DERECHO ADMINISTRATIVO ESPECIAL

CONTRATACIN ESTATAL
(Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica)

Actividad Terica N 1:
Los Contratos Estatales

Los contratos Estatales se definen en el Estatuto General de Contratacin de la

Administracin Pblica, Ley 80 de 1993, como todo acto jurdico generador de
obligaciones en el que una de las partes sea una entidad pblica, cuya descripcin
o tipificacin se encuentre en las normas civiles, comerciales, especiales o las
previstas en el mismo cuerpo normativo. La misma norma determina cuales son
entidades pblicas, enumerndolas, de la siguiente forma: La Nacin, las regiones,
los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las
reas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indgenas y los
municipios; los establecimientos pblicos, las empresas industriales y comerciales
del Estado, las sociedades de economa mixta en las que el Estado tenga
participacin superior al cincuenta por ciento (50%), as como las entidades
descentralizadas indirectas y las dems personas jurdicas en las que exista dicha
participacin pblica mayoritaria, cualquiera sea la denominacin que ellas adopten,
en todos los rdenes y niveles, el Senado de la Repblica, la Cmara de
Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscala General de la
Nacin, la Contralora General de la Repblica, las contraloras departamentales,
distritales y municipales, la Procuradura General de la Nacin, la Registradura
Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las
superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los
organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para
celebrar contratos.

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Igualmente la Ley 1150 de 2007, que modific la Ley 80 de 1993, determina que
estn sometidas al estatuto contractual las cooperativas y asociaciones de
entidades territoriales y las Corporaciones Autnomas Regionales.

Estn exceptuadas de la aplicacin del Estatuto General de Contratacin las

entidades que en virtud de normas constitucionales o legales cuentan con rgimen
de contratacin propio, en este categora se incluyen los Entes Autnomos
Universitarios (Art. 69 C.P. y ley 30 de 1992), el Banco de la Repblica (Ley 31 de
1992), las Empresas Sociales del Estado (Ley 100 de 1993), las Empresas oficiales
o estatales de servicios pblicos (Ley 42 de 1994). No obstante lo anterior, la Ley
1150 de 2007 determin que a dichas entidades les son aplicables los principios
que rigen la contratacin pblica contenidos en la Ley 80 de 1993. La misma Ley
1150, exceptu del mbito de aplicacin del Estatuto Contractual las siguientes
entidades del sector defensa: SATENA, INDUMIL, el Hotel Tequendama, la
Corporacin de Ciencia y Tecnologa para el Desarrollo de la Industria Naval,
Martima y Fluvial COTECMAR- y la Corporacin de la Industria Aeronutica
Colombiana CIAC-.

De otra parte la Ley 1474 de 2011, estableci que a las Empresas Industriales y
comerciales del Estado, las sociedades de economa mixta en las que el Estado
tenga participacin superior al 50%, sus filiales, as como las sociedades entre
entidades pblicas, les son aplicables las normas del Estatuto Contractual, salvo
que en desarrollo de sus actividades comerciales o industriales se encuentren en
competencia con el sector privado nacional o internacional o en mercados
regulados.

La Ley 80 de 1993 estableci un nuevo modelo de contratacin pblica, en primer

trmino al denominar de manera genrica como contratos estatales los contratos
que celebra la administracin pblica, esta categora es importante en la medida en
que se puso fin a la distincin entre contratos administrativos y de derecho privado
de la administracin, diferencia que se fundaba en la inclusin dentro del contrato
de la clusula de caducidad, la cual a su vez determinaba que se trataba de un
contrato administrativo. As las cosas, antes de la expedicin de la Ley 80 de 1993,
las controversias contractuales surgidas en los contratos privados de la
administracin eran dirimidos por la jurisdiccin ordinaria civil y los contratos
administrativos por la jurisdiccin de lo contencioso administrativo.

Como pilar del Estatuto Contractual estn los fines que se persiguen con la
contratacin estatal, que se determinan as: las entidades buscan el cumplimiento
de los fines estatales, la continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos y
la efectividad de los derechos e intereses de los administrados

Derivado de los fines, se fijan los principios bajo los cuales se debe desarrollar la
contratacin pblica, por lo cual se procede a analizarlos. En primer trmino y dado

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que se trata de un Estatuto que rige la contratacin pblica, se deben aplicar los
principios constitucionales de la funcin administrativa: igualdad, moralidad,
eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, as se desprende de la
lectura del artculo 23 de la Ley 80, al mencionar que las actuaciones en materia de
contratacin pblica se rigen por los postulados de la funcin administrativa.

El Estatuto Contractual, es un conjunto de principios y normas que rigen el accionar

de la administracin pblica, esta visin es importante para las entidades que
contratan bajo el amparo de la Ley 80, en razn a que sus decisiones deben estar
basadas, no solo en las disposiciones sobre una situacin particular, sino tambin
deben irradiar su accionar y en caso de duda o conflicto, se debe acudir a los
principios que orientan la contratacin. Adquiere relevancia en este contexto, el
anlisis de los principios que rigen la contratacin pblica, por lo que se procede a
su anlisis.

