Sunteți pe pagina 1din 278

JAIRO CIEZA MORA

Problemtica de la nulidad
y la impugnacin de los
acuerdos de las sociedades
y asociaciones
ANLISIS DOCTRINARIO,
LEGISLATIVO Y JURISPRUDENCIAL

DILOGO
CON LA
JURISPRUDENCIA
JAIRO CIEZA MORA

Problemtica de la nulidad
y la impugnacin de los
acuerdos de las sociedades
y asociaciones
ANLISIS DOCTRINARIO,
LEGISLATIVO Y JURISPRUDENCIAL

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES


(01) 710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323
www.gacetajuridica.com.pe
A Jairito Cieza Navarro, el chato, esperando que aprenda
una sola cosa que lo abarca todo: Ser feliz
No haba la fraude, el engao ni la malicia, mezclndose
con la verdad y llaneza. La justicia se estaba en sus propios
trminos, sin que la osasen turbar ni ofender los del favor,
ni los del inters, que tanto ahora la menoscaban, turban y
persiguen. La ley del encaje (de la sentencia arbitraria) an no
se haba sentado en el entendimiento del juez porque entonces
no haba qu juzgar ni quin fuese juzgado

Don Quijote de la Mancha. Miguel de Cervantes Saavedra.


Edicin del IV centenario. Real Academia Espaola. Asociacin
de Academias de la Lengua Espaola, p. 98.
PRLOGO

Ser justo es un combate cotidiano.


Quin puede alardear de salir siempre vencedor?
Christian JACQ, El Juez de Egipto.

Conoc a Jairo Cieza Mora en el ao 2000, cuando dict el curso de De-


recho Comparado en la Unidad de Posgrado de la Universidad Nacional Ma-
yor de San Marcos. Recuerdo su dedicacin en el estudio y la vivacidad de
sus preguntas. Ah internalizamos las enseanzas del maestro Rodolfo Sacco,
quien nos seala que si queremos adentrarnos en un estudio comparativo, de-
bemos tener en cuenta los formantes doctrinarios, legislativos y jurispruden-
ciales de las diversas experiencias jurdicas(1). El libro que tengo el honor de
prologar es una palpable prueba de lo importante que resulta este anlisis.
Esta obra tiene el gran mrito de enfrentar el tratamiento de las nulida-
des de una manera funcional. En efecto, no se limita a abordar el tema desde
una perspectiva terica (lo cual es ya un logro), sino que lo vincula, de mane-
ra solvente, con su aplicacin en materia de asociaciones y de sociedades. Se
advierte con inteligencia que la patologa de la validez del acto jurdico se ex-
tiende a la provincia de la responsabilidad civil.
Quisiera detenerme en el encuadramiento terico de las ineficacias nego-
ciales. Un sector de la doctrina distingue, aunque en posicin que no compar-
to, la ineficacia estructural de la funcional(2). As, se afirma que la distincin
entre invalidez e ineficacia no me parece til. Por un lado, la terminologa
es indudablemente arbitraria, puesto que el contrato invlido tiene que ser
tambin por hiptesis ineficaz. Por esto habra que hablar, en todo caso, de una
ineficacia proveniente de la invalidez y de una ineficacia proveniente de otro

(1) SACCO, Rodolfo. Introduzione al Diritto Comparato. En: Trattato di Diritto Comparato, dirigido
por Rodolfo Sacco, UTET, Torino, 1992, p. 44.
(2) Como pone en evidencia, LLOVERAS DE RESK, Mara Emilia. Tratado terico-prctico de las nu-
lidades. Reimpresin, Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 4.

9
jairo cieza mora

tipo de causas o razones(3). Es objetable esta argumentacin, ya que como


advirtiera en otra sede, los actos invlidos (aunque precarios) producen efec-
tos jurdicos(4). En este mismo sentido, se habla de una ineficacia en sentido
amplio, que abarca tanto los hechos inherentes a la estructura del negocio,
que suponen una condicin de invalidez, como los extraos a dicha estructu-
ra, que aparejan una estricta ineficacia en los efectos(5).
Un sector de la doctrina nacional, siguiendo a esta doctrina, propone la cla-
sificacin de la ineficacia en estructural y funcional. La primera (que tambin
recibe el nombre de invalidez) es entendida como aquella que se presenta al
momento mismo de la celebracin del acto jurdico, es decir, se trata de un
acto jurdico afectado por una causal de ineficacia desde el momento mismo
de su celebracin o formacin(6). La ineficacia funcional supone en todos los
casos un acto jurdico perfectamente estructurado, en el cual han concurrido
todos sus elementos, presupuestos y requisitos de orden legal, solo que dicho
acto jurdico por un evento ajeno a su estructura debe dejar de producir efec-
tos jurdicos(7).
Comparto plenamente que la invalidez resulta siempre contempornea
con la formacin o estructuracin del acto, en tanto que, en general y como
principio bsico, la ineficacia es un amplio fenmeno (total o parcial; poste-
rior, inmediato o no, para darse en una fase ya avanzada de la ejecucin del
negocio) que presupone negocios vlidos y perfectos (regulares) en su ciclo
formativo pero cuyas consecuencias en nuestro mbito, las que se deriven
de las relaciones contractuales o no se dan o se malogran en todo o en par-
te repercutiendo fundamentalmente sobre los tramos pendientes que quedan
as sin virtualidad. La causa de esa prdida de vigencia rescisin, resolucin,
revocacin, caducidad del plazo, condicionalidad de su operatividad, etc. es
exgena, extrnseca, viene desde fuera en razn de factores gravitantes que

(3) DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, I, Introduccin a la Teora del
Contrato, Civitas, Madrid, 1996, p. 457.
(4) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto jurdico negocial. Anlisis doctrinario, legislativo y jurispru-
dencial, 2 edicin, actualizada, aumentada, corregida, Gaceta Jurdica, Lima, 2010, p. 14.
(5) MOSSET ITURRASPE, Jorge. Contratos. EDIAR, Buenos Aires, 1987, nota a pie de pgina 2, 325.
Del mismo autor y en el mismo sentido, Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios. Tomo I,
EDIAR, Buenos Aires, 1974, p. 187.
(6) TABOADA CRDOVA, Lizardo. Nulidad de acto jurdico. 2 edicin, Grijley, Lima, 2002, p. 30.
(7) Ibdem, p. 32. En este mismo sentido, CIEZA MORA, Jairo. La nulidad y la impugnacin de acuer-
dos. Su problemtica en materia civil y societaria, Grijley, Lima, 2009, p. 13.

10
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

inciden en el desenvolvimiento normal del acto(8). Por ello se advierte que en


lo referente a la nulidad y la ineficacia las dificultades comienzan con la va-
riedad del vocabulario utilizado y la falta de precisin conceptual(9).
Si bien como sabiamente sostiene Garca Maynez clasificar es un pro-
blema de perspectiva, la distincin de ineficacia estructural y funcional, es
cuestionable por el simple hecho que parte de la premisa equivocada (ya ad-
vertida) que el acto invlido no produce efectos jurdicos. Paradjicamente,
dicha clasificacin, puede ser de mucha utilidad frente a la contradiccin crea-
da por la Ley N29571, Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, del
01/09/10, con el Cdigo Civil. En efecto, el artculo 49.1 del Cdigo de Pro-
teccin y Defensa del Consumidor, Ley N29571, del 01/09/10, define a las
clusulas abusivas de la siguiente manera:
En los contratos por adhesin y en las clusulas generales de contrata-
cin no aprobadas administrativamente, se consideran clusulas abusivas
y, por lo tanto, inexigibles todas aquellas estipulaciones no negociadas in-
dividualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, coloquen al
consumidor, en su perjuicio, en una situacin de desventaja o desigualdad
o anulen sus derechos.
En materia de clusulas vejatorias, siguiendo el modelo de la Directiva
Comunitaria N93/13/CEE, el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consu-
midor se alinea dentro de los pases que asimilan una tutela (que a su vez,
se inspira en el modelo jurdico alemn) basada en una lista negra y en una
lista gris(10). La lista negra (art. 50) contiene un elenco de clusulas que es-
tn afectas de ineficacia absoluta y la lista gris (art. 51) de ineficacia relativa.
Esta ltima es un nmerus apertus (son ejemplificativas, no taxativas). Evi-
dentemente, solo la autoridad judicial puede declararlas ineficaces, mientras
que la autoridad administrativa (segn el art. 52.1) puede inaplicarlas. Aho-
ra bien, como se advirti, se presenta una contradiccin con lo regulado en el
artculo 1398 del CC (que sanciona con nulidad el mismo supuesto). Ello ge-
nera en lo que a relaciones de consumo por adhesin se refiere las siguien-
tes interpretaciones:

(8) MORELLO, Augusto. Ineficacia y frustracin del contrato. Librera Editora Platense-Abeledo Pe-
rrot, La Plata-Buenos Aires, 1975, pp. 69-70.
(9) Ibdem, p. 71.
(10) Cfr. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Las clusulas vejatorias en los contratos estipulados unilateral-
mente. En: Thmis, Revista de Derecho, 2 epoca, N38, 1998.

11
jairo cieza mora

a. En aplicacin del principio de especialidad, entender que en la contra-


tacin masiva con el consumidor se tendr el rgimen de ineficacia,
mientras que en las relaciones en las cuales no hayan consumidores, el
de nulidad (art. 1398 del CC).
b. Entender la ineficacia (sea absoluta o relativa) regulada en el CPDC
como ineficacia estructural, o sea invalidez, entendiendo a la absoluta
como nulidad y a la relativa como anulabilidad.
No obstante ello, basndome en el argumento de la coherencia en la in-
terpretacin normativa (insisto, aunque no compartiendo esta lnea de pensa-
miento) hara entender que, cuando el Cdigo de los Consumidores, en sus
artculos 50 y 51, regula la ineficacia absoluta y relativa, hace referencia a la
ineficacia estructural, vale decir, a la nulidad y a la anulabilidad, respectiva-
mente. Ntese que esta distincin tambin ha tenido acogida a nivel legislati-
vo. As, en el balotario de las materias en Derecho para los concursos pblicos
de mrito para el acceso a la funcin notarial, aprobado por R. M. N0311-
2008-JUS, del 05/06/08, en la balota 18 se detalla la eficacia estructural del
acto jurdico (validez) y en la balota 39 se hace referencia a la ineficacia
funcional. A nivel de legislacin comparada, merece citarse el artculo 382
del Anteproyecto del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina, del
ao 2012, el cual establece, bajo el ttulo de categoras de ineficacia que:
Los actos jurdicos pueden ser ineficaces en razn de su invalidez o de su
inoponibilidad respecto de determinadas personas.
La importancia de estudiar sistemticamente las nulidades con las impug-
naciones de las decisiones de los integrantes de las personas jurdicas, se hace
patente en casos penosos (por no decir menos) como fue la decisin de la
Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema (Cas. N4938-2009-Lima), del
20/10/10: una asociada impugna fuera del plazo un acuerdo de la asamblea ge-
neral; pero como invoca la causal de nulidad por fin ilcito, se acoge al plazo
de 10 aos regulado en el artculo 2001.1 del CC (y no el de 60 o 30 das re-
gulado en el art. 92 del CC). Desconociendo abiertamente el principio de es-
pecialidad, se afirma que:
Quinto: Que, analizada la resolucin impugnada, aparece que el Colegia-
do de la Sala Civil de Lima, al revocar la apelada y declarar improcedente
la demanda ha emitido un pronunciamiento inhibitorio impropio a la tra-
mitacin seguida en los presentes autos, habida cuenta que de la preten-
sin de la demanda y de la fijacin de los puntos controvertidos se advierte

12
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

que corresponda emitir un pronunciamiento de fondo acorde a la natura-


leza del proceso, ms an, cuando el argumento sostenido por la Sala de
haberse omitido emplear el mecanismo que establece el artculo 92 del
Cdigo Civil deviene en inviable en tanto que el discernimiento esbozado
por la Sala difiere de lo peticionado expresamente por la accionante en su
escrito de demanda, esto es, establecer si las Asambleas Generales de fe-
chas tres de agosto y catorce de noviembre del ao dos mil dos respecti-
vamente, presidida por Valentn Rojas Malaver, se encuentran incursos en
las causales de nulidad prevista en los incisos 4, 7 y 8 del artculo 219 del
Cdigo Civil, as como establecer la nulidad del asiento nmero A00002
de la partida registral nmero 019337905 de los Registros de Personas Ju-
rdicas de Lima; Sexto: Que siendo ello as, es evidente que la sentencia
impugnada ha sido expedida contraviniendo el numeral 3 del artculo 122
del Cdigo Procesal Civil, incurriendo en causal de nulidad prevista en el
artculo 171 del mismo Cdigo.
Los vocales supremos olvidan neciamente que el motivo de la impugna-
cin es la nulidad y esta, en atencin del principio de especialidad, tiene que
sujetarse al plazo previsto en el artculo 92 del CC. Este precedente ha sido
calificado por Jairo Cieza como nefasto(11). Por fortuna, contamos con otro
precedente de la Corte Suprema, en el cual (para variar) se dice lo contrario.
As, en la Cas. N641-97-Hunuco, del 12/08/98, se decidi que:
La asociacin emplazada se encuentra regida por sus estatutos y por los
artculos 82 y siguientes del Cdigo Civil, estableciendo el artculo 92 del
Cdigo Sustantivo una va especial para que los asociados puedan impug-
nar judicialmente los acuerdos que violen las disposiciones estatutarias o
legales, debiendo entenderse que en esta ltima se incluyen los supuestos
previstos en el artculo 219 del Cdigo Civil; es decir, el mencionado dis-
positivo legal ha previsto una va especial para impugnar los acuerdos vio-
latorios de las disposiciones legales o estatutarias, no siendo posible im-
pugnarse por una va distinta a la mencionada.
Estas breves reflexiones, ms all de que se est de acuerdo o no con cier-
tas ideas (en verdad comparto prcticamente la totalidad del planteamiento
del autor), revelan que una verdadera actitud cientfica no se encuentra en el

(11) CIEZA MORA, Jairo. La violencia en el tiempo. Ahora se pueden impugnar acuerdos dentro de
los diez aos de tomados. En: Revista Jurdica del Per, N126, Normas Legales, Lima, agosto de
2011, p. 13.

13
jairo cieza mora

consenso dogmtico, ni en la crtica fundamentalista: el contraste de las opi-


niones genera la posibilidad de reforzar posiciones o enrumbarlas en otra di-
reccin o simplemente rectificar. En verdad, publicar un libro es un acto de
valenta, porque no se circunscribe a transmitir un aporte original, sino que
implica inexorablemente su confrontacin con la comunidad cientfica.
Es aqu que se justifica el pensamiento de Christian Jacq: el combate por la
justicia se da da a da, lo enfrenta el estudiante que busca mejorar sus conoci-
mientos, el profesor que ensea con el ejemplo, el abogado que defiende una
buena causa, el juez que tiene que decidir frente a presiones externas, el fun-
cionario probo ante un sistema corrompido, el investigador que es fiel con las
citas. El libro de Jairo Cieza Mora estudia una realidad patente: el actuar ju-
rdicamente relevante de los sujetos de derecho, en ejercicio de su autonoma
privada, en no pocas ocasiones raya en lo ilcito (que abarca no solo el senti-
do formal de lo ilegal, sino tambin aquel material de lo injusto). Ello nos lle-
va al campo de la invalidez. Por eso resulta imperativo estudiar los remedios
que el Derecho pone a disposicin de los afectados, justamente, para lograr
una justa convivencia. El autor asume el reto y sale victorioso en esta oportu-
nidad. Estoy convencido que ello se repetir en este combate cotidiano que
es el de vivir honestamente.
San Juan, 31 de marzo de 2012.
Juan Espinoza Espinoza
Profesor de Derecho Civil de las Facultades de Derecho de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, de la Pontificia Universidad Catlica del
Per y de la Universidad de Lima.

14
PREFACIO

El presente libro constituye una investigacin que busca conciliar aspec-


tos en materia civil y societaria y que ha sido la maduracin de mis ideas en el
desarrollo de instituciones jurdicas como la invalidez, la ineficacia, la inexis-
tencia, aplicadas a la nulidad y a la impugnacin de acuerdos tanto en las
asociaciones como en las personas jurdicas lucrativas.
El devenir personal y profesional que nos lleva a veces por caminos ines-
perados, en mi caso, plasmados en mi experiencia, por ejemplo, como asesor
legal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, o como asesor legal
externo del Club Universitario de Deportes, y otras asociaciones y socieda-
des comerciales, me permitieron ver la importancia del desarrollo asambleario
y del cuestionamiento de los acuerdos tomados por los mximos rganos de
las personas jurdicas, tanto en materia asociativa, referida a las asociaciones,
como societaria, referida a las sociedades annimas.
La experiencia antes comentada tambin me permiti comprender la evi-
dente retroalimentacin entre el Derecho Privado, en estricto, el Derecho Ci-
vil y el Derecho Comercial. Asimismo, el estudio de las impugnaciones de los
acuerdos emitidos por las asociaciones o sociedades, en cierta forma, fue una
excusa para m, sin dejar el tema central del libro, para abordar aspectos del
Derecho Civil y Comercial que son hasta la fecha controvertibles.
La presente obra tiene IX captulos que tratan los problemas en materia de
nulidad e impugnacin de acuerdos tanto en el Cdigo Civil como en la Ley
General de Sociedades. Lo que este trabajo busca es ofrecer una visin, lo ms
completa posible, sobre la impugnacin de acuerdos desde una ptica doctri-
naria, legislativa y jurisprudencial.
No puedo abandonar estas pginas sin agradecer a Juan Espinoza Espinoza,
quien siendo mi profesor en la maestra, me introdujo en el mundo de la do-
cencia universitaria y por ende, de la investigacin. Asimismo, agradezco a
mis alumnos de las diversas facultades de Derecho que con sus inquietudes

15
jairo cieza mora

y dudas me han permitido seguir cuestionndome y convencindome que no


hay una sola verdad absoluta y que la investigacin es un camino tortuoso
pero a la vez, placentero y motivador.
Agradezco sobremanera a mis colaboradores en la investigacin. A Mara
Jos Olavarra Parra que con su paciencia y apoyo ha dejado parte de su tiem-
po para apoyarme en las aventuras intelectuales. A Fort Ninamancco Crdova,
quien me ha apoyado desde su inquietud intelectual y profesional. A Paola
Atoche Fernndez y Jaliya Retamozo Escobar, buenas amigas y excelentes
profesionales. A Joyce Cieza Mora, quien desde una perspectiva profesional,
me ha apoyado con sus sugerencias. A Valeria Solano Carrillo, Giuliana Sil-
vestre Chura, Annie Collazos y Azucena Jugo Oblitas, siempre interesadas en
los temas acadmicos de la docencia universitaria.
Al Dr. Grover Mori por su constante apoyo intelectual. Y, finalmente, a
mis padres Napolen y Dolores; y a mis hermanos Erico y Joyce, por estar ah
siempre en todos los momentos.

16
INTRODUCCIN

El artculo 139 de nuestra Ley General de Sociedades (LGS) regula los


llamados acuerdos impugnables(1), siendo estos, aquellos cuyo contenido sea
contrario a la Ley General de Sociedades, se opongan al estatuto o al pacto so-
cial o lesionen, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los
intereses de la sociedad. En el mismo artculo se hace mencin a los acuerdos
que incurran en causal de anulabilidad prevista en la Ley, o en el Cdigo Ci-
vil. Sin embargo, el problema comienza cuando once artculos ms adelante
(artculo 150) se regula en la LGS la denominada Accin de Nulidad, que pre-
v: Procede la accin de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta con-
trarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas
en esta ley o en el Cdigo Civil. Cualquier persona que tenga legtimo inters
puede interponer accin de nulidad contra los acuerdos mencionados en el p-
rrafo anterior, la que se sustanciar en el proceso de conocimiento. La accin
de nulidad caduca al ao de la adopcin del acuerdo respectivo.
Este artculo, el 150 de la LGS, nos remite al artculo 38 de la LGS, el mis-
mo que precepta: Son nulos los acuerdos societarios adoptados con omisin
de las formalidades de publicidad prescritas, contrarios a las leyes que intere-
san al orden pblico o a las buenas costumbres, a las estipulaciones del pacto
social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio
directo o indirecto de uno o varios socios (...).

(1) Artculo 139.- Acuerdos Impugnables Pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la jun-
ta general cuyo contenido sea contrario a esta ley, se oponga al estatuto o al pacto social o lesione, en
beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. Los acuerdos
que incurran en causal de anulabilidad prevista en la Ley o en el Cdigo Civil, tambin sern impug-
nables en los plazos y formas que seala la ley. No procede la impugnacin cuando el acuerdo haya
sido revocado, o sustituido por otro adoptado conforme a ley, al pacto social o al estatuto. El juez
mandar tener por concluido el proceso y dispondr el archivo de los autos, cualquiera que sea su es-
tado, si la sociedad acredita que el acuerdo ha sido revocado sustituido conforme a lo prescrito en el
prrafo precedente. En los casos previstos en los dos prrafos anteriores, no se perjudica el derecho
adquirido por el tercero de buena fe.

17
jairo cieza mora

Como se puede apreciar nuestra LGS, querindolo o no, nos coloca hasta
ante cuatro supuestos para cuestionar la validez de los acuerdos societarios:
a) La Impugnacin de acuerdos propiamente dicha regulada en los su-
puestos previstos en el artculo 139 de la LGS.
b) La anulabilidad prevista en el segundo prrafo del artculo 139 de la
LGS.
c) La denominada accin de nulidad prevista en el artculo 150 de la
LGS, y
d) La denominada nulidad de acuerdos societarios regulada en el artculo
38 de la LGS.
De una lectura detenida de los artculos arriba referidos se puede invocar
la accin de nulidad de acuerdos (con las ventajas que esto implica, baste re-
cordar el mayor plazo, o la posibilidad de legitimacin de un tercero) haciendo
mencin a las causales de impugnacin de acuerdos propiamente dicha des-
crita en el literal a) precedente, lo cual hace muchas veces lrica su presencia
en el ordenamiento jurdico y ante esto la jurisprudencia no ha tenido una res-
puesta clara. Esto se agrava cuando los operadores del derecho inclusive cues-
tionan la validez y eficacia de un acuerdo a travs de las acciones ordinarias
de Nulidad de Acto Jurdico, como recientes sentencias han expresado, con lo
cual el panorama se vuelve an ms confuso.
Efectivamente, si el artculo 38 de la LGS, referido a la nulidad de acuer-
dos invoca como causales de nulidad la adopcin de acuerdos contrarios a las
estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de
la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios, nos pre-
guntamos: Qu diferencia este listado, de las causales invocadas para la im-
pugnacin judicial de acuerdos previstas en el artculo 139 de la LGS? Que-
da claro entonces que el tema es incierto y merece un estudio para mejorar su
sistemtica en la LGS.
Sin embargo en el presente trabajo no nos limitaremos a analizar la pro-
blemtica que en materia legislativa se viene dando desde la promulgacin de
la Ley N 26887, sino que seremos acuciosos en el estudio de las instituciones
que sustentan las normas estudiadas, como, por ejemplo, el caso de las inefi-
cacias negociales, la legitimidad para impugnar acuerdos, las medidas caute-
lares aplicables para suspender acuerdos, en el plazo de caducidad, etc. Todo
esto bajo un enfoque doctrinario, legislativo y jurisprudencial. Consideramos

18
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

que el estudio de una institucin, cualquiera que fuere en el derecho, tiene que
ser abordada desde estas perspectivas y no limitndonos a la legislacin, doc-
trina o jurisprudencia nacional sino tambin a lo mejor de estas expresiones en
el mbito comparado. Esa es la manera de tener un enfoque ms amplio, com-
pleto y que nos permite atender con solvencia el desafo de las controversias
que en materia del tema estudiado se presentan. Y no solamente eso. El dere-
cho es una ciencia que no est sola o encapsulada es una ciencia que necesi-
ta oxigenarse con otras disciplinas para contextualizar y comprender la evolu-
cin, presencia, y aplicacin de la norma.
En el caso de las personas jurdicas sin finalidad lucrativa (asociaciones,
fundaciones, comits) reguladas en nuestro Cdigo Civil, no existen las dis-
tinciones que han sido desarrolladas en nuestra LGS, estando la impugnacin
de acuerdos de asambleas prevista en el artculo 92 del Cdigo Civil en caso
de violacin de disposiciones legales o estatutarias y las razones de nulidad de
actos derivados de las asambleas se rige por las causales de nulidad absoluta
prescritas en el artculo 219 del Cdigo Civil(2), siendo un problema recurren-
te en las personas jurdicas, un desarrollo legislativo ms adecuado.
Si bien es cierto la nulidad de acuerdos propiamente dicha se encuentra
regulada en el artculo 150 de la Ley General de Sociedades (LGS), esta ins-
titucin se confunde y superpone en la prctica con la figura de la Impugna-
cin Judicial de Acuerdos, la que se encuentra ordenada en el artculo 139 de
la LGS, como mencionamos. Similar confusin se presenta en el ordenamien-
to civil en el cual las causales de impugnacin judicial de acuerdos prevista en
el artculo 92 del Cdigo Civil se asimilan con las de nulidad del Acto Jurdi-
co previstas en el artculo 219 del mismo cuerpo normativo. En el formante
jurisprudencial peruano existe tambin una superposicin de conceptos cuan-
do se habla de las causas para invocar la nulidad o la impugnacin de determi-
nado acuerdo en materia societaria, lo cual genera incertidumbre jurdica y se
constituye en un obstculo para el trfico comercial. Se requiere de una siste-
matizacin de estos artculos que regule y distinga adecuadamente la nulidad
e impugnacin de acuerdos tanto en materia societaria como en el campo civil.

(2) Art. 219.- El acto jurdico es nulo: 1) Cuando falta la manifestacin de voluntad del agente, 2) Cuan-
do se haya practicado por persona absolutamente incapaz, 3) Cuando su objeto es fsica o jurdica-
mente imposible o cuando sea indeterminable, 4) Cuando su fin sea ilcito, 5) Cuando adolezca de si-
mulacin absoluta, 6) Cuando no revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad 7) Cuando la ley
lo declara nulo 8) en Caso del artculo V del Ttulo Preliminar, salvo que la Ley establezca sancin
diversa.

19
jairo cieza mora

A continuacin presentamos un cuadro que grafique la problemtica del


tema tratado en este libro, el que no se limita al anlisis frio sino que desplie-
ga su abanico hacia horizontes ms lejanos en su afn de alcanzar la compren-
sin del fenmeno materia de estudio.

Nulidad de
Accin de Accin de
Asociaciones acuerdos
impugnacin nulidad
societarios
Reg. Legal Art. 92 del CC Art. 38 de la Arts. 139 al 149 Art. 150 de la
LGS de la LGS LGS
Legitima- Miembro de la Socios en la nicamente los Cualquier perso-
cin para asociacin LGS accionistas na con legtimo
obrar activa inters

Causales o - Violacin de Son nulos los - Acuerdo con- - Acuerdos con-


supuestos disposiciones acuerdos por: trario a la ley. trarios a nor-
de impugna- legales o esta- - Omisin de las - Acuerdo con- mas imperati-
cin tutarias. formalidades trario o que vas.
de publicidad entre en con- - Acuerdos que
prescritas. flicto con esti- incurran en
- Contrarios a pulaciones del causales de
leyes que inte- pacto social o nulidad pre-
resan al orden del estatuto. vistas en la
pblico y bue- - Acuerdo cuyo Ley o CC.
nas costum- contenido le-
bres. sione los in-
- Contrarios a tereses de la
las estipula- sociedad en
ciones del pac- beneficio di-
to social o del recto o indi-
estatuto. recto de uno o
varios socios.
- Que lesionen
los intereses - Acuerdo cuyo
de la sociedad contenido in-
en beneficio curra en algu-
directo o indi- na causal de
recto de uno o anulabilidad
varios socios. prevista en la
Ley o CC.
- En conflicto
con el pacto
social o el
estatuto.

20
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

Nulidad de
Accin de Accin de
Asociaciones acuerdos
impugnacin nulidad
societarios
Va procedi- - Abreviado - Conocimiento - Abreviado - Conocimiento
mental - (excepcin:
sumarsimo,
por defectos
de convocato-
ria o falta de
qurum).
Plazo de cadu- - 60 das hbi- - 2 meses (si - Un ao
cidad (desde la les. concurre a la
adopcin del - 30 das luego junta).
acuerdo) de la inscrip- - 3 meses (si
cin. no concurre).
- 1 mes desde la
inscripcin (si
el acuerdo es
inscribible).

21
CAPTULO I

LAS INEFICACIAS NEGOCIALES:


SU IMPORTANCIA EN LA NULIDAD
DE ACUERDOS

La nulidad de acuerdos en materia civil o societaria tiene como presupues-


to o base esencial la Teora de las Ineficacias Negociales, institucin que vie-
ne a ser el gnero de otras instituciones jurdicas que seran ms bien especies
dentro de este gran marco conceptual (juicio de ineficacia). La ineficacia es-
tructural o tambin conocida como invalidez (veremos luego que es simple-
mente invalidez para un sector de la doctrina) comprende las subespecies
como son la nulidad, la anulabilidad y, aunque discutible, la rescisin. La ine-
ficacia funcional comprende a la resolucin, la suspensin, la caducidad y la
inoponibilidad. De otro lado, no se puede dejar de mencionar, que externa-
mente a lo que se ha denominado el juicio de ineficacia, dentro del cual estn
las ineficacias negociales antes indicadas, est el denominado juicio de irre-
levancia, dentro del cual se presenta una institucin, que si bien no est reco-
nocida en nuestro Cdigo Civil es necesario comentarla debido a su importan-
cia terica y prctica, nos estamos refiriendo a la inexistencia.
Los institutos jurdicos mencionados precedentemente constituyen un
complejo conglomerado de conceptos que en nuestra legislacin, doctrina y
jurisprudencia aparecen con carencias en su sistematizacin, con excepcin
de algunos documentados trabajos de la doctrina nacional contempornea(1).

(1) Revsese: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los Principios contenidos en el Ttulo Preliminar del C-
digo Civil Peruano de 1984. Grijley, 2011 y su Acto jurdico negocial. 2 edicin, Gaceta Jurdica,
2010; TABOADA CRDOVA, Lizardo. Nulidad del acto jurdico. 2 edicin, Grijley, 2002; Acto ju-
rdico, negocio jurdico y contrato. 1 edicin, Grijley, 2002; PALACIOS MARTNEZ, Eric. La nuli-
dad del negocio jurdico. Jurista Editores, Lima, 2002; LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guiller-
mo. El negocio jurdico. 2 edicin, Grijley, 1994; MORALES HERVIAS, Rmulo. Estudios sobre

23
jairo cieza mora

Esta carencia de claridad conceptual dificulta muchas veces el trabajo de los


operadores jurdicos, por lo que antes de comenzar a trabajar directamente el
tema concerniente a la nulidad de acuerdos en materia asociativa (art. 92 y ss.
del Cdigo Civil - CC) y a la nulidad de acuerdos en materia societaria (art. 150
de la Ley General de Sociedades - LGS), considero pertinente adentrarme en
principio en el mundo de las ineficacias negociales (y tambin de la inexisten-
cia). Para este esfuerzo previo es conveniente definir y diferenciar algunas figu-
ras jurdicas que corresponden al campo del negocio jurdico, pero que sin em-
bargo deben ser tratados en el presente apartado a fin de, posteriormente, poder
comprender con mayor solidez la institucin de nulidad de acuerdos en mate-
ria civil y societaria, tema que ha sido abordado casi siempre desde el punto de
vista comercial pero que sin embargo corresponde a la materia civil delimitar
los conceptos acerca de este instituto tan relevante en el mundo del Derecho
Privado y tambin, bajo otros criterios, en el del Derecho Pblico.
Las instituciones que a continuacin sern desarrolladas genricamente
constituyen para algunos el momento patolgico del negocio jurdico, es de-
cir la etapa en la cual se priva de efectos al negocio (ineficacia), o como en el
caso de la nulidad se afecta la estructura del mismo (invalidez), donde inclusi-
ve se puede dar la conversin del negocio jurdico o en la anulabilidad en don-
de se puede llegar a la confirmacin del negocio jurdico. En el supuesto de la
inexistencia consideramos que no se priva de efectos al negocio porque senci-
llamente no se presenta tal negocio ni su apariencia. Sin embargo antes de de-
sarrollar el estadio patolgico del negocio jurdico es importante desarrollar
lo concerniente a la estructura del negocio a fin de poder comprender con ma-
yor claridad cundo el negocio es atacado y privado de sus efectos, es decir,
que en caso de que los elementos, presupuestos o requisitos del negocio es-
tn ausentes o viciados, el ordenamiento jurdico responde a travs de las in-
eficacias negociales o en todo caso con la inexistencia (juicio de irrelevancia).

I. LA ESTRUCTURA DEL NEGOCIO JURDICO


Entendemos la estructura como el arreglo o disposicin de las diver-
sas partes de un todo(2). Podemos decir que los negocios jurdicos, que se-
ran el todo, tienen diversas partes o componentes, es decir, tienen una

Teora General del Negocio Jurdico. ARA Editores, 2002 y su Teora General del Contrato, Edito-
rial Grijley, 2006; ESCOBAR ROZAS, Freddy. Cdigo Civil Comentado. Tomo I, Gaceta Jurdica,
2003.
(2) Diccionario LAROUSSE ilustrado, por Ramn Garca Pelayo y Gross, Ediciones Larousse, 1995. Si-
nnimo Composicin.

24
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

estructura conformada por diversos aspectos: los elementos, los presupues-


tos y los requisitos(3).

ASPECTOS DE LA ESTRUCTURA DEL NEGOCIO JURDICO


1. Los elementos
Los elementos se entienden como los componentes del negocio jurdico,
es decir, todo aquello que conforma el negocio jurdico celebrado por los su-
jetos. En tal sentido, se entiende modernamente (aunque el tema es debatible)
como los nicos elementos comunes a todo negocio jurdico a dos: la decla-
racin o manifestacin de voluntad y la causa o finalidad.

a. Declaracin o manifestacin de voluntad


Este concepto aparece para explicar el negocio jurdico, siendo tomado
por los franceses (que hablan de acto jurdico) que consideraron de tal impor-
tancia la manifestacin de voluntad que la identificaron con el concepto de
acto jurdico. Esta doctrina influenci en nuestro Cdigo Civil, prueba de ello
se aprecia en lo prescrito por el artculo 140 del Cdigo Civil (CC) que iden-
tifica acto jurdico con manifestacin de voluntad. En la actualidad esta doc-
trina se entiende superada, puesto que la doctrina mayoritaria considera que si
bien la manifestacin de voluntad juega un papel predominante en la forma-
cin de actos jurdicos, no es el negocio jurdico en s mismo, sino que solo
constituye un elemento del mismo, que conjuntamente con otros elementos,
presupuestos y requisitos (forman la estructura del negocio) van a dar como
resultado la creacin de un negocio jurdico.
Ello encuentra lgica al concebir a la manifestacin de voluntad como
aquella exteriorizacin del querer interno de los sujetos de derecho, que tie-
ne por finalidad producir efectos en el plano jurdico en perfecto uso de su au-
tonoma privada. Tomando las palabras de Emilio Betti: La declaracin, por

(3) TABOADA CRDOVA, Lizardo. Nulidad del acto jurdico. Ob. cit., p. 35. El referido autor, uno de
los ms importantes referentes en materia de Negocio Jurdico expresa: No debe olvidarse que cuando
nos referimos a la celebracin o formacin de un acto jurdico nos estamos refiriendo al momento en el
cual se conforma o compone el acto jurdico por la concurrencia de todos los aspectos de su estructu-
ra, bien se trate de sus elementos, presupuestos y requisitos, Ibdem, p. 30. Respecto a la ineficacia co-
menta: Sin embargo, no basta que se trate de una causal de ineficacia que se presenta al momento de
la formacin, sino que adems de ello es necesario que la causal suponga un defecto en la estructura del
acto jurdico. En otros trminos, todos los supuestos de ineficacia estructural, como su propio nombre
lo indica claramente, suponen un acto jurdico mal formado, mal estructurado, con un defecto congni-
to, de modo tal que se trate de un acto jurdico con un defecto intrnseco. Ibdem, p. 31.

25
jairo cieza mora

lo tanto, tiene naturaleza preceptiva o dispositiva, y en consecuencia, carcter


vinculante; el comportamiento tiene igualmente, por s, tal carcter. (...) dis-
posicin con la que el individuo dicta reglas a sus relaciones con otros ya que
alcanza, una trascendencia esencialmente social y una eficacia operativa pro-
pia, no vlida en otra forma; eficacia, que primero lgicamente despliega so-
bre el plano social y despus, merced a la sancin del derecho, est destinada
a producirse tambin sobre el jurdico(4).
Tal definicin establece que si bien la manifestacin de voluntad se encuen-
tra destinada a la produccin de efectos jurdicos, tal trmino va ms all, por-
que la esencia verdadera de la exteriorizacin de voluntad consiste en la au-
torregulacin, en la creacin de normas, que tendrn efectos inter partes, esta
nocin complementa la anterior, ya que aqu se toma en cuenta la autonoma
privada. As, autorizada doctrina nacional establece que por la manifestacin
de voluntad debemos entender la exteriorizacin de un hecho psquico inter-
no, que consciente y voluntariamente trasciende del individuo y surte efectos
ante terceros con valor expositivo, aunque estuviera lejos del nimo del agen-
te el querer producir tales efectos(5). Renato Scognamiglio en su seero traba-
jo de investigacin, recientemente traducido para nuestro pas(6) nos dice que
cuando se habla de declaracin en sentido tcnico se hace referencia y lo
precisaremos mejor enseguida a una forma peculiar, y no a la forma en ge-
neral o, segn la concepcin tradicional, a la exteriorizacin de la voluntad(7).
Esto se complementa cuando seala: Segn autorizada opinin de Manigk, la
declaracin de voluntad se contrapone a la simple exteriorizacin (Willensau-
serung), atendiendo al fin de notificacin que anima a la primera(8).
b. La causa y finalidad
Resulta necesario aclarar que la doctrina no encuentra consenso en rela-
cin a la definicin de causa, puesto que autores como Emilio Betti identifican

(4) BETTI, Emilio. Teora general del negocio jurdico. Granada, Editorial Comares, S.L., 2000, p. 58.
(5) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El negocio jurdico. Ob. cit., p. 102.
(6) SCOGNAMIGLIO, Renato. Contribucin a la teora del negocio jurdico. Edicin, traduccin y no-
tas de LEN L. Leysser, Prlogo de Pietro Rescigno. Grijley, 2004.
(7) Ibdem, p. 282.
(8) Ibdem, p. 284. Este autor ms adelante nos refiere las teora en materia de manifestacin de voluntad:
Como es sabido, hay dos teoras que prevalecen en relacin al criterio distintivo de las declaraciones:
una de ellas es la subjetiva, segn la cual debe tenerse en cuenta el propsito del agente, de efectuar
una declaracin (de voluntad), propsito que no estara presente en la declaracin tcita; la otra es la
objetiva, segn la cual se toman en consideracin los medios a travs de los cuales se efecta la mani-
festacin, y se distingue entre comportamientos destinados a exteriorizar una determinada voluntad y
hechos concluyentes a travs de los cuales es posible deducir la voluntad. Ibdem, p. 287.

26
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

a la causa como la funcin econmico-social del negocio. Seala Betti que los
elementos del negocio son tambin elementos de su causa, como funcin t-
pica. Al respecto Lizardo Taboada, en el ms completo trabajo que se ha de-
sarrollado en el pas sobre la causa, expresa sobre la posicin del maestro ita-
liano, Ello es as justamente porque Betti considera que la causa, antes que
todo, es una nocin social y extrajurdica. En tal sentido es obvio que si deci-
mos que la causa es la funcin netamente social, llegamos a confundirla con
la totalidad de los elementos del negocio, por cuanto la funcin estrictamente
social es el resultado de todos los elementos de cada negocio jurdico, segn
su uso constante en la realidad social(9). El concepto de causa en su aspecto
objetivo establece que: (...) a pesar de reconocer que la causa es la funcin
social, socialmente digna y razonable, en nuestra construccin la causa es una
nocin jurdica que tiene el significado de social(10). El aspecto subjetivo de
la causa permite la incorporacin de los motivos concretos y determinantes de
los sujetos, cuando estos se conviertan en la base o razn exclusiva del nego-
cio jurdico como (...) una razn prctica tpica inmanente a l, [...] un inte-
rs social al que aquella responde. Es decir se concibe a la causa con su fina-
lidad prctica impuesta por el ordenamiento jurdico (causa objetiva), y otros
autores conciben a la causa como aquella finalidad subjetiva, perseguida por
las partes que realizan el acto jurdico en concreto (causa subjetiva).
Esto es, si tomamos en consideracin la primera concepcin diramos que
en un contrato de compraventa de vehculo, la causa viene a ser la propia com-
praventa, pero si asumimos la posicin de causa desde el punto de vista subje-
tivo, aceptaramos que en el ejemplo antes propuesto, la causa sera la finali-
dad perseguida por las partes, esta es realizar un contrato de compraventa para
la obtencin de un beneficio (ya sea la propiedad del auto o la obtencin del
dinero) y la satisfaccin de sus necesidades; en realidad nosotros no observa-
mos una contraposicin entre ambas causas, ya que tanto la subjetiva como
la objetiva, se complementan, puesto que al celebrar las partes un contrato de
compraventa de un auto la finalidad perseguida por las partes ser la de lo-
grar, por un lado la adquisicin de la propiedad de dicho bien y por otro lado

(9) TABOADA CRDOVA, Lizardo. La causa del Negocio Jurdico. Grijley, 1996, p. 638. Este autor
haciendo un anlisis histrico de la causa del negocio, expresa: La causa segn la concepcin clsi-
ca no es sino el fin inmediato y directo, o el motivo abstracto, por el cual el deudor asume o contrae
una obligacin, siempre idntico, en todos los contratos de una misma categora, p. 646. As tambin
seala: En este sentido, segn la teora clsica la causa se identifica con el motivo abstracto, siem-
pre igual en todos los contratos de una misma naturaleza, sean estos contratos sinalagmticos, reales
o contratos a ttulo gratuito, p. 647.
(10) Ibdem, p. 638.

27
jairo cieza mora

la finalidad del vendedor ser la de recibir una determinada suma de dinero en


contraprestacin al bien otorgado; y as mismo el ordenamiento jurdico esta-
r conforme, puesto que, con la celebracin de tal acto jurdico se ha cumpli-
do con la finalidad del contrato de compraventa de conformidad con las reglas
impuestas por el sistema jurdico, contrato que dentro del mercado asumir un
papel trascendental, es decir mientras que la causa subjetiva apunta al inters
de las partes, la causa objetiva apunta a mantener una seguridad y coheren-
cia lgico-sistemtica de todo el ordenamiento jurdico, social, y econmico.
Lohmann Luca de Tena afirma que: (...) la causa subjetiva, o finalidad co-
mn y compartida por las partes en un determinado negocio, siempre habr
de coincidir con una causa objetiva o legal con determinadas consecuencias
de Derecho. Es decir que la finalidad de los intereses que las partes regulan al
obligarse, encuentre su cauce y marco adecuado en una causa legal que la re-
coge y la regula(11). As tambin este autor define la causa objetiva como (...)
el propsito concreto de cada tipo de negocio que produce un resultado social
determinado, al cual ha de adecuarse su contenido y la finalidad que las partes
pretenden conseguir con el mismo(12).
Si bien esta no es la sede para desarrollar el tema de la causa permtase-
nos decir que el profesor Taboada critica la concepcin de Emilio Betti de la
causa como funcin econmico social al considerar esta posicin, innovadora
en su momento, como no acorde con los tiempos actuales, pues no solamente
deben considerarse los intereses sociales sino tambin los intereses individua-
les socialmente necesarios y los individuales que sean dignos y razonables(13).

(11) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El negocio jurdico. Ob. cit., p. 95.
(12) Ibdem, p. 96.
(13) As el profesor Taboada seala: Por ello es que nosotros hemos criticado esta concepcin sobre la
causa, al no dar proteccin legal a los intereses individuales socialmente necesarios, ni a los intereses
estrictamente individuales, considerados socialmente razonables o dignos, Ob. cit., p. 653. Ms ade-
lante indica: En trminos ms precisos, no se puede aceptar dentro del mbito de los negocios atpi-
cos o innominados, nicamente a los que tengan una tipicidad social, no se puede desconocer la posi-
bilidad de los particulares de celebrar negocios o contratos atpicos que respondan exclusivamente a
una creacin de los mismos, Ob. cit., p. 657. Sigue manifestando: De este modo, la causa objetiva-
mente podr ser considerada como la funcin social del negocio jurdico, teniendo en cuenta las tres
clases de funciones sociales que la misma comprende: La funcin socialmente til, la funcin social-
mente necesaria y la funcin socialmente razonable (...) Ob. cit., p. 658. Finalmente dice: En con-
clusin, nuestro concepto de causa est referido a la funcin socialmente digna, oportuna, razonable,
seria, que responde al inters de la colaboracin social y de la proteccin de los sujetos mismos que
han celebrado el negocio jurdico, evitando el abuso de la parte ms fuerte. Dignidad y oportunidad
social que deber ser apreciada en consideracin al ambiente social vigente, esto es, con base en la
valoracin objetiva del ambiente social, Ob. cit., p. 665.

28
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

Sobre la causa se ha sostenido, en posicin que comparto, que es la fun-


cin prctico-individual, que es sometida por el ordenamiento jurdico a un
filtro de licitud que permite su proteccin por dicho ordenamiento normati-
vo, as como ofrece una pauta importante para su interpretacin(14), aunque,
como seal el tema es arduamente discutido en la doctrina(15).
2. Los presupuestos: el objeto y sujeto
La doctrina moderna hace referencia a los presupuestos, los cuales se defi-
nen como los antecedentes o trminos de referencia, es decir todo aquello que
es necesario que preexista para que el acto jurdico pueda celebrarse o formarse.
La idoneidad del objeto es entendida como la aptitud de los intereses so-
bre los que el negocio vierte para recibir el orden o reglamentacin prctica
que aquel se propone(16).
Autorizada doctrina nacional seala que: Desde otro punto de vista, tam-
poco conviene identificar el objeto con el contenido concreto de un negocio,
porque tal acepcin de contenido se confunde con la configuracin o regula-
cin normativa propia del negocio singular(17). El objeto, pues, no debe ser
confundido con la prestacin en los negocios obligacionales y el nuevo C-
digo ha sabido diferenciarlos adecuadamente: Si bien es cierto que en un pla-
no terico no es difcil observar la distincin, en la prctica no ocurre de igual
manera porque la generalidad de los casos cuando el objeto es una cosa, se
presta ms atencin a esta, como materia de la prestacin, sin advertir que el
primer objeto fue precisamente obligarse a tal prestacin(18).
Se concluye que el objeto del acto jurdico es la prestacin en las relacio-
nes jurdicas obligatorias, y no los bienes ni materiales ni inmateriales, esto
es, ni las cosas, ni los derechos que originar la realizacin de determinado
acto jurdico, ya que tales bienes solo sern transferidos de una esfera jurdica
a otra y en tal caso no se debe hacer referencia a posibilidad, sino a determina-
bilidad (requisito de los actos jurdicos); y ello resulta congruente, puesto que,
al regular el Cdigo Civil, la posibilidad fsica y jurdica del objeto se refiere
a si la conducta a realizar o realizada por las partes resulta posible de darse en
la realidad y si resulta aceptado por el derecho.

(14) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto jurdico negocial. Ob. cit., p. 81.
(15) MORALES HERVIAS, Rmulo. Estudios sobre Teora General del Contrato. Ob. cit., pp. 107-304.
(16) BETTI, Emilio. Teora general del negocio jurdico. Ob. cit., pp. 209 y 210.
(17) LOHMANN LUCA DE TENA. Ob. cit., p. 75.
(18) Ibdem, p. 76.

29
jairo cieza mora

Para la doctrina que comparto el objeto del acto jurdico es tanto la situa-
cin jurdica (posicin que ocupa el sujeto de derecho frente al ordenamien-
to jurdico), la relacin jurdica (vinculacin entre dos o ms situaciones jur-
dicas) o el bien (la realidad del mundo exterior, material o inmaterial, sobre la
cual recae el poder de los sujetos de derecho(19).
Otro sector autorizado de la doctrina seala que el objeto es el bien, anali-
zando esta conclusin desde la perspectiva del derecho romano, la historia ju-
rdica y la comparacin jurdica(20).
En cuanto al sujeto como presupuesto del acto jurdico, se hace referen-
cia a aquel sujeto de derecho. As Emilio Betti seala que: Los presupues-
tos de validez del negocio se agrupan en tres categoras segn que afecten: 1
al sujeto del negocio, o 2 al objeto del negocio, en s considerados, o bien, 3
a la situacin del sujeto respecto al objeto. En la primera hiptesis se trata de
la capacidad, en la segunda de la idoneidad del objeto, en la tercera de la le-
gitimacin para el negocio(21). Se entiende por capacidad aquella aptitud in-
trnseca de la parte para dar vida a negocios jurdicos; legitimacin es la ap-
titud para hacer surgir negocios jurdicos que tengan un determinado objeto,
en virtud de una relacin en que la parte se encuentra, o se pone con el obje-
to del acto. (...) Capacidad y legitimacin seran dos formas de la aptitud para
realizar actos jurdicos; solo que la capacidad debera ser entendida como ido-
neidad natural, la legitimacin en cambio como idoneidad adquirida. La capa-
cidad, en suma, como aptitud del hombre considerado como individuo, la le-
gitimacin como aptitud del hombre considerado en el seno de la sociedad(22).
3. Los requisitos: capacidad legal de ejercicio, capacidad natural, lici-
tud, posibilidad fsica y jurdica del objeto, determinacin en espe-
cie y cantidad, voluntad sometida a proceso normal de formacin
La doctrina ha hecho una clasificacin tomando como referente el pre-
cepto o la prestacin y los bienes. As se seala: a) Respecto del precepto

(19) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. cit., p. 77.


(20) MORALES HERVIAS, Rmulo. Ob. cit., p. 397. Asimismo el autor seala que: En realidad, el con-
trato constituye una entidad unitaria, jurdica y econmica. As la estructura econmica es definida
por la regulacin legal-convencional, y encuentra en el ordenamiento jurdico la razn y la regla de
su estabilidad. La operacin econmica se desequilibra muchas veces porque la finalidad que la ope-
racin tiende a satisfacer y realizar queda frustrada, pero lo que resulta directamente afectado es el
objeto. Es cierto que la causa es tomada en cuenta, pero lo determinante es el desequilibrio econmi-
co. Por tal razn, el objeto es un criterio clave para verificar la existencia o inexistencia de desequili-
brio econmico. Ob. cit., p. 394.
(21) BETTI, Emilio. Ob. cit., p. 192.
(22) Ibdem, pp. 193-194.

30
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

y, en su caso, de la prestacin: a) licitud; b) posibilidad fsica (solo de la


prestacin o de la ejecucin); c) posibilidad jurdica; d) determinabilidad. b)
Respecto de bienes (en ancho sentido, incluyendo derechos): a) posibilidad
fsica, cuando no sean de naturaleza inmaterial; b) posibilidad jurdica; d)
determinabilidad(23). La capacidad jurdica es la aptitud para ser titular de
situaciones jurdicas y la capacidad de ejercicio es la aptitud para ponerlas en
actuacin. Ambas constituyen el momento esttico y dinmico de la categora
jurdica denominada sujeto de derecho(24). El mismo Juan Espinoza ya en el
ao 1996 comentaba la identidad entre los conceptos de subjetividad, perso-
nalidad y capacidad(25).
La capacidad de las personas fsicas, como es clsico puede ser defini-
da como la cualidad, aptitud o idoneidad legal de toda persona por el solo
hecho de serlo que le permite ser sujeto de derechos y obligaciones; es de-
cir, posibilidad de ser parte de relaciones jurdicas(26). La capacidad de ejer-
cicio o de obrar es el aspecto dinmico de la de goce, y en virtud de la cual
el sujeto, en ejercicio de su libertad, acta su personalidad para producir por
su propia voluntad efectos jurdicos vlidos para s o para otros, ejerciendo

(23) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El negocio jurdico. Ob. cit., p. 79.
(24) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. 4 edicin, Gaceta Jurdica, 2004, p. 523.
(25) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ensayos sobre Teora General del Derecho y los Derechos de las
Personas. Estudios comparativos de circulacin de modelos jurdicos. Editorial Huallaga 1996,
p. 168 y ss. El profesor Espinoza Espinoza perfecciona los comentarios de la obra citada en su li-
bro sobre Derecho de personas, Ob. cit., p. 528 y ss., sealando: (...) En efecto cuando se habla de
subjetividad (o de sujeto de derecho) se alude a un centro de referencia normativo, vale decir, a la ti-
tularidad de un complejo de derechos y deberes. Por ello se afirma que el nexo que vincula las dos
ideas, de capacidad jurdica y subjetividad jurdica, es tan evidente e intrnseco que hace aparecer, in-
mediatamente clara y no necesaria de demostracin alguna, la necesidad de fundar la primera sobre
la segunda: de derivar la capacidad de los modos de ser ms generales y constantes del sujeto jurdi-
co (FALZEA). La titularidad en tanto situacin actual y efectiva comprende en s la aptitud para
ser titular. Titularidad y aptitud son dos momentos que no pueden ser concebidos separadamente. La
una supone inevitablemente a la otra y de consecuencia, su distincin conceptual no es correspon-
diente con los datos que nos ofrece la experiencia jurdica. La personalidad ha sido considerada como
la aptitud para ser sujeto de derecho, entendindose a esta como un concepto ms amplio que el de
la capacidad jurdica, dado que esta ltima era concebida como medida de la primera (DUSI). Otros
consideran estos dos trminos como sinnimos (FERRARA). Sobre otro plano, el concepto de per-
sonalidad es entendido como un valor (PERLINGIERI). La nocin de personalidad-aptitud se justi-
fica en un contexto donde existe identidad entre los conceptos de subjetividad y persona, pero frente
a los sujetos de derecho que no necesariamente son personas (concebido, organizaciones de personas
no inscritas) esta deviene insuficiente. Por consiguiente, existiendo identidad conceptual entre subje-
tividad, personalidad (al menos en parte) y capacidad, creo oportuno prescindir del uso de estos dos
ltimos trminos dado que responden a una concepcin de la presencia del hombre en la experiencia
jurdica asaz diversa respecto de aquella de nuestros das.
(26) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El negocio jurdico. Ob. cit., p. 65.

31
jairo cieza mora

derechos y cumpliendo obligaciones, responsabilizndose directamente de su


conducta(27).
Concluimos expresando que la subjetividad, la capacidad (entendida como
capacidad de obrar, que sera la nica), y en su caso la legitimacin constitu-
yen caracteres que estn en la periferia del negocio; son pues requisitos o an-
tecedentes que se incorporan al negocio por accin del sujeto participante en
este. No forman parte, en consecuencia, de la estructura del negocio, pero in-
fluyen sobre la produccin de sus efectos.
De otro lado la licitud del precepto de voluntad declarado o de la conduc-
ta que es regulada por el negocio constituye un requisito de este, porque no
son dignos de proteccin jurdica cuando vulneran el orden pblico, las nor-
mas imperativas o las buenas costumbres, o vulneran derechos de terceros, o
que estn proscritas por la ley. Dez-Picazo, haciendo mencin al Cdigo Ci-
vil espaol, seala que: El artculo 1.276 del CC sanciona con la nulidad ab-
soluta el negocio que se fundamenta en una causa ilcita, aclarando que es il-
cita cuando se opone a la ley o a la moral. La causa se opone a la ley tanto si
el negocio se celebra contra lo dispuesto en la misma (bien directamente, bien
mediante un rodeo que configure un fraude al espritu de la ley), o cuando
vulnera principios inspiradores del orden jurdico y de la vida comunitaria(28).
La posibilidad fsica est dada por la adecuacin de la conducta o del
bien a las leyes de la naturaleza o premisas fsicas adoptadas. (...) Para ser
causa de invalidez la imposibilidad fsica debe ser absoluta, tanto de bienes
como de conductas (...). La imposibilidad fsica actual de los bienes no es obs-
tculo para la validez del negocio, si razonablemente puede tener realidad fu-
tura. As se acepta la venta o pacto sobre cosas futuras o incluso sobre dere-
chos (con excepciones, como la de la herencia futura - art. 1405 del CC)(29).
La posibilidad jurdica a veces es confundida con la licitud, sin embargo esto
no es correcto ya que mientras la licitud se sustenta en un aspecto valorativo,
la posibilidad jurdica se fundamenta en la naturaleza de las instituciones ju-
rdicas, o en la calificacin jurdica objetiva de ciertos bienes o conductas, o

(27) Ibdem, p. 66.


(28) DEZ-PICAZO Y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen I, 10 edicin, Tecnos,
2002, p. 489.
(29) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El negocio jurdico. Ob. cit., p. 81.

32
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

en otras consideraciones (art. 925 del CC), por ejemplo la hipoteca sobre bie-
nes muebles(30).
La determinabilidad consiste en la posibilidad de establecer o identificar
la prestacin que se va a efectuar, o sea, la actitud positiva o negativa del su-
jeto de derecho; o el bien sobre el cual recae determinado inters. La medida
de la determinabilidad est en funcin del tipo de negocio de que se trate; las
conductas siempre admitirn una mayor posibilidad de incertidumbre que las
cosas. Estos criterios sern objetivos (espacio, tiempo, lugar, precio mximo
o mnimo, gnero, especie, tarifas, etc.) o subjetivos, cuando queden al arbitro
de una de las partes o de un tercero(31).

II. INEFICACIA ESTRUCTURAL O INTRNSECA, EL FENME-


NO DE LA INVALIDEZ DEL NEGOCIO JURDICO Y LA INE-
FICACIA FUNCIONAL O EXTRNSECA
Como hemos indicado precedentemente es importante a efectos de poder
comprender con mayor certeza e idoneidad el instituto de la nulidad de acuer-
dos, previsto en el artculo 150 de la LGS, as como en los artculos 38 y 139
del mismo cuerpo legislativo, y en el artculo 92 del CC, determinar con la
mayor precisin posible los lmites de cada una da estas figuras conceptuales
del negocio jurdico. Ya en algo avanzamos analizando muy someramente la
estructura del negocio jurdico. Como lo indicamos lneas arriba existen en el
medio nacional algunos trabajos serios que tratan a profundidad los conceptos
vinculados a la ineficacia y sus especies. Es necesario tener claridad o por lo
menos una aproximacin conceptual en materia de ineficacias negociales pues
sin lugar a dudas esto allanara el trabajo y nos proporcionara herramientas
necesarias para poder investigar con mayor profundidad y certeza la nulidad o
impugnacin de acuerdos en material civil y societaria.
Tal como lo hemos hecho precedentemente al aproximarnos a la sistema-
tizacin de la estructura del negocio jurdico para contar con un sustento so-
bre el cual poder comprender con mayor didctica los aspectos patolgicos del
Negocio Jurdico, considero necesario y til dar una visin aproximativa de la
Ineficacia Estructural tambin conocida como Invalidez y de la Ineficacia fun-
cional o ineficacia en sentido estricto.

(30) Ibdem, p. 82.


(31) dem.

33
jairo cieza mora

Se dice que la ineficacia es ante todo una sancin(32). Dez-Picazo criti-


ca al sector de la doctrina que distingue entre invalidez (falta alguno de los
elementos, est viciado o carece de presupuestos del tipo de negocio a que
pertenece) e ineficacia en sentido estricto (impide su eficacia una causa extrn-
seca), alegando que tal distincin no parece admisible. No es lo mas grave la
arbitrariedad de la terminologa, puesto que ineficaz tiene que ser siempre el
negocio invlido por lo que invalidez e ineficacia seran conceptos iguales. Y
concluye indicando: Es que, adems, en la mayor parte de los casos en que
se habla de ineficacia en sentido estricto no la hay, sino por el contrario, ex-
presin ms cumplida de la eficacia del negocio: as por ejemplo, cuando se
cumple una condicin o se resuelve o se revoca un negocio. En todos estos ca-
sos el negocio es plenamente eficaz, despliega toda su eficacia. Lo nico que
ocurre es que la reglamentacin negocial pierde en un momento sucesivo su
vigencia. No hay ineficacia, sino extincin sobrevenida de la relacin o situa-
cin negocial(33).
Se habla de ineficacia del negocio en sentido lato o amplio para definir to-
das las hiptesis en las cuales sus efectos no se producen, o estn llamados
a decaer en un momento posterior(34). Consideramos que la distincin de las
distintas conceptualizaciones derivadas de la ineficacia, si bien es cierto pue-
den parecer un esfuerzo terico que no aterriza en la realidad son importan-
tes, pues no solo permiten una mejor sistematizacin dentro de la Teora de las
Ineficacias en particular y del negocio en general, sino que tambin alcanzan
a tener relevancia de carcter prctico. As Renato Scognamiglio(35) seala que
(...) una distincin de la ineficacia en diferentes figuras se justifica y es in-
cluso necesaria, teniendo en cuenta tambin la relevancia peculiar que presen-
ta el Contrato y su eficacia compleja, delante de la cual se pueden concebir,

(32) DEZ-PICAZO Y ANTONIO GULLN. Ob. cit., p. 533. As comienza este clsico autor espaol el
apartado 40 de su prestigiado tratado bajo el subttulo La ineficacia en sentido general. As el autor
citado seala: Si por sancin entendemos la reaccin del ordenamiento jurdico ante una infraccin
se comprende enseguida por qu la ineficacia se sita dentro del repertorio de sanciones que el orden
jurdico aplica al negocio jurdico irregular. La irregularidad del negocio jurdico es una cierta dis-
conformidad entre el negocio tal y como es previsto por el ordenamiento jurdico (tipo negocial) y el
negocio jurdico tal y como ha sido realizado (negocio real, realidad negocial). Esta discrepancia en-
tre la realidad y la tipicidad negocial entraa una infraccin, puesto que, por hiptesis, la norma jur-
dica ordena el ms perfecto ajuste entre ambas categoras.
(33) Ibdem, p. 533.
(34) SANTORO-PASSARELLI. Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1959, p. 235 y ss, citado
por SCOGNAMIGLIO, Renato. Teora General del Contrato. Traduccin de Fernando Hinestrosa,
2 reimpresin, Universidad externado de Colombia, 1996, p. 225.
(35) Ibdem, p. 226.

34
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

tal como lo ensea la experiencia del derecho, distintos medios de reaccin,


segn las varias anormalidades en que puede caer el contrato caso por caso.
La doctrina moderna aspira a darse cuenta de la importancia autnoma del
fenmeno de la ineficacia y, mas todava, de la necesaria distincin de varias
de sus figuras (inexistencia, invalidez, ineficacia en sentido estricto)(36).
Stolfi(37) define la ineficacia de los negocios jurdicos indicando que al
contrario que la invalidez, que es la consecuencia de un acto afectado to-
tal o parcialmente en su ntima constitucin, la ineficacia supone un nego-
cio jurdico vlidamente formado y, por consiguiente, susceptible de ejecu-
cin, pero que carece de efectos o que le priva de ellos un hecho posterior,
tal vez extrao a la voluntad de las partes. No es posible encerrar en una sola
frmula las distintas hiptesis, y menos establecer en general sus caractersti-
cas y consecuencias(38).
Asimismo el autor citado desarrolla un acpite referido a los denomina-
dos negocios impugnables(39), en el cual establece que aunque de los actos
simplemente ineficaces no puede siquiera establecerse una teora general por
ser muy diversas las causas a que obedecen, s pueden, en cambio, enunciar-
se las normas comunes a los actos denominados impugnables que se forman
y hasta se perfeccionan vlidamente y producen sus efectos propios, pero que
despus quedan privados de efectos por causas extrnsecas y de la ms varia-
da naturaleza(40).

(36) dem.
(37) STOLFI, Giuseppe. Teora del negocio jurdico. Traduccin y notas del derecho espaol por Jaime
Santos Briz, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, p. 123 y ss.
(38) STOLFI seala que la ineficacia, en fin, puede depender de eventos de la ms variada ndole que de
darse y hechos valer por el interesado en forma legal hacen perder al negocio su eficacia propia y que
habra tenido y conservado si dichas circunstancias no se hubieren verificado o no se hubiesen invo-
cado: p. ej. En el caso en que el comprador no haya pagado el precio, o que el donatario haya incurri-
do en causa de ingratitud, o que al testador o al donante le hayan sobrevenido hijos, que el acto haya
sido concertado en fraude de acreedores del obligado, que el contrato conmutativo sea afectado de
una notoria desproporcin entre lo que uno da y lo que recibe, etc. En estas hiptesis es usual hablar
de negocios impugnables para indicar con una forma comprensiva y genrica que mediante la opor-
tuna sentencia pueden ser resueltos o revocados, rescindidos o reducidos, de suerte que el pronuncia-
miento del juez priva normalmente de eficacia a un acto normalmente constituido, ya que no vena
afectado en su estructura interna. Loc. cit.
(39) Ibdem, pp. 124-126.
(40) Una de estas causas extrnsecas es el fraude en perjuicio de los acreedores, que produce la revoca-
cin del acto oneroso o gratuito, (art. 2901 y ss. del CC. Espaol) mediante el cual el deudor qued
insolvente. Ibdem, p. 125. El autor repara en que los negocios impugnables tienen mucha semejan-
za con los anulables y al mismo tiempo se distinguen de estos por diversas causas, de modo que no
sera exacto asimilarlos completamente. La semejanza radica en que los actos impugnables, al igual

35
jairo cieza mora

En el mismo sentido Emilio Betti(41), al hacer la distincin entre invalidez


e ineficacia, seala la importancia de diferenciar ambos conceptos, especfica-
mente entre la invalidez y la ineficacia en sentido estricto, abogando por una
mejor sistematizacin de tales instituciones jurdicas en beneficio de un mayor
desarrollo de la teora del negocio y de permitir una mejor instrumentalizacin
de tales conceptos en la resolucin de situaciones reales(42).
Para autorizada doctrina nacional(43): La validez es el momento estti-
co del negocio jurdico y se configura cuando el mismo cuenta con todos sus
elementos esenciales (agente, objeto, fin y formalidad, si se trata de un acto
ad solemnitatem). La eficacia es el momento dinmico del mismo y se confi-
gura como consecuencia de la validez, al producirse los efectos jurdicos del
negocio.
Asimismo Espinoza seala que La invalidez se configura por una pato-
loga de los elementos esenciales del negocio o por presentarse un vicio en la

que los anulables, producen sus efectos hasta que sean privados de eficacia. Esto se deduce del he-
cho de que ambos negocios se constituyen vlidamente de manera que para pedir que tengan efica-
cia o para producir los efectos ya producidos es preciso hacer valer comnmente en juicio la cau-
sa especfica de impugnacin establecida por el legislador. (...) La ineficacia del negocio se produce
generalmente por sentencia judicial, salvo en caso de contrato bilateral por incumplimiento, para el
cual es suficiente, si la parte as lo prefiere, la declaracin del contratante fiel al negocio de que este
queda disuelto de derecho si el deudor persiste en el incumplimiento una vez terminado el plazo fija-
do en la intimacin a pagar.
(41) BETTI, Emilio. Teora general del negocio jurdico. Ob. cit., p. 405.
(42) Al respecto BETTI seala: De aqu la distincin elaborada por la doctrina entre invalidez e inefica-
cia en sentido estricto. Alguno niega que esta distincin sea operante y til. Y se puede convenir en
que su utilidad es, al menos predominantemente expositiva y sistemtica, el negocio nulo no es inefi-
caz de manera distinta al ineficaz en sentido estricto. Pero la distincin, aun si su cometido sea ni-
camente aportar orden y claridad al estudio de los varios y complejos fenmenos de la ineficacia del
negocio jurdico es siempre igualmente indispensable. (...) Se denomina invlido, propiamente, en el
que falte o se encuentre viciado algunos de los elementos esenciales, o carezca de uno de los presu-
puestos necesarios al tipo de negocio al que pertenece. Invalidez es aquella inidoneidad para producir
los efectos esenciales del tipo que deriva de la lgica correlacin establecida entre requisitos y efec-
tos por el dispositivo de la norma jurdica y es, conjuntamente, la sancin del deber impuesto a la au-
tonoma privada. Se califica, en cambio, de simplemente ineficaz el negocio en que estn en regla los
elementos esenciales y los presupuestos de validez cuando, sin embargo, impida su eficacia una cir-
cunstancia de hecho extrnseca a l. Aunque extrnseca al negocio, la circunstancia que determina la
ineficacia es siempre de aquellas que la conciencia social y la ley toman en cuenta, ya a) en orden al
funcionamiento prctico del negocio, ya b) atendiendo a los lmites sociales que la autonoma priva-
da debe observar, en inters de las partes mismas, para tutelar su posicin de paridad e igualacin, o
tambin en el inters de determinados terceros que, pese a ser extraos al negocio, soportan sus efec-
tos indirectos. Loc. cit.
(43) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto jurdico negocial, Ob. cit., p. 483.

36
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

manifestacin de la voluntad (error, dolo, intimidacin y violencia). La inefi-


cacia se produce por la no configuracin de efectos jurdicos del negocio(44).
El autor que vengo siguiendo prefiere no hablar de ineficacia estructural
e ineficacia funcional, sino de invalidez y de ineficacia porqu en el caso de
llamada ineficacia estructural se verifican los elementos, presupuestos y re-
quisitos y no los efectos por eso habra una sola ineficacia y es la que analiza
los efectos del negocio y su impedimento de propagarse. La posicin del au-
tor es vlida pero no encuentro inconveniente en designar a la invalidez como
ineficacia estructural pues el hecho de que se presente la patologa o irregula-
ridad en la estructura del negocio implica tambin la prdida o imposibilidad
de desplegar efectos.
El mismo autor en su Acto Jurdico Negocial con respecto a los remedios
de invalidez o ineficacia estructural seala que: La nulidad es la forma ms
grave de invalidez negocial e importa la definitiva inidoneidad del acto para
producir efectos(45). La anulabilidad es aquella forma de invalidez que some-
te al negocio a la sancin de ineficacia de aplicacin judicial(46). Con respec-
to a la rescindibilidad el Cdigo Civil establece que es un supuesto de inefi-
cacia y no de invalidez. As, en el artculo 1370 del CC, se establece que la
rescisin deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de su ce-
lebracin. Al respecto Espinoza(47) seala que: (...) acaso no se puede de-
cir lo mismo respecto de una persona que, en estado de necesidad, ha teni-
do que manifestar una voluntad, seguramente no coincidente con su voluntad
interna? Mxime cuando observamos que la lesin, por ejemplo, se presen-
ta como una causal coetnea a la formacin del acto, al igual que la anulabili-
dad. Por ello, suscribo plenamente la posicin que sostiene que la rescindibi-
lidad debe ser entendida como un supuesto de invalidez y no de ineficacia del

(44) Ibdem, p. 484. Para el autor (...) por una ineficacia, que se entiende como la no produccin de efectos
jurdicos o, como sostiene un sector de la doctrina nacional, como la calificacin negativa por parte
del ordenamiento jurdico respecto a un comportamiento humano que evidencia intereses no merece-
dores de tutela Loc. cit. Y por (...) invalidez como la privacin de tutela jurdica a efectos tpicos y
consustanciales a la especie negocial jurdicamente tutelados, o porque hay un vicio que deriva de la
propia estructura del negocio, o de sus elementos, o de especficas disposiciones legales. Se advier-
te que la invalidez pasa a ser entendida como un mecanismo de tutela y ya no como una sancin,
Ibdem, pp. 484-485.
(45) dem.
(46) BIANCA, Massimo, citado por ESPINOZA. dem.
(47) dem.

37
jairo cieza mora

acto jurdico(48) ya que se trata tambin de un vicio de voluntad(49). En el caso


de la resolucin, , segn el artculo 1371 del CC, deja sin efecto un contra-
to por causal sobreviniente a su celebracin. El segundo prrafo del artculo
1440 del CC admite la posibilidad de la resolucin de un contrato por excesi-
va onerosidad de la prestacin(50). Otros supuestos de ineficacia pueden ser los
actos que el representante realiza en exceso de sus funciones, violando sus fa-
cultades o los actos del falsus procurator (art. 161 del CC), los actos que rea-
lizan los representantes de una asociacin antes que esta sea inscrita (art. 77
del CC)(51).
Un sector de la doctrina nacional en un trabajo sobre la nulidad del nego-
cio jurdico(52), otorga la importancia necesaria al denominado sistema de
ineficacias negociales(53) sealando que un negocio es ineficaz, en una ma-
nera amplia de valorar la ineficacia, cuando los efectos concordes a su tipo
no se verifican. La ineficacia puede ser producida por muy diversas causas,
por lo que se hace necesario sistematizar aquellas, en vista, ante todo, a su ac-
tuar sobre los efectos de distinta naturaleza producidos por el negocio jurdi-
co. Se desea as llegar a un adecuado estudio sistemtico de los fenmenos
de carencia de efectos negociales, extrayendo los principios comunes a par-
tir de la anormalidad concreta en que puede caer el negocio, caso por caso.
As, el autor citado graficando el sistema de ineficacias negociales lo desa-
grega en dos planos, uno referido a la intrascendencia (juicio de irrelevancia)
en donde se desarrolla la inexistencia, y el segundo formado por la ineficacia
en sentido amplio (juicio de ineficacia) la misma que a su vez se bifurca en

(48) En sentido contrario, sostiene que la rescisin es un supuesto de ineficacia funcional, TABOADA
CRDOVA, Lizardo. Nulidad del acto jurdico. Ob. cit., p. 32.
(49) LEN HILARIO, Leysser. Apuntes sobre el papel de la voluntad en los negocios jurdicos (con es-
pecial referencia a los contratos). En: Estudios sobre el Contrato en General. Seleccin, traduccin
y notas de LEN HILARIO, Leysser. 2 edicin, ARA Editores, Lima, 2004, p. 934.
(50) El artculo completo prescribe que: En los contratos conmutativos de ejecucin continuada, peridi-
ca o diferida, si la prestacin llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios
e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contra-
prestacin, a fin de que cese la excesiva onerosidad.
Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestacin, por las circunstancias o si lo solicitara el
demandado, el juez decidir la resolucin del contrato. La resolucin no se extiende a las prestacio-
nes ejecutadas.
(51) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. cit., p. 485.
(52) PALACIOS M., Eric. La nulidad del negocio jurdico. Ob. cit., p. 87 y ss.
(53) dem.

38
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

invalidez (nulidad, anulabilidad y rescision) e ineficacia en sentido estricto


(resolucin, suspensin, caducidad, inoponibilidad, etc.)(54)
Consideramos que la clasificacin precedentemente expuesta es pertinen-
te y didctica teniendo la virtud de constituir un criterio ordenador en lo que
respecta al estudio de Las Ineficacias. La doctrina diferencia en orden a su
origen, dos grandes grupos de Ineficacias: a) La ineficacia estructural o inva-
lidez y b) La ineficacia funcional o ineficacia en sentido estricto. Gete Alon-
so y Calera(55) seala que cuando se habla de invalidez se hace referencia a
esa manera de estar formado el negocio: si concurren todos los requisitos que
son necesarios para su conformacin. En tanto que la ineficacia hace alusin
a la produccin de los efectos que deben dimanarse del mismo, es decir a un
segundo aspecto.
Palacios(56), al definir estos dos conceptos seala que por ineficacia es-
tructural o invalidez, entendemos, y aqu est nuestra definicin, la carencia
de efectos producida por hechos inherentes a la estructura misma del negocio,
el ordenamiento, al faltar algn requisito, elemento o presupuesto, necesario
para la validez de un determinado negocio jurdico lo sanciona con la ausencia
de efectos, o con la posibilidad de que esto se produzca. (...) Se caracteriza por
ello, esta especie de ineficacia, por ser originaria, es decir, por la referencia ex-
clusiva al momento en que se realiza o concluye el negocio. Su efectividad se
encuentra justamente en la conformacin de la estructura negocial. Dentro de
este primer grupo encontramos varios tipos de ineficacias, cuales son, la nu-
lidad, la anulabilidad y la rescisin (...). Al hablar de la carencia de efectos
como consecuencia de fallas en la estructura del negocio es recomendable re-
cordar lo desarrollado lneas arriba sobre la estructura negocial.

(54) Tambin se puede apreciar un interesante trabajo de PALACIOS en su artculo Unas reflexiones en
torno a la ineficacia proveniente de la accin revocatoria, en Ius et Veritas Revista de Derecho, Fa-
cultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Ao V, Lima, 1994, p. 175 y ss.
Al hacer referencia al esquema de los dos planos que provoca la presente nota el autor indica que
el presente esquema intenta resumir ordenadamente las hiptesis en las cuales los negocios jurdi-
cos no despliegan todos los efectos correspondientes a su tipo y funcin. Es de advertir tambin que
las ineficacias encuentran su desarrollo concretamente en el denominado juicio de ineficacia, mas no
sobre el de relevancia, con lo que la discutida figura de la inexistencia queda excluida del sistema
propuesto.
(55) GETE-ALONSO Y CALERA. Notas a ENNECERUS-KIPP-WOLFF, en ENNECERUS, Ludwig
KIPP, Martn. Tratado de Derecho Civil. Bosch, Barcelona, 1985,T I-2, Vol 2, p. 748, citado por PA-
LACIOS MARTNEZ, Ibdem, p. 91.
(56) dem.

39
jairo cieza mora

Para efectos del presente trabajo nos es de suma utilidad la clasificacin


referida, enmarcando las instituciones que la Ley General de Sociedades y el
Cdigo Civil desarrollan (especficamente los artculos 38,139,150 de la LGS
y 92 del CC) dentro del sistema de las ineficacias, lo que nos permite comen-
tar la Inexistencia(57), la invalidez (ineficacia estructural) y dentro de esta la
nulidad, la anulabilidad y la rescisin as como la ineficacia en sentido estric-
to (ineficacia funcional) .
Si bien la inexistencia, tal como se anot, no forma parte del sistema de
las ineficacias por pertenecer al juicio de irrelevancia, es importante concep-
tuar tal instituto, el mismo que de acuerdo con la opinin tradicional, toda-
va predominante, en estricta lgica jurdica debe identificarse siempre con la
nulidad, derivada igualmente de ausencia de algn elemento esencial del acto.
En tanto que siguiendo el criterio emprico y movindose en el terreno de los
hechos, se abre la posibilidad de perfilar una nocin de inexistencia (mate-
rial) diferente de la inexistencia jurdica o nulidad. Segn esta teora opuesta
a aquella, la inexistencia se distingue de la nulidad en el mbito del derecho,
porque constituye un vicio mas grave y radical, que excluye la propia posibi-
lidad de identificar el contrato como tal (por lo cual tampoco necesita expresa
estatuicin normativa)(58). Si bien, se equipara la inexistencia con la nulidad,
por parte de un sector de la doctrina, Scognamiglio(59) considera la necesidad
de la distincin entre estos dos institutos, pues basta decir que la nulidad, que
obra como mera sancin del ordenamiento frente al contrato disconforme con

(57) Como hemos visto, la inexistencia no est dentro del sistema de las ineficacias pero por su vincula-
cin la desarrollamos.
(58) BETTI. Teoria generale del negozio giuridico, Torino, 1995, p. 473; SANTORO-PASSARELLI,
Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1959, p. 236 y ss, y ampliamente SCOGNAMIGLIO,
Contributo all teoria del negozio giuridico, p. 360 y ss.) p. 227, citado por SCOGNAMIGLIO,
Ob. cit., p. 228. Al respecto el propio SCOGNAMIGLIO (Ob. cit., p. 228) refiere: De donde se si-
gue que la inexistencia, por cuanto se refiere en ltimas al no ser del contrato, y por lo tanto, algo que
est fuera de toda calificacin jurdica, tiene siempre un significado para el derecho, toda vez que per-
mite identificar una figura y una causa autnoma de irrelevancia e ineficacia del contrato. (...) Claro
est, y esto apenas hay para qu decirlo, que la nocin de inexistencia no tiene alcances en aquellos
casos en los que no hay ni siquiera rastros de contrato: El inters surge precisamente en las hiptesis
de los confines, cuando el recurso a dicha nocin se revela oportuno con el fin de una sistematizacin
correcta de no pocas figuras controvertidas de anomala del contrato. As, yendo a ejemplos mencio-
nados con anterioridad, debe hablarse de inexistencia, pues no sera apropiado pensar en invalidez, a
propsito del contrato que resulta estipulado en el curso de un juego o chanza, o dentro de una expo-
sicin didctica o en el escenario en medio de una representacin; tambin ha de considerarse inexis-
tente el contrato cuando no se alcanz a producir el encuentro de la propuesta con la aceptacin;
cuando su funcin tpica es irrealizable (p. ej. la compraventa de cosa propia), o cuando el contrato
tpico no satisface intereses dignos de tutela por parte del ordenamiento o se encamina a una funcin
no admitida por este p. ejm., los pactos sucesorales.
(59) SCOGNAMIGLIO. Contributto ... Ob. cit., p. 227.

40
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

sus prescripciones y que es, pues, el resultado de una valoracin normativa del
acto, presupone siempre la existencia de este (si el contrato no existe, carece-
ra por completo de sentido indagar si es o no vlido).
As pues, consideramos que la invalidez y la ineficacia deben distinguirse
de la inexistencia, la cual est ms all de la nulidad: es inexistente el con-
trato o el acto que no es identificable como tal, pues carece del mnimo esen-
cial que permite hablar de un cierto evento como de contrato o acto unilateral.
La importancia de la distincin entre nulidad e inexistencia se encuentra en lo
siguiente: el contrato o el acto inexistente no produce aquellos efectos limita-
dos que, (...), el contrato o el acto nulo producen(60).
En el formante doctrinario nacional Rmulo Morales Hervias, en un desa-
rrollado y documentado trabajo(61), justifica y argumenta la necesidad de con-
tar con la figura de la inexistencia en nuestro ordenamiento jurdico para lo
cual se provee de la mejor doctrina y jurisprudencia comparada. Y nos inte-
resan los comentarios de Morales Hervias por cuanto, como veremos, cita ju-
risprudencia italiana (a la vez comentada por Galgano) referidas a acuerdos
de asambleas, los que fueron declarados inexistentes por Tribunales italianos.
As en primer trmino identifica la existencia de normas con la validez formal
sealando que la fuerza obligatoria es validez normativa. Desde su pun-
to de vista La estructura negocial es el conjunto de elementos y de requisitos
recprocamente correlacionados(62) (resaltado nuestro). As, el negocio jurdi-
co inexistente es definido como el acto de autonoma privada imposibilitado

(60) GALGANO, Francesco. El negocio jurdico. Traducido por Blasco Gasco y Prats Albentosa, Tirant
lo Blanch, Valencia 1992, p. 261, citado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan, en el prlogo al traba-
jo de PALACIOS, Eric, Ob. cit., p. 31. As el prestigioso autor italiano seala que: Razones tcni-
cas justifican mantener la inexistencia como figura autnoma: nicamente el negocio nulo puede ser
salvado mediante su conversin en otro negocio vlido o mantenido como putativo, como es el va-
lor de la letra nula como reconocimiento de deuda en el primer caso y la validez del matrimonio nulo
del cnyuge de mala fe, en el segundo caso. Se requiere entonces de una figura extrema que impida
toda posibilidad de convalidacin y esa figura es la de inexistencia del negocio jurdico. As tambin
es pertinente resear lo expuesto por Scognamiglio (Ob. cit., p. 228) quien dice: Cualquier incerti-
dumbre que subsistiere acerca de la distincin en su realidad jurdica, desaparecera delante del argu-
mento que ofrece la relevancia y eficacia excepcionales que el derecho concede al contrato nulo. Nos
referimos a los llamados efectos indirectos (del contrato nulo) a su conversin y a su saneamiento ex-
cepcional, que son otras tantas instituciones caractersticas de la figura de la nulidad (...). Por el mo-
mento nos contentamos con destacar que estas soluciones normativas obedecen, de modo mas o me-
nos inmediato, a la necesidad general de conservacin del contrato nulo, que de por s presupone la
existencia; cosa que no podra predicarse correctamente en las hiptesis de inexistencia del contrato.
(61) MORALES HERVIAS, Rmulo. Estudios sobre teora general del negocio jurdico. Ob. cit., p. 250.
(62) dem.

41
jairo cieza mora

de generar efectos y el negocio nulo como supuesto de hecho negocial(63). De


la Puente y Zusman en la fase de reforma del Cdigo Civil de 1984 refirin-
dose a la inexistencia y nulidad sealaron: Se produce la inexistencia cuan-
do la falta de un elemento sea de tal relevancia que impida hasta la aparien-
cia de un acto jurdico, lo cual determina que no pueda producir efectos ni
siquiera negativos. La nulidad, en cambio, supone un acto jurdico, que aun-
que invlido existe siquiera como supuesto de hecho capaz de producir efec-
tos secundarios, diferentes o negativos. Morales considera que: La defensa
de la figura de la inexistencia por parte de la justicia peruana es una forma de
rebelin contra la doctrina tradicional apegada al mtodo exegeta(64). Citando
a Angelo Falzea(65) se dice al supuesto de hecho total corresponde la eficacia
jurdica, mientras al supuesto de hecho parcial est vinculada la relevancia ju-
rdica, por ello concluye que el hecho productivo de la expectativa jurdica es
un hecho relevante pero no eficaz. Tommasini aclara el panorama sealando:
Para que un hecho sea vlido o invlido debe ser primero un hecho relevante:
de un hecho irrelevante no puede jams decirse que sea valido o invalido(66).
Tal como lo mencionamos precedentemente Morales hace referencia a la
jurisprudencia italiana citada por Galgano(67) la que considera inexistente el
acuerdo de la asamblea cuando en l falten aquellos requisitos que pueden ser
juzgados como elementos identificativos del concepto mismo de acuerdo: de
este modo han sido considerados inexistentes correctamente y por tal razn
han quedado sustrados a la disciplina de la anulabilidad los acuerdos toma-
dos por la mayora con el desconocimiento de la minora, sin la convocatoria
plena de la asamblea y sin que la minora haya estado en grado de intervenir
o, tras la adopcin del acuerdo, de impugnarlo en los trminos previstos por
la ley. Tambin la jurisprudencia italiana ha considerado inexistente un acuer-
do adoptado por una asamblea universal en que no haba participado el Co-
llegio Sindicale; adems, es inexistente el acuerdo tomado por una asamblea
convocada regularmente en la que no haban podido participar todos los so-

(63) dem.
(64) Ibdem, p. 258.
(65) FALZEA, Angelo. Eficacia Giuridica. En: Enciclopedia del Diritto. Dott. A. Giuffre Editore,
S.P.A. Varese, 1962, Tomo XIV (Dote-Ente), p. 484. Citado por MORALES HERVIAS, Ob. cit.,
p. 265.
(66) TOMMASINI, Rafale. Invalidita (Diritto Privatto). En: Enciclopedia del Diritto. Dott. A. Giuf-
fr Editore, S.P.A. Varese. 1972 Tomo XXII (Intere-Istig). p. 581. Citado por MORALES HERVIAS,
Ob. cit., p. 266.
(67) GALGANO, Francesco. El negocio jurdico. Traduccin realizada por Francisco de P. Blasco Gasc
y Lorenzo Prats Albentosa de la 1 edicin Italiana. Tirant lo Blanch. Valencia, 1992, p. 263.

