Terceirização - Aspectos Gerais. A Última Decisão Do STF e A Súmula N. 331 Do TST. Novos Enfoques PDF

TERCEIRIZAO ASPECTOS GERAIS.
A LTIMA DECISO DO STF E A SMULA 331

DO TST. NOVOS ENFOQUES
Mrcio Tlio Viana*

Gabriela Neves Delgado**
Helder Santos Amorim***
1 INTRODUO
D
o legislador ao fiscal do trabalho, do lder sindical ao fregus de um
restaurante, so vrios os terceiros que podem influir na relao de
emprego. Mas a palavra terceirizao, como sabemos, tem sido
usada para descrever um fenmeno especfico, em que uma empresa se serve
de trabalhadores alheios como se inserisse outra dentro de si. Na verdade,
esse fenmeno ambivalente. A empresa tambm pratica o movimento inverso,
descartando etapas de seu ciclo produtivo e os respectivos trabalhadores como
se se lanasse dentro de outra. No limite, pode at se transformar numa fbrica
vazia1, mera gerenciadora de rede, hiptese em que a terceirizao, como certa
vez notamos, desliza para a terceirizao.
A primeira forma de terceirizar pode ser chamada de interna; a segunda,
de externa. No entanto, mesmo a primeira, tal como a segunda, tenta espe-
cializar funes e sobretudo externalizar custos. Sob esse aspecto, so ambas
o retrato em miniatura de um movimento mais complessivo do sistema, no
sentido de excluir muito mais do que incluir2.
* Professor na UFMG e na PUC Minas; desembargador aposentado do TRT da 3 Regio.

** Advogada; professora adjunta de Direito do Trabalho da Universidade de Braslia (UnB) dos cursos
de graduao e ps-graduao; doutora em Filosofia do Direito pela UFMG; mestre em Direito do
Trabalho pela PUC Minas.
*** Procurador do Trabalho em Minas Gerais; mestre em Direito Constitucional pela Pontifcia Univer-
sidade Catlica do Rio de Janeiro.
1 A expresso tem sido utilizada por alguns autores italianos.
2 Esse movimento nega o Estado do Bem-Estar Social e a necessidade de proteo ao trabalhador, ao
mesmo tempo em que produz desemprego, subemprego e at escravido; um dos sinais mais evidentes
e curiosos de sua lgica est no fato de que os ndices da Bolsa de Nova Iorque costumam aumentar
sempre que as empresas se enxugam, praticando o chamado downsizing.
54 Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 1, jan/mar 2011

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A terceirizao interna inspirou a Smula n 331 do TST. A externa liga-se

mais de perto questo do grupo empresarial. Essa Introduo comea tratando
de ambas, para depois se deter na primeira.
1.1 De volta ao passado

Na fase pr-industrial3, alguns capitalistas que j no queriam ser apenas
comerciantes, e no sabiam ou no podiam ser ainda industriais distribuam
matria-prima entre as famlias camponesas, para mais tarde vender o produto
acabado4.
Embora, num primeiro momento, todas as relaes fossem provavelmente
de emprego, passaram a envolver tambm oficinas independentes, j agora nas
cidades. A grosso modo, era a mesma terceirizao externa que hoje vemos.
O problema era como gerir esse trabalho disseminado, sem mtodo,
oculto no interior dos lares e resistente a mudanas, numa poca em que o
mercado em expanso exigia racionalidade crescente.
A soluo foi reunir os trabalhadores num mesmo espao fsico a
fbrica a fim de controlar pelo menos os seus horrios e a sua produo. A
fbrica era tambm o lugar adequado para abrigar as mquinas que surgiam.
No incio, para recrutar mo de obra, o industrial recorria com frequncia
aos gatos que lhe ofereciam bandos de mendigos, mes solteiras ou crianas,
dentre as quais podiam estar os seus prprios filhos. Em geral, o gato tambm
trabalhava, chefiando a turma; com o tempo foi criando um embrio de empresa5,
que antecipava as formas refinadas de hoje6.
Mas tambm esse modelo foi superado: pouco a pouco, o capitalista pas-
sou a escolher ele mesmo a sua gente. Desse modo podia controlar melhor os
riscos, sem depender de terceiros e ao mesmo tempo tornar os trabalhadores
ainda mais homogneos e disciplinados.
Assim constitudo, o modelo de produo trazia embutido um paradoxo
que parecia invencvel: de um lado, via-se obrigado a reunir e uniformizar os
trabalhadores, para que eles produzissem de forma vigiada, metdica e previ-
svel; de outro, no tinha como evitar a unio que a reunio provocava.
3 Na verdade, o fenmeno j existia desde pocas mais remotas, mas foi s vsperas da I Revoluo
Industrial que se tornou comum e abrangente.
4 Eram especialmente tecidos, que depois de confeccionados por aquelas famlias, passavam por outras
mos para serem tingidos.
5 At conventos cediam rfos ou mes solteiras s fbricas.
6 Na Grcia Antiga s para citar um exemplo havia empresas que alugavam escravos, especialmente
no setor de minerao.
Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 1, jan/mar 2011 55

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Sofrendo as mesmas dores, e sonhando os mesmos sonhos, cada trabalhador

se via no outro, como num espelho. E assim, pouco a pouco, os indivduos antes
atomizados criaram coalizes, e destas nasceram os sindicatos. Como notou Toc-
queville, os laos profissionais se revelariam ainda mais fortes que os da famlia.
A par de outros fatores, foi, sobretudo, essa contradio que tornou possvel
a emerso de um Direito do Trabalho, primeiro e nico construdo basicamente
pelos oprimidos. Assim, mais do que um subproduto do sistema, ele nasceu e
cresceu, em grande medida, como a resultante de um seu modo de ser, representado
pela fbrica uma fbrica cada vez mais concentrada e concentradora.
Mesmo no Brasil, onde a unio operria era ainda frgil, Vargas agiu em
funo dela, projetando e limitando suas aes no futuro7. De resto, as normas da
CLT inspiradas em outros povos j escondiam traos de sangue; em ltima
anlise, eram produto de lutas, travadas no importa aonde.
A mesma contradio podia ser vista at num dos nomes propostos para
aquele novo Direito: seria ele um Direito Operrio, no s por se aplicar quase
apenas aos operrios, mas por se mostrar como um deles simples, de ps no
cho, rente vida, to rebelde aos ritos e formas e por isso to diferente do
Direito Comum.
O mesmo paradoxo serviu para mostrar, ao longo do tempo, como as
fontes daquele Direito Operrio tanto ajudavam a cri-lo, no plano das formas,
como a lhe dar existncia real; pois o grupo no s construa, direta ou indire-
tamente, as normas de proteo, como tambm as fortalecia, sancionando-as8.
que, como sabemos, o Direito do Trabalho no se realiza to facil-
mente como o Direito Civil. Enquanto o passageiro de um txi nem sequer
cogita em no pagar a corrida, o empresrio tende a aplicar a lei como, quando,
onde e quanto quer, e assim mesmo se quiser governando-a tal como governa
a prpria fora-trabalho9.
Por isso, alm de todo um aparato de represso fiscais, juzes, procu-
radores a norma exige que as mesmas foras que a fizeram brotar continuem
a existir. preciso que o ambiente de presso, representado pela greve10,
transforme-se numa sano paralela, de reforo.
7 No projeto de industrializao do pas, o sindicato era visto (ou intudo) como um ator importante,
no s para servir de interlocutor em caso de conflito, mas tambm para (em novo paradoxo) ajudar a
disciplinar a mo de obra.
8 claro que isso aconteceu sobretudo nos pases de sindicalismo tambm forte.
9 O uso seletivo da lei foi originalmente abordado por Jos Eduardo Faria.
10 Aqui, damos palavra o significado largo que parte da doutrina e (at certo ponto) a prpria OIT lhe
conferem para alcanar formas atpicas de resistncia coletiva.

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Por fim, aquela contradio se refletiu tambm como um espelho no

prprio Direito do Trabalho, que serve classe dominada sem deixar de ser
til dominante; e que, numa espcie de sntese, tornou-se o mais importante
veculo de redistribuio de riquezas, como observa Mauricio Godinho Delgado.
Hoje, no entanto, a mesma contradio que fez nascer o sindicato, e que
por suas mos deu vida e efetividade ao Direito, comea a ser superada. E uma
das razes provavelmente a maior a terceirizao. Ela viaja alguns sculos
no tempo, para voltar revigorada em suas duas verses.
Quando externa, a terceirizao fragmenta cada empresa em mltiplas
parceiras11, espalhando tambm os trabalhadores mas dessa vez sem os pro-
blemas de antes, pois as novas tecnologias viabilizam o controle a distncia.
Em outras palavras, j possvel produzir sem reunir.
Quando interna, a terceirizao divide em cada empresa os trabalhadores,
opondo efetivos a terceirizados, estes se sentindo no sem alguma razo
inferiores queles, e ameaando veladamente o seu lugar. Desse modo, j
possvel at mesmo reunir sem unir.
Em consequncia, a terceirizao afeta duramente e de trs modos as
fontes do Direito do Trabalho. Primeiro, dificultando a criao de normas prote-
tivas. Segundo, facilitando a edio de normas precarizantes. Terceiro, enfraque-
cendo aquela sano paralela e, desse modo, debilitando cada artigo da CLT.
No custa notar, a propsito, que as fontes materiais tm esse nome por-
que so elas que nos do a matria, o contedo, do Direito. Desse modo, quando
as fontes se transformam, o Direito tambm se altera em termos de efetividade
e de intensidade normativa.
1.2 Argumentos pr e contra a terceirizao

A terceirizao apenas uma das prticas que tentam otimizar o processo
produtivo, acelerando a produo, eliminando estoques e reduzindo custos. Os
resultados dessa tendncia j so visveis a olho nu; podemos senti-los, por
exemplo, quando samos para comprar um livro e o vendedor nos pede para
voltar outro dia. No limite, como disse algum, o trabalhador ir fabricar o
produto que ele mesmo comprou...
No que essas prticas, em si mesmas, sejam perversas. Trata-se de uma
evoluo no modo de produzir, que se nem sempre nos permite encontrar todos
os produtos que desejamos, pelo menos os barateia e facilita a sua diversificao.
11 Note-se que em alguns setores como na indstria automobilstica esse processo comeou a renascer
vrias dcadas atrs; mas s recentemente pde se disseminar por todo o mercado, graas informtica
e microeletrnica.

