DIREITO CONSTITUCIONAL II

autores
RAFAEL MARIO IORIO FILHO
FERNANDA DUARTE LOPES
LUCAS DA SILVA

1 edio
SESES
rio de janeiro 2016
Conselho editorial rafael iorio, roberto paes e paola gil de almeida

Autores do original rafael mario iorio filho, fernanda duarte lopes e lucas da silva

Projeto editorial roberto paes

Coordenao de produo paola gil de almeida, paula r. de a. machado e aline

karina rabello

Projeto grfico paulo vitor bastos

Diagramao bfs media

Reviso lingustica bfs media

Reviso de contedo marcelo machado lima

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Sumrio

Prefcio 7

1. Organizao do Estado: Federao,

Interveno Federal e Repartio de
Competncias Federativas 9

1.1 O Federalismo 10
1.1.1 A experincia norte-americana 10
1.1.2 A definio doutrinria 12
1.1.3 O Federalismo no Brasil 16
1.2 Interveno Federal 18
1.2.1 Uma viso crtica sobre a posio da doutrina 19
1.2.2 A abordagem doutrinria a partir da moldura constitucional 20
1.2.3 Os tipos de interveno: espontnea ou provocada 22
1.2.4 As consequncias da interveno e a figura do interventor 23
1.2.5 As caractersticas da interveno 24
1.2.6 O controle da interveno 25
1.3 Repartio de Competncias 26
1.3.1 Os modelos de repartio de Competncia 27
1.3.2 A repartio de Competncia no Brasil 28

2. Defesa do Estado e Defesa das Instituies

Democrticas: Estado de Defesa e Estado de
Stio. Foras Armadas e Segurana Pblica 45

2.1 Sistema Constitucional das crises 48

2.1.1 O protagonismo da Presidncia da Repblica e o Congresso
Nacional 50
2.2 O Estado de Defesa 53
2.2.1 Limites materiais e formais 54
2.2.2 Efeitos da decretao do Estado de Defesa 54
 2.2.3Controles 55
2.3 Estado de Stio 56
2.3.1 Limites materiais e formais 57
2.3.2 Efeitos da decretao do Estado de Stio 58
2.3.3Controles 59
2.4 As Foras Armadas e a Segurana Pblica 60
2.4.2 A Segurana Pblica 67

3. Separao dos Poderes: Executivo, Legislativo

e Judicirio 89

3.1 Como compreender o princpio da separao de poderes 91

3.2 A separao de Poderes na Constituio de 1988 92
3.3 O Poder Executivo 95
3.3.1 Presidencialismo X Parlamentarismo 96
3.3.2 O Presidente da Repblica e o Vice-Presidente: requisitos,
eleio e mandato; impeachment, vacncia e ordem sucessria 97
3.3.3 As competncias do Presidente da Repblica 98
3.3.4 A responsabilidade do Presidente da Repblica 99
3.3.5 Os Ministros de Estado 109
3.3.6 O Poder Executivo nas esferas Estadual e Municipal 110

4. O Poder Legislativo e Processo Legislativo 127

4.1 O Poder Legislativo 128

4.1.1 O Congresso Nacional 128
4.1.2 Composio das mesas 131
4.1.3 Qurum para deliberao 131
4.1.4 Sesses legislativas 131
4.1.5 Comisses parlamentares 132
4.1.6 Estatuto dos Congressistas 134
4.1.7 Poder Legislativo Estadual, Municipal e Distrital 137
4.2 O Processo Legislativo 139
4.2.1 O processo legislativo 142
5. O Poder Judicirio e as funes essenciais
justia 193

5.1 O Poder Judicirio 194

5.1.1 A estruturao do Poder Judicirio na Constituio de 1988 195
5.1.2 Princpios jurdicos organizatrios e funcionais 200
5.1.3 As garantias da magistratura 203
5.1.4 Os rgos do Poder Judicirio 205
5.2 As funes essenciais justia 214
5.2.1 Ministrio Pblico 215
5.2.2 Advocacia pblica 223
5.2.3 Advocacia privada 224
5.2.4 Defensoria Pblica 226
Prefcio
Prezados(as) alunos(as),

Este livro faz parte do Projeto Material Didtico Estcio, uma iniciativa que
rene professores da Estcio e de outras instituies de ensino na construo
de obras que passam a compor a bibliografia bsica das disciplinas pertinen-
tes. Os livros so elaborados com contedo e objetivos didticos adequados aos
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Assim, use este material como fonte permanente de consulta na sua disci-
plina e importante recurso para a construo do conhecimento e sua formao.

Bons estudos!

7
 1
Organizao do
Estado: Federao,
Interveno Federal
e Repartio de
Competncias
Federativas
1. Organizao do Estado: Federao,
Interveno Federal e Repartio de
Competncias Federativas
1.1 O Federalismo

O federalismo um tema relevante tanto ao pesquisador do Direito Consti-

tucional quanto quele que se dedica ao estudo da Cincia Poltica. O Direito
Constitucional, pelo contedo material da Constituio, dedica-se ao estudo
da organizao e do funcionamento do Estado, promovendo um estudo da ana-
tomia do Estado. O Federalismo, ou a federao, como forma de Estado, liga-se
a esta anatomia, pois apresenta a diviso do territrio do Estado em diferentes
estados-federados, exercendo cada qual sua parcela de competncia consti-
tucionalmente estabelecida (CAMARGOS e ANJOS, 2009:81). Assim no estado
federal temos a convivncia de diferentes ordens jurdicas, em um mesmo es-
pao geogrfico.
Para a Cincia Poltica, que possui como objeto o poder poltico, o
Federalismo trata da diviso do poder poltico atravs da federao. Na viso de
Arend LIJPHART (2003:213):

Neste captulo, abordo a primeira varivel da dimenso federal unitria (poder divi-
dido): o Federalismo e a descentralizao versus governo unitrio e centralizado.
adequado conceder esse primeiro lugar de honra ao Federalismo, porque ele pode ser
considerado o mtodo mais tpico e drstico da diviso do poder: ele divide o poder
entre nveis inteiros do governo. De fato, como termo da cincia poltica, a diviso do
poder normalmente usada como sinnimo de Federalismo.

Desta forma, compreender o Federalismo como fenmeno de diviso do po-

der o mesmo que analis-lo como a diviso do principal objeto de estudo da
Cincia Poltica.

1.1.1 A experincia norte-americana

O Federalismo como forma de Estado se apresenta como uma construo do

sculo XVIII, mais precisamente ligada ao movimento constitucionalista nor-
te-americano, que sucedeu a revoluo da independncia americana.

10 captulo 1
 Para tratarmos das origens do federalismo norte-americano necessrio
discorrer sobre um de seus importantes pressupostos: a Constituio norte-a-
mericana. O constitucionalismo norte-americano, cujo legado apresentou ao
mundo, atravs da Conveno de Filadlfia, a primeira Constituio escrita em
1787, e uma forma de Estado at ento desconhecida, que federal, remonta ao
perodo de aparecimento do prprio Estado americano. A Constituio norte-a-
mericana se apresenta como fundamento de validade do federalismo.
Como nos dizem Camargos e Anjos (2009:83), cientistas polticos brasilei-
ros que se dedicam ao estudo do Federalismo americano:

Foi da unio das treze ex-colnias inglesas, formadas por indivduos oriundos da
Inglaterra, que se dirigiram para o novo mundo por razes religiosas, polticas e econ-
micas, que se criou inicialmente uma Confederao no momento imediatamente pos-
terior independncia. Confederao esta que promoveu ajustamentos e uma maior
aproximao entre os Estados confederados, de forma a fazer surgir uma Federao.
Na Federao, cada uma das treze ex-colnias, que se constituam anteriormente em
Estados confederados, tiveram de abrir mo da soberania de que eram dotadas para
constituir um poder que se colocava em uma instncia superior e que abrangesse
a todas elas, sendo portanto a soberania atribuda a esse poder, surgindo assim o
Estado Federal.

Segundo Alexander Hamilton (2003:71), autor de O Federalista, obra refe-

rncia a respeito desta nova forma de organizao do Estado, a autonomia dos
estados-membros combinada com uma unio slida e indissolvel entre eles
a marca distintiva de uma federao, como confirma o texto do prprio autor
transcrito a seguir:

Uma Unio slida ter a mxima significao para a paz e para a liberdade dos esta-
dos-membros, como uma barreira contra faces e insurreies internas. impossvel
ler a histria das pequenas repblicas da Grcia sem um sentimento de horror e pena
ante as agitaes a que elas foram continuamente submetidas e a rpida sucesso
de revolues que as deixavam em estado de constante oscilao entre os extremos
da tirania e anarquia.

captulo 1 11
 de se notar, no caso da federao dos Estados Unidos da Amrica do Norte,
que houve uma constante preocupao com as questes relacionadas poltica
externa, de comrcio e segurana dos Estados federados reunidos em torno da
Unio. Todavia, a maior preocupao esteve em torno das crises internas que
as ex-colnias, transmutadas em Estados Confederados1 (que levou Guerra
de Secesso, na qual restou consagrado que os estados-membros da federao
no poderiam deix-la, isto , inexiste o direito de secesso) e, posteriormente,
em Estados Federados teriam de enfrentar.

1.1.2 A definio doutrinria

A autonomia uma prerrogativa de poder de ente poltico, prpria do Estado fe-

deral, que se distingue da soberania do Estado, na medida em que no poder
independente. Entretanto, tem como prerrogativas bsicas a auto-organizao,
pela qual o estado-membro pode elaborar sua prpria constituio e suas leis;
o autogoverno que d ao povo do estadomembro o direito de escolher seus go-
vernantes tanto no plano do Legislativo, como do Executivo e do Judicirio. E
a ainda a autoadministrao, que permite ao estado-membro organizar e gerir
sua mquina burocrtica (DALLARI, 2009). Em razo de peculiaridades de sua
histria poltica, o federalismo norte-americano apresenta grande acentuao
na autonomia dos Estados Federados.
Mais uma vez podemos citar o trecho de Camargos e Anjos (2009:84):

Na experincia constitucional norte-americana a democracia verdadeiro pressupos-

to do federalismo. A forma de estruturao do Estado Federal considera a participa-
o dos cidados, seja atravs do exerccio do direito de escolha de seus represen-
tantes pelas eleies, seja como destinatrios das polticas pblicas e competncias
constitucionais desempenhadas pelo governo federal ou pelos governos estaduais.
Originalmente a soberania dos Estados Confederados, que criaram a Federao na
Conveno de Filadlfia em 1787, certamente extraram esta expresso de poder
atravs da manifestao da vontade de seu povo. Desta forma, tanto o governo fede-
ral como os estaduais apresentam estruturalmente uma relao de dependncia para

1 A Confederao seria uma outra forma de organizao, na qual estados soberanos se unem atravs de tratado
e em razo de um objetivo comum, mas sem que haja perda de soberania. H a possibilidade de retirada da
Confederao, isto , est assegurado o direito de secesso. Recorde-se que Guerra Civil Norte-Americana, de 1861
a 1865, se relacionava a esse tema. Os Estados sulistas se viam com o direito de se retirar da Federao Norte-
Americana, da se chamarem de Estados Confederados. Derrotados na guerra pelos Estados do Norte (conhecidos
como yankees), firmou-se Federao dos EUA, vedado do direito de secesso.

12 captulo 1
 com o cidado eleitor, estando bastante evidenciado que os que governam exercem
um mandato poltico devendo estrita fidelidade a quem os elegeu.

Para trabalharmos com as caractersticas da federao, vamos lanar mo

de um instrumento metodolgico weberiano (WEBER, 1964) que o tipo ideal.
Trata-se da construo de um modelo que traa uma espcie de caricatura sim-
plificada da realidade social estudada e que no pretende esgotar as caracters-
ticas das experincias histricas de cada Estado. Segundo Weber (1964), dada a
diversidade das peculiaridades locais, o tipo ideal instrumento essencial
para no cairmos no relativismo extremado, o que nos possibilita comparar
certos aspectos de um fenmeno social.
A principal caracterstica do Estado Federal, como j salientamos, a des-
centralizao administrativa e poltica. O que torna esta forma de organizao
bastante sofisticada que o poder neste tipo de Estado seja dividido em dife-
rentes funes de poder (Legislativo, Executivo e Judicirio), e estas reproduzi-
das simetricamente em todos os nveis da federao.
Outro elemento fundamental que integra a organizao federativa a exis-
tncia da manifestao livre e eficiente da vontade dos representantes de cada
um dos estados federados no sentido de criar a unio de todos eles, formando
assim o Estado Federal. Tal fenmeno denominado de pacto federativo e ele
fica estabelecido na Constituio Federal.
Com relao ao Direito Constitucional brasileiro, Jos Alfredo de Oliveira
Baracho (1982:54), em obra denominada Teoria Geral do Federalismo assim
afirma:

Tecnicamente, o federalismo uma diviso constitucional de poderes entre dois ou

mais componentes dessa figura complexa que decorre da existncia de um Estado
que possa apresentar formas de distribuio das tarefas polticas e administrativas.

Em outras palavras, a descentralizao do Estado Federal gera a necessida-

de de repartio de competncias a serem exercidas pelo Estado Federal e pelos
estados federados. Esta repartio de competncias se constitui na grande ta-
refa do legislador constituinte, de forma a harmonizar o exerccio do poder por
parte de todos os estados que integram a federao e o Estado Federal2 .
Segundo Raul Machado Horta (2002:306):
2 Esta diviso na ordem constitucional vigente no Brasil encontra-se insculpida entre os arts. 21 a 25; 30 e 32 da CRFB/88.

captulo 1 13
 [...] se a tendncia ocorrida no Federalismo a de fortalecimento do poder central
da Unio Federal, tem-se o chamado federalismo contrpeto ou centrpeto, conforme
queiram. Por outro lado, se a tendncia de fortalecimento dos estados integrantes
da federao, diz-se que o federalismo centrfugo. Havendo equilbrio entre estas
duas foras, qual seja, entre o Estado Federal e os Estados Federados, diz-se que o
Federalismo de cooperao.
Por outro lado, o federalismo centrfugo aquele que far um caminho oposto. O
federalismo centrfugo se dirige para a periferia do Estado Federal. Nele no haver
necessariamente maior descentralizao, mas sobretudo uma tendncia descen-
tralizao ao longo do tempo. Exemplo notvel o federalismo brasileiro, que surgiu
originariamente de um Estado Unitrio extremamente centralizador e se direciona ao
longo da histria republicana brasileira a dar maior leque de competncias aos Esta-
dos, seguindo no sentido da descentralizao.

ainda Raul Machado Horta (2002:307) quem aponta como principais ca-
ractersticas do Federalismo e que se constituem como seus princpios, tcni-
cas e instrumentos operacionais os seguintes elementos:
a) A deciso constituinte criadora do Estado Federal e de suas partes in-
dissociveis, a federao ou Unio, e os estados-membros;3
b) A repartio de competncias entre a federao e os estados-membros;4
c) O poder de auto-organizao constitucional dos estados-membros,
atribuindo-lhes autonomia constitucional;5

3 Esta primeira caracterstica faz meno deciso criadora da federao que j mencionamos anteriormente
e que tambm denominada pacto federativo. O pacto federativo representa a expresso da vontade dos
representantes dos Estados que integram a federao de participar da criao do Estado Federal. Esta vontade
expressa na Constituio. Aqui tambm apresentada a caracterstica de que os Estados Federados se constituem
em partes indissociveis, no podendo nenhum deles optar por no fazer mais parte da federao, posto que ao nela
adentrarem abriram mo de significativa parcela de soberania de que eram dotados, restando-lhes a autonomia.
(HORTA, 2002:307)
4 A repartio de competncias aqui mencionada h de ser expressa no texto constitucional e h de delimitar
as competncias legislativas e administrativas do ente federal e dos entes federados. Ao repartir a competncia a
Constituio no h de hierarquizar ou subordinar os entes federados ao federal, mas ir definir o mbito de atuao
de cada um deles. Esta repartio de competncias se constitui no cerne da disciplina constitucional acerca do
Federalismo. certo que a competncia afeta os rgos do Poder Judicirio Federal e do Poder Judicirio dos
Estados, muito embora no seja apresentada como repartio de competncias relacionadas ao Federalismo, de
todo correto afirmar que sua definio corolrio do Federalismo. (HORTA, 2002:307)
5 Esta capacidade de auto-organizao dos estados-membros possui limitaes e condicionamentos que so
expressos pelo texto da Constituio Federal. Aqui h um estado dentro do Estado e esta capacidade de se
organizar autonomamente manifestao do poder constituinte decorrente e as Constituies Estaduais devem
ser elaboradas em conformidade com os princpios e preceitos da Constituio Federal. Cumpre evidenciar que a
soberania atributo exclusivo do poder federal. (HORTA, 2002:307)

14 captulo 1
 d) A interveno federal, instrumento para restabelecer o equilbrio fede-
rativo, em casos constitucionalmente definidos;6
e) A Cmara dos Estados, como rgo do Poder Legislativo Federal, para
permitir a participao do estado-membro na formao da legislao federal;7
f) A titularidade dos estados-membros, atravs de suas Assembleias
Legislativas, em nmero qualificado, para propor emenda Constituio
Federal;8
g) A criao de novo Estado ou modificao territorial de estado existente
dependendo da aquiescncia da populao do estado afetado;9
h) A existncia do Poder Judicirio Federal de um Supremo Tribunal
Federal ou Corte Suprema, para interpretar e proteger a Constituio Federal, e
dirimir litgios ou conflitos entre a Unio, os Estados e outras pessoas jurdicas
de direito interno.10
Finalmente, ainda cabe destacar que as entidades federativas independen-
temente do tamanho de sua populao, de sua participao no produto inter-
no bruto do Estado Federal, ou de sua extenso territorial, tm entre si plena

6 A regra geral que vigora no Federalismo a de que o ente poltico mais abrangente ir respeitar a autonomia
do ente poltico menos abrangente; excepcionalmente e em casos definidos taxativamente na Constituio Federal,
a Unio Federal intervir nos Estados ou diretamente nos municpios quando estes infringirem os chamados
princpios constitucionais federais sensveis. A interveno um mecanismo de defesa da prpria federao, seja
contra interferncias externas ao Estado Federal, e principalmente em razo das intempries ocorridas nos Estados
Federados. Vrias so as maneiras de se desencadear o processo interventivo, e quando este desencadeado
muitos so os mecanismos e instrumentos constitucionais para mant-lo como uma medida estrita, temporria e da
mais absoluta excepcionalidade. (HORTA, 2002:307)
7 O federalismo pressupe um Poder Legislativo bicameral, em que uma das Casas Legislativas constituda de
representantes do povo e a outra Casa Legislativa ser constituda pelos representantes dos Estados Federados.
Como expresso da absoluta igualdade entre os estados integrantes da federao, cumpre destacar que o nmero
de representantes por estado o mesmo para cada um dos Estados. Esta Casa Legislativa autoriza o estado
federado a participar das principais decises legislativas tomadas no mbito federal. Muito embora a federao
nos apresente dois estados de competncias diferenciadas, foroso considerar que o Estado Federado apresenta
estruturas que esto amalgamadas no Estado Federal e uma delas e de considervel relevo a Casa Legislativa dos
Estados que compem o Poder Legislativo Federal. (HORTA, 2002:307)
8 Qualquer necessria alterao do texto da Constituio Federal deve ser acessvel aos estados federados e
normalmente esta possibilidade de propor emendas a Constituio Federal se d atravs dos rgos legislativos
estaduais. (HORTA, 2002:307).
9 Esta caracterstica certamente consequncia direta da autonomia dos Estados Federados. Qualquer mudana
substancial na estrutura da federao ou dos Estados Federados vai depender da aquiescncia direta da populao
diretamente interessada. Estas formas de consulta popular constituem resqucios de democracia direta e normalmente se
do atravs do plebiscito ou do referendo, conforme o momento em que sejam realizados. (HORTA, 2002:307).
10 Um rgo de cpula no Poder Judicirio que exera a jurisdio das questes que afetam a Constituio
Federal. Que esta mesma estrutura de poder jurisdicional venha a dirimir conflitos entre a Unio e qualquer que seja
a parte, entre os Estados Federados e pessoas de direito pblico interno. Fica evidenciada tambm a preocupao
de preservao da Constituio Federal atravs do controle de constitucionalidade concentrado em um rgo
jurisdicional. H tambm a peculiar caracterstica de que a Unio ou o Estado Federal no fiquem sujeitos jurisdio
de justias estaduais. (HORTA, 2002:307)

captulo 1 15
condio de igualdade formal, igualdade esta que estabelecida pelas nor-
mas constitucionais.
Assim, em resumo, podemos dizer que a federao :
um modelo de descentralizao poltica, a partir da repartio constitucio-
nal de competncias entre as entidades federadas autnomas que o integram;
poder poltico, em vez de permanecer concentrado na entidade central,
dividido entre as diferentes entidades federadas dotadas de autonomia.

1.1.3 O Federalismo no Brasil

A Constituio imperial brasileira estabelecia um Estado unitrio, apresentan-

do como caractersticas a forte centralizao poltica e administrativa. certo
que esta centralizao decorrente da forma de Estado unitrio em muito auxi-
liou na construo da unidade nacional, impedindo assim que o pas se desa-
gregasse em razo das inmeras revoltas que ocorreram no seio das provncias
(CHACON, 1987).
No Brasil, a transio da monarquia para a Repblica e do Estado unitrio
para o Estado Federal no se constituiu em um processo lento, mas sim rela-
tivamente breve. O fato que esta grande transformao na vida poltica na-
cional foi obra de alguns poucos intelectuais e militares de alta patente, no
tendo havido participao popular na deflagrao deste processo (CAMARGOS
e ANJOS, 2009).
Discorrendo sobre o assunto em obra que se tornou referncia neste tema,
Jos Murilo de Carvalho (1991:68) assim afirma: Estas observaes no es-
to, no entanto, distantes da frase de Aristides Lobo, segundo o qual o povo
teria assistido bestializado proclamao da Repblica, sem entender o que
se passava.
necessrio que se evidencie o grau de alienao do povo no que se refere
ao momento poltico nacional no era muito diferente da ausncia de partici-
pao das lideranas polticas existentes nas provncias no tocante adoo
do Federalismo como forma de Estado. A Repblica e o Federalismo foram um
movimento de intelectuais e militares que residiam na Corte e na provncia de
So Paulo. As demais provncias no tomaram parte significativa no evento his-
trico, e se certo que o pacto federativo no exige um momento histrico para
sua caracterizao, no Brasil ele foi expresso com a elaborao da Constituio
Republicana de 1891 (CAMARGOS e ANJOS, 2009).

16 captulo 1
 certo que na Constituio de 1934 muitas das competncias administrati-
vas e legislativas atribudas aos Estados anteriormente foram transferidas para
a Unio. Entretanto, em 1937, com o advento do golpe dado por Getlio Vargas,
a outorga de uma nova Constituio e a instituio da ditadura do Estado Novo
at 1945, o Brasil viveu momentos de grande centralizao poltica, quando os
Estados passaram a no ter sequer o peso poltico apresentado nos anos poste-
riores 1 Repblica.
Sob a vigncia da Constituio de 1946, o pas viveu novo perodo de demo-
cratizao e os estados da federao passaram a atuar no cenrio poltico nacio-
nal com maior desenvoltura, entretanto, esta Constituio adotou os mesmos
moldes de concentrao de competncias administrativas e legislativas no rol
deferido Unio (CAMARGOS e ANJOS, 2009). Com o advento do golpe militar
de 1964, que institui a ditadura e culminou na Constituio de 1967 e emenda
n 1 de 1969, retornando a um perodo de forte centralizao e autoritarismo
por parte da Unio Federal, havendo aqui verdadeira submisso dos Estados
Federados Unio.
Com a redemocratizao do pas e a convocao da Assembleia Nacional
Constituinte no ano de 1986, cujo trabalho redundou na Constituio de 1988,
o pas retornou ao estado de direito, direito este elaborado e exercido legitima-
mente. Em que pesem os reveses polticos enfrentados pelo pas em sua his-
tria republicana o fato que as dimenses territoriais brasileiras, que so de
grandes propores, impem para maior eficincia na administrao da coisa
pblica a descentralizao tanto poltica como administrativa.
A Carta Poltica de 1988 estabeleceu em seu art. 1 A Repblica Federativa
do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos:[...]
de se perceber que houve grande inovao da Constituio ao estabelecer
que o Brasil uma federao constituda por Estados, Municpios e pelo Distrito
Federal, inovao esta que se d por alar o municpio a um ente autnomo da
federao. de amplo conhecimento a federao constituir-se to somente de
Estados, que juntamente com a Unio apresenta o seu aspecto dualista, da a
grande inovao na nova estrutura apresentada pelo federalismo brasileiro.
O art. 18 da Constituio da Repblica apresenta o municpio como parte
integrante da organizao poltica administrativa da Repblica Federativa do
Brasil ao lado da Unio, dos Estados e do Distrito Federal, sendo todos dotados

captulo 1 17
de autonomia. Embora, no que toca ao desenho institucional, os Municpios
no apresentam Poder Judicirio. Este existe apenas em nvel federal e estadual.
A federao brasileira adquire certa peculiaridade ao apresentar trs esferas
de governo que seriam a Unio, os Estados e os Municpios, mas autores como
Jos Afonso da Silva questionam se o municpio foi, de fato, elevado categoria
de ente federativo (SILVA, 2007:641):

E os Municpios transformaram-se mesmo em unidades federadas? A Constituio

no o diz. Ao contrrio, existem onze ocorrncias das expresses unidade federada e
unidade da Federao referindo-se apenas aos Estados e ao Distrito Federal, nunca
envolvendo os Municpios.

Assim, para esses autores admite-se que os Municpios integram a

Federao, mas no so entes federados propriamente ditos.
Sendo o Estado brasileiro uma Federao, teremos ento a existncia de
diferentes nveis de Poder trs em nosso caso: federal, estadual e municipal
com suas respectivas estruturas, que devem conviver de forma harmnica
como estabelece o princpio federativo e luz do princpio da separao de po-
deres. Essa harmonia pressupe um equilbrio entre as diferentes ordens jur-
dicas federal, estadual e municipal como ordens parciais que devem estar
articuladas com a ordem total de matriz constitucional. H aqui o desafio de
simetrias e autonomias que se colocam no dia a dia e que geram muitas vezes
situaes de conflitos federativos que ao serem judicializados acabam por de-
sembocar no Supremo Tribunal Federal.

1.2 Interveno Federal

A Constituio de 1988, seguindo o exemplo das constituies anteriores, estabe-

leceu as hipteses em que, excepcionalmente, a Unio poderia vir a intervir nos
Estados Federados. O instituto da interveno federal encontra-se nas circuns-
tncias enumeradas nos incisos do art. 34 da Carta Poltica. Na histria do federa-
lismo brasileiro possvel notar que a interveno, notadamente por ser medida
excepcional, foi utilizada com muita parcimnia, principalmente no perodo em
que vivemos certa normalidade poltica e democrtica. Entretanto, na ditadura

18 captulo 1
de Getlio Vargas, de 1937 a 1945, e durante a ditadura militar de 1964 a 1984,
a interveno foi utilizada com maior frequncia (CAMARGOS e ANJOS, 2009).

1.2.1 Uma viso crtica sobre a posio da doutrina

A doutrina brasileira sobre a interveno federal a apresenta enfatizando trs

elementos.
a) Conceituar a interveno federal como o ltimo remdio ou ratio para
se manter a integridade nacional e da ordem jurdica constitucional;
b) Narrar um processo de continuidade histrica do instituto desde a pri-
meira Constituio republicana de 1891, e a sua elaborao por Rui Barbosa;
c) Apresentar as espcies de interveno federal: a espontnea e
a provocada.
Curioso notar que todo este discurso organizado em perspectiva refe-
rencial ao texto legal constitucional. Em outras palavras, a doutrina, em geral
apenas apresenta o texto constitucional, sem trazer qualquer informao que
no seja a discusso da natureza jurdica do instituto e a reproduo dos arti-
gos da Constituio. Assim, a perspectiva poltica do instituto, como tambm
dos exemplos das jurisprudncias que servem para ilustr-lo no conside-
rada. Como no mencionar a natureza poltica de um instituto que atinge di-
retamente o poder poltico de um ente federado? Ao no contextualizamos a
interveno histrica e politicamente deixa-se de fora a possibilidade de real
compreenso dos usos do instituto que vo, muitas vezes, para alm de seu de-
senho constitucional.
A despeito das experincias autoritrias, seja da Repblica Velha, seja da
Era Vargas ou da ditadura militar ps-1964 em que a interveno era utilizada
como uma forma de centralizao do poder e no como um elemento de pre-
servao da Federao concebe-se a interveno federal como um instituto
jurdico-constitucional, conhecido como garantee clauses pelo direito norte-a-
mericano e como execuo federal pelo direito germnico (AGRA, 2007:297),
de exceo ao princpio federativo presente em nossa ordem jurdica nacional,
desde a Constituio de 1891. Porm essa referncia s experincias estrangei-
ras desconsidera que tais institutos so concebidos em contextos histricos e
polticos (norte-americano e o alemo) complemente diferentes da sociedade
oligrquica, patriarcal e pouco democrtica na qual nasceu a Constituio bra-
sileira de 1891.

captulo 1 19
1.2.2 A abordagem doutrinria a partir da moldura constitucional

Segundo a doutrina brasileira, como j mencionado, a interveno federal nada

mais do que o afastamento temporrio da autonomia de um ente federal que
tem por objetivo a preservao da prpria federao. Assim sendo, trata-se de
instrumento de direito constitucional de exceo, pois priva o ente federado de
sua caracterstica essencial: a autonomia.
A interveno federal, vale repetir, trata de exceo no equilbrio federativo
da autonomia poltica dos entes, a partir da ingerncia de uma entidade em
assuntos prprios de outra, quando diante de uma das circunstncias taxativas
extremas que atentam ao pacto federativo e a supremacia constitucional.
Segundo AGRA (2007:297) a interveno federal :

O remdio tpico da forma de Estado federativa, constituindo-se no instrumento cab-

vel para a sua manuteno, de utilizao necessria todas as vezes que um estado-
membro ou um Municpio desrespeitar os princpios constitucionais federativos ou
provocar uma instabilidade na normalidade jurdica.

J nas palavras de Jos Afonso da Silva (1997:460):

A interveno federal ato poltico que consiste na incurso da entidade interventora

nos negcios da entidade que a suporta. Constitui o puctum dolens do Estado Fede-
ral, no qual se entrecruzam as tendncias unitaristas e as tendncias desagregantes.

Humberto Pea de Moraes (2005:229) define que a interveno federal :

Instituto tpico da estrutura do Estado Federal, repousa a interveno no afastamento

temporrio da atuao autnoma da entidade federativa sobre a qual a mesma se
projeta.

Por ser forte medida coercitiva, s pode ser usada estritamente nas situa-
es determinadas taxativamente pelo constituinte originrio, nos arts. 34 a 36
da CRFB/88. Nos termos do art. 34:

20 captulo 1
 Art. 34. A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
I. Manter a integridade nacional;
II. Repelir invaso estrangeira ou de uma unidade da federao em outra;
III. Pr termo a grave comprometimento da ordem pblica;
IV. Garantir o livre exerccio de qualquer dos poderes nas unidades da federao;
V. Reorganizar as finanas da unidade da federao que:
a) Suspender o pagamento da dvida fundada por mais de dois anos consecuti-
vos, salvo motivo de fora maior;
b) Deixar de entregar aos Municpios receitas tributrias fixadas nesta Constitui-
o, dentro dos prazos estabelecidos em lei;
VI. Prover a execuo de lei federal, ordem ou deciso judicial;
VII. Assegurar a observncia dos seguintes princpios constitucionais:
a) Forma republicana, sistema representativo e regime democrtico;
b) Direitos da pessoa humana;
c) Autonomia municipal;
d) Prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta;
e) Aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais,
compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimen-
to do ensino e nas aes e servios pblicos de sade.

J a interveno dos estados-membros (ou Estados Federados) nos munic-

pios est prevista no art. 35.

Art. 35. O Estado no intervir em seus Municpios nem a Unio nos Municpios locali-
zados em Territrio Federal, exceto quando:
I. Deixar de ser paga, sem motivo de fora maior, por dois anos consecutivos, a dvi-
da fundada;
II. No forem prestadas contas devidas, na forma da lei;
III. No tiver sido aplicado o mnimo exigido da receita municipal na manuteno e
desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade

Observe-se que nos casos em que o pedido de interveno federal se funda-

menta em descumprimento de ordem judicial ou deciso judiciria, na maior
parte das vezes, est envolvido grave desrespeito aos direitos de cidadania, uma
vez que tais ordens judiciais, no mais das vezes protegem direitos do cidado.

captulo 1 21
 Nestes casos a interveno deixa de ser ato discricionrio do Presidente da
Repblica, pois fica o tribunal prolator da ordem desobedecida obrigado a co-
municar a desobedincia ao Supremo Tribunal Federal (tratando-se de matria
constitucional), ao Superior Tribunal de Justia (para o descumprimento de lei
federal) ou ao Tribunal Superior Eleitoral (tratando-se de matria eleitoral) que
requisitar a interveno se julgar conveniente.