42
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

cios por imposibilidad material, es inexistente el acuerdo adoptado con el voto


determinante de un socio o de un socio aparente por la falta de legitimacin
primaria para votar, es decir poder de concurrir a la formacin del acuerdo,
y finalmente es inexistente el acuerdo que sea adoptado con un nmero insu-
ficiente de votos como consecuencia de un error de clculo. Por consiguiente,
afirma Galgano que la jurisprudencia italiana ha introducido toda una serie de
distingos, suponiendo a la normas del Cdigo Civil otras normas extradas de
una categora lgica-jurdica, desconocida por el mismo Cdigo, la categora
del acuerdo inexistente(68).
Morales Hervias comenta: Podemos definir la inexistencia como el he-
cho irrelevante (invalidez formal) y a la nulidad negocial como el supuesto
de hecho relevante e invlido (invalidez normativa del negocio). Tambin se
puede aseverar que el negocio jurdico inexistente es el acto de autonoma
privada irrelevante (invalidez formal del negocio). A mayor abundamiento, el
hecho inexistente produce expectativas (efectos jurdicos preliminares) y el
negocio nulo produce efectos jurdicos negativos pero es susceptible de con-
versin. As, el tratante en las tratativas y el consumidor daado en la contra-
tacin predispuesta, podrn sustentar como pretensin ante la autoridad admi-
nistrativa o ante la autoridad judicial jurisdiccional la existencia de tales actos
no negociales por haber causado efectos preliminares en sus esferas jurdicas.
En sentido contrario, el tratante que suspendi las tratativas y la empresa po-
drn fundamentar su defensa de fondo en la inexistencia de dichos actos(69).
En un reciente trabajo Morales Hervias(70) seala que: Un negocio jurdi-
co y un contrato por antonomasia es inexistente si no se hallan sus propios
elementos de identificacin productos del nombre que lo designa. Pensamos
que el contrato tiene cinco elementos. Las partes, el acuerdo, la causa, el ob-
jeto y la formalidad obligatoria son los elementos del contrato. Si falta alguno
de estos elementos, el contrato ser nulo o inexistente segn la normativa de
cada Cdigo Civil. En Italia, la ausencia del acuerdo, de la causa, del objeto
o de la formalidad obligatoria produce la nulidad del contrato. (...) En cambio
expresamente la ausencia de acuerdo produce la inexistencia (artculo 1359
del CC). El artculo 1325 del Cdigo Civil italiano seala como requisitos del
contrato a los siguientes: 1) El acuerdo de las partes; 2) La causa; 3) El objeto;

(68) MORALES HERVIAS. Ob. cit., p. 267.


(69) dem.
(70) MORALES HERVIAS, Rmulo. Patologas y remedios del contrato. 1 edicin, Jurista Editores,
2011, p. 193.

43
jairo cieza mora

y 4) La forma, cuando resulta prescrita por la Ley bajo sancin de nulidad. El


segundo prrafo del artculo 1418 indica que producen la nulidad del contrato,
la falta de alguno de los requisitos indicados por el artculo 1325. Creemos
que la categora de la inexistencia es no prescindible en el anlisis de las pato-
logas del negocio pues hay supuestos de hecho en los cuales ni siquiera existe
la apariencia del negocio que los vincule con su denominacin y por lo tanto
requiere un remedio de mayor incidencia que la nulidad que permite el salva-
mento del negocio a travs de figuras como la conversin.
El mismo Morales refirindose al Anteproyecto del Cdigo Europeo de
los Contratos seala que (...), no cabe duda que la inexistencia puede servir
de mucha utilidad en la praxis. De ah que consideramos que la inexisten-
cia es la primera forma patolgica del contrato. Hay inexistencia de un nego-
cio cuando sea irreconocible como figura examinada o cuando no sea recono-
cida como aquella hipotetizada(71) (resaltado nuestro).
Para justificar la incidencia en la prctica de la inexistencia el autor seala:
Adicionalmente la importancia de la categora de la inexistencia puede apre-
ciarse en cuatro ventajas. Por un lado, ella desarrolla la funcin de delimitar
en negativo el rea de la nulidad en el sentido de excluir la aplicacin de la re-
lativa regulacin a las hiptesis de irreconocibilidad del acto concreto en el
hecho jurdico [fattispecie] negocial de referencia, es decir, la nocin de con-
trato. De otro lado, ella se revela til para el intrprete ante las lagunas legis-
lativas en el tema de la invalidez de los actos. (...) Y la tercera ventaja y qui-
z la ms importante es que cualquier persona puede invocar en todo tiempo
la inexistencia jurdica, independientemente de la declaracin judicial. Otra
cuarta ventaja es para el caso de la extincin del derecho de pedir judicial o
arbitralmente la nulidad. (...) Este caso demuestra una vez ms que la inexis-
tencia puede invocarse cuando transcurra el plazo de diez aos, el cual produ-
ce inexorablemente la extincin del derecho de la nulidad pero el nacimiento
del derecho de la inexistencia(72).
Sobre la distincin entre invalidez e inexistencia se establece que: La
invalidez se distingue de la inexistencia. En efecto, la invalidez supone la

(71) Ibdem, p. 195.


(72) Ibdem, pp. 195-196. El autor concluye su adhesin a la figura de la inexistencia sealando: Con las
precisiones indicadas, el contrato ser inexistente si ha sido previsto normativamente e inexistente si
no se form conforme a la normativa. La ausencia de los elementos del contrato o su formacin in-
completa son las causales de inexistencia. Tambin se puede utilizar indistintamente las expresiones
relevancia o irrelevancia jurdica dependiendo si el contrato es relevante o no para la normativa
prevista hipotticamente, p. 198.

44
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

presencia de un acto de autonoma privada al cual puede drsele la calificacin


de negocio. La inexistencia, en cambio, supone la ausencia de tal acto, de
modo que resulta vano cualquier intento por otorgar la referida calificacin(73).
En contra de la inexistencia en el plano de la praxis se ha pronunciado Fort
Ninamancco Crdova(74), quien no niega su valor terico pero no encuentra
relevancia en una incorporacin en nuestro cdigo, sealando que absorbien-
do todo en la categora de la nulidad se pueden acoplar aquellos supuestos de
hecho que para otros autores constituyen la inexistencia.
Comenta Ninamancco, tomando el matrimonio como institucin histri-
ca, que: En conclusin, los exgetas, refiere Gabriel Baudry Lacantinerie,
consideraban que la nulidad implicaba al menos una existencia precaria del
matrimonio que se encontraba acompaada de ciertos efectos legales, mas la
inexistencia no implicaba siquiera el menor vestigio de un matrimonio y, por
ende, careca por completo de efectos(75).
Finalmente Ninamancco seala para argumentar su posicin: As es, de-
cir que el artculo 1359 regula una situacin diferente a la contemplada en el
inciso 1 del artculo 219, necesariamente implicara concluir que, a tenor de
nuestro Cdigo Civil, la falta de manifestacin de voluntad genera nulidad en
todo negocio jurdico, salvo en el contrato, donde genera inexistencia. Cul
sera la razn para semejante diferenciacin de trato legal? Si el contrato es
el negocio jurdico por excelencia, por qu tendra que estar necesariamen-
te sometido a una diferente regulacin a la de los dems negocios? (!) Cier-
tamente no se ve razn de peso para esto. El resultado es una interpretacin
contradictoria(76).
A pesar de lo interesante de esta ltima postura considero que hay figu-
ras en el Cdigo Civil que adolecen de nulidad y que an dndose esta figu-
ra, puede el negocio ser conservado como cuando se plantea la figura de la

(73) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 914.


(74) NINAMANCCO CRDOVA, Fort. Realmente la inexistencia del negocio jurdico es algo diferen-
te a la nulidad en el Cdigo Civil peruano? Ser o no ser, esa es la cuestin: el ser y el no ser del ne-
gocio jurdico. En: Actualidad Jurdica, Tomo 206, 2011.
(75) dem. Se ha sealado: En esencia, se habla de inexistencia jurdica para designar a algo que,
si bien se presenta en la realidad de los hechos, en la experiencia sensible resulta inapreciable o in-
visible para el sistema jurdico primordialmente porque no existe una norma que lo prevea de algn
modo. En tal sentido, se seala que, bien vistas las cosas, para el ordenamiento jurdico no es tan im-
portante que algo efectivamente exista o no exista, sino la posibilidad de ese algo para incidir sobre
intereses humanos.
(76) dem.

45
jairo cieza mora

conversin del negocio. Sin embargo existen otro tipo de figuras que aparen-
tando constituir una declaracin unilateral o un acuerdo de ninguna forma
pueden ser salvados por su absoluta y radical inidoneidad (como cuando no
existe el elemento volitivo en la declaracin) y, algo importante, la posibilidad
para ejercitar su inexistencia es imprescriptible.
Toca ahora hablar de la invalidez del contrato, y en concordancia con el
esquema antes referido, conceptuar la nulidad, la anulabilidad y la rescisin.
Tal como sealamos precedentemente, siguiendo a Betti(77), se denomi-
na invalidez al negocio que carezca o tenga viciados alguno de sus elementos
esenciales o no cuente con el presupuesto requerido en virtud al tipo de nego-
cio al que pertenece. Invalidez es aquella inidoneidad para producir los efec-
tos esenciales del tipo que deriva de la lgica correlacin establecida entre re-
quisitos y efectos por el dispositivo de la norma jurdica y es, conjuntamente,
la sancin del deber impuesto a la autonoma privada de utilizar medios ade-
cuados para la consecucin de sus fines propios(78).
Se afirma de otro lado que (...) tengamos bien firme, en primer trmino,
la idea de que la invalidez constituye una medida jurdica que, como tal, pue-
da operar exclusivamente en los casos para los cuales lo establece la ley, y no
la mera consecuencia de un juicio lgico(79). De otro lado asevera con nfa-
sis la idea de que la validez y la invalidez del contrato puedan referirse nica-
mente al momento en que se celebra el contrato y de que por ello no se pue-
da admitir en general la figura de la llamada invalidez posterior. Dentro de la
crtica que se hace a la doctrina tradicional al referirse a la invalidez como im-
perfeccin del supuesto de hecho o como sancin se afirma que debe actuarse
dentro de los cnones de la graduacin del derecho frente a las diferentes cau-
sas de anormalidad del contrato, con respeto al principio de conservacin de
los negocios y de otro lado la oportunidad de limitar las formas de invalidez a
la nulidad y la anulabilidad.
Seala Scognamiglio: De acuerdo a la teora predominante, se suele de-
finir como nulo el contrato al que le falta algn elemento esencial y que por
lo mismo, no produce efecto alguno. En cambio, segn la opinin que hemos
acogido debe considerarse nulo el contrato al cual el ordenamiento jurdico le

(77) BETTI. Ob. cit., p. 405.


(78) dem.
(79) SCOGNAMIGLIO, Renato. Ob. cit., p. 233.

46
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

quita su fuerza vinculante de autorregulacin de los intereses privados, que


de otra manera tendra, y que por extensin lo priva de todo efecto en razn
de su anormalidad(80). El profesor italiano en su Contributto seala: se
aprecia fcilmente que la invalidez y la ineficacia pertenecen a planos diver-
sos, porque con la primera se ataca, evidentemente, el efecto fundamental, el
llamado vnculo, y por lo tanto, se ataca el negocio en su raz, la segunda,
en cambio, aun cuando puede eventualmente presentarse como una sancin,
afecta solamente la eficacia final del negocio, es decir, algo que esta fuera de
su existencia: ello, como se entiende, da lugar a importantes diferencias en la
prctica(81).
La Nulidad es pues, la forma ms grave de invalidez negocial e impor-
ta la definitiva inidoneidad del acto para producir efectos(82). Para Betti(83), es
nulo el negocio que, por falta de algn elemento esencial, es inepto para dar
vida a aquella nueva situacin jurdica que el derecho apareja al tipo legal res-
pectivo, de conformidad con la funcin econmico-social que le es caracters-
tica; nulo, aunque acaso pueda producir alguno de los efectos correspondien-
tes, u otros distintos de carcter negativo o contradictorio (ya que de otro modo
ms bien sera inexistente). En el formante doctrinario nacional Freddy Esco-

(80) SCOGMANIGLIO. Ob. cit., p. 232. El mismo autor, en investigacin de revisin imprescindible,
que constituye un clsico en la literatura jurdica privatstica, (SCOGNAMIGLIO, Renato. Contri-
bucin a la Teora del Negocio Jurdico. Ob. cit) seala: coherentemente, los autores definen la in-
validez, sea desde el punto de vista de la imperfeccin de la fattispecie, y as establecen cuando se
presenta ella; sea desde el punto de vista de sus consecuencias: la ineficacia o la menor eficacia, con-
siderada, sobre todo, por la doctrina alemana; sea, en fin, desde ambos puntos de vista, ponindose en
evidencia, entonces, la lgica correlacin entre defectuosidad de la fattispecie e ineficacia. Ob. cit.,
pp. 456 y 457. Refirindose a las teoras que cuestionaban la doctrina imperante con nfasis mani-
fiesta: lo que conviene tener en cuenta, para ofrecer un panorama suficientemente cabal de la doc-
trina, son las teoras que se oponen rotundamente a la concepcin imperante. Estas rechazan, princi-
palmente, la coincidencia de la invalidez con la imperfeccin del negocio, e identifican lo sustancial
en la idea de reaccin o medida con los efectos negociales. Se cambian detalles en las diversas for-
mulaciones, pero el concepto central es siempre el siguiente: que solo los efectos negociales existen
(no el acto, que pertenece inmediatamente al pasado) y que, por lo tanto, la invalidez se impone con-
tra ellos, para destruirlos, y constituye, as, por su naturaleza, una sancin jurdica. Ob. cit., p. 466.
(81) SCOGNAMIGLIO. Ob. cit., p. 495. En la misma obra se seala: (...) en definitiva, la autonoma de
la invalidez, respecto de su consecuencia (la ineficacia), resulta plenamente fundada en la realidad ju-
rdica: si el negocio posee una relevancia particular, en virtud de la cual realiza los efectos finales, la
simple ineficacia resulta inadecuada para el caso de violacin de las normas reguladoras; por el con-
trario, surge la exigencia de una medida que ataque a dicha relevancia (en trminos expresivos que
ataque su fuerza jurdica), la cual repercutira luego, con mayor o menor intensidad, en los efectos
finales. Dicha medida es la invalidez, que incide justamente, y de raz, en la situacin efectual, ha-
cindola caer por entero, o bien volvindola precaria y exponindola a tal eventualidad.
(82) BIANCA. Diritto civile, 3, Il Contratto, Giuffre, Milano, 9, citado por Espinoza Juan, (en Prlogo a
obra de Eric Palacios. La nulidad... Ob. cit., p. 11.
(83) BETTI. Ob. cit., p. 410.

47
jairo cieza mora

bar Rozas refirindose a la nulidad seala que: (...) por lo menos tericamen-
te, la nulidad (del negocio jurdico) supone lo siguiente: a) la ineficacia total y
original del negocio. b) la imposibilidad de que el negocio sea saneado. C) la
naturaleza declarativa de la sentencia (o laudo) que compruebe su existencia.
D) la posibilidad de que el juez (o rbitro) la declare de oficio. E) la impres-
criptibilidad de la accin para que sea declarada. F) la posibilidad de que ter-
ceros con inters puedan accionar para que sea declarada. En nuestro orde-
namiento civil la diferencia se presenta en el caso de la prescripcin como lo
seala el artculo 2001 del CC(84). Diferenciando entre los efectos negociales y
no negociales derivados de la nulidad, Escobar Rozas seala que (...) la nu-
lidad determina que el negocio jurdico no produzca los efectos negociales,
que son los efectos deseados por la parte o las partes que lo celebran. En cier-
tos casos, sin embargo, la nulidad no impide que surjan efectos no negocia-
les, derivados del hecho de la celebracin del negocio (nulo) o de la ejecu-
cin del mismo(85).
Tal como lo seal el Profesor Lizardo Taboada(86), las notas comunes en-
tre la nulidad y anulabilidad son: 1) Las causales son siempre coetneas a la
celebracin del acto jurdico, 2) Estn siempre referidas a un defecto en la es-
tructura del acto jurdico, y 3) No pueden ser pactadas, vienen establecidas
por la ley.
Se define pues el acto nulo como aquel que carece de algn elemento, pre-
supuesto o requisito (que hemos graficado en el punto precedente), o cuyo
contenido es ilcito por agraviar los principios de orden pblico, las buenas

(84) Artculo 2001.- Prescriben, salvo disposicin de la Ley:


1. A los diez aos, la accin personal, la accin real, la que nace de una ejecutoria y la de nulidad del
acto jurdico.
(85) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Cdigo Civil Comentado. Ob. cit., p. 915. Comentando las causales de
nulidad, el autor citado expresa: la falta de manifestacin de voluntad supone, en principio, no la nu-
lidad del negocio sino la inexistencia del mismo, pues sin aquella resulta imposible que se forme el
supuesto de hecho en el que se resuelve este ltimo (o sea el negocio). el inciso materia de comenta-
rio, sin embargo, considera que el negocio es nulo cuando no esta presente el componente voliti-
vo (p. 916) (...) la incapacidad a la cual se refiere la norma materia de comentario supone que el su-
jeto goza de capacidad jurdica mas no de capacidad de obrar plena o absoluta, de modo que el mismo
no puede actuar valida y personalmente el contenido de las situaciones jurdicas subjetivas que le
corresponden (ejercer poderes o derechos, cumplir deberes, etc.) (p. 917) (...) el objeto del negocio
jurdico es el conjunto de preceptos o reglas que la parte o las partes declaran hacer suyas con miras
a conseguir un resultado prctico aceptado por el ordenamiento jurdico. Para que el objeto del nego-
cio alimente a los efectos negociales, es necesario que cumpla con ciertos requisitos normativa-
mente impuestos, a saber: la posibilidad (fsica y jurdica), la licitud y la determinabilidad (p. 918).
(86) TABOADA, Lizardo. Nulidad , Ob. cit., pp. 87-88.

48
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

costumbres, o las normas imperativas. Por el contrario el acto anulable se de-


fine como aquel que se encuentra afectado por un vicio en su conformacin.
Las diferencias entre nulidad y anulabilidad, dice Taboada, son: a) La nu-
lidad supone un defecto severo en la conformacin del acto jurdico. La anu-
labilidad nicamente un vicio en la estructura. b) Las causales de nulidad se
construyen y establecen legalmente en tutela del inters pblico, mientras que
las causales de anulabilidad se fundamentan en la tutela del inters privado de
las partes que han celebrado el acto jurdico, a fin de proteger a la parte que
ha resultado afectada por la causal de anulabilidad. c) En la nulidad los nego-
cios nacen muertos, no producen ninguno de los efectos jurdicos; en la anu-
labilidad, nacen con vida, tienen doble destino: son subsanados o convalida-
dos o son declarados nulos.
La nulidad tcita o virtual es aquella que sin venir declarada directamente
por el supuesto de hecho de una norma jurdica, se deduce o infiere del conte-
nido de un acto jurdico, por contravenir el mismo el orden pblico, las bue-
nas costumbres o una o varias normas imperativas. Por ejemplo, al menos en
nuestro sistema jurdico y por ahora, el matrimonio entre personas del mismo
sexo es nulo de pleno derecho. De esta forma todos los negocios jurdicos que
se celebran sin cumplir con los requisitos de orden legal sern nulos sin nece-
sidad de norma que lo disponga.
En este sentido Espinoza seala que: El artculo 220 del CC establece
que la nulidad puede ser alegada por quienes tengan inters o por el Minis-
terio Pblico y que puede ser declarada de oficio por el juez cuando resul-
te manifiesta. Si es que existe discusin respecto de la produccin (o no) de
dichos efectos, interviene el juez, declarando dicha nulidad. La resolucin ju-
dicial de la nulidad tiene efectos ex tunc (o sea, retroactivos a la fecha de ce-
lebracin del acto)(87). Con respecto a la prescripcin en el caso de algunos
de los negocios nulos Espinoza cita los siguientes casos: (...) 2001.1 c.c, (...)
276 c.c. accin de nulidad de matrimonio no caduca (...)(88). La regla (art.
2001.1 del CC) establece que la nulidad del acto jurdico prescribe a los diez
aos, mientras que en una norma especial se establece que la nulidad del ma-
trimonio no caduca.

(87) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. cit., p. 491.


(88) dem.

49
jairo cieza mora

Asimismo seala, que (...) quod nullum est, nullum producit effectum,
(...) el acto jurdico afectado de nulidad produce efectos jurdicos precarios y
dejar de hacerlo cuando haya una sentencia que lo declare como tal(89).
Acerca de la invalidez jurdica se seala que es el resultado de un juicio
de disvalor del ordenamiento respecto a un hecho o acto que expresa intere-
ses no merecedores de tutela(90). En posicin que comparto, se sostiene que,
en realidad, la equivalencia entre nulidad y ausencia de efectos es solo una
simplificacin escolstica, utilizada prevalecientemente para distinguir, en el
mbito de la categora de la invalidez, las instituciones de la nulidad y de la
anulabilidad(91). En esta lnea de pensamiento, se sostiene que la nulidad, en
cuanto categora jurdica, expresa de por s algo de relevante y de existente, al
menos en la minimalidad que permite la previsin y la aprehensin en el m-
bito de un sistema de reglas an donde el hecho, mejor dicho, el acto, est con-
tra la ley y por ello, no puede ser secundado por el ordenamiento(92).
Espinoza reseando el Cdigo Civil italiano manifiesta que: En el art.
1422 CC ita., la accin para solicitar la nulidad es impresciptible, salvo que
exista prescripcin adquisitiva y que haya prescrito la accin de repeticin (la
cual, a su vez, es de 10 aos y de 5 si la repeticin se refiere a prestaciones
de intereses o realizadas peridicamente). En efecto, de la imprescriptibili-
dad de la accin de nulidad del contrato no se deriva tambin la imprescrip-
tibilidad de los derechos negados, impedidos o perjudicados por el contrato
nulo(93).
As se seala que: segn el artculo 1274 del CC la accin para recupe-
rar lo indebidamente pagado prescribe a los cinco aos de efectuado el pago.
El artculo 1275 del CC, siguiendo en parte el modelo italiano, establece que:
No hay repeticin de lo pagado en virtud de una deuda prescrita, o para cum-
plir deberes morales o de solidaridad social o para obtener un fin inmoral o

(89) dem.
(90) dem, citando a Laura DI BONA, M. Cristina DE CICCO, Lanfranco FERRONI y Aquila VILELLA,
Le nullit negoziali di diritto comune, speciali e virtuali, a cura de Lanfranco FERRONI, Giuffr,
Milano, 1998, 6.
(91) ESPINOZA ESPINOZA. dem, citando a Maria COSTANZA, Gli effetti di rapporti giuridici nulli,
en AA. VV. Linvalidit degli atti privati, CEDAM, Padova, 2001, 91.
(92) dem.
(93) Ibdem, p. 492.

50
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

ilcito. Lo pagado para obtener un fin inmoral o ilcito corresponde a la insti-


tucin encargada del bienestar familiar(94).
El negocio jurdico nulo, entonces, produce efectos jurdicos precarios
hasta que, eventualmente, se declare su nulidad y esta tiene efectos ex tunc
(con calidad retroactiva). Adems no se puede sealar que el negocio nulo
nunca surte efectos pues el propio ordenamiento peruano establece que no se
podr accionar la nulidad de acto jurdico luego de diez aos de haberse cele-
brado dicho acto. En cambio, y ah su diferencia con la inexistencia, un nego-
cio inexistente o irrelevante puede ser impugnado de manera imprescriptible.
Con referencia al acto jurdico vlido Morales Hervias en su reciente tra-
bajo seala: Cuando un acto de autonoma privada presenta todos los requi-
sitos, que la ley prev como necesarios, porque tal tipo de acto puede valer
como fuente de auto-normatividad, nosotros decimos que aquel acto es vli-
do: o, que es en s idneo para producir sus especficos efectos jurdicos. En-
tonces, la validez indica la regularidad del contrato(95).
No hay, para Morales, contraposicin entre el concepto de validez y el de
eficacia. As establece: El concepto de validez no se contrapone al de efica-
cia. La eficacia supone validez del contrato, pero no solamente validez, sino
adems, idoneidad de producir consecuencias jurdicas. La eficacia del contra-
to es la productividad de los efectos jurdicos (mutaciones jurdicas o cambios
de situaciones jurdicas subjetivas). La eficacia indica la productividad de las
consecuencias jurdicas. El contrato es eficaz cuando produce sus efectos jur-
dicos. En general el efecto jurdico es una mutacin jurdica, es decir, el cam-
bio de una situacin de derecho(96).
Con respecto a la ineficacia, la doctrina que vengo siguiendo determina:
En esta hiptesis estamos dentro de lo que se denomina en doctrina inefica-
cia del acto de autonoma privada. Consecuentemente, la categora genrica
que describe todos los supuestos en los cuales los actos de autonoma priva-
da no son eficaces, por no haber producido efectos jurdicos, o deja de pro-
ducir retroactivamente los efectos jurdicos o por desaparecer posteriormente

(94) dem.
(95) MORALES HERVIAS, Rmulo. Ob. cit., p. 199.
(96) Ibdem, p. 200.

51
jairo cieza mora

los efectos jurdicos producidos inicialmente, recibe el nombre genrico de


ineficacia(97).
Cuando se refiere a la invalidez y a la ineficacia en sentido estricto se dice:
En la invalidez se incluyen hiptesis en que la ausencia de efectos es conse-
cuencia de una deficiencia intrnseca del acto y en la ineficacia en sentido es-
tricto se incluyen las hiptesis en que los efectos que dejan de producir son
consecuencia de algo extrnseco. (...) Es necesario no confundir la invalidez
con la ineficacia en sentido estricto aunque existen hiptesis que se ubican en
ambas situaciones. La invalidez y la ineficacia en sentido estricto son cuali-
dades del acto de autonoma privada que se ubican en niveles diferentes (Mi-
rabell). La invalidez expresa un juicio negativo de valor, de disconformidad
entre el acto de autonoma privada, como valor, y el orden jurdico, tambin
como valor. Invalidez es disvalor de acto de autonoma privada. (...) La
ineficacia en sentido estricto se refiere a casos en que el acto de autonoma
privada es privado de eficacia jurdica por otras causas que no son de invali-
dez, esto es, por causas no valorativas(98).
Se seala que: Un contrato es vlido cuando existe correspondencia es-
tructural entre el hecho jurdico concreto [fattispecie] subordinado al juicio y
a la previsin normativa que fija las caractersticas del contrato. En cambio,
la ausencia de correlacin entre el hecho y la previsin normativa dar lugar
a la invalidez(99).
Sobre la invalidez se seala que: La invalidez comprende cualquier de-
fecto originario de los actos de autonoma privada que implica a veces la ini-
doneidad para producir efectos, otras veces la precaria estabilidad de estos.
En efecto, la invalidez es aquella que se presenta al momento mismo de la
celebracin del acto de autonoma privada, es decir, se trata de un acto afec-
tado por una causal de ineficacia desde el momento mismo de su celebracin
o formacin(100).
Para Morales: La invalidez ms grave la nulidad hace que el acto ori-
ginariamente sea ineficaz; la invalidez menos grave la anulabilidad afecta la
regla contractual, pero no le impide generar provisionalmente efectos, aunque

(97) Ibdem, p. 201.


(98) Ibdem, p. 202.
(99) Ibdem, p. 203.
(100) Ibdem, p. 204.

52
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

sean precarios e inestables, los cuales estn destinados a dejar de producirlos


retroactivamente con el eventual pronunciamiento judicial o arbitral de la anu-
labilidad del contrato(101).
Otro sector de la doctrina nacional, seala, refirindose al Juicio de Con-
formidad, que: La nulidad es la forma ms grave de la invalidez negocial
(BIANCA). (...) concluye que el negocio no cumple con las direcciones es-
tablecidas por el ordenamiento jurdico(102).
Citando a autorizada doctrina italiana se seala que: La invalidez negocial
viene a constituir una sancin que el ordenamiento jurdico impone al nego-
cio que presenta irregularidades. (...) (BLIGIAZZI GERI, BRECCIA, BUS-
NELLI Y NATOLI)(103).
Para distinguir la nulidad de la anulabilidad establece que: La invali-
dez negocial puede ser absoluta o relativa. Es absoluta cuando el requisito no
cumplido por un elemento o un presupuesto del negocio tutela intereses que
no son disponibles por la parte o las partes (...). Es relativa cuando el requi-
sito en cuestin tutela intereses disponibles por las partes (pinsese en el re-
quisito de la seriedad o en el de la ausencia de vicios). La invalidez absoluta
supone la nulidad del negocio; la invalidez relativa, en cambio, la anulabili-
dad del mismo(104).
Con respecto a las causales de nulidad la doctrina que vengo siguiendo
seala:
Inciso 1 del artculo 219: La falta de manifestacin de voluntad supone,
en principio, no la nulidad del negocio sino la inexistencia del mismo, pues
sin aquella resulta imposible que se forme el supuesto de hecho en el que se
resuelve este ltimo (o sea el negocio). El inciso materia de comentario, sin
embargo, considera que el negocio es nulo cuando no est presente el com-
ponente volitivo.
Con respecto al inciso 3 del artculo 219: (...) El objeto del negocio ju-
rdico es el conjunto de preceptos o reglas que la parte o las partes declaran

(101) dem.
(102) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Causales de nulidad absoluta. En: Cdigo Civil Comentado. Ob. cit.,
p. 913.
(103) dem.
(104) Ibdem, p. 914.

53
jairo cieza mora

hacer suyas con miras a conseguir un resultado prctico aceptado por el or-
denamiento jurdico. Para que el objeto del negocio alimente a los efectos
negociales, es necesario que cumpla con ciertos requisitos normativamente
impuestos, a saber: la posibilidad (fsica y jurdica), licitud y la determinabi-
lidad. El inciso bajo comentario establece, precisamente, qu es lo que ocurre
cuando el objeto del negocio no cumple con dos de esos requisitos: la posibi-
lidad (fsica y jurdica) y la determinabilidad(105).
Con respecto a la imposibilidad fsica, se seala: (...) Ahora bien, la doc-
trina (OSTI, BETTI) ha distinguido, por un lado, entre una imposibilidad f-
sica absoluta y una imposibilidad fsica relativa; y, por el otro lado, en-
tre una imposibilidad fsica objetiva y una imposibilidad fsica subjetiva.
La imposibilidad fsica absoluta constituira un impedimento que no
puede ser vencido por la fuerza humana, en tanto que la imposibilidad fsica
relativa constituira un impedimento que solo puede ser vencido empleando
un esfuerzo superior al ordinario.
Por su parte, la imposibilidad fsica objetiva constituira un impedimento
que determina que nadie pueda ejecutar la regla negocial, mientras que la im-
posibilidad fsica subjetiva constituira un impedimento que determina que
el deudor no pueda ejecutar la regla negocial. (...) En realidad, la nica dis-
tincin que posee valor es aquella que diferencia entre una imposibilidad que
afecta a todos y otra que afecta a la parte deudora, (...)(106). Se seala que (...)
basta con que alguien pueda efectuar la regla negocial para que se considere
que esta es fsicamente posible, sin que interese si la parte deudora se encuen-
tra o no en condiciones de cumplirla. La razn por la cual se sostiene esto es
la siguiente: si la parte deudora no est en aptitud de ejecutar la regla negocial
no importa, pues si bien no se le podr pedir la satisfaccin in natura del in-
ters de la parte acreedora, se le podr exigir en cambio el id quod interest,
esto es, una indemnizacin que satisfaga por equivalente dicho inters. (...)
otra corriente de opinin (...), considera que la regla negocial es fsicamente
posible solo cuando la parte deudora est en aptitud de ejecutarla. (...) cul
es la correcta? La respuesta, en realidad, depende del inters que se trate de
privilegiar. (...) la posicin que se adopte debe ser aquella que guarde cohe-
rencia con el rgimen de responsabilidad que haya sido consagrado positiva-
mente. (...) posicin objetiva en torno al referido requisito cuando el rgimen

(105) Ibdem, p. 917.


(106) Ibdem, pp. 918-919.

54
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

de responsabilidad descansa en un factor subjetivo apreciable in concreto. As


es, si un ordenamiento descansa en un factor subjetivo apreciable in concre-
to como eximente de responsabilidad, la parte acreedora no podra pretender
el pago de una indemnizacin por incumplimiento originado en imposibilidad
subjetiva (...)(107).
Con respecto a que el objeto del negocio es jurdicamente imposible y a su
indeterminabilidad se seala que cuando, en el plano de la realidad jurdica,
las reglas negociales no pueden ser ejecutadas, sea porque se dirigen a la con-
secucin de un resultado (jurdico) no previsto por el ordenamiento jurdico
(pinsese en la constitucin de una hipoteca sobre un bien mueble o en la ena-
jenacin de un bien que se encuentra fuera del comercio), o porque no toman
en consideracin algn supuesto exigido por este ltimo para la obtencin del
efecto deseado (pinsese en la necesidad de no tener deudas cuyo pago pueda
verse perjudicado con el patrimonio familiar que se desea constituir).
Finalmente, el objeto del negocio es indeterminable cuando adolece de
vacos que impiden la realizacin de la operacin que la parte o las partes
disean. Tales vacos dejan sin regulacin determinados aspectos de la ope-
racin indicada (p. e. el precio que se debe pagar por el bien), los cuales por
lo dems, no encuentran respuesta alguna por parte del ordenamiento, en el
sentido de que este no les provee de una regulacin supletoria que posibilite la
consecucin del efecto deseado. (...) pinsese en la reglamentacin supletoria
provista por el artculo 1547 del Cdigo Civil para el caso de la venta de bie-
nes comercializados habituales por el vendedor en la que no se ha pactado el
precio ni la forma de determinarlo)(108).
Un caso de norma especial en donde se aprecian las diferencias entre in-
validez e ineficacia es la que regula el proceso concursal peruano. La Ley Ge-
neral del Sistema Concursal (Ley N 27809) en lo referido al tratamiento so-
bre la ineficacia de los actos del deudor insolvente regula esta en su artculo
19 que prescribe: Ineficacia de actos del deudor: 19.1 El juez declarar
ineficaces y, en consecuencia, inoponibles frente a los acreedores del concur-
so, los gravmenes, transferencias, contratos y dems actos jurdicos, sean
a ttulo gratuito u oneroso, que no se refieran al desarrollo normal de la ac-
tividad del deudor, que perjudiquen su patrimonio y que hayan sido realiza-
dos o celebrados por este dentro del ao anterior a la fecha en que present su

(107) Ibdem, p. 919.


(108) Ibdem, p. 920.

55
jairo cieza mora

solicitud para acogerse a alguno de los procedimientos consursales, fue noti-


ficado de la resolucin de emplazamiento o fue notificado del inicio de la di-
solucin y liquidacin. El artculo 19 (por coincidencia) de la norma con-
cursal derogada estableca que: Son nulos los gravmenes, transferencias y
dems actos y contratos, ya sean a ttulo gratuito u oneroso (...). Como se
puede apreciar la Ley N 27146 (norma concursal derogada) nos habla de nu-
lidad, entendida como la forma ms grave de invalidez negocial, mientras que
la Ley N 27809 se refiere a ineficacia, agregando el supuesto de la inoponi-
bilidad frente a los acreedores, situacin que implica una diferencia sustancial
con respecto al primer supuesto.
La otra forma principal de invalidez est constituida por la anulabilidad,
por la cual el contrato que ha producido sus efectos desde un comienzo, pue-
de ser declarado nulo a consecuencia de la impugnacin propuesta por el su-
jeto legitimado para ello, es esta una figura que por su disciplina compleja, da
lugar a discusiones speras en la doctrina concentradas perfectamente en su
pertenencia al campo de la invalidez(109).
En efecto, si se considera segn la opinin tradicional que en la hiptesis
de anulabilidad el supuesto de hecho del contrato es incompleto no se expli-
cara como puede producir un efecto (as sea a ttulo precario). Sin que quepa
responder, en el propsito de superar la objecin, que la anulabilidad es pre-
cisamente una forma incompleta de invalidez, derivada del vicio de un ele-
mento del contrato, a diferencia de la nulidad que proviene de la falta integral
de un elemento(110).

(109) Cfr. Para la exposicin de las principales teoras, FEDELE, La invallidit, SCOGNAMIGLIO, Conti-
buto, cit, p. 421 y ss.), p. 242. Citados por SCOGNAMIGLIO. Teora General del Contrato. Ob. cit.,
p. 229.
(110) Ibdem, p. 233. Al respecto el autor seala el remedio de la anulabilidad puede desvincularse de la
idea tradicional, que funda esta suerte de invalidez, contraponindola as a la nulidad, en la necesidad
de tutelar un inters privado de manera principal, sino exclusivamente (el del contratante a quien se
atribuye la accin de anulacin). En realidad el legislador dispone esta otra forma de invalidez en vir-
tud a la necesidad advertida por l de sealar para ciertas oportunidades un tipo de invalidez menos
grave que la nulidad, que podr aplicarse solo delante de ciertas condiciones, cuando el sujeto legiti-
mado propone la correspondiente accin (obvio que dicho sujeto obrar segn su propio inters, cir-
cunstancia que da pie para que se abuse de la mencionada tesis de la dependencia de la anulabilidad
del inters privado).
Apenas hay para qu precisar que es al legislador a quien corresponde en todos los casos decidir si es
pertinente dicha forma de invalidez (la doctrina admite que tampoco puede aceptarse la anulabilidad
virtual), como tambin atribuir la accin de anulacin. Pero, sea el caso de precisar que sobre tal de-
cisin no es pequeo el influjo de la tradicin, que se proyecta en el sentido de sancionar ciertas ano-
malas del contrato con la anulabilidad, por iniciativa del sujeto cuya determinacin aparece viciada.
En consecuencia a pesar de que la nulidad es la sancin preponderante, segn la regla sentada por el
artculo 1418 hay algunas materias reservadas a la anulabilidad. Tal lo que acontece por ejemplo, con

56
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

En el campo de la anulabilidad estn los vicios de la voluntad: El error,


el dolo, la violencia y la intimidacin. Siendo consciente que no es lugar para
tratar en extenso las figuras mencionadas, como referente, har unas aprecia-
ciones acerca del error. En el caso del error llamado vicio o error en el moti-
vo o determinante de la voluntad autorizada doctrina nacional(111) seala que:
El error vicio es, en definitiva, un problema psicolgico de conocimiento de-
fectuoso, por insuficiencia de informacin o porque el sujeto no razon ade-
cuadamente la informacin con que contaba. A la postre, estamos ante situa-
ciones de ignorancia o de equivocacin. Efectivamente consideramos que en
este tipo de error(112) de haberse conocido por el errans no hubiese declarado
la voluntad en el sentido que la efectu influenciado por el error que distorsio-
n la formacin de su voluntad y gener que este hecho determinar radical-
mente su voluntad, por lo que se seala que es el motivo central para actuar
de determinada manera y no de otra con la que muy probablemente se hubie-
se identificado de no estar desorientado por el error(113).
Se seala que: El error solo surge cuando hay confrontacin entre l y la
verdad; por lo tanto, solamente podemos hablar de error cuando la proposi-
cin niega lo descubierto como vlido o verdadero(114). Existe entonces una
contraposicin entre lo que se crea como vlido o verdadero y lo que efec-
tivamente pertenece al mundo de lo real, de la realidad objetiva. Una cosa es
creer que estamos ante la verdad y otra la verdad misma o lo que los dems
consideran como vlido y aceptable. Cuando se plantea esta discordancia en-
tre lo que se cree y lo real estamos ante el error y si este ha sido decisivo para

todos los casos en que la voluntad del contratante resulta viciada, en los cuales en caso de duda debe
optarse por la solucin de la anulabilidad.
(111) LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Cdigo Civil Comentado. 1 edicin, Gaceta Jurdica,
Lima, 2003, p. 855.
(112) Art. 205.- El error en el motivo solo vicia el acto cuando expresamente se manifiesta como su razn
determinante y es aceptado por la otra parte.
(113) Desde una ptica que rebasa lo jurdico en estricto LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.
Ob. cit., p. 855., seala que: El error, en realidad, solo interesa al mbito del Derecho por sus efectos
y consecuencias, pero el origen del problema es ajeno al Derecho, porque concierne al entendimien-
to, definiendo a este como parte del proceso mental del razonamiento que concluye con una eleccin
y decisin. En este orden de ideas, todava fuera de la esfera jurdica, se concepta como error todo
juicio o valoracin que sea diferente del criterio que se acepta como valido en el campo del conoci-
miento sobre el que se ha expresado la eleccin o decisin, obsrvese que aludo a criterio aceptado
como vlido, lo que es distinto de criterio verdadero.
(114) Ibdem, p. 856.

57
jairo cieza mora

la toma de decisin sobre un negocio en particular nos encontramos ante un


error en el motivo, error vicio, error dirimente(115).
Sobre el particular respetada doctrina italiana(116) seala que: En espe-
cial, si el falso conocimiento de la realidad altera el curso normal sociolgi-
co que conduce a la plena determinacin del sujeto, se dan los presupuestos
de un vicio de la voluntad o del consentimiento (error-vicio). En esta hiptesis
la manifestacin de la voluntad negocial es conforme con el designio del su-
jeto, pero la voluntad se form mal, sobre la base de representaciones que no
correspondan a la situacin de hecho o de derecho. Aqu se habla del falso
conocimiento de la realidad es decir la contradiccin entre lo que se cree real
y lo verdaderamente real que ha originado ya sea por la escasa o parcial infor-
macin o la ignorancia que implica un mayor grado de desconocimiento que
genera la equivocacin(117).
Para la doctrina alemana ms autorizada(118): Cuando un negocio jurdico
se apoya en varias declaraciones de voluntad (como el contrato), la impugna-
cin se refiere a la declaracin de voluntad del que yerra pero afecta al nego-
cio jurdico, que pierde su validez por la anulacin. En este caso la sancin
del ordenamiento es la anulacin del negocio en su integridad, sin perjuicio de
esto y como veremos a continuacin adelantamos que consideramos que una
sancin ms radical ha de presentarse en el supuesto que se produzca el llama-
do error impediente u error obstativo.
La doctrina que venimos siguiendo se coloca en el supuesto en que el
destinatario de la declaracin del errans no haya conocido o no le sea posi-
ble conocer el error que ha desnaturalizado la formacin de la voluntad del

(115) Ibdem, p. 857, nos dice que: La ignorancia es distinta del error, pero jurdicamente se asimila a este,
porque en uno y otro caso el agente celebra un negocio que no concluir como cierto, o que celebra-
ra en condiciones distintas. La ignorancia o falta de informacin conduce a conocimiento defectuo-
so y por lo tanto a formarse como un criterio de las cosas distinto del correcto.
(116) BIGLIAZZI GERI, Lina. Tratado de Derecho Civil. Tomo I, Volumen II, Universidad Externado,
Colombia, 1995, p. 817.
(117) Para una distincin entre error esencial y error determinante: Ibdem, 1995, pp. 820-821, que seala:
Para darse cuenta de la diferencia entre error determinante y error esencial es oportuno tener presente
que la ley no da una definicin del error esencial, sino que se limita (como se acaba de decir) a enun-
ciar una serie de hiptesis todas relativas a errores que inciden en el negocio en su conjunto (natura-
leza del acto de autonoma) o en sus trminos y elementos (identidad, calidad y cantidad de la presta-
cin; identidad y calidad de la persona) en las que el error presenta aquella caracterstica (art.1429),
especificando en un caso que el error, para que sea esencial, debe ser determinante no solo para el su-
jeto contratante, sino tambin conforme a la apreciacin comn y con relacin a las circunstancias.
(118) FLUME, Werner. El negocio jurdico. 4 edicin. Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 1998,
p. 501.

58
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

declarante por lo que tiene derecho a solicitar el mantenimiento o la conser-


vacin del negocio jurdico en los trminos en que el errans consideraba que
eran acordes con la realidad. As la doctrina en mencin(119) indica: (...) al de-
recho de impugnacin se opone un contraderecho de la otra parte para, me-
diante declaracin, sin demora, de que el negocio jurdico debe valer en el sen-
tido inicialmente supuesto por quien incurri en error, repeler la impugnacin
con la consecuencia jurdica de que el negocio jurdico valga desde el princi-
pio tal como valdra si quien recibi la declaracin la hubiera entendido en el
mismo sentido imaginado por quien err.
En sede nacional la doctrina(120) siguiendo a la mejor doctrina italiana ha
sealado: Stolfi manifiesta: para ser vlido y producir, por lo tanto, sus efec-
tos el negocio jurdico debe constar de no solo una voluntad y de una manifes-
tacin, sino, adems, de una voluntad libremente emitida. Por consiguiente, si
su proceso de formacin fue perturbado por alguna causa que indujo a la par-
te a expresar una voluntad diversa a la que habra manifestado, es dudoso si el
acto ha de considerarse vlido o no. En el orden que venimos siguiendo en el
presente apartado el autor citado se refiere al error como elemento perturbato-
rio en la formacin de la voluntad y que lo ha decidido a actuar de manera es-
pecfica pero contraria a la que hubiese asumido de no haberse producido el
elemento alienante en la formacin de su voluntad, en concreto estamos ante
el error vicio o error en el motivo(121).
Con respecto al denominado error obstativo o error obstculo o error en
la declaracin trascrito lneas arriba abundante doctrina nacional y extranjera
se ha pronunciado al respecto. Por lo tanto solamente nos queda plantearnos

(119) dem.
(120) TABOADA, Lizardo. Acto jurdico, Ob. cit., p. 357.
(121) Ibdem, p. 360.
En este mismo sentido el Profesor Taboada expresa que (...) el error como vicio de la voluntad con-
siste en una falsa representacin de la realidad, que acta como mvil o coeficiente determinante de
la declaracin de voluntad, afectando el mismo proceso de formacin de la voluntad correctamente
declarada. Existe coincidencia en la doctrina en que esta falsa representacin de la realidad puede ser
consecuencia, bien sea de un conocimiento equivocado o de la ignorancia, esto es, de un total desco-
nocimiento de la verdadera situacin.
Sigue el autor citado sealando en la misma lnea de pensamiento que (...) el error dirimente, error
vicio, error motivo, o error en el contenido, que consiste en una falsa representacin de la realidad,
bien sea por un conocimiento equivocado de la misma o por ignorancia, es decir por total ausencia
de conocimiento de aquella. En otras palabras, en esta clase de error no existe una discrepancia entre
la voluntad interna y la voluntad declarada, pues ambas voluntades coinciden perfectamente, ya que
el sujeto ha declarado su verdadera voluntad, solo que dicha voluntad interna que ha sido efectiva-
mente declarada se ha formado viciosamente por un error.

59
jairo cieza mora

algunas interrogantes desde nuestra perspectiva. En primer trmino es preciso


plantearse si se debe tener el mismo tratamiento en cuanto a consecuencias ju-
rdicas entre el error vicio descrito precedentemente y el error obstativo o los
efectos jurdicos y las sanciones del ordenamiento jurdico deben ser dismi-
les. Asimismo es importante tambin plantearse si el disenso es lo mismo que
el error obstativo o es distinto y por lo tanto su tratamiento en cuanto a efec-
tos y sanciones del ordenamiento tienen que ser diversas.
Vayamos por partes, recurrida y autorizada doctrina italiana(122) expre-
sa que: El error a veces no influye en el proceso formativo de la voluntad
negocial, sino que recae sobre la manifestacin o sobre la transmisin. De
este error llamado obstativo se trat anteriormente para ilustrar la teora
de la confianza y los casos de divergencia entre la voluntad y declaracin. En
verdad el error que recae exclusivamente sobre la manifestacin o sobre la
transmisin de la manifestacin no entra en los vicios del querer y debera
ser examinado separadamente.
Concuerdo con esta afirmacin doctrinaria pues una cosa es la interfe-
rencia, influencia, como ellos la denominan, en la formacin de la voluntad
negocial y otra situacin jurdica muy diferente es que el error se patentice en
la declaracin o manifestacin de la voluntad, con lo cual hay una divergen-
cia entre voluntad y declaracin que no podra tener los mismos efectos jur-
dicos que una malformacin de la voluntad negocial influenciada por el error.
La doctrina que venimos siguiendo(123) seala que: A la par del error vi-
cio tambin del error obstativo, se dice que es determinante cuando la par-
te result inducida a estipular el acto por efecto de tal error (y el descubri-
miento del error habra inducido al contratante a no celebrar aquel negocio
concreto).
Pese a lo antes indicado debe quedar claro que la diferencia fundamental
entre el error vicio y el error obstativo est que en el primero se presenta una
interferencia en la formacin de la voluntad negocial del errans mientras que
en el segundo no es que haya un vicio en la formacin volitiva sino que la de-
claracin es divergente con la voluntad; por lo cual las consecuencias o efec-
tos jurdicos entre uno y otro tipo de error son completamente distintas. Ahora,
en ambos tipos de error lo determinante es que para adoptar una declaracin

(122) BIGLIAZZI GERI, Lina. Tratado de Derecho Civil. Ob. cit., p. 818.
(123) Ibdem, p. 819.

60
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

de voluntad, lo prioritario sea que el error sea el elemento determinante para


la adopcin de una decisin voluntaria determinada y que de no haberse ma-
nifestado el error (es), esta decisin no se habra producido(124).
Con respecto al disenso mencionado lneas arriba doctrina clsica italia-
na(125) seala: (...) As, pues, mientras que para algunos autores el disenso es
igual al error obstativo, sancionndolo con la nulidad o la inexistencia del ne-
gocio jurdico, para otros ambas figuras son completamente distintas, debien-
do el error obstativo asimilarse en todo caso al error vicio, denominado por la
doctrina francesa error dirimente, error en el contenido de la declaracin de
voluntad por la doctrina alemana, y/o error motivo por algn sector de la doc-
trina italiana.
Como se puede apreciar la doctrina no ha sido unnime en cuanto al disen-
so y al error obstativo, considero que el disenso es una especie o modalidad
(no es en sentido negocial evidentemente) del error obstativo pero esa diferen-
cia basta para que las consecuencias jurdicas en caso de presentarse el uno o
el otro sean variadas. En el error obstativo o error en la declaracin o error im-
pidiente existe una concreta y objetiva divergencia entre la voluntad y la pro-
pia declaracin, mientras que en el disenso no hay divergencia entre la volun-
tad y la propia declaracin esta ltima corresponde a la primera lo que sucede
es que la disfuncionalidad, divergencia o diferente interpretacin se presenta
entre las declaraciones integrantes de la relacin negocial. Esto explica que en
el caso de existir una divergencia o contraposicin entre voluntad y declara-
cin (error obstativo) la sancin, contra lo que dice nuestro Cdigo Civil de-
bera ser la nulidad o inexistencia (figura que no contempla nuestro ordena-
miento pero cabe para la ausencia de voluntad, como hemos visto) mientras
que para la contraposicin o diferente entendimiento entre dos o ms declara-
ciones de voluntad (pero no respecto la divergencia entre las propias volunta-
des y sus expresiones) (disenso) la sancin que el ordenamiento jurdico pue-
de otorgar es la de la anulabilidad.

(124) Para un aspecto relevante del error en la propia declaracin y la declaracin de la otra parte y sus
efectos en el negocio: FLUME, Werner. El negocio jurdico, Ob. cit., p. 500, quien seala:
Aunque solo el error en relacin a la propia declaracin es relevante, es frecuente que en el momento
de perfeccionarse el contrato dicho error tenga su fundamento en la comprensin errnea de la decla-
racin de otra parte. El error respecto de la declaracin de la otra parte conduce entonces, al perfec-
cionarse el contrato, al error respecto de la propia declaracin cuando esta se limita al mero asenta-
miento y con ello toma su contenido de la declaracin de la otra parte.
(125) STOLFI, Giuseppe. Teora del negocio jurdico. Ob. cit., pp. 169-170.

61
jairo cieza mora

Sobre el particular doctrinal nacional(126) expresa: En el caso del deno-


minado error obstativo, error obstculo o error en la declaracin, se presenta
cuando el sujeto declara una voluntad distinta a su verdadera voluntad inter-
na, ya sea porque ha declarado inconscientemente una voluntad diferente. En
este sentido es bastante ntida la diferencia conceptual entre ambas clases de
error. Es por ello que la doctrina en forma unnime sanciona al error dirimen-
te con la anulabilidad del negocio jurdico, mientras que al error en la declara-
cin con la nulidad y con la inexistencia del negocio jurdico.
Estoy de acuerdo con la posicin del profesor Taboada ya que queda cla-
ro que en el caso del error vicio, explicado someramente, hay una malforma-
cin de la voluntad negocial por el error, pero hay voluntad al fin, mientras
que como hemos visto en el error obstativo no existe la voluntad pues la que
se presenta no es ni siquiera voluntad malformada sino que no es la volun-
tad que se quiso expresar, pues la declaracin expresa una situacin eminen-
temente distinta del propio querer, de all que el profesor Taboada opte por la
sancin de anulabilidad para el error vicio y la de nulidad para el obstativo(127).
Abundando en el tema del disenso, autorizada doctrina alemana(128) seala
que: Por nuestra parte, creemos que el disenso no puede asimilarse a la figu-
ra del error obstativo, ya que mientras este ltimo consiste en una discrepancia
entre la voluntad declarada y la voluntad interna, esto es, en una equivocacin
respecto a la propia declaracin de voluntad, el disenso se da cuando una de
las partes se equivoca respecto a la declaracin de la otra parte. Es decir, mien-
tras que el error obstativo consiste en un error respecto a la propia declaracin
de voluntad, el disenso consiste en un error sobre la declaracin de voluntad
ajena. Debe sealarse igualmente que en los casos de disenso las declaracio-
nes de voluntad de las partes coinciden cada una de ellas con sus respectivas
voluntades internas, no siendo ambas declaraciones de voluntad coinciden-
tes entre s. Efectivamente, como ya se adelantara el error obstativo implica

(126) TABOADA, Lizardo. Acto jurdico, Ob. cit., p. 361.


(127) Sobre el particular y ahondando en lo sealado TABOADA, Ibdem, p. 362. quien manifiesta: El
error en la declaracin debe distinguirse rigurosamente del error en los motivos. Este influye sobre la
voluntad, llevando a una resolucin que sin el error no se hubiera formado de otro modo. Ahora bien,
con esta resolucin coincide la declaracin (a menos que adems exista un error en la declaracin).
As pues, por regla general, el negocio no es impugnable. As lo exige la seguridad del trfico y lo re-
conocen todos los ordenamientos jurdicos. En cambio, el error en la declaracin no influye sobre la
formacin de la voluntad y sobre el contenido de la misma, sino que produce una declaracin diver-
gente de la voluntad.
(128) ENNECCERUS/KIPP/WOLF. Tratado de Derecho Civil. Tomo II, Volumen II, Bosch, Barcelona,
1954, p. 212.

62
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

una contradiccin entre la propia voluntad y la declaracin y el disenso es un


desacuerdo entre dos declaraciones de voluntad pero en donde no hay contra-
diccin interna en cada una de estas declaraciones con sus propias voluntades.
Haciendo un anlisis sobre lo que acontece sobre el particular en sede na-
cional Taboada(129) describe que: La posicin de la doctrina nacional sobre el
disenso y el error obstativo manifestada por Fernando Vidal Ramrez expresa,
que antes de entrar a considerar cada uno estos errores esenciales, hay que de-
tenerse en el denominado error obstativo u obstculo, tambin llamado impe-
diente, que algn sector de la doctrina llama disentimiento, y que la moderna
doctrina prefiere reconocerlo como error en la declaracin. Segn Josserand,
este error no solo vicia sino que destruye el consentimiento. Los Mazeud lo
definen como el error que impide el acuerdo de voluntades, y por eso prefie-
ren llamarlo impediente, y lo explican en el sentido de que los dos contratan-
tes no se han entendido; cada uno se ha engaado no sobre lo que l quera,
sino sobre lo que quera el otro contratante, el error impediente dicen es un
dilogo de sordos. Por eso concluyen hay que ver en l algo ms que un
vicio del consentimiento: impide el consentimiento, el acuerdo de las volun-
tades, en realidad, existe una ausencia de consentimiento, que lleva consigo la
nulidad absoluta del contrato(130).
Si bien es cierto Vidal Ramrez no fija una posicin al respecto al citar a la
doctrina francesa antes mencionada consideramos que est de acuerdo que en
el caso del disenso o dilogo de sordos como se grafica, habra como san-
cin del ordenamiento la nulidad absoluta del contrato.
Lizardo Taboada, continuando el recuento de lo que seala la doctrina na-
cional al respecto, transcribe lo expresado por el Profesor Lohmann: Por su
parte Guillermo Lohmann, quien nos dice que el error obstativo tambin lla-
mado por algunos error obstculo o impropio constituye un error en la decla-
racin de voluntad o en la transmisin de esta. Se le denomina error impropio
porque en realidad no est perturbada la formacin de la voluntad del agen-
te declarante. El proceso mental, el razonamiento que invita a las partes a to-
mar una decisin, no ha experimentado malformacin alguna. En este orden
de ideas, el error obstativo afecta a la voluntad de realizar un acto adecuado
a la voluntad negocial, siendo esta ltima la que ha elaborado el propsito o

(129) TABOADA, Lizardo. Ob. cit., pp. 364-365.


(130) Esta cita la efecta el profesor mencionado en VIDAL RAMREZ, Fernando. Teora general del acto
jurdico. Cultural Cuzco, Lima, 1986, pp. 423-425.

63
jairo cieza mora

intencin de ciertos efectos o resultados. El error obstativo revela que se ha


producido una disconformidad entre lo querido y lo declarado; es decir, la de-
claracin ha venido a obstaculizar, por error, la voluntad que hay sanamente
querida. La manifestacin ha sido infiel a lo verdaderamente querido. La dis-
conformidad sealada es involuntaria, claro est. Conforme veremos amplia-
mente (artculo 208), el error obstativo comprende la hiptesis de disenso,
que concurre cuando en negocios plurilaterales la parte receptora de la decla-
racin entiende otra cosa distinta de la declarada y, creyendo que coincide con
la suya, presta su consentimiento. Aparte del disenso, puede el error obstati-
vo revestir otras modalidades: equivocacin del declarante, verbal o escrita;
equivocacin en la transmisin de la declaracin por un tercero; error sobre
el significado de lo declarado. (...) el disenso solamente puede ser error obsta-
tivo (en el sentido que opera como l y tiene igual tratamiento), y presupone
desde luego que se trata de negocios bilaterales. Es indudable que el disenso
tiene caractersticas propias que lo distinguen del error obstativo u obstculo,
solo que en este error la divergencia est entre la voluntad y declaracin y en
el disenso est en la forma que la declaracin ha sido percibida. En un caso el
error est en la declaracin propia; en el disenso hay error por la declaracin
ajena, que hace aparecer una no existente concordancia entre las declaracio-
nes de las partes. La existencia de un error en la declaracin debe determinar-
se antes de comprobar la existencia de un error-vicio(131).
Por ineficacia en sentido estricto se entiende aquel supuesto en que el ne-
gocio, an siendo vlido, no es de suyo suficiente para dar nacimiento a los
efectos previstos: el negocio no se considera idneo a nivel dinmico o fun-
cional para la ejecucin plena de la ordenacin de intereses prevista en la au-
torregulacin(132). En ella existe una circunstancia, es decir, un hecho extrao
al negocio, que impide su eficacia o determina su ineficacia(133).
La rescindibilidad es una forma de invalidez del contrato puesta prin-
cipalmente a tutela de quien contrata en condiciones inicuas por su estado de
necesidad o peligro(134).

(131) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan. Negocio jurdico. Ob. cit., p. 340.
(132) BRECCIA, BIGLIAZZI-GERI,NATOLI y BUSNELLI. Derecho Civil. Hechos y actos jurdicos.
Tomo I. Vol. 2, Traduccin de la 1 edicin Italiana, Universidad externado de Colombia, Bogot
1992, p. 993 Citado por PALACIOS, Eric, Ob. cit., p. 102.
(133) SANTORO PASSARELLI. Doctrinas generales del Derecho Civil. Editorial revista de Derecho Pri-
vado, Madrid, 1965, p. 294. PALACIOS, Ob. cit., p. 102.
(134) BIANCA. Ob. cit., p. 642.

64
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

As tenemos que el artculo 1370 del Cdigo Civil establece que la resci-
sin deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de su celebra-
cin. A manera de ejemplo el artculo 1447 del CC precepta lo concerniente
a la institucin de la pretensin rescisoria por lesin solo en el caso de apro-
vechamiento de estado de necesidad ms no de peligro(135). Tambin en el caso
de la compraventa de bien ajeno y la compraventa sobre medida.
No alcanza a los motivos del presente libro, pero sin embargo es perti-
nente dejar constancia que las instituciones a desarrollarse dentro de la espe-
cie ineficacia en sentido estricto son: a) la suspensin, b) la resolucin, c) la
condicin resolutoria, d) la revocacin y e) la caducidad.

(135) Artculo 1447.- La accin rescisoria por lesin solo puede ejercitarse cuando la desproporcin en-
tre las prestaciones al momento de celebrarse el contrato es mayor de las dos quintas partes y siempre
que tal desproporcin resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apre-
miante del otro. Procede tambin en los contratos aleatorios, cuando se produzca la desproporcin
por causas extraas al riesgo propio de ellos.

65
CAPTULO II

NATURALEZA DE LOS ACTOS


ASAMBLEARIOS EN ASOCIACIONES Y
SOCIEDADES ANNIMAS

Es importante antes de entrar de lleno a la nulidad e impugnacin de acuer-


dos discurrir por algunos aspectos vinculados a los actos asamblearios emana-
dos de las asociaciones y aquellos derivados de los rganos societarios, dada
su importancia en el desarrollo de las personas jurdicas, tanto en las que ca-
recen de una finalidad lucrativa como las que ostentan tal objetivo. Es inte-
resante poder apreciar las bases jurdicas anlogas que se presentan tanto en
la impugnacin de los actos derivados de los rganos de una asociacin, por
ejemplo, de aquellos que emanan de los acuerdos tomados en una Junta Ge-
neral de Accionistas. La impugnacin de acuerdos asociativos o societarios es
un tema de mucha incidencia prctica, por lo que resulta necesario tratar as-
pectos que son comunes y concurrentes a esta institucin del Derecho de las
Personas (art. 92 del Cdigo Civil) y tambin al Derecho Societario (arts. 38,
139 y siguientes de la Ley General de Sociedades). As tenemos, que el pre-
sente captulo observar la dimensin referida a la naturaleza jurdica de los
actos asamblearios (sean asociativos o societarios). Para vincular las insti-
tuciones materia de anlisis con el derecho vivo, es decir, la jurisprudencia
transcribimos primero dos resoluciones judiciales, siendo la primera referida
a la impugnacin de acuerdos a fin de que se declare la nulidad de la Asam-
blea General Ordinaria de la Asociacin Pro Vivienda de los Trabajadores de
la entonces llamada Entel Per. La segunda resolucin transcrita versa sobre
la impugnacin de acuerdos societarios que violentan el pacto social o el es-
tatuto y su consecuente nulidad, as sean adoptados por mayora o incluso por
unanimidad.

67
jairo cieza mora

I. LAS SENTENCIAS
1. Expediente N02-96(136)
Demandante : Ral Espinoza Romero
Demandado : Asociacin Pro Vivienda de los Trabajadores de
ENTEL Per
Materia : Impugnacin de Acuerdo
Sec. Sr. Tripsmana
Resolucin Nmero seis
Lima, trece de diciembre de mil novecientos noventiseis
VISTOS: Resulta de Autos 1) Que, por escrito de fojas cuerentiseis a fo-
jas cincuenta, el demandante RAL ALFONSO ESPINOZA ROMERO
interpone Demanda de NULIDAD E IMPUGNACIN DE ACUERDO
DE ASAMBLEA GENERAL ORDINARIA DE ASOCIADOS, y la di-
rige contra la ASOCIACIN PROVIVIENDA DE LOS TRABAJADO-
RES DE ENTEL PER, del Distrito de San Juan de Miraflores, a fin de
que efectuados los trmites de Ley se declaren nulos todos los acuerdos
tomados en dicha Asamblea General Ordinaria del da trece de enero de
mil novecientos noventa y seis por cuanto el Seor ntero Alfonso Garca
Tenorio, detentando el cargo de Presidente del Consejo de Administra-
cin convoc a una Asamblea Ordinaria y que su mandato haba conclui-
do el veinte de abril de mil novecientos noventa y cuatro, as mismo que la
asamblea se convoc sin respetar los ocho das que establece el Estatuto;
Ampara su demanda en el artculo 92 del Cdigo Civil y su modificatoria
del Cdigo Procesal Civil Ley 13500 y su reglamento D.S. 131-VC-64 y
artculos 24,29,60 y siguientes del Estatuto y el D.S. 012-87-VC; 2) Por
resolucin Nuno se dicta el Auto Admisorio de la Demanda, y se orde-
na se tramite en la Va Abreviada el presente proceso, as como se corra
traslado de la Demanda y sus recaudos a la parte emplazada, la misma que
absuelve mediante escrito de fs. Ochenta y cinco, mediante la cual dedu-
ce excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandado, asimismo
mediante escrito de fojas ciento treinticinco a ciento cuarenta y cuatro, el

(136) Este precedente jurisprudencial ha sido tomado de Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 8 N50, no-
viembre de 2002, p. 298

68
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

demandado representado por el Seor ntero Garca Tenorio, contesta la


Demanda, quien refiere que el actor no tiene facultad para ejercer ningn
derecho en virtud de que este no ha cumplido con sus obligaciones a favor
de su institucin, asimismo refiri que a partir de la fusin de Entel Per
con la Cia. Peruana de Telfonos y que fueron adquiridas despus por la
Compaa Telefnica de Espaa y la cual dej de hacer los descuentos por
planillas a los pocos asociados de su representada y que an permanecen
laborando, por lo que vio mermados sus ingresos a lmites inimaginables
por lo que recurrieron a frmulas que generarn algn ingreso a su repre-
sentada y que un grupo de ciudadanos en la que se encontraba el deman-
dante, as como algunos asociados y otros le dirigen una carta en la cual le
solicitaban la Convocatoria a una Asamblea General de Asociados, reco-
nocindole su condicin de Presidente en ejercicio del Consejo de Admi-
nistracin de AVINTENTEL, y por tal motivo se convoc a la Asamblea
del trece de enero del ao en curso; Agrega que su periodo como presiden-
te venca en mil novecientos noventa y cuatro, y que la convocatoria a di-
cha Asamblea se hizo mediante esquelas con antelacin y conforme al es-
tatuto 3) Por Resolucin Nmero cuatro se cita a las partes a la Audiencia
de Saneamiento Procesal y Conciliacin , la misma que se realiz confor-
me es de verse a fs. Ciento cincuenta y seis a ciento cincuenta y ocho con
la concurrencia del apoderado del demandante y el representante legal de
la demandada, en la que se declara infundada la excepcin de falta de le-
gitimidad del demandante y procedindose a declarar saneado el proceso,
no se pudo arribar a conciliacin alguna, sealndose los puntos contro-
vertidos y posteriormente admitindose los medios probatorios, que fue-
ron actuados en la audiencia de su propsito conforme es de verse de fo-
jas ciento cincuenta y nueve a fojas ciento sesenta y tres, siendo su estado
la de expedir sentencia la que procede a dictarse
CONSIDERANDO: Primero.- Que conforme lo establece el artculo
188 del Cdigo Procesal Civil, la finalidad de los medios probatorios es-
tn orientados a acreditar los hechos expuestos por las partes y produ-
cir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos: Segundo.-
Que, conforme se aprecia de la demanda y sus recaudos, la Impugnacin
de Acuerdos de Asamblea estriba en el hecho de que quien lo convoc
adoleca de legitimidad para hacerla, lo cual es de apreciar que en la fi-
cha registral de fojas diez efectivamente por Asamblea General Extraor-
dinaria del Siete de diciembre de mil novecientos noventa y uno se con-
form el Consejo de Administracin de AVITENTEL como Presidente al
Seor Antero Garca Tenorio por tres aos cuyo cargo venca el veinte de

69
jairo cieza mora

abril de mil novecientos noventa y cuatro; hecho que finalmente es admi-


tido por el emplazado en su escrito de contestacin conforme es de verse
a fojas ciento trentinueve numeral cuatro. Por lo que resulta de aplicacin
lo dispuesto en el Decreto Supremo N012-87-VC, que regula la Funcin
de las Asociaciones Pro Vivienda en su artculo segundo, en tanto que el
mandato de los dirigentes termina inexorablemente al vencimiento del pe-
riodo para el cual fueron elegidos . Los actos que realicen a nombre de la
Asociacin Pro-Vivienda los socios cuyos mandatos como dirigentes han
vencido, no la obligan ni surten efecto legal contra ella, Tercero.- Que,
estando al presupuesto que antecede resulta innecesario pronunciarse res-
pecto a la forma de dicha Asamblea. Por cuanto desde su convocatoria esta
careca de validez por lo que estando a estas consideraciones y de confor-
midad con lo establecido en el artculo 92 del Cdigo Civil y administran-
do Justicia a nombre de la Nacin FALLO: Declarando FUNDADA la
demanda de fojas cuarenta y seis a fojas cincuenta, en consecuencia Nula
la Asamblea General Ordinaria de Asociados del da trece de enero de mil
novecientos noventa y seis.
Exp. N631-97
RESOLUCIN N04
Lima, trece de junio de mil novecientos noventa y siete
VISTOS: Interviniendo como Vocal ponente la Doctora Barrera Utano,
por sus fundamentos y CONSIDERANDO adems: Primero: Que, don
ntero Alfonso Garca Tenorio tena mandato como presidente de la aso-
ciacin emplazada solo hasta el veinte de abril de mil novecientos noven-
ta y cuatro, por ende no debi convocar ni presidir la Asamblea General
de fecha trece de enero de mil novecientos noventa y seis, pues contrave-
na lo dispuesto en los artculos vigsimo quinto y cuarentiseis - inciso c
del estatuto de la asociacin; Segundo: Que, en consecuencia , carece de
sustento el agravio invocado por el apelante respecto a que se ha contra-
venido lo dispuesto en el artculo noventa y dos del Cdigo Civil, al con-
siderar que no se ha tomado en cuenta que el actor no dej constancia de
su oposicin en el acta correspondiente, pues dicha Asamblea fue convo-
cada y llevada a cabo en forma irregular; CONFIRMARON la sentencia
apelada de fs. ciento sesenticinco, ciento sesenta y seis y ciento sesenti-
siete, su fecha trece de diciembre de mil novecientos noventa y seis, que
declara fundada la demanda de fojas cuarenta y seis a cincuenta y en con-
secuencia Nula la asamblea General Ordinaria de la Asociacin de fecha

70
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

trece de enero de mil novecientos noventa y seis, Hgase saber y devul-


vase al Juzgado de Origen.
SS. CASTILLO LA ROSA SNCHEZ/ GONZALES CAMPOS/ BA-
RRERA UTANO

2. CASACIN /Cas. N1953-2001-ICA (publicado en El Peruano el


31 de octubre del 2002)
Lima, ventiocho de diciembre del dos mil uno
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repbli-
ca del Per, vista la causa en audiencia pblica en la fecha, emite la si-
guiente sentencia; 1.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso
de casacin interpuesto por don Emilio Soldi Panizo, contra la resolucin
de vista de fojas ciento cuarentisis, su fecha cuatro de mayo del dos mil
uno, que confirmando la apelada de fojas ciento veintitrs, su fecha treinta
y uno de enero del dos mil uno, declara improcedente la demanda de nuli-
dad de acuerdos societarios con lo dems que contiene. 2. FUNDAMEN-
TOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL
RECURSO: Concedido el recurso de casacin a fojas ciento cincuenta
y ocho, fue declarado procedente mediante auto de fecha veintiocho de
agosto del dos mil uno; por las causales contenidas en los incisos uno y
tres del artculo trescientos ochenta y seis del Cdigo Procesal Civil, al de-
nunciarse la aplicacin indebida de los artculos trentitrs y trenticuatro,
concordantes con el artculo ciento treinta y nueve de la Ley General de
Sociedades, as como la contravencin de normas que garantizan el dere-
cho a un debido proceso al sostenerse que la sentencia de vista no se sujeta
al mrito de lo actuado y al derecho, adems, no se ha efectuado una debi-
da motivacin de la recurrida, conforme lo exige el artculo ciento trenti-
nueve inciso cinco de la Constitucin del Estado, ya que no se seala el
motivo por el cual se llega a la conclusin de que las sesiones de directo-
rio cuestionadas han cumplido exigencias establecidas en la Ley General
de Sociedades, es decir, si se han sido llevadas a cabo con las formalida-
des de ley, finalmente que se ha declarado la improcedencia de la deman-
da, sin tenerse en consideracin que dicha apreciacin no solo es equivo-
cada, sino tambin extempornea, ya que en la etapa de saneamiento se ha
declarado la existencia de una relacin jurdica procesal vlida, no exis-
tiendo causal de justificacin excepcional que d lugar a la aplicacin de
lo previsto por el prrafo final del artculo ciento veintids del Cdigo
adjetivo, por lo que no corresponda dictarse un fallo inhibitorio, sino uno

71
jairo cieza mora

sobre el fondo de la controversia 3. CONSIDERANDOS: Primero: En


primer trmino es necesario examinar la denuncia realizada al amparo de
la causal referida en la contravencin de las normas que garantizan el de-
recho a un debido proceso, porque de existir tal situacin ya no cabe pro-
nunciamiento, sobre el fondo de la materia controvertida. Segundo: Es
garanta constitucional y principio de la funcin jurisdiccional, prevista
en el artculo ciento treinta y nueve inciso cinco de la Constitucin Pol-
tica del Per, la motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas
las instancias, excepto las de mero trmite, con mencin expresa de la ley
aplicable, y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. Tercero:
Asimismo, el artculo ciento veintids inciso tres del Cdigo formal pres-
cribe que toda resolucin contendr la relacin correlativamente enume-
rada de los fundamentos de hecho y los respectivos de derecho que sus-
tentan su decisin, Cuarto: La motivacin de las resoluciones judiciales
puede ser conceptuada como el argumento o razn del modo de solucin
de un conflicto, esto es, trata de explicar y dar a comprender los motivos
que ha tenido la autoridad judicial para fallar en determinada manera (De-
recho judicial, Vctor Garca Toma, CONCITEC, mil novecientos noven-
ta, pagina diecisis). Quinto: En el caso de autos la sala Civil Superior
resuelve confirmar la sentencia apelada que declara improcedente la de-
manda de nulidad de acuerdos societarios, bajo el fundamento de que la
pretensin del accionante se sostiene en la sesin de Directorio efectua-
da el diecinueve de agosto del dos mil, cuya nulidad se persigue, ha sido
instalada con omisin de la formalidad de publicidad y del pacto social,
cuando de los medios probatorios obrantes en autos ha quedado demos-
trado que esta sesin inicial de directorio ha sido debidamente ratificada
por otra sesin de directorio efectuada el dos de octubre del dos mil, se-
siones que a su vez han sido materia de ratificacin por la Junta General
de Accionistas verificada el nueve de octubre del dos mil. Sexto: Bajo di-
cho presupuesto fctico, las instancias de mrito han explicado y dado a
comprender los motivos que han tenido para fallar por la improcedencia
de la demanda. Stimo: En ese sentido, los vicios in procedendo, denun-
ciados no se han verificado en el caso de autos, ya que la recurrida se en-
cuentra debidamente motivada Octavo: De otro lado, en cuanto al cargo
referido a la aplicacin indebida de los artculos trentitrs y trenticuatro
de la ley general de sociedades, concordantes con el artculo ciento tren-
tinueve de la misma ley, debe indicarse que estando a los considerandos
precedentes, dichas normas han sido aplicadas por las instancias de mri-
to para concluir que no procede la impugnacin cuando el acuerdo haya

72
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

sido revocado o sustituido por otro adoptado conforme a ley, al pacto so-
cial o al estatuto. Noveno: Al respecto debe indicarse que las primeras
normas citadas estn referidas a la nulidad del pacto, mientras que el ar-
tculo ciento trentinueve citado est referido a la impugnacin judicial de
acuerdos societarios. Dcimo: Bajo este contexto debe tenerse en cuenta
las diferencias que existen entre la nulidad del pacto social y la nulidad de
un acuerdo societario Dcimo primero: As pues, el pacto social y el esta-
tuto establecen las normas que las partes, en ejercicio de su autonoma pri-
vada, han decidido para regular sus relaciones dentro de la sociedad con-
secuentemente, los acuerdos que violenten el pacto social o el estatuto son
nulos as sean adoptados con las mayoras requeridas por ley o incluso por
unanimidad, nada impide que la sociedad modifique previamente su pacto
social, si sigue los procedimientos y formalidades previstas para ello, pero
no puede adoptar un acuerdo contrario a una disposicin estatutaria si an-
tes no lo ha modificado Dcimo segundo: Siendo ello as, los acuerdos
que son adoptados con las formalidades de publicidad prescritas en los es-
tatutos o en el pacto social son nulos de pleno derecho, por lo que no cabe
pronunciamiento alguno sobre la conclusin del proceso bajo el funda-
mento de que el acuerdo en cuestin ha sido materia de sustitucin o de ra-
tificacin, toda vez que el acuerdo que transgrede el pacto social no puede
ser materia de ratificacin alguna, pues el funcionamiento de una sociedad
debe adecuarse en todo momento a las disposiciones de sus estatuto y pac-
to social, pues ello es lo que otorga seguridad a socios y terceros. Dcimo
tercero: En consecuencia las normas denunciadas resultan impertinentes
para la solucin del presente conflicto, toda vez que las mismas estn refe-
ridas a la nulidad del pacto social y no a la nulidad de acuerdos societarios
que es materia de la presente accin 4. DECISIN: Por las consideracio-
nes expuestas en atencin a lo dispuesto por el artculo trescientos noven-
ta y seis del Cdigo Procesal Civil declaran FUNDADO el recurso de ca-
sacin interpuesto, en consecuencia NULA la resolucin de vista de fojas
ciento cuarenta y seis, su fecha cuatro de mayo del dos mil uno, y actuan-
do como sede de instancia REVOCARON, la sentencia de fojas ciento
veintitrs, su fecha treinta y uno de enero del dos mil uno, que declara im-
procedente la demanda, con los dems que contiene, y REFORMNDO-
LA, declararon fundada la demanda, en consecuencia, nulos los acuerdos
societarios adoptados por mayora en las sesiones de directorio del dieci-
nueve de agosto del dos mil y dos de octubre del dos mil con expresa con-
dena al pago de costos y costas a la parte vencida, DISPUSIERON la

73
jairo cieza mora

publicacin de esta resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo respon-


sabilidad y los devolvieron.
SS. VSQUEZ C., CARRIO L., TORRES C., INFANTES v., CCERES, B.

II. PERSONA JURDICA. DEFINICIN, NATURALEZA JURDICA


Antes de entrar de lleno al estudio de los actos asamblearios en las asocia-
ciones considero importante tener una visin institucional e histrica de la
persona jurdica que tiene una de sus expresiones en las asociaciones.
La historia de la persona jurdica es importante porque permite determi-
nar su origen y evolucin a lo largo de las etapas del desarrollo jurdico y so-
cial. No se puede comprender la Institucin de la persona jurdica sin hacer un
anlisis histrico de esta, por ms breve o sinttico que sea pero con un mni-
mo nivel de rigurosidad. Las instituciones no son etreas, no aparecen por ge-
neracin espontnea, tienen un origen, una causa y es necesario conocer esos
antecedentes para poder comprender la actividad y el funcionamiento del la
persona jurdica hoy en da. Si queremos analizar la representacin en general
de la persona jurdica o la acefala de la persona jurdica en concreto no pode-
mos obviar el factor histrico, no podemos desprendernos de este, lo contrario
es pretender analizar una institucin como si fuera nueva, como si no existiera
nada detrs. Haciendo un smil con nuestra propia historia no entenderamos
el operar de la persona jurdica como no podemos comprender nuestra viven-
cia actual sin nuestro accionar pretrito.
Para el anlisis de la evolucin histrica de la persona jurdica hay que
priorizar entre tratadistas que han desarrollado dicha evolucin pero destacan,
para el presente trabajo, autores como Bonfante, Savigny, De Castro y Bravo
Iglesias, Petit, Schulz, Di Pietro entre otros(137).
1. El Derecho Romano actual de Savigny y la persona jurdica
El gran jurista definiendo a la Persona Jurdica en relacin con otros se-
res ficticios, (138) los cuales se les llama personas jurdicas, es decir, personas

(137) Bonfante, Pietro. Corso di Diritto Romano. Vol. I. Attilio Sampaolesi, Roma, 1925; Savigny.
Derecho Romano Actual, Tomo II, 2 edicin, Centro Editorial de Gngora, Madrid; Schulz, Fritz.
Derecho Romano clsico, Traduccin espaola de Jos Santa Cruz Teigeiro. Bosch, Barcelona, 1960;
De Castro Y Bravo, Federico. La persona jurdica. Editorial Civitas, 2 edicin, Espaa, 1991;
Iglesias, Juan. Derecho Romano. Ariel, Barcelona, 1979; Petit, Eugene. Tratado Elemental de
Derecho Romano. Editora Nacional, Mxico D.F., 1976; Di Pietro, Alfredo. Derecho Privado Ro-
mano. Ediciones depalma, Buenos Aires, 1996.
(138) Las tildes se han mantenido tal cual estaban en la obra original.

74
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

que no existen sino para fines jurdicos, que nos aparecen al lado de indi-
viduo como sujetos de las relaciones de derecho. (...)(139) (resaltado nuestro).
Se consideraba que (...) la persona jurdica no afecte sino al derecho de
bienes y por lo tanto la familia se encuentra excluda. En efecto, todas las re-
laciones de familia proceden originariamente del hombre natural, y sus tras-
formaciones jurdicas tienen un carcter relativo y secundario(140).
La concepcin savigniana que justifica la creacin artificial de la perso-
na jurdica en virtud a la multiplicidad de relaciones de derecho que se gene-
ran a travs de esta: Las relaciones de derecho que mantienen las personas
jurdicas, son: la propiedad y los jura in re, las obligaciones, las sucesiones
como medio de adquirir el poder sobre los esclavos, el patronato, y, en los l-
timos tiempos del derecho romano, el colonato. De otro lado, el matrimonio,
el poder paterno, el parentesco, la manus, la mancipii causa la tutela, no pue-
den pertenecer las personas jurdicas, lo cual nos llevara definirlas como
un sujeto de bienes creado artificialmente(141).
Para Savigny existe una contraposicin entre personal natural y persona
jurdica y critica la denominacin de persona moral que se acu en cierto mo-
mento de la historia. As seala: Empleo la palabra persona jurdica en oposi-
cin persona natural, es decir, al individuo, para indicar que los primeros no
existen como personas, sino para el cumplimiento de un fin jurdico, y que si
bien otras veces se ha empleado la frase de persona moral, yo la rechazo por
dos motivos: primero, porque no atiende la esencia del sujeto que nada tiene
de comn con las relaciones morales, y segundo, porque aplicada los indivi-
duos designa de ordinario la oposicin entre la moralidad, lo que nos llevara
un gnero de ideas enteramente distinto del presente(142).
Para el autor que vengo siguiendo: Los romanos no tienen ningn trmino
general aplicable todas las especies de personas jurdicas, para designarlas

(139) Savigny. Derecho Romano Actual. Ob. cit., pp. 57-58.


(140) Ibdem, p. 59.
(141) dem. Agrega el jurista recalcando su postura que (...) tiene (...) fines especiales, frecuentemente
bien superiores la capacidad de los bienes, la cual suele no ser otra cosa que un instrumento (...);
pero para nosotros las personas jurdicas no son sino sujetos capaces de poseer, porque todos sus res-
tantes caracteres estn fuera del derecho privado. Ob. cit., p. 60.
(142) dem.

