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Para o estudo racional do direito, o homem da letra gtica pode ser o homem do
presente, mas o homemdo futuro o homem da estatstica e o mestre da economia. [...]
Aprendemos que para termos qualquercoisa temos de abrir mo de alguma outra coisa
e aprendemos a contrapor a vantagem que ganhamos outra vantagem que perdemos,
e a saber o que estamos fazendo quando selecionamos.Oliver Wendell Holmes, The
Path of the Law10 HARV. L. REV. 457, 469, 474 (1897)1.
1Nosso estilo de citao uma variante do estilo de citaes jurdicas de uso mais comum nos Estados
Unidos. O sentido da citao o seguinte: o autor do artigo do qual foi tirada a citao Oliver Wendell
Holmes; o ttulo do artigo The Path of the Law; e o artigo pode ser encontrado no volume 10 da Harvard
Law Review, publicado em 1897, com incio na pgina 457. O material citado est nas pginas 469 e 474
desse artigo.
2Diz-se que o campo moderno teve incio com a publicao de dois artigos que so tidos como marcos:
Ronald H. Coase, The Problem of Social Cost, 3 J. L. & ECON. 1 (1960) e Guido Calabresi, Some
Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts, 70 YALE L. J. 499 (1961).
1
A economia mudou a natureza da cincia jurdica, a compreenso comum de regrase
instituies jurdicas e at a prtica do direito. Como prova disso, veja os
seguintesindicadores do impacto da economia sobre o direito. Em 1990, menos um
economistafazia parte do corpo docente de cada uma das principais faculdades de
direito na Amricado Norte e de algumas da Europa ocidental. Programas de ps-
graduao em conjunto(Ph.D. em economia e J.D. em direito) existem em muitas
universidades proeminentes.As revistas de direito publicam muitos artigos que usam a
abordagem econmica e hdiversas revistas cientficas dedicadas exclusivamente a
esse campo3. Recentemente, umestudo exaustivo constatou que os artigos que usam a
abordagem econmica so maiscitados nas principais revistas cientficas norte-
americanas do que os artigos que usamqualquer outra abordagem 4. A maioria dos
cursos de direito nos Estados Unidos tm agoraao menos um breve resumo da anlise
econmica do direito na maioria das cadeiras dasreas substantivas. Algumas
faculdades tm um breve curso especial para todos os alunosdo primeiro ano com uma
introduo ao direito e economia; e muitas reas substantivasdo direito, como o direito
das sociedades por aes, so agora ensinadas principalmente apartir de uma
perspectiva da associao entre direito e economia5.
O impacto do novo campo vai alm das universidades, estendendo-se prtica dodireito
e implementao de polticas pblicas. A economia ofereceu os
fundamentosintelectuais para o movimento de desregulamentao na dcada de 1970,
que resultou emmudanas drsticas nos Estados Unidos, como, p. ex., a dissoluo de
entidades regulatriasque estabeleciam os preos e as rotas para avies, caminhes e
ferrovias, e agora estajudando a examinar a desregulamentao anteriormente
inconcebvel da gerao deenergia eltrica. A economia tambm constituiu a fora
intelectual por trs da revoluoocorrida no direito antitruste dos Estados Unidos nos
anos 1970 e 1980, e atualmente estdesempenhando uma funo semelhante na
revoluo antitruste que est apenas comeandona Unio Europeia. Numa outra rea
de polticas pblicas, uma comisso criadapelo Congresso norte-americano em 1984
para reformar as sentenas penais nos tribunais federais usou explicitamente os
resultados do direito e da economia para alcanar algunsde seus resultados.
3Por exemplo, a Journal of Law and Economics teve incio em 1958; a Journal of Legal Studies em 1972; a
Research inLaw and Economics, International Review of Law and Economics e Journal of Law,
Economics, and Organization nadcada de 1980; e a Journal of Empirical Legal Studies na de 2000.
4William M. Landes & Richard A. Posner, The Influence of Economics on Law: A Quantitative Study, 36 J.
em Memria deAlfred Nobel. O Banco Real da Sucia criou o Prmio em 1968 para comemorar o 300
aniversrio do Banco. Veja nosso site,www.cooter-ulen.com, que contm uma lista completa dos
ganhadores do Prmio Nobel e uma breve descrio de sua obra.
2
StephenBreyer, da Suprema Corte dos Estados Unidos; juiz-presidente Richard A.
