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Ahora bien, considera esta Sala preciso realizar un examen acerca de la situacin
que subyace al caso de autos. Anlisis que, adems, se impone, en criterio de esta Sala
Constitucional, como una exigencia marcada por el cuantioso nmero de causas
contenciosas existentes en el pas que pretenden una declaratoria de divorcio por los
rganos jurisdiccionales como una frmula de extincin del matrimonio, habida
consideracin del carcter preconstitucional del Cdigo Civil que disciplina esta
materia, en relacin con la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de
1999.
Para ello debe esta Sala Constitucional declarar de manera inequvoca que
reconoce el matrimonio como una institucin protegida por el artculo 77 de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela; y tambin reconoce el
matrimonio como un contrato civil solemne por el que los cnyuges manifiestan
libremente su voluntad de fundar una familia en plena igualdad jurdica, y que implica
una comunidad de vida y de bienes con recprocos deberes y derechos entre cnyuges.
El artculo 77 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de
manera expresa establece: Se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer, el
cual se funda en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y
deberes de los cnyuges. Esta formulacin normativa acorde con una larga tradicin
constitucional, legal, histrica y hasta universal reconoce el matrimonio como una
institucin de donde deriva la familia, como grupo primario del ser humano y base de la
sociedad. Concebida la familia en la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos (1948),como el elemento natural, universal y fundamental de la sociedad, que
tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado (artculo 16).
En este sentido debe esta Sala destacar que, ciertamente, la familia deriva de
manera inmediata de la unin matrimonial, pero no toda familia deriva solo y
necesariamente de un matrimonio. En este sentido, el artculo 75 de la Constitucin de
la Repblica Bolivariana de Venezuela recoge un amplio concepto de familia el mismo
universalizado por la Organizacin de Naciones Unidas y que entiende a la familia
como asociacin natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el
desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad
de los derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo comn, la comprensin mutua y el
respeto recproco entre sus integrantes. El Estado garantizar proteccin a la madre, al
padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Resulta interesante para la Sala resaltar que dicha norma use la voz unin
estable entre el hombre y la mujer, y no la de concubino o concubina utilizada en el
artculo 49.5 eiusdem; y ello es as porque unin estable es el gnero, tal como se
desprende del artculo 146 del Cdigo Orgnico Tributario, o del artculo 13-5 de la Ley
de Empresas de Seguros y Reaseguros, o del artculo 785 de la Ley de Cajas de Ahorro
y Fondos de Ahorro, siendo el concubinato una de sus especies.
El concubinato es un concepto jurdico, contemplado en el artculo 767 del
Cdigo Civil, y tiene como caracterstica que emana del propio Cdigo Civil- el que se
trata de una unin no matrimonial (en el sentido de que no se han llenado las
formalidades legales del matrimonio) entre un hombre y una mujer solteros, la cual est
signada por la permanencia de la vida en comn (la soltera viene a resultar un elemento
decisivo en la calificacin del concubinato, tal como se desprende del artculo 767 de
Cdigo Civil y 7, letra a) de la Ley del Seguro Social).
Se trata de una situacin fctica que requiere de declaracin judicial y que la
califica el juez, tomando en cuenta las condiciones de lo que debe entenderse por una
vida en comn.
Adems de los derechos sobre los bienes comunes que nacen durante esa unin
(artculo 767 eiusdem), el artculo 211 del Cdigo Civil, entre otros, reconoce otros
efectos jurdicos al concubinato, como sera la existencia de la presuncin pater ist
est para los hijos nacidos durante su vigencia .
Dado lo expuesto, para la Sala es claro que actualmente el concubinato que
puede ser declarado tal es aquel que rene los requisitos del artculo 767 del Cdigo
Civil, y l viene a ser una de las formas de uniones estables contempladas en el artculo
constitucional, ya que cumple los requisitos establecidos en la ley (Cdigo Civil), para
ser reconocido como tal unin. Por ahora a los fines del citado artculo 77-el
concubinato es por excelencia la unin estable all sealada, y as se declara.
Lo anterior no significa que la ley no pueda tipificar otros tipos de relaciones
entre hombres y mujeres como uniones estables a los efectos del artculo 77
constitucional, tomando en cuenta la permanencia y notoriedad de la relacin,
cohabitacin, etc. y, por ello, el Proyecto de Ley Orgnica de Proteccin a la Familia, la
Maternidad y la Paternidad, discutida en la Asamblea Nacional, en los artculo 40 al 49,
desarrolla las uniones estables de hecho, como una figura propia mientras que el
concubinato como figura distinta a la anterior, fue desarrollado en los artculos 50 al 53.
Unin estable de hecho entre un hombre y una mujer, representa un concepto
amplio que va a producir efectos jurdicos, independientemente de la contribucin
econmica de cada uno de los unidos en el incremento o formacin del patrimonio
comn o en el de uno de ellos, siendo lo relevante para la determinacin de la unin
estable, la cohabitacin o vida en comn, con carcter de permanencia, y que la pareja
sea soltera, formada por divorciados o viudos entre s o con solteros, sin que existan
impedimentos dirimentes que impidan el matrimonio.
En ese sentido, sin temor a equvocos puede asegurarse que atenta ms contra la
familia una separacin de la pareja, como consecuencia de una situacin conflictiva
prolongada, cargada de insultos, de irrespeto, de intolerancia y de humillaciones, sin
canalizarse jurdicamente, a la que terminan acostumbrndose sus miembros; que el
divorcio, como un mecanismo jurdico vlido para poner fin a una situacin daina
familiarmente donde se relajan los principios y valores fundamentales en la familia
como son, la solidaridad, el esfuerzo comn y el respeto recproco entre sus integrantes,
tal como lo precepta el artculo 75 constitucional.