75
jairo cieza mora

en general, se limitan decir que representan una persona , lo que es lo mis-


mo, que son personas ficticias(143) (resaltado nuestro).
Con respecto a las diferentes especies de personas jurdicas, as: Las
unas tienen una existencia natural necesaria, las otras artificial contingen-
te; existen naturalmente las ciudades y comunidades anteriores en su mayor
parte al Estado (...)(144). Y con respecto a las que tienen existencia artificial o
contingente se dice: Tienen una existencia artificial contingente todas las
fundaciones y asociaciones las cuales se da el carcter de personas jurdicas,
y en verdad que no viviran sino por la voluntad de uno muchos individuos.
(...) hay personas jurdicas que guardan una condicin intermediaria entre am-
bas especies participando de su naturaleza; tales son las corporaciones de ar-
tesanos y otras semejantes(145).
Sobre el carcter material e ideal de la persona jurdica se ha sealado:
En ocasiones, un cierto nmero de individuos constituyen por su reunin la
persona jurdica; en otras no tiene esta apariencia real y visible, es ms ideal
su existencia y descansa en un fin general que le est asignado. Llmase las
primeras corporaciones (...) El carcter ideal de una corporacin est en que
su derecho descansa, no en uno de sus miembros individualmente considera-
do, ni aun en todos sus miembros reunidos, sino en un conjunto ideal (...)(146).
Asimismo, se seala: Se llama las segundas fundaciones, y tienen princi-
palmente por fin el ejercicio de la religin, lo cual abraza las fundaciones pia-
dosas de todo gnero, la cultura de la ciencia y del arte la caridad (...)(147).
Vase que existe un tratamiento distinto entre corporaciones y fundaciones
atendiendo a su naturaleza.
Con respecto a la Historia de la Persona Jurdica se dice: Encontramos
entre los romanos, desde los primeros tiempos de su historia, asociaciones per-
manentes de muchas especies (...). Sin embargo, la necesidad de constituir la
persona jurdica apenas se hizo sentir, porque para estas diversas asociaciones
lo importante era la comunidad de accin y aun la posicin poltica, no ofre-
ciendo la capacidad para la propiedad, sino un inters secundario(148). Vemos

(143) dem.
(144) dem.
(145) Ibdem, p. 61.
(146) dem.
(147) Ibdem, p. 62.
(148) Ibdem, p. 63.

76
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

que en un origen las personas jurdicas en tanto entes que estn vinculados a
la propiedad no eran indispensables para el desarrollo de la sociedad romana
sino que lo importante era lo llamado comunidad de accin.
La persona jurdica en Roma tiene un origen en la cosa pblica en el de-
sarrollo y engrandecimiento del Estado y no en el desarrollo de las relacio-
nes privadas. La persona jurdica en sus inicios tiene como sustento al estado
y sus dependencias, contextualizando el Estado en una sociedad de tipo escla-
vista, con todas las caractersticas de este tipo de rgimen social y econmico.
As se seala: Cuando el Estado se engrandeci fu cuando tambin para las
comunidades colocadas bajo su dependencia, los municipios y las colonias, la
idea de la persona jurdica tuvo aplicaciones importantes y se fij claramente.
(...) No es, pues, en vista de la Repblica y de sus bienes por lo que se estable-
cieron y tuvieron un grande desenvolvimiento los principios tocantes la per-
sona jurdica, no obstante que, en inters del Estado, se hubieron de crear ga-
rantas semejantes las que protegan los particulares y de las cuales el jus
praediatorium nos ofrece un ejemplo(149).
Sobre cules eran las clases de personas jurdicas en el Derecho Roma-
no se pueden clasificar de la siguiente manera:
I. Comunidades
II. Asociaciones voluntarias.
A. Sociedades religiosas
B. Sociedades de funcionarios.- Los oficiales subalternos, encargados por
los magistrados de funciones diversas, reunironse desde luego en corpo-
raciones (...) Tenan diferentes nombres tomados de diversos empleos, ta-
les como librarii, censuales (...) scriba (...)
C. Asociaciones industriales.- A ellas pertenecen las antiguas corporacio-
nes de artesanos (...) corporaciones nuevas como las de los panaderos en
Roma y la de los banqueros en Roma y en las provincias (...) Haba tambin
empresas industriales formadas en comn y bajo la forma de personas
jurdicas, las cuales reciban generalmente el nombre de societates (...)

(149) dem. Se indica: Pero una vez establecida definitivamente para las ciudades dependientes, la institu-
cin de la persona jurdica se extendi de poco poco (...), p. 63.

77
jairo cieza mora

Algunas de ellas obtuvieron el derecho de corporacin, pero conservando


siempre el nombre de societates (...)
D. Asociaciones amistosas, sodalitates, sodalitia, collegia sodalitia (...)
Eran lo que se llama hoy clubs (...)
III. Fundaciones personas jurdicas ideales (...) Las fundaciones piado-
sas tienen analoga con los bienes de la Iglesia, pues comprenden los esta-
blecimientos destinados recibir los pobres, enfermos, (...) Desde el ins-
tante en que un establecimiento de este gnero tiene el carcter de persona
jurdica, debe ser tratado como un individuo, siendo esto lo que han hecho
los emperadores cristianos. (...)
IV. El Fisco(150).
Con respecto al nacimiento y la extincin de la persona jurdica
Para las restantes personas jurdicas, es principio seguido el de que no
basta el acuerdo de muchos individuos la voluntad del fundador, sino
que adems es requisito necesario la autorizacin del poder supremo del
Estado, autorizacin tcita expresa (...) Para formar un collegium pro-
piamente dicho, una corporacin voluntaria, se necesitan tres miembros
lo menos; debindose entender en su principio, porque una vez constitu-
da una universitas, puede continuar aun con un solo individuo(151). Como
se puede ver era necesaria la aprobacin del Estado para la constitucin o
nacimiento de la persona jurdica, es decir haba un requisito administra-
tivo previo para su nacimiento, no obedeca a la libre voluntad de los in-
tegrantes de la misma. En ese sentido se ha manifestado que: Con inde-
pendencia de la razn poltica, la necesidad del consentimiento del Estado
para la formacin de una persona jurdica, encuentra su origen en la natu-
raleza misma del derecho(152).
Acerca de la extincin de la persona jurdica se ha sealado que: Una
vez constituda la persona jurdica, no debe disolverse por la voluntad sola de
sus miembros actuales, porque su existencia es independiente de la primera;
sino que es necesaria aqu la autorizacin del poder supremo, tanto ms cuan-
to que de otra parte las personas jurdicas pueden ser disueltas por la exclusiva

(150) Ibdem, pp. 64-79.


(151) Ibdem, p. 81.
(152) dem.

78
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

decisin de la autoridad, no obstante la voluntad de sus miembros, si llegaran


comprometer la seguridad los intereses del Estado(153).
Con respecto a los derechos de las personas jurdicas Savigny clasifica
estos derechos en aquellos instituidos de acuerdo a la naturaleza de la perso-
na jurdica y los otros referidos a privilegios especiales de la persona jurdica
y de sus miembros. As se establece que: Los derechos de las personas jur-
dicas, son de dos especies: los unos estn en la naturaleza de la persona, esto
es, que no es instituda sino para la capacidad de los mismos; los otros tienen
un carcter menos necesario, pero ms positivo, y consisten en privilegios es-
peciales (jura singularia), conferidos ya la persona jurdica misma para el
ejercicio de sus derechos, ya los miembros individuales que la forman(154).
Sobre la definicin de la persona jurdica y su relacin con la capacidad
de la misma y la representacin considerada como figura artificial que resuel-
ve el problema de la carencia de capacidad se seala: Para considerar estos
derechos bajo su verdadero punto de vista, es necesario referirse la defini-
cin de la persona jurdica, esto es, un sujeto capaz de propiedad (...) suponen
adems estos actos un ser que piensa y quiere, un individuo, y las personas ju-
rdicas no existen sino ficticiamente. Aqu se presenta la contradiccin de un
sujeto capaz de propiedad incapaz respecto los actos necesarios para ad-
quirir (...) Esta contradiccin trae consigo un remedio artificial, la representa-
cin, el cual se encuentra para la persona natural en la tutela y para la jurdi-
ca en su constitucin(155).
La persona jurdica tena derecho a la propiedad. As se ha sealado que:
Las personas jurdicas pueden tener la propiedad de toda clase de objetos;
y aun segn el antiguo derecho les era permitido adquirir por actos solem-
nes; la mancipacin, si tenan un esclavo que las representaba(156); a las Ser-
vidumbres, As, En todo tiempo las personas jurdicas han adquirido las

(153) Ibdem, p. 83.


(154) Ibdem, p. 84.
(155) Ibdem, pp. 84-85. Sobre la representacin en la persona jurdica el autor seala: Al dar como fun-
damento necesario de la representacin artificial la incapacidad de obrar, natural las personas jur-
dicas, no debe esto entenderse literalmente, porque algunos autores piensan que un acto emanado de
todos los miembros de una corporacin, es el acto de la corporacin misma, y que la representacin
no ha sido introducida sino causa de la dificultad que ofreciera traer todos los miembros de esta
corporacin una unidad de accin y de voluntad. Pero en realidad, el total de los miembros que la
componen, difiere esencialmente de la corporacin misma, p. 85.
(156) Ibdem, p. 86.

79
jairo cieza mora

servidumbres por medio de legados y nunca por la in jure cessio (...)(157); a


El usufructus que les es perfectamente aplicable, porque la percepcin de la
propiedad, de los frutos, forma su principal objeto(158), El usus, por el con-
trario, no es aplicable las personas jurdicas, porque dada su naturaleza cons-
tituye un aprovechamiento personalsimo de parte del titular. Puede s, tener
servidumbres rsticas en cambio, porque estas no son sino extensiones de la
propiedad territorial(159). Tambin la persona jurdica tiene derecho a La Po-
sesin, de esta forma se seala que: Podan adquirir derechos, porque los ac-
tos jurdicos de sus representantes eran considerados siempre como sus pro-
pios actos, principio que forma la base de su constitucin. Para la posesin
existe, sin embargo, una dificultad, porque su naturaleza, puramente de hecho,
se muestra poco compatible con una ficcin de este gnero. Para resolverla, se
admite que en materia de posesin, la persona jurdica estaba tambin repre-
sentada por sus gerentes generales por sus jefes, contando siempre con que
el representante ha de reunir todas las condiciones que para adquirir la pose-
sin deban concurrir y pidan un poseedor ordinario; tener conciencia de la
posesin y aprehender, bien por s mismos, bien por medio de un mandatario,
que entre los romanos poda ser un esclavo(160). Ntese que la representacin
de la persona jurdica la poda tener un mandatario que poda ser un esclavo.
Como ms adelante veremos la representacin en Roma no exista como ne-
gocio jurdico, tal como la vemos ahora. Asimismo Savigny se refiere a el ca-
rcter personalsimo de quien ejerce la posesin y por lo tanto la persona ju-
rdica, al ser para l una creacin artificial no podra ejercerla de no ser por la
existencia de un mandatario, que como seala, podra ser un esclavo.
Con respecto a las obligaciones de la persona jurdica se ha dicho que:
Las personas jurdicas tienen los crditos y las deudas que resultan de los
contratos de sus representantes ordinarios(161).
Con respecto a las acciones que poda ejercer la persona jurdica para
ejercer sus derechos ante la justicia romana o para celebrar negocios se seala:
En cuanto su realizacin, la persona jurdica est autorizada para nombrar
un actor en cada negocio, que se asimila en todo un procurador ordinario;

(157) Ibdem, p. 89.


(158) dem.
(159) dem.
(160) Ibdem, p. 91.
(161) dem.

80
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

constituir para hacerse representar en juicio un mandatario general que tiene


el nombre de syndicus(162).
Con respecto al Derecho de Sucesin con autoridad se seala: El dere-
cho de sucesin se concedi las personas jurdicas mucho despus que los
otros medios de adquirir, (...) las personas jurdicas carecen de herederos, por-
que no mueren nunca(163). En cuanto a las modalidades del derecho a suce-
der de las personas jurdicas se ha identificado las siguientes en el Derecho
Romano:
A. Sucesin ab intestato.
B. Sucesiones testamentarias.
C. Bonorum possessio.
D. Legados y fideicomisos ttulo singular.
E. Fideicomisos(164).

2. La mirada de la persona jurdica y su evolucin en Federico de Cas-


tro y Bravo
Uno de los autores que ms ha tratado la experiencia histrica en materia
de persona jurdica es sin duda el profesor espaol Federico de Castro y Bra-
vo, profesor de la Universidad de Madrid(165). De Castro y Bravo en su ya fa-
mosa Persona Jurdica(166), desarrolla enjundiosamente el origen, la evolu-
cin, los caracteres, la esencia y la importancia de la persona jurdica en el
desarrollo de las sociedades a lo largo de la historia.
Siguiendo con el trabajo del autor en comento me es atractivo el anlisis
titulado Ofensiva contra el concepto de persona jurdica en donde desarro-
lla de manera erudita y til el anlisis de la persona jurdica y sus caracteres
en el tiempo a la luz del derecho comparado y en particular en el derecho nor-
teamericano. Llega un momento en que del estudio de los autores americanos

(162) Ibdem, p. 93.


(163) Ibdem, p. 94.
(164) Ibdem, pp. 94-99.
(165) DE CASTRO Y BRAVO, Federico, es un erudito conocedor del derecho privado, para muestra su li-
bro El negocio jurdico. Reimpresin, Editorial Civitas S.A. Madrid, 1997.
(166) DE CASTRO Y BRAVO, Federico. La persona jurdica, Ob. cit., Esta obra es el conjunto de traba-
jos del autor publicados en diversas ocasiones y dedicados al problema relativo a la persona jurdica.

81
jairo cieza mora

se desliza la idea de que el concepto de persona jurdica es atacado de inutili-


dad, como en el caso del concepto de negocio jurdico en el que algunos pro-
pugnaban su carencia de aplicacin prctica y por lo tanto sera conveniente
su desaparicin. Igual situacin se estaba presentando con relacin al concep-
to de persona jurdica.
Autores como Rolf Serick que defiende el concepto de persona jurdica o
Ren David que tambin califica de excepcionales los remedios como el le-
vantamiento del velo de la persona jurdica son estudiosos que comprenden
a cabalidad la importancia de la institucin y que reconocen la importancia
de esta, expresada por ejemplo, en su diferenciacin con los integrantes del
ente y su autonoma frente a estos. Asimismo hay una crtica a la denomina-
da persona moral que vena del tradicional pensamiento de Gierke, otro au-
tor referente en materia de personas jurdicas. Gierke, efectivamente, es el au-
tor austriaco que quizs, con otros autores, ms han influido en el desarrollo
institucional de la persona jurdica. Es conocido acadmicamente sobre todo
como el referente de la Teora Orgnica, sin embargo su radio de accin inte-
lectual es mucho ms amplio y le debemos extensas reas en la provincia de la
persona jurdica y su importancia en el desarrollo de las sociedades, en el sis-
tema econmico en que estas se desarrollasen.
Ben Wortley, profesor de Derecho de la Universidad de Manchester sea-
la que la (...) legal entity (...), es distinta de sus miembros, con obligaciones
no solo respecto a los terceros, sino tambin hacia esos miembros(167). Aqu
se puede apreciar el carcter moderno de la persona jurdica como entidad au-
tnoma de sus miembros y las obligaciones que como ente asume frente a los
terceros contratantes con la persona jurdica en caso de inejecucin de obliga-
ciones o la responsabilidad que asume frente a sus propios miembros y terce-
ros. As, la responsabilidad civil de los representantes de la persona jurdica
es contractual, con respecto a la propia persona jurdica, ms extracontractual
con respecto a terceros, y del mismo modo con respecto a los dems miembros
de la persona jurdica. Esto es debatible, pero considero que es lo que ms se
acerca a los sistemas de responsabilidad civil en materia de personas jurdicas.
Tendencias modernas nos hablan de la responsabilidad de la persona jurdica
por el actuar de sus rganos, representantes o dependientes.
En palabras del profesor ingls Hallis: (...) Para que una organizacin de
personas fsicas pueda tener personalidad jurdica, es decir, para que pueda

(167) Ibdem, p. 120.

82
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

devenir una unidad (unit) sujeto de derechos y obligaciones, es necesario que


haya una idea directriz, un fin definido (...); la personalidad de los grupos no
existe ms que cuando una colectividad presenta un inters social, porque est
animada por un inters digno de ser protegido por el Derecho (...)(168). Este in-
ters social al que se refiere el profesor americano es un inters jurdicamente
relevante, es decir que merece ser amparado por el sistema jurdico. Es nece-
saria la tutela del ordenamiento legal, dadas las funciones que cumple la per-
sona jurdica en el desarrollo social y en cualquier contexto econmico. No
por un mero tecnicismo lo primero que observa un operador del derecho es el
objeto social de la persona jurdica cuando se trata de analizar su constitucin
y la finalidad de esta.
La autonoma y calidad soberana de la persona jurdica se puede investi-
gar en autores americanos como Serick o Sweeney. Esta autonoma o calidad
soberana ha permitido el desarrollo de las sociedades americanas y de las so-
ciedades en general sean estas occidentales o de otros sistemas jurdicos. No
se puede entender el avance de las colectividades econmicas sin el instru-
mento de la persona jurdica autnoma de sus miembros o representantes. Los
instrumentos jurdicos como la persona jurdica, como la responsabilidad ci-
vil, el negocio jurdico o el contrato son generadores de desarrollo social y ca-
nales de viabilidad econmica y comercial. El mundo contemporneo no se
puede explicar sin estos instrumentos esencialmente jurdicos. En este razo-
namiento Sweeney seala que: La personalidad moral, se conciba o no como
una ficcin, es de todas maneras la base de los efectos jurdicos que han per-
mitido a las sociedades (business corporations) realizar en toda su amplitud
las funciones econmicas que hoy realizan en Estados Unidos(169). En el sen-
tido de no cuestionar la esencia de la persona jurdica, salvo casos extremos
en que se hace necesario interpelarla por los daos colectivos o individuales
causados, se manifiestan, Holmes, Cardozo, Sewerynszer.
Acerca de la capacidad jurdica o de goce y la capacidad de obrar o de
ejercicio de la persona jurdica David afirma que: (...) De esta manera, este
grupo de personas no aparece como una suma de sujetos particulares, sino
como una unidad, un sujeto autnomo de derechos y obligaciones, poseyen-
do la capacidad jurdica y la capacidad de hacer actos jurdicos(170). La justi-
ficacin de la persona jurdica por s misma, sin necesidad de depender de la

(168) Ibdem, p. 121.


(169) Ibdem, p. 122, citando un texto de Ben Wortley.
(170) Ibdem, p. 124.

83
jairo cieza mora

persona natural es analizada por Jacques Michel Grossen para su anlisis de la


institucin en el Derecho suizo.
Sobre la nacionalidad de la persona jurdica de la sociedad y los proble-
mas derivados de las expropiaciones y nacionalizaciones en una poca com-
pleja se puede revisar, aunque no tenga una implicancia directa en materia de
concepto de persona jurdica a Daniel Vignes y Lazar Focsanean. Sin embar-
go, estas amenazas cada vez han ido desapareciendo en la mayor parte del
orbe en donde las expropiaciones o nacionalizaciones han ido extinguindo-
se, conforme el sistema de proteccin de la propiedad ha ido afianzndose.
Por este motivo es lgico coincidir con el argumento que seala que a las ins-
tituciones jurdicas o instrumentos de este tipo, el suceder o alterar de las co-
rrientes ideolgicas le imprime su sello(171).
La persona jurdica, entonces, tiene un contenido esencial, adopta un n-
cleo fuerte que constituye su principal elemento y este contenido que copa el
molde de la institucin, sirve de pilar para su desarrollo y operatividad. De
esta forma Si se llegase a la conclusin de que la persona jurdica es un nom-
bre vaco, que en la sociedad solo han de considerarse los intereses individua-
les de los socios, podra obtenerse la consecuencia de que tambin la sociedad
annima es un nombre vaco(172). Esta aseveracin es, pues, totalmente ana-
crnica e inconsistente con el papel fundamental que le toca a las personas ju-
rdicas y en particular a las sociedades annimas en el desarrollo de las socie-
dades liberales.
Siguiendo con el desarrollo del concepto de persona jurdica y sus cuestio-
namientos debemos sealar que de manera simblica la persona jurdica esta-
ba vinculada a una mscara en su desarrollo histrico, pues esta mscara era la
cobertura formal de un grupo de personas que buscaban una finalidad relevan-
te y por lo tanto tutelada por el ordenamiento jurdico. Ya tambin lo indicaba
Iglesias en su Derecho Romano que hacer un anlisis exhaustivo de la historia
de la persona jurdica y su evolucin tomara una vida, por lo que pretende-
mos solamente dar unas referencias que puedan servir al estudioso a interesar-
se por determinados aspectos concretos del desarrollo de la persona jurdica.
Otro autor alemn Schlossmann en su libro publicado en 1906 Persona und
Prozopon im Recht und im christlichten Dogma analiza los textos de los pan-
dectistas sobre la persona jurdica. Sin embargo, existen cuestionamientos a su

(171) Ibdem, p. 131.


(172) Ibdem, p. 132.

84
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

investigacin por la mcula de no considerar el concepto de persona y perso-


na jurdica, cuando el anlisis histrico da cuenta de su existencia y desarrollo.
En Espaa Gmez Arboleya, comentando lo sealado anteriormente acer-
ca de la persona jurdica como careta o mscara que esconde tras de s a los
individuos que tienen un inters comn respaldado por el Derecho, seala
que: La conexin semntica entre las palabras que significan hombre, aspec-
to externo y carcter con el que se acta en la escena teatral o social (msca-
ra, cara, careta, persona, personaje), se da como en latn en los idiomas griego
y ruso(173). Esta afirmacin, de alguna manera, grafica el desarrollo histrico-
institucional de la persona jurdica.

2.1. La persona jurdica tipo asociacin


El Derecho Romano a travs de unos de sus referentes: Triboniano, con-
sideraba a la persona jurdica como herencia yacente. Esta afirmacin era mo-
neda comn en el Derecho Romano y de similar parecer era Florentino. La
doctrina que venimos siguiendo seala que en este periodo a la persona jurdi-
ca (...) Se le puede considerar como la personificacin de un grupo de perso-
nas fsicas (colectividad); es decir, organizada unitariamente para conseguir
fines propios y determinados del propio cuerpo. De manera anloga se consi-
deraba (...) persona ficta; persona moral, persona jurdica(174).
Del trmino persona jurdica al trmino persona ficta tuvo que pasar un
periodo y no equivalan a conceptos idnticos. Es ms (...) se repite como
afirmacin tpica que la expresin persona ficta fue inventada y se mantuvo
por quienes niegan toda realidad a la persona jurdica(175).
Philipsborn seala que no es aceptable pensar que los juristas romanos con
toda su sapiencia y erudicin no se hayan preocupado por una institucin tan
fundamental como la persona jurdica, pero reconoce que no bastaba el an-
lisis jurdico sino que tendra que ser complementado con un razonamiento e
investigacin sociolgica de la persona jurdica para tener una visin comple-
ta de ella.
La persona jurdica es abordada por poetas como Horacio, canonistas
como Sinibaldo Flisco, ms tarde por el papa Inocencio IV quien se pregunta

(173) Ibdem, p. 139.


(174) Ibdem, p. 144.
(175) Ibdem, p. 145.

85
jairo cieza mora

cmo puede excomulgarse una comunidad o a una ciudad, cmo sealar que
cometi pecado una civitas. Las reflexiones de Sinibaldo Flisco o Inocencio
IV son fundamentales para comprender el desarrollo conceptual de la perso-
na jurdica.
En el Derecho medieval tenemos la figura desbordante de Gierke, un aus-
triaco, que es uno de los personajes, que ms ha influido en el desarrollo y en-
tendimiento del fenmeno de la persona jurdica.
Gierke recoge lo estudiado por Sinibaldo Flisco y lo reconoce como in-
tuicin genial considerando que expresan la concepcin jurdica del derecho
romano (Genossenschaftrecht). Gierke toma como base el Derecho Romano
y el germnico para la investigacin acerca de la persona jurdica y es, como
seala De Castro un arsenal de ideas y conocimientos y que llega a tal nivel
de detalle que es comprensible alguna confusin en las referencias. Quien de-
see investigar con profundidad el desarrollo del concepto de persona jurdica
en la Edad Media tiene en Gierke un autor imprescindible.
Otro autor que analiza con minuciosidad el derecho comn de la po-
ca y tambin la concepcin de persona jurdica es Lossaeaus. Telogos pro-
testantes como Harnack sealaban que las expresiones persona y substan-
cia haban pasado del Derecho a la Teologa catlica gracias a Tertuliano.
Schlossmann piensa lo contrario y considera que es al contrario y considera
que es el lenguaje de los telogos el que influy en la teora jurdica.
La doctrina medieval de la persona ficta.-(...)(176) constituye un aspec-
to no solamente interesante desde un punto de vista puramente histrico sino
que permite comprender el trmino de persona ficta alejndolo de las distor-
siones que la doctrina moderna tiene de l, como seala De Castro y Bravo.
As sobre persona ficta la doctrina que vengo siguiendo establece una con-
cepcin disgregante(177) (conjunto de hombres que conforman un colectivo y
se benefician de l). Asimismo refiere a la teora de la abstraccin(178) (inde-
pendencia de sus miembros de la persona ficta) y la concepcin realista(179)
(realidad social e independencia de los miembros de esta realidad).

(176) Ibdem, p. 151.


(177) dem.
(178) dem.
(179) dem.

86
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

En la Edad Moderna prima la llamada teora de la abstraccin. Entien-


de que la universitas es una persona ficta, cuya ficcin consiste en llamar
persona a lo que carece de esa sustancia racional individual propia de la
persona(180).
As se seala que: La corporacin, se dice, tiene condicin jurdica de
persona invisible (finge enim ius quandam personam invisibilem) que perma-
nece la misma siempre (eadem universitatem), a pesar del cambio de miem-
bros, de su nmero o condicin(181).
Siguiendo esta lnea de pensamiento se puede considerar que el Signi-
ficado jurdico de la persona ficta.- (...)(182) es la diferenciacin entre la
universitas y sus miembros integrantes, la autonoma entre el patrimonio y
las deudas de la persona ficta y la individualidad de sus miembros. Esto ya lo
comprendieron de una manera muy rigurosa los juristas del siglo XVII, quiz
como sealan algunos autores, con mayor claridad cientfica que algunos au-
tores modernos.
Un tema o de repente una limitacin a la concepcin de abstraccin que
venimos comentando se explica en que La persona ficta, tal y como se con-
ceba comnmente (teora de la abstraccin), era un obstculo casi imposi-
ble de superar para atender a la actuacin de los miembros en caso de fraude
o abuso(183). As el razonamiento comn deca a los juristas de la poca que
a veces era necesario levantar la careta de la persona ficta y penetrar en el
substrato individual para atacar el patrimonio de sujetos individuales. Esto se
podr desarrollar luego con la teora del Levantamiento del Velo de la Per-
sona Jurdica, para lo cual la concepcin que se tena de la persona ficta, la
ideologa que la presupona deba de variar.
As se seala que (...) lo cierto es que desde la poca de los glosadores se
les atribuye una titularidad independiente (persona) y que despus de la ge-
neral utilizacin del trmino de persona ficta son consideradas tambin como
personas representadas (ut personae representae)(184). Llama la atencin,
a quien se adentra, aunque sea superficialmente en la historia de la persona

(180) Ibdem, p. 153.


(181) Ibdem, p. 154.
(182) Ibdem, p. 155.
(183) Ibdem, p. 156.
(184) Ibdem, p. 158.

87
jairo cieza mora

jurdica que ya los juristas del siglo XVI y XVII nos propongan, como en este
ltimo razonamiento, que las personas fictas, despus personas jurdicas sean
personas representadas lo que modernamente podemos utilizar para la re-
presentacin orgnica o para la responsabilidad civil de la persona jurdica por
el actuar de sus rganos, representantes o dependientes.

2.2. La persona ficta a comienzos de la poca Moderna


En la poca moderna la persona ficta se va transformando en persona mo-
ral, y luego ya contemporneamente en persona jurdica. Como se ha podido
apreciar era necesario para los juristas de la poca precedente a la que estoy re-
firiendo en este pargrafo que puedan explicar la naturaleza de las sociedades,
de los pueblos, de las comunidades, de la universitas. Esto era importante para
simplificar las relaciones jurdicas y por lo tanto para que el derecho sea una
herramienta til y prctica en el desarrollo de una sociedad cada vez ms indus-
trializada. Si tenamos al conjunto de personas entendidas como sujetos indivi-
duales y no se poda simplificar esta comunidad que constitua una sumatoria
de particularidades se tendra que aceptar la presencia de varias relaciones ju-
rdicas entre ellos y esto de ninguna manera poda ayudar al desarrollo del tr-
fico mercantil, ni el avance de una industrializacin que requera elementos o
referentes jurdicos para poder sistematizar y ordenar la vida moderna. Enton-
ces, de lo que se trata es de simplificar estas relaciones jurdicas individuales e
inorgnicas en un solo centro de imputacin o referente normativo en una sola
sustancia y es as que se va creando el concepto de persona ficta.
De esta manera a inicios de la poca moderna: Se recoge, eso s, la idea
de que la universitas tiene condicin de persona por una fictio iuris(185) o
corpus mysticum(186).
Juristas que contribuyeron en la poca moderna a la formacin del con-
cepto de persona ficta son: Losseo, Alonso Prez de Lara, Donello, Alfonso
de Acevedo, Bijnkershoek, Althusio, Bodino quien consagra muchas pginas
de su Repblica a las que llama comunidades civiles (...)(187).
Efectivamente las personas fictas eran consideradas universitates o
comunidades(188) y en ese sentido aporta, por ejemplo, Cardenal de Luca.

(185) Ibdem, p. 159.


(186) Ibdem, p. 160.
(187) Ibdem, p. 162.
(188) Ibdem, p. 163.

88
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

2.3. Las personas morales


Es a partir del desarrollo dogmtico de los estudios de Hugo de Grocio
que se desarrolla el concepto de personas morales comprendidas como la sus-
tancia, la abstraccin en que se pueden sintetizar las relaciones jurdicas indi-
viduales con lo que se construye un cuerpo moral o cuerpo nico que es dife-
rente de los sujetos que los integran. Esta etapa del desarrollo de las personas
jurdicas tiene un origen en los cuestionamientos que se hace el propio Gro-
cio acerca de la naturaleza de estos sujetos reunidos en comunidades y cmo
se puede afrontar desde una perspectiva jurdica dicho fenmeno acrecentado
en la poca moderna por el desarrollo de la economa que deja de ser agraria.
De esta forma la doctrina que venimos siguiendo seala sobre Grocio que:
El examen de las cuestiones a que da lugar la extincin de las ciudades e im-
perios lleva a que Grocio se pregunte: cul es la naturaleza de ese corpus pro-
pio del pueblo y de la ciudad? Plutarco, afirma que en el pueblo o en la ciu-
dad existe tambin un espritu (spiritum unum, hezin mian)(189). Nace as el
concepto de persona moral apoyado por otros juristas de la poca como el Ba-
rn de Pufendorf que seala: (...) Estos seres (...) pueden dividirse en sustan-
cia y modo. Los seres mortales considerados como sustancia son las perso-
nas morales(190).
Siguiendo con el desarrollo de la persona moral se dice que: La persona
moral es una realidad y, como el hombre, es tambin una sustancia en cuan-
to ente moral. No puede, por lo tanto, calificarse de ficcin ni de abstraccin.
Adems, tales entes morales son reconocidos y amparados por el Derecho na-
tural y por el Derecho de gentes, por lo que no pueden quedar ya al arbitrio
del prncipe(191).
De esta manera las personas morales son comprendidas como entes colec-
tivos que tienen una sustancia, como la persona individual, y no son ninguna
creacin del derecho ni una mera abstraccin no concordante con la realidad.
La persona moral se convierte en un centro de imputacin, en un ente mate-
rial y propiamente moral como una persona natural y esto guarda concordan-
cia con el derecho de gentes y con el derecho natural vigente y predominante
en la poca. Sobre la persona moral complementan el pensamiento de Grocio:

(189) Ibdem, p. 165.


(190) Ibdem, p. 166.
(191) Ibdem, p. 167.

89
jairo cieza mora

Pedro Jos Valiente, Vattel, Heineccio, quienes sealan que: El pueblo o la


ciudad es un cuerpo moral (...)(192).

2.4. Persona moral y persona jurdica


La doctrina que vengo siguiendo seala que: La moderna concepcin
de persona jurdica arranca del movimiento sistematizador del pandectismo
alemn(193). El pandectismo alemn como corriente que prioriz la dogmtica
y la rigurosidad conceptual tambin influenci en el desarrollo del concepto
de persona jurdica y es a partir de esta perspectiva dogmtica que se asientan
los polares de lo que hoy comprendemos como persona jurdica. El pandec-
tismo alemn encarna la disciplina y la enjundiosidad del jurista, su academi-
cismo monacal y la extrema sistematizacin de los conceptos. Es sin duda un
esfuerzo de grandes magnitudes que ha influenciado por sobre todo en los ci-
vilistas y en el desarrollo y forma de entender el negocio jurdico, las obliga-
ciones, el contrato, y que hoy tiene un evidente detractor contemporneo en el
anlisis econmico del Derecho, sin dejar de tener en cuenta otras doctrinas
que no sin dificultad han tratado de cuestionarlo. Lo que es innegable es que
la dogmtica, de la cual el pandectismo alemn es fuente, ha calado de manera
radical en el desarrollo de las instituciones civiles hasta la actualidad.
Se deja de lado el concepto de persona moral y a partir de Savigny quien
no ataca cidamente el concepto de persona moral sino que sustrae de su con-
tenido lo que de insumo sirve para el desarrollo de un concepto con tcnica
ms depurada: La persona jurdica. De esta manera el insigne jurista alemn,
como hemos visto, prefiere el trmino persona jurdica al de persona moral
pues aquel se refiere a una finalidad jurdica y as aparece al lado del hom-
bre entendido como sujeto de relaciones jurdicas. Savigny, reiteramos, con-
sidera a lo que denomina persona jurdica como seres ficticios y con capaci-
dad artificial(194) La doctrina que adoptamos para esta parte histrica comenta
que: (...) no debe olvidarse que Savigny distingue dos clases de persona jur-
dica, , unas con existencia natural o necesaria, como las ciudades y comunida-
des anteriores al Estado, y otras de condicin artificial o contingente, cuya vida
depende de la voluntad de uno o muchos individuos y estas, no aquellas, son las
artificiales y las que precisan de la aprobacin estatal(195). Savigny concreta

(192) Ibdem, p. 168.


(193) Ibdem, p. 170.
(194) Ibdem, p. 173.
(195) dem.

90
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

institucionalmente el campo de la persona jurdica reducindolo a las corpora-


ciones y fundaciones. Excluye las dems figuras a las que se vena califican-
do de personas(196). Finalmente, con respecto al aporte de Savigny se plantea
que Savigny, cuando dice que las personas jurdicas que llama artificiales o
contingentes son personas jurdicas ficticias, lo hace en el sentido propio de
la teora de la persona ficta abstracta y no en el sentido de la teora de la per-
sona ficta disgregante (atomstica). En efecto, destaca con cuidado el hecho
de que el total de los miembros componentes de una persona jurdica difieren
esencialmente de la corporacin misma, que la subsistencia de la persona ju-
rdica no depende solo de la voluntad de sus miembros, pues descansa sobre
un inters pblico y permanente; lo que se compagina, y explica adems, con
que los crditos y las deudas conciernan exclusivamente a la persona jurdica
como unidad fingida o abstracta y no a los miembros que la componen; como
tambin se armoniza y justifica con que la mayora (no la totalidad o suma de
todos) sea la que exprese la voluntad de la persona jurdica y que, adems, ni
esta mayora ni tampoco la voluntad unnime de los miembros pueda ser efi-
caz (por ejemplo para desposeerla) contra el inters de la corporacin(197).
Ya en Savigny y su obra podemos apreciar lo que modernamente conoce-
mos con la autonoma patrimonial perfecta es decir la autonoma del patri-
monio de la persona jurdica del patrimonio de los miembros que forman par-
te integrante de esta. De la misma manera se puede apreciar la soberana de la
persona jurdica de los miembros que la componen bajo el criterio que la per-
sona jurdica como ente autnomo responde no a intereses particulares sino al
inters pblico.

2.5. La concepcin de la persona jurdica en sentido estricto


a) El caso alemn:
El derecho germano se considera quizs el mejor exponente de la
concepcin estricta de la persona jurdica. Consagr legalmente la teo-
ra de Savigny. Ms para ello hubo de superar dos obstculos, los que
ofrecan la calificacin jurdica de herencia yacente y de la sociedad
por acciones(198). Si bien algunos autores seguidores del pensamiento
de Savigny no pudieron desterrar esta forma de ver la persona jurdi-

(196) dem.
(197) Ibdem, p. 175.
(198) DE CASTRO Y BRAVO, Federico. La persona jurdica. 2 edicin, Editorial Civitas, Espaa, 1991,
p. 177.

91
jairo cieza mora

ca (Puchta, Arndts, Arnesberg, Pfaff y Hofmann, Von Wachter, Baro,


Windscheid, Von Vangerow), hubieron otros (Bekker, Regelsberger,
Dernburg) que s diferenciaban a la persona jurdica de la herencia ya-
cente. Se piensa entonces que la herencia yacente como una de las fi-
guras anlogas del patrimonio del ausente, de los bienes destinados a
un concebido y no nacido y de la masa del concurso, no tienen la con-
dicin de la persona jurdica por las siguientes consideraciones: por-
que no se les puede aplicar las reglas generales sobre personas jurdi-
cas, en especial aquellas sobre adquisicin y prdida de la capacidad
jurdica y de la capacidad de obrar; porque carecen de organizacin y
permanencia; porque responden a una finalidad meramente conserva-
tiva respecto de ciertos bienes y a favor de unos determinados indivi-
duos; porque no sirven, como las personas jurdicas, a fines comunes,
ni tienen posibilidad de iniciativa jurdico-econmica, lo que tambin
se considera propio de las personas jurdicas(199).
Hecho relevante es que el desarrollo econmico y las nuevas condi-
ciones sociales plantean la cuestin de ampliar el mbito de la persona
jurdica para tener en cuenta las sociedades comerciales. Ello impon-
dr una nueva direccin a la problemtica de la persona jurdica(200).
Esto est en relacin con el movimiento legislativo que impulsado por
el liberalismo econmico, se manifiesta en las leyes permisoras de so-
ciedades por acciones, sin necesidad de previa autorizacin adminis-
trativa (Leyes de Hamburgo de 1835 y de Bremen de 1860), crea un
grave problema terico y prctico. Se les ha de considerar como so-
ciedades o como corporaciones?
Si se privilegiaba lo primero entonces no existira un control admi-
nistrativo y por lo tanto se privilegiaba el trfico mercantil, en cam-
bio si se privilegiaba la persona como corporacin entraba a tallar el
Derecho Pblico y la autorizacin previa administrativa. El momen-
to econmico pareca favorecer a la primera nocin de libertad y por
lo tanto el concepto de sociedad ganaba terreno en el desarrollo te-
rico y prctico de la persona jurdica en Alemania. Los juristas de la
poca: Martens, Ungel, Beschorner, Hermann, Renaud, Hahn, Winds-
cheid desarrollan teoras para clasificar a la persona jurdica como uni-
versitas. Fick las califica como el socio colectivo en la comanditaria,

(199) Ibdem, p. 178.


(200) Ibdem, p. 179.

92
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

Jolly, Reyscher, Brinkmann, Salkowski la califican como societas, Fit-


ting como persona jurdica impropia y varias teoras que se dieron
en la poca en el afn de los juristas de estar acorde con el desarrollo
econmico y sus exigencias(201).
Se seala que mas, poco a poco, se ir consolidando una opinin co-
mn que entiende solucionar tales dificultades acudiendo al Deus ex
Machina de la persona jurdica. De modo coincidente especialistas de
Derecho Pblico y de Derecho Privado ensanchan entonces el viejo
trmino de persona para justificar con l consecuencias de la ms va-
riada naturaleza(202).
En el Derecho alemn, situacin que es ratificada por el Cdigo Civil,
solamente la Sociedad Annima tiene la calidad de Persona Jurdi-
ca en el contexto que venimos siguiendo, en cambio aquellas colec-
tividades en donde existe confusin de patrimonios no se les califica
como tal.
De esta manera se ha llegado a decir que los alemanes inventan la
versin moderna de la persona jurdica (como los innumerables inven-
tos de la ciencia alemana - Dolle). No dejaba de merecer reparos gra-
ves los que seran aireados despus para rechazar el mismo concepto
de persona jurdica; ms su buen xito estaba asegurado al abandonar
el terreno resbaladizo de las disputas tericas sobre los sujetos de de-
rechos y atenerse a las letras de las leyes y, sobre todo, por qu como
consagracin de persona jurdica de unas sociedades annimas libre-
mente creadas y organizadas por los particulares se entregaba a los
hombres de negocios el privilegio de la limitacin de responsabilidad
que siempre haban buscado, pero que hasta ahora no haban logrado
consolidar o generalizar los comerciantes(203). Esta invencin de los
alemanes, independientemente de las discusiones tericas, que la po-
nan en cuestin (por considerar nicamente a las sociedades anni-
mas como personas jurdicas en el caso de las que tienen fin lucrativo),
hace que una serie de ordenamientos califiquen a la posicin alemana

(201) Ibdem, p. 177.


(202) Ibdem, p. 179.
(203) Ibdem, p. 181.

93
jairo cieza mora

como cientfica. Entre los pases que siguieron la tendencia alemana


estn Suiza, Holanda, Austria e Italia(204).
b) El caso ingls
El sistema ingls puede ser calificado tambin como un sistema tra-
dicional, heredero del medieval. Uno de los juristas ingleses que ms
ha investigado a la persona jurdica: Blackstone, quien en su sistema,
dedica un captulo (del libro primero, derecho de las personas) a las
corporations (captulo 18). Nos dice que como todos los derechos per-
sonales mueren con la persona y que sera poco conveniente o imprac-
ticable investir con el mismo idntico derecho a una serie de personas,
ha sido necesario constituir artificial persons que mantengan la suce-
sin de los derechos, cuando ellos se estimen de conveniencia pblica;
con lo que estas gozan as de una especie de inmortalidad legal. Ta-
les personas artificiales son las corporations (corpora corporata, bo-
dies, politics), creadas para el progreso de la religin, del saber y del
comercio. Distingue dos tipos de corporations: agregate y sole. La
primera supone varias personas unidas en sociedad, y es mantenida
por la sucesin perpetua de sus miembros (p. ej., alcalde y concejales
de un municipio); la segunda consiste en una persona y en sus suceso-
res, incorporated by law, virtute uffici (p. ej., el obispo, el prroco qua-
tenus obispo o prroco). En uno u otro tipo de corporation se conside-
ra bsico el acto de la incorporation. Reconoce que han podido nacer
por acto voluntario de asociacin, pero aade que en Inglaterra es ab-
solutamente necesario el consentimiento del Rey en su caso del Par-
lamento para la ereccin de una corporation(205).
De esta manera el sistema ingls hace residir su valor tcnico para es-
quivar la teorizacin sobre la persona jurdica en el acto formal y vo-
luntario (aunque costoso) de la incorporation. As se tiene que es irre-
levante la forma de ente, pues lo nico que interesaba para el sistema
ingls era el hecho externo del requisito de la incorporation(206). Si
bien la incorporation permita gozar de los privilegios que necesita-
ba una sociedad mercantil o financiera para operar en el mercado, el
problema era que su obtencin era muy cara. Las aspiraciones de los

(204) Ibdem, p. 182.


(205) Ibdem, p. 183.
(206) Ibdem, p. 184.

94
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

medios industriales y financieros de conseguir sin grandes gastos los


privilegios de la incorporation sern satisfechas por leyes debidas a
Gladstone (1844-1845) y por la Limited Liability Act (1855). Estas
disposiciones, como las que siguen, conceden la incorporation me-
diante requisitos semejantes a los exigidos por la legislacin conti-
nental para que las sociedades annimas sean personas jurdicas(207).
En esta etapa histrica las Corporations juegan un papel importante a
pesar de sus limitaciones al dejar de ser una concesin del soberano
y convertirse en acomodacin al esquema legal, cambia de carcter y
juega el mismo papel que el de atribucin de la personalidad jurdica
en los pases que utilizan el sentido estricto de persona jurdica(208).
Las limitaciones a las que nos referimos tiene que ver con la crtica
a que las corporations son la nica forma de personas jurdicas y por
ejemplo las fundaciones y los clubes no tiene esta calidad, tenindose
que resolver la problemtica de la responsabilidad limitada mediante
la creacin de la figura del trust.

2.6. La concepcin de la persona jurdica en sentido amplio


a) El Code y su influencia
La doctrina que venimos siguiendo seala que en los pases en los
que ha tenido una influencia preponderante el Cdigo Civil francs
se usan indistintamente los trminos persona moral y persona jurdi-
ca(209). El sentido en que se usa el trmino persona moral es ms lato o
amplio que el sentido que se ha visto para el caso alemn o ingls.
Con referencia a la autonoma patrimonial se seala: La doctrina
francesa anterior a la codificacin sigue la opinin general en la poca.
Los corps et communauts se califican de personas civiles y person-
nes intelectuelles, constituyendo masas patrimoniales completamente
separadas e independientes de los individuos que los componen y con
su propio estatuto personal; naturalmente, pensando en los estableci-
mientos de Derecho Pblico, creados para un bien public (incuidos
aqu los hospitales)(210). Sobre el temor a las personas morales dada

(207) dem.
(208) dem.
(209) Ibdem, p. 186.
(210) Ibdem, p. 187.

95
jairo cieza mora

su peligrosidad por la posibilidad cierta de atribuirse las prerrogativas


de las personas naturales se ha llegado a sealar que el movimiento
codificador en Francia se produce en una atmsfera de recelo y hasta
de enemiga hacia las personas morales. El mismo principio de libertad
de asociacin se limita al mximo, debido al exclusivismo de la con-
cepcin democrtica y al rgimen autoritario de Napolen(211). Distin-
ta fue la percepcin que se tena con respecto a las sociedades mer-
cantiles que s fueron catalogadas como personas morales y no tenan
inconvenientes de orden poltico, es decir que podan funcionar sin
problemas. La jurisprudencia y doctrina francesa consideraron como
personas morales a las sociedades annimas y a todas las sociedades
comerciales previstas en el Cdigo de Comercio. Ahora, el problema
se presentaba con las sociedades civiles, eran o no personas morales?
Se explica que (...) en base de la afirmacin a priori de la personali-
dad moral de las sociedades civiles, se deduce que los acreedores de
la sociedad tienen como garanta especial de sus crditos el fondo so-
cial, con exclusin de los acreedores de los socios (Planiol, Ripert)(212).
b) El Derecho espaol
Un sector de juristas espaoles, destacando a Garca Goyena, se apar-
tan de la concepcin restrictiva de la persona jurdica y se adhieren a
la concepcin amplia por la que las sociedades civiles y las sociedades
mercantiles son consideradas personas jurdicas y tienen las prerroga-
tivas de estas sin necesidad de una autorizacin del Gobierno o una su-
pervisin de este. Sin embargo esto no fue tan claro y se necesit de
una evolucin para adoptar una concepcin amplia de persona jurdi-
ca. Se seala que la recepcin del movimiento codificador, y a la vez,
el empleo del trmino de persona moral en el sentido amplio arran-
ca del Proyecto de Cdigo Civil de 1851. Modestamente recogiendo
la doctrina generalmente aceptada, dice: Las corporaciones, estable-
cimientos y asociaciones reconocidas por la Ley se consideran perso-
nas morales para el ejercicio de los derechos civiles. Esta redaccin y
las concordancias recogidas por Garca Goyena respecto de Cdigos

(211) dem. A manera de referencia De Castro seala: El Cdigo Penal de 1810 dispone que cualquier aso-
ciacin de ms de veinte personas para fines religiosos, literarios, polticos u otros, solo podr for-
marse con el consentimiento del gobierno y con las condiciones que a la autoridad pblica le plazca
imponer a la sociedad.
(212) Ibdem, p. 189.

96
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

extranjeros (antecedentes el Cdigo napolitano de 1819 y sardo de


1838), dan la impresin de que el Proyecto de 1851 se atiene al senti-
do restringido de la persona moral antes sealado, es decir compren-
diendo adems las fundaciones. Ms el mismo Garca Goyena, en sus
comentarios a otro artculo, da un sentido tan amplio a la persona mo-
ral que incluye en ella las sociedades civiles(213).

2.7. Criterios actuales sobre persona jurdica. Personificacin de rea-


lidades sociales
Autorizada doctrina espaola seala que la persona jurdica es siempre,
en ltima instancia, obra del Estado(214). Esta doctrina sintetiza su posicin
estableciendo que por todo lo expuesto podemos afirmar que son personas
jurdicas las realidades sociales a las que el Estado reconoce o atribuye indivi-
dualidad propia, distinta de sus elementos componentes, sujetos de derechos
y deberes y con una capacidad de obrar en el trfico por medio de sus rganos
o representantes. (...) El expediente tcnico de la personalidad facilita el fun-
cionamiento de la asociacin y la fundacin, evitando la creacin de mltiples
relaciones jurdicas por cada actuacin en la vida jurdica(215). Esta creacin
jurdica en lo que al concepto de persona jurdica se trata ha permitido circuns-
cribir una serie de relaciones de ndole jurdico-factual a un solo centro de re-
ferencia normativo, esto es la persona jurdica.

2.8. Extensin y deformacin del concepto de persona jurdica


Se ha sealado que (...) en la era de las sociedades mercantiles pasa a pri-
mer trmino el elemento patrimonial, en tanto que la capacidad jurisdiccional
desaparece y la capacidad normativa se ve muy reducida(216). De esta mane-
ra se ha llegado a afirmar que al separar la personalidad de la sociedad de la
de sus componentes o asociados, haciendo abstraccin de estos cuando aque-
lla nace a la vida jurdica cumplimentando requisitos meramente formales, se
introduce el camino para cualquier fraude o actividad ilcita(217). De esta for-
ma se plantea la modalidad del fraude de la persona jurdica, el que se puede

(213) Ibdem, p. 193.


(214) DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Ob. cit., p. 575.
(215) Ibdem, p. 576.
(216) Ibdem, p. 578.
(217) Ibdem, p. 579.

97
jairo cieza mora

expresar en el fraude por la forma de la persona jurdica, as como en el frau-


de por la responsabilidad limitada de la persona jurdica.
La autonoma patrimonial perfecta que tiene su eje central en la responsa-
bilidad limitada necesita (...) aislar esferas de imputacin, en cuanto que los
efectos y consecuencias de los actos y negocios de la persona jurdica son para
ella y no para sus componentes(218). De esta forma la persona jurdica respon-
der de los daos generados a terceros y el patrimonio de los integrantes de la
misma no ser afectado, permitindose el desarrollo de la actividad mercantil
o el trfico jurdico pero, de otro lado generando un escenario para la presen-
tacin de figuras que constituyan fraude mediante la utilizacin instrumental
de la persona jurdica.

3. La persona jurdica en la doctrina italiana. Los estatutos. Los admi-


nistradores. La renuncia
Sobre los estatutos como instrumentos de autoreglamentacin interna de
la persona jurdica se seala por autorizada doctrina que: mas precisamente
se pude decir (...) que el estatuto, aun cuando tome la forma de un acto sepa-
rado, se considera parte integrante del acto constitutivo(219).
Sobre el acto de dotacin se seala que: el llamado acto de dotacin
produce efecto inmediato de destinar determinados bienes al ente en forma-
cin, sustrayndolos a la disponibilidad del fundador(220).
Sobre las asociaciones de hecho que nacen de un acto de dotacin y su ope-
ratividad inmediata se ha sealado que: en verdad la afirmacin de operancia
inmediata del llamado acto de dotacin le atribuira ab initio a la fundacin en
formacin una existencia de hecho tal como para inducir a la jurispruden-
cia desatender la diferencia de tratamiento planteada por la doctrina prevale-
ciente entre entes (o, ms especficamente, asociaciones) existentes de hecho,
a los cuales les sera aplicable dicha norma en conclusin, cuando el negocio
de fundacin est contenido en un testamento, su eficacia est condicionada
segn la interpretacin jurisprudencial corriente a la presentacin de la

(218) dem.
(219) BRECCIA, Humberto. Derecho Civil. Tomo I, Volumen I, Normas, sujetos y relacin jurdica, 1 edi-
cin, Universidad Externado de Colombia, 1992, p. 302.
(220) Ibdem, p. 305.

98
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

solicitud de reconocimiento del ente dentro del ao siguiente al da en que el


testamento sea ejecutable(221).
Sobre los rganos de las personas jurdicas la doctrina que venimos si-
guiendo dice: Las normas sobre el ordenamiento interno de las personas ju-
rdicas hacen referencia a dos rganos fundamentales: la asamblea y los ad-
ministradores. El primer rgano es propio de las asociaciones; el segundo es
comn a asociaciones y fundaciones. Otros, rganos no necesarios pueden ser
previstos en el acto constitutivo y el estatuto del ente respectivo. Bastante di-
fundida es, por ejemplo, la previsin de un rgano de control, con funciones
similares a las del colegio de control en la sociedad de capitales.
La asamblea de los asociados constituye un rgano colegial, en el que par-
ticipan todos los miembros de la asociacin, y tiene funciones directivas y de
control. Entre sus posibles competencias, algunas le estn reservadas en for-
ma necesaria y exclusiva por la ley: se trata de la competencia para nombrar
los administradores decidir sobre la responsabilidad de estos (art. 22), apro-
bar el balance (art. 20 inc. 1), modificar el acto constitutivo y el estatuto (art.
20 inc. 2), decidir la exclusin de un asociado (art. 24 inc. 3), disolver la aso-
ciacin (art. 21, inc. 3). Otras competencias pueden serle atribuidas en el acto
constitutivo y el estatuto. En fin, la asamblea puede ser llamada a decidir so-
bre cualquiera materia por los administradores, como tambin, por los asocia-
dos, cuando, a lo menos una decima parte de estos motivadamente lo consi-
dere necesario (art. 20 inc. 2)(222).
Con respecto a los administradores se ha manifestado: Los administrado-
res son un rgano con funciones esencialmente ejecutivas y de la llamada re-
presentacin del ente. Estando caracterizada por estas funciones, la posicin
de los administradores adquiere una relevancia distinta en las asociaciones y
en las fundaciones. En las primeras, la esfera de competencia de los adminis-
tradores encuentra un lmite preconstituido en las atribuciones reservadas a la
asamblea de los asociados, la que, de otra parte, puede formular directrices de
carcter general sobre la administracin del ente y, de todos modos, est lla-
mada a controlar peridicamente, para los fines de la aprobacin del balan-
ce, las operaciones de los administradores que ella misma provee a nombrar,
confirmar y sustituir. En cambio, los administradores de una fundacin son
los nicos competentes para determinar autnomamente las directrices y los

(221) Ibdem, p. 306.


(222) Ibdem, p. 309.

99
jairo cieza mora

criterios de administracin del ente, directrices y criterios que ellos mismos


proveen a ejecutar. En especial, al fundador no le est permitido ninguna inje-
rencia en la administracin(223).
Sobre la responsabilidad civil de los administradores, mediante las reglas
del mandato, se ha dicho: Comn a los administradores de las asociaciones
y de las fundaciones es la regla de su responsabilidad para con el ente segn
las normas del mandato (art. 18). Lo que no significa, bien entendido, atribuir
a los administradores de un ente que son y siguen siendo siempre meros rga-
nos vinculados al ente por una relacin de identificacin (precisamente org-
nica: v. retro, n. 6) - la calidad de mandatarios, sino que implica, mas simple-
mente, la posibilidad de extender a los administradores, dentro de los lmites
de su compatibilidad, las normas que regulan la responsabilidad de los man-
datarios, comenzando por el principio general (Cfr. Art. 1176) de la diligencia
del buen padre de familia, especificado en materia de mandato artculo 1710,
inciso 10, con la precisin de que, en caso de una actividad desempeada gra-
tuitamente, la responsabilidad por culpa ser apreciada con menor rigor. En
las asociaciones, la accin de responsabilidad frente a los administradores in-
cumplidos para con el ente debe ser ordenada por la asamblea y ejercitada lue-
go por los nuevos administradores o por los liquidadores (art. 22); en las fun-
daciones, dicha accin debe ser autorizada por la autoridad administrativa y
ejercitada luego por el comisario extraordinario, por los liquidadores o por los
nuevos administradores (art. 25)(224).

III. ACTOS ASAMBLEARIOS. NATURALEZA JURDICA


1. Definicin de asambleas asociativas y societarias
Comenzaremos definiendo lo que es una asamblea, siendo su definicin
aplicable tanto a los actos asociativos en el caso de asociaciones, fundaciones
o comits como a los actos societarios en el caso de cualquier forma de socie-
dad regulada por la Ley General de Sociedades (Ley N 26887).
En el caso de las asociaciones, la doctrina nacional,(225) para estudiar di-
dcticamente esta persona colectiva, presenta a la asamblea general dentro del
plano de la capacidad, pues la asociacin solamente podr ejercitar derechos

(223) Ibdem, p. 311.


(224) Ibdem, p. 312.
(225) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Ob. cit., pp. 452-454. El autor para un me-
jor entendimiento de la Asociacin se refiere a ella en dos planos: existencia y capacidad.

100
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

a travs de sus respectivos rganos, siendo la asamblea general, el principal


de estos. Asimismo, la doctrina(226) define a la asamblea (en este caso gene-
ral) como el rgano dominante de la asociacin(227), al ser la instancia que
decide en torno a las actividades, fines y dems aspectos trascendentales de
la persona jurdica; constituyndose en un medio de expresin de la volun-
tad colectiva e individual donde rige el principio mayoritario (los acuer-
dos vlidamente adoptados obligan a todos los miembros) de los asociados,
conforme a los qurum y mayoras establecidas en el artculo 87(228). Estos l-
timos requisitos se han entendido como mnimos, ya que podra establecerse
estatutariamente exigencias mayores(229), incluso la unanimidad; asimismo, la
asamblea general es un rgano de control del consejo directivo y de los pro-
pios asociados.
Es pertinente sealar que cuando nos referimos a actos asamblearios, sean
estos de carcter asociativo (en el caso de las asociaciones u otras personas
jurdicas sin fines de lucro) o societario (como en el caso de las Sociedades
Annimas u otras modalidades regidas por la Ley N 26887), no nos estamos
ciendo exclusivamente a la asamblea general o a la junta general de accio-
nistas, sino que tambin pueden aplicarse las reglas que en el presente traba-
jo detallamos al consejo directivo o al directorio, pues ambos son rganos de
donde emanan decisiones que en caso de contravenir a normas estatutarias o
legales son pasibles de impugnacin. As, respetada doctrina nacional define
como rgano de la persona jurdica a la persona natural o al conjunto de
personas naturales que segn los casos adopta decisiones o representa a lo que
formalmente es un centro o haz unitario de deberes y derechos. La persona ju-
rdica acta solo a travs de las personas naturales que la integran, aunque,

(226) ALIAGA HUARIPATA, Luis. Cdigo Civil comentado. Tomo I, Gaceta Jurdica, p. 416.
(227) VEGA MERE, Yuri. La Asociacin, la Fundacin y el Comit en el Cdigo Civil. Gaceta Jurdica,
Tomo 49, diciembre, Lima, 1997, p. 36-B, citado por ALIAGA HUARIPATA. Ob. cit., p. 416.
(228) Artculo 87: Para la validez de las reuniones de asamblea general se requiere en primera convoca-
toria, la concurrencia de ms de la mitad de los asociados. En segunda convocatoria, basta la presen-
cia de cualquier nmero de asociados. Los acuerdos se adoptan con el voto de ms de la mitad de los
miembros concurrentes. Para modificar el estatuto o para disolver la Asociacin se requiere, en pri-
mera convocatoria, la asistencia de ms de la mitad de los asociados. Los acuerdos se adoptan con
el voto de ms de la mitad de los miembros concurrentes. En segunda convocatoria los acuerdos se
adoptan con el voto de los asociados que asistan y que representen no menos de la dcima parte. Los
asociados pueden ser representados en Asamblea General por otra persona. El estatuto puede dispo-
ner que el representante sea otro asociado. La representacin se otorga por escritura pblica. Tambin
puede conferirse por otro medio escrito y solo con carcter especial para cada asamblea.
(229) DE BELAUNDE L. DE R., Javier. Reforma del Cdigo Civil y las personas Jurdicas. En: Congre-
so de la Repblica: Reforma de Cdigos. 2 edicin, Tomo II, Lima, 1999, p. 494., citado por ALIA-
GA HUARIPATA. Ob. cit., p. 416.

101
jairo cieza mora

como es sabido, los derechos y deberes, contrados por ellas se imputan a ese
centro unitario ideal que formalmente es la persona jurdica. Cada persona ju-
rdica, de acuerdo a las disposiciones de Ley, determina estatutariamente cu-
les han de ser sus rganos y cules las atribuciones que se les concede(230).
As, en el artculo 86 de nuestro Cdigo Civil estn delimitadas las facultades
de la asamblea general(231).
A manera de ilustracin, podemos mencionar el caso de las universida-
des nacionales, las que son Personas Jurdicas de Derecho Pblico, las que
cuentan con un rgimen corporativo en su funcionamiento y desarrollo como
personas colectivas(232). Estas instituciones educativas cuentan para su desen-
volvimiento con rganos que interactan y se manejan con un criterio de de-
mocracia interna, de una manera muy similar a las asociaciones. Tienen pues
una Asamblea Universitaria que vendra a ser la Asamblea General en las
Asociaciones, un Consejo Universitario que vendra a expresar el Consejo Di-
rectivo y los llamados Consejos de Facultad en cada una de las facultades de la
universidad. Las atribuciones de cada uno de los rganos universitarios se en-
cuentran expuestas en la Ley Universitaria (Ley N 23733), los estatutos de la
universidad respectiva y en el Manual de Organizacin y Funciones de la uni-
versidad. Nos encontramos con que en el quehacer funcional y administrativo
de la universidad peruana, es necesaria la actuacin de rganos a travs de los
cuales la universidad como entidad pueda expresar su voluntad. As, en el mis-
mo sentido que en una asociacin, si se presentan actos que sean contrarios a
la Ley Universitaria o al Estatuto de la Universidad, estos actos deben ser re-
vocados a pedido de algn miembro con legtimo inters de la comunidad uni-
versitaria que considere que se ha actuado en contra de las normas que rigen
los destinos universitarios y que afectan su finalidad y objetivos(233).

(230) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. Exposicin de Motivos y comenta-
rios al Libro Primero del Cdigo Civil peruano. Editorial Grijley , Octava edicin actualizada, Lima,
2001, p. 206.
(231) Artculo 86. La asamblea general elige las personas que integran el consejo directivo, aprueba las
cuentas y balances, resuelve sobre la modificacin del estatuto, la disolucin de la asociacin y los
dems asuntos que no sean competencia de otros rganos.
(232) As se puede apreciar en el artculo 4 del estatuto de la Universidad Nacional Mayor de San Mar-
cos que establece : La Universidad Nacional Mayor de San Marcos es persona jurdica de derecho
pblico interno, se rige por la Constitucin, La Ley Universitaria, el presente Estatuto y sus Regla-
mentos (...).
(233) Para que se pueda apreciar algn aspecto de los rganos que rigen el destino de la universidad con-
sidero importante citar algunas normas universitarias que indican cual es la base jurdica que utiliza
la universidad en general y la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en particular, para su de-
sarrollo institucional y el cumplimiento de sus fines. La Ley Universitaria (Ley N 23733) estable-
ce en su artculo 27 que: El gobierno de las Universidades y de las Facultades se ejerce por: a) La

102
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

Desde la ptica del Derecho societario, pero guardando similitud concep-


tual con los actos asociativos lneas arriba descritos, Garrigues(234) define a la
asamblea como la reunin de accionistas en la localidad donde la sociedad
tenga su domicilio, debidamente convocados, para deliberar y decidir por ma-
yora sobre determinados asuntos sociales propios de su competencia.
De otro lado De Gregorio define a la asamblea como rgano social o de
gobierno de la sociedad, al establecer que la asamblea es un rgano esencial
de las sociedades por acciones, puesto que en la organizacin jurdica de estas
y especialmente teniendo en cuenta su concepcin como personas jurdicas,
su voluntad no puede ser confundida con la suma de voluntades de las accio-
nes similares y es precisamente la asamblea la que tiene la funcin de sustituir
a tales voluntades particulares, formndolas, transformndolas, reducindolas
a una sntesis para lograr la voluntad del ente(235).
Se ha manifestado que la asamblea es el rgano supremo, afirmacin que
ha sido criticada por Halperin(236) quien sostiene que ello es inexacto, en la me-
dida en que sus decisiones pueden ser impugnadas por los accionistas o so-
cios y resistidas por el directorio en cuanto a su ejecucin cuando ellas son
contrarias a la ley, estatuto o reglamento, y que sus acuerdos son solo vli-
dos si han sido adoptados dentro de los lmites propios de sus facultades lega-
les y estatutarias. Sin embargo, tal como lo indica Nissen(237), lo que la doctri-
na pretende al calificar de soberana o suprema a la asamblea, es que ella tiene
autoridad superior a todos los dems rganos sociales y que en principio, los
dems rganos de la sociedad, as como sus accionistas deben quedar subor-
dinados a sus acuerdos.
Sin embargo, lo antes expresado no es ilimitado sino que est supeditado a
determinados condicionantes o lmites que marcan las leyes, los estatutos y el

Asamblea Universitaria b) El Consejo Universitario c) El rector y d) El Consejo y el Decano de cada


Facultad. El artculo 28 establece que la Asamblea Universitaria tiene la composicin siguiente: a)
El rector y el o los Vicerrectores, b) Los decanos de las facultades y en su caso, el director de la es-
cuela de posgrado, c) Los representantes de los profesores de las diversas facultades en nmero igual
al doble de la suma de las autoridades universitarias a que se refieren en los incisos anteriores.
(234) GARRIGUES, Joaqun. Curso De Derecho mercantil . Tomo I, 7 edicin, p. 493, citado por NISSEN,
Ricardo A. Impugnacin Judicial de Actos y Decisiones Asamblearias. Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1989, p. 42.
(235) DE GREGORIO. De las Sociedades y las Asociaciones comerciales. En: Vivante..., Derecho Co-
mercial. Tomo 6, vol. I, p. 567, citado por NISSEN, Ob. cit., p. 43.
(236) HALPERIN, Isaac. Sociedades Annimas. Ediciones De Palma, 1975.
(237) NISSEN. Ob. cit., p. 44.

103
jairo cieza mora

orden pblico. Es interesante citar jurisprudencia extranjera que describe per-


fectamente lo argumentado, la que textualmente seala: (...) Fuera de l (se
refiere al orden pblico), la asamblea no puede resolver nada que sea vlido,
y si lo hace, los directores, gerentes y sndicos pueden desacatar lo resuelto y
los accionistas deducir accin ante el juez para declarar la nulidad de la ileg-
tima deliberacin(238).
A esto se agrega lo indicado por el maestro Montoya Manfredi quien ex-
presa que el poder de decisin de la asamblea no supone que tenga faculta-
des que la autoricen para invadir esferas propias reservadas para otros rga-
nos de la sociedad, sino que su competencia especfica est determinada por la
ley, aun cuando en ltimo trmino, el directorio est indirectamente subordi-
nado a ella, pues la asamblea puede designar y remover a sus integrantes, as
como censurar su gestin(239).
De lo antes expuesto podemos concluir sealando que tanto en los actos
asamblearios de naturaleza asociativa como en los de ndole societaria, los r-
ganos de donde emanen los actos en cuestin deben actuar en concordancia
con la ley, el estatuto o los reglamentos internos del ente, debiendo enmarcar
su accionar dentro de estos parmetros regulatorios sin contravenir normas
imperativas o atacar el orden pblico, de lo contrario dichos actos, as proven-
gan del mximo rgano corporativo, sern pasibles de la impugnacin propia-
mente dicha o de la accin de nulidad, como veremos lneas abajo.

1.2. Impugnacin judicial de actos asamblearios


La doctrina nacional ha sealado que el derecho de impugnacin judicial
de acuerdos es un derecho esencial de los asociados, que les permite ejercer un
control sobre las decisiones que adopten tanto la asamblea general de asocia-
dos como el consejo directivo, facultndolos para actuar judicialmente contra
los acuerdos que sean contrarios a la ley y el estatuto(240). A propsito, el esta-
tuto es considerado como elemento formal de la persona tipo asociacin(241).
Otros autores indican que se trata ms bien de la limitacin del derecho de

(238) Cmara de Apelaciones Civil y Comercial de Rosario del 9/03/39, LL, tomo 13 p. 757, citada por
NISSEN, Ob. cit., p. 45.
(239) MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial. Tomo I, p. 180.
(240) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit., p. 214.
(241) DE CASTRO Y BRAVO, Federico. La Persona Jurdica. Ob. cit., p. 280. El autor asimismo seala
que el estatuto en cuanto concierto de voluntades de sus miembros (pactum associationis) y ley para
las relaciones sociales (lex societatis), es fundamento de la existencia y del desenvolverse de la per-
sona jurdica. Las leyes modernas han procurado detallar sus clusulas: Hay algunas imprescindibles,

104
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

accin de los asociados en el mbito de los acuerdos de la asociacin. As, si


no se hubiere regulado el derecho de impugnacin judicial de acuerdos en el
artculo bajo comentario, los asociados tendran el derecho a solicitar la decla-
racin de invalidez de los acuerdos de la persona jurdica en virtud del dere-
cho de accin que ostentan, que permite a todo sujeto de derecho acudir a los
Tribunales pidiendo la solucin a un conflicto de intereses intersubjetivo o a
una incertidumbre jurdica. Dicho derecho de accin no se vera limitado por
los breves plazos para la impugnacin de acuerdos que establece la norma, ni
encontrara sujeto su ejercicio a las exigencias formales que en el artculo bajo
comentario se establecen(242).
Considero que no se trata de ninguna limitacin, sino que son dos cosas
distintas y con caractersticas diferentes, por un lado la impugnacin judicial
de acuerdos contra actos que sean contrarios al estatuto o la ley y por otro lado
la solicitud de invalidez de los actos asamblearios por causas que sean tpica-
mente presupuestos de nulidad y que atenten contra el orden pblico o contra
normas imperativas. As, por ejemplo en nuestra ley societaria la impugnacin
judicial de acuerdos a strictu sensu est normada en el artculo 139, mientras
que la accin de nulidad se encuentra prevista en el artculo 150 de la Ley. En
esta norma se diferencia la pretensin de impugnacin judicial de acuerdos
de la de nulidad. Mientras que en el caso de las personas jurdicas sin finali-
dad lucrativa no existe tal distincin en nuestro Cdigo Civil, debiendo enten-
derse que las razones de la impugnacin de acuerdos se encuentran previstas
en el artculo 92 del Cdigo Civil (violacin de disposiciones legales o esta-
tutarias) y las razones de nulidad de actos derivados de las asambleas se rige
por las causales de nulidad absoluta prescritas en el artculo 219 del Cdi-
go Civil(243).
En materia societaria se define la impugnacin de acuerdos como un de-
recho potestativo ya que el socio tiene la facultad o no de ejercitarlo; se dice
tambin que es un derecho personal porque es inherente a la condicin de

como la fijacin de su objeto o finalidad, la determinacin de sus rganos o representantes, el sealar


las condiciones para ser y dejar de ser socios o asociados, p. 280.
(242) ALDANA DURN, Mariella. Impugnacin Judicial de Acuerdos. Comentarios al artculo 92 del
CC. En: Cdigo Civil Comentado. Tomo I, Gaceta Jurdica, p. 448.
(243) Artculo 219. El acto jurdico es nulo: 1) Cuando falta la manifestacin de voluntad del agente, 2)
Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, 3) Cuando su objeto es fsica o jur-
dicamente imposible o cuando sea indeterminable, 4) Cuando su fin sea ilcito, 5) Cuando adolezca
de simulacin absoluta, 6) Cuando no revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad 7) Cuando la
ley lo declara nulo 8) En caso del artculo V del Ttulo Preliminar, salvo que la Ley establezca san-
cin diversa.

105
jairo cieza mora

accionista, condicin que no solamente debe ostentarse al momento de tomar-


se el acuerdo materia de la impugnacin, sino que debe mantenerse durante
todo el proceso y finalmente se le considera como un Derecho subjetivo por
cuanto se le concede al accionista dicho derecho para formular su pretensin
con base en su apreciacin personal, la que debe compatibilizarse con el inte-
rs social(244).
Para Mara del Carmen Flores Miranda(245), el derecho de impugnacin es
un derecho complementario al derecho de voto que sirve para cautelar la co-
rrecta formacin de la voluntad social que, como se sabe, es distinta e inde-
pendiente de la voluntad de los accionistas que forman la Junta General, dere-
cho que le es conferido al accionista que no contribuy a su formacin, ya sea
porque vot en contra del acuerdo dejando constancia de su oposicin, porque
no estuvo presente en la junta en que se aprob el acuerdo, o porque fue pri-
vado ilegtimamente de su derecho de voto.

1.3. Naturaleza jurdica de la accin de impugnacin de acuerdos


asamblearios
A juicio de la doctrina argentina(246), no obstante las circunstancias apun-
tadas precedentemente, la accin prevista por los artculos 251 y ss. de la Ley
N 19550 (impugnacin judicial de acuerdos societarios)(247) debe considerr-
sela una accin social, y no una accin individual, pues dicha accin es con-
cedida al accionista como tal, es decir como integrante de la sociedad, con
lo cual siguiendo las palabras de Siburu(248), la ley no entiende favorecer di-
recta o indirectamente el inters individual del socio, sino el de la sociedad,

(244) HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. El derecho de impugnacin de acuerdos de Juntas Generales de


Accionistas y su ejercicio a travs de acciones judiciales. En: Ius et Veritas. Ao VI, N11, p. 66.
(245) FLORES MIRANDA, Mara del Carmen. Impugnacin de acuerdos de sociedades annimas en la
legislacin peruana. Tesis para optar el grado de bachiller en Derecho y Ciencias Polticas en la Uni-
versidad de Lima, 1991.
(246) NISSEN. Ob. cit., p. 62.
(247) Artculo 251. Todas las resoluciones de la asamblea adoptadas en violacin de la ley, el estatuto o el
reglamento, pueden ser impugnadas de nulidad por los accionistas que no hubieren votado favora-
blemente en la respectiva decisin y por los ausentes que acrediten la calidad de accionistas a la fe-
cha de la decisin impugnada. Los accionistas que votaron favorablemente pueden impugnarla si su
voto es anulable por vicio de voluntad. Tambin pueden impugnar los directores, sndicos, miembros
del consejo de vigilancia o la autoridad de contralor. La accin se promover contra la sociedad, por
parte del juez de su domicilio, dentro de 3 meses de clausurada la asamblea. Esta Ley (N 19550),
ha sido en parte modificada por la Ley N 22903, y se encuentra incorporada al Cdigo de Comercio
argentino.
(248) SIBURU, Juan B. Comentario al Cdigo de Comercio argentino. Tomo V, Buenos Aires, 1923,
p. 162.

106
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

en la medida que este obra como rgano de defensa social, en salvaguardia de


las bases fundamentales de la sociedad, que son el estatuto y la propia ley.
El anlisis de la cuestin nos lleva a tratar de comprender lo que implica el
inters social, recordando que todo acuerdo asambleario, cualquiera que sea
su objeto, debe estar inspirado en ese inters que lleva implcito el pleno res-
peto del sistema societario. El principio rector de las mayoras(249), como me-
dio de obtener la decisin final, solo hace presumir la existencia del inters
social; pero ello de ninguna manera en trminos absolutos, pues el accionista,
individualmente considerado, puede impedir, mediante las acciones impug-
natorias, que esas mayoras utilicen abusivamente su poder en dao a la pro-
pia sociedad , por lo cual, en definitiva, la tutela de la minora no es ms que
la tutela de la propia sociedad mediante la accin del accionista aislado(250).

1.4. Los acuerdos susceptibles de impugnacin


Comentario aparte merece el determinar si es jurdicamente permisible,
en el caso de las asociaciones u otras personas no lucrativas, optar por la im-
pugnacin de los acuerdos tomados, no por la Asamblea General, sino por el
Consejo directivo.
Del artculo 92 de nuestro ordenamiento civil(251) se infiere que la impug-
nacin de acuerdos se efecta contra las decisiones emanadas de las asocia-
ciones a travs de sus respectivas asambleas generales. No obstante lo ante-
dicho, resulta interesante hacer mencin a la duda consistente en determinar

(249) Al respecto el profesor en materia societaria Julio Salas Snchez expresa: El principio mayoritario
debe respeto a la ley, al estatuto y al inters social y solo en tanto se identifique con esos intereses
(que son ciertamente superiores a los suyos) puede ser digno de proteccin social. El profesor Salas
refiere que los lmites a las mayoras pueden ser objetivos o subjetivos, estando dentro de los prime-
ros los lmites tangibles que impone la ley o el estatuto y dentro de los segundos el abuso de derecho
con todas sus dificultades de interpretacin. SALAS SNCHEZ, Julio. Algunas consideraciones so-
bre el derecho de impugnacin de los acuerdos de las Juntas de Accionistas. En: Revista de Institu-
to Peruano de Derecho Tributario. N14, junio 1988, p. 37.
(250) GARRIGUES, Joaqun y URIA, Rodrigo. Comentario a la Ley de Sociedades Annimas. Tomo I,
p. 742.
(251) Artculo 92.- Todo asociado tiene derecho a impugnar judicialmente los acuerdos que violen las dis-
posiciones legales o estatutarias. Las acciones impugnatorias deben ejercitarse en un plazo no ma-
yor de sesenta das contados a partir de la fecha del acuerdo. Puede ser interpuesta por los asistentes
si hubieran dejado constancia en carta de su oposicin al acuerdo, por los asociados no concurrentes
y los que hayan sido privados ilegtimamente de emitir su voto. Si el acuerdo es inscribible en el re-
gistro, la impugnacin puede formularse dentro de los treinta das siguientes a la fecha en que la ins-
cripcin tuvo lugar. Cualquier asociado puede intervenir en el juicio a su costa, para defender la va-
lidez del acuerdo. La impugnacin se demanda ante el Juez Civil del domicilio de la asociacin y se
tramita como proceso abreviado.

107
jairo cieza mora

si se pueden impugnar actos expedidos por el Consejo Directivo. Al respecto


Aldana(252) se pregunta y responde con perspicacia: si los asociados podrn
impugnar los acuerdos del Consejo Directivo. Al respecto podra considerarse
que dado que el Cdigo Civil no ha previsto expresamente la impugnacin
de estos acuerdos los cuestionamientos a los mismos deben ventilarse al in-
terior de la Asociacin, correspondiendo a la Asamblea General como rgano
mximo de la asociacin el pronunciarse respecto a dichos acuerdos, pudien-
do ser modificados o dejados sin efecto por la Asamblea General. Sin em-
bargo, consideramos, que, empleando la analoga debe tambin admitirse la
impugnacin de acuerdos del consejo directivo que violen las disposiciones
legales o estatutarias. As, si se admite que acuerdos adoptados por el mxi-
mo rgano de la asociacin sean cuestionados en sede judicial, con mayor ra-
zn debe admitirse que acuerdos adoptados por el rgano directivo sean igual-
mente cuestionados.
Al respecto consideramos que solamente se justificara la judicializacin
de los acuerdos tomados por el Consejo Directivo en el supuesto que la asam-
blea general en su calidad de mximo rgano de la asociacin no controle y re-
voque la decisin tomada por el ente de inferior jerarqua, pues de otro modo
sera innecesaria la utilizacin de la va judicial para resolver el conflicto.
En materia asociativa, en lo que respecta al contenido de las normas lega-
les o estatutarias que se vulneran, puede distinguirse entre aquellas que regu-
lan la forma en que se adopt el acuerdo (requisitos de convocatoria, qurum,
mayoras, lugar de celebracin) y aquellas que atienden el fondo (lmites de
competencia y poder, prohibiciones, etc.). Igualmente en esta norma y a dife-
rencia del sistema societario, que analizamos a continuacin, no se ha previsto
que sean impugnables aquellos acuerdos que sin violar disposiciones legales
ni estatutarias, lesionan los intereses de la asociacin, causal de impugnacin
que ha sido recogida la Ley General de Sociedades.
En materia societaria el texto del artculo 139 de la Ley General de Socie-
dades (Ley N 26887)(253) establece que pueden ser impugnados judicialmente

(252) ALDANA DURN, Mariella. Ob. cit., p. 447 y ss.


(253) Artculo 139.- Acuerdos Impugnables pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la Jun-
ta General cuyo contenido sea contrario a esta ley, se oponga al Estatuto o al Pacto Social o lesione,
en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. Los acuerdos
que incurran en causal de anulabilidad prevista en la Ley o el Cdigo Civil, tambin sern impugna-
bles en los plazos y formas que seala la ley. No procede la impugnacin cuando el acuerdo haya sido
revocado, o sustituido por otro adoptado conforme a ley, al pacto social o al Estatuto. El juez manda-
r tener por concluido el proceso y dispondr el archivo de los autos, cualquiera que sea su estado, si

108
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

los acuerdos de la Junta General cuyo contenido contravenga la ley, el esta-


tuto o el pacto social, o que lesionen en beneficio directo o indirecto de uno o
varios accionistas los intereses de la sociedad. Asimismo el artculo citado in-
dica que los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad previstas en la
ley o en el Cdigo Civil tambin sern impugnables en las formas y plazos
que seale la ley. Al respecto la doctrina nacional indica que esta norma no
distingue entre actos o acuerdos nulos y anulables como si lo hace la nueva
Ley de Sociedades Annimas de Espaa, aprobada por Real Cdula N 1564
de 1989. El artculo 115 de dicho cuerpo legal considera como acuerdos nulos
los acuerdos contrarios a la ley, sealando que los dems acuerdos, es decir
los contrarios al estatuto o que lesionen los intereses de la sociedad son anu-
lables, distincin que acarrea importantes diferencias respecto a la legitima-
cin activa, respecto a los plazos de caducidad y tambin en lo concerniente a
las vas procesales(254).
El profesor espaol en materia mercantil, Rafael Jimnez de Parga(255) nos
comenta que el artculo 115 de la ley espaola constituye la base sobre la
que se asienta el sistema vigente de impugnacin de acuerdos, sumndose a
este artculo 115, el contenido del artculo 143 de esta norma ibrica que por
primera vez en ese ordenamiento jurdico abre a los administradores (direc-
tores) la posibilidad de impugnacin de acuerdos nulos o anulables adopta-
dos por el consejo de administracin o cualquier otro rgano colegiado de
administracin(256).

la sociedad acredita que el acuerdo ha sido revocado o sustituido conforme a lo prescrito en el prra-
fo precedente. En los casos previstos en los dos prrafos anteriores, no se perjudica el derecho adqui-
rido por el tercero de buena fe.
(254) HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. El derecho de impugnacin .... Ob. cit., p. 21.
(255) JIMNEZ DE PARGA, Rafael. La impugnacin de acuerdos sociales en la Ley Reguladora de la
Sociedad Annima. En: Estudios Jurdicos sobre la sociedad annima. Editorial Civitas, Madrid,
1995, p. 321, citado por HUNDSKOPF. Ob. cit., p. 21.
(256) El artculo 115 de la Ley de Sociedades Annimas espaola precepta: Artculo 115. Acuerdos Im-
pugnables. 1. Podrn ser impugnados los acuerdos de las juntas que sean contrarios a la ley, se opon-
gan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de
la sociedad. 2. Sern nulos los acuerdos contrarios a la ley. Los dems acuerdos a que se refiere el
apartado anterior sern anulables. 3. No proceder la impugnacin de un acuerdo social cuando haya
sido dejado sin efecto o sustituido vlidamente por otro. Si fuere posible eliminar la causa de impug-
nacin, el juez otorgar un plazo razonable para que aquella pueda ser subsanada. Si se desea revi-
sar la Jurisprudencia espaola sobre la seccin segunda de su ley referida a la Impugnacin de Acuer-
dos es recomendable el trabajo de CARRERA GIRAL, Juan y CARRERA LOZANO, Enrique. Ley
de Sociedades Annimas. Vol. II, 5 edicin, Bosch.

109
jairo cieza mora

Para Rodrigo Uria(257): En la amplia categora genrica de los acuerdos


impugnables, deben distinguirse los acuerdos radicalmente nulos y los sim-
plemente anulables, reconociendo que en el plano puramente terico la l-
nea divisoria entre la nulidad y la anulabilidad es tan borrosa como imprecisa,
pero en el terreno concreto de los acuerdos sociales la separacin no es dif-
cil de establecer.
En el sistema societario peruano el hecho de que no exista una diferen-
ciacin expresa no nos impide considerar como acuerdo nulo, al igual que lo
hace la citada ley espaola, al que es contrario a la ley, y como acuerdo anu-
lable el que atenta contra el estatuto o el inters social. En sustento de la po-
sicin establecida en nuestra ley de no hacer ninguna diferenciacin entre
ambos supuestos est la opinin de Garrigues y Uria(258), para quien es con-
veniente evitar las distinciones entre acuerdos nulos y anulables y hacer de
toda invalidez de los acuerdos sociales, causas simples de impugnacin, para
de esta manera excluir la posibilidad de situaciones divergentes y apartar la
amenaza indefinida de la accin de nulidad, respondiendo a la necesidad que
tienen las sociedades annimas de ser dinmicas y de dar seguridad a sus ac-
cionistas y terceros(259).

(257) URIA, Rodrigo. Derecho Mercantil. 11 edicin, Imprenta Aguirre, Madrid, 1976, p. 250.
(258) GARRIGUES, Joaqun y URIA, Rodrigo. Comentarios a la ley de Sociedades Annimas. Tomo I,
Imprenta Aguirre, Madrid, 1971, p. 630, citado por HUNDSKPOF. Ob. cit.,
(259) La doctrina en materia societaria (HUNDSKOPF), para fines didcticos y pedaggicos, por lo tan-
to tiles y prcticos, hace la diferenciacin entre: a) acuerdos nulos por infraccin a la ley, b) acuer-
dos nulos por el contenido de estos, c) acuerdos que pueden ser considerados anulables. Dentro de
los primeros (literal a) estn los que se refieren al incumplimiento de los requisitos formales para la
instalacin y regular funcionamiento de la Junta; si dicho rgano social se convoc por quien no de-
ba; si la junta se instal sin la concurrencia mnima de accionistas; si se celebr sin convocatoria, no
encontrndose presentes accionistas o representantes de la totalidad de las acciones; si se reuni fue-
ra de la sede social y el estatuto no autorizaba un lugar diferente; si no se hubiere formado la lista de
asistentes o si se priv a algn accionista de asistir a la junta o de su derecho a voto, etc. El autor hace
referencia a que la enumeracin que realiza es meramente enunciativa, pues existen multiplicidad de
casos que pueden ser objeto de nulidad. Dentro de los segundos (literal b) y citando al maestro Mon-
toya Manfredi, seala entre otros casos, el de la nulidad que provenga de la infraccin de un manda-
to legal o que sea contrario a la moral, al orden pblico o a las buenas costumbres; el del acuerdo que
viole los derechos de los accionistas como derechos mnimos; el de emisin de acciones no pagadas
en el 25% de su valor, por lo menos; el de emisin de nuevas series sin estar pagadas las anteriores;
el de creacin de acciones de voto plural; el acuerdo de reparto de dividendos ficticios; el que aprue-
be la propuesta de distribucin de beneficios sin detraer el mnimo correspondiente a la reserva legal
etc. Dentro de los terceros (literal c) es decir aquellos que pueden ser considerados anulables estaran
aquellos que contravienen normas estatutarias o que lesionan en beneficio de uno o varios accionistas
el inters social. Es el caso que la mayora, utilizando sus poderes, toma un acuerdo que, sin violar la
ley o el estatuto posponga los intereses de la sociedad al inters personal de alguno de los socios, di-
rigiendo la voluntad social en una direccin opuesta la inters comn, que es la razn de ser del con-
trato de sociedad.