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O problema que o just in time, quando aplicado fora de trabalho,

conserva a mesma lgica de eliminar estoques, valendo-se a cada instante
da quantidade exata de mercadoria de que precisa. Como essa mercadoria, no
caso, o prprio trabalhador, as consequncias so dramticas.
Inserida nessa mesma lgica, a terceirizao serviria na tica de seus
defensores no s para agilizar a produo, mas para fomentar novas empresas
e abrir postos de trabalho. Mas a afirmao discutvel: em ltima anlise, os
terceirizados de hoje so os efetivos de ontem, apenas vestidos de outro modo.
Na verdade, a terceirizao aumenta a rotatividade de mo de obra e os nveis
de desemprego12.
No saldo final, os efeitos da terceirizao tendem a ser bem mais nega-
tivos do que positivos. Para esclarecer melhor esse aspecto, deixemos de lado
a forma externa de terceirizar13 para nos concentrarmos na interna. a que
mais agride a estrutura do contrato de trabalho. Na lio de Mauricio Godinho
Delgado, dissocia-se a relao econmica de trabalho da relao juslaboralista
que lhe seria correspondente14.
Nessa relao triangular, o que o intermedirio quer no a mesma
coisa que o empresrio quer. Como certa vez notamos15, ele no utiliza a fora-
12 DELGADO, Gabriela Neves. Terceirizao: paradoxo do Direito do Trabalho contemporneo. So

Paulo: LTr, 2003. p. 170-172. Citando Souto Maior, a autora lembra que a terceirizao tambm dificulta
a integrao do empregado na empresa (op. cit., p. 173).
13 No caso especfico da terceirizao externa, os argumentos favorveis se multiplicam pelo menos
na rea empresarial. Segundo os tericos do ramo, a organizao em rede permitiria grande empresa
concentrar-se no foco de suas atividades, enquanto as suas parceiras se especializam. Ora, quanto
menores as empresas, mais geis e criativas tendem a ser, com reflexos positivos na qualidade dos
produtos. Alm disso, a externalizao propagaria aperfeioamentos tcnicos por toda a rede gerando
uma modernizao em cadeia do setor produtivo. E como tudo isso faz reduzir os custos, os preos
do produto final tambm cairiam. Por fim, a rede retrtil e reversvel. Pode se desfazer e se refazer
a qualquer momento. Isso lhe permitiria atender melhor s variaes do mercado, com ganhos para
todos. O que esses tericos no dizem, porm, quem paga a conta. Uma parte recai sobre o pequeno
empresrio. comum, por exemplo, a grande empresa descartar para a pequena as mquinas que se
tornaram obsoletas, atravs de contratos de leasing. Com isso, prolonga a sua vida til e ganha lucros
adicionais. Mas a pior parte recai sobre os trabalhadores. Estudos do DIEESE, em 1999, envolvendo
40 empresas terceirizadas do ABC, apontavam: em 72,5% dos casos, benefcios sociais inferiores; e
em 67,5%, nveis salariais menores. As jornadas eram mais extensas e as condies de sade e segu-
rana mais precrias. Note-se que as empresas menores, por serem menos visveis, fazem o servio
sujo para as grandes, sonegando direitos e propondo contratos mais baratos (e por isso mais atraentes).
Essa realidade ainda mais visvel quando a grande empresa expulsa trabalhadores e os reaproveita
atravs das pequenas, em condies mais precrias (VIANA, Mrcio Tlio. Terceirizao e sindicato:
um enfoque para alm do Direito. In: Revista da Faculdade de Direito da UFMG, v. 7, n. 13 e 14, Belo
Horizonte, 2004, p. 50-82).
14 Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2002, p. 417.
15 Terceirizao e sindicato: um enfoque para alm do Direito. In: Revista da Faculdade de Direito da
UFMG, v. 7, n. 13 e 14, Belo Horizonte, 2004, p. 50-82.

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trabalho para produzir bens ou servios. No se serve dela como valor de uso,
mas de troca. No a consome: subloca-a. O que ele consome, de certo modo,
o prprio trabalhador, na medida em que o utiliza como veculo para ganhar na
transao. Em outras palavras, o mercador de homens os emprega tal como o
fabricante usa os seus produtos e como todos ns usamos o dinheiro.
Em termos objetivos, a terceirizao afeta os terceirizados, que em geral
trabalham em condies mais precrias16; os permanentes, cujos salrios, por
isso mesmo, tendem a se aviltar; e s vezes a prpria empresa tomadora, que
alm de lidar com o embate histrico entre capital e trabalho, v-se a braos
com um conflito indito entre trabalho e trabalho.
J em termos subjetivos, a terceirizao atravessa as paredes do Parla-
mento para invadir coraes e mentes, dificultando no s a luta para se pr
o direito, mas a luta pelo direito posto. E isso vale tanto para o terceirizado
como para o efetivo, pois o que o primeiro transmite ao segundo no apenas
a degradao do salrio ou do trabalho, mas o individualismo, a concorrncia,
a corroso do carter17.
Por isso, mais do que uma tcnica de gerncia, a terceirizao se revela
uma estratgia de poder18. Ela divide j no apenas o trabalho, mas a classe que
trabalha, semeando o medo no cho da fbrica e colhendo um novo espcime de
trabalhador mais dcil e solitrio, e ao mesmo tempo sempre mvel e ansioso,
modelo ideal para um ritmo de trabalho trepidante, mutante e absorvente, tal
como as msicas, as modas e tudo o mais que nos cerca. Tambm aqui, como
diria Beck, a incerteza aparece no como problema, mas como soluo19.
Assim, enquanto nos preocupamos apenas com a norma, o prprio
sujeito que se flexibiliza. Mas ele tambm contribui por isso mesmo para
flexibiliz-la, toda vez que sofre calado uma violao em seus direitos.
Na verdade, em certo sentido, Direito e sujeito se integram ou se con-
fundem. Um aponta para o outro, um expressa e revela o outro. Era assim
que, num passado ainda recente, as regras de proteo rgidas, homogneas
e fortes pareciam rplicas dos operrios, brasileiros ou no, que as tinham
16 Inclusive, como sabemos, em termos de sade e segurana no trabalho. Assim, por exemplo, h dados
que apontam para uma subnotificao de acidentes muito mais frequente que entre os trabalhadores
efetivos.
17 Para usar a frase-ttulo do livro de Sennet.
18 Tal como j acontecera com o taylorismo que extraiu o que restava do saber (e, por isso, de poder)
dos trabalhadores qualificados, herdeiros dos antigos artesos, e que formavam a linha de frente do
sindicalismo da poca.
19 O autor se utiliza da frase em sentido mais genrico, ao descrever a nova lgica da produo.

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feito nascer. Operrios firmes, decididos, uniformes, marchando firme nas

greves. Hoje, ao contrrio, o que temos so trabalhadores e normas cada vez
mais frgeis, diferenciados, efmeros, moles.
Nesse sentido, talvez se possa dizer que o Direito do Trabalho no
apenas um conjunto de normas e institutos mas o prprio trabalhador. E
por isso que as transformaes de um deles provocam transformaes no outro.
Esse talvez seja o maior problema da terceirizao. Embora no seja a nica,
ela uma espcie de bomba que ajuda a implodir o Direito do Trabalho.
1.3 Limites jurdicos terceirizao
A Smula n 331 do TST traa limites jurdicos terceirizao o que

a torna duplamente importante, seja para o bem como para o mal. Para o bem,
porque em razo dos prprios limites ajuda a conter o fenmeno. Para o
mal, porque dentro dos mesmos limites ela o legitima e refora.
Se pensarmos s em termos de Direito do Trabalho, o ideal seria vincular
sempre o empregado ao tomador, o que implicaria proibir qualquer forma de
terceirizao. Mas no nos parece que isso seja vivel. Afinal, como dizamos,
ela serve s exigncias do just in time, que viabiliza a produo de bens varia-
dos e efmeros os quais por sua vez tm muito a ver com o nosso tempo, na
medida em que nos permitem, a cada ato de escolha e compra, suprir as nossas
carncias e afirmar as nossas individualidades20.
Alm do mais, de contrapeso, talvez haja at um componente de outra
ordem. A deciso de terceirizar liga-se de perto liberdade de empresa, e o
discurso da liberdade, em todos os nveis, tem-se fortalecido muito nas ltimas
dcadas: do domnio das ideias passou aos planos da cultura, dos costumes e
das emoes, ganhando uma dimenso e uma legitimidade que talvez nunca
tenha tido21.
Mas a terceirizao, como vimos, tambm uma estratgia de poder.
Viabilizada pela nova relao de foras entre capital e trabalho, ela aprofunda
a desigualdade entre os atores sociais, minando a fora do grupo e abalando
os alicerces do prprio Direito.
20 mais ou menos o que se pode concluir a partir de autores como Cova, Torres i Prat e Lipovetsky.
21 Basta notar, por exemplo, o que acontece nas relaes entre pais e filhos, alunos e mestres; ou com as
possibilidades, hoje virtualmente ilimitadas, de se fazer msica, pintura ou qualquer tipo de arte; ou
ainda com o enfraquecimento geral das regras jurdicas, em termos de efetividade.

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Ora, se assim, tambm o Direito deve construir a sua estratgia. Qual

seria ela?
Se proibir difcil, a soluo pode ser a de onerar mais fortemente as
prticas de terceirizao. Talvez assim se possa reduzi-las em quantidade ou
melhor-las em qualidade, amenizando os seus efeitos perversos. E para isso,
enquanto a lei no vem, seria preciso rever e/ou reinterpretar a Smula.
No caso da terceirizao lcita, parece interessante tornar solidria a
responsabilidade.
verdade que, pela lei civil, a solidariedade no se presume; vem da
lei ou do contrato. Mas se esse argumento bastasse, no valeria tambm para a
subsidiariedade? Em ambos os casos, quem paga a conta um terceiro e essa
a razo daquela regra22. Na verdade, porm, a palavra lei deve ser entendida
em sentido amplo, de direito.
Ora, o Direito Comparado uma das fontes do nosso (art. 8 da CLT).
E vrios pases, como Frana e Portugal, preveem a solidariedade. Alis, a lei
francesa de trabalho temporrio que nos serviu de modelo estende-a para
todos os casos de inadimplemento (dfaillance). Mas o legislador brasileiro,
como nota Catharino, parece ter-se enganado, traduzindo aquela palavra como
falncia (faillite)23. Veio a Smula n 331 e optou por uma soluo de meio
termo, compondo o fato do inadimplemento com o efeito da subsidiariedade para
as terceirizaes em geral.
A nosso ver, a opo por uma responsabilidade solidria, e no apenas
subsidiria, teria dois aspectos positivos. De um lado, inibiria a terceirizao, ou
pelo menos levaria a empresa-cliente a escolher com mais cuidado o fornecedor.
De outro, como pondera Souto Maior, poderia simplificar e agilizar as execues.
Na hiptese do servidor pblico, seria interessante rever o entendimen-
to que vinha marcando as decises da jurisprudncia trabalhista, de modo a
garantir-lhe seja ou no terceirizado todos os crditos que teria se a relao
fosse regular24. que do contrrio continuar havendo no apenas um incentivo
violao da lei, como a prtica de enriquecimento sem causa, ainda que em parte.
22 A propsito, observa Jorge Luiz Souto Maior, valendo-se de Caio Mrio, que tem ganhado fora entre
os doutrinadores a noo que admite a presuno da solidariedade, para satisfao mais eficiente da
obrigao, como se d em outros pases; na Blgica e na Frana, fala-se em solidariedade jurispru-
dencial ou costumeira. (A terceirizao sob uma perspectiva humanista. In: HENRIQUE, Carlos
Augusto Junqueira; DELGADO, Gabriela Neves. Op. cit. p. 63).
23 CATHARINO, J. Martins. Trabalho temporrio. Rio de Janeiro: Edies Trabalhistas, 1984. p. 142.
24 S no haveria assinatura na CTPS. Caso o vnculo de emprego no tivesse sido rompido, a Justia o
romperia, em razo da nulidade, e ento no caberia a indenizao representada pelos 40% do FGTS. Caso
o servidor tivesse sido despedido pela Administrao, entendemos que teria direito s verbas rescisrias..