De tal manera, que no es el divorcio sino los hechos que lo demandan los que
atentan contra la familia. De suerte pues que no es manteniendo una unin matrimonial
e impidiendo el divorcio como se subsanan los conflictos familiares, y se persuade a las
parejas para la convivencia pacfica y el bienestar familiar.
As, la institucin del divorcio con las formalidades de ley surge para disolver el
vnculo matrimonial con todas las dificultades procesales propias que ponen en cabeza
del juez y del Ministerio Pblico incluso por encima de los cnyuges mismos, la
decisin final de la declaratoria con lugar o sin lugar el divorcio, con todos los
efectos absurdos que conlleva un sin lugar del divorcio.
No debe ser el matrimonio un vnculo que ate a los ciudadanos en represalia por su
conducta, sino por el comn afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un
cnyuge para proferir injurias contra el otro, slo demuestran lo hondo de la ruptura y la
imposibilidad de una futura vida comn. En estas circunstancias, en proteccin de los
hijos y de ambos cnyuges, la nica solucin posible es el divorcio.
En este sentido, la actuacin del Estado debe orientarse hacia la tutela de los
ciudadanos en el significado del compromiso y los valores que conllevan a la formacin
de una familia, a travs de la educacin formal e informal; y menos en el sostenimiento
de las exigencias formales que garantizan un estatus legal por encima del verdadero
sentimiento de los cnyuges
De all que sea preciso entender la realidad social como fuente del orden
normativo, y de la hermenutica jurdica. En otras palabras, el Derecho y con ello los
rganos legislativos -en primera instancia- y los operadores de justicia, de manera
mediata, deben adecuar el Derecho a la sociedad para que el mismo satisfaga las
expectativas de esta ltima.
Las normas jurdicas son reglas de comportamiento social pero los ciudadanos
son entes sociales que exigen que la produccin de normas se cia a su propia dinmica,
y a las diversificaciones y transiciones que caracterizan la vida en sociedad y no
impidan su progreso y bienestar.
Artculo 184.-
Todo matrimonio vlido se disuelve por la muerte de uno de los cnyuges y por
divorcio.
Con posterioridad, los distintos Cdigos que se promulgaron hasta el vigente han
mantenido la institucin con algunas variantes relativas a las causales o motivos que se
pueden invocar para lograr la obtencin de una sentencia de divorcio, las cuales fueron
consideradas de manera taxativa por la doctrina y la jurisprudencia. Es as como, desde
el Cdigo Civil de 1942, se abandona la expresin son causales legtimas de divorcio
las que enumera el texto legislativo, y se sustituye por la expresin causales nicas,
que apareci entonces por primera vez en nuestro ordenamiento jurdico. Tal redaccin
se mantuvo en la reforma al Cdigo Civil de 1982, quedando entonces en los siguientes
trminos la norma que hoy conocemos y que se encuentra vigente:
1.- El adulterio.
2.- El abandono voluntario.
3.- Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en comn.
4.- El conato de uno de los cnyuges para corromper o prostituir al otro cnyuge, o
a sus hijos, as como la connivencia en su corrupcin o prostitucin.
5.- La condenacin a presidio.
6.- La adicin alcohlica u otras formas graves de frmaco-dependencia que hagan
imposible la vida en comn,
7.- La interdiccin por causa de perturbaciones psiquitricas graves que
imposibiliten la vida en comn. En este caso el Juez no decretar el divorcio sin antes
procurar la manutencin y el tratamiento mdico del enfermo.
Tambin se podr declarar el divorcio por el transcurso de ms de un ao, despus de
declarada la separacin de cuerpos, sin haber ocurrido en dicho lapso la reconciliacin
de los cnyuges.
Por otra parte, en sentencia nmero 5043 del 15 de diciembre de 2005 (caso: Al
Rivas y otros), en la cual la Sala Constitucional se pronunci sobre la interrelacin entre
el derecho a la tutela judicial efectiva y la constitucionalidad de los presupuestos
procesales, se dispuso lo siguiente:
As pues, debe destacarse que el alcance del principio pro actione, debe entenderse
como que las condiciones y requisitos de acceso a la justicia no deben imposibilitar o
frustrar injustificadamente el ejercicio de la accin a travs de la cual se deduce la
pretensin, toda vez que () el propio derecho a la tutela judicial efectiva garantiza la
posibilidad de ejercicio eficiente de los medios de defensa, as como una interpretacin
de los mecanismos procesales relativos a la admisibilidad que favorezca el acceso a los
ciudadanos a los rganos de justicia (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N
1.064/2000 del 19 de septiembre).
As, en el mismo sentido que lo ha realizado esta Sala, ha sido analizado por el Tribunal
Constitucional Espaol cuando ha determinado que: () el derecho a la tutela judicial
efectiva se satisface igualmente cuando los rganos judiciales dictan resoluciones
apreciando la concurrencia de un motivo legalmente previsto que impide el examen del
fondo, de tal forma que una resolucin de inadmisin o meramente procesal es un
principio constitucionalmente admisible, si bien la interpretacin judicial del
correspondiente obstculo procesal debe guiarse por un criterio pro actione que,
teniendo siempre presente la ratio de la norma y un criterio de proporcionalidad entre la
entidad del defecto advertido y la sancin derivada del mismo, no impida la cognicin
del fondo de un asunto sobre la base de meros formalismos o de entendimiento no
razonables de las normas procesales. (Vid. GONZLEZ PREZ, Jess, El Derecho a
la Tutela Jurisdiccional, Editorial Civitas, Tercera Edicin, 2001, p. 37).
