UNIVERSIDAD JOSE CARLOS MARIATEGUI DERECHO COMERCIAL I

LECCION XI

LA EMPRESA COMERCIAL EN LA LEGISLACION

PERUANA

11.1 LA EMPRESA DESDE EL PUNTO DE VISTA ECONMICO

El concepto de empresa no se agota en el mbito de la actividad
comercial, puesto que aqullas pueden tener por objeto la realizacin
de otros fines de carcter econmico.

Dentro de una concepcin ms vasta, puede reputarse empresa

cualquier clase de actividad humana que de un modo deliberado
persigue la obtencin de determinadas finalidades, dado que la
palabra en s deriva de "emprender", es decir, comenzar alguna cosa.

Desde el punto de vista econmico, la empresa persigue la

obtencin de beneficios mediante la organizacin de determinados
elementos. Cabra entonces que la empresa puede ser de diversa
ndole: agrcola, minera, industrial, comercial. No obstante esta
circunstancia y el hecho de que el derecho mercantil no penetra en la
organizacin interna de la empresa, mbito que corresponde al dere-
cho laboral, es la doctrina comercialista la que se ha preocupado de
elaborar los fundamentos doctrinarios de la empresa.

En el aspecto econmico, la empresa es la organizacin de los

factores de la produccin, capital y trabajo, con el fin de obtener una
utilidad. Destacan dentro de este concepto el elemento subjetivo, o
sea la actividad humana, que confiere unidad al trabajo de
determinadas personas, y a bienes de variada ndole dirigidos hacia un
comn destino econmico.

La empresa comprendera, as a las personas, que son los

titulares de aqulla y que pueden ser personas fsicas o jurdicas, y a
quienes forman el personal de la empresa, o sea, el plantel directivo y
el personal subalterno (empleados y obreros). Comprendera,
asimismo, un conjunto de derechos y bienes materiales a los que en el
derecho italiano se denominan la azienda, en el derecho francs
fondos de comercio, y en el derecho espaol el establecimiento.

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Adems, seran las actividades que realizan las personas utilizando el

conjunto de bienes.

11.2 CONCEPTO JURDICO DE EMPRESA

El modelo econmico y la estructura jurdica de la empresa
podran constituirse tomando en cuenta, segn algunos, los siguientes
aspectos: creacin, construccin, funcin, jerarqua, disciplina.

Se ha intentado explicar el concepto jurdico de empresa desde

distintos puntos de vista, sin que haya podido lograrse uniformidad de
criterio.

a) La empresa como persona jurdica:

Es una tesis que pretende otorgar a la empresa vida
propia. Los distintos elementos aislados que la forman
estaran dotados de independencia jurdica, lo que
significara, en buena cuenta, la separacin conceptual entre
empresario y empresa.
El empresario vendra a ser, en esta forma, el primer
servidor de la empresa. Esta tesis importara en el fondo
sostener que el sujeto de los derechos no sera el
empresario, sino la empresa misma, considerada como ente
autnomo. Llevado este punto de vista a sus ltimas
consecuencias, conducira a admitir que las cosas, que
jurdicamente son objeto del derecho, se convertiran en
sujetos del mismo y en ciertos casos, o sea, cuando se opera
la transmisin de los bienes, seran a la vez sujeto y objeto
del derecho.

b) La empresa como patrimonio separado o patrimonio de

afectacin:
Es otro planteamiento que consiste en que la
independizacin del patrimonio no confiere a ste
personalidad alguna. El titular sera siempre la persona, pero
se producira una separacin de una parte de sus bienes, que
quedara independizado del resto, con su administracin
propia, su nombre especial, sus propias relaciones frente a
terceros. En el caso del empresario comercial, ste vendra a
ser titular de dos patrimonios: uno, el que podr ser el
patrimonio civil y otro, el patrimonio mercantil propiamente

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dicho. Este ltimo, con completa autonoma respecto al

primero.
Esta teora tropieza con el problema de la responsabilidad
unitaria del obligado con todos sus bienes frente al reclamo
de sus acreedores. El patrimonio es, en trminos generales,
indivisible, lo que se manifiesta con evidencia en el caso de
quiebra, cuando, al concurrir todos los acreedores, no se
reconocen otros privilegios que los que emanan de la
naturaleza de los ttulos, mas no de que los crditos se
hubieran originado en razn de actividades mercantiles o
civiles.