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Alguns autores criticam a diviso entre atividades meio e fim. Bruno

Alves Rodrigues, jovem magistrado mineiro, observa com inteligncia que a
prpria CLT trata como bancrio tanto o caixa como o pessoal de portaria
e limpeza (art. 226). De resto, os que exercem atividade-meio e por isso se
tornam vtimas da terceirizao so exatamente os mais frgeis25.
A distino se inspira no mesmo critrio da antiga Lei n 5.645/70, que
arrolava as atividades que poderiam ser terceirizadas no servio pblico. Alm
disso, parece partir da ideia de que nas atividades-meio seria mais fcil deixar
de haver pessoalidade e subordinao direta.
Ora, a pessoalidade um dado muito relativo, quando se trata de grande
empresa e trabalho desqualificado. A no ser em termos formais, muitas vezes
ser to tnue no trabalho comum quanto naquelas formas de terceirizao.
Quanto subordinao, se a entendermos de forma objetiva, como sugere a
melhor doutrina, em poucos casos estar ausente, mesmo nas atividades-meio.
Assim, a nosso ver, o critrio da Smula poderia at permanecer pois,
seja como for, sempre um limite , mas desde que no implique uma leitura
formalista do pressuposto da pessoalidade ou uma reduo artificial no conceito
de subordinao26.
Por outro lado, hora de se garantir expressamente a todos os terceirizados
os mesmos salrios (em sentido amplo) dos empregados comuns. Trata-se de
simples questo de isonomia. Afinal, o que importa ao Direito do Trabalho a
realidade, e eles trabalham, efetivamente, na mesma empresa.
Alis, se trocarmos a forma pelo fundo, notaremos que em ltima
anlise quem desembolsa o valor que vai custear os salrios o tomador,
embora quem os pague seja o fornecedor, depois de descontada a sua parte.
De resto, como indaga Jos Roberto Freire Pimenta, se at os temporrios tm
essa garantia, como neg-la aos permanentes?27
25 RODRIGUES, Bruno Alves. Princpio da igualdade e sua efetiva verificao diante do processo de
terceirizao. In: HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira; DELGADO, Gabriela Neves (Org.). Op.
cit. p. 75..
26 o que acontece com a parassubordinao, como j observvamos h dez anos (cf. A proteo
social do trabalhador num mundo globalizado. In: Revista Anamatra, So Paulo, n. 37, p. 31-50,
ago. 1999.) Ainda a propsito da subordinao, interessante notar no caso do trabalho temporrio
que o empregado se subordina bem mais ao cliente que ao seu contratante. Ora, se a subordinao,
como se costuma dizer a pedra de toque da relao de emprego, poderamos talvez concluir que
esse trabalhador mais empregado do tomador que do fornecedor. Mas acontece que, nesse contrato,
aquela pedra de toque que define o empregador antes o salrio que o comando o que acentua a
coisificao do trabalho, aproximando-o ainda mais de uma mercadoria.
27 Ac. TRT da 3 Regio, 3 T., RO n 08157/94.

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verdade que, com frequncia, ser difcil encontrar identidade funcio-

nal, salvo no caso do temporrio. Quando a empresa terceiriza uma atividade
como a limpeza, por exemplo, quase sempre o faz por completo. Mas mesmo
aqui possvel estender a regra de equiparao. Basta notar, de um lado, que a
Lei n 6.019 aplicvel analogicamente refere-se a salrio igual para os da
mesma categoria, frmula bem mais ampla; e, de outro lado, que a prpria
OIT, ao interpretar sua Conveno n 100, permite a equiparao mesmo sem
aquela identidade, desde que o trabalho tenha igual valor28.
A propsito da isonomia na atividade pblica terceirizada, o TST editou
h pouco a OJ n 383, da SDI-1, verbis:
TERCEIRIZAO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTA-
DORA DE SERVIOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, A,
DA LEI N 6.019, DE 03.01.74. A contratao irregular de trabalhador,
mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com ente da
Administrao Pblica, no afastando, contudo, pelo princpio da isono-
mia, o direito dos empregados terceirizados s mesmas verbas trabalhistas
legais e normativas asseguradas queles contratados pelo tomador dos
servios, desde que presente a igualdade de funes. Aplicao analgica
do art. 12, a, da Lei n 6.019, de 03.01.74.
A questo do salrio nos leva negociao coletiva. Para que a regra do
salrio igual se realize plenamente, preciso que um mesmo sindicato possa
abranger trabalhadores comuns e terceirizados29, o que, hoje em dia a julgar
pelo que vem acontecendo em outros setores30 , demandaria mais a boa vontade
dos tribunais do que mudanas na lei ou na Constituio31.
28 Segundo a prpria OIT, (...) se exige que a mo de obra dos trabalhadores e trabalhadoras obtenha
igual remunerao por trabalhos de igual valor e no simplesmente pelo mesmo trabalho ou um
trabalho similar. A aplicao desse princpio supe comparar os trabalhos entre si para determinar seu
valor relativo. (La hora de la igualdad en el trabajo: informe global con arreglo al seguimiento de la
Declaracin de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, OIT, Genebra,
2003, p. 133). No mesmo sentido, acrdo recente do TRT da 3 Regio, de lavra do magistrado e
professor Luiz Otvio Linhares Renault, segundo o qual (...) a isonomia salarial no se acomoda mais
nas barreiras clssicas do art. 461 equiparao e enquadramento havendo situaes em que se tem
de adotar como fonte de direito o art. 460 da CLT, que preconiza o salrio equitativo, isto , o salrio
equnime e justo; o salrio na sua verdadeira dimenso social que deve ir ao encontro da valorizao
do trabalho humano, importante valor para a incorporao do empregado no estado democrtico de
direito. (...) (ROs ns. 162, 391 e 993/06, TRT da 3 Regio, 4 Turma)
29 Nesse sentido, DELGADO, Gabriela Neves. Terceirizao: paradoxo do Direito do Trabalho contem-
porneo. 2. ed. So Paulo: LTr, 2003, passim.
30 J vivemos, em boa parte, o pluralismo sindical, como mostram as sucessivas fragmentaes de cate-
gorias e a prpria regulao das centrais.
31 No caso de terceirizados que saltam de uma tomadora a outra, talvez fosse interessante deixar tambm
aberta a possibilidade de um sindicato prprio.

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Todas essas questes paralelas, aparentemente secundrias, acabam in-

terferindo nos limites impostos terceirizao. Como dizamos, quanto mais
gravosa ela for para as empresas, menor ser, na prtica, a sua incidncia e
menos vulnerveis estaro os trabalhadores, assim como, em ltima anlise, o
prprio Direito do Trabalho, como um todo.
2 EVOLUO JURDICA DA TERCEIRIZAO DE SERVIOS NA

ADMINISTRAO PBLICA BRASILEIRA
No Brasil, a terceirizao no servio pblico apenas recebeu regulamen-
tao jurdica a partir do final da dcada de 1960, por meio do DL n200/67.
Nesse perodo, o trabalho terceirizado estava longe de alcanar a dimenso
presente no final do sculo XX e incio do XXI. Nem sequer no horizonte do mais
visionrio capitalista a amplitude da contratao terceirizada era imaginada32.
A partir do primeiro marco legislativo sobre a contratao de servios
no mbito da Administrao Pblica, foi autorizada a descentralizao admi-
nistrativa de tarefas auxiliares do Estado para a iniciativa privada, por meio do
art. 10, 7, do DL n 200/67, que prescreve:
Art. 10. A execuo das atividades da Administrao Federal
dever ser amplamente descentralizada.
(...)
7 Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coor-
denao, superviso e controle com o objetivo de impedir o crescimento
desmesurado da mquina administrativa, a Administrao procurar
desobrigar-se da realizao material de tarefas executivas, recorrendo,
sempre que possvel, execuo indireta, mediante contrato, desde que
exista, na rea, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capa-
citada a desempenhar os encargos de execuo.
A leitura isolada do dispositivo legal em destaque demonstra, por si s,
sua fragilidade ao no estabelecer limites precisos quanto s atividades passveis
de contratao indireta (as denominadas tarefas executivas).
Em 1970, foi promulgada a Lei n 5.645 para delimitar os parmetros
da contratao indireta no servio pblico. Em seu art. 3, pargrafo nico, a
Lei n 5.645 discriminou os servios passveis de contratao pela via indireta
e restritivamente s entidades com personalidade jurdica de Direito Pblico,
32 DELGADO, Gabriela Neves. Terceirizao: paradoxo do direito do trabalho contemporneo. So

Paulo: LTr, 2003. p. 128.

