ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD

I: BIEN JURIDICO PROTEGIDO

Precisar con exactitud cul es el bien jurdico que tutela el derecho penal en este
captulo ha sido y es hasta el da de hoy una tarea muy ardua, la cual no ha estado
exenta de discusin por parte de la doctrina, los diversos estudiosos de esta materia han
expresado su posicin al respecto es as que para Luis Bramont Arias 1, el bien jurdico
protegido es la libertad del menor, especialmente su libertad ambulatoria, a ello se le
complementa lo planteado por Bustos Ramrez quien precisa que lo afectado es la
seguridad del menor, como presupuesto de la libertad en general y en especfico de la
libertad ambulatoria2.

Roy Freyre3 afirma que lo que debe prevalecer es el inters de la familia, lo importante
expresa el maestro Sanmarquino no sera la limitada libertad del menor, sino, ms bien,
el derecho de los padres que es al mismo tiempo un deber de vigilar y corregir el
comportamiento del menor. En contraposicin con la tesis planteada por
Arias/Cantizano y Bustos Ramrez no discute que la libertad ambulatoria del menor se
vea en peligro o lesionado con la conducta del sujeto activo, pero ello sucede en un
segundo plano y reafirma su tesis de que lo fundamental es la patria potestad.

Salinas Siccha y Javier Villa Stein4 en este aspecto refieren que los delitos tipificados
en esta parte del Cdigo Penal, son delitos contra la familia, contra los derechos
inherentes a la patria potestad, tutela o custodia de un menor, ello porque se quiebra la
relacin existente entre el menor y las personas que lo tienen a su guarda o custodia.

II: LA PATRIA POTESTAD EN NUESTRO SISTEMA JURDICO.

La patria potestad es una institucin jurdica propia del derecho de familia, la cual con
el transcurso del tiempo ha adquirido vital importancia, precisamente es por ello que
nuestro sistema jurdico le ha brindado una extensa regulacin, es en ese sentido que a
partir del artculo 418 al 427 del Cdigo Civil y en el Cdigo de los Nios y
Adolescentes se detalla su ejercicio, contenido y determinacin.

Tan emblemtica institucin constituye un derecho y deber que la naturaleza y la ley les
reconocen a los padres de cuidar de la persona y los bienes de sus hijos menores de
edad, dicha definicin calza perfectamente con lo dispuesto por el legislador en el
artculo 418 del Cdigo Civil. Por su parte el Cdigo de los Nios y Adolescentes en su

Artculo 74 definen a la patria potestad, como una institucin bsica del orden social-
familiar, la patria potestad es de orden pblico.

1
(Bramont Arias, 1990, pg. 51)
2
Bramont Arias, Manual de Derecho Penal Parte Especial
3
(Roy, 1975, pg. 233)
4
(Villa Stein, 1998, pg. 90)
 SUSTRACCION DE MENOR

1: TIPO PENAL

ART.147.- El que, mediando relacin parental, sustrae a un menor de edad

o rehsa entregarlo a quien ejerce la patria potestad ser reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos aos.

La misma pena se aplicara al padre o la madre u otros ascendientes, aun

cuando aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la paria potestad.

2: BIEN JURIDICO TUTELADO

En palabras de Ral Pea Cabrera5 seria la esfera de custodia y/o guarda

que ejercen todos aquellos a quienes se les reconoce legalmente la patria
potestad de un menor, as tambin la seguridad y libertad del menor.

3: TIPICIDAD OBJETIVA

Este tipo penal encierra dos conductas delictivas debidamente

diferenciadas:

3.1 Sustraccin de menor: Bramont Arias6 comentando el Cdigo Penal

derogado define la sustraccin como el traslado del menor a un lugar
distinto de aquel en que se encuentra bajo el amparo de sus padres, esta
accin queda cumplida con el solo acto de sustraer no es necesario actos
posteriores.

Roy Freyre indica que el verbo sustraer hace referencia a la accin de

apartar, extraer o separar a un menor del mbito de vigilancia de quien
ejerza la patria potestad, este autor hace hincapi y reafirma que el tiempo
no tiene mayor relevancia a efectos de la configuracin del delito. Por su
lado Javier Villa Stein sostiene que el verbo sustraer implica el acto de
apartar o extraer al menor del mbito de tutela paterno filial y aade a lo ya
antes mencionado que resulta indiferente si el traslado se realiza con la
anuencia o en contra de la voluntad del menor.

5
(Pea Cabrera, pg. 296)
6
(Bramont Arias, 1990, pg. 52)
3.2 Rehusar la entrega de un menor: Es el segundo verbo rector del tipo
penal en comento, respecto a esta caracterstica del tipo penal en anlisis
Roy Freyre7 menciona que tal hecho radica en que el individuo que tiene en
su poder al menor se niega a ponerlo en disposicin de sus padres, o a
quien tenga el deber de custodia, reteniendo el agente indebidamente en su
dominio y con finalidades siempre distintas al sexo o a la peticin de
rescate, adems de ello el menor debe haber ingresado de modo licito al
dominio del sujeto activo.

