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 Martes 5 de setiembre de 2017

656

CALIDAD
REGULATORIA
Agenda y perspectivas
en el Per Pgs. 4 y 5 Jean Paul Calle

Pgs. 2 y 3 Pgs. 6 y 7 Pg. 8

DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS. ACTOS ADMINISTRATIVOS. Reexiones TAREA NORMATIVA PENDIENTE.
Anlisis sobre el ilcito previo en este tipo sobre el cmputo del plazo para la nulidad Iniciativa de reforma del artculo 206 de la
penal. Gerardo Luis Lamas Surez de ocio. Alexis Alfredo Bajonero Daz Constitucin. Mario Eliseo Reyes Puma
2 suplemento de
anlisis legal
ILCITO PREVIO EN EL TIPO PENAL
Delito de lavado de activos
GERARDO LUIS
LAMAS
SUREZ
Abogado. Asociado a
Lamas Puccio Abogados.
D
esde su concepcin primigenia
como aparece sealado en la
Convencin de Viena de 1988,
el delito de lavado de activos
fue utilizado desde sus inicios
como una herramienta legal fundamental
para sancionar y erradicar el narcotrfico. Se
atacaba a la fuente econmica como la parte
ms importante de una compleja cadena de
produccin que propiciaba el trfico de drogas
a gran escala.
En los momentos actuales esa primera
construccin dogmtica sigue vigente en
cuanto a sus tipologas y estructuracin
bsica, sin perjuicio que lo que ha evo-
lucionado es una relacin de mayor am-
plitud respecto al catlogo de delitos
considerados como determinantes
o delitos fuente, que son en los que
se originan los bienes, las ganan-
cias, los beneficios o activos que en
ltima instancia sern lavados o
legitimados.
Desarrollo normativo
El ordenamiento jurdico
peruano no ha sido aje-
jurdica Director: Ricardo Montero Reyes | Subdirector: Omar Swayne Recuenco | Editora: Mara Avalos Cisneros |
Jefe de Edicin Grca: Daniel Chang Llerena | Coordinador: Paul Herrera Guerra | Jefe de Diagramacin: Julio Rivadeneyra Usurn
Martes 5 de setiembre de 2017
no a esta evolucin normativa suscitada en el
plano de los tratados internacionales, como se
verifica en la primera regulacin legislada por
el Congreso de la Repblica del ao de 1981
mediante el Decreto Legislativo N 736, en el
que se incorporaron en la parte especial del
Cdigo Penal los artculos 296-A y 296-B, y
todas las posteriores modificaciones de la que
fue objeto que incluso propiciaron que se cerrara
el Congreso de la Repblica de aquel entonces.
La ley penal en aquel entonces era clara en
establecer que se consideraba lavado de dinero,
al despliegue de todas aquellas conductas
utilizadas para convertir, transferir, tener
u ocultar, todas aquellas ganancias ilegales
que se hubieran obtenido como resultado del
narcotrfico, con la finalidad de darles una
apariencia legtima. Sin embargo, con el paso
de tiempo la comunidad jurdica consider
importante ampliar el listado de los delitos
cuyos activos podan ser legitimados, y se
empezaron a construir distintas frmulas
de tipificacin o configura-
cin, para que el delito de
blanqueo de capitales o
activos pudiera estar
ligado a otras delitos
previos.
El 22 de junio del
ao 2002, en nuestro
medio se pro-
PENAL
UN SECTOR mulg la Ley N 27765 Ley Penal contra el
IMPORTANTE DE Lavado de Activos. Dentro de las novedades
que presentaba este texto ya derogado en la
LA DOCTRINA actualidad, estaba el alejamiento del lavado de
NACIONAL Y DE activos de otros delitos graves que le provean
la fuente econmica objeto de legitimacin.
OTROS PASES Este nuevo modelo de regulacin normativa
DEFIENDE LA se empez a caracterizar porque ya no solo era
POSTURA QUE un tema sustantivo, sino que empez a integrar
en un solo esquema normas penales, procesales
CONSIDERA
y de ejecucin penal, siendo trascendente la
AL DELITO ampliacin del catlogo de delitos determi-
nantes o primigenios respecto a los bienes que
PREVIO COMO provenan de actividades criminales. En iguales
UN ELEMENTO trminos se incorporaron nuevas reglas para
NORMATIVO la investigacin y procesamiento del lavado
de activos respecto a la acreditacin del delito
OBJETIVO DEL previo o fuente. Es de esta manera que se inici
TIPO PENAL DE una discusin que hasta la fecha no ha sido
resuelta, respecto a si era necesario acreditar el
LAVADO DE ACTIVOS, delito previo como un elemento del tipo penal
CUYO SUSTENTO de lavado de activos, o por el contrario, como
RADICA EN QUE DE sucede en la actualidad en el plano normativo
el delito de lavado es autnomo respecto al
ESTA FORMA NO hecho ilcito en el que se genera la ganancia
SE VULNERARA ilegal que va a ser legitimada.