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nos seguintes termos: As atividades relacionadas com transporte, conservao,

custdia, operao de elevadores, limpeza e outras assemelhadas sero, de
preferncia, objeto de execuo mediante contrato, de acordo com o art. 10,
7, do DL n 200 (...). (Lei n 5.645/70, art. 3, pargrafo nico).
O rol das atividades executivas lanado na Lei n 5.645/70 trata, inques-
tionavelmente, de atividades de apoio, instrumentais, meramente executrias,
ou seja, atividades-meio no contexto dos servios executados pelos entes es-
tatais. No houve autorizao legal, portanto, para a terceirizao de servios
nas atividadesfim da Administrao Pblica33.
Enquanto a Administrao Pblica central incorporava gradualmente o
processo de contratao indireta de atividades de apoio, no segmento privado
da economia brasileira a terceirizao de servios ainda era uma incgnita.
Certos juristas, entre os quais se destaca Mauricio Godinho Delgado,
consideram que alguns dos artigos da CLT de 1943 j atentavam para a com-
plexa realidade das relaes triangulares de trabalho, podendo ser considera-
dos, em certa medida, precursores do futuro processo terceirizante no Brasil.
Nessa direo, o autor ressalta a regulamentao da subempreitada no setor da
construo civil, pelo art. 455 da CLT34.
Contudo, a legislao referente terceirizao de servios no segmento
privado da economia somente comeou a ganhar contornos mais definidos a
partir do incio da dcada de 1970, com o processo de implantao do modelo
de produo toyotista no Brasil35.
Assim, foi incorporada ao Direito do Trabalho brasileiro a Lei n
6.019/74, que instituiu o trabalho temporrio urbano como aquele prestado
por uma pessoa fsica a uma empresa, para atender necessidade transitria de
substituio de seu pessoal regular e permanente ou a acrscimo extraordinrio
de servios (art. 2).
A nova hiptese de contratao trabalhista regulamentada pela Lei
n 6.019/74 estabelece sistemtica contratual absolutamente diversa do modelo
bilateral clssico da relao de emprego, pois prev, na relao justrabalhista,
trs sujeitos e dois contratos: o interempresrio e o de trabalho. O primeiro,
entre a empresa fornecedora e a cliente. O segundo, entre a fornecedora e o
33 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2010. p. 419.
34 Idem. p. 417-418.
35 DRUCK, Maria da Graa. Terceirizao: (des)fordizando a fbrica. So Paulo: Boitempo, 1999. p.
102.

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trabalhador36. Note-se que (...) o regime legal de trabalho temporrio acabou

cimentando caminho para a naturalizao da ideia da prestao de servios
interempresariais na iniciativa privada, no embalo do movimento j iniciado
na administrao pblica37.
Nos anos de 1980, as empresas passaram a adotar, com maior recorrncia,
prticas toyotistas de gesto em seus quadros administrativos, com destaque
para o complexo automobilstico38.
O processo de terceirizao trabalhista foi especialmente impulsionado,
neste mesmo perodo, com a edio da Lei n 7.102/83, que autorizou a terceiri-
zao de servios de vigilncia patrimonial e de transporte de valores (art. 3)39.
Em 1986, o TST aprovou o Enunciado n 256, por meio do qual restringiu
as hipteses de terceirizao lcita para os casos de trabalho temporrio (Lei
n 6.019/74) e servios de vigilncia bancria (Lei n 7.102/83). No houve
manifestao quanto possibilidade de terceirizao de servios na Adminis-
trao Pblica.
Assim disps o Enunciado: (...) Salvo os casos previstos nas Leis ns.
6.019, de 03.01.74, e 7.102, de 20.06.83, ilegal a contratao de trabalhadores
por empresa interposta, formando-se o vnculo empregatcio diretamente com
o tomador dos servios.
A dcada de 1990 adotou, em grande medida, o toyotismo enquanto
prtica de gesto empresarial, incorporando os programas de qualidade total
e de terceirizao trabalhista em praticamente todos os setores da economia
privada40. Tambm no setor pblico a terceirizao de servios expandiu-se
sistematicamente.
Em 1993, o TST cancelou o Enunciado n 256 e editou a Smula de
Jurisprudncia n 331, publicada no DOU, em 21 de dezembro de 1993. A
Smula n 331 respondeu s necessidades de reviso, alterao e ampliao do
Enunciado n 256, seu antecedente. Assim disps a nova smula:
I A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal,
formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo
no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.74).
36 VIANA, Mrcio Tlio. Velhos e novos enfoques sobre o trabalho temporrio. Revista Tribunal Regional
do Trabalho. Belo Horizonte, n. 57, jul./dez. 1997, p. 152.
37 AMORIM, Helder Santos. Terceirizao no servio pblico: uma anlise luz da nova hermenutica
constitucional. So Paulo: LTr, 2009. p. 110.
38 DRUCK, Maria da Graa. Terceirizao: (des)fordizando a fbrica. Op. cit. p. 103.
39 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. Op. cit. p. 419.
40 DRUCK, Maria da Graa. Terceirizao: (des)fordizando a fbrica. Op. cit. p. 104.

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II A contratao irregular de trabalhador, atravs de empresa

interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao
Pblica Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da CR).
III No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao
de servios de vigilncia (Lei n 7.102, de 20.06.83), de conservao e
limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio
do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e subordinao direta.
IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do
empregador, implica na responsabilidade subsidiria do tomador dos
servios, quanto quelas obrigaes, desde que hajam participado da
relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (art.
71 da Lei n 8.666/93).
As hipteses de terceirizao lcita discriminadas na Smula n 331 do
TST demarcam os limites traados pelo Direito do Trabalho com respeito
validade da terceirizao de servios no Brasil. Isso significa que os vnculos
de terceirizao estabelecidos fora do parmetro sumulado so considerados
invlidos. A Smula n 331 estabelece, de forma sinttica, a terceirizao lcita
composta por quatro grandes grupos, sendo o primeiro deles a nica hiptese de
terceirizao temporria permitida por lei. So eles: Trabalho Temporrio (Lei
n 6.019/74; Smula n 331, I, TST); Servios de vigilncia (Lei n 7.102/70;
Smula n 331, III, ab initio, TST); Servios de conservao e limpeza (Smula
n 331, I, TST) e Servios especializados ligados atividade-meio do tomador
(Smula n 331, I, TST)41.
Em todas as trs situaes de terceirizao permanente discriminadas na
Smula n 331 do TST, deve-se observar a inexistncia de pessoalidade e de
subordinao direta do trabalhador terceirizado para com o tomador de servi-
os. A no observncia de tais exigncias implica a configurao da ilicitude
da prtica terceirizante, com a consequente fixao de vnculo empregatcio
com o tomador de servios42.
Tal exigncia vincula apenas as hipteses de terceirizao permanente,
no sendo pressuposto de licitude para a terceirizao temporria (contraponto
do texto do inciso I com o do inciso III da referida smula). Isto quer dizer que,
no trabalho temporrio, o trabalhador poder exercer seu ofcio com pessoali-
41 DELGADO, Gabriela Neves. Terceirizao: paradoxo do direito do trabalho contemporneo. Op. cit.
p. 143.
42 VIANA, Mrcio Tlio. Alguns pontos polmicos da terceirizao. Repertrio IOB de Jurisprudncia.
So Paulo, n. 8, Caderno 2, 2 quinz. abr./1997. p. 153.

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dade e subordinao em relao ao tomador de servios, sem que se desnature

o vnculo empregatcio com a empresa prestadora de servios43.
Na realidade, a referida permisso torna o empregado temporrio du-
plamente subordinado, devido ao comando simultneo que recebe tanto de seu
empregador formal quanto da empresa tomadora de servios44.
A Smula n 331 do TST tambm exerceu grande impacto no mbito da
Administrao Pblica brasileira ao estabelecer diretrizes para a terceirizao
no servio pblico. De um lado, ela igualou (...) a disciplina das empresas
estatais das entidades da administrao pblica central, admitindo como lcitas
as contrataes de servios de limpeza e outras atividades de apoio (manuten-
o, portaria, telefonia etc.)45. Alm disso, afastou a exigncia de realizao
de concurso pblico para as respectivas funes de apoio. Por fim, reconheceu
explicitamente que a ilicitude da terceirizao no servio pblico no enseja o
reconhecimento de vnculo de emprego, em razo da previso constitucional
de prvio concurso pblico46.
Em 1994, por fora da Lei n 8.863, foi ampliada a hiptese de terceiri-
zao de servios de vigilncia e transporte de valores para alm do segmento
bancrio, autorizando as empresas privadas especializadas a exercerem (...)
atividades de segurana privada a pessoas; a estabelecimentos comerciais,
industriais, de prestao de servios e residenciais; a entidades sem fins lucra-
tivos; e rgos e empresas pblicas (art. 10, 2, Lei n 7.102/83, modificada
pela Lei n 8.863/94).
Em 1997, foi editado o Decreto n 2.271/97, em substituio revo-
gada Lei n 5.645/70, para regulamentar o disposto no 7 do art. 10 do DL
n 200/6747.
Em seu art. 1, caput e pargrafo primeiro, o Decreto n 2.271/97 disps
sobre a possibilidade de execuo indireta das atividades materiais acessrias,
instrumentais ou complementares no mbito da Administrao Pblica central.
Na direo oposta, em seu pargrafo segundo, excluiu a possibilidade de exe-
cuo indireta para as atividades prprias das categorias funcionais abrangidas
p. 144.
44 VIANA, Mrcio Tlio. Alguns pontos polmicos da terceirizao. Op. cit. p. 154.
45 AMORIM, Helder Santos. Terceirizao no servio pblico: uma anlise luz da nova hermenutica
constitucional. Op. cit. p. 123.
46 Idem. Ibidem.
47 Idem. p. 124.