Por su parte Bramont Arias y Garca Cantizano expresan que esta

caracterstica del tipo penal hacer referencia a la negativa del sujeto activo
de entregar al menor, a esta posicin Javier Villa Stein adiciona el hecho de
que el obligado pudiendo y debiendo hacerlo omite entregarlo a los que
ejercen la patria potestad por abuso de confianza o por reticencia a la orden
judicial8. En conclusin para que se realice esta modalidad tpica se
necesario que concurra lo siguiente:

1: El menor se encuentre en el dominio del agente de forma legal (lcito)

2: Haya de por medio un requerimiento o reclama para la entrega del

menor.

4: SUJETO ACTIVO

De la descripcin tpica podemos evidenciar que estamos ante un tipo de

delito especial o particular, es decir que el agente o sujeto activo estar
limitado a aquellas personas que renen determinadas caractersticas,
condiciones o cualidades, por ello se afirma que quien puede penetrar el
tipo penal va a ser aquel que tenga alguna relacin parental con el sujeto
pasivo.

A lo antes ya mencionado se ha aadido con la modificacin e

incorporacin de la Ley N 28760 del ao 2006 que podr ser autor de este
delito el padre o la mare as no hayan sido excluidos judicialmente de la
patria potestad.

7
(Roy, 1975, pg. 239)
8
(Villa Stein, 1998, pg. 91)
5: SUJETO PASIVO

Solo podr ser el menor de edad; siguiendo taxativamente lo expresado por

nuestro Cdigo de Nios y Adolescentes menor de edad es toda persona
menor de 18 aos, en palabras de salinas Siccha9 tambin se debe
considerar sujeto pasivo a aquel pariente o padre que ejerza la patria
potestad del menor sustrado o que no se quiere entregar.

Una crtica que se puede plantear entorno al sujeto activo o la victima de

este tipo penal viene a ser la edad considera limite, ya que debe tenerse en
cuenta las relaciones sociales en nuestra actualidad y en torno a ello resulta
un poco exagerado prever o proteger a una persona hasta los 18 aos,
cuando ya que muchas obtienen independencia y desarrollo propio desde
mucho antes.

En la legislacin comparada, Argentina por ejemplo, prev que debe

tratarse de un menor de 10 aos.

6: TIPICIDAD SUBJETIVA

Las figuras analizadas son punibles a ttulo de dolo, en la sustraccin de

menor el agente tiene pleno conocimiento y voluntad de apartar al menor
de aquellas personas que ejercen la patria potestad, en tanto en la conducta
de rehusamiento tiene conocimiento de que la patria potestad le
corresponde a quien reclama al menor, sin embargo voluntariamente se
opone a entregarlo.

Advierte Pea Cabrera10 que los mviles son indiferentes, solo sern
justificantes en todo caso advierten estados de peligro para el menor lo cual
eliminara la antijuricidad penal de la conducta.

7: ANTIJURICIDAD

Evaluar si existe alguna causa de justificacin, prevista en el artculo 20 del

Cdigo Penal, ya sea legtima defensa, obrara en cumplimiento de un
deber, disposicin de la ley, etc.

9
(Salinas Sichhia, pg. 373)
10
(Pea Cabrera) Derecho Penal Peruano. Parte Especial
8: CULPABILIDAD

Determinar si el autor de la conducta es imputable, se podr aplicar previo

anlisis el artculo 14 el cual establece el error de prohibicin siempre y
cuando el operar jurdico corrobore que se actu desconociendo que su
conducta estaba prohibida.

9: GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO

La conducta de sustraccin de menor se perfecciona en el instante que el

sujeto activo tiene en su poder o dominio al sujeto pasivo despus de
haberlo traslado de donde se encontraba. Ante ello cabe perfectamente la
tentativa, nos encontraremos ante este hecho cuando sin motivo ni
explicacin alguna se sorprende a una persona llevndose al menor de
domicilio.