110
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

1.5. Las causas de impugnacin en el Derecho comparado. Las resolu-


ciones nulas, anulables e inexistentes. La aplicacin del Derecho
Civil en materia de nulidad de acuerdos asamblearios
En un interesante trabajo, Joe Navarrete(260) realiza crticas respecto a la
utilizacin de categoras civiles especficamente la de los contratos, para re-
gular los supuestos de invalidez de los acuerdos societarios y esto lo conside-
ra un grave error, pues los acuerdos sociales o actos colegiales (como gne-
ro) no son contratos, por lo tanto no se deben aplicar las reglas de naturaleza
contractual(261). Para el autor tratndose de aspectos de ndole societaria deben
aplicarse normas de naturaleza comercial que se adecuaran mejor y de una
forma ms congruente a esta institucin. En este aspecto coincide con lo se-
alado con el desaparecido profesor Enrique Elas Laroza. As se dice que es
incorrecto aplicar las reglas del negocio jurdico (219, 221 c.c) a los acuerdos
sociales (actos colegiados).
Sin embargo, el propio autor al analizar la naturaleza de los acuerdos so-
ciales, de los actos colegiales, de la invalidez de estos, utiliza doctrina civil
ms que societaria. Sus puntos de anlisis y partida, si bien para criticar, son
los Cdigos civiles peruano e italiano, e inclusive adhiere a la concepcin
normativa del negocio, llegando a calificar el acuerdo social como una norma
jurdica de fuente privada. De aqu que si bien es cierto es importante tener
cuidado al momento de analizar los acuerdos sociales en clave estrictamente
civil, pues se aplican a personas jurdicas en el caso de las reguladas por la Ley
N 26887, que tienen una connotacin diferente, particular a las de los contra-
tos o negocios jurdicos. Sin embargo eso no implica desconocer la sistemati-
zacin de las categoras de invalidez efectuadas por la doctrina, la legislacin
y la jurisprudencia civil que es la que evidentemente ms ha desarrollado el
tema. El propio autor lo reconoce tcitamente al citar sustantivamente la doc-
trina civil para el desarrollo de su trabajo, pues no se aprecia remisin a fuen-
tes de carcter comercial o societario de manera sustantiva.

(260) NAVARRETE PREZ, Joe. Invalidez de Acuerdos Societarios. En: Dilogo con la Jurisprudencia.
N 122, noviembre, 2008, ao 14.
(261) El autor citado seala: Asimismo, otra de las impresiones que tengo es que la regulacin actual de
la invalidez se ha hecho en clave de contrato y, por ende en clave de Cdigo Civil (es decir, pensando
en el rgimen de invalidez del contrato sin tomar en cuenta que se est regulando un tipo de negocio
jurdico diverso y con caractersticas propias, como es el acuerdo social, especie de la categora ge-
neral del acto colegial). Aquello explicara porqu no se han regulado figuras propias de la configu-
racin doctrinal del acuerdo social tales como el test de resistencia (dicho test implica que solo sern
nulos aquellos acuerdos en los cuales el supuesto de invalidez afecte la decisin adoptada mediante
el acuerdo (...). Ibdem, p. 139.

111
jairo cieza mora

Como indica Nissen(262) en su referido trabajo: Cabe sostener que en au-


sencia de soluciones especficas, en especial en cuanto a los efectos de la nu-
lidad del acuerdo asambleario, se debe recurrir al ordenamiento civil, como
consecuencia de lo dispuesto por el artculo 384 de la Ley N 19550, que al in-
corporarse al Cdigo de Comercio, hace procedente la remisin al Cdigo Ci-
vil de conformidad con las normas antes descritas. Sin embargo una breve lec-
tura de los artculos 1037 a 1065 del Cdigo Civil argentino(263) nos demuestra
la improcedencia de la aplicacin in totuo de esas disposiciones al tema que
nos ocupa sobre todo por la naturaleza del contrato de sociedad, considerado
por el propio legislador como un contrato plurilateral de organizacin, que no
se agota con el cumplimiento de las prestaciones por parte de los socios, sino
que supone una actividad permanente dentro del trfico mercantil, lo cual des-
carta muchas de las previsiones establecidas por el Cdigo Civil en materia
de nulidad, pensadas casi exclusivamente por los actos jurdicos bilaterales, y
cuya consecuencia no es otra cosa que la vuelta de las cosas a su estado origi-
nario, como si el acto viciado nunca hubiera sido celebrado (art. 1050 del CC
argentino). Ello, como fcil es imaginar, no es compatible con el derecho de
las sociedades, pues la aplicacin del artculo 1050 del Cdigo Civil afecta-
ra legtimos intereses de los terceros que han contratado con la sociedad, para
quienes las deficiencias que han afectado a la constitucin de la sociedad o el
regular funcionamiento de sus rganos son cuestiones que le resultan extra-
as . Es, pues, impensable considerar, al menos como principio general que el
acuerdo social que ha sido ejecutado o ha tenido principio de ejecucin, debe
ser tenido, frente a una decisin judicial invalidatoria, como si el nunca hubie-
ra sido celebrado, pues ello no sera otra cosa que una ficcin jurdica incom-
patible con la verdad de lo acontecido y fuente de injusticias y perjuicios para
terceros de buena fe. Basta imaginar los perjuicios que ocasionara al trfico
mercantil y la inseguridad que generara la aplicacin del artculo 1050 del
CC, frente al supuesto de declararse la nulidad de la designacin de un deter-

(262) NISSEN. Ob. cit., p. 65.


(263) Artculo 1037.- Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurdicos que las que en
este Cdigo se establece. Artculo 1038.- La nulidad de un acto es manifiesta, cuando la ley expresa-
mente lo ha declarado nulo, o le ha impuesto la pena de nulidad. Actos tales se reputan nulos aunque
su nulidad no haya sido juzgada. Artculo 1045.- Son anulables los actos jurdicos cuando sus agen-
tes obrasen con una capacidad accidental, cuando si por cualquier causa se hallasen privados de su
razn, o cuando no fue conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de formarse el acto, o
cuando la prohibicin del objeto del acto no fuese conocida por la necesidad de alguna investigacin
de hecho, o cuando tuviera el vicio de error, violencia fraude o simulacin y si dependiese para su va-
lidez de su forma instrumental, y fuesen anulables los respectivos instrumentos. Artculo 1046.- Los
actos anulables se reputan vlidos mientras no sean anulados, y solo se tendrn por nulos desde el da
de la sentencia que los anulase.

112
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

minado directorio, pues debera de ello derivarse la nulidad de toda contrata-


cin efectuada por ese rgano de administracin con posterioridad a su vicio-
sa designacin, lo cual es sencillamente impensable. Esta argumentacin tan
claramente expresada por Nissen puede aplicarse perfectamente a nuestra rea-
lidad jurdica, no solamente en el caso de los efectos generados por las deci-
siones de los rganos de sociedades annimas, sino tambin en el caso de las
asociaciones o a las personas jurdicas sin fines de lucro en general, en don-
de la invalidez declarada judicialmente de los actos que hayan sido expedidos
por los rganos asociativos respectivos (Asamblea General, Consejo Direc-
tivo) no puede perjudicar los derechos adquiridos de terceros de buena fe ni
perjudicar el normal desenvolvimiento del ente(264). Como lo comenta Joe Na-
varrete: solo deber anularse el acuerdo cuando la participacin de dicho so-
cio sea esencial para: a) la formacin del qurum b) la adopcin del acuerdo.
Esto en beneficio de los derechos de terceros que podran afectarse con la anu-
lacin de un acuerdo y con el principio de conservacin de acuerdos sociales.
Entonces, para declararse la nulidad de un acuerdo no basta que un socio haya
tenido su voluntad viciada o no haya cumplido con requisitos exigidos por la
sociedad para participar en la decisin colegiada sino que este voto tiene que
haber sido decisivo para establecer el qurum reglamentario o para la toma del
acuerdo, de lo contrario el acuerdo mantendr su validez.
Dentro del contexto de la vigente Ley de Sociedades argentina, y siguien-
do la lnea conceptual de Garrigues(265) y de Vsquez del Mercado(266), respeta-
da a la doctrina argentina(267) considera que cualquier intento de hacer un lis-
tado de los acuerdos nulos y de los acuerdos anulables implica descender a
una casustica interminable que siempre pecara por omisin. En este sentido
se cree que basta recurrir a los principios generales previstos por el ordena-
miento civil en cuanto a los criterios distintivos entre uno y otro supuesto de

(264) Tal es el caso presentado por el cuestionamiento a la eleccin del Rector de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos (Persona Jurdica de Derecho Pblico), en el cual se demand judicialmente la
nulidad del acto asambleario que lo designaba, por no haberse tomado en cuenta los votos de los do-
centes que tenan ms de 65 aos. Si bien es cierto el proceso est en curso, en el supuesto que se de-
clarase la anulacin del acto asambleario esta nueva situacin no podra acarrear la nulidad de todos
los actos que en sus ms de dos aos en el cargo ha suscrito el rector en su calidad de presidente de
la Asamblea y Consejo Universitarios, pues generara una total inestabilidad y anarqua.
(265) GARRIGUES. Ob. cit., en nota 69, tomo I, p. 511.
(266) VSQUEZ DEL MERCADO, scar. Asambleas, fusin y liquidacin de sociedades mercantiles.
p. 233 y ss.
(267) NISSEN. Ob. cit., p. 70.

113
jairo cieza mora

invalidez, recordando siempre las particularidades que ofrece el acto asam-


bleario como declaracin de voluntad de carcter colegiado.
Entonces, en materia de invalidez de decisiones asamblearias, ya sea el
acto nulo o anulable, y a diferencia de lo previsto por el Cdigo Civil (refi-
rindose al argentino, pero aplicable al caso peruano) esa invalidez en nin-
gn caso puede afectar los derechos de terceros de buena fe, por la sencilla ra-
zn de que no resulta aplicable al derecho societario el efecto retroactivo que
la declaracin de nulidad supone, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho
Civil, en el cual, cuando la nulidad es manifiesta, el tercero no puede fundar
un derecho adquirido sobre un ttulo que careca ab initio de idoneidad(268).
La doctrina argentina citada predica la exclusin de las nulidades absolu-
tas del procedimiento de impugnacin de asambleas previsto por los artculos
251 y ss. de la Ley N 19550. En este sentido se diferencia de la ley Societaria
peruana que s regula la accin de nulidad absoluta en su artculo 150, cuan-
do se trata de invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas imperati-
vas o que incurran en causales de nulidad de previstas en esta ley (Ley Gene-
ral de Sociedades) o en el Cdigo Civil(269).
As se explica que el quid de la cuestin reside, pues, en determinar si el
artculo 251 de la Ley N 19550 comprende, en su seno, todos los supuestos
de nulidad que puedan afectar una decisin asamblearia, o solamente aque-
llos acuerdos que han afectado intereses particulares que impliquen su nuli-
dad relativa(270).
Al respecto Borda(271), refirindose a que los actos afectados de nulidad
absoluta son aquellos contrarios a norma imperativa o contravinientes al or-
den pblico, manifiesta que existe plena identificacin entre ley imperativa y

(268) dem, p. 70.


(269) Artculo 150.- Accin de Nulidad, legitimacin, proceso y caducidad
Procede accin de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas imperativas o
que incurran en causales de nulidad previstas en esta ley o en el Cdigo Civil.
Cualquier persona que tenga legtimo inters pueda interponer accin de nulidad contra los acuerdos
mencionados en el prrafo anterior, la que se sustanciar en el proceso de conocimiento. La accin de
nulidad prevista en este artculo caduca al ao de la adopcin del acuerdo respectivo.
Artculo 151.- Otras impugnaciones.- El juez no admitir a trmite, bajo responsabilidad, accin des-
tinada a impugnar o en cualquier otra forma discutir la validez de lo acuerdos de la junta general o de
sus efectos, que no sean mencionadas en los artculos 139 y 150.
(270) NISSEN. Ob. cit., p. 73.
(271) BORDA, Guillermo. Retroactividad de la Ley y derechos adquiridos. N39, Buenos Aires, 1960, p. 55.

114
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

de orden pblico, de lo cual se desprende que toda ley imperativa es de or-


den pblico, porque cada vez que el legislador impone una norma con carc-
ter obligatorio y veda a los interesados apartarse de sus prescripciones, es por-
que considera que hay un inters social comprometido en su cumplimiento, o,
resumiendo, porque se trata de una ley de orden pblico. En definitiva, con-
cluye este autor que las leyes imperativas y leyes de orden pblico son con-
ceptos sinnimos(272)(273).
En la legislacin especial argentina (Ley N 19550) a diferencia de otros
cuerpos legales(274), no se aprecia norma expresa sobre las dos clases de accio-
nes para atacar los acuerdos adoptados en asambleas de accionistas: una de
ellas es la prevista por los artculos 251 al 254 de la Ley N 19550, que se re-
fiere a la impugnacin de acuerdos asamblearios nulos de nulidad relativa,
los que sin la declaracin invalidatoria se estiman como vlidos. Esta accin
puede ser definida como la estricta accin de impugnacin, y solo puede ser
iniciada por los sujetos legitimados que menciona el artculo 251 en el breve
trmino de prescripcin que dicho artculo seala. En nuestra legislacin esta
estricta accin de impugnacin se encuentra prevista en el artculo 139 de la
Ley General de Sociedades.
La segunda de las acciones es la accin de nulidad que no se encuentra
prevista expresamente en la Ley N 19550, pero que se evidencia en las nor-
mas del Cdigo Civil. Dicha accin tiende a obtener la declaracin de nulidad
absoluta del acto asambleario y puede ser iniciada por cualquier interesado,
siempre que demuestre la existencia de un inters en sentido jurdico. Esta
accin, en la legislacin argentina es, por la ndole de los intereses afectados,
de carcter imprescriptible, y el acto viciado no puede ser objeto de confirma-
cin por asamblea posterior(275).
A diferencia de la legislacin argentina la normativa societaria espao-
la de 1989 en su artculo 115 diferencia expresamente entre los acuerdos nu-
los y aquellos anulables. Entre los primeros se encuentran aquellos contrarios

(272) Ibdem, p. 55.


(273) A propsito, la doctrina nacional propone una modificacin al artculo V del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil, en el sentido que basta hablar de orden pblico, pues las buenas costumbres estn sub-
sumidas en este principio ESPINOZA ESPINOZA, Juan. El orden pblico y las buenas costumbres
en la experiencia jurdica nacional. En: Ius et Veritas. Ao XII, N24, pp. 312-313.
(274) Ley espaola de sociedades annimas, artculo 115; Ley General de Sociedades Mercantiles mejica-
na, artculos 19, 21,102,156,188,196 y 201.
(275) NISSEN. Ob. cit., p. 85.

115
jairo cieza mora

a la ley y entre los segundos aquellos contrarios a la Ley de Sociedades An-


nimas, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios ac-
cionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. Es interesante hacer men-
cin a la doctrina espaola(276), la que en el caso de los acuerdos contrarios a
la ley del artculo 115 de la Ley de Sociedades Annimas, distingue las di-
versas lecturas de la palabra ley, la primera entendida como la propia Ley de
Sociedades Annimas, la segunda entendida como la Ley en sentido formal
(disposiciones emanadas de las Cortes Generales) o como ley en sentido ma-
terial (cualquier norma jurdica en general). El autor citado opta por una in-
terpretacin extensiva de la palabra ley por lo que es partidario de la terce-
ra interpretacin.
En la legislacin nacional la distincin entre la accin de impugnacin
propiamente dicha y la accin de nulidad se encuentra en los ya citados artcu-
los 139 y 150 de la Ley General de Sociedades (Ley N 26887) y para mayor
confusin, como veremos mas adelante en el artculo 38 de la LGS.
Como se ha podido apreciar si bien los comercialistas ms prestigiados de
Argentina disienten de utilizar de manera integral las categoras civiles para
aplicarlas a la invalidez de acuerdos societarios, no dudan en utilizarlas para
regular dicho instituto jurdico. Es que es imposible no utilizar la doctrina ci-
vil con todos sus aportes en un aspecto tan estudiado como La Invalidez de un
tipo de negocios jurdicos colegiados como los acuerdos sociales.
Es, pues, importante a efectos de poder comprender con mayor certeza
e idoneidad el instituto de la nulidad de acuerdos, previsto en el artculo 150
de la LGS, as como en los artculos 38 y 139 del mismo cuerpo legislativo,
y en el artculo 92 del CC, determinar con la mayor precisin posible los l-
mites de cada una de estas figuras conceptuales del negocio jurdico. Es nece-
sario tener claridad o por lo menos una aproximacin conceptual en materia
de ineficacias negociales, pues sin lugar a dudas esto allanara el trabajo y nos
proporcionara herramientas necesarias para poder investigar con mayor pro-
fundidad y certeza la nulidad o impugnacin de acuerdos en materia civil y
societaria.

(276) RODRGUEZ VILLA, Daniel. Impugnacin de Acuerdos de las Juntas de Accionistas, Legislacin,
Doctrina y Jurisprudencia. Segn el nuevo texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas.
2 edicin, Aranzadi, p. 37 y ss.

116
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

1.6. Algunos presupuestos para la accin de impugnacin de acuerdos


asamblearios
Tal como lo expresa el comercialista Suarez Anzorena(277) es posible
afirmar que la accin de impugnacin judicial de un acto asambleario o de
decisiones asamblearias adoptadas en l, puede tener por causas, sin agotar-
las, las siguientes:
a. La inexistencia o la irregular convocacin, celebracin o instrumenta-
cin del acto asambleario.
b. La falta de competencia del rgano o la adopcin de decisiones que no
fueran consecuencia del tratamiento de puntos incluidos en el orden
del da, salvo las excepciones previstas por la ley.
c. La falta de qurum o mayora legal computable a los efectos de la de-
cisin de que se trata.
d. La ilegitimidad de los contenidos de la decisin, en tanto esta contra-
venga disposiciones obligatorias de la ley, los estatutos o reglamentos
de origen asambleario vigentes al tiempo de la celebracin.
e. La existencia de abusos de mayoras irrazonablemente lesivos de de-
rechos esenciales de los socios o del inters social.

Efectivamente, una asamblea puede gozar de validez o padecer de inva-


lidez, de igual manera los acuerdos adoptados en ella. Una asamblea que ha
sido deficientemente convocada, o que se haya celebrado sin el qurum pre-
visto por la ley, o, finalmente, cuyas decisiones hayan sido adoptadas sin res-
peto del rgimen previsto, es nula en su totalidad, y la declaracin judicial de
invalidez pronunciada en el juicio correspondiente, la tendr por no celebra-
da, sin subsistencia de ninguna de las resoluciones en ella adoptadas, a salvo
los derechos de terceros de buena fe que han contratado con la sociedad como
consecuencia del acuerdo asambleario, a quienes la invalidez de este no puede
serles opuesta, por la apariencia de legalidad que emana de la actuacin de los
rganos sociales(278). Hecho importante es que la nulidad de acto asamblea-

(277) SUREZ ANZORENA, Carlos. Impugnacin Judicial de Actos y Decisiones Asamblearias. Ponen-
cia presentada en las segundas jornadas de nacionales de Derecho Societario, organizadas por la Uni-
versidad Notarial argentina, Buenos Aires, 1981.
(278) NISSEN. Ob. cit., p. 88.

117
jairo cieza mora

rio, cuando se dan los requisitos previstos legalmente, debe ser declarada sin
reparar en la incidencia del porcentaje accionario que revisten los accionistas
que la promuevan, en vista que la decisin de invalidacin debe agotarse en el
anlisis de lo acontecido en ese acto asambleario.
Nissen clasifica las causales de impugnacin arriba detalladas de la si-
guiente manera:
1) Vicios en la convocatoria de la asamblea.
2) Vicios en la celebracin de ella.
3) Vicios en el contenido de la resolucin adoptada.
El primer punto nos lo explica Vanasco(279), para quien la nulidad de la
asamblea, que es contenido de la accin de impugnacin, debe vincularse con
una resolucin asamblearia, como acto final declarativo de la voluntad social.
Sin embargo, la causa de invalidacin no tiene porqu estar en la decisin mis-
ma, sino que del mismo modo puede encontrarse en la manera inidnea en que
se ha llegado a tal resolucin. La Ley General de Sociedades peruana habla de
acuerdos cuyo contenido sea contrario a esta ley, lo cual nos podra lle-
var a pensar que solamente seran impugnables aquellos actos cuyo conte-
nido contravenga la norma ms no los vicios atinentes al procedimiento de
la formacin asamblearia, lo cual no consideramos que haya sido la intencin
del legislador. Queda sujeta a la accin de impugnacin, una resolucin asam-
blearia, tanto si se llega a ella por vicios que afecten el procedimiento regla-
do para su formacin aunque en s la decisin no sea contraria a ley, estatuto
o reglamento, como si la decisin a que se ha llegado por un procedimiento
inobjetable, constituya en su contenido una declaracin contraria a ley, al es-
tatuto o reglamento.
Para Vsquez de Mercado(280) solo la falta de requisitos formales para la
formacin del acto determina su nulidad. Al contrario, si tales requisitos se ha-
llan viciados, estaremos en presencia de un acto anulable.

(279) VANASCO, Carlos. Contribucin al estudio de las acciones de impugnacin de asambleas y de deci-
siones asamblearias en la Ley N 19550, publicado en la Revista Homenaje a la Inspeccin General
de Justicia, con motivo de su 90 aniversario.
(280) Ibdem, p. 233.

118
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

En segundo lugar en lo que respecta a los vicios en la celebracin de la


asamblea tenemos la necesidad de la presencia de un qurum mnimo y la
adopcin de acuerdos por las mayoras previstas en la ley o el estatuto. Asi-
mismo tambin se encuentran dentro de estos vicios, la violacin del dere-
cho de deliberar, en tanto comprensivo del derecho de informacin, sien-
do esta causa de nulidad absoluta de la decisin asamblearia, que no puede
ser expresada nunca como expresin de voluntad del ente por resultar in-
compatible esa violacin con las normas de funcionamiento de los rganos
societarios(281).
Cabe mencionar la repercusin del voto sobre el acuerdo adoptado, que se
mide por la llamada prueba de la resistencia que consiste en determinar si
la falta del voto impugnado hubiese impedido la validez de la decisin asam-
blearia considerada de manera tal, que cuando sin el voto impugnado se hubie-
ra podido resolver sobre ese punto, la cuestin sobre la invalidez de ese voto
es irrelevante a los fines de atacar el acuerdo adoptado.
En tercer lugar, refirindonos a los vicios en el contenido de la decisin
social adoptada, se debe tener en cuenta que no basta el cumplimiento de las
formalidades pues, muchas veces, ms all de la aparente legalidad de la de-
cisin social, esta puede encubrir una desviacin indebida del inters social,
en virtud de resultados que solamente interesan a un grupo de accionistas, en
detrimento de los derechos de los accionistas minoritarios, configurndose lo
que la doctrina ha llamado abuso de mayoras como aplicacin particular al
campo societario de la teora del abuso del derecho.
Como se ha podido apreciar de las lneas precedentes, hemos tratado de
dar algunas pinceladas, dentro del sinnmero de situaciones que se derivan
de la figura de la impugnacin judicial de acuerdos asamblearios, que nos
permitan clarificar el universo de instituciones centrales para el desarrollo y
desenvolvimiento de las personas jurdicas, tanto con finalidad lucrativa como
sin esta. Las aristas tratadas nos han permitido apreciar con mayor seguri-
dad las instituciones planteadas en los dos precedentes transcritos, el prime-
ro de los cuales, referido a la impugnacin de acuerdos en una asociacin, nos
hace ver que la carencia de representacin constituye la ausencia de un pre-
supuesto esencial para la validacin de la asamblea, por lo que procede su
nulidad. El segundo de los casos, referido a la toma de acuerdos societarios

(281) NISSEN, Ob. cit., p. 100.

119
jairo cieza mora

contravinientes a los estatutos o al pacto social, nos permite visualizar con cla-
ridad que pese a que tales acuerdos fueron posteriormente ratificados hasta en
dos oportunidades por los rganos de la sociedad, la judicatura, en resguardo
de la seguridad jurdica y del inters social, ha optado por declarar su nulidad.
Claro, existen muchos aspectos que, como es el caso de las medidas cautela-
res aplicables o el de la legitimacin para citar dos de ellos, trataremos en los
captulos siguientes.

120
CAPTULO III

CRTICA A LA SISTEMATIZACIN DE
LA NULIDAD E IMPUGNACIN DE
ACUERDOS EN EL CDIGO CIVIL Y EN
LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES.
PROBLEMTICA JURISPRUDENCIAL

Si bien es cierto la nulidad de acuerdos propiamente dicha se encuentra


regulada en el artculo 150 de la Ley General de Sociedades (LGS), no pode-
mos obviar el comentario a la Impugnacin Judicial de Acuerdos, como se
ha visto regulada en el artculo 139 de la LGS. En el formante jurisprudencial
peruano existe una superposicin de conceptos y de instituciones cuando se
habla de las causales para invocar la nulidad o la impugnacin de determina-
do acuerdo, utilizndose arbitrariamente categoras de Derecho comercial en
mbitos en donde el Derecho Civil ha alcanzado un probado desarrollo con-
ceptual y jurisprudencial. Consideramos que si bien la nulidad o impugna-
cin de acuerdos son regulados por la LGS, y por lo tanto tienen un enfoque
societario y comercial ineludible, la doctrina civil tiene un importante apor-
te que dar para la delimitacin conceptual y la clarificacin de situaciones de
la realidad jurdica, para usar una expresin de Scognamiglio, que permiti-
r resolver incertidumbres jurdicas que se presentan a diario en el mundo co-
mercial y corporativo. Sin los conceptos claros, como hemos tratado de dar en
el breve panorama de las lneas precedentes, se hace muy difcil llegar a buen
puerto en materia de impugnacin y nulidad de acuerdos tanto en materia ci-
vil como societaria.
Para comenzar graficando la necesidad de vincular la arista civil con la
comercial veremos a continuacin cmo los Tribunales peruanos tiene res-
puestas diferentes para resolver los problemas de la impugnacin y nulidad
de acuerdos.

121
jairo cieza mora

As, por ejemplo, en el Caso N858-99 de la Sala de Procesos Abreviados


y de Conocimiento y distinguiendo las causales de nulidad previstas en el ar-
tculo 219 del Cdigo Civil de las de impugnacin judicial de acuerdos pres-
critas en el artculo 92 del mismo cuerpo sustantivo, se estableci:
La impugnacin judicial de los acuerdos que violen las disposiciones
legales o estatutarias, debe ser resuelto dentro del marco que regula el ar-
tculo 92 del Cdigo Civil, mas no corresponde analizarlas bajo las causa-
les de nulidad previstas por el artculo 219 del CC, aun cuando hubieren
sido invocadas en la demanda.
Segn el principio iura novit curia, el juez debe aplicar la norma per-
tinente, aunque no haya sido invocada en la demanda.
La sentencia que privilegia la aplicacin del artculo 92 del CC. Estable-
ci lo siguiente:
Lima, diez de noviembre de mil novecientos noventinueve.
VISTOS: interviniendo como Vocal ponente el seor Aguado Sotomayor,
con el acompaado; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO adems:
Primero.- Que la demanda se ha planteado bajo el amparo de lo dispues-
to por el artculo 92 del Cdigo Civil, cuya norma legal posibilita la im-
pugnacin judicial de los acuerdos que violen las disposiciones legales o
estatuarias, por lo que la citada pretensin debe ser resuelta a la luz de tal
marco legal anotado, mas no corresponde analizar las causales de nulidad
previstas por el artculo 219 del Cdigo sustantivo, aun cuando han sido
invocadas en la demanda, de modo que debe estarse al principio iura no-
vit curia que prescribe el artculo VII del Cdigo acotado. Segundo.- Que
en este contexto, del escrito de demanda se advierte que el actor alega la
violacin de la disposicin estatuaria contenida en el artculo 27, preci-
sando especficamente en el cuarto punto del anotado escrito lo siguiente:
a) Que lo correcto debi ser que el acto eleccionario sea convocado cuan-
do menos para el seis de agosto prximo; b) El comit electoral debi pre-
viamente dirigirse al consejo de administracin solicitando: i) El padrn
de socios hbiles; ii) La documentacin necesaria; c) Publicacin de re-
lacin de socios aptos para participar en la eleccin y permitir que los so-
cios inhbiles regularicen su situacin; d) Redactar un proyecto de regla-
mento electoral que debi ser publicado y entregado a todos y cada uno de
los socios para su conocimiento, discusin y aprobacin en asamblea ge-
neral convocada exclusivamente para este comit electoral, sosteniendo

122
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

igualmente que se llev a cabo el proceso electoral conformando una lis-


ta nicamente con socios inhbiles. Tercero.- Que sin embargo, tales ar-
gumentos no han sido acreditados de manera alguna, pues si bien es cierto
que la parte demandada no ha exhibido la documentacin requerida por el
demandante en el ofertorio de su demanda, tambin es cierto que tal con-
ducta procesal no demuestra por s sola los hechos descritos en la deman-
da, por cuanto fundamentalmente debe considerarse que el demandante,
en su declaracin de parte prestada en la audiencia de pruebas de fojas
doscientos ochentids-doscientos ochentitrs, al contestar la tercera pre-
gunta del interrogatorio de fojas doscientos setentisiete, admite de mane-
ra expresa haber participado activamente en el acto electoral materia de
impugnacin, habiendo encabezado una lista de candidatos, lo cual reve-
la no solo que reconoci explcitamente la legalidad del acto, y por lo tan-
to, el cumplimiento de las formalidades establecidas por el estatuto, sino
tambin resulta obvio que se encontraba en la posibilidad plena de ejercer
su derecho de tacha contra la otra lista integrada segn su afirmacin de la
demanda con socios inhbiles, mxime que este hecho tampoco ha sido
acreditado; consecuentemente, la falta de exhibicin de los documentos
aludidos no avala su pretensin en sentido afirmativo, por lo que no dn-
dose los supuestos contenidos en el artculo 92 del Cdigo Civil; CON-
FIRMARON la sentencia apelada de fojas cuatrocientos once a cuatro-
cientos quince, su fecha veintisis de marzo del presente ao, que declara
INFUNDADAS las tachas de testigo y de documentos deducidas median-
te escrito de fojas ciento ochentinueve a ciento noventa; sin objeto emitir
pronunciamiento respecto de la oposicin a exhibiciones deducida en el
mismo escrito; e INFUNDADA la demanda, su fecha veintiocho de agos-
to de mil novecientos noventicinco, en los seguidos por Mariano Castro
Navarro contra don Jorge Nez Lrtora en su condicin de presidente del
comit electoral de la Asociacin Pro-Vivienda Las Palmas de Santiago
de Surco, como litisconsorte pasiva necesaria; con lo dems que contie-
ne; y los devolvieron.
SS. AGUADO SOTOMAYOR / GASTAADUI RAMREZ / CHAHUD
SIERRALTA.
En otro fallo y con un criterio diferente al anotado lneas arriba la Corte Su-
prema resolviendo una Casacin proveniente de Huaura (Cas. N46-94-Huau-
ra) sentenci que las impugnaciones sobre nulidad de acuerdos societarios
estn fundadas en las causales de nulidad que establece el Cdigo Civil, se en-
cuentran sometidas a dicho cuerpo legal, que no seala el plazo de sesenta das

123
jairo cieza mora

para interponer la accin. Como se puede apreciar en este caso se aplic el


plazo regulado en el Cdigo Civil que es mucho mayor (10 aos) y no el plazo
previsto en el mismo cuerpo normativo, pero destinado a la impugnacin ju-
dicial de acuerdos (60 das). Se observa entonces que en la anterior resolucin
judicial se tom como base normativa para resolver el conflicto de intereses
el artculo 92 del CC; es decir, la impugnacin judicial de acuerdos y en esta
ltima sentencia invocada la base legal utilizada es la que regula el rgimen
de la Nulidad del Negocio Jurdico cuya base legal es el artculo 219 del CC.
En la Casacin N129-2001-Cono Norte publicada en El Peruano el
02/02/2002 se resuelve sobre la impugnacin de acuerdo societario sustentada
en causales de nulidad del acto jurdico. La resolucin judicial (sentencia) se-
ala en su sumilla lo siguiente: Si del texto de la demanda consta que la ac-
cin de impugnacin propuesta por las actoras se funda en causales de nulidad
previstas por el Cdigo Civil. Con arreglo a lo dispuesto por el artculo 152 de
la Ley General de Sociedades derogada (Decreto Legislativo N 311), aplica-
ble ultractivamente al caso de autos, tal impugnacin queda sometida a las re-
glas de dicho Cdigo. En tal virtud, no resulta amparable el recurso en cuanto
denuncia la inaplicacin del artculo 144 de dicha Ley(282).

(282) La Cas. N129-2001-Cono Norte (El Peruano, 02/02/2002), resolvi:


Lima, cinco de octubre del dos mil uno.- La SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SU-
PREMA DE JUSTICIA, vista la causa el da de la fecha, y producida la votacin correspondiente de
acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia. Con el acompaado. 1. MATERIA DEL RECURSO: Es
materia del presente recurso de casacin la resolucin de vista de fojas trescientos treintiocho, su fe-
cha veintiuno de julio del dos mil, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Cono
Norte de Lima que, confirmando la sentencia apelada, declara nula la asamblea, del veintisiete de fe-
brero de mil novecientos noventisiete y del diecinueve de mayo del mismo ao, de la empresa Esta-
cin de Servicios Kendall Sociedad de Responsabilidad Limitada y nula la inscripcin de esta ltima
acta, en el proceso seguido por doa Deydi Villacorta Gmez y otra, contra la aludida empresa, so-
bre nulidad de acto jurdico. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PRO-
CEDENTE EL RECURSO. Mediante resolucin de fojas treintinueve del cuaderno de casacin, su
fecha diecisiete de abril del ao en curso, se ha declarado procedente el recurso interpuesto por Es-
tacin de Servicios Kendall Sociedad de Responsabilidad Limitada, por las causales previstas en los
incisos 2 y 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, relativa a la inaplicacin de normas de de-
recho material y contravencin de normas que garantizan el derecho a un debido proceso. 3. CON-
SIDERANDOS: Primero.- Habindose declarado procedente el recurso de casacin mediante reso-
lucin de fojas treintinueve, de fecha diecisiete de abril del ao en curso, de este cuadernillo, por las
causales de inaplicacin del artculo 144 del Decreto Legislativo nmero 311 (Ley General de Socie-
dades) y contravencin de normas que garantizan el derecho a un debido proceso, de primera inten-
cin debe analizarse si el recurso por esta ltima causal debe declararse fundada o no, pues en el pri-
mer supuesto carecera de sentido pronunciarse por la causal prevista en el inciso 2 del artculo 386
del Cdigo Procesal Civil. Segundo.- La denuncia relativa a la contravencin del inciso 4 del artculo
122 del Cdigo Procesal Civil, sustentada en que las sentencias de mrito irregularmente han emiti-
do resolucin sobre un punto no controvertido (la nulidad de la asamblea del veintids de febrero de
mil novecientos noventisiete), no tiene asidero legal para ampararla por cuanto que, en el sexto con-
siderando de la sentencia de primera instancia, se constata el fundamento por el cual el juez declar

124
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

En otro fallo judicial en donde no se distingue con claridad si es pertinen-


te la aplicacin de la nulidad prevista en el artculo 38 de la LGS o la impug-
nacin judicial de acuerdos regulada en el artculo 139 de la LGS, la Corte
Suprema de Justicia en la Casacin N1442-2002-Arequipa (publicada en El
Peruano el 2 de enero de 2003), resuelve que la impugnacin de un acuerdo
societario no es procedente en va judicial cuando dicho acuerdo haya sido re-
vocado o sustituido por otro adoptado conforme a ley, al pacto social o al es-
tatuto; es decir, un acuerdo puede ser dejado sin efecto por el mismo rgano
que lo adopt. Sin embargo, es necesario recurrir al Poder Judicial en caso de
que se afecten derechos de terceros de buena fe.
Efectivamente en su considerando cuarto el mximo Tribunal peruano ar-
gumenta: Cuarto: Que, una vez que la Junta General adopta un acuerdo,
nuestro ordenamiento jurdico otorga la posibilidad que se solicite su nulidad,
para lo cual deber observarse la forma prevista en el artculo treintiocho de la
Ley General de Sociedades, Ley nmero veintisis mil ochocientos ochenti-
siete, pudiendo tambin solicitarse su impugnacin, debiendo seguirse la for-
ma prevista en el artculo ciento treintinueve del mismo cuerpo legal, siendo
que para hacerse efectivos cualquiera de los supuestos jurdicos antes acota-
dos, es necesario interponer la demanda respectiva ante el rgano jurisdic-
cional, a fin de que mediante sentencia firme y consentida se resuelva, sea la
nulidad o la impugnacin del acuerdo; Quinto: Que, el artculo ciento treinti-
nueve antes acotado, establece en su segundo prrafo que la impugnacin de
un acuerdo no es procedente en va judicial cuando dicho acuerdo haya sido
revocado, o sustituido por otro adoptado conforme a Ley, al pacto social o al

de oficio dicha nulidad haciendo uso de la facultad que le confiere el segundo prrafo del artculo
220 del Cdigo Civil, que prev que la nulidad puede ser declarada de oficio por el juez si ello resul-
ta manifiesta. Estas razones conducen a declarar infundado el recurso por dicha causal. Tercero.- En
cuanto a la denuncia por inaplicacin del artculo 144 del Decreto Legislativo N 311 (Ley General
de Sociedades), del texto de la demanda de fojas cuarentiuno, consta que la accin de impugnacin
propuesta por las actoras se funda en causales de nulidad previstas por el Cdigo Civil. Con arreglo
a lo dispuesto por el artculo 152 de la Ley General de Sociedades derogada (Decreto Legislativo N
311), aplicable ultractivamente al caso de autos, dicha impugnacin queda sometida a las reglas de
dicho Cdigo. En tal virtud, no resulta amparable el recurso en cuanto denuncia la inaplicacin del
artculo 144 de dicha Ley, que se refiere a otro tipo de impugnaciones. Por consiguiente se llega a la
determinacin que el recurso es infundado. 4. DECISIN: A) Declararon INFUNDADO el recurso
de casacin interpuesto por Estacin de Servicios Kendall Sociedad de Responsabilidad Limitada por
las causales de inaplicacin de normas de derecho material y contravencin de normas que garanti-
zan el derecho a un debido proceso, en los seguidos por Deydi Villacorta Gmez y otra, sobre nulidad
de acto jurdico, en consecuencia decidieron NO CASAR la sentencia de vista de fojas trescientos
treintiocho su fecha veintiuno de julio del dos mil uno. B) CONDENARON a la empresa recurren-
te al pago de una multa de dos Unidades de Referencia Procesal. C) DISPUSIERON la publicacin
de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano bajo responsabilidad; y los devolvieron. SS.
VSQUEZ V.; CARRIN L.; TORRES C.; INFANTES V.; CCERES B.

125
jairo cieza mora

estatuto; es decir, que un acuerdo puede ser dejado sin efecto por el mismo
rgano que lo adopt, ello sin recurrir al rgano jurisdiccional; sin embargo,
debe tenerse en cuenta que dicha norma no es aplicable en aquellos supuestos
en que se afecta el derecho de terceros que han contratado de buena fe, ya que
as lo establece el cuarto prrafo del antes referido artculo ciento treintinueve;
Sexto: Que, en el caso de autos, al haber adoptado la Junta General de Socios
de fechas veintisiete de marzo y primero de junio de mil novecientos noven-
tinueve, acuerdos que implican derechos a terceros que han actuado de buena
fe, no era procedente que la misma Junta deje sin efecto dichos acuerdos, por
lo que al haberse acreditado el pago del saldo deudor corresponda el otorga-
miento de escritura pblica de cancelacin de saldo por aporte de capital so-
cial, tal como lo han determinado las instancias de mrito; Stimo: Que, cabe
mencionar, que de considerar la empresa recurrente que los acuerdos adopta-
dos a travs de la Junta General de Socios de fechas veintisiete de marzo y pri-
mero de junio de mil novecientos noventinueve, eran contrarios a los artculos
cincuenticinco, inciso quinto, ochentitrs y doscientos uno de la Ley General
de Sociedades, referidos al monto del capital, nmero de acciones y el pago de
estas, la creacin de nuevas acciones y el rgano competente para crear nue-
vas acciones, respectivamente, debi recurrirse al rgano jurisdiccional en la
forma prevista en la referida Ley, por lo que al no haberse procedido as, tie-
nen plena vigencia, tenindose en cuenta que han afectado el derecho de ter-
ceros; Octavo: Que, consecuentemente esta Suprema Sala considera que la
Sentencia impugnada no ha inaplicado los artculos treintiocho, cincuenticin-
co, inciso quinto, ochentitrs y doscientos uno de la Ley General de Socieda-
des, Ley nmero veintisis mil ochocientos ochentisiete; Declararon INFUN-
DADO el Recurso de Casacin de fojas cuatrocientos veinte, interpuesto por
la Empresa de Transportes de Servicios Mltiples Urbano e Interprovincial
Seor de Lampa Sociedad de Responsabilidad Limitada; en consecuencia NO
CASARON la sentencia de vista de fojas cuatrocientos diez, su fecha dieci-
nueve de marzo del presente ao; CONDENARON a la recurrente al pago de
las costas y costos del recurso, as como a la multa de dos Unidades de Refe-
rencia Procesal; ORDENARON se publique la presente resolucin en el dia-
rio oficial El Peruano; en los seguidos por Eusebio Machaca Cceres y otros,
sobre Otorgamiento de Escritura Pblica; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA ADRIANZN; MENDOZA RAMREZ; LAZARTE
HUACO; INFANTES VARGAS; SANTOS PEA.

126
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

Consideramos, como se ver ms adelante, que es necesario no confundir


las causales de nulidad previstas en los artculos 38 y 150 de la LGS (en el pri-
mer caso regulando el rgimen de nulidad para todas las sociedades y en el se-
gundo en lo referido a la Sociedad Annima) con las causales de impugnacin
judicial de acuerdos prevista en el artculo 139 de la LGS, pues si no existie-
ra distincin alguna carecera de sentido tal diferenciacin y tendra que regu-
larse en un solo artculo lo concerniente a la impugnacin judicial de acuerdos
en donde se establezca cuando estamos frente a una causal de nulidad y cuan-
do ante una causal de anulabilidad tal como lo regula el Cdigo Civil espaol
mas adelante comentado.
En un interesante fallo la Corte Suprema de la Repblica (28 de diciembre
de 2001) distingue la nulidad del pacto social o del estatuto (arts. 43 y 44 de
la LGS) con la nulidad del acuerdo societario (art. 139 de la LGS) sealando,
correctamente a mi entender, que no se puede ratificar acuerdos (as sea por
unanimidad y por la Junta General de Accionistas) que contravengan el pacto
social o el estatuto. Esto tiene sentido pues un negocio (puede ser un acuerdo)
nulo no puede ser confirmado o ratificado, pues est atacado en su estructura
sea por carecer de un elemento esencial (elementos, presupuesto o requisito),
sin embargo un acuerdo anulable s puede ser confirmado o ratificado.
As pues el fallo en comento resuelve que los acuerdos que violenten el
pacto social o el estatuto son nulos as sean adoptados con las mayoras reque-
ridas por ley, o incluso por unanimidad. Sin embargo, nada impide que la so-
ciedad modifique previamente su pacto social, si sigue los procedimientos y
formalidades previstos para ello, pero no puede adoptar un acuerdo contrario
a una disposicin estatutaria si antes no lo ha modificado(283).

(283) Los considerandos pertinentes de la sentencia son: Noveno: Al respecto debe indicarse que las pri-
meras normas citadas estn referidas a la nulidad del pacto, mientras que el artculo 139 citado est
referido a la impugnacin judicial de acuerdos societarios. Dcimo: Bajo este contexto, debe tener-
se en cuenta las diferencias que existen entre la nulidad del pacto social y la nulidad de un acuerdo
societarios. Dcimo Primero: As pues, el pacto social y el estatuto establecen las normas que las par-
tes, en ejercicio de su autonoma privada, han decidido para regular sus relaciones dentro de la so-
ciedad, consecuentemente, los acuerdos que violenten el pacto social o el estatuto son nulos as sean
adoptados con las mayoras requeridas por ley o incluso por unanimidad; nada impide que la socie-
dad modifique previamente su pacto social, si sigue los procedimientos y formalidades previstos para
ello, pero no puede adoptar un acuerdo contrario a una disposicin estatutaria si antes no lo ha mo-
dificado. Dcimo Segundo: Siendo ello as, los acuerdos que son adoptados con las formalidades de
publicidad prescritas en el estatuto o en el pacto social son nulos de pleno derecho, por lo que no
cabe pronunciamiento alguno sobre la conclusin del proceso bajo el fundamento de que el acuerdo
en cuestin ha sido materia de sustitucin o de ratificacin, toda vez que el acuerdo que transgrede
el pacto social no puede ser materia de ratificacin alguna, pues el funcionamiento de una sociedad
debe adecuarse en todo momento a las disposiciones de su estatuto y pacto social, pues ello es lo que

127
jairo cieza mora

I. Sistematizacin de las causas de impugnacin en


el derecho comparado. Abundando sobre el pro-
blema de las resoluciones nulas, anulables e
inexistentes. La aplicacin del derecho civil en
materia de nulidad de acuerdos asamblearios
Tal como lo sealamos precedentemente el tema de la nulidad de acuer-
dos ha sido abordado por la doctrina comercial en la mayor parte de los casos
sin tomar en consideracin los aportes en materia de las ineficacias negociales
dados por la doctrina civilstica. Consideramos que el desarrollo de la doctri-
na civil en materia de invalidez e ineficacia como someramente se ha tratado
en los acpites precedentes tiene que servir de base y sustento para analizar la
impugnacin judicial de acuerdos, as como la nulidad de acuerdos, institutos
previstos tanto en la LGS como en el CC.
Como indica Nissen(284) en su desarrollado trabajo, cabe sostener que en
ausencia de soluciones especficas, en especial en cuanto a los efectos de la
nulidad del acuerdo asambleario, se debe recurrir al ordenamiento civil,
como consecuencia de lo dispuesto por el artculo 384 de la Ley N 19550,
que al incorporarse al Cdigo de comercio, hace procedente la remisin al C-
digo Civil de conformidad con las normas antes descritas. Sin embargo una
breve lectura de los artculos 1037 a 1065 del Cdigo Civil argentino(285) nos

otorga seguridad a socios y terceros. Dcimo Tercero: En consecuencia las normas denunciadas re-
sultan impertinentes para la solucin del presente conflicto, toda vez que las mismas estn referidas
a la nulidad del pacto social y no a la nulidad de acuerdos societarios que es materia de la presen-
te accin 4.- DECISIN: Por las consideraciones expuestas y en atencin a lo dispuesto por el ar-
tculo 396 del Cdigo Procesal Civil declaran FUNDADO el recurso de casacin interpuesto; en con-
secuencia NULA la resolucin de vista de fojas ciento cuarentisis, su fecha cuatro de mayo del dos
mil uno; y actuando como sede de instancia REVOCARON la sentencia de fojas ciento ventitrs, su
fecha treintiuno de enero del dos mil uno, que declara improcedente la demanda, con lo dems que
contiene; y REFORMNDOLA declararon fundada la demanda; en consecuencia, nulos los acuer-
dos societarios adoptados por mayora en las sesiones de Directorio del diecinueve de agosto del dos
mil y dos de octubre del dos mil con expresa condena al pago de costos y costas a la parte vencida;
DISPUSIERON la publicacin de esta resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabili-
dad y los devolvieron.
SS. VSQUEZ C.; CARRIN L.; TORRES C.; INFANTES V.; CCERES B.
(284) NISSEN. Ob. cit., p. 65.
(285) Artculo 1037.- Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurdicos que las que en
este Cdigo se establece. Artculo 1038.- La nulidad de un acto es manifiesta, cuando la ley expresa-
mente lo ha declarado nulo, o le ha impuesto la pena de nulidad. Actos tales se reputan nulos aunque
su nulidad no haya sido juzgada. Artculo 1045.- Son anulables los actos jurdicos cuando sus agen-
tes obrasen con una capacidad accidental, cuando si por cualquier causa se hallasen privados de su
razn, o cuando no fue conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de formarse el acto,
o cuando la prohibicin del objeto del acto no fuese conocida por la necesidad de alguna investiga-
cin de hecho, o cuando tuviera el vicio de error, violencia fraude o simulacin y si dependiese para

128
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

demuestra la improcedencia de la aplicacin in totuo de esas disposiciones al


tema que nos ocupa sobre todo por la naturaleza del contrato de sociedad, con-
siderado por el propio legislador como un contrato plurilateral de organiza-
cin, que no se agota con el cumplimiento de las prestaciones por parte de los
socios, sino que supone una actividad permanente dentro del trfico mercan-
til, lo cual descarta muchas de las previsiones establecidas por el Cdigo Ci-
vil en materia de nulidad, pensadas casi exclusivamente por los actos jurdi-
cos bilaterales, y cuya consecuencia no es otra cosa que la vuelta de las cosas
a su estado originario, como si el acto viciado nunca hubiera sido celebrado
(art. 1050 del CC argentino). Ello, como fcil es imaginar, no es compatible
con el derecho de las sociedades, pues la aplicacin del artculo 1050 del C-
digo Civil afectara legtimos intereses de los terceros que han contratado con
la sociedad, para quienes las deficiencias que han afectado a la constitucin de
la Sociedad o el regular funcionamiento de sus rganos son cuestiones que le
resultan extraas. Es, pues, impensable considerar, al menos como principio
general que el acuerdo social que ha sido ejecutado o ha tenido principio de
ejecucin, debe ser tenido, frente a una decisin judicial invalidatoria, como
si l nunca hubiera sido celebrado, pues ello no sera otra cosa que una ficcin
jurdica incompatible con la verdad de lo acontecido y fuente de injusticias y
perjuicios para terceros de buena fe. Basta imaginar los perjuicios que ocasio-
nara al trfico mercantil y la inseguridad que generara la aplicacin del ar-
tculo 1050 del CC, frente al supuesto de declararse la nulidad de la designa-
cin de un determinado directorio, pues debera de ello derivarse la nulidad de
toda contratacin efectuada por ese rgano de administracin con posteriori-
dad a su viciosa designacin, lo cual es sencillamente impensable. Esta argu-
mentacin tan claramente expresada por Nissen puede aplicarse perfectamen-
te a nuestra realidad jurdica, no solamente en el caso de los efectos generados
por las decisiones de los rganos de Sociedades Annimas, sino tambin en el
caso de las asociaciones o a las personas jurdicas sin fines de lucro en gene-
ral, en donde la invalidez declarada judicialmente de los actos que hayan sido
expedidos por los rganos asociativos respectivos (Asamblea General, Conse-
jo Directivo) no puede perjudicar los derechos adquiridos de terceros de buena
fe ni perjudicar el normal desenvolvimiento del ente. Este es un caso en don-
de la lgica comercial y de seguridad del trfico mercantil difiere, por lo me-
nos en este aspecto, con lo expresado en materia de nulidad desde la ptica del

su validez de su forma instrumental, y fuesen anulables los respectivos instrumentos. Artculo 1046.-
Los actos anulables se reputan vlidos mientras no sean anulados, y solo se tendrn por nulos desde
el da de la sentencia que los anulase.

129
jairo cieza mora

Derecho Civil, pues estn en juego tambin derechos de terceros que no pue-
den ser defraudados como si el negocio nunca hubiese existido, sin embargo
esto no es motivo ni razn suficiente para omitir la aplicacin de categoras ci-
viles en materia de nulidad de acuerdos, categoras que son las que con mayor
certeza y desarrollo conceptual se han desarrollado desde la perspectiva de la
dogmtica y la llamada jusrisprudencia de conceptos en sede civil.
Dentro del contexto de la vigente Ley de Sociedades argentina, y siguien-
do la lnea conceptual de Garrigues(286) y de Vsquez del Mercado(287), respe-
tada doctrina argentina(288) considera que cualquier intento de hacer un listado
de los acuerdos nulos y de los acuerdos anulables implica descender a una ca-
sustica interminable que siempre pecara por omisin. En este sentido se cree
que basta recurrir a los principios generales previstos por el ordenamiento ci-
vil en cuanto a los criterios distintivos entre uno y otro supuesto de invalidez,
recordando siempre las particularidades que ofrece el acto asambleario como
declaracin de voluntad de carcter colegiado.
Entonces, en materia de invalidez de decisiones asamblearias, ya sea el
acto nulo o anulable, y a diferencia de lo previsto por el Cdigo Civil (refi-
rindose al argentino, pero aplicable al caso peruano) esa invalidez en nin-
gn caso puede afectar los derechos de terceros de buena fe, por la sencilla ra-
zn de que no resulta aplicable al derecho societario el efecto retroactivo que
la declaracin de nulidad supone, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho
Civil, en el cual, cuando la nulidad es manifiesta, el tercero no puede fundar
un derecho adquirido sobre un ttulo que careca ab initio de idoneidad(289).
La doctrina argentina citada predica la exclusin de las nulidades absolu-
tas del procedimiento de impugnacin de asambleas previsto por los artculos
251 y ss. De la Ley N 19550. En este sentido se diferencia de la Ley societaria
peruana que s regula la accin de nulidad absoluta en su artculo 150, cuando
se trata de invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas imperativas o
que incurran en causales de nulidad de previstas en esta Ley (Ley General de
Sociedades) o en el Cdigo Civil(290).

(286) GARRIGUES. Ob. cit., en nota 69, tomo I, p. 511.


(287) VSQUEZ DEL MERCADO, scar. Asambleas, ... Ob. cit., p. 233 y ss.
(288) NISSEN. Ob. cit., p. 70.
(289) dem.
(290) Artculo 150.- Accin de Nulidad, legitimacin, proceso y caducidad
Procede accin de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas imperativas o
que incurran en causales de nulidad previstas en esta ley o en el Cdigo Civil.

130
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

As se explica que el quid de la cuestin reside, pues, en determinar si el


artculo 251 de la Ley N 19550 comprende, en su seno, todos los supuestos
de nulidad que puedan afectar una decisin asamblearia, o solamente aque-
llos acuerdos que han afectado intereses particulares que impliquen su nuli-
dad relativa(291).
Al respecto Borda(292), refirindose a que los actos afectados de nulidad
absoluta son aquellos contrarios a norma imperativa o contravinientes al or-
den pblico, manifiesta que existe plena identificacin entre ley imperativa y
de orden pblico, de lo cual se desprende que toda ley imperativa es de or-
den pblico, porque cada vez que el legislador impone una norma con carc-
ter obligatorio y veda a los interesados apartarse de sus prescripciones, es por-
que considera que hay un inters social comprometido en su cumplimiento, o,
resumiendo, porque se trata de una ley de orden pblico. En definitiva, con-
cluye este autor que leyes imperativas y leyes de orden pblico son concep-
tos sinnimos(293)(294).
En la legislacin especial argentina (Ley N 19550) a diferencia de otros
cuerpos legales(295), no se aprecia norma expresa sobre las dos clases de accio-
nes para atacar los acuerdos adoptados en asambleas de accionistas: una de
ellas es la prevista por los artculos 251 al 254 de la Ley N 19550, que se re-
fiere a la impugnacin de acuerdos asamblearios nulos de nulidad relativa,
los que sin la declaracin invalidatoria se estiman como vlidos. Esta accin
puede ser definida como la estricta accin de impugnacin, y solo puede ser
iniciada por los sujetos legitimados que menciona el artculo 251 en el breve
trmino de prescripcin que dicho artculo seala. En nuestra legislacin esta
estricta accin de impugnacin se encuentra prevista en el artculo 139 de la
Ley General de Sociedades.

Cualquier persona que tenga legtimo inters pueda interponer accin de nulidad contra los acuerdos
mencionados en el prrafo anterior, la que se sustanciar en el proceso de conocimiento. La accin de
nulidad prevista en este artculo caduca al ao de la adopcin del acuerdo respectivo.
Artculo 151.- Otras impugnaciones.- El juez no admitir a trmite, bajo responsabilidad, accin des-
tinada a impugnar o en cualquier otra forma discutir la validez de lo acuerdos de la junta general o de
sus efectos, que no sean mencionadas en los artculos 139 y 150.
(291) NISSEN. Ob. cit., p. 73.
(292) BORDA, Guillermo. Retroactividad ... Ob. cit., p. 55.
(293) Ibdem, p. 55.
(294) A propsito, la doctrina nacional propone una modificacin al artculo V del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil, en el sentido que basta hablar de orden pblico, pues las buenas costumbres estn sub-
sumidas en este principio ESPINOZA ESPINOZA, Juan. El orden pblico... Ob. cit., pp. 312-313.
(295) Ley espaola de Sociedades Annimas, artculo 115; Ley General de Sociedades Mercantiles mejica-
na, artculos 19, 21,102,156,188,196 y 201.

131
jairo cieza mora

La segunda de las acciones es la accin de nulidad que no se encuentra


prevista expresamente en la Ley N 19550, pero que se evidencia en las nor-
mas del Cdigo Civil. Dicha accin tiende a obtener la declaracin de nulidad
absoluta del acto asambleario y puede ser iniciada por cualquier interesado,
siempre que demuestre la existencia de un inters en sentido jurdico. Esta
accin, en la legislacin argentina es, por la ndole de los intereses afectados,
de carcter imprescriptible, y el acto viciado no puede ser objeto de confirma-
cin por asamblea posterior(296).
A diferencia de la legislacin argentina la normativa societaria espao-
la de 1989 en su artculo 115 diferencia expresamente entre los acuerdos nu-
los y aquellos anulables. Entre los primeros se encuentran aquellos contrarios
a la ley y entre los segundos aquellos contrarios a la Ley de Sociedades An-
nimas, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios ac-
cionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. Es interesante hacer men-
cin a la doctrina espaola(297), la que en el caso de los acuerdos contrarios a
la ley del artculo 115 de la Ley de Sociedades Annimas, distingue las di-
versas lecturas de la palabra ley, la primera entendida como la propia Ley de
Sociedades Annimas, la segunda entendida como la Ley en sentido formal
(disposiciones emanadas de las Cortes Generales) o como ley en sentido ma-
terial (cualquier norma jurdica en general). El autor citado opta por una in-
terpretacin extensiva de la palabra ley por lo que es partidario de la terce-
ra interpretacin.
En la legislacin nacional la distincin entre la accin de impugnacin
propiamente dicha y la accin de nulidad se encuentra en los ya citados artcu-
los 139 y 150 de la Ley General de Sociedades (Ley N 26887).

II. Sistematizacin de la Impugnacin y Nulidad de


Acuerdos en la legislacin y su respuesta en la
Jurisprudencia Nacional y Comparada
El artculo 139 de nuestra LGS regula los llamados acuerdos impugna-
bles(298), siendo estos como se sabe, aquellos cuyo contenido sea contrario a la

(296) NISSEN. Ob. cit., p. 85


(297) RODRGUEZ VILLA, Daniel. Impugnacin de Acuerdos ... Ob. cit., p. 37 y ss.
(298) Artculo 139.- Acuerdos Impugnables. Pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la jun-
ta general cuyo contenido sea contrario a esta ley, se oponga al estatuto o al pacto social o lesione,
en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. Los acuer-
dos que incurran en causal de anulabilidad prevista en la Ley o en el Cdigo Civil, tambin sern

132
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

LGS, se opongan al estatuto o al pacto social o lesionen, en beneficio directo


o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. En el mis-
mo artculo se hace mencin a los acuerdos que incurran en causal de anula-
bilidad prevista en la Ley, o en el Cdigo Civil. Sin embargo, los problemas
comienzan cuando once artculos adelante se regula en la LGS la denomina-
da accin de nulidad, que prev: Procede la accin de nulidad para invali-
dar los acuerdos de la junta contrarios a normas imperativas o que incurran en
causales de nulidad previstas en esta ley o en el Cdigo Civil. Cualquier per-
sona que tenga legtimo inters puede interponer accin de nulidad contra los
acuerdos mencionados en el prrafo anterior, la que se sustanciar en el pro-
ceso de conocimiento. La accin de nulidad caduca al ao de la adopcin del
acuerdo respectivo. Este artculo, el 150 de la LGS, nos remite al artculo 38
de la LGS, el que precepta: Son nulos los acuerdos societarios adoptados
con omisin de las formalidades de publicidad prescritas, contrarios a las le-
yes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres, a las estipulacio-
nes del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad
en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios (...).
Como se puede apreciar nuestra LGS, querindolo o no, nos coloca has-
ta ante cuatro supuestos para cuestionar la validez de los acuerdos societarios:
e) La impugnacin de acuerdos propiamente dicha regulada en los su-
puestos previstos en el artculo 139 de la LGS.
f) La anulabilidad prevista en el segundo prrafo del artculo 139 de la
LGS.

impugnables en los plazos y formas que seala la ley. No procede la impugnacin cuando el acuer-
do haya sido revocado, o sustituido por otro adoptado conforme a ley, al pacto social o al estatuto. El
juez mandar tener por concluido el proceso y dispondr el archivo de los autos, cualquiera que sea
su estado, si la sociedad acredita que el acuerdo ha sido revocado sustituido conforme a lo prescrito
en el prrafo precedente. En los casos previstos en los dos prrafos anteriores, no se perjudica el de-
recho adquirido por el tercero de buena fe.
El artculo 92 del Cdigo Civil regula la impugnacin judicial de acuerdos en materia asociativa, es
decir en el caso de una persona colectiva sin fines de lucro: Artculo 92.- Todo asociado tiene de-
recho a impugnar judicialmente los acuerdos que violen las disposiciones legales o estatutarias. Las
acciones impugnatorias deben ejercitarse en un plazo no mayor de sesenta das contados a partir de la
fecha del acuerdo. Puede ser interpuestas por los asistentes si hubieran dejado constancia en carta de
su oposicin al acuerdo, por los asociados no concurrentes y los que hayan sido privados ilegtima-
mente de emitir su voto. Si el acuerdo es inscribible en el registro, la impugnacin puede formular-
se dentro de los treinta das siguientes a la fecha en que la inscripcin tuvo lugar. Cualquier asociado
puede intervenir en el juicio a su costa, para defender la validez del acuerdo. La impugnacin se de-
manda ante el Juez Civil del domicilio de la asociacin y se tramita como proceso abreviado.

133
jairo cieza mora

g) La denominada accin de nulidad prevista en el artculo 150 de la


LGS y
h) La denominada nulidad de acuerdos societarios regulada en el artculo
38 de la LGS.
Como se puede apreciar, de una lectura detenida de los artculos arriba re-
feridos se puede invocar la accin de nulidad de acuerdos, con las ventajas
que esto implica (baste recordar el mayor plazo, o la legitimacin de un terce-
ro), haciendo mencin a las causales de impugnacin de acuerdos propiamen-
te dicha descrita en el literal a) del prrafo precedente. Efectivamente, si el ar-
tculo 38 de la LGS, referido a la nulidad de acuerdos invoca como causales
la adopcin de acuerdos contrarios a las estipulaciones del pacto social o del
estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o in-
directo de uno o varios socios , se puede saber Qu diferencia este listado,
de las causales invocadas para la impugnacin judicial de acuerdos previstas
en el artculo 139 de la LGS? Queda claro entonces que el tema es incierto.
Sobre el particular se pronuncia reciente doctrina en materia societaria(299)
indicando que creemos que no es necesario realizar un anlisis punto por
punto, ya que la dualidad surge de una simple lectura de los artculos 38, 139
y 150. A manera de ejemplo cabe simplemente sealar que, por remisin del
artculo 150 sern considerados tambin nulos los acuerdos contrarios al pac-
to social o al estatuto; as como los que lesionen los intereses de la sociedad
en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas. Es sencillo obser-
var que estas son causales tpicas de impugnacin (y por lo tanto reservadas a
los accionistas) conforme al artculo 139. Queda la alternativa de considerar
que, por ser una norma especial, deben considerarse nicamente las causales
de nulidad reguladas en el artculo 150, pero esta interpretacin podra cho-
car con el propio texto del artculo 150, que de manera general remite a cual-
quier norma de la LGS que prevea causales de nulidad (incluido por supues-
to el artculo 38). Por lo sealado en los prrafo anteriores, consideramos que
existe un evidente error de sistemtica jurdica, que ha generado la posibilidad
de que un mismo supuesto pueda ser considerado como causal de impugna-
cin y nulidad al mismo tiempo, as como que tenga distintos plazos de cadu-
cidad y distintos sujetos activos facultados para iniciar ambos tipos de accin.

(299) ABRAMOVICH ACKERMAN, Daniel. La problemtica de la Impugnacin y nulidad de acuer-


dos en la Ley General de Sociedades. En: Themis, Revista de Derecho de la PUCP. N47, Libre
Competencia.

134
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

Nuevamente la regulacin de nuestra LGS genera inseguridad jurdica, al mo-


mento de tener que decidir por qu tipo de accin optar(300). El autor citado
opina que: De una lectura de los artculos 139 y 150 de la LGS, puede dedu-
cirse que la aparente intencin del legislador al regular por un lado la impug-
nacin y por otro lado la nulidad de acuerdos, fue la de distinguir entre cau-
sales de anulabilidad y de nulidad(301). Como mencionramos en un trabajo
anterior, la normativa espaola distingue con claridad y precisin estos dos su-
puestos a travs del artculo 215 de su norma societaria(302). Efectivamente, en
materia societaria, el texto del artculo 139 de la Ley General de Sociedades
establece, como hemos visto, que pueden ser impugnados judicialmente los
acuerdos de la junta general cuyo contenido contravenga la ley, el estatuto o
el pacto social, o que lesionen en beneficio directo o indirecto de uno o varios
accionistas los intereses de la sociedad. Asimismo el artculo citado indica que
los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad previstas en la ley o en el
Cdigo Civil tambin sern impugnables en las formas y plazos que sealan la
ley. Al respecto la doctrina nacional seala que esta norma no distingue entre
actos o acuerdos nulos y anulables como si lo hace la Nueva Ley de Socieda-
des Annimas de Espaa, aprobada por Real Cdula N 1564 de 1989. El ar-
tculo 115 de dicho cuerpo legal considera como acuerdos nulos los contrarios
a la ley, sealando que los dems acuerdos, es decir los contrarios al estatuto o
que lesionen los intereses de la sociedad son anulables, distincin que acarrea
importantes diferencias respecto a la legitimacin activa, respecto a los plazos
de caducidad y tambin en lo concerniente a las vas procesales(303). En igual
sentido se ha pronunciado autorizada doctrina ibrica zanjando cualquier dis-
cusin acerca de los alcances de la nulidad o anulabilidad en materia de acuer-
dos societarios, al establecer que: Son nulos los acuerdos contrarios a la ley,
mientras que los acuerdos que infrinjan los estatutos o que lesionen los inte-
reses sociales en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros merecen

(300) Ibdem, p. 252.


(301) Ibdem, p. 244.
(302) El artculo 115 de la Ley de Sociedades Annimas espaola precepta: Artculo 115. Acuerdos
impugnables. 1. Podrn ser impugnados los acuerdos de las juntas que sean contrarios a la ley, se
opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses
de la sociedad. 2 Sern nulos los acuerdos contrarios a la ley. Los dems acuerdos a que se refiere el
apartado anterior sern anulables. 3. No proceder la impugnacin de un acuerdo social cuando haya
sido dejado sin efecto o sustituido vlidamente por otro. Si fuere posible eliminar la causa de impug-
nacin, el juez otorgar un plazo razonable para que aquella pueda ser subsanada. Si se desea revi-
sar la jurisprudencia espaola sobre la seccin segunda de su ley referida a la impugnacin de acuer-
dos es recomendable el trabajo de CARRERA GIRAL, Juan y CARRERA LOZANO, Enrique. Ley
de Sociedades Annimas. Vol. II, 5 edicin, Bosch.
(303) HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. El derecho de impugnacin... Ob. cit., p. 21.

135
jairo cieza mora

la caracterizacin de acuerdos anulables(304). Es interesante, de otro lado, to-


mar en cuenta lo expresado por la doctrina italiana al respecto, la que se dife-
rencia en aspectos sustanciales de la regulacin espaola (y naturalmente de
la peruana), resultando aleccionador lo que seala Galgano al comentar la re-
gulacin italiana sobre acuerdos nulos y anulables. Al respecto el referido au-
tor seala que: para que la decisin sea nula es necesario que el objeto, en s
considerado, sea ilcito (esto es, contrario a normas imperativas) o tambin
imposible, desde el punto de vista material. En cambio, la decisin no es nula,
sino anulable, cuando su objeto lcito en s considerado, tiene a su vez, un
contenido ilcito. Por ejemplo, se convoca a la asamblea para aprobar el balan-
ce, y el balance aprobado es falso. La decisin tiene aqu por objeto aprobar el
balance, o sea un objeto en s lcito, por lo tanto, como todo objeto tpico, esto
es, previsto por la ley como posible (y, en este caso anualmente necesario) ob-
jeto de decisin de la asamblea. Sin embargo, el balance aprobado resulta fal-
so, y por esto es ilcito el contenido de la decisin(305). Cuando su contenido
es ilcito ser anulable? Sin embargo nuestra regulacin societaria(306) no per-
mite tener claridad conceptual generando una serie de problemas que tampoco
nuestra jurisprudencia, en el poco tiempo es cierto, de vigor de nuestra LGS,
ha sabido resolver. A manera de ejemplo cabe sealar lo confuso de la regula-
cin nacional cuando se habla de la impugnacin de acuerdos, cuyo conteni-
do sea contrario a la LGS, y no como en la legislacin espaola en donde se
habla simplemente de acuerdos contarios a la ley, evitndose as confusiones
derivadas de la redaccin de la norma(307).

(304) URIA, Rodrigo; MENNDEZ, Aurelio y GARCA DE ENTERRA, Javier. Curso de Derecho Mer-
cantil. Tomo I, Civitas, Madrid, 1999, pp. 888-889.
(305) GALGANO, Francesco. Las Sociedades. En: Derecho Comercial. Volumen II, Bogot. Temis
S.A., Bogot, 1999, p. 350, citado por ABRAMOVICH. Ob. cit., p. 245.
(306) Ni que decir de nuestra normativa civil que dbilmente expresa en su artculo 92 que: Todo aso-
ciado tiene derecho a impugnar judicialmente los acuerdos que violen las disposiciones legales o
estatutarias.
(307) A guisa de ejemplo es interesante lo enunciado por ABRAMOVICH. Ob. cit., p. 246 que seala: (...)
podemos sealar que un acuerdo por el que se creen acciones con distinto valor nominal podra ser
objeto de una accin de impugnacin, ya que el contenido mismo del acuerdo sera contrario al ar-
tculo 82 de la LGS, que establece que todas las acciones deben tener el mismo valor nominal. Por
el contrario, un acuerdo de aumento de capital acordado con el qurum y mayora correspondientes,
pero que no fue materia de convocatoria no sera impugnable, puesto que el contenido mismo del
acuerdo (el aumento de capital) no es contrario a la LGS, sino que se tratara de un punto tratado fue-
ra de agenda. En el caso de acuerdos contrarios al estatuto, al pacto social el mismo autor (ABRA-
MOVICH, Ob. cit., p. 246) establece: Supongamos, como ocurre en muchos casos un estatuto en el
que se transcriben determinadas normas imperativas de la LGS, como por ejemplo el requisito con-
tenido en el artculo 52 de la LGS, segn el cual para que proceda la emisin de acciones se requiere
que estas hayan sido ntegramente suscritas, y cada accin suscrita pagada en al menos un veinticin-
co por ciento. A pesar de ello la junta general de accionistas adopta un acuerdo de aumento de capital,

136
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

La doctrina nacional, trata de clasificar las formas de cuestionamiento


(para hablar de nulidad, de anulabilidad y de impugnacin) de la validez de
los acuerdos de la siguiente manera: a) acuerdos nulos por infraccin a la ley,
b) acuerdos nulos por el contenido de estos, c) acuerdos que pueden ser con-
siderados anulables(308).
Pese a lo antes indicado, la sistemtica de nuestra LGS en lugar de coadyu-
var para la clarificacin de situaciones controversiales dificulta el cumpli-
miento de los objetivos de la institucin de impugnacin de acuerdos al efec-
tuar una redaccin imprecisa en los artculos que refieren a tal figura, tal como
hemos visto en las lneas precedentes. Urge pues un mejor desarrollo de los
artculos involucrados en esta institucin tan importante en el Derecho comer-
cial y tambin en el artculo 92 de nuestro Cdigo Civil, que con la naturale-
za del mismo est inspirado en los mismos principios que los de la materia so-
cietaria aqu narrados.

acordndose expresamente que para la emisin de las acciones ser necesario nicamente pagar el
diez por ciento de cada accin. Estamos ante un acuerdo nulo o impugnable? La respuesta no parece
ser tan sencilla. Por un lado, podramos sealar que el acuerdo es nulo puesto que va en contra de una
norma imperativa, como lo es el artculo 52 de la LGS. Pero al mismo tiempo tambin podramos se-
alar que se trata de un acuerdo impugnable, puesto que cumplira con el requisito de oponerse al es-
tatuto, conforme a lo regulado en el artculo 139 de la LGS. Al respecto consideramos que estamos
ante un acuerdo nulo.
(308) HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. El derecho de impugnacin... Ob. cit., p. 21. El que efecta la si-
guiente clasificacin: a) acuerdos nulos por infraccin a la ley, b) acuerdos nulos por el contenido de
estos, c) acuerdos que pueden ser considerados anulables. Dentro de los primeros (literal a) estn los
que se refieren al incumplimiento de los requisitos formales para la instalacin y regular funciona-
miento de la junta; si dicho rgano social se convoc por quien no deba; si la junta se instal sin la
concurrencia mnima de accionistas; si se celebr sin convocatoria, no encontrndose presentes ac-
cionistas o representantes de la totalidad de las acciones; si se reuni fuera de la sede social y el es-
tatuto no autorizaba un lugar diferente; si no se hubiere formado la lista de asistentes o si se priv a
algn accionista de asistir a la junta o de su derecho a voto, etc. El autor hace referencia a que la enu-
meracin que realiza es meramente enunciativa pues existen multiplicidad de casos que pueden ser
objeto de nulidad. Dentro de los segundos (literal b) y citando al maestro MONTOYA MANFREDI,
seala entre otros casos, el de la nulidad que provenga de la infraccin de un mandato legal o que sea
contrario a la moral, al orden pblico o a las buenas costumbres; el del acuerdo que viole los dere-
chos de los accionistas como derechos mnimos; el de emisin de acciones no pagadas en el 25% de
su valor, por lo menos; el de emisin de nuevas series sin estar pagadas las anteriores; el de creacin
de acciones de voto plural; el acuerdo de reparto de dividendos ficticios; el que apruebe la propues-
ta de distribucin de beneficios sin detraer el mnimo correspondiente a la reserva legal etc. Dentro
de los terceros (literal c) es decir aquellos que pueden ser considerados anulables estaran aquellos
que contravienen normas estatutarias o que lesionan en beneficio de uno o varios accionistas el inte-
rs social. Es el caso que la mayora, utilizando sus poderes, toma un acuerdo que, sin violar la ley o
el estatuto posponga los intereses de la sociedad al inters personal de alguno de los socios, dirigien-
do la voluntad social en una direccin opuesta la inters comn, que es la razn de ser del contrato de
sociedad.

137
jairo cieza mora

Una interesante crtica planteada por Joe Navarrete, se refiere a que no


existe duplicidad en el tratamiento de la LGS entre el artculo 150 y el ar-
tculo 38 de la LGS, ya que el primero regula una sociedad especial, la Socie-
dad Annima y el segundo regula a todas las sociedades de la Ley N 26887,
menos, a la Sociedad Annima que ya tiene su propio artculo 150. Adems
el autor cierra su argumentacin sealando que el artculo 150 no puede reen-
viar al artculo 38 de la LGS como aparentemente se lee de su primer prrafo,
ya que el artculo 150 es una norma especial y esta no puede remitirse a una
norma general, pues ya cuenta con una regulacin especfica. Por tal motivo,
dice Navarrete, no es cierto que exista una duplicidad como manifiestan al-
gunos autores, dentro de los cuales me incluyo. Aqu habra que comentar al-
gunas cosas. En primer trmino cuando el artculo 150 de la LGS seala que:
procede accin de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta contrarios
a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en esta
ley o en el Cdigo Civil, s considero que est refirindose tambin al artculo
38 de la LGS que regula causales de nulidad previstas en esta ley. No es ra-
zn el argumento consistente en que por ser una norma especial la que regu-
la la nulidad de los acuerdos de sociedades annimas (art. 150 de LGS) no es
posible aplicar a estas el artculo 38 de la LGS que regula las causales de nu-
lidad aplicables a todas las sociedades. Decir que por ser norma especial no
puede remitirse a una norma general no basta para justificar la mala sistem-
tica o deficiente tcnica legislativa de la LGS. Adems si bien una norma es-
pecial debe preferirse a una norma general esto se da solamente cuando hay
un conflicto normativo o se pretende resolver una antinomia, pero no es apli-
cable cuando se deben aplicar normas que por ser generales constituyen prin-
cipios orientadores de todas las sociedades incluyendo por supuesto a las so-
ciedades annimas.
Desde una perspectiva que incide en el Derecho mercantil y el Derecho
Procesal Civil, el autor, que fue Juez comercial, Romn Olivas(309) seala: Al
respecto, consideramos que la regulacin especial prevista en la Ley General
de Sociedades debe buscarse en la propia dinmica del Derecho mercantil, lo
cual se explica atendiendo a la funcin que cumple el Derecho mercantil en
el trfico jurdico comercial(310). Seala Romn que (...) solo en caso que la

(309) ROMN OLIVAS, Manuel Alipio. El Derecho de impugnacin de acuerdos societarios. Anlisis del
rgimen jurdico de impugnacin (e invalidez) de los acuerdos adoptados por la junta general de so-
cios. Grijley, 2010.
(310) Ibdem, p. 44.

138
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

normativa especial sea insuficiente es que debe recurrirse supletoriamente y


no complementaria o conjuntamente a la dogmtica del derecho comn(311).
Discrepamos de esta posicin de Romn, nos parece que no se puede estu-
diar las ineficacias en materia societaria sin una slida base en materia de Pa-
tologas negociales como la nulidad, la anulabilidad, la ineficacia en sentido
estricto e inclusive la inexistencia. Adems la propia norma societaria nos re-
mite al Cdigo Civil al regular la anulabilidad y es desde una mirada del De-
recho privado y en concreto del Derecho Civil que debemos abordar las re-
gulaciones legislativas de la LGS, de lo contrario solamente encontraremos
carencia conceptual y por lo tanto inidoneidad en el anlisis de las nulidades o
impugnaciones societarias. Lo dicho antes no pretende sin embargo, descono-
cer que las categoras civiles invocadas tiene que contextualizarse en el marco
de una norma societaria que tiene particularidades, pero sera un grave error
no utilizar adecuadamente estas categoras.
Parece que al autor mencionado se rectifica unos prrafos ms adelante y
nos da la razn cuando seala: Se reitera, por lo tanto, que la dinmica mer-
cantil del acuerdo societario exige una regulacin particular, la cual se halla
prevista exclusivamente en la vigente Ley General de Sociedades, sin que esto
importe una autonoma absoluta respecto de su par existencial, el negocio ju-
rdico civil; ms an si la dogmtica mercantil no ha desarrollado categoras
negociales propias, tales como la ineficacia estructural o el denominado rgi-
men de invalidez de los negocios jurdicos; por lo tanto, resultar necesario re-
currir a la doctrina civil para explicar el rgimen anotado(312).

III. Cmo resuelven nuestros Tribunales?


Nuestra jurisprudencia se ha pronunciado reflejando los problemas qua a
nivel legislativo existen. Como en el caso en que considera necesario, tratn-
dose de cuestiones de ndole netamente societario, acudir a la figura de la im-
pugnacin de acuerdos y no a la de nulidad del negocio jurdico(313).

(311) Ibdem, p. 46.


(312) Ibdem, p. 50
(313) Exp. N1089-88-Lima, 10 de setiembre de 1990: (...) no puede demandarse la nulidad de un acto
jurdico si previamente no se ha impugnado el acuerdo que dio origen a dicho acto; que el accionista
que no est conforme con dicho acuerdo puede impugnarlo de conformidad con el artculo 146 de la
Ley General de Sociedades, lo que no se a hecho en el presente caso, ni se han consignado las accio-
nes como establece la Ley; que en el caso de autos el acuerdo materia de la demanda no est incur-
so en las nulidades previstas por el artculo 152 de dicha ley, por cuanto las razones para pedir su nu-
lidad son de orden societario y no de aquellos que se fundan en causales de nulidad previstas en el

139
jairo cieza mora

En sentido distinto se pronuncia la sala de casacin peruana, como hemos


visto anteriormente, que acoge los supuestos de nulidad, pese a tratarse de ma-
terias de ndole societario, sealndose que debi ampararse la demanda por
no estar sujeta a los plazos de caducidad a que se refiere la Ley General de So-
ciedades (la anterior, no la vigente) sino los plazos previstos en el Cdigo Ci-
vil, por haberse invocado la nulidad basada en esta ltima norma(314).

Cdigo Civil; que finalmente en el supuesto que la sentencia declarase fundada la impugnacin del
acuerdo, esta producir efectos entre los accionistas pero no afecta los derechos de terceros, como lo
prev el artculo 143 de la Ley de Sociedades: que por lo tanto la demanda deviene en improcedente.
Como se aprecia la ley societaria aplicada es la derogada. Para esta sentencia las reglas de nulidad
(y de impugnacin) de los acuerdos de la Junta General de Accionistas establecidas por la Legisla-
cin Societaria, tienden a complementar las disposiciones generales de nulidad por el Acto Jurdico.
Cualquier sujeto que se sienta perjudicado puede interponer una accin dirigida a declarar judicial-
mente la invalidez de los acuerdos societarios, sea a travs de una demanda de impugnacin o de nu-
lidad de los mismos. Rodrigo Ura, seala con respecto a los acuerdos que son declaraciones de vo-
luntad (de la voluntad colectiva de la sociedad como persona jurdica) y que, en este sentido, entran
en la gran categora de los negocios jurdicos, porque la voluntad declarada por la junta va dirigida a
producir efectos en orden al Derecho. (...) Para nosotros agrega Ura es un negocio unilateral, aun-
que se forme por la coincidencia de una serie de voluntades individuales (las de los socios que vota-
ron a favor del acuerdo) que se funden entre s para formar la voluntad colectiva, porque es declara-
cin de voluntad de una sola parte (la sociedad), y porque adems, es un acto que, aunque se cumpla
por una pluralidad de personas, como estas actan como componentes de un mismo rgano, no pier-
den su condicin unitaria (Texto citado por Vladik Aldea Correa, en el Explorador Jurisprudencial
de Gaceta Jurdica 2003-2004).
(314) Al respecto, comentando esta jurisprudencia se ha pronunciado acertadamente el profesor Manuel
Alberto Torres Carrasco, el mismo que seala: Sin embargo, si se observa con ms detenimiento el
contenido de ambos artculos podr advertirse que cuando el artculo 150 de la LGS hace referencia
a que la llamada accin de nulidad puede interponerse contra acuerdos que incurran en alguna de
las causales de nulidad prevista en la Ley o en el Cdigo Civil, se est abriendo una enorme puerta
para que todo acuerdo sancionado como nulo por el artculo 38 de la LGS (que en suma contiene los
mismos supuestos que los previstos en el artculo 139 de la LGS) puede ser objeto tanto de la accin
de nulidad como de la accin de impugnacin. Por citar un ejemplo, si en junta se adopta un acuer-
do que colisiona con una disposicin del estatuto, cualquier accionista podra interponer la accin de
impugnacin, ya que esto lo prev expresamente el artculo 139 de la LGS, pero tambin el accionis-
ta podr discutir la validez de este acuerdo va accin de nulidad, porque el artculo 150 faculta a in-
terponer esta pretensin cuando el acuerdo incurre en una causal de nulidad establecida en la LGS, lo
que sucede con los acuerdos que violen el estatuto social, en virtud de los dispuesto en el artculo 38
de la LGS. Lo mismo podramos decir de aquellos acuerdos que lesionen los intereses de la sociedad
en beneficio de uno o varios socios, o que violen el pacto social o sean contrarios a las leyes que inte-
resan al orden pblico. Por ello nos parece totalmente contradictorio que si, en aras de la libre circu-
lacin de los capitales y la seguridad jurdica, se ha tomado partido por restringir la posibilidad de
los accionistas para discutir los acuerdos de junta mediante la llamada accin de impugnacin, impo-
niendo una serie de requisitos tan exigentes en los artculos 139 y 140 de la LGS; luego, a solo diez
artculos ms adelante, se abra la posibilidad para que no nicamente los accionistas, sino cualquier
tercero con legtimo inters, puede dirigirse contra el mismo acuerdo va la flexible accin de nuli-
dad, la misma que adicionalmente tiene un mayor plazo de caducidad que el de la accin de impug-
nacin. Es decir, por un lado se restringe enormemente las posibilidades de impugnar un acuerdo, y
por otro lado, se olvidan estas previsiones con la accin de nulidad.
A la nica solucin coherente que podemos llegar para armar este rompecabezas normativo es que la
voluntad de la ley (que probablemente no coincida con la del legislador) ha sido que el accionista que
rena los requisitos de los artculos 139 y 140 de la LGS obtenga mediante el ejercicio de la accin

140
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

Vemos pues, que existen incertidumbre y fallos controvertidos y contra-


dictorios en nuestro sistema judicial y seguramente arbitral en materia de
impugnacin y nulidad de acuerdos, por lo que consideramos que utilizando
de una forma sistemtica y coherente el sistema de las ineficacias negociales,
desarrolladas ampliamente por la dogmtica civil, se puede coadyuvar a una
regulacin ms equilibrada y coherente que permita a los operadores del De-
recho tener mayor claridad en la resolucin de las controversias jurdicas y en
el esclarecimiento de las incertidumbres que este apasionante tema acarrea.
Creemos que en materia de nulidad, anulabilidad e inexistencia, es la doctrina
civil la llamada a auxiliar al Derecho comercial, respetando la lgica que cada
disciplina tiene en el sistema jurdico que es uno solo, y que por lo mismo, re-
quiere respuestas unitarias e interdisciplinarias, por lo que los conceptos desa-
rrollados por el Derecho privatstico civil pueden servir de apoyo y referente
conceptual fundamental para otros reas del Derecho privado y de esta ma-
nera beneficiar el trfico comercial, respetando los derechos de las minoras.