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pelos planos de cargos de rgos ou entidades da Administrao Pblica. Dessa

forma, disps:
Art. 1 No mbito da Administrao Pblica Federal direta, autr-
quica e fundacional podero ser objeto de execuo indireta as atividades
materiais acessrias, instrumentais ou complementares aos assuntos que
constituem rea de competncia legal do rgo ou entidade.
1 As atividades de conservao, limpeza, segurana, vigilncia,
transportes, informtica, copeiragem, recepo, reprografia, teleco-
municaes e manuteno de prdios, equipamentos e instalaes, de
preferncia, objeto de execuo indireta.
2 No podero ser objeto de execuo indireta as atividades
inerentes s categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos de
rgo ou entidade, salvo expressa disposio legal em contrrio ou
quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no mbito do
quadro geral de pessoal.
O Decreto n 2.271/97 avanou, ainda, ao diferenciar a terceirizao de
servios da intermediao de mo de obra, ao prescrever em seu art. 4:
Art. 4 vedada a incluso de disposies nos instrumentos
contratuais permitam:
(...)
II Caracterizao exclusiva do objeto como fornecimento de
mo de obra.
(...)
IV Subordinao dos empregados da contratada administrao
da contratante.
A jurisprudncia do TCU, por meio da Deciso n 25/00, proibiu a
terceirizao de servios na Administrao Pblica em relao s categorias
funcionais abrangidas pelo plano de cargos do rgo ou entidade.
A exegese da Smula n 331, IV, do TST ainda era omissa quanto
responsabilidade da Administrao Pblica na terceirizao trabalhista. Assim,
em 11.09.00, o inciso IV foi alterado pela Resoluo n 96 do TST, passando
a ser redigido da seguinte forma:
IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte
do empregador, implica na responsabilidade subsidiria do tomador
dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos
da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das
empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam

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participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo

judicial. (art. 71 da Lei n 8.666/93). (Alterado pela Resoluo n 96,
de 11.09.00, DJ 19.09.00)
O inciso IV da Smula n 331 do TST trata do tema da responsabilidade
em sede de terceirizao trabalhista. Especialmente no que concerne respon-
sabilidade da Administrao Pblica, necessrio interpretar o tema luz da
CF/88. O estudo do Direito do Trabalho e, mais especificamente, da terceirizao
pelo vis constitucional torna-se imprescindvel na medida em que a CF/88
estabelece, em seu art. 37, II, 2, a aprovao prvia em concurso pblico
de provas ou de provas e ttulos como pressuposto de validade para o ingresso
em emprego pblico, ressalvadas as nomeaes para cargos em comisso,
declarados em lei de livre nomeao e exonerao48.
Estabeleceu-se, assim, mecanismo vedatrio do reconhecimento de
vnculo de emprego com a Administrao Pblica, ainda que lcita a terceiri-
zao. O que significa, portanto, que a CF/88 pretendeu reforar a necessidade
de observncia do princpio da supremacia do interesse pblico e bem-estar
coletivo sobre o interesse particular49.
Tal orientao inclusive reforada pelo inciso II da Smula n 331 do TST
ao estabelecer que (...) a contratao irregular de trabalhador, atravs de empresa
interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica
Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituio da Repblica).
Sobre os efeitos da terceirizao ilcita praticada por entidades da Ad-
ministrao Pblica, trs correntes interpretativas se apresentam, conforme
elucida Mauricio Godinho Delgado50.
A primeira delas considera que a terceirizao ilcita, alm de no gerar
vnculo empregatcio entre o prestador de servios e a Administrao Pblica,
tambm no produz qualquer crdito trabalhista em favor do trabalhador ili-
citamente terceirizado.
A segunda vertente sustenta a validade do vnculo empregatcio entre o
trabalhador terceirizado e o ente estatal tomador de servios, (...) que assume,
em consequncia, a posio de empregador desde o incio da relao socioe-
conmica verificada51.
p. 153.
49 RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Terceirizao na administrao pblica. So Paulo: LTr, 2001.
p. 69.
50 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. Op. cit. p. 430-432.
51 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. Op. cit. p. 430.

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J a terceira corrente assegura ao trabalhador terceirizado todas as ver-

bas legais e normativas aplicveis ao empregado estatal direto que cumprisse a
mesma funo no ente estatal tomador de servios. Ou todas as verbas trabalhis-
tas legais e normativas prprias funo especfica exercida pelo trabalhador
terceirizado junto ao ente estatal beneficiado pelo trabalho. Verbas trabalhistas
apenas sem retificao, contudo, de CTPS quanto entidade empregadora
formal, j que este tpico objeto de expressa vedao constitucional52.
Nesse caso, respeita-se a vedao constitucional, ficando impossibili-
tado o trabalhador terceirizado de ter sua CTPS assinada pela Administrao
Pblica, que assim exercer, apenas, o papel de responsvel subsidiria, caso
ocorra o inadimplemento das obrigaes contratuais pelo empregador formal,
a empresa prestadora de servios.
Parece-nos que a terceira corrente a que melhor conduz o debate sobre
os efeitos da terceirizao trabalhista no servio pblico, pois est direcionada
pelo necessrio reconhecimento da CF/88 enquanto base de unidade e expres-
so de diversidade das relaes de trabalho no Brasil53.
Entretanto, cabe enfatizar que a jurisprudncia se pacificou na direo de
negar, taxativamente, a possibilidade de reconhecimento de vnculo de emprego
com a entidade estatal, mantendo-se, desse modo, o vnculo com a empresa
prestadora de servios. Porm, por equidade, efetiva-se o denominado salrio
equitativo, garantindo-se ao trabalhador irregularmente terceirizado as verbas
prprias compatveis que caracterizam o servidor que realize funo asseme-
lhada. Esta linha hermenutica foi finalmente incorporada pela OJ n383 da
SDI-1, do TST.
2.1 A responsabilidade do Estado pelo inadimplemento das

obrigaes da empresa interposta
Questo polmica diz respeito previso de responsabilidade do Estado

quando a empresa prestadora de servios, em sede de terceirizao trabalhista,
inadimplente em relao s suas obrigaes contratuais54.
52 Idem. p. 432.
53 DELGADO, Gabriela Neves. Prefcio do livro de Marcellla Pagani. Direito do Trabalho: uma possi-
bilidade efetiva e concreta para todos os trabalhadores. Belo Horizonte: BookJVRIS, 2011. p. 7.
54 Sobre o tema, consultar: ROSIGNOLI, Juliana; ARAJO, Michele Martinez Carneiro. Terceirizao
e Administrao Pblica. In: HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira; DELGADO, Gabriela Neves
(Coords.). Terceirizao no Direito do Trabalho. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. p. 268-270.

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A primeira corrente que se debrua sobre o tema defende a tese da respon-

sabilidade subsidiria do Estado quanto ao pagamento das verbas trabalhistas
dos contratados, no caso de inadimplncia da empresa prestadora de servios.
Esse, inclusive, o entendimento da Smula n 331, IV, do TST.
A segunda corrente defende a tese de litisconsrcio necessrio entre o
Estado e a empresa contratada, sendo a responsabilidade do Estado extracon-
tratual e a da empresa contratual.
A terceira corrente nega qualquer responsabilidade ao Estado, com
fundamento no 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93, que prescreve: A inadim-
plncia do contratado, com referncia aos encargos estabelecidos neste artigo
(comerciais, trabalhistas e fiscais), no transfere Administrao Pblica a
responsabilidade de pagamento.
Para os adeptos dessa terceira corrente, o 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93
isenta a Administrao Pblica, enquanto tomadora de servios, de qualquer
responsabilidade trabalhista, em razo da inadimplncia do contratado, sob o
fundamento de que ela observou as regras da licitao, o que impossibilita que
seja posteriormente penalizada por culpa alheia.
Registre-se, contudo, que a orientao fundada na ausncia de respon-
sabilidade da Administrao Pblica, nos termos do 1 do art. 71 da Lei n
8.666/93, entraria em conflito com o art. 37, II e 6, da CF/88. No obstante,
deve-se j adiantar que o STF, julgando a ADC n 16, em sesso de 24.11.10,
considerou inaceitvel essa objeo, por entender que o 6 do art. 37 no se
aplica s terceirizaes estatais.
No julgado, como se ver adiante, o STF considerou constitucional o art.
71 da Lei n 8.666/93, afirmando que a simples inadimplncia da prestadora de
servios terceirizados no transfere, de modo automtico, a responsabilidade
pelas verbas trabalhistas para a entidade pblica.
3 A DECLARAO DE CONSTITUCIONALIDADE DO 1 DO ART. 71

DA LEI N 8.666/93, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADC N 16
No julgamento da ADC n 16 ajuizada pelo governo do Distrito Federal,
o STF pronunciou a constitucionalidade do 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93,
vedando Justia do Trabalho a aplicao de responsabilidade subsidiria
Administrao Pblica de forma automtica, pelo s fato do inadimplemento
dos direitos trabalhistas, tal como se extraa da literalidade do inciso IV da
Smula n 331 do TST, acima transcrito.
Nesse julgamento, vencido o Ministro Ayres Britto que considera o 1
do art. 71 da Lei de Licitaes inconstitucional em relao terceirizao de

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servios, o pronunciamento de constitucionalidade do dispositivo foi tomado

do voto da maioria, sob duas noes claramente retratadas nas falas do Ministro
Cezar Peluso, relator da ADC55.
Primeiro, entendeu-se que o verbete do inciso IV da Smula n 331 do
TST, ao atribuir responsabilidade subsidiria ao ente pblico tomador dos ser-
vios pelo s fato do inadimplemento destes direitos, rejeita aplicao e efetividade
ao disposto no 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93, sem declarar sua inconstitu-
cionalidade, o que violaria de forma transversa a reserva de plenrio prevista
no art. 97 da CF, afrontando a Smula n 10 do STF56.
No segundo momento, apreciando a constitucionalidade do dispositivo, os
Ministros concluram que a norma do 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93 no fere a
Constituio e deve ser observada pela Justia do Trabalho, o que impede a aplica-
o de responsabilidade subsidiria Administrao Pblica de forma automtica,
pela s constatao de inadimplemento dos direitos laborais pela empresa contratada.
No mesmo passo, concluram que a constitucionalidade do enunciado
legal no afasta, no entanto, a possibilidade de sua interpretao sistemtica
com outros dispositivos legais e constitucionais que impem Administrao
Pblica contratante o dever de licitar e fiscalizar de forma eficaz a execuo
do contrato, inclusive quanto ao adimplemento de direitos trabalhistas, de
forma que, constatada no caso concreto a violao desse dever fiscalizatrio,
continua plenamente possvel a imputao de responsabilidade subsidiria
Administrao Pblica por culpa in eligendo ou in vigilando.
Em suas manifestaes, no curso do julgamento, o Ministro Relator
Cezar Peluso, refutando os vises interpretativos que pretendiam vedar de
forma absoluta qualquer atribuio de responsabilidade ao Poder Pblico, tal
como a interpretao literal proposta pela Ministra Crmen Lcia57, tratou de
55 Conforme dados extrados do vdeo da sesso plenria do STF, dia 24.11.10, 2 bloco, ADC n 16.
Disponvel em: <http://videos.tvjustica.jus.br/>. Acesso em: 13 dez. 2010. At o fechamento do presente
artigo, os votos dos Ministros do STF relativos ao julgamento da ADC n 16 ainda no haviam sido
publicados.
56 STF, Smula n 10: Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, art. 97) a deciso de rgo fracionrio
de tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do
poder pblico, afasta sua incidncia no todo ou em parte.
57 A Ministra Crmen Lcia defendeu a ausncia absoluta de responsabilidade do Poder Pblico pelo
inadimplemento de direitos dos trabalhadores terceirizados, em qualquer hiptese, por interpretao lite-
ral e isolada do 1 do art.71 da Lei n 8.666/93, como se infere da seguinte manifestao: Presidente,
eu acho que aqui h um dado. A norma, como eu acabei de reler, taxativa, no contrato administrativo
no se transferem nus administrao que so entregues ao contratado. Se a justia do trabalho afasta,
ela tem que afastar essa norma por inconstitucionalidade, porque seno descumprimento de lei, no h
alternativa. Conforme dados extrados do vdeo da sesso plenria do STF, 24.11.10, 2 bloco, ADC
n 16, disponvel em: <http://videos.tvjustica.jus.br/>. Acesso em: 13 dez. 2010.