Los principios de la administracin pblica son aplicables a la contratacin estatal

por tratarse sta de una modalidad de gestin pblica, as lo expres la Corte
Constitucional en sentencias C- 449 de 1992 y C-088 de 2000, manifestando que
los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, economa, imparcialidad y
publicidad, contenidos en el artculo 209 de la Constitucin, son parmetros de
actuacin de la funcin pblica y constituyen el ncleo axiolgico de la filosofa del
Estado social de Derecho.

El artculo 23 del Estatuto Contractual, establece que Las actuaciones de quienes

intervengan en la contratacin estatal se desarrollarn con arreglo a los principios
de transparencia, economa y responsabilidad (), aunque la Ley no los define
expresamente, ni seala su alcance, el desarrollo de estos principios se encuentra
en las disposiciones contenidas en todo el cuerpo normativo del Estatuto y el
anlisis de cada uno de ellos hay que efectuarlo en las normas que los integran.

Principio de Transparencia: De acuerdo con este principio, contenido en el artculo

24 del Estatuto Contractual, las entidades pblicas para la seleccin de sus
contratistas deben adelantar procesos pblicos, siendo la regla general la Licitacin
Pblica, con excepcin de otras modalidades de seleccin (seleccin
abreviada, concurso, contratacin directa), la misma norma determina que en caso
de acudirse a otra forma de seleccin, diferente a la licitacin, las entidades deben
justificar jurdicamente su decisin.

La importancia de la Licitacin Pblica, como procedimiento general de escogencia

de los contratistas, radica en que es una modalidad de seleccin que debe ser
pblica en todas sus etapas y por lo tanto la administracin est en la obligacin de
dar a conocer todas sus actuaciones en el desarrollo de la misma, las disposiciones
aplicables al procedimiento son regladas en todas sus fases, los factores de
escogencia del contratista deben ser objetivos y estar sealados en los pliegos de

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condiciones, estos aspectos hacen de la licitacin la forma de seleccin que

garantiza los principios constitucionales de igualdad y buena fe.

La Corte Constitucional ha sealado que el principio de transparencia contenido en

las normas de contratacin pblica, es un desarrollo de los principios de la funcin
administrativa, igualdad y buena fe. Esta Corte, en sentencia C-887 de 2002, dijo
lo siguiente:
De otra parte, segn lo dispuesto en el artculo 209 Superior, la funcin
administrativa est al servicio de los intereses generales y debe
desarrollarse, entre otros, conforme al principio de igualdad, que en el campo
de la contratacin estatal se traduce en el derecho que tienen todos los
sujetos interesados en una licitacin a estar en idnticas condiciones y a
gozar de las mismas oportunidades desde el comienzo del proceso licitatorio
hasta la adjudicacin o formalizacin del respectivo contrato.
Correlativamente, este principio conlleva para la administracin pblica el
deber de garantizar que las condiciones sean las mismas para todos los
competidores, dando solamente preferencia a la oferta que sea ms
favorable para el inters pblico. En este sentido, la igualdad entre los
licitantes indudablemente constituye una manifestacin del principio
constitucional de la buena fe (CP art 83), pues le impone a todas las
entidades pblicas la obligacin de obrar con lealtad y honestidad en la
seleccin del contratista.

Como se mencionaba anteriormente, un desarrollo del principio de transparencia

impone a la administracin la obligacin de dar publicidad a todas sus actuaciones
en relacin con los procesos de seleccin, en este aspecto es importante destacar
que el Decreto 2474 de 2008, que reglamenta las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007,
determina los actos y documentos que deben ser publicados por las entidades
cuando adelanten procesos de seleccin, entre los cuales se encuentran: la
convocatoria pblica, el proyecto de pliego de condiciones, el acto de apertura del
proceso, el pliego de condiciones definitivo, las adendas, las observaciones a los
informes de evaluacin de las propuestas, las decisiones que adopte la
administracin en cada etapa, el acto de adjudicacin, el contrato celebrado, entre
otros.

La relevancia que adquiere la publicidad de las actuaciones en materia de

contratacin estatal radica en la posibilidad que tienen todos los interesados en el
proceso de seleccin de conocer y controvertir los documentos y decisiones de la
administracin, es as como una vez publicados el proyecto de pliego de
condiciones, documento mediante el cual la administracin fija las condiciones y
requisitos de la contratacin a adelantarse, la Ley concede a los potenciales
oferentes unos plazos para que puedan presentar sus observaciones y la entidad
est en la obligacin de dar respuesta a cada una de ellas, igual sucede con el
pliego de condiciones definitivo.