Para salvar estas objeciones y con el fin de alentar la

realizacin de empresas sin el riesgo de comprometer la
totalidad del patrimonio y sin tener que recurrir a la
formacin de sociedades de responsabilidad limitada,
muchas veces ficticias y en las que lo nico que se persigue
es obtener el beneficio de la limitacin de responsabilidad,
una poderosa corriente doctrinaria ha propiciado la creacin
de la empresa individual de responsabilidad limitada, lo que
implica la separacin de uno o varios patrimonios asignados
a diversas empresas, que resultaran as independizados. Los
bienes quedaran afectados a los fines perseguidos en cada
una de tales empresas, o sea, con derechos preferentes, de
los acreedores de ellas a ser pagados con los bienes de las
respectivas empresas. Desde el punto de vista del derecho
positivo, la figura de la empresa individual de
responsabilidad limitada ha sido legislada en el Principado de
Liechtenstein, en Costa Rica y en Panam. En el Per, la figura
de la empresa individual de responsabilidad limitada ha sido
legislada especficamente por el Decreto Ley N 21621, de 14
de septiembre de 1976, y se le reconoci explcitamente, en
sus arts. 3 Y 32, por el Decreto Ley N 21389, Ley de la
Pequea y Mediana Empresa, que ha reemplazado al Decreto
Ley N 21435 (de febrero de1976), que fue el que
originalmente incorpor esta figura a nuestra legislacin
(in/ra N 62). En tiempos modernos la actividad de la
pequea empresa se desarrolla a travs de la persona jurdica
individual, como es la Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada, como por personas naturales (negocio individual) o
jurdicas societarias o cooperativas; los lmites y condiciones
los han venido dando las leyes antes citadas, as como el
Decreto Legislativo 705 -Ley de Promocin de Micra

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Empresas y Pequeas Empresas- de noviembre de 1991,

derogada por la Ley N 27268, Ley General de la Pequea y
Microempresa, de 27 de mayo del ao 2000. Actualmente se
encuentra regulada por la Ley de Promocin y Formalizacin
de la Micro y Pequea Empresa (MYPE), Ley N 28015, del 3
de julio de 2003.

c) La empresa como universalidad:

Es un planteamiento que considera a la empresa como un
conjunto de derechos o de cosas que no pierden su
individualidad, pero que representan una unidad ideal y
pueden ser objeto de un tratamiento jurdico unitario. Se
trata, en cierta forma, de una utilizacin del concepto
romano de universitas.

Discrepan los autores sobre si se trata de una

universalidad de hecho, de derecho, sui generis, o mixta.

La primera tesis sostiene que se trata nicamente de un

conjunto de bienes muebles. La segunda, que la
universalidad comprende bienes muebles o inmuebles,
corporales e incorporales, cosas y relaciones jurdicas unidas
por la capacidad de creacin del titular de tales bienes y
derechos. Finalmente, se afirma que la universalidad de
hecho es lo que resulta de una situacin de factor provocada
por la voluntad del hombre y que la universalidad de derecho
es creada por la ley.

d) La empresa como organizacin:

Es una teora que sostiene que el elemento fundamental
de la empresa es su organizacin espiritual, o sea, el
ordenamiento de los factores reales y personales que la
constituyen, ms que los elementos materiales de cosas y
derechos a ella asignados. Sera, en consecuencia, el bien
inmaterial, el poder de creacin que le da vida, lo que orienta
su organizacin interna, la experiencia en los negocios, las
relaciones con los proveedores y clientes, es decir, aquello
que sin ser cosas ni derechos son componentes
imponderables de la empresa. Dentro de este criterio, una
empresa puede carecer de elementos patrimoniales
tangibles. Tal sera, por ejemplo, una agencia de mediacin.

