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NO NOVO CDIGO
O
Livro III, da Parte Geral do novo Cdigo Civil, introduziu uma nova
sistematizao relativamente aos Fatos Jurdicos, diante da recepo
legislativa da categoria do negcio jurdico. Depois de disciplinar essa
categoria no Ttulo I, o codificador dedicou o Ttulo II (composto de um nico
artigo, que remete ao ttulo anterior) aos atos jurdicos lcitos e reservou o
Ttulo III para algumas disposies gerais acerca dos atos ilcitos (arts. 186 a
188). Estas disposies genricas so posteriormente complementadas e
detalhadas no penltimo ttulo (Ttulo IX arts. 927 a 954) do Livro I da Parte
Especial, denominado Da Responsabilidade Civil . Alm disso, h inmeras
outras disposies esparsas pelo novel estatuto que igualmente tratam de
aspectos da responsabilidade civil.Assim, ao invs de concentrar os dispositivos
legais acerca da responsabilidade civil num nico ttulo, o legislador optou por
desmembrar o tema em duas partes distintas, alm de consagrar disposies
* Doutor em Direito Comparado pela Universidade de Flor ena (Itlia); Mestre em Direito Civil pela
USP; Professor no Curso de Mestrado em Dir eito da PUCRS e na Escola Superior da Magistratura/
RS; Magistrado no Rio Grande do Sul.
1 ZWEIGERT, Konrad; KTZ, Hein. Introduzione al Diritto Comparato. v. II: istituti. Milano: Giuffr,
1995. p. 316.
2 Uma das inovaes mais importantes do novo estatuto civilista o captulo referente aos direitos da
personalidade, introduzido logo nos primeiros artigos do Cdigo (arts. 11 a 21). O carter pedaggico
de tal previso sobremodo importante, por revelar um novo sistema de valores, uma chave de leitura
oferecida ao intrprete j no incio do Cdigo. Tal previso pode ser interpretada como um sinal da
atenuao do patrimonialismo reinante no Direito Civil clssico, e como um impulso em direo
desejada repersonalizao do Direito Privado. Ou seja, um direito em que a pessoa humana (e sua
dignidade existencial) passa a ser colocada no centro do sistema, no lugar do patrimnio.
O Codice Civile italiano de 1942 foi o primeiro a disciplinar (embora sucintamente), em forma
sistemtica, os direitos da personalidade (arts. 5 a 10). No Cdigo Civil portugus, a matria tratada
nos arts. 70 a 81. Para uma viso sinttica a respeito da sistemtica portuguesa, consulte-se Carlos
Alberto da Mota Pinto. ( Teoria geral do Direito Civil). Coimbra: Editora Coimbra, 1985. p. 84-88 e
206-213. A respeito da evoluo da tutela dos direitos da personalidade na Alemanha, em prisma
comparativo, veja-se B. S. Markesinis. ( The German Law of Obligations ) v. II the law of torts: a
comparative introduction. 3. ed. Oxford: Clarendon Press, 1997. esp. p. 63 ss.
A tutela dos direitos da personalidade ampla e variegada, abrangendo a represso penal, proteo
administrativa, tutela reparatria, preventiva e inibitria. No mbito restrito da responsabilidade civil,
a tutela meramente reparatria muitas vezes revela-se deficiente ou inadequada, motivo pelo qual
justamente em tema de tutela dos direitos de personalidade que mais se percebe a perseverana de
instrumentos sancionatrios de tipo punitivo (como a ideia de pena privada), quando no se lograr
evitar o dano, atravs de uma tutela preventiva (que o novo CC, em seus arts. 12, 20 e 21, corretamente
propicia). Sobre a aplicabilidade do instituto das penas privadas para a tutela dos direitos de
personalidade, veja-se GALLO, Paolo. Pene private e r esponsabilit civile. Milano: Giuf fr, 1996.
esp. p. 8-15; PONZANELLI, Guido. La responsabilit civile: profili di Diritto Comparato. Bologna: Il
Mulino, 1992. p. 15. Sobre os direitos de personalidade em geral, veja-se CAPELO DE SOUSA,
Rabindranath V. A. O direito geral de personalidade. Coimbra: Editora Coimbra, 1995. esp. p. 485 ss,
sobre tutela preventiva; ROPPO, Enzo. I diritti della personalit. In:Linfluenza dei valori costituzionali
sui sistemi giuridici contemporanei. Milano: Giuffr, 1985. t. I. p. 99-122, onde o autor discorre sobre
os trs modelos principais de tutela dos direitos da personalidade no Direito Comparado contemporneo,
ou seja, o sistema norte-americano (caracterizado como um sistema de tutela forte e articulada), o
sistema alemo (tutela igualmente forte, mas menos articulada) e o sistema francs (identificado como
um sistema de tutela mais dbil). Em perspectiva mais constitucionalista, consulte-se BENDA, Ernst.
Dignidad humana y derechos de la personalidad. In: BENDA, MAIHOFER,VOGEL, HESSE, HEYDE.
Manual de derecho constitucional. 2. ed. Madrid: Marcial Pons, 2001. p. 117-144; bem como PINTO,
Paulo Mota. Notas sobre o direito ao livre desenvolvimento da personalidade e os direitos de
personalidade no Direito portugus. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A Constituio concretizada:
construindo pontos com o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 61-83.
3 Disto decorre a possibilidade de se identificar outros danos extrapatrimoniais, ao lado do dano moral
puro, do que exemplo o dano esttico: STJ, 3 T., REsp 94569/RJ, DJ 01.03.99; STJ, 4 T., REsp
228244/SP, DJ 17.12.99.
4 In: Trait de la responsabilit civile en Droit franais, t. I, n. 1.
5 a lio de TRIMARCHI, Pietro. Rischio e responsabilit oggettiva. Milano: Giuffr, 1961. p. 16.
6 PORTO, Mrio Moacyr. In: Enciclopdia Saraiva do Direito. v. 65. p. 476, verbete Responsabilidade
pela guarda das coisas inanimadas.
7 Em relao ao Cdigo Reale como um todo, j foi dito que o novo Cdigo arrojado e ao mesmo
tempo tmido na funo de conformao da realidade. arrojado porque estabelece as bases a partir
das quais o Direito pode evoluir, mudar e se adaptar s novas realidades. Essa possibilidade de mudana
est na estrutura aberta e flexvel, nas clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados, os quais
vo manter o novo Cdigo jovem independentemente das transformaes futuras da sociedade. Porm,
o Cdigo de 2002 tmido porque no inova em suas regras, somente consolidando modelos jurdicos
que a doutrina e jurisprudncia j haviam recepcionado (BRANCO, Gerson Luiz Carlos. O culturalismo
de Miguel Reale e sua expresso no novo Cdigo Civil. In: BRANCO, Gerson L. C.; MAR TINS-
COSTA, Judith (Orgs.). Diretrizes tericas do novo Cdigo Civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002.
p. 79).
8 Alis, trata-se de lio antiga entre ns, se lembrarmos que Clvis Bevilqua j afirmava que o Direito
Penal v, por trs do crime, o criminoso, e o considera um ente antissocial, que preciso adaptar s
condies da vida coletiva [...]; o Direito Civil v, por trs do ato ilcito, no simplesmente o agente,
mas, principalmente, a vtima, e vem em socorro dela, a fim de, tanto quanto lhe for permitido, restaurar
o seu direito violado ( Teoria geral do Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1976. p.