1.2.3 Os tipos de interveno: espontnea ou provocada

A doutrina classifica que a interveno federal pode se operar em duas esp-

cies: a interveno espontnea e a interveno provocada. A primeira uma
discricionariedade, juzo de oportunidade e convenincia, do presidente da
Repblica, ou seja, ato exclusivo da vontade do chefe do Poder Executivo que
dever obter posterior aprovao por parte do Congresso Nacional, e que na
atualidade constitucional, est prevista no art. 34, inc. I, II, III e V da CRFB/88.
A interveno federal ser provocada, hodiernamente, nos casos descritos
no art. 34, inc. IV, VI e VII por solicitao do Executivo e do Legislativo esta-
duais, e, por requisio, por parte dos rgos do Judicirio.
Em ambas as espcies deve ser expedido um decreto presidencial interven-
tivo especificando a abrangncia (os estados-membros que sero atingidos
pela medida); a amplitude (os poderes que sero cerceados); e o tempo (prazo
de durao da medida especificado).
Deve o presidente, segundo os art. 90, I e 91 1 da CRFB/88 ouvir o Conselho
da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional para decretao. Havendo a
omisso do tempo determinado para a sua realizao, a falta de indicao de
clusula suspensiva, a interveno dever ser considerada inconstitucional
pelo Poder Judicirio (AGRA, 2007:300).
O decreto deve, ainda, justificar as razes de sua amplitude, abrangncia
e tempo. Aps a sua redao pelo presidente da Repblica o decreto ser pu-
blicado gerando automaticamente os seus efeitos e remetido a apreciao do
Congresso Nacional.
Quanto funo do Poder Legislativo ao controle do ato interventivo no
lhe permitido emendar o direito expedido, mas to somente rejeit-lo ou
aprov-lo integralmente por decreto legislativo.
No cabe apreciao do Legislativo quando for de acinte aos princpios sen-
sveis e para prover a execuo de lei federal, ordem ou deciso judicial arts.

22 captulo 1
34, incisos VI e VII. Nesses casos, descabe apreciao por parte do Legislativo
porque os critrios so essencialmente tcnico-jurdicos, ocorrendo o controle
jurdico do processo interventivo. Ele somente se inicia se houver requisio
dos rgos judiciais ou se houver o provimento da representao do procura-
dor-geral da Repblica.
No caso de descumprimento de lei federal, o pedido partir do Supremo
Tribunal Federal; nos casos de descumprimento de ordem ou deciso judicial,
os pedidos podero partir do Tribunal Superior Eleitoral, do Superior Tribunal
de Justia e do Supremo Tribunal Federal; no caso de quebra dos princpios
sensveis, o pedido ser encaminhado pelo STF.
Portanto, nos casos de acinte aos princpios sensveis e para prover a execu-
o de lei federal, ordem ou deciso judicial, no h necessidade de apreciao
pelo Poder Legislativo. Entretanto, se o pedido partir do STF para assegurar o
livre exerccio das funes do Poder Judicirio de quaisquer das unidades judi-
cirias estaduais, segundo o art. 34, inciso IV, ter de haver aprovao por parte
do Poder Legislativo. (AGRA, 2007:299-300)

1.2.4 As consequncias da interveno e a figura do interventor

Trs so, ento, as consequncias do ato apreciado pelo Poder Legislativo, se-
gundo as palavras de Lewandowski (1994:132):

a) Os parlamentares podem aprov-lo, autorizando a continuidade da interveno at

o atingimento de seus fins;
b) Podem, de outro lado, aprov-lo, suspendendo de imediato a medida, situao que
gerar efeitos ex nunc;
c) Podem, por fim, rejeit-lo integralmente, suspendendo a interveno e declarando
ilegais, ex tunc, os atos de interveno.

Nas situaes que podem ser caracterizadas ou estabelecidas por questes

meramente da seara jurdica, tais sejam, a inexecuo de lei federal, ordem ou
deciso judicial (art. 34, IV da CRFB/88), ou o desrespeito aos princpios cons-
titucionais sensveis (34, VII da CRFB/88), ficar dispensada a apreciao por
parte do Poder Legislativo do decreto presidencial, se for suficiente a expulso
da norma jurdica que esteja conturbando a supremacia constitucional.

captulo 1 23
 Finalmente, quando as razes que justificaram a interveno tiverem cessa-
do, as autoridades afastadas dos entes federativos, no havendo impedimento
de nenhuma outra ordem, retornaro aos seus cargos.
Quanto figura do interventor, interessante observar o trecho de Agra
(2007:301):

O alcance da interveno e das prerrogativas do interventor no pode descurar dos

princpios constitucionais impostos pelo ordenamento jurdico. No h, como no
estado de stio e no estado de defesa, uma flexibilizao dos direitos fundamentais ou
uma excepcionalidade dos direitos e garantias constitucionais.
O Estado Democrtico de Direito mantido em sua inteireza, ocorrendo apenas a
limitao da autonomia do ente federativo que sofreu a interveno. Os limites da
interveno so expostos preponderantemente pela Constituio Federal e pelo
decreto presidencial que a estabelece.

1.2.5 As caractersticas da interveno

A interveno federal, diz ainda a doutrina, possui duas caractersticas: a na-

tureza poltica e a provisoriedade. Importante ressaltar que a doutrina ao se
referir a natureza poltica da interveno federal a reduz a uma questo de dis-
cricionariedade, no discutindo, portanto, as implicaes e a contextualizao
poltica do ato.
Silva Neto (2007:260) explica:

Quando se defende a natureza poltica do processo de interveno, est-se a firmar,

por outro prisma, o entendimento de que os critrios sobre os quais se movimenta
a autoridade responsvel pela expedio do decreto so essencialmente polticos.
Utiliza-se, portanto, do juzo da convenincia e oportunidade da medida. Convenincia
signo que importa na aferio de juzo de valor poltico acerca da efetiva necessidade
no adotar-se a providncia. Oportunidade, por outro lado, significa examinar o momento
poltico da sua execuo. A autoridade responsvel pelo incio da interveno no usa
um ou outro, mas os dois. Entrecruzam-se convenincia e oportunidade para tornar o
mais acertado possvel a deciso poltica atinente interveno. Outrossim, o 4 do art.
36 salienta que cessados os motivos da interveno, as autoridades afastadas de seus

24 captulo 1
 cargos a estes voltaro, salvo impedimento legal. a caracterstica referente proviso-
riedade da interveno. Medida excepcionalssima que vulnera as autonomias estadual
e municipal, o procedimento interventivo deve durar rigorosamente o tempo apto ao
retorno da normalidade institucional da entidade federativa atingida.

importante ressaltar que a decretao deste instituto jurdico representa

um momento de crise institucional to srio, que ela configura um limite cir-
cunstancial ao Poder Constituinte Derivado de emendar a Constituio (art. 60,
1 da CRFB/88).
Esta medida de exceo no estabelece uma hierarquia entre os entes fede-
rativos. Quando a Unio intervm nos estados-membros, o Congresso Nacional
referenda, ou no, atravs de um Decreto Legislativo (art. 49, IV da CRFB/88), o
decreto de interveno (art. 84, X da CRFB/88) do presidente da Repblica. Por
simetria ocorre o mesmo na interveno estadual (art. 35 da CFRB/88) (AGRA,
2007).
A interveno federal diferentemente dos institutos do Estado de Defesa
(art. 136 da CRFB/88) e do Estado de Stio (art. 137 a 141 da CRFB/88) no uma
excepcionalidade ao Estado Democrtico de Direito visto que a Constituio
no prev para aquele instituto a possibilidade de suspenso de direitos ou ga-
rantias fundamentais. A interveno ser uma restrio autonomia federativa
de um ente (AGRA, 2007).
Ocorre, porm, que nada impede o ordenamento constitucional que sen-
do insuficiente a interveno, passem a ser decretados os Estados de Defesa e
de Stio.

1.2.6 O controle da interveno

Segundo a doutrina, j citada, as formas de controle da interveno so de duas

espcies: poltica e jurdica.
A primeira refere-se quele realizado pelo Poder Legislativo dos atos inter-
ventivos postos a sua apreciao.
A segunda, efetuada pelo Poder Judicirio, ocorre pela verificao do respei-
to autonomia federativa e aos mandamentos constitucionais.

1.2.6.1 ADIN Interventiva

A ao direta de inconstitucionalidade interventiva (art. 36, III da CRFB/88 )
uma modalidade de controle de constitucionalidade concreto e concentrado

captulo 1 25
para um conflito federativo, proposta no nvel federal pelo chefe do Minist-
rio Pblico Federal, o procurador-geral da Repblica, quando um dos estados-
membros desrespeita lei federal ou um dos princpios constitucionais sens-
veis (art. 34, VII da CRFB/88). (MENDES, 2008)
Apesar de o texto constitucional falar em representao, trata-se de verda-
deira ao. Por isso que hoje se chama ao direta interventiva.
A ao direta interventiva no desencadeia um processo objetivo, ou seja, a
anlise da constitucionalidade da lei em tese. Mas sim, a jurisdio para solu-
cionar um conflito federativo entre a Unio e os Estados (ou Distrito Federal).
A funo do Supremo Tribunal Federal no a de responder uma consulta
(ou afastar lei em tese), mas de decidir um caso concreto (MENDES, 2008).
importante observar que a consequncia do provimento da representao
(ou procedncia da ao direta interventiva) no a nulidade do ato contamina-
do, o que se quer a decretao da interveno federal no Estado.
O legitimado para figurar no polo ativo a Unio Federal representada pelo
procurador-geral da Repblica. No polo passivo, o legitimado o estado-mem-
bro ou Distrito Federal.
Hoje o procedimento da ao interventiva est regulado pela lei n 12.562/11.
Se a deciso for pela inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal
comunica aos rgos interessados e requisita ao presidente da Repblica a de-
cretao da interveno federal, estando este obrigado a cumpri-la, sob pena de
responder por crime de responsabilidade com base no art. 12 da lei 1.079/50.
Observe-se que a deciso do Supremo Tribunal Federal pela inconstitucio-
nalidade no produz nenhum efeito, salvo autorizar a interveno.

1.3 Repartio de Competncias

Sendo o Brasil uma federao, teremos por consequncia uma diviso de com-
petncias, isto , a Constituio determinar uma distribuio (descentraliza-
o) do poder entre os entes federativos que se materializaro no que chama-
mos de repartio de competncias.
Assim a repartio de competncias a tcnica utilizada pelo constituin-
te para distribuir entre os entes federados as diferentes atividades do Estado
Federal. Ela o ponto nuclear da federao e dos Estados Federados (estados-
membros), pois se h autonomia dos entes federativos, pressupe-se a exis-
tncia de competncias que lhes so atribudas como prprias diretamente
pela Constituio.

26 captulo 1
 Entretanto, apesar de a repartio de competncias estar prevista no texto
constitucional, o modelo brasileiro no integra o rol das clusulas ptreas, pre-
visto no art. 60 da Carta. Isto quer dizer que seria possvel termos uma emenda
constitucional que viesse a modificar a repartio de tais competncias. Porm
h um nico impedimento: essa alterao da repartio de competncias no
pode se dar se a mesma significar o esvaziamento, a abolio do Estado Federado.

1.3.1 Os modelos de repartio de Competncia

A doutrina tem identificado alguns modelos de repartio de competncia. So

eles: modelo clssico, modelo moderno, modelo horizontal e modelo vertical.
Modelo clssico: enumera somente as competncias da Unio, deixando
as demais competncias, no enumeradas na Constituio, aos estados-mem-
bros. Podemos denominar de competncia remanescente ou competncia resi-
dual. o princpio de organizao da federao norte-americana.
Modelo moderno: as competncias da Unio e as competncias dos esta-
dos-membros esto enumeradas na Constituio.
Modelo horizontal: no existe subordinao entre os entes federados no
exerccio da competncia. Isto , todos os entes federativos possuem autono-
mia para exercer suas competncias que lhes so atribudas pela Constituio.
Trata-se das competncias estabelecidas no arts. 21, 22, 23, 25 e 30 da CF.
Modelo vertical: existe uma subordinao entre os entes federativos quan-
to s matrias situadas em seu campo de atuao. Essa relao de subordinao
fruto das competncias nas quais os entes federados possuem competncias
para atuar acerca das mesmas matrias. Trata-se da competncia concorrente
estabelecida no art. 24 da CF.
Entre ns prevalece os modelos moderno, horizontal e vertical.
A repartio de competncia tambm leva em conta o tipo de tarefa a ser
desempenhada pelo ente federado. Assim, teremos competncias administra-
tivas, competncias legislativas e competncias tributrias.
As competncias administrativas dizem respeito atuao poltico-admi-
nistrativa dos entes federativos, implicando a execuo de tarefas e atividades
designadas pela Constituio. Por exemplo, nos termos do art. 21, XII, compete
Unio executar os servios de polcia martima, aeroporturia e de fronteiras.
As competncias legislativas estabelecem o poder de normatizar, editando
os atos normativos (tais como as leis) devidos a fim de disciplinar a matria
prevista no texto constitucional. Por exemplo, nos termos do art. 22, compete

captulo 1 27
privativamente Unio legislar sobre direito civil, comercial, penal, processual,
eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho.
H ainda a competncia tributria que se relaciona com o poder de insti-
tuir tributos. Essa competncia central para a manuteno da autonomia dos
entes federativos, j que a autonomia financeira que garante o exerccio das
demais competncias dos entes federativos. As competncias tributrias esto
previstas nos art. 153 a 156 da Constituio.
Observe-se ainda que a Constituio Brasileira adotou o princpio da pre-
dominncia do interesse como critrio norteador dessa diviso de tarefas. Esse
princpio leva em considerao a lgica de atribuir a soluo dos problemas aos
entes que so por eles mais afetados, por exemplo, se o interesse predomi-
nantemente local, caber ao Municpio, se o interesse nacional, Unio. Se o
interesse predominantemente regional, a competncia ser estadual.
No particular, precisamos ainda registrar a peculiar posio do Distrito
Federal que sedia a capital do pas. Tendo em vista sua posio, o art. 32 da
Constituio estabelece ao Distrito Federal so atribudas as competncias le-
gislativas reservadas aos Estados e Municpios.

1.3.2 A repartio de Competncia no Brasil

A distribuio de competncias no Brasil se comporta da seguinte forma, con-

forme disciplinado na Constituio:
Competncias exclusivas art. 21 da CRFB/88 - so exclusivas porque
so de um nico ente e de mais ningum, ou seja, no so passveis de delega-
o. No caso brasileiro, so competncias administrativas da Unio;
Competncias privativas art. 22 da CRFB/88 so competncias de
um nico ente, mas que podem ser delegadas se houver autorizao legal. No
caso brasileiro, so competncias legislativas que cabem Unio, mas que po-
dero ser delegadas aos Estados por lei complementar;
Competncias comuns art. 23 da CRFB/88 so competncias admi-
nistrativas que cabem a todos os entes federativos;
Competncias concorrentes art. 24 c/c art. 30, III da CRFB/88 so
competncias legislativas que atribuem segundo as regras dos pargrafos do
art. 24 um papel legislativo Unio e aos estados-membros e, aos Municpios,
em carter suplementar, naquilo que couber, por fora do art. 30, II da CRFB/88;

28 captulo 1
 Competncia residual ou remanescente art. 25 da CRFB/88 as com-
petncias remanescentes ou residuais so competncias exclusivas, adminis-
trativas, legislativas, dos estados-membros, ou seja, os assuntos das competn-
cias remanescentes so dos estados-membros. Sero todos aqueles assuntos
que no so da competncia exclusiva e privativa da Unio nem do Municpio,
o que remanesce;
Competncias locais art. 30, II da CRFB/88 so competncias legis-
lativas e exclusivas dos Municpios.

Miscelneas

1. A Federao
Para Fixar

Descentralizao
poltica

Repartio de Repartio de
receitas competncias

Guardio Constituio
constituio rgida como base
Caractersticas jurdica
Orgo da federao Inexistncia de
representativo dos direito de
Estados Membros secesso
Auto-organizao Soberania do
dos Estados Estado Federal
Membros

Interveno

Disponvel em: <http://rasacunhoacademico.blogspot.com.br/2011/05/federalismo.html>.

Acesso em: 26 jun. 2016.

captulo 1 29
 A viso do STF sobre o tema

Sobre o princpio federativo e imposio de simetria:

improcedente a ao. Em primeiro lugar, no encontro ofensa ao prin-
cpio federativo, o qual, no entender da autora, estaria na feio assimtrica
que a norma estadual impugnada deu a um dos aspectos do correspondente
processo legislativo em relao ao modelo federal. Ora, a exigncia constante
do art. 112, 2, da Constituio fluminense consagra mera restrio mate-
rial atividade do legislador estadual, que com ela se v impedido de conceder
gratuidade sem proceder necessria indicao da fonte de custeio. assente
a jurisprudncia da Corte no sentido de que as regras do processo legislativo
federal que devem reproduzidas no mbito estadual so apenas as de cunho
substantivo, coisa que se no reconhece ao dispositivo atacado. que este no
se destina a promover alteraes no perfil do processo legislativo, considera-
do em si mesmo; volta-se, antes, a estabelecer restries quanto a um produto
especfico do processo e que so eventuais leis sobre gratuidades. , por isso,
equivocado ver qualquer relao de contrariedade entre as limitaes constitu-
cionais vinculadas ao princpio federativo e a norma sob anlise, que delas no
desbordou. (...) Alm disso, conforme sobrelevou a AGU, os princpios consti-
tucionais apontados como violados so bastante abrangentes (...). Realizando-
-se o cotejo entre o artigo impugnado nestes autos e os preceitos constitucio-
nais adotados como parmetro de sua constitucionalidade, no se vislumbra
qualquer incompatibilidade, at porque se trata de disposies desprovidas
de correlao especfica. Da chegar -se, sem dificuldade, concluso de que
a norma estadual no vulnera o princpio federativo, consagrado nos arts. 1,
caput, 18 e 25 da CF. (ADI 3.225, voto do Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento
em 17-9-2007, Plenrio, DJ de 26-10-2007.)
Se certo que a nova Carta Poltica contempla um elenco menos abran-
gente de princpios constitucionais sensveis, a denotar, com isso, a expanso
de poderes jurdicos na esfera 19 Art. 1, caput e I das coletividades autnomas
locais, o mesmo no se pode afirmar quanto aos princpios federais extensveis
e aos princpios constitucionais estabelecidos, os quais, embora disseminados
pelo texto constitucional, posto que no tpica a sua localizao, configuram
acervo expressivo de limitaes dessa autonomia local, cuja identificao at
mesmo pelos efeitos restritivos que deles decorrem impe -se realizar. A ques-
to da necessria observncia, ou no, pelos estados-membros, das normas e

30 captulo 1
princpios inerentes ao processo legislativo, provoca a discusso sobre o alcan-
ce do poder jurdico da Unio Federal de impor, ou no, s demais pessoas esta-
tais que integram a estrutura da Federao, o respeito incondicional a padres
heternomos por ela prpria institudos como fatores de compulsria aplica-
o. (...) Da resoluo dessa questo central, emergir a definio do modelo de
Federao a ser efetivamente observado nas prticas institucionais. (ADI 216
MC, Rel. p/ o ac. Min. Celso de Mello, julgamento em 23-5-1990, Plenrio, DJ de
7-5-1993.)

Sobre o pacto federativo e as restries constitucionais:

O pacto federativo, sustentando-se na harmonia que deve presidir as re-
laes institucionais entre as comunidades polticas que compem o Estado
Federal, legitima as restries de ordem constitucional que afetam o exerccio,
pelos estados-membros e Distrito Federal, de sua competncia normativa em
tema de exonerao tributria pertinente ao ICMS. (ADI 1.247MC, Rel. Min.
Celso de Mello, julgamento em 17-8-1995, Plenrio, DJ de 8-9-1995.)

Princpio da simetria
No desate de causas afins, recorre a Corte, com frequncia, ao chamado
princpio ou regra da simetria, que construo pretoriana tendente a garan-
tir, quanto aos aspectos reputados substanciais, homogeneidade na discipli-
na normativa da separao, independncia e harmonia dos poderes, nos trs
planos federativos. Seu fundamento mais direto est no art. 25 da CF e no art.
11 de seu ADCT, que determinam aos estados-membros a observncia dos
princpios da CR. Se a garantia de simetria no traado normativo das linhas es-
senciais dos entes da federao, mediante revelao dos princpios sensveis
que moldam a tripartio de poderes e o pacto federativo, deveras protege o
esquema jurdico-constitucional concebido pelo poder constituinte, preciso
guardar, em sua formulao conceitual e aplicao prtica, particular cuidado
com os riscos de descaracterizao da prpria estrutura federativa que lhe
inerente. (...) Noutras palavras, no lcito, seno contrrio concepo fede-
rativa, jungir os estados-membros, sob o ttulo vinculante da regra da simetria,
a normas ou princpios da CR cuja inaplicabilidade ou inobservncia local no
implique contradies tericas incompatveis com a coerncia sistemtica do
ordenamento jurdico, com severos inconvenientes polticos ou graves dificul-
dades prticas de qualquer ordem, nem com outra causa capaz de perturbar o

captulo 1 31
equilbrio dos poderes ou a unidade nacional. A invocao da regra da sime-
tria no pode, em sntese, ser produto de uma deciso arbitrria ou imotivada
do intrprete. (ADI 4.298 MC, voto do Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em
7-10-2009, Plenrio, DJE de 27-11-2009.)

2. Interveno Federal

Para fixar

Espontnea Independe de provocao de outros rgos

Para garantir o livre Solicitao do

exerccio dos Poderes respectivo poder
Interveno Executivo/Legislativo coacto ou impedido
Federal
Para garantir livre
exerccio do Poder Requisio do STF
Judicirio
Provocada
Para prover a execuo
de lei federal ou a Representao do
observncia dos PGR perante o STF
princpios sensveis

Para promover a Requisio do STF,

execuo de ordem STJ e TSE
ou deciso judicial

Figura 1.1 Esquema disponvel em: <http://sapodavez.blogspot.com.br/2013/07/dica-

de-constitucional-intervencao.html>. Acesso em: 26 jun. 2016.

A viso do STF sobre o tema

Interveno federal e descumprimento de precatrio

O descumprimento voluntrio e intencional de deciso transitada em
julgado configura pressuposto indispensvel ao acolhimento do pedido de
interveno federal. A ausncia de voluntariedade em no pagar precatrios,
consubstanciada na insuficincia de recursos para satisfazer os crditos con-
tra a Fazenda Estadual no prazo previsto no 1 do art. 100 da CR, no legi-
tima a subtrao temporria da autonomia estatal, mormente quando o ente
pblico, apesar da exausto do errio, vem sendo zeloso, na medida do pos-
svel, com suas obrigaes 787 Art. 34, VI derivadas de provimentos judiciais.
Precedentes. (IF 1.917 AgR, Rel. Min. Presidente Maurcio Corra, julgamento
em 17-3-2004, Plenrio, DJ de 3-8-2007.)

32 captulo 1
 Descumprimento de ordem judicial e suas consequncias
A exigncia de respeito incondicional s decises judiciais transitadas
em julgado traduz imposio constitucional, justificada pelo princpio da se-
parao de poderes e fundada nos postulados que informam, em nosso siste-
ma jurdico, a prpria concepo de Estado Democrtico de Direito. O dever
de cumprir as decises emanadas do Poder Judicirio, notadamente nos casos
em que a condenao judicial tem por destinatrio o prprio Poder Pblico,
muito mais do que simples incumbncia de ordem processual, representa uma
incontornvel obrigao institucional a que no se pode subtrair o aparelho
de Estado, sob pena de grave comprometimento dos princpios consagrados
no texto da CR. A desobedincia a ordem ou a deciso judicial pode gerar, em
nosso sistema jurdico, gravssimas consequncias, quer no plano penal, quer
no mbito poltico-administrativo (possibilidade de impeachment), quer, ain-
da, na esfera institucional (decretabilidade de interveno federal nos estados
-membros ou em Municpios situados em Territrio Federal, ou de interveno
estadual nos Municpios). (IF 590 QO, Rel. Min. Presidente Celso de Mello, jul-
gamento em 17-9-1998, Plenrio, DJ de 9-10-1998.)

Interveno e Tribunal de Contas Estadual

Constituio do Estado do Maranho. (...) decretao da interveno do
Estado em Municpio, proposta pelo Tribunal de Contas. (...) A tomada de
contas do prefeito municipal, objeto principal do controle externo, exerci-
do pela Cmara Municipal com o auxlio do Tribunal de Contas, rgo a que
cumpre emitir parecer prvio, no qual sero apontadas eventuais irregularida-
des encontradas e indicadas as providncias de ordem corretiva consideradas
aplicveis ao caso pela referida Casa Legislativa, entre as quais a interveno.
Tratando-se, nessa ltima hiptese, de medida que implica sria interferncia
na autonomia municipal e grave restrio ao exerccio do mandato do prefeito,
no pode ser aplicada sem rigorosa observncia do princpio do due process of
law, razo pela qual o parecer opinativo do Tribunal de Contas ser precedido
de interpelao do prefeito, cabendo cmara de vereadores apreci-lo e, se
for o caso, representar ao governador do Estado pela efetivao da medida in-
terventiva. (ADI 614 MC, Rel. Min. Ilmar Galvo, julgamento em 14-10-1992,
Plenrio, DJ de 18-5-2001.)

captulo 1 33
 Natureza jurdica da interveno por descumprimento de provimen-
to judicial
O procedimento destinado a viabilizar, nas hipteses de descumprimento
de ordem ou de sentena judiciais (CF, art. 34, VI, e art. 35, IV), a efetivao
do ato de interveno trate-se de interveno federal nos estados-membros,
cuide-se de interveno estadual nos Municpios reveste-se de carter pol-
tico-administrativo, muito embora instaurado perante rgo competente do
Poder Judicirio (CF, art. 36, II, e art. 35, IV). (AI 343.461 AgR, Rel. Min. Celso
de Mello, julgamento em 18-6-2002, Segunda Turma, DJ de 29-11-2002.) No
mesmo sentido: AI 666.833 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 18-
12-2007, Segunda Turma, DJE de 14-3-2008.

Competncia STF, STJ e TSE

Art. 36, II, da CF. Define -se a competncia pela matria, cumprindo ao STF
o julgamento quando o ato inobservado lastreia-se na CF; ao STJ quando envol-
vida matria legal e ao TSE em se tratando de matria de ndole eleitoral. (IF
2.792, Rel. Min. Presidente Marco Aurlio, julgamento em 4-6-2003, Plenrio,
DJ de 1-8-2003.)

3. Repartio de Competncias
Para Fixar

REPARTIO DE COMPETNCIAS
Competncia da Unio enumerada e expressa. (arts. 21 e 22 da CF)
Competncia dos Municpios enumeradas e expressas. (art. 30 da CF)
Competncia do DF, em regra, a competncia dos Estados e dos Municpios. (art. 32,
1 da CF)
Competncias dos Estados no enumeradas expressamente, reservando a estes as com-
petncias que no lhe forem vedadas pela Constituio. So as competncias remanes-
centes, no enumeradas ou residuais. (art. 25, 1 da CF)
Competncia administrativa comum na qual todos os entes atuam paralelamente, em
situao de igualdade. (art. 23 da CF)
Competncia legislativa concorrente, estabelecendo uma concorrncia vertical legislativa
entre a Unio, os Estados e o DF. Os Municpios no foram contemplados nessa compe-
tncia concorrente. (art.24)
Tabela 1.1 Tabela disponvel em: <https://concurseiro24horas.com.br/artigo/329/
tecnica-de-reparticao-de-competencias-principio-da-predominancia-de-interesses.html>.
Acesso em: 25 jun. 2016.

34 captulo 1
 A viso do STF sobre o tema

Servio postal: Competncia da Unio

Competncia privativa da Unio para legislar sobre servio postal. pacfi-
co o entendimento deste Supremo Tribunal quanto inconstitucionalidade de
normas estaduais que tenham como objeto matrias de competncia legislati-
va privativa da Unio. Precedentes: ADI 2.815, Seplveda Pertence (propagan-
da comercial), ADI 2.796-MC, Gilmar Mendes (trnsito), ADI 1.918, Maurcio
Corra (propriedade e interveno no domnio econmico, Art. 21, X e XI), ADI
1.704, Carlos Velloso (trnsito), ADI 953, Ellen Gracie (relaes de trabalho),
ADI 2.336, Nelson Jobim (direito processual), ADI 2.064, Maurcio Corra (trn-
sito), e ADI 329, Ellen Gracie (atividades nucleares). O servio postal est no
rol das matrias cuja normatizao de competncia privativa da Unio (CF,
art. 22, V). a Unio, ainda, por fora do art. 21, X, da Constituio, o ente da
Federao responsvel pela manuteno desta modalidade de servio pbli-
co. (ADI 3.080, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 2-8-2004, Plenrio, DJ
de 27-8-2004.)

Concesso de servio federal e municipal e interferncia de

estado-membro
Ao direta de inconstitucionalidade contra a expresso energia eltrica,
contida no caput do art. 1 da lei 11.260/2002 do Estado de So Paulo, que pro-
be o corte de energia eltrica, gua e gs canalizado por falta de pagamento,
sem prvia comunicao ao usurio. Este STF possui firme entendimento no
sentido da impossibilidade de interferncia do estado-membro nas relaes
jurdico-contratuais entre poder concedente federal e as empresas concessio-
nrias, especificamente no que tange a alteraes das condies estipuladas
em contrato de concesso de servios pblicos, sob regime federal, mediante
a edio de leis estaduais. Precedentes. Violao aos arts. 21, XII, b; 22, IV; e
175, caput e pargrafo nico, I, II e III, da CF. Inconstitucionalidade. Ao dire-
ta de inconstitucionalidade julgada procedente. (ADI 3.729, Rel. Min. Gilmar
Mendes, julgamento em 17-9-2007, Plenrio, DJ de 9-11-2007.)

Concesso de servios pblicos

Invaso, pelo estado-membro, da esfera de competncia da Unio e dos
Municpios. (...) Os estados-membros que no podem interferir na esfera das

captulo 1 35
relaes jurdico-contratuais estabelecidas entre o poder concedente (quan-
do este for a Unio Federal ou o Municpio) e as empresas concessionrias
tambm no dispem de competncia para modificar ou alterar as condies,
que, previstas na licitao, acham-se formalmente estipuladas no contrato de
concesso celebrado pela Unio (energia eltrica CF, art. 21, XII, b) e pelo
Municpio (fornecimento de gua CF, art. 30, I e V), de um lado, com as con-
cessionrias, de outro, notadamente se essa ingerncia normativa, ao determi-
nar a suspenso temporria do pagamento das tarifas devidas pela prestao
dos servios concedidos (servios de energia eltrica, sob regime de concesso
federal, e servios de esgoto e abastecimento de gua, sob regime de conces-
so municipal), afetar o equilbrio financeiro resultante dessa relao jurdico
-contratual de direito administrativo. (ADI 2.337 MC, Rel. Min. Celso de Mello,
julgamento em 20-2-2002, Plenrio, DJ de 21-6-2002.)

Legislao sobre direito do trabalho competncia da Unio

Lei 11.562/2000 do Estado de Santa Catarina. Mercado de trabalho.
Discriminao contra a mulher. Competncia da Unio para legislar sobre di-
reito do trabalho. (...) A lei 11.562/2000, no obstante o louvvel contedo ma-
terial de combate discriminao contra a mulher no mercado de trabalho,
incide em inconstitucionalidade formal, por invadir a competncia da Unio
para legislar sobre direito do trabalho. (ADI 2.487, Rel. Min. Joaquim Barbosa,
julgamento em 30-8-2007, Plenrio, DJE de 28-3-2008.) No mesmo sentido:
ADI 3.166, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 27-5-2010, Plenrio, DJE de
10-9-2010. Ao direta de inconstitucionalidade: lei distrital 3.705, de 21-11-
2005, que cria restries a empresas que discriminarem na contratao de mo
de obra: inconstitucionalidade declarada. Ofensa competncia privativa da
Unio para legislar sobre normas gerais de licitao e contratao administra-
tiva, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autr-
quicas e fundacionais de todos os entes da Federao (CF, art. 22, XXVII) e para
dispor sobre direito do trabalho e inspeo do trabalho (CF, art. 21, XXIV, e art.
22, I). (ADI 3.670, Rel. Min. Seplveda Pertence)
A competncia legislativa atribuda aos Municpios se restringe a seus
servidores estatutrios. No abrange ela os empregados pblicos, porque es-
tes esto submetidos s normas de direito do trabalho, que, nos termos do in-
ciso I do art. 22 da CF, so de competncia privativa da Unio. (RE 632.713
AgR, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 17-5-2011, Segunda Turma, DJE
de 26-8-2011.) Vide: RE 164.715, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento

36 captulo 1
em 13-6-1996, Plenrio, DJ de 21-2-1997. Pertence, julgamento em 2-4-2007,
Plenrio, DJ de 18-5-2007.)