Por otro lado la caracterstica de rehusar la entrega, ante el reclamo de los

padres se perfecciona cuando el sujeto activo que tiene bajo su dominio al
sujeto pasivo se niega u omite tajantemente entregarlo. Asimismo al
tratarse de una figura de omisin es imposible la materializacin de la
tentativa.
VARIACIONES DEL TIPO PENAL SUSTRACCIN DE MENORES
VARIACIONES DEL TIPO PENAL SUSTRACCIN DE MENORES

Aqu se hace necesario hacer referencia a la proclamacin del cdigo penal

de 1991 que () fue el resultado del importante tributo jurdico de
grandes maestros como ngel Gustavo Cornejo, Luis Bramont Arias, Luis
Roy Freyre, Ral Pea Cabrera, Felipe Villavicencio Terreros, Luis Lamas
Puccio, Vctor Prado Saldarriaga, entre otros, quienes presentaron el
anteproyecto de reforma del Cdigo Penal.(Villa, 2014). Este Cdigo
Penal respetuoso, de los derechos fundamentales de la persona, es decir,
aquellos valores supremos que se superpone a cualquier ordenamiento
jurdico. En tal sentido, Alonso Pea Cabrera Freyre, sostiene que un
mrito de este cdigo () fue el de colocar en lugar privilegiado a los
criterios rectores, los principios limitadores del ius puniendi estatal en su
ttulo preliminar, en correspondencia con la estructura programtico de la
Ley Fundamental de 1979 as como de la Carta Poltica de 1993.

Ahora bien, sobre el artculos 147 del Cdigo Penal peruano (sustraccin
de menores), no sufri modificaciones, sino hasta el ao 2006 donde dicho
artculo fue modificado por el Inc. a) del artculo 1 de la Ley N 28760,
publicada el 14 de junio de 2006. El texto anterior a la modificacin fue :
Sustraccin de menor Artculo 147.-

El que, mediando relacin parental, sustrae a un menor de edad o rehsa

entregarlo a quien ejerce la patria potestad ser reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos aos. A partir de entonces el texto
del tipo penal qued de la siguiente manera:

Artculo 147.- Sustraccin de menor: El que, mediando relacin

parental, sustrae a un menor de edad o rehsa entregarlo a quien ejerce la
patria potestad, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
dos aos. La misma pena se aplicar al padre o la madre u otros
ascendientes, aun cuando aquellos no hayan sido excluidos judicialmente
de la patria potestad. Resalta a la vista, la inclusin del ltima parte, de
donde se colige que los ascendientes del progenitor calificado como agente
activo, pueden ser catalogados como cmplices de este delito, al tener el
trmino otros ascendientes. Ms all de ello, hasta la actualidad, este
delito no la sufrido mayores cambios.
DIFERENCIACIN CON OTROS TIPOS PENALES (PER)

ART. 147.- Sustraccin del menor.

El que, mediando relacin parental sustrae a un menor de edad o rehsa

entregarlo a quien ejerce la patria potestad, ser reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos aos.

La misma pena se aplica al padre o la madre u otros ascendientes, aun

cuando aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria
potestad.

De acuerdo al anlisis comparado ya realizado, se puede ver que en otros

ordenamientos como el chileno y argentino, la sustraccin del menor est
en cierta medida vinculada a la proteccin de la libertad, por lo tanto puede
traer una confusin con el secuestro.

De cualquier forma, si no hay sustraccin por parte del agente activo, se

abrira la posibilidad de que puede disuadir, impulsar a que el propio menor
de edad se fugue de la casa en el que se encuentra. Para ello hay un tipo
especial que se encuentra en el artculo 148.

ART. 148.- Induccin a la fuga de menor.

El que induce a un menor de edad a que se fugue de la casa de sus padres

o la de su tutor o persona encargada de su custodia ser reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio
comunitario de veinte a cincuenta jornadas.

Como vemos la pena es la misma que posee el artculo 147 (sustraccin del
menor), esto se entiende por la configuracin de un delito, en el cual se
utiliza al menor en vez de sustraerlo, para que por s mismo huya de su
casa.

Un aspecto relevante tambin es que a diferencia del artculo 147, en el

artculo 148 no se menciona expresamente la patria potestad, sino que es
ms amplia al mencionar padres, tutor o de persona encargada de su
custodia, es decir para que se configure este tipo penal no es relevante el
vnculo parental.
Por otro lado, siguiendo con el anlisis de sustraccin del menor.
Podramos preguntarnos: Cundo se podra configurar un secuestro? Ello
en razn de que la relacin parental no excluye su configuracin. Veamos.

ART. 152.- Secuestro.

Ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de veinte ni

mayor de treinta aos el que, sin derecho, motivo ni facultad justificada,
priva a otro de su libertad personal, cualquiera sea el mvil, el propsito, la
modalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privacin o
restriccin de su libertad. []

La pena ser de cadena perpetua cuando:

1. El agraviado es menor de edad o mayor de setenta aos.

Segn este artculo el acto delictivo sera privar de libertad sin derecho o
motivo justificado a un menor de edad, lo cual implicara una condena a
cadena perpetua. En ese sentido, se podra entender que nuestro artculo en
anlisis (sustraccin de menor), se tendra que configurar siempre y cuando
no haya un inters de por medio ya sea econmica o explotacin sexual.