272-273).
Deve ser imediatamente ressalvado, porm, que nas ltimas dcadas percebe-se um movimento em
sentido parcialmente contrrio mas que paradoxalmente no neutraliza o quanto foi dito acima. Refiro-
me assim chamada redescoberta das penas privadas. Trata-se do movimento, intenso sobretudo nos
Estados Unidos e na Itlia, que vai na direo da percepo da impossibilidade de se atribuir apenas ao
Direito Penal o desempenho de uma funo sancionatria.Tambm o instituto civilista das penas privadas
pode ser utilizado para tal fim, sancionando economicamente algum que tenha violado preceitos tico-
jurdicos, afetando dolosamente (ou em forma gravemente culposa) interesses juridicamente protegidos,
a tal ponto de merecer, por isso, uma sano civil consistente no pagamento de uma indenizao. Usa-
se, assim, um instrumento de direito privado para fazer avanar polticas sociais. Voltaremos ao tema
ao longo do trabalho. Quanto no exclusividade do Direito Penal para o exerccio de funes
sancionatrias, veja-se CENDON, Paolo. Responsabilit civile e pena privata. In: BUSNELLI, Francesco
D.; SCALFI, G. (Org.). Le pene private. Milano: Giuffr, 1985. p. 294.
9 De acordo com ALPA, Guido. Trattato di Diritto Civile: v. IV la responsabilit civile. Milano: Giuffr,
1999. p. 7.
10 Problemi attuali della responsabilit civile. In: MACIOCE, Francesco (Or g.). La responsabilit civile
nei sistemi di common law: v. I profili generali. Padova: Cedam, 1989. p. 21.
11 Trata-se do caso Losee v. Buchanan, julgado pelo equivalente ao Tribunal de Justia do Estado de
Nova Iorque, em 1871. Aluso ao caso e ao desenvolvimento posterior da responsabilidade civil, sob o
influxo renovador do princpio da solidariedade social, encontra-se em VACCA, Letizia (Or g.). La
responsabilit civile da atto illecito nella prospettiva storico-comparatistica. Torino: Giappichelli, 1995.
p. 14-15.
12 Mazeaud & Mazeaud. Leons de Droit Civil. Paris: Montchrestien, 1956. p. 302.
13 Responsabilidade civil agravada a denominao empregada pelo Prof. Fernando Noronha
(Responsabilidade civil: uma tentativa de ressistematizao. Revista de Direito Civil, v. 64, p. 12-47;
Desenvolvimentos contemporneos da responsabilidade civil. Revista dos Tribunais, v. 761, p. 31-44),
para se referir responsabilidade que excepcionalmente ocorre quando uma pessoa obrigada a indenizar,
independentemente de haver um nexo de causalidade adequada entre a sua atividade e o dano acontecido.
Seriam exemplos de uma tal responsabilidade agravada a responsabilidade do estabelecimento prisional
pela incolumidade do preso, em caso de suicdio, ou de assassnio por outros detentos; a responsabilidade
do hospital pela incolumidade do paciente; do estabelecimento bancrio pela incolumidade do cliente,
ainda que no correntista; do transportador pela incolumidade do passageiro, ainda que este no tenha
adquirido bilhete; do fabricante ou consumidor pelo chamado acidente de consumo etc.
a reparar os danos causados por sua atividade ou deixar a vtima, ela tambm
sem culpa, sem nenhuma indenizao.
Para resolver os casos em que no havia culpa de nenhum dos
protagonistas, lanou-se a ideia do risco, descartando-se a necessidade de uma
culpa subjetiva. Afastou-se, ento, a pesquisa psicolgica, do ntimo do agente,
ou da possibilidade de previso ou de diligncia, para colocar a questo sob
um aspecto at ento no encarado devidamente, isto , sob o ponto de vista
exclusivo da reparao do dano. Percebe-se que o fim por atingir exterior ,
objetivo, de simples reparao e no interior e subjetivo, como na imposio
da pena14.
Os juzes, em princpio, recusaram-se a aplicar desde logo a teoria da
responsabilidade objetiva. Desejosos de se manterem dentro da teoria da culpa,
mas tendo que garantir s vtimas a efetivao de seu direito reparao do
mal injustamente sofrido, passaram eles a usar um mtodo singular .
Tradicionalmente, constatava-se a existncia da culpa antes de condenar -se o
culpado. Inverteram eles, ento, o iter lgico: constatando que a vtima tinha
direito a ver reparado seu prejuzo, esforavam-se em descobrir uma culpa
que pudesse justificar a deciso. Ou seja, adotavam-se processos tcnicos de
extenso do conceito de culpa, para tentar garantir o direito reparao dos
danos, sob a gide da responsabilidade subjetiva, dilatando abusivamente a
ideia de culpa, de que so exemplos os expedientes das presunes de culpa,
da teoria da culpa na guarda das coisas, teoria da culpa anterior, teoria da culpa
desconhecida, teoria da culpa coletiva, culpa das pessoas jurdicas, etc. 15
Outros mais audazes, todavia, romperam com a ideia de culpa e tentaram
formular uma doutrina de responsabilidade civil com base em ideias objetivistas.
Na Frana, inicialmente, a teoria do risco foi imaginada tendo em vista uma
situao especial: a responsabilidade do patro no caso de acidente de trabalho
de que fossem vtimas seus empregados. Assinalou-se, ento, que era justo
que quem recolhesse o benefcio, as vantagens, de uma empresa, indenizasse
aqueles que, sem poder esperar os mesmos proveitos, fossem vtimas de
acidentes: ubi emolumentum ibi onus; cuius commoda, eius et incommoda.
Os partidrios da teoria do risco (ento risco-proveito) passaram a
pretender aplicar suas ideias a outros campos da responsabilidade civil. Era a
14 Sobre essa passagem, consulte-se J. Mosset Iturraspe, Responsabilidade por daos, p. 119.
15 Uma percuciente anlise crtica de tais expedientes tcnicos encontra-se em LIMA, Alvino. Culpa e
risco. 2. ed. So Paulo: RT, 1999. p. 70 a 108; bem como em SILVA, Wilson Melo da. Responsabilidade
sem culpa. So Paulo: Saraiva, 1974. p. 80 a 94.
16 Uma das aplicaes desta teoria pode ser percebida no fantstico desenvolvimento da responsabilit
du fait des choses (responsabilidade pelo fato das coisas), levado a cabo pela jurisprudncia francesa .
Sobre tal desenvolvimento, v. VINEY, Genevive. In: GHESTIN, Jacques (Dir.). Trait de Droit Civil.
volume dedicado Introduction la Responsabilit. Paris: LGDJ, 1995. esp. p. 292.