EL PRINCIPIO Esta discusin fue de tal magnitud que
la Corte Suprema con la finalidad unificar
DE LEGALIDAD criterios emiti el Acuerdo Plenario N 03-
EN SUS CUATRO 2010/CJ-116, en el que se estableci que el
delito previo era un elemento del tipo penal
VERTIENTES. de lavado activos, aunque tambin refera de
manera confusa o contradictoria que no era
menester que se constara la acreditacin del
delito previo o fuente mediante una sentencia
firme o una investigacin abierta por el mismo.
En esa oportunidad, la Corte Suprema reco-
Las opiniones vertidas son de exclusiva
responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios:
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El Peruano
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PENAL
noci al delito previo como un elemento de la
estructura tpica del lavado de activos, pero a
su vez, desconoci como un elemento del tipo
penal al delito de lavado de activos cuando se
trataba de una investigacin de lavado en el
marco de un debido proceso.
Esta confusa posicin en materia de una
adecuada y correcta interpretacin sobre la
autonoma del delito de lavado de activos,
ha trado discrepancias interpretativas en el
foro nacional respecto a los posibles fallos que
pudieran emitir las otras instancias jurispru-
denciales, para el beneficio del mismo sistema
de justicia penal nacional y en forma particular
para los propios justiciables.
En abril del ao 2012 se promulg el De-
creto Legislativo N 1106 denominado como
De Lucha Eficaz contra el Lavado de Activos
y otros delitos relacionados a la Minera Ilegal
y Crimen Organizado, a su vez ya modificado
por el Decreto Legislativo N 1249, en el que
se otorga una autonoma sustantiva absoluta
al delito de lavado de activos respecto al delito
previo. Sin embargo, la tcnica legislativa uti-
lizada en el artculo 10 del citado dispositivo
poco o nada ha ayudado a esclarecer el tema
y contina prestndose a ms confusiones, ya
que por un lado vuelve a hacer una referencia
directa a la autonoma procesal, para luego
pasar a describir un catlogo semicerrado
Martes 5 de setiembre de 2017
suplemento de
anlisis legal 3
se vulnerara el principio de legalidad en sus
Jurisprudencia cuatro vertientes (lex scripta, lex certa, lex
previa y lex stricta: la presuncin de inocen-
No debemos soslayar diante el pronunciamiento tipo penal de lavado de ac- cia, el principio de culpabilidad y el principio
que en los ltimos das emitido en la Casacin tivos. Se trata de requerir imputacin concreta), los mismos que tienen
se ha dado una iniciativa N 92-2017-Arequipa, en la plena acreditacin del proteccin constitucional al ms alto nivel en
importante por parte de la que se rechaza la tesis delito previo, si en ltima el entendido que todo sistema de justicia penal
la Segunda Sala Penal de la autonoma sustan- instancia lo que se per- debe estar enmarcado dentro de un mbito de
Transitoria de la Corte tiva y se establece como sigue no es otra cosa que proteccin constitucional y de una igualdad
Suprema de Justicia de la doctrina jurisprudencial pronunciar una sentencia de armas.
Repblica, en sentar juris- vinculante que el delito condenatoria por delito de
prudencia vinculante me- previo es un elemento del lavado de activos. Naturaleza jurdica
En igual sentido, con una normatividad como
la sealada se estara dejando de lado la pro-
de delitos previos (numerus clausus) como la determinacin del delito fuente. Se vuelve a pia naturaleza jurdica del delito de lavado
son: delitos de minera ilegal, el trfico ilcito plantear una autonoma sustantiva del delito de activos como elemento de un tipo penal
de drogas, el terrorismo, los delitos contra de lavado de activos y se fundamenta en una conexo y subsiguiente, que no es otra cosa,
la administracin pblica, el secuestro, el poltica criminal de no impunidad para la que la relacin entre dos o ms conductas
proxenetismo, la trata de personas, el trfico persecucin del lavado de activos, para cuyos con relevancia jurdico penal, concatenadas
ilcito de armas, trfico ilcito de migrantes, fines se fundamenta en la dificultad probatoria unas con otras y dependiendo la segunda de la
los delitos tributarios, la extorsin, el robo, los que generara si se trata de la determinacin primera respecto a su existencia penal.
delitos aduaneros; para finalizar establece una previa del delito fuente. Esta postura tam- Esto quiere decir, que si no hay delito previo
frmula abierta en la que refiere a cualquier bin encuentra su respaldo en los distintos en el que se originaron las ganancias ilega-
otro delito con capacidad de generar ganan- instrumentos internacionales de hard law les que se legitiman, entonces no se podra
cias ilegales. y soft law. Sin embargo, tenemos un sector hablar de lavado de activos. En un sistema
importante de la doctrina nacional y de otros eminentemente garantista como el que plantea
Discrepancias jurdicas pases, que defienden la postura que considera el nuevo modelo procesal penal en nuestro
Estos nuevos textos normativos han fortalecido al delito previo como un elemento normativo medio, debera ser mucho mayor la exigencia
las discrepancias en la comunidad jurdica y objetivo del tipo penal de lavado de activos, y rigurosidad respecto a la determinacin del
el foro nacional en todos los niveles respecto a cuyo sustento radica en que de esta forma no delito previo.