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Esta posibilidad de controvertir las condiciones contenidas en el proyecto de pliego

o en el pliego de condiciones permite a la administracin corregir sus posibles
errores, por ejemplo, en el caso de una contratacin para la adquisicin de equipos
de cmputo, en donde se han establecido unas condiciones tcnicas mnimas para
los bienes, es posible que quienes estn interesados en el mercado sugieran
mejorar las especificaciones tcnicas mnimas, lo cual puede redundar para la
administracin en un beneficio en la medida en que por el mismo costo pueden
adquirir un equipo de mejores condiciones tcnicas, en esa medida, la entidad
pblica interesada en la contratacin puede modificar bien sea en el pliego definitivo,
si an no se ha publicado, o mediante adenda establecer las nuevas caractersticas
del bien a contratar. Es importante destacar que las modificaciones realizadas no
pueden cambiar sustancialmente la contratacin a realizar, por ejemplo en un
proceso para la adquisicin de uniformes, no es posible cambiar las
especificaciones tcnicas para adquirir botas de campaa, en consecuencia la
variacin que se haga debe estar acorde con la contratacin inicialmente planteada.

Continuando con el principio de transparencia de las actuaciones en materia de

contratacin, la entidad pblica que adelanta el proceso de seleccin debe publicar
el informe de evaluacin que se haga de las propuestas presentadas dentro del
mismo, concediendo a su vez a los participantes la oportunidad para controvertir la
evaluacin realizada, esta posibilidad de presentar observaciones a dicho informe
tiene una relacin directa con el principio enunciado en la medida en que imponen
a la administracin la obligacin de sustentar su calificacin de acuerdo a los
parmetros objetivos previamente sealados en el pliego de condiciones y la
posibilidad a los particulares de conocerla y controvertirla. En este caso es relevante
mencionar que la publicacin del informe de evaluacin, el trmino en el cual dicho
informe debe estar disponible para todos los oferentes y la posibilidad de
controversia del mismo, son tambin un mecanismo de control para la
administracin, ya que le permite a las entidades pblicas revisar la calificacin
realizada y confirmar o modificar el informe evaluativo de las propuestas.

Principio de Economa: El desarrollo de este principio que rige la contratacin

estatal est delimitado en el artculo 25 de la Ley 80 de 1993, cuyos aspectos
fundamentales son:

a. Los pliegos de condiciones deben sealar plazos y etapas que permitan

a la entidad la escogencia objetiva del contratista, estos plazos son
preclusivos y perentorios, esto quiere decir que no es posible revivir o
devolver actuaciones que ya se han surtido dentro de proceso.
b. Los trmites contractuales deben adelantarse con austeridad de tiempo,
los plazos y requisitos contenidos en las normas se deben interpretar en
el sentido de evitar trmites distintos a los estrictamente fijados en la Ley.
c. Para abrir procesos de seleccin de contratistas es requisito previo la
disponibilidad de recursos para atender el gasto.

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d. Los actos y trmites que se surtan en los procesos de contratacin estatal

no estarn sujetos a revisin o control por parte de organismos externos
de control. Igualmente al interior de las entidades las decisiones
adoptadas en la seleccin de los contratistas o los contratos celebrados
no debern ser convalidados o revisados posteriormente por instancias
superiores ni podr solicitarse para su ejecucin requisitos diferentes a
los fijados en la Ley.
e. Est prohibido solicitar documentos autenticados u originales,
reconocimiento de firmas o cualquier otra forma de formalidad no
expresamente solicitada en la Ley. Esto significa que si la Ley determina,
por ejemplo, que un documento expedido en el exterior debe ser
legalizado o apostillado, se debe cumplir con dicha ritualidad, pero si no
hay disposicin legal que as lo seale, las entidades estatales no pueden
solicitarlo de esa manera para efectos de los procesos de contratacin
pblica.

Principio de responsabilidad: El Estatuto Contractual en su artculo 26 enuncia

los elementos que integran el principio de responsabilidad en materia de
contratacin estatal, as:

a. Los servidores pblicos estn obligados a hacer cumplir los fines de la

contratacin estatal, por lo tanto responden por los hechos y omisiones
antijurdicas o actuaciones gravemente culposas que les sean
imputables, en relacin con los procesos contractuales en los cuales
hayan intervenido.
b. La responsabilidad en materia de contratacin estatal recae en el jefe o
representante legal de la entidad pblica contratante y tienen a su cargo
la direccin y manejo de esta actividad. Es importante sealar que tanto
en el Estatuto Contractual, como en el Decreto Ley 2150 de 1995 y la
Ley 489 de 1998, se faculta a los representantes legales de las
entidades pblicas para delegar parte de sus funciones, incluida la de
contratacin; sin embargo, en esta materia las mismas normas sealan
que dicha delegacin no exime de responsabilidad al delegante.
Esto quiere decir que si en una entidad pblica se ha delegado la
funcin de contratacin y se comprueba que el delegatario ha actuado
con dolo o culpa grave, el delegante, es decir el representante legal,
tambin responde por dichas actuaciones dolosas o gravemente
culposas.
c. La responsabilidad en materia de contratacin estatal tambin es
predicable de los contratistas, quienes deben responder por propuestas
artificialmente bajas o cuando oculten informacin o mediante falsa
informacin incurran en la violacin al rgimen de inhabilidades,
incompatibilidades, prohibiciones o conflictos de inters establecidos
en la Constitucin y la Ley.