Es en respeto y consagracin de este principio procesal pro actione- que deben guiar su
actividad los rganos jurisdiccionales, ya que si bien es cierto que el relajamiento
absoluto de los presupuestos procesales por la contrariedad con el libre acceso a la
justicia podra desembocar en una situacin de anarqua recursiva de los actos de la
Administracin Pblica, y en un posterior colapso de los rganos judiciales, no es
menos cierto que stos deben atender a la proporcionalidad y razonabilidad de ciertos
presupuestos procesales.
Por otra parte, este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 8 de agosto de 2000
dictada por la Sala Poltico-Administrativa, ha precisado que el derecho al debido
proceso (artculo 49 de la Constitucin de 1999) es un derecho complejo que encierra un
conjunto de garantas que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado
entre los que figuran el derecho a acceder a la justicia, a ser odo, a la articulacin de un
proceso debido, de acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal
competente, independiente e imparcial, a obtener una resolucin de fondo fundada en
derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecucin de las sentencias, entre
otros que se vienen configurando en la jurisprudencia. Todos estos derechos se
desprenden de la interpretacin de los ocho ordinales que consagra el artculo 49 de la
Carta Fundamental. (sentencia n 1.614 del 29.08.01).
En abundancia, esta Sala recuerda que es una mxima en Derecho Procesal que la
competencia es requisito esencial para la resolucin de fondo del asunto, no as para su
tramitacin, de manera que mal puede declararse la inadmisibilidad de una demanda por
razn de la incompetencia sin que con ello se enerve el contenido esencial del derecho
al acceso a la justicia y, en definitiva, el derecho a la tutela judicial eficaz. (Vid.
Sentencia de esta Sala N 97/2005 del 2 de marzo).
Australia
El divorcio en Australia est regulada en el Family Law Act de 1975. Australia
fue uno de los primeros pases en el mundo en implementar el llamado non-fault
divorce, que consiste en el divorcioincausado, es decir, aquel que no requiere para su
declaratoria, la ocurrencia y acreditacin de algunas de las causales taxativas
contemplados en Cdigos y leyes de corte clsico.
Sin embargo, el divorcio no puede declararse si, fruto de la relacin, hay nios,
nias o adolescentes, si no se ha establecido un acuerdo previo acerca del cuidado que
les corresponde, segn lo establecido en otra seccin de la misma ley; acuerdo que debe
ser acreditado y homologado por el Juez antes de declarar el divorcio (artculo 55)
Espaa
Siendo entonces, que sera la mera voluntad de uno o de ambos cnyuges, junto
a unos requisitos temporales y procesales, la que har que el vinculo matrimonial quede
disuelto, ciertamente esa voluntad de ambos o de uno de los conyugues tendr sus
motivos o causas, pero stas no se exige jurdicamente alegarlas al tribunal para decretar
el divorcio, los motivos o causas quedarn en la esfera intima de esa familia y no ser
ventilada ante los tribunales. As lo estable la Exposicin de Motivos de la Ley
15/2005: Basta con que uno de los esposos no desee la continuacin del matrimonio
para que pueda demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la
peticin por motivos materiales, y sin que el Juez pueda rechazar la peticin, salvo por
motivos personales (Curso de Derecho comparado de la Maestra de Derecho Civil de
la Pontificia Universidad Catlica del Per .http://justicia-
cultura.blogspot.com/2011/07/el-divorcio-en-el-peru-y-espana.html).
As, en el artculo 333 inciso 11 del Cdigo Civil del Per se contempla la
imposibilidad de hacer vida en comn, y en el inciso 12 del mismo artculo establece la
causal objetiva de separacin de hecho.
Artculo 34.-
Podr convenirse ante notario, por mutuo acuerdo de los cnyuges, por intermedio de
abogado, mediante escritura pblica, la cesacin de los efectos civiles de todo
matrimonio religioso y el divorcio del matrimonio civil, sin perjuicio de la competencia
asignada a los jueces por la ley.
El divorcio y la cesacin de los efectos civiles ante notario, producirn los mismos
efectos que el decretado judicialmente.
Requisitos:
Procedimiento
1) Debe presentarse ante el notario, por intermedio de abogado, el acuerdo de los
cnyuges en el que solicitan la cesacin de los efectos civiles del matrimonio, adems
de los anexos referidos.
2) En caso de haber hijos menores de edad, se debe notificar al Defensor de Familia del lugar de residencia de los
mismos. El Defensor de Familia correspondiente debe emitir su dictamen en un lapso no mayor de 15 das. Si en ese
lapso el Defensor no ha allegado a su concepto, el Notario debe dejar constancia de tal circunstancia, autorizar la
Escritura del divorcio y enviar al Defensor una copia de sta, a costa de los solicitantes. Las observaciones del
Defensor deben incorporarse al acuerdo si son aceptadas por los cnyuges. En caso de no aceptar, debe entenderse
que se ha desistido del procedimiento.
3) Una vez cumplidos todos los requisitos, el notario protocolizar el acuerdo, el poder y todos los anexos, autorizar la
Escritura y oficiar a la Autoridad del Registro Civil para que haga la anotacin correspondiente.
4) Se entiende desistido el procedimiento, si luego de la recepcin de la solicitud, transcurren 2 meses o ms sin la
concurrencia de los cnyuges para el otorgamiento del divorcio.
Argentina
Los datos recolectados se encuentran en el proyecto de reforma del Cdigo Civil
y Comercial de la Nacin, an en proceso de discusin, Proyecto elaborado por la
Comisin presidida encabezado por el doctor Ricardo Lorenzetti. Respecto del divorcio
tiene tres puntos de innovacin:
2) Basta con la voluntad de uno solo de los cnyuges para decretar el divorcio.