Mencionado lo anterior, es debido ver la distincin respecto a los agentes

activo en ambos tipos penales. En el delito de sustraccin al menor queda
delimitada solo a quienes media relacin parental, es decir quedan
excluidas agentes con las que no existe dicha relacin. Por otro lado, en el
delito de secuestro puede ser cualquier persona, hubiera o no una relacin
parental, solo por el acto de privar de libertad sin derecho, motivo, ni
facultad justificada. En ese sentido, habra que determinar si existe o no el
motivo o facultad mencionada, lo cual correspondera al juez de acuerdo al
caso concreto.

Otro punto de divergencia en la cual no hay acuerdo an es de que en el

secuestro, en definitiva, el bien jurdico tutelado es la libertad personal; de
otro lado, en la sustraccin del menor, puede ser la patria potestad como
menciona la doctrina mayoritaria en nuestro pas, pero a su vez, la libertad,
el inters del menor, el bienestar general, etc., por lo que se considera
pluriofensiva. Por tanto, como se observa, siendo la libertad el bien jurdico
tutelado en ambas, podra traer confusiones. Sin embargo en nuestro
cdigo, a diferencia de otras, la patria potestad es el bien jurdico
claramente marcado al que se protege, por lo que no cabra una gran
confusin, pues adems, la sustraccin del menor est evidentemente
enmarcada al mbito parental, familiar. En todo caso, si existe una
privacin de libertad en dicha accin de sustraccin o rehusamiento de
entrega, se tendr que comprobar, adems de la relacin parental, que haya
un derecho, motivo o facultad justificada.
 ANLISIS COMPARADO DEL DELITO DE SUSTRACCIN DE
MENOR.

1: PER

El delito de sustraccin de menores ser analizado desde un mbito

semejante a nuestra regulacin con la finalidad de poder establecer
semejanzas y diferencias que nos ayuden a su mejor entendimiento y
comprensin: Espaa, Argentina y chile ser nuestro marco de estudio.

En nuestro pas el delito de sustraccin al menor se encuentra tipificada

en el artculo 147 de nuestro cdigo penal de este modo establece lo
siguiente:

ART. 147.-

El que, mediando relacin parental sustrae a un menor de edad o rehsa

entregarlo a quien ejerce la patria potestad, ser reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos aos.

La misma pena se aplica al padre o la madre u otros ascendientes, aun

cuando aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria
potestad.

Para hacer el anlisis comparado se partir de estos criterios: el bien

jurdico protegido, el agente activo, el agente pasivo y la pena.

Con ello segn el tipo penal descrito por nuestro cdigo tenemos:

EL BIEN JURDICO PROTEGIDO

Si bien es cierto que algunos autores consideran que el bien jurdico

protegido es la libertad, hay tambin quienes consideran que lo que
realmente se vera afectado seria la patria potestad, explcito en el tipo
como el bien jurdico protegido. As Luis Bermdez tapia seala a este
ltimo, considerando que implica no solo un derecho, sino tambin un
deber; as mismo, aade que la patria potestad implica el vnculo de guarda,
cuidado y responsabilidad que une al progenitor y su hijo.

EL AGENTE ACTIVO

Segn la descripcin mediando relacin parental comprende a agentes en

relacin sangunea con el menor (no menciona el grado), por lo que
quedaran excluidos quienes no tienen vnculos de consanguinidad.
Adems recalca que puede ser agente activo el padre o la madre u otros
ascendentes, aun cuando no hayan sido excluidos de la patria potestad, cabe
recalcar que esta relacin parental puede ser biolgica o jurdica como lo
seala Manuel Bermdez Tapia.

EL AGENTE PASIVO

El agente pasivo ser quien ejerce la patria potestad, es decir uno de los
progenitores (padre o madre), pues solo los progenitores tienen derecho de
la patria potestad.

Igualmente se seala su doble dimensin como derecho-deber y que

cualquiera de estos mbitos si es vulnerado, es pasible de provocar una
denuncia penal

ACTO TPICO

El tipo penal seala dos actos, al que Manuel Bermdez explica:

-El acto de sustraccin, podemos entenderlo como toda accin cometida

por un progenitor, conducente a apartar, alejar, separar a un menor
de edad respecto del otro progenitor.

-El rehusamiento de entrega, podemos entender aquellas manifestaciones

en las cuales un progenitor se resiste a variar su situacin de tenencia
efectiva sobre su hijo.

LA PENA

Es una pena privativa de libertad no mayor de dos aos.

Mencionado las caractersticas de este tipo en el cdigo penal peruano,

pasamos a analizar en comparacin a los tipos regulados en cdigos
penales de pases de la regin, como las que comparten nuestra lengua.

2: ARGENTINA.

Antes de empezar con el artculo, desde su ubicacin, ya llama la atencin

las distinciones que podamos hallar en nuestro cdigo y el argentino, pues
este tipo se encuentra regulado en nuestro cdigo y posee una ubicacin
en los llamados delitos contra la familia, sin embargo en cdigo
argentino lo hallamos en delitos contra la libertad, adems de no encontrar
en tal delitos contra la familia.

