DERECHO Y MORAL

Problemas de Mtodo para tratar la relacin entre Derecho y

Moral.

El problema de la relacin derecho moral pertenece al nmero

restringido de cuestiones filosficas fundamentales; las, por as
decir, atemporales, en torno a las cuales se ha afanado
caractersticamente cada poca con el resultado de producir un
abanico sumamente amplio de tesis y contra tesis especulativas,
que ha hecho ms articulado el que ninguno de los dos trminos
enfrentados, a saber: el trmino "derecho", por una parte, y el
trmino "moral", por otra, haya gozado jams de un estatuto
semntico unvoco.
De ah que el nexo de conjuncin y oposicin entre derecho y moral
est determinado en la historia del pensamiento occidental por la
empresa prioritaria -y a menudo vana- de definir exhaustivamente
uno y otro trmino: el resultado de importantes esfuerzos tericos
en no raros casos, en vez de tomarse en serio, se ha dejado
rpidamente a un lado o incluso entre parntesis por la opcin de
diversas definiciones como punto de partida.
El trmino "derecho", por una parte, y el trmino "moral", por otra,
haya gozado jams de un estatuto semntico unvoco.
El "derecho", como la "moral", son en s meras abstracciones
conceptuales, indudablemente tiles en orden a un trabajo
estrictamente terico, pero carentes de la dimensin de realidad
que poseen otras dimensiones de ms cuerpo de la existencia
humana, tales como, por ejemplo, el amor y el odio; tal es la
perspectiva para la cual el amor -y por supuesto el odio- tienen una
consistencia ontolgica, mientras que el derecho y la moral tendran
a lo ms una consistencia ptica, es decir, seran epifenmenos
caducos de la existencia humana, destinados a desaparecer con la
desaparicin de la dimensin estrictamente temporal de sta.
Modelos para comprender la relacin Derecho-Moral.

Segn una perspectiva frecuentemente adoptada, hay que

considerar el derecho y la moral como sistemas normativos,
dotados de una coherencia intrnseca respectiva. En clave
estrictamente formal, el problema de la relacin entre dos sistemas
por el estilo admite slo tres soluciones: la de la recproca
irrelevancia y las simtricas del primado de uno de los dos sobre el
otro. Tenemos as netamente definidos tres grandes modelos:

a).- Primado de la moral sobre el derecho

b).- Irrelevancia del derecho para la moral y de la moral para el
derecho
c) Primado del derecho sobre la moral

Estas tres soluciones se pueden describir todas ellas recurriendo a

algunas consideraciones histrico-sistemticas. En efecto, es
posible sostener que en la historia de la cultura occidental se
pueden establecer tres grandes fases, la de la edad antigua y
medieval, la edad moderna y la de la edad contempornea, que se
caracterizan cada una por el predominio de uno de los tres modelos
aludidos. Puede ser oportuno recordarlos con referencia a la poca
histrica en la cual se afirmaron tpicamente, no tanto para acreditar
una visin historicista de la reflexin filosfico-teolgica cuanto para
poner mejor de manifiesto las coordenadas socioculturales que los
justifican.

La Moralidad del Derecho.

La edad antigua y medieval es claramente aqulla en la cual el

derecho es considerado en funcin de la moral. Para ser ms
precisos, en la perspectiva clsica o medieval se da una identidad
categorial de derecho y moral, es decir, una identidad que no hay
que buscar en los contenidos materiales de uno o de la otra, sino en
el principio comn de inteligibilidad.

El derecho es el arte/capacidad del bien y de lo justo.

Los preceptos del derecho son tres: vivir honestamente, no ofender
a los otros en sus derechos, dar a cada uno lo suyo). En estas
conocidsimas cuestiones los juristas romanos ponen bien de
manifiesto la caracterizacin tica del derecho que slo en la
especulacin patrstica y escolstica encuentra su configuracin
filosfica definitiva.Non est lex quae justa non fuerit (Una ley que no
es justa, no es ley), escribe san Agustn, subrayando el primado de
la dimensin sustancial -la tica- del derecho respecto a su
dimensin formal-autoritativa;jus est objectum justitiae (el objeto del
derecho es la justicia), escribe santo Toms, reduciendo ms
netamente an el derecho a una dimensin como la de la justicia,
que en su perspectiva puede entenderse y tematizarse slo a travs
de la conceptualizacin -tpicamente tica- de la virtud.