2) Propuesta que regule los efectos del divorcio. Si la solicitud viene de uno de los
cnyuges, el otro puede hacer una propuesta distinta. Todas las propuestas de regulacin
deben contener sus fundamentos. En cualquier caso, el juez puede ordenar, de oficio o a
peticin de parte, que se incorporen otros elementos que se estimen pertinentes.
3) El juez debe evaluar las propuestas, debiendo convocar a los cnyuges a una
audiencia. En ningn caso, el desacuerdo sobre el convenio puede suspender e] decreto
de divorcio.
4) Si el convenio afecta los intereses de algn miembro de la familia o si existe
desacuerdo sobre los efectos del divorcio, el Juez debe resolver lo conducente a travs
del procedimiento previsto en la ley local.
Procedimiento
Mjico
Requisitos:
Procedimiento:
Se introduce la solicitud ante el Juez del Registro Civil (figura anloga al del
Registrador en Venezuela quien levantar acta de la misma, luego de identificados los
cnyuges. Deber citarlos 15 das despus para que ratifiquen su resolucin de
divorciarse. En caso de ser ratificada la voluntad de divorciarse, el Juez los declarar
divorciados y har la respectiva anotacin.
Requisitos:
Procedimiento
Exp.- 12-1163
CZdM/
EN SALA CONSTITUCIONAL
Exp. N 10-0831
Se present ante la Secretara de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, solicitud de
revisin de la sentencia Nm. 0438 dictada por la Sala de Casacin Social el 11 de mayo de
2010, mediante la cual declar con lugarel recurso de casacin interpuesto contra la sentencia publicada
el 25 de abril de 2008 por la Sala Accidental Primera de la Corte Superior del Circuito Judicial de
Proteccin del Nio, Nia y Adolescente de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas y
Nacional de Adopcin Internacional, actuando como Tribunal de reenvo; anul el fallo recurrido y repuso
la causa al estado que el Juzgado Superior competente ordene la prctica de la experticia de
determinacin de la filiacin biolgica mediante el ADN.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
()
A este respecto, recuerda esta Sala que el proceso tiene como nico fin la realizacin de la justicia
(artculo 257 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela) de donde se sigue que los
ciudadanos no pueden valerse de ste ni emplear mecanismos temerarios o dilatorios para obstaculizar la
administracin de justicia, antes bien deben conducirse probamente, colaborando y participando
activamente en el logro de aqul objetivo.
En ese sentido el artculo 170 de Cdigo de Procedimiento Civil, normativa de derecho comn que alberga
los principios jurdicos que deben regir de manera general el proceso establece: Las partes, sus
apoderados y abogados asistentes deben actuar en el proceso con lealtad y probidad. En tal
virtud, debern:
1 Exponer los hechos de acuerdo a la verdad;
2 No interponer pretensiones ni alegar defensas, ni promover incidentes, cuando tengan
conciencia de su manifiesta falta de fundamentos;
3 No promover pruebas, ni realizar, ni hacer realizar, actos intiles o innecesarios a la
defensa del derecho que sostengan.
Pargrafo nico: Las partes y los terceros que acten en el proceso con temeridad o mala fe
son responsables por los daos y perjuicios que causaren.
Se presume, salvo prueba en contrario, que la parte o el tercero han actuado en el proceso
con temeridad o mala fe cuando:
1 Deduzcan en el proceso pretensiones o defensas, principales o incidentales,
manifiestamente infundadas
2 Maliciosamente alteren u omitan hechos esenciales a la causa;
3 Obstaculicen de una manera ostensible y reiterada el desenvolvimiento normal del
proceso.
De all que -estima la Sala- era un deber de la parte prestar su colaboracin a los efectos de lograr los
objetivos del proceso, razn por la que resulta lamentable que el demandado, incluso su apoderado en
juicio, lejos de estar pendiente de realizarse la prueba, haya realizado numerosos y constantes
actuaciones en el expediente sin que alguna hubiese tenido como propsito favorecer la evacuacin de
dicho medio probatorio; prueba de ello, es que, del mismo modo que ocurri en la tramitacin del proceso
en el tribunal de la causa, luego de pronunciada la sentencia de la Sala de Casacin Social, cuya revisin
ocupa a esta Sala, y que orden la reposicin de la causa al estado que se realizara la notificacin del
demandado para la realizacin de la prueba de ADN, de acuerdo con la informacin suministrada por la
Jueza Coordinadora del Circuito Judicial del Tribunal de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes de la
Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopcin Internacional a esta
instancia judicial, la notificacin del demandado ordenada por esa Sala no ha sido posible y, mientras
tanto, el demandado ha planteado varias incidencias (incompetencia del Tribunal, etc.).
Inclusive ante esta misma Sala la representacin judicial del ciudadano Haim Meir Aron ha presentado
diversos escritos y en ese sentido ha realizado alegatos, sin que en modo alguno haya procurado la
realizacin de la prueba.
El recurso de casacin presentado por la parte supona la imposibilidad de haberse enterado del lugar y
momento para la prctica de la prueba en cuestin, lo que presuntamente le habra violado su derecho a
la defensa, no un instrumento para demorar aun ms el proceso, el recurso de casacin debe ser un
instrumento til; til a la justicia, a la defensa del ordenamiento jurdico y, por ende, de los derechos de
los justiciables, no un instrumento para manejar a capricho los resultados de un proceso.