Posner ejuiz Frank Easterbrook, do Tribunal de Apelao da Stima Vara; juiz Guido
Calabresi,do Tribunal de Apelao da Segunda Vara; juiz Douglas Ginsburg e ex-juiz
Robert Bork,do Tribunal de Apelao da Vara do Distrito Federal; e juiz Alex Kozinski, do
Tribunal deApelao da Nona Vara.
A economia proporcionou uma teoria cientfica para prever os efeitos das sanes legais
sobre o comportamento. Para os economistas, as sanes se assemelham aos
preos,e, presumivelmente, as pessoas reagem s sanes, em grande parte, da
mesma maneira que reagem aos preos. As pessoas reagem a preos mais altos
consumindo menos do produto mais caro; assim, supostamente, elas reagem a sanes
legais mais duras praticando menos da atividade sancionada. A economia tem teorias
matematicamente precisas (teoriado preo e teoria dos jogos) e mtodos empiricamente
slidos (estatstica e econometria)de anlise dos efeitos dos preos sobre o
comportamento.
Vejamos um exemplo. Suponhamos que um fabricante saiba que seu produto ir,
svezes, ferir os consumidores. At que ponto esse fabricante tornar o produto
seguro?Para uma empresa que queira maximizar os lucros, a resposta depende de dois
custos:primeiro, dos custos efetivos para tornar o produto mais seguro, que, por sua vez,
dependemde fatos relativos ao projeto e fabricao do produto e dos custos da
emisso deadvertncias aos usurios; e do preo implcito de ferimentos causados aos
consumidorespor meio da responsabilidade jurdica do fabricante. A responsabilidade
uma sanoimposta por danos causados a outros. O produtor precisar da ajuda de
advogados parafazer uma estimativa desse preo implcito. Depois de obter as
informaes necessrias,ele ir comparar o custo da segurana e o custo implcito de
acidentes. Para maximizar oslucros, o produtor ir ajustar a segurana at que o custo
efetivo da segurana adicionalseja igual ao preo implcito de acidentes adicionais.
Generalizando, podemos dizer que a economia fornece uma teoria comportamental para
prever como as pessoas reagem s leis. Essa teoria, baseada em como as pessoas
reagem a incentivos, suplanta a intuio da mesma maneira como a cincia suplanta o
bom senso. Um dos mais famosos ensaios sobre direito e economia tem o subttulo
Uma vista da catedral7. A metfora retrata a anlise econmica como uma vista para
7GuidoCalabresi & Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the
Cathedral, 85 HARV. L. REV. 1089 (1972).
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olhar umobjeto grande, antigo, complexo, belo, misterioso, sacro. Oferecemos outra
metfora. Asprevises sempre orientam o direito, de modo que a cincia
comportamental se assemelha argamassa que se encontra entre as pedras da
catedral, estando em toda parte, assimcomo as pedras, e dando sustentao a cada
uma delas. Neste ponto da histria da cinciasocial, a economia a parte da cincia
comportamental mais til para o direito.
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dasregulamentaes permitem que as empresas evitem a maioria das discordncias.
Quandoas partes no conseguem evitar discordncias, resolv-las com eficincia poupa
recursos.Uma anlise da eficincia do litgio, que desenvolvemos neste livro, pode
ajudar uma empresaa economizar recursos na resoluo de uma disputa hostil, assim
como um contratoeficiente pode aumentar os lucros numa transao amistosa.
(ECONOMIA DOS CONTRATOS SO INCOMPLETOS)
Alm da eficincia e dos lucros, a economia prev os efeitos das polticas sobre umoutro
valor importante: a distribuio de renda e riqueza. Uma das primeiras aplicaesda
economia poltica pblica consistiu em seu uso para prever quem realmente arca como
nus de impostos alternativos. Os economistas entendem, mais do que outros
cientistassociais, como as leis afetam a distribuio de renda e riqueza entre classes e
grupos.Embora os economistas muitas vezes recomendem mudanas que aumentem a
eficincia,eles tentam no tomar partido em disputas a respeito de distribuio e, em
geral, deixamas recomendaes sobre distribuio para os formuladores de polticas
pblicas ou oseleitores.
Para dar uma ideia melhor do que implica a associao entre direito e economia,
apresentamosalguns exemplos baseados em clssicos da anlise econmica do direito.
Primeiro,tentamos identificar o preo implcito criado pela regra jurdica em cada
exemplo. Emsegundo lugar, prevemos as consequncias de variaes nesse preo
implcito. Finalmente,avaliamos os efeitos em termos da eficincia e, onde isso
possvel, em termos dedistribuio.