4-5 suplemento de
anlisis legal
AGENDA Y PERSPECTIVAS EN EL PER
La calidad regulatoria
JEAN
PAUL
CALLE
Director ejecutivo de Smart
Regulation Peru. Docente de la
Universidad de Piura.
B
uena gobernanza y buena re-
gulacin son, en la actualidad,
dos de los conceptos clave que
constituyen la base de los pro-
gramas de calidad regulatoria,
que han sido desarrollados e implementados
entre los pases bien gobernados agrupados en
la la OCDE (1) para contribuir a su crecimiento
econmico y a una mejor calidad de vida de sus
ciudadanos, as como para fortalecer el imperio
de la ley (2).
Estos conceptos ciertamente no constitu-
yen un fin en s mismo. Un buen esquema de
gobernanza institucional sumado a la imple-
mentacin de una buena prctica regulatoria
Martes 5 de setiembre de 2017
deben ser utilizados, ante todo, para asegurar
un buen desempeo de las industrias y de las
actividades sociales que son materia de regula-
cin o supervisin. Por ello, con la finalidad de
que la regulacin impacte de manera positiva
en el desarrollo econmico y social, la OCDE ha
venido recomendando a escala internacional que
las entidades pblicas estn equipadas:
1. Con una buena gobernanza, en trminos
de (i) rendicin de cuentas y transparencia, (ii)
buen relacionamiento con los stakeholders (ciu-
dadanos, empresas, usuarios, Estado), (iii) buena
organizacin interna y presupuesto adecuado,
(iv) mecanismos de evaluacin de desempeo
y (v) autonoma donde sea necesario; y
2. Con un toolkit de calidad regulatoria,
constituido por herramientas tales como (i) el
anlisis de impacto regulatorio (RIA), (ii) la
simplificacin administrativa; (iii) la consulta
pblica y el relacionamiento transparente con los
stakeholders, (iv) los mecanismos de inspeccin
y enforcement con un enfoque preventivo y de
gestin de riesgos, y (v) los indicadores para la
evaluacin del desempeo regulatorio. Ello, a fin
de asegurar la mejora continua de las diferentes
etapas del ciclo normativo: desde el diseo y la
elaboracin de las normas, pasando por su im-
plementacin y cumplimiento, hasta su revisin
y evaluacin ex post.
Poltica
Para el logro de estos objetivos, los pases deberan
implementar, para los tres niveles de gobierno,
una poltica que promueva la calidad regulatoria,
instituciones que se encarguen de su supervisin,
as como herramientas de calidad regulatoria, a fin
de contribuir a la mejora continua de la regulacin
estatal; garantizando de esta forma que las normas
que sean elaboradas tengan base emprica slida;
sean simples, claras y fciles de entender; sean
efectivas para resolver los problemas de poltica
pblica, y no impongan costos innecesarios; sean
coherentes con el marco normativo; cuenten con el
respaldo de los stakeholders, y su efectividad y efi-
ciencia sean evaluadas peridicamente, tal como se
desprende claramente de las Recomendaciones de
la OCDE sobre Poltica y Gobernanza Regulatoria
(Recommendation of the Council on Regulatory
Policy and Governance) de 2012.
Qu agenda tenemos en el pas y cul ha sido
su desarrollo? En primer lugar, el inters por una
agenda institucional y sistemtica de la calidad
regulatoria tiene su origen en el Estudio de la
Poltica Regulatoria del Per (Regulatory Policy in
Peru: Assembling the Framework for Regulatory
Quality), publicado en julio del 2016, el cual recoge
las recomendaciones que nos hace la OCDE para
mejorar y/o implementar en el pas el anlisis ex
ante de impacto regulatorio y la evaluacin ex
post de las regulaciones, las polticas en materia
de simplificacin administrativa, inspecciones
y enforcement, consulta pblica, transparencia
y rendicin de cuentas. Asimismo, se ha reco-
mendado introducir la calidad regulatoria en los
gobiernos locales y regionales, as como fortalecer
la gobernanza de los organismos reguladores
(Osiptel, Ositran, Osinergmin y Sunass).
Normativa
A partir de ello, el inters del gobierno se ha plas-
mado mediante las diversas normas que ha dic-
tado en materia de simplificacin administrativa
y las iniciativas que se han venido adoptado en
el plano institucional. As, en orden cronolgico,
destaca el Decreto Legislativo N 1310, dictado a
finales del ao pasado, el cual establece que las
entidades del Poder Ejecutivo deben realizar un
anlisis de calidad regulatoria (ACR) de
todas las disposiciones normativas de
alcance general, y las que reglamen-
ten trmites creados por ley, a fin de
identificar, reducir y/o eliminar los
procedimientos administrativos que
resulten innecesarios, injustificados,
desproporcionados, redundantes o
no se encuentren adecuados a la Ley
N 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General
(LPAG) o a las normas
con rango de ley que
les sirven de sus-
tento.