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Principio de mantenimiento de la ecuacin contractual: De acuerdo con este

principio las entidades estatales estn en la obligacin de mantener a favor del
contratista de la administracin las mismas condiciones o equivalencia de
prestaciones con las cuales present su propuesta o celebr el contrato, segn el
caso, siempre y cuando el desequilibrio no le sea imputable. Es decir, si el contrato
es producto de un proceso de seleccin, la igualdad en las prestaciones debe
mantenerse de acuerdo con el momento en que fue presentada la oferta, pero si la
contratacin fue directa, la equivalencia se predica del momento en que fue
celebrado el contrato.

La situacin anteriormente descrita puede ilustrarse de la siguiente manera: un

proponente presenta oferta en un proceso de seleccin para contratar el servicio de
transporte a una entidad pblica, dentro de la cual adjunta unos valores econmicos
del costo mensual de dicho servicio y le es adjudicado el contrato. En la ejecucin
del contrato el Gobierno Nacional expide una norma que obliga a todos los
empleadores que presten servicios de transporte a conceder unas primas de riesgo
al personal que tiene vinculado, esta situacin no contemplada inicialmente en la
propuesta del contratista afecta la equivalencia en las prestaciones del contrato que
viene ejecutando, en esa medida la entidad a la cual viene prestando el servicio
debe restablecer el equilibrio econmico del mismo, en la proporcin en que se le
increment el costo al contratista por la medida adoptada por el gobierno, hasta
garantizar que se mantienen las condiciones en las cuales el colaborador de la
administracin present su propuesta.

En el caso de desequilibrio econmico del contrato por causas no imputables al

contratista es deber de la administracin adoptar las medidas que sean necesarias
para restablecerlo, para ello podr acudir a la suscripcin de acuerdos para el
reconocimiento de los costos a que haya lugar.

Este principio de restablecimiento de la ecuacin contractual tiene su fundamento

en el precepto segn el cual el contratista del Estado es un colaborador de la
administracin en la consecucin de sus fines y en consecuencia no debe soportar
cargas adicionales o no previstas con la prestacin del servicio.

Sobre este principio la Corte Constitucional en sentencia C-892 de 2001, manifest:

No ocurre lo mismo en el Derecho Pblico donde es evidente que las
prestaciones correlativas de las partes, en virtud del principio de la justicia
conmutativa, tienen que mantener una equivalencia siguiendo el criterio
objetivo de proporcin o simetra en el costo econmico de las prestaciones,
lo que exige que el valor a recibir por el contratista, en razn de los bienes,
obras o servicios que le entrega al Estado, deba corresponder al justo precio
imperante en el mercado. Con ello, se fija un lmite al ejercicio del principio
de la autonoma de la voluntad, en aras de racionalizar la posicin dominante
de la administracin, mantener el equilibrio del contrato y, de este modo,

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garantizar los derechos del contratista que se constituye en la parte dbil de

la relacin contractual.
()

No sobra resear, que el ejercicio legtimo de estas funciones confluye en el

objetivo nico de reconocer a favor del contratista una indemnizacin o
compensacin, o la revisin administrativa o judicial del contrato, en todos
aquellos eventos en que se afecte la base econmica que ha sido pactada al
momento de la celebracin del contrato, evitando un enriquecimiento sin
causa de la Administracin y el empobrecimiento correlativo del particular. En
efecto, si la situacin econmica del sujeto que colabora con el Estado en la
consecucin de sus fines, resulta ser modificada por el surgimiento de nuevas
obligaciones o cargas, la Administracin Pblica tiene el deber jurdico de
restablecer el sinalagma econmico del contrato y entrar a satisfacer los
derechos del contratista afectado por los mayores costos, dando as
aplicacin a los principios constitucionales de justicia conmutativa (art. 2),
igualdad (art. 13) y garanta de los derechos adquiridos (art. 58) a los que ya
se ha hecho referencia.

Principio de planeacin: Este principio no est expresamente consagrado en un

artculo dentro de la Ley 80 de 1993, no obstante a lo largo del articulado del
Estatuto Contractual se encuentran los elementos que integran el mismo, es as
como el artculo 25 de la Ley 80 de 1993, en su numeral 12 impone a la
administracin pblica, la obligacin de adelantar los estudios, diseos y proyectos
necesarios que soporten la futura contratacin, previo a la apertura del proceso de
seleccin.

En concordancia con la disposicin citada, los numerales 13 y 14 del mismo artculo

determinan que la administracin debe planear los compromisos presupuestales a
adquirir mediante la contratacin de bienes y servicios, es as como seala que las
entidades deben registrar y provisionar los gastos presupuestales que demande la
contratacin e igualmente prever y provisionar en los presupuestos anuales las
sumas destinadas a soportar imprevistos o intereses que se pudieren generar en
los contratos celebrados.