Questes monetrias e incompetncia dos entes federados

Entendimento assentado pelo STF no sentido da incompetncia das uni-
dades federadas para a fixao de ndices de correo monetria de crditos fis-
cais em percentuais superiores aos fixados pela Unio para o mesmo fim. (RE
183.907, Rel. Min. Ilmar Galvo, julgamento em 29-3-2000, Plenrio, DJ de 16-
4-2004.) No mesmo sentido: RE 402.503 AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, jul-
gamento em 6-4-2010, Segunda Turma, DJE de 30-4-2010; AI 678.603 AgR, Rel.
Min. Crmen Lcia, julgamento em 25-8-2009, Primeira Turma, DJE de 23-10-
2009. Vide: ADI 442, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 14-4-2010, Plenrio,
DJE de 28-5-2010.

Interesse geral x competncia estadual

Ao direta de inconstitucionalidade. Lei 10.826/2003. Estatuto do
Desarmamento. Inconstitucionalidade formal afastada. Invaso da competn-
cia residual dos Estados. Inocorrncia. Invaso de competncia residual dos
Estados para legislar sobre segurana pblica inocorrente, pois cabe Unio
legislar sobre matrias de predominante interesse geral. (ADI 3.112, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, julgamento em 2-5-2007, Plenrio, DJ de 26-10-2007.)

Matria de consumo e competncia estadual

Ao direta de inconstitucionalidade contra a lei paranaense 13.519, de
8-4-2002, que estabelece obrigatoriedade de informao, conforme especi-
fica, nos rtulos de embalagens de caf comercializado no Paran. (...) No
h usurpao de competncia da Unio para legislar sobre direito comercial
e comrcio interestadual porque o ato normativo impugnado buscou, to so-
mente, assegurar a proteo ao consumidor. Precedente deste Tribunal (ADI
1.980-MC, Rel. Min. Sydney Sanches) no sentido de que no invade esfera de
competncia da Unio, para legislar sobre normas gerais, lei paranaense que
assegura ao consumidor o direito de obter informaes sobre produtos com-
bustveis. Afronta ao texto constitucional indireta na medida em que se mostra
indispensvel o exame de contedo de outras normas infraconstitucionais, no
caso, o Cdigo do Consumidor. (...) Ao julgada parcialmente procedente ape-
nas no ponto em que a lei impugnada estende os seus efeitos a outras unida-
des da Federao. (ADI 2.832, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em

captulo 1 37
7-5-2008, Plenrio, DJE de 20-6-2008.) No mesmo sentido: ADI 1.980, Rel. Min.
Cezar Peluso, julgamento em 16-4-2009, Plenrio, DJE de 7-8-2009; ADI 2.334,
Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 24-4-2003, Plenrio, DJ de 30-5-2003.

Proteo sade competncia concorrente

A competncia dos Estados para legislar sobre a proteo e defesa da sade
concorrente Unio e, nesse mbito, a Unio deve limitar-se a editar normas
gerais, conforme o art. 24, XII, 1 e 2, da CF. No usurpa competncia da
Unio lei estadual que dispe sobre o beneficiamento de leite de cabra em con-
dies artesanais. (ADI 1.278, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em
16-5-2007, Plenrio, DJ de 1-6-2007.)

Limites da competncia concorrente e da competncia suplementar

O art. 24 da CF compreende competncia estadual concorrente no cumu-
lativa ou suplementar (art. 24, 2) e competncia estadual concorrente cumu-
lativa (art. 24, 3). Na primeira 752 Art. 24, 2e 3 hiptese, existente a lei
federal de normas gerais (art. 24, 1), podero os Estados e o Distrito Federal,
no uso da competncia suplementar, preencher os vazios da lei federal de nor-
mas gerais, a fim de afeio-la s peculiaridades locais (art. 24, 2); na segun-
da hiptese, podero os Estados e o Distrito Federal, inexistente a lei federal
de normas gerais, exercer a competncia legislativa plena para atender a suas
peculiaridades (art. 24, 3). Sobrevindo a lei federal de normas gerais, sus-
pende esta a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio (art. 24, 4). A Lei
10.860, de 31-8-2001, do Estado de So Paulo foi alm da competncia estadual
concorrente no cumulativa e cumulativa, pelo que afrontou a CF, art. 22, XXIV,
e art. 24, IX, 2 e 3. (ADI 3.098, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em
24-11-2005, Plenrio, DJ de 10-3-2006.)
Se certo, de um lado, que, nas hipteses referidas no art. 24 da Constituio,
a Unio Federal no dispe de poderes ilimitados que lhe permitam transpor o
mbito das normas gerais, para, assim, invadir, de modo inconstitucional, a es-
fera de competncia normativa dos estados-membros, no menos exato, de ou-
tro, que o estado-membro, em existindo normas gerais veiculadas em leis nacio-
nais (como a Lei Orgnica Nacional da Defensoria Pblica, consubstanciada na
LC 80/1994), no pode ultrapassar os limites da competncia meramente suple-
mentar, pois, se tal ocorrer, o diploma legislativo estadual incidir, diretamente,
no vcio da inconstitucionalidade. A edio, por determinado estado-membro,
de lei que contrarie, frontalmente, critrios mnimos legitimamente veiculados,

38 captulo 1
em sede de normas gerais, pela Unio Federal ofende, de modo direto, o texto da
Carta Poltica. Precedentes. (ADI 2.903, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em
1-12-2005, Plenrio, DJE de 19-9-2008.)
Nas hipteses de competncia concorrente (CF, art. 24), nas quais se esta-
belece verdadeira situao de condomnio legislativo entre a Unio Federal e os
estados-membros (Raul Machado Horta, Estudos de Direito Constitucional, p.
366, item 2, 1995, Del Rey), da resultando clara repartio vertical de compe-
tncias normativas, a jurisprudncia do STF firmou-se no sentido de entender
incabvel a ao direta de inconstitucionalidade, se, para o especfico efeito de
examinar -se a ocorrncia, ou no, de invaso de competncia da Unio Federal,
por parte de qualquer estado-membro, tornar-se necessrio o confronto prvio
entre diplomas normativos de carter infraconstitucional: a legislao nacio-
nal de princpios ou de normas gerais, de um lado (CF, art. 24, 1), e as leis
estaduais de aplicao e execuo das diretrizes fixadas pela Unio Federal, de
outro (CF, art. 24, 2). Precedentes. que, tratando-se de controle normativo
abstrato, a inconstitucionalidade h de transparecer de modo imediato, deri-
vando, o seu reconhecimento, do confronto direto que se faa entre o ato es-
tatal impugnado e o texto da prpria CR. (ADI 2.344 QO, Rel. Min. Celso de
Mello, julgamento em 23-11-2000, Plenrio, DJ de 2-8-2002.) No mesmo sen-
tido: ADI 2.876, Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em 21-10-2009, Plenrio,
DJE de 20-11-2009.

Interesse local e competncia municipal

A CB estabelece, no que tange repartio de competncia entre os en-
tes federados, que os assuntos de interesse local competem aos Municpios.
Competncia residual dos estados-membros matrias que no lhes foram
vedadas pela Constituio, nem estiverem contidas entre as competncias da
Unio ou dos Municpios. A competncia para organizar servios pblicos de
interesse local municipal, entre os quais o de transporte coletivo (...). O pre-
ceito da Constituio amapaense que garante o direito a meia passagem aos
estudantes, nos transportes coletivos municipais, avana sobre a competncia
legislativa local. A competncia para legislar a propsito da prestao de ser-
vios pblicos de transporte intermunicipal dos estados-membros. No h
inconstitucionalidade no que toca ao benefcio, concedido pela Constituio
estadual, de meia passagem aos estudantes nos transportes coletivos intermu-
nicipais. (ADI 845, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 22-11-2007, Plenrio,
DJE de 7-3-2008.)

captulo 1 39
 REFLEXO
WIKIMEDIA.ORG

"A Era Vargas 1 tempo - dos anos 20 a 1945" o ttulo de um CD-ROM lanado
pelo CPDOC em 1997. Seu contedo foi adaptado para ser o primeiro produto disponibili-
zado na pgina Navegando na Histria de nosso portal. So 126 textos, 300 imagens e
140 biografias apresentados em trs mdulos temticos: Os Anos 20; Anos de Incerteza
(1930-1937) e Diretrizes do Estado Novo (1937-1945)
Getlio Vargas governou o pas em dois perodos: de 1930 a 1945 e de 1951 a 1954. Sua
longa permanncia no poder tornou-o uma das personalidades mais marcantes da vida pol-
tica nacional no sculo XX, e permitiu que se falasse em uma "Era Vargas". Afinal, desde que
assumiu o governo provisrio da Repblica com a vitria da Revoluo de 30, Getlio passou
a representar um divisor de guas entre as foras polticas do pas. Seus herdeiros polticos
mais diretos Joo Goulart, Leonel Brizola e o PTB falaram em seu nome aps sua morte.
Outros, tambm vinculados ao seu legado, como Juscelino Kubitschek e Tancredo Neves o
primeiro presidente civil eleito (ainda que indiretamente) aps 20 anos de governos militares
permaneceram como smbolos da vida poltica brasileira. A fora de sua figura tambm pde
ser sentida na trajetria de seus opositores, como Carlos Lacerda e a UDN, que pautaram suas
carreiras pelo antigetulismo.
Mas afinal, quem foi Getlio Vargas e que marcas seu governo deixou no Brasil? Os
textos apresentados pretendem responder a essas perguntas. Pode-se dizer que em seu go-

40 captulo 1
verno o Estado cresceu em tamanho e em poder e se tornou o principal responsvel pelo pro-
cesso de modernizao do Brasil. O Estado passou a desempenhar um papel central tanto
nos perodos de governo autoritrio (de 1937 a 1945 e de 1964 a 1985) quanto no perodo
de democracia liberal, com partidos e Congresso em funcionamento (de 1945 a 1964). Este
pode ser entendido como um dos principais legados da Era Vargas. Discute-se at os dias
de hoje se a Era Vargas j acabou... (A Era Vargas: dos anos 20 a 1945 FGV-CPDOC)11
A partir do texto anterior e do disposto na Constituio de 1937, em seu art. 9
Art 9 O Governo federal intervir nos Estados, mediante a nomeao pelo Presidente
da Repblica de um interventor, que assumir no Estado as funes que, pela sua Constitui-
o, competirem ao Poder Executivo, ou as que, de acordo com as convenincias e necessi-
dades de cada caso, lhe forem atribudas pelo Presidente da Repblica:
a) Para impedir invaso iminente de um pas estrangeiro no territrio nacional, ou de um
Estado em outro, bem como para repelir uma ou outra invaso;
b) Para restabelecer a ordem gravemente alterada, nos casos em que o Estado no queira
ou no possa faz-lo;
c) Para administrar o Estado, quando, por qualquer motivo, um dos seus poderes estiver
impedido de funcionar;
d) Para reorganizar as finanas do Estado que suspender, por mais de dois anos consecu-
tivos, o servio de sua dvida fundada, ou que, passado um ano do vencimento, no houver
resgatado emprstimo contrado com a Unio;
e) Para assegurar a execuo dos seguintes princpios constitucionais;
1. Forma republicana e representativa de governo;
2. Governo presidencial;
3. Gireitos e garantias assegurados na Constituio;
f) Para assegurar a execuo das leis e sentenas federais.
Pargrafo nico A competncia para decretar a interveno ser do Presidente da
Repblica, nos casos, das letras a, b e c ; da Cmara dos Deputados, no caso das letras d
e e; do Presidente da Repblica, mediante requisio do supremo Tribunal Federal, no caso
da letra f.
Discuta qual foi o uso dado a interveno federal na Era Vargas (de 37 a 45).
A Constituio ento vigente era dotada de fora normativa suficiente para reger as rela-
es de poder que no pas se enfrentavam?
Podia-se poca falar em estado democrtico de direito?

11 Disponvel em: <http://cpdoc.fgv.br/producao/dossies/AEraVargas1/apresentacao:>. Acesso em: 30 jun. 2016.

captulo 1 41
 LEITURA
Uma leitura Clssica
Obra: O Federalista
Autor: Hamilton, Alexander, 1757-1804
Publicador: Rio de Janeiro : Typ. Imp. e Const. de J. Villeneuve e Comp.
Data Publicao: 1840

Obra para consulta

Disponvel em: <http://bd.camara.leg.br/bd/handle/bdcamara/17661>. Acesso em:
jun. de 2016.

Resumo oferecido por Resumo da Obra12

Em 1787 reuniu-se em Filadlfia a Conveno Federal que elaborou uma nova Consti-
tuio para os Estados Unidos, propondo que esta substitusse os Artigos da Confederao,
firmados em 1781, logo aps a independncia. O Federalista fruto da reunio de uma srie
de ensaios publicados na imprensa de Nova York em 1788, com o objetivo de contribuir
para a ratificao da Constituio Federal pelos Estados. Obra conjunta de trs autores,
Alexander Hamilton (1755-1804), James Madison (1751-1836) e John Jay (1745-1829),
os artigos eram assinados por Publius.
O desafio terico enfrentado por O Federalista era o de demonstrar que o esprito comer-
cial da poca no impedia a constituio de governos populares e, tampouco, estes depen-
diam exclusivamente da virtude do povo ou precisavam permanecer confinados a pequenos
territrios. Pela primeira vez, a teorizao sobre os governos populares deixava de se mirar
nos exemplos da Antiguidade, iniciando-se, assim, sua teorizao eminentemente moderna.
O MODERNO FEDERALISMO um dos eixos estruturadores de O Federalista o ataque
fraqueza do governo central institudo pelos Artigos da Confederao. O Congresso no
tinha poderes para exigir o cumprimento das leis que baixava, cuja aplicao e punio dos
eventuais desobedientes ficava a cargo dos Estados. A nica forma de criar um governo
central, que merea o nome de governo, seria capacit-lo a exigir o cumprimento das normas
dele emanadas. Para tanto, seria necessrio que a Unio deixasse de se relacionar apenas
com os Estados e estendesse o seu raio de ao diretamente aos cidados.
A Constituio proposta defendia a criao de uma nova forma de governo, at ento
no experimentada por qualquer povo ou defendida por qualquer autor. Conforme a define
Madison, a Constituio proposta no estritamente nacional ou federal, mas uma composi-

12 Disponvel em: <http://resumodaobra.com/federalista-fernando-limongi-alexander-hamilton-james-madison-

john-jay-classicos-politica-1/>. Acesso em: 29 jun. 2016.

42 captulo 1
o de ambos os princpios. A distino est no ponto assinalado por Hamilton; enquanto em
uma confederao o governo central s se relaciona com Estados, em uma Federao esta
ao se estende aos indivduos, fazendo com que convivam dois entes estatais de estatura
diversa, com a rbita de ao dos Estados definida pela Constituio da Unio.
A SEPARAO DOS PODERES E A NATUREZA HUMANA: Mas afinal, o que o pr-
prio governo seno o maior de todos os reflexos da natureza humana? Se os homens fossem
anjos, no seria necessrio haver governos. Esta afirmao de Madison um recurso de
argumentao utilizado para justificar a necessidade de criao do Estado um tema ao
qual O Federalista dedica pouca ateno e do estabelecimento de controles bem definidos
sobre os detentores do poder o tema central de O Federalista. As estruturas internas do
governo devem ser estabelecidas de tal forma que funcionem como uma defesa contra a
tendncia natural de que o poder venha a se tornar arbitrrio e tirnico.
A adoo do princpio da separao dos poderes justifica-se como uma forma de se
evitar a tirania, em que todos os poderes se concentram nas mesmas mos. Os diferentes
ramos de poder precisam ser dotados de fora suficiente para resistir s ameaas uns dos
outros, garantindo que cada um se mantenha dentro dos limites fixados constitucionalmente.
No entanto, para cada forma de governo, haver um poder necessariamente mais forte, de
onde partem as maiores ameaas liberdade. Da porque sejam necessrias medidas adicio-
nais para frear o seu poder. A instituio do Senado defendida com este fim, uma segunda
cmara legislativa composta a partir de princpios diversos daqueles presentes na formao
da Cmara dos Deputados, sendo previsvel que a ao de uma leve moderao da outra.
AS REPBLICAS E AS FACES O Federalista n 10, de autoria de James Madison,
considerado o artigo mais importante de toda a srie. A razo desta celebridade encontra-se
em sua discusso a respeito do mal das faces e das formas de enfrent-lo. Caracterizadas
como a principal ameaa sorte dos governos populares, Madison inova ao defender que a
sorte dos governos populares no depende de sua eliminao, mas sim de encontrar formas
de neutralizar os seus efeitos.
A diversidade de crenas, opinies e de distribuio da propriedade decorre da liberdade
dos homens de disporem de seus prprios direitos. Proteger o direito de autodeterminao
dos homens, ou a sua liberdade, o objetivo primordial dos governos. Se as faces so
inevitveis, o problema passa a ser o de impedir que um dos diferentes interesses presentes
na sociedade venha a controlar o poder com vistas promoo exclusiva de seus objetivos.
O princpio da deciso por maioria, regra fundamental dos governos populares, passa a repre-
sentar uma ameaa aos direitos das faces minoritrias. maioria aplica-se o princpio da
tendncia natural ao abuso do poder quando este no encontra freios diante de si.
Feita esta observao chega-se a um problema paradoxal para a teorizao da democra-
cia: o maior risco de que ela degenere em tirania radica-se no poder que confere maioria.

captulo 1 43
Uma soluo republicana para os males republicanos, objetivo de Madison, no pode con-
traditar a regra definitria da forma de governo. Vejamos o remdio proposto por Madison.
Antes de mais nada, cabe notar que Madison est a advogar a causa de uma nova espcie
de governo popular, uma repblica representativa, desconhecida na Antiguidade e por auto-
res como Montesquieu e Rousseau. Por isto mesmo, os tempos modernos, em que a virtude
havia sido substituda pelo apego ao bem-estar material, conspiravam contra a sorte desta
forma de governo.
A distino entre as repblicas e as democracias puras traz vantagens primeira em
dois pontos capitais. Primeiro, fazendo com que as funes de governo sejam delegadas a
um nmero menor de cidados e, segundo, aumentando a rea e o nmero de cidados sob
a jurisdio de um nico governo. Sob um territrio mais extenso e com um nmero maior
de cidados cresce o nmero de interesses em conflito. A multiplicao das faces leva
sua neutralizao recproca e torna impossvel o controle exclusivo do poder por uma faco.
Impede-se, assim, que qualquer interesse particular tenha condies de suprimir a liberdade.
Por outro lado, o preo desta soluo pode ser a paralisia do governo, com o choque
entre vrios interesses a bloquear qualquer iniciativa das partes. Madison no chega a tocar
nesta alternativa, o que poderia levar a pensar que este seria seu objetivo. Conforme afirma,
a preocupao central da legislao moderna a de fornecer os meios para a coordenao
dos diferentes interesses em conflito. Levar coordenao dos interesses a marca dis-
tintiva das repblicas por oposio violncia do conflito entre faces caractersticas das
democracias populares. Ante o bloqueio mtuo das partes, a coordenao aparece como
a nica alternativa para deciso dos conflitos, o interesse geral se impondo como a ni-
ca alternativa.

44 captulo 1
 2
Defesa do Estado
e Defesa das
Instituies
Democrticas: Estado
de Defesa e Estado de
Stio. Foras Armadas
e Segurana Pblica
2. Defesa do Estado e Defesa das
Instituies Democrticas: Estado de
Defesa e Estado de Stio. Foras Armadas e
Segurana Pblica

Os sistemas de exceo em geral previstos nas cartas constitucionais13 cuidam

de situaes graves, envolvendo agresses externas ou nveis de convulso in-
terna irremediveis e/ou quase irreversveis pelos instrumentos da normalida-
de, como explica Mota (2010).
Bahia (2013) ao discorrer sobre o estado de exceo, se refere a Canotilho,
citando o autor portugus:

tal perodo se constitui atravs de uma previso e delimitao normativo-constitu-

cional de instituies e medidas necessrias para a defesa da ordem constitucional
em caso de situao de anormalidade que, no podendo ser eliminadas ou com-
batidas pelos meios normais previstos na Constituio, exigem o recurso a meios
excepcionais.

E segue Bahia (2013):

A abordagem democrtica desse mecanismo constitucional impede que tal seja

vislumbrado como uma prerrogativa indiscriminada do Estado de exerccio arbitrrio
do poder, isso porque a excepcionalidade dessa medida tem como fim estabelecer a
ordem e coibir a vulnerabilidade interna face aos inimigos at que o status quo seja
retomado, quando ento, o macroestado que se formou volta a ter as limitaes que a
democracia entende fundamentais.

13 Em nvel de legislao comparada, temos os seguintes exemplos de sistema constitucional de crises:

Constitucin de la Nacin Argentina (1853 e emendas) consagra o estado de stio (art. 23), desdobrando-o em
vrias passagens; a Constitucin Espaola (1978) fala em De la Suspensin de los Derechos y Libertades (arts.
55, 116 e 117); Constitution de France (1958 e modificaes), em seu art. 16, fala em medidas exigidas pelas
circunstncias; a Constituzione dela Republica Italiana (1947), refere-se a estado-de-guerra (art. 78); Constitucin
Poltica Del Peru (1979) dedica seu art. 231 ao Regime de Excepcin enquanto que, a Constituio de Portugal
(1976) utiliza a expresso Suspenso do Exerccio de Direitos (art. 19). (FACCIOLLI, 2002)

46 captulo 2
 Assim, na temtica do estado de exceo, temos tambm dois outros instru-
mentos normativos estabelecidos pela Constituio Federal, que tem por obje-
tivo restabelecer a ordem jurdica fraturada em situaes de crises polticas e
jurdicas. Restringe-se o estado de direito para que se possa restaurar o prprio
estado de direito.
So eles: o estado de defesa (art. 136 da CRFB/88) e o estado de stio (arts.
137 a 140 da CRFB/88). O estado de stio se divide em repressivo (que surge
como sucedneo ineficcia do estado de defesa) e defensivo (que provm de
declarao formal de guerra ou de agresso armada estrangeira).
Estes dois instrumentos excepcionais estruturam-se pelos seguintes prin-
cpios: princpio da necessidade (suas declaraes devem preencher as condi-
es fticas trazidas pela Constituio); princpio da temporaridade (esses ins-
titutos devem obedecer limites temporais) e princpio da proporcionalidade
(essas medidas devem ser adequadas aos fatos que se busca combater). Esses
princpios funcionam como limites exceo.
Para Facciolli (2002), com apoio em Bluntschli, esses princpios se tradu-
zem nos limites a seguir:
a) As medidas devem ser estritamente proporcionadas ao fim que se tem
em vista atingir;
b) Devem cessar com o perigo;
c) Quando so suficientes medidas provisrias, devem ser evitadas medi-
das irrevogveis;
d) Jamais se deve suprimir a responsabilidade dos ministros dirigentes;
e) Via de regra, no deve a urgncia criar um direito novo definitivo.
E como alerta Bahia (2013):

O estado de exceo se apresenta, pois, como ltima ratio, a ser avocado to somen-
te em situaes que demonstrem risco de eminente e grave perturbao, capaz de
colocar em perigo a ordem nacional. Cumpre, entretanto, salientar que a aplicao de
tal medida exige irrestrito cumprimento de todas as hipteses e requisitos constitu-
cionais, sob pena de responsabilizao poltica, criminal e civil dos agentes polticos
usurpadores.

Em nossa ordem constitucional, inaugurada pela Carta de 1988, a defesa do

Estado afasta-se da conotao geopoltica ou da doutrina de segurana nacio-
nal que informaram o regime militar revogado.

captulo 2 47
 Como esclarece Facciolli,

A defesa do Estado defesa do territrio contra invaso estrangeira (art. 34,II e

137,II), defesa da soberania nacional (art. 91), defesa da Ptria (art. 142), no
mais a defesa deste ou daquele regime poltico ou de uma particular ideologia ou de
grupo detentor de poder.

E prossegue o mesmo autor, agora referenciando Pontes de Miranda:

O que faz a Constituio atual defender a lei, no o regime. Com pertinncia, ma-
nifestou-se sobre o assunto Pontes de Miranda expondo as seguintes observaes.
"A constituio pelo fato de existir, lei. Como lei impe-se. As leis ou so infringidas
pelos indivduos ou pelos prprios rgos do Estado. Defend-las um dos propsitos
tcnicos. A defesa da Constituio deve passar frente de qualquer lei, por ser a lei
que constitui o Estado, depois de construdo. Alm de ser defendida contra violaes,
reage a Constituio contra tentativas de mudanas que no atenderem s regras
sobre reforma."

2.1 Sistema Constitucional das crises

Em determinados momentos da realidade social poder ocorrer o rompimento

da normalidade constitucional o qual, se no for devidamente administrado,
poder gerar um grave risco s instituies democrticas.
Conforme ensina o Professor Jos Afonso da Silva (2006:741), lembrando
Aric Moacyr Amaral Santos:

Quando uma situao dessas se instaura que se manifesta a funo do chamado

sistema constitucional das crises, considerado por Aric Moacyr Amaral Santos como
o conjunto ordenado de normas constitucionais, que, informadas pelos princpios da
necessidade e da temporariedade, tem por objeto as situaes de crises e por finali-
dade a mantena ou restabelecimento da normalidade constitucional.

48 captulo 2
 Nestas situaes teremos a passagem do estado de legalidade ordinria
para o estado de legalidade extraordinria em que haver a incidncia dos esta-
dos de exceo os quais s tero validade se informados pelos princpios infor-
madores da necessidade e da temporariedade, como j apontado.

O Estado Democrtico de Direito diz respeito s normas democrticas com eleies

livres em que o povo escolhe os seus representantes, tanto que no pargrafo nico
do art. 1 da Constituio Federal denominado de princpio democrtico que afirma
todo poder emana do povo, que o exerce por meio de seus representantes eleitos
ou diretamente, nos termos desta Constituio. Esse regime democrtico feri-
do, pois h um desequilbrio, uma anormalidade a ordem constitucional instaurada,
essa situao chamada de sistema constitucional em crise para restabelecer a
normalidade constitucional. uma legalidade extraordinria relativa ordem nacional
e o remdio constitucional usado para resolver tal calamidade pode ser o Estado de
Defesa ou Estado de Stio, sendo que o ultimo implantado em momentos de grave
ameaa. (SANTOS, 2016)

Na esteia do pensamento doutrinrio, os estados de exceo sem que se fun-

damentem na necessidade so na verdade um golpe de estado, e, sem o requisi-
to da temporariedade, nada mais so do que um regime ditatorial.
Portanto, podemos afirmar que o estado de exceo tem como finalidade
a defesa da prpria Constituio e das instituies democrticas, implicando
a necessidade de se suspender temporariamente determinados direitos polti-
cos, civis e sociais.
Porm, como alerta Bahia (2013), h que se ter cautela e prudncia no
manejo do estado de exceo, j que o mesmo impe restries aos direi-
tos fundamentais.

O fortalecimento da democracia est intimamente relacionado com o respeito aos

direitos fundamentais, sendo dever do Estado garanti-los por meio da preservao
das instituies democrticas e do equilbrio constitucional. Dessa forma, a constitu-
cionalizao do estado de exceo, como salvaguarda da ordem pblica e do Estado
Democrtico de Direito, com a consequente suspenso de algumas garantias funda-
mentais em carter temporrio, nada mais que uma forma de permitir que esse ente
abstrato defenda a Constituio.

captulo 2 49
 E acrescenta o mesmo autor:

O grande risco em relao utilizao dessa medida que dado o seu carter antide-
mocrtico, sua natureza temporria pode se tornar permanente, abrindo margem para
que uma ditadura constitucional seja implantada. Destarte, para garantir a integridade
da democracia em perodos de grande alvoroo nacional, o papel da sociedade civil
mostra-se estritamente necessrio. Para lidar com esta situao de modo efetivo, os
governos necessitam da cooperao dos cidados, sendo, pois, injustificada a supres-
so total dos direitos e garantias constitucionais.

A par da existncia da prpria ordem constitucional como limite primeiro,

com escopo na proteo dos direitos fundamentais, que a doutrina reconhece
uma limitao implcita, ao estado de exceo, que implicam regimes de emer-
gncia, quer na sua manifestao de estado de defesa ou de estado de stio.

Assim, possvel, desde j, elencar (melhor, sugerir) os seguintes limites materiais

- implcitos, na adoo do estado de defesa ou do estado de stio: I) do respeito e a
dignidade pessoa humana; II) da prevalncia dos direitos humanos; III) da obedin-
cia ao princpio mxime da legalidade; IV) da proporcionalidade, quando na reduo
dos direitos e garantias fundamentais; V) da precariedade da vigncia das medidas de
exceo; VI) da motivao-discricionria (arbtrio x necessidade) para decretao dos
institutos; VIII) independente do "perigo" a ser enfrentado, adotar-se- sempre a pos-
tura defensiva (animus defendi); IX) os efeitos impactos causados devem, buscar,
em ltima instncia a ordem pblica e a pacificao da sociedade. (FACCIOLLI)

2.1.1 O protagonismo da Presidncia da Repblica e o Congresso Nacional

A prerrogativa de decretao do Presidente da Repblica na qualidade de Che-

fe de Estado que tem o dever de zelar pela regularidade poltico-institucional e
que encarna nesses momentos a figura do soberano. E que de forma excepcio-
nal exerce competncia legislativa direita atravs do decreto presidencial.

50 captulo 2
 No caso brasileiro, o sistema de combate s sncopes constitucionais, embora faa
referncia "lei", caput do art. 136 e art. 137, I, possui uma caracterstica sui generis.
A constituio, transfere, diretamente a competncia legislativa para regulamentar
a dada situao (estado de defesa ou estado de stio), por intermdio de decreto
presidencial. Trata-se de situao muito especial, mpar, pois s se pode regulamentar
aquilo que necessita ser legalizado - o regulamento no pode ser anterior ao nasci-
mento da prpria lei! (FACCIOLLI, 2002)

H assim o exerccio de poderes discricionrios pelo Chefe do Executivo

que lana mo de institutos heroicos ou extremos e tais poderes, por mais im-
prescindveis que sejam, somente sero legtimos se previstos, autorizados e
regulamentados no corpo da constituio, repita-se.
Como esclarece SANTOS (2016):

Discute-se quem decide este conflito no estado de exceo, pois se trata de um

interesse pblico, ento a prpria Constituio indica que o Poder Executivo assu-
me poderes que so conferidos ao Poder Legislativo e judicirio, que deste ir se
estabelecer quais as garantias que sero restritas aos cidados. Como Schmitt j
havia citado o soberano representado pelo Presidente da Repblica que conduzir a
implantao deste para que assim possa san-lo, a necessidade da norma pertinen-
te ao mbito jurdico.

Nos casos de crise, antes da decretao do estado de defesa ou do es-

tado de stio, devem ser ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho de
Defesa Nacional.
O Conselho da Repblica, como explica Lenza (2006), o rgo superior de
consulta do Presidente da Repblica, sendo que as suas manifestaes no te-
ro, em hiptese alguma, carter vinculatrio aos atos a serem tomados pelo
Presidente da Repblica (art. 89, caput , da CF).
O Conselho da Repblica se rene quando convocado pelo Presidente da
Repblica, sendo por este ltimo presidido (art. 84, XVIII, da CF).
Dele participam:
I. o Vice-Presidente da Repblica;
II. o Presidente da Cmara dos Deputados;

captulo 2 51
 III. o Presidente do Senado Federal;
IV. os lderes da maioria e da minoria na Cmara dos Deputados;
V. os lderes da maioria e da minoria no Senado Federal;
VI. o Ministro da Justia;
VII. seis cidados brasileiros natos, com mais de 35 anos de idade, sendo
dois nomeados pelo Presidente da Repblica, dois eleitos pelo Senado Federal
e dois eleitos pela Cmara dos Deputados, todos com mandato de trs anos,
vedada a reconduo.
A lei n 8.041/90 regula a organizao e funcionamento do Conselho da
Republica, cujas competncias constitucionais foram definidas no senti-
do de se pronunciar sobre a interveno federal, o estado de defesa e o esta-
do de stio, bem como questes relevantes para a estabilidade das institui-
es democrticas.
O Conselho de Defesa Nacional rgo de consulta do Presidente da
Repblica nos assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do
Estado democrtico (art.91) , e dele participam como membros natos:
I. o Vice-Presidente da Repblica;
II. o Presidente da Cmara dos Deputados;
III. o Presidente do Senado Federal;
IV. o Ministro da Justia;
V. o Ministro de Estado da Defesa;
VI. o Ministro das Relaes Exteriores;
VII. o Ministro do Planejamento;
VIII. os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica.