Al hablar de identidad categorial entre derecho y moral, no se

quiere, obviamente, sostener que en el mundo antiguo todo
precepto tico tuviese relevancia jurdica ni, con mayora de razn,
que toda disposicin poltica adquiera obligatoriedad moral: el
desarrollo absolutamente emblemtico del mito de Antgona en la
esplndida elaboracin de Sfocles nos permite verlo plenamente.
Por identidad categorial hay que entender ms bien la incapacidad
de pensar el derecho si no es a partir de las categoras
fundamentales de la moral. Para usar una terminologa ms actual:
no se da en el mundo antiguo otra posibilidad de justificarlas
normas jurdicas que la de referirlas a una ordenacin meta positiva,
a una ordenacin de derecho natural (sin embargo, conviene usar
con cautela este trmino, que ha adquirido acepciones excesivas y
diversas en la historia), a un ordenamiento que puede tambin, en
concreto, coincidir con l, histricamente determinado, de la polis.
(Es decir, tener una justificacin estrictamente tradicional en el
sentido sociolgico del trmino); pero que en todo caso se acepta
no por estar impuesta por el poder, sino por ser reconocido por el
ciudadano como dotado de aquel que es el suyo. Si Scrates se
niega a escapar de la crcel, a pesar de ser consciente de la
injusticia de la condena, es porque reconoce en el de las leyes de
Atenas aquel mbito de moralidad concreta en el que haba sido
educado, al cual debe, en definitiva, su identidad humana.
Separacin del Derecho de la Moral.

La crisis del paradigma clsico ha colocado en el plano histrico y

terico la afirmacin de una neta distincin entre la lgica del
derecho y la de la moral.

1) El Derecho regula conductas externas (aunque no todas) y la

Moral slo regula las conductas internas.
2) Las normas morales implican la intencionalidad del sujeto y
las normas jurdicas se conforman con el comportamiento
meramente externo.
3) Las normas morales imponen solamente deberes, las normas
jurdicas no slo imponen deberes, atribuyen derechos.
4) Las normas morales solamente obligan aquellos que aceptan
y reconocen su fuerza vinculante y las normas jurdicas
obligan con independencia total de la aceptacin o
asentamiento de los destinatarios. Las normas morales tienen
un carcter autnomo y las jurdicas son de carcter
heternomo.
5) Las normas morales no son exigibles por la fuerza y las
normas jurdicas, en cambio, implican siempre la posibilidad
de recurrir a la coaccin para lograr su cumplimiento.
(Coercibilidad y no-coercibilidad)
6) Las normas morales son subjetivas y unilaterales y las normas
jurdicas son objetivas y bilaterales. En relacin con los puntos
2 y 3.
7) El fin que el Derecho se propone es conseguir el
mantenimiento y adecuado desarrollo de la vida social. En
cambio, la Moral tiene como misin la consecucin de la
perfeccin o plenitud vital del individuo, responde a una
necesidad psicolgica.

Sin embargo, no hay que interpretarla, como a menudo se hace,

como consecuencia de aquella crisis del sentimiento moral
producida a su vez por la gran crisis provocada en las conciencias
europeas por la reforma protestante.
El Primado del Derecho sobre la Moral