17 Este seria o caso da responsabilidade do proprietrio de um veculo. Possivelmente no houve, na
histria da humanidade, uma outra inveno que tenha causado mais destruio e ceifado mais vidas do
que o automvel. O proprietrio de um veculo deve ter plena conscincia da sua enorme potencialidade
danosa. Sabedor disso, ele deve ter conscincia dos riscos agregados quando coloca um veculo em
movimento. Se, por culpa ou por uma fatalidade, aquela potencialidade de dano se concretizar, deve o
proprietrio assumir o dever de indenizar (ressalvando-se hipteses em que tal responsabilidade no se
justifica, como quando o acidente tiver ocorrido por culpa da prpria vtima, por exemplo). a ideia de
risco-criado, que se distingue da anterior ideia de risco-proveito pelo fato de que mesmo na ausncia
de qualquer proveito para o proprietrio da coisa perigosa, o dever de indenizar acionado.
J em 1942 o Cdigo Civil italiano estabelecia, em seu art. 2.054, a responsabilidade objetiva do
condutor do veculo, solidariamente com o seu proprietrio, pelos danos causados pela circulao do
mesmo. Andrea Torrente e Piero Schlesinger referem, a propsito, que a circulao de veculosconstitui
uma tpica atividade perigosa Manuale di Diritto Privato. Milano: Giuffr, 1995. p. 636.
Quanto responsabilidade objetiva do proprietrio perante os Direitos francs e alemo, v. LAWSON,
F. H.; MARKESINIS, Basil S. Tortius liability for unintentional harm in the common law and the civil
law. Cambridge: Cambridge Univ. Press, 1982. v. I. p. 174-177. No direito alemo, v. LARENZ, Karl.
Derecho de obligaciones. t. II. Madrid: Rev. de Derecho Privado, 1959. p. 677-683. Sobre os sistemas
de ressarcimento de danos causados pela circulao de veculos no espao europeu, em geral, consulte-
se ALPA, Guido; BESSONE, Mario. La responsabilit civile. 2. ed. Milano: Giuffr, 1980. v. II. esp.
p. 93 a 125.
Tambm no sistema ptrio vem se entendendo, embora sem muita clareza e sem tanta coeso, que a
responsabilidade civil em matria de acidentes de trnsito de natureza objetiva (ideia de risco-criado),
no sentido de que os riscos derivados da circulao de veculos devem ser suportados pelos proprietrios
dos mesmos, desde que presente relao de causalidade adequada. Isto significa que, ocorrido um dano
derivado de acidente de circulao, deve o proprietrio do veculo responder pelo mesmo,
independentemente de culpa, salvo se demonstrar a inexistncia ou a ruptura de nexo causal, ou seja, a
ocorrncia de fora maior (o chamado fortuito interno, como problemas mecnicos do veculo, no
afasta a responsabilidade civil), culpa exclusiva da vtima (a culpa concorrente apenas implica a repartio
de danos) e fato de terceiro. Nesse sentido: STJ, 4 T., AgResp 250237/SP, DJ 11.09.2000; STJ, 3 T.,
REsp 56731/SP, DJ 10.03.97.
que todo e qualquer dano possa ser reparado. Para que isso acontea, necessrio
afastar-se, progressivamente, do princpio da culpa. Isso ocorreu, avanando-
se em direo a um modelo misto, onde, ao lado da culpa, h espao para uma
responsabilidade civil objetiva, fundada no risco ou na ideia de garantia.
Nas ltimas dcadas, porm, percebe-se que esse modelo misto tornou-
se mais complexo, com o sur gimento de um terceiro modelo de responsabili-
dade, no individual, mas coletiva, fundada na ideia de solidariedade. Jean
Guyenot24 e Ren Savatier25, por exemplo, afirmam que as tendncias contem-
porneas se traduzem por um movimento em direo socializao da respon-
sabilidade e dos riscos individuais, ao trmino do qual toda a vtima de um
acidente dever estar virtualmente certa de ser indenizada. Nesse sistema, o
Estado absorveria todos os riscos e os redistribuiria por todo o corpo social,
atravs de um imposto. Assim, o prejuzo de um seria suportado, afinal, por
todos.
Este terceiro modelo vai alm da ideia de uma simples responsabilidade
objetiva, pois esta permanece uma ideia vinculada a parmetros individuais,
ao passo que o modelo ao qual agora nos referimos transcende o indivduo e
socializa as perdas. No se trata, portanto, de condenar algum individualizado
a ressarcir um prejuzo, mas sim de transferir para toda a sociedade, ou para
um setor desta, uma parte do prejuzo. A hiptese, alis, no nova, bastando
ter presente o que sucedeu no mbito da responsabilidade por acidente de
trabalho, bem no campo do seguro obrigatrio de responsabilidade civil
envolvendo veculos automotores 26.
Costuma-se dizer que onde o sistema de seguridade social se apresenta
particularmente abrangente, de modo a satisfazer em modo adequado o princpio
do bero ao tmulo, a responsabilidade civil poder recobrir territrios mais
limitados e ser ativada de acordo com seus princpios clssicos 27. Onde, ao
contrrio, for deficiente o sistema de seguridade social, por apresentar
importantes lacunas em seu programa assistencial, parece inevitvel que o
modelo de responsabilidade civil venha a desenvolver uma funo camuflada
de um tipo de seguridade social privada, cumprindo, em via supletiva, uma
funo distributiva de riqueza.
27 por isso que, em doutrina, fala-se, por vezes, em zenith (Andr Tunc) ou de parbola (F. Busnelli) da
responsabilidade civil, exatamente para sublinhar o fato de que este instituto, depois de ter atingido seu
pice no sculo XX, estaria comeando a perder terreno diante de outros institutos em ascendncia,
igualmente finalizados a disciplinar o custo social dos acidentes, como, por exemplo, o seguro e a
previdncia social. Sobre esse enfoque, veja-se GALLO, Paolo. Pene private e responsabilit civile.
Milano: Giuffr, 1996. esp. p. 4 ss.
28 Seria interessante notar que os antigos sistemas socialistas de responsabilidade civil concediam maior
importncia que os sistemas ocidentais s funes de preveno e dissuaso de condutas anti-sociais
que igualmente seriam nsitas na responsabilidade civil, como refere TUNC, Andr. International
encyclopedia of comparative law, v. XI, Torts, chapter 1, Introduction, Tbingen, J. C. B. Mohr (Paul
Siebeck), 1974, p. 12.
29 Trata-se de uma funo frequentemente invocada pelos tribunais, do que serve de exemplo o seguinte
acrdo: Responsabilidade civil. Dano moral. Acusao injusta de furto em mercado. A injusta
imputao de furto a cliente de mercado e a sua revista causam constrangimento passvel de indenizao.
A fixao do dano deve levar em conta o carter compensatrio e punitivo (TJRS, 6 CC, CC
70001615152, j. 11.04.01, Rel. Des. Cacildo de Andrade Xavier).
30 Dentre outros, NORONHA, Fernando. Desenvolvimentos contemporneos da responsabilidade civil,
Revista dos Tribunais, v. 761, p. 40-41; que denomina tal funo de funo preventiva.
31 (...) A condenao, alm de reparar o dano, deve tambm contribuir para desestimular a repetio de
atos desse porte (...) (trecho da ementa do REsp 295175/RJ, STJ, 4 T., DJ 02.04.01);
Responsabilidade civil. Dano moral. Espancamento de condmino por seguranas do Barra Shopping.