 ADMINISTRATIVO

En tal sentido, se ha dispuesto que este ACR
debe hacerse acorde con los principios de costo-
beneficio, necesidad, efectividad y propor-
Tarea pendiente
cionalidad, y deber remitirse a la Comisin Lo anterior, sin embar- no existe un link claro
Multisectorial de Calidad Regulatoria, liderada go, no es suficiente. Tal con otro de los elementos
por la Presidencia del Consejo de Ministros como ha sido diseado bsicos de ese ciclo: la
(PCM) y que estar integrada por el Ministerio el Decreto Legislativo N fiscalizacin.
de Justicia y Derechos Humanos (Minjus) y el 1310 y su Reglamento, no Ciertamente, an falta
Ministerio de Economa y Finanzas (MEF); y parece claro que contenga elaborar el Manual para la
esta comisin desempear el rol de oversight el sistema RIA que ha re- aplicacin del ACR, a fin internacional y que se
body, encargado de validar el ACR que elabo- comendado la OCDE. Por de definir la metodologa
ren las entidades del Poder Ejecutivo, as como ejemplo, no se contempla de anlisis que se utiliza-
de ratificar la disposicin normativa propuesta. la evaluacin de las estra- r. Tambin falta clarificar
Tambin cabe mencionar el Decreto Le- tegias de compliance, as los criterios operativos
gislativo N 1272, el cual modific la LPAG, como el uso de la consulta para que las entidades
introduciendo la actividad administrativa de pblica para recabar el pblicas sepan cmo
fiscalizacin, la que debe efectuarse bajo un aporte de los ciudadanos, realizar la fiscalizacin
enfoque de cumplimiento normativo, de pre- empresas y otros stake- bajo el enfoque de gestin
vencin del riesgo y de gestin del riesgo, por holders relevantes, entre de riesgos.
mandato expreso de la norma. A ello se suma otros aspectos. Tampoco La agenda de la calidad
la existencia de los decretos legislativos N 1246 se advierte la contribu- regulatoria ya es una
y 1256, dictados en materia de simplificacin cin del ACR a la mejora realidad en nuestro pas.
administrativa y de eliminacin de barreras del ciclo de gobernanza No obstante, es necesario
burocrticas. regulatoria, habida cuenta fortalecer el paso inicial
de que, si bien este an- que se ha dado, para lo
Organismos y dependencias lisis se habra diseado cual no debe perderse de
Por el lado institucional, se deben mencionar como una herramienta vista que las recomen-
las iniciativas que han adoptado algunas en- para fomentar la simpli- daciones efectuadas en
tidades pblicas para mejorar la calidad de ficacin administrativa, el marco del Estudio de
sus regulaciones, en lnea con las recomenda-
ciones de la OCDE, incluso en algunos casos
antes de que el Gobierno emitiera el Decreto PCM con su Subsecretara de Simplificacin y YA SE HA INICIADO
Legislativo N 1310. As, se puede mencio-
nar el caso de los organismos reguladores,
Anlisis Regulatorio, creada mediante Decreto
Supremo N 022-2017-PCM, y el Minjus, que
CON MAYOR CLARIDAD
comenzando con Osinergmin, que aprob acaba de crear su Direccin General de Desa- EN EL MBITO DEL
su Gua Metodolgica para la realizacin de rrollo Normativo y Calidad Regulatoria, por PODER EJECUTIVO
Anlisis de Impacto Regulatorio, en abril de medio del Decreto Supremo N 013-2017-JUS.
2016; continuando con Ositran, que conform Aunque en un mbito distinto, tambin EL PROCESO DE
su Comit de Mejora Regulatoria en agosto resulta relevante mencionar el Plan de Accin IMPLEMENTACIN
de 2016 y aprob su Poltica para asegurar y
garantizar la adopcin de regulaciones de alta
para la Implementacin de las Recomendacio-
nes de la Evaluacin de Desempeo Ambiental
DE LA CALIDAD
calidad, basadas en evidencia, en octubre del elaborada por la OCDE Cepal, aproba- REGULATORIA.
mismo ao. Finalmente, se encuentra Osiptel, do por el Ministerio del Ambiente por
que public para comentarios sus Lineamientos medio de la Resolucin Suprema N
de Calidad Regulatoria, en enero de 2017. 04-2016-Minam, en el cual se incor-
En el nivel ministerial, destaca el caso del poran, entre varios ejes estratgicos,
Ministerio de la Produccin (Produce), que ha aspectos vinculados con la calidad
creado su Oficina General de Evaluacin de regulatoria, tales como la mejora de
Impacto y Estudios Econmicos, mediante De- los mecanismos de participacin ciu-
creto Supremo N 002-2017-Produce. Le sigue la dadana, la necesidad de trabajar en
una metodologa institucional para el anlisis
costo/ beneficio ex post de instrumentos regu-
latorios, as como en lineamientos para realizar
la Poltica Regulatoria la fiscalizacin ambiental con un enfoque de
del Per constituyen prevencin y gestin de riesgos.