Como se mencionaba anteriormente, este principio no est sealado expresamente

en la norma, no obstante en reiterada jurisprudencia el Consejo de Estado ha hecho
alusin al mismo. En sentencia del 1 de diciembre de 2008; Rad. 85001-23-31-000-
1997-00423-01(15603), la Seccin Tercera, seal:

Las disposiciones enunciadas son de forzoso cumplimiento no solo cuando

la seleccin del contratista se adelanta mediante el procedimiento de
licitacin o concurso pblico, sino tambin cuando la seleccin se efecta
mediante el procedimiento de contratacin directa.

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Y no poda ser de otra manera puesto que la contratacin adelantada por el

Estado no puede ser el producto de la improvisacin o de la discrecionalidad
de las entidades o sus funcionarios, sino que debe obedecer a un
procedimiento previo, producto de la planeacin, orientado a satisfacer el
inters pblico y las necesidades de la comunidad, fin ltimo que se busca
con la contratacin estatal. Lo contrario conllevara al desvo de recursos
pblicos o al despilfarro de la administracin al invertir sus escasos recursos
en obras o servicios que no son prioritarios ni necesarios.

El principio de planeacin reviste la mayor importancia para garantizar la

legalidad de la contratacin estatal, sobre todo en lo relacionado con la etapa
previa a la celebracin del contrato y aunque dicho principio no fue definido
por la Ley 80 de 1993, se encuentra inmerso en varios de sus artculos,
disposiciones todas orientadas a que la Administracin cuente, con
anterioridad al proceso de seleccin, con las partidas presupuestales
requeridas, los diseos y documentos tcnicos, los pliegos de condiciones,
estudios de oportunidad, conveniencia y de mercado. (Subrayado fuera de
texto)

Principio de seleccin objetiva: La disposicin contenida inicialmente en la Ley

80 de 1993 (Articulo 129) habla del deber de seleccin objetiva de los contratistas
por parte de la administracin, esta norma fue modificada por la Ley 1150 de 2007,
que en su artculo 5 seala las condiciones bajo las cuales se considera que se da
cumplimiento a dicho principio, estableciendo que la escogencia en materia de
contratacin se realiza sobre la propuesta ms favorable para la entidad, oferta que
a su vez debe responder a la satisfaccin de la necesidad que se pretende satisfacer
con la actividad contractual adelantada. La misma norma determina los elementos
que integran la seleccin objetiva, por lo que las entidades estatales en los pliegos
de condiciones o los documentos que establecen los criterios de escogencia y
calificacin de contratistas deben tener lo siguiente:

1. La exigencia de condiciones de capacidad financiera, experiencia y

organizacin de los proponentes debe ser acorde a la contratacin a realizar
y se constituyen en factores que habilitan para presentar ofertas a la
administracin, sin que puedan ser objeto de calificacin. Se excepta de
esta regla la experiencia para procesos de concurso pblico, sobre el cual
nos pronunciaremos ms adelante.

Esta norma implica que las entidades pblicas en los procesos de seleccin
de contratistas no pueden fijar condiciones al proponente que no sean
necesarias para el cumplimiento del objeto contractual, por ejemplo si se
requiere adquirir un bien cuyo costo no excede de 10 salarios mnimos
($6.350.000) y con la entrega del mismo se entiende cumplida la obligacin,
ya que no requiere mantenimiento o servicio posterior, no le sera dable a la
administracin solicitar que el posible proponente debe acreditar experiencia

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en la venta del mismo bien de por lo menos diez (10) negocios, ya que esta
estipulacin no es razonable frente a la contratacin a realizar. Tampoco es
viable otorgar puntaje a un proponente que acredite que ha realizado varios
negocios con el mismo objeto, debido a que la norma estipula que es un
requisito que es objeto de verificacin y no de evaluacin.

2. La escogencia del contratista se realiza de acuerdo con la propuesta que

presente las mejores condiciones tcnicas y econmicas para la entidad
pblica que adelanta la seleccin, para ello en los pliegos de condiciones o
en sus equivalentes se deben sealar expresamente la forma en que sern
evaluadas dichas condiciones (tcnicas y econmicas) y la calificacin que
se haga de la oferta presentada debe ceirse expresamente a los factores
sealados previamente por la administracin.

3. La norma seala una categora especial bajo la cual la seleccin solo se

realiza a la propuesta ms econmica y es la seleccin abreviada para la
adquisicin de bienes o servicios de caractersticas tcnicas uniformes y de
comn utilizacin. Son bienes y servicios de caractersticas tcnicas
uniformes y de comn utilizacin aquellos que se encuentran en el mercado
en las mismas condiciones para todas personas y que adquieren
frecuentemente las entidades, por ejemplo, las entidades pblicas adquieren
papelera y tiles (lpices, borradores, lapiceros, ganchos, entre otros) para
su normal funcionamiento, dado que son bienes que se encuentran en el
mercado y varias personas naturales o jurdicas proveen de este tipo de
materiales, se est en presencia de bienes de caractersticas tcnicas
uniformes y de comn utilizacin.

REFERENTE CONCEPTUAL JURISPRUDENCIAL

ADMINISTRACIN, IMPREVISTOS Y UTILIDAD. En la Contratacin Estatal. Los
acuerdos econmicos por concepto de administracin, imprevistos y utilidad AIU, es
de comn ocurrencia en los contratos de obra a precios unitarios.

