Revista de Derecho de la

Universidad Catlica de Valparaiso

XVIII (1997)

EL CONCEPTO DEL DERECHO DE PROPIEDAD

EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL CHILENA
Y LA TEORA DE LAS GARANTAS DE INSTITUTO
F,nuAR I)(J ;\1 DU:'\ATE 1,IZAN.A - JESSICA FliENTES OLMOS
Universidad Catlica de \-,'alparaso

INTRODUCCION

1. En el presente trabajo la memorista Jessica Fuentes pasa revista a la situacin

actual de nuestra jurisprudencia constitucional en materia de derecho de propiedad,
sobre la base de los derechos contemplados en el aJt. 19 N 23 Y 24 de nuestra
Constitucin, incluyendo, junto a la doctrina del Te y de la es conociendo por
inaplicabilidad, la concspondimte a esta ltima conociendo como tribunal de alzada
de los recursos de proteccin. (Esta inclusin del recurso de proteccin en el mbito
1
de la jurisdiccin constitucional ya ha sido fundamentada en otro lugar ). A travs
de la exposicin de la Srta. hlentes queda en evidencia que nuestra jurisprudencia
no slo no maneja un claro concepto de derecho de propiedad sino que, ms. parece
enseorearse en la jurisprudencia relativa a la garanta constitucional de este derecho
un verdadero caos tenninolgico y conccptual. Esto no slo produce un cieI10 grado
de incomodidad cientfica, sino que plantea serios problemas a la prctica constitu-
cional; de ah que se justifique el estudio de este fenmeno y el anlisis de instru-
mentos tericos que permitan superarlo. En la segunda paJ1e de este aJtculo se ex-
ponen los orgenes y el contenido de la Teora de las Garantas de Instituto, para
concluir en la pal1e final con un examen de la posibilidad de desalTollo y mejora-
miento de este modelo terico y de su apli.cacin a la estmctura de la regulacin del
derecho de propiedad en nuestra Carta. y de 10 que dIo podra aportar a nuestra
dogmtica y prctica constitucional. Para ello se plantea una condusin que bajo
nuestro texto constitucional. y aplicando dicho modelo, propone una fnnula de
tratamiento sistemtico y ordenado de nuestra garanta constitucional al derecho de
propiedad. que al mismo tiempo permite distinguirla de otros derechos constitucio-
nales.

Se encuentra en los artculos Jurisdiccin Constit/lcional .v Cosa Juzgada Constitucio-

flO!.en ReJ lD, voL 20 N>;. 2 y 3, Tomo 1, aiio 1993 (XXIV Jornadas de Derecho Pbli-
co) e lnh'lp,cIQcin Constitucional y Decisin Poltica. Revista de Derecho de la Uni-
versidad Catlica de Valparaso. N XV. 1994.

195
J. PARTE: LA PROTECCIN Y EL CONCEPTO DEL DERECHO DE PROPIE-
DAD EN LA JURlSPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

2. Lejos, la mayor variedad de posic iones se em:uentra en el mbito de la jurispru-

dencia originada en las acciones de proteccin. y que ms abajo se vern e n la med i-
da en que han sido recogidas por la es conociendo de apelacion es en recursos de
proteccin. Sin embargo, y en rdacin a lo que tradicionalmente se ha estimado la
jurisdiccin cOllstinlcional, se ver en prim er lugar la jurisprudencia emanada del
Te, y de la es en los casos en que ha conocido de recursos de naplicabilidad por
nconstitucionalidad.

a) Jurprudenda de la esen el mbito del rnlrso de inap/icabilidad por lesin

el la garanta del derecho de propiedad

3. Sin duda una de las ms largas y sostenidas controversias se ha dado en este

mbito con ocasin del DI. 2695 de 1979 que tij a nOlmas para la regulari zlil:i n de
la posesin de la pequea propiedad rsti l.:li. Se omilir aqui e l anli sis de las di s tin~
tas etapas por las cuales ha pa sa do la doctrin a judicial de la CS. ,;n espt:cial la s rela~
tivas a la procedencia del recurso tIente a la opcin de una derogacin tcita de
dicho cuerpo legal por la entrada en vigenci a de la CPR de 198 0 (lvfadario::Cl Cas~
cn una primera etapa. Campos Canales (en la segunda). asi como l~ cuest in
2 J
(1'0
de admi sibilidad d el recurso de inap licabi lidad pam atacar situaciones ya nacidas al
4
amparo de dicha nonnativa (Gomila Farjan ) . lo que ha dado lugar a una visin del
recurso de in aplicabilidad sum amente restricti va . Lo que interesa aqu esenci almente
es la doctrina subyacente a esta jurisprudencia en lo relativo al concepto de la pro~
leccin dada por la CPR al dl.'=rt!cho de propi edad.
4. La primera cuestin que sa lta a la vist'l es la vinculacin de la gar:dnti a de l i ..
HI del arto 19 N 24 a la regulacin del derecho de propiedad. En Campo:i Cana/e.l
se ftmda la inconstitucionalid ad del DL 2695 d e 1979 en que ste priva del dominio
sobre un inmueble inscrito al tinIlar del derecho, co nfirindoselo sin expropi ac in
previa a W1 tercero que ha tenido su posesin durante cinco aos. El DL en su tOla li
dad sera contrario a la Constitucin por constituir un !:uerpo legal que en su totali
dad cstablel.:e un sistema sustantivo y procesa l cuya aplicacin ti ene como resultado
jurdico la pri vac in referida. De acuerdo a esta doctrina, la sola existencia de una
norma diferente a las establ ecidas en el Cdigo Civil como modos dc adquirir la
propiedad lesionara a los derechos subjetivos que ampara el 19 N 24 i. lIT. En esta
lnea argumentativa no es sino totalmente coherente lo sealado en Puga Gonzlez 5
en el sentido de que las nonna s del Cdigo Civi l rcferid as al dom inio y posesin
adquieren, con respecto al tex(Q constitucional que fija 1<1 respecti va garant a. una
connotaci n particular. pues de algn mod o lo in[~gran cuando este previene "que
slo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad" . porque es precisa-

Sent\."'llcia de 1<1 Corte Suprema de I de julio (,k 1994. rol 20.360. en Gacela Jurdica N"
169. julio de 1994, pago39.
Sentencia de la Corte Suprema de S de j uni o lk 1990 rol 1 4.44~\, en Gaceta Jurdi ca N"
l20,junio de 1990. pg. 28 .
Sentencia de: la Corte Suprema de 26 de enero de 1996. citada sin nmero de ro l en
Informe Constitucional N 1238 (II) de 27 de marzo de 1996 pg. 5.
Sentencia de la Corte Suprema de 10 de abril de 1992. rol 16.672. t!n Gacela Jurdi ca
N 142. abril de 1992. pg. 28 .

196
mente ese Cdigo, que compendi a el derecho comn. el que define el dominio o
propiedad.6
5. Contra esta lnea argumental. con fecba 26 de enero de 1996, en Maderas
Premiados Cho!gun 7 se dcsalTolla una doctrina que ya haba sido anticipada por
algunos votos disidentes (uno de ellos fue sostenido por los ministro s Cereceda,
Fandez. Dvila. lvarez y Garrido en Puga GOl1z/ez. sentencia ya citada; otro
vo to di sidente fue sostenido por los ministros Cereceda, Fandez, Araya y lvarez
e n C(lre/une La Rosu~ . y 4UC p uede sintetizarse en 4UI.:, a un cuando di vergente de los
preceptos establecidos en el Cdigo Civil , el DL 2695 cumple con los requisitos
constituci onales exigidos para la regu lacin del dominio, y ms es pecificamem c ,
para un modo de adquirir c1 mismo en la medida cn qUl.! t:s una disposicin de carc-
ler lega l la que entra a dar esa regulacin. Bajo esta doctrina. lo nico que cabe pre-
gunlClr es si la legislacin especia l que sc aparta del C digo Civil atenla contra el
derecho de propiedad en su escncia.'1
6. En otro caso de lesin de derechos adquiridos, la Corte Suprema se ha pro-
num:iado sobre;:: el alcance de la regulacin de crditos. y de la facultad de goce ema-
nada del dominio. (La propiedad sobre derechos personales ha sido una doctrina

Luego de transcribir las disposicio nes del DI.. 2695 pcninentcs a la controversia plan-
Wlda , a saber, artculo 2 inciso 2". 4 inciso 3, 15 Y 16 como asimismo el artculo 19
N 24 incisos 10 20 y 3" de la CPR. la Corte atirma (co nsiderando 9"'): "...Si se compara y
vincula el referido precepto con los art icu las 582 y siguientes del Cdigo Civil , que se
refieren al derecho de dominio. con los artculo ~ 700 y siguientes del mismo texto que se
refi eren a la posesin, y sus dems di sposiciones que complementan a las sealadas, no
puede menos que infe ri rsc que el ordcnamiento c on ~ag rado en el decreto ley N 2 .695 se
enc uentra ell clara pugna con d artculo 19 N<' 24 de la Constitucin parcialmente trans-
crito precedentemente, pues permilc hacer perder la propiedad de W1 bien raz legalmente
in scrito en el Conservador de Bienes Races a nombre de una persona o personas deter-
minadas, por la simple circuustancia de que otra lo h; tenido en posesin materi al duran-
te el lapso de cinco a11.o s y haber efectuado una gestion dtl orden administrativo en la Di-
reccin de Tierras y Bienes Nacionales;
(10) Que las normas del Cdigo Civil referidas al dominio y po~esin adquieren con respecto
al texto constitucional que lij; la rcspt.'Ctiva garant'l, lUla connotacin parti cular, pues de
algllll modo lo integran cuando ste prcvif,:nc "que s lo la ley puede establece r el modo
de adquirir la propi edad" porque es precisamcnte ese Cdigo. que compendia el derecho
comn. el qlle define el dominio o prop iedad , y, lo que es de primera importan cia. esta-
bh:ce las fuentes o modo s de adquirirlo; no se trata, entonces. que en el caso del presente
recurso se haga valer exclusivamente el antagoni smo o antinomia entre dos cuerpos lega-
les de idntica jerarqua;
( ll ()) Que de lo antes anotado se desprende que el decreto ley N 2.695, con siderado global-
mente. en el conjunto de sus normas, se encuentr<t en sitll3cin de contravencin co n el
precepto constitucional allte!\ indicado. csto cs. d Hrt iculo 19 N" 24. al establecer un sis-
tema de pri vacin de- la propiedad no consagrado en los principios que fl uyen de la Carta
fu ndamental ."
En In forme Constitucional N 123 8 (III) de 28 de ma rzo de 1996. pg. 1 y ss. comentada
por don Ral Bertclsen Repetlo .
Sentencia de la eOITe Suprema de 24 dc abril de 1992, rol 16.947 en Gaceta Jurdica N
143. mayo de 1992, pg. 23.
, La vincu lacin al 1. ITI del 311. 19 N" 24, sostenida en biforme Constitucional N 1239 no
cs convincente, desde el momento en que el propio ce conliene nonnas que pueden de-
rivar en la prdidH no con scntida del derecho de dominio sin un proceso expropiatorio.