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e) La empresa como actividad:

Formula finalmente la existencia de dos aspectos
perfectamente diferenciados: la actividad econmica del
empresario y el conjunto de medios con los que ste realiza
dicha actividad econmica y se denomina "hacienda" o
"establecimiento". Desapareceran, en consecuencia, como
notas distintas de la empresa, la organizacin y unidad
orientadas hacia una finalidad econmica, como ejercicio
profesional con el propsito de actuar en el mercado de
bienes y servicios.

Las teoras expuestas no han logrado constituir

satisfactoriamente el concepto jurdico de empresa. Los
elementos que la constituyen, no obstante estar organizados
hacia determinada finalidad, no pierden su individualidad,
sino que por el contrario, la mantienen y, eventualmente,
siguen siendo objeto de derechos de diversa ndole.

El no haberse logrado elaborar un concepto jurdico que

refleja la unidad econmica de la empresa como organismo
vivo en el que se integren sus elementos constitutivos, que
no slo estn ligados por vnculos de finalidad, ha impedido
que el derecho positivo haya recogido en frmulas legales,
de manera orgnica y sistemtica, ni como patrimonio, ni
como organizacin, ni como actividad este fenmeno de la
economa. De este modo, para el ordenamiento jurdico la
empresa es solamente un conjunto heterogneo de diversos
elementos, sujetos cada uno a las normas que a su
naturaleza corresponde como bienes, muebles o inmuebles,
derechos y acciones, elementos incorporales, contratos,
suministros, clientela, etc., pese a la voluntad presunta del
titular de la empresa, que pretende crear un nuevo objeto de
derecho fusionando tales elementos en una unidad orgnica.

11.3 EMPRESARIO Y EMPRESA

La organizacin impulsa la actividad econmica y condiciona la
produccin. La actividad general econmica es el resultado de la
actividad de numerosas unidades o "clulas econmicas", cada una de
las cuales cumple actividades parciales. El empresario organiza las

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actividades de cada unidad. Es empresario, dice el CC. italiano en su

art. 2082, el que ejerce profesionalmente una actividad econmica
organizada con fines de produccin o de intercambio de bienes y
servicios.

En el derecho tradicional el empresario y la empresa no eran

conceptos jurdicos sino nicamente econmicos. Slo se conoca el
concepto de comerciante, vinculado a la actividad mercantil, que ms
tarde ira expandindose a otras actividades econmicas, salvo la
agrcola.

El moderno derecho econmico adecua el concepto de

comerciante a la realidad econmica. El comerciante es slo una parte
del empresariado, al igual que los sectores industrial, tcnico o
profesional. En el centro del derecho econmico como sujeto est el
empresario o la empresa.

De los conceptos de empresa que se han examinado surge que,

en todo caso, hay en ella un elemento subjetivo fundamental que es
una actividad organizadora desarrollada por una persona fsica o
jurdica, que imprime un mpetu inicial; que es su promotora y al
mismo tiempo su principal responsable y que acta en todas las
relaciones jurdicas emergentes de dicha actividad. Esta persona es el
empresario. l es el titular de la empresa; es quien organiza el trabajo
ajeno; quien ejerce una actividad coordinadora, continuada y
sistemtica con habitualidad, con carcter de profesionalidad
encaminada hacia un objetivo de ganancia o beneficio.

Desde este punto de vista, hay una aproximacin entre las

figuras del comerciante y empresario, pero mientras que el primero
acta en el campo comercial, el segundo puede intervenir en otros
campos econmicos.

No es fcil, sin embargo, establecer claramente la distincin

entre comerciante y empresario. La figura de este ltimo ha tenido su
origen en el primero. Es el concepto de empresa lo que contribuye a
establecer la distincin entre ambos. Se ha afirmado que mientras que
el comerciante es quien realiza profesionalmente actos de comercio, el
empresario es el titular de una empresa. Es evidente que si la empresa
es una actividad del empresario y si la empresa es comercial, sera una
actividad del comerciante. Pero habra que agregar que la empresa es
algo ms amplio y ms complejo que la actividad que los Cdigos de
Comercio estiman para que una persona adquiera la calidad de
comerciante.