En este punto, es preciso indicar que no existe disposicin en el Estatuto General

de la Contratacin Estatal que prohba la inclusin de la clusula de AIU en cualquier
tipo de Contrato del Estado, correspondiendo tal figura al desarrollo del principio de
la autonoma de la voluntad, pues la conveniencia de inclusin solo depende de la
complejidad del negocio y de las obligaciones que se deriven del contrato mismo.

() Ahora bien, en todo caso es necesario mencionar que la clusula del AIU, en
principio, no es compatible con aquellas clusulas que suponen honorarios, gastos
de administracin y/o operacin o similares, as su naturaleza y finalidad sean
distintas, y ms an si sus componentes pueden originar un doble reconocimiento
por el mismo concepto ()

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Finalmente, se menciona que ni el contratista puede reclamar al Estado por una

mala proyeccin de los imprevistos (I), ni tampoco la entidad estatal puede solicitar
una devolucin de dichos recursos ()

CONTRATO ESTATAL. Requisitos para su modificacin o adicin. Para

verificar la legalidad de un acuerdo que contiene una modificacin o adicin de un
Contratos Estatal, para el Consejo de Estado deben verificarse de manera
ineludible, entre otros, cinco (5) aspectos especficos a saber: (.)
En relacin con las modificaciones y prrrogas del Contrato Estatal, se
destacan las siguientes providencias del Consejo de Estado: (i) Obligatoriedad
o no de suscribir un contrato adicional o prrroga. (ii) Equilibrio econmico del
contrato al momento de suscribir suspensiones, otroses, prrrogas o adiciones. (iii)
Obra extra y mayores cantidades de obra. No legalizacin en tiempo del contrato
adicional. (iv) Contrato adicional. Excepcin en la cuanta para su adicin y, (v)
Adicin en los contratos de concesin. Igualdad. Transparencia. Imparcialidad.
Economa y Seleccin Objetiva.

CLUSULA PENAL PECUNIARIA. INTERESES, PROPORCIONALIDAD,

PERJUICIOS Y DECLARATORIA. El Consejo de Estado se ha pronunciado en
mltiples oportunidades respecto la clusula penal pecuniaria, en particular
respecto de los siguientes temas: (i) La clusula penal pecuniaria y la peticin
conjunta con los intereses moratorios. (ii) El principio de proporcionalidad. (iii) La
indemnizacin integral de perjuicios. (iv) El plazo para declarar incumplimiento
contractual y hacer efectiva la penal pecuniaria, entre otros, temas.

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO. CONOZCA LOS LTIMOS

PRONUNCIAMIENTOS DEL CONSEJO DE ESTADO. Cuando los funcionarios
pblicos eluden los procedimientos de seleccin objetiva y los dems requisitos y
deberes indicados por la ley, incurren en abuso o desviacin de poder al apartarse
de los fines que se buscan con la contratacin, que no son otros que el inters
pblico y el bienestar de la comunidad, circunstancias que a la luz del Estatuto
General de la Contratacin Estatal, configura la causal de nulidad absoluta del
contrato.

En este sentido, se pronunci en su momento el Consejo de Estado indicando que

la Ley 80 de 1993, consagra el reconocimiento y pago de las prestaciones
ejecutadas en un contrato nulo, siempre y cuando i) se demuestre que la entidad
estatal se ha beneficiado y nicamente hasta el monto del beneficio obtenido y ii) la
situacin particular del caso d lugar a establecer las restituciones, pues no siempre
la declaratoria de nulidad permite volver a las cosas a su estado anterior.

CAUSALES DE RECHAZO EN LOS PROCESOS DE SELECCIN EN LA

CONTRATACIN ESTATAL. Las entidades estatales ostentan cierta autonoma en
la confeccin del pliego de condiciones y, por lo tanto, tienen la facultad para
incorporar los requisitos que deben reunir los oferentes; sin embargo, dicha

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autonoma en modo alguno es absoluta, en tanto en su ejercicio no podrn

desconocerse las reglas y principios de orden constitucional y legal que orientan la
contratacin estatal. ()

En este sentido, el Consejo de Estado se ha pronunciado en el sentido de indicar

que la decisin del rechazo de las propuestas no puede depender de la libre
discrecionalidad de la administracin, indicando que la objetividad en la seleccin
impone que la descalificacin de las ofertas provenga nicamente de la ponderacin
de los resultados derivados de un riguroso proceso de evaluacin, plenamente
ajustado a la ley y al pliego de condiciones, cuyos resultados, adems de ser
conocidos por cada proponente, tambin deben ser conocidos por sus competidores
con el propsito de controvertirlos.

De otra parte, es pertinente destacar que en el evento que una propuesta presente
un condicionamiento, se debe proceder a su rechazo; lo cual no impide que los
oferentes puedan presentar, vlidamente, alternativas o excepciones a los
parmetros fijados por la entidad, pero siempre y cuando esas alternativas o
excepciones no impliquen condicionamiento alguno a las reglas dictadas para la
adjudicacin.