IV. LA INDEMNIZACIN POR DAOS Y PERJUICIOS NO ES


ACUMULABLE A LA IMPUGNACIN JUDICIAL DE ACUER-
DOS PERO S A LA NULIDAD DE ACUERDOS
El artculo 146 de la Ley General de Sociedades referido a la acumulacin
de pretensiones de impugnacin de acuerdos prescribe:
Artculo 146.- Acumulacin de pretensiones de impugnacin
Todas las acciones que tengan por objeto la impugnacin de un mismo
acuerdo se sustanciarn y decidirn en un mismo proceso.
No puede acumularse a la pretensin de impugnacin iniciada por las cau-
sales previstas en el artculo 139, la de indemnizacin por daos y perjui-
cios o cualquier otra que deba tramitarse en el proceso de conocimiento,
ni se admitir la reconvencin que por este concepto formule la sociedad,
quedando sin embargo a salvo el derecho de las partes a iniciar procesos
separados.

de impugnacin el beneficio de una tramitacin ms rpida y expeditiva en el Poder Judicial (va pro-
cedimental abreviada o sumarsima) que la prevista para la accin de nulidad (va procedimental de
conocimiento).
Sin embargo, el problema subsiste porque mediante el ejercicio de una accin de nulidad (cuyo plazo
de caducidad es de un ao) se pueden paralizar los efectos del acuerdo impugnado, con el consecuen-
te perjuicio de inmovilizar la actividad negocial de la empresa por mucho ms tiempo que el aconse-
jable, posibilidad que precisamente se quiso amenguar al establecerse los ya comentados requisitos
de procedibilidad de la accin de impugnacin.

141
jairo cieza mora

Esta norma tiene como inspiracin el principio de economa procesal,


as como evitar que se produzcan sentencias contradictorias sobre un mismo
acuerdo, por lo que la impugnacin de este debe ser sustanciada en un mis-
mo y nico proceso. El profesor Elas Laroza seala que: Se trata as de evi-
tar que se discuta la nulidad de un mismo acuerdo ante distintos jueces, con la
consiguiente falta de economa procesal y la posibilidad de fallos contradicto-
rios sobre iguales argumentaciones(315). El profesor Elas Laroza muchas ve-
ces usa indistintamente el trmino nulidad y el de impugnacin, sin embargo
en este caso la norma se est refiriendo explcitamente a la impugnacin judi-
cial de acuerdos regulada en el artculo 139 y no a la nulidad prevista en el ar-
tculo 150 de la LGS.
En el mismo sentido el Dr. Beaumont Callirgos refirindose al artculo
146 de la LGS seala: Por la misma razn (implicancias de orden proce-
sal) que con la ley anterior la impugnacin se tramitaba en juicio de menor
cuanta (sumario) y no se admita se acumule resarcimiento de daos, ni re-
convencin sobre esto, pues ellas se tramitaban en juicio ordinario, signifi-
cando indeseado retardo en la primera de las pretensiones; ahora no se quie-
re que una impugnacin en proceso sumarsimo o abreviado se acumule con
otro de daos o con reconvenciones por lo mismo, que deban seguirse en uno
de conocimiento(316).
As, esta norma expresamente prohbe acumular la pretensin de indemni-
zacin por daos y perjuicios a la pretensin de impugnacin de acuerdos sus-
tentada en las causales previstas en el artculo 139 de la LGS. Considero que
el motivo de esta proscripcin consiste en que el proceso de impugnacin ju-
dicial de acuerdo es un proceso especial que requiere un anlisis jurdico r-
pido de la judicatura por los intereses de la sociedad que no deben ser afecta-
dos ni paralizarse su normal desarrollo sometindose a la persona jurdica a
una incertidumbre legal que no es resuelta de manera expeditiva. Es por eso
que la va procesal prevista por la Ley es la del proceso abreviado. El profe-
sor Laroza expresaba: (...) A fin de evitar dilaciones, se prohbe la posibili-
dad de acumular pretensiones indemnizatorias a las pretensiones de nulidad
de acuerdos societarios. Las pretensiones indemnizatorias se tramitan en dife-
rentes vas, dependiendo de la cuanta solicitada. Sin embargo la norma impi-
de de plano que se acumulen pretensiones indemnizatorias a las de nulidad de

(315) ELAS LAROZA, Enrique. Ley General de Sociedades comentada. Normas Legales, 1998, p. 307.
(316) BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades. Gaceta
Jurdica, 1998, p. 339.

142
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

acuerdos societarios, sea cual sea la va procedimental que corresponda a las


primeras, incluyendo la abreviada(317).
Consideramos que existe un error de apreciacin en lo sealado por el des-
tacado y desaparecido profesor, pues la norma establece que no podr acumu-
larse la pretensin indemnizatoria a la pretensin que se basa en las causales
reguladas en el artculo 139 de la LGS, es decir las causales de impugnacin
judicial de acuerdos, sin embargo no dice nada con respecto a la eventual acu-
mulacin de la pretensin indemnizatoria a la pretensin de nulidad de acuer-
dos, la que se encuentra regulada en el artculo 150 de la LGS. Consideramos
que al no existir norma expresa que limite la acumulacin de pretensiones a
la pretensin de nulidad de acuerdos, s es posible acumular la solicitud de in-
demnizacin por daos y perjuicios a esta pretensin de nulidad mas no a la
de impugnacin de acuerdos que s est expresamente prohibida por la Ley.
Adems la nulidad de acuerdos se tramita en un proceso de conocimiento que
es una va procesal ms larga que permitir tambin evaluar los medios proba-
torios que acrediten el dao que el acuerdo declarado nulo ha podido causar a
los peticionarios de la nulidad.
Efectivamente el artculo 150 de la LGS prescribe:
Artculo 150.- Accin de nulidad, legitimacin, proceso y caducidad
Procede accin de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta contra-
rios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas
en esta ley o en el Cdigo Civil.
Cualquier persona que tenga legtimo inters puede interponer accin de
nulidad contra los acuerdos mencionados en el prrafo anterior, la que se
sustanciar en el proceso de conocimiento. La accin de nulidad previs-
ta en este artculo caduca al ao de la adopcin del acuerdo respectivo.
Como hemos sealado precedentemente no existe motivo alguno para no
permitir la acumulacin de la pretensin indemnizatoria a la de nulidad. As
tenemos, que de acuerdo al Cdigo Procesal Civil los requisitos para que pro-
ceda la acumulacin objetiva es decir la acumulacin de pretensiones son:
Artculo 85 del CPC Requisitos de la acumulacin objetiva
Se pueden acumular pretensiones en un proceso siempre que estas:
1. Sean de competencia del mismo juez.

(317) ELAS LAROZA. Ob. cit., p. 308.

143
jairo cieza mora

2. No sean contrarias entre s, salvo que sean propuestas en forma subor-


dinada o alternativa; y
3. Sean tramitables en una misma va procedimental.
Se exceptan de estos requisitos los casos expresamente establecidos en
este Cdigo.
En este caso la pretensin indemnizatoria es competencia del mismo juez
(Juez Civil o Comercial), no son contrarias entre s y pueden ser tramitables
ambas en la va de conocimiento. Este es otro motivo entonces para no pro-
hibirse la acumulacin de las pretensiones indemnizatorias y de nulidad de
acuerdos en la Va del Proceso de Conocimiento.
En la legislacin argentina, el artculo 254 de la Ley N 19550 en su pri-
mer prrafo establece:
Los accionistas que votaron favorablemente las resoluciones que se de-
claran nulas, responden ilimitada y solidariamente de las consecuencias de
las mismas, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a los di-
rectores, sndicos e integrantes del consejo de vigilancia.
Segn Nissen(318): La responsabilidad de los sujetos previstos en el ar-
tculo 254, primer prrafo de la Ley N 19550, es de naturaleza extracon-
tractual, por aplicacin de lo dispuesto por el artculo 1056 del Cdigo Civil,
pues deriva necesariamente de la nulidad o anulacin del acto asambleario.
La extensin de la reparacin de los daos, en consecuencia, gobernada por
lo dispuesto en los artculos 520 a 522, 904 a 906 y 1078 del Cdigo Civil,
comprensiva de las consecuencias inmediatas y mediatas que derivan de la
ejecucin del acuerdo nulo.
Asimismo, Horacio Garagusso y Ricardo Gulminelli, en la ponencia pre-
sentada a las segundas jornadas nacionales de derecho societario, organiza-
das por la Universidad Notarial Argentina en Buenos Aires, 1981, cuyo ttulo
fue: Responsabilidad por los daos y perjuicios derivados de una resolucin
asamblearia declarada nula, sealan con respecto a la posibilidad de acumu-
lacin de pretensiones de impugnacin y de indemnizacin lo siguiente: Por
otra parte, si bien de la Ley N 19550 se desprende que la accin de responsa-
bilidad contra los sujetos all enumerados comprende las consecuencias de los
acuerdos invlidos, por lo que dicha accin requiere el dictado previo de una
sentencia nulificante de tal acuerdo, lo cual supone una cuestin prejudicial,

(318) NISSEN. Ob. cit., p. 205.

144
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

nada impide que el accionista impugnante de este acto promueva junta-


mente con la demanda prevista por el artculo 251, la accin de responsa-
bilidad contra aquellos en forma accesoria y subsidiaria de aquella, acu-
mulando ambas acciones en los trminos del artculo 87 del Cdigo Procesal,
atento a la existencia de una conexidad evidente entre tales acciones, lo cual
origina un litisconsorcio pasivo entre los demandados. Ello resulta proceden-
te porque ambas acciones se derivan de la misma causa, con vinculacin nti-
ma entre ellas, resultando conveniente, por lo tanto, eliminar la posibilidad de
que se pronuncien sentencias contradictorias(319).
En materia de abuso de las mayoras y la responsabilidad civil que esta fi-
gura ocasiona, la doctrina nacional se ha pronunciado sealando que: parece-
ra, de la lectura del artculo 139 de la Ley General de Sociedades, que sola-
mente podran ser impugnados judicialmente los acuerdos de la junta general
cuyo contenido sea contrario a la LGS, se oponga al estatuto o al pacto social
o lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los in-
tereses de la sociedad, o que dicho acuerdos incurran en causal de anulabili-
dad prevista en la Ley o en el Cdigo Civil. Sin embargo, ello no corresponde-
ra a una correcta interpretacin sistemtica de este dispositivo. Creemos que
dentro de nuestro ordenamiento jurdico, el soporte legal que le asistira al in-
tegrante, o a los integrantes minoritarios, daados con la decisin de la asam-
blea general, afectada de abuso o exceso de poder de la mayora, es el de re-
currir al principio del abuso de derecho, amparado en el artculo II del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil. Corresponder a los perjudicados con la decisin
abusiva demostrar que se configuran los elementos propios del abuso de de-
recho (actuacin de mala fe, intencin de daar, si se ha elegido entre varias
maneras de ejercer el derecho aquella que es daosa para otros, si el perjuicio
ocasionado es anormal o excesivo, si se ha actuado de manera no razonable,
repugnante a la lealtad y a la confianza recproca entre otros (Borda) para que

(319) La doctrina argentina acerca de la accin de repeticin que iniciar la Sociedad contra los accionistas
que votaron favorablemente el acuerdo nulo o contra los representantes u rganos de la sociedad se-
ala lo siguiente: La accin de responsabilidad contra el accionista que vot favorablemente la re-
solucin asamblearia impugnada debe ser iniciada por la sociedad, la cual tiene derecho de repetir,
contra aquellos, los daos que hubiera debido satisfacer incluso cosas del juicio de impugnacin,
porque de no ser as, se afectara a todos los accionistas que la integran, sin distinguir entre culpables
o inocentes. NISSEN. Ob. cit., p. 208. Asimismo seala: Para ellos (los directores, sndicos, miem-
bros del consejo de vigilancia) su responsabilidad, al igual que para los accionistas que votaron fa-
vorablemente, es siempre extracontractual (art. 1056 del CC) y el resarcimiento debe comprender los
perjuicios resultantes de la ejecucin de la decisin impugnada. NISSEN. Ob. cit., p. 209.

145
jairo cieza mora

se ampare su pretensin(320). Si bien es cierto el autor no se pronuncia sobre


la acumulacin de las pretensiones de impugnacin y de indemnizacin con-
sidera que esta ltima debe basarse en el Principio del Abuso de Derecho, para
desde ah plantear el resarcimiento de los daos ocasionados a los accionistas
o socios perjudicados con la decisin impugnada.

V. LA VIOLENCIA DEL TIEMPO(321): AHORA SE PUEDEN IM-


PUGNAR ACUERDOS DENTRO DE LOS DIEZ AOS DE TO-
MADOS
LA SENTENCIA CASATORIA
Cas. N4938-2009-Lima. Nulidad de Acto Jurdico. Lima, veinte de oc-
tubre del ao dos mil diez.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA: Vista la
causa nmero cuatro mil novecientos treinta y ocho del ao dos mil nueve,
en audiencia pblica llevada a cabo el da de la fecha; y producida la vota-
cin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RE-
CURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por Yolinda Mar-
garita Castro Berrospi, contra la sentencia expedida por la Segunda Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha once de junio
del ao dos mil nueve, obrante a folios seiscientos sesenta, por la cual se
revoca la sentencia apelada emitida con fecha diecisiete de diciembre del
ao dos mil siete, obrante a folios cuatrocientos noventa y ocho, que de-
clara fundada la demanda y reformndola la declara improcedente. FUN-
DAMENTOS DEL RECURSO: Esta Suprema Sala mediante resolucin
emitida con fecha quince de abril del ao dos mil diez, declar procedente
dicho recurso, por la causal de infraccin normativa prevista en el artculo
386 del Cdigo Procesal Civil, modificado por la Ley nmero 29464, de-
nunciando la inaplicacin del artculo 219 incisos 4 y 8 del Cdigo Ci-
vil, alegando que su petitorio se refiere a la nulidad del acto jurdico, lo
que ha sido precisado por el juez al fijar puntos controvertidos y lo que ha
sido demostrado en la sentencia de primera instancia; no obstante ello, la
Sala Superior inaplica tales normas y transgrede incluso los fines del pro-
ceso sealados en el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal

(320) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. 4 edicin, Gaceta Jurdica,
2006, p. 570.
(321) GUTIRREZ, Miguel. La violencia del tiempo. 2 edicin, 1 edicin de 1991, Santillana, 2010, No-
vela histrica y total de uno de los mejores literatos peruanos.

146
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

Civil, pues la Sala Superior ha reproducido los argumentos que resultan


equivocados de otra causa, los mismos que incluso han sido anulados por
la Casacin nmero 2508-05; CONSIDERANDO: Primero: Que, de
conformidad con el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin Poltica
del Estado, es principio y derecho de la funcin jurisdiccional la observan-
cia del debido proceso y la tutela jurisdiccional, norma que guarda estric-
ta concordancia con el numeral 3 del artculo 122 del Cdigo Procesal Ci-
vil, que no solo reitera la obligacin del juez de motivar las resoluciones
que expide, sino que adems esta debe sujetarse al mrito de lo actuado
y al derecho; Segundo: Que, se advierte del escrito de folios sesenta, que
doa Yolinda Margarita Castro Berrospi, demanda la nulidad de las Ac-
tas de Asamblea General de fechas tres de agosto y catorce de noviembre
del ao dos mil dos, del denominado Libro de Actas de Asambleas Gene-
rales nmero dos de la Asociacin de Vivienda Residencial Santa Clara,
al haberse efectuado fraudulentamente y contraviniendo el propio Estatu-
to de la Asociacin, as como la nulidad del asiento nmero A00002 de la
partida registral nmero 019337905 de los Registros de Personas Jurdi-
cas de Lima, sustentndose en las causales de nulidad previstas en los in-
cisos 4, 7 y 8 del artculo 219 del Cdigo Civil; Tercero: Que, tramitada
la causa conforme a su naturaleza y estado, el Juzgado Especializado en
lo Civil del Cono Este de la Corte Superior de Justicia de Lima median-
te sentencia de primera instancia de fecha diecisiete de diciembre del ao
dos mil siete, declara fundada en parte la demanda estableciendo bsica-
mente el a quo que la citada Asamblea de fecha tres de agosto del ao dos
mil dos constitua un acto nulo en el extremo de la reeleccin del Presi-
dente, pues la misma buscaba un fin ilcito al ser contrario a las normas
estatutarias imperativas de la Asociacin demandada, conforme a lo dis-
puesto en el inciso 4 del artculo 219 del Cdigo Civil, corriendo la mis-
ma suerte la Asamblea General de fecha catorce de noviembre del ao dos
mil dos, al resultar complementaria de aquella; Cuarto: Que, no obstan-
te ello, la Sala de mrito, mediante resolucin de fecha once de agosto del
ao dos mil nueve revoca la apelada y reformndola la declara improce-
dente, bsicamente por que habindose establecido una va especial para
que los asociados puedan impugnar judicialmente los acuerdos que vul-
neren las disposiciones estatutarias o legales, no resulta posible hacerlo a
travs de una va distinta a la mencionada, por lo que al no haberse usado
el mecanismo establecido en el artculo 92 del Cdigo Civil no se puede
pretender hacer uso de otra va para intentar cuestionar lo que no se hizo
oportunamente; Quinto: Que, analizada la resolucin impugnada, aparece

147
jairo cieza mora

que el Colegiado de la Sala Civil de Lima, al revocar la apelada y decla-


rar improcedente la demanda ha emitido un pronunciamiento inhibitorio
impropio a la tramitacin seguida en los presentes autos, habida cuenta
que de la pretensin de la demanda y de la fijacin de los puntos contro-
vertidos se advierte que corresponda emitir un pronunciamiento de fondo
acorde a la naturaleza del proceso, ms an, cuando el argumento sosteni-
do por la Sala de haberse omitido emplear el mecanismo que establece el
artculo 92 del Cdigo Civil deviene en inviable en tanto que el discerni-
miento esbozado por la Sala difiere de lo peticionado expresamente por la
accionante en su escrito de demanda, esto es, establecer si las Asambleas
Generales de fechas tres de agosto y catorce de noviembre del ao dos mil
dos respectivamente, presidida por Valentn Rojas Malaver, se encuen-
tran incursos en las causales de nulidad prevista en los incisos 4, 7 y 8 del
artculo 219 del Cdigo Civil, as como establecer la nulidad del asiento
nmero A00002 de la partida registral nmero 019337905 de los Regis-
tros de Personas Jurdicas de Lima; Sexto: Que siendo ello as, es evidente
que la sentencia impugnada ha sido expedida contraviniendo el numeral 3
del artculo 122 del Cdigo Procesal Civil, incurriendo en causal de nuli-
dad prevista en el artculo 171 del mismo Cdigo. Por las razones expues-
tas, en atencin a lo establecido en el inciso 1 del artculo 396 del Cdigo
Procesal Civil, modificado por la Ley nmero 29364, declararon: FUN-
DADO el recurso de casacin interpuesto por Yolinda Margarita Castro
Berrospi; CASARON la sentencia de vista obrante a folios seiscientos
sesenta, su fecha once de junio del ao dos mil nueve, en consecuencia
NULA la misma; MANDARON que la Segunda Sala Civil de la Cor-
te Superior de Justicia Lima expida nueva resolucin con arreglo a los li-
neamientos precedentemente expuestos, DISPUSIERON la publicacin
de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsa-
bilidad; en los seguidos por Yolinda Margarita Castro Berrospi contra la
Asociacin de Vivienda Residencial Santa Clara y otro; sobre Nulidad de
Acto Jurdico y otro; y los devolvieron. Ponente Seor Palomino Garca,
Juez Supremo.- SS. TICONA POSTIGO, CAROAJULCA BUSTAMAN-
TE, PALOMINO GARCA, MIRANDA MOLINA, ARANDA RODR-
GUEZ C-629204-21.
En lo que respecta a la pretensin planteada en el 2007, esta pretende la
Nulidad de los Acuerdos de Asamblea General del 3 de agosto y 14 de no-
viembre de 2002. Pretensin absurda pues la prescripcin haba ya operado
en aplicacin estricta del artculo 92 del Cdigo Civil. Aunque ms absurda
es la resolucin de primera instancia y la resolucin casatoria, que en teora,

148
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

conocen el derecho pero que aqu demuestran o una ignorancia supina o un


atrevimiento sin parangn. El artculo 92 del Cdigo Civil es sumamente claro
al determinar los plazos prescriptorios de la accin de impugnacin de acuer-
dos asociativos y es de 60 das desde tomado el acuerdo no inscribible y de
30 das cuando se trata de acuerdos inscribibles como en el presente caso. El
juez de primera instancia y la Sala Suprema han quebrantado de manera omi-
nosa los plazos previstos en la norma aplicable a los acuerdos tomados por las
personas jurdicas (en aplicacin de la teora orgnica del austriaco Gierke).
Esta actuacin increble de las cortes peruanas (con excepcin de la Sala
Civil) desnaturaliza y quebranta la lgica de la impugnacin y la nulidad de
acuerdos en materia de personas jurdicas no lucrativas y vuelve a generar in-
certidumbre jurdica en las empresas asociativas que tendrn que esperar diez
aos para que exista firmeza sobre los acuerdos que toman, y en este interreg-
no (largo) los mismos no alcanzarn certeza y seguridad pues por cualquier
causal de nulidad de acto jurdico! (negocio jurdico con propiedad) se
puede cuestionar un acuerdos (o varios) de asambleas generales.
Evidentemente esto genera no solamente incertidumbre sino falta de pre-
dictibilidad y perjudica el trfico mercantil o lo vuelve ms lento, generando
situaciones que atentan contra una adecuado desenvolvimiento de las perso-
nas jurdicas lucrativas y no lucrativas. Esto se complementa con el anlisis
econmico del Derecho aplicado a la empresa, como seala Epstein: El po-
der de inclusin y exclusin puede (o por lo menos debera poder) ser abso-
luto; sin embargo, como con el contrato privado, aquellos que lo poseen no
tiene la posibilidad de ejercitarlo caprichosamente. En lugar de ello, la meta
ser juntar particulares cuyos objetivos financieros y de negocios sean relati-
vamente congruentes a fin de minimizar la probabilidad y severidad de los
inevitables conflictos que surgirn a lo largo del camino(322) (el resaltado
es nuestro). Esta decisin casatoria lo que hace es incentivar el planteamien-
to de pretensiones de invalidez de acuerdos amparndose en normas como
las del acto jurdico que no son pertinentes en materia de cuestionamiento de
acuerdos asociativos (por lo menos en la regulacin peruana). Es que aca-
so los magistrados de primera y ltima instancia no saben distinguir entre las
causales establecidas en el artculo 92 del Cdigo Civil (acuerdos que violen
las disposiciones legales y estatutarias) y las causales generales de la nulidad
de actos jurdicos?

(322) EPSTEIN, Richard A. Reglas simples para un mundo complejo. En: Ius et Veritas. Pontificia Uni-
versidad Catlica del Per, Fondo Editorial, 2005, p. 268.

149
jairo cieza mora

La sentencia genera un precedente pernicioso y ahonda en la confusin


de esta materia poco abordada, pero que es causante de una serie de contro-
versias en materia civil y societaria. El tribunal lamentablemente no analiza
ni las causales de la impugnacin judicial de acuerdos ni tampoco las causa-
les de nulidad por la que declara nulos acuerdos del ao 2002 en el 2011. Me-
nos ausculta el tema fundamental de la prescripcin sealada taxativamente
en la Ley y se limita a invocar causales como la nulidad por causa ilcita, por
nulidad virtual (orden pblico y buenas costumbres) y las que la ley declara
su nulidad. Esta sentencia de la Corte Suprema debera ser nula (la sentencia
no los acuerdos), pues no motiva o argumenta el porqu de su particularsima
decisin. Es obligacin de los magistrados sustentar o motivar sus decisiones
(artculo 139 de la Constitucin) y en este caso es pattica la carencia de este
presupuesto. Menos analiza el tema medular de la prescripcin sealada taxa-
tivamente en el artculo 92 del Cdigo Civil y las caractersticas inmanentes
a la impugnacin judicial de acuerdos que la distinguen en su especialidad de
la nulidad de negocios jurdicos, as tenga como base terica la teora de las
ineficacias que hemos esbozado. La sentencia casatoria se limita a invocar
causales como la nulidad por causa ilcita, por nulidad virtual (orden pblico
y buenas costumbres) y las que la ley declara su nulidad. Reiteramos, al con-
trario, esta sentencia de la Corte Suprema debera ser nula (no los acuerdos del
ao 2002), pues no motiva o argumenta el porqu de su particularsima deci-
sin. Es obligacin de los magistrados sustentar o motivar sus decisiones (ar-
tculo 139 de la Constitucin) y en este caso es pattica la carencia de este pre-
supuesto. Tampoco se puede comprender el argumento sin base de que la Sala
Civil (la nica que actu correctamente) ha generado un pronunciamiento in-
hibitorio. Este era el pronunciamiento (el de la Sala Civil) correcto y no se in-
hiba de nada, al contrario pona en su sitio, como tantas veces, la va especial
para impugnar acuerdos. Lo que ha generado la Corte Suprema con su pro
actividad es un perjuicio al sistema y ha creado incentivos para aumentar la
incertidumbre y la conflictividad en las Personas Jurdicas.

VI. LA INSOPORTABLE LEVEDAD DEL SER(323): SENTENCIAS


SUPREMAS CONTRADICTORIAS SOBRE LAS MISMAS
PARTES Y LOS MISMOS HECHOS
Cas. N1878-2010-Lima. Nulidad de Acto Jurdico. Lima, veintitrs de
mayo del ao dos mil once.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA

(323) KUNDERA, Milan. La insoportable levedad del ser. Fbula Tusquets Editores, 1985.

150
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA: vista la causa


nmero mil ochocientos setenta y ocho - dos mil diez, en el da de la fe-
cha, expide la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se tra-
ta del recurso de casacin corriente a fojas veintisis del cuadernillo de ca-
sacin formado ante este Supremo Tribunal interpuesto por la demandada
Cooperativa de Centros Comerciales Chira Limitada contra la sentencia
de vista obrante a fojas setecientos ochenta dictada por la Primera Sala Ci-
vil de la Corte Superior de Justicia de Lima, el da dieciocho de marzo del
ao dos mil diez que confirma la apelada que declar fundada la demanda.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema mediante reso-
lucin de fecha ocho de septiembre del ao dos mil diez que corre de fo-
jas cincuenta y dos del presente cuadernillo ha declarado la procedencia
excepcional del recurso de casacin por las causales de infraccin norma-
tiva material y procesal en cuanto la parte impugnante alega: a) Se ha
inaplicado el artculo noventa y dos del Cdigo Civil que prev que todos
los asociados tienen derecho a impugnar los acuerdos de una asociacin y
que la demanda no satisface los requisitos de esta accin pues debi ejer-
citarse en el plazo de sesenta das a partir de la fecha del acuerdo, la de-
manda se dirige ante el Juez Civil del domicilio de la asociacin y se tra-
mita como proceso abreviado; b) Se vulnera el debido proceso puesto que
la demanda es admitida como una de nulidad de acto jurdico lo que es
contrario a su contenido de impugnacin judicial de acuerdos adoptados
por la asamblea general de socios de la cooperativa. CONSIDERAN-
DOS: Primero.- Que, de los fundamentos del recurso por las causales re-
feridas a vicios in iudicando e in procedendo se advierte que la cooperati-
va impugnante en esencia denuncia que la presente litis se ha tramitado en
la va del proceso de conocimiento como si se tratara de una accin de nu-
lidad de acto jurdico cuando debi tramitarse como un proceso de impug-
nacin judicial de acuerdos en la va del proceso abreviado. Segundo.-
Que, conforme se tiene de autos, la presente litis ha sido promovida por
Victoria Mercedes Medina Laos de Garca contra la Cooperativa de Cen-
tros Comerciales Chira Limitada, a fin de que se declare la nulidad de las
asambleas generales de la cooperativa citada de fechas cinco de abril del
ao dos mil uno y diez de febrero del ao dos mil dos, por las causales pre-
vistas en los numerales cuarto y sexto del artculo doscientos diecinueve
del Cdigo Civil, ya que segn se expone dichos actos jurdicos tendran
fin ilcito y se habran adoptado sin respetar la forma prescrita en el esta-
tuto, la Ley General de Cooperativas y el Cdigo Civil, puesto que en la
agenda de la convocatoria no se especific que se iba a tratar sobre la

151
jairo cieza mora

expulsin de los socios nuevos que no han cumplido con el pago de sus
aportaciones de los periodos mil novecientos noventa y nueve - dos mil;
adems, que la convocatoria la debe hacer el Consejo Administrativo, fir-
mada por el presidente y secretario y no por el gerente general; y las ex-
clusiones de socios debe hacerse a travs de la comisin de faltas y sancio-
nes que no existe. Tercero.- Que, admitida la demanda y sustanciada la
litis con arreglo a ley el Juez del Cuarto Juzgado Civil de Lima por reso-
lucin de fecha veinticinco de marzo del ao dos mil nueve ha declarado
fundada la demanda promovida por la actora, en consecuencia nulas las
asambleas generales extraordinarias de fechas cinco de abril del ao dos
mil uno y diez de febrero del ao dos mil dos en cuanto a la expulsin de
la demandante debiendo la parte demandada reincorporarla como socia de
la Cooperativa de Centros Comerciales Chira Limitada, ms costas y cos-
tos, ello debido a que los artculos veintiuno y veintids del Estatuto de la
Cooperativa de Centros Comerciales Chira Limitada prescriben que para
que un socio sea expulsado el Consejo de Administracin designar una
comisin de faltas y sanciones proveyndola de su reglamento y que la de-
mandada no ha acreditado que se haya instaurado la referida comisin ni
que la misma haya emitido algn tipo de resolucin mediante la cual se
decida la expulsin. Cuarto.- Que, apelada la sentencia, en fecha diecio-
cho de marzo del ao dos mil diez la Primera Sala Civil de Lima ha con-
firmado la apelada, precisando que la actora fue expulsada de la Coopera-
tiva por decisin de la Asamblea General de fecha cinco de abril del ao
dos mil uno, vulnerando su derecho a la defensa ya que no se respet el
procedimiento establecido en el artculo veintids de los estatutos y por lo
tanto los actos cuestionados se encuentran incursos en la causal de nulidad
prevista por el artculo doscientos diecinueve inciso sexto del Cdigo Ci-
vil. Quinto.- Que, conforme se advierte de autos, la actora cuestiona su
expulsin como socia de la Cooperativa de Centros Comerciales Chira Li-
mitada, afirmando que dicho acuerdo se habra adoptado por la asamblea
general extraordinaria de socios sin respetar los procedimientos estableci-
dos en el estatuto de la cooperativa impugnante, la Ley General de Coope-
rativas y el Cdigo Civil, por lo tanto queda claro que la pretensin conte-
nida en la demanda constituye la impugnacin de acuerdos adoptados en
asamblea general de la Cooperativa demandada, la cual de conformidad
con el artculo noventa y dos del Cdigo Civil corresponde sustanciarse en
la va del proceso abreviado, debiendo impugnarse en el plazo de sesenta
das contados a partir de la fecha del acuerdo. Sexto.- Que, en el presente
caso, se pone de manifiesto, que la demandante pretende impugnar la

152
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

validez de los acuerdos adoptados en asamblea general extraordinaria de


fechas cinco de abril del ao dos mil uno y diez de febrero del ao dos mil
dos, solamente en cuanto a la expulsin de la actora; no obstante, formula
su pretensin en la va del proceso de conocimiento al amparo del artculo
doscientos diecinueve del Cdigo Civil. Stimo.- Que, la doctrina mayo-
ritaria seala que el derecho de impugnacin judicial de acuerdos es un
derecho esencial de los asociados que les permite ejercer un control sobre
las decisiones que adopten los rganos de la asociacin, teniendo la posi-
bilidad de solicitar va accin la declaracin de su invalidez. Conforme lo
seala el artculo noventa y dos del Cdigo Civil, todo asociado tiene de-
recho a impugnar judicialmente los acuerdos que violen las disposiciones
legales o estatutarias, accin que puede ser interpuesta por los asistentes si
hubieran dejado constancia en acta de su oposicin al acuerdo, por los aso-
ciados no concurrentes y por lo que han sido privados ilegtimamente de
emitir su voto, la misma que debe tramitarse en la va del proceso abrevia-
do. Octavo.- Que, en el caso de autos, debe quedar establecido, que la pre-
sente demanda, si bien se denomina nulidad de acto jurdico de asam-
bleas propiamente se trata de una impugnacin judicial de acuerdos que
autoriza el citado artculo noventa y dos del Cdigo Civil, y por lo tanto
debi ser tramitada conforme a lo sealado en dicha norma, tenindose en
cuenta el cambio de criterio realizado por esta Sala Suprema conforme a
lo dispuesto por el artculo veintids del Texto nico Ordenado de la ley
orgnica del Poder Judicial en la Casacin N 2372-2010-Lima, de fecha
trece de junio del ao dos mil once. Noveno.- Que, el Tribunal Constitu-
cional en el Expediente nmero 7022-2006-PNTC de fecha diecinueve de
junio del ao dos mil siete ha establecido que: El derecho fundamental al
debido proceso, tal como ha sido sealado por este Tribunal en reiterada
jurisprudencia, es un derecho por as decido continente puesto que com-
prende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal. Al
respecto, se ha afirmado que: (...) su contenido constitucionalmente pro-
tegido comprende una serie de garantas, formales y materiales, de muy
distinta naturaleza, que en conjunto garantizan que el procedimiento o
proceso en el cual se encuentre inmerso una persona, se realice y conclu-
ya con el necesario respeto y proteccin de todos los derechos que en l
puedan encontrarse comprendidos (sentencia TC nmero 7289-2005-
AA/TC, fojas cinco). Es importante precisar, sin perjuicio de esta dimen-
sin procesal, que el Tribunal Constitucional ha reconocido en este dere-
cho una dimensin sustancial, de modo tal que el Juez Constitucional est
legitimado para evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de las

153
jairo cieza mora

decisiones judiciales. De ah que este Colegiado Supremo haya sealado,


en anteriores pronunciamientos, que el derecho al debido proceso en su
faz sustantiva se relaciona con todos los estndares de justicia como son
la razonabilidad y proporcionalidad que toda decisin judicial debe supo-
ner (sentencia TC nmero 9727-2005-HC/TC, fojas siete) (...). Dcimo.-
Que, asimismo, el Tribunal Constitucional en dicha sentencia, ha estable-
cido que: El derecho de ser juzgado sin dilaciones indebidas deriva del
artculo ciento treinta y nueve, inciso tercero de la Constitucin Poltica
del Estado y del artculo ocho inciso primero, de la Convencin America-
na sobre Derechos Humanos, tal como lo ha reconocido el Tribunal Cons-
titucional en anterior jurisprudencia (Sentencia TC nmero 0549-2004-
HC/TC, fojas tres). Al respecto, es pertinente sealar que, de conformidad
con el artculo sexto del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitu-
cional, los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango
de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales,
conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones
dictadas por el Tribunal Constitucional. En consecuencia, al momento de
resolver, la Sala demandada no poda dejar de considerar la incidencia de
su decisin en el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional
efectiva de los justiciables, de conformidad con los pronunciamientos
emitidos por este Supremo Colegiado. Dcimo Primero.- Que, bajo dicho
alcance, este Supremo Tribunal, considera que a fin de expedir una ejecu-
toria suprema bajo un juicio de proporcionalidad, en este caso en forma
excepcional, no es posible declarar la nulidad de la resolucin impugnada
y actuando en sede de instancia revocar la sentencia de primera instancia
que declara fundada la demanda y reformndola declarar la improceden-
cia de la demanda conforme se ha resuelto en la ejecutoria suprema cita-
da en el octavo considerando de la presente resolucin, si se tiene en
cuenta que el presente proceso se viene tramitando en el Poder Judicial
por ms de seis aos desde la fecha en que se interpuso la demanda y que
toda persona debe ser juzgada sin dilaciones indebidas que afecten el de-
recho al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva de los justicia-
bles. Por las razones anotadas no se configuran causales vlidas para el
caso materia de juzgamiento, respecto de la infraccin normativa procesal
y material denunciadas, por lo que de conformidad con lo previsto en el
artculo trescientos noventa y siete del Cdigo Procesal Civil, declararon:
INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Cooperativa de
Centros Comerciales Chira Limitada; en consecuencia NO CASARON la
sentencia de vista impugnada a fojas setecientos ochenta del expediente

154
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

principal, su fecha dieciocho de marzo del ao dos mil diez y; DISPUSIE-


RON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Perua-
no, bajo responsabilidad; en los seguidos por Victoria Mercedes Medina
Laos de Garca contra Cooperativa de Centros Comerciales Chira Limita-
da, sobre Nulidad de Acto Jurdico; y los devolvieron.- SS. TICONA POS-
TIGO, ARANDA RODRGUEZ, PALOMINO GARCA, MIRANDA
MOLINA.
VOTO EN MINORA DE LA SEORA JUEZA SUPREMA VALCR-
CEL SALDAA, ES COMO SIGUE: CONSIDERANDO: Primero.-
Que, segn lo establecido por el artculo 384 del Cdigo Procesal Civil,
el recurso de casacin tiene por fines esenciales la adecuada aplicacin
del Derecho objetivo al caso concreto, as como la uniformidad de la ju-
risprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia, por lo tanto este
Tribunal Supremo sin constituir una tercera instancia adicional en el pro-
ceso debe emitir pronunciamiento acerca de los fundamentos del recur-
so por las causales declaradas procedentes. Segundo.- Que, de los funda-
mentos del recurso por las causales referidas a vicios in iundicando e in
procedendo se advierte que la Cooperativa impugnante en esencia denun-
cia que la presente litis se ha tramitado en la va del proceso de conoci-
miento como si se tratara de una accin de nulidad de acto jurdico cuan-
do debi tramitarse como un proceso de impugnacin judicial de acuerdos
en la va del proceso abreviado, por lo que el pronunciamiento se efectua-
r teniendo en cuenta los fundamentos expuestos respecto a ambas causa-
les de casacin. Tercero.- Que, de autos es de verse que la presente litis ha
sido promovida por la actora a fin de que se declare la nulidad de las asam-
bleas generales de la Cooperativa Centros Comerciales Chira Limitada de
fechas cinco de abril del ao dos mil uno y diez de febrero del ao dos mil
dos por las causales previstas en los numerales 4 y 6 del artculo 219 del
Cdigo Civil ya que segn se expone dichos actos jurdicos tendran fin
ilcito y se habran adoptado sin respetar la forma prescrita en el Estatuto,
la Ley General de Cooperativas y el Cdigo Civil, no habindose especi-
ficado en la agenda de la convocatoria que se iba a tratar la expulsin de
los socios nuevos que no haban cumplido con el pago de sus aportaciones
por los periodos 1999-2000, as como que corresponda al Consejo Admi-
nistrativo realizar la convocatoria firmndola el Presidente y el Secreta-
rio y no el Gerente General, debiendo las exclusiones de socios efectuarse
a travs de la Comisin de Faltas y Sanciones la cual no existe. Cuar-
to.- Que, admitida la demanda y sustanciada la causa con arreglo a ley el
Juez del Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de

155
jairo cieza mora

Justicia de Lima por resolucin de fecha veinticinco de marzo del ao dos


mil nueve declara fundada la demanda promovida por la actora; en conse-
cuencia, nulas las asambleas generales extraordinarias de fechas cinco de
abril del ao dos mil uno y diez de febrero del ao dos mil dos en cuan-
to a la expulsin de la demandante debiendo la demandante ser reincorpo-
rada como socia de la Cooperativa de Centros Comerciales Chira Limita-
da ms costas y costos, atendiendo a que los artculos 21 y 22 del Estatuto
de la Cooperativa citada prescriben que para que un socio sea expulsado
el Consejo de Administracin designar una Comisin de Faltas y Sancio-
nes proveyndola de su reglamento no habiendo la demandada acreditado
que se haya instaurado la referida comisin ni que la misma haya emitido
algn tipo de resolucin mediante la cual se decida la expulsin. Quinto.-
Que, apelada la sentencia, con fecha dieciocho de marzo del ao dos mil
diez la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima confir-
ma la apelada con argumentos similares precisando que la actora fue ex-
pulsada de la Cooperativa por decisin de la asamblea general de fecha
cinco de abril del ao dos mil uno vulnerando su derecho a la defensa ya
que no se respet el procedimiento establecido en el artculo 22 de los es-
tatutos encontrndose incursos los actos cuestionados en la causal de nuli-
dad prevista en el artculo 219 inciso 6 del Cdigo Civil sin que sea aplica-
ble el artculo 92 del Cdigo Civil ya que los hechos se encuadran dentro
de las causales de Nulidad del Acto Jurdico la misma que puede ser invo-
cada por quienes tengan inters o por el Ministerio Pblico. Sexto.- Que,
sobre el particular conviene anotar que lo que en esencia cuestiona la ac-
tora es su expulsin como socia de la Cooperativa de Centros Comercia-
les Chira Limitada pues dicho acuerdo se habra adoptado por la Asam-
blea general sin respetar los procedimientos establecidos en el estatuto, la
Ley General de Cooperativas y en el Cdigo Civil, por lo tanto queda cla-
ro que la pretensin contenida en la demanda en esencia constituye la im-
pugnacin de un acuerdo adoptado en una Asamblea General de la Coo-
perativa demandada, el cual, de conformidad a lo previsto por el artculo
92 del Cdigo Civil corresponde sustanciarse en la va del proceso abre-
viado debiendo impugnarse en el plazo de sesenta das contados a partir de
la fecha del acuerdo. Stimo.- Que, en el presente caso resulta claro que
la demandante impugna la validez de los acuerdos adoptados en las asam-
bleas generales de fechas cinco de abril del ao dos mil uno y del diez de
febrero del ao dos mil dos no en la va pertinente sino en la del proceso
de conocimiento sustentando que dichos acuerdos son negocios jurdicos
y por lo tanto susceptibles de nulidad de acuerdo conforme a lo previsto

156
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

en el artculo 219 del Cdigo Civil. Octavo.- Que, no est dems destacar
que el artculo 92 del Cdigo Civil resulta pertinente y por lo tanto apli-
cable en el presente proceso puesto que se trata de una pretensin de im-
pugnacin de acuerdos adoptados por la Asamblea General de la Coope-
rativa demandada, impugnacin que de conformidad con el texto original
del artculo 97 del Texto nico Ordenado de la Ley General de Coopera-
tivas aprobado por Decreto Supremo N 074-90-TR debi ser interpuesta
dentro de los seis meses posteriores a su notificacin, pero que al ser de-
rogada esta Disposicin Especial por la Ley nmero 25859 es de aplica-
cin la norma general contenida en el artculo 92 del Cdigo Civil de con-
formidad a lo previsto en el artculo XI del Ttulo Preliminar del Cdigo
en comento. Por tal razn, MI VOTO es porque se declare: FUNDADO
el recurso de casacin obrante a fojas veintisis a treinta del cuadernillo
de casacin, interpuesto por la Cooperativa de Centros Comerciales Chi-
ra Limitada por la causal de infraccin normativa procesal; consecuente-
mente se declare NULA la sentencia de vista de fojas setecientos ochenta
su fecha dieciocho de marzo del ao dos mil diez e INSUBSISTENTE la
apelada de fecha veinticinco de marzo del ao dos mil nueve que declara
fundada la demanda promovida por la actora; SE DISPONGA que el Juez
del Cuarto Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima expida
nueva resolucin con arreglo a ley; SE ORDENE la publicacin de la pre-
sente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en
los seguidos por Victoria Mercedes Medina Laos de Garca contra Coope-
rativa de Centros Comerciales Chira Limitada, sobre Nulidad de Acto Ju-
rdico; y se devuelva. Ponente Seora Valcrcel Saldaa, Jueza Suprema.-
SS. VALCRCEL SALDAA.
Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente nmero 7022-2006- PA/
TC-Lima, recurso de agravio constitucional interpuesto por Edgardo Garca
Ataucuri en representacin de ms de 800 trabajadores de la empresa Southem
Per Limited contra la sentencia de la Sala de Derecho Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
Cas. N2372-2010-Lima: Nulidad de Acto Jurdico. Lima, trece de junio
del ao dos mil once.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA; vista la causa nmero
dos mil trescientos setenta y dos - dos mil diez; en audiencia pblica de
la fecha y producida la votacin correspondiente de acuerdo ley, emite
la siguiente sentencia; con los expedientes acompaados. MATERIA
DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto. Por la

157
jairo cieza mora

Cooperativa de Centro Comerciales Chira Limitada representada por su


Gerente General Ytilisa Marlene Rondn Chacn, contra la sentencia de
vista de fecha treinta de abril del ao dos mil diez, obrante a folios ocho-
cientos cuarenta y, cinco del expediente principal, expedida, por la Prime-
ra Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que revoc la sen-
tencia apelada de fecha siete de setiembre del ao dos mil nueve de folios
quinientos setenta y cuatro del citado expediente, la cual declara infunda-
da la demanda; y reformndola, declararon fundada en parte la demanda y
la ampliacin de nulidad de acto jurdico; en consecuencia, nula: i) La Se-
sin Extraordinaria del Consejo de Administracin de fecha nueve de
setiembre del ao dos mil dos; y, ii) La Asamblea General Extraordinaria
de Socios de fecha veintiocho de noviembre del ao dos mil dos, solamen-
te en cuanto a la expulsin del actor, debiendo reincorporado como socio
de la Cooperativa demandada; con lo dems que contiene; en los seguidos
por Julio Sigfredo Alvarado Medina contra la Cooperativa de Centros Co-
merciales Chira Limitada, sobre nulidad de acto jurdico. FUNDAMEN-
TOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL
RECURSO: Esta Sala Suprema mediante Resolucin de fecha veintitrs
de noviembre del ao dos mil diez, obrante a folios cincuenta y nueve del
cuadernillo de casacin, declar procedente el recurso de casacin por las
causales de infraccin normativa material, y procesal; alegando la parte
impugnante lo siguiente: a) La inaplicacin del artculo 92 del Cdigo
Civil, que prev el derecho de los asociados a impugnar los acuerdos de
una asociacin y dentro de cuyo supuesto no se encuadra la demanda in-
coada, por cuanto el accionante debi ejercitar su derecho entro del plazo
no mayor a sesenta das contados a partir de la fecha en que se llev a
cabo el acuerdo materia de autos. Agrega, que ilegalmente se admiti la
demanda como nulidad de acto jurdico, cuestionndose el incumpli-
miento de formalidades en el desarrollo de la Sesin Extraordinaria del
Consejo de Administracin de fecha nueve de setiembre del ao dos mil
dos y de la Asamblea General Extraordinaria de Socios de fecha veintio-
cho de noviembre del ao dos mil dos; b) La falta de motivacin de la sen-
tencia de vista, pues en ella no existe pronunciamiento sobre los argumen-
tos expresados por su parte al absolver el traslado del recurso de apelacin
formulado en autos, ni las razones por las cuales se revoca la sentencia de
primer grado, confundindose totalmente sobre lo que constituye una or-
ganizacin interna como es la Cooperativa de Centros Comerciales Chi-
ra Limitada con actos visibles comunes, confundiendo asimismo los con-
ceptos de exclusin y expulsin, remitindose a su estatuto y aplicndose

158
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

indebidamente lo previsto en el artculo 219 del Cdigo Civil. CONSI-


DERANDO: Primero.- Habindose declarado procedente el citado re-
curso por la causal de infraccin normativa procesal y material, debe ana-
lizarse en primer lugar la causal procesal, pues debido a su naturaleza y a,
los efectos que produce, si mereciera amparo carecera de objeto pronun-
ciarse respecto a la causal de infraccin normativa, material. Segundo.- De
los fundamentos del recurso por las causales referidas a la infraccin nor-
mativa material y procesal, se advierte que la Cooperativa impugnante en
esencia denuncia que el presente caso se ha tramitado en la va del proce-
so de conocimiento como si se tratara de una accin de nulidad de acto ju-
rdico cuando debi tramitarse como un proceso de impugnacin judicial
de acuerdos en la va del proceso abreviado, por lo que el pronunciamien-
to se efectuar teniendo en cuenta los fundamentos expuestos respecto a
ambas causales de casacin. Tercero.- De autos es de verse que la presen-
te controversia ha sido promovida por Julio Sigfredo Alvarado Medina a
fin de que se declare la nulidad de la Sesin Extraordinaria del Consejo de
Administracin de fecha nueve de setiembre del ao dos mil dos y la
Asamblea General Extraordinaria de Socios de fecha veintiocho de no-
viembre del ao dos mil dos, por las causales previstas en los incisos 4 y
6 del artculo 219 del Cdigo Civil, pues segn se expone dichos actos ju-
rdicos tendran fin ilcito y se habran adoptado sin respetar la forma pres-
crita en el Estatuto de la Cooperativa impugnante, la Ley General de Coo-
perativas-Ley nmero 15260, y el Cdigo Civil, no habindose especificado
en la agenda de la convocatoria que se iba a tratar la expulsin de los so-
cios, adems de no habrseles notificado las resoluciones o exclusiones a
los socios afectados para que asuman su derecho de defensa, as como co-
rresponda al Consejo Administrativo realizar la convocatoria firmndola
el Presidente y el Secretario y no el Gerente General, debiendo las exclu-
siones de socios efectuarse a travs de la Comisin de Faltas y Sanciones,
la cual no existe. Cuarto.- Admitida la demanda y sustanciada la contro-
versia con arreglo a ley, la Jueza del Vigsimo Sexto Juzgado Especializa-
do en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, por Resolucin de
fecha siete de setiembre del ao dos mil nueve, declar infundada la de-
manda promovida por el actor, concluyendo entre otros fundamentos, res-
pecto a la Sesin Extraordinaria del Consejo de Administracin y a la
Asamblea General Extraordinaria de Socios, que estas contienen una im-
posibilidad jurdica, habindose desvirtuado que adolecen de formalidad
en su convocatoria, el acto jurdico de exclusin del demandante le reali-
z en asamblea para lo cual fue convocada donde los socios concurrentes

159
jairo cieza mora

votaron por la exclusin, la que se encuentra prevista en los Estatutos de


la Cooperativa de Centros Comerciales Chira Limitada; por consiguiente,
las causales de nulidad antes sealadas en el artculo 219 incisos 3, 4, 6 y
8 del Cdigo Civil, no se encuentran acreditadas: Quinto.- Con fecha
treinta de abril del ao dos mil diez, la Primera Sala Civil de la Corte Su-
perior de Justicia de Lima, revoc la sentencia apelada de fecha siete de
setiembre del ao dos mil nueve de folios quinientos setenta y cuatro del
expediente principal, la cual declara infundada la demanda; y, reformn-
dola, declararon fundada en parte la demanda y la ampliacin de nulidad
de acto jurdico; en consecuencia, nula: i) La Sesin Extraordinaria del
Consejo de Administracin de fecha nueve de setiembre del ao dos mil
dos; y, ii) La Asamblea General Extraordinaria de Socios de fecha veintio-
cho de noviembre del ao dos mil dos, solamente en cuanto a la expulsin
del actor, debiendo reincorporarlo como socio de la Cooperativa deman-
dada, argumentando que: (...) La exclusin y/o expulsin del actor, lo
constituye, el hecho de que el recurrente formul una denuncia penal ante
el Ministerio Pblico contra los miembros de la Cooperativa demandada,
aspecto que se ve plasmado en el acta de folios diecisis, esta es la razn
que motiv al consejo de administracin decidir la exclusin y/o expul-
sin del demandante, advirtindose de ella que no se ha observado el pro-
cedimiento previsto precedentemente, en tal sentido, la Sesin Extraordi-
naria de fecha nueve de setiembre del ao dos mil dos, en la que impone
la sancin al actor, es nula, al igual que la Asamblea General de fecha
veintiocho de noviembre del ao dos mil dos que confirma lo antes indi-
cado, al no revestir la forma prescrita para el procedimiento de la exclu-
sin y/o expulsin del actor (...). Los hechos relatados sobre este aspecto
acreditan la configuracin de los supuestos de nulidad regulados por el ar-
tculo 219 incisos 6 y 8 del Cdigo Civil, por lo que ambas decisiones arri-
badas en las dos actas cuestionadas se tomaron con clara vulneracin del
derecho a la defensa y que en su acepcin amplia forma parte del derecho
al debido proceso por interpretacin del artculo 139 inciso 3 de la Cons-
titucin Poltica del Estado. Sexto.- Sobre el particular, Conviene anotar
que en esencia el actor cuestiona su expulsin como socio de la Coopera-
tiva de Centros Comerciales Chira Limitada, afirmando que dicho acuer-
do se habra adoptado por la Asamblea General Extraordinaria de Socios
sin respetar los procedimientos establecidos en el Estatuto de la Coopera-
tiva impugnante, la Ley General de Cooperativas y el Cdigo Civil, por
lo tanto queda claro que la Pretensin contenida en la demanda constituye
la impugnacin de un acuerdo adoptado en una asamblea general de la

160
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

cooperativa demandada, la cual de conformidad con el artculo 92 del


Cdigo Civil corresponde sustanciarse en la va del proceso abreviado, de-
biendo impugnarse en el plazo de sesenta das contados a partir de la fe-
cha del acuerdo. Stimo.- En el presente caso, se pone de manifiesto, que
el demandante pretende impugnar la validez de los acuerdos adoptados en
la Sesin Extraordinaria del Consejo de Administracin de fecha nueve de
setiembre del ao dos mil dos y en la Asamblea General Extraordinaria de
Socios de fecha veintiocho de noviembre del ao dos mil dos; solamente
en cuanto a la expulsin del actor; no obstante, formula su pretensin en
la va del proceso de conocimiento sustentando que dichos acuerdos son
negocios jurdicos y por lo tanto susceptibles de nulidad, de acuerdo con-
forme a lo previsto en el artculo 219 del Cdigo Civil, norma que no re-
sulta pertinente. Octavo.- Es oportuno destacar que el artculo 92 del C-
digo Civil es la norma que corresponde y es aplicable en los celos en que
se invoque violacin de normas legales o estatutarias que regulan el fun-
cionamiento de personas jurdicas no lucrativas como en el caso de la coo-
perativa demandada, en observancia del Decreto Supremo nmero 074-
90-TR, cuyo artculo 116 establece: Los casos no previstos por la presente
Ley se regirn por los principios generals del Cooperativismo, y a falta
de ellos, por el Derecho comn (...); por lo tanto, es de aplicacin la nor-
ma general contenida en el artculo 92 del Cdigo Civil de conformidad a
lo previsto en el artculo IX del Ttulo Preliminar del precitado Cdigo.
Noveno: Habindose amparado el recurso de casacin por la causal de in-
fraccin normativa procesal carece de objeto pronunciarse sobre la causal
de infraccin normativa material. Dcimo.- Siendo as este Colegiado Su-
premo en aplicacin del artculo 22 del Texto nico Ordenado de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, se aparta del criterio determinado anterior-
mente como rgano revisor, expresado en casos similares, como por ejem-
plo, en la Casacin nmero doscientos ochenta y ocho-dos mil nueve-Li-
ma, cuya fecha de vista fue el veintinueve de abril del ao dos mil nueve,
que se desestim en su aspecto formal; y adopta el criterio precedente-
mente expuesto; por lo tanto, en el presente caso, atendiendo a que en
esencia se trata precisamente de la exclusin del actor como socio de la
cooperativa demandada, acuerdo que se habra adoptado por la asamblea
general sin respetar los procedimientos establecidos en el estatuto, la Ley
general de Cooperativas y el Cdigo Civil, por lo que la pretensin postu-
lada debi ser una de impugnacin de acuerdos y no una nulidad de acto
jurdico. Por tales fundamentos de conformidad con lo dispuesto en el in-
ciso 4 del artculo 396 del Cdigo Procesal Civil, declararon: FUNDADO

161
jairo cieza mora

el recurso de casacin interpuesto por la Cooperativa de Centros Comer-


ciales Chira Limitada representada por su Gerente General Yulisa Marle-
ne Rondn Chacn, mediante escrito obrante a folios treinta y ocho del
cuadernillo de casacin; en consecuencia, CASARON la sentencia im-
pugnada; NULA la sentencia de vista de folios ochocientos cuarenta y cin-
co, su fecha treinta de abril del ao dos mil diez; y actuando en sede de
instancia: REVOCARON la sentencia apelada de folios quinientos seten-
ta y cuatro, su fecha siete de setiembre del ao dos mil nueve, que declara
infundada la demanda; y, reformndola, declararon IMPROCEDENTE la
demanda; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el
diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Julio
Sigfredo Alvrado Medina contra la Cooperativa de Centros Comerciales
Chira Limitada, sobre Nulidad de Acto Jurdico; y los devolvieron. Ponen-
te Seora Aranda Rodrguez, Jueza Suprema.- SS. TICONA POSTIGO,
ARANDA RODRGUEZ, PALOMINO GARCA, VALCRCEL SAL-
DAA, MIRANDA MOLINA.
La misma Empresa demandada: Cooperacin de Centros Comerciales
Chira Limitada, la misma Sala Civil: La Primera, la misma pretensin: Nuli-
dad de Asambleas por expulsin de socios, diferentes asambleas cuestionadas:
Las del 05/04/01 y 10/02/02 en el Expediente N 1878-2010 y las del 9/07/02
y 28/11/02 en el Expediente N 2372-2010, dos sentencias: La primera de fe-
cha 18/03/10 y la segunda, de fecha 13/06/11, la misma impresin: Resolucio-
nes judiciales carentes de sentido.
En el primer caso mencionado en la parte ms llamativa seala: Que,
bajo dicho alcance, este Supremo Tribunal, considera que a fin de expedir una
ejecutoria suprema bajo un juicio de proporcionalidad, en este caso en forma
excepcional, no es posible declarar la nulidad de la resolucin impugnada
y actuando en sede de instancia revocar la sentencia de primera instancia
que declara fundada la demanda y reformndola declarar la improceden-
cia de la demanda conforme se ha resuelto en la ejecutoria suprema cita-
da en el octavo considerando de la presente resolucin, si se tiene en cuen-
ta que el presente proceso se viene tramitando en el Poder Judicial por
ms de seis aos desde la fecha en que se interpuso la demanda y que toda
persona debe ser juzgada sin dilaciones indebidas que afecten el derecho
al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva de los justiciables (el
resaltado es nuestro). Es decir el colegiado seala, reconociendo la evidencia
que este proceso debi, a todas luces, ser uno de impugnacin de acuerdos en

162
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

concordancia con el artculo 92 del Cdigo Civil, a travs de un proceso abre-


viado y con los plazos de caducidad previstos para acuerdos no inscribibles
(sesenta das naturales), que no se puede casar y declarar la improcedencia de
la demanda por el tiempo transcurrido del proceso (6 aos). De cundo ac en
el tiempo transcurrido del proceso por factores que todos conocemos, implica
incumplir con las normas legales. Es un despropsito lo sealado por la Corte
fijando as un psimo precedente.
Para completar lo kafkiano de estos casos la otra sentencia emitida por la
misma Sala Civil que, so pretexto de apartarse de su criterio, cambia radical-
mente de opinin en un caso idntico y resuelve por la improcedencia de la
pretensin. Inverosmil.

163
CAPTULO IV

LA LEGITIMACIN EN LA
IMPUGNACIN Y NULIDAD DE
ACUERDOS ASOCIATIVOS Y
SOCIETARIOS

I. Lineamientos sobre el Derecho de Asociacin y


la incorporacin no forzosa de socios
El TC ha sealado con respecto al derecho de asociacin que: (...) con-
sidera este colegiado que el citado atributo puede ser concebido como aquel
derecho por el cual toda persona puede integrarse con otras, libremente y de
modo permanente, en funcin de determinados objetivos o finalidades, las
que, aunque pueden ser de diversa orientacin, tienen como necesario co-
rrelato su conformidad con la ley(324) (resaltado nuestro). Consideramos que
con el fin de contextualizar el derecho de asociacin comentado por el Tribu-
nal Constitucional en esta y otras sentencias, debemos, aunque sea brevemen-
te, referirnos a la persona jurdica, siendo la asociacin una de las manifes-
taciones de este sujeto de derecho que es centro de imputacin de deberes y
derechos.
Para algunos tratadistas la persona jurdica se define como aquella institu-
cin formada para la consecucin de un fin y reconocida por la ordenacin ju-
rdica como sujeto de derecho(325). Asimismo muchos son los que han desarro-
llado una serie de teoras y clasificaciones para mejor comprender la naturaleza

(324) Exp. N 9149-2006-PA-TC.


(325) SPOTA, Albert. Tratado de Derecho Civil. Tomo I, Parte General, Vol. 3, Editorial Depalma, Buenos
Aires, 1951, p. 323.

165
jairo cieza mora

jurdica de esta institucin fundamental en el Derecho, y de esta manera poder


regular su tratamiento legislativo ms adecuado(326). Para Galgano(327), el con-
cepto de persona jurdica tiene una indudable ventaja: no me refiero a la sim-
plificacin que este aporta al lenguaje jurdico (...). Me refiero, en cambio, a
la capacidad que el concepto de persona jurdica posee, de simplificar el razo-
namiento de los juristas: todos los posibles problemas de los entes colectivos
pueden, con extrema rapidez, y a menudo con un solo pasaje lgico, encon-
trar la justa solucin sobre la base de una sola premisa, clara, precisa, fcil-
mente accesible, o sea, la premisa segn la cual el ente colectivo es, en cuanto

(326) As por ejemplo la clasificacin de las teoras efectuada por ALTERINI, Atilio Anibal. Derecho Pri-
vado. Parte General. Introduccin al Derecho Civil y Comercial. 3 edicin, Abeledo-Perrot, 1986,
p. 234. Dentro de estas teoras se menciona: Teora de la Ficcin: Se le considera como si fuera per-
sona (natural). Vlez en la nota al artculo 31 del Cdigo argentino habl de la capacidad artificial
de la persona de existencia ideal. Teoras negatorias de la Personalidad. Persona significa mscara,
la persona sera como una mscara que busca ocultar la realidad que subyace detrs de ella. As tene-
mos dentro de esta clasificacin terica: a) Teora del Sujeto Aparente que oculta al rea (Ihering): Los
verdaderos sujetos son los miembros no aquella. b) Teora del patrimonio de Afectacin (Brinz): No
hay un sujeto nuevo, son tan solo un patrimonio afectado a determinados fines. C) Teora de la Pro-
piedad Colectiva (Planiol): Ve una propiedad colectiva de los miembros de la persona. Como el con-
dominio, sino que no hay cuotas ideales, dado que la totalidad del patrimonio es del conjunto de los
miembros. D) Teora que niega en general al sujeto de derecho (Duguit): Niega los derechos subjeti-
vos y por tal a los sujetos de derecho. En la persona jurdica hay bienes sin sujeto. Teoras de la Rea-
lidad: Niegan qu solo el ser humano sea sujeto de derechos, y concluye en la existencia de un ente
(real) distinto de los miembros de la persona jurdica. Teora Organicista (Gierke): El ente est por
encima pero no fuera de quienes lo integran, posee una voluntad propia distinta de la de sus miem-
bros individualmente considerados, pero comn a todos ellos. Consiguientemente, los administrado-
res de la persona jurdica no son representantes suyos se representa en un extrao sino rganos y
como tales, partes del ente. Existe identificacin entre persona jurdica y organismos fsicos (miem-
bros eran clulas de la persona, atribuyeron sexo a la p.j. varn el estado, mujer la iglesia). Teora
del Inters (Ferrara): Se toma en cuenta los intereses humanos que la persona jurdica quiere satisfa-
cer. La p. j. no es creada por el ordenamiento detrs est el ser humano sino simplemente amoldada
con forma jurdica unificando derechos y poderes de obrar, para satisfacer intereses humanos. Teora
de la Institucin (Hauriou y Renard). El acto humano esta en la base de la p.j., que funciona en torno
de una idea de la que participa cierto numero de individuos, y dispone de los necesarios mecanismos
de poder. Los fines y los medios de la institucin son, por lo dems, trascendentes en poder y dura-
cin a sus propios miembros. La Posicin de Kelsen. Congruentemente con su posicin (la persona
como creacin del derecho y centro de imputacin de derechos y deberes), explica a la p.j. como una
creacin del derecho objetivo. La p.j. es unidad personificada de derechos y deberes imputados por
el Derecho Objetivo (en lugar de afirmar que tiene tales derechos y deberes). As tambin DE CAS-
TRO Y BRAVO, Federico, al hablarnos en su importante trabajo sobre la persona jurdica nos dice:
El momento en que aparece y a la vez se impone, el termino persona ficta es el primero entre los tres
cruciales y decisores de la suerte del concepto de persona jurdica. Y agrega: Teoras sobre el senti-
do del termino persona ficta 1) Concepcin disgregante (Atomstica) 2) Teora de la abstraccin
3) Teora realista. Gierke dice que la persona es un cuerpo orgnico compuesto de los elementos que,
conforme al estatuto, se separan de las individualidades reunidas, de modo que si bien ella constitu-
ye una persona unitaria, colectiva, ella vive en la pluralidad de sus miembros; la relacin de unidad
y pluralidad no es por lo tanto de contradiccin sino de conexin. DE CASTRO Y BRAVO Federi-
co. La persona jurdica. Ob. cit.
(327) GALGANO, Francesco. Delle persone giuridiche. En: Commentario del Codice Civile, a cura de
SCIALOJA y BRANCA, Zanichelli. Societ Editrice del Foro Italiano, Bologna-Roma, 1969, p. 97.

166
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

persona jurdica, sujeto de derecho distinto de las personas de sus miembros,


los cuales son terceros respecto de esta. Juan Espinoza(328) en concordancia
con Fernndez Sessarego, y en congruencia con la Teora Tridimensional del
Derecho manifiesta que la persona jurdica o colectiva es una organizacin
de personas (naturales o jurdicas) que se agrupan en la bsqueda de un fin va-
lioso (lucrativo o no lucrativo) y que cumplen con la formalidad establecida
por el ordenamiento jurdico para su creacin (que puede ser mediante la ins-
cripcin en Registros Pblicos o a travs de una ley)(329).
Ya en lo referente a la asociacin, la Constitucin Poltica del Per de
1993 en su Titulo I denominado De la Persona y la Sociedad, Captulo Pri-
mero denominado: Derechos Fundamentales de la Persona(330), en su ar-
tculo 2, inciso 13, consagra que toda persona tiene derecho a: Asociarse y
constituir fundaciones y diversas formas de organizacin jurdica sin fines de
lucro, sin autorizacin previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por
resolucin administrativa.
Comentando este artculo constitucional Yuri Vega(331) seala, con respec-
to a la Asociacin que: Se trata, en concreto, de un grupo de personas, es
decir, de seres humanos que, como substrato material o sociolgico-existen-
cial, anan esfuerzos para realizar actividades que de modo individual no po-
dran desarrollar. El patrimonio no es sino el instrumento del cual se sirven los

(328) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. Ob. cit., p. 651.
(329) El mismo Juan Espinoza, Ob. cit., p. 657, nos detalla los elementos de la denominada persona colec-
tiva: 1) Conducta humana intersubjetiva: la dimensin humana est presente en todas y cada una de
las personas colectivas que regula el Cdigo Civil o las leyes especiales y siempre nos encontraremos
frente a una organizacin de personas individuales. 2) Valores jurdicos: si bien es cierto que el con-
cepto de la personalidad colectiva y el de la responsabilidad limitada se correlacionan, por cuanto, un
buen nmero de personas individuales se constituyen en una persona colectiva para limitar sus obli-
gaciones, es evidente tambin que surge la necesidad del hombre para compartir con otros ciertas ex-
periencias que, como es natural, no podra realizarlas aislado. El hombre as compartir determinados
fines valiosos (lucrativos o no lucrativos). 3) Normas jurdicas: desde el punto de vista formal, toda
persona colectiva es un centro unitario ideal, de referencia de situaciones jurdicas, de imputacin de
deberes y de derechos, pero esta reduccin de una pluralidad de personas individuales a la singulari-
dad de la persona colectiva, se produce por el cumplimiento de una formalidad. En el caso del Cdi-
go Civil peruano, con la inscripcin de la organizacin de personas con arreglo a ley. Es por este as-
pecto formal que se diferencia la persona colectiva de la organizacin de personas no inscritas.
(330) Al respecto es importante revisar el anteproyecto constitucional en lo referente a los derechos funda-
mentales para lo cual es muy til el artculo de FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos: El Proyecto
de Vida y los Derechos Fundamentales en el anteproyecto constitucional. En: Revista Jurdica del
Per. N35, junio, 2002, p. 59 y ss.
(331) VEGA MERE, Yuri. Derecho de Asociacin. Constitucin de fundaciones y otras formas de organi-
zacin jurdica. En: La Constitucin Comentada. Congreso de la Repblica, Gaceta Jurdica, Lima,
2005, p. 157.

167
jairo cieza mora

miembros o los administradores para cumplir las metas propuestas en el acto


de creacin. La Constitucin, por ende, contiene una definicin humanizada
de las figuras que se mencionan en la norma bajo comentario. Esta definicin
humanizada a la que se refiere Vega Mere significa que para el anlisis de
las asociaciones la incidencia y la focalizacin de prioridades debe centrarse
en los sujetos que integran el ente colectivo y que buscan un objetivo valioso
y comn. Eso es lo trascendente, el ser humano, el hombre o mujer que forma
parte de la asociacin y que busca lograr un objetivo a travs de esta, de mane-
ra colectiva y con estatus de permanencia y estabilidad (recordemos que la po-
sicin es la organizacin estable). El patrimonio que es valioso para el cum-
plimiento del fin comn de la persona jurdica es una herramienta, un factor
posibilitador del cumplimiento de los objetivos de la asociacin. Lo que hace
el artculo constitucional es incidir en el factor humano que como vimos en la
cita de Espinoza es uno de los tres elementos (conducta humana intersubjeti-
va) que permiten la interaccin para el funcionamiento y desarrollo de la per-
sona jurdica en general. Desde esta perspectiva y para el anlisis del presen-
te caso el centro referencial que debemos priorizar y sobre el cual debe girar
nuestra atencin es la persona humana, el sujeto de derecho, el socio que in-
tegra la persona jurdica.
Asimismo, es importante tener en consideracin la denominada affectio
societatis, es decir la intencin de asociarse voluntariamente para poder
determinar si el socio ha ingresado a la asociacin de manera volunta-
ria o se ha visto presionado, obligado a pertenecer a dicho ente colectivo
sin realmente quererlo. En este mismo sentido autorizada doctrina nacional
opina que: El aspecto que en la definicin del Cdigo caracteriza mejor a la
asociacin viene constituido por la necesidad de realizar una actividad en co-
mn. No se trata de que todos y cada uno de los asociados que la integren
se ocupen cotidianamente o asuman tareas de gestin de esta persona ju-
rdica. En rigor de verdad lo comn es la participacin en las decisiones
que adopten los asociados, as como en los resultados una vez que la aso-
ciacin alcance la finalidad que le dio origen. Lo comn por otro lado, re-
vela el temperamento asociativo de esta organizacin. Entre la asociacin
y los asociados existe, recprocamente una especie de vnculo de pertenen-
cia o de necesidad (en expresin de Galgano) en el sentido de que no puede
haber asociacin sin la presencia de cuando menos dos asociados entre los
que existe nimo de asociarse (affectio societatis)(332) (resaltado nuestro).

(332) Ibdem, p. 158.

168
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

Tiene pues que existir, para una correcta y adecuada constitucin asociativa,
un vnculo, pero no un vnculo formado o constituido por la imposicin, por
la decisin vertical y autoritaria, sino una relacin generada en la autonoma
de la voluntad o autonoma privada que permita que el sujeto se integre libre y
voluntariamente y no de una forma que vulnere sus derechos constitucionales.
Es interesante hacer mencin a la Ley Orgnica N 1/2002 del 22 de mar-
zo de 2002, reguladora del Derecho de Asociacin espaol, Ley orgnica
que sustituye a La ley de Asociaciones N191 del 24 de diciembre de 1964.
Esta norma es un importante esfuerzo de sistematizacin y de tratamiento co-
mn de las asociaciones(333), reconociendo el carcter democrtico de las mis-
mas(334), conducente al afianzamiento de un Estado Social y Democrtico de
Derecho. La norma en mencin remite a la legislacin especial el tratamien-
to de los partidos polticos, los sindicatos y las organizaciones empresariales:
las iglesias, confesiones y comunidades religiosas; las federaciones deporti-
vas; las asociaciones de consumidores y usuarios etc. (art. 1, inc. 3). Asimis-
mo establece que la organizacin interna y el funcionamiento de las asocia-
ciones deben ser democrticos con pleno respeto al pluralismo. Seala que
son nulos de pleno derecho los pactos, disposiciones estatutarias y acuerdos
que desconozcan cualquiera de los aspectos del derecho fundamental de aso-
ciacin. (art. 2, inc. 5). Es fundamental la remisin a principios de carcter
democrtico para el funcionamiento interno de las asociaciones, y si para
el desarrollo de estas se exige el respeto a la democracia y a los valores de
pluralismo y mecanismos de transparencia, lo mismo ha de exigirse para
la manera o modalidad de incorporacin de los asociados, de lo contrario

(333) Al respecto el numeral 1 de la Ley Orgnica 1/2002 , establece en su tercer prrafo Consecuente-
mente, la necesidad ineludible de abordar el desarrollo del artculo 22 de la Constitucin, median-
te Ley Orgnica, al tratarse del ejercicio de un derecho fundamental (artculo 81), implica que el r-
gimen general del derecho de asociacin sea compatible con las modalidades especficas reguladas
en leyes especiales y en las normas que las desarrollan, para los partidos polticos, los sindicatos, las
asociaciones empresariales, las confesiones religiosas, las asociaciones deportivas y las asociaciones
profesionales de jueces, magistrados y fiscales. Con este objetivo se establece un rgimen mnimo y
comn, que es, adems, el rgimen al que se ajustarn las asociaciones no contempladas en la legis-
lacion especial.
(334) As en la exposicin de motivos (I) se establece: Es innegable, tambin, y as lo recuerda el Comi-
t Econmico y Social de la Unin Europea en su dictamen del 28 de enero de 1998, la importancia
que tienen las Asociaciones para la conservacin de la Democracia. Las asociaciones permiten a los
individuos reconocerse en sus convicciones, perseguir activamente sus ideales, cumplir tareas tiles,
encontrar su puesto en la sociedad, hacerse or, ejercer alguna influencia y provocar cambios. Al or-
ganizarse, los ciudadanos de medios ms eficaces para hacer llegar su opinin sobre los diferentes
problemas de la sociedad a quienes toman las decisiones polticas. Fortalecer las estructuras demo-
crticas en la sociedad revierte en el fortalecimiento de todas las instituciones democrticas y contri-
buye a la preservacin de la diversidad cultural.

169
jairo cieza mora

no podra exigirse o requerirse el respeto a la democracia al interior de


la asociacin. Si la manera o forma de pertenecer a ellas, que es el presu-
puesto para el desenvolvimiento de los socios, est viciada de actuaciones
que hacen tabla rasa de los principios generales de derecho como la auto-
noma privada, no se est garantizando el derecho constitucional de aso-
ciacin, al contrario se lo est desconociendo.
Algunas sentencias nos pueden esclarecer los problemas que se presentan
a nivel de la legitimacin para impugnar los acuerdos y para determinar quin
es el legitimado pasivo en la relacin procesal
Casacin N 3070-98-Lambayeque(335)
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Demandante : Agroindustrial Pomalca S.A. y otros.
Demandado : Bernardino Cspedes Prez.
Asunto : Impugnacin de acuerdos.
Fecha : 2 de junio de 1997.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA REPBLICA.- Vista la Causa nmero tres mil seten-
ta-noventiocho; en la Audiencia Pblica de la fecha y producida la vota-
cin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por don Juan Absaln
Benavides Tiravanti y otros (demandantes), contra la resolucin de vista
de fojas trescientos cincuentitrs, de fecha veintinueve de octubre de mil
novecientos noventiocho, expedida por la Segunda Sala Civil de la Cor-
te Superior de Justicia de Lambayeque que, confirma el auto de fojas dos-
cientos treintisiete y doscientos treintiocho, su fecha veinticinco de agos-
to de mil novecientos noventiocho, que declara infundada las excepciones
de representacin insuficiente y ambigedad en el modo de proponer la
demanda y litispendencia; y lo revoca en cuanto declara infundada la ex-
cepcin de falta de legitimidad para obrar, reformndola en este extremo

(335) Esta jurisprudencia se public en el Tomo N13 de Dilogo con la Jurisprudencia.

170
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

declara fundada y, en consecuencia nulo todo lo actuado; dispone adems


dar por concluido el proceso y sin objeto pronunciarse en lo dems que es
materia de grado.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
La Corte Suprema mediante resolucin de fecha veintiuno de diciembre
de mil novecientos noventiocho ha declarado procedente el Recurso de
Casacin por las causales previstas en los incisos primero, segundo y ter-
cero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, esto
es, en la interpretacin errnea del artculo ciento ochentiocho de la Ley
nmero veintisis mil ochocientos ochentisiete (Ley General de Socieda-
des), inaplicacin del artculo veintisis del Decreto Legislativo nmero
ochocientos dos y Decreto de Urgencia nmero ciento once-noventisie-
te; y en la contravencin de las normas que garantizan el derecho al de-
bido proceso, en razn de que la Sala ha vulnerado las normas procesales
contenidas en los artculos primero, segundo y tercero del Ttulo Preli-
minar del Cdigo Procesal Civil y en los artculos segundo y cuatrocien-
tos sesentisis del acotado, referidas a la tutela jurisdiccional referente
al ejercicio del derecho de las partes de fijar sus pretensiones y hechos
sustentatorios.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, del anlisis de la demanda se desprende que esta es in-
terpuesta por la Empresa Agroindustrial Pomalca Sociedad Annima, re-
presentada por quien dice ser Presidente del Directorio Luis Rodrguez
Burmester y los accionistas que suscriben por su propio derecho y como
delegados en representacin de otros, materializando en esta forma una
acumulacin subjetiva, activa y originaria con arreglo a los artculos
ochentitrs y ochentinueve del Cdigo Procesal Civil; esos accionistas
son don Absaln Benavides Tiravanti, Pedro Snchez Santacruz, Anto-
nio Mena Morales, Flix Pillaca Snchez, Napolen Coronado Cadenillas,
Gumercindo Agapito Bejarano, scar Siancas Bobadilla, Manuel Chiri-
nos Campos, Jos Yovera Portocarrero, Eduardo Pejerrey Gastulo, Virgi-
lio Snchez Acua, Roberto Paz Lamas, Teremerio Daz Alarcn, Hermis
Silva Albjar y don Felipe Artemio Mondragn Flores.
Segundo.- Que, el demandado Bernardino Cspedes Prez, interpuso la
excepcin de falta de legitimidad para obrar de los demandantes porque
la accin la planteaban a nombre de la empresa Agro Industrial Pomalca

171
jairo cieza mora

Sociedad Annima, cuando a esta le corresponda ser la demandada por


tratarse de una impugnacin de acuerdos de una Junta General.
Tercero.- Que, la sentencia de vista impugnada, en su parte pertinente de-
clara fundada la excepcin, por esa razn y por falta de legitimidad de
obrar del demandado, olvidndose de los quince socios demandantes que
accionaban tambin por su propio derecho de accionistas, de conformidad
con la facultad que confiere el artculo ciento cuarenta de la Ley General
de Sociedades nmero veintisis mil ochocientos ochentisiete.
Cuarto.- Que, en cambio esa decisin se ajusta a Ley cuando se refiere a
la falta de legitimidad para obrar de la empresa, que figura como deman-
dante cuya Junta General se impugna, pues de acuerdo con la misma nor-
ma citada el derecho legtimo para demandar lo tienen los socios con las
calidades que indica; y en verdad procedimental, en esta accin esa em-
presa con su nuevo Directorio hasta ahora vigente, tiene la condicin de
litis consorte necesario pasivo.
Quinto.- Que, no obstante, por lo expresado en el considerando tercero la
decisin de la Sala Civil Superior al privarles su derecho a plantear la ac-
cin a los socios demandantes, si bien es cierto que transgrede las normas
de tutela jurisdiccional del debido proceso, tambin es cierto que es como
consecuencia de la aplicacin defectuosa de normas de derecho material
contenidas en el artculo citado.
Sexto.- Que, estando a las conclusiones precedentes el Recurso de Ca-
sacin es fundado por la causal primera del artculo trescientos ochenti-
sis del Cdigo Procesal Civil y corresponde pronunciarse de conformi-
dad con el inciso primero del artculo trescientos noventisis del mismo
Cuerpo de Leyes.
SENTENCIA:
Por estos fundamentos, declararon FUNDADO el Recurso de Casacin
interpuesto por don Absaln Benavides Tiravanti y otros a fojas trescien-
tos setenta; en consecuencia NULA la resolucin de vista de fojas tres-
cientos cincuentitrs, su fecha veintinueve de octubre de mil novecien-
tos noventiocho; y actuando en sede de instancia; confirmaron en parte el
auto del juez de fojas doscientos treintisiete en cuanto declara infundada
la excepcin de falta de legitimidad para obrar de los accionistas deman-
dantes; la revocaron en cuanto declara infundada la excepcin respecto de

172
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

la empresa Agroindustrial Pomalca Sociedad Annima; la que declararon


fundada; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el
diario oficial El Peruano; bajo responsabilidad; en los seguidos por la em-
presa Agroindustrial Pomalca Sociedad Annima y otros con don Bernar-
dino Cspedes Prez sobre impugnacin de acuerdos; y los devolvieron.
S.S. URRELLO A.; ORTIZ B.; SNCHEZ PALACIOS P.; ECHEVA-
RRA A.; CASTILLO LA ROSA S.

II. ANLISIS Y CRTICA


Uno de los aspectos ms importantes dentro de la denominada impugna-
cin judicial de acuerdos, sea en su vertiente asociativa (referida a las Perso-
nas jurdicas sin finalidad lucrativa) o societaria (finalidad lucrativa); es la
legitimacin, tanto activa como pasiva. La primera de ellas referida a los su-
jetos facultados para interponer la demanda de impugnacin de acuerdos y la
segunda concerniente al sujeto de derecho sobre el que debe recaer la consa-
bida demanda.
Este es el motivo del presente captulo, analizar las diversas circunstancias
o escenarios jurdicos en los que se puede manifestar la figura de la legitima-
cin, tanto activa como pasiva, para ejercer la facultad (y tambin cumplir la
obligacin) de impugnar judicialmente los acuerdos contrarios a la ley, estatu-
to o pacto social o que lesionen, en beneficio directo de uno o varios accionis-
tas, los intereses de la sociedad.
Para cumplir el objetivo antes descrito, presentamos como referente un
precedente judicial referido a la impugnacin judicial de acuerdos emanados
de la Junta General de Accionistas. Como se aprecia de la jurisprudencia glo-
sada existe una absoluta confusin en lo que respecta a la legitimacin tanto
activa como pasiva, situacin que origina el amparo de las denominadas de-
fensas de forma o excepciones (falta de legitimidad para obrar del demandan-
te o del demandado). En sede casatoria se opta, en sede de instancia, por de-
clarar fundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandante
ya que, de ninguna forma, se puede aceptar que la persona jurdica ostente la
legitimacin activa, pues a esta le corresponde la legitimacin pasiva, debien-
do salir a juicio sus representantes designados como tales en el estatuto social.
Para el desarrollo del presente trabajo se ha tratado de analizar tanto los
supuestos presentados en el artculo 92 del Cdigo Civil como los contenidos
en los artculos 139 y ss. de la Ley General de Sociedades (LGS), en donde se

173
jairo cieza mora

presentan grandes semejanzas pese a la naturaleza jurdica distinta de los en-


tes regulados en las normas mencionadas. Claro est, es de advertir, que hay
una enorme distancia entre los tratados referidos a la impugnacin de acuer-
dos en materia de Sociedades Annimas, y los referidos a las asociaciones a
favor de las primeras, presentndose esta situacin no solamente en la doctri-
na, sino tambin en la legislacin y en la jurisprudencia. Esto es, de alguna
manera, entendible por el gran desarrollo de la Sociedad Annima y su con-
tribucin al desarrollo de la economa, lo que no quiere decir que las personas
jurdicas sin fines de lucro no sean elemento necesario del desarrollo, ni tam-
poco que su operatividad no sea tratada con acuciosidad. Sin embargo deja-
mos constancia que la tendencia es esta, por lo que en el futuro deben apare-
cer mayores trabajos sobre el tema. Sin embargo y pese a los antes indicado,
muchos de los aspectos regulados en la LGS y en sus equivalentes forneos
son aplicables a la asociacin, con las caractersticas propias de esta, por lo
que constantemente nos remitiremos a la legislacin societaria nacional y en
algunos casos extranjera.