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Tratndose de las empresas constituidas bajo la forma .de

sociedades comerciales, se hace ms ntida la diferencia entre ambas
figuras.

Una tendencia se orienta en el sentido de considerar la sociedad

como el titular de la empresa; otra, como la forma jurdica de la
empresa colectiva. En ningn caso, la empresa se confunde con la
sociedad. Si se trata de actividades de gran envergadura, la empresa
adopta la forma de sociedad, especialmente la de sociedad annima.
De esta manera, la titularidad del proceso econmico que se persigue
queda intestada en una persona jurdica mercantil.

La reglamentacin jurdica de la empresa bajo la forma de

sociedad no puede confundirse con la que concierne a las relaciones
internas de la empresa, es decir, a las que son propias del derecho
laboral, ni con aquellas que se originan por la intervencin del Estado
en la organizacin y funcionamiento de aqulla.

As, la autorizacin previa gubernativa para realizar ciertas

actividades y el sealamiento de determinados requisitos para algunas
operaciones son ajenos al rgimen de sociedades.

11.4 CLASIFICACION DE LAS EMPRESAS Y SU REFORMA EN LA

LEGISLACION PERUANA
Las empresas se pueden clasificar atendiendo a diversos
criterios. Puede tomarse en cuenta la actividad que desarrollan y
pueden ser, as, comerciales o industriales y en ambos casos
especializar el fin que persiguen: Agrcolas, mineras o simplemente
industriales.

Tambin se clasifican en grandes y pequeas empresas y en

empresas cuyo titular es una persona individual o una persona
jurdica. Teniendo en cuenta la calidad del empresario, se distinguen
en empresas privadas, publicas o de economa mixta.

En las primeras, el empresario o empresaria son personas

privadas, bien sea personas fsicas o personas colectivas; en las
segundas, el empresario es el estado o una corporacin publica.- y en
las terceras, se asocian el estado u otras corporaciones publicas con
las personas privadas.

Las finalidades que persegua el estado a travs de las empresas

que constitua o de aquellas en que participaba era diversas;

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reemplazaba una empresa privada y presta servicios pblicos

deficitarios, asegurando su buen funcionamiento; atender necesidades
de la defensa nacional; evitar la formacin de monopolios. Se advierte,
sin embargo, en el mundo econmico de nuestros das y en el campo
de la economa libre una progresiva desaparicin de la intervencin
del Estado como empresario, en una u otra forma.

El Estado intervino en el campo empresarial en cuatro formas:

1. Convirtiendo en empresa una parte determinada de su

actividad;
2. Constituyendo una empresa pblica;
3. Participando conjuntamente con persona privadas en la
titularidad de una empresa;
4. Interviniendo en la fiscalizacin de determinada empresa
privada.

En el primer caso, la gestin de la empresa pudo tomarla a su

cargo el Estado explotndola directamente a travs de una
dependencia de la administracin pblica. En el segundo, el Estado
creaba un ente con patrimonio propio e individualidad jurdica, a fin
de lograr mayor operatividad. En el tercero, mediante la asociacin
con personas privadas daba nacimiento a las empresas mixtas, como
oficialmente las denomina la Ley N 24948, que regula la actividad
empresarial del Estado. En dichas empresas, el Estado deba contar
con capacidad determinante en las decisiones, aunque la
participacin que le corresponda sea inferior al cincuenta y uno por
ciento del capital. La capacidad determinante se consigue a travs de
cierto derecho de veto que se concede al accionista-Estado sobre
ciertos aspectos de la actividad de la empresa. Actualmente dentro
del proceso de privatizacin y de participacin ciudadana impulsada
en los ltimos aos, el Estado en ciertas empresas que considera
estratgicas podr reservarse ciertos derechos bajo la modalidad de
las acciones llamadas doradas por los privilegios que otorgan. Es el
caso, por ejemplo, de la Ley N 26844, que establece que en el
proceso de promocin de la inversin privada en las empresas
pblicas del Sector Hidrocarburos, el Estado debe mantener una
participacin minoritaria en la proporcin que determine la COPRI,
mediante la creacin de una serie especial de acciones que por lo
menos cuente con el derecho a elegir un director. En el cuarto caso,
ni el Estado ni ninguna corporacin pblica tienen participacin en la
empresa, pero por la ndole de explotacin o por el otorgamiento de
especiales ventajas que se le hubiere concedido, o por otras
circunstancias, est sujeta a la fiscalizacin estatal en cuanto a su

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funcionamiento o actividades. Este es el caso de las empresas

privadas cuyas actividades son de inters pblico.