estndares de buena Finalmente, el viernes 14 de julio pasado se
gobernanza y buena ha publicado el Decreto Supremo N 075-2017-
regulacin, que la OCDE PCM, por el cual se aprueba el Reglamento del
recomienda en el mbito Decreto Legislativo N 1310, disponindose, en-
tre otros aspectos, que el ACR tendr por objeto
encuentran contenidas en reducir las cargas administrativas, que han sido
las Recomendaciones so- definidas como los costos en que incurren los
bre Poltica y Gobernanza ciudadanos y empresas por el cumplimiento
Regulatoria de 2012. Este de los trmites. Asimismo, se ha establecido
documento, a su vez, tiene un cronograma para que las entidades pbli-
como sustento una serie cas de los sectores ministeriales remitan el
de estudios difundidos ACR a la Comisin Multisectorial de Calidad
por esa organizacin in- Regulatoria, la cual tambin estar integrada
ternacional desde el 1995. por el Ministerio de Justicia y el Ministerio
De ah que sea necesario de Economa y Finanzas. Este cronograma
que se revise el conjunto contempla plazos mximos que vencern entre
de estndares, buenas el 29 de setiembre de 2017 y el 28 de setiembre
prcticas y recomendacio- de 2018, y la norma que sustenta el trmite no
nes en materia regulatoria entrara en vigencia o quedara derogada en
que ha efectuado la OCDE caso el ACR no sea ratificado.
en el mbito internacio- De esta forma, se puede afirmar que ya se ha
nal, a fin de asegurar una iniciado, con mayor claridad en el mbito del
correcta implementacin Poder Ejecutivo, el proceso de implementacin
de la reforma. de la calidad regulatoria, por medio de la ins-
tauracin de una poltica regulatoria (contenida
principalmente en el Decreto Legislativo N
1310), de una institucin de supervisin de la
calidad regulatoria (constituida por la Comisin
Multisectorial de Calidad Regulatoria) y de
herramientas de gestin regulatoria (el ACR
y el enforcement bajo el enfoque de gestin de
riesgos), con lo cual se busca alinear al Per a las
mejores prcticas regulatorias recomendadas
por la OCDE.
[1]Organizacin para
la Cooperacin y el
Desarrollo Econmicos
u OECD, por sus siglas
en ingls.
[2]Ver Malyshev, Nick
A (2006): Regulatory
Policy: OECD Experience
and Evidence, Oxford
Review of Economic Poli-
cy 22(2), pp. 274-299.
6 suplemento de
anlisis legal Martes 5 de setiembre de 2017 GESTIN PBLICA

REFLEXIONES SOBRE EL CMPUTO DEL PLAZO PARA LA NULIDAD DE OFICIO

Actos administrativos
ALEXIS ALFREDO
BAJONERO DAZ
Abogado. Analista legal en el
Tribunal Nacional de Resolucin de
Controversias Hdricas de la ANA.
albadi2205@hotmail.com.
Consideraciones respecto al plazo
As las cosas, el plazo de
dos aos para la nulidad de
oficio establecido en el De-
creto Legislativo N 1272
ser considerado desde su
entrada en vigencia, esto
es, desde el 22 de diciem-
bre del 2016; es aplicable,
anterior estableca el plazo
de un ao para la nulidad
de oficio, los plazos que
se hayan vencido antes
del Decreto Legislativo N
1272 no se vern afectados
por la mencionada norma.
En nuestro ejemplo, el acto
de oficio habra sido de un
ao desde tal fecha, y su
hipottico vencimiento, el
21 de diciembre del 2016.
Entonces, si el Decreto
Legislativo N 1272 entr en
vigencia el 22 de diciembre
del 2016, la autoridad no
de la fecha en que hayan quedado consentidos
[...], y En caso de que haya prescrito el plazo
previsto en el numeral anterior, solo procede
demandar la nulidad ante el Poder Judicial va
el proceso contencioso administrativo, siempre
que la demanda se interponga dentro de los tres
aos siguientes a contar desde la fecha en que
prescribi la facultad para declarar la nulidad
en sede administrativa [...].
Estos cambios normativos referidos al plazo
con el que cuenta la autoridad administrativa

L
a reciente modificacin de la Ley N
27444, Ley del Procedimiento Admi-
nistrativo General, mediante el De-
creto Legislativo N 1272 (publicado
el 21.12.2016) y que posteriormente
fueran sistematizadas en un Texto nico Or-
denado (TUO) aprobado mediante el Decreto
Supremo N 006-2017-JUS signific cambios
en diversos aspectos de la referida ley, tradu-
cidos en la adicin y exclusin de normas con
el propsito de simplificar los procedimientos
administrativos.