A indenizao por dano moral objetiva compensar a dor moral sofrida pela vtima, punir o ofensor e
desestimular este e a sociedade a cometerem atos dessa natureza (STJ, 3 T., REsp 283319/RJ, DJ
11.06.01); no mesmo sentido: STJ, 4T., REsp 265133/RJ, DJ 23.10.00; aludindo a uma funoinibitria
da RC, v. TJRS, 10 CC, AC 70001051846, j. 31.08.00, Rel. Des. Luiz Ary Vessini de Lima.
arts. 186 e 927, caput. Efetivamente o art. 186 estabelece um preceito segundo
o qual aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudn-
cia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilcito, ao passo que o caput do art. 927 prev as consequncias
jurdicas de tal fattispecie: aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar
dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
Desconsiderando-se a meno ao dano moral 32 (inovao meramente
formal, como j salientado), e abstraindo-se a subdiviso em dois artigos da
clusula geral anteriormente contida no art. 159, a diferena de redao entre
as duas clusulas pode at passar despercebida a uma rpida leitura, embora
pudesse conter uma profunda consequncia jurdica. De fato, enquanto o antigo
art. 159 falava em violar direito, ou causar prejuzo a outrem, a nova clusula
refere violar direito e causar dano a outrem. Se a alterao fosse em sentido
contrrio, poder-se-ia sustentar que o legislador estaria acolhendo a ideia de
uma responsabilidade civil de cunho punitivo ou eventualmente dissuasrio, e
no de natureza reparatria/compensatria. Isto porque a obrigao de indenizar
poderia decorrer, em tal hiptese, tanto do fato de ter sido causado um prejuzo,
quanto da hiptese de uma mera violao do direito.Todavia, uma interpretao
sistemtica consolidada j ento conduzia ao entendimento de que um dos
requisitos da responsabilidade civil era justamente a presena de um dano
(material ou moral). Assim, o novo Cdigo C ivil apenas deixou claro o que
antes era implcito.
Portanto, quanto a esse aspecto, a alterao foi mais de forma do que de
contedo. De acordo com a vontade do legislador, a responsabilidade subjetiva
continua sendo o fundamento bsico de toda a responsabilidade civil: o agente
s ser responsabilizado, em princpio, se tiver agido com culpa.
32 Refere-se, apenas, que o novel legislador concedeu uma tutela incondicionada aos danos morais, deixando
de seguir no que fez bem alguns modelos restritivos existentes no Direito Comparado. A legislao
italiana, por exemplo, praticamente restringe a reparabilidade dos danos extrapatrimoniais aos casos
em que o comportamento do agente configure um ilcito penal. verdade que a jurisprudncia italiana
vem ampliando tal tutela, a partir de umaviso constitucionalizada do Direito Privado. A mesma limitao
legal e a mesma superao hermenutica ocorreram na Alemanha. No Direito ingls, os danos no
patrimoniais costumam ser indenizados somente quando se inserem em uma das seguintes rubricas: a)
pain and suffering (dor fsica ou psquica); b) loss of expectation of life (ou seja, uma presumvel
diminuio da durao da vida da vtima); c) loss of amenities of life, tambm chamada de loss of
enjoyment of life (trata-se da impossibilidade de continuar a gozar de alguns prazeres mundanos, como
praticar esportes, andar a cavalo, guiar etc.); e, mais recentemente, d)nervous schock (traumas psquicos,
fortes abalos emocionais etc.).
33 A nova norma possivelmente inspirou-se no art. 2.050 do Cdigo Civil italiano de 1942 (chiunque
cagiona danno ad altri nello svolgimento di unattivit pericolosa, per sua natura o per la natura dei
mezzi adoperati, tenuto al risarcimento, se non prova di avere adottato tutte le misure idonee a evitare
il danno), embora a nossa frmula legislativa possua feio mais rigorosa, j que no prev clusula
exoneratria. A jurisprudncia italiana a propsito do referido dispositivo legal abundante. Dela se
extrai que cabe ao juiz decidir, segundo juzos de experincia, se a atividade perigosa ou no. Indicaes
jurisprudenciais sobre atividades tidas como perigosas so encontradas em PESCA TORE, G.; RUPERTO,
C. Codice Civile annotato com la giurisprudenza della corte costituzionale, della corte di cassazione e
delle giurisdizioni amministrative superiori. Milano: Giuffr, 1993. v. II. p. 3394 a 3397; e em GERI,
Vinicio. Responsabilit civile per danni da cose ed animali. Milano: Giuffr, 1967. p. 162 ss: manipulao
de explosivos; uso de serra eltrica; atividades envolvendo metais incandescentes; produo e distribuio
de metano; servio de abastecimento de gs para uso domstico; circulao de veculos automotores,
atividades de caa, parque de diverses, dentre outros.
Os emritos comparatistas alemes Zweigert e Ktz referem que a jurisprudncia austraca foi mais
corajosa do que a alem ao reconhecer , mesmo na ausncia de legislao especfica, que possa haver
responsabilidade sem culpa quando o dano tenha sido causado por atividade perigosa do empresrio
ru, deixando-se ao juiz a deciso sobre a periculosidade da atividade ( Introduzione al Diritto
Comparato. Trad. it. v. I: principi fondamentali. Milano: Giuffr, 1992. p. 204).
34 Usa-se aqui a expresso formante legislativo no sentido utilizado pela doutrina comparatista italiana,
a partir da teoria da dissociao dos formantes, desenvolvida por Rodolfo Sacco.
35 BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade civil nas atividades nucleares. So Paulo: RT, 1985. p. 89.
36 TRIMARCHI, Pietro. Rischio e responsabilit oggettiva. Milano: Giuffr, 1961. p. 277.
DO ABUSO DO DIREITO38
37 REALE, Miguel. O projeto de Cdigo Civil: situao atual e seus problemas fundamentais. So Paulo:
Saraiva, 1986. p. 10-11.
38 No h como aprofundar o estudo deste instituto que comportaria extenso tratamento monogrfico
no mbito destas consideraes panormicas sobre as novidades mais importantes em tema de
responsabilidade civil extracontratual no novo cdigo. Para um aprofundamento, remetemos o leitor
para a leitura, dentre outros, dos seguintes trabalhos: LEVI, Giulio.Labuso del Diritto. Milano: Giuffr,
1993; SPOTA, Alberto G. Tratado de Derecho Civil. t. I. v . 2: relatividad y abuso de los derechos.
Buenos Aires: Depalma, 1967 (860 pginas dedicadas ao tema, em tica comparada); CORDEIRO,
Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-f no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 1984. v. II. p.
661 a 901; ARIAS, Lino Rodrigues. El abuso del Derecho. Buenos Aires: EJEA, 1971; e ROTONDI,
Mario (Org.). Inchieste di Diritto Comparato : v. 7 labus de Droit. Padova: Cedam, 1979; obra
coletiva e indicativa da matria no Direito Comparado.
42 o quanto informa VISINTINI, Giovanna. I fatti illeciti. Padova: Cedam, 1990. v. II. p. 286.