III. CONSIDERACIONES GENERALES


En primer lugar es necesario tomar en consideracin la regulacin que, so-
bre la materia, tratan tanto el Cdigo Civil como la LGS. As, el artculo 92 del
Cdigo Civil precepta : (...) Las acciones impugnatorias deben ejercitarse
en un plazo no mayor de sesenta das contados a partir de la fecha del acuer-
do. Pueden ser interpuestas por los asistentes si hubieran dejado constan-
cia en acta de su oposicin al acuerdo, por los asociados no concurrentes
y por los que hayan sido privados ilegtimamente de emitir su voto (...)
(el resaltado es nuestro).
El Cdigo Civil regula la legitimacin activa para impugnar los acuerdos,
pero no la legitimacin pasiva, asimismo todo lo concerniente a la impugna-
cin judicial de acuerdos se encuentra regulado en el artculo glosado, a dife-
rencia de la LGS, en la cual s se presenta un desarrollo pormenorizado de la
institucin en anlisis, la que es tratada en once (11) artculos, por lo que la re-
gulacin societaria de la LGS puede ser aplicada supletoriamente a las situa-
ciones que se presenten en materia de asociaciones, respetando, claro est la
naturaleza de cada institucin.
Con respecto a la legitimacin el artculo 140 de la LGS establece: Ar-
tculo 140: Legitimacin activa de la Impugnacin. La impugnacin pre-
vista en el primer prrafo del artculo anterior puede ser interpuesta por los

174
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

accionistas que en la Junta General hubiesen hecho constar en acta su oposi-


cin al acuerdo, por los accionistas ausentes y por los que hayan sido ileg-
timamente privados de emitir su voto. En los casos de acciones sin derecho
a voto, la impugnacin solo puede ser interpuesta respecto de acuerdos que
afecten los derechos especiales de los titulares de dichas acciones.
De otro lado, es importante tomar en consideracin como regula el dere-
cho comparado la materia de impugnacin de acuerdos, y el caso concreto de
la legitimacin, para lo cual, nos permitimos introducir en el debate lo previs-
to en la legislacin argentina, cuya Ley de Sociedades (Ley N 19550, modi-
ficada por la Ley 22903) ha tenido gran influencia en la redaccin de las le-
gislaciones americanas. Del mismo modo nos valemos de Ley de Sociedades
Annimas espaola, la que tiene una regulacin sumamente detallada al res-
pecto, dado el alto grado de desarrollo del derecho societario en la legislacin,
doctrina y jurisprudencia ibrica.
En el presente captulo abordamos, por ejemplo, el tema referente a una
polmica de muy antigua data, cual es la posibilidad de intentar la accin im-
pugnatoria por aquel que no era accionista al momento de la celebracin de la
asamblea (en supuesta contravencin al artculo 139 de la LGS), pero que lo
era con posterioridad a ese acto, como consecuencia de la adquisicin ulterior
de las acciones al socio ausente del acto asambleario viciado. Sobre el par-
ticular, y remitindonos al caso argentino, La Ley N 22903, reformadora de
la Ley N 19550, se adhiere al criterio por el cual se otorga legitimacin para
impugnar el acto asambleario a los accionistas ausentes que hubieran acredi-
tado la calidad de accionistas a la fecha de la decisin impugnada. Sin embar-
go, como veremos ulteriormente no es del mismo parecer un sector de la doc-
trina y jurisprudencia argentina.
Estos son solamente algunos de los aspectos que sern tratados en el pre-
sente captulo y que consideramos son de importancia a la luz de la experien-
cia nacional y de la legislacin y jurisprudencia extranjera.

IV. LEGITIMACIN ACTIVA


Tema ineludible es el de la legitimacin activa, es decir, quienes estn
facultados para interponer la demanda de impugnacin judicial de acuerdos.
Es en este caso en donde se presentan situaciones polmicas o en todo caso
interpretables, y en donde la jurisprudencia no es todava del todo clara,
no habiendo nuestro Cdigo Civil a diferencia de la LGS previsto situa-
ciones que pueden generar discrepancias a nivel de los distintos formantes

175
jairo cieza mora

(legislativo, doctrinal y jurisprudencial). Sin embargo, esta no es una crtica


al Cdigo Civil en esta materia, pues comprendemos bien que un cuerpo le-
gal no puede, ni debe, prever todas las situaciones jurdicas que la vida de re-
lacin presenta, sino que para estos supuestos, es el desarrollo armnico de
la jurisprudencia civil (e incluso administrativa-registral) el que permitir en-
contrar soluciones coherentes a los distintos casos que nos plantea la vida ju-
rdica. En cambio para el caso de la legitimacin pasiva el asunto se presen-
ta mucho ms claro como veremos posteriormente.
Comentando el artculo 92 del Cdigo Civil Mariella Durn(336) seala:
El Cdigo Civil ha previsto que se encuentran legitimados a impugnar los
acuerdos nicamente los asociados. Sin embargo, ello no impedir que los
terceros formulen pretensin de nulidad de los acuerdos de la asociacin al
amparo de las normas generales de nulidad del acto jurdico, tal como se ha
expresado en el numeral precedente (el resaltado es nuestro). Creemos que el
comentario de la Presidenta de la Segunda Sala del Tribunal Registral es acer-
tado, pues distingue entre el acto impugnatorio propiamente dicho, en el cual
son los asociados los nicos legitimados activamente, y el acto nulificante, en
el cual ya no solamente los asociados van a estar legitimados sino tambin los
terceros, claro est no por las causales previstas para la impugnacin de acuer-
dos propiamente dicha, sino por las causas que originan la nulidad del acto ju-
rdico. Esta interpretacin se confirma cuando la autora comentada al hablar
de violacin de normas imperativas en la decisin del acto asambleario, se-
ala que se tratara de acuerdos nulos conforme al artculo V del Ttulo Preli-
minar del Cdigo Civil, aadiendo que el modo en que los terceros no asocia-
dos pueden impugnar (me parece ms claro pedir la nulidad) los acuerdos
se regulan por las reglas generales de nulidad del acto jurdico(337). Cuando
la autora habla de terceros, se est refiriendo a los sujetos descritos en el ar-
tculo 220 del Cdigo Civil, es decir a quienes tengan inters o al Ministerio
Pblico. Asimismo la nulidad puede declararse de oficio por el juez cuando
resulte manifiesta(338).
Como se sabe el artculo 92 del C.C. legitima para impugnar los acuer-
dos a los asistentes si hubieran dejado constancia en acta de su oposicin al

(336) ALDANA DURN, Mariella. Impugnacin judicial de los acuerdos. Ob. cit., p. 447.
(337) Ibdem, p. 448.
(338) Artculo 220 del CC: La nulidad a que se refiere el artculo 219 puede ser alegada por quienes ten-
gan inters o por el Ministerio Pblico. Puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte ma-
nifiesta. No pude subsanarse por la confirmacin.

176
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

acuerdo (...). Al respecto, se indica que los requisitos exigidos a los asistentes
a la asamblea son excesivos, como lo demuestra la prctica, pues al exigir-
se no solamente el votar en contra sino el dejar constancia en acta de la opo-
sicin al acuerdo, se est requiriendo el cumplimiento de un requisito que no
depende nicamente del impugnante sino de quien administrativamente es el
responsable de la elaboracin del acta, es decir del Presidente del Consejo Di-
rectivo (quien regularmente ejerce el cargo de secretario)(339). Se han dado ca-
sos en que, pese a la votacin contraria al acuerdo, no se ha dado trmite a la
demanda porque no se haba presentado copia del acta en que se planteaba la
oposicin al acuerdo. Para estos casos el asociado deber ser muy cuidadoso
en exigir el que se deje constancia en acta de su oposicin al acuerdo, y el mo-
tivo de la misma y para el supuesto de no haberse dejado constancia en acta
por parte del encargado del manejo de la misma, se deber invocar ante el juez
de la demanda tal circunstancia ofreciendo medios probatorios que suplan la
carencia del requisito exigido por el Cdigo(340).
Es importante tomar en consideracin lo regulado y resuelto en el derecho
comparado. As, el artculo 117 de la Ley de Sociedades Espaola establece:
1. Para la impugnacin de los acuerdos nulos estn legitimados todos
los accionistas, los administradores y cualquier tercero que acredite inte-
rs legtimo.
2. Para la impugnacin de acuerdos anulables estn legitimados los accio-
nistas asistentes a la Junta que hubiesen hecho constar en acta su oposi-
cin al acuerdo, los ausentes y los que hubiesen sido ilegtimamente pri-
vados del voto as como los administradores.
3. Las acciones de impugnacin debern dirigirse contra la sociedad.
Cuando el actor tuviese la representacin exclusiva de la Sociedad y la
Junta no tuviere designado a nadie a tal efecto, el juez nombrar la persona

(339) As, el artculo 83 del C.C. establece: Toda asociacin debe tener un libro de registro actualizado en
que consten el nombre, actividad, domicilio y fecha de admisin de cada uno de sus miembros, con
indicacin de los que ejerzan cargos de administracin o representacin. La asociacin debe constar,
asimismo, con libros de actas de las sesiones de asamblea general y de consejo directivo en los que
constarn los acuerdos adoptados. Los libros a que se refiere el presente artculo se llevan con las for-
malidades de ley, bajo responsabilidad del presidente del consejo directivo de la asociacin y de con-
formidad con los requisitos que fije el estatuto.
(340) Al respecto ALDANA, Mariella sugiere la declaracin de testigos, Ob. cit., p. 449.

177
jairo cieza mora

que ha de representarla en el proceso, entre los accionistas que hubieren


votado a favor del acuerdo impugnado.
4. Los accionistas que hubieren votado a favor del acuerdo impugnado
podrn intervenir a su costa en el proceso para mantener la validez del
acuerdo.
Como se puede apreciar de la lectura del artculo 117 de la Ley de Socie-
dades espaola: La legitimacin activa para la impugnacin de los acuer-
dos nulos es muy amplia. Estn legitimados todos los accionistas, sin excep-
cin, incluso los que no lo eran al tiempo de la celebracin de la Junta. Estn
tambin legitimados los administradores y cualquier tercero que acredite in-
ters legtimo(341).
En nuestra LGS, la nulidad de acuerdos se encuentra regulada de manera
autnoma a la impugnacin judicial de acuerdos propiamente dicha y a la im-
pugnacin judicial de acuerdos anulables. En la LGS se encuentra la impug-
nacin judicial de acuerdos propiamente dicha y la de acuerdos anulables en
el artculo 139 y la denominada accin de nulidad en el artculo 150, mien-
tras que en la normativa espaola se encuentran en un mismo artculo (115)(342)
y en dos incisos distintos (el 1 y el 2).
Pero, tal como se puede ver de la norma espaola glosada, se habla de nu-
lidad y de anulabilidad, abarcando la anulabilidad espaola lo que para nues-
tra ley es la impugnacin de acuerdos propiamante dicha(343). Esta aparente
confusin estriba en que nuestra LGS regula legislativamente tres (3) supues-
tos de impugnacin: a) La impugnacin judicial de acuerdos de la Junta Ge-
neral, b) los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad y c) La accin de

(341) BOLS ALFONSO, Juan. La junta general de accionistas. CISS, p. 123.


(342) El artculo 115 de la Ley de Sociedades Annimas espaola precepta: Artculo 115. Acuerdos Im-
pugnables. 1. Podrn ser impugnados los acuerdos de las juntas que sean contrarios a la ley, se opon-
gan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la
sociedad. 2. Sern nulos los acuerdos contrarios a la ley. Los dems acuerdos a que se refiere el apar-
tado anterior sern anulables. 3. No proceder la impugnacin de un acuerdo social cuando hayan
sido dejado sin efecto o sustituido vlidamente por otro. Si fuere posible eliminar la causa de impug-
nacin, el juez otorgar un plazo razonable para que aquella pueda ser subsanada. Si se desea revi-
sar la jurisprudencia espaola sobre la seccin segunda de su ley referida a la impugnacin de acuer-
dos es recomendable el trabajo de CARRERA GIRAL, Juan y CARRERA LOZANO, Enrique. Ley
de Sociedades Annimas. Ob. cit.
(343) Esto se puede apreciar de una cuidadosa lectura del artculo 139 de la LGS y del inciso 2 del artculo
115 de Ley de Sociedades espaola citado precedentemente.

178
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

nulidad, mientras que la Ley de Sociedades espaola habla de impugnacin de


acuerdos como gnero y la nulidad y anulabilidad como especies.
Tratndose de acuerdos anulables, la cuestin prctica ms interesante es
la que plantea la exigencia de que, a efectos de la legitimacin activa para la
impugnacin de los acuerdos meramente anulables, el socio que asisti a la
junta debi haber votado en contra del acuerdo y haber hecho constar expre-
samente su oposicin. Segn abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo
Espaol(344), (y en el mismo sentido la jurisprudencia nacional) la mera cons-
tancia en acta del voto en contra no es suficiente, sino que el socio debe dejar
constancia de su oposicin al acuerdo una vez que este ha sido adoptado, es
decir, una vez hecho el escrutinio y proclamado el resultado.
Autores espaoles(345) consideran que esta doctrina jurisprudencial es de-
masiado severa e implica una restriccin al derecho de todo socio a impug-
nar los acuerdos viciados. Adems, si partimos de la idea de que el derecho a
la impugnacin de los acuerdos corresponde en principio a todos los accionis-
tas, incluso a los titulares de acciones sin voto, se produce un agravio compa-
rativo entre las distintas clases de accionistas pues los titulares de acciones or-
dinarias tendrn restringida su legitimacin frente a los titulares de acciones
sin voto, que, por hiptesis no votan ni a favor ni en contra. Para que las si-
tuaciones se aproximaran habra que exigir a los accionistas sin voto que hi-
cieran constar en acta su oposicin a los acuerdos adoptados por los dems
accionistas. La mas reciente jurisprudencia tiende a suavizar aquella exigen-
cia. As tratndose de S.L. pero perfectamente aplicable a la S.A. el T.S. en
sentencia de 18 de setiembre de 1998 ha admitido la legitimacin de quien
vota en contra de un acuerdo y de sus palabras se deduce la voluntad de
impugnarlo aunque no conste literalmente la oposicin (el resaltado es
nuestro).
Nuestra LGS regula lo concerniente a la legitimacin de los accionistas
sin derecho a voto, estableciendo al respecto en la parte final del artculo 140:
En los casos de acciones sin derecho a voto, la impugnacin solo puede ser
interpuesta respecto de acuerdos que afecten los derechos especiales de los ti-
tulares de dichas acciones. Al respecto nos parece interesante y prctico la
salida planteada por el autor espaol citado, en el sentido que inclusive en el
caso de los accionistas sin derecho a voto, se debe dejar constancia en el acta

(344) CARRERA GIRAL, Juan y CARRERA LOZANO, Enrique. Ob. cit.


(345) BOLS ALFONSO, Juan. Ob. cit., p. 155.

179
jairo cieza mora

de su oposicin al acuerdo a fin de estar legitimado para plantear la impugna-


cin judicial de acuerdos prevista en el artculo 139 de la LGS, pues en caso
contrario se estara propiciando una inequidad o discriminacin para ejercer el
derecho a la impugnacin de acuerdos entre distintos titulares de acciones(346).
Con el propsito de sistematizar la legitimacin activa procedemos a
analizar las situaciones jurdicas ms presentadas y las soluciones dadas a
los problemas presentados, que si bien son tomadas de la regulacin societa-
ria, en algunos casos pueden ser de aplicacin a las personas jurdicas sin fi-
nes de lucro.
Quienes estn legitimados activamente, entonces, para interponer la de-
manda de impugnacin judicial de acuerdos son:

1. Los accionistas que no votaron favorablemente la decisin


impugnada
Sobre el particular, considero que, en primer lugar, es obvio que aquellos
accionistas o socios legitimados activamente para impugnar judicialmente los
acuerdos son aquellos que no votaron favorablemente la decisin que poste-
riormente se impugna judicialmente. Permitir que los accionistas, que vota-
ron favorablemente la decisin en cuestin, pretendan ejercer posteriormen-
te la potestad de impugnacin contra la decisin a la cual fueron anuentes es
contrariar la seguridad jurdica, afectar el trfico comercial e ir contra la doc-
trina de los actos propios.
Doctrina argentina al respecto seala : Sobre la legitimacin de los ac-
cionistas que no votaron favorablemente la decisin impugnada se presen-
tan pocos problemas de interpretacin, pues no caben dudas de que, dentro
de la frmula empleada por el artculo 251 de la Ley N 19550, quedan com-
prendidos los accionistas que votaron en contra de la respectiva decisin, aun
cuando no hayan dejado a salvo su derecho de impugnarlo judicialmente
ni hayan fundamentado el voto negativo en oportunidad de emitirlo (en
contra: Castillo Ramn, Curso de Derecho Comercial, T. II, p. 296, pargra-
fo 542, quien requiere la formal protesta por el accionista en el mismo acto de

(346) El artculo 96 de la LGS con respecto a las acciones sin derecho a voto precepta: La accin sin de-
recho a voto confiere a su titular la calidad de accionista y le atribuye, cuando menos, los siguientes
derechos: 1. Participar en el reparto de utilidades y en el del patrimonio neto resultante de la liquida-
cin con la preferencia que se indica en el artculo 97. 2. Ser informado cuando menos semestralmen-
te de las actividades y gestin de la sociedad; 3. Impugnar los acuerdos que lesionen sus derechos;
4. Separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto (...).

180
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

la asamblea, aunque no aclara si basta al respecto la emisin del voto en sen-


tido contrario)(347).
Sobre el particular, volveremos ms adelante cuando se analice la necesi-
dad de dejar constancia en acta de la oposicin al acuerdo, pues no queda del
todo claro (del comentario glosado), si basta el voto contrario (en el caso de
los accionistas con derecho a voto) a la decisin por tomarse, o si para con-
figurar la legitimidad es pertinente adems del voto en contra, el dejar cons-
tancia en acta de la oposicin al acuerdo tomado y la fundamentacin de la
negativa.
Otro punto a tratar es de las abstenciones. Qu sucede en este caso? Aqu
no existe manifestacin de voluntad ni a favor ni en contra, por lo que estamos
ante socios o accionistas que evidentemente no han votado favorablemente el
acuerdo impugnado, por lo que estarn legitimados para impugnar judicial-
mente tal decisin asamblearia. Esto es perfectamente lgico, pues, ante una
circunstancia en la que no se conoce suficientemente un tema sobre el cual hay
que votar, y sea este un tema de trascendencia para la sociedad, el socio o ac-
cionista responsablemente se abstiene(348). Sin embargo, tambin es necesario
que dicha abstencin conste en acta a fin de poder ejercitar posteriormente la
accin impugnatoria.
Si bien ni en nuestra LGS, ni en nuestro Cdigo Civil se prev la abs-
tencin de los socios o accionistas a efectos de determinar si estn legitima-
dos para impugnar los acuerdos consideramos que s lo estn. Al respecto, la
doctrina antes citada esboza algunas razones: 1) por cuanto la Ley N 19550
no obliga a los accionistas presentes a emitir su voto en un sentido o en otro;
2) adems de ello, porque los accionistas abstenidos no han contribuido a for-
mar la mayora, es decir, no han votado favorablemente la decisin atacada;

(347) NISSEN, Ricardo. Ob. cit., p. 110.


(348) Esto, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 130 de la LGS: Artculo 130. Derecho de Infor-
macin de los accionistas. Desde el da de la publicacin de la convocatoria, los documentos. Mocio-
nes y proyectos relacionados con el objeto de la junta general deben estar a disposicin de los accio-
nistas en las oficinas de la sociedad o en el lugar de celebracin de la junta general, durante el horario
de oficina de la sociedad. Los accionistas pueden solicitar con anterioridad a la junta general o du-
rante el curso de la misma los informes o aclaraciones que estimen necesarios acerca de los asuntos
comprendidos en la convocatoria. El directorio est obligado a proporcionrselos, salvo en los casos
en que juzgue que la difusin de los datos solicitados perjudique el inters social. Esta excepcin no
procede cuando la solicitud sea formulada por accionistas presentes en la junta que representen al me-
nos el veinticinco por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto.

181
jairo cieza mora

y 3) por la naturaleza social que reviste la accin impugnatoria de acuerdos


sociales(349).
Otro sector de la doctrina argentina(350) opina en el mismo sentido al ex-
presar que: Respecto del accionista que se abstuvo en la votacin, entende-
mos que quedara incluido en la posibilidad impugnatoria y en las condicio-
nes de los accionistas mencionados precedentemente, sin la obligacin de este
de probar su calidad de tal al momento de la asamblea, por obvias razones.
Ello deviene lgicamente de la redaccin del propio artculo 251 de la
ley, al expresar este que gozarn de la posibilidad de accionar aquellos que
no hubieren votado favorablemente. La abstencin, entonces, puede encua-
drarse dentro de los trminos de la norma considerada, interpretando esta en
un adecuado sentido amplio, pero adems si existe la posibilidad impugnato-
ria tambin para el accionista que hubiese votado favorablemente como ve-
remos en ciertos supuesto ms adelante es otra razn para ubicar la facultad
impugnatoria en cabeza del accionista que se abstuvo, y tambin con criterio
interpretativo amplio.
Para concluir con lo adelantado anteriormente debemos decir que, luego
de la reforma de la Ley N 22903 el accionista que hubiera votado favorable-
mente la decisin tiene tambin una posibilidad de legitimacin activa en el
ejercicio de esta accin, impugnando la decisin votada, a condicin de que
acredite la posibilidad de nulificacin de su voto por la existencia de algn vi-
cio de la voluntad, error, dolo o violencia.
Es importante tener presente que no interesa el nmero de acciones con
que cuente el socio impugnante, sino que basta que tenga el status de accionis-
ta para que pueda ejercitar su derecho impugnativo. En el caso de las asocia-
ciones como personas jurdicas sin finalidad lucrativa, el artculo 88 del C-
digo Civil establece que ningn asociado tiene derecho por s mismo a ms
de un voto. El artculo 82 de la LGS establece que las acciones representan

(349) NISSEN. Ob. cit., p. 110, Este autor cita la siguiente jurisprudencia: C.N., Sala B, 13/03/85, en au-
tos Sichel, Gerardo, contra Boris Garfunkel S.A.. Es ilustrativo el fallo dictado por la Sala E de la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en autos Mndez, Adriano, y otro contra Talleres
Adabor S.A. de fecha 16/09/85 publicado en la Revista del Notariado, marzo, abril de 1986, p. 2571
en el cual, admitiendo la legitimacin del accionista abstenido, ha sealado que la actitud de posi-
ble prudencia que podra derivarse de la abstencin, en modo alguno puede ser interpretado como
voto favorable o adhesivo a la decisin adoptada, del cual pueda derivarse una renuencia al derecho
de impugnacin.
(350) MASCHERONNI, Fernando H. y MUGUILLO, Roberto A. Rgimen jurdico del socio, p. 244.

182
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

partes alcuotas del capital, todas tienen el mismo valor nominal y dan de-
recho a un voto, con la excepcin prevista en el artculo 164(351) y las dems
contempladas en la presente ley. Es decir, en el caso de las asociaciones, por
su naturaleza, el hecho de ser asociado equivale a un voto mientras, que en
las sociedades con finalidad lucrativa cada accin da derecho a un voto, por lo
que como en toda sociedad de capitales mientras mayor nmero de acciones
se tengan mayor ser la capacidad decisoria ante la sociedad. Sin embargo,
como hemos dicho, el hecho de tener una sola accin da derecho a la impug-
nacin de acuerdos si es que se presentan las causales previstas en el artculo
139 de la LGS.
En el mismo sentido se pronuncia la doctrina argentina comentando su
Ley N 19550 (...) y esto vale tanto para los accionistas presentes o ausen-
tes, cualquiera que haya sido el voto de los primeros si bien exige la calidad
de socio del impugnante al momento de la celebracin de la asamblea que se
impugna, no exige determinada tenencia accionaria para iniciar la accin im-
pugnatoria de una decisin asamblearia, a diferencia del ejercicio de otros de-
rechos societarios (arts. 107, prrafo segundo, 236 prrafo primero, y 294,
incs. 6 y 11). Basta, pues, segn lo dispuesto por el artculo 251 de la Ley
N 19550, revestir el carcter de accionista a la fecha de la asamblea en cues-
tin, para estar legitimado activamente(352).
Sin embargo, la doctrina nacional(353) seala que tampoco es factible que
se produzca el abuso de las minoras pues le restara agilidad y seguridad
jurdica al desenvolvimiento eficiente de las sociedades. Para que se internali-
ce esta idea es necesario tener siempre presente que lo que se busca proteger,

(351) Artculo 164.- Eleccin por voto acumulativo. Las sociedades estn obligadas a constituir su direc-
torio con representacin de la minora. A ese efecto, cada accin da derecho a tantos votos como di-
rectores deban elegirse y cada votante puede acumular sus votos a favor de una sola persona o dis-
tribuirlos entre varias. Sern proclamados directores quienes obtengan el mayor nmero de votos,
siguiendo el orden de estos. Si dos o ms personas obtienen igual nmero de votos y no pueden todas
formar parte del directorio por no permitirlo el nmero de directores fijado en el estatuto, se decide
por sorteo cul o cules de ellas deben ser los directores. Cuando existan diversas clases de acciones
con derecho a elegir un nmero determinado de directores se efectan votaciones separadas en jun-
tas especiales de los accionistas que representen a cada una de esas clases de acciones pero cada vo-
tacin se har con el sistema de participacin de la minora. Salvo que los directores titulares hubie-
sen sido elegidos conjuntamente con sus respectivos suplentes o alternos, en los casos sealados en
el prrafo final del artculo 157, se requiere el mismo procedimiento antes indicado para la eleccin
de estos. El estatuto puede establecer un sistema distinto de eleccin, siempre que la representacin
de la minora no resulte inferior. No es aplicable lo dispuesto en el presente artculo cuando los direc-
tores son elegidos por unanimidad.
(352) NISSEN. Ob. cit., p. 111.
(353) SALAS SNCHEZ, Julio. Algunas consideraciones... Ob. cit., pp. 37-59.

183
jairo cieza mora

va la impugnacin judicial de acuerdos, no son los intereses particulares de


los accionistas sino el inters social o colectivo que se ha afectado mediante
la contravencin a la ley, al estatuto o al pacto social. Sobre el tema de abu-
so de las minoras se ha pronunciado el profesor Julio Salas Snchez quien
seala: La funcin de la minora en el orden interno de la sociedad annima
es sencillamente de control. No puede pretender la imposicin de cortapisas
al poder legtimo de los grandes accionistas, sino que hagan uso legal de sus
derechos(354).
Para concluir este apartado creo conveniente mencionar que, siendo un
poco ms especficos, dentro de las personas que estn legitimadas para im-
pugnar los acuerdos estn:
- Incluso el accionista presidente de la junta y los directores. Al respec-
to Mascheronni(355) nos dice, comentando la normativa argentina: Re-
sulta obvio, pero tambin es necesario decir que la promocin de la ac-
cin de impugnacin, no solo es una facultad, sino una obligacin de
los funcionarios sociales, directores de la sociedad, sndicos y miem-
bros del consejo de vigilancia, quienes en el ejercicio de su funcin
debern iniciarla.
- La jurisprudencia espaola faculta tambin al albacea-contador y ad-
ministrador testamentario de herencia con acciones nominativas a fa-
vor del causante(356).

(354) En el mismo trabajo el Profesor Salas discrepando con el maestro Ulises Montoya Manfredi seala:
Tenemos que discrepar, respetuosamente, con el Dr. Montoya en cuanto afirma que son impugna-
bles al amparo de las normas de nuestra ley, acuerdos que perjudican a unos accionistas en beneficio
de otros. Ciertamente no pretendemos sealar que tales acuerdos no son sancionables por algunas de
las formas que consagra el derecho, pero s sealamos que la va del derecho de impugnacin de los
acuerdos de la junta no es la procedente. Tal como se ha sealado, el derecho de impugnacin no tie-
ne por finalidad la defensa de los intereses privados de los accionistas. Su finalidad es la defensa de la
ley, del estatuto y del inters social y all agota su contenido. No es, ni puede ser, la defensa de los in-
tereses privados de los accionistas, sean estos individuales o minoritarios. El perjuicio del inters de
unos accionistas en beneficio de otros se resuelve en vas distintas a la de la accin de impugnacin.
La respetable opinin del Dr. Montoya, segn creemos, implica confundir el inters social con el in-
ters de los accionistas, aun cuando, en definitiva, el accionista tiene un evidente inters en la marcha
de la sociedad y en la realizacin de su finalidad para la que fue creada. Ibdem, p. 43.
(355) MASCHERONNI, Fernando. Ob. cit., p. 40.
(356) Sentencia del 27 de octubre de 1972 en 104.3.2/18, citada por CARRERA GIRAL, Enrique. Ob. cit.,
p. 1252.
En nuestro ordenamiento civil el artculo 778 del CC establece: El testador puede encomendar a una
o varias personas, a quienes se denomina albaceas o ejecutores testamentarios, el cumplimiento de
sus disposiciones de ltima voluntad. Asimismo el artculo 787 del CC establece: Son obligaciones
del albacea: (...) 2. Ejercitar las acciones judiciales y extrajudiciales para la seguridad de los bienes

184
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

- Tambin los herederos de un accionista fallecido, aun antes de haber


podido formalizar la manifestacin de la herencia(357).
- Debe ostentarse la condicin de accionista en el momento de la ce-
lebracin de la junta y en el momento de la impugnacin, no siendo
transmisible(358).

hereditarios. Finalmente el artculo 788 del CC establece: Los albaceas no son representantes de la
testamentara para demandar ni responder en juicio, sino tratndose de los encargos del testador, de
la administracin que les corresponde y del caso del artculo 787, inciso 10.
(357) Al respecto la Sentencia del T.S. espaol (citada por CARRERA GIRAL. Ob. cit., p. 1253) (Ponen-
te: Excmo. Sr. D. Antonio Fernndez Rodrguez; Aranz. 6138/84) consider legitimados para iniciar
la accin impugnatoria a los herederos de un accionista que haba fallecido 19 das despus de cele-
brada la Junta General, invocando incluso el artculo 24 de la Constitucin, pues su no admisin en el
proceso acarreara indefensin de tales herederos, revocando el T.S. la sentencia de la audiencia terri-
torial, en procedimiento del artculo 119 y en mrito de las siguientes consideraciones: Que la sen-
tencia recurrida niega legitimacin activa a los recurrentes para ejercitar la accin de impugnacin de
los acuerdos sociales, con apoyo en que los actores han de probar obligatoriamente de inicio prima
facie, la titularidad de las acciones, conclusin que se establece con olvido de los hechos admitidos
por ambos litigantes, segn los cuales fallecido el socio Sr. P. 19 das despus de celebrada la junta y
teniendo un plazo de 40 das para ejercitar la accin de impugnacin a partir del da de la celebracin
de la junta, es obvio habra de ser sustituido por sus herederos, los cuales para no dejar transcurrir di-
cho plazo hubieron de presentar la demanda el da 5 de agosto, ante la imposibilidad de preparar la
documentacin necesaria para acreditar la sucesin en la herencia de su padre y causante dentro del
plazo de 40 das que establece el artculo 68 (hoy 116), prrafo 1, de la ley S.A., prueba que aporta-
ron a los autos tan pronto como les fue posible, debiendo en consecuencia (estar) activamente legiti-
mados ad proceso a virtud del artculo 161 del Cdigo Civil, conforme al cual los herederos suce-
den al causante por el solo hecho de su muerte en todos sus derechos y obligaciones; y aunque est
pro indiviso la herencia, puede ejercitar acciones judiciales en beneficio de la masa que correspon-
dan al difunto, como ya se deduce el criterio seguido por la sentencias de esta Sala del 13 de mar-
zo de 1952 y 17 de abril de 1959; de otra forma se consagrara una situacin de indefensin por he-
chos completamente ajenos a la voluntad de los herederos, que por imperativo legal (segn resulta del
artculo 104 del CC y 5, apartado 3, del anexo 2 del Reg. Notarial del 2 de julio de 1944) hubieron
de observar ciertos plazos que superaban el de 40 das de ejercicio de la accin impugnatoria por
los accionistas de los acuerdos de la junta, quedando confirmada su legitimacin con efecto retroac-
tivo al da del fallecimiento del causante (989 del CC) mxime cuando as lo hicieron constar
en el escrito inicial de la litis (hecho primero); y desde el punto de vista procesal como hecho acae-
cido despus de presentada la demanda, era aceptable la prestacin del documento acreditativo de di-
cha legitimacin como as ocurri (...) y permite el artculo 506 nm. 3 de la ley de enjuiciamiento
civil, en definitiva el criterio contrario implicara clara infraccin del artculo 24 de la vigente Cons-
titucin espaola que proscribe toda situacin de indefensin en los litigantes, sin distincin de clase
de procedimientos y por lo tanto tambin aplicable a los de orden civil; todo ello abona la estimacin
del motivo 4 del recurso en donde se acusa la infraccin por el concepto de violacin de los artcu-
los 657 y 661, ambos del CC.
(358) La jurisprudencia espaola se ubica en una posicin restrictiva pues opta por no permitir la legitima-
cin activa de un accionista que no era tal al momento de la junta y que adquiri sus acciones con fe-
cha posterior a la celebracin de la junta. A fin de ilustrar la presente causal, literalmente transcribi-
mos la parte considerativa correspondiente del T.S. espaol de fecha 3 de febrero de 1959: (...) la
frase accionistas ausentes, que no puede ser otra que la de que el impugnante tuviera por s mismo
la calidad de accionista en el momento de la celebracin de la junta, prescindiendo del derecho que
en su caso pudiera asistir para concurrir a ella el cedente o trasmitente de las acciones, ya que el cita-
do artculo 69 no permite inferir de su texto la anexin del derecho que tuviera el cedente o vendedor

185
jairo cieza mora

2. Los accionistas ausentes


Otro aspecto fundamental en el tema de la legitimacin activa es el que co-
rresponde a los accionistas ausentes. Es aqu en donde se producen, quizs las
polmicas y discrepancias ms arduas a nivel doctrinal y jurisprudencial, pues
existen muchas interrogantes que an no encuentran homogeneidad en las res-
puestas, como es el caso de determinar si el accionista adquirente de acciones
con posterioridad al acto asambleario en donde se toma el acuerdo cuestiona-
do, est legitimado para impugnar judicialmente dicho acuerdo. Asimismo no
queda del todo claro si una vez impugnado el acuerdo por parte del accionis-
ta que estuvo presente en la Junta este proceso puede ser continuado por el ce-
sionario o adquirente de las acciones transferidas con posterioridad al inicio
del proceso judicial.
Estas interrogantes, entre otras, hacen que nos detengamos un momento a
reflexionar acerca de la legitimacin en el caso de los accionistas ausentes,
entendiendo como tales, a aquellos que no tenan ese estatus al momento de
la celebracin de la asamblea, y que pueden ser, como se ha dicho, los adqui-
rentes de acciones con posterioridad a la celebracin de la asamblea en donde
nace el acuerdo que se impugna o los que adquieren las acciones luego de ini-
ciado el proceso judicial de impugnacin de acuerdos.
Como se sabe el artculo 92 de nuestro CC establece que la impugnacin
judicial de acuerdos puede ser interpuesta por los asociados no concurrentes
y por los que hayan sido privados de emitir su voto , mientras que el artculo
139 de nuestra LGS establece que tienen legitimacin activa de la impugna-
cin los accionistas ausentes y los que hayan sido privados ilegtimamente
de emitir su voto.
Como premisa general se acepta que la legitimacin activa para la impug-
nacin de los acuerdos, se determina siempre atendiendo a la titularidad de so-
cio en el momento de celebracin de la Junta General. Por ello, si el socio es-
taba legitimado para impugnar pero fallece, sus herederos podrn entablar la
accin o continuar el proceso ya iniciado por su causante(359). En cambio, si

de la accin o acciones, al del cesionario o adquirente por compra de las mismas, que solo puede
devenir accionista desde el momento de la adquisicin, y cumplimiento de las disposiciones lega-
les o estatutarias que la regulan (...) Sentencia del T.S. del 7 de febrero de 1959 (Ponente Excmo.
Sr. D. Obdulio Siboni Cuenca; Aranz 464/59) citada por Ibdem. p. 1254.
(359) Al respecto el artculo 660 del Cdigo Civil precepta: Desde el momento de la muerte de una per-
sona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten a sus suceso-
res. Sobre el particular, y tal como hemos citado en una nota precedente, consideramos que no es

186
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

las acciones se vendieron, el panorama no resulta tan claro, pues se dice que
el nico que estara legitimado activamente para la impugnacin de los acuer-
dos es el socio vendedor, que era socio al tiempo de la Junta, pero no sus
adquirentes. Como veremos inmediatamente esta posicin no es pacfica, pues
existen opiniones en el sentido de legitimar a los adquirentes de las acciones,
los mismos que actuaran como rganos de la sociedad y no defendiendo un
derecho subjetivo.
De otro lado, es factible, as la norma societaria no lo indique expresa-
mente, que los administradores (directores, gerente general) estn tambin le-
gitimados activamente para impugnar los acuerdos ya que, adems de tener-
los que ejecutar aunque estn viciados, son responsables de las consecuencias
negativas que estos produzcan, aunque el acuerdo lesivo haya sido ratificado
por la Junta General(360).
Comencemos por analizar lo concerniente a la idea que la legitimacin ac-
tiva depende de la calidad de titular de las acciones al momento de la celebra-
cin de la Junta de Accionistas. Como dijimos lneas arriba, una posicin se-
alaba que solamente (en el caso de transferencia de acciones) el transferente
era el legitimado activamente, porque era titular accionario al momento de la
celebracin de la junta en donde se tom el acuerdo cuestionado, y no est le-
gitimado el adquirente de las acciones casualmente por no ser titular de estas
al momento de la celebracin del acto asambleario.
Ni nuestro CC ni nuestra LGS son claros al respecto, pues implcitamen-
te parecen tomar partido por la posicin primera, es decir que solamente los
transferentes estaran legitimados para impugnar, mas no as los adquiren-
tes, as estos se encuentren dentro del plazo previsto por la ley para ejercer la

necesario esperar la inscripcin el Registro de Sucesin Intestada o en el de Testamento para tener la


capacidad de impugnar judicialmente un acuerdo, pues tratndose de plazos tan cortos para ejercitar
tal atribucin sera impensable esperar el procedimiento de inscripcin, pues se perdera la posibili-
dad de impugnacin por prescripcin.
(360) As el artculo 171 de la LGS establece: Ejercicio del cargo y reserva: Los directores desempean
el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal. Estn obligados a
guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la informacin social a que tengan acce-
so, an despus de cesar sus funciones. De igual modo el artculo 177 de la LGS, establece: Res-
ponsabilidad: Los directores responden, ilimitada y solidariamente, ante la sociedad, los accionistas
y los terceros por los daos y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, al es-
tatuto o por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave. Es responsabilidad del
directorio el cumplimiento de los acuerdos de la junta general, salvo que esta disponga algo distinto
para determinados casos particulares. Los directores, son asimismo solidariamente responsables con
los directores que los hayan precedido por las irregularidades que estos hubieran cometido si, cono-
cindolas, no las denunciaren por escrito a la junta general.

187
jairo cieza mora

impugnacin judicial de acuerdos. Sin embargo, consideramos, en concordan-


cia con respetada doctrina argentina que contrariamente a ello (refirindose
a la primera posicin descrita), que el accionista que impugna una asamblea
acta como rgano de la Sociedad, ejerciendo una funcin de tutela de esta,
y por ello, nada justifica negar la legitimacin activa al accionista que ha lle-
gado a ser tal como consecuencia de la adquisicin de los ttulos con poste-
rioridad al acto impugnado. No compartimos tampoco la afirmacin, anterior-
mente expuesta, de que el derecho de impugnar una Asamblea constituye un
derecho personal de carcter potestativo, sino que constituye, al contrario, un
derecho que solo puede ejercer quien revista el carcter de titular de los ttu-
los que debe exhibir al momento de promover la demanda impugnatoria. La
enajenacin de las acciones supone, por definicin, la trasmisin de todos los
derechos que comprende el estado de socio, entre los cuales se halla el dere-
cho de impugnar la decisin asamblearia que estime violatoria de la ley, esta-
tuto o reglamento(361).
En el mismo sentido se pronuncia Brunetti, para quien la accin no incor-
pora un derecho de crdito ni un derecho real, sino un estatus al que van uni-
dos derechos de especial naturaleza y especiales obligaciones, entre los cuales
figura, bajo el ttulo de derechos individuales y sociales, el de impugnar los
acuerdos asamblearios. Ello no implica aceptar que quien haya votado favo-
rablemente determinada resolucin pueda, por medio de la adquisicin de una
accin de un socio ausente o disidente, ejercer la accin impugnatoria, pues
como expresa Candian, aquel debe soportar la preclusin y lmites que estos
derechos sufren antes de su trasmisin. Lo contrario importara admitir que el
accionista que votara favorablemente en el acto asambleario, pueda volver so-
bre el sentido de su voto, que resulta incompatible con la doctrina de los pro-
pios actos, lo cual, es en definitiva, y siguiendo un fallo judicial, la ratio legis
de excluir de la legitimacin para impugnar a los accionistas que votaron fa-
vorablemente : la presuncin de ausencia de buena fe y la falta de seriedad que
significa votar a favor para luego pedir la nulidad, yendo precisamente contra
sus propios actos(362).

(361) NISSEN. Ob. cit., p. 117.


(362) Ibdem, p. 118, comentando un fallo judicial (C.N. Com., Sala E, 16/09/85, en autos Mndez, Adria-
no, contra Talleres Adabor S.A., publicado en la Revista del Notariado, marzo-abril de 1986,
p, 2571. Este autor en el extenso comentario al presente fallo con meridiana claridad expresa:
Coincido en un todo con Vsquez de Mercado, para quien el derecho de impugnacin es un derecho
que deriva de la calidad del socio inherente a la titularidad de una cuota del patrimonio social. Como
la trasmisin de esta cuota implica la trasmisin de toda la situacin jurdica compleja, que se deno-
mina estatus del socio, el adquirente se halla en la misma posicin en la cual estaba quien le trasmiti

188
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

Concluimos este apartado sealando que es perfectamente viable ejercer


el derecho a la impugnacin de acuerdos por parte de los accionistas adqui-
rentes de acciones con posterioridad a la Asamblea en donde se tom el acuer-
do materia de impugnacin, pues como hemos transcrito de importante doctri-
na comparada se est transfiriendo toda la situacin jurdica compleja, que se
denomina estatus del socio, el adquirente se halla en la misma posicin en la
cual estaba quien le trasmiti la accin, y si a este corresponda el derecho de
impugnar determinada deliberacin, no hay motivo para negar que este dere-
cho se trasmite al adquirente, precisamente porque se trata de un derecho inhe-
rente a la calidad de socio(363).
Otro tema, es el de determinar si el adquirente de acciones con posterio-
ridad a la impugnacin judicial del acuerdo, est legitimado para continuar
con el proceso judicial. Sobre el particular un sector de la doctrina argenti-
na(364), citando el primer prrafo de la Ley N 19550(365), argumenta: Conse-
cuentemente, el accionista impugnante que estuvo ausente deber acreditar

la accin, y si a este corresponda el derecho de impugnar determinada deliberacin, no hay moti-


vo para negar que este derecho se trasmite al adquirente, precisamente porque se trata de un derecho
inherente a la calidad de socio. Nada autoriza, en conclusin, a privar al adquirente de las acciones
del derecho de impugnar un acuerdo social adoptado con anterioridad a esa adquisicin, y menos an
la necesidad de dar seguridad a las decisiones que se vinculan con la estabilidad del sujeto de dere-
cho puede ser fundamento para llegar a la solucin contraria, pues para ello se ha establecido un pla-
zo de prescripcin muy breve para el ejercicio de las acciones impugnatorias.
(363) Ibdem, p. 119. En sentido contrario en nuestro medio se pronuncia el Dr. Enrique Elias Laroza, quien
seala: La discusin se refiere al tema de la legitimidad para impugnar por los accionistas que ad-
quieren tal calidad despus de celebrada la Junta en la que se adopt el acuerdo. La opcin legislati-
va de nuestra LGS guarda coherencia con los requisitos estrictos de legitimidad exigidos para iniciar
el proceso de impugnacin de acuerdos, en los casos del artculo 139. En efecto, solo pueden impug-
nar aquellos accionistas que hayan hecho constar en acta su oposicin al acuerdo , los accionistas au-
sentes y los que hayan sido ilegtimamente privados de ejercer el derecho de voto. Resulta claro que,
de producirse una transferencia de acciones posterior a la adopcin del acuerdo, el adquirente no tie-
ne legitimidad para iniciar o continuar un proceso de impugnacin, salvo el caso de excepcin para
las transferencias involuntarias. Ms adelante, el mismo autor, justificando su argumentacin, sea-
la: Ahora bien, la opcin legislativa de nuestra LGS guarda tambin coherencia con la concepcin
del derecho de impugnacin que describamos al comentar el artculo 139: es un derecho personal del
accionista. No es uno que se incorpore a las acciones no es transmisible con ellas. Cada accionista lo
podr ejercer discrecionalmente mientras tenga la calidad de tal, pero no transfiere con las acciones
la posibilidad de continuar un proceso instaurado por l, ni la de iniciar un proceso respecto de acuer-
dos que fueron adoptados antes de que el adquirente sea accionista. ELAS LAROZA, Enrique. Ley
General de Sociedades comentada. Normas Legales, p. 302.
(364) MASCHERONNI, Fernando H, MUGUILLO, Ob. cit., p. 111.
(365) Artculo 251 primer prrafo: Toda resolucin de la asamblea adoptada en violacin de la ley, el es-
tatuto o reglamento, puede ser impugnada de nulidad por los accionistas que no hubieren votado fa-
vorablemente en la respectiva decisin y por los ausentes que acrediten la calidad de accionistas a la
fecha de la decisin impugnada. Los accionistas que votaron favorablemente pueden impugnarla si
su voto es anulable por vicio de la voluntad.

189
jairo cieza mora

debidamente la calidad de tal en la oportunidad de la deliberacin y decisin


asamblearia que se impugna. Sin embargo, la cuestin radica en si tal calidad
se debe mantener durante todo el proceso impugnatorio. La ley solo requie-
re que la calidad de accionista exista al momento en que se celebra la asam-
blea, como modo de considerar que existe un inters afectado por la decisin
que se impugna, pero nada exige luego de trabada la accin (el resaltado
es nuestro). En este contexto se dice que la transmisin al tratarse de ttulos
nominativos no endosables se deber efectivizar entonces forzosamente
por la va de la cesin, interpretando por nuestra parte que se tratara especfi-
camente de la cesin de crditos que est regulada por los arts. 1434,1457, y
concs. Del Cod. Civil (argentino), con sus efectos propios, esto es, la transmi-
sin de la propiedad del ttulo, con todos su accesorios, privilegios y accio-
nes si los hubiere (conf. arts. 1458, 1457, 1434 del Cdigo Civil argentino),
pues el efecto de la cesin es transferir al patrimonio del cesionario el derecho
que tiene el cedente, tal cual es en el momento de la cesin (el id quod debe-
tur como decan los romanos)(366).
La cesin de derechos se encuentra regulada en los artculos 1206 y ss. de
nuestro CC, el mismo que su artculo 1211 establece: La cesin de derechos
comprende la trasmisin al cesionario de los privilegios, las garantas reales
y personales, as como los accesorios del derecho trasmitido, salvo pacto en
contrario. En el caso de un bien dado en prenda, debe ser entregado al cesio-
nario si estuviese en poder del cedente, mas no si estuviese en poder de un
tercero.
Al respecto es importante citar el artculo 144 de nuestra LGS el mismo
que seala: Artculo 144: Condicin de Impugnante: El accionista que im-
pugne judicialmente cualquier acuerdo de la junta general deber mantener su
condicin de tal durante el proceso, a cuyo efecto se har la anotacin respec-
tiva en la matrcula de acciones. La transferencia voluntaria, parcial o total, de
las acciones de propiedad del accionista demandante extinguir, respecto de
l, el proceso de impugnacin.

(366) REZZONICO. Estudios de los contratos. Tomo I, p. 256; GHERSI. Contratos Civiles y comerciales.
Tomo I, p. 414. MASCHERONNI (Ob. cit., p. 243) seala: En consecuencia, pensamos, que en to-
dos los casos a partir de la aplicacin de la aplicacin de la Ley N 24587, cualquier accionista ce-
sionario posterior a la asamblea, cuya decisin se cuestione, podr ejercer la accin del artculo 251
de la Ley N 19550, en tanto y cuanto continuar cum omni causa, tal cual se encontraba en el patri-
monio del cedente (con todas sus cualidades, vicios y defectos), el derecho al ejercicio de la accin
nacida en cabeza de este.

190
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

El profesor Ricardo Beaumont Callirgos(367) al comentar el artculo pre-


cedentemente glosado, con acuciosidad seala: no logro entender por qu se
tuvo que adjetivar o calificar la transferencia, con la palabra voluntaria; en
mi opinin tambin la trasmisin o el traslado involuntario, indeseado o con
ejecucin forzada produce el mismo efecto(368).
Desde una perspectiva procesal el profesor Juan Monroy Glvez(369) se plan-
tea una serie de interrogantes con respecto a la condicin del impugnante,
el mismo que deber mantener su calidad de accionista durante todo el pro-
ceso judicial. As tambin cuestiona el por qu en el caso de la transferencia
parcial de las acciones, el demandante extinguir, respecto de l, el proceso
de impugnacin.
En primer lugar, el autor citado aclara que si el accionista que transfie-
re sus acciones es titular de la relacin procesal junto con otros, la norma en-
sea que se extingue el proceso respecto de l, pero no dice nada de los otros
demandantes. La redaccin es equvoca como se fundamenta ms adelan-
te pero, en todo caso, resulta obvio que los otros impugnantes no pueden ser
afectados por la transferencia realizada por su litisconsorte, en tanto no hay
manera que su legitimidad para obrar haya sido afectada(370). Consideramos
que aqu la cosa est clara, pues en el caso de presentarse la figura del litiscon-
sorcio activo, el hecho de que uno de los demandantes transfiera sus acciones,

(367) BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios ... Ob. cit., p. 332 y ss.
(368) As el Dr. Beaumont (Ibdem, p. 333) amplia su idea comentando el artculo 144 de la LGS de la si-
guiente manera: Por ejemplo, el propietario de unas acciones entrega estas en prenda a su acreedor,
conservando aquel sus derechos de accionista, y no puede cumplir con su promesa de pago de la obli-
gacin principal. El acreedor prendario ejecuta la prenda y se adjudica la propiedad de ellas en pago
de la deuda. La transferencia ha sido exigida judicialmente, no ha sido voluntaria, y sin embargo, la
condicin de impugnante de quien interpuso la accin se extingue, obvio; ya no es ms titular de las
acciones. Nadie le dara la razn a aquella persona que dijere yo sigo siendo impugnante del acuer-
do, aunque ya no sea accionista, porque la ley alude a una transferencia voluntaria y la trasmisin de
mis acciones ha sido totalmente indeseada, no querida . Por lo tanto, como solo la transferencia vo-
luntaria produce la extincin del proceso de impugnacin, la trasmisin no voluntaria, no. Continuo
siendo impugnante y la ley me favorece. En todo caso considero que la idea fue que la transferencia
de las acciones, sin ms, produca la extincin de la accin de impugnacin, sin advertir que la adje-
tivacin anotada dejaba al margen la involuntaria o exigida judicial o arbitralmente, la que tambin y
sin duda, produce el mismo efecto. Al respecto el Dr. Enrique Elas Laroza seala que: Esta norma
(Refirindose al artculo 144 de la LGS) solo alcanza a las transferencias voluntarias de acciones, es
decir a las realizadas en virtud de un acto jurdico negocial entre partes. Las transferencias involunta-
rias, o sea las mortis causa o las derivadas de ejecuciones forzosas, s permiten que el nuevo propie-
tario contine con el proceso. ELAS LAROZA, Ob. cit., p. 303.
(369) MONROY GLVEZ, Juan. El Proceso en la Nueva Ley General de Sociedades. En: Ius et Veritas,
Ao IX, N16, pp. 17-19.
(370) Ibdem, p. 17.

191
jairo cieza mora

no significa de ninguna manera que los dems litisconsortes pierdan la fa-


cultad de continuar con el proceso, esto solamente se aplicar al demandan-
te transferente.
Motivo de ms interesante debate sea quizs el que se refiere a la sucesin
procesal(371) y la aplicacin de tal institucin a nuestro tema de anlisis. El
Dr. Monroy, distinguiendo entre derecho y legitimidad para obrar (como con-
dicin de la accin) manifiesta que si aplicamos lo dicho a la norma analiza-
da, advertiremos, que en estricto, lo ocurrido es que el accionista que trans-
fiere ha perdido su legitimidad para obrar en el proceso no olvidemos que la
legitimidad para obrar es personalsima e intransferible. Sin embargo, hay
otro que, si bien antes de la transferencia era extrao al proceso, ha pasado a
tener legitimidad para obrar al ser titular del derecho cuya pretensin viene
siendo discutida. Ntese que lo que se transfiere es el derecho no la legitimi-
dad, esta es consecuencia de la titularidad y se manifiesta respecto de un suje-
to en concreto(372). Abundando sobre el tema de la sucesin procesal a fin de
contestar a la pregunta de si el proceso judicial se extingue cuando el deman-
dante nico transfiere su acciones a un tercero (ahora accionista) argumenta:
Ahora bien, intentando responder a la pregunta sobre si el proceso se extin-
gue cuando el nico impugnante transfiere sus acciones, advertimos que des-
de una ptica procesal el tema es definitivo: quien adquiere un derecho litigio-
so, en aplicacin de una de las formas de la sucesin procesal, puede continuar
con el proceso(373).

(371) Artculo 108 del CPC : Sucesin Procesal.- Por la sucesin procesal un sujeto ocupa el lugar de otro
en un proceso, al reemplazarlo como titular activo o pasivo del derecho discutido. Se presenta la su-
cesin procesal cuando:
1. Fallecida una persona que sea parte en el proceso, es reemplazada por su sucesor, salvo disposicin
legal en contrario.
2. Al extinguirse o fusionarse una persona jurdica, sus sucesores en el derecho discutido comparecen
y continan el proceso.
3. El adquirente por acto entre vivos de un derecho discutido, sucede en el proceso al enajenante. De
haber oposicin el enajenante se mantiene en el proceso como litisconsorte de su sucesor, o
4. Cuando el plazo del derecho discutido vence durante el proceso y el sujeto que adquiere o recupe-
ra el derecho, sucede en el proceso al que lo perdi.
En los casos de los incisos 1 y 2, la falta de comparecencia de los sucesores, determina que conti-
ne el proceso con un curador procesal. Ser nula la actividad procesal que se realice despus de que
una de las partes perdi la titularidad del derecho discutido. Sin embargo, si transcurridos treinta das
no comparece el sucesor al proceso, este proseguir con un curador procesal nombrado a pedido de
parte.
(372) MONROY GLVEZ, Ob. cit., p. 17.
(373) Ibdem, p. 18. El profesor Monroy tiene una visin particular que no compartimos, expresada en la
siguiente cita: El fundamento de la sucesin procesal es el principio de economa procesal. Aca-
bar con el proceso cuando todo lo que ha ocurrido es que se ha incorporado a este otro sujeto que ha
acreditado tener inters directo en lo que se decida y a quien, adems, lo va a afectar directamente la

192
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

Para culminar, citamos otra argumentacin interesante del profesor Mon-


roy, quien seala: Por otro lado, prescribe tambin la norma que tal extin-
cin del proceso ocurrir inclusive cuando la transferencia de las acciones
del demandante no sea total. Sin embargo, a tenor del artculo 140 de la Ley
(LGS), un accionista no est legitimado para impugnar en funcin del nmero
de acciones sino de la conducta que haya asumido en la junta o si estuvo au-
sente durante su realizacin. Siendo as porqu un accionista titular de cien
(100) acciones que se opuso al acuerdo, razn por la cual impugn este no
puede continuar con el proceso de impugnacin al haber vendido cincuen-
ta (50) acciones?(374). Al respecto cabe citar lo sealado acerca de la mis-
ma interrogante por el profesor Ricardo Beaumont Callirgos, quien expresa:
Es posible que alguien ponga en duda el porqu de la transferencia parcial,
tambin produce la extincin de la accin de impugnacin, y eventualmen-
te considere incorrecta esta norma. Se preguntar por ejemplo si el accionis-
ta impugnante posee el 30% del capital social y transfiere un 10%, por qu
esta transmisin parcial va a extinguir respecto de l, el proceso de impugna-
cin. La respuesta es que la impugnacin se planteo con la voluntad unitaria
del 30%, que no es divisible en varias o numerosas voluntades, tales como y
dentro de ellas, algunas para enajenar, otras para dar en prenda, unas terceras
para dar en usufructo y las ltimas para continuar la impugnacin. Llevado al
extremo podra darse el caso entonces de impugnar con el 30% y despus ena-
jenar el 29.99% para continuar con el 0.01% una impugnacin inconducen-
te, que daa a la sociedad y en la que tal vez no exista modo de hacer pagar al
actor los daos y perjuicios de su mala fe. La voluntad expresada con la tota-
lidad de las acciones, es una: con la que impugn debe continuar, sin fraccio-
namientos ni cortapisas. Por cierto, nada quita ni agrega la adquisicin de un

decisin final que se tome en el proceso, es una decisin onerosa, poco prctica y procesalmente in-
correcta. En el caso concreto podra muy bien ocurrir que la persona que adquiere las acciones del
impugnante lo haya hecho pagando un adicional en atencin a que su abogado, al revisar el proceso
de impugnacin, ha advertido que las posibilidades de ganar el proceso son altas y que la decisin im-
pugnatoria mejorar considerablemente el valor patrimonial de las acciones. Sin embargo, una nor-
ma como la comentada, al impedir la venta de las acciones del impugnante, consagra una visin an-
quilosada que contradice la dinmica propia de las relaciones comerciales. Por las razones expuestas
compartiendo una vez ms la enterada opinin del profesor Palacios considero que la norma no ha
optado en definitiva por alguna de las teoras, con lo que, peligrosamente, se puede sustentar el absur-
do de que cuando un accionista transfiere sus acciones, el proceso no puede ser continuado por el ad-
quirente. (Ibdem, p. 18). Creemos que la norma societaria no permite inferir que el hecho de trans-
ferir las acciones por parte del demandante signifique la perdida de la posibilidad de ser continuado
por el adquirente pues el artculo 144 de la LGS establece que el proceso se extinguir respecto de l,
mas no respecto de quien actualmente ostenta el estatus de accionista y, por lo tanto, en virtud a su
calidad de sucesor procesal puede lgicamente continuar el proceso en el estado en que se encuentre.
(374) Ibdem, p. 19.

193
jairo cieza mora

mayor nmero de acciones, en el intervalo(375) . En el mismo sentido se orien-


ta el profesor Elas Laroza quien, justificando la opcin legislativa, manifies-
ta: Esta disposicin se enmarca, al igual que las normas orientadas a disua-
dir impugnaciones maliciosas, en las que buscan impedir el ejercicio abusivo
del derecho de impugnacin. Hemos sealado que la regulacin de la impug-
nacin debe encontrar un difcil equilibrio entre el legtimo derecho de los ac-
cionistas y la necesidad de defender a la Sociedad de impugnaciones malicio-
sas o carentes de inters legtimo que puedan afectar seriamente el desarrollo
de sus actividades. La regulacin de las transferencias parciales de las accio-
nes del impugnante se inclina decididamente por la proteccin de la sociedad.
As qued plasmada la opcin del legislador en este caso(376).

3. Otros sujetos legitimados activamente para impugnar judicial-


mente los acuerdos
a) Accionistas titulares de acciones preferidas sin derecho a voto
Al respecto, el artculo 140 de la LGS precepta: (...) En los casos de
acciones sin derecho a voto, la impugnacin solo puede ser interpues-
ta respecto de acuerdos que afecten los derechos especiales de los titu-
lares de dichas acciones. Las acciones sin derecho a voto fueron in-
corporadas en nuestro sistema societario por la Ley N 24356 del 20
de setiembre de 1994(377).
b) Accionistas con inters contrario en la respectiva decisin
Le corresponde tambin el derecho de impugnar el acuerdo asamblea-
rio al accionista que no vot en la respectiva decisin por estar en con-
flicto de intereses, para el caso determinado, con la Sociedad, pues la
circunstancia de que la ley le imponga a este de abstenerse de emi-
tir su voto en determinada cuestin, no implica que deba consentir
la correspondiente decisin cuando ella es contraria a la ley, el es-
tatuto o reglamento. As el artculo 133 de la LGS regula lo concer-
niente a la suspensin del Derecho de voto, preceptuando: El dere-
cho de voto no puede ser ejercido por quien tenga, por cuenta propia o

(375) BEAUMONT. Ob. cit., p. 334.


(376) ELAS LAROZA, Enrique. Ob. cit., p. 304.
(377) El artculo 96 de nuestra LGS establece que la accin sin derecho a voto confiere a su titular la
calidad de accionista y le atribuye, cuando menos, los siguientes derechos: (...) 3. impugnar los acuer-
dos que lesionen sus derechos (...).

194
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

de tercero, inters en conflicto con el de la sociedad. En este caso, las


acciones respecto de las cuales no puede ejercitarse el derecho de voto
son computables para establecer el qurum de la junta general e in-
computables para establecer las mayoras de las votaciones. El acuer-
do adoptado sin observar lo dispuesto en el primer prrafo de este ar-
tculo es impugnable a tenor del artculo 139 y los accionistas que
votaron no obstante dicha prohibicin responden solidariamente por
los daos y perjuicios cuando no se hubiera logrado la mayora sin su
voto(378).
c) El accionista que ha votado favorablemente la decisin adoptada
En este caso en el que la normativa nacional parece desechar liminar-
mente la posibilidad de impugnar el acuerdo por parte del accionista
que vot favorablemente la decisin impugnada, la legislacin argen-
tina a travs de la Ley N 19550, segn el texto de la Ley N 22903,
nos ofrece otra dimensin de las cosas y legitima activamente solo al
accionista que ha votado favorablemente la decisin asamblearia para
demandar su anulacin, cuando su voto haya sido anulable por vicio
de la voluntad, es decir, cuando este voto haya sido emitido median-
te error, dolo o violencia, supuestos a los cuales resultan aplicables los
principios generales previstos por el ordenamiento comn (arts. 923 a
943 del Cdigo Civil argentino). En nuestro caso sera de aplicacin
el artculo 221 de nuestro CC(379).
d) Los terceros interesados
Los terceros interesados pueden solicitar la nulidad (no se presenta la
impugnacin judicial de acuerdos propiamente dicha) de los acuerdos

(378) Este artculo guarda relacin con el artculo 248 de la Ley N 19550 argentina.
(379) Artculo 221: El acto jurdico es anulable: 1) Por incapacidad relativa del agente, 2) Por vicio resul-
tante de error, dolo, violencia o intimidacin, 3) Por simulacin, cuando el acto real que lo contiene
perjudica el derecho de tercero. 4) Cuando la ley lo declara anulable. Al respecto doctrina argenti-
na expresa: Ejemplos prcticos de voto anulable por vicio de dolo seran, por ejemplo, la eleccin
de determinado director que est inhabilitado para desempear ese cargo por hallarse incurso en las
hiptesis previstas por el artculo 264 de la Ley N 19550, habindosele ocultado a los accionistas
esas circunstancias, as como la aprobacin de un aumento del capital social mediando falsedad en
las causas que a juicio del directorio justifican ese incremento; la aprobacin de los estados contables
por su falsedad o la distribucin de dividendos ficticios, cuando se ha conseguido convencer a los ac-
cionistas de la existencia de utilidades, simulando partidas en el activo o disimulndolas en el pasivo.
En resumen (...) habr dolo cuando el asunto de que se trata hubiera sido presentado por los directo-
res bajo falsas apariencias, en forma tal que el accionista, aun poniendo la atencin que dispensa or-
dinariamente a sus negocios, no hubiera podido descubrir la verdadera naturaleza del acto. NISSEN.
Ob. cit., p. 126.

195
jairo cieza mora

contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad


previstas en la LGS o en el Cdigo Civil(380). El tema de los terceros
interesados tambin es comentado por la doctrina argentina indican-
do que Ello (la accin por parte de terceros afectados con el acuer-
do) deviene de la circunstancia ya enunciada en nuestra introduccin
al tema, de que en tal supuesto no sera de aplicacin la accin regula-
da por el artculo 251( referida a la impugnacin judicial de acuerdos),
sino la accin de nulidad absoluta de derecho comn, y aplicables al
caso, entre otros, los artculos 16, 18, 953, 1047 y 1071 del Cdigo Ci-
vil, habilitndose su ejercicio por cualquier tercero a quien la resolu-
cin pudiese afectar en su inters subjetivo y particular. Estos supues-
tos, que debemos calificar en general como excepcionales, permiten
el ejercicio de la accin de nulidad de la decisin asamblearia por los
terceros afectados por ella (y no enumerados en la disposicin del ar-
tculo 251), pero no fundamentndose tal legitimidad en norma socie-
taria alguna, sino en la normativa de derecho comn sobre lesin de un
inters general, o en el choque entre el inters de los terceros afectados
con el inters particular de la Sociedad(381). Otro sector de la doctrina
argentina seala: Creo, pues, que ese derecho solo asiste a los terce-
ros que, relacionados con la sociedad, pueden participar en la vida de
la sociedad en determinadas ocasiones, o que sus derechos estn rela-
cionados con las normas de funcionamiento de la sociedad. Me refiero
a los casos de los debenturistas, tenedores de bonos convertibles, titu-
lares de bonos de goce y participacin, fundadores de la sociedad, etc.
Al contrario, los terceros que han contratado con la sociedad y que se
hallan fuera de los casos mencionados, carecen de ese derecho, pues
para el caso de que aquella no cumpla con sus obligaciones, tiene las
acciones correspondientes derivadas de la relacin jurdica en la que
intervinieron, sin que tenga relevancia para ellos, el contenido de un
acuerdo asambleario que los accionistas han adoptado para limitar o

(380) Artculo 150 de la LGS: Accin de nulidad, legitimacin, proceso y caducidad: Procede accin de
nulidad para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas imperativas o que incurran en cau-
sales de nulidad previstas en esta ley o en el Cdigo Civil. Cualquier persona que tenga legtimo inte-
rs puede interponer accin de nulidad contra los acuerdos mencionados en el prrafo anterior la que
se sustanciar en el proceso de conocimiento. La accin de nulidad prevista en este artculo caduca al
ao de la adopcin del acuerdo respectivo.
(381) MASCHERONI, Fernando. Ob. cit., p. 243. Para el caso de nulidad peticionada por terceros, vemos
que la doctrina argentina se remite a las normas del Cdigo Civil, sin embargo en el caso nuestro la
nulidad pretendida por los terceros afectados con el acto asambleario se regula por la propia norma
societaria en el artculo 150 antes trascrito.

196
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

eludir el cumplimiento de las obligaciones de la sociedad, el cual le re-


sulta inoponible a los acreedores atento a su carcter interno y su res-
tringida obligatoriedad (...)(382).
Tema interesante sobre el que se pronuncia la doctrina espaola(383) es el
concerniente al requisito de la oposicin al acuerdo impugnado, sealndose
al respecto que a) Debe hacerse constar despus de la adopcin del acuerdo
b) Es suficiente reservar todas las acciones, c) No es necesario que al manifes-
tar la oposicin, esta se motive, d) No es suficiente haber votado en contra ni
omitir el voto, e) No estn legitimados los que no formularon oposicin, f) La
oposicin al acuerdo no puede suplirse por un acta notarial previa, g) El salvar
el voto equivale tan solo a la abstencin, h) En una S.A. familiar el oponer-
se votando en contra basta para dar como cumplida la exigencia de la oposi-
cin al acuerdo, i) No es suficiente anunciar que se considerar nulo el acuer-
do si este se adopta, j) Es suficiente presentar un escrito en el que se impugne
el cierre del balance oponindose al mismo, k) El abandonar la Junta no es ha-
cer constar la oposicin al acuerdo, l) La oposicin al acuerdo principal im-
plica la de los acuerdos derivados del mismo ll) Cuando en el acta consta el
nombre de los disidentes de un acuerdo, este dato ha de estimarse como que
cada uno de ellos ha hecho constar su oposicin, m) Respecto de las infraccio-
nes cometidas en la convocatoria, debe constar la oposicin al abrirse la se-
sin, n) No puede impugnarse la convocatoria cuando la Junta queda consen-
tida sin oposicin.
Ahora que hemos tratado algunas aristas de la legitimacin activa en la
impugnacin judicial de acuerdos, pasamos a esbozar un tema mucho ms pa-
cfico en la doctrina, legislacin y jurisprudencia: La legitimacin pasiva.

4. Legitimacin pasiva
Al respecto nuestro CC no dice nada referente a la legitimacin pasiva en
una demanda de impugnacin judicial de acuerdos, pero se entiende que el de-
mandado en una accin de esta naturaleza es la propia Asociacin, la misma
que saldr a juicio a travs de sus representantes. Punto interesante es el ad-
vertido por la Dra. Durn(384), en el sentido que se puede dar el caso que sea el
directivo de la asociacin el que impugna el acuerdo. En este caso, seala, el

(382) NISSEN. Ob. cit., p. 33.


(383) RODRGUEZ VILLA, Daniel. Impugnacin... Ob. cit., p. 37 y ss.
(384) DURN ALDANA, Mariella. Ob. cit., p. 447.

197
jairo cieza mora

juez nombrar un representante de la asociacin dentro de los que hayan vota-


do a favor del acuerdo impugnado. De igual forma en el campo de las perso-
nas jurdicas con finalidad lucrativa la legitimacin pasiva recaer en la pro-
pia sociedad. Pese a que no es materia del presente trabajo; sin embargo, se
relaciona con la legitimacin pasiva, es bueno tener en cuenta que no son acu-
mulables la impugnacin de acuerdos y la responsabilidad civil de los rganos
o representantes de la Sociedad por tener distinta naturaleza y por correspon-
der a vas procedimentales tambin distintas. La doctrina argentina comentan-
do la posibilidad de acumular tales acciones seala: No obstante, del texto
del art. 254 de la ley de sociedades comerciales resulta la posibilidad de incor-
porar por la va del art. 87 del Cod. Proc. Civil y Com. de la Nacin y el mis-
mo de la Provincia de Buenos Aires (acumulacin de acciones) la demanda
de responsabilidad contra los accionistas que votaron favorablemente la de-
cisin impugnada, as como tambin accin contra los directores, sndicos y
dems funcionarios de la Sociedad, responsables de la adopcin de la resolu-
cin que se impugna. Respecto de esta ltima accin es dable destacar su gra-
vedad, que se demuestra en lo siguiente: an cuando la asamblea de la socie-
dad revocara la decisin impugnada (asamblea posterior) y cayera la accin
de impugnacin de la decisin por tal revocacin, subsistir la accin de res-
ponsabilidad por los daos y perjuicios, contra aquellos accionistas que hicie-
ron posible tal resolucin impugnada (y dejada luego sin efecto) por el solo
hecho de haberla votado aun cuando esta hubiera sido dejada sin efecto por la
asamblea posterior(385).

5. Colofn
Como se ha podido apreciar del desarrollo de la institucin de la legitima-
cin en la impugnacin judicial de acuerdos asociativos o societarios, exis-
ten una serie de supuestos y de interrogantes que hemos intentado responder,
pero que muchas de ellas siguen siendo materia de polmica y de actitudes
heterogneas por parte de los operadores del derecho. En lo que respecta al
precedente judicial que nos ha permitido explayarnos en el presente captulo,
grafica trgicamente lo que puede significar la confusin en materia de legi-
timacin (activa o pasiva). Efectivamente, tal como hemos desarrollado am-
pliamente, la legitimacin activa es ejercida por los accionistas de la Persona
jurdica, en sus diversas situaciones jurdicas (el socio o accionista que hacer
constar su oposicin, el ausente y el privado ilegtimamente de emitir su voto)

(385) MASCHERONI, Fernando H. Ob. cit., p. 246.

198
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

y la legitimacin pasiva solamente le corresponde a la persona jurdica, sien-


do un contrasentido plantear la demanda por parte de la Sociedad, emplazan-
do al supuesto infractor del Estatuto Societario, tergiversando de esta forma
los principios elementales de la legitimacin en materia societaria. Mencin
aparte merece el aspecto procesal (que no es materia del presente trabajo) en
lo concerniente a los efectos de lo resuelto en torno a las excepciones, pues en
el caso de declararse fundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar
del demandante (situacin no amparada en sede casatoria) el efecto es la nuli-
dad de todo lo actuado y la conclusin del proceso, mientras que si se declara
fundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandado (situa-
cin amparada en sede casatoria) lo que procede es la suspensin del proce-
so hasta que el demandante establezca la relacin jurdica procesal correcta.
Quedan como siempre aspectos pendientes en torno al tema de la impug-
nacin judicial de acuerdos como el correspondiente al tema de las medidas
cautelares o al del plazo, los cuales se podrn tratar en los captulos siguientes.

199
CAPTULO V

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN


LA IMPUGNACIN Y NULIDAD DE
ACUERDOS EN MATERIA CIVIL Y
SOCIETARIA

I. INTRODUCCIN
El presente captulo tiene por objeto colocar en el centro del debate aca-
dmico y del operador jurdico, una materia que est signada por muchas in-
terrogantes y vicisitudes, las cuales no permiten dar una respuesta clara y
consistente por parte de la legislacin, la doctrina y la jurisprudencia a las
controversias planteadas en la prctica cotidiana. Nos referimos especfica-
mente a la suspensin de acuerdos, institucin regulada en el artculo 145 de
la LGS. Asimismo, nos proponemos incidir en la forma como la sistematiza-
cin de la figura en cuestin influye en la confusin que no permite resolver
adecuadamente los conflictos al interior de las Sociedades, al poder utilizarse
de manera indistinta la impugnacin de acuerdos propiamente dicha y la nu-
lidad de acuerdos regulada en el artculo 150 de la LGS. Como se ver, esta
falencia en la sistemtica societaria, hace que, por ejemplo, en el caso de una
solicitud de suspensin de acuerdos, no se cumplan con los presupuestos exi-
gidos en el artculo 145 de la LGS, bastando invocar las causales de nulidad
reguladas cinco artculos ms adelante. De igual manera, queremos obser-
var la manera como nuestros tribunales vienen resolviendo las incertidumbres
suscitadas y la manera en que la legislacin y jurisprudencia comparada han
dado respuesta a tan atribulada materia, lo que podra servirnos de referente
para resolver nuestros problemas va una modificacin legislativa u orientan-
do nuestra jurisprudencia.

201
jairo cieza mora

II. NATURALEZA JURDICA DE LA SUSPENSIN DE ACUER-


DOS Y DE LA ANOTACIN PREVENTIVA DE DEMANDA.
CONSECUENCIAS DE NUESTRA REGULACIN EN LA PRE-
SENTE FIGURA
1. Lo que dice la legislacin nacional
La materia que a continuacin abordamos se encuentra regulada en el
artculo 145 de nuestra LGS estableciendo: Artculo 145. Suspensin del
acuerdo: El juez a pedido de los accionistas que representen ms del veinte
por ciento del capital suscrito, podr dictar medida cautelar de suspensin del
acuerdo impugnado. El juez debe disponer que los solicitantes presten contra-
cautela para resarcir los daos y perjuicios que pueda causar la suspensin.
Seguidamente, en el artculo 147 de la LGS, se legisla sobre la anotacin pre-
ventiva de demanda con la sumilla de Medida Cautelar, de la siguiente forma:
Artculo 147: Medida cautelar: A solicitud de parte, el Juez puede dictar me-
dida cautelar, disponiendo la anotacin de la demanda en el Registro. La sus-
pensin definitiva del acuerdo impugnado se inscribir cuando quede firme la
resolucin que as lo disponga. A solicitud de la sociedad las anotaciones an-
tes referidas se cancelarn cuando la demanda en que se funden sea desesti-
mada por sentencia firme, o cuando el demandante se haya desistido, concilia-
do, transado o cuando se haya producido el abandono del proceso.
Como se ha mencionado precedentemente, la suspensin de acuerdos
societarios exige determinados presupuestos que de no cumplirse la solicitud
ser desestimada por el rgano Jurisdiccional, siendo estos requisitos el ser
accionista (un tercero no puede solicitar la suspensin), representar ms del
veinte por ciento del capital suscrito (no se menciona si con derecho a voto o
sin este) y prestar contracautela (caucin en la legislacin espaola) a fin de
resarcir los daos y perjuicios que pueda causar la suspensin. Pues bien, nos
encontramos ante requisitos aparentemente exigentes que privilegian la se-
guridad jurdica y promueven el trfico mercantil, al poner un tamiz eleva-
do (sumamente elevado, por ejemplo para el caso de las Sociedades Anni-
mas Abiertas) pero que al final son literalmente omitidos por la confusin a
la que hemos hecho referencia en nuestro captulo tercero (referido a la ambi-
valente sistemtica de nuestra LGS en materia de impugnacin y nulidad), y
que se expresa en que basta invocar las causales de nulidad de acuerdos (ar-
tculo 150 de la LGS) para que todas estas exigencias sean evadidas, pues ya
no se invocar como proceso principal el de impugnacin judicial de acuerdos
(artculo 139 de la LGS) sino el de la denominada accin de nulidad (artculo
150 de la LGS), pudindolo hacer hasta un tercero con legtimo inters, y no

202
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

requiriendo el elevadsimo 20% de capacidad accionaria (en Espaa es exigi-


ble el 5%) para tener legitimidad en su solicitud de suspensin, utilizando para
esto la llamada medida cautelar genrica regulada en el artculo 629 del Cdi-
go Procesal Civil(386), para lo cual solamente se exigirn los requisitos genera-
les de una medida cautelar, esto es la verosimilitud, el peligro en la demora y
la contracautela(387) (alguien tambin habla de adecuacin(388)).

2. Lo que dice la legislacin y jurisprudencia espaola


Tomando en consideracin que en los apartados precedentes hemos hecho
mencin a la legislacin espaola y a su jurisprudencia, consideramos impor-
tante conocer lo que seala la legislacin ibrica con referencia a la suspen-
sin del acuerdo impugnado y la anotacin preventiva de demanda. La Ley
de Sociedades Annimas Espaola, prescribe en su artculo 120, lo siguien-
te: Artculo 120: Suspensin del acuerdo impugnado: 1. El demandante o de-
mandantes que representen al menos el 5 por 100 del capital social podrn so-
licitar en su escrito de demanda la suspensin del acuerdo impugnado. 2. El
juez proveer dicha solicitud en la comparecencia previa, pudiendo disponer
que se aseguren mediante aval o caucin los perjuicios que eventualmente
puedan causarse a la sociedad. En caso de peligro de retardo, el Juez, con ante-
rioridad a la comparecencia previa, podr decretar la suspensin con arreglo a
las normas del procedimiento incidental. 3. Contra la resolucin del juez cabr
recurso de reposicin y contra el auto desestimatorio de la reposicin podr
interponerse recurso de apelacin, que se admitir en ambos efectos, median-
te escrito que se presentar en el plazo de cinco das. 4. El Juzgado admitir
el recurso y emplazar a las partes para que en un plazo igual se apersonen en
la audiencia. Dentro del trmino del emplazamiento, el recurrente compare-
cer ante la audiencia y al propio tiempo formalizar el recurso por medio del
escrito motivado, del que se dar traslado por cinco das a los recurridos que

(386) Artculo 629.- Medida Cautelar Genrica: Adems de las medidas cautelares reguladas en este Cdi-
go y en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de
la forma ms adecuada el cumplimiento de la decisin definitiva.
(387) Artculo 611.- Contenido de la decisin cautelar. El juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa
considere verosmil el derecho invocado y necesaria la decisin preventiva por constituir peligro la
demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable, dictar medida cautelar en la forma soli-
citada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal. La medida
solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin material o de sus sucesores, en
su caso. La resolucin precisar la forma, naturaleza y alcances de la contracautela. La decisin que
ampara o rechaza la medida cautelar ser debidamente motivada, bajo sancin de nulidad.
(388) MONROY PALACIOS, Juan Jos. Bases para la formacin de una Teora Cautelar. Comunidad,
2002.

203
jairo cieza mora

hubiesen comparecido, a fin de que puedan oponerse. 5. La Audiencia, sin ms


trmites y sin celebracin de vista, resolver en el plazo de diez das. Contra
la resolucin de la audiencia no cabr recurso alguno.
En el mismo sentido, el artculo 121 del mismo texto normativo expresa:
Artculo 121. Anotacin preventiva: 1. La anotacin preventiva de la deman-
da de impugnacin en el registro Mercantil y su publicacin el Boletn Ofi-
cial podrn obtenerse con arreglo a lo previsto en el Reglamento del Registro
Mercantil. 2. La anotacin preventiva de las resoluciones firmes que ordenen
la suspensin del acuerdo impugnado se practicar, sin ms trmites a la vis-
ta de aquellas. 3. La anotacin preventiva de la demanda se cancelar cuando
esta se desestime por sentencia firme y cuando haya desistido de la accin la
parte demandante o caducado la instancia. En iguales circunstancias se cance-
lar la anotacin preventiva de la suspensin del acuerdo.
Con respecto a la suspensin de acuerdos la jurisprudencia espaola se
pronuncia sealando que: Un acuerdo suspendido por el juez no puede ser-
vir de base para estructurar la contabilidad de aos posteriores, mientras est
sub iudice.
As se aprecia en la sentencia del 27 de junio de 1969, y en el mismo sen-
tido con la sentencia del T.S. de 29 de noviembre de 1983 (Ponente: Exc-
mo. Sr. D. Jaime de Castro Garca, Aranz. 6733/83) cuando seala la obliga-
cin de los administradores de formular la memoria, el balance y las cuentas.
Transcribimos parte de la sentencia: (...) aun cuando al tiempo de celebrarse
la Junta General Ordinaria estuviesen entablados procedimientos de impug-
nacin de otros acuerdos de la Sociedad adoptados en aos precedentes, cuyo
resultado sera susceptible de influir en el que es objeto de posterior censu-
ra, nicamente en el supuesto de que aquellos estuviesen en suspenso con
arreglo a la norma 4 del artculo 70, podra ponerse en tela de juicio la nuli-
dad del mismo (...).
Otra jurisprudencia nos seala el momento desde que opera la suspensin,
expresando que :
La suspensin opera desde que se solicita, si finalmente queda acor-
dada, y, si se refiere al nombramiento de un Consejo de Administra-
cin, impide a este convocar juntas generales posteriores.
Efectivamente, la Sentencia del T.S. de 25 de febrero de 1986 (Ponente:
Excmo. Sr. D. Cirilo Serena Velloso; Aranz. 852/86) lo entendi as ante una
Junta Extraordinaria de elevacin de capital que otorgaba derechos preferentes

204
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

a los nuevos suscriptores, la cual haba sido convocada por un Consejo de


Administracin nuevamente nombrado y respecto del cual el Juzgado haba
suspendido su acuerdo de nombramiento, entendiendo el T.S., al igual que la
Audiencia territorial, que los accionistas solicitantes de la nueva reunin de-
ban haberse dirigido al Consejo antiguo. La sentencia descrita expresa:
(...) pues la suspensin opera desde que se solicita si finalmente que-
da acordada de suerte que era el Consejo antecedente constituido al
tiempo que la Sociedad misma el 5 de mayo de 1982 el legalmente fa-
cultado para convocar la Junta impugnada y al que hubo de dirigirse,
si se produjo la solicitud de los accionistas representantes del al me-
nos el 10% del capital social a que se refiere el artculo 56 (hoy 100
pero otorgando el derecho al 5% del capital social) de la Ley S.A., ha-
biendo sido correctamente aplicado el mismo al igual que el 49 y el 52
(hoy 94 y 96) y sin que haya de tomar en consideracin el 92 (hoy 158)
por cuanto, como ya se deja advertido el fundamento del fallo que el
recurso combate no es otro que el de la nulidad de la convocatoria por
no haberla efectuado el Consejo de Administracin, rgano al que co-
rresponde efectuarla por as determinarlo el artculo 49 y el (artculo
64 sobre Administracin y representacin de la Sociedad) que apare-
ce incorporado a la escritura de constitucin y que no consta haya sido
modificado(389).
3. Lo que dice la legislacin y jurisprudencia argentina
La legislacin argentina regula de la siguiente manera la suspensin de
acuerdos:
Artculo 252 de la Ley N 19550, Suspensin preventiva de la
ejecucin:
El juez puede suspender a pedido de parte, si existieren motivos graves y
no mediare perjuicio para terceros, la ejecucin de la resolucin impugna-
da, previa garanta suficiente para responder por los daos que dicha me-
dida pudiera causar a la sociedad.

(389) Las sentencias trascritas han sido tomadas del interesante trabajo jurisprudencial de CARRERA
GIRAL, Juan y CARRERA LOZANO, Enrique, en La Ley de Sociedades Annimas. Ob. cit.,

205
jairo cieza mora

Con respecto a la anotacin preventiva la legislacin argentina precepta:


Artculo 155.- Anotacin preventiva de la demanda de impugnacin
de acuerdos sociales
1. La anotacin preventiva de la demanda de impugnacin de acuerdos so-
ciales adoptados por la Junta o por el Consejo de Administracin se practi-
car cuando, previa solicitud del demandante y con audiencia de la socie-
dad demandada, si el Juez a su prudente arbitrio, as lo ordenare.
2. El juez, a instancia de la sociedad demandada, podr supeditar la adop-
cin de la medida a la prestacin por parte del demandante de una caucin
adecuada a los daos y perjuicios que puedan causarse(390).
4. Naturaleza jurdica de la suspensin judicial de acuerdos. Lo que
dice la doctrina nacional
Para el profesor, Dr. Enrique Elas Laroza(391), la suspensin del acuerdo
es una medida cautelar, que puede ser catalogada como una medida tempo-
ral sobre el fondo. A este tipo de medidas se refiere el artculo 674 del Cdi-
go Procesal Civil(392).
El mencionado autor(393) seala Este tipo de medidas cautelares se ca-
racterizan porque el juez concede como medida la pretensin del demandan-
te. Como vemos, tal sera el caso de la suspensin del acuerdo societario im-
pugnado. Lo que el demandante busca es dejar sin efecto dicho acuerdo y la
mencionada pretensin es concedida temporalmente como medida cautelar.