Exemplo 1: Foi nomeada uma comisso para examinar algumas reformas do direito
penal.A comisso identificou certos crimes de colarinho-branco (como, p. ex., apropriar-
seindevidamente de dinheiro do empregador) que so, geralmente, cometidos depois
dese fazer um clculo racional do ganho em potencial e do risco de ser pego e
punido.Atualmente, as pessoas condenadas por esses crimes cumprem um perodo na
priso.Depois de ouvir extensos depoimentos, muitos deles de economistas, a comisso
decideque uma multa em dinheiro, e no o encarceramento, a punio apropriada para
essesdelitos penais. A comisso classifica cada delito penal de acordo com a gravidade
e determinaque o valor da multa deveria aumentar com a gravidade do crime; a questo,
porm,: aumentar quanto?
Esses fatos implicam uma prescrio para manter o crime de colarinho-branco abaixode
qualquer nvel especificado a um custo mnimo para o Estado: investir pouco
nadeteno e no processo dos delinquentes e multar severamente aqueles que so
detidos.Com efeito, pode-se mostrar que o delito penal mais grave deveria ser punido
com a multapecuniria mxima que o delinquente pode suportar. (O professor Gary
Becker derivouesse resultado num texto famoso citado pelo Comit do Prmio Nobel
quando de sua premiao.)Alm disso, pode-se mostrar que encarcerar qualquer
criminoso e no apenascriminosos de colarinho-branco ineficiente a menos que a
capacidade de pagar multastenha sido completamente esgotada. Assim, a comisso
poderia recomendar multas muitoelevadas em sua tabela de penas para crimes de
colarinho-branco. Examinaremos essesachados mais detalhadamente nos captulos 11
e 12.
Para um economista que analisar esse caso, o aspecto crucial que as partes
deixaramde alocar entre si o risco de uma contingncia neste caso, de uma guerra
que surgiupara frustrar o cumprimento do contrato. A guerra um risco que faz parte de
atividadescomerciais no Oriente Mdio, um risco que precisa ser assumido por uma das
partes docontrato. Visto que o contrato omisso quanto alocao desse risco, o
tribunal precisaaloc-lo, e, dependendo de como o tribunal decidir o processo, uma ou
outra das partester de arcar com os custos desse risco.
9Parauma exposio completa dos casos em que esse exemplo se baseia, veja Richard Posner & Andrew
Rosenfield, Impossibility and Related Doctrines in Contract Law, 6 J. LEGAL STUD. 88 (1977).
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resultantes do no fornecimentodo petrleo. Por outro lado, se o tribunal considerar a
empresa petrolfera responsvelpor indenizar o fabricante europeu pelos lucros no
realizados por causa do nofornecimento do petrleo, a empresa petrolfera arcar com
o prejuzo decorrente do fatode no ter fornecido o petrleo. Portanto, a maneira como o
tribunal decidir o processoacarretar um rateio dos prejuzos entre as duas partes.
Embora a associao entre direito e economia seja til na primeira dessas tarefas
nafuno de resoluo de disputas, ela chama a ateno particularmente ao se expor o
aspectode criao de regras contido na forma como os tribunais e outros legisladores
decidemuma ao judicial ou controvrsia especfica. Com efeito, esse ser um tema
central domaterial que consta no restante deste livro: Como a regra articulada pelo
legislador pararesolver esta disputa especfica ir afetar o comportamento de partes que
se encontremnuma situao semelhante no futuro? E esse comportamento
desejvel?
A economia pode oferecer um mtodo para que o tribunal decida que rateio
melhortanto para estas partes em particular quanto para partes que estejam em situao
semelhanteno futuro? Do ponto de vista da eficincia econmica, o tribunal deveria
atribuir aresponsabilidade pelo prejuzo resultante do no fornecimento de tal modo que
torne maiseficiente o comportamento contratual futuro. Uma regra para fazer isso atribui
a responsabilidadepelas perdas parte que poderia ter assumido o risco a um custo
menor10. Umaforma de tornar o risco mais suportvel precaver-se contra ele. A
empresa atuante noOriente Mdio provavelmente est numa posio melhor do que um
fabricante europeupara avaliar o risco de guerra naquela regio e precaver-se contra
ele. Por exemplo, a empresapetrolfera poderia ter providenciado rotas de navegao
alternativas que talvez nofossem bloqueadas por uma guerra no Oriente Mdio. Ela
tambm poderia ter se preparadopara comprar petrleo em outro lugar no caso de
ocorrer uma guerra na regio.