Compete ao Conselho de Defesa Nacional opinar nas hipteses de declara-

o de guerra e de celebrao da paz, nos termos da Constituio e opinar sobre
a decretao do estado de defesa, do estado de stio e da interveno federal.
Cabe tambm ao Conselho de Defesa propor os critrios e as condies de
utilizao de reas indispensveis segurana do territrio nacional e opinar
sobre seu efetivo uso, especialmente na faixa de fronteira14 e nas relacionadas
com a preservao e a explorao dos recursos naturais de qualquer tipo. E

14 Interessante esta deciso envolvendo questes de fronteira e a demarcao de terras indgenas: "Cabe Unio
demarcar as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios (caput do art. 231 da CF). Donde competir ao Presidente
da Repblica homologar tal demarcao administrativa. A manifestao do Conselho de Defesa Nacional no
requisito de validade da demarcao de terras indgenas, mesmo daquelas situadas em regio de fronteira." (MS
25.483, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 4-6-2007, Plenrio, DJ de 14-9-2007.) Vide: MS 24.045, Rel. Min.
Joaquim Barbosa, julgamento em 7-4-2005, Plenrio, DJ de 14-10-2005.

52 captulo 2
ainda estudar, propor e acompanhar o desenvolvimento de iniciativas neces-
srias a garantir a independncia nacional e a defesa do Estado Democrtico.
O Conselho de Defesa Nacional est regulado pela lei 8.183 de 1991.
Com a determinao da oitiva prvia dos Conselhos da Repblica e
de Defesa, que embora no tenham obrigatoriedade para o Presidente da
Repblica, percebe-se que nos casos de crise, o constituinte buscou ampliar o
debate sobre as medidas a serem tomadas, permitindo que a Presidncia tenha
um nmero maior de vises e informaes sobre a situao de crise e as condi-
es do Estado brasileiro para lidar com ela.
No que toca ao Congresso Nacional, alm de um papel de autorizao
da decretao de emergncia ao mesmo cabe o acompanhamento des-
sa excepcionalidade.
Nos termos do art. 140, a Mesa do Congresso Nacional, ouvidos os lderes
partidrios, designar Comisso composta de cinco de seus membros para
acompanhar e fiscalizar a execuo das medidas referentes ao estado de defesa
e ao estado de stio.
Logo que cesse o estado de defesa ou o estado de stio, as medidas aplicadas
em sua vigncia sero relatadas pelo Presidente da Repblica, em mensagem
ao Congresso Nacional, com especificao e justificao das providncias ado-
tadas, com relao nominal dos atingidos e indicao das restries aplicadas
(art. 141, pargrafo nico).

2.2 O Estado de Defesa

Segundo dispe o art. 136 da Constituio Federal, o Presidente da Repblica

pode, ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional, de-
cretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais
restritos e determinados, a ordem pblica ou a paz social ameaadas por grave
e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de gran-
des propores na natureza.
Desta forma, h uma limitao, de ordem material e formal, a ser observada
para a instaurao do estado de defesa.

captulo 2 53
2.2.1 Limites materiais e formais

Para alm dos limites implcitos tratados anteriormente, h a previso expres-

sa de limites para a instaurao do estado de defesa no art. 136 da Constitui-
o Federal.
Como limites materiais tem-se:
a) existncia de grave e iminente instabilidade institucional que ameace a
ordem pblica ou a paz social.
b) manifestao de calamidade de grandes propores na natureza que
atinja a mesma ordem pblica ou a paz social.
Os limites formais so:
a) prvia manifestao dos Conselhos da Repblica e Conselho de Defesa
Nacional (recorde-se que a manifestao no vincula o ato presidencial, pois os
Conselhos so meros rgos consultivos).
b) decretao do ato pelo Presidente da Repblica.
c) determinao, no decreto, do prazo de durao da medida, que no po-
der ser superior a 30 dias, podendo ser prorrogado apenas uma vez, haja vista
que um de seus pressupostos a temporariedade da medida.
d) especificao das reas abrangidas.
e) indicao das medidas coercitivas, dentre as previstas no rol estipula-
do pelo art. 136, 1 da Constituio Federal.

2.2.2 Efeitos da decretao do Estado de Defesa

Os efeitos da decretao do estado de defesa se traduzem na adoo de medi-

das restritivas que recaem basicamente sobre a esfera de direitos das pessoas
e instituies.
O decreto que instituir o estado de defesa determinar as medidas coerciti-
vas a vigorarem, dentre as seguintes:
I. Restries aos direitos de:
a) reunio, ainda que exercida no seio das associaes;
b) sigilo de correspondncia;
c) sigilo de comunicao telegrfica e telefnica;
d) ocupao e uso temporrio de bens e servios pblicos, na hip-
tese de calamidade pblica, respondendo a Unio pelos danos e cus-
tos decorrentes.

54 captulo 2
 II. Priso:
a) por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida,
comunicada imediatamente ao juiz competente, acompanhada de de-
clarao, pela autoridade, do estado fsico e mental do detido no mo-
mento de sua autuao;
b) por outros motivos que no o crime contra o Estado no podendo
ser superior a dez dias, salvo quando autorizada pelo Poder Judicirio.
Na hiptese de priso no se admite a incomunicabilidade do preso, nos
termos do inciso IV do 3.do art.136.
Os crimes contra o Estado, por sua vez, esto previstos especialmente na po-
lmica Lei de Segurana Nacional15 lei 7.170/83, que define os crimes contra a
segurana nacional, a ordem poltica e social, alm de estabelecer seu processo
e julgamento. Ainda em vigor, embora bastante criticada por se tratar de uma
herana do regime militar ditatorial, a lei em seu art. 1. estabelece os crimes
que lesam ou expem a perigo de leso a integridade territorial e a soberania
nacional; o regime representativo e democrtico, a Federao e o estado de di-
reito; e a pessoa dos chefes dos Poderes da Unio.

2.2.3 Controles

Levando-se em conta a seriedade das medidas de exceo, especialmente no

que toca aos direitos fundamentais, as mesmas devem estar sujeitas a um rgi-
do sistema de controle que permita que as estas possam cumprir seus objetivos
institucionais sem que ponham em risco a prpria existncia do estado demo-
crtico de direito.

15 Observe-se que ao longo da histria republicana brasileira, a partir da dcada de 1930, do sculo passado,
houve uma sucesso de Leis de Segurana Nacional. A primeira delas foi a lei 38, de 4 de abril de 1935 que foi
posteriormente reforada pela lei n 136, de 14 de dezembro do mesmo ano, pelo Decreto-Lei 431, de 18 de maio
de 1938 e pelo Decreto-Lei 4.766, de 1 de outubro de 1942, que definia crimes militares e contra a segurana do
Estado. Segue-se a lei 1.802, de 5 de janeiro de 1953. Depois temos o Decreto-Lei 314, de 13 de maro de 1967
que transformava em legislao a doutrina de Segurana Nacional, fundamento do Estado aps o Golpe Militar de
1964. Posteriormente temos o Decreto-Lei 898, de 29 de setembro de 1969- essa foi a Lei de Segurana Nacional
que vigorou por mais tempo no regime militar. Sem seguida promulgada a lei 6.620, de 17 de dezembro de 1978
que seria mais branda que as anteriores, antecipando o perodo de abertura poltica que se viveria no pas na
dcada de 1980. Por fim, temos a atual lei 7.170, de 14 de dezembro de 1983 que foi promulgada no governo do
presidente Joo Figueiredo e vigora at os dias atuais. H ainda um projeto de lei, em trmite no Congresso desde
2002, que pretende introduzir o Ttulo XII no Cdigo Penal para coibir os crimes contra o estado democrtico de
direito e revogando, assim, a Lei de Segurana Nacional lei 7.170/83. No referido projeto de lei ficariam institudos:
Captulo I: Dos crimes contra a soberania nacional; Captulo II: Dos crimes contra as instituies democrticas;
Captulo III: Dos crimes contra o funcionamento das Instituies Democrticas e dos Servios Essenciais; Captulo IV:
Dos crimes contra a autoridade estrangeira ou internacional; Captulo V: Dos crimes contra a cidadania.

captulo 2 55
 Esse sistema tem uma dimenso poltica e outra jurisdicional.
O controle poltico, que realizado pelo Congresso Nacional, ocorre em
dois momentos:
1. O primeiro consiste na apreciao do decreto de instaurao e de pror-
rogao do estado de defesa, pois o Presidente da Repblica, dentro de vinte
e quatro horas, submeter o ato com a respectiva justificao ao Congresso
Nacional, que decidir por maioria absoluta;
2. O segundo, sucessivo, isto posterior, atuar aps o seu trmino
e a cessao de seus efeitos, conforme consta no art.141, pargrafo nico da
Constituio Federal, o qual determina que logo que cesse o estado de defesa , as
medidas aplicadas em sua vigncia sero relatadas pelo Presidente da Repblica,
em mensagem ao Congresso Nacional, com especificao e justificao das pro-
vidncias adotadas, com relao nominal dos atingidos e indicao das restri-
es aplicadas o jurisdicional consta, por exemplo, do art. 136, 3.
O controle jurisdicional feito pelo Poder Judicirio. Como exemplos po-
demos citar:
a) no art. 136, 3, se estabelece que a priso por crime contra o Estado
dever ser imediatamente comunicada ao juiz competente.
b) a priso por outros motivos que no o crime contra o Estado tem o pra-
zo mximo de 10 dias, salvo autorizao judicial.
c) cessado o estado de defesa ou o estado de stio, cessaro tambm seus
efeitos, sem prejuzo da responsabilidade pelos ilcitos cometidos por seus exe-
cutores ou agentes, ou seja, poder o Poder Judicirio verificar eventuais abu-
sos e aplicar as sanes previstas.

2.3 Estado de Stio16

Segundo dispe o art. 137 da Constituio Federal, o Presidente da Repblica

pode, ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional, so-

16 Ao fazermos um comparativo com os Estados Unidos, este estado de exceo iria se denominar de Lei Marcial
(Martial Law), que o estado de excepcionalidade jurdica. A construo jurdica da Lei Marcial naquele Pas, como
de hbito, predominantemente judicial. A Lei Marcial dizem os autores americanos deriva da natureza das coisas
e traduz-se na validade de medidas excepcionais do executivo em caso de guerra externa ou de guerra civil. No
modelo ingls da Lei Marcial a possibilidade de o governo aplicar a fora mesmo em detrimentos das garantias,
mas tem que ser controlada pelo Poder Judicirio, o governo estar autorizado a medidas de segurana quando
afetar o poder publico, e os atos de normalidade. (SANTOS, 2016)

56 captulo 2
licitar ao Congresso Nacional autorizao para decretar o estado de stio. Isto
poder acontecer em nos casos de:
comoo grave de repercusso nacional.
ocorrncia de fatos que comprovem a ineficcia de medida tomada du-
rante o estado de defesa.
declarao de estado de guerra.
resposta agresso armada estrangeira.
Do dispositivo constitucional, percebe-se que o estado de stio mais severo
do que o estado de defesa, implicando situaes de maior gravosidade e que se
desdobra em trs nveis: a comoo grave; a ineficcia das medidas do estado
de defesa e ameaa blica.

2.3.1 Limites materiais e formais17

Tal qual o estado de defesa, para alm dos limites implcitos tratados anterior-
mente, h a previso expressa de limites para instaurao do estado de stio no
art. 137 da Constituio Federal.
Como limites materiais se traduzem nas hipteses de autorizao constitu-
cional para a decretao do estado de stio. So eles:
Comoo grave de repercusso nacional;
Ocorrncia de fatos que comprovem a ineficcia de medida tomada du-
rante o estado de defesa;
Declarao de estado de guerra ou resposta agresso armada estrangeira.
Os limites formais so os seguintes:
prvia manifestao dos Conselhos da Repblica e Conselho de
Defesa Nacional (como j dito, a manifestao no vincula o ato presi-
dencial, pois os Conselhos so meros rgos consultivos);
autorizao do Congresso Nacional por maioria absoluta de
seus membros;

17 Os limites do estado de stio para Canotilho so denominados de enumerativo ergo limitatio, diz que o Estado
se torna mais constitucional, mas ser regulamentado pelo direito, ento se o Estado Constitucional est vinculado
ao povo somente esse Estado pode fixar competncias dos pressupostos para tal exceo, a concluso que fazemos
que no suspenso da Constituio no estado da exceo, mas sim um regime extraordinrio que implantado
para suprir o momento de anormalidade do sistema constitucional. (SANTOS, 2016)

captulo 2 57
 decretao do ato pelo Presidente da Repblica18;
determinao, no decreto, do prazo de durao da medida, que no
poder ser superior a 30 dias, podendo ser prorrogado por mais trinta
dias, de cada vez, ou seja, pode ser prorrogado mais de uma vez, nas hi-
pteses do art. 137, I;
no caso de guerra (CF, art. 137, II) a durao ser por todo o tempo
que perdurar a guerra ou a comoo externa;
especificao das reas abrangidas;
indicao das medidas coercitivas, dentre as previstas no art. 139 da
Constituio Federal.

2.3.2 Efeitos da decretao do Estado de Stio

O decreto que instituir o estado de stio determinar as medidas coercitivas a

vigorarem, dentre as previstas no art. 139. Cumpre ressaltar, por oportuno, que
estas medidas que podem ser adotadas na vigncia do estado de stio se refe-
rem apenas hiptese de decretao com fundamento no art. 137, I.
Em relao decretao em caso de guerra no h limites constitucionais
das medidas a serem tomadas, podendo o Presidente da Repblica, desde que
autorizado pelo Congresso Nacional tomar quaisquer medidas necessrias
para a represso da agresso estrangeira.
Assim, o decreto de estado de stio com fundamento em grave comoo na-
cional ou em razo da ineficcia das medidas adotadas no estado de defesa po-
der determinar a tomada das seguintes medidas coercitivas contra as pessoas.
I. Obrigao de permanncia em localidade determinada;
II. Deteno em edifcio no destinado a acusados ou condenados por cri-
mes comuns;
III. Restries relativas inviolabilidade da correspondncia, ao sigilo
das comunicaes, prestao de informaes e liberdade de imprensa, ra-
diodifuso e televiso, na forma da lei; (no se inclui nas restries do inciso
III a difuso de pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas
Legislativas, desde que liberada pela respectiva Mesa).
18 Para combater as crises constitucionais do estado de stio transfere-se a competncia legislativa para a
soberania presidencial, pois uma situao especial regulada pela prpria lei. Mas para implantao do estado
de stio necessrio aprovao do Congresso Nacional, que tem o poder de vetar o Presidente, pois se no for
observado o princpio da necessidade e da temporariedade poder assim ser denominado de golpe de Estado. Os
direitos a serem restritos viro da proposta presidencial, mas no pode criar nem inovar normas que no estejam
previstas na lei, pois assim pode configurar abuso por parte do Presidente da Republica e ser penalizado pelo crime
de responsabilidade. (SANTOS, 2016)

58 captulo 2
 IV. Suspenso da liberdade de reunio;
V. Busca e apreenso em domiclio;
VI. Interveno nas empresas de servios pblicos;
VII. Requisio de bens.

2.3.3 Controles

Os controles do estado de stio tambm se realizam no plano poltico e

no jurisdicional.
O controle poltico se realiza pelo Congresso Nacional em trs momentos:
um controle prvio e um sucessivo.
O controle poltico, que realizado pelo Congresso Nacional, ocorre em
dois, momentos:
1. O primeiro um controle prvio e consiste na apreciao do decre-
to de instaurao e de prorrogao do estado de defesa, pois o Presidente da
Repblica, dentro de vinte e quatro horas, submeter o ato com a respectiva jus-
tificao ao Congresso Nacional, que para aprov-lo dever decidir por maio-
ria absoluta;
2. O segundo, sucessivo, atuar aps o seu trmino e a cessao de seus
efeitos, conforme consta no art.141, pargrafo nico da Constituio Federal,
o qual determina que logo que cesse o estado de defesa, as medidas aplicadas
em sua vigncia sero relatadas pelo Presidente da Repblica, em mensagem
ao Congresso Nacional, com especificao e justificao das providncias ado-
tadas, com relao nominal dos atingidos e indicao das restries aplicadas
o jurisdicional consta, por exemplo, do art. 136, 3.
O controle jurisdicional concomitante ao estado de stio, isto , ocorre
durante a execuo do estado de stio. amplo em relao aos limites de apli-
cao das restries autorizadas e se manifesta na coibio de atos cometidos
com abuso ou excesso de poder, os quais podero ser reprimidos atravs do
Mandado de Segurana ou de habeas corpus, pois existem limites constitucio-
nais expressos.
Cessado o estado de stio, cessaro tambm seus efeitos, sem prejuzo da
responsabilidade pelos ilcitos cometidos por seus executores ou agentes,
ou seja, poder o Poder Judicirio verificar eventuais abusos e aplicar as san-
es previstas.

captulo 2 59
 Conforme ensina o Professor Jos Afonso da Silva:

Mais uma vez se v que o estado de stio, como o estado de defesa, est subordinado
a normas legais. Ele gera uma legalidade extraordinria, mas no pode ser arbitrarie-
dade. Por isso, qualquer pessoa prejudicada por medidas ou providncias do Presi-
dente da Repblica ou de seus delegados, executores ou agentes, com inobservncia
das prescries constitucionais no excepcionadas e das constantes do art. 139, tem
o direito de recorrer ao Poder Judicirio para a responsabiliz-los e pedir a reparao
do dano que lhe tenha sido causado. ( 2006:750)

2.4 As Foras Armadas e a Segurana Pblica

2.4.1 As Foras Armadas

A instituio militar responsvel pela defesa do Brasil constituda pelas For-
as Armadas, compostas pela Marinha do Brasil, pelo Exrcito Brasileiro e pela
Fora Area Brasileira. Cada um dos trs Comandos Militares desempenha fun-
es especficas na defesa da integridade territorial e dos interesses da nao.
As Foras Armadas tm sua disciplina constitucional no Captulo II, do
Ttulo V da Constituio Federal (que trata da defesa do Estado e das institui-
es democrticas), mais especificamente nos artigos 142 e 143.
So instituies nacionais permanentes e regulares, organizadas sob a gide
da hierarquia e da disciplina e atuam sob a autoridade suprema do Presidente
da Repblica seu comandante-chefe19.

2.4.1.1 Destinao constitucional

misso das Foras Armadas a garantia dos Poderes Constitucionais constitu-
dos e, por iniciativa destes, atuar na garantia da lei e da ordem para, em espao
e tempo delimitados, preservar o exerccio da soberania do Estado e a indissolu-
bilidade da Federao, nos estritos limites previstos pela Constituio Federal.
Observe-se que a garantia da lei e da ordem, por iniciativa de qualquer dos
Poderes Constitucionais, medida excepcional pois a defesa da lei e da ordem
atribuio ordinria das foras de segurana pblica que compreendem

19 Nos termos do inciso XIII, do art. 84, cabe ao Presidente da Repblica exercer o comando supremo das Foras
Armadas, nomear os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, promover seus oficiais generais e
nome-los para os cargos que lhes so privativos.

60 captulo 2
a Polcia Federal, Rodoviria Federal, Ferroviria Federal e as Polcias Civis e
Militares Estaduais e do Distrito Federal.
Cumpre ressaltar, por fim, que a defesa da lei e da ordem depende da inicia-
tiva dos Poderes Constitucionais, a saber, Presidente da Repblica, Presidente
do Congresso Nacional ou Presidente do Supremo Tribunal Federal.
So funes das instituies militares:
assegurar a integridade do territrio nacional;
defender os interesses e os recursos naturais, industriais e tecnolgicos
brasileiros;
proteger os cidados e os bens do pas;
garantir a soberania da nao.
As Foras Armadas atuam sob a direo superior do Ministrio da Defesa,
que tem a incumbncia de orientar, supervisionar e coordenar as atividades de-
senvolvidas por essas instituies.
Em aes conjuntas, como informa o prprio Ministrio da Defesa em seu
stio oficial20, atuam sob a coordenao do estado-maior Conjunto das Foras
Armadas (EMCFA), rgo responsvel pelo assessoramento do ministro da
Defesa em operaes e exerccios militares conjuntos e na atuao de foras
nacionais em operaes de paz. Cabe ao EMCFA coordenar programas de inte-
roperabilidade entre as Foras Singulares, a fim de otimizar os meios militares
na defesa do pas, na segurana de fronteiras e em operaes humanitrias e
de resgate.

2.4.1.2 A obrigao militar

obrigatrio para todos, nos termos da lei, prestar servio militar, sendo no en-
tanto, reconhecida a escusa de conscincia no termos previstos no art. 5, VIII,
que desobriga o alistamento em pocas de paz, desde que cumprida prestao
alternativa.
Quanto escusa de conscincia21, estabelece o referido dispositivo matriz
dos direitos fundamentais que: "ningum ser privado de direitos por motivo
de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar

20 Disponvel em: <http://www.defesa.gov.br/forcas-armadas>. Acesso em: 28 de jun. 2016.

21 Alexandre de Morais ensina que "o direito escusa de conscincia no est adstrito simplesmente ao servio
militar obrigatrio, mas pode abranger quaisquer obrigaes coletivas que conflitem com as crenas religiosas,
convices polticas ou filosficas" (MORAES, 2002, p. 70). Nesse sentido, possvel que um aluno protestante
invoque a escusa de conscincia para no participar das comemoraes escolares das Festas Juninas que se do
em homenagens a santos catlicos.

captulo 2 61
para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir presta-
o alternativa, fixada em lei".
Assim se posiciona a doutrina sobre o tema que:

(...) traduz forma mxima de respeito intimidade e conscincia do indivduo. O Es-

tado abre mo do princpio de que a maioria democrtica impe as normas para todos,
em troca de no sacrificar a integridade ntima do indivduo" (MENDES et al. 2008, p.
414).

A escusa de conscincia associada ao respeito que o Estado brasileiro deve

crena religiosa de cada um (ou a sua ausncia de crena), assim como sua
convico filosfica ou poltica de cada cidado. Implica o reconhecimento do
direito fundamental de toda pessoa no ser obrigada a agir contra a prpria
conscincia e contra princpios religiosos. Fala-se assim na liberdade de crena
e de conscincia.
Para Celso Ribeiro Bastos:

[] o direito reconhecido ao objetor de no prestar o servio militar nem de enga-

jar-se no caso de convocao para a guerra, sob o fundamento de que a atividade
marcial fere as suas convices religiosas ou filosficas. verdade que o texto
fala em "eximir-se de obrigao legal a todos imposta", e no especificamente em
"servio militar". fcil verificar-se, contudo, que a hiptese ampla e genrica do texto
dificilmente se concretizar em outras situaes seno aquelas relacionadas com
os deveres marciais do cidado (). Na redao atual, fica certo que em primeiro
lugar h uma possibilidade de invocao ampla da escusa de conscincia. Mas desde
que feita valer para evadir-se o interessado de uma obrigao imposta a alguns ou a
muitos, mas no a todos. o que deflui a primeira parte do dispositivo: "ningum ser
privado de qualquer dos seus direitos por motivo de crena religiosa ou de convico
filosfica ou poltica". A regra no prevalece se a invocao se der diante de obri-
gao legal a todos imposta. Aqui o texto oferece a possibilidade de uma prestao
alternativa fixada em lei. Esta no apresenta ainda um cunho sancionatrio. Limita-se
a constituir uma forma alternativa de cumprimento da obrigao. Caso, contudo, haja
recusa ainda do cumprimento, a sim que se abre a oportunidade para aplicao de
pena de privao de direitos. De quais? O texto aponta a resposta no art. 15, IV: perda
ou suspenso dos direitos polticos. (2001, p. 2001-2)

62 captulo 2
 Como o Estado brasileiro est regido pelo princpio da igualdade, o objetor
de conscincia (aquele que invoca a escusa de conscincia) fica sujeito ao cum-
primento de prestao alternativa, se houver.
A prestao alternativa est prevista na lei 8.239 de 4 de outubro de 1991 e
trata do exerccio de atividades de carter administrativo, assistencial, filantr-
pico ou mesmo produtivo, em substituio s atividades de carter essencial-
mente militar.
E se esta prestao no for cumprida?
H duas possibilidades de sanes a serem impostas, envolvendo a per-
da ou suspenso do exerccio de direitos polticos, conforme art. 15, IV da
Constituio:

a) ocorrer a perda dos direitos polticos, opinio que conta com o apoio de doutrina
significativa, sendo exemplos Bernardo Gonalves Fernandes (2012, p. 695, nota de
rodap n 79) e Gilmar Ferreira Mendes (2008, p. 760);
b) ocorrer a suspenso dos direitos polticos, tendo por base o teor literal do artigo
4, 2, da lei n 8.239/91, que determina expressamente:
Art. 4 Ao final do perodo de atividade previsto no 2 do art. 3 desta lei, ser
conferido Certificado de Prestao Alternativa ao Servio Militar Obrigatrio, com os
mesmos efeitos jurdicos do Certificado de Reservista.
1 A recusa ou cumprimento incompleto do Servio Alternativo, sob qualquer pre-
texto, por motivo de responsabilidade pessoal do convocado, implicar o no forneci-
mento do certificado correspondente, pelo prazo de dois anos aps o vencimento do
perodo estabelecido.
2 Findo o prazo previsto no pargrafo anterior, o certificado s ser emitido aps a
decretao, pela autoridade competente, da suspenso dos direitos polticos do
inadimplente, que poder, a qualquer tempo, regularizar sua situao median-
te cumprimento das obrigaes devidas (destacou-se)

Tambm, por fora do pargrafo 2. do art. 143 da Carta, as mulheres e os

eclesisticos ficam isentos do servio militar obrigatrio em tempo de paz, su-
jeitos, porm, a outros encargos que a lei lhes atribuir.

captulo 2 63
2.4.1.3 Organizao militar e seus servidores
Os integrantes das organizaes militares tm seus direitos, garantias, prerro-
gativas e impedimentos definidos nos 2 e 3, do art. 142, desvinculados,
assim, do conceito de servidores pblicos, por fora da Emenda Constitucional
no. 18 de 1998.
Deste modo, a moldura constitucional dos militares dispe sobre duas
questes:
A impossibilidade do manejo de habeas corpus em relao a puni-
es disciplinares militares, nos termos do pargrafo 2.
Um regime prprio de direitos e deveres, nos termos do pargrafo 3.
Quanto ao habeas corpus, a compreenso dos limites do uso desse remdio,
vem sendo fixada pelo Supremo Tribunal Federal.
"O sentido da restrio dele quanto s punies disciplinares militares (ar-
tigo 142, 20, da Constituio Federal). (...) O entendimento relativo ao 2
do artigo 153 da Emenda Constitucional n 1/69, segundo o qual o princpio, de
que nas transgresses disciplinares no cabia habeas corpus, no impedia que
se examinasse, nele, a ocorrncia dos quatro pressupostos de legalidade dessas
transgresses (a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado funo e a pena
susceptvel de ser aplicada disciplinarmente), continua vlido para o disposto
no 2 do artigo 142 da atual Constituio que apenas mais restritivo quanto
ao mbito dessas transgresses disciplinares, pois a limita s de natureza mili-
tar." (HC 70.648, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 4/3/94).
A moldura jurdica do regime militar considera como militares os membros
das Foras Armadas e tem as seguintes disposies constitucionais, alm de
outras que vierem a ser fixadas em lei.
I. As patentes, com prerrogativas, direitos e deveres a elas inerentes, so
conferidas pelo Presidente da Repblica e asseguradas em plenitude aos ofi-
ciais da ativa, da reserva ou reformados, sendo-lhes privativos os ttulos e pos-
tos militares e, juntamente com os demais membros, o uso dos uniformes das
Foras Armadas;
II. O militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego pblico
civil permanente ser transferido para a reserva, nos termos da lei22;

22 O Plenrio desta Corte, recentemente, ao julgar o RE n 163.204, firmou o entendimento de que, em face da
atual Constituio, no se podem acumular proventos com remunerao na atividade, quando os cargos efetivos
de que decorrem ambas essas remuneraes no sejam acumulveis na atividade. Improcedncia da alegao de
que, em se tratando de militar que aceita cargo pblico civil permanente, a nica restrio que ele sofre a prevista
no 3 do artigo 42: a de ser transferido para a reserva. A questo da acumulao de proventos com vencimentos,
quer se trate de servidor pblico militar, quer se trate de servidor pblico civil, se disciplina constitucionalmente de

64 captulo 2
 III. O militar da ativa que, de acordo com a lei, tomar posse em cargo, em-
prego ou funo pblica civil temporria, no eletiva, ainda que da administra-
o indireta, ficar agregado ao respectivo quadro e somente poder, enquanto
permanecer nessa situao, ser promovido por antiguidade, contando-se-lhe o
tempo de servio apenas para aquela promoo e transferncia para a reserva,
sendo depois de dois anos de afastamento, contnuos ou no, transferido para
a reserva, nos termos da lei;
IV. Ao militar so proibidas a sindicalizao e a greve;
V. O militar, enquanto em servio ativo, no pode estar filiado a partidos
polticos23;
VI. O oficial s perder o posto e a patente se for julgado indigno do oficia-
lato ou com ele incompatvel, por deciso de tribunal militar de carter perma-
nente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra24;
VII. O oficial condenado na justia comum ou militar pena privativa de
liberdade superior a dois anos, por sentena transitada em julgado, ser sub-
metido ao julgamento previsto no inciso anterior25.
Sob o aspecto remuneratrio o inciso VIII remete a alguns direitos dos tra-
balhadores e dos servidores pblicos.

modo igual: os proventos no podem ser acumulados com os vencimentos." (MS 22.182, Rel. Min. Moreira Alves,
DJ 10/8/95).
23 "Se o militar da ativa alistvel, ele elegvel (CF, art. 14, 8). Porque no pode ele filiar-se a partido poltico
(CF, art 42, 6), a filiao partidria no lhe exigvel como condio de elegibilidade, certo que somente a partir do
registro da candidatura que ser agregado (CF, art. 14, 8, II; Cd. Eleitoral, art. 5, pargrafo nico; lei n 6.880,
de 1980, art. 82, XIV, 4)." (AI 135.452, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 14/6/91)
24 " tradio constitucional brasileira que o oficial das Foras Armadas s perde posto e patente, em virtude
de deciso de rgo judicirio. No regime precedente Emenda Constitucional n 1, de 1969, a perda do posto
e patente podia decorrer da simples aplicao da pena principal privativa de liberdade, desde que superior a dois
anos; tratava-se, ento, de pena acessria prevista no Cdigo Penal Militar. No regime da emenda Constitucional n
1, de 1969, a perda do posto e patente depende de um novo julgamento, por tribunal militar de carter permanente,
mediante representao do Ministrio Pblico Militar, que venha a declarar a indignidade ou incompatibilidade com o
oficialato, mesmo que o oficial haja sido condenado, por Tribunal Civil ou Militar, a pena privativa de liberdade superior
a dois anos, em sentena transitada em julgado. No se pode equiparar a deciso prevista no art. 93, 2 e 3 da
Constituio, hiptese de deciso de Conselho de Justificao (lei n 5.836, de 5/12/1972). Por fora da deciso
de que cuida o art. 93, 2 e 3, da Lei Maior, pode ser afastada a garantia constitucional da patente e posto. Nesse
caso, a deciso possui natureza material e formalmente, jurisdicional, no sendo possvel consider-la como de
carter meramente administrativo, semelhana do que sucede com a deciso de Conselho de Justificao. Cabe,
assim, em princpio, recurso extraordinrio, de acordo com o art. 119, III, da Constituio contra acrdo de Tribunal
Militar permanente, que decida nos termos do art. 93, 2 e 3, da Lei Magna. Aplica-se idntico entendimento,
em se tratando de oficial de Polcia Militar e de deciso de Tribunal Militar estadual." (RE 104.387, Rel. Min. Nri da
Silveira, DJ 9/9/88).
25 "A EC n 18/98, ao cuidar exclusivamente da perda do posto e da patente do oficial, no revogou o art. 125,
4, do texto constitucional originrio, regra especial nela atinente situao das praas." (RE 358.961, Rel. Min.
Seplveda Pertence, DJ 12/3/04).

captulo 2 65
 Aplica-se aos militares o disposto no art. 7, incisos:

VIII. Dcimo terceiro salrio com base na remunerao integral ou no valor

da aposentadoria;
XII. Salrio-famlia pago em razo do dependente do trabalhador de baixa renda nos
termos da lei;
XVII. Gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o
salrio normal;
XVIII. Licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de
cento e vinte dias;
XIX. Licena-paternidade, nos termos fixados em lei;
XXV. Assistncia gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento at 5 (cinco)
anos de idade em creches e pr-escolas.