43 Referncias a esse caso, numa discusso que abrange a necessidade e a tendncia de um direito mais
solidrio e menos individualista, encontram-se em SESSAREGO, Carlos Fernandez. Un nuovo modo
di fare Diritto. In: VISINTINI, Giovanna (Org.). Il Diritto dei nuovi mondi . Padova: Cedam, 1994.
p. 229-276; o trecho citado encontra-se na pgina 236.
46 Foi somente ao final do perodo pr-clssico do Direito romano que se passou a entender os menores e
os loucos como irresponsveis.
47 La responsabilit civile per fatto altrui. Milano: Giuffr, 1976. p. 633.
48 Algumas hipteses podero ocorrer, porm. Pense-se na hiptese em que o menor estiver empregado,
caso em que a responsabilidade pelos atos danosos praticados por ocasio do trabalho desloca-se dos
pais para o patro. Na hiptese do empregador ser insolvente, a vtima poderia ter interesse de ressarcir
-
se junto ao prprio menor, acaso tivesse patrimnio, j que nessa situao os seus genitores no teriam
responsabilidade indenizatria.
49 Responsabilidade civil. Acidente de trnsito. Coliso com veculo regularmente estacionado. Fato de
terceiro. Fechada. Estado de necessidade. Licitude da conduta do causador do dano. Ausncia de
culpa demonstrada. Circunstncia que no afasta a obrigao reparatria (arts. 160, II, e 1.520, CC). O
motorista que, ao desviar de fechada provocada por terceiro, vem a colidir com automvel que se
encontra regularmente estacionado, responde perante o proprietrio deste pelos danos causados, no
sendo elisiva da obrigao indenizatria a circunstncia de ter agido em estado de necessidade. Em
casos tais, ao agente causador do dano assiste to somente direito de regresso contra o terceiro que deu
causa situao de perigo (STJ, 4 T., REsp 12840/RJ, DJ 28.03.94). No mesmo sentido: STJ, 4 T.,
REsp 127747/CE, DJ 25.10.99.
50 Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresrios individuais e as empresas
respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulao.
51 Realmente, uma pessoa responsvel pelo ato danoso praticado por outrem somente quando nenhuma
culpa lhe puder ser atribuda. Efetivamente, se uma culpa lhe pudesse ser atribuda, esta pessoa seria
certamente obrigada a reparar os danos, mas isso ento ocorreria em razo de sua prpria conduta. No
existe responsabilidade pelo ato de outrem cada vez que uma pessoa repara um dano causado por
outrem, mas unicamente quando uma pessoa repara as consequncias danosas de uma culpa
exclusivamente alheia (AMBIALET, Janine. Responsabilit du fait dautrui en Droit mdical. Paris:
LGDJ, 1964. p. 13.
52 escassa a casustica relativa responsabilidade dos hotis com fulcro no art. 1.521, IV . Eis um caso
interessante: Responsabilidade civil. Hspede de hotel que lesiona o gerente. Culpa presumida do
dono do estabelecimento. Art. 1.521, IV, do CC. (...) 2. A lei presume a culpabilidade do hoteleiro por
ato do seu hspede. Cabe ao estabelecimento tomar todas as medidas de segurana e precauo, por
cuja falta ou falha responsvel (...) (STJ, 4 T., REsp 69437/SP, DJ 14.12.98).
por seus filhos menores que estiverem sob seu poder e em sua companhia. O
novo diploma legal substancialmente manteve tal regra, apenas substituindo o
vocbulo poder pelo vocbulo autoridade.
Sob a gide do velho Cdigo, a quase unanimidade dos doutrinadores
costumava vincular a responsabilidade dos pais existncia do poder familiar,
ou, mais precisamente, aos deveres de guarda e de educao que lhe so
inerentes. Segundo este posicionamento, se o menor comete um ato ilcito,
isto significa que seus pais no o teriam vigiado com o cuidado necessrio
(culpa in vigilando) ou porque falharam na educao do filho (culpa in
educando). Ou seja, os prprios pais teriam cometido uma culpa.
Para ns, que inclusive sob a gide do Cdigo de 1916 vislumbrvamos
na responsabilidade por fato alheio uma obrigao de cunho objetivo, no
podamos encontrar na culpa o fundamento nico de tal responsabilidade,
mesmo sendo ela presumida. Somente poderia ela resultar da existncia do
poder familiar, vinculado a uma ideia de garantia e no a uma ideia de culpa.
a soluo que o legislador vem de adotar , expressamente indicando o carter
objetivo da responsabilidade dos pais pelos atos dos filhos.
Quanto aos demais pressupostos para a responsabilizao dos genitores,
no houve alterao digna de nota. O legislador, alis, poderia ter aproveitado
a nova codificao para espancar algumas divergncias que persistem a respeito
do tema, como a questo da responsabilidade dos pais pelos atos dos filhos
emancipados53, eventual responsabilidade do responsvel de fato por incapaz
no interditado54, responsabilidade dos genitores, em caso de separao de
53 H quem entenda que como a lei se refere a filhos menores, sem restries ou condicionamentos, tal
expresso abrangeria inclusive os filhos emancipados por qualquer das formas em lei.
A maior parte da doutrina, porm, costuma distinguir a causa da emancipao para determinar a
subsistncia ou no da responsabilidade paterna. Assim, distingue-se a emancipao expressa (por
concesso paterna) da emancipao por casamento, entendendo-se que naquela a responsabilidade dos
pais persiste, s ficando afastada nesta ltima hiptese.
Um terceiro posicionamento, com ar gumentos aparentemente mais slidos, sustenta que a
responsabilidade dos pais afastada sempre que o filho se encontra emancipado por qualquer forma.
Nesse sentido o magistrio de Orlando Gomes ( Obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 357),
Alvino Lima ( A responsabilidade civil pelo fato de outr em. Rio de Janeiro: Forense, 1973. p. 35),
Antonio Chaves (Tratado de Direito Civil. So Paulo: RT, 1985. v. 3. p. 97), Vicente de Paulo Vicente
de Azevedo (Crime, dano, reparao. So Paulo: RT, 1934. p. 330-331), Serpa Lopes (Curso de Direito
Civil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1962. v. V. p. 274-275).
54 A respeito do tema, veja-se MIRANDA, Pontes de.Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi,
1972. v. 53. p. 123; MENDONA, M. I. Carvalho de. Doutrina e prtica das obrigaes . Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1938. t. II. p. 458; Mazeaud-Tunc. Tratado terico y prtico de la responsabilidad
civil delictual y contractual. Buenos Aires: EJEA, 1962. t. I. v. II. p. 475.
No Cdigo Civil de 1916, a matria estava regulada nos arts. 1.521, III,
1.522, 1.523 e 1.524. Pela leitura dos referidos dispositivos, constata-se que o
legislador havia adotado o regime da culpa provada, ou seja, o patro ou
comitente s responderia pelas consequncias danosas decorrentes de atos de
seus empregados ou prepostos se ficasse provada uma conduta culposa de sua
parte.