197
sostenida por la Corte Suprema a partir del fallo Troncoso G.H., Julia,lO librado
sobre un recurso de inaplicabilidad interpuesto en contra del artculo 2 transitorio del
D.F.L. 9 de 1968, el que dispona la vigencia inmediata de su articulo 11, por el cual
el plazo mnimo de todo contrato de arrendamiento sobre predios rsticos sera de 10
aos, En caso de haber sido celebrado por un menor plazo, se entenda pactado por
el lapso de 10 aos, As se pretenda la inaplicabilidad de la mencionada nonna
respecto de un contrato de arrendamiento celebrado con anterioridad a la entrada en
vigencia de la disposicin impugnada y pactado por tUl perodo de 3 afias, acogin-
dose el recurso por estimarse lesionado el derecho de propiedad que el arrendador
tena sobre el derecho personal a la restitucin del predio al cabo de los tres aos
convenidos). En el primer caso, Puelma Accarsi l' , ha estimado que la sujecin del
cobro de un crdito nacido del depsito de dinero a ms requisitos que los originales
atenta contra el derecho de propiedad por lesionar la facultad de disposicin y la de
goce (obtencin de flutos, constituidos por los intereses) al condicionarlos a una
serie de requisitos no contemplados al momento de generarse el respectivo derecho
I
personal. En otro caso (Bolsa de Comercio de 5;ontiuga, Balsa de Valores y otras 2 )
ha declarado inconstitucional la disposicin que privaba a las Bolsas de Valores de
la posibilidad de repartir utilidades, lo que se estim atentatorio de la facultad de
goce que emanaba de la propiedad del capital societario.

b) Jurisprudencia emanada del Tribunal Constifucional

7. El Tribllilal Constitucional ha centrado en varios casos su anlisis de la protec-
cin constitucional a la propiedad en el principio de legalidad de su regulacin, As
aparece de los fallos librados en relacin a los Avisos Camineros lJ ; el requerimiento
contra el proyecto de Ley de Pesca y Acuicultura en relacin con los qunUTIs exigi-
dos para aprobar determinadas materias '4 : y el control de constitucionalidad del
proyecto de ley de Bases del Medio Ambiente": y posteriormente fallo sobre el
decreto que regulaba el acceso a las playas 'l . Sin entrar en un anlisis de detalle de
cada uno de los puntos discutidos en estos casos, puede decirse que la gran cuestin
que queda planteada dentro de esta categora es que el Tribunal Constitucional pare-
ce extender el campo de esta legalidad incluso ms all de 10 que la propia Consti-

10
Sentencia de la Corte Suprema de 24 de dicicmbrc de 1968, en Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo LXV, 1968. seglUlda parte, seccin prirnt!ra, pg, 392.
11
Sentencia de la Corte Suprema de 19 de agosto de 1994 rol 23-93, en Gaceta Jurdica N
170, agosto de 1994, pg. 35.
11
Sentencia de la Corte Suprema de 23 de enero de 1985, roI17.995, en Gaceta Jurdica N
55, enero de 1985, pg. 40.
13
Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de abril de 1992, rol 146 en "Fallos pro-
nunciados por el Excelentsimo Tribunal Constitucional entre el 23 de diciembre de 1985
y el 23 de junio de 1992", Editorial Jurdica de Chile, pg. 490 Y ss. Y fallo librado el 6
dt! abril de 1993, rol 167, en Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribu-
nales, tomo XC N 1, enero-abril de 1993, seccin sexta, pg. 14.
Sentencia del 3 de diciembre de 1990, rol 115, en "Fallos pronunciados por el Excelen-
tsimo Tribunal Constitucional entre el 23 de diciembre de 1985 y el 23 oe junio de
1992", Editorial Jurdica de Chile, pg. 326 Y ss,
" Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de febrero de 1994, rol N 185, en Revista
de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales. tomo XCI, enero-abril de 1992.
seccin sexta, pg. 5,
'6 Sentencia del 2 de diciembre de 1996, rol 245.

198
tucin parece entender como concepto de ley en el contexto del arto 60 y en especial
de su numeral 20, al rechazar por inconstitucionales incluso remisiones normativas
de menor entidad.
8. En relacin al contenido mismo del derecho de propiedad, el Tribilllal Consti-
tucional ha aceptado restricciones y limitaciones basadas en la funcin de utilidad
pblica e intereses generales de la colectividad 17 , y en otros casos ha calificado
limitaciones a la facultad de disposicin como regulacin del derecho de prenda
general de los acreedores (prohibicin de enajenacin de derechos de aguas en for-
ma separada del predio, mientras subsista y se encuentre pendiente el pago de una
deuda con el l"isco IX ).
En otros casos, sin cmbargo, ha calificado la regulacin hecha de detemnadas
facultades como 'privacin del derecho de dominio' o 'lesin a la garanta' a secas.
El primer caso se dio en el requerimiento presentado contra la constitucionalidad de
la disposicin que permita nomhrar a un interventor delegado de las AFP en caso de
que eIJas hubieran infringido gravemente la ley que causare o pudiere causar perjui-
cio al Fondo de Pensiones l \). Se estim aqu que la privacin de la facultad de ad-
ministracin era privacin de un atributo esencial del dominio que no cumpla con
los requisitos de la expropiacin, y por tanto, deba ser estimado inconstitucionaeo .
En el segundo caso se estim que la derogacin del precepto que facultaba a la
asamblea de accionistas de detenninada serie de acciones de un banco para acordar
el no reparto de dividendos y la capitalizacin <:le los mismos en nuevas acciones
lesionaba el derecho de propiedad de los accionistas sobre sus acciones. En este
caso, la argumentacin es elTtica, y alude tanto a la privacin de la propiedad, corno
a la del bien sobre que recae, as como tambin habla de la privacin de atributos o
facultades esenciales del dominio?1 . En este fallo se roza tambin un punto distinto y
que cs aquel que se refiere a la proteccin de los derechos adquiridos en cuanto ellos
se ven afectados (y eventualmente pel~iudicados) por una nueva regulacin, en espe-
cial sobre la base de argumentos de cClieza y seguridad jurdica, y al hecho de afec-
tarse a particulares lo que generara una supuesta obligacin del Legislador de respe-
tar los derechos adquiridos al amparo de una legislacin en la fonna consagrada en
esa legislacin 22 .

17
Disposiciones sobre propaganda electoral obligatoria en los Canales de Televisin; fallo
librado el 9 de agosto de 1988, rol 56 en "Fallos pronunciados por el Excelentsimo Tri-
bunal Constitucional entre el 23 de diciembre de 1985 y el 23 de junio de 1992", Edito-
rial Jurdica de Chile, pg. 153.
18
Fallo librado elIde septiembre de 1987,1'0147, en "Fallos prolllillciados por el Exce-
lentisimo Tribunal Constitucional entre el 23 de diciembre de 1985 y el 23 de junio de
1992", Editorial Jurdica de Chile, pg. 107.
Sentencia de 7 de marzo de 1994, en Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de
los Tribunales, tomo XCI N L enero-abril de 1994, seccin sexta, pg. 19.
El fallo disidente h<lda hincapi en el hecho de que las facultades del administrador no
recaan sobre la propiedad de los accionistas dc la AFP, sino sobre el Fondo, de propie-
dad de los !,;Olizanles, y por t:Uya seguridad pod y deba velar el Estado.
11
Rol 207.
:}
Rol 207, considerando s 44 y 67, Y 71. respectivamente.

199
c) La garanta constitucional al derecho de propiedad en la visin de la jurispru-
dencia proteccional.
9. En este campo se encuentra la ms amplia gama de situaciones que han sido
amparadas so pretexto de verse afectado el derecho de propiedad. Un anlisis por-
menorizado de la jurisprudencia excedera con mucho las dimensiones indicadas
para esta ponencia, por lo que baste mencionar algunas categoras dentro de este
Ulllverso.
i. La propiedad en el empleo (o: el derecho a la funcin pblica como bien objeto
del derecho de propiedad).
10. En lUla primera etapa, la jurispmdencia se apoya en el tenor literal de distintas
dispos.:iones que aluden a la 'propiedad en el empleo' o a . ocupar en propiedad un
cargo', presentes en la ley 18.883, considerando que con tales expresiones lo que
quiere el legislador es dejar establecido el hecho de que el cargo o funcin constitu-
ye un bien incorporal comprendido en la garanta del atto 19 N 24 (Malina Alauri-
ciaD, y Srito Ciudacf4).
En una seglU1da etapa se evoluciona hacia la distincin de que no todos los dere-
chos son susceptibles de propiedad; no lo sera, por ejemplo, el derecho a la nmcin
o a la pennanencia en el empleo. Sin embargo los funcionarios pblicos seran due-
os de los derechos emanados de su empleo o cargo. gozando de un cr~dito para
exigir los beneficios derivados de esta condicin (Castil/o /vfora)~~.
Por ltimo la doctrina que se ha asentado avanza en un sentido. y retrocede en
otro, al sealar que el bien incorporal amparado por la garanta al derecho de pro-
piedad sera el derecho estatutariamente establecido en lvor del funcionario, dentro
del cual se incluye el derecho incorporal (sic!) de estabilidad en el empleo. En 10
fundamental, ella est expresada en el siguiente considerando: " .. .por lo que se refie-
re al derecho de propiedad es preciso tener presente que la estabilidad en el empleo
es un principio consagrado en la Constitucin (especialmente en el artculo 38 i. 1")
reconocido en la Ley Orgnica de Bases Genera/es de la Administracin del 6'sta-
do, fr 18575, y expresado estatutariamente en el denominado "derecho a la fitn-
cin" que puede definirse como el derecho a permanecer en el empleo a que se ha
accedido legalmente, mientras no medie lino causa lexu! de expiracin defimciones
de modo que la garanta para el fimcionario consiste en que la cesacin de sus
fimciones no queda entregada a la discrecionalidad de la administracin, sino a la
determinacin de la ley, y en este sentido es un derecho incorporal que la le.v otor-
ga. comprendido entre los que garantiza el art. 19 1'1'0 24 del articulo 19 de la
Constitucin, pero la propiedad no recae sobre el cargo o el empleo. sino sobre el
derecho a permanecer en l en tanto no se produzca IIna causa leRal para la cesa~
cin de funciones, y no deriva de un contrato slo extinguible por acuerdo de las
partes sino que se contiene en un status de naturaleza legal al que se incorpora el
interesado por un acto unilateral, "status" en que estn predeterminados los dere-

Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 29 de mayo de 1990, rol 160-90, en

Gaceta Jurdica N 119, mayo de 1990, pg. 42.
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco de 4 de noviembre de 1992, rol 732-92.
confirmada por la Corte Suprema el 23 de noviembre de 1992, rol 20.057, en Gaceta Ju-
rdica N 149, noviembre de 1992, pg. 26
25
Sentencia de la Corte Suprema de 11 de mayo de 1993 . rol 2ll.800. que revoca la sen-
tencia de la Corte de Apelaciones de 'falca de IS de abril de 1993, roI47.709, en Gaceta
Jurdica N 155, mayo de 1993, pg. 46.

200
chos, obligaciones, responsabilidades V causales de cesacin de fnciones".
(,Saavedra Saavedraj. 26
ii. J,a calidad de estudiante
11. La jurisprudencia proteccional en ese campo presenta diversas lneas de evolu-
cin.
Por una pmte se rechaza el amparo a la calidad de estudiante como bien incor-
poral objeto del derecho de propiedad, en cuanto se entienden como bienes incorpo-
rales s610 los derechos re(Jles y personales. de carcter eminentemente patrimonial
no teniendo este carcter los derechos que pueden derivarse de la calidad de alumno,
ni esta calidad misma (Bmgetto Ore/lana J' otros)27 . Respecto a este mismo punto. y
opuesta a esta lnea argumental encontramos aquella que reconoce a la calidad de
estudiante la calidad de bicn incorporal sobre el cual se puede alegar un derecho de
propiedad (Baeza Carmscu/~. Eventualmente se considera en esta lnea el derecho
a seguir un programu par:l acceder a un ttulo o grado como un bien incorporal. sobre
el cual se tiene una especie de propiedad (V,D., Mara S'o/edad).2'1
Una segunda lnea de argumentacin va encaminada a proteger va recurso de
propiedad los efectos patrimoniales derivados de situaciones educacionales (ej.:
medida de expulsin que eausa dao (JI patrimonio de la familia del alumno, como en
A'ava/"/"ete Gon:;(!e:;.30 o bien de los efectos de un contrato de prestaciones educa-
cionales. que se puede entender bajo el conespomlientc acpite que se trata ms
abajo (Stellke, Andreo).31 Contra esta posicin se encuentran los fallos que ser'ialan
que el estudiante slo tiene una mera expectativa a continuar los cursos en los cuales
se ha matriculado. no encontrndose la calidad de estudiante amparada por el dere
cho de propiedad, en cuanto puede perderse por hechos propios, como el bajo ren-
dimiento (Castro Toroi 2
iii. Tmidamente se ha esbozado tambin que la posibilidad de acceder a un
ttulo profesional est amparada por la garanta del lihre acceso al dominio, cual si

Sentencia de la Corte Suprema de 21 de marzo de 1996, rol 33.433, que revoca la sen-
tencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin de 23 de octubre de 1995. rol 124-95
en Gaceta Jurdica N" 189. marzo de 1996, pg. 29.
Sentencia de la Corte Suprema de 26 de enero de 1983. rol 16.473. que revoca la sen-
tencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 14 de diciembre de 1982, rol 142-82,
en CJaceta Jurdica N 34. abril de 1983. pg. 37.
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 27 de enero de 1989, rol 504-88.
confirmada por la Corte Suprcnm el 6 de abril de 1989. rol 13.818 en Gaceta Jurdica N
106. abril de 1989. pg. 27.
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 12 de noviembre de 1992. rol 2657-
92. confirmada por la Corte Suprema e123 de diciembre de 1992, rol 20.123 . en Gaceta
Jurdca N" 1SO, diciembre de 1992, pg. 3R.
30
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 30 de enero de 1992. rol 2963-91,
confirmada por la COIte Suprema el25 de mayo de 1992, rol 18.444, en Fallos del Mes
N 402. mayo de 1992. pg. 197 .
.il
Sentencia de la COIte de Apelaciones de La Serena de 14 de junio de 1995 , rol 19.589
confirmada por la COlte Suprema ellO de julio de 1995. rol 31.799. en Fallos del Mes
N" 440 , julio de 1995 . pg. 748.
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 3 de julio de 1995, rol 176895.
confirmada por la Corte Suprema el 27 de julio de 1995. rol 32.018, en Gaceta Jurdica
N 440.julio de 1995. p<g. 738.