10Nesse exemplo, supomos que todo o prejuzo decorrente do no cumprimento deve ser atribudo a uma
das partes pelo tribunal. Alternativamente, o tribunal poderia dividir o prejuzo entre as partes.
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captulos 6 e 7, examinaremos detalhadamente os princpios subjacentes a esse
exemplo.
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ospobres11. Consumidores e investidores correspondem de modo imperfeito a
pobrese ricos. Os consumidores de automveis Ferrari, frias para esquiar e peras
tendem aser relativamente ricos. Muitas empresas pequenas esto organizadas como
sociedadespor aes. Alm disso, os membros de sindicatos com bons planos de
aposentadoria soproprietrios de investimentos significativos nas aes de grandes
empresas. Tributandoa renda, a lei distingue com mais preciso entre ricos e pobres do
que adotando a abordagemindireta de visar consumidores e investidores.
Alm dessas trs razes, h uma quarta: a redistribuio por meio do direito
privadodistorce a economia mais do que o faz a tributao progressiva. Por exemplo:
suponhaque uma lei feita para beneficiar os consumidores de tomates cause uma queda
no retornodesfrutado pelos investidores em propriedades agrcolas que produzem
tomates. Os investidoresvo reagir retirando recursos dessas propriedades agrcolas e
investindo em outrosnegcios. Consequentemente, a oferta de tomates ser pequena
demais e os consumidorespagaro um preo alto por eles. Em geral, contar com
impostos de base ampla, e no emleis com foco estreito, reduz os efeitos distorcivos de
polticas redistributivas.
11Ostribunais poderiam decidir sempre em favor do consumidor como indivduo quando ele processa uma
empresa em relao responsabilidade por danos resultantes do uso de seus produtos.
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cumprimentoprivado pode ser barato e eficaz, e a distoro nos incentivos pode ser
modesta.Projetar esse tipo de lei a fim de produzir resultados desejveis, porm, exige
uma atenomais cuidadosa da cincia econmica subjacente do que os reguladores
normalmentemostram.
NOTA NA INTERNET 1.1
Nota: Alm da eficincia, que outros valores relativos definio de polticas pblicas
deveriam serimportantes ao se fazer e aplicar a lei? Num livro recente intitulado Fairness
Versus Welfare(2002), Louis Kaplow e Steven Shavell, da Faculdade de Direito de
Harvard, dizem: Nenhum.Outros discordam. Veja Chris Sanchirico, Deconstructing the
New Efficiency Rationale, 86 CornellL. Rev. 1005 (2001), e Daniel Farber, What (If
Anything) Can Economics Say About Equity?101 Mich L. Rev. 1791 (2003).H uma
exposio mais completa dessa literatura sob o Captulo 1 no site, www.cooter-
ulen.com, e links para outros sites de interesse.
Embora nosso foco principal seja o que a economia pode trazer para o direito,
tambmconstataremos que o direito traz algo para a economia. Muitas vezes, a anlise
econmicapressupe como algo bvio instituies jurdicas como a propriedade e o
contrato,que afetam drasticamente a economia. Por exemplo, a ausncia de propriedade
segura econtratos confiveis costumava paralisar a economia de alguns pases da
Europa orientale do terceiro mundo. Uma parte importante dos planos de
desenvolvimento econmicodesses pases a instituio de regimes jurdicos
previsveis e estveis. Outra ilustrao:diferenas nas leis fazem com que os mercados
de capitais estejam organizados de maneiramuito distinta no Japo, na Alemanha e nos
Estados Unidos, e esses traos diferenciaispodem contribuir para produzir diferenas no
desempenho econmico desses pases.
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economistas prestaremateno no que o direito tem a lhes ensinar, vero que seus
modelos iro ficar maisprximos da realidade.
SUGESTES DE LEITURA
Ao final de cada captulo, listaremos alguns dos mais importantes textos sobre o
assuntodiscutido. Essa lista no completa; o campo da associao do direito e
economia estcrescendo to rpido que acrscimos significativos literatura ocorrem a
cada ms. Porfavor, consulte o site deste livro (www.cooter-ulen.com) para obter
subsdios adicionais.As publicaes The Legal Periodical Index e Journal of Economic
Literature contm ndicesde todos os artigos publicados em revistas cientficas de direito
e economia; amboscontm os tpicos Economia e Direito e economia.
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