ART. 146.-

Ser reprimido con prisin o reclusin de 5 a 15 aos, el que sustrajere a

un menor de 10 aos del poder de sus padres, tutor o persona encargada de
l, y el que lo retuviere u ocultare.

EL BIEN JURDICO PROTEGIDO

Como se plantea desde el principio, el bien jurdico tutelado en cdigo

argentino es inequvocamente la libertad, lo que diverge del nuestro que
vela ms por una unidad familiar, expresada en la patria potestad.

EL AGENTE ACTIVO

El agente activo en este caso es cualquier persona, incluyendo parientes ya

sean ascendentes similar regulacin posee nuestro Cdigo que se enmarca
dentro de una relacin parental que la distingue del secuestro.

EL AGENTE PASIVO

Padres, tutor o persona encargada de l. Dicho agente se aleja del protegido

el cdigo peruano, el cual recae solo en los padres al afirmar a quien
ejerce la patria potestad.

Al respecto dice Mario Eduardo Corigliano - la tenencia del nio es

propia de quin lo tiene de hecho y no requiere que sea de derecho. La
accin de sustraer se ve consumada al momento que ese poder de custodia
es interrumpido sin justificacin legal alguna.

Cabe resaltar en este punto, que solo se aplica a los agentes mencionados
cuya persona en quien tienen potestad es un nio menor de 10 aos,
distinguindose del nuestro rotundamente por un lapso de 8 aos, en el cual
recin adquiere la mayora de edad, es decir, cuando cumple 18 aos.

Esto se ve sustentado en que segn la doctrina argentina un nio menor de

10 aos se encuentra en un total sometimiento de voluntad. Tal como
afirma Sebastin Soler.

el bien jurdico aqu tutelado es el de la libertad en aquel sentido

genrico del plagio no porque sea necesario la reduccin del menor a un
estado de servidumbre, sino porque el menor de diez aos efectivamente se
encuentra en una situacin de dependencia casi total de otra voluntad y la
ley castiga al que usurpa esa otra voluntad.

ACTO TPICO

El cdigo argentino seala 3 verbos causales para la comisin de este

delito: sustraer, retener u ocultar. Las dos primeras son iguales a las
nuestras, pero la tercera, ocultacin, tiene una interpretacin ms confusa.
La cual implica que adems de sustraer y/o retener a la vctima, se esconda
su paradero o informacin, tal como lo seala Mario Eduardo en su cita de
la. CFed. La Plata, Sala Penal III, 9/123/88, C., O. s. Infr. CP artculo 139
inc. 2 y art. 293, expediente 08.787).

Retiene el que guarda al menor sustrado, y oculta el que adems de

retenerlo, esconde su ubicacin a la vista y conocimiento del titular de la
tenencia. Ambos deben obrar con la conciencia y voluntad de hacerlo
respecto de un menor sustrado. Pero aqu vale incluso el dolo eventual.

LA PENA

Seala una prisin o reclusin de 5 a 15 aos. Vemos que en argentina que

la pena es mucha ms alta en comparacin a la nuestra.

3: ESPAA

Segn el artculo 225bis del Cdigo Penal Espaol

1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo

menor ser castigado con la pena de prisin de dos a cuatro aos e
inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por
tiempo de cuatro a 10 aos.

2. A los efectos de este artculo, se considera sustraccin:

1 El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del

progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o
instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.

2 La retencin de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido

por resolucin judicial o administrativa.
3. Cuando el menor sea trasladado fuera de Espaa o fuese exigida alguna
condicin para su restitucin la pena sealada en el apartado 1 se impondr
en su mitad superior.

4. Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro

progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las
veinticuatro horas siguientes a la sustraccin con el compromiso de
devolucin inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no
hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas, quedar exento
de pena. Si la restitucin la hiciere, sin la comunicacin a que se refiere el
prrafo anterior, dentro de los quince das siguientes a la sustraccin, le
ser impuesta la pena de prisin de seis meses a dos aos. Estos plazos se
computarn desde la fecha de la denuncia de la sustraccin.

5. Las penas sealadas en este artculo se impondrn igualmente a los

ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo
grado de consanguinidad o afinidad que incurran en las conductas
anteriormente descritas

EL BIEN JURDICO PROTEGIDO

Si bien es cierto como en todas naciones existen debates respecto a los

bienes jurdicos tutelados, en Espaa, respecto a este tipo, se sealan
varios, por lo que se consideran un delito pluriofensivo; sin embargo prima
el inters del menor, lo cual implica en sentido objetivo el bienestar
personal del menor. Tal como lo seala Octavio Gacia Perez:

Buena parte de la doctrina civil se inclina por identificar el inters del

menor en materia de guarda y custodia con su bienestar fsico y, sobre todo
emocional. De modo que cabra hablar del bienestar personal de los
menores.