Tal actitud desdeable, a juicio de la Sala, constituye una conducta censurable; una actitud poco proba
que trastorna al proceso y con ello al sistema de justicia. Considrese que la parte solicitante inici el
juicio de inquisicin de paternidad contra el ciudadano Haim Meir Aron hace ms de 9 aos, se ha
anunciado casacin por lo menos en tres oportunidades y a pesar de todo el tiempo transcurrido dicho
ciudadano no ha colaborado con la prctica de tan determinante e importante prueba, antes bien ha
colocado obstculos.
A juicio de la Sala el comportamiento asumido por el ciudadano Haim Meir Aron, y sus apoderados
judiciales, configuran un abuso del proceso, toda vez que, valindose de algunos institutos y de
subterfugios interpretativos han intentado procurar, sorprendiendo adems la buena fe de la Sala de
Casacin Social para lograr un objetivo para s, distinto al verdaderamente perseguido por la Ley, en
desmedro del sistema de justicia, lo que conlleva a una violacin del orden pblico, como expresin del
respeto a la majestad de la justicia en los trminos del artculo 17 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Existe abuso del proceso en virtud del comportamiento de una parte que, aun ajustndose desde el punto
de vista externo o de la apariencia de sus actos conformadores a los requisitos que la Ley establece para
que los considere jurdicamente eficaces y desplieguen sus efectos, merecen el reproche del Derecho por
separarse del fin querido por el legislador y buscar la produccin de un dao o de un perjuicio a un tercero
(GONZALEZ GARCA, 2004).
Considera esta Sala que en el presente caso se encuentra presente esa conducta nociva, que deriva de la
apreciacin de gran cantidad de escritos, de argumentos, de incidencias, de recursos con propsitos
dilatorios y que adems no persiguen incorporar hechos que aporten o que fundadamente traten de
demostrar la existencia de un vicio en el proceso, al tiempo que evidencian que tienen como fin ltimo
ocultar o evadir la realizacin de otros importantes para la resolucin de la controversia, la existencia de
este anormalidad deriva de la inobservancia del principio de la buena fe procesal que debe definir la
conducta de los litigantes en el debate judicial.
Conoce esta Sala por notoriedad judicial que el 18 de mayo de 2012, el Tribunal Superior Tercero del
Circuito Judicial del Tribunal de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes del rea Metropolitana de
Caracas y Nacional de Adopcin Internacional dict decisin, a propsito de la reposicin ordenada por la
Sala de Casacin Social en el fallo cuya revisin se solicita, siendo el caso que tampoco se pudo evacuar la
prueba de ADN por la reiterada contumacia del ciudadano, a pesar de que de acuerdo con los informes
enviados a esta Sala en relacin con dicho juicio se pudo conocer que el apoderado judicial plante hasta
una incompetencia sobrevenida del Tribunal de la causa. En efecto, seal el fallo que se comenta lo
siguiente:
En lo que respecta a la prueba heredo-biolgica que la Juez a quo orden practicar al ciudadano HAIM
MEIR ARON, sobre el joven se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artculo 65 de la
Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, la misma no pudo practicarse en virtud
que el referido ciudadano no compareci en la oportunidad fijada para tal fin, a pesar de haber sido
debidamente notificado a travs del cartel de notificacin, siendo este medio utilizado como ltimo recurso
en razn de que el apoderado judicial, abogado MORRIS SIERRAALTA PERAZA, manifestara que el poder
conferido por el demandado no le otorgaba la facultad para darse por notificado, no obstante habindose
agotado la notificacin a travs de boleta, se procedi a librar el respectivo cartel de notificacin a los
fines de que el demandado compareciera personalmente ante este Tribunal Superior, dentro de los diez
(10) das de despacho siguientes a la constancia que dejara la secretaria de este Tribunal Superior de
haberse publicado el cartel de notificacin, con el objeto de que manifestara su consentimiento para
realizarse la prueba de determinacin de la filiacin biolgica mediante el ADN, de conformidad con lo
establecido en el articulo 46 numeral 3 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en
concordancia con lo establecido en los artculos 233 y 504 del Cdigo de Procedimiento Civil. La
mencionada notificacin se realiz en acatamiento a lo ordenado por la Sala de Casacin Social del
Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de mayo de 2011, donde se repuso la causa al estado de que el
Tribunal Superior competente ordenara la prctica de la mencionada experticia, quien como se dijo antes,
debera ser notificado a los fines de que manifestara su consentimiento. En atencin a ello y observando la
negativa del demandado a comparecer y as manifestar su consentimiento de someterse a dicha prueba,
constituye una presuncin en su contra, de conformidad con lo establecido en el artculo 210 del Cdigo
Civil. Y as se establece.
Del anlisis de los elementos del caso y de las innumerables actuaciones realizadas con fines distinto a
lograr el establecimiento o exclusin de la filiacin con respecto al demandante, se desprende que el
ciudadano Haim Meir Aron ha abusado del proceso, en los trminos antes expresados, para desvirtuar el
fin perseguido por la Ley, causando con su actuacin un perjuicio a la parte demandante. Todas las
trabas, alegaciones y el empleo de mecanismos jurdicos infundados por el ciudadano Haim Meir Aron, que
no expresan a juicio de la Sala- un verdadero nimo de defensa sino de evadir la prctica de la necesaria
prueba del ADN, todo lo cual pareciera constituir manifestaciones inequvocas de actuaciones de mala fe
que tienen por objeto desviar y abstraerse de lo realmente importante que es someterse a la realizacin
de la aludida probanza. Circunstancia que esta Sala considera puede subsumirse en la conducta que
describe el Legislador en el artculo 210 del Cdigo Civil,cuando expresa La negativa de ste a
someterse a dichas pruebas se considerar como una presuncin en su contra. As se
establece.