Estas disposiciones comprenden diversos
aspectos, que van desde la regulacin de las
notificaciones electrnicas cuyas normas se
ubican en el Captulo III del Ttulo I, del rgimen
jurdico de los actos administrativos- hasta la
eliminacin del recurso de revisin, limitando
su formulacin a los casos en que por ley o de-
creto legislativo se disponga su utilizacin de
manera expresa cuyas normas figuran en el
Captulo II del Ttulo III, de la revisin de los
actos en la va administrativa.
por tanto, a los actos cuyo administrativo obtuvo la podra extender el plazo para que declare la nulidad de oficio de un acto
plazo para su nulidad de condicin de firme el 21 de sealado en esta norma administrativo ha generado duda en cuanto a
oficio no hubiera vencido diciembre del 2015, de ma- al acto que al da anterior su aplicacin a los actos administrativos, cuyo
en dicha fecha bajo los nera que bajo los alcances de su vigencia ya haba tiempo para declarar su nulidad de oficio se ini-
alcances de la ley anterior. de la ley anterior se tiene visto vencer el plazo para su ci o transcurri bajo los alcances de la norma
Considerando que la ley que el plazo para su nulidad nulidad de oficio. anterior al Decreto Legislativo N 1272.
En principio, tanto el texto original como el
del TUO de la ley contemplan que el cmputo del
Modicacin saltante 22.12.2016, cuya sistematizacin ha sido reco- plazo para que la autoridad pueda declarar, de
Una modificacin saltante es la referida al plazo gida en el TUO aprobado mediante el Decreto oficio, la nulidad de los actos administrativos se
con el que cuenta la administracin pblica Supremo N 006-2017-JUS, la norma referida inicia desde que el acto ha quedado consentido.
para declarar, de oficio, la nulidad de sus actos fue modificada quedando redactados los incisos Al respecto, la ley no vuelve a referirse a acto
administrativos y que figura en el Captulo II 211.1., 211.3. y 211.4., del artculo 211., respecti- consentido; ms bien, tanto en el artculo 212 del
del Ttulo III de la ley. vamente respecto de la nulidad de oficio, de la ordenamiento original de la ley como en el actual
En la redaccin original de la Ley N 27444, siguiente manera: En cualquiera de los casos artculo 220 del TUO de la ley nos encontramos
el numeral 202. 3 del artculo 202 estableca enumerados en el Artculo 10, puede declararse
que la facultad para declarar la nulidad de ofi- de oficio la nulidad de los actos administrativos,
cio de los actos administrativos prescriba al aun cuando hayan quedado firmes, siempre que
ao, contado desde la fecha agravien el inters pblico o lesionen
en que tales actos hubie- derechos fundamentales, La facultad
ran quedado consentidos. para declarar la nulidad de oficio de
Con el Decreto Legislativo los actos administrativos prescribe en
N 1272, vigente desde el el plazo de dos aos, contado a partir
GESTIN PBLICA
LA TEORA DE LOS
HECHOS CUMPLIDOS
PROPUGNA QUE
LA NORMA DEBE
APLICARSE DE MANERA
INMEDIATA A TODAS
LAS SITUACIONES
DE HECHO QUE
ELLA REGULA Y QUE
SE PRODUZCAN
MIENTRAS LA NORMA
EST VIGENTE.
con el acto firme: Artculo 220. Acto firme.
Una vez vencidos los plazos para interponer los
recursos administrativos se perder el derecho
a articularlos quedando firme el acto.
Conviene precisar que el plazo para la in-
terposicin de los recursos administrativos es
de 15 das perentorios, entendindose como
tales los das hbiles, en concordancia con el
numeral 143.1 del artculo 143 del TUO de la ley.
Acto rme
En ese sentido, tenemos que el acto firme es
aquel contra el que no procede la interposicin
de un recurso administrativo al haberse vencido
el plazo para ello. Vale decir, que transcurridos
los 15 das hbiles posteriores a la notificacin
del acto administrativo sin que el administrado
interponga recurso alguno conlleva a la confor-
midad del administrado con la decisin adopta-
da por la autoridad, es decir, que el administrado
consiente lo dispuesto en el acto administrativo.
De esta manera, podemos entender que cuando
la ley habla de acto consentido, se refiere a un
acto administrativo firme.
Entonces, podemos concluir que el cmputo
del plazo con el que cuenta la administracin
para declarar de oficio la nulidad de un acto
administrativo se inicia desde la fecha en que
el acto qued firme.
Ahora bien. La autoridad podr, de oficio,
declarar la nulidad de un acto administrativo
que adquiri la condicin de acto firme cuan-
do menos un ao antes de la publicacin del
Decreto Legislativo N 1272, es decir, el 21 de
diciembre del 2015?
Recordemos que el texto original del nume-
ral 202. 3 del artculo 202 de la Ley del Procedi-
miento Administrativo General estableca que
la facultad para declarar la nulidad de oficio
de los actos administrativos prescriba al ao.