En ese sentido vemos no solo una proteccin familiar como en nuestro

cdigo penal, tampoco solo un mbito de libertad de un menor como en
C.P. argentino, sino se ve un carcter objetivo que supone el bienestar del
menor con en su entorno familiar y educativo estable. Esto parte de la
suposicin de que los padres no buscan una convivencia junta, por la que se
entiende que uno de los dos sustrae al menor, alejndolo se su vida y
quehacer habitual.
EL AGENTE ACTIVO

Si bien es cierto que al comienzo se menciona al progenitor como el agente

activo de la acto, vemos que en el quinto apartado del art. 225bis del CP,
tambin pueden ser sujetos activos de este delito los ascendientes del
menor (abuelos y bisabuelos) y los parientes del progenitor hasta el
segundo grado de consanguineidad o afinidad (hermanos propios, cnyuges
de stos, as como los del otro progenitor).

Vemos que la diferencia con el tipo de nuestro cdigo estriba en que aqu
se limita al 2do grado de consanguineidad, lo cual en nuestro cdigo no se
encuentra exacto y puede traer consecuencias de interpretacin
perjudiciales en materia penal.

EL AGENTE PASIVO

Sera la persona (sea su progenitor o no) o institucin a quien se encuentre

confiada la guardia o custodia del menor. Esto se asemeja ms al sujeto
pasivo argentino, que considera al padre tutor o persona encargada; sin
embargo Espaa aade tambin a instituciones, alejndose mas al tipo
peruano que solo enmarca a quien tiene la patria potestad, es decir, a sus
padres.

ACTO TPICO

El acto tpico es explicado en el apartado dos del artculo en cuestin,

adems incluye ciertas excepciones en el cual se eximen o reducen las
penas.

En este apartado se seala que por sustraccin se entiende:

-El traslado sin consentimiento del agente pasivo

-La retencin, al incumplir una resolucin judicial o administrativa

Vemos al respecto, en comparacin al tipo peruano, que sustraccin se

encuentra diferenciada del rehusamiento de entrega, que ms se asemejara
a al acto de retener, el cual se encuentra en el tipo espaol en una relacin
de especie-gnero, respecto a sustraer. Mientas que por otro lado la
sustraccin en si se encuentra identificada al traslado sin consentimiento.

Sin embargo la distincin es de forma, que no genera un mayor efecto.

Lo que parece interesante en el caso espaol, son las excepciones que se
observan del cuarto apartado del articulo ya sealado.

-Excusa absolutoria: El apartado cuarto contempla dos modalidades de

exencin como lo seala Octavio Garca.

Cuando no pase las 24 horas.

Cuando es comunicada al progenitor a cargo dentro de 24 horas con

compromiso de devolucin inmediata. As lo seala Atenuacin de la pena:

Cuando la devolucin del menor se da en 15 das.

LA PENA

Dos a cuatro aos e inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho de

patria potestad por tiempo de cuatro a 10 aos.

La pena mnima en Espaa es la mxima en el Per, adems de que en la

primera se aade inhabilitacin para el ejercicio de la patria potestad.

4: CHILE

El actual artculo 142 reza:

La sustraccin de un menor de 18 aos ser castigada:

1. Con presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo, si se

ejecutare para obtener un rescate, imponer exigencias, arrancar decisiones o
si resultare un grave dao en la persona del menor.

2. Con presidio mayor en su grado medio a mximo en los dems casos.

Si con motivo u ocasin de la sustraccin se cometiere alguno de los delitos

indicados en el inciso final del artculo anterior, se aplicar la pena que en
l se seala.

EL BIEN JURDICO PROTEGIDO

Siguiendo la influencia espaola y alemana hay una tendencia en ir hacia

una postura mixta, que reconoce como bienes jurdicos protegidos tanto la
libertad del menor como su seguridad y los derechos tutelares menciona
Javier Escobar.
Esto nos hace pensar en que esta doble dimensin es ms completa que en
el Per, en la cual ciertamente se protege la libertad, como la filiacin
familiar, sin embargo, sobre todo por la influencia espaola en cdigo
chileno, este va ms hacia la proteccin del inters del menor, es decir su
seguridad y derechos tutelados, lo cual acaba a la patria potestad que se
protege en el Cdigo Penal peruano.

EL AGENTE ACTIVO

A diferencia de todos los pases analizados en el cual la sustraccin del

menor es un delito que podra ser cometido por padres, familiares, etc. La
doctrina mayoritaria chilena excluye, como sujetos activos, a las personas
que tengan a su cargo el cuidado del menor y a los padres. Lo anterior
significa que estos, aun cuando no tengan a su cargo el cuidado del menor,
por razones teleolgicas o sistemticas nunca pueden ser sujeto activo de
este delito, como lo seala Javier Escobar.