Considera entonces la Sala que la sentencia de la Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal
de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de
Caracas y Nacional de Adopcin Internacional casada por la Sala de Casacin Social, a travs del fallo que
se cuestiona, no hizo ms que realizar una aplicacin directa e inmediata de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela, al beneficiar, en una adecuada ponderacin de normas, de valores y
de principios, aquellos a los que se refieren los artculos 56 y 78 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, antes que otros que aun cuando importantes no pueden estar por encima de los
anotados (artculo 49 eiusdem, relativos al debido proceso y en concreto al derecho a la defensa), con
mayor razn cuando ha sido la propia conducta improba y contumaz de quien aleg vicios, quien se coloc
voluntariamente en una situacin de desventaja con fines poco honestos. Circunstancias stas que no
fueron apreciadas por la Sala de Casacin Social no obstante el enunciado del artculo 48 de la Ley
Orgnica Procesal del Trabajo, aplicable al caso de autos, conforme al artculo 452 de la Ley Orgnica para
la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, que establece:
El Juez del Trabajo deber tomar, de oficio o a peticin de parte, todas las medidas
necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o sancionar la falta de lealtad y
probidad en el proceso, las contrarias a la tica profesional, la colusin y el fraude procesal o
cualquier otro acto contrario a la majestad de la Justicia y al respeto que se deben los
litigantes. A tal efecto, el Juez podr extraer elementos de conviccin de la conducta procesal
de las partes, de sus apoderados o de los terceros y deber oficiar lo conducente a los
organismos jurisdiccionales competentes, a fin de que se establezcan las responsabilidades
legales a que haya lugar.
De todo lo expuesto se concluye igualmente que no es verdad como lo afirm la Sala de Casacin Social
que no poda afirmarse que hubo falta de colaboracin del pretendido progenitor en el
establecimiento de la filiacin, ya que no consta en el expediente que haya sido
debidamente notificado y se omiti un mecanismo que garantiza que el medio probatorio en
cuestin se obtuviera sin ningn vicio que afecte su eficacia, lo que contrara el principio de
inmaculacin de la prueba, pues, como se analiz, el demandado deba conocer el contenido de las
normas constitucionales anotadas y el derecho que las mismas otorgan al ciudadano Jhonathan Jess
Uribe (ignorantia iuris excusari facile non possit), para determinar su identidad y en tal sentido debi
prestar su colaboracin. De all que, si bien pudo haberse comprometido la vigencia del principio de la
inmaculacin de la prueba, en el caso de autos, no resulta del todo cierta dicha afirmacin, por las razones
que se expusieron.
De all que debi entonces la Sala de Casacin Social, al dictar su fallo, tener presente los nuevos
postulados constitucionales en torno a la investigacin de la paternidad como derecho humano, el derecho
de Jhonathan Jess a conocer su identidad, a llevar su nombre, a criarse por su familia biolgica. Debi
observar el principio de primaca de la realidad contemplado en el literal j del artculo 450 de la Ley
Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, antes denominado bsqueda de la verdad por
la derogada Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente (vigente para entonces), y lo
dispuesto en el artculo 25 de esa misma Ley relativo al Derecho a conocer a sus padres y a ser cuidados
por ellos, que enuncia: Todos los nios y adolescentes, independientemente de cul fuere su
afiliacin, tienen derecho a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea
contrario a su inters superior.
Corolario de la importancia de la prctica de la prueba de ADN, en los casos de establecimiento de la
filiacin es la sentencia dictada recientemente por esta Sala, en la cual se dej sentado lo siguiente:
constata la Sala que el punto contra el que se alza el accionante es el momento procesal y la forma
oficiosa en el que eman la orden de que se practicara la prueba del ADN, pues, a su entender, dicha
orden debi ser librada en la audiencia de juicio y a instancia de parte.
Respecto a la oportunidad procesal en que debi girarse la orden para la prueba de ADN, la sentencia
dictada por el a quo constitucional consider que el auto dictado por el Tribunal Segundo de Mediacin y
Sustanciacin del Rgimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Proteccin de Nios, Nias y
Adolescentes del Estado Yaracuy se encontraba enmarcado dentro de la legalidad procesal y no vulneraba
los derechos constitucionales denunciados por el quejoso. Ello en virtud del inters superior del nio de
autos a tener el apellido de su padre, establecido en el artculo 56 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela; y con fundamento en la naturaleza jurdica de los derechos de la infancia
estipulados en los artculos 78 eiusdem y 12 de Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y
Adolescentes, concatenado con el principio estatuido en el artculo 450 literal k) de la ley en referencia.
As las cosas, se hace necesario expresar el contenido del artculo 56 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela:
Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre y a conocer la
identidad de los mismos. El Estado garantizar el derecho a investigar la maternidad y la paternidad
Con respecto al contenido de la disposicin normativa supra transcrita, esta Sala, en sentencia nmero
1443 del 14 de agosto de 2008, mediante Recurso de Interpretacin, estableci lo siguiente:
El primero de los artculos -56- consagra el derecho a la identidad de los ciudadanos, derecho el
cual se considera inherente a la persona humana y del cual no se puede prescindir, lo cual
genera paralelamente una obligacin al Estado, consistente en el deber de asegurar una
identidad legal, la cual debera coincidir con la identidad biolgica, todo ello con la finalidad de
otorgar a todo ciudadano un elemento diferenciador con respecto a los integrantes de una sociedad, el
cual se interrelaciona y se desarrolla con el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad.
()
En este sentido, debe destacarse que el artculo 4 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y
Adolescentes, establece una obligacin general del Estado de adoptar todas las medidas administrativas,
legales y judiciales que sean necesarias y apropiadas para asegurar a todos los nios y adolescentes el
pleno disfrute de sus derechos y garantas, entre los cuales se encuentra el derecho a la identidad.