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balizar o limite dessa declarao de constitucionalidade numa clara hermenu-

tica de ponderao, que privilegia a noo expressa no 1 do art. 71 da Lei
de Licitaes, para impedir a imputao ao Poder Pblico de responsabilidade
automtica pelo cumprimento das obrigaes trabalhistas inadimplidas eis
que esta responsabilidade trabalhista exclusiva da empresa contratada, em-
pregadora , mas, por outro lado, reconhecendo que a iseno de responsabili-
dade proposta pela norma est condicionada por outras normas que impem
Administrao Pblica o dever de bem licitar e de fiscalizar de forma eficiente
o contrato administrativo, inclusive quanto ao adimplemento dos direitos dos
trabalhadores terceirizados.
Neste sentido, o seguinte pronunciamento do Ministro Relator: Eu reco-
nheo a plena constitucionalidade da norma, e se o tribunal a reconhecer, como
eventualmente poder faz-lo, a mim me parece que o tribunal no pode neste
julgamento impedir que a justia trabalhista, com base em outras normas, em
outros princpios e luz dos fatos de cada causa, reconhea a responsabilidade
da administrao58.
Ressaltando o acerto do TST ao imputar responsabilidade subsidiria ao
ente da Administrao Pblica contratante, quando configurada culpa da Admi-
nistrao, o Ministro Peluso adiante explica:
(...) Eu s quero dizer o que eu estou entendendo da postura da
justia do trabalho. Ela tem dito o seguinte: realmente, a mera inadim-
plncia do contratado no transfere a responsabilidade nos termos do
que est na lei, nesse dispositivo. Ento esse dispositivo constitucional.
Mas isso no significa que eventual omisso da administrao pblica na
obrigao de fiscalizar as obrigaes do contratado no gere responsa-
bilidade administrao. outra matria, so outros fatos, examinados
luz de outras normas constitucionais. Ento, em outras palavras (...),
ns no temos discordncia sobre a substncia da ao, eu reconheo
a constitucionalidade da norma. S estou advertindo ao tribunal que
isso no impedir que a justia do trabalho recorra a outros princpios
constitucionais e, invocando fatos da causa, reconhea a responsabili-
dade da administrao, no pela mera inadimplncia, mas por outros
fatos (...)59 (grifo nosso).
No mesmo sentido, o Ministro Ricardo Lewandowiski, que seguiu o
entendimento do Relator: Eu tenho acompanhado esse posicionamento do
58 Passagem transcrita do vdeo da sesso plenria do STF, dia 24.11.10, 2 bloco, disponvel em: <http://
videos.tvjustica.jus.br/>. Acesso em: 13 dez. 2010.
59 Idem, ibidem.

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Ministro Cezar Peluso no sentido de considerar a matria infraconstitucional,

porque realmente ela decidida sempre no caso concreto, se h culpa ou no.
Nos defrontamos quase que cotidianamente em aes de improbidade (...), que
so empresas de fachada, muitas vezes constitudas com capital de mil reais
que participam de licitaes milionrias e essas firmas depois de feitas ou no
feitas as obras objeto da licitao, desaparecem do cenrio jurdico e mesmo do
mundo ftico e ficam com um dbito trabalhista enorme. O que ocorre no caso?
H claramente, est claramente configurada a culpa in vigilando e in eligendo da
administrao, e a, segundo o TST, incide ou se afasta, digamos assim, esse art. 71,
1, da Lei n 8.66660 (grifo nosso).
At nas fileiras mais resistentes aplicao da responsabilidade subsi-
diria ao Poder Pblico colheu-se a preocupao com as consequncias desas-
trosas que poderiam advir do julgamento, caso afastada a responsabilidade do
Poder Pblico pela fiscalizao dos direitos dos trabalhadores terceirizados, tal
como se infere da seguinte fala do Ministro Gilmar Mendes: Bem verdade que
os conflitos que tm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez
exijam dos rgos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do estado,
os responsveis pelas contas dos municpios, que haja realmente fiscalizao,
porque realmente o pior dos mundos pode ocorrer para o empregado que presta
o servio. A empresa recebeu, certamente recebeu da administrao, mas no
cumpriu os deveres elementares, ento essa deciso continua posta. Foi o que
o TST de alguma forma tentou explicitar ao no declarar a inconstitucionali-
dade da lei e resgatar a ideia da smula, mas que haja essa culpa in vigilando
fundamental (...). Ns tivemos at esse caso aqui mesmo na administrao do
tribunal, n? (...). Talvez aqui reclame-se normas de organizao e procedimento
por parte dos prprios rgos que tm que fiscalizar, que inicialmente so os rgos
contratantes, e depois os rgos fiscalizadores, de modo que haja talvez at uma exi-
gncia de demonstrao de que se fez o pagamento, o cumprimento, pelo menos das
verbas elementares, o pagamento de salrio, o recolhimento da previdncia social e
do FGTS61 (grifo nosso).
Em meio s discusses, a Ministra Crmen Lcia questionou a lega-
lidade da aplicao de responsabilidade Administrao Pblica, vista da
literalidade do 1 do art. 71 da Lei de Licitao, tendo em conta que, segundo
argumentou, a Administrao somente pode efetuar o pagamento de faturas
s empresas contratadas quando comprovado o pagamento prvio de direitos
trabalhistas e verbas previdencirias. Diante do argumento, o Ministro Cezar
Peluso reafirmou sua convico sobre a possibilidade de aplicao desta res-
60 Idem, ibidem.
61 Idem, ibidem.

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ponsabilidade luz de uma interpretao sistemtica daquele dispositivo com

outros dispositivos legais e constitucionais. Disse o Ministro Relator: V.exa.
est acabando de demonstrar que a administrao pblica obrigada a tomar
uma atitude que, quando no toma, constitui inadimplemento dela. isso que
gera a responsabilidade que vem sendo reconhecida pela justia do trabalho,
no a constitucionalidade da norma. A norma sbia, ela diz que o mero inadim-
plemento no transfere a responsabilidade, mas a inadimplncia da obrigao da
administrao que lhe traz como consequncia uma responsabilidade que a Justia
do Trabalho eventualmente pode reconhecer, independentemente da constitucionalidade
da lei62 (grifo nosso).
Nesse marco hermenutico, a maioria dos Ministros envolvidos no
julgamento admitiu a possibilidade de compatibilizao do 1 declarado
constitucional com outros dispositivos legais e constitucionais, especialmente
aqueles que imputam responsabilidade fiscalizatria do contrato ao ente pblico
tomador dos servios, admitindo que desse cotejo se extraia o reconhecimento
de culpa e consequente responsabilizao da Administrao.
3.1 O dever da administrao, de fiscalizar de forma eficaz o

contrato de prestao de servios quanto ao cumprimento dos direitos
dos trabalhadores terceirizados
Ultrapassadas as polmicas iniciais, a interpretao vencedora no julga-
mento da ADC, retratada nas manifestaes do Ministro Relator, tem seu sentido
alicerado no princpio de justia fundante do Estado Democrtico de Direito
(CR, art. 1), que pressupe a justa distribuio de direitos e prerrogativas na exata
proporo dos deveres e atribuies imputados ao sujeito, inclusive ao Estado,
noo que decorre do princpio hermenutico da proporcionalidade, luz do qual,
quanto maiores as prerrogativas, maiores so as correlatas responsabilidades.
A interpretao do 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93 desafia sua leitura
conjunta e contextualizada com vrios outros dispositivos legais que imputam
Administrao Pblica, de forma correlata e proporcional, o dever de fiscalizar
eficientemente a execuo dos seus contratos de terceirizao, por imperativo de
legalidade e moralidade pblica (Constituio, art. 37, caput), inclusive em relao
ao adimplemento dos direitos dos trabalhadores terceirizados, tendo em vista que
se trata de direitos fundamentais (Constituio, art. 7) cuja promoo e fiscalizao
incumbe aprioristicamente ao Estado, como razo essencial de sua existncia.
Da porque a fiscalizao do fiel cumprimento dos direitos dos traba-
lhadores terceirizados constitui elemento intrnseco fiscalizao do contrato
62 Idem, ibidem.

DOUTRINA
de prestao de servios, tal como decorre expressamente de dispositivos da

Lei de Licitaes e das normas que a regulamentam no nvel federal, em ob-
servncia aos preceitos constitucionais que consagram a dignidade da pessoa
humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa como fundamento da
Repblica (CF, art. 1, III e IV), que instituem como objetivo da Repblica
construir uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I), que fundamentalizam os
direitos essenciais dos trabalhadores (art. 7), que fundam a ordem econmica
na valorizao do trabalho humano (art. 170) e que aliceram a ordem social no
primado do trabalho (art. 193).
No plano infraconstitucional, o dever da Administrao Pblica de
fiscalizar o cumprimento de direitos dos trabalhadores terceirizados decorre
primeiramente de dispositivos da Lei de Licitaes, mas o padro fiscalizatrio,
que diz respeito extenso e profundidade deste dever de fiscalizar, encontra-
se emoldurado na integrao deste diploma legal com preceitos da Instruo
Normativa (IN) n 02/08, alterados pela Instruo Normativa n 03/09, do Ministrio
do Planejamento, Oramento e Gesto (MPOG), que regulamentam a matria no
mbito da Administrao Pblica Federal.
Enquanto a Lei de Licitaes traa regras gerais sobre o dever de fisca-
lizao contratual, a IN n 02/08 do MPGO interpreta e especifica estas regras,
instituindo um padro fiscalizatrio comprometido com a eficincia das tcnicas
de controle e com a efetividade dos direitos fiscalizados, como ser adiante
demonstrado, levando em considerao a realidade do gerenciamento contratual,
os riscos decorrentes das prticas contratuais e os direitos e deveres da Admi-
nistrao Pblica perante os administrados e perante os terceiros interessados,
tais como os trabalhadores terceirizados.
Isto porque a procedimentalizao da fiscalizao no mbito dos contratos
de terceirizao no constitui matria prpria para disciplina legislativa, sendo
tema reservado s normas regulamentadoras.
Este padro fiscalizatrio federal vincula a Administrao Pblica em
todos os mbitos federativos, por fora do princpio da predominncia do interes-
se, tendo em conta que, sendo privativa da Unio a competncia para legislar
sobre normas de licitaes e contratos63, aos estados e municpios incumbe
complementar esta legislao com respeito s diretrizes nacionais.
63 Nesse sentido o art. 22, XXVII, da Constituio, segundo o qual compete privativamente Unio
legislar sobre: XXVII normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as
administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia
mista, nos termos do art. 173, 1, III.