Esta concepcin es completamente contraria a la nuestra, pues la nuestra

considera la sustraccin del menor siempre y cuando se aduzca una
relacin parental, es decir excluimos a personas ajenas al mbito
consanguneo en este tipo. Sin embargo vemos que en el cdigo chileno, no
constituye si la persona es su padre, madre o tenedor.

Se puede concluir de tal que el artculo 142 de este pas, se asemeja ms a

los tipos de secuestro que hay en nuestro pas.

EL AGENTE PASIVO

Tal cual se encuentra establecido sera un menor de 18 aos. Sin embargo

esto depende del consentimiento del menor que de acuerdo a la normativa
chilena, la cual establece que si tiene ms de 10 aos y consiente, la
sancin recae en otra disposicin, pero si el consentimiento es de un menor
de 10 diez aos, se configurara este tipo.

En caso de que la vctima tenga menos de diez aos, su consentimiento es

irrelevante, configurndose siempre un delito de sustraccin de menores.
Ahora, en caso de que la vctima tenga ms de diez aos y menos de
dieciocho, es posible que su consentimiento vlido desplace el delito del
artculo 142, pudiendo aplicarse, si procede, el del artculo 357. (Javier
Escobar).
ACTO TPICO

En el tipo chileno, solo vemos el verbo sustraer, sin incorporar de este

modo el retener, o rehusar de nuestro cdigo.

Adems la doctrina no le da el significado de retencin como lo hace

Espaa, sino ms bien la limita al apartar al menor de la persona a cargo, es
decir donde se encuentre establecido de hecho.

De este modo se pronuncia Eugenio Cuello el delito se consuma en el

momento en que el nio queda fuera de la esfera de la potestad de sus
padres o de la guarda de sus tutores o encargados
 JURISPRUDENCIA NACIONAL

Sustraccin de menor. Elementos del tipo penal. Exp. N 1486-98-

Lima.

La jurisprudencia citada seala estos elementos:

el hecho que el agente debe de conocer que se le ha privado del ejercicio

de la patria potestad (tipicidad objetiva)

el agente debe concurrir el elemento de tipicidad subjetiva consistente en

el dolo constituido en el hecho que el agente debe actuar a sabiendas que
existe tal impedimento legal (tipicidad subjetiva).

A nuestro criterio, las dos referencias citadas estn mal trabajadas, por las
siguientes razones:

No todos los agentes, tanto a nivel activo como pasivo, conocen los
niveles de aplicacin penal de sus actos, en particular respecto del concepto
de sustraccin de menor; por lo tanto, mal podra hacer el juez y fiscal en
estos casos, equiparar acciones evaluadas en el expediente en tipos penales,
porque no existe el elemento dolo (conciencia y voluntad).

La realidad sociocultural nacional, marcadamente machista, es permisible

a los actos de sustraccin de menores de parte de los progenitores (tanto
padre como madre) por cuanto no es factible hacer extensiva la figura penal
a toda la ciudadana, dada la imposibilidad material de su comprensin al
no ser un concepto equivalente a la publicidad registral, a pesar de que
est configurada en una norma penal.

Bajo esta evaluacin, el dolo como elemento bsico para configurar una
investigacin fiscal en el mbito penal no existe y sorprende en exceso, que
se haya llegado a desarrollar el proceso al ltimo nivel, al existir una
resolucin judicial.

Sustraccin de menor. Negativa de entrega del menor. Exp. N 3808-

98-Lima.

El expediente citado, tiene el error metodolgico de no mencionar qu

persona es el agente activo, razn por la cual haremos uso de la
interpretacin extensiva del trmino empleado encausada a razn del
gnero y podramos concluir que se trata de la abuela (eventualmente la
madre de la madre del menor materia de litigio)

A nuestro criterio, consideramos que hay dos errores en esta jurisprudencia:

Evaluacin del acto cuestionable y judicializado de sustraer

Si del mismo resumen de la jurisprudencia citada se desprende la

descripcin del hecho punible la conducta de la encausada, consistente en
la negativa a entregar al menor que fuera dejado por la madre en su
vivienda podemos plantear legtimamente:

Cmo es posible sustraer un menor de edad cuando existe entrega previa

sin ejercicio de violencia de por medio?

El dolo de la abuela est configurado?

La voluntad de un agente (que no tiene relacin parental) cuenta para la

configuracin del tipo penal?

La abuela puede ser agente activo del delito?

Los abuelos pueden tener derechos de patria potestad?

Considerar la validez del trmino relevante para calificar una accin

tpica.

Qu acto no es relevante para el anlisis de un delito? La determinacin de

lo que es relevante o de lo que es intrascendente son adjetivos
calificativos no vinculantes para el desarrollo del anlisis del tipo penal.

Sustraccin de menor. Conducta tpica. Exp. N 97-0062-Moyobamba.