201
dicho ttulo se tratara de un bien sobre (;1 cual se puede adquirir el dominio (Voto
o.
disidente del ministro Sr. Retamal en 1 0.11"1.)33 .
iii. Propiedad sobre los efecto,\' derivados de un ('rm/ralo
12. Se comprenden en este apartado por una parte las situaciones que en la nomen-
clatura tradicional pueden ser calificadas como derechos personales emanados de un
contrato (Ej.: contratos de salud celebrados con tma lsapre, Rodrigo Alamos),34
incluyendo segm una posicin de la jurisprudencia, los derechos personales emana-
dos del contrato de arrendamiento (Muoz Orvex),35 Por otra parte se distingue lma
lnea jurisprudencial que ampara al arrendatario en una especie de proyeccin del
derecho de propiedad, por lo cual situaciones que afectan al arrendatario pueden ser
contrarrestadas por una accin de proteccin destinada a amparar el derecho de
propiedad. As, la medida de corte de swninistro de agua por parte del administrador
de W1 edificio constituye una amenaza al derecho de gozar sin molestias de los atri-
butos del derecho de propiedad sobre el uso y goce del imnucblc que emanan del
arriendo (Medina Ivfedina).36

iv. Miscelnea
13. Por ltimo, por la va del recurso de proteccin se han establecido como bienes
objeto del derecho de propiedad las ms peregrinas hiptesis. Se mencionan a conti-
nuacin algwlas de ellas:
-Derecho a la toma de razn de un decreto qtie designa oficial primero: se trata-
ra de un bien incorporal amparado por la proteccin al derecho de propiedad (Be!!
Avello)" .
-El recorrido habitual y fonnado de un taxi colectivo configura un bien incorpo-
ral amparado por la garantia del derecho de propiedad (Sindicaro de dueos de taxis
colectivos N(J J 7 Pueblo lluevo de Teml/('()i~ .
-El prestigio y calidad profesional constituyen un derecho que se incorpora al
patrimonio de Wl profesional. como derecho inmaterial sobre el cual se tiene una
especie de propiedad (Cacciuttolo Peral/al' .

))
Sentencia de la Corte Suprema de 28 de marzo de 1990, rol 15.347, que revoca la sen-
tencia de la Corte de Apelaciones de La Serena de 8 de febrero de 1990, rol 15.015 , en
Gaceta Jurdica N" 117, marzo de 1990, pg. 7.
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 21 de abril de 1989 rol 501-88,
confirmada por la COrle Suprema el 22 de mayo de 1989 rol 14.167, en Gaceta Jurdica
N" 107, mayo de 1989, pg. 20.
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Chilln de 30 de junio de 1986 rol 418, confir-
mada por la Corte Suprema el 2 de septiembre de 1986 rol 21. 124, en Gaceta Jurdica N
75, septiembre de 1986, pg. 23,
)6
Sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel de 24 de noviembre de 1995, rol
237-95, confirmada por la Corte Suprema e116 de enero de 1996, rol 34.001, en Gaccta
Jurdica N" 187, enero de 1996, pg. 59 .
.17
Sentcncia de la Corte dc Apdaciol1cs de Sm1tiago dc 4 de noviembre de 1991. rol 5323-
9 L confinuada por la Corte Suprema el 21 de noviembre de 199 L rol 17.968, en Fallos
del Mes N 396, noviembre de 1991, pg. 641 .
.18
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco de 30 de octubre de 1992, rol 673-92.
confirmada por la Corte Suprema el 19 de noviembre dc 1992, 1'0120.048. cn Fallos del
Mes N 408, noviembre de 1992, pg. 805.
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago dc 12 de diciembre de 1994, rol 2244-
94, confinnada por la Corte Suprema el 27 de diciembre de 1994, rol 24.257, en Fallos
del Mes N" 433, diciembre de 1994, pg, 965.

202
d) Conclusiones
14. Oc la vis in sinpt il.:!:I de la j uri sprudenc ia a la fedm puede concluirse que. en
los di stintos mb itos jurisdiccionale s donde se hJ di scutido la respecti va garanta
constitucional. no existe un concepto claro de lo que es el derecho de propi edad en
su sentido constitucional, ni dd preciso alcance y extensin de las garantas consti-
tu(onaks que lo amparan .
El universo de cuestiones planteadas en t(ll1l0 a la proteccin constitucional de
1:1 propiedad en los fallos ant es vistos pcmlite cstlUct umrse en 1m sistema de l:oorde-
nadas con Ires ej es:
Po r una p a11c la di sc usin en torno a la propicdad sohre bienes incorpora les. que
se extiende desde un concepto de los mismos como derechos personales y derechos
real es en la nomenclatura del Cdigo Civ il, hasta la ampliacin ad injinirum del
com:,;plo de bienes in eOl11nra les para amparnr cualquier situacin dign a de ser pro-
tegida por el derecho 4o , y cuya inclusin como objeto del derecho de propiedad es
resultado de (y se entiende por) la intencin de hacer operativa, para cualqui er inte-
res yue se ,;ncuenlrc en dicha situacin, la expedi ta va del recurso de proteccin
diri gido a amparar la propiedad. Esta disolucin del conce-pto de bien incorporal
llega a tanto yue, en su versin ms extrema. viene a considerarse como comprensiva
del derecho a la lega li dad (subjetivizacill del prim.: ipio de legalidad! ). en cua nto el
ser tratado segn las dispos id ones legales devi t.:ne en un bien incorpora] sobre el
cual el recurrente puede alegar una titularidad. Esto se hace especialmente pat ente en
los casos en que por esta v<l se ha alegado la prop iedad sobre el empico o cargo, y el
anl isis j udicial ha ll evado a establecer que ste cons iste en el derecho a no ser sepa-
rado dd cargo sino en virtud de las causales prev istas por la ley (o sea, ninguna otra
co s~ si no la vigencia del princi pi o de lega lidad en este .imbito), para a cont inuacin
dC(.:larar ,;sle dnceho como un hien incorpora l protegido por la garanta del arl. 19
N 24.
L.::l segundo eje de problt!mas planteados puede ana lizarse, a nue stro juicio. en la
c.ontraposicin existente entre la proteccin dada a la propiedad como derecho sub-
j etivo. y aquella en que los derechos subjetivos se ven afectados por W1 cambio en la
regulacin del dere cho de propiedad. O, si se quiere. entonces, los extremos de este
ej e estn constituidos. por una parte. por la proteccin de los derechos subjetivos y
por otra. por el derecho objetivo (especialmente en cuanto afecta a los pri meros). La
pregunta medul ar aqu es si la proteccin dada a un derec ho subj etivo perfil ado por
una regulacin del derecho objetivo, se extiende a esta regulacin . Por plantearlo en
una figura: si cada vez que un particular incorpora 11 su patri monio un derecho sub-
jetivo congela, en relacin a ese derecho, el COlTcspondicnte derecho objetivo que lo

C fr. "Una apreciaci n vulgari 7.mn e de la expresi n "bien incorporal" contenida en el

articulo I q N" 24 ha conducido a los tribun ales a admi li r rccur~o s dI! proteccin sobre
cua lquier inters subjetivo que han estimado justo proteger. bajo el concepto, expreso o
tacito, con sciente o inconsciente , de que cl/alquier i"'e"Js subjetivo no ilcito es un hien
incorporal. del que el inleresado es dueo )' por cd el/al puede pedir tutela a travs del
recurso". GuzMAN BRITO. Alejandro. Un nuevo Derecho de creacin judicial: el derec ho
al prestiKio profesionul, ,;n Gaceta Jurdica, N 6 1. m<:tyo de 1966 pg. 18 Y ss. El desta-
cado es de lo ~ autores de e:Ht! artculo. y corresponde a lo expresado en el cuerpo de la
nrg umcntacin .

203
configura. Esta es la tesis que subyace al voto de mayora del TriblU1al Constitucio-
41
nal en el fallo pronunciado en la causa rol 207.
Por ltimo. y para completar el cuadro, no se encuentran an definidos con cla-
ridad por la jurisprudencia constitucional los criterios para delimitar la profundidad
en que debe entenderse operando el mandato constitucional de legalidad de regula-
cin de la propiedad. Esto no slo es impol1ante para delimitar las competencias tille
en este campo pudieran caberle a la potestad reglamentaria autnoma o subordinada.
de fuente constitucional. sino especialmente para evaluar en qu medida las remisio-
nes a disposiciones reglamentarias contempladas en la propia ley pueden ser acepta-
da como vlidas.
1S. As las cosas, cabe preglUltarse sobre la utilidad que tendra elaborar un
modelo terico que permitiera sistematizar y ordenar. desde el punto de vista doctri-
nario, este espectro de cuestiones. En este trabajo se paJ1e de la base que no se trata
de un problema al que nuestra disciplina se encuentre enfrentada por primera vez.
sino que se ha planteado ya antes en distintos sistemas jurdicos. Una de las respues-
tas dadas a lID complejo de problemas similar al descrito an'iba es la denominada
Teora de las Garantas de Instituto e Institucionales, desaITolladas a partir de prin-
cipios de este siglo por la iuspublicstica alemana. A continuacin se expondr sus-
cintamente esta teora para concluir en lUla tercera parte con el anlisis dogmtico de
la proteccin al derecho de propiedad en nuestra Constitucin y evaluar los aportes
que de esta teora podran tomarse para la constntccin doctrinaria a pa!1ir de nues-
tro derecho positivo.

n. PARTE: LA TEORA DE LAS GARANTAS DE INSTITUTO

Introduccin
16. Al introducir esta seglIDda parte. valga una prevencin. En principio. y por d
hecho de que cada sistema jmdico nacional tiene su identidad, sus patticularidades,
toda construccin doctrinaria nacida al alero del derecho positivo de un sistema
jmdico lleva una presuncin en contra de su traspaso a otros sistemas -incluso en los
casos en que los textos legales puedan ser coincidentes. ya que la igualdad de textos
no implica la de los ordenamientos jurdicos que se aJ1iculan sobre ellos-, Pero dicha
presuncin no es WI argwIlento para descartar dc plano los elemcntos que, mutatis
rnutandis, pudieran utilizarse en la labor doctrina nacional, en especial cuando res-
ponden a preglU1tas anlogas a las que se plantean en el propio sistema jurdico.
Desde esta perspectiva es que se ha considerado aqu la Teora de las CTarantas de
Instituto: como se ver. el entorno de interrogantes a la que debe su nacimiento se
encuentra muy emparentado con la situacin descrita en los prrafos anteriores. Por
otra palie, y contestando aqu a una observacin formulada con ocasin de la presen-
tacin de este trabajo por el profesor de !a Escuela de Derecho de !a Universidad
Adolfo Ibez, Dr. Jos Ignacio Mm1nez Estay. creo que W1a reflexin doctrinarirJ
seria sostenida por varios decenios, no puede careccr absolutamente de valor: o, por
lo menos, su eventual utilidad doctrinaria no puede ser descartada sin ms, al menos

Ver: Deficiencias en la argumen/ucinjurdica Comen/ario crtico (Jlj(Jl1o del Tribunal

Constitucional /ihrado en la causa rol \U ]()7. en Revista de Derecho de la Universidad
Catlica de Val paraso XVI (1996) , pp 27 Y ss , p. 35.

204
no si antes no se ha proli.mdizado en su estudio y sometido a la discusin cientfica
nacional.
Corresponde tambin en el lugar de esta prevencin hacer presente que la Teora
de las Garantas de Instituto no se identiliea ni es equivalente a la as denominada
"Teora Institucional de los Derechos Fundamentales", nombre con el cual se destaca
Ulla coniente terica liderada en Alemania por Peter Haberle y algunos fallos de
rribunal COIlstitucionall:ederal.