As mismo, los Pliegos de Condiciones pueden establecer como causal de rechazo

la imposibilidad de modificar los tems de la propuesta conforme al anexo que
establece la Entidad; sin embargo, tal exigencia no puede llegar al punto de
privilegiar lo formal sobre lo sustancial, como lo es el caso de rechazar una
propuesta cuando se hace evidente y es reconocido por el proponente que se
cometi un error de tipo mecanogrfico, sin que pueda privilegiarse entonces un
error formal sobre lo sustancial.

Ahora bien, el rechazo de una propuesta, slo podr adoptarse de manera vlida
en respeto a la garanta constitucional del Debido Proceso despus de haberle
brindado al proponente afectado, de manera real y efectiva, la oportunidad de
desplegar sus derechos de defensa y de contradiccin.

En este orden de ideas, se destaca que el Consejo de Estado ha indicado que la

exclusin de una oferta del correspondiente procedimiento administrativo de
seleccin contractual, slo puede adoptarse o decidirse de manera vlida por parte
de la respectiva entidad estatal contratante, cuando verifique la configuracin de
una o varias de las hiptesis que se puntualizan a continuacin: ()

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO EN LA CONTRATACIN ESTATAL. Conozca

los pronunciamientos proferidos en los ltimos aos relacionados con la Clusula
Compromisoria y la competencia de los Tribunales de Arbitramento en la
Contratacin Estatal.

HGAB-2017 12
 DERECHO ADMINISTRATIVO ESPECIAL
CONTRATACIN ESTATAL
(Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica)

En primer lugar, es necesario indicar que, en la actualidad para poder pactar una
clusula compromisoria en las entidades u organismo de la Rama Ejecutiva del
orden nacional, se debe obtener necesariamente un previo concepto de los jefes de
oficina jurdica, directores jurdicos o quienes hagan sus veces, de las razones que
justifican la procedencia del pacto arbitral, lo cual se deber documentar dentro de
los antecedentes contractuales.

Por su parte, en el Distrito Capital se acogi la misma directriz en el sentido de

indicar que cada vez que una entidad u organismo distrital en el caso de decidir
suscribir un compromiso y/o clusula compromisoria, los responsables de adelantar
los procesos contractuales y de suscribir los respectivos contratos, previo concepto
de los jefes de oficina jurdica, directores jurdicos o quienes hagan sus veces,
debern documentar dentro de los antecedentes contractuales las razones que
justifican la procedencia del pacto arbitral.

RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO CONTRACTUAL. Los ltimos

pronunciamientos del Consejo de Estado. El desequilibrio econmico del
Contrato Estatal se predica en los eventos en que durante la ejecucin se presentan
circunstancias que afectan gravemente su economa y conducen a que la entidad
adopte las medidas pertinentes para tratar de restablecer al contratista a la
condicin inicialmente pactada.

Ahora bien, a continuacin, se relacionan los ltimos pronunciamientos del Consejo

de Estado relacionados con el principio del equilibrio econmico del contrato, en los
cuales se analizan los siguientes temas: (i) Diferencias entre el incumplimiento y el
desequilibrio econmico del contrato. (ii) Causas exgenas y causas provenientes
de la administracin. (iii) Sobrecostos por ejecucin de obligaciones durante etapa
de liquidacin. (iv) La mora en el inicio de las obras. (v) Funciones y competencias
a cargo del interventor. (vi) Oportunidad, prueba idnea y principio de buena fe
contractual. (vii) Liquidacin del contrato y la demanda por restablecimiento del
equilibrio econmico del contrato. (viii) Causas y requisitos. (ix) Las reclamaciones
deben realizarse de forma oportuna. (x) El desequilibrio econmico del contrato
requiere ser demostrado - Terminacin unilateral del contrato. (xi) Suspensiones,
otroses, prrrogas o adiciones. (xii) Slo procede en los contratos conmutativos y
de tracto sucesivo. (xiii) El equilibrio econmico del contrato puede ser impactado
por el fenmeno inflacionario y, (xiv) En el caso de imposicin de nuevos tributos.

LOS APODERADOS EN LOS PROCESOS DE SELECCIN, DEBEN SER

ABOGADOS? En los procesos de seleccin en los cules se acta a travs de
apoderado, se requiere que el mismo ostente la calidad de abogado, en los
siguientes casos a saber: (i) Cuando se le otorgan al apoderado las facultades de
representacin judicial y, (ii) Cuando el apoderado tiene la facultad de interponer
recursos en las actuaciones precontractuales como es el caso del acto que declara
desierto el proceso de seleccin y/o para interponer recursos si es el caso, respecto
de los actos administrativos contractuales durante la etapa de ejecucin.

HGAB-2017 13
 DERECHO ADMINISTRATIVO ESPECIAL
CONTRATACIN ESTATAL
(Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica)

LA LIQUIDACIN POR MUTUO ACUERDO NO REVIVE EL TRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIN CONTRACTUAL. La ocurrencia de una liquidacin
por mutuo acuerdo realizada cuando ya haba vencido el plazo para efectuarla, no
tiene la virtualidad de revivir el plazo para instaurar la accin contractual, porque tal
circunstancia implicara dejar la caducidad sujeta a la voluntad de las partes.