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Nessa linha de princpio federativo, embora as regras de fiscalizao

previstas na IN n 02/08 do MPOG tenham incidncia estrita rbita da Ad-
ministrao Pblica Federal, suas diretrizes para uma fiscalizao eficaz sobre
os contratos de terceirizao em matria trabalhista acabam por orientar os
demais entes federativos na implementao de suas normas internas acerca da
matria, em face da legtima expectativa constitucional de uma Administrao
Pblica comprometida com a higidez legal e com a eficincia dos mecanismos
de controle da atividade administrativa (Constituio, art. 37).
3.2 O padro de fiscalizao dos direitos dos trabalhadores

terceirizados
O arcabouo jurdico que rege a fiscalizao contratual impe Admi-
nistrao Pblica o dever de fiscalizar o cumprimento de direitos trabalhistas
pelas empresas contratadas, desde a seleo da empresa no procedimento de
licitao, passando pela previso das responsabilidades trabalhistas da empresa
na formalizao do contrato e pela vigilncia diria do cumprimento daqueles
direitos no curso da execuo contratual, at atingir os momentos finais do
contrato, quando incumbe Administrao adotar medidas voltadas a preservar
o pagamento de direitos rescisrios dos trabalhadores envolvidos no contrato,
ou assegurar-se de que tais trabalhadores venham a ser alocados em outros
contratos firmados pela empresa contratada.
Nos termos do art. 19 da IN n 02/08 do MPOG, para a contratao de
servios contnuos com exclusividade de mo de obra os cuidados j devem
se iniciar no edital de licitao, que deve:
a) indicar o modelo de Planilha de Custos e Formao de Preos a ser
preenchido pelas empresas proponentes com as informaes necessrias
composio do preo do contrato, indicando a quantidade de empregados neces-
srios execuo do contrato e todos os dados complementares para o clculo
do custo desta mo de obra, com valores unitrios por empregado relativos a
salrio, gratificao natalina, frias, adicionais, transporte, alimentao, uni-
formes, assistncia mdica, treinamentos e todos os demais direitos previstos
em acordos e convenes coletivas, conforme modelo previsto no Anexo III
da referida Instruo (inciso III);
b) conter a indicao, quando da apresentao da proposta, dos acordos
ou convenes coletivas que regem as categorias profissionais vinculadas
execuo do servio (inciso IX);
c) prever que a execuo completa do contrato s acontecer quando o con-
tratado comprovar o pagamento de todas as obrigaes trabalhistas referente mo

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de obra utilizada, quando da contratao de servio continuado com dedicao

exclusiva de mo de obra (inciso XVIII); e
d) conter a garantia, com validade de 3 (trs) meses aps o trmino da
vigncia contratual, com a previso expressa de que esta garantia somente ser
liberada ante a comprovao de que a empresa pagou todas as verbas resci-
srias trabalhistas decorrentes da contratao, e que caso esse pagamento no
ocorra at o fim do segundo ms aps o encerramento da vigncia contratual, a
garantia ser utilizada para o pagamento dessas verbas trabalhistas diretamente
pela Administrao, conforme estabelecido no art. 19-A, IV, desta IN (XIX).
O art. 19-A da referida IN n 02/08, com texto inserido pela IN n03/09,
permite mediante previso editalcia e contratual, que a Administrao Pblica
receba autorizao prvia da empresa contratada para promover ordinariamente
o provisionamento e a reteno de valores relativos ao preo do contrato, para o
pagamento direto de remunerao de frias, gratificao natalina, verbas rescis-
rias e depsitos de FGTS dos empregados da empresa terceirizada64, assim como
para efetuar descontos nas faturas e realizar o pagamento direto de quaisquer
direitos trabalhistas que vierem a ser inadimplidos pela empresa contratada.
Ademais, na fase licitatria da habilitao incumbe ao ente pblico
exigir das empresas licitantes a comprovao de sua regularidade para com
os encargos sociais, inclusive trabalhistas, devendo a empresa fazer prova de
regularidade relativa Seguridade Social e ao FGTS, demonstrando situao regular
no cumprimento dos encargos sociais institudos por lei (Lei n 8.666/93, art. 29).
Posteriormente, no momento do julgamento das propostas, a Administrao
deve verificar se os preos propostos pelas empresas licitantes so compatveis
com o custo dos encargos sociais trabalhistas, sob pena de desclassificao da
proposta por inexequibilidade. Diz o art. 44, 3, da Lei n 8.666/93, que no
se admitir proposta que apresente preos global ou unitrios (...) incompatveis
com os preos dos insumos e salrios de mercado, acrescidos dos respectivos
encargos, ainda que o ato convocatrio da licitao no tenha estabelecido
limites mnimos (...).
Regulamentando este dispositivo, o 3 do art. 29 da IN n 02/08 dispe
que, percebendo indcio de inexequibilidade da proposta de preo, a Adminis-
trao Pblica adotar diversas providncias voltadas a aferir a observncia
64 A Resoluo n 98/09 do Conselho Nacional de Justia traz previso idntica, determinando que as
provises de encargos trabalhistas relativas a frias, 13 salrio e multa do FGTS por dispensa sem
justa causa, a serem pagas pelos Tribunais e Conselhos s empresas contratadas para prestar servios
de forma contnua, sejam glosadas do valor mensal do contrato e depositadas exclusivamente em banco
pblico oficial, para liberao direta aos trabalhadores no momento oportuno.

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dos direitos e insumos que devem compor o preo do servio, dentre as quais
a verificao dos acordos e convenes coletivas aplicveis aos trabalhadores
da terceirizada, a consulta ao Ministrio do Trabalho e Emprego, assim como a
verificao de outros contratos que o proponente mantenha com a Administrao
ou com a iniciativa privada, para aferir o patamar de suas obrigaes trabalhistas.
Aps estas cautelas, classificada a proposta vencedora, o contrato admi-
nistrativo ser automaticamente vinculado a todas as condies de habilitao
previstas no edital, assim como a todas as condies contidas na proposta
vencedora, especialmente os direitos trabalhistas que compem o preo do
servio. Por conseguinte, incumbe ao ente pblico contratante especificar no
contrato de prestao de servios as responsabilidades da empresa contratada
em satisfazer os direitos dos seus empregados, nos patamares previstos na
planilha de custos, cabendo-lhe, por consequncia, fiscalizar o cumprimento
integral destas obrigaes65.
Em face desta vinculao, exsurge que a execuo contratual, no modelo
da Lei n 8.666/93, vai alm do cumprimento do seu estrito objeto, para abranger
todos os aspectos que constituam premissa satisfao deste objeto contratual,
tal como o cumprimento das obrigaes trabalhistas da empresa contratada
(cujos custos integram o preo do servio), sob pena de violao direta da pro-
posta vencedora, das condies de habilitao e, portanto, do prprio contrato
administrativo.
Consideradas estas premissas, o art. 67 da Lei n 8.666/93 determina
que a Administrao Pblica fiscalize a execuo do contrato por meio de um
representante especialmente designado, que anotar em registro prprio todas
as ocorrncias relacionadas com a execuo do contrato, determinando o que for
necessrio regularizao das faltas ou defeitos observados.
Regulamentando este dispositivo da Lei de Licitaes, os arts. 34 e 36 da
IN n 02/08 deixam evidente a ampla noo compreensiva da execuo contratual a
ser fiscalizada, ao determinar que na fiscalizao do cumprimento das obrigaes
trabalhistas e sociais nas contrataes continuadas com dedicao exclusiva dos traba-
lhadores da contratada sejam exigidas comprovaes: de regularidade para com
o INSS e FGTS; de pagamento de salrios no prazo previsto em lei, referente ao
ms anterior; de fornecimento de vale-transporte e auxlio-alimentao quando
cabvel; de pagamento do 13 salrio; de concesso de frias e correspondente
pagamento de adicional; de realizao de exames admissionais, demissionais
e peridicos, quando for o caso; de fornecimento de cursos de treinamento e
65 Neste sentido, os arts. 54, 1, 55, XIII, e 66 da Lei n 8.666/93.

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reciclagem exigidos por lei; do cumprimento das obrigaes contidas em con-

veno coletiva, acordo coletivo ou sentena normativa em dissdio coletivo
de trabalho, e de cumprimento, enfim, de todas as demais obrigaes dispostas
na CLT em relao aos empregados vinculados ao contrato (art. 34).
Para tanto, o art. 36 da IN exige que a Administrao, no ato de pagamento
da prestao mensal do servio, exija da empresa a comprovao do pagamento
de todas as suas obrigaes trabalhistas relativas fatura anterior, sob pena de
reteno do valor da fatura para pagamento direto aos trabalhadores. Isto, sem
prejuzo da penalidade administrativa decorrente da inexecuo contratual,
nos termos do art. 77 da Lei de Licitaes, segundo o qual a inexecuo total
ou parcial do contrato enseja a sua resciso, com as consequncias contratuais e as
previstas em lei ou regulamento.
O art. 78 deste diploma, por sua vez, prev como motivo para a resciso
contratual o no cumprimento ou o cumprimento irregular de clusulas contra-
tuais, especificaes, projetos ou prazos, assim como o cometimento reiterado
de faltas na sua execuo e o desatendimento das determinaes regulares da
autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execuo, o que se
enquadra perfeitamente hiptese de inadimplemento trabalhista.
Da leitura integrada destes dispositivos decorre como
dever da Adminis-
trao que o seu representante o gestor do contrato , no ato de fiscalizao,
determine a regularizao imediata das irregularidades trabalhistas, sob pena
de resciso contratual.
A ausncia desta notificao constitui inquestionvel violao, pela
Administrao, do seu dever de fiscalizar.
Espancando qualquer dvida sobre os limites desta fiscalizao, o par-
grafo nico do art. 31 da IN n 02/08 dispe que, alm das outras disposies
previstas no captulo, a fiscalizao contratual dos servios continuados dever
seguir o disposto no anexo IV desta IN. E por meio deste anexo o diploma
legal institui um denominado Guia de Fiscalizao dos Contratos de Terceirizao
que esquematiza a fiscalizao de direitos trabalhistas em quatro momentos
distintos, a saber:
a) a fiscalizao inicial (no momento em que a terceirizao iniciada): que
compreende a elaborao de uma planilha resumo de todo o contrato com
discriminao de todos os empregados terceirizados que prestam servios no
rgo, divididos por contrato, com nome completo, funo e direitos devidos;
conferncia de todas as anotaes nas Carteiras de Trabalho e Previdncia Social
(CTPS) dos empregados; verificao de que o salrio pago no seja inferior ao