Origen)' contenido de lo l'enrlo de las Garantas de Instituto ,l/ Garantas Institu-

ciunales
17. Se registra como el primero en hacer uso de la expresin 'garanta de instituto'
(lnstitutsgarantie) al autor alemn M. Wolff en su obra Reichsverju. .'sung und Eigen-
fum (Constitucin Imperial y Propiedad) en 1923, para referirse al derecho de pro-
piedad y al de herencia, los cuales se encontraran prolegidos 41 en cuanto institutos
jurdicos, especialmente 'ente al Legislador. L. Waldecker aplica un tnnino simi-
lar. en 1914, a la proteccin dada al estatuto funcionario 43 Pero quien da un impulso
deinitivo a este concepto es Carl Schmitt, quien en su obra Teora de la Constitu-
cin (Vofa.",slIngslehre) de 1928 hace referencia a las garantas institucionales 44 ,
como W1a forma de distinguirlas de otros derechos y libertades contenidos en la
segunda parte de la Constitucin de la Repbli~a de Weimar. Posterionnente, en
193 L publica un artculo denominado "Libertades y garantas institucionales de la
Constitucin" (}"ciheitsrechlc und institlltionelle Ciaranfien del' Reichsverfassung),
en que desarrolla ms prolijamente este concepto. Para comprenderlo bien es im-
pn:scindiblc, sin embargo, hacer mencin a la situacin doctrinaria que motiva a
Schmitt a plantear esta idea. Durante el perodo de vigencia efectiva de la Constitu-
cin de Weimar (J919-1933) una de las cuestiones ms debatidas fue la del valor
nonnativo de su segunda parie, la que consagraba los derechos constitucionales. A la
fecha en que Schmitt desanolla el concepto, l mismo describe el estado de la dis-
45
cusin como sigue : "El tratamiento 'radicional de los derechos y libertades fun-
dwnenta/es deriv en un dilema. (Jue es cmudu e incisivo. pero que en el actual
estado del ordenjuridico dehemos reconocer como un calhjn sin salida. O bien se
Ira/u. en el caso de los dereclws fllndamenrales consagrados en la Constitucin, de
U1I "nJetO proKrama". J' por lo mismo sin un valorjurdico positivo: son declaracio-
nes de huenas intenciones o aforismos polticos. devotos deseos. monlogos del
constituyente o como le quieran denominar las distintas y ms o menos hagateliza-
doras formas con que se suele aludir a el/os. O bien se encuentran los derechos
fimdamentales "bajo la reserva de la l(v", y se positivizan a travs de la ley: en este
caso se trata entonces slo de expresiones del derecho fimdamental general a la
legalidad de las actuaciones de la administracin, no se dirigen contra el legislador
sino a las autoridades que aplican la le)' en la adminisfracin y el Poder Judicial,

Arlo 153 inciso L primera frase, y 3rt 154, respectivamente, de la Constitucin de Wei-
mar.
NI. 129 ine, L tercera frase. Constitucin de \Veimar.
Pgina 117,
Citado de Freiheilsrechte 1ll1d lnsti/utioneite Caranlien der Reichsverfassung. en Ver-
ssungsrechl/iche Aldsiit::e (Ensayos sobre Derecho Constitucional), 2" Edicin, Berln,
1973, pg. 140 ss. pg. 143. La traduccin es de E. Aldunate.

205
no afectan en ninguna medida la primaca de la ley. y por lo tantu, y puesto que
dependen de la ley, ,m n. segn la expresin de Richard 1'huma, irl'e1e van{(!.\',,,-16
De lo que se trataba entonces para Schmitt al desarrollar su idea era de dotar a
las libertades y derechos consagrados en la Constitucin de Weimar de un sentido
garantstico an frente al Legislador. Para ello, distingue tres figuras. Por una parte
las garantas institucionales, de derecho pblico (garantas de derccho pblico de
natural eza institucional), dentro de las cuales sobresale la garanta de la autonoma
de la administracin comunal; por otro lado las garantas de instituto, p ro pi as del
derecho pri vado, y dentro de las cuales se destaca, j umo al matrimonio y al derecho
de herencia , el derecho de propi edad; y por ltimo, sosli ene la existencia de c ie rtas
garantas propias de los d erechos de libertad (Freiheirsrechtc, tamhicll traducidos
com o "libertades" ) con un cont eni d o andlogo pcro en esencia distinto al de las
garantas de instituto. En las tn;s categoras, sin embargo, se distingue lUl ekmento
comn: se tratara de la garanta del especfico modo y tipo de llila regulacin pre
e xistente. una especie de derec ho "sobre el den:cho".
18. El concepto planteado por Sc1m1tt qued a en claro al analizar las dos prime
ras categoras.
Una garanta institucional supone la ex istencia de una instihlcin, eslO es, una
47
entid ad (e strucUtra, Einrichtu ng ) fornlada y organi zada por el derecho p bli co. y
por ello del imitable y di stinguible . En el caso de la ga ranta institucional ~ e la auto-
noma administrativa comuna] del art, 127 de 11I Constitucin de We im ar, seala
Schmin, existen, adems, sujetos de derecho pbl ico autnomos como titul ares de la
respectiva institucin, 10 que la hace claramente d istinguible y detemlinable.'~8 El
sentido de lUla tal garanta sera sustraer de la c o mp c t ~n c i a del Legislado r la facu ltad
de eliminar la instituc in de la autonoma admin istr<lti va comunal ; no pri va rlo d e 1<1
facultad de regularla. pero si lim itar esta fa cultad, de (al manera ljUt.: sit.:mpre p ueda
distinguirse W1 ncleo que p ueda ra.zonableJ11t!nle identi ficarse como auto noma
adm ini strativa comunal,~~
El concepto de garant a instihJcional en este sent ido supondra la exi 'Stencia de
una verdadera garanta constitucionaL Pero adicionalmente, tambin, y eslO es obvio,
seala Sclunitt, "",sup one un objeto de esta gara17la, con/ij.;lIrado de l/na d~lt~ rmi
nada manera, una isti fll cin, ya que de lo contrario no podram os hablar de !/IW
garanta institucional. Este tipo de garu1lla ,\e refiere siempre a al}!,o actual, pre
sente, formado y organizado, existente y disponible, En esto medida radica en ella
la garanta de un delermif1(ldo eSJado)' una sil uac I1 l10r mariva exLVlenle, y contie-
ne elementos dc Ul1a garanta de Status quO".50 La di ferencia en relacin a garantas
constitucionales que "congelan" una sinmcin j uridica 3. la entrada t.:n vi genci a de la

o "vacos": la expresin lIs;:lda en alemn es "leerl aufend" , que signif1ca textualmcnte:

' van al vado', ' se quedan sin contenido' .
" La traduccin de ';inrich/ung no es del todo fcl z con la pahtbra "entidad ": p...ro rcconoz
co mi limitacin al traspasar al castellano ese termino. cuyo campo sl.-'I11antico cubre

.. tambin las ideas de 'estructura' , organizacin' . 'inst itucin ' y cst<tblcl.:imicllto' .

I'reiheitsrechte ... pg. 149.
" Schmin, citando a Rich ard Thoma, autor de peso en la doctrina alemana de ese tiempo .y
aun hoy en muchos sentidos.; "...111Oma seal a que las disposiciones legales rl,!la1ivas a
autonoma adminislraliva no pueden llegar tan lejos que aniquilen el institut o de la auto-
noma administrativa: a pesar de todas las restri cci ones legales debe conservarse un
resto que todava pueda hacerse valer como autonOrnil administrati va' "
heiheitsTechte ... pg, 155.

206
Constitucin, y que en esta medida son verdaderas garantas de 5;tatus quo, estribara
en que estas ltimas impiden toda intervencin del Legislador que implique una
modificacin de la regulacin jurdica. En cambio, las garantas institucionales slo
tienden a conservar el ncleo de la respectiva instihcin. Dicho sea de paso, sobre
esta construccin terica, Y' la referida a las garantas de instituto que se analiza ms
abajo, y derivada de la situacin doctrinaria aniba descrita, es que en la doctrina
alemana se dcsanolla la tcaria de la "esencia de los derechos" que pasa a la Ley
Fundamental de Bonn de 1945 (alt. 19), Y que fuera recogida -sin mencin a este
SI
contexto - por el Constituyente de 1980 e incorporado a nuestra Carta en su alto 19
N 26. Ntese que mientras en el mbito de las garantas institucionales y de instituto
el garantizar "la esencia" del respectivo derecho tiene un sentido nonnativo especfi-
co -destinado precisamente a proteger el ncleo de la regulacin en que consiste la
respectiva institucin o el respectivo instituto jurdico- en los dems derechos consti-
tucionales y libertades se va a confundir con el sentido propio de la respectiva ga-
ranta, generando serias distorsiones al momento de precisar los conceptos de limi-
tacin, restriccin y facultades del Legislador para regular las libertades correspon-
dientes.
La segunda categora concspondc a lo que S;hmitt llama las "garantas de insti-
tuto" (lnstilll(sgarantien). Menciona aqu Schmitt el derecho de herencia y el matri-
monio, para concentrarse especficamente en la garanta a la propiedad" donde se
hace cargo de un problema especi<:!lmente interesante para el momento del desarrollo
.iurisprudencial que se vive en Chile actualmente. En efecto, distingue entre la pro-
piedad como instituto jurdico -como el conjunto de reglas jurdicas que configuran
ese poder de dominio sobre los bienes corporales desanollado y perfilado desde el
Derecho Romano- y la concepcin de la garanta a la propiedad como la proteccin a
todos los derechos de contenido patrimonial que puedan conesponder a un indivi-
duo. En prrafos de la Teora de la Constitucin que mutatis mutandis bien podran
aplicarse en muchos aspectos a la discusin sobre nuestro rgimen de proteccin
constitucional a la propiedad -y que se transcriben a continuacin, a pesar de corres-
ponder a un sistema jurdico distinto y a una discusin doctrinaria de hace ms de 6S
aos, por su notable paralelo con problemas planteados a nuestra jurisprudencia,
vistos ms arriba-, describe la dualidad desarrollada por la doctrina a partir del pre-
cepto constitucional del alto 153 i. 1 de la Conslitucin de Weimar que protege a la
propiedad 52 , y que puede resumirse en la contraposicin entre propiedad-regulacin
j1lridica en el sentido de potestades sobre bienes corporales y propiedad-proteccin
a la esfera patrimonial del individuo.

//pg.161
Dentro de las garantas de instituto que se encuentran reconocidas en la lite-
ratllra sobre derecho constitucional, junIo a la garanta del derecho de he-
rencia en el arto J54 ( .. ) es de gran inters cientfico sohre todo la garanta
de la propiedad como instituto jurdico en el art. 153 RV, tanto por su con-
tenido como por el reconocimiento generalizado e indisputado de que goza.

51
Tampoco hace referencia a este hecho la jurisprudencia constitucional espaola. Vase
sobre este punto, en estas Jomadas, el trabajo de P. VARAS Y S. MOHOR, y sus citas a los
respectivos pasajes en decisiones del Te espaol.
S2
Alt. 153 de la Constitucin de Wcimar, inciso 1: "La Constitucin garantiza la propiedad.
cuyo con1cnido y lmitl.:s fijaran las icycs".

207
 En el por lo dems controvertido y lleno de interrogantes art. 153 puree/:!
existir acuerdo slo en un punto, a saber, que este artculo consagra Ilnu ga-
ranta de instituto. Como el primero en reconocer y destacar esta garanta
de institUlo puede ser estimado Martin Wo/fr en Sil artculo Constitucin y
Propiedad H Triepelle ha seguido con toda la autoridad de su opinin, en
cuanto en su Informe en Derecho sobre Ordenanzas de Balance en Oro .:v de
las acciones preferentes, en 1924 explica (pg. 25). "La propiedad es invio-
lable. Con esta lapidaria orucin se dice que la Constitucin quiere colocar
bajo su proteccin y asexurarji'enle a cualquier ataque por parte del poder
estatal, tanto la propiedad como instituto jurdico, como los derechos priva-
dos de cada sujeto de derecho en concreto, existentes y que plledan nacer"
(. . .).
//pg.162// ( ... ) . me parece que el siguiente estado de las opiniones de la
doctrina demuestra la insustentahilidad cient(fica del actual tra/amiento del
orf. 153
E\' doctrina dominante, que todos los derechos privados IJOlrimoniales
(segn Schelcher, incluso sin distincin de la e,~fera iusprivada)' la iu.')plb/i-
ca, todos sin distincin) caen bajo el concepto de propiedad del arto 153. Di-
ce TriepeJ: "Todo el ar!. 153, )' por lo tanto tamhin S1I inciso JI, quiere colo-
car los derechos patrimoniales privados en Sil totalidad bujo la pro/ecci/m
de /a Constitucin". Fundamenta su aseveracin en que propiedad)' expro-
piacin han sido siempre entendidas en este sen/ido, tamhin en las antiguas
constituciones que han servida de inspiracin a la Constitucin. En el hecho,
la garanta tradicional de libertad y propiedad, de liher(v J' propierry, COII/-
prenden /0 lOtalidad de la esfera patrimonial del individuo, donde en todo
caso queda abierto el principio de la "reserva de la le.v". La garal1tio consti-
tucional a la propiedad se extiende, como lo so1ala el Trihllnal Federal Sui-
zo (Fal/os 35, 1, 57!), " lous les droils privs capables de forma le patri-
maine de l'individu" De aqu que algunas de las dislintas constituciones sui-
zas hablen no slo de "la propiedad", sino de la "propiedad de cualquier ti-
pa", "toda propiedad", ''propiedad y derechos privados", inclllso de
"derechos lextimamenle adquiridos", para expresar la misma Raranta. Al
mismo resultado, que bajo el "dominio" se garantiza la integridad de lu esfe-
ra putrinwniul de! individuo, conduce tambin lu disolucin del concepto de
expropiacin, desarrollada desde J924 hasta SI/S extremus, en el arl. 153
inciso JI Esto, porque desde el momento en q1le cualquiera intervencin es-
tatal en la e,~lera patrimonial del individuo es vista como expropiad/m, (J sa-
ber, como una expropiacin q1le genero /a oh/igacin de indemnizar, \'C
ampla de la misma manera -en la medida en 'lile la expropiacin aparece
cumu negacin de la propiedad- 1.1 par/ir del concepto de e:rpropiuclrj}l el
concepto de propiedad. Si la garantia a la prupiedad deviene entonces -)
puesto que el inters se dirige so/amente a la pretensill de indemnizacilm-
en una garanta del valor eco}lnco patrimoniol, / pg 163// todo la e:4i:ru
patrimonial del individuo es 'propiedad' En qu f}/ecfjda se j1lstifica una tal
ampliacin del concepto es l/na pregllnfa en s. En todo caso. un concepto
lan amplio de la propiedad no tiene ms nada q/le ver con el instilUfojurdi-
ca de la 'propiedad' El instituto j1lrdico de la propiedad est pe/filado en el
()()3 13GB en forma sl!flcienlemente clara como propiedad -derecho real
sobre las cosas y se e'~Fenta como instituto jurdico a otras institutus jurdi-