(390) Complementariamente, las normas sobre anotacin preventiva en materia de nulidad de acuerdos, de
la Ley N 19550 argentina expresan: Artculo 156: Cancelacin de la anotacin preventiva de la de-
manda de impugnacin. 1. La anotacin preventiva de la demanda de impugnacin de acuerdos socia-
les se cancelar cuando esta se desestime con sentencia firme, cuando el demandante haya desistido de
la accin o cuando haya caducado la instancia. 2. El testimonio judicial de la sentencia firme que de-
clare la nulidad de todos o de alguno de los acuerdos impugnados, ser ttulo suficiente para la cance-
lacin de la anotacin preventiva, de la inscripcin de dichos acuerdos y de la de aquellos otros poste-
riores que fueran contradictorios con los pronunciamientos de la sentencia. Artculo 157: Anotacin
preventiva de la suspensin de acuerdos impugnados 1. La anotacin preventiva de las resoluciones
judiciales firmes que ordenen, la suspensin de acuerdos impugnados, inscritos o inscribibles, se prac-
ticar, sin ms trmite a la vista de aquellas. 2. La anotacin preventiva de la suspensin de acuerdos se
cancelar en los mismos casos que la relativa a la demanda de impugnacin de los acuerdos sociales.
(391) ELAS LAROZA, Enrique. Ley General de Sociedades... Ob. cit., p. 305 y ss.
(392) Artculo 674.- Medida Temporal sobre el fondo.- Excepcionalmente por la necesidad impostergable
del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede
consistir en la ejecucin anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad
o solo en aspectos sustanciales de esta.
(393) ELAS LAROZA, Enrique. Ob. cit., p. 306.

206
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

Interesa resaltar el carcter excepcional que el artculo 674 del Cdigo Pro-
cesal Civil le imprime a las referidas medidas ya que el artculo 145 partici-
pa del mismo principio. La LGS impone un requisito de legitimidad para so-
licitar la suspensin de los acuerdos societarios impugnados que no se exige
para iniciar el procedimiento de impugnacin: que sea solicitada por accionis-
tas que representan al menos el 20% del capital suscrito. Este requisito se con-
dice con la gravedad de la materia, pues al disponer cautelarmente la suspen-
sin del acuerdo impugnado se puede causar un grave perjuicio a la sociedad,
paralizando sus actividades o afectando sus operaciones(394). Sin embargo, lo
que el profesor Elas no parece advertir o al menos no lo pone de manifiesto
en su meritorio trabajo, es el hecho que un accionista que no llegue a tener el
20% del capital suscrito, podra fcilmente obtener la suspensin del acuer-
do, invocando la accin de nulidad del mismo, amparndose ya no en las cau-
sales previstas en el artculo 139 de la LGS, sino en lo preceptuado en el ar-
tculo 150 de la LGS, para lo cual, como hemos visto precedentemente, basta
tener legtimo inters, lo que implica que ni siquiera es necesario ser accio-
nista. Esto implica que el interesado en solicitar la suspensin del acuerdo ya
no tendra que atravesar el tormentoso camino de nuestro artculo 145, sino
que simplemente se podra solicitar la medida cautelar genrica (artculo 629
del CPC) para lograr la suspensin del acuerdo, para lo cual como pretensin
principal se invocara la denominada accin de nulidad, con lo cual se per-
fecciona la inoperatividad del artculo 145, y la carencia de seguridad jurdica
en las sociedades, y todo esto, por una regulacin societaria que genera con-
fusin y que no ayuda a encontrar una jurisprudencia homognea en esta ma-
teria, tal como hemos visto en el acpite anterior en donde desarrollamos la
problemtica concerniente a la distincin entre impugnacin de acuerdos pro-
piamente dicha, nulidad y anulabilidad de estos.
Al respecto reciente doctrina peruana a hecho interesantes apreciaciones,
sealando que:
Por otro lado, hacemos notar que, si bien con la finalidad de evitar abusos
por parte de la minora, el legislador ha establecido en veinte por ciento del
capital el mnimo necesario para solicitar la suspensin de un acuerdo, en
determinados casos esta aparente barrera puede ser superada por la dualidad
que contiene nuestra LGS en cuanto a acciones de impugnacin y nulidad.
En efecto, como hemos visto, utilizando las definiciones de los artcu-
los 139 y 150 de la LGS, en determinados supuestos sera posible que un

(394) Ibdem. p. 307.

207
jairo cieza mora

acuerdo sea al mismo tiempo pasible de una accin de impugnacin y de


nulidad. En una situacin como esta una accionista que con menos del
veinte por ciento del capital suscrito podra optar por iniciar una accin
de nulidad en lugar de una de impugnacin, solicitando la suspensin del
acuerdo dentro del proceso de nulidad, basndose en las normas generales
sobre concesin de medidas cautelares, segn lo regulado por nuestro or-
denamiento procesal(395) (el resaltado es mo).
Tema ms claro es el de la anotacin preventiva de la demanda, el cual se
encuentra previsto en el artculo 157 de nuestra LGS, que tiene efectos funda-
mentalmente para los terceros, pues el acto impugnado sigue surtiendo efectos
a diferencia del amparo de la suspensin del acuerdo en donde cesan, transi-
toriamente, los efectos del acuerdo cuestionado, por lo que ah estriba la dife-
rencia entre la suspensin y la anotacin preventiva(396).

5. Naturaleza procesal del presente instituto, lo que seala la doctri-


na y jurisprudencia argentina y espaola
Somos conscientes que la suspensin de acuerdos y la anotacin preventi-
va, son temas que invaden la territorialidad procesal, pero que al igual que

(395) ABRAMOVICH, Ob. cit., p. 47. Sobre esto, el autor con perspicacia acadmica expresa: Esta re-
gla (la del artculo 145 de la LGS - 20% que representen el capital suscrito) modifica en general la
regla del cmputo de porcentajes que como regla mayoritaria se ha establecido en la LGS: esto es el
cmputo por determinado porcentaje de acciones suscritas con derecho a voto. Por lo tanto, en las so-
ciedades que cuenten con acciones sin derecho a voto, este requisito va a significar tener que contar
con un porcentaje de acciones suscritas con derecho a voto superior al veinte por ciento (...). Por otro
lado, y sin perjuicio de lo sealado anteriormente, consideramos que no resulta razonable ni conve-
niente que se viese establecido de manera general para la sociedad annima un nico porcentaje para
poder solicitar la suspensin de un acuerdo, sin tener en consideracin las formas especiales de la so-
ciedad annima: la sociedad annima cerrada y la sociedad annima abierta. En particular, que la exi-
gencia del veinte por ciento resulta en extremo elevada para el caso de la sociedad annima abierta,
que por lo general cuenta con cientos o miles de accionistas, y en las que es extrao encontrar, apar-
te de los grupos de control, a accionistas con ese porcentaje de participacin en el capital social. Ob.
cit., p. 251.
(396) Al respecto el Dr. Elas Laroza sealaba con precisin: La ejecucin de esta medida no importa la
suspensin del acuerdo y por ello no son necesarios requisitos adicionales de legitimidad para ser so-
licitada, pero determina que el tercero que realice algn acto amparado en el acuerdo no pueda alegar,
al declararse nulo el mismo, que el acto por el realizado es firme en virtud de la buena fe registral con
la que actu. Por ejemplo, si una sociedad nombra a un Gerente General, se inscribe el nombramien-
to y posteriormente se impugna este acuerdo, la inscripcin de la demanda determina que el tercero
que celebre un acto jurdico con la sociedad estando esta representada por dicho gerente, no pueda
alegar que actu de buena fe y que el acto realizado es firme a pesar de que se haya declarado funda-
da la impugnacin. (...) Es importante diferenciar esta medida cautelar de la suspensin de un acuer-
do inscrito. En ambos casos se inscribe la medida, pero la anotacin de la demanda no afecta la vigen-
cia del acuerdo, limitndose a eliminar la buena fe registral de cualquiera que celebre algn acto con
la sociedad amparado en el acuerdo impugnado. Por el contrario, la medida de suspensin del acuer-
do s afecta su vigencia, al menos provisionalmente. ELAS LAROZA. Ob. cit., p. 307.

208
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

muchas aristas sustanciales son abordadas por procesalistas es pertinente


tocar aqu aspectos de ndole procesal, como es el referido a la presente fi-
gura de suspensin de acuerdos que es, como hemos visto una medida caute-
lar. El asunto genera controversias sobre su calificacin dentro del mundo de
las medidas cautelares, pues como hemos visto para el Dr. Elas estamos ante
una medida temporal sobre el fondo, mientras que, por ejemplo para un sec-
tor de la doctrina argentina nos encontramos ante una medida cautelar inno-
vativa. As Ricardo Nissen(397), citando a Garo(398) nos dice: Se trata, de una
medida grave que importa la anulacin momentnea de la resolucin adopta-
da por la mayora de los accionistas, que es por lo general y normalmente la
voluntad de la sociedad. Sobre la naturaleza jurdica de esta medida cautelar
se indica: En primer lugar es una medida cautelar innovativa y no conserva-
tiva, pues no tiende, como el embargo al mantenimiento de un estado de de-
recho, sino que tiende a alterar un estado de hecho o de derecho existente an-
tes de la peticin de su dictado. Como claramente lo seala Peyrano (Medida
Cautelar Innovativa, p. 13), en el proceso cautelar innovativo la tcnica con-
siste en que comprometera el resultado del proceso principal, si desde el ini-
cio, no se dispusiera determinado cambio en el estado de hecho, y se presenta
como modificacin anticipada de una situacin jurdica. A ello tiende precisa-
mente la medida cautelar prevista por el artculo 252 de la Ley N 19550, que
desde antiguo, ha sido as considerada por eminentes procesalistas extranje-
ros (Francisco Carnelutti, la traduccin es de Niceto Alcal Zamora y Casti-
llo Santiago Sents Melendo, Sistema de Derecho Procesal Civil, p. 248)(399).
As tambin se pronuncia Vitolo(400) si bien refirindose a la intervencin
judicial, pero con conclusiones perfectamente concordantes con la suspensin
preventiva de decisiones asamblearias que estas medidas, si bien acceso-
rias de una accin de fondo por su naturaleza intrnseca dentro del contexto de
esta, se plasma integrativamente en la demanda, sin que se pueda sostener que
pueda correr su propia suerte, aunque prospere la demanda principal. La acce-
soriedad, a juicio de este autor, deriva de la imposibilidad de solicitar la sus-
pensin provisoria sin haber accionado por nulidad, lo cual lleva a sostener la
imposibilidad de que pueda funcionar autnomamente; pero dicha accesorie-
dad no tiene carcter sustancial, pues la medida cautelar se funda en ella una

(397) NISSEN, Ricardo A. Impugnacin Judicial..., Ob. cit.


(398) GARO, Francisco. Sociedades Annimas. Tomo II, p. 69.
(399) NISSEN, Ob. cit., p. 165.
(400) VITOLO, Daniel Roque. Ponencia presentada a las Segundas Jornadas Nacionales de Derecho
Societario, Comisin III, Buenos Aires, 1981.

209
jairo cieza mora

vez entablada, incorporndose en una suerte de unin, para ligarse a la misma


tramitacin principal(401).
La misma doctrina argentina al referirse a los presupuestos para la proce-
dencia de la suspensin preventiva de las decisiones asamblearias, manifiesta
que, los presupuestos requeridos para su dictado (el de la suspensin preventi-
va) son los propios de todas las medidas cautelares de esta naturaleza (verosi-
militud del derecho, peligro en la demora, contracuatela e irreparabilidad del
perjuicio) y los especficos previstos por la Ley N 19550 en su art. 252 (pro-
mocin de la accin de nulidad, que existan motivos graves, que no medien
prejuicios para terceros y garanta suficiente para responder por los daos que
dicha medida pudiere causar a la sociedad)(402). Con respecto a la existencia
de motivos graves ha dicho la jurisprudencia argentina que para que pro-
ceda la suspensin provisoria de una asamblea es necesario en principio que
existan motivos graves para ello, esto es, que no basta un temor de perjuicio,
pues ello supondra reconocer a los accionistas disidentes el derecho ilimitado
y sin control de hacer suspender desde el comienzo del pleito la ejecucin de
las deliberaciones de la asamblea. En tal sentido, resultara procedente la sus-
pensin provisoria, si de los elementos presentados surgieran en forma inequ-
voca o manifiesta de que el acto asambleario que se impugna viola la ley, los
estatutos o el reglamento, configurndose los motivos graves por ese solo
hecho, pues un acto de tal naturaleza no es obligatorio para los accionistas ni
debe ser cumplido por los directores(403). Con respecto a la verosimilitud del

(401) Ibdem, citado por NISSEN, p. 167. Este ltimo autor seala, refirindose a una diferenciacin con las
medidas cautelares reguladas por los cdigos de forma, lo siguiente: Por ello, resulta de toda evi-
dencia que la efectividad de esta medida cautelar radica no solo en la celeridad de su dictado propio
de todo proceso precautorio, sino en el desconocimiento por parte de los rganos de la sociedad de-
mandada de la medida solicitada, y al respecto, su carcter de inaudita parte no parece suficiente (...)
La suspensin preventiva de resoluciones asamblearias, al igual que la intervencin judicial legislada
por los arts. 113 y siguientes de la Ley N 19550, constituyen medidas que si bien precautorias, estn
previstas por la legislacin de fondo, y no por los ordenamientos procesales, y de all las diferencias
que las separan de los principios generales que gobiernan aquellas medidas por los cdigos de forma
(...). En otras palabras, la posibilidad de frustrar el objetivo de la accin de impugnacin de acuerdos
asamblearios es, en la prctica, cuestin que admite infinitas posibilidades, y por ello la importancia de
evitar el conocimiento de la medida cautelar por parte de los rganos de la sociedad es de suma tras-
cendencia, pues con ella se persigue evitar actividades, y no inmovilizar los bienes del patrimonio del
deudor, lo cual parece ser el objetivo fundamental de las cautelares en procesos de contenido patrimo-
nial. (...) Por los argumentos expuestos, soy de opinin, por las especiales caractersticas que presen-
ta la medida precautoria prevista por el artculo 252 de la Ley N 19550, que su tramitacin interrumpe
el curso de la perencin de instancia, y que la actividad tendiente a obtener la sentencia cautelar cons-
tituye suficiente justificacin en la paralizacin del juicio principal. NISSEN. Ob. cit., p. 168.
(402) Ibdem, p. 171.
(403) C. Apelaciones Civil y Comercial de Lomas de Zamora, sala II, 26/05/88, en autos Di Lernia,
Osvaldo, contra Clnica Estrada S.A., sobre nulidad de asamblea, citado por NISSEN, Ob. cit.,

210
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

derecho invocado el argumento central debe ser la presentacin del acta de


la asamblea, pues si de ella surge la existencia de una nulidad manifiesta, el
cumplimiento de ese requisito debe tenrselo por acreditado(404). Con respec-
to al otro presupuesto, el denominado periculum in mora, la jurisprudencia ar-
gentina ha resuelto que en casos en que ha debido avocarse a la procedencia
de la medida cautelar prevista por el artculo 252 de la Ley N 19550, (...) no
resulta suficiente la falta de confiabilidad que la resolucin asamblearia pue-
da causar a terceros respecto de la sociedad, en la medida que no es ese el per-
juicio requerido por el artculo 252 mencionado, ni la inquietud, preocupacin
o temor del accionista sobre las consecuencias de la ejecucin del acto asam-
bleario, sino que lo efectivamente recurrido por la ley es la invocacin de he-
chos concretos que justifiquen ese peligro(405). El otro requisito o presupues-
to requerido para la legislacin argentina para el otorgamiento de la medida
cautelar innovativa de suspensin de acuerdos asamblearios es el que no me-
die perjuicio para terceros, habindose pronunciado en el sentido que (...) no
corresponde exigir a esos terceros investigaciones sobre el funcionamiento sin
vicios de los rganos sociales, y que la seguridad jurdica exige que puedan
confiar en la apariencia jurdica creada(406).
Finalmente, el ltimo presupuesto exigido por el artculo 252 de la
Ley 19550 argentina se refiere a la Prestacin de Contracautela suficiente,

p. 174. Al respecto tambin se ha pronunciado MASCHERONI, Fernando H. y MUGUILLO, Roberto


A., Rgimen Jurdico del Socio, remitindose a jurisprudencia de las Salas argentinas, las que re-
suelven: Los motivos graves mencionados por la disposicin del artculo 252 de la Ley N 19550
deben ser evaluados por el rgano Jurisdiccional, teniendo en cuenta no solo el eventual perjuicio
que la medida podra ocasionar a terceros, sino que al analizar la posibilidad de suspender la eje-
cucin de la resolucin impugnada debe primar el inters social sobre el particular del accionista
impugnante (C.N. Sala B, 23/09/86, Grossman, H. c/Los Arrayanes S.A.). Los motivos graves
que justifiquen la suspensin del art. 254 se configurarn, entonces, cuando la ejecucin de la deci-
sin impugnada resulte notoriamente nociva o peligrosa para la gestin social, o existieran dudas so-
bre su efectividad y de permitirse su ejecucin fuera imposible su retorno a la situacin anterior
(C.N. Com. Sala A, 28/11/90 ED, 142-511).
(404) NISSEN. Ob. cit., p. 174.
(405) Ibdem, p. 176.
(406) HALPERIN, Isaac. Sociedades Annimas. Ob. cit., p. 657; ZALDVAR Enrique y otros. Cuader-
nos de derecho societario. Vol. III, p. 494; MARTORELL, Ernesto. Sociedades Annimas. Depalma,
1988, p. 299, Asimismo se seala acertadamente que Cabe afirmar, s, que entre la existencia de los
motivos graves que el juzgador debe analizar para admitir la procedencia de esa medida, se debe estu-
diar la incidencia de ella dentro del giro de la sociedad, decretndola nicamente, como sostiene Hal-
perin, cuando la ejecucin del acuerdo social cause perjuicios irreparables o mayores que con la sus-
pensin, y denegndola en caso contrario; pero de all las conclusiones sentadas en la Jurisprudencia
antes mencionada, hay un largo camino, que empieza por desconocer el carcter social que reviste la
accin impugnatoria de las asambleas, en virtud de la cual los accionistas ejercen un poder de vigi-
lancia que resulta en beneficio de la misma sociedad. NISSEN. Ob. cit., p. 179.

211
jairo cieza mora

definindola como: [E]l necesario contrapeso de su despacho inaudita parte,


pues con ella se asegura que la medida cautelar debe ser doble, asegurando al
actor un derecho an no actuado, y al demandado la efectividad del resarcimien-
to de los daos, si aquel derecho no existiera o no llegara a actualizarse(407).
Si nos atenemos a definir a la suspensin de acuerdos como una medida
cautelar innovativa tendremos que coincidir con el conocido procesalista ar-
gentino Jorge Peyrano(408) el mismo que la define como una medida cautelar
excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente an-
tes de la peticin de su dictado; medida que se traduce en la injerencia del juez
en la esfera de libertad de los justiciables a travs de la orden de que cese una
actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas
de una actividad de igual tenor. (...), ni tampoco impera que se mantenga el es-
tatus existente al momento de la traba de la litis. Va ms lejos ordenando, sin
que medie sentencia firme, que alguien haga o deje de hacer algo en sentido
contrario al representado por la situacin existente(409).
Dentro de los presupuestos generales de la medida cautelar innovativa
descritos por Peyrano tenemos a: a) La apariencia del derecho invocado, b) el
peligro en la demora y c) la contracautela(410).

(407) NISSEN. Ob. cit., p. 179 citando a PEYRANO y a PODETTI.


(408) PEYRANO, Jorge Walter. Medida Cautelar Innovativa. Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 22.
(409) PEYRANO. Recepcin de la medida innovativa en sede jurisdiccional, en J.A., Tomo III, 1977, p. 65.
(410) Al respecto, resulta interesante consultar los trabajos que Peyrano tiene sobre el tema de la medida
cautelar innovativa, siendo el autor que ms ha trabajado el tema en su pas. El autor de la cita pre-
cedente afirma que aparte de los requisitos ordinarios (verosimilitud, peligro en la demora y contra-
cautela) existe un cuarto que le es propio: la posibilidad de que se consume un dao irreparable. As
el autor refiere: La cognicin cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades de
verosimilitud. El resultado de esa cognicin sumaria sobre la existencia del derecho tiene, pues, en
todos los casos, valor no de declaracin sino de hiptesis; solamente cuando se dicte la providencia
principal se podr ver si la hiptesis corresponde con la realidad PEYRANO, Medida Cautelar In-
novativa, p. 25. En otro trabajo seala: Es que la medida innovativa se diga lo que se quiera pue-
de llegar a constituir una suerte de anticipo cautelar de la sentencia de mrito, y ello puede generar
serias y graves consecuencias a quien se opone (PEYRANO. Nuevos perfiles de la medida cautelar
innovativa, en J.A., Tomo I, 1979, p. 851). As, refirindose al presupuesto del peligro en la demo-
ra seala: (...) si el rgano jurisdiccional no acta ya (aunque sea de modo provisorio), es probable
que nunca ms pueda hacerlo con eficacia. Lo que hoy resulta eficaz, maana puede ser el remedo de
lo querido por Dik o, peor aun, una burla que deteriore la imagen de la administracin de justicia
Ob. cit., p. 26. Refirindose a la contracautela como requisito indispensable para el otorgamiento de
la medida cautelar innovativa nuestro autor seala: (...) debe procederse con suma prudencia, evi-
tando otorgar medidas que puedan ocasionar daos, sin la suficiente garanta de resarcimiento; en al-
guna medida, su propia responsabilidad de magistrado tercero imparcial est en juego en el caso.
Siendo la contracuatela, como he sealado un presupuesto de la medida cautelar ella debe consti-
tuirse antes de su cumplimiento. En caso que no se hubiera procedido as, habra que emplazar peren-
toriamente a quien la obtuvo para que la otorgue, bajo apercibimiento de levantarla sin ms trmite

212
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

Como hemos visto en lneas anteriores la legislacin y la jurisprudencia es-


paola tienen mucho ms claro lo relativo a la nulidad y la anulabilidad de acuer-
dos y esto se expresa tambin en la solucin legislativa y jurisprudencial que se
da con respecto a la suspensin de acuerdos. As, Ruiz de Villa(411), al referirse a la
impugnacin de acuerdos en la legislacin hispana nos indica que (...) sino que
abarcar tanto la impugnacin de acuerdos anulables en el plazo de caducidad
de cuarenta das, la impugnacin de acuerdos nulos en el plazo de caducidad de
un ao y, lo que es ms importante a nuestro entender, la impugnacin que, en
cualquier momento, se haga de acuerdos nulos que contraren el orden pblico.
En definitiva, todo ello es concorde con la supresin que del procedimiento es-
pecial de impugnacin se ha hecho por la normativa actualmente vigente(412).
Cabe tambin hacer mencin a la jurisprudencia espaola en materia de sus-
pensin de acuerdos, la misma que esboza sus caractersticas ante situaciones de
lo que denomina dao marginal es decir la presencia de una situacin de ilici-
tud aunada a la duracin del proceso principal de impugnacin de acuerdos(413).

(Podetti), PEYRANO. Ob. cit., p. 27. Se seala tambin que no procede el despacho ex officio de
una medida cautelar innovativa. En relacin a los puntos aqu tratados, cabe destacar el X Congre-
so Nacional de Derecho Procesal declaro que: La medida innovativa es una diligencia cautelar de
orden excepcional que solo puede despacharse a pedido de parte, con notas caracterizantes que la
distinguen netamente de las restantes providencias de igual naturaleza. PEYRANO. Ob. cit., p. 30.
Asimismo, seala que [n]o se advierte claro qu diferencia sustancial media entre una medida in-
novativa y, por ejemplo, la prohibicin de innovar. Tanto se anticipa a la sentencia de mrito una or-
den que impera no alterar el statu quo existente, como otra que manda, por ahora, cambiarlo. Todo
depende de la ptica con que se mire el asunto. PEYRANO. Ob. cit., p. 31. Finalmente, cabe men-
cionar el simbolismo utilizado por el autor citado para graficar las nuevas tendencias del derecho
procesal y de la medida cautelar innovativa como elemento revolucionario del mismo: Es conocida
la nueva imagen de la Justicia consistente en una balanza cuyo fiel est desequilibrado bajo el peso
de una rosa, no obstante que el otro platillo soporta un gran infolio pletrico de ciencia . Con ello se
ha querido representar que hoy Dik es ms humana y asimismo, segn nuestro modo de ver, que su
pretrita imagen de ojos vendados ha perdido actualidad. Aqu y ahora la justicia se preocupa por las
singularidades de los justiciables (v. gr., la responsabilidad por los hechos humanos involuntarios, la
declaratoria de pobreza, etc.) y tambin por las consecuencias de sus decisiones. Puede, entonces,
mantenerse insensible en la situacin de hecho existente y ciega ante la posibilidad de que un justi-
ciable resulte irreparablemente perjudicado si no acta de inmediato?. Pensamos que no. El poder ju-
risdiccional cautelar no es una frase huera. No puede agotarse en la tmida indisponibilidad de bienes,
cuando el imperio de las circunstancias reclama que interfiera prestamente en la situacin de hecho
existente. PEYRANO. En defensa de la medida cautelar innovativa, en J.A., tomo II, 1978, p. 642.
(411) RUIZ DE VILLA, Daniel Rodrguez. Impugnacin de acuerdos de las Juntas de Accionistas. 2 edi-
cin, Aranzadi, 1994.
(412) Ibdem, p. 257. Del mismo modo este autor seala: Reiteradamente declara nuestra Jurisprudencia,
que si los acuerdos impugnados no se suspenden producen sus normales efectos y, por lo tanto, efec-
tividad en tanto no se declare su ineficacia, ello con independencia de que se trate de causas impug-
natorias de nulidad o anulabilidad. Ob. cit., p. 258.
(413) Auto de la seccin N12 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de mayo de 1992 Revista
General del Derecho. N 579, p. 12149 y ss., que con la suspensin (...) se trata, al igual que con
toda medida cautelar, de evitar el periculum in mora, salvando el tiempo que puede transcurrir por la

213
jairo cieza mora

En lo que respecta a la anotacin preventiva de demanda y a la suspensin


de acuerdos la doctrina y normativa administrativa espaola, especficamen-
te la referida al Registro Mercantil, establecen que De este modo, a travs
del conocimiento (merced a la inscripcin registral y publicacin en el Bo-
letn Oficial del Registro Mercantil, en cuya virtud la demanda es oponible
a terceros conforme al artculo 9 del nuevo RRM) de la existencia del litigio,
el tercero ya no puede pretender ser de buena fe alegando desconocer la posi-
ble existencia de vicios o defectos que afectan a los acuerdos de cuya ejecu-
cin dimanen los derechos de los que este tercero fuese titular(414). Al respec-
to, en lo concerniente a la apariencia de buen derecho: No se exige ni directa
ni indirectamente esta apariencia, este fumus boni iuris, a diferencia de lo que
ocurre con la suspensin de acuerdos, en la que el requisito del qurum mni-
mo de capital social que la solicite se ha venido interpretando como significa-
tivo de dicha apariencia.(...) El artculo 155 del RRM no requiere la presenta-
cin de documento alguno, sino que simplemente establece que habr de ser
el prudente arbitrio del juez el que decida, sin mas requisitos; por el contra-
rio Gimeno Sendra considera que es necesaria esa mnima acreditacin docu-
mental. (...) As pues, de no ser por la anotacin preventiva de demanda y de
no haberse obtenido la suspensin de los acuerdos impugnados, el impugnante
quedara inerme frente a los terceros, pues sera enormemente difcil probar su
mala fe, que por el contrario, clara y fcilmente se ve enervada a travs del ac-
ceso registral de la impugnacin(415).

duracin del proceso de impugnacin (...) Por su parte la sentencia de la Seccin 15 de la Audiencia
Provincial de Barcelona de 24 de enero de 1994 (Revista Jurdica de Catalua, 1994-II, pp. 117-118),
seala que la finalidad de la suspensin, en cuanto que medida cautelar, es la (...) de prevenir adecua-
damente el peligro del llamado dao marginal, derivado de unirse a la duracin del proceso una pro-
longada situacin de ilicitud no interrumpida, una temida actitud del demandado dispuesto a colocar-
se en situacin de eludir las actuaciones que se sigan para dar satisfaccin al derecho del demandante
o de cualquier otra circunstancia que haga temer la frustracin del mismo citada por Ibdem, p. 280.
(414) Ibdem, p. 278.
(415) Ibdem, pp. 279-280. El autor tambin se refiere a aspectos importantes derivados de la figura de la
anotacin preventiva, tales como la pendencia del proceso y la caucin (contracautela para nosotros)
a otorgarse. As indica: Pendencia del Proceso: (...) a nuestro entender, no cabe duda de que debe
existir un procedimiento de impugnacin de acuerdos sociales pendiente de resolucin para poder
solicitar la anotacin preventiva de una demanda (...) Ob. cit., p. 281 Prestacin de Caucin: A di-
ferencia de la suspensin de acuerdos sociales en los que el juez puede motu proprio decidir la exi-
gencia de prestacin de una caucin al actor (art. 120.1 TR), en la anotacin preventiva de demanda
la decisin judicial relativa a la exigencia de caucin es rogada. As, el art. 15.2 RRM, establece que
El juez, a instancia de la Sociedad demandada, podr supeditar la adopcin de la medida a la pres-
tacin por parte del demandante de una caucin adecuada a los daos y perjuicios que puedan cau-
sarse. Congruentemente con la admisin que hacemos de la legitimacin de quienes intervengan a
favor del mantenimiento del acuerdo social impugnado para poder oponerse a la solicitud de anota-
cin preventiva de demanda, tambin en este momento admitimos que los mismos podrn exigir la
prestacin de caucin por parte de quien solicita tal anotacin. Ob. cit., p. 281, (...) estimamos ms

214
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

La doctrina nacional(416) al referirse a la suspensin de acuerdos seala


que: Entendemos que el juez decretar la suspensin del acuerdo si por la
apreciacin de los hechos determina la existencia de indicios suficientes para
su invalidez, o que a su criterio la ejecucin del acuerdo ponga en peligro in-
minente a la sociedad o que su ejecucin pueda dar lugar a relaciones que re-
basen el mbito interno de la sociedad. Recientemente, Torres Carrasco, ha
trabajado sobre el tema(417) sealando que estamos, pues, frente a un supuesto
de medida cautelar de no innovar, prevista en el artculo 687 del Cdigo Pro-
cesal Civil, y como tal afecta provisionalmente la vigencia del acuerdo, por
lo que su procedencia al ser excepcional debe ser merituada exhaustivamen-
te por el juez(418).
Contrariamente a la doctrina espaola antes glosada, el autor citado ex-
presa que (...) El pedido puede ser interpuesto antes de iniciado un proce-
so o durante la tramitacin de este, siempre que los peticionantes demues-
tren que la medida est destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin
definitiva(419).
Con respecto a la anotacin preventiva de demanda se expresa que: A di-
ferencia de la medida cautelar de suspensin del acuerdo, la anotacin de la
demanda no afecta la vigencia y eficacia del acuerdo impugnado sino que tie-
ne por finalidad simplemente eliminar la buena fe registral de un tercero que
celebre algn acto jurdico con la sociedad. Esto es, el acuerdo se ejecuta-
r, pero el tercero que contrate con la sociedad lo har a sabiendas que existe
en trmite un proceso de impugnacin de un acuerdo de junta, por lo que los
efectos de la sentencia que recaiga en dicho proceso podran alcanzarle(420).

acertado el considerar que de la caucin (cuando as lo exige el juzgador) se har depender, no la


efectividad, sino la existencia misma (la adopcin se dice all) de la propia medida. Por ello consi-
deramos que el juez puede dictar un auto en el que razone la necesidad de prestacin de fianza y en
cuya parte dispositiva se indique que, una vez prestada la fianza, se acordar la anotacin preventiva
de demanda, luego la fianza, s es, strictu sensu, en su caso, presupuesto y requisito de existencia de
la anotacin preventiva, ya que antes de dicha prestacin no existira como tal. Ob. cit., p. 282.
(416) HUNDSKOPF EXEBIO. Oswaldo. El derecho de impugnacin... Ob. cit., p. 18 y ss.
(417) TORRES CARRASCO, Manuel Alberto. El derecho de Impugnacin de los Acuerdos Societarios.
En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima.
(418) Ibdem, p. 573.
(419) dem.
(420) dem. De manera referencial considero pertinente transcribir un precedente judicial que resuelve
lo referido a la anotacin preventiva de demanda en el caso de un acuerdo no inscrito. As la Res.
N 232-2001-ORLC-TR del Tribunal Registral, en el caso de la Asociacin de Empleados del Minis-
terio de Defensa - Ejrcito ASEMDE. La sentencia considera: (...) Que, el artculo 673 del Cdigo
Procesal Civil regula la anotacin de demanda en los Registros Pblicos sealando que la medida

215
jairo cieza mora

Consideramos, pues, que la suspensin de acuerdos constituye una medi-


da cautelar innovativa, consistiendo la innovacin justamente en provocar
antes de la emanacin de la sentencia de fondo y lgicamente que esta al-
cance firmeza con fines estrictamente cautelares e instrumentales esos
cambios(421).
Finalmente, y en cita con la que concordamos plenamente, se expresa:
Adems sera aconsejable que nuestra doctrina, o mejor an, nuestra judi-
catura, construya una teora propia de la nulidad y anulabilidad de los actos
societarios, que se distinga de la generalidad de actos jurdicos, a fin de que
sirva de soporte para edificar una coherente teora de la impugnacin de los
acuerdos societarios(422).

cautelar de anotacin de demanda en el registro respectivo es posible cuando la pretensin principal


est referida a derechos inscritos. Que, la norma hace referencia a derechos inscritos, sin embar-
go, en el Registro de Personas Jurdicas no se inscriben derechos sino actos y situaciones jurdicas,
en el mismo sentido, seala la norma citada que el registrador cumplir la orden siempre que la me-
dida resulte compatible con el derecho ya inscrito y aade que la anotacin de la demanda no impide
la transferencia del bien ni las afectaciones posteriores; al respecto, dado que en el Registro de Perso-
nas Jurdicas no se inscriben bienes, este extremo de la norma nicamente ser de aplicacin en los
registros de bienes. Que, resulta entonces que si bien el art. 673 del Cdigo Procesal Civil regula la
anotacin de demanda en los registros Pblicos, sin excluir a ninguno de los Registros que los inte-
gran, algunos de los supuestos para la concesin de dicha medida solo sern aplicables en las anota-
ciones a realizarse en los Registros de Bienes y no en los Registros de Personas; (...) Que, tratndo-
se de anotaciones de demanda en el registro de Personas Jurdicas sea que el acto impugnado conste
inscrito o no, en ningn caso se afectan bienes de la persona jurdica de que se trate; por lo tanto, no
existe razn para entender que el presupuesto consistente en que la pretensin est referida a dere-
chos inscritos sea equivalente en el registro de Personas Jurdicas, a que la pretensin est referi-
da a actos inscritos.
(421) ARIANO DEHO, Eugenia. Algunas reflexiones sobre la denominada Tutela Anticipatoria y so-
bre Medidas de Satisfaccin inmediata. En: Problemas del Proceso Civil. Jurista editores, 2003,
p. 689. La autora en una interesante interpretacin acerca de la identidad de la medida cautelar inno-
vativa y la denominada medida anticipada (artculo 618 del CPC) nos explica: Si yo pretendo fren-
te a la violacin del derecho a la imagen que cesen los actos lesivos consistentes en la publicacin
en fascculos de una serie de fotos referidas a mi vida privada, pues, a travs de una medida caute-
lar puedo obtener que cese tambin esa conducta. Si yo pretendo el cumplimiento de las prestacio-
nes peridicas de un contrato de suministro, podra obtener en va cautelar tal cumplimiento. En es-
tas situaciones innovar es anticipar y anticipar es innovar. Lo que significa que la medida cautelar
atpica del art. 618 es la misma del art. 682, con la sola diferencia que para esta ltima se exigira la
inminencia del perjuicio, pero como ya hemos visto la inminencia es un requisito que bien entendi-
do funciona en todos los casos que exista una potencialidad repetitiva de dao irreparable, con lo
cual, obviamente, desaparece toda diferencia y llegamos a la conclusin que se trata de una mera du-
plicacin de normas.
(422) TORRES CARRASCO. Ob. cit., p. 580.

216
CAPTULO VI

EL PLAZO DE PRESCRIPCIN
O CADUCIDAD EN MATERIA DE
IMPUGNACIN DE ACUERDOS
ASOCIATIVOS Y SOCIETARIOS.
PROBLEMTICA EN LOS TRIBUNALES

I. JURISPRUDENCIA
a) Cas. N2566-99-Callao
Lima, once de enero del dos mil
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA REPBLICA, vista la Causa nmero dos mil qui-
nientos sesentisis-noventinueve, con el acompaado, en Audiencia
Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley, emite la si-
guiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Don Pedro Pablo Cordero Bravo recurre en casacin de la Resolucin de
vista de fojas setentisiete del cinco de agosto de mil novecientos noven-
tinueve, que revoca el auto apelado copiado a fojas diez del veintisis de
agosto de mil novecientos noventiocho que declara infundada la excep-
cin de caducidad y saneado el proceso y la existencia de una relacin ju-
rdica procesal vlida y reformndola declara fundada dicha excepcin,
nulo todo lo actuado y por concluido el proceso.

217
jairo cieza mora

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:


Por Resolucin de esta Sala Casatoria del diez de noviembre de mil no-
vecientos noventinueve se ha declarado procedente el recurso solo por la
causal de interpretacin errnea del artculo ciento cuarenticuatro del De-
creto Legislativo nmero trescientos once, Ley General de Sociedades, al
considerar la resolucin de vista que la norma es determinante al fijar los
treinta das de caducidad posteriormente a la inscripcin registral, con el
argumento que por interpretacin literal y doctrinaria ese plazo es potesta-
tivo y no determinante, y solo se aplica para los casos en que el accionis-
ta titular del derecho de impugnacin no haya estado presente en la sesin
y por ende no haya tenido conocimiento del acuerdo, y as mismo que hay
error al considerar que el plazo de sesenta das es para acuerdos no inscri-
bibles y que habindose inscrito el acuerdo, necesariamente deben apli-
carse los treinta das.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que los plazos previstos en el artculo ciento cuarenticuatro
de la Ley General de Sociedades Decreto Legislativo nmero trescientos
once(423), son de caducidad, porque tratndose de un derecho a impugnar,
el derecho resulta nsito a la accin, y al extinguirse esta se extingue el de-
recho; de tal manera que desaparece toda titularidad en el sujeto.
Segundo.- Que en el instituto de la caducidad, a diferencia de la prescrip-
cin, se aprecia el imperativo de la ley por asegurar una situacin jurdi-
ca, lo que se explica por su ntima vinculacin con el inters colectivo y
la seguridad jurdica, por ello el juez est facultado para aplicarla de ofi-
cio en una verdadera funcin de polica jurdica, superando el inters in-
dividual ya que no cabe renuncia ni pacto en contrario. Por esa misma ra-
zn, la caducidad se produce transcurrido el ltimo da del plazo, aunque
este sea inhbil.
Tercero.- Que la accin de impugnacin de los acuerdos de una Junta Ge-
neral de Accionistas tiene como finalidad invalidar aquellos que sean con-
trarios a la ley, se opongan al Estatuto o que lesionan en beneficio de uno
o varios accionistas los intereses de la sociedad, como prescribe el artculo

(423) Que regulaba los plazos para impugnar acuerdos en la anterior Ley Societaria, hoy regulados en el ar-
tculo 142 de la actual Ley General de Sociedades (Ley N 26887) ms adelante comentado. Sin em-
bargo esta jurisprudencia tambin refiere al artculo 142 de la ley vigente.

218
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

ciento cuarentitrs de la Ley citada, y estas se ejercen en los plazos sea-


lados, que como anota el maestro Montoya Manfredi son de caducidad,
como una forma de brindar seguridad jurdica en materia societaria (De-
recho Comercial. Tomo uno, pgina quinientos doce, Grijley, mil nove-
cientos noventiocho).
Cuarto.- Que en el presente caso el problema se plantea porque la Jun-
ta que se impugna se celebr el veintisiete de octubre de mil novecientos
noventisiete, y la accin se interpuso el veintisis de diciembre siguiente,
o sea dentro del plazo de sesenta das previsto en el primer prrafo del ar-
tculo ciento cuarenticuatro, bajo examen; pero resulta que el acuerdo de
la junta fue inscrito en el Registro Pblico el treintiuno de octubre y enton-
ces la de vista aplica el plazo de un mes a partir de esa fecha, que se cum-
ple mucho antes que el primero.
Quinto.- Que como se ha expresado en reiteradas ejecutorias, el ordena-
miento jurdico, aunque se produzca paulatinamente, constituye un todo
unitario y armnico y la interpretacin de la norma se debe hacer en su
contexto, esto es buscando el sentido que debe tener para armonizar org-
nica y lgicamente con el ordenamiento jurdico, y la llamada intencin
del legislador que informa la ley, en una concepcin moderna, es precisa-
mente esa, pues el legislador no puede tener otra intencin que legislar en
el marco de la Constitucin, de acuerdo con los principios que informan el
Derecho peruano y para el bien comn.
Sexto.- Si la norma prev un primer plazo de sesenta das contados a par-
tir de la fecha del acuerdo, este plazo no puede reducirse porque el acuer-
do se inscribi en el Registro Pblico, porque si bien la brevedad del pla-
zo se estableci para favorecer la firmeza del acuerdo social, tambin se
debe considerar el derecho del impugnante, y el principio de que todo pla-
zo se establece en beneficio del deudor.
Stimo.- Se advierte tambin que la norma no se ha puesto en el caso
de acuerdos inscribibles, y no inscribibles, sino que se refiere al mismo
acuerdo, en el caso de que este sea inscrito, por lo que debe entenderse
que el segundo plazo es adicional, y de ningn modo que suprime el pri-
mero; en todo caso la interpretacin correcta es que queda subsumido en
el plazo mayor.
Octavo.- Que el artculo noventids del Cdigo Civil contiene una norma
similar, en la que se prevn dos plazos para impugnar acuerdos sociales,

219
jairo cieza mora

uno de sesenta das a partir de la fecha del acuerdo y otro de treinta das si-
guientes a la fecha de la inscripcin; y Marcial Rubio comentndolo con-
sidera que el segundo es un plazo adicional, pues el interesado para inter-
poner la accin no debe esperar a la inscripcin para poder iniciarla y bien
puede proceder dentro del plazo de sesenta das desde que fue adoptada
(Prescripcin y Caducidad, Biblioteca para Leer el Cdigo Civil, Univer-
sidad Catlica, mil novecientos ochentinueve, pgina ciento diecisis).
Noveno.- Que es distinto el caso del artculo ciento cuarentids de la vigen-
te Ley General de Sociedades el que diferencia tres situaciones: a) cuando
el accionista concurri a la junta la accin de impugnacin caduca a los
dos meses de la fecha del acuerdo; b) si el accionista no concurri caduca
a los tres meses; y c) tratndose de acuerdos inscribibles, dentro del mes
siguiente a la inscripcin; por estos fundamentos; declararon FUNDADO
el Recurso interpuesto a fojas ochenticuatro, NULA la Resolucin de vis-
ta y actuando en sede de instancia, confirmaron la apelada que declara IN-
FUNDADA la excepcin de caducidad; con lo dems que contiene, DIS-
PUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial
El Peruano; en los seguidos por Pedro Pablo Cordero Bravo con El Pac-
fico Agencia de Aduanas Sociedad Annima otros sobre impugnacin de
acuerdo de junta general; y los devolvieron.
SS. URRELLO A.; SNCHEZ PALACIOS P.; ECHEVARRA A.; DEZA
P.; CCERES B.
b) Las acciones impugnatorias que violen las disposiciones legales o
estatutarias deben ejercitarse en un plazo no mayor de sesenta das
contados a partir de la fecha del acuerdo. Que este plazo es uno de
caducidad y funciona para el caso de autos aun cuando la nulidad de-
mandada se funde en las del acto jurdico previstas en los incisos seis
y siete del artculo 219 del Cdigo Civil (Exp. N1095-95, Cuarta
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto. Jurisprudencia Civil. Tomo I, p. 33).
c) El segundo prrafo del artculo 92 del Cdigo Civil seala que las
acciones impugnatorias deben ejercitarse en un plazo no mayor de
sesenta das contados a partir de la fecha del acuerdo; en este senti-
do, el justiciable asociado tiene derecho a impugnar judicialmente los
acuerdos que violen las disposiciones legales o estatutarias de la aso-
ciacin dentro del plazo antes sealado; derecho que caduca cuando
transcurre el tiempo sin que accione, producindose la caducidad del

220
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

derecho (Cas. N1390-96-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema,


El Peruano, 14/05/1998, p. 1030).
c) El artculo noventa y dos del Cdigo Civil contiene una norma en la
que se prevn dos plazos para impugnar acuerdos sociales, uno de se-
senta das a partir de la fecha del acuerdo y otro de treinta das siguien-
tes a la fecha de la inscripcin; el segundo es un plazo adicional, pues
el interesado para interponer la accin no debe esperar la inscripcin
para poder iniciarla y bien puede proceder dentro del plazo de sesenta
das desde que fue adoptada (Cas. N25666-99 del 11/01/2000. Ex-
plorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica)(424).

II. Comentario e introduccin al tema


Dentro de la provincia de la Impugnacin y la Nulidad de Acuerdos aso-
ciativos y societarios, regulados en nuestro Cdigo Civil (artculo 92) y nues-
tra Ley General de Sociedades (artculos 38, 142 y 150) constituye un re-
ferente importante el correspondiente al plazo para interponer las acciones
impugnatorias o de nulidad de acuerdos sociales. Asimismo es un imperati-
vo prctico comprender si nos encontramos ante un plazo de caducidad o de
prescripcin a fin de ejercer el derecho de accin a impugnar los acuerdos que
consideramos deben ser revocados por encontrarse dentro de las causales re-
feridas en nuestra legislacin civil o societaria. Este no es un tema que sola-
mente sea incentivador desde el punto de vista doctrinal, sino que tiene evi-
dentemente implicancias prcticas en el desenvolvimiento de la institucin de
la impugnacin de acuerdos emanados de Personas Jurdicas en las que estas
incertidumbres de carcter legal se presentan, por lo que conviene tener el pa-
norama jurdico lo ms claro posible a fin de dar respuestas coherentes a las
interrogantes que se nos plantean. Con el objeto de dar una respuesta a estas
preguntas que se nos presentan a travs de las resoluciones judiciales transcri-
tas precedentemente, abordaremos el problema desde la perspectiva del desa-
rrollo histrico de las instituciones as como analizando la naturaleza jurdica
de las mismas diferencindolas para poder definir si en materia de nulidad o
impugnacin de acuerdos nos encontramos ante situacin de prescripcin o de
caducidad independientemente del criterio que el legislador, al menos en ma-
teria societaria, ya ha adoptado.

(424) Las jurisprudencias Nmeros 2,3 y 4 han sido tomadas de Cdigo Civil comentado. Tomo I . Ttulo
Preliminar, Derecho de las Personas y Acto Jurdico. Gaceta Jurdica, Lima, pp. 452-454.

221
jairo cieza mora

III. ANTECEDENTES HISTRICOS DE LA PRESCRIPCIN Y


LA CADUCIDAD
Como el tema que nos ocupa se refiere a efectos desfavorables en determi-
nadas situaciones jurdicas subjetivas, sin duda al hablar de prescripcin debe-
mos referirnos a la denominada prescripcin extintiva. En efecto, la denomi-
nada prescripcin adquisitiva acta bsicamente en el campo de los derechos
reales (modo de adquisicin de la propiedad: art. 950 y ss. del CC) y se cons-
tituye en una institucin independiente de la primera(425).
Histricamente la prescripcin adquisitiva (llamada tambin usucapin)
es anterior a la extintiva (tambin llamada liberatoria). As es, segn un auto-
rizado autor(426) la usucapio (de usu capear que significa adquirir por el uso)
apareci en Roma como un modo de adquirir la propiedad de la cosas por una
posesin suficientemente prolongada, siendo necesario para usucapir apode-
rarse de la cosa y hacer uso de la misma. Sobre este punto Juan Iglesias seala:
Usucapio es la adquisicin del dominio por la posesin-usus- continua-
da de una cosa durante un cierto tiempo. En las pocas antigua y clsica,
esta institucin responde a la necesidad de convertir al propietario a quien
no es tal, sea porque el transmitente carece de derecho, sea porque no se
ha observado la forma requerida para la transmisin. Desaparecida luego
la distincin entre adquisiciones formales y no formales la usucapio tiene
por fin nico el de transformar en verdadera la situacin jurdica aparente
del que adquiere de buena fe a non domino(427).
Bastante tiempo despus, segn indica Eugen Petit, luego de haberse fija-
do plenamente por los jurisconsultos romanos las condiciones necesarias para
la usucapin, apareci otra institucin destinada a proteger a los poseedores
de los fundos, para los cuales no se aplicaba la usucapin y que era la praes-
criptio longi temporis que en buena cuenta permita al poseedor rechazar la
actio in rem que se pretendiera hacer valer contra l cuando su posesin vena

(425) Se sostiene, con razn, que de ninguna manera pueden reunirse ambos fenmenos en una sola defini-
cin. De modo que cualquier anlisis que busque tratarlos de manera conjunta sera impertinente.
As: Umberto BRECCIA, Lina BIGLIAZZI GERI, Ugo NATOLI y Francesco Donato BUSNELLI.
Derecho Civil. Tomo I, V. I. Traduccin de la edicin italiana de Fernando HINESTROSA. Univer-
sidad Externado de Colombia. Bogot, 1995, p. 488.
(426) PETIT, Eugene. Tratado Elemental... Ob. cit., p. 265.
(427) IGLESIAS, Juan. Derecho Romano... Ob. cit., p. 290.

222
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

de largo tiempo y que, por eso, el poseedor adquira la propiedad frente al no


uso por el propietario que vera extinguirse su derecho(428).
Asimismo, se afirma que [l]a prescripcin extintiva de las acciones tiene
primeros reconocimientos en la poca imperial, a travs de la longi temporis
praescriptio, concedida al poseedor de buena fe y justo ttulo de terreno provi-
dencial, frente a la inaccin del dueo durante 10 aos entre presentes y vein-
te entre ausentes(429).
El transcurso del tiempo para la consolidacin de un derecho determin
que en el mismo Derecho Romano se hiciera necesario precisar la duracin de
la posesin para hacer procedente la usucapio, esto es, la adquisicin del de-
recho. Fue as como apareci la prescripcin treintaal y que se fueran fijan-
do plazos prescriptorios segn la naturaleza de las acciones a las cuales fueran
oponibles la praescriptio temporis o excepcin de prescripcin(430).
En nuestro medio, Augusto Ferrero ha seguido la pista del desarrollo his-
trico de la prescripcin desde el Derecho Romano hasta la entrada en vigen-
cia del Code Napolenico, sealando que en los periodos finales del imperio
Romano de occidente, se establecieron los distintos plazos prescriptorios para
las acciones como respuesta a la necesidad ya mencionada. Por ejemplo, Teo-
dosio II dispuso un plazo de 30 aos permitindose al poseedor de mala fe y
sin justo ttulo cesar en su exposicin a la rei vindicatio del propietario, Anas-
tasio estableci 40 aos para todas aquellas acciones que no tuviesen plazo
prescriptorio definido. Posteriormente, en la edad media, los glosadores en-
tendieron que la voz praescriptio tena por objeto designar la prdida o adqui-
sicin de los derechos por el transcurso del tiempo y colocaron bajo este con-
cepto la usucapin y la prescripcin(431).
Esta concepcin de los glosadores se mantuvo vigente durante varios si-
glos y fue trasladada al code de 1804 y de este a los cdigos sobre los cuales
ejerci influencia, entre ellos el peruano de 1852(432).

(428) PETIT. Ob. cit., p. 272.


(429) IGLESIAS. Ob. cit., p. 191.
(430) VIDAL RAMREZ, Fernando. Comentario al artculo 1989. En: Cdigo Civil Comentado. Tomo X,
Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 253.
(431) FERRERO COSTA, Augusto. La Prescripcin extintiva. Tesis Doctoral. Universidad Nacional Ma-
yor de San Marcos, Lima, 1974, p. 16. Citado por VIDAL RAMREZ, Fernando. La Prescripcin y
la Caducidad. Cultural Cuzco, Lima, 1988, p. 94.
(432) Loc. cit.

223
jairo cieza mora

Sobre la caducidad tambin se afirma que tiene un origen romano. En


efecto, esta institucin se remonta a las llamadas Lex Caducarias (dadas du-
rante el gobierno de Augusto): la lex Julia de maritandis ordinabus y la lex
Papia Poppaea, complementaria de la anterior. Estas leyes imponan a los c-
libes y a los casados que no tuviesen descendencia, la privacin de las libera-
lidades que les fueran dejadas en un testamento, a los primeros, y una caduci-
dad de la mitad, a los segundos; y en los 100 das siguientes al fallecimiento
del testador, de no haber contrado matrimonio o haber procreado, las libera-
lidades quedaban sin efecto, caducaban. Esta leyes, pues, alentaban el matri-
monio y la procreacin de hijos legtimos(433).
Seala Fernando Vidal que (...) el origen de la caducidad explica que se
utilice la expresin como indicativa de la prdida de un derecho y que con esta
acepcin la recoja el Diccionario de la Lengua Espaola. El vocablo viene del
verbo latino cadere, que significa caer, y, en su significado jurdico, es una
sancin que hace perder o impide nacer un derecho, o, la decadencia o prdida
de un derecho porque no se ejercita, dentro de un plazo establecido por la ley,
la accin necesaria para su preservacin. Con uno u otro significado, la cadu-
cidad, como institucin jurdica ha sido acogida por la codificacin civil mo-
derna, vinculndosele al transcurso del tiempo y, por ello, confundindosele
con la prescripcin extintiva(434).
Efectivamente teniendo en consideracin que es comn a la prescripcin
y a la caducidad el transcurso del paso del tiempo as como los efectos para la
prdida o adquisicin de un derecho es que siempre se ha dado la confusin
entre estas dos figuras jurdicas cuyo derrotero histrico nos da los primeros
elementos diferenciadores y que en las lneas siguientes pasamos a desarro-
llar con mayor amplitud.

IV. DESARROLLO DOCTRINAL DE LA PRESCRIPCIN Y LA


CADUCIDAD EN NUESTRO MEDIO
Acabada esta breve referencia histrica, que es importante porque ayuda a
esclarecer los conceptos involucrados(435), pasemos a las teoras sobre la pres-
cripcin y la caducidad.

(433) Sobre las Leyes Caducarias ver: Eugen PETIT. Ob. cit., pp. 572 y 573.
(434) VIDAL RAMREZ, Fernando. Ob. cit., p. 198.
(435) Ibdem, p. 197: (...) para delimitar los conceptos adecuadamente, es imprescindible partir de su origen
histrico.

224
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

La primera teora (concepcin unitaria) tiene como premisa el hecho de


que la prescripcin extintiva y la caducidad son dos aspectos distintos de una
misma institucin. Este planteamiento es el recogido por el code, el cual no
establece distincin alguna. Sobre el particular dice Marcial Rubio: En la his-
toria del Derecho, no ha existido un concepto claro sobre la prescripcin ex-
tintiva, principalmente, en cuanto atae a su diferencia con la caducidad(436).
Roca Sastre citado por Puig Brutau en su famoso texto sobre Caducidad
y Prescripcin extintiva ha escrito: En la caducidad, la ley o las partes esta-
blecen: tal derecho solo tendr una duracin de tantos das o aos a contar de
determinada fecha; en la prescripcin la ley dice: tal derecho subsistir mien-
tras no se produzca el hecho de no ejecutarlo o de permanecer inactivo duran-
te tantos aos o das. La caducidad es un hecho simple, de fcil comprobacin
y puro automatismo; por eso no requiere litis y todo funcionario puede decla-
rar que la misma se ha producido. No as la prescripcin, pues esta es un hecho
complejo, dados sus problemas de cmputo, interrupcin, etc.(437).
Por su parte, Fernando Vidal precisa que: La doctrina ha prestado poca
atencin a la caducidad y la codificacin civil no ha relievado su tratamiento,
habindosele confundido con la prescripcin y, es ms, subsumido sus plazos
dentro de los de esta(438).
Como dijimos precedentemente, entre la caducidad y la prescripcin ex-
tintiva existe una afinidad que se sustenta en el transcurso del tiempo y, por
eso, por largo tiempo, en la doctrina y en la codificacin se les confunda, en-
tendindose a la primera como una forma de la segunda(439). El mismo Fer-
nando Vidal ha resaltado este dato recientemente al manifestar que La cadu-
cidad, como la prescripcin extintiva, produce su efecto por el mero transcurso
del tiempo y ello era lo que produca la confusin(440).
La situacin de las instituciones tratadas en el cdigo vigente es descrita,
con claridad pedaggica por Marcial Rubio, quien seala:

(436) RUBIO CORREA, Marcial. Prescripcin y Caducidad. La extincin de acciones y derechos en el


Cdigo Civil. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1997, p. 25.
(437) PUIG BRUTAU, Jos. Caducidad y Prescripcin extintiva. BOSCH, Casa Editorial, Barcelona,
1986, p. 8, citando a Ramn M. Roca sastre y Luis Roca - Sastre Muncunill, Derecho Hipotecario.
Tomo IV-2, sptima edicin, Barcelona, 1979, p. 1.216.
(438) VIDAL RAMREZ, Fernando. Ob. cit., p. 197.
(439) Ibdem, p. 203.
(440) VIDAL RAMREZ, Fernando. Comentario al artculo 2003. En: Cdigo Civil comentado. Ob. cit.,
p. 341.

225
jairo cieza mora

El derecho civil, y nuestro cdigo vigente, contienen dos conceptos dis-


tintos denominados como prescripcin, y otros dos conceptos nombrados
bajo la palabra caducidad (...). Prescripciones y caducidades tienen, todas,
un factor comn: estn referidas a ciertos efectos que, en el Derecho, pro-
duce el transcurso del tiempo. Sin embargo, los efectos son distintos en
cada uno de los cuatro casos.
Las prescripciones se dividen en adquisitiva y extintiva. La prescripcin
adquisitiva es un modo de adquisicin de la propiedad en el que confluyen dos
factores determinantes: el transcurso de un cierto lapso, y la existencia de una
determinada calidad de posesin sobre el bien materia del caso (...). La pres-
cripcin extintiva es una institucin jurdica segn la cual, el transcurso de un
determinado lapso extingue la accin que el sujeto tiene, para exigir un de-
recho ante los tribunales. Consustancial a la prescripcin extintiva es la des-
preocupacin del sujeto para exigir su derecho durante el lapso mencionado.
De esta manera, la diferencia fundamental entre las dos prescripciones consis-
te en que la adquisitiva permite adquirir la propiedad sobre un bien; en tanto
que la extintiva hace desaparecer la accin que respalda al derecho que se tie-
ne (...). En lo que se refiere a la caducidad, ella tiene dos variantes: existe la
que se refiere a instituciones y actos; y la que se refiere a acciones y derechos.
La caducidad de instituciones y actos, consiste en la extincin de este
tipo de figuras jurdicas. As, en el Cdigo Civil peruano se dice que cadu-
can los poderes (art. 264)(441); los testamentos (arts. 715-720)(442); la oferta

(441) Artculo 264.- El matrimonio puede contraerse por apoderado especialmente autorizado por escritura
pblica, con identificacin de la persona con quien ha de celebrarse, bajo sancin de nulidad. Es in-
dispensable la presencia de esta ltima en el acto de celebracin. El matrimonio es nulo si el poder-
dante revoca el poder o deviene incapaz antes de la celebracin, aun cuando el apoderado ignore ta-
les hechos. Para que surta efecto la revocatoria debe notificarse al apoderado y al otro contrayente. El
poder caduca a los seis meses de otorgado.
(442) Artculo 715.- El testamento militar caduca a los tres meses desde que el testador deje de estar en
campaa y llegue a un lugar del territorio nacional donde sea posible otorgar testamento en las for-
mas ordinarias. El plazo de caducidad se computa a partir de la fecha del documento oficial que au-
toriza el retorno del testador sin perjuicio del trmino de la distancia. Si el testador muere antes del
plazo sealado para la caducidad, sus presuntos herederos y legatarios pedirn ante el juez en cuyo
poder se encuentre el testamento su comprobacin judicial y protocolizacin notarial, conforme a las
disposiciones de los artculos 707, segundo prrafo a 711. Si el testamento otorgado en las circuns-
tancias a que se refiere el artculo 712 tuviera los requisitos del testamento olgrafo, caduca al ao de
la muerte del testador.
Artculo 720.- El testamento martimo caduca a los tres meses de haber desembarcado definitivamen-
te el testador. Si muere antes del vencimiento de este plazo, sus presuntos herederos y legatarios pe-
dirn al juez en cuyo poder se encuentre, su comprobacin judicial y protocolizacin notarial, con-
forme a las disposiciones de los artculos 707, segundo prrafo, a 711. Si el testamento otorgado en

226
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

(art. 1385)(443); la facultad de revocar donaciones (art. 1639)(444); el crdito del


hospedante dentro del contrato de hospedaje (art. 1725)(445); y, el plazo para
que el comitente comunique al contratista las diversidades o vicios de la obra
sometida al contrato de obra (art. 1783)(446).
A su lado, existe la caducidad simultnea de acciones y derechos, seala-
da en el artculo 2003 del Cdigo Civil: La caducidad extingue el derecho y
la accin correspondiente(447).
Este mismo autor seala ms adelante las siguientes ideas que nos sirven
para identificar su concepcin sobre la prescripcin extintiva, indicando al
respecto:
[E]l artculo 1989 del Cdigo Civil establece que la prescripcin es una
institucin jurdica que, mediante el transcurso del tiempo, extingue la ac-
cin, dejando subsistente el derecho que le sirve de base. Ello nos lleva a
discutir los conceptos de accin y de derecho (...). Tal como queda con-
figurado en el artculo 1989, el derecho es lo que en doctrina se denomi-
na derecho subjetivo, al que se define de muchsimas maneras pero que,
en esencia, es la potestad o atribucin que se encarna en una persona, a

las circunstancias a que se refiere el artculo 716 tuviera los requisitos del testamento olgrafo, cadu-
ca al ao de la muerte del testador.
(443) Artculo 1385.- La oferta caduca:
1. Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la que el oferente est
en comunicacin inmediata y no fue seguidamente aceptada.
2. Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la que el oferente no
est en comunicacin inmediata y hubiese transcurrido el tiempo suficiente para llegar la respuesta a
conocimiento del oferente,por el mismo medio de comunicacin utilizado por este.
3. Si antes de recibida la oferta o simultneamente con esta llega a conocimiento del destinatario la
retractacin del oferente.
(444) Artculo 1639.- La facultad de revocar la donacin caduca a los seis meses desde que sobrevino al-
guna de las causas del artculo 1637 (causas de indignidad y desheredacin).
(445) Artculo 1725.- El crdito del hospedante caduca a los seis meses contados a partir del momento de
la terminacin del contrato.
(446) Artculo 1783.- El comitente puede solicitar a su eleccin, que las diversidades o los vicios de la
obra se eliminen a costa del contratista, o bien que la retribucin sea disminuida proporcionalmente,
sin perjuicio del resarcimiento del dao. Si las diversidades o los vicios son tales que hagan intil la
obra para la finalidad convenida, el comitente puede pedir la resolucin del contrato y la indemniza-
cin por los daos y perjuicios. El comitente debe comunicar al contratista las diversidades o los vi-
cios dentro de los sesenta das de recepcionada la obra. Este plazo es de caducidad. La accin conra
el contratista prescribe al ao de construida la obra.
(447) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 15 y ss.

227
jairo cieza mora

partir de un texto normativo, para perseguir legtimamente su inters o


beneficio(448).
El concepto de accin ha recibido diversas definiciones. Para el autor en
mencin, la accin es la atribucin que tienen las personas de recurrir ante los
tribunales para que, ponindose en movimiento la maquinaria de administra-
cin de justicia, se les reconozca o se mande hacer efectivo su derecho(449). En
este sentido Rubio manifiesta que (...) la prescripcin de que tratamos, tiene
como efecto directo la generacin de obligaciones naturales, es decir, de de-
rechos subjetivos desprovistos de accin, pero que an conservan un mnimo
respaldo pasivo del Estado(450).
En Espaa, la diferencia entre prescripcin extintiva y caducidad se con-
solida a partir de la obra de Alas, de Buen y Ramos, De la prescripcin extin-
tiva, publicada en Madrid all por 1918(451). Siguiendo a autores alemanes e
italianos, establecen claramente la diferencia. En la caducidad el tiempo fija el
principio y fin del derecho. Tanto tiempo, tanto derecho, se dice en alemn
(wie viel Frist, so viel Recht)(452). En el derecho espaol la jurisprudencia haba
abordado con claridad meridiana lo referente a la distincin entre prescripcin
y caducidad ya desde la dcada de los aos 50 del siglo precedente. As por
ejemplo, La Sala Primera del Tribunal Supremo ha sido clara y reiterativa a
travs de sus pronunciamientos, como la sentencia de 25 de setiembre de 1950
(Aranzadi, nmero 1.406)(453) que declar que la prescripcin descansa en la
necesidad de poner trmino a la incertidumbre de los derechos y en la presun-
cin de abandono por parte del titular, al paso que la caducidad se funda ex-
clusivamente en la necesidad de dar seguridad al trfico jurdico y opera por el
mero transcurso del tiempo, siendo la prescripcin estimable solo a instancia

(448) Marcial Rubio explica que Salvo ciertas excepciones especficamente establecidas en la legislacin
(como por ejemplo la no exigibilidad por accin de las deudas de juego y apuesta no autorizados ni
prohibidos de que habla el artculo 1943 del mismo Cdigo), a todo derecho subjetivo acompaa el
derecho de accin. Ibdem, p. 27.
(449) Ibdem, pp. 26 y 27.
(450) Ibdem, p. 28. Este respaldo pasivo es explicado por el autor de la forma siguiente:
[E]xiste tambin un respaldo pasivo del Estado, y consiste en que si bien en ciertos casos no se otor-
ga la accin al derecho subjetivo, s se protege al acreedor frente al cual el deudor cumple con su
obligacin tales son, a manera de ejemplo, los preceptos contenidos en los artculo 1725 y segundo
prrafo del artculo 1943, en los que establecen que no hay lugar a repeticin (es decir, devolucin),
cuando se paga una deuda prescrita, o cuando se paga una deuda emanada del juego y la apuesta no
autorizados.
(451) Leopoldo Alas, Demfilo de Buen y Enrique E. Ramos, De la prescripcin extintiva. Madrid, 1918.
(452) Citado por PUIG BRUTAU. Ob. cit., p. 8.
(453) dem.

228
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

de parte y la caducidad tambin de oficio por el Tribunal, susceptible la pres-


cripcin de interrupcin por actos del que por ella puede resultar perjudicado,
al paso que la caducidad no admite en ningn caso la interrupcin del tiempo
cuyo simple transcurso la origina(454). En opinin con la que concordamos el
destacado jurista citado(455) concluye resumiendo que los conceptos de cadu-
cidad y prescripcin se distinguen profundamente, pues el primero responde a
una situacin temporalmente delimitada de antemano, de manera que se sabe
cuando se iniciar y al propio tiempo cuando terminar, mientras que la pres-
cripcin afecta derechos que, en principio, no tiene una limitacin temporal,
pero con la posibilidad de que el transcurso de un periodo suficiente para su
normal ejercicio permita al obligado considerarse liberado de tener que reali-
zar necesariamente su prestacin.
El maestro sanmarquino Jos Len Barandiarn en torno al tema ha seala-
do: El no ejercicio de la accin extingue esta. La ley seala los trminos den-
tro de los cuales las acciones deben ejercitarse para que no perezcan. El trans-
curso del tiempo sealado por la ley y la inaccin del acreedor constituyen,
pues, las condiciones para que se produzca la prescripcin de accin (...).
La inercia del pretensor hace fenecer el derecho que a reclamar tena. Por
regla, todos los derechos patrimoniales son, as, susceptibles de prescripcin.

(454) As tambin es importante destacar la sentencia del 22 de diciembre 1950 (Repertorio de Jurispruden-
cia Aranzadi. Nm. 1.846): En la prescripcin extintiva a diferencia de lo que ocurre en la caducidad
de derechos, acciones o exigencias, el factor tiempo sealado por la ley puede ser detenido en su mar-
cha, tendente a la extincin de relaciones jurdicas, si median determinados actos obstativos al desig-
nio prescriptivo, que no siempre producen los mismos efectos, pues unas veces suspenden el curso
del plazo liberatorio praescriptio dormit sin anular el transcurrido anteriormente, el cual ser uni-
do, en el computo del plazo prescriptivo al que transcurra despus de cesar la causa de la suspensin,
y otras veces no solo paralizan el curso del plazo mientras dicha causa acta , sino que interrumpen
en sentido jurdico o invalidad el tiempo pasado anterior, comenzando a correr de nuevo la prescrip-
cin al cesar el acto obstativo, como si hasta este momento no hubiera existido la inactividad, silen-
cio o no ejercicio del derecho que, por razones de inters social, no avenido con una prolongada in-
certidumbre jurdica, constituye el fundamento de la prescripcin (citado por Puig Brutau. Ob. cit.,
p. 9). Con suma claridad la sentencia del 5 de julio de 1957 (RJA, nm. 2.554) expresa: Cuando se
otorga un tiempo determinado para su ejercicio, se est ante la presencia de un plazo de caducidad,
pasado el cual el derecho de que se trata ha dejado de existir, debiendo ser tomado en cuanta por el
juzgador aun cuando solo se desprenda su transcurso de los hechos que el actor expresa, pus de oficio
ha de ser acordada; mientras que por el contrario la prescripcin hace referencia tan solo a las preten-
siones que las partes pueden deducir, no a los derechos que les afectan, quedando estos solo parali-
zados mediante la excepcin que se promueve, excepcin que solo cabe admitir cuando por la parte
expresamente se articula; respondiendo aquella, la primera, a la necesidad de dar seguridades al tr-
fico jurdico, y estando la segunda, la prescripcin, fundada en la conveniencia de poner trmino a la
incertidumbre de los derechos, entendindolos abandonados cuando su titular no los ejercita (citada
por Puig Brutau, p. 10).
(455) PUIG BRUTAU. Ob. cit., p. 11.

229
jairo cieza mora

este tiene lugar, pues, trtese de derechos crediticios o de derechos reales. No


funciona tratndose de derechos relativos al estado de las personas, ni a los de
familia, por regla general(456). Ms adelante acota: La prescripcin funcio-
na especficamente contra la pretensin del acreedor de un derecho. La pres-
cripcin paraliza esta pretensin; pero ello no significa en puridad de princi-
pio, que destruye el derecho mismo. Esto se comprueba, pues aun prescrita la
accin, el derecho puede suscitar efectos jurdicos: pago con no repeticin, re-
conocimiento de la obligacin, constitucin de una seguridad, novacin(457).
Sobre el inters pblico o privado de la prescripcin Marcial Rubio, en
opinin que compartimos, muestra su discrepancia sobre aquellas opiniones
que identifican a la prescripcin con una finalidad de inters pblico, expre-
sando que (...) el debate que la doctrina ha planteado entre un inters pblico
frente al transcurso del plazo de prescripcin (hasta que ella es ganada), y lue-
go la existencia de un inters individual (que puede o no alegar la prescrip-
cin), es equivocado en su fundamento. Dentro de la prescripcin coexisten
siempre un inters pblico en el sentido de que las acciones tengan un trmino
final (salvo las imprescriptibles), y el inters individual de beneficiarse prime-
ro con la no interrupcin del plazo por acto propio unilateral y, luego, el inte-
rs individual de alegar la prescripcin lograda. Estos dos intereses (pblico y
particular) siempre coexisten, y, en cualquier momento, el inters individual
puede ser renunciado, bien interrumpiendo el plazo que corre, bien no alegan-
do la prescripcin obtenida(458).
Sobre la caducidad, (...) interesa destacar que mientras la prescripcin
extingue la accin pero no el derecho mismo (artculo 1989) la caducidad ex-
tingue ambos. Esto quiere decir que, producida la caducidad, no queda una
obligacin natural subsistente(459).

(456) LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil. Tomo VIII, WG Editor, Lima, 1992, p. 81.
(457) Ibdem, p. 82. Es interesante destacar dos ideas ms del maestro: El efecto de la prescripcin es ha-
cer inexigible la obligacin. Es por eso, un medio extintivo de las obligaciones. Esto es lo caracters-
tico de la figura. No es pertinente, pues, ver en ella un elemento presuntivo de liberacin del deudor
por causa distinta, como por ejemplo por pago efectuado por el deudor, por remisin de la deuda, o
cualquier otro motivo presuntivo. Si la prescripcin solo otorga al deudor un medio defensivo para
oponerse a la exigencia del acreedor, pero no es una causa destructiva del derecho mismo de este, la
obligacin prescrita queda en la condicin de una natural, y de aqu que no puede repetirse lo paga-
do en virtud de una obligacin prescrita. p. 85.
(458) RUBIO, Marcial. Ob. cit., p. 34.
(459) Ibdem, p. 75.

230
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

Retornando a la prescripcin extintiva en el cdigo vigente seala Fernan-


do Vidal Ramrez, ponente del Libro de Prescripcin y caducidad del Cdigo
Civil de 1984(460) en su libro Prescripcin y Caducidad que (...) si bien la
norma contenida en el artculo 1989 no tiene antecedentes en el Cdigo ante-
rior, ni ha sido recogida de la ponencia de la que fuimos autores y que la Co-
misin Reformadora del Cdigo de 1936 hizo suya, en nuestra Exposicin de
Motivos dejamos expresado que mantenamos la adhesin a la doctrina infor-
mante del Cdigo de 1936, en cuanto distingua la accin del derecho, pues lo
que prescribe es la accin y no el derecho. Adems, al trazar el distingo con la
caducidad, enfatizamos que en la prescripcin se extingue la accin sin extin-
guirse el derecho, posicin que ya hemos explicitado al considerar a la accin
como el derecho a la jurisdiccin. De este modo, si el transcurso del tiempo
necesario para prescribir hace perecer la accin, tal perecimiento no afecta la
existencia del derecho pues sobrevive a la accin (...)(461).
Recientemente, el Dr. Vidal ha vuelto a comentar el artculo 1989(462), in-
corporando algunos otros conceptos a su desarrollo conceptual, como el de
pretensin sealando en virtud al artculo sealado que: La norma no tie-
ne antecedente en nuestra codificacin civil y postula la distincin de la ac-
cin del derecho, al preceptuar que no es este el que prescribe sino la accin.
De este modo, el vigente Cdigo ha adoptado un postulado que debe interpre-
tarse en le sentido de que lo que prescribe es la accin, pero entendida como
la pretensin mediante la cual se ejercita el derecho para alcanzar su tutela
jurisdiccional.
La interpretacin del postulado no debe estar referida, pues, a la accin
entendida como derecho de acudir a los rganos jurisdiccionales, ya que ca-
recindose de derecho sustantivo o material puede plantearse una pretensin
aunque posteriormente sea declarada infundada, o que existiendo un derecho

(460) Cdigo Civil. Vol. VI. Exposicin de Motivos y Comentarios. Comisin encargada del estudio y re-
visin del Cdigo Civil. Compiladora. Delia Revoredo de Debakey, pp. 809-825.
(461) Fernando VIDAL RAMREZ. Ob. cit. (1988). p. 98. En esta misma obra reafirmndose, posterior-
mente seala que En el Cdigo Civil vigente la norma del artculo 1989 (...) distingue la accin del
derecho, concibindose a la accin como el ejercicio del derecho ante el aparato jurisdiccional del Es-
tado y esta es la que prescribe y no la accin como pretensin que, como tal, est incorporada in-
desligablemente a un derecho subjetivo y dependiente de l, es decir, no entendiendo la accin como
derecho subjetivo mismo, sino como un derecho subjetivo de naturaleza pblica. De ah que el Cdi-
go, como el de 1936, reconozca la existencia de derechos desprovistos de accin, como son los que
resultan de relaciones jurdicas derivadas del juego y la apuesta no autorizados (art. 1943) y prohibi-
dos (art. 1944).
(462) Fernando VIDAL RAMREZ. Comentario al artculo 1989. En: Cdigo Civil Comentado. Tomo X,
Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 255.

231
jairo cieza mora

sustantivo o material, a la pretensin se le oponga la prescripcin y esta sea


declarada fundada en razn del tiempo transcurrido desde que se poda ejerci-
tar la correspondiente accin. La prescripcin es (...) una excepcin oponible
a la pretensin para enervarla o neutralizarla. Por eso es acertada la doctrina
que ve en la prescripcin no una causa de extincin de la pretensin, sino el
fundamento de un medio de defensa, como es la excepcin.
Esta rectificacin del cmo debe entenderse la accin sujeta a la prescrip-
cin, es decir en su calidad de pretensin y no de accin como derecho subjeti-
vo abstracto, guarda concordancia con las modernas doctrinas sobre la accin
plasmadas ya desde el desarrollo del Derecho Procesal como ciencia autno-
ma e independiente del derecho sustantivo. Efectivamente, consideramos que
es oportuna la variacin del Dr. Vidal con respecto a su tesis original pues la
Accin como tal es un derecho subjetivo, abstracto y por lo tanto no sujeto a
prescripcin; en cambio la pretensin entendida como la potestad del ejercicio
del derecho de accin aplicada a un caso concreto para alcanzar precisamen-
te esa tutelabilidad del Estado a travs del rgano jurisdiccional s est sujeta
a plazo prescriptorio predeterminado en la Ley.
Asimismo es importante la delimitacin del mbito de aplicacin de la
prescripcin, ya que esta opera en el mbito de las pretensiones de naturale-
za patrimonial y contra los titulares de tales derechos, sean reales o crediticios
o de cualquier otra clase en tanto tengan naturaleza patrimonial. Asimismo el
mbito de aplicacin de la prescripcin queda delimitado por todas aquellas
pretensiones susceptibles de prescribir y para cuyas acciones la ley ha estable-
cido un plazo para su ejercicio(463).
Sobre el carcter de la prescripcin extintiva como un mecanismo de de-
fensa primordialmente, Eugenia Ariano lo ha desarrollado con prolijidad,
sealando:
[E]l artculo 1989, siguiendo una larga tradicin, ha establecido que el
objeto de la extincin por prescripcin es la accin y no (directamente)
la relacin jurdica sustancial, querindose evidenciar que el fenmeno
prescriptorio opera, en definitiva, privando de concreta tutelabilidad a
aquellas situaciones jurdicas subjetivas sustanciales que han permanecido

(463) dem.

232
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

inactuadas durante un tiempo(464). La misma autora resalta las fases del


fenmeno prescriptorio(465):
a) Preliminar: va desde el surgimiento de la relacin jurdica (y de las
consecuentes situaciones jurdicas subjetivas: activas o de ventaja, y
pasivas o de desventaja) hasta el vencimiento del periodo de tiempo
sealado por ley.
b) Constitutiva: se perfecciona el fenmeno prescriptorio por el actuar de
quien se beneficia con l.
Ahora bien, Fernando Vidal, en cuanto a la caducidad, afirma que la con-
cepcin de la caducidad como figura jurdica autnoma e independiente de la
prescripcin se ha dado recin con la moderna doctrina(466).
Ms adelante, el mismo autor resalta el hecho de que lo caracterstico de
la caducidad es que la accin emana del derecho aunque deba interpolarse
la pretensin, el que tiene un plazo de vigencia predeterminado en la ley, ya
que nace con un plazo prefijado. Si el plazo transcurre, el derecho no puede
ser ejercitado y el titular lo pierde, pues se trata de pretensiones cuyo trmino
esta sealado en un trmino preciso(467).
Este mismo autor, al comentar recientemente el artculo 2003 del Cdi-
go Civil, ha manifestado: Como puede apreciarse, la norma precisa que la
caducidad, al extinguir el derecho, extingue tambin la accin que genera o,
para mayor claridad, la pretensin que ha debido hacerse valer dentro del pla-
zo prefijado por la ley(468).

V. LA PRESCRIPCIN O LA CADUCIDAD EN MATERIA DE


IMPUGNACIN Y NULIDAD DE ACUERDOS EN NUESTRA
LEGISLACIN CIVIL Y SOCIETARIA
En nuestro ordenamiento civil el plazo para impugnar los acuerdos se en-
cuentra previsto en el artculo 92 del Cdigo Civil, el que seala:

(464) ARIANO DEHO, Eugenia. Comentario al artculo 1990. En: Cdigo Civil Comentado. Ob. cit.,
p. 258.
(465) Cfr. Ibdem, p. 259.
(466) VIDAL RAMREZ, Fernando. Ob. cit., (1988). p. 197.
(467) Ibdem, p. 202.
(468) VIDAL RAMREZ, Fernando. Comentario al artculo 2003. En: Cdigo Civil Comentado. Ob. cit.,
p. 342.

233
jairo cieza mora

Todo asociado tiene derecho a impugnar judicialmente los acuerdos que


violen las disposiciones legales o estatuarias. Las acciones impugnato-
rias deben ejercitarse en un plazo no mayor de sesenta das contados
a partir de la fecha del acuerdo. Pueden ser interpuestas por los asisten-
tes si hubieran dejado constancia en acta de su oposicin al acuerdo, por
los asociados no concurrentes y por los que hayan sido privados ilegtima-
mente de emitir su voto.
Si el acuerdo es inscribible en el registro, la impugnacin puede formu-
larse dentro de los treinta das siguientes a la fecha en que la inscripcin
tuvo lugar.
Cualquier asociado puede intervenir en el juicio, a su cota para defender la
validez del acuerdo. La impugnacin se demanda ante el Juez Civil del do-
micilio de la asociacin y se tramita como proceso abreviado.
Sobre el plazo para impugnar el acuerdo y su naturaleza casi no se ha pro-
nunciado la doctrina, quizs considerando que nos encontramos ante situa-
ciones de ndole procesal. Sin embargo, en un reciente comentario a este ar-
tculo, Mariella Aldana Durn(469), Presidenta de la Segunda Sala del Tribunal
Registral expresa:
- Se puede entender que el plazo sealado en el segundo prrafo es apli-
cable a todos los acuerdos, sean inscribibles o no, aadiendo el tercer p-
rrafo una limitacin a dicho plazo en el supuesto que el acuerdo se ins-
criba. De manera que para los acuerdos inscribibles incluso cuando el
acuerdo aun o se ha inscrito, si transcurren sesenta das desde la adop-
cin del acuerdo, el plazo habr vencido. Asimismo, aun cuando no ha-
yan transcurrido sesenta das desde la fecha en que se adopt el acuerdo,
el plazo vencer si el acuerdo se inscribe y transcurren treinta das.
- Puede tambin interpretarse que la norma ha sealado plazos distintos,
segn se trate de acuerdos inscribibles o no: el plazo de sesenta das desde
la fecha de adopcin del acuerdo para aquellos no inscribibles, y el plazo
de treinta das desde la inscripcin para los acuerdos inscribibles.
Consideramos relevantes las dos interpretaciones antes transcritas en vir-
tud a la importancia de determinar los plazos en que se puede impugnar los

(469) ALDANA DURN, Mariella. Impugnacin Judicial de Acuerdos. En: Cdigo Civil comentado.
Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 451.