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previsto no contrato administrativo e na Conveno Coletiva de Trabalho da

Categoria; consulta sobre eventuais obrigaes adicionais constantes na CCT
para as empresas terceirizadas; verificao da existncia de condies insalubres
ou de periculosidade no local de trabalho, cuja presena levar ao pagamento
dos respectivos adicionais aos empregados e ao fornecimento de Equipamentos
de Proteo Individual (EPIs) etc.;
b) a fiscalizao mensal (a ser feita antes do pagamento da fatura): que com-
preende a elaborao de uma planilha mensal com informaes sobre o nome
completo do empregado, funo exercida, dias efetivamente trabalhados, horas
extras trabalhadas, frias, licenas, faltas, ocorrncias; verificao do nmero
de dias e horas trabalhados efetivamente; exigncia de que a empresa apresente
cpias das folhas de ponto dos empregados por ponto eletrnico ou meio que
no seja padronizado (Smula n 338/TST), de forma que, em caso de faltas ou
horas trabalhadas a menor, deve ser feita glosa da fatura; exigncia de compro-
vantes de pagamento dos salrios, vales-transporte e auxlio-alimentao dos
empregados; realizao da reteno e o depsito do FGTS dos trabalhadores da
contratada, caso exista autorizao da empresa contratada, conforme definido
no instrumento convocatrio, ou exigncia de comprovao de recolhimento
do FGTS, INSS e demais encargos sociais etc.;
c) a fiscalizao diria: que consiste na conferncia diria de quais empre-
gados terceirizados esto prestando servios e em quais funes, acompanhando
com a planilha mensal; verificao de que os empregados estejam cumprindo
risca a jornada de trabalho, instaurando-se uma rotina para autorizar pedidos
de realizao de horas extras por terceirizados etc.; e
d) a fiscalizao especial: que compreende a anlise da data-base da ca-
tegoria prevista na Conveno Coletiva de Trabalho (CCT); verificao dos
reajustes dos empregados no dia e percentual previstos (verificar a necessidade
de proceder ao equilbrio econmico-financeiro do contrato em caso de reajuste
salarial); controle de frias e licenas dos empregados na planilha resumo;
verificao das estabilidades provisrias dos empregados (cipeiro, gestante,
estabilidade acidentria) etc.
Este o modelo de fiscalizao que incumbe Administrao, na figura
do gestor de contratos. Constatado o descumprimento de direitos trabalhistas
pela empresa contratada e no ocorrendo a regularizao imediata no prazo
oferecido pela Administrao, a IN n 02/08, regulamentando os arts. 78 e 79 da
Lei n 8.666/93, impe a obrigatoriedade da resciso unilateral do contrato de
prestao de servios por iniciativa da Administrao Pblica, como preveem
os arts. 34, 4, e 34-A da norma regulamentadora. Diz este ltimo:

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Art. 34-A. O descumprimento das obrigaes trabalhistas ou a

no manuteno das condies de habilitao pelo contratado dever
dar ensejo resciso contratual, sem prejuzo das demais sanes, sendo
vedada a reteno de pagamento se o contratado no incorrer em qualquer
inexecuo do servio ou no o tiver prestado a contento.
Pargrafo nico. A Administrao poder conceder um prazo para
que a contratada regularize suas obrigaes trabalhistas ou suas condies
de habilitao, sob pena de resciso contratual, quando no identificar
m-f ou a incapacidade da empresa de corrigir a situao.
Contrrio senso, identificada a m-f ou a incapacidade da empresa
em corrigir o inadimplemento trabalhista, h que se lhe aplicar de imediato a
resciso contratual, sem prejuzo da proibio de licitar com a Administrao
Pblica na forma do art. 87, III, da Lei de Licitaes.
E estando assim evidentes os extensos limites do dever constitucional e
legal da Administrao de fiscalizar o cumprimento dos direitos dos trabalhado-
res terceirizados, disso decorre naturalmente que a inobservncia deste dever de
fiscalizao implica a responsabilidade da Administrao pelo inadimplemento
dos direitos que deveriam ser fiscalizados.
Esta responsabilidade no se esgota com a demonstrao de uma sim-
ples verificao superficial da formalizao dos vnculos de emprego, pois o
padro fiscalizatrio acima retratado exige o envolvimento direto e dirio da
Administrao com a rotina das prticas trabalhistas da empresa contratada.
A Administrao s se desincumbe deste seu dever quando demonstra a
promoo eficaz de todos os procedimentos legais de controle, alm daqueles
que, embora no previstos expressamente na lei, sejam indispensveis eficin-
cia da fiscalizao na obteno dos seus resultados, em respeito ao princpio da
eficincia administrativa que rege a Administrao Pblica (Constituio, art. 37).
A leitura teleolgica das normas em apreo sinaliza para a busca de um
resultado fiscalizatrio concreto, consistente num controle capaz de impor
empresa contratada o cumprimento dos direitos laborais dos seus empregados,
levando-a a adimplir todos os encargos sociais e trabalhistas decorrentes do
contrato administrativo, com vistas, inclusive, a atrair de forma plena e inilu-
dvel o disposto no 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93.
Lado outro, a ausncia de fiscalizao ou a fiscalizao insuficiente, des-
comprometida com a efetividade dos direitos fiscalizados, implica inadimplncia
do ente pblico contratante para com o seu dever de tutela, dever decorrente
da sua prpria condio de Administrao Pblica.

DOUTRINA
Neste caso, estabelecido o nexo causal entre a inadimplncia da Admi-

nistrao pblica em fiscalizar eficientemente e a inadimplncia trabalhista da
empresa contratada, resulta naturalmente configurada a culpa in eligendo ou in
vigilando da Administrao, com sua consequente responsabilidade subsidiria
pelos encargos sociais inadimplidos.
Como bem ressaltou o Ministro Cezar Peluso no julgamento da ADC:
(...) A norma sbia, ela diz que o mero inadimplemento no transfere a res-
ponsabilidade, mas a inadimplncia da obrigao da administrao que lhe
traz como consequncia uma responsabilidade que a Justia do Trabalho even-
tualmente pode reconhecer, independentemente da constitucionalidade da lei66.
Assim, resta conclusivo que embora o STF no tenha enfrentado a ques-
to da responsabilidade pelos direitos dos trabalhadores terceirizados sob o
enfoque dos direitos fundamentais dos trabalhadores, como se de esperar de
uma Corte Constitucional incumbida de zelar pela efetividade da Constituio,
ainda assim, em seu ligeiro contato com a matria, esta Corte preservou as
condies necessrias para que a Justia do Trabalho continue interpretando as
normas jurdicas em apreo com respeito justa proporo entre o imperativo
de proteo do patrimnio pblico e o dever estatal de proteo aos direitos
fundamentais dos trabalhadores terceirizados.
66 Passagem transcrita do vdeo da sesso plenria do STF, dia 24.11.10, segundo bloco, acima referido,
disponvel em: <http://videos.tvjustica.jus.br/>. Acesso em: 13 dez. 2010.

Terceirização - Aspectos Gerais. A Última Decisão Do STF e A Súmula N. 331 Do TST. Novos Enfoques PDF

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TERCEIRIZAO ASPECTOS GERAIS.

A LTIMA DECISO DO STF E A SMULA 331

Mrcio Tlio Viana*

* Professor na UFMG e na PUC Minas; desembargador aposentado do TRT da 3 Regio.

54 Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 1, jan/mar 2011

A terceirizao interna inspirou a Smula n 331 do TST. A externa liga-se

1.1 De volta ao passado

Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 1, jan/mar 2011 55

Sofrendo as mesmas dores, e sonhando os mesmos sonhos, cada trabalhador

56 Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 1, jan/mar 2011

Por fim, aquela contradio se refletiu tambm como um espelho no

1.2 Argumentos pr e contra a terceirizao

Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 1, jan/mar 2011 57

O problema que o just in time, quando aplicado fora de trabalho,

12 DELGADO, Gabriela Neves. Terceirizao: paradoxo do Direito do Trabalho contemporneo. So

58 Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 1, jan/mar 2011

Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 1, jan/mar 2011 59

feito nascer. Operrios firmes, decididos, uniformes, marchando firme nas

1.3 Limites jurdicos terceirizao

A Smula n 331 do TST traa limites jurdicos terceirizao o que

60 Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 1, jan/mar 2011

Ora, se assim, tambm o Direito deve construir a sua estratgia. Qual

Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 1, jan/mar 2011 61

Alguns autores criticam a diviso entre atividades meio e fim. Bruno

62 Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 1, jan/mar 2011

verdade que, com frequncia, ser difcil encontrar identidade funcio-

Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 1, jan/mar 2011 63

Todas essas questes paralelas, aparentemente secundrias, acabam in-

2 EVOLUO JURDICA DA TERCEIRIZAO DE SERVIOS NA

32 DELGADO, Gabriela Neves. Terceirizao: paradoxo do direito do trabalho contemporneo. So

64 Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 1, jan/mar 2011

nos seguintes termos: As atividades relacionadas com transporte, conservao,

Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 1, jan/mar 2011 65

trabalhador36. Note-se que (...) o regime legal de trabalho temporrio acabou

66 Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 1, jan/mar 2011

II A contratao irregular de trabalhador, atravs de empresa

Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 1, jan/mar 2011 67

dade e subordinao em relao ao tomador de servios, sem que se desnature

68 Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 1, jan/mar 2011

pelos planos de cargos de rgos ou entidades da Administrao Pblica. Dessa

Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 1, jan/mar 2011 69

participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo

70 Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 1, jan/mar 2011

J a terceira corrente assegura ao trabalhador terceirizado todas as ver-

2.1 A responsabilidade do Estado pelo inadimplemento das

Questo polmica diz respeito previso de responsabilidade do Estado

Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 1, jan/mar 2011 71

A primeira corrente que se debrua sobre o tema defende a tese da respon-

3 A DECLARAO DE CONSTITUCIONALIDADE DO 1 DO ART. 71

72 Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 1, jan/mar 2011

servios, o pronunciamento de constitucionalidade do dispositivo foi tomado

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balizar o limite dessa declarao de constitucionalidade numa clara hermenu-

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Ministro Cezar Peluso no sentido de considerar a matria infraconstitucional,

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ponsabilidade luz de uma interpretao sistemtica daquele dispositivo com

3.1 O dever da administrao, de fiscalizar de forma eficaz o

76 Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 1, jan/mar 2011

de prestao de servios, tal como decorre expressamente de dispositivos da

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Nessa linha de princpio federativo, embora as regras de fiscalizao

3.2 O padro de fiscalizao dos direitos dos trabalhadores