208
 cos patrimoniales, Es solamente en contraposicin a ellos que se individuali-
za como in,>'tituto jurdico, La "integridad de la esfera patrimonial" o an tan
slu la "totalidad de todos los derechos patrimoniales" no son un instituto
jurdico, ,)'U garanta es quizs concebible, posible)/ deseable, pero no es una
garanta de instituto, ,)'i se puede fundar una proteccin de la integridad de
la e.\:fera patrimonial en el arto 153 a partir de otras argumentaciones es,
como se ha dicho, una pregunta que permanece abierta, pero ella no se deri-
va de la garanta de instituto. Marlin Wolff ha declarado dudoso, y en ltima
instancia ha rechazado que la garantia de instituto del arf. 153 comprenda
(odos los tipos de insrilllfos jurdicos del derecho privado patrimonial. "El
sentido de la nurma constitucional no puede ser (lue cada uno de los institu-
tos jurdicos 1w/rill1oniales existen/es, en especial cada tipo de los derechos
reales. pernwnezca intangihle", La garanta de instituto del arto 153 inciso 1
permanece en consecuencia restringida al concepto del derecho real de do-
minio del Derecho Civil. Por otro lado se ampla el concepto de expropia-
cjn hasfu disolverlo completamente, La expropiacin era y es un instituto
jurdico definido y hien delimitado; slo en esta delimitacin claramente
identificahle puede entenderse como una confirmacin y especificacin de la
garanta de la propiedad (as e/Tribunal Federal Suizo, 37, l. 52!). Si se
tramforma a la expropiacin en l/na "intervencin particular en Iq e.\fera de
los derechos patrimoniales", enfonces ce.\'t1 su existencia como instituto jur-
dico. Aiar/in rro{ff adhiere a determinadas caractersticas del concepto de
expro1Jiacin, en e:::,pecial a aqul del "desplazamiento" [del patrimonio pri-
vado al patrimonio pblico, nota del traductor], con lo que se conserva su ca-
rcter de institulo jurdico: Paul Krckmann, a travs de sus distinciones
entre eX1u'oJiacin, requisicin, confiscacin, modificacin de la regulacin
jurdica, obligacin de contratar y ~fecto retroactivo de la ley, ha tratado de
conservar al menos un especifico concepto de expropiacin En los autores y
en la jurisprudencia. que usan un concepto de expropiacin completamente
desperfilado. //pg 164// no puede lwhlurse ms de que la expropiacin del
inciso 2 del arf. 153 sea un instituto jurdico. Ella se opone como el
"conceprn constitucional de expropiacin" al instituto jurdico de la expro-
w;i/m tal como subsiste en el derecho estadual (Landesrecht). Sin embargo,
y al mismo tiempo, se insiste en que el arf. 153 establece una garanta del
institulO de la propiedad. Mientras que A nschtz en su Comentario al arf. 9
de la Constitucin Prusiana de 1850 no denominaba a la propiedad como
instituto. s. en cambio, a la expropiaci/m, y en forma tanto ms precisa, en-
fatizando que el concepto de expropiacin de esta Constitucin "se refiere
exclusivmnente al instillltojurdico de la expropiacin", hoy parece serjus-
lamente lo contrario el caso, la expropiacin deriva de 'institutu jurdico' a
'todo aclO de intervencin esfalal le.r,ivo del patrimonio', sea del Legislativo
() de la Administracin' sin embargo, la propiedad debe permanecer garanti-
zada como instituto

19. La conclusin que extrae Schmitt de estas posiciones doctrinarias es de im-

portancia para el presente trabajo: Evidemememe. junto a la garanta del instituto
jurdico de la propiedad. el ar!. 153 dehe contener, .V bajo el mismo texto constitu-
cional. una Karanla expresada con el mismo trmino y que protege a todos lus
derechos patrimoniales privados que seu posible pensar, La interpretacin actual-

209
mente dominante del arl. 153 /leva as a la conc:/usin que e/ trmino "prupiltuuu"
en el arto /53 tiene mltiples .roif{nilicados, en la medida en que por una parte .'ie
refiere al instituto juridico de la propiedad, el c ual el /,e~is{ador no pued e eliminar,
y por otra a todos los d erechos patrimoniales, en r elacin a los cuales se enCIlen/ro
obligado en virtud de las dispos iciones relativas a la expropiacin, cnnte nidas en el
inso 11. 53
20. Por ltimo , y respecto a la ltima categora, Schmitt selala que en la pro-
teccin constitucional a las libertades (Freiheitsrechte) se entendera siempre incor-
porado un mnimo de proteccin por parte del y frente al Leg islador, en el sentido d~
que ste no podria apartarse sustancialmente de las reglas existentes que establecan
garantas para la detencin, para la fonna de ejecutar allanamientos y de ap lic<.:Ir la
apertura de correspondencia privada, aun a pesar de que las respectivas garantas -tal
eomo sucede en Chile- se enc uentran sometidas a la re serva de la ley (un ejemplo de
es to en Chile sera el art. 19 N 5), en cuanto el contenido oc la garanta est dado, al
menos en parte, por la regulacin que establezca el Lcgi slador. 5-.1.

Frente a esto, SCHMIT l" asume Ulla posicin crt ca d esd e el punto de visla de la Teora
ConstilUcional. [ ,(1 garanta de UII illslitllto j uridho ra cm general dirif:ida sobre lodo al
Legislador, y limita .\ "fU jac/lltades: ya qut: IIn(/ tell gm"atua el af mismo tiempo la ga-
ramio de un complej o IIOl"mat'o de comellido det erminado. J)e aqu que ~ea en I!special
acertado el que Ans"hitt= derive la limitacin al l,e~ i.l"lutlur cunlenida ('/1 el arlo 153 in-
ciso [precisamente de la garanra d' institut o y recalque que "ninguna ley, ni siquiera
I/lla ley del Reich. puede eliminar la propiedad como la!. y en general cuallt o il/sliluto"
Sin embargo. cuando "II/Iislllo tiempo la expropian en el sen/ido del art. 15J inciso
1/ p ierde el carcter de un instilllt() jurdico fdinduoli: ahle. y l'iem: a e:fpre.w r sola-
mellle el principio de que se garunli:;u IInu i"det1m;:a~:ilI para ludas cuJlIId/o.\" (.uI"Rm
e.tlruurditw rias en virl/ld de las cuolt!.\" se imponxo a 1111 particular IIn sacrificio e.\pedal
(as Purler, El estado de necesidad /lOlidu(."u y el deber de illdenmi::aciim dellwdo), o
bien (.'I/mldo siguiendo a Walker Jeffineck .\"("0 ~e frata del grado efl que 1111 d;:recho le-
siol1ado debe ser pro/eRido. entonces en lugar el/! la garrmra de instituto aparece un
principio general dejuslicia. EII virtud de ello viemm a cOlifitndirse las divcrsas garan-
ta.\". As por ejemplo .H!li ola E. Rllck que una /esn (11 derecho de propiedad implica la
mayor parle de las ve,(;'.\ l/na rrmlsglesin al derecho constitucional de igl/aldad j uridi-
ca. y es por "regla general lambien IIn Irafam/cnlO jUl"dho desig1lulitario" H/ illerilabh'
':v l'Iceversa" est mlly pr.mo a esra ajirmacu)rl As; como la "nl/elu do(."/rilla" del
principio de igualdad del arlo / 09 desarrollada por Trl.'p el y Le/hllO/:: lo /rom/urllla ell
IIIJ principio general de J I/x/ida, lllJu se ampla el an. 15 3 y ambos \"iellell {j s ign ificar"
un traramiento especial. desigualdades 1/0 fimdada s objetivamente. injusticia y arbilra-
redad tambin le SO" prohihidas 111 leg1ador. r si el/ ve: del Legislador 11" /J de(."dir el
j uez. sobre si se est afile lo presel1cia de l/lIU injusticia, entOl/ces es/o sign (fica . .formu-
lado ell s us ltimas conseclU!IIcias para el /!slm/o de d(~,.ec h(J, que el Estado, que husta
ahora era IIn Estado de Le1!islacin (Gesef:ge huf/gsslUal) . y que as fu e com'l?h ido J
querido por la Constitucin de Weimal". ha IWs(1do a ser 1111 Estado Jlldicial
(JIIsti:;Hualj ".
"f:J motivo por el (."1101 la idea de la garanta dt' ;lIxllll//o liene algo illlmillador y 111I/!
explica lJue hayu sidu aceplOda sin ms radica en qllt', el! ,uda x aranta de los derechos
fUlldamel1lales tradicionales. y aun cuando 110 se garalllice inHiluto.\"jllridicos en selll i -
do estricto. enladu cas o se puede t!l/contrar UII/J gtll"vllta del tpv y mudQ fl"(Jdiciollal de
una regu{a(:in. As, (."un la xaranta a la lihertud perHI/I(/ obl'iameflfe no se esr ga-
rllnliumt!o 1/n instituto j urdico, ya que la lihertad l/O es 1111 illslfrllto, sin embargo este
m",h'ulo no es UII proW"(l/lIa carente de significado. lIi se encuentra pr"(ldo dI.! roda/un-
cin en virtud del prindpio de reserva de la ley. Vtll a Iruw!s de la.\" calegoras de !ti
Teora Constitucional no SI:! I'E:' sometidu a este dilema propio de la juri.l"pnul<mda de
pre-gucrra Si110 que tiene el senlido de garantizur lu medido tradicional y lipi(.(.J de laJ
intromisiones en la /iberlOd individllal. Un qll med;(/a el legislador /Jlled(! (!tI I/"Om(~Ie'"S('

210
 A traves de sus tesis, Sctuniu rescata un sentido nonnati vo y protecti vo para los
derechos consagrados en la Const itucin de Weimar frente a las posiciones imperan-
tes arriba reseadas. Para el obj eto de este trabajo interesa desarrollar especialmente
el concepto de garanta de instituto: el sentido de la proteccin dada a las garantas a
la libertad puede quedar fuera de este estudio l en cuanto la detenninacin de su
conten ido concsp onde m s a una labor de la correcta interpretacin de la respectiva
garanta, que a su flU1darncntacin en regulaciones existentes.