Posteriormente, atravs do trabalho da jurisprudncia, interpretou-se o
art. 1.523 como se contivesse uma presuno relativa de culpa (Smula n
341/STF). Apesar da possibilidade terica da reverso de tal presuno relati-
va, mediante prova em contrrio, o exame das solues jurisprudenciais
efetivamente aplicadas revelava o extremo rigor na admisso de tal prova ex-
culpatria, mostrando que, na verdade, praticava-se uma verdadeira presuno
absoluta de culpa, j que no se admitia, na prtica operacional, que o empre-
gador afastasse a sua responsabilidade demonstrando apenas que ele,
empregador, no tinha agido com culpa. Ora, presumir -se algum culpado e
no se admitir que ele desfaa tal presuno significa a adoo, na verdade, de
um critrio de responsabilizao objetiva, independentemente de culpa. E nes-
se sentido efetivamente vem se orientando a jurisprudncia h longas dcadas,
embora nem sempre verbalizando tal posicionamento.
Para que exista relao de preposio no se exige a presena de um
vnculo laboral tpico56. Da mesma forma, pouco importa que o servio consista
64 Para maior aprofundamento sobre esta temtica, remetemos o leitor indispensvel leitura deAdroaldo
Furtado Fabrcio (Absolvio criminal por negativa de existncia ou de autoria do fato: limites de sua
influncia sobre o juzo civil, AJURIS, 55-34-59), bem como de Araken de Assis (Eficcia civil da
sentena penal. So Paulo: RT, 1993).
65 Sobre a distino entre caso fortuito e fora maior no h consenso doutrinrio e jurisprudencial. Os
elementos que alguns entendem caracterizar o caso fortuito, outros afirmam integrar o conceito de
fora maior. De qualquer sorte, a despeito das diver gncias doutrinrias, o fato que a lei no os
distingue conceitualmente e atribui tanto a um quanto ao outro os mesmos efeitos a liberao da
responsabilidade, diante da ausncia (ou ruptura) do nexo de causalidade.
Na jurisprudncia, de se referir acrdo do STJ, da lavra do Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, no
qual se toma posio acerca das divergncias doutrinrias: Segundo qualificada doutrina, que encontrou
eco nesta corte, caso fortuito o acidente produzido por fora fsica ininteligente, em condies que
no podiam ser previstas pelas partes, enquanto a fora maior o fato de terceiro, que criou, para a
inexecuo da obrigao, um obstculo, que a boa vontade do devedor no pode vencer , com a
observao de que o trao que os caracteriza no a imprevisibilidade, mas a inevitabilidade (STJ, 4
T., REsp 258707-SP, v.u., j. 22.8.2000, DJU 25.9.2000, p. 111, RT 785/208).
66 A responsabilidade por danos de animais, artigo publicado no jornal Valor Econmico (20.03.02).
DA QUANTIFICAO DA INDENIZAO
69 Por exemplo: Acidente de trnsito. (...) Sem embar go de respeitveis opinies em contrrio, quando
os oramentos so de valor superior ao de mercado, mais razovel se mostra a reparao por quantitativo
que possibilite a compra de outro, semelhante ao veculo sinistrado, deduzindo-se da indenizao o
valor da sucata. Excepcionam-se da regra geral as hipteses de veculo antigo, de coleo, de estima ou
raridade no mercado de usados (...) (STJ, 4 T., REsp 324137/DF, DJ 25.02.02); no mesmo sentido:
STJ, 4 T., REsp 69435/SP, DJ 26.05.97; STJ, 1 T., REsp 56708/SP, DJ 10.04.95.
70 O Prof. Clvis do Couto e Silva extraa tal concluso do prprio art. 1.060 do Cdigo Bevilqua, que
entendia aplicvel no s responsabilidade contratual, mas tambm responsabilidade extracontratual
(Dever de indenizar, RJTJRGS, n. 6, 1967, p. 7).
71 SILVA, Clvis V. do Couto e. O conceito de dano no Direito brasileiro e comparado, Revista dos
Tribunais, v. 667, 1991, p. 9.
Uma tal possibilidade representaria a adoo, entre ns, do instituto das penas
privadas72.
CONCORRNCIA DE CULPAS
72 Cumpre notar que, na Itlia, o jogo combinado dos arts. 1.224 e 2.056 igualmente aponta para o
ressarcimento de danos materiais em montante idntico ao valor dos prejuzos efetivamente sofridos.
Isto no impediu, porm, que tambm l a jurisprudncia mais recente tivesse adotado o instituto das
penas privadas, principalmente na tutela de direitos da personalidade.
sentido que deve ser interpretada a parte final do disposto no inciso II do art.
94875.
A jurisprudncia, como dissemos, j vinha adotando tal posicionamento,
mesmo mngua de regra prpria no estatuto civil. Tratava-se, na verdade, de
concretizao do princpio constitucional de proteo aos idosos, previsto nos
arts. 229 e 230 da Constituio Federal de 1988 76.
Nem sempre, porm, a morte de um familiar prximo causa danos
materiais. Quando se trata de morte de filho menor, de pouca idade, na maioria
das vezes, o dano causado meramente moral (no sentido prprio, de dor
intensa, aflio, desgosto profundo) 77.
multa criminal, substituda que foi pela expresso alm de algum outro prejuzo
que o ofendido prove haver sofrido 78.
Na identificao dos outros prejuzos que a vtima venha a alegar ter
sofrido, ser de grande auxlio o recurso ao Direito Comparado. Isto porque
em se tratando de tema de escassa densidade legislativa em todos os sistemas
contemporneos, e tratando-se de situao existencial substancialmente
homognea nos diversos sistemas jurdicos, no h qualquer razo para rechaar
as experincias estrangeiras.
Tanto na experincia francesa como na americana, por exemplo, a juris-
prudncia vem reconhecendo crescentemente novos tipos de danos justificativos
de indenizaes especiais, isto , independentes daquela que tem por finalida-
de reparar a incapacidade fsica como tal, de que so exemplos o prejuzo
sexual, o prejuzo juvenil (entendido como a dor particular que provoca, em
um jovem, a conscincia de sua prpria degradao fsica e da perda da esperana
de uma vida normal), prejuzo capacidade matrimonial, dentre outros 79.
O Prof. Clvis do Couto e Silva, a respeito dos danos biolgicos, entendia
aplicvel ao Direito Ptrio a distino germnica entre danos pessoaisprimrios
(consistentes na morte ou nos ferimentos em si considerados) e secundrios
(que seriam aqueles relativos s consequncias resultantes das leses) 80. J a
doutrina italiana prefere rotular diversamente tal distino relativa aos danos
biolgicos: fala-se em aspecto esttico (entendido como a mera diminuio da
integridade psicofsica) e em aspecto dinmico (consistente nas consequncias
causadas pelos danos biolgicos sobre as atividades laborais ou extralaborais
da vtima), devendo ambos os aspectos serem indenizados 81.
Ainda o caso de lembrar a indenizabilidade do prjudice dagrment
na jurisprudncia francesa, assemelhado ao loss of amenities of life da
jurisprudncia anglo-americana. Em ambos os casos, trata-se de indenizar a
78 Responsabilidade civil. Dano esttico. Perda de um dos membros inferiores. Acumulao com o dano
moral. Devido a ttulo diverso do que justificou a concesso do dano moral, o dano esttico acumulvel
com aquele, ainda que oriundos do mesmo fato. Precedentes (STJ, 4T., AGA 100877/RJ, DJ 15.10.96);
no mesmo sentido: STJ, 2 T., REsp 68668/SP, DJ 04.03.96.