234
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

acuerdos sean estos inscribibles o no. Para lo cual adelanto que mi opinin se
adecua a la primera interpretacin efectuada por Aldana Durn ya que el pla-
zo de sesenta das hbiles debe ser aplicado como un tope mximo sea para
acuerdos no inscribibles o inscribibles, pues lo que se busca fundamentalmen-
te con estos plazos es ganar en seguridad jurdica y en predictibilidad. En el
caso de los acuerdos inscribibles estos deben tambin, como hemos dicho, te-
ner el lmite de los sesenta das, pues casualmente el plazo de treinta das des-
de su inscripcin es menor a fin de garantizar estabilidad en las relaciones
civiles o comerciales, puesto que la inscripcin del acuerdo refleja su impor-
tancia y por lo tanto a mayor importancia mayor garanta de seguridad y esta-
bilidad debe dar el ordenamiento jurdico. Inclusive en el caso en que se ins-
criba al da siguiente de tomado el acuerdo ah se aplicar el tercer prrafo del
artculo en comento, es decir vencer el plazo para impugnar el acuerdo a los
30 das despus de inscrito el acuerdo no interesando que este plazo se cum-
pla antes de vencidos los 60 das otorgados para los acuerdos no inscribibles.
Nuestro artculo 92 del Cdigo Civil, antes glosado, no especifica si nos
encontramos frente a un plazo de prescripcin o de caducidad como s lo hace
nuestra LGS; sin embargo, es pertinente tener claro ante qu tipo de plazo nos
enfrentamos si ante uno prescriptorio o de caducidad. La autora precedente-
mente mencionada, por ejemplo, desarrolla la presente idea: (...) Sin embar-
go, usualmente se considera que los plazos en el artculo bajo comentario son
de caducidad, declarando los jueces fundadas las excepciones de caducidad
que se deducen cuando los plazos sealados han vencido. A este respecto se
seala que en la medida que se trata de un derecho a accionar, es consustancial
a ello que extinguindose la accin, se extingue tambin el derecho, lo que co-
rresponde a los casos de caducidad (Rubio Correa).
Estamos de acuerdo en que los plazos previstos en el artculo 92 del CC
son de caducidad, pero no por los argumentos de la Dra. Aldana, citando a
Marcial Rubio, sino por el hecho que la caducidad no se produce porque se
extingue la accin y con ella el derecho, sino que es este es el que nunca se lle-
ga a establecer y a conformar y, por lo tanto, la accin, entendida como preten-
sin, que est subordinada a determinado derecho subjetivo tampoco se puede
ejercitar. Es decir la accin (pretensin) est subordinada al derecho subjeti-
vo y no al contrario como se sugiere. Otra cosa sera pretender que el dere-
cho subjetivo est supeditado a la accin entendida como pretensin y esto,
como indicamos, consideramos que no es correcto. Sobre el punto que los jue-
ces han venido declarando fundadas las excepciones de caducidad plantea-
das, puede ser que as sea, y efectivamente de la jurisprudencia revisada, lo

235
jairo cieza mora

podemos comprobar, sin embargo lo que faltaba era una explicacin jurdica
al por qu se amparaba la caducidad. Creemos que el tema de seguridad jurdi-
ca y de estabilidad de las relaciones civiles y comerciales es crucial para com-
prender esta actitud jurisdiccional.
Nuestra Ley General de Sociedades (Ley N 26887) con respecto a los pla-
zos de caducidad para impugnar o declarar la nulidad de los acuerdos se pro-
nuncia a travs de los siguientes artculos:
Artculo 142.- Caducidad de la impugnacin
La impugnacin a que se refiere el artculo 139 caduca a los dos meses de
la fecha de adopcin del acuerdo si el accionista concurri a la junta; a los
tres meses si no concurri; y tratndose de acuerdos inscribibles, dentro
del mes siguiente a la inscripcin.
Artculo 150.- Accin de nulidad, legitimacin, proceso y caducidad
Procede accin de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta contra-
rios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas
en esta ley o en el Cdigo Civil.
Cualquier persona que tenga legtimo inters puede interponer accin de
nulidad contra los acuerdos mencionados en el prrafo anterior, la que se
sustanciar en el proceso de conocimiento.
La accin de nulidad prevista en este artculo caduca al ao de la
adopcin del acuerdo respectivo.
Analizando el artculo 142 de nuestra LGS la doctrina nacional en materia
mercantil, en concordancia con lo expresado por nosotros al comentar el ar-
tculo 92 del Cdigo Civil ha expresado que (...) los plazos de caducidad es-
tablecidos por la ley para impugnacin de acuerdos son adecuados, ya que re-
sulta necesario a efectos de lograr el equilibrio de los intereses en juego, que
los plazos para impugnar brinden posibilidades reales de satisfaccin a todos
los interesados. Es que los accionistas cuentan con un plazo prudencial para
accionar cuando consideren que sus derechos son conculcados, a partir de un
mnimo de diligencia que les permitira conocer el desarrollo de la sociedad,
o de informarse respecto de las consecuencias que se deriven de determinados
acuerdos. Del mismo modo, la sociedad y los terceros encuentran en la bre-
vedad de estos plazos la seguridad y la celeridad que exige el trfico mercan-
til, ya que resulta a toda luz perjudicial que durante un periodo prolongado se

236
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

mantenga la expectativa de la impugnacin de acuerdos sociales(470). Lo que


est en juego con plazos de caducidad breves es un desarrollo idneo y segu-
ro de las relaciones comerciales y del trfico mercantil y para esto es esencial
contar con sistemas que permitan a los operadores tener certeza de que los
acuerdos que se tomen y que puedan adolecer de determinados vicios sean im-
pugnados en su oportunidad, pero que no se presente una situacin de incerti-
dumbre acerca de la validez de los acuerdos en el tiempo, ya que no puede in-
definidamente mantenerse abierta la posibilidad de solicitar la impugnacin o
nulidad de determinado acuerdo social, pues esto sera crear un clima nocivo
e inseguro para el trfico comercial(471).

(470) VEGA VELASCO, Jorge. La Impugnacin y Nulidad de Acuerdos Societarios. En: Tratado de De-
recho Mercantil. Tomo I, p. 543.
(471) Opinin diferente que no compartimos es elaborada por NISSEN, Ricardo. Impugnacin judicial de
actos y decisiones asamblearias. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1989, Captulo V.
Este autor argentino se pregunta (...) Se trata de un trmino de prescripcin o un trmino de caduci-
dad? Ese es, pues, el problema al cual intentaremos dar respuesta en este pargrafo, pues, como bien
lo sostiene Fargosi, no se trata de una cuestin acadmica, sino de que la determinacin de la natu-
raleza de ese plazo reviste esencial importancia en orden a los efectos que de uno u otro instituto se
desprenden [p. 144]. Son vlidas, pues, las reflexiones que se hace Spota cuando, luego de soste-
ner que si la caducidad por extincin del plazo y la prescripcin por advenimiento del trmino legal
conducen a la prdida del derecho no ejercido, se pregunta cmo se puede prever dos institutos que
consideran el mismo supuesto de hecho, o sea, la inactividad del titular del poder jurdico que signi-
fica todo derecho subjetivo, observando adems que tanto la caducidad como la prescripcin tienen
en comn la causa inaccin del titular del derecho, el efecto la prdida del derecho y la finalidad
evitar la inseguridad jurdica [144-145]. Nissen esboza la diferencia entre prescripcin y caduci-
dad, sealando: (...) no obstante los puntos de contacto entre ambos institutos y a pesar del mismo
supuesto de hecho y consecuencias legales que identifican a la prescripcin y a la caducidad, hay di-
ferencias entre ambas que impiden su asimilacin: la prescripcin extingue el derecho no ejercido. La
caducidad, si bien tiene en definitiva tal consecuencia, se dirige ms a extinguir potestades jurdicas
que conduciran, si se hubieran ejercido a tiempo, a la adquisicin de esos u otros derechos. La pres-
cripcin supone un derecho plenamente formado y consolidado, que se pierde por la inaccin de su ti-
tular en el ejercicio de las acciones correspondientes a mantenerlo. Funciona, pues, como una sancin
establecida por el orden normativo, fundado en la necesidad de dar firmeza y seguridad a las relacio-
nes jurdicas y econmicas [p. 145]. (...) el elemento que define y caracteriza a la prescripcin libe-
ratoria: el medio por el cual el transcurso del tiempo opera la modificacin sustancial de un derecho,
en razn de la inaccin de su titular, quien pierde la facultad de exigirlo compulsivamente [p. 146].
Con respecto a la caducidad seala: La caducidad persigue que los derechos se ejerzan en un trmino
determinado, y por ello, a diferencia de la prescripcin, extingue directamente el derecho, y no las
acciones que de l se derivan. No es, pues, una sancin a quien se mantiene inactivo, sino que lo que
ha pretendido el legislador con la caducidad es que la temporalidad en su ejercicio constituya el pre-
supuesto de su perfeccionamiento y existencia [p. 146]. (...) se puede concluir que (...) el nacimien-
to de un derecho se subordina a una previa actividad del interesado considerada como requisito ne-
cesario para la consolidacin o perfeccionamiento de l, que precede al trmino de prescripcin, es
decir, que cuando existe un plazo de caducidad, el interesado debe hacer una manifestacin o asumir
una conducta en ese lapso, y solo despus de efectuada tal manifestacin o acto, que ha perfecciona-
do o consolidado tal derecho, comienza a correr el trmino de prescripcin [p. 146].
Con respecto al artculo 251 de la Ley N 19550 que regula la impugnacin de acuerdos comerciales
el autor finalmente seala: El problema radica en determinar la naturaleza del trmino previsto en
el artculo 251 de la Ley N 19550 (argentina) cuya parte pertinente dice: Promocin de la accin.
La accin se promover contra la sociedad ante el juez de su domicilio, dentro de los tres meses de

237
jairo cieza mora

Acerca del momento desde que debe computarse el plazo para impugnar
el acuerdo consideramos que el plazo mximo es el de dos o tres meses de-
pendiendo si el accionista estuvo o no presente en la Junta. No se puede ex-
tender la impugnacin ms all de este plazo, as se trate de acuerdos inscribi-
bles que no hayan sido aun inscritos o que eventualmente hayan sido inscritos
antes de vencerse los dos o tres meses. Esto por la seguridad jurdica a la que
nos referimos en las lneas precedentes. Claro est que si el acuerdo se inscri-
be, supongamos al mes de tomado, el plazo para impugnarlo vencer a los dos
meses de concertado (un mes despus de inscrito) independientemente de si
el accionista estuvo o no presente en la Junta, pues la publicidad registral per-
mite el conocimiento del mismo as el accionista hay estado ausente de la Jun-
ta. Del mismo parecer es el Dr. Vega Velasco quien seala que (...) el artculo
142 de la Ley seala como plazo mximo para el ejercicio de la impugnacin
de acuerdos los periodos de dos y tres meses establecidos para los accionistas
que concurrieron a la junta y para aquellos que no lo hicieron, respectivamen-
te (...) En ese orden de ideas, los plazos de caducidad para la impugnacin de
acuerdos podrn ser menores a dos o tres meses para el caso de los acuerdos

clausurada la asamblea. Los argumentos que sostienen la caducidad se centran principalmente en


la necesidad de conciliar la estabilidad de las relaciones o situaciones vinculadas con la estructura o
vida societaria y los derechos de los socios o de las minoras, pues objetivamente es necesaria la cer-
tidumbre de la perdurabilidad de la fuerza vinculante de la decisin asamblearia y de sus consecuen-
cias jurdicas (...) una exigencia de certidumbre categrica en funcin de los intereses y derechos tu-
telados y en pos de la estabilidad jurdica [p. 151]. El autor critica esta perspectiva, indicando: En
primer lugar, no considero adecuada a una correcta labor interpretativa sostener que la inclusin del
ejercicio de la accin de impugnacin de decisiones asamblearias como un tpico supuesto de cadu-
cidad, deba hacrsela teniendo en cuenta especialmente las consecuencias o efectos de la caducidad,
que se caracterizan, como hemos visto, por su mayor rigurosidad. (...) El procedimiento, al contrario,
debe ser exactamente el inverso: establecer las diferencias entre caducidad y prescripcin tomando en
consideracin su diferente esencia jurdica, e incluir la accin impugnatoria de acuerdos asamblea-
rios en la categora que corresponda segn sus propias caractersticas.(...) Llegamos a la conclusin
de que, por lo general, la nota distintiva esencial est dada en que mientras la caducidad implica la
imposibilidad del nacimiento o perfeccionamiento de un derecho por inactividad del sujeto legitima-
do, la prescripcin priva de la posibilidad de ejercer la accin que le confera el derecho de que goza-
ba ab initio, sin necesidad de actividad alguna de su parte. La actividad requerida antes de que expire
el plazo de caducidad se refiere a la integracin o al nacimiento del derecho; si tal conducta positiva
no se produce, no hay derecho en tanto que la prescripcin afecta a la accin nacida de un derecho
ya existente, sin necesidad de actividad alguna del sujeto [p. 154]. Continua su argumentacin di-
ciendo que no cabe dudar de que la inclusin del plazo establecido por el artculo 251 de la Ley N
19550 debe ser considerado como de prescripcin, pues si quienes estn legitimados para promover
la accin impugnatoria no lo han hecho dentro del trmino legal establecido, no han frustrado un de-
recho en expectativa, ya que l se ha perfeccionado desde la clausura del acto asambleario, y en con-
secuencia el transcurso del plazo legal afecta exclusivamente el ejercicio de la accin que le confie-
re el derecho de protestar contra resoluciones sociales que se consideran invlidas. En otras palabras,
el artculo 251 de la Ley N 19550 prev la perdida de una accin judicial que se tiene desde el mo-
mento de la celebracin de la asamblea, por no deducir la demanda en el plazo legalmente estableci-
do [p. 155].

238
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

inscribibles. Esto guarda relacin con el principio de publicidad registral que


impera en nuestro ordenamiento jurdico, toda vez que se entiende que incluso
los accionistas ausentes se encuentran en capacidad de conocer el desarrollo
de la empresa a travs de los registros pblicos. Asimismo, an cuando puede
ocurrir que los acuerdos inscribibles no hayan sido inscritos (o lo hayan sido)
con posterioridad a los dos o tres meses de adoptados, estos periodos se cons-
tituyen en plazos de caducidad absolutos, transcurridos los cuales no cabe la
impugnacin de acuerdos. Caso, contrario, podran generarse situaciones an-
malas en las que acuerdos inscribibles pero no inscritos puedan ser impugna-
dos luego de aos de su adopcin, lo que no resiste el ms leve anlisis(472).
Sin embargo, se debe reconocer que el tema no es pacfico ya que el Dr.
Oswaldo Hundskopf en un interesante comentario a la Jurisprudencia N1
glosada en el presente trabajo seala que [d]e la revisin del texto normativo
vigente (art. 142 de la LGS), as como de los comentarios doctrinarios respec-
to del tema analizado(473), resulta clara la intencin del legislador de mantener
el espritu del antecedente normativo de la LGS, mejorando su redaccin, fi-
jando plazos especficos para situaciones diferentes, y manteniendo los crite-
rios de caducidad aplicables a los plazos fijados por la ALGS. Sin embargo,
se elimina la figura del plazo adicional, ya que se distingue entre plazos para
impugnacin de acuerdos inscribibles y no inscribibles. Consideramos, res-
petando la opinin del reconocido profesor, que en este caso, casualmente en
aras de la seguridad jurdica y de la certidumbre en las relaciones comerciales,
que el plazo mximo debe ser el previsto para los socios presentes o ausentes

(472) VEGA VELASCO, Jorge. Ob. cit., p. 544. Este autor acertadamente comenta: (...) no coincidimos
en el hecho de otorgar el carcter de imprescriptible a la accin de impugnacin, toda vez que basta-
ra un plazo prudencial para que un acuerdo que afectase leve o gravemente a la sociedad pueda ser
impugnado adecuadamente. As las cosas, el plazo de diez aos establecido en nuestro Cdigo Ci-
vil, que por cierto era el utilizado al amparo de la antigua ley, nos parece que sera el indicado para
el caso de acuerdos contarios al orden pblico p. 546. (...) sera aconsejable que nuestra doctrina,
o, mejor an, nuestra judicatura, construya una teora propia de la nulidad y anulabilidad de los actos
societarios, que se distinga de la generalidad de actos jurdicos, a fin de que sirva de soporte para edi-
ficar una coherente teora de la impugnacin de los acuerdos societarios. Al respecto permtaseme
referir mi trabajo Las ineficacias negociales: su importancia en la nulidad de acuerdos en materia ci-
vil y societaria. Un enfoque jurisprudencial. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Ao 8, N63,
mayo de 2006.
(473) ELAS LAROZA, Enrique. Ley General de Sociedades comentada. Normas Legales, 1988, p. 298
expresa, refirindose al artculo 142 de la LGS: Es necesario indicar que estos plazos (dos y tres me-
ses) se aplican a los acuerdos que no son inscribibles, pues si trata de acuerdos susceptibles de ser
inscritos el plazo de caducidad es de un mes a partir de la inscripcin. (...) Asimismo consideramos
adecuada la distincin entre el plazo de caducidad de los acuerdos inscribibles: la inscripcin es una
forma segura de dar publicidad a un acuerdo, por lo que las impugnaciones que recaigan sobre acuer-
dos que sean inscribibles caducan despus de transcurrido un mes de la inscripcin.

239
jairo cieza mora

de la Junta por lo que el plazo de un mes para los acuerdos inscribibles debe-
r subsumirse en los plazos antes indicados a fin de no llegar a situaciones que
permitan el abuso de derecho por parte de algunos socios que opten por dila-
tar indefinidamente la inscripcin del acuerdo.
Por las razones expuestas no concordamos con los argumentos de la Juris-
prudencia N1 arriba glosada, pues en esta se habla de un plazo adicional a
los sesenta das de adoptado el acuerdo(474) (para el supuesto de acuerdos ins-
cribibles), ya que, como hemos comentado, el plazo para impugnar los acuer-
dos inscribibles debe subsumirse dentro de los plazos absolutos previstos para
los acuerdos no inscribibles, dependiendo de si los accionistas acudieron o no
a la Junta. En el caso de la Jurisprudencia N04 transcrita precedentemente
nos allanamos a la propuesta por la cual el interesado no debe necesariamen-
te esperar el acto de la inscripcin para impugnar el acuerdo ya que esto gene-
ra inestabilidad, sino que estar facultado para impugnar el acuerdo inscribi-
ble dentro de los sesenta das (contados desde que se adopt) a que se refiere
el artculo 92 del Cdigo Civil.

(474) Recordemos que la norma era el artculo 144 de la Ley societaria anterior.

240
CAPTULO VII

LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA
NULIDAD DE ACUERDOS

I. BOSQUEJO DEL DESARROLLO DE LA RESPONSABILIDAD


SUBJETIVA A OBJETIVA. LA RESPONSABILIDAD OBJETI-
VA DE LA PERSONA JURDICA
El clsico principio en virtud del cual no hay responsabilidad sin culpa
se adaptaba perfectamente a las exigencias de una sociedad como la del siglo
XVIII, de intercambios econmicos relativamente modestos y carente de un
despliegue tcnico apreciable(475). En cambio, con la revolucin industrial, con
el nacimiento de nuevas y poderosas fuentes de peligro (pinsese en el vapor, la
energa elctrica, la energa atmica, los descubrimientos de la qumica, el em-
pleo a gran escala de sustancias inflamables, explosivas, contaminantes, etc.)
con el uso de mquinas complejas y riesgosas, se multiplican con extraordina-
ria rapidez los accidentes y los daos, que se presentan, no ya como efecto de
una culpa humana sino como la consecuencia, a menudo inevitable, de las
nuevas tcnicas introducidas en el sistema industrial (...)(476).
La respuesta de los diversos ordenamientos jurdicos no se hizo esperar.
En el caso de Francia(477), los orgenes se remontan a la primera ley de ac-
cidentes de trabajo, de fecha 9 de abril de 1898, como consecuencia de lu-
chas sindicales suscitadas por el incremento de los accidentes en la industria

(475) RODOT, cit. por FERNNDEZ CRUZ, Gastn y LEN HILARIO, Leysser. Comentario al ar-
tculo 1970. En: Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo X, Lima, Gaceta
Jurdica, 2005, p. 77.
(476) COMPORTI, cit., por FERNNDEZ CRUZ, Gastn y LEN HILARIO, Leysser, Ob. cit.
(477) Los datos que se mencionan a continuacin han sido tomados de: DEZ-PICAZO Y PONCE DE
LEN, Luis. Derecho de Daos. Editorial Civitas, Madrid, 1999, pp. 108-125.

241
jairo cieza mora

y en la minera. La lgica de esta ley era que el empresario es responsable de


pleno derecho, sin necesidad de acreditar culpa alguna, de los accidentes de
trabajo debidos al trabajo de sus obreros y empleados. Luego se suman los
aportes de Saleilles y la doctrina francesa, que desarrollan la doctrina del
riesgoestableciendo que toda actividad que crea para los dems un riesgo es-
pecial, hace al autor de dicha actividad responsable de todo dao que como
consecuencia pudiera surgir, sin necesidad de indagar si hubo culpa o no de su
parte. Se justificaba por un elemental sentido de justicia: si con una actividad
una persona se beneficia, es justo que repare los daos que causa.
Como apunta Bonnecase, una mencin especial merece el primer intento
de trasladar el centro de gravedad del artculo 1382 del Code (responsabi-
lidad general por culpa) al artculo 1384 (responsabilidad por daos causados
por cosas inanimadas) se produjo en el llamado asunto de las breas. Aqu la
Corte de Casacin, en sentencia del 16 de noviembre de 1920, aplic la pre-
suncin de culpa. Esta sentencia provoc incluso una reforma legislativa diri-
gida a impedir sentencias similares, pero la Corte continu aplicando el crite-
rio de 1920. A partir de 1924, se sucedieron una serie de sentencias aplicando
ya la teora del riesgo, sobre todo en materia de vehculos automotores y da-
os causados por inmuebles (vicios de construccin, accidentes en ascenso-
res, etc.).
En el caso de Italia, se destaca la contribucin de Pietro Trimarchi quien
en 1961 realiza una investigacin sobre el tema (Rischio e Responsabilit
Oggetiva, Miln, 1961) donde ya se comienza a hablar de riesgo de la em-
presa. As, el maestro italiano seala que, por ejemplo, aprobamos el uso de
automviles respetando ciertas normas, a pesar del riesgo inherente a tal acti-
vidad, en atencin a la utilidad del transporte en general, sin detenernos a exa-
minar la utilidad social del uso de los vehculos uno por uno o la finalidad bue-
na o mala, productiva o improductiva de cada viaje. Debido a que los jueces
no tienen ni medios ni competencia para tales investigaciones y, adems, no
deben interferir en la administracin de las empresas, es preferible la adopcin
de un sistema gil, como es la atribucin al empresario del riesgo de la empre-
sa que constituye una presin econmica para que la produccin se racionali-
ce desde el punto de vista social.
Sumamente interesante es la evolucin de la jurisprudencia en Espaa so-
bre la materia. Uno de los hitos es sin duda la sentencia del Tribunal Supre-
mo (STS) del 30 de junio de 1959. En esta sentencia, el Mximo rgano Co-
legiado no se aparta de los postulados de la teora de la culpa, pero eleva el

242
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

estndar de diligencia. Ya en la STS del 17 de julio de 1943, se comenz a


aplicar la presuncin de culpa, precisamente, en un caso de accidente causa-
do por vehculo automotor. Y es en la sentencia del 5 de abril de 1963, sobre
la muerte de un nio por electrocucin debido al desprendimiento de un ca-
ble de alta tensin, donde se confirman algunas lneas que luego van a ser se-
guidas en estos casos: 1. La elevacin del standard de diligencia. 2. La inver-
sin de la carga de la prueba. 3. En algunos casos poco definidos, se adopta la
doctrina del riesgo.
Con respecto a la tcnica legislativa empleada para la regulacin de la
responsabilidad objetiva(478), cabe sealar que en los ordenamientos inscritos
en la tradicin romano-germnica, generalmente la regla legal fundamental de
responsabilidad extracontractual es subjetiva, esto es, se fundamenta en la cul-
pa del causante del dao y se encuentra reconocida en el Cdigo Civil. As, los
supuestos de responsabilidad extracontractual objetiva, es decir, aquellos que
prescinden de toda evaluacin subjetiva, dirigidos a personas determinadas, se
presentan como subsidiarios y regulados por leyes especiales.
En ese sentido se realiz una interesante propuesta en el seno del deba-
te sobre la reforma del Derecho de Obligaciones alemn (que sigue la tra-
dicin comentada): se plante incorporar al Brgerliches Gesetzbuch (BGB)
una clusula normativa general de responsabilidad objetiva referente al ejer-
cicio de actividades peligrosas. Sin embargo, dicha propuesta no prosper(479).
Y no podemos dejar de referirnos a los Principles of European Tort Law
(2005), elaborados por el European Group of Tort Law que contemplan una
norma fundamental que alude tanto a la responsabilidad por culpa, como a la
responsabilidad por actividades peligrosas: Artculo 1: 101. (1) Aquel a quien
se pueda imputar jurdicamente un dao est obligado a repararlo. (2) En par-
ticular, el dao puede imputarse a la persona (a) cuya conducta culposa lo
haya causado; o (b) cuya actividad anormalmente peligrosa lo haya causado; o
(c) cuyo auxiliar lo haya causado en el ejercicio de sus funciones. Luego se
seala que aquel que realiza una actividad anormalmente peligrosa responde
objetivamente por el dao caracterstico del riesgo que tal actitud conlleva y
que resulta de esta (art. 5: 101-1). Y se precisa que las leyes nacionales pue-
den establecer otros supuestos de responsabilidad objetiva por la prctica de

(478) Los datos que se consignan a continuacin han sido tomados de FERNNDEZ CRUZ, Gastn y
LEN HILARIO, Leysser. Ob. cit., p. 76 y ss.
(479) SOMMA, cit. por FERNNDEZ CRUZ, Gastn y LEN HILARIO, Leysser. Ob. cit., p. 79.

243
jairo cieza mora

actividades peligrosas, aun cuando dichas actividades no sean anormalmente


peligrosas (art. 5: 102-1).
Este ltimo prrafo es aplicable al caso del Monumental, la Ley que he-
mos comentado (Ley N 26830) establece que los espectculos deportivos
pueden ser calificados por la autoridad administrativa competente (Indeci,
PNP) como actividades de Alto Riesgo y, por lo tanto, la responsabilidad de
el Organizador es una responsabilidad civil objetiva por el riesgo generado e
independientemente de lo mencionado, los estndares de rigurosidad para las
precauciones a tomar deben ser mayores. La persona jurdica no puede escu-
darse en una supuesta autonoma estructural de los Palcos como propiedad
privada para exonerarse de responsabilidad. Es un solo complejo deportivo, es
una sola actividad deportiva, es un solo evento calificado como de Alto Ries-
go, es un solo certificado de permiso para la realizacin del evento deportivo.
En este caso, la persona jurdica que organiza responde por responsabili-
dad civil extracontractual objetiva en virtud a que se ha creado un riesgo por
la propia naturaleza de la actividad peligrosa que organiza (evento deportivo
clsico).

II. EL RIESGO DE LA EMPRESA Y EL CHEAPEST COST


AVOIDER
En el caso en que el joven aliancista pierde la vida, una vez ms debe-
mos recordar que la vctima es el centro de atencin de la Responsabilidad Ci-
vil (Funcin reparadora del dao) por lo que poco importa si el principal no
produjo directamente el dao, este en virtud de su particular situacin jurdi-
ca (control o incidencia sobre el dependiente por ejemplo art. 1981 del CC
o Riesgo creado) debe responder para que el costo del dao no recaiga en su
integridad sobre la vctima del mismo y sea trasladado a quien est en mejor
posibilidad de soportarlo o de prevenirlo. En este tipo de responsabilidad ci-
vil del principal, empresa (persona jurdica) o comitente, por hecho del depen-
diente o de terceros de los cuales se valga; la empresa, que es la beneficiada
con la actividad que realiza, no circunscribe sus costos solamente a los egre-
sos correspondientes a las gastos derivados de las operaciones para el funcio-
namiento de esta, sino que tambin extiende estos costos (y su cobertura) a los
eventuales daos que sus dependientes ocasionen a terceros o la propia activi-
dad peligrosa desplegada y que la Empresa por su particular situacin jurdi-
ca se ve obligada a resarcir, fundamentando esta responsabilidad en el llama-
do Riesgo de la empresa.

244
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

Reforzando el criterio antes sealado del Riesgo de la Empresa, en mate-


ria de responsabilidad objetiva tenemos que mencionar el criterio denomina-
do cheapest (or easiest) cost avoider es decir el agente (actividad o sujeto)
capaz de evitar el coste de la forma ms fcil y econmica(480), es aquel por el
cual, responde del dao quien pueda reducir los costos que se ocasionan de la
forma ms econmica posible (a largo plazo) estableciendo los cambios apro-
piados y al mismo tiempo evitar los costes de transaccin innecesarios(481).
As, con citas de Guido Calabresi, Espinoza, nos dice: En efecto, se trata de
una suerte de policy o poltica de derecho en la cual los operadores jurdicos
(jueces principalmente) hacen asumir las consecuencias econmicas de los
daos a quienes les va a resultar ms fcil (easiest) o barato (chepaest) enfren-
tarlas: no por el hecho exclusivo que sean econmicamente ms fuertes (deep
pocket) o que, basados en el principio de responsabilidad de la empresa, pue-
dan fraccionar los daos de los siniestros, sea recurriendo al seguro privado o
porque se hallan en condiciones de transferir (los daos) a los adquirentes de
sus productos o a los factores empleados en la produccin de los mismos (tra-
bajo y capital inclusive) (Calabresi. Ob. cit., p. 66).
Se puede acumular el resarcimiento en materia de impugnacin de
acuerdos?
Sobre el particular, ya nos hemos pronunciado en el punto 3.4 del presen-
te libro, sin embargo es importante recordar algunos aspectos en este captulo.
El artculo 146 de la Ley General de Sociedades referido a la acumulacin
de pretensiones de Impugnacin de Acuerdos prescribe:
Artculo 146.- Acumulacin de pretensiones de Impugnacin
Todas las acciones que tengan por objeto la impugnacin de un mismo
acuerdo se sustanciarn y decidirn en un mismo proceso.
No puede acumularse a la pretensin de impugnacin iniciada por las
causales previstas en el artculo 139, la de indemnizacin por daos y
perjuicios o cualquier otra que deba tramitarse en el proceso de co-
nocimiento, ni se admitir la reconvencin que por este concepto formule

(480) CALABRESI. El coste de los accidentes. Anlisis econmico y jurdico de la responsabilidad civil,
traducido por BISBAL, Editorial Ariel, Barcelona, 1984. citado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan.
Ob. cit., p. 103.
(481) CALABRESI, Ob. cit., p.148 citado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. cit., p. 103.

245
jairo cieza mora

la sociedad, quedando, sin embargo, a salvo el derecho de las partes a ini-


ciar procesos separados.
Esta norma tiene como inspiracin el principio de economa procesal
as como evitar que se produzcan sentencias contradictorias sobre un mismo
acuerdo, por lo que la impugnacin de este debe ser sustanciada en un mis-
mo y nico proceso. El profesor Elas Laroza seala que [s]e trata as de evi-
tar que se discuta la nulidad de un mismo acuerdo ante distintos jueces, con la
consiguiente falta de economa procesal y la posibilidad de fallos contradicto-
rios sobre iguales argumentaciones(482). El profesor Elas Laroza muchas ve-
ces usa indistintamente el trmino nulidad y el de impugnacin, sin embargo,
en este caso la norma se est refiriendo explcitamente a la Impugnacin Ju-
dicial de Acuerdos regulada en el artculo 139 y no a la nulidad prevista en el
artculo 150 de la LGS.
En el mismo sentido, el Dr. Beaumont Callirgos refirindose al artculo
146 de la LGS seala: Por la misma razn (implicancias de orden proce-
sal) que con la ley anterior la impugnacin se tramitaba en juicio de menor
cuanta (sumario) y no se admita se acumule resarcimiento de daos, ni re-
convencin sobre esto, pues ellas se tramitaban en juicio ordinario, signifi-
cando indeseado retardo en la primera de las pretensiones; ahora no se quie-
re que una impugnacin en proceso sumarsimo o abreviado se acumule con
otro de daos o con reconvenciones por lo mismo, que deban seguirse en uno
de conocimiento(483).
As, esta norma expresamente prohbe acumular la pretensin de indemni-
zacin por daos y perjuicios a la pretensin de impugnacin de acuerdos sus-
tentada en las causales previstas en el artculo 139 de la LGS. Considero que
el motivo de esta proscripcin consiste en que el Proceso de Impugnacin Ju-
dicial de Acuerdo es un proceso especial que requiere un anlisis jurdico r-
pido de la Judicatura por los intereses de la Sociedad que no deben ser afec-
tados ni paralizarse su normal desarrollo sometindose a la Persona Jurdica
a una incertidumbre legal que no es resuelta de manera expeditiva. Es por eso
que la va procesal prevista por la Ley es la del proceso abreviado. El profesor
Laroza expresaba: A fin de evitar dilaciones, se prohbe la posibilidad de acu-
mular pretensiones indemnizatorias a las pretensiones de nulidad de acuerdos

(482) ELAS LAROZA, Enrique. Ley General de Sociedades comentada. Normas Legales, 1998, p. 307.
(483) BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades. Gaceta
Jurdica, Lima, 1998, p. 339.

246
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

societarios. Las pretensiones indemnizatorias se tramitan en diferentes vas,


dependiendo de la cuanta solicitada. Sin embargo, la norma impide de pla-
no que se acumulen pretensiones indemnizatorias a las de nulidad de acuerdos
societarios, sea cual sea la va procedimental que corresponda a las primeras,
incluyendo la abreviada(484).
Consideramos que existe un error de apreciacin en lo sealado por el des-
tacado y desaparecido profesor, pues la norma establece que no podr acumu-
larse la pretensin indemnizatoria a la pretensin que se basa en las causales
reguladas en el artculo 139 de la LGS, es decir, las causales de Impugna-
cin Judicial de Acuerdos; sin embargo, no dice nada con respecto a la even-
tual acumulacin de la pretensin indemnizatoria a la pretensin de nulidad
de acuerdos, la misma que se encuentra regulada en el artculo 150 de la LGS.
Consideramos que al no existir norma expresa que limite la acumulacin de
pretensiones a la pretensin de nulidad de acuerdos s es posible acumular la
solicitud de indemnizacin por daos y perjuicios a esta pretensin de nulidad
mas no a la de impugnacin de acuerdos que s est expresamente prohibida
por la Ley. Adems la nulidad de acuerdos se tramita en un proceso de cono-
cimiento que es una va procesal ms larga que permitir tambin evaluar los
medios probatorios que acrediten el dao que el acuerdo declarado nulo ha po-
dido causar a los peticionarios de la nulidad.
Efectivamente, el artculo 150 de la LGS prescribe:
Artculo 150.- Accin de nulidad, legitimacin, proceso y caducidad
Procede accin de nulidad para invalidar los acuerdos de la Junta contra-
rios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas
en esta ley o en el Cdigo Civil.
Cualquier persona que tenga legtimo inters puede interponer accin de
nulidad contra los acuerdos mencionados en el prrafo anterior, la que se
sustanciar en el proceso de conocimiento. La accin de nulidad previs-
ta en este artculo caduca al ao de la adopcin del acuerdo respectivo.
Como hemos sealado precedentemente no existe motivo alguno para no
permitir la acumulacin de la pretensin indemnizatoria a la de nulidad. As
tenemos, que de acuerdo al Cdigo Procesal Civil los requisitos para que pro-
ceda la acumulacin objetiva, es decir, la acumulacin de pretensiones son:

(484) ELAS LAROZA, Ob. cit., p. 308.

247
jairo cieza mora

Artculo 85 del CPC. Requisitos de la acumulacin objetiva


Se pueden acumular pretensiones en un proceso siempre que estas:
1. Sean de competencia del mismo juez,
2. No sean contrarias entre s, salvo que sean propuestas en forma subor-
dinada o alternativa; y
3. Sean tramitables en una misma va procedimental.
Se exceptan de estos requisitos los casos expresamente establecido en
este Cdigo.
En este caso, la pretensin indemnizatoria es competencia del mismo juez
(Juez Civil o Comercial), no son contrarias entre s y pueden ser tramitables
ambas en la va de conocimiento. Este es otro motivo entonces para no prohi-
birse la acumulacin de las pretensiones indemnizatoria y de nulidad de acuer-
dos en la va del proceso de conocimiento.
En la legislacin argentina, el artculo 254 de la Ley N 19550 en su pri-
mer prrafo establece:
[L]os accionistas que votaron favorablemente las resoluciones que se de-
claran nulas, responden ilimitada y solidariamente de las consecuencias de
las mismas, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a los di-
rectores, sndicos e integrantes del Consejo de Vigilancia.
Segn Nissen(485): La responsabilidad de los sujetos previstos en el ar-
tculo 254, primer prrafo de la Ley N 19550, es de naturaleza extracon-
tractual, por aplicacin de lo dispuesto por el artculo 1056 del Cdigo Civil,
pues deriva necesariamente de la nulidad o anulacin del acto asambleario.
La extensin de la reparacin de los daos, en consecuencia, gobernada por
lo dispuesto en los artculos 520 a 522, 904 a 906 y 1078 del Cdigo Civil,
comprensiva de las consecuencias inmediatas y mediatas que derivan de la
ejecucin del acuerdo nulo.
Asimismo Horacio Garagusso y Ricardo Gulminelli, en la ponencia pre-
sentada a las segundas Jornadas Nacionales de Derecho Societario, organiza-
das por la Universidad Notarial Argentina en Buenos Aires, 1981, cuyo ttulo
fue Responsabilidad por los daos y perjuicios derivados de una resolucin

(485) NISSEN, Ricardo A. Impugnacin Judicial de Actos y Decisiones Asamblearias. Depalma, Buenos
Aires, 1989, p. 205.

248
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

asamblearia declarada nula, sealan con respecto a la posibilidad de acumu-


lacin de pretensiones de impugnacin y de indemnizacin lo siguiente: Por
otra parte, si bien de la Ley N 19550 se desprende que la accin de responsa-
bilidad contra los sujetos all enumerados comprende las consecuencias de los
acuerdos invlidos, por lo que dicha accin requiere el dictado previo de una
sentencia nulificante de tal acuerdo, lo cual supone una cuestin prejudicial,
nada impide que el accionista impugnante de este acto promueva junta-
mente con la demanda prevista por el artculo 251, la accin de responsa-
bilidad contra aquellos en forma accesoria y subsidiaria de aquella, acu-
mulando ambas acciones en los trminos del artculo 87 del Cdigo Procesal,
atento a la existencia de una conexidad evidente entre tales acciones, lo cual
origina un litisconsorcio pasivo entre los demandados. Ello resulta proceden-
te porque ambas acciones se derivan de la misma causa, con vinculacin nti-
ma entre ellas, resultando conveniente, por lo tanto, eliminar la posibilidad de
que se pronuncien sentencias contradictorias(486).
En materia de abuso de las mayoras y la responsabilidad civil que esta fi-
gura ocasiona, la doctrina nacional se ha pronunciado sealando que [P]are-
cera, de la lectura del artculo 139 de la Ley General de Sociedades, que sola-
mente podran ser impugnados judicialmente los acuerdos de la Junta General
cuyo contenido sea contrario a la LGS, se oponga al estatuto o al pacto social
o lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los in-
tereses de la sociedad, o que dicho acuerdos incurran en causal de anulabili-
dad prevista en la Ley o en el Cdigo Civil. Sin embargo, ello no corresponde-
ra a una correcta interpretacin sistemtica de este dispositivo. Creemos que
dentro de nuestro ordenamiento jurdico, el soporte legal que le asistira al in-
tegrante, o a los integrantes minoritarios, daados con la decisin de la asam-
blea general, afectada de abuso o exceso de poder de la mayora, es el de re-
currir al principio del abuso de derecho, amparado en el artculo II del ttulo
preliminar del Cdigo Civil. Corresponder a los perjudicados con la deci-
sin abusiva demostrar que se configuran los elementos propios del abuso de

(486) La doctrina argentina acerca de la accin de repeticin que iniciar la Sociedad contra los accionistas
que votaron favorablemente el acuerdo nulo o contra los representantes u rganos de la sociedad se-
ala lo siguiente: La accin de responsabilidad contra el accionista que vot favorablemente la re-
solucin asamblearia impugnada debe ser iniciada por la Sociedad, la cual tiene derecho de repetir,
contra aquellos, los daos que hubiera debido satisfacer incluso cosas del juicio de impugnacin,
porqu de no ser as, se afectara a todos los accionistas que la integran, sin distinguir entre culpables
o inocentes. NISSEN, Ob. cit., p. 208. Asimismo seala: Para ellos (los directores, sndicos, miem-
bros del consejo de vigilancia) su responsabilidad, al igual que para los accionistas que votaron fa-
vorablemente, es siempre extracontractual (art. 1056 del CC) y el resarcimiento debe comprender los
perjuicios resultantes de la ejecucin de la decisin impugnada. NISSEN. Ob. cit., p. 209.

249
jairo cieza mora

derecho (actuacin de mala fe, intencin de daar, si se ha elegido entre varias


maneras de ejercer el derecho aquella que es daosa para otros, si el perjuicio
ocasionado es anormal o excesivo, si se ha actuado de manera no razonable,
repugnante a la lealtad y a la confianza recproca entre otros (Borda) para que
se ampare su pretensin(487). Si bien es cierto el autor no se pronuncia sobre
la acumulacin de las pretensiones de impugnacin y de indemnizacin con-
sidera que esta ltima debe basarse en el Principio del Abuso de Derecho para
desde ah plantear el resarcimiento de los daos ocasionados a los accionistas
o socios perjudicados con la decisin impugnada.

(487) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. 4 edicin, Gaceta Jurdica,
Lima, 2006, p. 570.

250
CAPTULO VIII

PROPUESTA LEGISLATIVA

i. EN EL CDIGO CIVIL
Artculo 92.- Todo asociado tiene derecho a impugnar judicialmente los
acuerdos que violen las disposiciones legales o estatutarias.
Las acciones impugnatorias (los procesos de impugnacin de acuerdos)
deben iniciarse en un plazo no mayor de sesenta das contados a partir de la fe-
cha del acuerdo en el caso de acuerdos no inscribibles. Pueden ser interpues-
tos por los asistentes si hubieran dejado constancia en acta de su oposicin al
acuerdo o de ser imposible si lo acredita mediante carta notarial dirigida
a la persona jurdica, por los asociados no concurrentes y por los que hayan
sido privados ilegtimamente de emitir su voto.
Si el acuerdo es inscribible en el registro, la impugnacin puede formular-
se dentro de los treinta das siguientes a la fecha en que la inscripcin tuvo lu-
gar. Sin embargo, el acuerdo tambin puede impugnarse desde el momen-
to en que se adopt.
Cualquier asociado puede intervenir en el juicio, a su costa para defender
la validez del acuerdo.
La impugnacin se demanda ante el Juez Civil del domicilio de la asocia-
cin y se tramita como proceso abreviado.

ii. EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES


Artculo 38.- Nulidad y anulabilidad de acuerdos societarios
Son nulos los acuerdos societarios cuyo contenido contravenga la Ley
y sern anulables cuando se opongan al Estatuto o al Pacto Social o

251
jairo cieza mora

lesionen, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los


intereses de la sociedad. La nulidad y anulabilidad de los acuerdos se de-
clarar as se hayan adoptado con la mayora necesaria.
Artculo 139.- Acuerdos impugnables
Pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la Junta General
cuyo contenido sea contrario a la Ley, se opongan al Estatuto o al Pacto Social
o lesionen, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los in-
tereses de la sociedad. Sern nulos los acuerdos contrarios a la ley, los de-
ms acuerdos indicados sern anulables.
No procede la impugnacin cuando el acuerdo haya sido revocado, o sus-
tituido por otro adoptado conforme a ley, al pacto social o al estatuto.
El juez mandar tener por concluido el proceso y dispondr el archivo de
los autos, cualquiera que sea su estado, si la sociedad acredita que el acuerdo
ha sido revocado o sustituido conforme a lo prescrito en el prrafo precedente.
En los casos previstos en los dos prrafos anteriores, no se perjudica el de-
recho adquirido por el tercero de buena fe.
Artculo 150.- Accin de nulidad, legitimacin, proceso y caducidad
Procede accin de nulidad para invalidar los acuerdos contrarios a normas
imperativas o que incurran en casuales de nulidad previstas en la Ley. Esta
accin de nulidad solamente puede ser ejercitada por los terceros con le-
gtimo inters, la misma que se sustanciar en el Proceso de Conocimien-
to. La accin de nulidad prevista en este artculo caduca al ao de la adopcin
del acuerdo respectivo.

252
CAPTULO IX

NORMAS EXTRANJERAS EN MATERIA


DE IMPUGNACIN JUDICIAL
DE ACUERDOS

I. Ley de Sociedades Annimas Espaola del 22 de


diciembre de 1989
Seccin 2: Impugnacin de acuerdos sociales
Artculo 115. Acuerdos impugnables.
1. Podrn ser impugnados los acuerdos de las juntas que sean contrarios a
la Ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios ac-
cionistas o de terceros, los intereses de la sociedad.
2. Sern nulos los acuerdos contrarios a la ley. Los dems acuerdos a que
se refiere el apartado anterior sern anulables.
3. No proceder la impugnacin de un acuerdo social cuando haya sido
dejado sin efecto o sustituido vlidamente por otro.
Si fuera posible eliminar la causa de impugnacin, el juez otorgar un pla-
zo razonable para que aquella pueda ser subsanada.
Artculo 116. Caducidad de la accin.
1. La accin de impugnacin de los acuerdos nulos caducar en el plazo
de un ao. Quedan exceptuados de esta regla los acuerdos que por su causa o
contenido resultaren contrarios al orden pblico.
2. La accin de impugnacin de los acuerdos anulables caducar a los cua-
renta das.

253
jairo cieza mora

3. Los plazos de caducidad previstos en los apartados anteriores se com-


putarn desde la fecha de adopcin del acuerdo y, si fuesen inscribibles, des-
de la fecha de su publicacin en el Boletn Oficial del Registro Mercantil.
Artculo 117. Legitimacin
1. Para la impugnacin de los acuerdos nulos estn legitimados todos
los accionistas, los administradores y cualquier tercero que acredite inters
legtimo.
2. Para la impugnacin de acuerdos anulables estn legitimados los ac-
cionistas asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposicin
al acuerdo, los ausentes y los que hubiesen sido ilegtimamente privados del
voto, as como los administradores.
3. Las acciones de impugnacin debern dirigirse contra la sociedad.
Cuando el actor tuviese la representacin exclusiva de la sociedad y la
junta no tuviere designado a nadie a tal efecto, el juez nombrar la persona que
ha de representarla en el proceso, entre los accionistas que hubieren votado a
favor del acuerdo impugnado.
4. Los accionistas que hubieren votado a favor del acuerdo impugnado po-
drn intervenir a su costa en el proceso para mantener la validez del acuerdo.
Artculo 118. Para la impugnacin de los acuerdos sociales, se seguirn
los trmites del juicio ordinario y las disposiciones contenidas en la Ley de
Enjuiciamiento Civil. (Redactado segn la Disposicin Final 3 de la Ley
1/2000, de 7 de enero).
Artculo 119. (Artculo derogado por la Disposicin Derogatoria de la
Ley 1/2000, de 7 de enero)
Artculo 120. (Artculo derogado por la Disposicin Derogatoria de la
Ley 1/2000, de 7 de enero)
Artculo 121. (Artculo derogado por la Disposicin Derogatoria de la
Ley 1/2000, de 7 de enero)
Artculo 122. Sentencia.
1. La sentencia firme que declare la nulidad de un acuerdo inscribible ha-
br de inscribirse en el Registro Mercantil. El Boletn Oficial del Registro
Mercantil publicar un extracto. (Redactado de acuerdo con la Disposicin
Final 3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero).

254
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

2. En el caso de que el acuerdo impugnado estuviese inscrito en el Regis-


tro Mercantil, la sentencia determinar adems la cancelacin de su inscrip-
cin, as como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con
ella. (Redactado de acuerdo con la Disposicin Final 3 de la Ley 1/2000,
de 7 de enero).

II. Ley de Sociedades Argentina. Ley 19550 de 1989


Artculo 251.- Toda resolucin de la asamblea adoptada en violacin de
la ley, el estatuto o el reglamento, puede ser impugnada de nulidad por los ac-
cionistas que no hubieren votado favorablemente en la respectiva decisin y
por los ausentes que acrediten la calidad de accionistas a la fecha de la deci-
sin impugnada. Los accionistas que votaron favorablemente pueden impug-
narla si su voto es anulable por vicio de la voluntad.
Tambin pueden impugnarla los directores, sndicos, miembros del consejo
de vigilancia o la autoridad de contralor.
Promocin de la accin
La accin se promover contra la sociedad, por ante el Juez de su domici-
lio, dentro de los tres (3) meses de clausurada la asamblea.
Suspensin preventiva de la ejecucin
Artculo 252.- El juez puede suspender a pedido de parte, si existieren
motivos graves y no mediare perjuicio para terceros, la ejecucin de la reso-
lucin impugnada, previa garanta suficiente para responder por los daos que
dicha medida pudiere causar a la sociedad.
Sustanciacin de la causa. Acumulacin de acciones
Artculo 253.- Salvo el supuesto de la medida cautelar a que se refiere el
artculo anterior, solo se proseguir el juicio despus de vencido el trmino
del artculo 251. Cuando exista pluralidad de acciones debern acumularse, a
cuyo efecto el directorio tendr obligacin de denunciar en cada expediente la
existencia de las dems.
Representacin
Cuando la accin sea intentada por la mayora de los directores o de
miembros del consejo de vigilancia, los accionistas que votaron favorable-
mente designarn por mayora un representante ad hoc, en asamblea especial

255
jairo cieza mora

convocada al efecto conforme al artculo 250. Si no se alcanzare esa mayora,


el representante ser designado de entre ellos por el juez.
Responsabilidad de los accionistas
Artculo 254.- Los accionistas que votaran favorablemente las resolucio-
nes que se declaren nulas, responden ilimitada y solidariamente de las conse-
cuencias de las mismas, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a
los directores, sndicos e integrantes del consejo de vigilancia.
Revocacin del acuerdo impugnado
Una asamblea posterior podr revocar el acuerdo impugnado. Esta resolu-
cin surtir efecto desde entonces y no proceder la iniciacin o la continua-
cin del proceso de impugnacin. Subsistir la responsabilidad por los efectos
producidos o que sean su consecuencia directa.

III. Cdigo civil italiano de 1942


Artculo 23.- Anulacin y suspensin de las deliberaciones: Las deli-
beraciones de la Asamblea contrarias a la ley, al acto constitutivo o al estatuto
pueden ser anuladas a instancia de los rganos de la entidad, de cualquier aso-
ciado o del Ministerio Pblico.
La anulacin de la deliberacin no perjudica los derechos adquiridos
por los terceros de buena fe a base de actos realizados en ejecucin de dicha
deliberacin.
El presidente del tribunal o el juez instructor, odos los administradores
de la asociacin, puede suspender, a instancia de quien ha propuesto la im-
pugnacin, la ejecucin de la deliberacin impugnada, cuando existan gra-
ves motivos. El decreto de suspensin debe ser motivado y se notifica a los
administradores.
La ejecucin de las deliberaciones contrarias al orden pblico o a las bue-
nas costumbres puede suspenderse tambin por la autoridad gubernativa

IV. Cdigo de Comercio de Venezuela


Artculo 290.- A las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos
o la Ley, puede hacer oposicin todo socio ante el juez de comercio del domi-
cilio de la sociedad, y este, oyendo previamente a los administradores, si en-
cuentra que existen las faltas denunciadas, puede suspender la ejecucin de

256
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

esas decisiones, y ordenar que se convoque una nueva asamblea para decidir
sobre el asunto.
La accin que da este artculo dura quince das, a contar de la fecha en que
se d la decisin.
Si la decisin reclamada fuese confirmada por la asamblea con la mayora
y de la manera establecida en los artculos 280 y 281, ser obligatoria para to-
dos los socios, salvo que se trate de los casos a que se refiere el artculo 282,
en que se proceder como l dispone.

V. Ley de Sociedades Comerciales de Uruguay N16060


SUB SECCIN IX

De la impugnacin de las resoluciones de las asambleas


Artculo 365 (Impugnacin).- Cualquier resolucin de la asamblea que
se adopte contra la ley, el contrato social o los reglamentos, o que fuera lesiva
del inters social o de los derechos de los accionistas como tales, podrn ser
impugnada segn las normas de esta Sub-Seccin, sin perjuicio de la accin
ordinaria de nulidad que corresponda por violaciones a la ley.
Artculo 366 (Promocin de la accin de impugnacin).- La accin de
impugnacin se promover contra la sociedad dentro del plazo de noventa
das a contar de la fecha de clausura de la asamblea en que se haya adopta-
do la resolucin o de la ltima publicacin, si la ley impusiera su publicidad.
Artculo 367 (Legitimacin para el ejercicio de la accin).- Estarn le-
gitimados para ejercer la accin de impugnacin cualquiera de los directores,
el administrador, el sndico o los integrantes de la comisin fiscal, el rgano
estatal de control y los accionistas que no hayan votado favorablemente o ha-
yan votado en blanco o se hayan abstenido y los ausentes. Tambin podrn
ejercerla quienes hayan votado favorablemente si su voto fuera anulable por
vicios de la voluntad o la norma violada fuera de orden pblico.
Artculo 368 (Suspensin preventiva).- El juez podr suspender de ofi-
cio o a pedido de parte, si existieran motivos graves y no mediara perjuicio
para terceros, la ejecucin de la resolucin impugnada.
Si la suspensin fuera solicitada por el impugnante deber prestar garan-
ta, conforme a las normas que regulan el proceso cautelar.

257
jairo cieza mora

El incidente que se promueva por la aplicacin de esta norma, se sustan-


ciar con independencia del juicio de impugnacin. La resolucin que se dic-
te ser apelable con efecto solamente devolutivo.
Atento a las circunstancias del caso, el juez podr resolver la medida sin
or previamente a la sociedad.
Artculo 369 (Sustanciacin del juicio de impugnacin).- Si existiera
pluralidad de acciones debern acumularse para su sustanciacin y decisin
de un solo proceso. A tales efectos, el Actuario del Juzgado dar cuenta al juez
de todas las demandas presentadas.
Transcurrido el plazo establecido en el artculo 366, el juez dispondr que
los impugnantes designen un procurador comn dentro del trmino de diez
das si no lo hicieran, lo nombrar de oficio. El procurador nombrado por el
juez podr ser sustituido en cualquier momento por otro designado de comn
acuerdo por los impugnantes.
Si la demanda fuera promovida por la mayora o todos los directores, an-
tes de dar traslado de ella el juez designar a quien representar a la sociedad
entre los accionistas mayores que hayan votado la resolucin impugnada. Si
el impugnante fuera el administrador o el director que tuviera a su cargo la re-
presentacin de la sociedad, los restantes designarn a quien la representar en
el juicio. La misma disposicin se aplicar si uno o varios directores coadyu-
varan con el impugnante.
Cumplidas las diligencias antes referidas si fuera el caso o vencido el pla-
zo del artculo 366, el juez dar traslado de la demanda a la sociedad, dis-
poniendo la publicacin de edictos por tres das en el diario oficial y en otro
diario, con el emplazamiento a quienes tengas inters en coadyuvar con el
impugnante o con la sociedad, para que comparezcan en los autos, dentro del
plazo de quince das a contar de la ltima publicacin.
Quienes coadyuven con los impugnantes tambin sern representados por
un procurador comn segn se dispone en este artculo.
Si hubiera interesados en coadyuvar con la sociedad, sern representados
por quien acte en nombre de esta.
Artculo 370 (Efectos de la sentencia).- La sentencia dictada en el jui-
cio de impugnacin obligar a todos los accionistas, hayan o no comparecido

258
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

en el juicio. Cuando acoja la impugnacin se limitar a dejar sin efecto la re-


solucin impugnada.
La sentencia no afectar los derechos adquiridos por terceros a consecuen-
cia del acuerdo impugnado, a menos que se pruebe su mala fe.
Tratndose de violacin de la ley, cualquiera sea la sentencia que se dicte,
quedar a salvo, a las partes del derecho para promover juicio ordinario que no
se podr iniciar sino despus de concluido el juicio de impugnacin o de ven-
cido el plazo para promoverlo.
Artculo 371 (Inscripcin).- La sentencia que haga lugar a la impugnacin
se incorporar al legajo de la sociedad, en el Registro Pblico de Comercio.
Artculo 372 (Responsabilidad de los accionistas).- Los accionistas que
hayan votado favorablemente las resoluciones que se dejen sin efecto, respon-
dern solidariamente de las consecuencias de las mismas, sin perjuicio de la
responsabilidad que corresponda al administrador, a los directores, al sndico
o a los integrantes de la comisin fiscal.
Artculo 373 (Revocacin del acuerdo impugnado).- Una asamblea
posterior podr revocar el acuerdo impugnado. Esta resolucin surtir efecto
desde entonces y no proceder la iniciacin o la continuacin del proceso de
impugnacin. Subsistir la responsabilidad por los efectos producidos o que
sean su consecuencia directa.
Artculo 374 (Garanta).- El juez podr solicitar a los impugnantes la
presentacin de garanta para eventualmente resarcir los daos que la promo-
cin de la accin desestimada cause a la sociedad.

VI. Cdigo de Comercio de Colombia de 1971


Artculo 186.- Las reuniones se realizarn en el lugar del dominio social,
con sujecin a lo prescrito en las leyes y en los estatutos en cuanto a convoca-
cin y qurum. Con excepcin de los casos en que la ley o los estatutos exi-
jan una mayora especial, las reuniones de socios se celebrarn de conformi-
dad con las reglas dadas en los artculos (427)* y (429).
* Derogado. Ley 222 de 1995, art. 68.
Modificado. Ley 222 de 1995, art. 69.

259
jairo cieza mora

Artculo 187.- La junta o asamblea ejercer las siguientes funciones gene-


rales, sin perjuicio de las especiales propias de cada tipo de sociedad:
1. Estudiar y aprobar las reformas de los estatutos;
2. Examinar, aprobar o improbar los balances de fin de ejercicio y las
cuentas que deban rendir los administradores;
3. Disponer de las utilidades sociales conforme al contrato y a las leyes;
4. Hacer las elecciones que corresponda, segn los estatutos o las leyes, fi-
jar las asignaciones de las personas as elegidas y removerlas libremente;
5. Considerar los informes de los administradores o del representante le-
gal sobre el estado de los negocios sociales, y el informe del revisor fiscal, en
su caso;
6. Adoptar, en general, todas las medidas que reclamen el cumplimiento
de los estatutos y el inters comn de los asociados;
7. Constituir las reservas ocasionales, y
8. Las dems que les sealen los estatutos o las leyes.
Pargrafo.- Las funciones anteriores podrn cumplirse lo mismo en las
reuniones ordinarias que en las extraordinarias, si en el contrato social o en las
leyes no se previene otra cosa.
Artculo 188.- Reunida la junta de socios o asamblea general como se pre-
v en el artculo 186, las decisiones que se adopten con el nmero de votos
previstos en los estatutos o en las leyes obligarn a todos los socios, an a los
ausentes a las leyes y a los estatutos.
Pargrafo.- El carcter general de las decisiones se entender sin perjui-
cio de los privilegios pactados con sujecin a las leyes y al contrato social.
Artculo 189.- Las decisiones de la junta de socios o de la asamblea se ha-
rn constar en actas aprobadas por la misma, o por las personas que se desig-
nen en la reunin para tal efecto, y firmadas por el presidente y el secretario
de la misma, en las cuales deber indicarse, adems, la forma en que hayan
sido convocados los socios, los asistentes y los votos emitidos en cada caso.
La copia de estas actas, autorizada por el secretario o por algn represen-
tante de la sociedad, ser prueba suficiente de los hechos que consten en ellas,

260
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

mientras no se demuestre la falsedad de la copia o de las actas. A su vez, a los


administradores no les ser admisible prueba de ninguna clase para establecer
hechos que no consten en las actas.
Artculo 190.- Las decisiones tomadas en una reunin celebrada en con-
travencin a lo prescrito en el artculo 186 sern ineficaces; las que se adopten
sin el nmero de votos previstos en los estatutos o en las leyes, o excediendo
los lmites del contrato social, sern absolutamente nulas; y las que no tengan
carcter general, conforme a lo previsto en el artculo 188, sern inoponibles
a los socios ausentes o disidentes.
Artculo 191.- Los administradores, los revisores fiscales y los socios au-
sentes o disidentes podrn impugnar las decisiones de la asamblea o de la jun-
ta de socios cuando no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos.
La impugnacin solo podr ser intentada dentro de los dos meses siguien-
tes a la fecha de la reunin en la cual sean adoptadas las decisiones, a menos
que se trate de acuerdos o actos de la asamblea que deban ser inscritos en el
registro mercantil, caso en el cual los dos meses se contarn a partir de la fe-
cha de la inscripcin.
Artculo 192.- Declarada la nulidad de una decisin de la asamblea, los
administradores tomarn, bajo su propia responsabilidad por los perjuicios
que ocasione su negligencia, las medidas necesarias para que se cumpla la
sentencia correspondiente; y, si se trata de decisiones inscritas en el registro
mercantil, se inscribir la parte resolutiva de la sentencia respectiva.
Artculo 193.- Lo dispuesto en el artculo anterior ser sin perjuicio de
los derechos derivados de la declaratoria de nulidad para terceros de buena fe.
Pero los perjuicios que sufra la sociedad por esta causa le sern indemnizados
solidariamente por los administradores que hayan cumplido la decisin, quie-
nes podrn repetir contra los socios que la aprobaron.
La accin de indemnizacin prevista en este artculo solo podr ser pro-
puesta dentro del ao siguiente a la fecha de la ejecutoria de la sentencia que
declare nula la decisin impugnada.
La accin podr ser ejercida por cualquier administrador, por el revisor
fiscal o por cualquier asociado en inters de la sociedad.
Artculo 194.- Las acciones de impugnacin previstas en este captulo se
intentarn ante los jueces, aunque se haya pactado clusula compromisoria,

261
jairo cieza mora

y se tramitarn como se dispone en este mismo Cdigo y, en su defecto, en


la forma prevista en el Cdigo de Procedimiento Civil para los procesos
abreviados.
Artculo 195.- La sociedad llevar un libro, debidamente registrado, en el
que se anotarn por orden cronolgico las actas de las reuniones de la asam-
blea o de la junta de socios. Estas sern firmadas por el presidente o quien
haga sus veces y el secretario de la asamblea o de la junta de socios.
Asimismo las sociedades por acciones tendrn un libro debidamente re-
gistrado para inscribir las acciones; en l anotarn tambin los ttulos expe-
didos, con indicacin de su nmero y fecha de inscripcin; la enajenacin o
traspaso de acciones, embargos y demandas judiciales que se relacionen con
ellas, las prendas y dems gravmenes o limitaciones de dominio, si fueren
nominativas.

VII. Cdigo de Comercio de Bolivia. Dec. Ley N14379


Artculo 302.- (Impugnacin de nulidad). Cualquier resolucin de la
junta que viole las disposiciones de este Cdigo o los estatutos, puede ser im-
pugnada de nulidad por los directores, administradores sndicos o autoridad
administrativa contralora o por cualquier accionista que no hubiese participa-
do en ella, o que habiendo asistido, hubiera hecho constar su disidencia y, en
general, cuando la resolucin sea contraria al orden pblico.
Igualmente, puede impugnarse la convocatoria a la reunin que no cumpla
los preceptos sealados tanto en este Cdigo como en los estatutos.
La accin deber dirigirse contra la sociedad, dentro de los sesenta das si-
guientes a la reunin o de su publicacin, con los documentos que amparen la
demanda, debiendo tramitarse sumariamente (art. 302 del Cdigo Comercio).
Artculo 303.- (Demanda probada). En caso de probarse la demanda, el
juez declarar nula y sin efecto alguno la resolucin impugnada, pudiendo or-
denar la suspensin de la convocatoria hasta que se cumplan los preceptos le-
gales (arts. 514 a 549 del Cdigo de procedimiento Civil).
Artculo 304.- (Responsabilidad de los accionistas). Quienes voten en
favor de las resoluciones declaradas posteriormente nulas, responden solida-
riamente por las consecuencias de las mismas, sin perjuicio de la responsabi-
lidad de los directores y sndicos.

262
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS ...

Artculo 305.- (Revocatoria de la resolucin impugnada). Revocada


por junta posterior la resolucin impugnada, no procede la demanda o con-
tinuacin de la misma, subsistiendo, sin embargo, la responsabilidad por sus
efectos o consecuencias directas hasta la fecha de revocacin.
Artculo 306.- (Fianza para responder del juicio). Para el ejercicio de
las acciones previstas en el artculo 302, los accionistas impugnantes consti-
tuirn fianza suficiente para responder por los daos y perjuicios que la socie-
dad sufriera, adems de las resultas del juicio.

263
BIBLIOGRAFA

- ABRAMOVICH ACKERMAN, Daniel. La problemtica de la im-


pugnacin y nulidad de acuerdos en la Ley General de Sociedades. En:
Themis. Revista de Derecho de la PUCP. N47. Libre Competencia.
- ALDANA DURN, Mariella. Impugnacin judicial de acuerdo.
En: Cdigo Civil comentado. Tomo I, Gaceta Jurdica, 2003.
- ALIAGA HUARIPATA, Luis. Las asociaciones, anlisis doctrinario,
legislativo y jurisprudencial. 1 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2009.
- ALTERINI, Atilio Anbal. Derecho Privado. Parte general. Introduc-
cin al Derecho Civil y Comercial. 3 edicin, Abeledo-Perrot, 1986.
- ARIANO DEHO, Eugenia. Comentario al artculo 1990. En: Cdi-
go Civil comentado. Tomo X, Gaceta Jurdica, Lima, 2003.
- ARIANO DEHO, Eugenia. Algunas reflexiones sobre la denominada
Tutela Anticipatoria y sobre Medidas de Satisfaccin Inmediata.
En: Problemas del Proceso Civil. Jurista editores, 2003.
- BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios a la nueva Ley
General de Sociedades. 1 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 1998.
- BETTI, Emilio. Teora General del Negocio Jurdico. Traduccin y
concordancias al espaol de Martn Prez. Granada, Comares, 2000.
- Bonfante, Pietro. Corso di Diritto Romano. Vol. I, Attilio Sampao-
lesi, Roma, 1925.
- BORDA, Guillermo. Retroactividad de la Ley y derechos adquiridos.
N39, Buenos Aires, 1960.
- BRECCIA, Umberto, BIGLIAZZI GERI, Lina, NATOLI, Ugo y
BUSNELLI, Francesco Donato. Derecho Civil. Tomo I, V. I y 2.

265
jairo cieza mora

Traduccin de la edicin italiana de Fernando Hinestrosa. Universi-


dad Externado de Colombia, Bogot, 1995.
- CALABRESI, Guido. El coste de los accidentes. Anlisis econmico
y jurdico de la responsabilidad civil. Traducido por Bisbal, Joaqun,
Ariel, Barcelona, 1984.
- CARRERA GIRAL, Juan y CARRERA LOZANO, Enrique. La Ley
de Sociedades Annimas. 5 edicin, volumen II, Bosch, Barcelona,
1991.
- CIEZA MORA, Jairo. Las ineficacias negociales: su importancia en
la nulidad de acuerdos en materia civil y societaria. Un enfoque juris-
prudencial. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Ao 8, N63,
mayo de 2006.
- De Belaunde Lpez de Romaa, Javier. Reforma del Cdi-
go Civil y las Personas Jurdicas. En: Congreso de la Repblica: Re-
forma de Cdigos. Tomo II, 2 edicin, Lima, 1999.
- DE CASTRO Y BRAVO, Federico. La persona jurdica. 2 edicin,
Civitas, Madrid, 1991.
- DE CASTRO Y BRAVO, Federico. El Negocio Jurdico. Civitas, Ma-
drid, Reimpresin 1997.
- Di Pietro, Alfredo. Derecho Privado romano. De Palma, Buenos
Aires, 1996.
- DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil
10 edicin, Volumen I, Tecnos, Madrid, 2002.
- DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis. Derecho de Daos. Civi-
tas, Madrid, 1999.
- ELAS LAROZA, Enrique. Ley General de Sociedades comentada.
Normas Legales, 1988.
- ENNECCERUS/KIPP/WOLF. Tratado de Derecho Civil. Tomo II,
Volumen II, Bosch, Barcelona, 1954.
- EPSTEIN, Richard A. Reglas simples para un mundo complejo. En:
Ius et Veritas. Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Edito-
rial, 2005, p. 268.

266
BIBLIOGRAFA

- ESCOBAR ROZAS, Freddy. Comentario al artculo 219 del Cdigo


Civil. En: Cdigo Civil comentado. Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima,
2003.
- ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. 5 edicin,
Rodhas, 2008.
- ESPINOZA ESPINOZA, Juan. El orden pblico y las buenas cos-
tumbres en la experiencia jurdica nacional. En: Ius et Veritas. Ao
XII, N24.
- ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los Principios contenidos en el Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil peruano de 1984. Grijley, 2011.
- ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto Jurdico Negocial. Anlisis doc-
trinario, legislativo y jurisprudencial. 2 edicin, Gaceta Jurdica,
Lima, 2010.
- ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil.
6 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2011.
- ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ensayos sobre Teora General del
Derecho y los Derechos de las Personas. Estudios comparativos de
circulacin de modelos jurdicos, Huallaga, 1996.
- FERNNDEZ CRUZ, Gastn y LEN HILARIO, Leysser. Comen-
tario al artculo 1970. En: Cdigo Civil comentado por los 100 mejo-
res especialistas. Tomo X, Gaceta Jurdica, Lima, 2005.
- FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas, Ex-
posicin de Motivos y comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil
Peruano. 8 edicin actualizada, Grijley, Lima, 2001.
- FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. El Proyecto de Vida y los De-
rechos Fundamentales en el anteproyecto constitucional. En: Revista
Jurdica del Per. N35, Lima, junio, 2002.
- FLORES MIRANDA, Mara del Carmen. Impugnacin de acuerdos
de sociedades annimas en la legislacin peruana. Tesis para optar el
grado de bachiller en Derecho y Ciencias Polticas en la Universidad
de Lima, 1991.

267
jairo cieza mora

- FLUME, Werner. El Negocio Jurdico. 4 edicin, Fundacin Cultural


del Notariado, Madrid, 1998.
- GALGANO, Francesco. Delle persone giuridiche. En: Commenta-
rio del Codice Civile. A cura de SCIALOJA y BRANCA, Zanichelli-
Societ Editrice del Foro Italiano, Bologna-Roma, 1969.
- GALGANO, Francesco. El Negocio Jurdico. Traduccin realizada
por Francisco de P. Blasco Gasc y Lorenzo Prats Albentosa de la Pri-
mera Edicin Italiana. Tirant lo Blanch, Valencia, 1992.
- GARRIGUES Joaqun y URIA Rodrigo. Comentario a la Ley de So-
ciedades Annimas. Tomo I, Imprenta Aguirre, Madrid, 1971.
- GARRIGUES, Joaqun. Curso de Derecho Mercantil. Tomo I, 7
edicin.
- GUTIRREZ, Miguel. La violencia del tiempo. Primera edicin de
1991, Santillana, 2010, segunda edicin.
- HALPERIN, Isaac. Sociedades Annimas. Ediciones De Palma, 1975.
- HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. El derecho de impugnacin de
acuerdos de juntas generales de accionistas en la Nueva Ley General
de Sociedades. En: Ius et praxis. N28, 1997.
- IGLESIAS, Juan. Derecho Romano. Ariel, Barcelona, 1979.
- Jimnez de Parga, Rafael. La impugnacin de acuerdos socia-
les en la Ley Reguladora de la Sociedad Annima. En: Estudios jur-
dicos sobre la Sociedad Annima. Civitas, Madrid, 1995.
- KUNDERA, Milan. La insoportable levedad del ser. Fbula Tusquets
Editores, 1985.
- LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil. Tomo VIII,
WG Editor, Lima, 1992.
- LEN HILARIO, Leysser. Apuntes sobre el papel de la voluntad en
los negocios jurdicos (con especial referencia a los contratos). En:
Estudios sobre el Contrato en General. Seleccin, traduccin y notas
de Leysser LEN HILARIO. 2 edicin, ARA Editores, Lima, 2004,
p. 934.

268
BIBLIOGRAFA

- Leopoldo Alas, Demfilo de Buen y Ramos, Enrique E. De la


prescripcin extintiva. Madrid, 1918.
- LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El Negocio Jurdico.
2 edicin, Grijley, Lima, 1994.
- LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Cdigo Civil comentado.
1 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2003.
- MARTORELL, Ernesto. Sociedades Annimas. Ediciones Depalma.
Buenos Aires, 1988.
- MASCHERONNI, Fernando H, MUGUILLO, Roberto A. Rgimen
Jurdico del Socio. Astrea, 1996.
- MONROY GLVEZ, Juan. El Proceso en la Nueva Ley General de
Sociedades. En: Ius et Veritas. N 16. Ao IX.
- MONROY PALACIOS, Juan Jos. Bases para la formacin de una
Teora Cautelar. Comunidad, 2002.
- MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial. Tomo I, Grijley,
Lima, 2000.
- MORALES HERVIAS, Rmulo. Estudios sobre Teora General del
Negocio Jurdico. ARA Editores, 2002.
- MORALES HERVIAS, Rmulo. Teora General del Contrato. Grijley,
Lima, 2006.
- MORALES HERVIAS, Rmulo. Patologas y remedios del contrato.
1 edicin, Jurista Editores, 2011.
- NAVARRETE PREZ, Joe. Invalidez de Acuerdos Societarios. En:
Dilogo con la Jurisprudencia. N 122, ao 14, Lima, noviembre,
2008.
- NINAMANCCO CRDOVA, Fort. Realmente la inexistencia del
negocio jurdico es algo diferente a la nulidad en el Cdigo Civil pe-
ruano? Ser o no ser, esa es la cuestin: el ser y el no ser del negocio
jurdico. En: Actualidad Jurdica. Tomo 206, Gaceta Jurdica, Lima,
2011.

269
jairo cieza mora

- NISSEN, Ricardo A. Impugnacin Judicial de Actos y Decisiones


Asamblearias. Ediciones De Palma, Buenos Aires, 1989.
- PALACIOS MARTNEZ, Eric. Unas reflexiones en torno a la inefi-
cacia proveniente de la accin revocatoria. En: Ius et veritas. Revista
de Derecho, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catli-
ca del Per, Ao V, Lima, 1994.
- PALACIOS MARTNEZ, Eric. La nulidad del negocio jurdico. Juris-
ta Editores, Lima, 2002.
- Palau Ramrez, Felipe. Nulidad y Anulabilidad de acuerdos en
la Junta General de Sociedades de Capital en la jurisprudencia espa-
ola de la ltima dcada. En: Revista de Derecho Comercial. Normas
Legales, 2003.
- PETIT, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano. Editora Na-
cional, Mxico D.F., 1976.
- PEYRANO, Jorge Walter. En defensa de la medida cautelar innova-
tiva. En: J.A. Tomo II, 1978.
- PEYRANO, Jorge Walter. Medida Cautelar Innovativa. Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 1981.
- PEYRANO, Jorge Walter. Nuevos perfiles de la medida cautelar in-
novativa. En: J.A. Tomo I, 1979.
- PEYRANO, Jorge Walter. Recepcin de la medida innovativa en
sede jurisdiccional. En: J.A. Tomo III, 1977.
- PUIG BRUTAU, Jos. Caducidad y prescripcin extintiva. Bosch,
Casa Editorial, Barcelona, 1986.
- REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Compiladora, Exposicin de
Motivos y Comentarios. Vol. VI, Comisin encargada del estudio y re-
visin del Cdigo Civil.
- RODRGUEZ VILLA, Daniel. Impugnacin de Acuerdos de las Jun-
tas de Accionistas, Legislacin, Doctrina y Jurisprudencia, segn el
nuevo texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas. 2 edicin,
editorial Aranzadi.

270
BIBLIOGRAFA

- ROMN OLIVAS, Manuel Alipio. El Derecho de impugnacin de


acuerdos societarios, anlisis del rgimen jurdico de impugnacin (e
invalidez) de los acuerdos adoptados por la junta general de socios.
Grijley, 2010.
- RUBIO CORREA, Marcial. Prescripcin y Caducidad. La extin-
cin de acciones y derechos en el Cdigo Civil. Fondo Editorial de la
PUCP, Lima, 1997.
- RUIZ DE VILLA, Daniel Rodrguez. Impugnacin de acuerdos de las
Juntas de Accionistas. 2 edicin, Aranzadi, 1994.
- SALAS SNCHEZ, Julio. Algunas consideraciones sobre el dere-
cho de impugnacin de los acuerdos de las Juntas de Accionistas.
En: Revista de Instituto Peruano de Derecho Tributario. N14, junio
1988.
- SAVIGNY. Derecho Romano actual. Tomo II, 2 edicin, Centro Edi-
torial de Gngora, Madrid.
- Schulz, Fritz. Derecho Romano clsico. Traduccin espaola de
Jos Santa Cruz Teigeiro. Barcelona, Bosch, 1960.
- SCOGNAMIGLIO, Renato. Contribucin a la teora del Negocio Ju-
rdico. Edicin, traduccin y notas de LEON L. Leysser. Prlogo de
Pietro Rescigno, Grijley, Lima, 2004.
- SCOGNAMIGLIO, Renato. Teora General del Contrato. Universi-
dad externado de Colombia. Traduccin de Fernando Hinestrosa se-
gunda reimpresin, 1996.
- SIBURU, Juan B. Comentario al Cdigo de Comercio argentino.
Tomo V, Buenos Aires, 1923.
- SPOTA, Albert. Tratado de Derecho Civil. Tomo I. Parte General,
Vol. 3, Depalma, Buenos Aires, 1951.
- STOLFI, Giuseppe. Teora del Negocio Jurdico. Traduccin y notas
del Derecho espaol por Jaime Santos Briz, Editorial Revista de Dere-
cho Privado, Madrid, 1959.
- SUREZ ANZORENA, Carlos. Impugnacin Judicial de Actos y De-
cisiones Asamblearias. Ponencia presentada en las segundas jornadas

271
jairo cieza mora

de nacionales de Derecho Societario, organizadas por la Universidad


Notarial Argentina. Buenos Aires, 1981.
- TABOADA CRDOVA, Lizardo. Acto Jurdico, Negocio Jurdico y
Contrato. 1 edicin, Grijley, 2002.
- TABOADA CRDOVA, Lizardo. La Causa del Negocio Jurdico.
Grijley, 1996.
- TABOADA CRDOVA, Lizardo. Nulidad del Acto Jurdico. 2 edi-
cin, Grijley, 2002.
- TORRES CARRASCO, Manuel Alberto. El derecho de impugna-
cin de los Acuerdos Societarios. En: Tratado de Derecho Mercantil.
Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima.
- URIA, Rodrigo. Derecho Mercantil. 11 edicin, Imprenta Aguirre,
Madrid, 1976.
- URIA, Rodrigo; MENNDEZ, Aurelio y GARCA DE ENTERRA,
Javier. Curso de Derecho Mercantil. Tomo I, Civitas, Madrid, 1999.
- VANASCO, Carlos. Contribucin al estudio de las acciones de
impugnacin de asambleas y de decisiones asamblearias en la Ley
N 19550. En: Revista Homenaje a la Inspeccin General de Justi-
cia, con motivo de su 90 aniversario.
- VSQUEZ DEL MERCADO, scar. Asambleas, fusin y liquidacin
de sociedades mercantiles. Porra, 1987.
- VEGA MERE, Yuri. Derecho de Asociacin. Constitucin de funda-
ciones y otras formas de organizacin jurdica. En: La Constitucin
Comentada. Congreso de la Repblica, Gaceta Jurdica, Lima, 2005.
- VEGA MERE, Yuri. La Asociacin, la Fundacin y el Comit en el
Cdigo Civil. En: Gaceta Jurdica. Tomo 49, Lima, diciembre, 1997.
- VEGA VELASCO, Jorge. La Impugnacin y Nulidad de Acuerdos
Societarios. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I.
- VIDAL RAMREZ, Fernando. Teora General del Acto Jurdico. Cul-
tural Cuzco, Lima, 1986.

272
BIBLIOGRAFA

- VIDAL RAMREZ, Fernando. Comentario al artculo 1989. En:


Cdigo Civil comentado. Tomo X, Gaceta Jurdica, Lima, 2005.
- VIDAL RAMREZ, Fernando. Comentario al artculo 2003. En:
Cdigo Civil comentado. Tomo X, Gaceta Jurdica, Lima, 2005.
- VITOLO, Daniel Roque. Ponencia presentada a las Segundas Jorna-
das Nacionales de Derecho Societario, Comisin III, Buenos Aires,
1981.

273
ndice general
Prlogo.................................................................................................................................. 9
Prefacio................................................................................................................................. 15
Introduccin.......................................................................................................................... 17

CAPTULO I
Las ineficacias negociales:
Su importancia en la nulidad de acuerdos
I. La estructura del negocio jurdico................................................................................ 24
Aspectos de la estructura del negocio jurdico............................................................. 25
1. Los elementos........................................................................................................ 25
2. Los presupuestos: el objeto y sujeto...................................................................... 29
3. Los requisitos: capacidad legal de ejercicio, capacidad natural, licitud, posibili-
dad fsica y jurdica del objeto, determinacin en especie y cantidad, voluntad
sometida a proceso normal de formacin.............................................................. 30
II. Ineficacia estructural o intrnseca, el fenmeno de la invalidez del negocio
jurdico y la ineficacia funcional o extrnseca.............................................................. 33

CAPTULO II
Naturaleza de los actos asamblearios en
asociaciones y sociedades annimas
I. Las sentencias............................................................................................................... 68
II. Persona jurdica. Definicin, naturaleza jurdica............................................................. 74
1. El Derecho Romano actual de Savigny y la persona jurdica............................... 74
2. La mirada de la persona jurdica y su evolucin en Federico de Castro y Bravo...... 81
2.1. La persona jurdica tipo asociacin.............................................................. 85
2.2. La persona ficta a comienzos de la poca Moderna.................................... 88
2.3. Las personas morales................................................................................... 89
2.4. Persona moral y persona jurdica................................................................. 90
2.5. La concepcin de la persona jurdica en sentido estricto............................. 91
2.6. La concepcin de la persona jurdica en sentido amplio............................. 95
2.7. Criterios actuales sobre persona jurdica. Personificacin de realidades
sociales......................................................................................................... 97
2.8. Extensin y deformacin del concepto de persona jurdica......................... 97

275
jairo cieza mora

3. La persona jurdica en la doctrina italiana. Los estatutos. Los administradores.


La renuncia............................................................................................................ 98
III. Actos asamblearios. Naturaleza jurdica...................................................................... 100
1. Definicin de asambleas asociativas y societarias................................................ 100
1.2. Impugnacin judicial de actos asamblearios................................................ 104
1.3. Naturaleza jurdica de la accin de impugnacin de acuerdos asamblearios. 106
1.4. Los acuerdos susceptibles de impugnacin................................................. 107
1.5. Las causas de impugnacin en el Derecho comparado. Las resoluciones
nulas, anulables e inexistentes. La aplicacin del Derecho Civil en materia
de nulidad de acuerdos asamblearios........................................................... 111
1.6. Algunos presupuestos para la accin de impugnacin de acuerdos asam-
blearios......................................................................................................... 117

CAPTULO III
Crtica a la sistematizacin de la nulidad e impugnacin
de acuerdos en el Cdigo Civil y en la Ley General
de Sociedades. Problemtica jurisprudencial
I. Sistematizacin de las causas de impugnacin en el Derecho comparado. Abundando
sobre el problema de las resoluciones nulas, anulables e inexistentes. La aplicacin
del Derecho Civil en materia de nulidad de acuerdos asamblearios.............................. 128
II. Sistematizacin de la impugnacin y nulidad de acuerdos en la legislacin y su
respuesta en la jurisprudencia nacional y comparada................................................... 132
III. Cmo resuelven nuestros tribunales?......................................................................... 139
IV. La indemnizacin por daos y perjuicios no es acumulable a la impugnacin judicial
de acuerdos pero s a la nulidad de acuerdos................................................................ 141
V. La violencia del tiempo: Ahora se pueden impugnar acuerdos dentro de los diez
aos de tomados.......................................................................................................... 146
VI. La insoportable levedad del ser: Sentencias supremas contradictorias sobre las
mismas partes y los mismos hechos............................................................................. 150

CAPTULO IV
La legitimacin en la impugnacin y nulidad
de acuerdos asociativos y societarios
I. Lineamientos sobre el derecho de asociacin y la incorporacin no forzosa de
socios............................................................................................................................ 165
II. Anlisis y crtica........................................................................................................... 173
III. Consideraciones generales............................................................................................ 174
IV. Legitimacin activa...................................................................................................... 175
1. Los accionistas que no votaron favorablemente la decisin impugnada............... 180

276
NDICE GENERAL

2. Los accionistas ausentes........................................................................................ 186


3. Otros sujetos legitimados activamente para impugnar judicialmente los acuerdos. 194
4. Legitimacin pasiva.............................................................................................. 197
5. Colofn.................................................................................................................. 198

CAPTULO V
Las medidas cautelares en la impugnacin y nulidad
de acuerdos en materia civil y societaria
I. Introduccin.................................................................................................................. 201
II. Naturaleza jurdica de la suspensin de acuerdos y de la anotacin preventiva de
demanda. Consecuencias de nuestra regulacin en la presente figura......................... 202
1. Lo que dice la legislacin nacional....................................................................... 202
2. Lo que dice la legislacin y jurisprudencia espaola............................................ 203
3. Lo que dice la legislacin y jurisprudencia argentina........................................... 205
4. Naturaleza jurdica de la suspensin judicial de acuerdos. Lo que dice la doc-
trina nacional......................................................................................................... 206
5. Naturaleza procesal del presente instituto, lo que seala la doctrina y jurispru-
dencia argentina y espaola................................................................................... 208

CAPTULO VI
El plazo de prescripcin o caducidad en materia
de impugnacin de acuerdos asociativos y
societarios. Problemtica en los tribunales
I. Jurisprudencia............................................................................................................... 217
II. Comentario e introduccin al tema............................................................................... 221
III. Antecedentes histricos de la prescripcin y la caducidad.......................................... 222
IV. Desarrollo doctrinal de la prescripcin y la caducidad en nuestro medio.................... 224
V. La prescripcin o la caducidad en materia de impugnacin y nulidad de acuerdos
en nuestra legislacin civil y societaria........................................................................ 233

CAPTULO VII
La responsabilidad civil en la nulidad de acuerdos
I. Bosquejo del desarrollo de la responsabilidad subjetiva a objetiva. La responsabilidad
objetiva de la persona jurdica...................................................................................... 241
II. El riesgo de la empresa y el cheapest costavoider.................................................. 244

277
jairo cieza mora

CAPTULO VIII
Propuesta legislativa
I. En el Cdigo Civil........................................................................................................ 251
II. En la Ley General de Sociedades................................................................................. 251

CAPTULO IX
Normas extranjeras en materia de impugnacin
judicial de acuerdos
I. Ley de Sociedades Annimas espaola del 22 de diciembre de 1989......................... 253
II. Ley de Sociedades argentina. Ley 19550 de 1989....................................................... 255
III. Cdigo Civil italiano de 1942....................................................................................... 256
IV. Cdigo de Comercio de Venezuela.............................................................................. 256
V. Ley de Sociedades Comerciales de Uruguay N16060................................................... 257
VI. Cdigo de Comercio de Colombia de 1971................................................................. 259
VII. Cdigo de Comercio de Bolivia. Dec. Ley N14379.................................................. 262

BIBLIOGRAFA.................................................................................................................. 265
NDICE GENERAL............................................................................................................. 275

278