E no art. 37, incisos:

XI. A remunerao e o subsdio dos ocupantes de cargos, funes e empregos pbli-

cos da administrao direta, autrquica e fundacional, dos membros de qualquer dos
Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos detentores
de mandato eletivo e dos demais agentes polticos e os proventos, penses ou outra
espcie remuneratria, percebidos cumulativamente ou no, includas as vantagens
pessoais ou de qualquer outra natureza, no podero exceder o subsdio mensal, em
espcie, dos ministros do Supremo Tribunal Federal [...];
XIII. vedada a vinculao ou equiparao de quaisquer espcies remuneratrias
para o efeito de remunerao de pessoal do servio pblico;
XIV. Os acrscimos pecunirios percebidos por servidor pblico no sero computa-
dos nem acumulados para fins de concesso de acrscimos ulteriores;
XV. Os vencimentos dos servidores pblicos so irredutveis, e a remunerao obser-
var o que dispem os arts. 37, XI e XII, 150, II, 153, III e 2, I.

A lei dispor sobre o ingresso nas Foras Armadas, os limites de idade,

a estabilidade e outras condies de transferncia do militar para a inativida-
de, os direitos, os deveres, a remunerao, as prerrogativas e outras situaes

66 captulo 2
especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades,
inclusive aquelas cumpridas por fora de compromissos internacionais e
de guerra.

2.4.2 A Segurana Pblica

Conforme alerta o Observatrio de Segurana Pblica26 nos ltimos anos o

tema da segurana pblica tem sido considerado como um problema funda-
mental e um dos principais desafios ao estado democrtico de direito.

A segurana ganhou enorme visibilidade pblica e jamais, em nossa histria recente,

esteve to presente nos debates tanto de especialistas* como do pblico em geral.
Os problemas relacionados com o aumento das taxas de criminalidade, o aumento da
sensao de insegurana, sobretudo nos grandes centros urbanos, a degradao do
espao pblico, as dificuldades relacionadas reforma das instituies da administra-
o da justia criminal, a violncia policial, a ineficincia preventiva de nossas institui-
es, a superpopulao nos presdios, rebelies, fugas, degradao das condies de
internao de jovens em conflito com a lei, corrupo, aumento dos custos operacio-
nais do sistema, problema relacionados eficincia da investigao criminal e das
percias policiais e morosidade judicial, entre tantos outros, representam desafios para
o sucesso do processo de consolidao poltica da democracia no Brasil.
* Como exemplo desse interesse no tema temos a rede de pesquisadores vinculados ao INCT-InEAC (Insti-
tuto Nacional de Tecnologia Instituto de Estudos Comparados em Administrao Institucional de Conflitos),
criado em 2009 e sediado na Universidade Federal Fluminense, em Niteri, no estado do Rio de Janeiro. As
pesquisas do InEAC podem ser consultadas no sitio do instituto disponvel em: < http://www.ineac.uff.br/>.

O tema da segurana pblica tambm se articula com outras questes im-

portantes, tais como o modelo de sistema de justia que adotado pelo Estado;
a tenso entre segurana pblica e direitos humanos, que se explicita nas situa-
es de abuso policial; o papel do Direito Penal e a funo da pena; o modelo de
processo penal adotado (inquisitorial ou acusatrio) sua relao com as garan-
tias do acusado; entre tantos outros.
E como se coloca o Direito Constitucional sobre o tema, a partir de sua re-
ferncia normativa, prevista na Carta de 1988? Esse especificamente aborda-
gem que faremos neste captulo.

26 Disponvel em: <http://www.observatoriodeseguranca.org/seguranca>. Acesso em: 30 jun. 2016

captulo 2 67
2.4.2.1 A moldura constitucional
Nos termos do art. 144, a segurana pblica dever do Estado, direito e respon-
sabilidade de todos.
Para Menezes (2011):

A segurana pblica um direito de todos, nacionais ou estrangeiros. O Estado

responsvel por garantir a segurana dentro de seu territrio e tentar impedir, com
eficincia, que sejam cometidos crimes ou outras infraes prejudiciais ao desenvolvi-
mento social.
Observa-se que a finalidade preservar a ordem pblica, a integridade fsica e psqui-
ca das pessoas e seus patrimnios. Visa proteger os bens jurdicos tratados, principal-
mente, pelo Direito Penal. So bens essenciais para garantir a vida em coletividade,
sem a manuteno destes inexistiria a prpria formao de um Estado.

Compreende o STF que:

O direito segurana prerrogativa constitucional indisponvel, garantido mediante

a implementao de polticas pblicas, impondo ao Estado a obrigao de criar con-
dies objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal servio. possvel ao Poder
Judicirio determinar a implementao pelo Estado, quando inadimplente, de polticas
pblicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerncia em questo que
envolve o poder discricionrio do Poder Executivo. (RE 559.646-AgR, rel. min. Ellen
Gracie, julgamento em 7-6-2011, Segunda Turma, DJE de 24-6-2011.) No mesmo
sentido: ARE 654.823-AgR, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 12-11-2013, Primei-
ra Turma, DJE de 5-12-2013.

Por outro lado para o STF, ele no se confunde com a noo de integridade
das pessoas ou do patrimnio.

O conceito jurdico de ordem pblica no se confunde com incolumidade das pessoas

e do patrimnio (art. 144 da CF/1988). Sem embargo, ordem pblica se constitui em
bem jurdico que pode resultar mais ou menos fragilizado pelo modo personalizado
com que se d a concreta violao da integridade das pessoas ou do patrimnio de

68 captulo 2
 terceiros, tanto quanto da sade pblica (nas hipteses de trfico de entorpecentes
e drogas afins). Da sua categorizao jurdico-positiva, no como descrio do delito
nem cominao de pena, porm como pressuposto de priso cautelar; ou seja, como
imperiosa necessidade de acautelar o meio social contra fatores de perturbao
que j se localizam na gravidade incomum da execuo de certos crimes. No da
incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime, mas da incomum gravidade
na perpetrao em si do crime, levando consistente ilao de que, solto, o agente
reincidir no delito. Donde o vnculo operacional entre necessidade de preservao
da ordem pblica e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem pblica
que se desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e do patrimnio alheio
(assim como da violao sade pblica), mas que se enlaa umbilicalmente noo
de acautelamento do meio social. (HC 101.300, rel. min. Ayres Britto, julgamento em
5-10-2010, Segunda Turma, DJE 18-11-2010.)

2.4.2.2 O modelo brasileiro

A segurana pblica exercida para a preservao da ordem pblica e da inco-
lumidade das pessoas e do patrimnio, atravs dos seguintes rgos: Polcia
Federal; Polcia Rodoviria Federal; Polcia Ferroviria Federal; Polcias Civis;
Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares no se admitindo que haja
a criao de outros rgos distintos dos previstos no art. 144.
Trata-se aqui de uma compreenso taxativa do dispositivo constitucional,
reconhecendo o Supremo Tribunal Federal haver a impossibilidade da cria-
o, pelos estados-membros, de rgo de segurana pblica diverso daqueles
previstos no art. 144 da Constituio. (ADI 2.827, rel. min. Gilmar Mendes, jul-
gamento em 16-9-2010, Plenrio, DJE de 6-4-2011.)
Tambm tem sido interpretado pelo Supremo Tribunal Federal que h um
dever de simetria entre os nveis federal e estadual, no podendo os entes fede-
rados inovarem o modelo do art. 144.

Os estados-membros, assim como o Distrito Federal, devem seguir o modelo federal.

O art. 144 da Constituio aponta os rgos incumbidos do exerccio da segurana
pblica. Entre eles no est o Departamento de Trnsito. Resta, pois vedada aos esta-
dos-membros a possibilidade de estender o rol, que esta Corte j firmou ser numerus
clausus, para alcanar o Departamento de Trnsito. (ADI 1.182, voto do rel. min. Eros
Grau, julgamento em 24-11-2005, Plenrio, DJ de 10-3-2006.)

captulo 2 69
 Assim, percebe-se que o modelo brasileiro se alicera em dois elementos:
a simetria e a pluralidade de rgo. A simetria j foi anteriormente tratada e
passaremos agora a um estudo dos rgos de segurana pblica, conhecidos
popularmente como a polcia.
Por outro lado, o fato de a Constituio estabelecer o dever de investigao
criminal para a Polcia no impede que o Ministrio Pblico tambm tenha ini-
ciativa investigatria.

A clusula de exclusividade inscrita no art. 144, 1, IV, da Constituio da Repblica

que no inibe a atividade de investigao criminal do Ministrio Pblico tem por
nica finalidade conferir Polcia Federal, dentre os diversos organismos policiais que
compem o aparato repressivo da Unio Federal (Polcia Federal, Polcia Rodoviria
Federal e Polcia Ferroviria Federal), primazia investigatria na apurao dos crimes
previstos no prprio texto da Lei Fundamental ou, ainda, em tratados ou convenes
internacionais. (HC 89.837, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 20-10-2009,
Segunda Turma, DJE de 20-11-2009.)
Poderes de investigao do Ministrio Pblico. Os artigos 5, incisos LIV e LV, 129,
incisos III e VIII, e 144, inciso IV, 4, da CF, no tornam a investigao criminal ex-
clusividade da polcia nem afastam os poderes de investigao do Ministrio Pblico.
Fixada, em repercusso geral, tese assim sumulada: O Ministrio Pblico dispe de
competncia para promover, por autoridade prpria, e por prazo razovel, investiga-
es de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem
a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigao do Estado, observadas,
sempre, por seus agentes, as hipteses de reserva constitucional de jurisdio e,
tambm, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso Pas, os
Advogados (lei 8.906/94, artigo 7, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX),
sem prejuzo da possibilidade sempre presente no Estado democrtico de Direito
do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (S-
mula Vinculante 14), praticados pelos membros dessa instituio. (RE 593.727, rel.
p/ o ac. min. Gilmar Mendes, julgamento em 14-5-2015, Plenrio, DJE de 8-9-2015,
com repercusso geral.)

2.4.2.3 Os rgos de segurana pblica

Os rgos que integram o sistema de segurana pblica so desenhados pela
Constituio a partir do princpio federativo, participando as esferas federal,

70 captulo 2
estadual e distrital. Ainda so consideradas pela norma constitucional as atri-
buies das foras policiais que so assim especializadas a partir das tarefas
que desempenham.
Por outro lado, essas foras podem atuar de forma cooperativa, no sentido
de melhor cumprir o desiderato constitucional de prover segurana s pessoas
e a seus patrimnios, que na hiptese de violados implicaro a aplicao da lei
penal e na imposio de suas sanes pelo Poder Judicirio.
Vejamos:

Cabe salientar que a mtua cooperao entre organismos policiais, o intercmbio de

informaes, o fornecimento recproco de dados investigatrios e a assistncia tcni-
ca entre a Polcia Federal e as polcias estaduais, com o propsito comum de viabilizar
a mais completa apurao de fatos delituosos gravssimos, notadamente naqueles
casos em que se alega o envolvimento de policiais militares na formao de grupos
de extermnio, encontram fundamento, segundo penso, no prprio modelo consti-
tucional de federalismo cooperativo (RHC 116.000/GO, rel. min. Celso de Mello),
cuja institucionalizao surge, em carter inovador, no plano de nosso ordenamento
constitucional positivo, na CF de 1934, que se afastou da frmula do federalismo
dualista inaugurada pela Constituio republicana de 1891, que impunha, por efeito
da outorga de competncias estanques, rgida separao entre as atribuies federais
e estaduais. (RHC 116.002, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 12-3-2014,
deciso monocrtica, DJE de 17-3-2014.)

A lei disciplinar a organizao e o funcionamento dos rgos responsveis

pela segurana pblica, de maneira a garantir a eficincia de suas atividades.
A remunerao dos servidores policiais integrantes dos rgos responsveis
pela segurana nacional, ser fixada na forma do 4 do art. 3927.

a) A Polcia Federal
A Polcia Federal instituda por lei como rgo permanente, organizado e
mantido pela Unio e estruturado em carreira, destinando-se, nos termos do
art.144, 1 da CF, a:

27 Art. 39. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro conselho de poltica de administrao
e remunerao de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. [...] 4 O membro
de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretrios Estaduais e Municipais sero
remunerados exclusivamente por subsdio fixado em parcela nica, vedado o acrscimo de qualquer gratificao,
adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria, obedecido, em qualquer caso, ao
disposto no art. 37, X e XI.

captulo 2 71
 I. Apurar infraes penais contra a ordem poltica e social ou em detrimento de
bens, servios e interesses da Unio ou de suas entidades autrquicas e empresas
pblicas, assim como outras infraes cuja prtica tenha repercusso interestadual ou
internacional e exija represso uniforme, segundo se dispuser em lei;
II. Prevenir e reprimir o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando
e o descaminho, sem prejuzo da ao fazendria e de outros rgos pblicos nas
respectivas reas de competncia;
III. Exercer as funes de polcia martima, aeroporturia e de fronteiras;

A norma constitucional densificada pelo Regimento Interno da Polcia

Federal/RIPF, aprovado pela Portaria n 2.877, de 30 de dezembro de 2011, do
Ministrio da Justia.
O RIPF estabelece que Departamento de Polcia Federal DPF rgo per-
manente, especfico singular, organizado e mantido pela Unio, e estruturado
em carreira, com autonomia oramentria, administrativa e financeira, direta-
mente subordinado ao Ministro de Estado da Justia.
Tem por finalidade exercer, em todo o territrio nacional, as atribuies
previstas no 1 do art. 144 da Constituio Federal, no 7 do art. 27 da Lei n
10.683, de 28 de maio de 2003 e, especificamente:
I. Apurar infraes penais contra a ordem poltica e social ou em detri-
mento de bens, servios e interesses da Unio ou de suas entidades autrquicas
e empresas pblicas, bem assim outras infraes cuja prtica tenha repercus-
so interestadual ou internacional e exija represso uniforme, segundo se dis-
puser em lei;
II. Prevenir e reprimir o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o
contrabando e o descaminho de bens e valores, sem prejuzo da ao fazend-
ria e de outros rgos pblicos nas respectivas reas de competncia;
III. Exercer as funes de polcia martima, aeroporturia e de fronteiras;
IV. Exercer, com exclusividade, as funes de polcia judiciria da Unio;
V. Coibir a turbao e o esbulho possessrio dos bens e dos prdios da
Unio e das entidades integrantes da administrao pblica federal, sem pre-
juzo da manuteno da ordem pblica pelas Polcias Militares dos Estados;
VI. Acompanhar e instaurar inquritos relacionados aos conflitos agrrios
ou fundirios e os deles decorrentes, quando se tratar de crime de competncia
federal, bem assim prevenir e reprimir esses crimes.

72 captulo 2
 Segundo Missiunas (2009):

A Polcia Federal exerce funes de polcia judiciria, quando age como rgo auxiliar
da Justia Federal, na apurao dos chamados ilcitos federais, ou seja, de competn-
cia da Justia Federal, como crimes contra a ordem poltica e social ou em detrimento
de bens, servios e interesses da Unio ou de suas entidades autrquicas e empresas
pblicas, etc. Cabe salientar que a Polcia Federal no est subordinada ao Judicirio
e sim ao Executivo.
Tambm exerce funes de polcia administrativa: quando atua visando prevenir o tr-
fico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, conforme
o inc. II do 1, do art. 144 da CF; quando executa funes de polcia martima, aero-
porturia e de fronteiras, visando evitar a prtica de crimes, atravs do policiamento
ostensivo, em que exercer atividades de preveno e preservao da ordem pblica
nos portos, aeroportos, fronteiras.

b) Polcia Rodoviria Federal

A Polcia Rodoviria Federal, rgo permanente, organizado e mantido pela
Unio e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento
ostensivo das rodovias federais.
O Cdigo de Trnsito Brasileiro, institudo pela lei n 9.503, de 23 de se-
tembro de 1997, em seu art. 20, traz as principais atribuies da Polcia
Rodoviria Federal:

Art. 20. Compete Polcia Rodoviria Federal, no mbito das rodovias e estra-
das federais:
I - cumprir e fazer cumprir a legislao e as normas de trnsito, no mbito de suas
atribuies;
II - realizar o patrulhamento ostensivo, executando operaes relacionadas com a
segurana pblica, com o objetivo de preservar a ordem, incolumidade das pessoas, o
patrimnio da Unio e o de terceiros;
III - aplicar e arrecadar as multas impostas por infraes de trnsito, as medidas ad-
ministrativas decorrentes e os valores provenientes de estada e remoo de veculos,
objetos, animais e escolta de veculos de cargas superdimensionadas ou perigosas;

captulo 2 73
 IV - efetuar levantamento dos locais de acidentes de trnsito e dos servios de atendi-
mento, socorro e salvamento de vtimas;
V - credenciar os servios de escolta, fiscalizar e adotar medidas de segurana relati-
vas aos servios de remoo de veculos, escolta e transporte de carga indivisvel;
VI - assegurar a livre circulao nas rodovias federais, podendo solicitar ao rgo
rodovirio a adoo de medidas emergenciais, e zelar pelo cumprimento das normas
legais relativas ao direito de vizinhana, promovendo a interdio de construes e
instalaes no autorizadas;
VII - coletar dados estatsticos e elaborar estudos sobre acidentes de trnsito e suas
causas, adotando ou indicando medidas operacionais preventivas e encaminhando-os
ao rgo rodovirio federal;
VIII - implementar as medidas da Poltica Nacional de Segurana e Educao
de Trnsito;
IX - promover e participar de projetos e programas de educao e segurana, de
acordo com as diretrizes estabelecidas pelo Contran;
X - integrar-se a outros rgos e entidades do Sistema Nacional de Trnsito para fins
de arrecadao e compensao de multas impostas na rea de sua competncia, com
vistas unificao do licenciamento, simplificao e celeridade das transferncias
de veculos e de pronturios de condutores de uma para outra unidade da Federao;
XI - fiscalizar o nvel de emisso de poluentes e rudo produzidos pelos veculos
automotores ou pela sua carga, de acordo com o estabelecido no art. 66, alm de dar
apoio, quando solicitado, s aes especficas dos rgos ambientais.

A Polcia Rodoviria Federal exerce praticamente atividades tpicas de po-

lcia administrativa, como a fiscalizao das rodovias federais, atravs do pa-
trulhamento ostensivo, o qual tem objetivo de garantir obedincia s normas
de trnsito, assegurando a livre circulao e evitando acidentes (MISSIUNAS,
2009).
c) Polcia Ferroviria Federal28
28 Como ensina Missiunas, (2009): A Polcia Ferroviria Federal foi criada 1852, durante o Imprio de D. Pedro
II, e regulamentada pelo Decreto 1930, de 26 de abril de 1857, sendo assim, a primeira polcia especializada do
pas. Naquela poca, as ferrovias eram o principal meio de transporte de cargas do pas, tendo imensa importncia
para a economia nacional. Com o passar dos anos, a maioria das ferrovias brasileiras foi extinta ou privatizada. A
Constituio Federal de 1988 igualou a Polcia Ferroviria Federal aos demais rgos da Segurana Pblica em seu
art. 144, 3: A Polcia Ferroviria Federal, rgo permanente, organizado e mantido pela Unio e estruturado em
carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das ferrovias federais. Como podemos observar
a Polcia Ferroviria Federal exercia funes de polcia administrativa, como a fiscalizao das ferrovias federais,
atravs do patrulhamento ostensivo, o qual tem a finalidade de realizar o policiamento e a fiscalizao das ferrovias

74 captulo 2
 A Polcia Ferroviria Federal, rgo permanente, organizado e mantido pela
Unio e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento
ostensivo das ferrovias federais.

d) Polcias Civis
A Polcia Civil cuida da apurao de infraes penais e da funo de polcia
judiciria, sem invadir a competncia e as funes da Polcia Federal e sem ter
responsabilidade de apurao de infraes consideradas crimes militares, con-
forme determina o pargrafo 4, do art. 144.
E est subordinada ao Delegado de Polcia.

O Delegado de Polcia o responsvel por dirigir a polcia civil dos Estados, sendo
claro na Constituio que um cargo de carreira. Outras normas dispem que o
candidato deve ser bacharel em Direito e prestar concurso pblico especfico para
exercer tal funo.
Cabe ressaltar que a norma jurdica, na maioria das vezes, coloca a expresso autori-
dade policial ao falar do delegado de polcia, conforme mostra Damsio (2009, p. 8)
ao comentar o art. 5 do Cdigo de Processo Penal (CPP) (que expressamente cita
autoridade policial), dizendo que o Delegado de Polcia no pode deixar de instaurar
Inqurito Policial (IP) requisitado por Promotor de Justia ou Juiz. Todos os juristas
usam as duas expresses como sinnimas.

federais. O historiador Adinalzir Pereira Lamego (2007, p. 1)[1] relata a atual situao da PFF: Hoje, 155 anos
depois, ela ostenta outro ttulo, com bem menos glamour: o de menor polcia do mundo. A privatizao das ferrovias
brasileiras, em 1996, atirou definitivamente a Polcia Ferroviria Federal (PFF) no esquecimento: poucos sabem
que ela existe, apesar da previso constitucional. O efetivo de 3,2 mil homens antes das concesses se reduziu a
780, para fiscalizar 26 mil quilmetros de trilhos, destinados ao transporte de carga. (...) O ltimo concurso para a
corporao vai completar 18 anos e todo os seus agentes tm mais de 40 anos. (...) Seus comandados, depois das
concesses das ferrovias, foram distribudos para os Ministrios dos Transporte e das Cidades. Hoje, parte deles
fiscaliza o transporte de carga e outra, os trens de passageiros urbanos. O Departamento de Polcia Ferroviria
Federal, assim como o Departamento de Polcia Rodoviria Federal, fazia parte do Ministrio da Justia. Porm, nos
ltimos anos, sofreu um processo de esvaziamento institucional, e acabou deixando de fazer parte do MJ, sendo
seus servidores remanejados aos Ministrios das Cidades e dos Transportes. A PFF j foi chamada de Polcia dos
Caminhos de Ferro, depois se transformou em Polcia das Estradas de Ferro, atualmente, apelidada de menor
polcia do mundo (LAMEGO, 2007). Ento, a instituio de polcia especializada mais antiga do pas est deixando de
existir, tendo em vista que seus funcionrios acabaram aposentando-se e o quadro funcional no foi reposto, sendo
o ltimo concurso pblico para a instituio realizado em 1989.

captulo 2 75
 A principal funo* do Delegado de Polcia presidir o Inqurito Policial, visando
subsidiar elementos para que o Promotor de Justia possa desencadear o processo
criminal, conforme consta no art. 5 do CPP** [...]. (MENEZES, 2011)
* O art. 13 do CPP mostra outras incumbncias do Delegado de Polcia. Art. 13. Incumbir ainda autorida-
de policial: I - fornecer s autoridades judicirias as informaes necessrias instruo e julgamento dos pro-
cessos; II - realizar as diligncias requisitadas pelo juiz ou pelo Ministrio Pblico; III - cumprir os mandados
de priso expedidos pelas autoridades judicirias; IV - representar acerca da priso preventiva.
** Art. 5 Nos crimes de ao pblica o inqurito policial ser iniciado: (...) 3 Qualquer pessoa do povo que
tiver conhecimento da existncia de infrao penal em que caiba ao pblica poder, verbalmente ou por
escrito, comunic-la autoridade policial, e esta, verificada a procedncia das informaes, mandar instaurar
inqurito.

A ideia de polcia judiciria se ope a de polcia administrativa.

A funo da polcia judiciria apurar os ilcitos penais e suas respectivas
autorias, atravs do inqurito policial que reconhecido como um procedi-
mento administrativo de carter inquisitorial consistindo na realizao de
uma investigao preliminar ao processo penal. A funo da polcia judiciria
tem o intuito de apurar a materialidade e autoria do crime, a fim de municiar
o rgo acusatrio (isto o Ministrio Pblico) com elementos necessrios
para o oferecimento da denncia que ser apreciada pelo Poder Judicirio, que
aps a observncia do devido processo legal impor a sano prevista em lei
para o ilcito. Sob esse aspecto h um carter tambm repressivo na atuao da
Polcia Civil.
J a polcia administrativa regida pelo Direito Administrativo, prevalecen-
do o seu carter preventivo, j que sua funo primordial evitar que atos lesi-
vos aos bens individuais e coletivos se concretizem.
Como ensina Alexandre de Moraes tambm chamada de polcia preven-
tiva, e sua funo consiste no conjunto de intervenes da administrao, con-
ducentes a impor livre ao dos particulares a disciplina exigida pela vida em
sociedade (2006, p. 1.817).
A distino fica bem clara quando consideramos o que Celso Antnio
Bandeira de Mello e Celso Bastos ensinam:

O que aparta a polcia administrativa de polcia judiciria que a primeira se predis-

pe unicamente a impedir ou paralisar atividades antissociais enquanto a segunda
se preordena responsabilizao dos violadores da ordem jurdica. (BANDEIRA DE
MELLO, 2004, p. 731)

76 captulo 2
 Diferenciam-se ainda ambas as polcias pelo fato de que o ato fundado na polcia
administrativa exaure-se nele mesmo. Dada uma injuno, ou emanada uma autori-
zao, encontram-se justificados os respectivos atos, no precisando ir buscar o seu
fundamento em nenhum ato futuro. A polcia judiciria busca seu assento em razes
estranhas ao prprio ato que pratica. A perquirio de um dado acontecimento s se
justifica pela inteno de futuramente submet-lo ao Poder Judicirio. Desaparecida
esta circunstncia, esvazia-se igualmente a competncia para a prtica do ato. (BAS-
TOS, 2001, p. 153)

Para o Supremo Tribunal Federal, a distino tambm se impe.

A Constituio do Brasil art. 144, 4 define incumbirem s polcias civis as

funes de polcia judiciria e a apurao de infraes penais, exceto as militares.
No menciona a atividade penitenciria, que diz com a guarda dos estabelecimentos
prisionais; no atribui essa atividade especfica Polcia Civil. (ADI 3.916, rel. min.
Eros Grau, julgamento em 3-2-2010, Plenrio, DJE de 14-5-2010.)

e) Polcias Militares
As Polcias Militares atuam como ostensiva e responsvel pela preservao
da ordem pblica e se situam na esfera estadual. E aos Corpos de Bombeiros
Militares, alm das atribuies definidas em lei, incumbe a execuo de ativi-
dades de defesa civil.
Tm natureza de polcia administrativa, como j explicado anteriormente.
As Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, foras auxiliares e
reserva do Exrcito, subordinam-se, juntamente com as polcias civis, aos
Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios.
Observe-se que entre a Polcia Civil e a Policia Militar no h hierarquia
funcional, mas sim distintas atribuies com administrao e autoridades
diferentes.

O mesmo ocorre com o cargo de Delegado de Polcia e Oficial da Polcia Militar. Ne-
nhum melhor que o outro, mas ambos desempenham funes totalmente diferentes.
No pode o Oficial da Polcia Militar presidir o Inqurito Policial ou lavrar o Auto

captulo 2 77
 de Priso em Flagrante nos crimes comuns, pois lhe falta a investidura no cargo de
Delegado de Polcia para tal ato.
O Delegado de Polcia desempenha a funo de autoridade policial e deve dirigir a
Polcia Civil, responsvel pelo policiamento repressivo e pelas investigaes criminais;
deve presidir o IP; deve representar pelas prises; deve lavrar as prises em flagrante;
etc.
Ao Oficial da Polcia Militar (PM) cabe desempenhar a funo de comando dentro da
estrutura da polcia ostensiva, sendo responsvel pelo patrulhamento da rea de sua
responsabilidade e a manuteno da ordem pblica. Deve estar junto com sua tropa
no dia a dia. (MENEZES, 2011)

Inclusive, o Supremo Tribunal por diversas oportunidades tem se manifes-

tado no sentido de reforar a linha divisria entre as Polcias Civil e Militar se-
quer admitindo que haja uma substituio de efetivos entre um e outro rgo
policial. Confirme o entendimento nos dois casos a seguir.

Constitucional. Administrativo. Decreto 1.557/2003 do Estado do Paran, que atribui

a subtenentes ou sargentos combatentes o atendimento nas delegacias de polcia,
nos Municpios que no dispem de servidor de carreira para o desempenho das
funes de delegado de polcia. Desvio de funo. Ofensa ao art. 144, caput, IV e
V e 4 e 5, da Constituio da Repblica. Ao direta julgada procedente. (ADI
3.614, rel. p/ o ac. min. Crmen Lcia, julgamento em 20-9-2007, Plenrio, DJ de
23-11-2007.)
Constitucional. Ao direta de inconstitucionalidade. Impugnao da expresso
podem ser exercidas por policial civil ou militar e correspondem, exclusivamente, ao
desempenho das atividades de direo e chefia das delegacias de polcia do interior
do Estado. Pargrafo nico do art. 4 da lei 7.138, de 25 de maro de 1998, do Esta-
do do Rio Grande do Norte. Em frontal violao ao 4 do art. 144 da Constituio, a
expresso impugnada faculta a policiais civis e militares o desempenho de atividades
que so privativas dos delegados de polcia de carreira. De outra parte, o 5 do art.
144 da Carta da Repblica atribui s Polcias Militares a tarefa de realizar o policia-
mento ostensivo e a preservao da ordem pblica. O que no se confunde com as
funes de polcia judiciria e apurao de infraes penais, estas, sim, de competn-
cia das polcias civis. Ao procedente. (ADI 3.441, rel. min. Ayres Britto, julgamento
em 5-10-2006, Plenrio, DJ de 9-3-2007.)

78 captulo 2
 Por outro lado, no tm sido opostas objees colaborao da Polcia
Militar nos presdios, j que esta atividade no est listada na Constituio
como atribuio especfica de qualquer uma das foras que integram o sistema
de segurana pblica. Para o Min. Gilmar Mendes:

(...) reputo no haver que se falar em manifesta ilegalidade em ato emanado de

superior hierrquico consistente em determinar a subordinado que se dirija cadeia
pblica, a fim de reforar a guarda do local. Por outro lado, tenho para mim que a
obedincia reflete um dos grandes deveres do militar, no cabendo ao subalterno
recusar a obedincia devida ao superior, sobretudo levando-se em conta os primados
da hierarquia e da disciplina. Ademais, invivel delimitar, de forma peremptria, o que
seria, dentro da organizao militar, ordem legal, ilegal ou manifestamente ilegal, uma
vez que no h rol taxativo a determinar as diversas atividades inerentes funo
policial militar. Observo ainda que, levando-se em conta a quadra atual a envolver os
presdios brasileiros, com a problemtica da superpopulao carcerria em contraste
com a escassez de mo de obra, entendo razovel a participao da Polcia Militar
em servios de custdia e guarda de presos, sobretudo a fim manter a ordem nos
estabelecimentos prisionais. Por fim, emerge dos documentos acostados aos autos
que a ordem foi dada no sentido de reforar a guarda, temporariamente, em servios
inerentes carceragem, e no para substituir agentes penitencirios como afirma a
defesa. (HC 101.564, voto do rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 30-11-2010,
Segunda Turma, DJE de 15-12-2010.)

f) A Segurana Pblica na esfera municipal

Os Municpios podero constituir Guardas Municipais destinadas pro-
teo de seus bens, servios e instalaes, conforme dispuser a lei, no caso
municipal.
A jurisprudncia tem admitido que as guardas municipais exeram poder
de polcia de trnsito:

(...) constitucional a atribuio s Guardas Municipais do exerccio de poder de

polcia de trnsito, inclusive para imposio de sanes administrativas legalmente
previstas. (RE 658.570, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso, julgamento em 6-8-2015,
Plenrio, DJE de 30-9-2015, com repercusso geral.)

captulo 2 79
 g) A Segurana Viria
A segurana viria, exercida para a preservao da ordem pblica e da inco-
lumidade das pessoas e do seu patrimnio nas vias pblicas:
I. Compreende a educao, engenharia e fiscalizao de trnsito, alm de
outras atividades previstas em lei, que assegurem ao cidado o direito mobili-
dade urbana eficiente;
II. Compete, no mbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,
aos respectivos rgos ou entidades executivos e seus agentes de trnsito, es-
truturados em Carreira, na forma da lei.

Miscelneas

1. Defesa do Estado e defesa das instituies democrticas: Estado de Defesa

e Estado de Stio

Para fixar

Estado de Stio
Situao 1: comoo grave de reper-
cusso nacional ou em caso de inefic-
DIFERENAS Estado de Defesa
cia do Estado de Defesa.
Situao 2: caso de guerra ou resposta
agresso armada estrangeira.