Con la modificatoria del Decreto Legislativo
N 1272 y su posterior sistematizacin, el primer
prrafo del numeral 211.3 del actual artculo
211 del TUO de la ley seala que la autoridad
tiene dos aos para declarar la nulidad de oficio
del acto administrativo desde que adquiri
la condicin de firme. Para nuestro ejemplo,
sera desde el 21 de diciembre del 2015 hasta
el 21 de diciembre del 2017. Sin embargo, tal
interpretacin no se ajusta a lo dispuesto en
la Constitucin.
Martes 5 de setiembre de 2017
suplemento de
anlisis legal 7
plidos, tal como lo afirma el Tribunal Constitu-
cional en el numeral 26 de la sentencia de fecha
17.07.2012 correspondiente al Expediente N
00316-2011-PA/TC (2) , al sealar que: A partir
de la reforma constitucional del artculo 103 de
la Constitucin, validada por este Colegiado en
la STC 0050-2004-AI/TC, y en posteriores pro-
nunciamientos, se ha adoptado la teora de los
hechos cumplidos dejando de lado la teora de
los derechos adquiridos, salvo cuando la misma
norma constitucional lo habilite. De igual forma,
tal como se explic en la STC 0002-2006-PI/TC
(fund.11) citando a Diez-Picazo, la teora de los
hechos cumplidos implica que la ley despliega
sus efectos desde el momento en que entra en
vigor, debiendo ser aplicada a toda situacin
subsumible en el supuesto de hecho; luego no
hay razn alguna por la que deba aplicarse la
antigua ley a las situaciones, an no extinguidas,
nacidas con anterioridad.
Teora de los hechos cumplidos
En efecto, segn la teora de los hechos cum-
plidos, cada norma jurdica debe aplicarse a
los hechos que ocurran durante su vigencia,
es decir, bajo su aplicacin inmediata (3); de
manera que cada hecho jurdico debe quedar
sometido y ser regulado por la norma vigente
en el momento en que dicho hecho se produce
o acontece (4). En otras palabras, esta teora
propugna que la norma debe aplicarse de ma-
nera inmediata a todas las situaciones de hecho
que ella regula y que se produzcan mientras la
norma est vigente.
Sobre esta teora, Espinoza Espinoza (5) se-
ala que los problemas aparecen cuando ya no
se trata de apreciar el hecho jurdico en s, sino
sus consecuencias; es necesario diferenciar el
hecho de sus efectos y dentro de estos distin-
gue: i) Efectos agotados (cumplidos), ii) Efectos
pendientes (derivados sin haberse cumplido),
y iii) Efectos futuros (que ni siquiera se han
producido).
Asimismo, Jimnez Alemn refiere que
mientras el efecto retroactivo es la aplicacin
de la norma en el pasado, el efecto inmediato es
la aplicacin en el presente; de manera que si la
Fundamento constitucional ley pretende regular situaciones en curso habr
Sugerencia El artculo 103 de la Constitucin Poltica,
modificado por el artculo 2 de la Ley N 28389
que establecer una separacin entre las partes
anteriores a la fecha del cambio normativo, que
El panorama derechos, acudan (1), establece lo siguiente: Artculo 103. Pue- no podrn ser alcanzadas sin retroactividad, y
descrito sugiere ante la instancia y den expedirse leyes especiales porque as lo las partes posteriores para las cuales la nueva ley
que tanto las enti- la va pertinente, exige la naturaleza de las cosas, pero no por no tendr ms que un efecto inmediato(6).
dades de la admi- que, segn el razn de las diferencias de las personas. La ley,
nistracin pblica numeral 211.4 del desde su entrada en vigencia, se aplica a las
competentes artculo 211 del consecuencias de las relaciones y situaciones
para declarar de TUO de la Ley del jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos [1] Publicada el 17.11.2004 en el Diario Oficial El Peruano.
oficio la nuli- Procedimiento retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en [2] Disponible en http://www.tc.gob.pe/
dad de un acto Administrativo materia penal cuando favorece al reo. La ley jurisprudencia/2012/00316-2011-AA.html
administrativo, General, viene se deroga solo por otra ley. Tambin queda sin [3]RUBIO CORREA, Marcial. Aplicacin de la norma
jurdica en el tiempo. Fondo Editorial de la Pontifica
como los mismos siendo el rgano efecto por sentencia que declara su inconsti- Universidad Catlica del Per. Primera edicin, abril 2007,
administrados, jurisdiccional tucionalidad. La Constitucin no ampara el segunda reimpresin, mayo 2010. P. 28.
sepan identi- a travs del proce- abuso del derecho. [4] ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios conteni-
ficar la norma do contencioso Asimismo, el artculo 109 de la Constitucin dos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil Peruano de
1984. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica
aplicable al caso administrativo, Poltica establece que la ley es obligatoria desde del Per. Segunda edicin, 2005. P. 140.
en concreto, para para lo cual, el da siguiente de su publicacin en el diario [5] dem.
que, de ser el caso dicho sea de paso, oficial, salvo disposicin contraria de la misma [6]JIMNEZ ALEMN, Jos Alonzo. La aplicacin de
o de considerarse tambin existe un ley que posterga su vigencia en todo o en parte. la norma jurdica en el tiempo: algunas reflexiones en el
mbito del derecho administrativo frente a situaciones
afectados en sus plazo. En ese sentido, nuestro ordenamiento jur- concretas. Revista Jurdica SSIAS. Universidad Seor de
dico ha adoptado la teora de los hechos cum- Sipn. Ao 6, N 6, julio 2013. P. 5.