F.I c()ncepto de 1m; garantas de instituIO y s u de.wrrollo doctrinario

2 1. El ncleo de la idea de las garantas de inslituto segn las tesis de Sdunitt
puede verse entonces en la proteccin constinlcional a un conjruuo de preceptos que
regulan de manera integral y coherente lU1a dett!nninada materia! o como seala
a
Duvcrger ", .. une insti/lIliol1 es' un ensemble de regles de druit re/ufives un mme
()bjet et allX mmes !onclions, qui constituenl un tOllf cordonn. En ce sans, le ma-
riaget, la proprit, le con/rul, le Parletmenl, les leclions son! des institutio ns. ,,33 El
prob lema de este concepto, sin embargo, es que transforma potencialmente a cual-
quier re-gulacin en lU1a insrirucin, o, ms precisamente, en un "insLituto jurdico".
De aqu que sea preciso agregar elementos ad icionales a fin de delimitar el sentido
de las garanrias de instituto. Lo propiamcrHe particular de estas garantas no esta,
co mo ya se ha sealado! en fijar constituciona lmente una determinada regulacin
jurdica. Cuando ello se quiere, se incorpora el" respectivo texto nonnat vo al instru-
men to constitucional, o bien se contempla algn precepto que lo recoja directamente
(ej .: alt. 10 N" 2 inciso 11 de la Constitucin de 1925: "Lus iglesias, las confesi()nes
r eligiusas de cualquier (:11110. tendrn los derechos que otorgan y rec()n()cen, con
respecto a los bienes, I a s I e y e .\. a e / u a I m e n t e e n v g o r .. . '~. De aqu
que 10 qu~ se garantiza a traves de las garantas de instituto tenga que vincularse
directamente a su sentido protectivo. Y es aqu donde el concepto de institucin
anter ionnente expuesto viene a completarse con un elemento vinculado al ejercicio
de la libertad de la perso n a~ y especficamente. con el ejercicio de aquella libertad
que no existe con independencia del derecho (corno es el caso de las libertades en el
sentido clsico. como libertades que el individuo ti ene con independencia del estado,

u/n,m!s de lalegislaci6n procesal pellol d e la detencin. del allanamientQ, de la apertu-

ra de la correspondencia etc., en 1Q.'i d erechos f undamentales. es en lo panicular fuerle-
mente variable: pero en lo medida en que exista una cierta conciencia ciudadana del
estado de dere.'ho .l"iempre se puede reconocer cuando el Legislador .\e ha excedido del
mximo ljue le COI/cede el principio de reserva de la ley. Cuando se introduce una nor-
ma e.lpe;ial como aquel/a ljue dpone la presentacin del detenido an/e el juez a ms
fardar al da subsiguiente (art. ]] 4, inciso /1) con carcter constitucional, eIJo slo es
expresin de que el principio de reserva de la ley no puede ser ilimitado frenU? a las li-
be/rades fundamenrale.f. Contravendra el principio de una garanta fondamental a la
lihertad el que el Legislador entregara al arbirri() de c:llulquier rgano admimslrativo
las intervenciones en la libertad i"dividua/. Y en esta medida existe en las liberlades ga-
rantizadas en la ('om;titucin del Ne ic:h la garanta de una determinada medida de pro-
teccin normaliva, que debe distinguirse de aquella de las garantas de institUlo. Sola-
mente en una cierta medid'l .~ e asemeja la vim.;ular.:in del Legislador a una garanta de
il/stituto de carcter LIS privalstico. ya que la regulacin tradicional de la dEttEtncin y
prisin, del allanamiento o de la apertura de correspondencia no constituyen un institu-
ro j urdico. com o lo SOll el matrimonio, la propiedad y el derecho de herencia."
(Freiheitsrechte ... pg. 166)
" DUVERGER, Maurice: Insti1urio/ls Politiques er droil conslilucionnel Tomo l. 13" Edicin ,
Pars, 1973, pg. 18.

211
lo que es decir tambin, del derecho positivo, )' que en esa virtud requieren de pro-
teccin frente al estado, lo que va a implicar su proteccin constitucional frente al
resto del ordenamiento jurdico), sino que requi ere de la existencia, precisamente. de
instirutos jurdicos, ya que es la libertad de actuacin dentro del derecho, nu en el
sentido de "conforme a la ley". sino en el sentido de "usando los instnuncntos exis-
tentes en el ordenamiento jurdico".
22. La forma ms clara e indiscutible de ilustrar esto es reculTicndo a la figura
del matrimonio. As, se reconoce en muchos ordenamientos jurdicos nacionales e
internacionales el derecho a contraer matrimoni(J .~6 La estmctma de este derecho es
la de lU1 derecho de libertad: se ordena al Estado abstenerse de tomar medidas que
puedan interferir en el ejercicio de este derecho. Sin embargo. su existencia misma
depende de que exista algo as que podamos considerar como el "instituto jurit.1ko
del matrimonio"; de lo contrario, este derecho 11() sib,rnificara otra cosa que el manda-
to de no interferir en los ritos religiosos, o convencionales, o el mero acuerdo de los
contrayentes, destinado a unirse como pareja, pero sin un contenido relativo a (a
regulacin jurdica de dichos ritos y de sus e fectos en el mundo del derec.ho, y que
denominamos en este mbito. y en un sentido especifico (y distinto, por ejemplo, al
religioso) 'el matrimonio'. Supuesto el hecho que se derogaran las disposiciones del
art. 102 Y siguientes del Cdigo Civil. y las pel1nentes disp osiciones de la Ley de
Matrimonio Civil. y otras conexas, aunque el ordenamiento jurdico le reconoci era a
los individuos la ms amplia libertad, no podran las personas "contraer matrimonio"
celebrar algo que no existe. A 10 ms. podra dL'cirse, estarian facu ltados para unirse
en virtud de un vnculo contractual innom inado. pero esto no obsta a la ar6TU1nema-
cin principal, ya que ello supondra al meno s la existencia, en el ordenamiento
jurdico, de la regulacin de los contratos y sus dl:ctos.
De aqu que el elemento propio dc las garantas de instituto est en el recono-
cimiento y proteccin de una Iibel1ad del individuo, ya no Ji'enle al ordenamien to
juridico, sino demrv del ordenamiento jurdico: la t:1cu lt ad de actuar los instinttos
jurdicos en cuanto stos le otorgan un mbito de libertad en el derecho. como facul -
tades jwdicas. Expresado en tnninos tcni cos~ el elemento que transfOlma a tUl
conjwo de reglas coherentes y conexas articuladas sobre detcm1inada materia en
objeto de proteccin para la teora de las garan tas de- instiruto, est dado por el he-
cho de que dentro de esta unidad nonnat iva se creen espacios de libertad para ser
ejercidos por los individuos a travs del derecho. O. dicho en otras palabms, que
contemplen y atribuyan lU1 mbito de competencias a los individuos. entendidas
dichas competencias como la posibilidad de ar..:(/lar la libertad creando efecto., ju-
rdicos. Esta libertad difiere fundamentalmente de ;:qulla que consiste en mi li ber-
tad de desplazanne sin ser penurbado. de no ser detenido arbitra ri:unente o de cx-
prcs<:lr sin censura previa mi opinin, o de que nu
correspo ndencia no sea abierta!
23. Con esta afinnacin se avanza de la tesis de Schmitt a la moderna Teora dI,;
los Derechos Fundamentales, pasando por su desarrollo a travs de F. Klein en su
obra "Garantas institucionales y garantas de institutos jurdicos" (lnsli(utionelle
Garantien und Rechlsin'itilutsgaranrien). En este trabajo desanolla un concepto
genrico, diticilmeOle traduc ible ("Finrichluf'lgsgnral1lien")~ pero m s all de lo

Por menci onar s6lo dos ejemplo s a 11 . 17 N" 2 de. la Convencin Americana sobre Dere
eho Humanos: "Se reconoce Id oerecho del hombre y la lTlujl:r l contrlcr matrimonio ... ":
con casi la nusma redaccin el N 2 del lrtc ulo 23 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos.

212
tenninolgico, es interesante destacar que en su listado de garantas de institutos
jurdicos incluye, junto a la propiedad, el derecho de herencia y el matrimonio, la
libertad contractual. 57 Esta idea es recogida por W10 de los autores ms celebrados
en la decisin cientfica europea de la actualidad, por su intento de crear W1a Teora
General de los Derechos Fundamentales -otro alemn-, Robert Alexy. Si bien su tesis
central. que quiere ver en las Ilonnas sobre derechos fundamentales disposiciones del
carcter de principios (lo que en l denomina la "vel1iente deontolgica de los valo-
res"), no resiste una crtica profunda desde la perspectiva de la Teora de las Nonnas
y la de la Interpretacin Jurdica, en algunos puntos plantea interesantes elementos
para el desarrollo de una Teora de los Derechos Fundamentales. Uno de ellos es su
reconocimiento de este elemento propio de las garantas de instituto, en cuanto alude
a la existencia dc complejos nonnativos que reconocen a los particulares la posibili-
dad de actuar competencias, modificando posiciones jurdicas. 58

Conclusiones
24. Como se ha visto hasta ahora, la Teora de las Garantas de Instituto no presenta
un desanollo definitivo ni acabado, ni siquiera en su pas de origen. De ah que en
los prrafos precedentes se haya intentado darle una [onna ms acabada, que de-
semboca en un concepto ms preciso de garanta de instituto, al menos como la pro-
teccin constitucional dada al ncleo de una regl~lacin jurdica que articule compe-
tencias jurdicas otorgadas a particulares. Esto implica obviamente, la regulacin de
los efectos de determinados actos jurdicos (eventualmente, de detenninados hechos)
y el otorgamiento a dichos particulares de facultades jurdicas para actualizar dichos
efectos. Fn nuestro universo jurdico, pueden distinguirse segn esta nomenclatura
los institutos antes mencionados (matrimonio, propiedad, herencia, libertad contrac-
tual), encontrndose slo la propiedad consagrada como garanta (constitucional) de
instituto. El matrimonio no encuentra una proteccin expresa en la Carta, al menos
no como garanta de instituto 59; lo mismo sucede con el derecho real de herencia. 60
A mi juicio, la libertad contractual, -que supone el instituto jurdico de la contrata-
cin, y sus efectos-, es el mbito propio de la proteccin dada por el derecho de
asociacin, ms all de su sentido como libertad de asociacin negativa (nadie puede
ser obligado a pertenecer a una asociacin). Sin embargo, esta idea requiere de una
nmdamentacin adicional que excedera con mucho la extensin material y temtica
definida para este trabajo. La pregunta que queda pendiente es, entonces, en qu
medida la regulacin constitucional del derecho de propiedad en nuestra Constitu-
cin puede analizarse a travs del modelo de la garanta de instituto.

El derecho l educar l los hijos y su correlativo deber, eon que Klein cierra el listado,
parece, sin embargo no corresponder l cabalidad al concepto de garanta de instituto de-
sarrollado aqu. .
Al.I':xy, Thevrie del' Grundrechte, pg. 216. Cfr. tambin sobre el tema "empetencia de
derecho privado y garantas de instituto" pgs. 44 y ss.
l.a nica forma en que parece ser posible incorporarlo a la Constitucin sera una inter-
pretacin del concepto de "familia" del arto 1 CPR como familia nuclear matrimonial, sin
embargo, no existen elementos de texto en la misma Carta que permitan fundamentar
esta opcin interpretati"va.

213
III. EL CONCEPTO DE DERECHO DE PROPIEDAD Y LA APLICACIN DEL
MODELO DE LAS GARANTAS DE INSTITUTO A SU CONSAGRACIN
CONSTITUCIONAL

Recapitulacin
25. Hasta ahora se ha pasado revista al tratamiento dado por la jurisprudencia al
complejo garantstico del derecho de propiedad, as como a la forma de entender la
proteccin constitucional del derecho de propiedad por parte de la Teora de las
Garantas de Instituto. El objeto de este trabajo ha sido definido sobre la pregunt<l de
si este modelo terico, una vez mejorado y desarrollado , puede ser un instnlluento
aplicable y til a fin de superar el desorden conceptual que aparece enseilorendose
en el manejo que hacen nuestros tribunales de las respectivas garantas constituciona-
les -desorden que trae aparejadas consecuencias secundarias las ms de las veces
indeseables.

La estructura de la garan/fa constitucional al derecho de propiedad

26. La estructura del arto 19 N 24 de nuestra Constitucin es ms compleja de lo que
podra pensarse a primera vista. 61 Si se analiza detenidamente, y an antes de pro-
flmdizar en cada lUlO de sus elementos, aparecen al menos cinco aspectos que son
objeto de Wla proteccin constitucionaL de distinlas fonnas. En primer lugar (a) se
encuentra asegw-ado en el art. 19 N 24. i. 1 el derecho de propiedad, Lo que sea 10
protegido por esta expresin est todava por verse: lo que si resulta claro es que clla
no se refiere a los derechos subjetivos que pueda alegar el titular de un derecho real
de propiedad [incluyendo lo que podra denominarse i<l proteccin a la integridad del
patrimonio], ya que la proteccin a stos (b) est dada por los requisitos establecidos
por la Constitucin para la cxpropiat:in. en el inciso III del a11. 19 N 24, El inciso
II de este numeral impone como otro aspecto de esta garanta (c) el principio de la
legalidad en la regulacin de la propiedad, (O) los parmetros dentro de los cuaks
deber moverse el Legislador al regularla, y e) los elementos constitutivos del con-
cepto tradicional del derecho de propiedad como derecho real sobre cosas corporales
(uso, goce y disposicin),
27, El inciso 111 del art, 19 N 24, Y sus siguientes IV y V. establecen lo que en
la nomenclatura constitucional tradicional y comparada se denomina la inviolahili-
dad de la propiedad. Esta garanta va ntimamente ligada al concepto del instituto
jurdico de la expropiacin c'2 , ya que tiende. precisamente. a sujetar la salida de