Decreto do Presidente
Presidente da Repblica primeiro soli-
FORMA DE da Repblica sujeito
cita ao Congresso Nacional autorizao
DECRETAO a exame do Congres-
para decretao
so Nacional

TEMPO DE Mximo de 30 dias, Situao 1: mximo 30 dias, prorrog-

DURAO DE prorrogvel, uma vez, vel, uma vez, por igual perodo
CADA REGIME por igual perodo Situao 2: durao indeterminada

MEDIDAS QUE Artigo 136, 1, da

Situao 1: medidas previstas no
PODEM SER Constituio
artigo 139 da Constituio
TOMADAS Situao 2: sem previso constitucional

80 captulo 2
 A viso do STF sobre o tema

Possibilidade de suspenso da liberdade de imprensa no estado de stio

A liberdade de imprensa assim abrangentemente livre no de sofrer cons-
tries em perodo eleitoral. Ela plena em todo o tempo, lugar e circunstn-
cias. Tanto em perodo no eleitoral, portanto, quanto em perodo de eleies
gerais. Se podem as emissoras de rdio e televiso, fora do perodo eleitoral,
produzir e veicular charges, stiras e programas humorsticos que envolvam
partidos polticos, pr-candidatos e autoridades em geral, tambm podem fa-
z-lo no perodo eleitoral. Processo eleitoral no estado de stio (art. 139 da
CF), nica fase ou momento de vida coletiva que, pela sua excepcional gravida-
de, a Constituio toma como fato gerador de restries inviolabilidade da
correspondncia, ao sigilo das comunicaes, prestao de informaes e
liberdade de imprensa, radiodifuso e televiso, na forma da lei (inciso III do
art. 139). (ADI 4.451 MC REF, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 2-9-2010,
Plenrio, DJE de 1-7-2011.)
Constitucional. Administrativo. Mandado de segurana. Municpio do
Rio de Janeiro. Unio Federal. Decretao de estado de calamidade pblica no
Sistema nico de Sade no Municpio do Rio de Janeiro. Requisio de bens e
servios municipais. Decreto 5.392/2005 do Presidente da Repblica. Mandado
de segurana deferido. Mandado de segurana, impetrado pelo Municpio, em
que se impugna o art. 2, V e VI (requisio dos hospitais municipais Souza
Aguiar e Miguel Couto) e 1 e 2 (delegao ao ministro de Estado da Sade
da competncia para requisio de outros servios de sade e recursos financei-
ros afetos gesto de servios e aes relacionadas aos hospitais requisitados)
do Decreto 5.392/2005 do Presidente da Repblica. Ordem deferida, por unani-
midade. Fundamentos predominantes: (...) (iii) inadmissibilidade da requisi-
o de bens municipais pela Unio em situao de normalidade institucional,
sem a decretao de estado de defesa ou estado de stio. (MS 25.295, Rel. Min.
Joaquim Barbosa, julgamento em 20-4-2005, Plenrio, DJ de 5-10-2007.)

captulo 2 81
2. Foras Armadas e Segurana Pblica
Para fixar

Polcia Judiciria investigao criminal predominantemente repressiva.

Dirigida por Delegado de Polcia de carreira (artigo 144 CFl).
POLCIA
CIVIL

Organizada no mbito estadual.

Responsvel pela conduo da investigao criminal por meio dos diversos
procedimentos policiais (artigo 2, pargrafo 1 da Lei 12.830/2013).

Polcia administrativa predominantemente preventiva.

POLCIA MILITAR

A PM um rgo regido pelo militarismo, e os policiais militares so consi-

derados pela Constituio como fora auxiliar e de reserva do Exrcito.
Cada estado da federao tem a sua PM.
Responsvel pelo policiamento preventivo, realizando a ronda ostensiva em
todas as suas modalidades: policiamento motorizado e a p; policiamento
florestal, de trnsito urbano e rodovirio; policiamento escolar, em praias
desportivas e radiopatrulhamento areo.
MUNICIPAL

No tem atribuio de fora policial.

GUARDA

De mbito municipal. Respondem a uma Secretaria Municipal.

Colabora na segurana pblica utilizando-se do poder de polcia delegado do
municpio.

Com atribuies preventivas e repressivas.

Tambm a polcia judiciria na esfera federal.
O ministro da Justia, nomeado pelo Presidente da Repblica, a autoridade
mxima da PF.
FEDERAL
POLCIA

Dirigida pelos Delegados de Polcia Federal.

Est presente em todos os estados do Brasil.
Atribuies: vigiar fronteiras nacionais impedindo a entrada de armas,
drogas ou contrabando; responsvel pela investigao de crimes que afetam
o pas como um todo (por exemplo, os chamados crimes de colarinho branco
(corrupo), crimes contra o sistema financeiro) entre outras.

Subordinada Presidncia da Repblica.

ARMADAS
FORAS

Atribuies: assegurar a integridade do territrio nacional; defender os inte-

resses e os recursos naturais, industriais e tecnolgicos brasileiros; proteger
os cidados e os bens do pas; garantir a soberania da nao.

82 captulo 2
 A viso do STF sobre o tema

Cdigo Penal e Cdigo Penal Militar

"Princpio Isonmico. Cdigo Penal e Cdigo Penal Militar. O tratamento
diferenciado decorrente dos referidos Cdigos tem justificativa constitucional-
mente aceitvel em face das circunstncias peculiares relativas aos agentes e
objetos jurdicos protegidos." (RE 115.770, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 21/2/92).

Crime militar: interpretao estrita da funo de natureza militar

Habeas corpus. Crimes de homicdio e leso corporal grave contra mili-
tar em operao de transporte de fardamento do exrcito. Coliso do veculo
do paciente com a viatura militar. Imputao de dolo eventual. Agente civil.
Inocorrncia de crime militar. Interpretao estrita da funo de natureza mili-
tar. Excepcionalidade da Justia Castrense para o julgamento de civis em tem-
po de paz. Ao contrrio do entendimento do STM, excepcional a competncia
da Justia Castrense para o julgamento de civis, em tempo de paz. A tipifica-
o da conduta de agente civil como crime militar est a depender do intuito
de atingir, de qualquer modo, a Fora, no sentido de impedir, frustrar, fazer
malograr, desmoralizar, ou ofender o militar, ou o evento, ou situao em que
este esteja empenhado (CC 7.040, Rel. Min. Carlos Velloso). O cometimento
do delito militar por agente civil em tempo de paz se d em carter excepcio-
nal. Tal cometimento se traduz em ofensa queles bens jurdicos tipicamen-
te associados funo de natureza militar: defesa da Ptria, garantia dos po-
deres constitucionais, da lei e da ordem (art. 142 da CF). No caso, a despeito
de as vtimas estarem em servio no momento da coliso dos veculos, nada
h na denncia que revele a vontade do paciente de se voltar contra as Foras
Armadas, tampouco a de impedir a continuidade de eventual operao militar
ou atividade genuinamente castrense. (HC 86.216, Rel. Min. Ayres Britto, jul-
gamento em 19-2-2008, Primeira Turma, DJE de 24-10-2008.) No mesmo senti-
do: HC 106.171, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 1-3-2011, Segunda
Turma, DJE de 14-4-2011; HC 104.619, Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em
8-2-2011, Primeira Turma, DJE de 14-3-2011; HC 99.671, Rel. Min. Ellen Gracie,
julgamento em 24-11-2009, Segunda Turma, DJE de 11-12-2009

captulo 2 83
 Cumprimento de ordem ilegal
(...) reputo no haver que se falar em manifesta ilegalidade em ato ema-
nado de superior hierrquico consistente em determinar a subordinado que
se dirija cadeia pblica, a fim de reforar a guarda do local. Por outro lado,
tenho para mim que a obedincia reflete um dos grandes deveres do militar,
no cabendo ao subalterno recusar a obedincia devida ao superior, sobretudo
levando-se em conta os primados da hierarquia e da disciplina. Ademais, invi-
vel delimitar, de forma peremptria, o que seria, dentro da organizao militar,
ordem legal, ilegal ou manifestamente ilegal, uma vez que no h rol taxativo a
determinar as diversas atividades inerentes funo policial militar. Observo
ainda que, levando-se em conta a quadra atual a envolver os presdios brasi-
leiros, com a problemtica da superpopulao carcerria em contraste com a
escassez de mo de obra, entendo razovel a participao da Polcia Militar em
servios de custdia e guarda de presos, sobretudo a fim manter a ordem nos
estabelecimentos prisionais. Por fim, emerge dos documentos acostados aos
autos que a ordem foi dada no sentido de reforar a guarda, temporariamente,
em servios inerentes carceragem, e no para substituir agentes penitenci-
rios como afirma a defesa. (HC 101.564, voto do Rel. Min. Gilmar Mendes, jul-
gamento em 30-11-2010, Segunda Turma, DJE de 15-12-2010.)

Radiopatrulha area
Polcia Militar: atribuio de radiopatrulha area: constitucionalidade.
O mbito material da Polcia Aeroporturia, privativa da Unio, no se confun-
de com o do policiamento ostensivo do espao areo, que respeitados os li-
mites das reas constitucionais das Polcias Federal e Aeronutica Militar se
inclui no poder residual da Polcia dos Estados. (ADI 132, Rel. Min. Seplveda
Pertence, julgamento em 30-4-2003, Plenrio, DJ de 30-5-2003.)

Subordinao das Foras Policiais ao Governador

Polcias estaduais: regra constitucional local que subordina diretamente
ao governador a Polcia Civil e a Polcia Militar do Estado: inconstitucionalidade
na medida em que, invadindo a autonomia dos Estados para dispor sobre sua
organizao administrativa, impe dar a cada uma das duas corporaes poli-
ciais a hierarquia de secretarias e aos seus dirigentes o status de secretrios.
(ADI 132, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento em 30-4-2003, Plenrio, DJ
de 30-5-2003.)

84 captulo 2
 Ausncia de foro privilegiado para Delegado
O 6 do art. 144 da Constituio diz que os delegados de polcia so su-
bordinados, hierarquizados administrativamente aos governadores de Estado,
do Distrito Federal e dos Territrios. E uma vez que os delegados so, por ex-
pressa dico constitucional, agentes subordinados, eu os excluiria desse foro
especial, ratione personae ou intuitu personae. (ADI 2.587, voto do Rel. p/ o ac.
Min. Ayres Britto, julgamento em 1-12-2004, Plenrio, DJ de 6-11-2006.)

Policiamento naval: atribuio

Sendo o policiamento naval atribuio, no obstante privativa da Marinha
de Guerra, de carter subsidirio, por fora de lei, no possvel, por sua ndole,
caracterizar essa atividade como funo de natureza militar, podendo seu exer-
ccio ser cometido, tambm, a servidores no militares da Marinha de Guerra. A
atividade de policiamento, em princpio, se enquadra no mbito da segurana
pblica. Esta, de acordo com o art. 144, da Constituio de 1988, exercida para
a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio,
por intermdio dos rgos policiais federais e estaduais, estes ltimos, civis ou
militares. No se compreende, por igual, o policiamento naval na ltima parte da
letra d, III, do art. 9, do CPM, pois o servio de vigilncia, garantia e preservao
da ordem pblica, administrativa ou judiciria, a previsto, de carter nitidamen-
te policial, pressupe desempenho especfico, legalmente requisitado para aque-
le fim, ou em obedincia determinao legal superior. (HC 68.928, rel. min.
Nri da Silveira, julgamento em 5-11-1991, Segunda Turma, DJ de 19-12-1991.)

Investigao pelo MP de ilcitos cometidos por policiais

Possibilidade de investigao pelo Ministrio Pblico. Delitos praticados
por policiais. A presente impetrao visa ao trancamento de ao penal movida
em face dos pacientes, sob a alegao de falta de justa causa e de ilicitude da de-
nncia por estar amparada em depoimentos colhidos pelo Ministrio Pblico.
(...) perfeitamente possvel que o rgo do Ministrio Pblico promova a co-
lheita de determinados elementos de prova que demonstrem a existncia da
autoria e da materialidade de determinado delito. Tal concluso no significa
retirar da Polcia Judiciria as atribuies previstas constitucionalmente, mas
apenas harmonizar as normas constitucionais (arts. 129 e 144) de modo a com-
patibiliz-las para permitir no apenas a correta e regular apurao dos fatos
supostamente delituosos, mas tambm a formao da opinio delicti. O art. 129,
I, da CF, atribui ao Parquet a privatividade na promoo da ao penal pblica.

captulo 2 85
Do seu turno, o CPP estabelece que o inqurito policial dispensvel, j que o
Ministrio Pblico pode embasar seu pedido em peas de informao que con-
cretizem justa causa para a denncia. Ora, princpio basilar da hermenutica
constitucional o dos poderes implcitos segundo o qual, quando a CF concede
os fins, d os meios. Se a atividade fim promoo da ao penal pblica foi
outorgada ao Parquet em foro de privatividade, no se concebe como no lhe
oportunizar a colheita de prova para tanto, j que o CPP autoriza que peas
de informao embasem a denncia. Cabe ressaltar, que, no presente caso, os
delitos descritos na denncia teriam sido praticados por policiais, o que, tam-
bm, justifica a colheita dos depoimentos das vtimas pelo Ministrio Pblico.
(HC 91.661, rel. min. Ellen Gracie, julgamento em 10-3-2009, Segunda Turma,
DJE de 3-4-2009.) No mesmo sentido: HC 93.930, rel. min. Gilmar Mendes, jul-
gamento em 7-12-2010, Segunda Turma, DJE de 3-2-2011.

REFLEXO
Momento 1
Nosso mal foi ter durado tanto tempo." (Ernesto Geisel)
Levando em conta o tema estudado neste captulo, no que toca ao papel das Foras Ar-
madas, como podemos problematizar esta afirmao de Ernesto Geisel que foi Presidente
do Brasil, no perodo de 15 de maro de 1974 a 14 de maro de 1979, durante o perodo
militar sob a perspectiva de um Estado democrtico?

Momento 2
Veja as charges que seguem.

Disponvel em: <http://www.humorpolitico.com.br/violencia/falta-de-seguranca-publica/>.

86 captulo 2
Disponvel em: <http://minilua.com/seguranca-publica-responsabilidade-todos/>.

Qual a crtica que se faz Segurana Pblica?

Ambas as charges tratam da mesma perspectiva?
Justifique sua posio.

LEITURA
Leitura Clssica
A obra: Vigiar e Punir - Histria da Violncia nas Prises
Michel Foucault
Ed. Vozes, Petrpolis, 2007.
Disponvel em: <http://guiadoestudante.abril.com.br/aventuras-historia/saiba-mais-o-
bra-vigiar-punir-michel-foucault-678921.shtml>. Acesso em: jun. de 2016,

Dica de Leitura
O texto de Roberto Kant de Lima problematiza a relao entre a polcia, seu modelo de
formao e a cultura brasileira, a partir de uma perspectiva de direitos civis.
Vale a pena conferir. O texto est disponvel em: <http://necvu.tempsite.ws/arqui-
vos/texto%204%20direitos%20civis%20estado%20de%20direito_roberto%20kant%20
de%20lima.pdf>. Acesso em: 30 jun. 2016.

captulo 2 87
88 captulo 2
 3
Separao dos
Poderes: Executivo,
Legislativo e
Judicirio
3. Separao dos Poderes: Executivo,
Legislativo e Judicirio
A ideia de separao dos poderes tem sido uma caracterstica fundamental dos
regimes constitucionais e polticos desde a poca moderna, constituindo-se
como um pilar do estado de direito.
Os contornos que ele ostenta hoje tm razes no pensamento poltico ingls
da segunda metade do sculo XVII. Nesse sentido, John Locke j dizia em seu
Segundo Tratado de Governo (s.d, p.75):

[...] no convm que as mesmas pessoas que detm o poder de legislar tenham
tambm em suas mos o poder de executar as leis, pois elas poderiam se isentar da
obedincia s leis que fizeram, e adequar a lei a sua vontade, tanto no momento de
faz-la quanto no ato de sua execuo, e ela teria interesses distintos daqueles do
resto da comunidade, contrrios finalidade da sociedade e do governo.

Porm com a obra do baro francs Charles Montesquieu (1668-1755)

que separao de poderes ganha destaque terico e acaba sendo evidenciada
no contexto da luta contra o absolutismo monrquico.
Tanto que o art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado
de 1789, resultado da Revoluo Francesa, estabelecia: Nenhuma sociedade
na qual a garantia dos direitos no esteja assegurada nem a separao de pode-
res determinada possui uma constituio.
So clebres as palavras de Montesquieu que acabou recebendo a atribui-
o de ter formulado esse princpio, em sua obra O Esprito das Leis (escrita em
1748), embora hoje a historiografia conteste esta paternidade.

Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou mesmo corpo de principais, ou dos

nobres ou do povo, exercesse esses trs poderes: o de fazer as leis, o de executar as
resolues pblicas, e o de julgar os crimes ou as divergncias dos indivduos. (MON-
TESQUIEU, O Esprito das Leis, Captulo VI, Livro XI)
Para formar um governo moderado, necessrio combinar os poderes, regul-los,
temper-los, faz-los agir; dar, por assim dizer, um lastro a um para coloc-lo em con-
dies de resistir a um outro; uma obra de arte de legislao, que o acaso

90 captulo 3
 raramente ocasiona e que raramente deixamos nas mos da prudncia. Um governo
desptico, pelo contrrio, salta, por assim dizer, aos olhos; ele totalmente uniforme
(MONTESQUIEU, O Esprito das Leis, Captulo V, Livro XIV).

3.1 Como compreender o princpio da separao de poderes

Hoje temos que o princpio da separao de poderes um princpio organiza-

dor que orienta o desenho do Estado e de suas instituies.
Para melhor compreend-lo preciso primeiro definir o que entendemos
por poder.
A propsito, veja o que Jos Afonso da Silva ensina:

Um fenmeno sciocultural. Quer isso dizer que fato da vida social. Pertencer a um
grupo social reconhecer que ele pode exigir certos atos, uma conduta conforme
com os fins perseguidos; admitir que pode nos impor certos esforos custosos,
certos sacrifcios; que pode fixar, aos nossos desejos, certos limites e prescrever, s
nossas atividades, certas formas. Tal o poder inerente ao grupo, que se pode definir
como uma energia capaz de coordenar e impor decises visando realizao de
determinados fins. (SILVA, 2002, p.106)

Tambm trazemos a compilao de definies feita por Ribeiro (2016):

Conforme ensina Gabriel Chalita, o poder pode ser entendido como a capacidade
de impor a prpria vontade numa relao social ou, nos termos de Marcello Caetano,
como 'a possibilidade de eficazmente impor aos outros o respeito da prpria conduta
ou de traar a conduta alheia'".
Na seara poltica, precisamente no mbito do Estado, tem-se o poder poltico, que
a autntica manifestao da soberania estatal e que pode ser compreendido como
a faculdade exercida por um povo de, por autoridade prpria (no recebida de outro
poder), instituir rgos que exeram o senhorio de um territrio e nele criem e impo-
nham normas jurdicas, dispondo dos necessrios meios de coao.

captulo 3 91
 Entretanto, como o poder considerado como uno e indivisvel29, como po-
demos ento falar em separao?
que devemos tomar a palavra poder no sentido de rgo e tambm de fun-
o. Assim quando falamos na separao de poderes (aqui sinnimo da teoria
da tripartio de poderes), estamos falando em uma separao orgnica e fun-
cional, isto , falamos em estruturas separadas do Estado, que desempenham
funes, tarefas, papis distintos que se relacionam com a prpria razo de ser
do Estado. Essas funes so a legislativa, a executiva e a judicial.
(...) os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio sejam desempenhados
por rgos diferentes, de maneira que, sem nenhum usurpar as funes dos
outros, possa cada qual impedir que os restantes exorbitem da sua esfera pr-
pria de ao. S assim possvel o controle do poder pelo poder, s assim
possvel a plena realizao da separao de Poderes, que se traduz sintetiza-
mos na separao funcional (cada funo deve ser confiada a cada rgo da
maneira mais especializada possvel) e na separao orgnica (os rgos da
soberania devem ter independncia mtua e devem estar, em tudo, em idn-
tico p de igualdade). essa a essncia da doutrina da separao de Poderes.
(CUNHA JNIOR, 2010, p. 522)

3.2 A separao de Poderes na Constituio de 198830

29 O poder poltico, como fenmeno sociocultural, uno e indivisvel, uma vez que aquela 'capacidade de impor',
decorrente de seu conceito, no pode ser fracionada. Embora realidade nica, ele manifesta-se por meio de funes,
que so, fundamentalmente, de trs ordens, a saber: a executiva, a legislativa e a judiciria. Essas funes, por muito
tempo, houve-se concentradas junto a determinado organismo estatal. O fenmeno da separao de Poderes no
seno o fenmeno da separao das funes estatais, que consiste na forma clssica de expressar a necessidade
de distribuir e controlar o exerccio do poder poltico entre distintos rgos do Estado. O que corretamente, embora
equivocadamente, se convencionou chamar de separao de Poderes, , na verdade, a distribuio e diviso de
determinadas funes estatais a diferentes rgos do Estado. Deveras, como o poder uno e incindvel, no h falar
em separao de Poderes, mas, sim, em separao de funes do poder poltico ou simplesmente de separao de
funes estatais. Insistimos: no o poder que divisvel, mas, sim, as funes que o compem e se manifestam por
distintos rgos do Estado. (CUNHA JNIOR, 2010, p. 515)
30 No Brasil, desde sua formao, o princpio da separao de poderes em corrente tripartite sempre foi previsto
em nossas constituies, tanto no perodo do Imprio quanto na Repblica. No Perodo Imperial, citou-se entre os
trs poderes fundamentais Legislativo, Executivo e Judicirio quele que viria a ser considerado por alguns como
um quarto poder, o chamado moderador, que no se fundamenta, pois, na verdade, o moderador seria apenas uma
faculdade que o imperador teria a seu dispor, sob o argumento de que o exercia apenas para resguardar a harmonia
e independncia entre os poderes unificados. O que se viu na verdade, foi um verdadeiro desequilbrio entre os
poderes que perdurou por 65 anos, at a entrada em vigor da 1 Constituio da Repblica. A lio que nos restou
deste perodo foi a de que toda vez que se procura interferir na corrente tripartite, esta se desordena, pois como j
dissemos em outras oportunidades na presente que ela verdadeiramente um anseio incondicional da natureza
humana, da qual o homem, por mais que tente, jamais conseguir se desviar. Conforme demonstramos, em 1891, o
Brasil faz expressamente sua declarao tripartite fundamentando-se no modelo da constituio americana, seguida
da mesma forma pela de 1934. Em 1936, da Era Vargas, em regime ditatorial, o que se v so apenas as atribuies
e competncias dos trs poderes, corrigida somente em 1946, incluindo expressamente em seu texto tambm os
nomes dos trs poderes, com a retomada da democracia. Semelhantemente Constituio de 1946 so a de 1967

92 captulo 3
A Constituio Brasileira de 1988 adotou em seu artigo 2, e como clusula p-
trea (art. 60 4 da CRFB/88), a teoria da tripartio do poder estatal.
Diz o texto constitucional: so Poderes da Unio, independentes e harm-
nicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Esta norma constitucio-
nal aponta as duas chaves de compreenso da frmula da separao de pode-
res: INDEPENDNCIA e HARMONIA.
Para Jos Afonso da Silva, a independncia:

A independncia dos poderes significa: (a) que a investidura e a permanncia das

pessoas num rgo do governo no dependem da confiana nem da vontade dos
outros; (b) que, no exerccio das atribuies que lhes sejam prprias, no precisam os
titulares consultar os outros nem necessitam de sua autorizao; (c) que, na organi-
zao dos respectivos servios, cada um livre, observadas apenas as disposies
constitucionais e legais; assim que cabe ao Presidente da Repblica prover e
extinguir cargos pblicos da Administrao Federal, bem como exonerar ou demitir
seus ocupantes, enquanto da competncia do Congresso Nacional ou dos Tribunais
prover os cargos dos respectivos servios administrativos, exonerar ou demitir seus
ocupantes; s Cmaras do Congresso e aos Tribunais compete elaborar os respecti-
vos regimentos internos, em que se consubstanciam as regras de seu funcionamento,
sua organizao, direo e polcia, ao passo que o Chefe do Executivo incumbe a
organizao da Administrao Pblica, estabelecer seus regimentos e regulamentos.
Agora, a independncia e autonomia do Poder Judicirio se tornaram ainda mais
pronunciadas, pois passou para a sua competncia tambm a nomeao dos juzes e
tomar outras providncias referentes sua estrutura e funcionamento, inclusive em
matria oramentria (arts. 95, 96, e 99). (SILVA, 2005, p.110)

E quanto harmonia, continua o professor: A harmonia entre os poderes

verifica-se primeiramente pelas normas de cortesia no trato recproco e no
respeito s prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos tm direito.
(SILVA, 2005, p. 110)

e a Emenda Constitucional de 1969, no se afastando de seu enunciado. Hoje, sob a gide da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil de 1988, a chamada Constituio cidad, referncia esta feita por ser considerada
a mais democrtica de todas que a precederam, temos bem fundamentado este princpio da separao de poderes
em corrente tripartite, inclusive como sendo fundamental resguardado pelo legislador constituinte originrio com
clusula de barreira, impedindo assim, qualquer desavisado legislador derivado de tocar em suas determinaes,
que encontram razes histricas de existncia, que no se fundamentaram da noite para o dia, como determinados
instrumentos legislativos na atualidade, lanados ao alvedrio de quem quer que seja. (COUCEIRO, 2011)

captulo 3 93
 Podemos, portanto, dizer que o princpio implica a ausncia de qualquer
relao vertical de subordinao ou dependncia no que toca ao desempe-
nho de suas funes. Da se falar que a separao ocorre horizontalmente.
Como explica Ribeiro (2016):

No significa exclusividade no exerccio das funes que lhe so atribudas, mas, sim,
predominncia no seu desempenho. De fato, embora, com base na clssica trplice
diviso funcional, as funes legislativas, executivas e judiciais sejam exercidas, pre-
dominantemente e respectivamente, pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio
(funes tpicas ou principais), os mencionados Poderes tambm desempenham, de
modo subsidirio, as funes tpicas dos outros Poderes (no caso, funes atpicas ou
secundrias), com vistas a garantir a sua prpria autonomia e independncia.

De igual forma, importa no estabelecimento de um mecanismo de controle

mtuo entre os trs Poderes que tem sido chamado de sistema de freios e con-
trapesos (ou na expresso em ingls checks and balances).
Novamente recorremos a Jos Afonso da Silva:

De outro lado, cabe assinalar que nem a diviso de funes entre os rgos do poder
nem a sua independncia so absolutas. H interferncias, que visam ao estabeleci-
mento de um sistema de freios e contrapesos, busca do equilbrio necessrio rea-
lizao do bem da coletividade e indispensvel para evitar o arbtrio e o demando de
um em detrimento do outro e especialmente dos governados. (SILVA, 2005, p. 110)

Como exemplos desse sistema temos, a nomeao pelo Presidente da

Repblica de juzes de instncias superiores, (tais como os ministros do
Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia); a atividade legis-
lativa exercida pelo Executivo via Medidas Provisrias; as atribuies judicantes
do Poder Legislativo, quando este, julga o Presidente da Repblica em crimes
de responsabilidade; as funes legislativas do Poder Judicirio, ao elaborar os
regimentos internos de seus Tribunais e ao preencher as lacunas na lei etc....
Assim o princpio da separao dos poderes deve ser compreendido como:

94 captulo 3
 (...) Um meio a proporcionar, tanto quanto possvel, no uma separao rgida de fun-
es, mas, sim, uma coordenao, colaborao ou um entrosamento entre as distintas
funes estatais, numa relao de interdependncia, de modo a permitir que cada
Poder, ao lado de suas funes tpicas ou principais, correspondentes sua natureza,
possa, em carter secundrio, colaborar com os demais, ou desempenhar funes
que, teoricamente, no pertencem ao seu mbito de competncia, mas ao de outro
Poder, desde que, para tanto, no seja sacrificado o seu ncleo essencial. (CUNHA
JNIOR, 2010, p. 257)

A seguir faremos um estudo dos Trs Poderes de forma mais individualiza-

da, destacando o desenho que a Constituio de 1988 adotou, e seus principais
aspectos, deixando em segundo plano, neste momento, as explanaes dou-
trinrias sobre o tema. Como forma de alargar a compreenso do tema, reme-
temos ainda leitura das decises do STF que se encontram nas Miscelneas
desse captulo.

3.3 O Poder Executivo

O Poder Executivo tem sua disciplina constitucional nos arts. 76 a 91 e se des-

dobra nas instituies polticas encarregadas de governar, ou seja, de execu-
tar as tarefas concretas atribudas ao Estado tais como a defesa nacional, os
servios de educao, a sade, a segurana pblica, cobrana e arrecadao de
impostos, entre outras.
Segundo Celso Ribeiro Bastos o Poder Executivo consiste na prtica pelo
Estado, como parte interessada de uma relao jurdica, de atos infralegais des-
tinados a atuar praticamente nas atividades descritas na lei.
Trata-se na verdade da funo de administrar, gerir a coisa pblica, em prol
do interesse da sociedade. a ideia que se associa a expresso governo e tem
como estrutura jurdica principal a prtica de atos administrativos, voltados
para a consecuo do desiderato constitucional vinculado ao Poder Executivo.
Em razo do nosso sistema federativo, esse Poder no nvel Federal exer-
ccio pelo Presidente da Repblica (art. 76 CRFB/88) e auxiliado pelos minis-
tros de Estados (art. 87 da CRFB/88); no nvel Estadual e Distrital esse Poder

captulo 3 95
exercido pelos Governadores de Estado e seus Secretrios (art. 27 da CRFB/88) e
no nvel Municipal, pelos Prefeitos e seus Secretrios (art. 39 da CRFB/88).
Em nosso sistema constitucional, originariamente prevalecia o princpio da
no reeleio. Porm em 1997, a Emenda Constitucional n 16 alterou o par-
grafo 5.do art. 14. Assim, hoje, o Presidente da Repblica, os Governadores
de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou
substitudo no curso dos mandatos podero ser reeleitos para um nico pero-
do subsequente.
E para concorrerem a outros cargos, o Presidente da Repblica, os
Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar
aos respectivos mandatos at seis meses antes do pleito.

3.3.1 Presidencialismo X Parlamentarismo

O Brasil adota, ento, o sistema presidencialista de governo. Ele caracterizado

pela reunio na figura do Presidente da Repblica das funes de Chefe de Es-
tado (responsvel pela representao interna e externa do Estado) e de Chefe de
Governo (que d a orientao poltica interna e conduo da mquina pblica).
O sistema presidencialista apresenta as seguintes caractersticas:
Legitimidade popular direta do Chefe do Poder Executivo (77, 28,
caput e 29, I e II, CF).
Unipessoalidade da Chefia do Executivo (84, CF).
Separao entre Poder Executivo e Poder Legislativo (2, CF): inde-
pendncia entre os poderes.

O presidencialismo se distingue do sistema parlamentarista j que este

ltimo apresenta uma legitimidade popular indireta do Chefe de Estado e do
Chefe de Governo.
Tambm h, no parlamentarismo, a dualidade da Chefia do Poder Executivo
que se desdobra em pessoas diferentes: o Chefe de Estado e o Chefe de Governo.
Em alguns regimes parlamentaristas possvel a escolha do Chefe de Governo,
nas no a do Chefe de Estado como o caso da monarquia inglesa.
H ainda uma relao de confiana intrnseca entre o Parlamento e o
Governo que traduz na moo de censura e voto de desconfiana. A moo de
censura (ou moo de desconfiana) uma proposta parlamentar apresen-
tada pela oposio com o propsito de derrotar ou constranger o governo. A

96 captulo 3
moo aprovada ou rejeitada por meio de votao (voto de censura ou voto
de desconfiana).
Em geral, quando o Parlamento vota a censura, o Governo obrigado a
renunciar ou a pedir a dissoluo do Parlamento e a convocao de eleies
gerais. O governo tambm pode ser demitido caso no consiga aprovar, no
Legislativo, uma moo de confiana; em alguns pases, certos projetos de lei,
como o oramento, so sempre considerados moes de confiana.
H ainda o voto de confiana que de iniciativa governamental, e tra-
ta-se de um instrumento de que o governo dispe para se legitimar (ou reafir-
mar a legitimidade), pois o governo que tem a iniciativa de sua propositura
ao Parlamento.

3.3.2 O Presidente da Repblica e o Vice-Presidente: requisitos, eleio e

mandato; impeachment, vacncia e ordem sucessria

So as figuras centrais do Poder Executivo da Unio.