Las empresas pblicas tienen innegable carcter pblico, pero

su status jurdico vara en cada caso. Puede ser una empresa pblica
dependiente, o puede ser autonoma con patrimonio propio y
personalidad jurdica. En algunos casos, el capital de estas entidades
est constituido nicamente por el Estado, pero la empresa est
organizada en tal forma que puede recibir ms adelante el aporte del
capital privado, por cuya participacin se emiten acciones,
configurndose as un ente con todas las caractersticas de las
sociedades annimas. Tal ocurri en nuestro medio con la
Corporacin Financiera de Desarrollo, creada por el Decreto Ley N
18807 y que emiti acciones nominativas de mil soles cada una, hasta
por un monto de mil millones de soles, con el propsito de captar el
ahorro y canalizarlo hacia inversiones prioritarias.

En cuanto a las empresas de economa mixta, se discute si son

empresas pblicas o privadas. Hay corrientes de opinin en ambos
sentidos, no faltando quienes sostienen que son empresas pblicas en
su aspecto interno y privadas en' sus relaciones con terceros.

En todo caso, la tendencia moderna es en el sentido de someter

a la empresa! pblica, as como a la de economa mixta, a las reglas
del derecho comn, especialmente en sus relaciones externas. Y este
es precisamente el criterio en que est inspirada la Ley de la Actividad
Empresarial del Estado (Ley N 24948), que puso orden y claridad en
un sector que se ha desarrollado enormemente en los ltimos aos y
que, no obstante, careca de una ley especfica.

La Ley de Actividad Empresarial del Estado "regula la actividad

empresarial del Estado en lo relativo a su organizacin,
funcionamiento, rgimen econmico financiero, rgimen laboral,
control, evaluacin y relaciones con los diversos niveles de gobierno y
administracin" y clasifica en los siguientes cuatro tipos a las
empresas en que participa el Estado: a) empresas de derecho pblico,
con "atribuciones propias de la Administracin Pblica o de imperio";
b) empresas estatales de derecho privado; c) empresas de economa
mixta; y, d) empresas de derecho privado con accionario del Estado,
pero en forma tal de no constituir empresas de economa mixta.
Las empresas de los tipos b), c) y d) deben adoptar la forma de
sociedad annima y, por ende, se rigen por la Ley General de
Sociedades si bien sin obligacin de atenerse a determinados artculos

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de sta (inc. 4 del arto 161 e inc. 6 del art. 407 de la LGS y Decreto
Ley N 23189).

Otro criterio de clasificacin de las empresas es el que atiende a

si su titular es una o varias personas, fsicas o jurdicas.

En el primer caso, se trata del empresario individual, que en la

terminologa de los Cdigos de Comercio es el comerciante; en el
segundo, de las compaas mercantiles o industriales a que se refiere
el inciso b) del art. 1 del C. de C. y que estn regidas por la Ley
General de Sociedades y el Decreto Ley N 23189.

Desde el punto de vista de la responsabilidad, la caracterstica

esencial y prcticamente generalizada de la empresa individual es que
el empresario responde frente a sus acreedores con la integridad de su
patrimonio. Es verdad que en el hecho se elude esta ilimitacin de la
responsabilidad mediante la formacin de sociedades ficticias,
utilizando presta-nombres y que la limitacin se mantiene con el
asentimiento de stos o incluso sin l en los pases que admiten la
sociedad unipersonal, o sea, cuando la falta de pluralidad no es
motivo de disolucin de la persona jurdica. En la ley peruana de
sociedades se acoge esta posibilidad, pero se seala el plazo de seis
meses para que se establezca la pluralidad (inc. 6 del art. 407 LGS).