El cual en el mejor de los casos recibe una proteccin indirecta como palte de la garanta
dada al derecho de propiedad, en cuanto defensa de derechos con contenido patrimonial.
61
En esta parte extiendo y corrijo en palte el desarrollo de argumentos ya contenidos en mi
artculo. Deficiencias en !a argumentacin juridica, Comen/ario crtico al fallo de! [ri-
huna! Constitucional lihrado en la causa roll'.o 207, en Revista de Derecho de la Uni-
versidad Catlica de Val paraso XV 1 (1996), pp. 27 Y ss. p. 35
La calificacin de la expropiacin como instituto ya es aceptada por la doctrina del Dere-
cho Civil (ver Curso de Derecho CiviL Arturo Alessandri Rodrguez y Manuel Somarriva
Undurraga, redactado y ampliado por Antonio Vodanoyic. Tomo JI. 3'" Edicin. 1974.
pg. 160: la expropiacin como instituTO en .1'11 esencia IIlliversalmellff' caracteri::ado)
por lo que sc omitc aqu una fUl1dmncntacn especial para cste uso de lenguaje. Slo se
hace la necesaria prevencin en el sentido de que la expresin "instituto" aqu slo cum-
ple con algunos de los elementos del concepto elaborado arriba, como una figura con

214
bienes del patrimoni o de un particular y su traspaso a otro patrimonio (en principio,
pblico), que se produce por un aelo i mp~rati vo del Estado, a dctenninadas exigen
cias. siendo dentro de ell as la esencial la compensacin econmica por la s cense
l:Llcl1cias patrimoniales negativas para el particular, derivadas de este desplazamiento
de un patrimonio a otro.(,l En principio. y p~n1limeciendo en la figura expropiatoria
"en estado puro", la inviolabilidad de la propiedad no es otra cosa sino los rcqui si
tos a que debe sujetarse el Estado al apropiarse J,: bienes de los particulares. En este
sentido, nuestra Co nstitucin parc(c en un primer an lisis exceder el campo de esta
proteccin al proscri bir "la pri vacin" de la propiedad en term inos genricos. S in
embargo. la consideracin del texto del inciso 111 del 19 N 24 nos devuelve a la idea
tradicional al vincu lar esta garanta ( la de que "Nadie puede, en caso alguno, ser
privado de su propiedad, del bien so bre que recae .... " etc.) a una nica alt ernativa la
de expropiacin (" ... si no ,;n virtud de ley general o especial que autorice la expro-
piacin ... "). La misma Constimci6n abre la puerta a privac iones de propiedad que no
son expropiaciones, pero fuera del concepto del 19 NQ 24 i. III (comiso, confiscacin
de bienes en el caso de asociacin ilcita: tributos -dcpendit:ndo del concepto de los
mi smos que se tenga-; coti zaciones obligatorias. cuyo destino no se enCuentra esta-
bl ecido por la Const in lcin, por lo que nada obsta a que se pud ieran destinar a sis
temas de fo ndo comun, causa les de extincin del dominio de lUla concesin, requi-
siciones de bienes en los casos de estado de excepcin constitucional). A dicional-
mente. y no condicionados por la Constitucin, se encontrarn los casos en que de-
terminadas cosas saldrn o sern excluidas del patrimonio de una persona por dejar
de estar amparadas por el derecho de propi edad (10 que forma parte de la definicin
misma de pro piedad). Ej.: es extincin de un derecho (subjetivo) de propiedad la
inclusin de determinadas cosas dentro de la lista de aq uellas cuya posesin se en-
cuentra prohibida: pero no constituye expropiacin. Esta situacin se ver ms ade-
lanle.
28. Ms compleja aparece la invio labil idad de la propiedad del inci so liT del arto
19 N 24 en relaci n con el objeto protegido. En efecto, el texto de la Const itucin
desglosa la proteccin en tres tems que, en vinculaci6n al tema del concepto de
bienes incorporales mencionado JlTiba, puede complicar el anlisis. La idea, referida
n In propiedad de bienes corporales, no presenta mayores dificultades: la propiedad
alude a la posic in de tUl individuo (mno lituJar L14:1 respecti vo derecho subjeti vo, o,
en trminos inversos. el que ste sea propio de Ulla persona: que, en cuanto existente
como derec ho. t:st en su patri monio. Esta visin responde a la nomenclatura tradi
ciollal de la inviolabilidad de la propiedad. En segundo lnnino, el bien sera la cosa
corpora l sobre la que recae el dominio, justil1 cndosc su menn expresa en la pro-
teccin constitucional por los antecedentes de nuestra hi storia constituciona l, situa-
ciones en que respetndose fonnalmente el dominio de una persona sobre una cosa,
de hecho se le desp ejaba de l al privrsele de dicha cosa, con la consec uencia de
eliminar la posibilidad de actuar materialmente sob re ella, y por tanto, de aprovechar
su conlenido econmi co; y por ltimo, la pri vacin de alglmo de los atribulos o
facultades esenciale.\ del domini o. que en el campo de esta proteccin a1 derecho

identidad rcgulaloria propia. sin que conlleve el otorgamiento de competenci as jurdi cas
de carcter privado.
6)
La posicin que pretende alzar como criterio definitorio de la expropiacin la existencia
de una indenmizacin pasa por alto el hecho de qll~, normalmente. 10 que se discutir se-
ni precisamente si estamos o no ante una expropiadn, ya que eso a su vez ser el ante-
cedellle para reclamar la indemnizacin .

2 15
subjetivo, y vinculado al conccpto de expropiacin. debe entenderse como el despla-
zamiento de la respectiva lacultad a otro patrimonio. Es imponame destacar qUl: en
todos estos casos hay dos elementos esenciales: el desp lazamiento (de la propiedad,
del bien, de los atributos o facultades) y la subsistl.!l1cia de los mismos.
29. Distinta se presenta la idea de inviolabilidad en el caso de bienes incorpora-
les. Ellos pueden ser objeto del derecho de propiedad. Pero en cuanto cosas incorpo-
rales con un valor econmico, su entidad estar dada por el derecho. As. por ejem-
plo, en el caso de "derechos personales" (ej.: un credilO) . Estos derechos co nsisten
precisamente en ciertas lacultades. o ttulos de legiti macin para el ejercicio de las
mi smas. La idea de propiedad sobre bienes incorporales no puede entonces !>ign ificar
el reconocimienro de las fncuhades consti tuti vas del Jominio a ser ejerc idas sobre
h4
otras facultades reconocida s como contenido propio del respectivo derecho (tesis
de los derechos sobre derechos). Los efectos jurdicos de la cesin de LU1 crdito
emanan de las facultades asociadas a L y no de! ejercicio de la facultad de disposi-
cin emanada del derecho de propiedad sobre dicho crdito. Al haz de facultades
jurdic.:as que comprende el derecho de dominio , y que tienen por objeto asegw'ar la
posibilidad del ejercicio exclusivo de facultades materiales sobre un objelO corporal.
se oponen en los b ienes incorpora les simplemente las propias facultades jurdicas
que los constituyen. En otras palabras, como derechos, la existencia de los bienes
incorporales se agota en la estructura de una titularidad, las facultades que los consti-
tuyen y tm contenido o entidad econmicos, derivado dc di,:has facultades. 'De lo que
se desprende que hay que excluir de la proteccin dada por el inciso ni del art. 19
N 24 la referida a los atribu(Qs o facultades esencial es del dominio, en cuanto en el
caso de los bienes incorporales se reducen a la facultad de disposicin. y ella va a
es tar dada por la definicin del bien mismo, la que no necesariamente corresponder
a la facu ltad de disposicin en la extensin que se enti ende para el domini o. Asi,
podra hablarse de propiedad sobre el b ien incorpo ra l "derecho de uso" . pero en ste
la facultad de disposicin queda circunscrita a la posibilidad de renuncia. ya que no
a otras (art, 819 Cdigo Civil). Por otra parte, no hay que confundir los derechos.
como bienes incorporales, con las cosas sobre las cua les eventualmente recaer su
ejercicio, de lo que resulta que la idea de los bienes sobre los cuales puede recaer la
propiedad de bienes incorporales vienen a confundirse con los derechos mismos. As
las cosas, y si por la proteccin a la propicdad J1wnlenemos la idea de la proteccin a
la tilularidad del respecti vo derecho. a la situac ilI en que un bien se encuentra en el
patrimonio de Wla persona. la protccc in dad,-t al bien sobre el que sta recae se
traduce, en el caso de los bienes incorporales, a In conservacin del obje to de esa
titularidad en cuanto bien, esto es, en cuanto el haz de facultades que constituyen el
respectivo derecho conserven su entidad y contenido patrimonial. En otras palabras:
Wl valor econmico.
30. De lo anterior re sulta que el inciso In del an. 19 N 24 lo que viene a prote-
ger es por tilla parte el dominio como derecho subjetivo (titularidad de este derecho:
posi bilidad de ejercicio de un poder factico sobre la cosa: mantencin de facultades
O atribulOs esenciales) y por otra ampliamente. la integridad del patrimonio al some-
ter toda expropiacin de bienes corporales o incorporaks (derechos patrimoniales) a
lo s requisitos de indemni z.acin, calificacin lega l de la causa, etc .

.. En este sentido entiendo tambin lo sostenido por Alcjandro GlJZMA~ BRrTO, ,as cosas
incorporale.\' en fa doctrina y en el derecho positivo (Santiago dc Chilc, 1995) en espe-
cial en pp, 105 Y22,

216
 Pero -y aqu radica una de las dificultades de la garanta a la propiedad en nues-
tra Conslitucin-, resulta claro que los Ns. 23 Y 24 del artculo 19 se extienden a
algo ms que la tradicional inviolabilidad de la propiedad como proteccin a los
derechos subjetivos, y cuyo alcance se ha examinado arriba. Por 10 pronto, el enca-
bezado del art. 19 N 24 comprende dos cosas bien diferentes. Por una parte el reco-
nocimiento tcito de la esfera patrimonial privada, cuya contrapartida es la protec-
cin de los derechos subjetivos (de dominio y otros) en la extensin que aqu se ha
sostenido para el inciso III de este numeral. Por otra, pem1itc ser analizado bajo una
perspectiva que diferencia una especie de propiedad referida a un universo cualquie-
ra de bienes incorporales (y cuya posibilidad de existencia como derechos subjetivos
queda entregada a la regulacin, a la creacin o reconocimiento que haga el derecho
objetivo, del respectivo hien que podrn ser objeto de propiedad)65 del derecho de
propiedad sobre bienes corporales, y al cual parece vincularse sistemticamente el
inciso II del N 24 del al1. 19 66 , sin que, en este nivel, aparezcan comprometidos
derechos subjetivos. Del mismo modo, el arto 19 N 23 no aparece amparando dere-
chos subjetivos, sino imponiendo detenninadas limitaciones a la configmacin del
ordenamiento jurdico, y bajo el supuesto de la existencia de aquello a lo que se
podr acceder- el dominio (tal como la libcl1ad de contraer matrimonio supone la
existencia del matrimonio en el mundo del derecho).
Es necesario concluir que en estos casos lo que asegura la Constituciqn 110 es un
derecho real en concreto, i.e. en el mbito de los derechos subjetivos. Los respecti-
vos preceptus condicionan el actuar estatal an en ausencia de derechos subjetivos
comprometidos. De tal manera que la propiedad sobre bienes corporales (19 N 24),
el dominio (19 N" 23) tengan en este contexto otro significado. Es aqu donde lo
visto en prrafos anteriores adquiere vigencia: este otro sentido no puede ser otra
cosa sino que el conjunto de regulaciones jurdicas que constituyen 10 que denomi-
narnos la propiedad como un instifuto jurdico.
31. Esto se explica. Sin dicha regulacin el "derecho de propiedad" no existe:
slo existen relaciones materiales de un individuo con su entorno fisico. Es la exis-
tencia de un conjlU1to de reglas jurdicas articuladas las que permiten interpretar
ciertas actuaciones de una detenl1inada forma, generando posiciones jurdicas, las
que a su vez podrn ser actuadas bajo la fonna de facultades jurdicas. El que una
persona pueda actuar sobre detelminados bienes para hacerlos producir -o no- y
decidir cul ser su uso y destino, se ubica en general dentro de la libertad que cual-
quier individuo puede tener respecto de su medio fiseo: ella no depende del dere-
cho. En el ejercicio de esta lihertad puede ser perturbado, tanto por terceros como
agentes pblicos. Es aqu donde el derecho entra a regular integralmente el mbito
protegido de actuacin materia! de un individuo; rcconoce ciertos ttulos que permi-

65
Bsicamente se acotan aqu las posibilidades de derechos reales distintos del dominio
mientras que en el mbito de los derechos personales se vincula la existencia de estos
bienes al reconocimiento y regulacin jurdica del decto de las obligaciones quedando
abierta su forma a la libertad de contratacin.
66
Ya se ha visto que la referencia al uso y goce no tienen sentido tratndose de bienes
incorporales: que la disposicin se confunde con la existencia del bien mismo: y que en
cuanto bienes creados por el derecho, los modos de adquirir necesariamente estn defini-
dos legalmente. Pero esta es una limitacin al Administrador: nada obsta -tericamente-
al reconocimiento judicial de la adquisicin de la propiedad de bienes incorporales por
un modo de adquirir distinto aquellos contemplados en la ley, actuando praeter legem en
virtud del principio dc incxcusabilidad.