Hemos llegado as en esta rpida panormica a la edad

contempornea. Segn la esquematizacin expuesta, es sta la
poca del primado del derecho sobre la moral. Qu se oculta
exactamente detrs de esta frmula? En una primera aproximacin
se puede observar que el fenmeno de la positivizacin integral del
derecho, asociada a la secularizacin cada vez ms difundida y
articulada de la moral cristiana, le ha proporcionado a la opinin
pblica del siglo XIX, y ms an del XX, la idea de haber entrado
finalmente en posesin de un mnimo tico real, justamente el
transmitido por el derecho, y gracias al cual queda definitivamente
garantizada la coexistencia humana civil (en los pases coloniales,
en efecto, el discurso se presenta de manera diversa: el "salvaje",
en la opinin comn del siglo pasado, no puede comprender el
derecho y slo es sensible al uso de la fuerza). Bajo este aspecto
destaca sobre todo el fenmeno, propio del siglo XIX, pero sobre
todo del XX, de la multiplicacin de las "cartas de derechos", de las
proclamaciones constitucionales y meta constitucionales de los
derechos del hombre: es el signo del triunfo de la que hemos
llamado la moralidad del derecho como moralidad meta tica y meta
cultural, como moralidad pblica. Por una dinmica bien
comprensible, el hecho de que la proclamacin de los derechos
haya conseguido en numerosas circunstancias (pinsese en las
diversas declaraciones de la ONU) una adhesin universal ha
creado una jerarqua de valores indita, degradando las ticas
tradicionales y nacionales (sobre todo las extra europeas),
incapaces de asimilar estos nuevos principios, a fenmenos
provinciales, y en definitiva regresivos, dando en cambio un
fundamento nuevo y robusto a todos los sistemas ticos capaces de
recibirlos. Baste observar con qu respeto se escucha hoy en todo
el mundo la voz del Papa cuando se eleva para defender la
dignidad del hombre segn los mdulos esquematizados en la
Declaracin universal de los derechos del hombre de la ONU, y
cuntas crticas, en cambio, suscita esa misma voz cuando
proclama verdades ticas propias slo del cristianismo, y por tanto
no compartidas universalmente (p.ej., la condena del l divorcio). En
resumen, parece que la cultura contempornea reconoce
ciertamente un espacio a la tica, pero dentro de los lmites en que
sta reconoce el primado del derecho y se atiene a principios
jurdicos universalmente aceptados (aunque no siempre
efectivamente operantes); en cambio, en los casos en los que a la
tica viene a faltarle esta comprobacin de universalidad jurdica, es
abandonada a la imaginacin de los individuos y privada totalmente
de legitimacin a nivel colectivo.

El Derecho en la Poltica

La poca contempornea, para los filsofos, es la que se

caracteriza por el anhelo de la reconciliacin; la poca en la cual
derecho y moral, preparados en la edad moderna, estn destinados
o a encontrarse nuevamente en la eticidad del Estado (Hegel) o a
deteriorarse juntos, pero para verificarse ambos en la futura
sociedad sin clases (Marx). Como todas las esquematizaciones,
tambin sta hay que entenderla en sus instancias de fondo, que no
siempre han sido plenamente entendidas ni realizadas. En efecto,
es perfectamente verdad que toda la filosofa moderna se plantea
como problema ltimo el de la integracin social del individuo (o, si
se prefiere, el de la superacin de la alienacin social), y que esta
integracin est destinada a permanecer insatisfecha si se sigue
concibiendo al Estado como una mera construccin de madera y al
derecho como un sistema extrnseco del equilibrio social. Si se
carga al Estado de un nuevo en todo caso se busca este nuevo en
las dinmicas de una nueva sociedad civil emancipada por la
divisin del trabajo, parece que es posible obtener la cuadratura
dialctica del crculo, el retorno a aquella unidad tica que se viva
espontneamente en la antigedad y que haba quedado
desgarrada con el advenimiento del cristianismo, primero, y con la
fermentacin de la universidad medieval luego (Hegel), o que
caracterizaba a la humanidad antes del advenimiento de la divisin
del trabajo (Marx).

Todas las dinmicas de la modernidad parecen apuntar en esta

direccin: reconstruir la universalidad perdida, reconciliando al
hombre consigo mismo. Mas el instrumento de la reconciliacin no
puede identificarse ni en el derecho ni en la tica. stos, en efecto,
se le presentan al hombre contemporneo no slo como las formas
histricas adoptadas por la laceracin, sino mucho ms como
lgicas intrnsecamente lacerantes, en cuanto axiolgicas, es decir,
capaces en su estructura de separar el ser del deber. Por eso ha de
transformarse en instrumento y en forma histrica de la
reconciliacin la poltica, pero profundamente transformada de
significado respecto a la acepcin clsico-tradicional, a saber: la
poltica vista no ya como la doctrina del mejor gobierno posible, sino
como la teora de la praxis colectiva; una praxis en la cual y por la
cual la anttesis entre ser y deber, entre accin real y bien ideal y, a
la postre, entre individualidad e individualidad, aparece
definitivamente superada en el plano de la accin histrica, es decir,
en el nico plano de la realidad.