Os requisitos constitucionais para o exerccio do cargo esto disciplinados
nos artigos 12, 3, I; 14, VI, a, da CF, a saber:
Ser brasileiro nato;
Possuir idade mnima de 35 anos;
Estar no pleno exerccio dos direitos polticos;
Haver filiao partidria.

O Presidente da Repblica, conjunta e simultaneamente com o Vice-Pre-

sidente, eleito atravs do sistema eleitoral majoritrio, em dois turnos, con-
forme o art. 77 da CF, sendo o mesmo eleito com a com maioria absoluta de
votos, no computados os votos em branco e os nulos. A eleio realizar-se-, no
primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no ltimo domingo de ou-
tubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do trmino do mandato
presidencial vigente. Assim se o mandato do Presidente se encerrar em 2020, as
eleies sero em outubro de 2019.
Se antes do segundo turno ocorrer morte, desistncia ou impedimento legal
de candidato mais votado, ser convocado, dentre os remanescentes, o segun-
do de maior votao. E na hiptese de haver, em segundo lugar, mais de um
candidato com a mesma votao, prevalecer a escolha do mais idoso.

captulo 3 97
 O Presidente da Repblica tem seu mandato regulado nos art. 78 a 82 da
CF. O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica tomaro posse em sesso do
Congresso Nacional, prestando o compromisso de manter, defender e cumprir
a Constituio, observar as leis, promover o bem geral do povo brasileiro, sus-
tentar a unio, a integridade e a independncia do Brasil.
O mandato do Presidente da Repblica de quatro anos e ter incio em
primeiro de janeiro do ano seguinte ao da sua eleio.
Se, decorridos dez dias da data fixada para a posse, o Presidente ou o Vice-
Presidente, salvo motivo de fora maior, no tiver assumido o cargo, este ser
declarado vago.
O Vice-Presidente substituir o Presidente, no caso de impedimento, e lhe
suceder na hiptese de vacncia.
O Vice-Presidente da Repblica, alm de outras atribuies que lhe forem
conferidas por lei complementar, auxiliar o Presidente, sempre que por ele
convocado para misses especiais.
A ordem sucessria, em caso de impedimento do Presidente e do Vice-Pre-
sidente, ou vacncia dos respectivos cargos, determina que sero sucessiva-
mente chamados ao exerccio da Presidncia em 1. o Presidente da Cmara
dos Deputados; em 2. o do Senado Federal e por fim o do Supremo Tribunal
Federal.
Se ocorrer a hiptese de dupla vacncia dever ser observado o disposto
no art. 81, fazendo-se novas eleies em noventa dias depois de aberta a lti-
ma vaga.
Se a vacncia ocorrer nos ltimos dois anos do perodo presidencial, a
eleio para ambos os cargos ser feita trinta dias depois da ltima vaga, pelo
Congresso Nacional, na forma da lei. Tem-se aqui uma hiptese de exceo ao
voto direto.
Em qualquer dos casos, os eleitos devero completar o perodo de
seus antecessores.

3.3.3 As competncias do Presidente da Repblica

As competncias do Presidente esto previstas no art. 84 da Constituio.

De um lado, temos aquelas atribuies tpicas da Chefia de Estado que se
opera de forma una e indivisvel, atuando em nome da Repblica Federativa
do Brasil. Podemos listar como exemplos, celebrar tratados, convenes e atos

98 captulo 3
internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional e manter relaes
com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomticos. Veja
ainda os incisos IX, XII, XIII, XIX, XX, XXI, XXII do j falado art. 84.
J na Chefia de Governo (que partilhada com os Governadores e Prefeitos
em virtude da federao), o Presidente atua em nome da Unio.
O governo pressupe o exerccio de:
1. Funo administrativa tpica, como por exemplo, dispor em decreto
sobre a organizao e funcionamento da administrao federal, quando no
implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; ou
extinguir, tambm por decreto, funes ou cargos pblicos, quando vagos;
2. Funo legislativa atpica, que se materializa na edio de decretos exe-
cutivos e os decretos autnomos (84, VI, CF).
Tambm em relao ao tema da definio das competncias presidenciais,
registre-se que a mesma se orienta no sentido da indelegalibilidade das funes
presidenciais. E as excees se encontram listadas no rol do pargrafo nico
deste mesmos artigos, permitindo-se a delegao de atribuio aos Ministros
de Estado, ao Procurador-Geral da Repblica ou ao Advogado-Geral da Unio,
que observaro os limites traados nas respectivas delegaes, apenas para:
VI dispor mediante decreto sobre: organizao e funcionamento da
administrao pblica federal, quando no implicar aumento de despesa, nem
criao ou extino de rgos pblicos;
XII conceder indultos e comutar penas, com audincia se necessrio
dos rgos institudos em lei;
XXV prover os cargos pblicos federais na forma da lei.

3.3.4 A responsabilidade do Presidente da Repblica

Como o regime presidencialista opera no plano da irresponsabilidade poltica

(isto quer dizer que o controle poltico se d pelas urnas, pelo voto popular, no
havendo possibilidade do voto de desconfiana, tal como no parlamentarismo)
foi necessrio que o constituinte estabelecesse limites atuao presidencial,
quando esta extrapolasse os limites da licitude jurdica.
Da, ao tratarmos da responsabilidade do Presidente da Repblica estamos
considerando as hipteses em que a Constituio admite a imposio de al-
gum tipo de sano ao Presidente, inclusive com a perda do cargo. E por outro

captulo 3 99
lado, estudamos tambm as garantias institucionais da Presidncia, como for-
ma de assegurar o bom e legtimo exerccio de suas funes, sem coaes ou
presses indevidas.
Trata-se do princpio da responsabilidade, conforme julgado no HC 80511
MG, em 21/8/2001, tendo por Relator o Min. Celso de Mello:

A responsabilidade dos governantes tipifica-se como uma das pedras angulares es-
senciais configurao mesma da ideia republicana (RTJ 162/462-464). A consa-
grao do princpio da responsabilidade do Chefe do Poder Executivo, alm de refletir
uma conquista bsica do regime democrtico, constitui consequncia necessria da
forma republicana de governo adotada pela Constituio Federal.

3.3.4.1 As garantias institucionais

As garantias institucionais do Presidente so articuladas a partir de sua atuao
quer enquanto Chefe de Estado, quer como Chefe de Governo. Essas garantias
dizem respeito irresponsabilidade penal, proteo de sua liberdade e ainda
ao prprio processo a ser observado. So elas:
a) Irresponsabilidade penal relativa ou imunidade formal relativa em
relao ao processo penal (86, 4,CF) isto quer dizer que Presidente da
Repblica, na vigncia de seu mandato, no pode ser responsabilizado por atos
estranhos ao exerccio de suas funes. Por atos estranhos entende-se: aqueles
cometidos antes do incio do mandato ou durante a vigncia do mandato, mas
sem relao com as funes presidenciais.
b) Imunidade formal relativa em relao priso (86, 3,CF) enquan-
to no sobrevier sentena condenatria, nas infraes comuns, o Presidente
da Repblica no estar sujeito priso. Isto quer dizer que o Presidente
no e pode ainda sofrer priso em flagrante ou priso cautelar. E a priso do
Presidente s pode ocorrer com ordem judicial transitada em julgado.
c) Prerrogativa de foro no Supremo Tribunal Federal (102, I, b e 86, caput,
CF) nico rgo jurisdicional ao qual atribuda competncia para processar
e julgar, originariamente, Presidente da Repblica, nas infraes penais co-
muns. Esta prerrogativa s diz respeito a aes de natureza penal, no alcan-
ando o julgamento de aes de natureza civil eventualmente ajuizadas con-
tra o Presidente da Repblica, tais como aes populares, aes civis pblicas,

100 captulo 3
aes possessrias etc. Ademais, a prerrogativa de foro s permanece durante o
exerccio de mandato, no subsistindo aps a expirao deste.
d) Compete privativamente ao Senado Federal (52, I e 86, caput, CF)
processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica nos crimes
de responsabilidade.
e) Depende de licena da Cmara dos Deputados o recebimento da de-
nncia e instaurao do processo de impeachment (51, I, CF).

3.3.4.2 A responsabilidade do Presidente da Repblica na prtica de Infrao

Penal Comum (art. 102, I, b e art 86, CF)

a) Os limites da imunidade material do Presidente

O Presidente da Repblica dispe de prerrogativas e imunidades, como j
assinalado, em relao ao processo que vise sua incriminao pela prtica de
crime comum, que tenham sido praticados in officio ou propter officium, isto
no desempenho do mandato (prtica in officio) ou em razo dele (prtica prop-
ter officium).
Assim, por fora dessa imunidade nos termos do art. 86, no 4 da CF
do Presidente da Repblica, temos que h uma irresponsabilidade temporria
quanto aos atos estranhos ao exerccio do mandato. Assim o Chefe do Executivo
s poder ser responsabilizado, durante a vigncia do seu mandato, pela prti-
ca de atos que guardem conexo com o exerccio da atividade presidencial. Se o
crime praticado no tiver relao com o exerccio das funes presidenciais, o
Presidente da Repblica s poder ser por ele responsabilizado aps o trmino
do seu mandato, perante a Justia Comum.
Essa imunidade, prevista no 4 do art. 86 da Constituio, diz respeito
apenas s infraes de natureza penal, no impedindo a apurao, na vigncia
do seu mandato, da responsabilidade civil, administrativa, fiscal ou tributria
do Presidente da Repblica.
A expresso crime comum, conforme posicionamento do Supremo
Tribunal Federal, tambm abrange todas as modalidades de infraes penais,
estendendo-se aos delitos eleitorais, alcanando at mesmo os crimes contra a
vida e as prprias contravenes penais.

captulo 3 101
 b) As prerrogativas processuais
As regras procedimentais para o processamento dos crimes comuns esto
previstas na lei n 8.038/90 e nos arts. 230 a 246 do Regimento Interno do STF
(RISTF).
Tal como ocorre nos crimes de responsabilidade, por se tratar da autorida-
de mxima do Estado, h um controle poltico de admissibilidade, a ser realiza-
do pela Cmara dos Deputados (art.51, I), que autorizar ou no, atravs do voto
de dois teros de seus membros (art. 86, caput, CF), o recebimento da denncia
ou queixa-crime pelo Supremo Tribunal Federal.
Uma vez admitida a acusao, ele ser submetido a julgamento perante o
STF. Temos aqui uma ao de competncia originria da Corte.
A consequncia do recebimento da denncia (ou queixa) pelo STF a sus-
penso das funes presidenciais, nos termos do art. 86, 1, CF, isto , h o
afastamento do Presidente do cargo.
No ocorrendo a concluso do processo em 180 dias, a Constituio de-
termina o retorno do Presidente ao exerccio do cargo (86, 2, CF), devendo a
ao penal prosseguir regularmente.
As penas impostas nesse caso so as previstas na legislao penal, havendo
ainda a suspenso dos direitos polticos enquanto durar os efeitos da condena-
o, nos termos do 15, III,CF, com a perda imediata do mandato.
A denncia, nos casos de ao penal pblica, ser oferecida pelo Procura-
dor-Geral da Repblica. Em caso de no ter formado sua opinio delicti, (isto
deve o membro do MP ter uma convico mnima sobre a materialidade e auto-
ria do ilcito) dever requerer o arquivamento do inqurito policial. Nos casos
de ao privada, haver necessidade de oferta da queixa-crime pelo ofendido,
ou quem por lei detenha tal competncia.
Recorde-se que o juzo competente para processo do Presidente que de-
tm prerrogativa de foro (102, I, b, CF) o STF, que igualmente competente
para deferir medidas na fase de inqurito policial.

3.3.4.3 O Presidente da Repblica e o crime responsabilidade (art 85, CF)

Os crimes de responsabilidade geram um processo de impeachment do Presi-
dente da Repblica, sendo um dos exemplos mais contundentes do sistema de
freios e contrapesos adotados pelo nosso sistema constitucional, com o julga-
mento atribudo ao Poder Legislativo, sob a presidncia do Ministro Presidente
do STF.

102 captulo 3
 a) A definio do crime de responsabilidade
Os chamados crimes de responsabilidade so caracterizados por infraes
poltico-administrativa praticadas no desempenho da funo presidencial,
desde que definidas por lei federal.
Diz a Constituio Federal, em seu art. 85, que os crimes de responsabili-
dade envolvem condutas que atentam contra a Constituio e, especialmente,
contra a existncia da Unio, o livre exerccio dos Poderes do Estado, a seguran-
a interna do Pas, a probidade da Administrao, a lei oramentria, o exerc-
cio dos direitos polticos, individuais e sociais e o cumprimento das leis e das
decises judiciais.
Essa enumerao do art. 85 no taxativa, sendo meramente ilustrativa, j o
que o pargrafo nico do citado artigo diz que tais crimes sero definidos em lei
especial, que estabelecer as normas de processo e julgamento. Logo h autori-
zao constitucional31 para que lei federal venha a enquadrar outras condutas
na definio de crime de responsabilidade. Inclusive, a lei 1.079 /50, em seu
artigo dispe: Art. 4 So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da
Repblica que atentarem contra a Constituio Federal, e, especialmente, con-
tra: I A existncia da Unio; II O livre exerccio do Poder Legislativo, do Poder
Judicirio e dos poderes constitucionais dos Estados; III O exerccio dos direi-
tos polticos, individuais e sociais; IV A segurana interna do pas; V A pro-
bidade na administrao; VI A lei oramentria; VII A guarda e o legal em-
prego dos dinheiros pblicos; VIII O cumprimento das decises judicirias.
Com efeito, de fora mais esmiuada, temos que:
A) So crimes de responsabilidade contra a existncia poltica da
Unio: 1 entreter, direta ou indiretamente, inteligncia com governo
estrangeiro, provocando-o a fazer guerra ou cometer hostilidade contra
a Repblica, prometer-lhe assistncia ou favor, ou dar-lhe qualquer au-
xlio nos preparativos ou planos de guerra contra a Repblica; 2 ten-
tar, diretamente e por fatos, submeter a Unio ou algum dos Estados
ou Territrios a domnio estrangeiro, ou dela separar qualquer Estado
ou poro do territrio nacional; 3 cometer ato de hostilidade contra

31 O verbete da smula vinculante no. 46 estabelece que A definio dos crimes de responsabilidade e o
estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento so de competncia legislativa privativa da
Unio. Este o Precedente Representativo da smula: "A definio das condutas tpicas configuradoras do crime
de responsabilidade e o estabelecimento de regras que disciplinem o processo e julgamento dos agentes polticos
federais, estaduais ou municipais envolvidos so da competncia legislativa privativa da Unio e devem ser tratados
em lei nacional especial (art. 85 da Constituio da Repblica)". (ADI 2220, Ministra Relatora Carmen Lcia, Tribunal
Pleno, julgamento em 16.11.2011, DJe de 7.12.2011)

captulo 3 103
 nao estrangeira, expondo a Repblica ao perigo da guerra, ou compro-
metendo-lhe a neutralidade; 4 revelar negcios polticos ou militares,
que devam ser mantidos secretos a bem da defesa da segurana externa
ou dos interesses da Nao; 5 auxiliar, por qualquer modo, nao inimi-
ga a fazer a guerra ou a cometer hostilidade contra a Repblica; 6 cele-
brar tratados, convenes ou ajustes que comprometam a dignidade da
Nao; 7 violar a imunidade dos embaixadores ou ministros estrangei-
ros acreditados no pas; 8 declarar a guerra, salvo os casos de invaso
ou agresso estrangeira, ou fazer a paz, sem autorizao do Congresso
Nacional. 9 no empregar contra o inimigo os meios de defesa de que
poderia dispor; 10 permitir o Presidente da Repblica, durante as ses-
ses legislativas e sem autorizao do Congresso Nacional, que foras
estrangeiras transitem pelo territrio do pas, ou, por motivo de guerra,
nele permaneam temporariamente; 11 violar tratados legitimamente
feitos com naes estrangeiras.

B) So crimes de responsabilidade contra o livre exerccio dos Poderes

Legislativo e Judicirio e dos poderes constitucionais dos Estados: 1
tentar dissolver o Congresso Nacional, impedir a reunio ou tentar impe-
dir por qualquer modo o funcionamento de qualquer de suas Cmaras;
2 usar de violncia ou ameaa contra algum representante da Nao
para afast-lo da Cmara a que pertena ou para coagi-lo no modo de
exercer o seu mandato bem como conseguir ou tentar conseguir o mes-
mo objetivo mediante suborno ou outras formas de corrupo; 3 vio-
lar as imunidades asseguradas aos membros do Congresso Nacional,
das Assembleias Legislativas dos Estados, da Cmara dos Vereadores do
Distrito Federal e das Cmaras Municipais; 4 permitir que fora estran-
geira transite pelo territrio do pas ou nele permanea quando a isso
se oponha o Congresso Nacional; 5 opor-se diretamente e por fatos ao
livre exerccio do Poder Judicirio, ou obstar, por meios violentos, ao
efeito dos seus atos, mandados ou sentenas; 6 usar de violncia ou
ameaa, para constranger juiz, ou jurado, a proferir ou deixar de proferir
despacho, sentena ou voto, ou a fazer ou deixar de fazer ato do seu of-
cio; 7 praticar contra os poderes estaduais ou municipais ato definido
como crime neste artigo; 8 intervir em negcios peculiares aos Estados
ou aos Municpios com desobedincia s normas constitucionais.

104 captulo 3
C) So crimes de responsabilidade contra o livre exerccio dos direitos
polticos, individuais e sociais: 1 impedir por violncia, ameaa ou cor-
rupo, o livre exerccio do voto; 2 obstar ao livre exerccio das funes
dos mesrios eleitorais; 3 violar o escrutnio de seo eleitoral ou inqui-
nar de nulidade o seu resultado pela subtrao, desvio ou inutilizao
do respectivo material; 4 utilizar o poder federal para impedir a livre
execuo da lei eleitoral; 5 servir-se das autoridades sob sua subordi-
nao imediata para praticar abuso do poder, ou tolerar que essas auto-
ridades o pratiquem sem represso sua; 6 subverter ou tentar subverter
por meios violentos a ordem poltica e social; 7 incitar militares deso-
bedincia lei ou infrao disciplina; 8 provocar animosidade entre
as classes armadas ou contra elas, ou delas contra as instituies civis; 9
violar patentemente qualquer direito ou garantia individual constante
do art. 141 e bem assim os direitos sociais assegurados na Constituio;
10 tomar ou autorizar durante o estado de stio, medidas de represso
que excedam os limites estabelecidos na Constituio.

D) So crimes contra a segurana interna do pas: 1 tentar mudar por

violncia a forma de governo da Repblica; 2 tentar mudar por violn-
cia a Constituio Federal ou de algum dos Estados, ou lei da Unio, de
Estado ou Municpio; 3 decretar o estado de stio, estando reunido o
Congresso Nacional, ou no recesso deste, no havendo comoo inter-
na grave nem fatos que evidenciem estar a mesma a irromper ou no
ocorrendo guerra externa; 4 praticar ou concorrer para que se perpetre
qualquer dos crimes contra a segurana interna, definidos na legislao
penal; 5 no dar as providncias de sua competncia para impedir ou
frustrar a execuo desses crimes; 6 ausentar-se do pas sem autoriza-
o do Congresso Nacional; 7 permitir, de forma expressa ou tcita, a
infrao de lei federal de ordem pblica; 8 deixar de tomar, nos prazos
fixados, as providncias determinadas por lei ou tratado federal e neces-
srio a sua execuo e cumprimento.

E) So crimes de responsabilidade contra a probidade na administra-

o: 1 omitir ou retardar dolosamente a publicao das leis e resolu-
es do Poder Legislativo ou dos atos do Poder Executivo; 2 no prestar

captulo 3 105
 ao Congresso Nacional dentro de sessenta dias aps a abertura da sesso
legislativa, as contas relativas ao exerccio anterior; 3 no tornar efetiva
a responsabilidade dos seus subordinados, quando manifesta em deli-
tos funcionais ou na prtica de atos contrrios Constituio; 4 expedir
ordens ou fazer requisio de forma contrria s disposies expressas
da Constituio; 5 infringir no provimento dos cargos pblicos, as nor-
mas legais; 6 usar de violncia ou ameaa contra funcionrio pblico
para coagi-lo a proceder ilegalmente, bem como utilizar-se de suborno
ou de qualquer outra forma de corrupo para o mesmo fim; 7 proceder
de modo incompatvel com a dignidade, a honra e o decoro do cargo.

F) So crimes de responsabilidade contra a lei oramentria: 1 no

apresentar ao Congresso Nacional a proposta do oramento da Repblica
dentro dos primeiros dois meses de cada sesso legislativa; 2 exceder
ou transportar, sem autorizao legal, as verbas do oramento; 3 reali-
zar o estorno de verbas; 4 infringir , patentemente, e de qualquer modo,
dispositivo da lei oramentria. 5 deixar de ordenar a reduo do mon-
tante da dvida consolidada, nos prazos estabelecidos em lei, quando o
montante ultrapassar o valor resultante da aplicao do limite mximo
fixado pelo Senado Federal; 6 ordenar ou autorizar a abertura de cr-
dito em desacordo com os limites estabelecidos pelo Senado Federal,
sem fundamento na lei oramentria ou na de crdito adicional ou com
inobservncia de prescrio legal; 7 deixar de promover ou de ordenar
na forma da lei, o cancelamento, a amortizao ou a constituio de re-
serva para anular os efeitos de operao de crdito realizada com inob-
servncia de limite, condio ou montante estabelecido em lei; 8 deixar
de promover ou de ordenar a liquidao integral de operao de crdito
por antecipao de receita oramentria, inclusive os respectivos juros
e demais encargos, at o encerramento do exerccio financeiro; 9 or-
denar ou autorizar, em desacordo com a lei, a realizao de operao
de crdito com qualquer um dos demais entes da Federao, inclusive
suas entidades da administrao indireta, ainda que na forma de nova-
o, refinanciamento ou postergao de dvida contrada anteriormen-
te; 10 captar recursos a ttulo de antecipao de receita de tributo ou
contribuio cujo fato gerador ainda no tenha ocorrido; 11 ordenar

106 captulo 3
 ou autorizar a destinao de recursos provenientes da emisso de ttulos
para finalidade diversa da prevista na lei que a autorizou; 12 realizar ou
receber transferncia voluntria em desacordo com limite ou condio
estabelecida em lei.

G) So crimes contra a guarda e legal emprego dos dinheiros pblicos:

1 ordenar despesas no autorizadas por lei ou sem observnciadas
prescries legais relativas s mesmas; 2 abrir crdito sem fundamen-
to em lei ou sem as formalidades legais; 3 contrair emprstimo, emitir
moeda corrente ou aplices, ou efetuar operao de crdito sem autori-
zao legal; 4 alienar imveis nacionais ou empenhar rendas pblicas
sem autorizao legal; 5 negligenciar a arrecadao das rendas impos-
tos e taxas, bem como a conservao do patrimnio nacional.

H) So crimes contra o cumprimento das decises judicirias: 1 impe-

dir, por qualquer meio, o efeito dos atos, mandados ou decises do Poder
Judicirio; 2 recusar o cumprimento das decises do Poder Judicirio
no que depender do exerccio das funes do Poder Executivo; 3 dei-
xar de atender a requisio de interveno federal do Supremo Tribunal
Federal ou do Tribunal Superior Eleitoral; 4 impedir ou frustrar paga-
mento determinado por sentena judiciria.

b) As prerrogativas processuais
A moldura normativa para o rito do impeachment tem seu escopo procedi-
mental fixado pelas prerrogativas processuais fixadas no texto constitucional.
H tambm que se consulta da lei 10.079, de 10 de abril de 1950 (que define os
crimes de responsabilidade e regula o respectivo processo de julgamento). H
ainda o rito procedimental fixado pelo Senado, em 1992, quando do impeach-
ment do ento Presidente Fernando Collor de Mello, publicado no Dirio da
Unio de 8 de outubro de1992.
A Constituio Federal determina aps admitida a acusao pela Cmara
dos Deputados, por dois teros de seus membros (art. 51, I), o Presidente da
Repblica ser processado e julgado por crimes de responsabilidade, com foro
privilegiado, perante o Senado Federal (art.85).
Entende o Supremo Tribunal Federal que uma vez admitida a acusao
pela Cmara dos Deputados no cabe ao Senado Federal emitir novo juzo,

captulo 3 107
eximindo-se do julgamento, isto o juzo de admissibilidade privativo da
Cmara. Logo, a deciso da Cmara dos Deputados obriga o Senado Federal a
proceder ao julgamento do crime de responsabilidade.
A consequncia da instaurao do processo pelo Senado a suspenso das
funes presidenciais (86, 1 e 2, CF) e se no prazo de 180 dias o impeach-
ment no tiver sido julgado, o Presidente retornar ao exerccio de suas fun-
es, sem prejuzo do regular andamento do processo.
A denncia pode ser oferecida por qualquer cidado no exerccio do direito
de petio, conforme 5, inc. XXXIV, a, da CF.
O julgamento pela condenao ser proferido pelos votos de dois teros
(2/3) dos membros do Senado Federal, em votao nominal aberta e a sentena
ser formalizada por meio da expedio de uma Resoluo do Senado Federal.
As demais deliberaes do Senado sero tomadas por maioria simples, presen-
te a maioria absoluta dos seus membros (CF, art. 47). Logo se no for alcanado
o quorum de dois teros o julgamento ser pela absolvio e o Presidente retor-
nar s suas funes.
O presidente do STF funciona como presidente do Senado ao longo de todo
o processo e julgamento. Com relao ao presidente do STF, tem se entendido
que ele no discute, no vota nem julga, mas lhe cabe somente exercer a presi-
dncia do processo de impeachment do Chefe de Estado.
O Supremo Tribunal Federal j decidiu que a renncia ao cargo, apresenta-
da na sesso de julgamento, quando j iniciado este, no paralisa o processo
de impeachment. Tambm firmou entendimento de que se apresentada a de-
nncia contra o Presidente da Repblica que estiver no exerccio do cargo, o
processo prosseguir mesmo aps o trmino do mandato. Nesses dois casos,
verifica-se que o trmino do mandato por ato voluntrio da parte (como no caso
da renncia) ou pelo decurso do tempo no implica perda de objeto no im-
peachment, com o que dever haver o julgamento de mrito do processo.
Por fim, o STF ainda deixou assente que o Poder Judicirio no dispe de
competncia para alterar a deciso proferida pelo Senado Federal no processo
de impeachment . Confira-se aqui a posio da Corte explicitada no MS 34.193:

108 captulo 3
 Sendo assim, no h base constitucional para qualquer interveno do Poder Judici-
rio que, direta ou indiretamente, importe juzo de mrito sobre a ocorrncia ou no dos
fatos ou sobre a procedncia ou no da acusao. O juiz constitucional dessa matria
o Senado Federal, que, previamente autorizado pela Cmara dos Deputados,
assume o papel de tribunal de instncia definitiva, cuja deciso de mrito insusce-
tvel de reexame, mesmo pelo Supremo Tribunal Federal. Admitir-se a possibilidade
de controle judicial do mrito da deliberao do Legislativo pelo Poder Judicirio
significaria transformar em letra morta o art. 86 da Constituio Federal, que atribui,
no ao Supremo, mas ao Senado Federal, autorizado pela Cmara dos Deputados, a
competncia para julgar o Presidente da Repblica nos crimes de responsabilidade.

As penas aplicadas no processo poltico perante o Senado so conforme art.

52, pargrafo nico da CF e artigos 2, 33 e 34 da lei 1.079/50:
Perda do cargo;
Inabilitao para o exerccio de funo pblica por 8 anos.

3.3.5 Os Ministros de Estado

Os Ministros de Estado auxiliam o Presidente da Repblica e nos termos dos ar-

tigos 87, caput e 12, 3, VII, CF devem ser escolhidos entre brasileiros, maiores
de 21 anos e no pleno exerccio dos direitos polticos.
Alm das que forem dispostas em, as atribuies dos Ministros esto pre-
vistas no art 87, pargrafo nico da CF, a saber: I exercer a orientao, coor-
denao e superviso dos rgos e entidades da administrao federal na rea
de sua competncia e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente
da Repblica; II expedir instrues para a execuo das leis, decretos e regu-
lamentos; III apresentar ao Presidente da Repblica relatrio anual de sua
gesto no Ministrio; IV praticar os atos pertinentes s atribuies que lhe
forem outorgadas ou delegadas pelo Presidente da Repblica.
Nos termos do 50 da CF, podem ser convocados pelo Poder Legislativo
para prestarem, pessoalmente, informaes sobre assunto previamente deter-
minado, importando crime de responsabilidade a ausncia sem justificao
adequada.

captulo 3 109
 Os Ministros de Estado podero tambm comparecer ao Senado Federal,
Cmara dos Deputados, ou a qualquer de suas Comisses, por sua iniciativa e
mediante entendimentos com a Mesa respectiva, para expor assunto de rele-
vncia de seu Ministrio.
A lei dispor sobre a criao e extino de Ministrios e rgos da adminis-
trao pblica.
Os Ministros de Estado esto igualmente sujeitos prtica de crimes
de responsabilidade sob a disciplina prevista na lei 1.079/50, j referencia-
da anteriormente.

3.3.6 O Poder Executivo nas esferas Estadual e Municipal

3.3.6.1 O Governador e o Vice-Governador

O Governador o Chefe do Executivo na esfera dos estados-membros, com
mandato de 4 anos.
Os requisitos constitucionais para o exerccio do cargo esto previstos no
art.14, 3 da CF. Os requisitos gerais so: a nacionalidade brasileira; pleno
exerccio dos direitos polticos; o alistamento eleitoral; o domiclio eleitoral na
circunscrio e filiao partidria. O critrio etrio a idade mnima de trinta
anos para Governador e Vice-Governador de Estado, idade esta tambm exigida
para caso do Governador do Distrito Federal.
O sistema eleitoral adotado pela Constituio o sistema majoritrio, em
dois turnos. A eleio do Governador e do Vice-Governador de Estado ser rea-
lizada no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no ltimo do-
mingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do trmi-
no do mandato de seus antecessores. A posse ocorrer em primeiro de janeiro
do ano subsequente. O art. 28 ainda remete s regras vinculadas eleio do
Presidente da Repblica no art.77.
A Constituio estabelece que o Governador perder o mandato se assumir
outro cargo ou funo na administrao pblica direta ou indireta, ressalvada
a posse em virtude de concurso pblico e observado o disposto no art. 38, I, IV
e V. Nesse caso, o Governador ficar afastado de seu cargo, emprego ou funo,
mas no ser prejudicado sob o aspecto funcional, j que seu tempo de servi-
o ser contado para todos os efeitos legais, exceto para promoo por mereci-
mento; e para efeito de benefcio previdencirio os valores sero determinados
como se no exerccio estivesse.