217
ten acceder a una posicin desde la cual el titular de un derecho de propiedad puede
reclamar la exclusividad en la toma de decisiones sobre los bienes, su uso y destino,
y regula el ejercicio de esta libertad tambin bajo fonnas jurdicas, incluyendo las
facultades que hemos mencionado arriba como competencias que habilitan a los
individuos para modificar dichas posiciones. La estnlctura general de tUl derecho
real tiende, a travs de una serie de preceptos articulados, a definir para su titular una
"libertad exclusiva" sobre un mbito de la realidad (en este caso, las cosas de su
dominio). En el caso de la propiedad, este concepto debe precisarse an en otro
sentido. Si el derecho de propiedad sobre cosas corporales "otorga" ciertas faculta-
des materiales a su titular67 , no puede decirse que las genere: slo legitima tales
facultades en relacin a otros, no litulares de este derecho, que de hecho igualmente
podran actuar (materialmente) sobre la cosa objeto del dominio.
32. Nuestro Cdigo Civil define al dominio como un derecho real en una cosa
corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente (no siendo contra la ley o
contra derecho ajeno). La propiedad sobre cosas corporales, segn lo expuesto ante-
rionnente, est constituida, como instituto jurdico. por una serie de pre;eptos que
tienen por objeto configurar y proteger jurdicamente este mbito de arbitrio en el
goce y disposicin de una cosa corporal.
Este instituto jurdico de la propiedad sobre cosas corporales se encuentra perfi-
lado, por tilla parte, por las normas que califican ciertos antecedentes como vas de
ingreso o creacin de una posicin jurdica, que s.e llamar un derecho de propiedad
en concreto, dominio, COIllO derecho subjetivo. Esta posicin est dada por la situa-
cin de un individuo (como titular de ese derecho) y por el espectro de las dems
disposiciones aplicables a ese tihIlar, teniendo como ohjeto al hien sohre que recae
el dominio. En la nomenclatura tradicional, las n01l11aS que regulan las vas de ingre-
so a esta posicin se denominan moJos de wj(Juirir el dominio. Un caso especial lo
constituye, dentro de ellos, la accesin denominada "discreta", en cuanto pudiera
estimarse como expresin de la facultad de goce sobre una cosa f1R Desde el punto de
vista de las facultades materiales del titular sobre un bien de su dominio, ellas son en
particular amparadas por las nom1as penales que sancionan, precisamente, la priva-
cin fctica a lllla persona, de su posibilidad de actuar -reitero, materialmente- sobre
un bien de su propiedad (uso y disposicin materia!): por las normas civiles que
penniten recuperar esta posibilidad -accin reivindicatoria y anlogas para levantar
embarazos a la posesin e incluso. en cllgunos casos, a la mera tenencia. Luego en-
contramos aquellas nonnas que pcnnitcn a los individuos modificar el estatuto jur-
dico de los derechos. Aqu el derecho de propiedad, como derecho subjetivo, no es
sino W1 determinante de los efectos de la actuacin de otro instituto jurdico. el de la
contratacin (o, en su caso, de la herencia), ya que va a ser uno de los elementos que
determinar sus efectos (ej. la venta de cosa ajena vale en cuanto contrato. pero por
s misma no traspasa derecho alguno: Y' si se hiciera Icl trcldicin, jurdicamente y' en
estricto rigor, no se han traspasado otros derechos ms que aquellos que tuviera el
tradcntc). La facultad de disposicin, en este contexto, y ms all de la libertad de
contratacin, estriba en la posibilidad jurdica de modificar el estatuto del respectivo

67
"La propiedad es el derecho que co/!/iere al sldeto el poder IIS amplio sohre l/lIa c()sa"
"Todos estn de acuerdo en que las facultades materiales forman parte de! derech()
subjetivo. pertenecen a ste. de l emanan o surgen" Curso de Derecho Civil, Arturo
Alessandri Rodrguez y Manuel Somarriva Undurraga, redactado y ampliado por Anto-
nio Vodanovic, Tomo n, 3" Edicin, 1974, pg. 165, El destacado es de los autores.
Ibidem, pg. 296.

218
derecho (lo que incluir en algunos casos, la extincin del mismo): no es exclusiva
del derecho de propiedad, pero encuentra en ste su ms amplia expresin.
33. La primera garanta dada por la Constitucin es precisamente la prohibicin
al Estado, establecida en el art. 19 N" 23, de restringir el acceso a esta posicin de
titular de un derecho de dominio respecto de los bienes en general, salvo en casos
excepcionales que la misma Constitucin eswblece. Esto, obviamente, no impide a la
ley excluir a ciel10s bienes como objeto del derecho de propiedad: pero esto bajo el
supuesto de que esta exclusin tenga un carcter genrico. 0, dicho de otro modo: el
Estado no puede reservar(se) bienes que puedan llegar a ser objeto de un derecho de
propied,Hl pero que al mismo tiempo no puedan ser adquiridos por particulares
(salvas siempre las excepciones constitucionales). Por el contrario, la exclusin
genrica de detenninados bienes -que bajo esta perspectiva sera ms preciso deno-
minar "cosas"- no afecta a la libertad de (H.kluirir el dominio de toda clase de bienes,
esto es, de entrar a las posiciones jurdicas de propiedad, sino que f01111a parte
constitutiva de la definicin misma del instituto jurdico de la propiedad. Es aqu. en
la definicin que haga el ordenamiento jurdico infraconstitucional, donde se encon-
trar la distincin entre cosas que pueden ser objeto del derecho de dominio, y aque-
llas que no puedan serlo. FJ: aun cuando no contemplada en el art. 19 N 23 ni en
otras excepciones constitucionales a la apropiabilidad de bienes, nadie dudara en
afilmar en nuestro actual ordenamiento patrimonial que el cuerpo humimo y sus
rganos no pueden ser objeto del derecho de propiedad.
34. En cuanto al art. 19 N" 24 i. 1, seglUllo expuesto anterionnente, y de acuerdo
al modelo terico de las garantas de instituto, lo que la Constitucin le garantiza
aqu al individuo es la configuracin dd ordenamiento jurdico de tal manera que
incluya la regulacin de un instituto jurdico confOlmado como lo que denominamos
"derecho de propiedad sobre cosas corporales". Es una garanta "sobre el derecho".
Ahora bien, el contenido que asuma esa institucin queda entregado al Legislador,
cuyo nico lmite en este sentido es respetar el "contenido esencial" de esta institu-
cin, lo que en esta dimensin implica la regulacin mnima necesaria para poder
predicar de ella que establece el "derecho de propiedad sobre cosas corporales" (la
extensin de la idea de propiedad sobre las cosas corporales ya se ha visto aniba),
perfilado en sus rasgos fundamenlales en el pnafo anterior. No se trata de la pro-
teccin de las normas existentes. no se fija la regulacin actual del derecho de pro-
piedad. sino el instituto mismo. Aqu es donde cabe entrar al anlisis de qu es lo
que se estima el contenido mnimo que debe presentar llll ordenamiento jurdico para
poder predicar que existe en l la propiedad, para lo cual la misma Constitucin
contempla parmetros vinculados al concepto tradicional de propiedad: las nonnas al
respecto debern pelmitir el ejercicio de las facultades de uso, goce y disposicin,
como expresin o atributos de Wla libertad exclusiva protegida por el derecho, res-
pecto de ciertos bienes corporales.
35. Ahora bien: el juicio acerca de en qu medida la alteracin de las normas
que constituyen actualmente el instituto jurdico de la propiedad alteran su contenido
esencial es una cuestin que deber ser precisada en cada caso. Sin embargo, intere-
sa aqu formular un principio de relevancia en este mbito: la esencia del derecho de
propiedad como instituto no coincide con el concepto romanstico individualista de
la propiedad, como un poder de libre arbitrio sobre una cosa, sino que incorpora el
elemenlo del concepto germnico de propiedad como emanado de la colectividad, y
en esta medida deudor de una furH.:in social. Es as como las limitaciones y obliga-
ciones derivadas de la funcin social de la propiedad fomlan parte del instituto jur-

219
dico que se analizan, y no deben ser consideradas como elementos que di sminuyan
una regulacin "fijada" por la Constitucin: lo que la Constitucin manda es la exis-
tencia de un complejo regulatorio que pennita a los indi viduos acceder a una posi-
ci n habilitante para el uso, goce y disposicin de los bienes; pero no ordena nece-
sariam ente que dichas facultades sean ilimitadas, ni siquiera que se mantengan en los
estndares de la aemal regulacin de la propi edad. Si establece, empero, que las
regulaciones que vayan a afectar la extensin de estos atributos deban poder vincu-
larse a alguno de los criterios establecidos en la Carta para la funcin sociaL
36. La importancia de sostener que sta es la protecc in dada a la propiedad en
el inciso 1, o sea, una garanta de instinno, est dada por su contraste con la protec-
cin del i. III de este num eral y el concepto dI: exprop iacin. En efecto, si se acepta
lo aqu planteado, es necesario concl uir que las modificaciones a nonnas que consti-
tuyen el instituto jurdico de la propiedad, aun cuando puedan restringir la extensin
de las facultades de uso) goce y disposicin. mi entras ellas subsislan. y mientras
puedan vincularse como limitaciones u obligaciones a la funcin social de la propie-
dad', son lUla cosa dist inta a la afectacin de los derechos subjetivos va expropia-
cin, en que lo ftmdarnental es por una parte- la privacin de derechos que de 110
mediar sta tendra el titular 0 sea, que son amparados por el estatuto de la propie-
dad existcme- y por otra, que se prodUZl:3 un desp lazamiento de los mi smos a otro
patrimonio, por regla general el patrimonio pblico. El hecho de que tan to. una como
otra simacin produzcan efectos econmicos no basta para igualarlas jurdicamente:
en la expropiacin estos efectos son indenmizables en cuanto dao patrimonial efec-
tivamente causado; en la primera siruacin se trata simpl emente de los efectos de una
legislacin que, precisamente en cuanto establece el criterio de la relacin entre
inters privado-inters pblico) implicar las ms de las veces un efecto contrario a
los intereses de los particulares, y quc stos debern soportar. De no aceptarse este
corol ario, se tendra que llegar a la absurda conclusin de que la regulacin del dere-
cho de propiedad, bajo cuyo imperio se accede al domini o como derecho subjetivo,
fonna pane del objeto sobre el cual recaen los derechos subjetivos del titul ar de este
derecho, llegndose por esta va a tener un "derecho sobre la legislacin vigente al
momento de adquirirse el dominio"9; una determinada regulacin legal se incorpo-
7o
rara as al patrimonio de una persona, en cuanto da forma a un derecho subjetivo.
De ser as, cualquiera moditicacin de la legislacin vigeme en desmedro de dere-
chos subjedvos tendra que considerarse inconstitucional , aun cuando no afectara
facultades esenciales de la propiedad. No parece ser ste el sentido de la proteccin
constirucional.
37. Ganar claridad en este punto es esencial para determinar el objeto del con-
trol de constitucionalidad de Wl texto legal en relacin a la garanta al den:cho de
propiedad; de lo contrario, .se corre el riesgo de conftmdir la garanta al derecho de
propiedad como institucin, que impone limites a la regulacin que puede acometer
el legislador. con la garanta a la propiedad corno derecho subjetivo de un indi viduo,
que constinlcionalmente s610 impone ciertos requisitos (calificacin legal de la cau-
sa, deber de indemnizar) para la expropiacin. En este tubim, el control nonnati vo

Cosa distinta a la tesis vist,1 arriba y que viene a ver en la vigencia del principio de lega-
lidad un bien incorporal sobre el cual puede recaer derecho de propiedad.
10
Que. dicho sea de paso, es la regla de derecho fonnulada por el Te en el fallo rol N9 207
vid considerandos 51, 52, 54. 55 Y59.

220
de leyes reguladoras de la propiedad se mantiene en su carcter abstracto, sin entrar
a analizar derechos de titulares en concreto.

Conclusiunes
Se ve as la utilidad que puede ofrecer la aplicacin del modelo terico de las garan-
tas de instituto para el tratamiento de la proteccin dada por nuestra Constitucin al
derecho de propiedad. Por una parte, en cuanto permite distinguir la proteccin dada
a la propiedad como derecho subjetivo de aqulla que garantiza el instituto de la
propiedad sobre cosas corporales. Por otra. en cuanto enfrenta esta propiedad, confi-
gurada y estructurada corno un instituto jurdico, a la propiedad sobre bienes incor-
porales mismos que no encuentran en particular una proteccin en su configuracin,
sino que son protegidos en cuanto bienes que se encuentran en el patrimonio de tu1a
persona, frente a pretensiones del Estado de desplazarlos hacia su patrimonio va
expropiacin. De esta fonna se puede ordenar y facilitar el manejo normativo del
complejo arts. 19 N 23 Y N 24 de la Carta y se evita el caos conceptual que impera
hoy en da en la jurisprudencia relativa al derecho de propiedad.

221