Caro Coria. Pp. 334. (Sic). En la mencin a esta jurisprudencia se hace

una derivacin de la fuente a un texto ajeno a la fuente directa, al hacer
referencia al texto de Carlos Coria Coria, sin indicar metodolgicamente en
qu libro se ubica la pgina 334, citada. Error que subsanamos en esta
investigacin.

Podramos no considerar vlida esta fuente jurisprudencial, pero la limitada

informacin nos obliga a continuar con el anlisis, el cual tiene un
elemento para resaltar.
 Como acierto est el hecho de mencionar una regla de conducta al agente
activo, lo cual usualmente no es muy citado en la jurisprudencia penal.

Pero tambin se desprenden dos errores conceptuales:

comete delito de atentado contra la patria potestad el inculpado que

desconociendo la sentencia que asigna la patria potestad de su hijo a su ex
cnyuge, sustrae al menor y lo lleva a donde l reside.

No se dan los elementos de tipicidad objetiva y subjetiva del delito, por

cuanto la accin fue ejecutada por el inculpado cuando an no exista
resolucin judicial que determine quin deba ejercer la tenencia
provisional del menor.

En el mbito civil, la patria potestad de un progenitor sobre su hijo, est

vigente hasta que la resolucin que determin la prdida de dicho derecho,
quede consentida o firme.

En este sentido, as se determine la suspensin de la patria potestad, este

derecho no se extingue sino slo por causas estipuladas expresamente en
los artculos 75 y 77 del CNA.

Y a pesar de la dureza de esta situacin, existe en ltimo sentido el artculo

78 del CNA que le permite al progenitor recuperar los derechos sobre su
hijo, en una ltima alternativa de vinculacin jurdica.

Hecho el anlisis, consideramos que el juez penal en estos dos casos realiza
una interpretacin errnea de conceptos civiles, al equiparar los conceptos
de tenencia (que fueron asignados judicialmente en un mbito judicial
familiar) a los de patria potestad.

En este nivel de desarrollo del anlisis, se reitera que la patria potestad,

slo se puede limitar tanto por suspensin como por prdida del derecho y
no puede ser restringida a un hecho terciario como lo es el divorcio (y la
separacin), tal como lo determina el artculo 76 CNA.

Dado que nuestro inters fue el de analizar esta jurisprudencia, como

ltimo elemento a ser denunciado, est el error metodolgico, dado que la
referencia bibliogrfica citada a Dino Carlos Caro Coria, en realidad
responde a una investigacin realizada por Felipe Villavicencio Terreros
(vase cita 851, pgina 334 del texto del primer autor)
Sustraccin de menor Inexistencia de ejercicio de la patria potestad
por denunciante. Exp. N 621-97-Lima.

La ltima jurisprudencia evaluada, tiene el siguiente error (reiterativo)

si cuando se imput el hecho investigado la madre denunciante no se

encontraba ejerciendo la patria potestad de su menor hija, en consecuencia
no concurren los requisitos para la tipificacin del delito de sustraccin del
menor.

Jurisprudencia que reitera el error de hacer equivalente la tenencia a la

patria potestad, tal como se desprende de la referencia subrayada.

Hay una confusin de los conceptos de sustraccin con secuestro, que

sin deformar la sentencia, s pudo haber provocado un error en la
jurisdiccin ordinaria, si tomamos en cuenta el cumplimiento obligatorio de
sus decisiones.

Interpreta bien el TC al hacer correcto uso del inters superior del nio al
considerar que no hubo violacin de derechos, toda vez que el menor en
cuestin est bajo cuidado de sus abuelos, valorndose la opinin de este de
no querer vivir con su madre (por los castigos frecuentes) o con su
padrastro (por que toma mucho y le castiga), a pesar de la referencia
expresa de la edad cronolgica (nueve aos)

Bajo esta consideracin la jurisprudencia constitucional provoca un ltimo

comentario, que no ha sido atendido ni por la judicatura ordinaria ni por la
doctrina especializada.

Al tener el menor involucrado nueve (9) aos, el Pleno del TC, ha

considerado que esta edad es el lmite positivo para ser tomado en
cuenta, conforme la regulacin sealada en el artculo 85 del CNA,
dejndose en detrimento de derechos a los nios menores de nueve aos, a
quienes su opinin slo ser respetada con ser escuchada.

Si bien el TC ha generado una resolucin muy importante para el mbito de

la especialidad familiar, no debemos dejar de considerar que estamos en un
contexto diferente, como es el anlisis de conceptos penales y existe un
Habeas Corpus planteado de por medio.
Bibliografa
Bramont Arias, L. (1990).

Bramont Arias, L. (s.f.). Manual de Derecho Penal Parte Especial .

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Tapia, Manuel Bermdez. Anlisis objetivo del delito de sustraccin de menores en el Cdigo
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Corigliano, Mario. Delitos de sustraccin, retencin y ocultacin de menores.

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