En este sentido se pronunci el Consejo de Estado indicando que, en los contratos

estatales regidos por el derecho privado, el trmino de caducidad de la accin no
puede comprender el trmino para la liquidacin unilateral, dado que tal potestad no
es aplicable en este tipo de contratos (...)

REQUISITOS SUBSANABLES EN LOS PROCESOS DE CONTRATACIN

ESTATAL. En materia de Contratacin Estatal debe realizar una distincin entre los
requisitos formales del pliego de condiciones, que son aquellos que no son
necesarios para la comparacin de las propuestas y los requisitos sustanciales del
pliego de condiciones que son aquellos que s lo son, para efectos de la
subsanabilidad de documentos en los procesos de seleccin.

En este sentido y por considerar de su inters, a continuacin se realiza una sntesis

de los ltimos pronunciamientos relacionados con el tema y especial de los
siguientes puntos a considerar: (i) No estar inscrito en el Registro nico de
Proponentes es un requisito insubsanable. (ii) Subsanabilidad y pliego de
condiciones de entidades pblicas cuyos contratos de someten al derecho privado.
(iii) La capacidad de jurdica del representante de una sociedad, es subsanable,
siempre que el proponente hubiere contado con la capacidad jurdica para la
presentacin de la oferta. (iv) Los estados financieros son un requisito sustancial no
subsanable. (v) Subsanabilidad de requisitos y documentos que no otorgan puntaje,
entre otros temas ()

MODIFICACIN DEL OBJETO CONTRACTUAL EN LA CONTRATACIN

ESTATAL. Las modificaciones al objeto del contrato en materia de contratacin
estatal pueden realizarse en casos excepcionales con el fin de evitar la afectacin
o la paralizacin de la ejecucin del objeto contractual e impedir una grave
afectacin de los fines estatales.

En efecto, el tema de la modificacin del objeto del contrato en materia de

contratacin estatal ha generado gran controversia dado que, los servidores
pblicos deben tener en cuenta necesariamente los postulados de la contratacin
()

FRACCIONAMIENTO DE CONTRATO. Adicin del contrato en relacin con su

valor inicial. El Estatuto General de Contratacin Estatal, no menciona de manera
explcita la figura del fraccionamiento de contrato como si lo hizo en su momento el
Decreto Ley 150 de 1976 y posteriormente el Decreto 222 de 1983. Sin embargo, la

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 DERECHO ADMINISTRATIVO ESPECIAL
CONTRATACIN ESTATAL
(Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica)

Ley 80 de 1992 y la Ley 1150 de 2007, contiene una serie de principios que orientan
y encausan la actividad del Estado (...)

CADUCIDAD DE LA ACCIN CONTRACTUAL. La facultad para ejercer la accin

contractual comienza con el plazo fijado por la ley y fenece al terminar el plazo
improrrogable, pues opera de pleno derecho dado que contiene plazos por regla
general, no son susceptibles de interrupcin, ni de suspensin.

En este sentido se pronunci el Consejo de Estado destacando que existe por lo

menos siete (7) supuestos que particularizan el momento a partir del cual deben
contabilizarse los trminos para determinar la caducidad de la accin contractual,
()

ACTOS PRECONTRACTUALES. Caducidad de la accin. El control jurisdiccional

de los actos proferidos antes de la celebracin del contrato, con ocasin de la
actividad contractual, puede accederse mediante el ejercicio de las acciones de
nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, atendiendo para el efecto un
trmino de caducidad de 30 das que se contabiliza a partir del da siguiente a aquel
en que el acto administrativo se comunica, notifica o pblica.

En este sentido se pronunci el Consejo de Estado reiterando su cambio de postura

en el sentido de indicar que, al acto administrativo que declara desierta la licitacin
le es aplicable el trmino anteriormente mencionado y no el trmino de caducidad
de cuatro (4) meses contemplado para la accin de nulidad y restablecimiento del
derecho, dado que tal acto tambin es de aquellos expedidos con ocasin de la
actividad contractual ()

ACTOS ADMINISTRATIVOS CONTRACTUALES. COMPETENCIA DE LOS

TRIBUNALES DE ARBITRAMENTO. Los tribunales de arbitramento tienen
competencia para pronunciarse sobre la validez del contrato estatal, no slo como
pretensin formulada por el demandante o excepcin alegada por el demandado,
sino tambin de manera oficiosa, conclusin a la que se llega con fundamento en
las normas constitucionales y legales que invisten a los rbitros de la facultad de
administrar justicia como verdaderos jueces para el caso concreto con los mismos
deberes, poderes y facultades de los jueces ordinarios ()

Actividad prctica N 1.
Averiguo el significado de los siguientes trminos:

Entidad pblica, contrato, transparencia, licitacin, seleccin,

preclusivo, perentorio, simetra, verificacin y evaluacin.

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