Es por estas razones que el Estado se encuentra obligado no slo en el plano nacional sino
internacionalmente, en diversos tratados internacionales suscritos yratificados por Venezuela, a garantizar
el respeto y resguardo del derecho a la identidad, como implcito al desarrollo del ser humano dentro de la
sociedad y como elemento definidor de su conducta y desarrollo individual, consagrados los mismos en los
artculos 19 de la Convencin Americana de los Derechos Humanos, 24.2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, y el Principio 3 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, as como en
los artculos 16, 17, 18, 19, 21 y 22 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes.
Del referido precedente queda establecido con meridiana claridad que la identidad biolgica es un derecho
inherente al ser humano el cual debe ser garantizado por el Estado venezolano, disponiendo este todas las
medidas administrativas, legales y judiciales para resguardar los derechos de la infancia, los cuales, segn
su naturaleza jurdica, son de estricto orden pblico tal como se encuentra instituido en los artculos 78 de
la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y 12 de la Ley Orgnica para la Proteccin de
Nios, Nias y Adolescentes. (vid. sentencias nmeros 2662, del 14 de diciembre 2001; caso: Celida
Belisario y 1064 del 7 de mayo de 2003, caso: Amrica de Jess Perales Gonzlez) y que debe ser
ventilado necesariamente a travs del Procedimiento Ordinario, previsto en el Captulo IV de la referida ley
especial (vid sentencia nmero 2491/2007); por lo que no podra mediante jurisdiccin voluntaria
adelantarse ningn elemento probatorio de filiacin.
Ante ese deber de dictar todas las medidas legislativas y judiciales que garanticen los derechos de la
infancia, en el ao 2007 el Estado venezolano promulg la reforma procesal de la Ley Orgnica para la
Proteccin del Nio y del Adolescentes de 1998, hoy Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y
Adolescentes, que en el artculo 450 establece:
La normativa procesal en materia de proteccin de nios, nias y adolescentes tiene como principios
rectores, entre otros, los siguientes:
()
De la admisin de la demanda
Presentada la demanda, el juez o jueza debe admitir la misma si no fuera contrariaal orden pblico, a la
moral pblica o a alguna disposicin expresa delordenamiento jurdico. Luego de admitirla, ejercer
despacho saneador, si fuereel caso, ordenando la correccin mediante auto motivado e indicando el plazo
paraello que, en ningn caso, exceder de cinco das.
En el auto de admisin debe ordenar la notificacin de la parte demandada afnde que comparezca ante el
Tribunal. Dentro de los dos das siguientes a queconste en autos su notificacin, el Tribunal de Proteccin
de Nios, Nias yAdolescentes fijar mediante auto expreso, da y hora para que tenga lugar laaudiencia
preliminar, dentro de un plazo no menor de cinco das ni mayor de diezdas.
Adicionalmente, el juez o jueza podr disponer todas aquellas diligencias preliminares, medidas
preventivas o decretos de sustanciacin que considere convenientes, a peticin de parte o de oficio,
teniendo siempre en cuenta la especialidad de la materia, los principios rectores de la misma y
fundamentalmente el inters superior.
De las normas anteriores, denota la Sala que el juez o jueza de proteccin en el proceso debe inquirir la
verdad por todos los medios a su alcance, facultndolos, desde la fase de sustanciacin, para acordar en
el auto de admisin todas las diligencias preliminares que considere beneficiosas, incluyendo la prueba del
ADN; indicndoles tener en cuenta para stas la especialidad de la materia y sus principios rectores, entre
los cuales figura el principio de la primaca de la realidad en bsqueda de la verdad, y
primordialmente el inters superior del nio, nia y adolescente.
Siendo as, no cabe hacer distincin en cuanto a la fase en que dimana la orden para la prueba de ADN.
Ciertamente, el resultado de la prueba tiene incidencia directa en la suerte del proceso y del
contradictorio; no obstante, con fundamento en el principio de primaca de la realidad no existen razones
procesales valederas para aplazar una prueba que permite la coincidencia desde el inicio de la litis entre
la verdad procesal y real, pues es esa coincidencia la razn ontolgica de todo proceso. As, ha de insistir
la Sala en lo sealado en su sentencia nmero 1443 del 14 de agosto de 2008, en el sentido de que
resulta incomprensible admitir que en la labor jurisdiccional el desarrollo cientfico actual, que permite
conocer en un alto grado de certeza la identidad gentica de dos individuos, no se corresponda de forma
directamente proporcional con el desarrollo de la ciencia procesal, y que esta en definitiva involucione
hacia un positivismo desacerbado, a partir del cual se niegue a determinados individuos la calidad de
personas y su verdadera identidad biolgica, so pretexto de que el resultado de una prueba vace de
sentido los argumentos de defensa. De all, que el artculo 56 constitucional propenda al conocimiento y
certificacin de la verdad biolgica independientemente del estado civil de los ascendientes, por cuanto el
enclaustramiento o reserva del origen es lo que se tiende a evitar y lo que se trata de dilucidar con esta
prueba mdica (ADN).
Por tanto, en criterio de esta Sala Constitucional, al ordenar el Tribunal Accidental Segundo del Rgimen
Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes del Estado Yaracuy
el 21 de enero de 2010, la prctica de la prueba del ADN en la fase de sustanciacin actu ajustado a los
principios constitucionales y legales tal como fue declarado por la sentencia del Tribunal Superior del
Circuito Judicial de Nios, Nias y Adolescentes del Estado Yaracuy que decidi la improcedencia in
limine litis de la accin de amparo propuesta. As se decide.