8 suplemento de
anlisis legal Martes 5 de setiembre de 2017 JUDICATURA

INICIATIVA DE REFORMA CONSTITUCIONAL

Tarea
normativa
pendiente
MARIO ELISEO
REYES PUMA
Juez superior titular de la
Corte Superior de Justicia
de Piura.

S
e promulg y public recientemen-
te la Ley N 30651, Ley de Reforma
del Artculo 203 de la Constitucin
Poltica del Per para otorgar Legiti-
midad Activa al Presidente del Poder
Judicial en los Procesos de Inconstituciona-
lidad; con ello se le devuelve facultad para
interponer la accin de inconstitucionalidad
contra normas que tienen rango de ley (no
fuerza): leyes, decretos legislativos, decretos
de urgencia, tratados, reglamentos del Con-
greso, normas regionales de carcter general
y ordenanzas municipales que contravengan
la Constitucin en la forma o en el fondo.
La Constitucin Poltica del Per de 1979 al Presidente de la Repblica, con aprobacin
contemplaba esa facultad para la Corte Supre-
ma de la Repblica, en el artculo 299 inciso
Conclusiones del Consejo de Ministros; a los Senadores y
Diputados; a la Corte Suprema, por acuerdo de
2); ahora, con la reforma planteada, corres- Compartimos lo sealado para as contribuir al atae al Poder Judicial, Sala Plena, en materia Judicial; y a cincuenta
ponde al presidente del Poder Judicial, con por el profesor Enrique mejor funcionamiento se hubiesen encaminado mil ciudadanos con firmas comprobadas por
acuerdo de la Sala Plena de la Corte Suprema Bernales Ballesteros de la administracin en forma conjunta si el Jurado Nacional de Elecciones.
de la Repblica. Al respecto, no queda ms (1) al indicar que fue de justicia; ms an, realmente queremos No obstante, la Constitucin Poltica del
que saludar la decisin adoptada mediante equivocada esta decisin como bien indica, esta fortalecer a una de las Per de 1993, en su artculo 206 sobre la
la citada ley, de parte de la judicatura y de la de suprimir la iniciativa iniciativa la tuvo tanto en instituciones pilares de un reforma de la Constitucin, no consider o
ciudadana, puesto que en muchos casos los de reforma constitucional la Constitucin derogada Estado Constitucional de mejor dicho elimin la iniciativa de reforma
magistrados, haciendo uso del control difuso de la Corte Suprema como en la Constitucin Derecho o Convencional constitucional que tena la Corte Suprema de
al existir incompatibilidad entre una norma de la Repblica, pues Poltica del Per de 1933. de Derechos, pero la Repblica; ese artculo precisa que la ini-
constitucional y una norma legal, aplican la podra aportar una serie Hubiera sido muy plausible ello seguramente ser ciativa de reforma constitucional corresponde
norma constitucional, pero quedando en nues- de iniciativas de reforma que estas dos reformas de parte de otra reforma al Presidente de la Repblica, con aprobacin
tro ordenamiento jurdico la norma inaplicada. en materia judicial, la Constitucin, en lo que constitucional. del Consejo de Ministros; a los congresistas;
y a un nmero de ciudadanos equivalente al
Tpico por considerar cero punto tres por ciento (0.3%) de la pobla-
Sin embargo, esta reforma del artculo 203, plena contravengan la Constitucin; no se le Constitucin Poltica del Per de 1979. Aunque cin electoral, con firmas comprobadas por la
inciso 3) de la Constitucin Poltica del Per devuelve la iniciativa para plantear una reforma limitada a las materias judiciales, no por ello de- autoridad electoral.
de 1993, por medio de la cual se agrega o in- constitucional contemplada en el artculo 206 jaba de ser de suma relevancia para la judicatura
corpora al Poder Judicial, si bien devuelve la de la Constitucin. el poder hacer uso de esta prerrogativa en todo
prerrogativa a la Corte Suprema de la Repblica Esta iniciativa se encontraba tambin ex- lo concerniente a la problemtica judicial. Aquel [1] Bernales Ballesteros, Enrique: La Constitucin de 1993,
para cuestionar leyes que en acuerdo de sala presamente establecida en el artculo 306 de la artculo sealaba: La iniciativa corresponde Veinte Aos Despus, IDEMSA, agosto 2012, pg. 924.