Fragilidad Histrica y Terica Del Iuspositivismo.

El iuspositivismo Es una corriente de pensamiento jurdico, cuya

principal tesis es la separacin conceptual de moral y derecho, lo
que supone un rechazo a una vinculacin lgica o necesaria entre
ambos.

El iuspositivismo entiende que derecho y moral son distintos y que

el primero no es reducible a la segunda. Dado que el Derecho
existe con independencia de su correspondencia o no con una u
otra concepcin moral.

La teora jurdica dominante en el siglo pasado y en el nuestro, el

positivismo jurdico, ha negado siempre toda contaminacin con la
lgica de la poltica, lo mismo que con la de la tica. Para el
positivismo -en particular para la versin ms refinada del mismo, el
formalismo jurdico, reelaborado como "teora pura del derecho" por
Hans Kelsen- la juridicidad no se encuentra en el contenido material
de las normas (que, segn los casos, puede ser de naturaleza tica:
p.ej., la prohibicin del incesto; poltica: p.ej., la obligacin del
servicio militar; econmica: la obligacin de pagar los impuestos [l
tica fiscal], o social: p.ej., la promocin de las actividades
artsticas), sino que hay que individuarla exclusivamente en su
estructura formal; el problema jurdico fundamental no es para los
positivistas el de la justicia, sino el de la validez. Ntese que de este
modo el positivismo no reproduce en absoluto la separacin entre
derecho y moral, propia de la edad moderna.

Derecho y Moral: La Experiencia Contempornea.

El Derecho aparece casi simultneamente con el hombre, ya que no

es posible la vida humana sino dentro de la sociedad y una vez
formada esta empieza a regir un complejo de reglas obligatorias
entre los asociados.
Segn Adorno, la tica contempornea est dominada por un nuevo
imperativo categrico: que no se repita Auschwitz. Para quien
reflexiona sobre la experiencia jurdica, tal imperativo puede
traducirse de modot diversos, pero todos fundamentalmente
equivalentes: el derecho no debe nunca jams dejarse identificar, o
por lo menos reducir, a la mera fuerza; nunca jams debe hacerse
instrumento de la injusticia y de la opresin; en una palabra, de la
deshumanizacin. Ningn ordenamiento jurdico debe erigir como
norma fundamental propia una pretendida extraez a las razones de
la tica, sino que, por el contrario, ha de asumir como fundamento
el reconocimiento de la dignidad del hombre. Todas stas son
frmulas esencialmente equivalentes desde el punto de vista
axiolgico; todas convergen en tomar en serio la experiencia del
siglo xx como un acontecimiento trascendente y revelador. La
aceptacin de que goza hoy entre los juristas la referencia a la
temtica de los l derechos del hombre es ndice no de particular
sagacidad metodolgica, sino de la interiorizacin de a prioris ticos
especficos. Puede radicar aqu el nuevo modelo posmoderno de
relacin entre el derecho y la moral?
Frente a la tica, los ordenamientos jurdicos contemporneos han
renunciado a su pretendida absolutez.Las ms de las veces,
aunque no siempre, han adoptado respecto a los derechos
humanos la tcnica de la constitucionalizacin para hacer ms fcil
y rpida su defensa; pero son muy pocos los juristas que siguen
estimando que tales derechos subsisten, en cuanto derechos, slo
como constitucionalizados. Algunas formulaciones positivas -como,
p.ej., la del art. 2 de la Const. it., que habla de reconocimiento de
los derechos del hombre por parte de la Repblica en cuanto a
derechos inviolables- difcilmente se prestan despus de todo a
equvocos. Por lo dems, el derecho contemporneo es un derecho
siempre abierto cada vez ms a la integracin recproca entre los
diversos ordenamientos estatales; la funcin de las grandes
organizaciones internacionales -que tienen como nico criterio
operativo el del derecho, aunque estn sujetas a las ms fuertes
presiones polticas- es ejemplar bajo este aspecto. Ya se ha
observado l arriba V: es como si la humanidad contempornea
estuviese de acuerdo en reconocer que existe una tica mnima, la
de la dignidad del hombre, y que esta tica es de hecho, en el
momento histrico actual, transmitida por el derecho.