79 Sobre tais aspectos, consulte-se YGEZ, Ricardo de Angel. Algunas previsiones sobre el futuro de la
responsabilidad civil. Madrid: Civitas, 1995. p. 141 ss. Alis, este autor refere Resoluo n 75-7 do
Conselho da Europa, cujo art. 1 1 recomenda a indenizao, a ttulo de danos morais decorrentes de
leses corporais, de perturbaes e desgostos tais como mal-estar,insnia, sentimento de inferioridade,
diminuio dos prazeres da vida, produzida sobretudo pela impossibilidade de dedicar -se a certas
atividades de lazer (op. cit., p. 144).
80 Op. loc. cit.
81 Sobre o tema, cf. MONATERI, Pier Giuseppe. Trattato di Diritto Civile, le fonti delle obbligazioni: v.
3 la responsabilit civile. Torino: Utet, 1998. p. 529.
privao que uma pessoa sofreu, em virtude das leses causadas por outrem,
da possibilidade de gozar dos prazeres da vida, prprios de sua idade, cultura
e meio social em que vive (atividade sexual, esporte, lazer , dana, variedade
gastronmica etc.)82. O conceito inicialmente era aplicado restritivamente,
abrangendo apenas as hipteses em que o ferido, antes das leses, havia se
destacado em atividades desportivas ou artsticas. A partir de uma lei francesa
de 1973, a noo adquiriu maior amplitude, passando a se definir como a
diminuio dos gozos da vida causada pela impossibilidade de dedicar -se a
algumas atividades prazerosas normais 83.
Segundo Clvis do Couto e Silva 84, no seria fcil separar, em alguns
casos, essa indenizao do pretium doloris e at mesmo do dano esttico, po-
dendo at mesmo o prjudice dagrment abranger a perda do gosto, do olfato,
quando considerado no seu sentido mais amplo. Segundo o saudoso profes-
sor, no se tem considerado [no Direito brasileiro] como indenizvel a perda
das atividades de lazer, razo pela qual a resposta seria claramente negativa a
quem pretendesse essa indenizao, muito embora a reparao ampla do dano
extrapatrimonial devesse permitir esse tipo de indenizao, acrescentando
ainda, o mestre, que uma interpretao ampla do art. 5, inciso X, da Constitui-
o Federal, poderia embasar a concesso de uma tal indenizao 85.
Agora, com clusula geral remissiva do art. 949 do novo Cdigo ( alm
de algum outro prejuzo), acreditamos que o novel ordenamento permite o
acolhimento de tal pretenso, at mesmo diante de uma necessria viso
constitucionalizada do Direito Civil, j que os direitos da personalidade foram
grandemente valorizados na Carta de 88, vindo a receber agora tambm a
proteo do cdigo do cidado.
Na experincia italiana, os danos decorrentes de leso corporal so tra-
dicionalmente denominados de danos pessoa ou danos biolgicos86, sendo
82 Sobre tal rubrica, no Direito francs e ingls, consultem-se VINEY, Genevive; MARKESINIS, Basil.
La reparation du dommage corpor el: essai de comparaison des Droits anglais et franais. Paris:
Economica, 1985. esp. p. 70-71.
83 Cf. BUSNELLI, Francesco Donato. Problemas de la clasificacin sistemtica del dao a la persona. In:
Mosset Iturraspe, Dez-Picazo e outros (Or gs.). Daos. Buenos Aires: Depalma, 1991. p. 38.
84 O conceito de dano no Direito brasileiro e comparado, Revista dos Tribunais, v. 667, 1991, p. 15.
85 Op. loc. cit.
86 A Professora Judith Martins-Costa (Os danos pessoa e a natureza da sua reparao. In:A reconstruo
do Direito Privado. So Paulo: RT, 2002. p. 408-446) refere ter sido a doutrina italiana a primeira a
utilizar a expresso danos pessoa ( qual posteriormente agregou-se a denominao danos
biolgicos) para referir-se a quase todos os danos extrapatrimoniais que estivessem conexos a qualquer
leso ao bem jurdico sade, entendido em seu mais amplo sentido, seja sade fsica, seja o bem-estar
psquico ou mental (op. cit., p. 418).
87 Sobre o tema, para uma anlise transdisciplinar , consulte-se a obra coordenada por Daniela Pajardi,
denominada Danno biologico e danno psicologico , Milano, Giuffr, 1990.
88 Na Itlia, h quem defenda (Prof. Busnelli) que se faa recurso equidade, mas substanciando-a com
referncias concretas a precedentes jurisprudenciais, de onde se podem retirar informaes sobre a
mdia de somas liquidadas em casos anlogos. Alguns tribunais italianos seguiram essa orientao,
entendendo que, em qualquer situao, cabe ao juiz fixar, por arbitramento, o valor dos danos, levando
em considerao todas as circunstncias presentes no caso (danos primrios e secundrios, ou estticos
e dinmicos). Nesse sentido se orienta, alis, a prtica jurisprudencial brasileira.
Diante do evidente risco de disperso de critrios, outros tribunais italianos buscaram uma maior
objetivao em tal setor. Um primeiro critrio em tal direo consiste no chamadomtodo genovs, que
consistia substancialmente na multiplicao do triplo do valor da penso previdenciria anual, devida
ao invlido, por um coeficiente fixado em funo da idade da vtima e do seu grau de invalidez. Justamente
pela mecanicidade de tal critrio, que deixava de considerar variveis importantes dos casos concretos,
a Corte de Cassao (r go de cpula do Poder Judicirio italiano), em 1993 (acrdos de n 357 e
2009), vetou a utilizao do mesmo.
Um segundo critrio objetivo foi ento construdo por outro setor da magistratura italiana. Trata-se do
denominado mtodo pisano (em aluso cidade de Pisa, onde foi desenvolvido). Referido mtodo leva
em considerao o aspecto esttico das leses, entendido como a mera diminuio da integridade
psicofsica, bem como o aspecto dinmico, consistente nas consequncias das leses sobre as atividades,
laborais ou no, da vtima. O mtodo pisano, bem mais complexo do que o anterior , aceita os percentuais
de invalidez predispostos em tabelas previdencirias e securitrias, e os aplica sobre os valores fixados
em precedentes jurisprudenciais pertinentes. A partir da, fazem-se ajustes ao caso concreto, mediante
juzo de equidade.
Em verdadeiro movimento pendular, voltou-se, em tempos mais recentes, a uma maior objetivao na
fixao dos valores. Alguns tribunais italianos (com destaque para o tribunal milans), em curioso
fenmeno de autorregulamentao visando uniformizar o setor , elaboraram autnticas tabelas para a
liquidao dos danos biolgicos. Na tabela adotada pela Conferncia dos Presidentes de Cmaras do
Tribunal de Milo, em 1995 (atualizada em 1996), o valor monetrio bsico do percentual de invalidez
permanente, estabelecido com base na mdia extrada dos precedentes jurisprudenciais, sofre variao
de acordo com o grau de invalidez (de 1% a 100%) e de acordo com a idade da vtima. Assim, o valor
bsico multiplicado pelo grau de invalidez do caso concreto e pelo coeficiente multiplicador relativo
idade.