La limitacin de la responsabilidad del empresario individual ha

sido materia de numerosos estudios y proyectos, que se remontan al
ao de 1892, pero como ya se ha expresado (supra N 47) slo ha
sido legislada en el Principado de Liechtenstein, en Costa Rica, Panam
y en el Per mediante el Decreto Ley N 21621, del que nos
ocuparemos ms adelante (in/ra N 62).

Una empresa puede pertenecer a varias personas no ligadas por

el vnculo societario. Sera el caso del condominio de una empresa, en
la que cada condmino tendra su cuota correspondiente, sin que
exista una persona jurdica.

El consorcio es una figura utilizada en algunos pases por varios

empresarios que acuerdan realizar determinadas actividades en ciertas
condiciones, sin formar sociedad. La Ley General de Sociedades en su
artculo 407, regula el contrato asociativo de consorcio y seala que
es el contrato por el cual dos o ms personas se asocian para
participar en forma activa y directa en un determinado negocio o

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empresa con el propsito de obtener un beneficio econmico,

manteniendo cada una su propia autonoma.

Los trusts son tambin empresas colectivas no constituidas

como sociedad. Empero, la forma normal de la empresa colectiva es la
sociedad, que cada da ha ido invadiendo el campo de las actividades
econmicas, desplazando el empresario individual, por lo menos en
los negocios de cierta envergadura. Si bien el nmero de empresarios
individuales puede ser mayor que el de las sociedades, el volumen de
stas alcanza cifras gigantescas que sobrepasan con creces el de las
empresas individuales.

Hay una tendencia cada vez ms acentuada a la concentracin

de capitales para formar grandes empresas. La extensin de los
mercados, la formacin de zonas comunes ms o menos amplias, son
factores que explican la formacin de empresas poderosas. En esas
esferas el empresario individual resulta un enano en un mundo de
gigantes. Erich Fromm advierte que presenciamos un proceso siempre
creciente de centralizacin y concentracin de capitales y que mientras
las grandes empresas se expanden continuamente, las pequeas se
asfixian.

La preocupacin actual es la actividad de las sociedades

multinacionales y, en general, adoptar las frmulas jurdicas para una
economa de masa. Es tal vez por estas circunstancias que no se ha
prestado, por la legislacin de la mayor parte de pases, la debida
atencin a la empresa individual de responsabilidad limitada.

En cuanto a las empresas constituidas bajo la forma de

sociedades, merecen un tratamiento especial en el derecho mercantil,
pues ellas constituyen uno de sus ms importantes captulos, al punto
que no han faltado autores que hablan de un "derecho de sociedades".

Dicho porcentaje se distribuye en un 50% que ser distribuido

en funcin a los das laborados por cada trabajador, entendindose
como tallos das real y efectivamente trabajados; y el otro 50% se
distribuir en proporcin a las remuneraciones de cada trabajador.

La participacin en las utilidades se calcula sobre el saldo de la

renta imponible del ejercicio gravable que resulte despus de haber
compensado prdidas de ejercicios anteriores de acuerdo con las
normas del Impuesto a la Renta.

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La participacin que corresponde a los trabajadores ser

distribuida dentro de los treinta (30) das naturales siguientes al
vencimiento del plazo sealado por las disposiciones legales, para la
presentacin de la Declaracin Jurada Anual del Impuesto a la Renta.

CUESTIONARIO

1. Como se entiende a la empresa desde el punto de vista econmico?

2. Cual es el concepto jurdico de empresa?

3. Desde que puntos de vista se explica en concepto jurdico de empresa?

4. Como se entiende a la empresa como patrimonio separado o patrimonio

de afectacin?

5. Cmo se entiende a la empresa como universalidad?

6. Cul es la relacin existente entre empresario y empresa?

7. Cmo se clasifican las empresas?

8. Cul es la reforma que se ha dado en las empresas en la legislacin

peruana?

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