En cuanto al argumento del recurrente de que el Tribunal Accidental Segundo de Mediacin y
Sustanciacin del Rgimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial del Estado Yaracuy actu fuera del
mbito de su competencia y en abuso de poder, al haber ordenando de oficio y no siendo solicitada la
prueba del ADN, constata esta Sala del folio 86 de las copias certificadas que cursan a la pieza 2 del
expediente, que la parte demandante ciudadana Mercedes Yaselina Colmenares Linares, solicit en el
escrito de demanda que, de conformidad con el artculo 210 del Cdigo Civil Venezolano vigente, se
practicaran las pruebas necesarias, tales como, experticias hematolgica y heredo biolgica a fin de
verificar y confirmar la paternidad del ciudadano Calogero Lonardo Didadevi con respecto a su hijo, siendo
ratificada tal solicitud el 7 de noviembre de 2007, lo cual se evidencia al folio 202 de la pieza 2 del
presente expediente, cuando expresa, a los fines de que este Tribunal acuerde la practica(sic) de
la prueba ADN a los herederos Hijos (sic) del decujo (sic); por lo que resulta evidente que la
prueba fue solicitada a instancia de parte y no como lo afirma el accionante haber sido de oficio por el
Tribunal Accidental Segundo de Mediacin y Sustanciacin del Rgimen Procesal Transitorio del Circuito
Judicial de Proteccin del Estado Yaracuy; aunque, vista la naturaleza de orden pblico de la filiacin (vid
sentencia nmero 2240 del 12 de diciembre de 2006 caso: Ligia Coromoto Prez), la orden igualmente
hubiese contado con cobertura constitucional y legal si hubiese sido realizada de oficio. As se decide.
Como consecuencia de lo expuesto, esta Sala concluye que el auto dictado por el Tribunal Accidental
Segundo de Mediacin y Sustanciacin del Rgimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Proteccin
del Estado Yaracuy se encuentra ajustado a los principios constitucionales y legales establecidos en la
reforma procesal de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes (2007), por lo que
no vulnera el debido proceso ni la tutela judicial efectiva alegados por el quejoso, razn por la cual se
declara sin lugar la apelacin ejercida por el ciudadano Carlos Alberto Lonardo Pizano y se confirma el fallo
emitido por Tribunal Superior del Circuito Judicial de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes del Estado
Yaracuy que declar la improcedencia in limine litis de la accin de amparo propuesta. As se decide.
De otra parte, considera esta Sala conveniente aclarar a la solicitante que la Sala de Casacin Social
desconoci o no aplic el principio del inters superior. En estos casos en que se discute la paternidad y su
establecimiento, hay que ponderar varios principios, en esta materia parece imponerse al contrario de lo
sostenido por la solicitante el derecho a la bsqueda de la verdadera filiacin del nio, nia o adolescente.
No se trata de que convenga al principio del inters superior del nio que el infante en cuyo beneficio se
pretenda inquirir la paternidad sea hijo de una determinada persona. Se violan los derechos de ese nio,
nia y adolescente si para amparar dicho principio se impone una identidad falsa, vale ms tener presente
lo dispuesto en los artculos 56 y 78 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela que
aquel, en tales casos indefectiblemente se impone tales derechos desplazando sin lugar a dudas el
referido principio, pues se insiste no se trata de que en base al principio del inters superior del nio, nia
o adolescente se les provea a stos de una filiacin sino de que ella sea la verdadera. As se establece.
Por ltimo, no es verdad como seala la Sala de Casacin Social que al formalizante, ciudadano Haim Meir
Aron se le est violando el derecho constitucional contemplado en el artculo 46.3 de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela, relativo al derecho de todo ciudadano a no ser sometido en forma
forzada a experimentos cientficos o exmenes mdicos o de laboratorio, al haberse ordenado la prueba
de ADN.
Desde luego que nadie puede ser obligado material o fsicamente a la prctica de la prueba, por ello la
norma contenida en el aludido artculo 210 del Cdigo Civil refiere exmenes o las experticias
hematolgicas y heredo-biolgicas que hayan sido consentidos por el demandado. Es decir,
un juez o jueza puede ordenar a una persona realizarse el examen en cuestin, pero la persona es LIBRE
de hacerlo o no, por tanto, no existe un mecanismo ni puede avalarse uno, que obligue o ejecute
materialmente la toma de la muestra sangunea, en contra de la voluntad del obligado, para que se evale
la misma y se hagan los anlisis pertinentes, ello lesionara derechos fundamentales del obligado y sera
contrario a la disposicin contenida en el artculo 46.3 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela.
Esta disposicin constitucional consagra:
Artculo 46. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral, en
consecuencia:
()
3.Ninguna persona ser sometida sin su libre consentimiento a experimentos cientficos, o a exmenes
mdicos o de laboratorio, excepto cuando se encontrare en peligro su vida o por otras circunstancias que
determine la ley.
DECISIN
Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando
justicia en nombre de la Repblica Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la ley, declara:
TERCERO: declara firme el fallo dictado por la Corte Superior Primera Accidental del Circuito Judicial del
Tribunal de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana
de Caracas y Nacional de Adopcin Internacional, el 25 de abril de 2008.
Publquese, regstrese, y remtase copia de la presente decisin a la Sala de Casacin Social de este
Tribunal Supremo de Justicia y a la Jueza Coordinadora del Circuito Judicial del Tribunal de Proteccin de
Nios, Nias y Adolescentes del rea Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopcin Internacional, para
que se acuerde la ejecucin del fallo. Cmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Saln de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, en Caracas, a los 14 das del mes agosto de dos mil doce. Aos: 202 de la Independencia y 153
de la Federacin.