Tendo em vista a proliferao de tais tabelas, por outras jurisdies, em 1996 um Grupo de Pesquisas
patrocinado pelo Consiglio Nazionale di Ricerca (assemelhado, grosso modo, ao nosso CNPq), elaborou
uma Tabella Indicativa Nazionale, que representa a mdia dos ndices e valores encontrados nas diversas
tabelas regionais. Experincia semelhante (elaborao de uma tabela indicativa, para uso nacional), foi
levada a efeito em solo britnico, com a elaborao, j em 1991, de Guidelines for the Assessment of
Damages in Personal Injury Cases, por parte do Judicial Studies Board. Sua estrutura diversa, porm,
os objetivos so semelhantes.
Uma ampla anlise de tais experincias, de onde recolhemos as informaes supra, encontra-se em
MONATERI, Pier Giuseppe. Trattato di Diritto Civile, le fonti delle obbligazioni: v. 3 la responsabilit
civile. Torino: Utet, 1998. p. 527 ss; obra na qual inclusive so reproduzidas as tabelas acima referidas.
89 Pensamos que tal regra no deva ser interpretada literalmente, no sentido de conferir ao lesado verdadeiro
direito subjetivo. Parece mais razovel entender -se que a nova regra permite ao juiz que, a pedido da
vtima e sopesadas todas as circunstncias do caso, arbitre a indenizao em montante nico. Dentre as
circunstncias a serem avaliadas pelo magistrado, sobrelevam o valor da indenizao a ser pago e as
condies socioeconmicas do responsvel e da vtima.
tipo de dano), ou na previso um pouco mais especfica do art. 949, parte final
(alm de algum outro prejuzo que o ofendido prove haver sofrido), do novo
Cdigo Civil.
90 Sobre os profissionais que so considerados, por lei, auxiliares da medicina, na Argentina, consulte-se
REPRESAS, Felix A. Trigo. Responsabilidad civil de los profesionales. Buenos Aires: Astrea, 1987. p.
119 ss. Sobre a responsabilidade mdica na Inglaterra, consulte-se a monumental obra de MARKESINIS,
B. S.; DEAKIN, S. F. Tort law. 3. ed. Oxford: Clarendon Press, 1994. esp. p. 228 a 267.
91 O nus da prova, alis, o grande problema da responsabilidade civil mdica. Em poucas relaes
profissionais encontra-se uma das partes em situao de maior vulnerabilidade. Da a necessidade de,
mesmo mantendo-se sob a gide do regime da culpa o problema da responsabilidade civil mdica,
facilitar-se a defesa dos interesses do paciente. E isso se pode fazer atravs do mecanismo da inverso
do nus da prova (na forma prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor), a critrio do julgador e
relativamente a determinados aspectos dothema decidendum. Outros mecanismos podem ser lembrados,
que visam facilitar a situao do paciente, quanto ao nus probatrio, como a teoria dacarga probatria
dinmica, segundo a qual, o nus probatrio deve recair sobre a parte que se encontrar em melhores
condies de produzir determinada prova (sobre este tema, v . ANDORNO, Lus. La responsabilidad
civil medica, AJURIS, 59/224; e AGUIAR Jr., Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do mdico,
Revista dos Tribunais, 718/39).
Uma outra teoria que costuma ser aplicada em caso de responsabilidade mdica a dares ipsa loquitur
(a coisa fala por si). Parte-se da ideia de que em determinadas circunstncias, a simples ocorrncia de
um certo evento suficiente para permitir a presuno (extremamente relativa, diga-se logo) de que o
mesmo deve ter decorrido de algum procedimento culposo.
A teoria da perda de uma chance tambm tem aplicao em tema de responsabilidade civil mdica. A
rigor, uma tal teoria deve ser discutida no mbito da anlise do nexo causal, pois envolve aquelas
hipteses em que no se tem certeza se uma determinada ao tempestiva teria tido o condo de evitar
um mal ou de obter um resultado positivo. Todavia, diante da relevncia dos interesses em jogo, a
inao torna-se intolervel e este juzo de reprovabilidade seria suficiente para se responsabilizar
civilmente, por omisso, quem deixou de agir . No campo da medicina, exemplo adequado seria o do
mdico plantonista que, recebendo um paciente grave no meio da noite, examina-o e resolve encaminh-
lo para cirur gia apenas na manh seguinte. Antes do amanhecer, porm, o paciente vem a falecer .
Restaria, ento, a dvida: se a operao fosse realizada ainda durante a noite, ter-se-ia logrado evitar o
bito, ou este ocorreria de qualquer forma, diante da gravidade do estado do paciente? Nenhuma resposta
absolutamente conclusiva poder ser dada em tal hiptese. Mas basta, no caso, que se tenha negado ao
paciente a chance, a expectativa, a esperana de sucesso com uma tempestiva interveno cirr gica,
para que se tenha configurada a potencial responsabilidade civil do mdico. Obviamente, em tal caso,
poder o mdico demonstrar que sua interveno em momento anterior igualmente seria incua, diante
da gravidade do caso. Isto porque quando est em jogo a vida humana, basta uma pequena probabilidade
de sucesso de uma tempestiva interveno, para que se tenha como subsistente o nexo de causalidade
adequada entre a omisso e o evento danoso subsequente. Para mais informaes sobre a aplicao da
teoria da perte dune chance no mbito do Direito Comparado, consulte-se V. Zeno-Zencovich. La
Responsabilit Civile. In: ALPA, G. et alii. Diritto Privato Comparato: istituti e problemi. Bari: Laterza,
1999. p. 271 ss.
92 Responsabilidade civil. Indenizao por danos sofridos em consequncia de infeco hospitalar. (...)
I. Tratando-se da denominada infeco hospitalar , h responsabilidade contratual do hospital
relativamente incolumidade do paciente. (...) II. Essa responsabilidade somente pode ser excluda
quando a causa da molstia possa ser atribuda a evento especfico e determinado. (...) (STJ, 4 T.,
REsp 116372/MG, DJ 02.02.98); no mesmo sentido: TJRS, AC 595060146, j. 19.12.95, Rel. Des.
Osvaldo Stefanello.
DA PRESCRIO
A prescrio da pretenso condenatria derivada de responsabilidade
civil extracontratual ocorria em 20 anos, na forma do art. 177 do velhoCdigo,
CONCLUSES
94 Foi esta a interpretao que acabou por prevalecer na Comisso que tratou da Responsabilidade Civil,
na Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia
Federal (STJ), em Braslia, nos dias 11 a 13 de setembro de 2002, reunindo professores de Direito Civil
de todo o Brasil. O enunciado da 14 proposio, a respeito do art. 2.028, foi o seguinte: A partir da
vigncia do novo Cdigo Civil, o prazo prescricional das aes de reparao de danos que no houver
atingido a metade do tempo previsto no Cdigo Civil de 1916 fluir por inteiro, nos termos da nova lei
(art. 206) (autor da proposta: Des. Paulo de Tarso Vieira Sanseverino).
95 REALE, Miguel. O projeto de Cdigo Civil: situao atual e seus problemas fundamentais. So Paulo:
Saraiva, 1986. p. 12.
96 Op. cit., p. 9.