110 captulo 3
 a) A responsabilidade do Governador
Neste tema, tem prevalecido a aplicao do princpio da simetria. Assim,
temos as garantias institucionais do Governador (tais como foro privilegiado e
necessidade de licena para o processamento) articuladas com os procedimen-
tos para sua responsabilizao tambm.
A responsabilidade do Governador na prtica de infrao penal comum
est prevista no art. 105, I, a, CF. Os crimes comuns, como j dito, englobam as
infraes penais comuns, isto , crime comum, crime eleitoral ou contraven-
o penal.
A autorizao para o processamento da ao penal feita pela Assembleia
Legislativa do Estado ao qual se vincula o Governador e a denncia ser ofere-
cida pelo Procurador-Geral da Repblica se for o caso de ao penal pblica
(conforme art. 37, I, e 48, II, Lei Complementar 75, de 1993), observada a prerro-
gativa de foro que determina como competente o Superior Tribunal de Justia.
Alis, essa prerrogativa j foi assegurada pelo STF:

CONSTITUCIONAL. COMPETNCIA. AO DE IMPROBIDADE CONTRA GO-

VERNADOR DE ESTADO. DUPLO REGIME SANCIONATRIO DOS AGENTES
POLTICOS: LEGITIMIDADE. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNO: RECONHE-
CIMENTO. USURPAO DE COMPETNCIA DO STJ. PROCEDNCIA PARCIAL
DA RECLAMAO.
1. Excetuada a hiptese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da Rep-
blica (art. 85, V), cujo julgamento se d em regime especial pelo Senado Federal (art.
86), no h norma constitucional alguma que imunize os agentes polticos, sujeitos a
crime de responsabilidade, de qualquer das sanes por ato de improbidade previstas
no art. 37, 4.. Seria incompatvel com a Constituio eventual preceito normativo
infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza.
2. Por deciso de 13 de maro de 2008, a Suprema Corte, com apenas um voto con-
trrio, declarou que compete ao Supremo Tribunal Federal julgar ao de improbidade
contra seus membros (QO na Pet. 3.211-0, Min. Menezes Direito, DJ 27.6.2008).
Considerou, para tanto, que a prerrogativa de foro, em casos tais, decorre diretamen-
te do sistema de competncias estabelecido na Constituio, que assegura a seus
Ministros foro por prerrogativa de funo, tanto em crimes comuns, na prpria Corte,
quanto em crimes de responsabilidade, no Senado Federal. Por isso, "seria absurdo ou
o mximo do contrassenso conceber que ordem jurdica permita que Ministro possa

captulo 3 111
 ser julgado por outro rgo em ao diversa, mas entre cujas sanes est tambm
a perda do cargo. Isto seria a desestruturao de todo o sistema que fundamenta a
distribuio da competncia" (voto do Min.Cezar Peluso).
3. Esses mesmos fundamentos de natureza sistemtica autorizam a concluir, por
imposio lgica de coerncia interpretativa, que norma infraconstitucional no pode
atribuir a juiz de primeiro grau o julgamento de ao de improbidade administrativa,
com possvel aplicao da pena de perda do cargo, contra Governador do Estado,
que, a exemplo dos Ministros do STF, tambm tem assegurado foro por prerrogativa
de funo, tanto em crimes comuns (perante o STJ), quanto em crimes de responsa-
bilidade (perante a respectiva Assembleia Legislativa). de se reconhecer que, por
inafastvel simetria com o que ocorre em relao aos crimes comuns (CF, art. 105,
I), h, em casos tais, competncia implcita complementar do Superior Tribunal de
Justia. (Rcl 2790 SC 2008/0076889-9, DJe 4/3/2010)

A responsabilidade do Governador, na prtica dos crimes de responsabili-

dade, tambm est prevista na lei 1.079/50 que inclusive tipifica estas infraes
poltico-administrativas.
Inclusive o STF j firmou posicionamento de que esta matria deve ser tra-
tada por lei federal, conforme enunciado da smula 722 de 2015, referncia aos
arts. 22, I e 85, pargrafo nico da CF: So da competncia legislativa da Unio
a definio dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas
normas de processo e julgamento.

A definio das condutas tpicas configuradoras do crime de responsabilidade e o

estabelecimento de regras que disciplinem o processo e julgamento das agentes
polticos federais, estaduais ou municipais envolvidos so da competncia legislativa
privativa da Unio e devem ser tratados em lei nacional especial (art. 85 da Constitui-
o da Repblica). (ADI 2220, Rel. Min. Crmen Lcia, d.j. 16/11/2011)

A denncia poder ser oferecida por qualquer cidado no exerccio do direi-

to de petio (5, inc. XXXIV, a, CF) e cabe Assembleia Legislativa do Estado ao
qual se vincula o Governador o juzo de admissibilidade da acusao.
O foro competente ser um tribunal misto composto por 5 deputados es-
taduais e 5 desembargadores sob a Presidncia do Presidente do TJ, conforme
determina o art. 78, 3, lei 1.079/50.

112 captulo 3
3.3.6.2 O Prefeito e o Vice-Prefeito
Os requisitos constitucionais para o exerccio do cargo de Prefeito e Vice-Prefei-
to esto previstos no art. 14, 3 da CF e so os mesmos exigidos para os demais
Chefes do Executivo que compem a Federao. H apenas uma reduo no
limite etrio que passa para 21 anos.
Na esfera municipal, o sistema eleitoral est condicionado ao nme-
ro de eleitores: adota-se o sistema eleitoral majoritrio, em dois turnos para
Municpios com mais de 200.000 eleitores e sistema eleitoral majoritrio sim-
ples em Municpios com menos de 200.000 eleitores, nos termos do art. 29, II,
da CF.

a) A responsabilidade do Prefeito
Nesta temtica tambm se adota o princpio da simetria sendo estabelecidas
garantias institucionais do Prefeito, assim como h a fixao de sua responsa-
bilidade para crimes comuns e para os chamados crimes de responsabilidade.
Em especial, chama-se ateno para o regime de foros especiais que so de-
finidos em razo do crime cometido. Tem-se assim:

Prerrogativa de foro no Tribunal de Justia (art. 29, X, CF e Smula 702 do STF: A

competncia do Tribunal de Justia para julgar Prefeitos restringe-se aos crimes de
competncia da justia comum estadual, nos demais casos, a competncia originria
caber ao respectivo tribunal de segundo grau). Trata-se dos crimes de responsabili-
dade imprprios (isto , crimes de ao penal pblica, punidos com a pena de recluso
de dois a doze anos art. 1, I e II do Decreto-Lei 201/67 ou deteno de trs me-
ses a trs anos art. 1, III a XV, Decreto-Lei 201/67). Em ambos os casos impe-se
perda do cargo e inabilitao para o exerccio de funo pblica por cinco anos.
Prerrogativa de foro no Tribunal Regional Federal (Smulas 208 e 209 do STJ: Com-
pete justia federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita
prestao de contas perante rgo federal e Compete justia estadual processar e
julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimnio municipal)
Prerrogativa de foro no Tribunal Regional Eleitoral por crimes eleitorais
Prerrogativa de foro na Cmara de Vereadores por crimes de responsabilidade pr-
prios (crimes tipificados no art. 4, do Decreto-Lei 201/67 sancionados exclusiva-
mente com a cassao do mandato).

captulo 3 113
Miscelneas

Para Fixar
I. Separao de Poderes

A separao dos poderes m dos princpios fundamentais da

Rep. Federativa Brasileira.
Art. 1 fala sobre os fundamentos
Art. 2 separao dos poderes
Art. 3 objetivos da repblica
Art. 4 princpios que regem as Relaes Internacionais
uma clusulapetrea art. 60 4

Caractersticas de Separao dos poderes

Independncia Harmonia Indelegabilidade

Funo de cada Poder

Funo
Administrar
Tpica
Poder Executivo
Funo Legisla
Atpica Julga

Funo Legisla
Tpica Fiscaliza
Poder Legislativo
Funo Administra
Atpica Julga

Funo
Julga
Tpica
Poder Judicirio
Funo Legisla
Atpica Adminisrta

Figura 3.1 Lminas elaboradas por Fbio Martins, disponvel em: <http://pt.slideshare.
net/Fasmart/direito-constitucional-xii>. Acesso em: 7 jul. 2016.

114 captulo 3
 II. Poder Executivo

1 2 3 Alto de criao de comisso

Recebimento da denncia Denncia lida especial para analisar a denncia
pelo presidente da Cmara no Plenrio lido no Plenrio, com pedido
d incio anlise da Cmara aos lideres que indiquem os
sobre a autorizao para o integrantes
processo de impeachment, Prazo para indicao vence na
que de responsabilidade segunda-feira ao meio-dia
do Senado
A comisso ter 65 integrantes,
com representao proporcional
Presidente da Cmara 5 Plenrio elege os 65 de todos os partidos presentes
4 notica a presidente
da Repblica de que
integrantes da comisso
(prxima segunda-feira,
na Cmara
a denncia foi aceita s 18h)
e cita que ela pode 6 Comisso instalada e
apresentar sua defesa Devero ser eleitos os elege presidente e relator
nomes indicados pelos
lderes em chapa nica.
Presidente ter o prazo
de dez sesses do Plenrio
para apresentao da defesa
(qualquer sesso, deliberativa
ou no, desde que tenha sido
aberta com qurum de
51 deputados)

Depois de analisar a defesa, relator apresenta Parecer votado pela

8
7 parecer, que ser discutido e votado pelos
integrantes da comisso. Para a aprovao,
comisso vai ao
Plenrio, onde
necessria a maioria simples (metade mais um novamente apreciado
dos presentes) por votao nominal,
por chamada, sendo
deputados (342) para
autorizar a abertura do
Se no houver sucientes, o pedido considerado processo de impeachent
rejeitado. Se houver votos, o processo ser aberto
9 pelo Senado, que formar uma nova comisso para
analisar a denncia. As sesses do Senado destinadas
anlise do impeachment sero presididas
pelo presidente do Supremo Tribunal Federal

Figura 3.2 Disponvel em: <http://www.brasilpost.com.br/2015/12/05/marina-cassacao

-dilma_n_8728354.html>. Acesso em: 7 jul. 2016.

A viso do STF sobre o tema

I. Separao de Poderes
Constitucionalidade na imposio pelo Poder Judicirio de multa contra
o Executivo

captulo 3 115
 "Esta Corte j firmou a orientao de que possvel a imposio de multa
diria contra o Poder Pblico quando esse descumprir obrigao a ele imposta
por fora de deciso judicial. No h falar em ofensa ao princpio da separa-
o dos Poderes quando o Poder Judicirio desempenha regularmente a fun-
o jurisdicional." (AI 732.188-AgR, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 12-6-
2012, Primeira Turma, DJEde 1-8-2012.) No mesmo sentido: ARE 639.337-AgR,
rel. min. Celso de Mello, julgamento em 23-8-2011, Segunda Turma, DJE de
15-9-2011.

Ingerncia normativa do Legislativo sobre o Executivo: atribui-

es institucionais
O princpio constitucional da reserva de administrao impede a ingern-
cia normativa do Poder Legislativo em matrias sujeitas exclusiva competn-
cia administrativa do Poder Executivo. que, em tais matrias, o Legislativo no
se qualifica como instncia de reviso dos atos administrativos emanados do
Poder Executivo. (...) No cabe, desse modo, ao Poder Legislativo, sob pena de
grave desrespeito ao postulado da separao de poderes, desconstituir, por lei,
atos de carter administrativo que tenham sido editados pelo Poder Executivo,
no estrito desempenho de suas privativas atribuies institucionais. Essa pr-
tica legislativa, quando efetivada, subverte a funo primria da lei, transgride
o princpio da diviso funcional do poder, representa comportamento hete-
rodoxo da instituio parlamentar e importa em atuao ultra vires do Poder
Legislativo, que no pode, em sua atuao poltico-jurdica, exorbitar dos limi-
tes que definem o exerccio de suas prerrogativas institucionais. (RE 427.574-
ED, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 13-12-2011, Segunda Turma, DJE
de 13-2-2012.)
inconstitucional qualquer tentativa do Poder Legislativo de definir pre-
viamente contedos ou estabelecer prazos para que o Poder Executivo, em
relao s matrias afetas a sua iniciativa, apresente proposies legislativas,
mesmo em sede da Constituio estadual, porquanto ofende, na seara admi-
nistrativa, a garantia de gesto superior dada ao chefe daquele Poder. Os dis-
positivos do ADCT da Constituio gacha, ora questionados, exorbitam da
autorizao constitucional de auto-organizao, interferindo indevidamente
na necessria independncia e na harmonia entre os Poderes, criando, global-
mente, na forma nominada pelo autor, verdadeiro plano de governo, tolhendo
o campo de discricionariedade e as prerrogativas prprias do chefe do Poder

116 captulo 3
Executivo, em ofensa aos arts. 2 e 84, II, da Carta Magna. (ADI 179, rel. min.
Dias Toffoli, julgamento em 19-2-2014, Plenrio, DJE de 28-3-2014.)
Separao dos poderes e controle de constitucionalidade
Separao dos Poderes. Possibilidade de anlise de ato do Poder Executivo
pelo Poder Judicirio. (...) Cabe ao Poder Judicirio a anlise da legalidade e
constitucionalidade dos atos dos trs Poderes constitucionais, e, em vislum-
brando mcula no ato impugnado, afastar a sua aplicao. (AI 640.272-AgR,
Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 2-10-2007, Primeira Turma, DJ
de 31-10-2007.) No mesmo sentido: AI 746.260-AgR, Rel. Min. Crmen Lcia,
julgamento em 9-6-2009, Primeira Turma, DJE de 7-8-2009.
Separao dos Poderes. Possibilidade de anlise de ato do Poder Executivo
pelo Poder Judicirio. (...) Cabe ao Poder Judicirio a anlise da legalidade e
constitucionalidade dos atos dos trs Poderes constitucionais, e, em vislum-
brando mcula no ato impugnado, afastar a sua aplicao. (AI 640.272-AgR,
rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 2-10-2007, Primeira Turma, DJ
de 31-10-2007.)
Depsitos judiciais e sua administrao pelo Judicirio
Cumpre ao Poder Judicirio a administrao e os rendimentos referentes
conta nica de depsitos judiciais e extrajudiciais. Atribuir ao Poder Executivo
essas funes viola o disposto no art. 2 da CB, que afirma a interdependncia
independncia e harmonia entre o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
(ADI 3.458, rel. min. Eros Grau, julgamento em 21-2-2008, Plenrio, DJE de 16-5-
2008.) Vide: ADI 1.933, rel. min. Eros Grau, julgamento em 14-4-2010, Plenrio,
DJE de 3-9-2010; ADI 2.214-MC, rel. min. Maurcio Corra, julgamento em 6-2-
2002, Plenrio, DJ de 19-4-2002.

II. Poder Executivo

Presidente da Repblica como chefe supremo da Administrao
Pblica Federal
"Os arts. 76 e 84, I, II e VI, a, todos da CF, atribuem ao Presidente da Repblica
a posio de chefe supremo da administrao pblica federal, ao qual esto su-
bordinados os ministros de Estado. Ausncia de ofensa ao princpio da reserva
legal, diante da nova redao atribuda ao inciso VI do art. 84 pela EC 32/2001,
que permite expressamente ao Presidente da Repblica dispor, por decreto, so-
bre a organizao e o funcionamento da administrao federal, quando isso
no implicar aumento de despesa ou criao de rgos pblicos, excees que

captulo 3 117
no se aplicam ao decreto atacado." (ADI 2.564, rel. min. Ellen Gracie, julga-
mento em 8-10-2003, Plenrio, DJ de 6-2-2004.)

Ausncia do Presidente e do Governador

"A ausncia do Presidente da Repblica do pas ou a ausncia do Governador
do Estado do territrio estadual ou do pas uma causa temporria que impos-
sibilita o cumprimento, pelo chefe do Poder Executivo, dos deveres e respon-
sabilidades inerentes ao cargo. Desse modo, para que no haja acefalia no m-
bito do Poder Executivo, o Presidente da Repblica ou o Governador do Estado
deve ser devidamente substitudo pelo Vice-Presidente ou Vice-Governador,
respectivamente. (...) Em decorrncia do princpio da simetria, a Constituio
estadual deve estabelecer sano para o afastamento do Governador ou do
Vice-Governador do Estado sem a devida licena da Assembleia Legislativa. (...)
Repristinao da norma anterior que foi revogada pelo dispositivo declarado
inconstitucional." (ADI 3.647, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 17-9-
2007, Plenrio, DJE de 16-5-2008.)
Artigo 75 da Lei Orgnica do Municpio de Manaus-AM, que dispe sobre
os substitutos eventuais do Prefeito e Vice-Prefeito no caso de dupla vacncia.
(...) A jurisprudncia da Corte fixou-se no sentido de que a disciplina acerca da
sucesso e da substituio da chefia do Poder Executivo municipal pe-se no
mbito da autonomia poltica do municpio, por tratar to somente de assunto
de interesse local, no havendo dever de observncia do modelo federal (...).
(RE 655.647-AgR, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 11-11-2014, Primeira
Turma, DJE de 19-12-2014.)

Ordem sucessria municipal

Artigo 75 da Lei Orgnica do Municpio de Manaus-AM, que dispe sobre
os substitutos eventuais do Prefeito e Vice-Prefeito no caso de dupla vacncia.
(...) A jurisprudncia da Corte fixou-se no sentido de que a disciplina acerca da
sucesso e da substituio da chefia do Poder Executivo municipal pe-se no
mbito da autonomia poltica do municpio, por tratar to somente de assunto
de interesse local, no havendo dever de observncia do modelo federal (...).
(RE 655.647-AgR, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 11-11-2014, Primeira
Turma, DJE de 19-12-2014.)

118 captulo 3
 Competncia regulamentar do Presidente e dos Ministros
" cedio na doutrina que a finalidade da competncia regulamentar a de
produzir normas requeridas para a execuo de leis quando estas demandem
uma atuao administrativa a ser desenvolvida dentro de um espao de liberda-
de exigente de regulao ulterior, a bem de uma aplicao uniforme da lei, isto
, respeitosa do princpio da igualdade de todos os administrados (MELLO,
Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. So Paulo:
Malheiros, 2006. p. 336)." (ADI 4.218-AgR, rel. min. Luiz Fux, julgamento em
13-12-2012, Plenrio, DJE de 19-2-2013.)
(...) o STF assentou que vedado ao chefe do Poder Executivo expedir de-
creto a fim de suspender a eficcia de ato normativo hierarquicamente supe-
rior. (RE 582.487-AgR, voto da rel. min. Crmen Lcia, julgamento em 25-9-
2012, Segunda Turma, DJE de 25-9-2012.) "O poder regulamentar deferido aos
Ministros de Estado, embora de extrao constitucional, no legitima a edio
de atos normativos de carter primrio, estando necessariamente subordina-
do, no que concerne ao seu exerccio, contedo e limites, ao que prescrevem
as leis e a CR. A competncia regulamentar deferida aos Ministros de Estado,
mesmo sendo de segundo grau, possui inquestionvel extrao constitucional
(CF, art. 87, pargrafo nico, II), de tal modo que o poder jurdico de expedir
instrues para a fiel execuo das leis compe, no quadro do sistema normati-
vo vigente no Brasil, uma prerrogativa que tambm assiste, ope constitutionis,
a esses qualificados agentes auxiliares do chefe do Poder Executivo da Unio.
As instrues regulamentares, quando emanarem de Ministro de Estado, quali-
ficar-se-o como regulamentos executivos, necessariamente subordinados aos
limites jurdicos definidos na regra legal a cuja implementao elas se desti-
nam, pois o exerccio ministerial do poder regulamentar no pode transgredir
a lei, seja para exigir o que esta no exigiu, seja para estabelecer distines onde
a prpria lei no distinguiu, notadamente em tema de direito tributrio." (ADI
1.075-MC, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 17-6-1998, Plenrio, DJ de
24-11-2006.)

Soberania e extradio
A soberania nacional no plano transnacional funda-se no princpio da in-
dependncia nacional, efetivada pelo Presidente da Repblica, consoante suas
atribuies previstas no art. 84, VII e VIII, da Lei Maior. A soberania, dicotomi-
zada em interna e externa, tem na primeira a exteriorizao da vontade popular

captulo 3 119
(art. 14 da CRFB) atravs dos representantes do povo no parlamento e no gover-
no; na segunda, a sua expresso no plano internacional, por meio do Presidente
da Repblica. No campo da soberania, relativamente extradio, assente
que o ato de entrega do extraditando exclusivo, da competncia indeclinvel
do Presidente da Repblica, conforme consagrado na Constituio, nas leis,
nos tratados e na prpria deciso do Egrgio STF na Ext 1.085. O descumpri-
mento do Tratado, em tese, gera uma lide entre Estados soberanos, cuja resolu-
o no compete ao STF, que no exerce soberania internacional, mxime para
impor a vontade da Repblica italiana ao chefe de Estado brasileiro, cogitando-
-se de mediao da Corte Internacional de Haia, nos termos do art. 92 da Carta
das Naes Unidas de 1945. O sistema belga ou da contenciosidade limitada,
adotado pelo Brasil, investe o STF na categoria de rgo juridicamente existen-
te apenas no mbito do direito interno, devendo, portanto, adstringir-se a exa-
minar a legalidade da extradio; dizer, seus aspectos formais, nos termos
do art. 83 da lei 6.815/1980 (...). O Presidente da Repblica, no sistema vigente,
resta vinculado deciso do STF apenas quando reconhecida alguma irregu-
laridade no processo extradicional, de modo a impedir a remessa do extradi-
tando ao arrepio do ordenamento jurdico, nunca, contudo, para determinar
semelhante remessa, porquanto, o Poder Judicirio deve ser o ltimo guardio
dos direitos fundamentais de um indivduo, seja ele nacional ou estrangeiro,
mas no dos interesses polticos de Estados aliengenas, os quais devem enta-
bular entendimentos com o chefe de Estado, vedada a pretenso de impor sua
vontade atravs dos Tribunais internos. (...) A reclamao por descumprimento
de deciso ou por usurpao de poder, no caso de extradio, deve considerar
que a Constituio de 1988 estabelece que a soberania deve ser exercida, em
mbito interno, pelos trs Poderes (Executivo, Legislativo e Judicirio) e, no
plano internacional, pelo chefe de Estado, por isso que insindicvel o poder
exercido pelo Presidente da Repblica e, consequentemente, incabvel a re-
clamao, porquanto juridicamente impossvel submeter o ato presidencial
apreciao do Pretrio Excelso. A impossibilidade de vincular o Presidente da
Repblica deciso do STF se evidencia pelo fato de que inexiste um conceito
rgido e absoluto de crime poltico. (...) Compete ao Presidente da Repblica,
dentro da liberdade interpretativa que decorre de suas atribuies de chefe de
Estado, para caracterizar a natureza dos delitos, apreciar o contexto poltico
atual e as possveis perseguies contra o extraditando relativas ao presente,
na forma do permitido pelo texto do Tratado firmado (art. III, 1, f); por isso que,

120 captulo 3
ao decidir sobre a extradio de um estrangeiro, o presidente no age como
chefe do Poder Executivo federal (art. 76 da CRFB), mas como representante
da Repblica Federativa do Brasil. O juzo referente ao pedido extradicional
conferido ao Presidente da Repblica, com apoio em juzo discricionrio, de
carter eminentemente poltico, fundado em razes de oportunidade, de con-
venincia e/ou de utilidade (...) na condio de chefe de Estado (Ext 855, min.
rel. Celso de Mello, DJ de 1-7-2006). O chefe de Estado a figura constitucio-
nalmente capacitada para interpretar a clusula do Tratado de Extradio, por
lhe caber, de acordo com o art. 84, VII, da Carta Magna, manter relaes com
Estados estrangeiros. O Judicirio no foi projetado pela Carta Constitucional
para adotar decises polticas na esfera internacional, competindo esse mis-
ter ao presidente da Repblica, eleito democraticamente e com legitimidade
para defender os interesses do Estado no exterior; aplicvel, in casu, a noo
de capacidades institucionais, cunhada por Cass Sunstein e Adrian Vermeule
[Interpretation and Institutions. U Chicago Law & Economics, Olin Working
Paper, n 156, 2002; U Chicago Public Law Research Paper n 28]. (Rcl 11.243,
rel. p/ o ac. min. Luiz Fux, julgamento em 8-6-2011, Plenrio, DJE de 5-10-2011.)

Presidncia e relaes internacionais

" vlida a lei que reserva ao Poder Executivo a quem incumbe, por atri-
buio constitucional, a competncia para tomar decises que tenham reflexos
no plano das relaes internacionais do Estado o poder privativo de conce-
der asilo ou refgio. (...). (...) (Ext 493)." (Ext 1.008, rel. p/ o ac. min. Seplveda
Pertence, julgamento em 21-3-2007, Plenrio, DJ de 17-8-2007.)
O exame da vigente CF permite constatar que a execuo dos tratados in-
ternacionais e a sua incorporao ordem jurdica interna decorrem, no siste-
ma adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da con-
jugao de duas vontades homogneas: a do Congresso Nacional, que resolve,
definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos
internacionais (CF, art. 49, I) e a do Presidente da Repblica, que, alm de poder
celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), tambm dispe
enquanto chefe de Estado que da competncia para promulg-los mediante
decreto. O item procedimental de incorporao dos tratados internacionais
superadas as fases prvias da celebrao da conveno internacional, de sua
aprovao congressional e da ratificao pelo chefe de Estado conclui-se com

captulo 3 121
a expedio, pelo Presidente da Repblica, de decreto, de cuja edio derivam
trs efeitos bsicos que lhe so inerentes: (a) a promulgao do tratado interna-
cional; (b) a publicao oficial de seu texto; e (c) a executoriedade do ato inter-
nacional, que passa, ento, e somente ento, a vincular e a obrigar no plano do
direito positivo interno. Precedentes. (ADI 1.480-MC, rel. min. Celso de Mello,
julgamento em 4-9-1997, Plenrio, DJ de 18-5-2001.)

Delegao de atribuies pelo Presidente

"Esta Corte firmou orientao no sentido da legitimidade de delegao a
ministro de Estado da competncia do chefe do Executivo Federal para, nos
termos do art. 84, XXV, e pargrafo nico, da CF, aplicar pena de demisso a
servidores pblicos federais. (...) Legitimidade da delegao a secretrios esta-
duais da competncia do governador do Estado de Gois para (...) aplicar pe-
nalidade de demisso aos servidores do Executivo, tendo em vista o princpio
da simetria. (RE 633.009-AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em
13-9-2011, Segunda Turma, DJE de 27-9-2011.) No mesmo sentido: RE 608.848-
AgR, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 17-12-2013, Segunda Turma, DJE
de 11-2-2014.
"Nos termos do pargrafo nico do art. 84 da Magna Carta, o Presidente
da Repblica pode delegar aos Ministros de Estado a competncia para julgar
processos administrativos e aplicar pena de demisso aos servidores pblicos
federais. Para esse fim que foi editado o Decreto 3.035/1999." (RMS 25.367,
rel. min. Ayres Britto, julgamento em 4-10-2005, Primeira Turma, DJ de 21-10-
2005.) No mesmo sentido: RMS 24.619, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento
em 11-10-2011, Segunda Turma, DJE de 22-11-2011.

Crime de responsabilidade: normas de processo previstas na lei

1.079/1950 e as previstas no Regimento Interno da Cmara dos Deputados
"O Partido requerente, quanto aos arts. 19 a 23, caput, da lei 1.079/1950, re-
quer a declarao de recepo de tais dispositivos pela ordem Constitucional
vigente, 'a fim de afastar interpretao permissiva de que regras procedimen-
tais ali previstas sejam substitudas pelas do art. 218 do Regimento Interno da
Cmara dos Deputados (RICD)'. Ora, hoje no paira mais dvida de que somen-
te a Unio detm competncia legislativa para estabelecer as normas de pro-
cesso e julgamento dos crimes de responsabilidade. A jurisprudncia da Corte
est absolutamente consolidada a respeito do tema, consolidada na Smula
Vinculante 46, in verbis: (...). Como j ressaltei acima, o Regimento Interno,

122 captulo 3
nessa matria, norma infralegal, que dever ater-se apenas disciplina in-
terna corporis das Casas Legislativas e, principalmente, observar com fidedig-
nidade os preceitos legais e constitucionais correspondentes. Dessa forma,
a exemplo dos demais atos infralegais, no pode inovar no mundo jurdico e
criar normas processuais em matria de crimes de responsabilidade, pois, se
assim procederem, usurparo a competncia do prprio Congresso Nacional
no tocante nobilssima funo de legislar, no sentido estrito da palavra. Com
efeito, da anlise do Regimento da Cmara, verifico que a maior parte dos seus
dispositivos limitou-se a reproduzir as regras existentes na lei 1.079/1950, ex-
ceo dos 3, 4 e 5, que extrapolam o citado diploma legal, invadindo
seara submetida reserva legal. Por essas razes, defiro parcialmente o pedido
para (1) declarar recepcionados pela CF/88 os arts. 19, 20 e 21 da lei 1.079/1950,
interpretados conforme a Constituio, de maneira que se entenda que as 'dili-
gncias' e atividades ali previstas no se destinam a provar a improcedncia da
acusao, mas apenas a esclarecer a denncia; e (2) para declarar no recepcio-
nados pela CF/88 os arts. 22, caput, 2 parte [que se inicia com a expresso 'No
caso contrrio...'], e 1, 2, 3 e 4, da lei 1.079/1950, que determinam
dilao probatria e segunda deliberao na Cmara dos Deputados, partindo-
se do pressuposto de que caberia a tal Casa pronunciar-se sobre o mrito da
acusao." (ADPF 378 MC, Relator para o acrdo Ministro Roberto Barroso,
Tribunal Pleno, julgamento em 17.12.2015, DJe de 8.3.2016)

Decreto-Lei 201/1967: definio dos crimes de responsabilidade e nor-

mas de processo e julgamento para prefeitos
"12. Conforme disposto na Smula Vinculante 46, a definio dos crimes de
responsabilidade e das respectivas normas de processo e julgamento de com-
petncia legislativa privativa da Unio. No que concerne ao regime pertinen-
te aos Prefeitos Municipais, a referida competncia foi exercida com a edio
do Decreto-Lei 201/1967. 13. No caso concreto, a deciso reclamada reconhe-
ceu que o diploma normativo adotado para o julgamento da parte reclamante
foi o Regimento Interno da Cmara Municipal. A Cmara Municipal prestou
informaes no mesmo sentido. O parmetro normativo utilizado, portanto,
incontroverso. 14. A Smula Vinculante 46, originada da Smula 722/STF
(aprovada em 26.11.2003), no se presta a servir como fundamento para toda
e qualquer alegao de ofensa s normas federais que definem os crimes de
responsabilidade e as respectivas regras de processo e julgamento. No entan-
to, trata-se de caso em que expressamente se admite a utilizao de parmetro

captulo 3 123
normativo diverso do Decreto-Lei 201/1967. A violao Smula vinculante,
portanto, clara." (Rcl 22034 MC, Relator Ministro Roberto Barroso, Deciso
Monocrtica, julgamento em 16.11.2015, DJe de 24.11.2015)

Persecuo penal, prerrogativa de foro de Governador do Estado e autori-

zao da Assembleia
HABEAS CORPUS - GOVERNADOR DE ESTADO - INSTAURAO DE
PERSECUO PENAL - COMPETNCIA ORIGINRIA DO SUPERIOR TRIBUNAL
DE JUSTIA - NECESSIDADE DE PRVIA AUTORIZAO A SER DADA PELA
ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO - EXIGNCIA QUE DECORRE DO
PRINCPIO DA FEDERAO - HABEAS CORPUS DEFERIDO. PRINCPIO
REPUBLICANO E RESPONSABILIDADE PLENA DOS GOVERNANTES
A responsabilidade dos governantes tipifica-se como uma das pe-
dras angulares essenciais configurao mesma da ideia republicana (RTJ
162/462-464). A consagrao do princpio da responsabilidade do Chefe do
Poder Executivo, alm de refletir uma conquista bsica do regime democrtico,
constitui consequncia necessria da forma republicana de governo adotada
pela Constituio Federal. O princpio republicano exprime, a partir da ideia
central que lhe subjacente, o dogma de que todos os agentes pblicos os
Governadores de Estado e do Distrito Federal, em particular so igualmen-
te responsveis perante a lei. RESPONSABILIDADE PENAL DO GOVERNADOR
DO ESTADO
Os Governadores de Estado que dispem de prerrogativa de foro ratio-
ne muneris, perante o Superior Tribunal de Justia (CF, art. 105, I, a) esto su-
jeitos, uma vez obtida a necessria licena da respectiva Assembleia Legislativa
(RTJ 151/978-979 - RTJ 158/280 - RTJ 170/40-41 - Lex/Jurisprudncia do STF
210/24-26), a processo penal condenatrio, ainda que as infraes penais a
eles imputadas sejam estranhas ao exerccio das funes governamentais.
CONTROLE LEGISLATIVO DA PERSECUO PENAL INSTAURADA CONTRA
GOVERNADOR DE ESTADO
A jurisprudncia firmada pelo Supremo Tribunal Federal, atenta ao
princpio da Federao, impe que a instaurao de persecuo penal, perante
o Superior Tribunal de Justia, contra Governador de Estado, por supostas pr-
ticas delituosas perseguveis mediante ao penal de iniciativa pblica ou de
iniciativa privada, seja necessariamente precedida de autorizao legislativa,
dada pelo Poder Legislativo local, a quem incumbe, com fundamento em juzo

124 captulo 3
de carter eminentemente discricionrio, exercer verdadeiro controle poltico
prvio de qualquer acusao penal deduzida contra o Chefe do Poder Executivo
do estado-membro, compreendidas, na locuo constitucional "crimes co-
muns", todas as infraes penais (RTJ 33/590 - RTJ 166/785-786), inclusive as
de carter eleitoral (RTJ 63/1 - RTJ 148/689 - RTJ 150/688-689), e, at mesmo, as
de natureza meramente contravencional (RTJ 91/423). Essa orientao que
submete, Assembleia Legislativa local, a avaliao poltica sobre a conve-
nincia de autorizar-se, ou no, o processamento de acusao penal contra o
Governador do Estado funda-se na circunstncia de que, recebida a denn-
cia ou a queixa-crime pelo Superior Tribunal de Justia, dar-se- a suspenso
funcional do Chefe do Poder Executivo estadual, que ficar afastado, tempora-
riamente, do exerccio do mandato que lhe foi conferido por voto popular, da
resultando verdadeira "destituio indireta de suas funes", com grave com-
prometimento da prpria autonomia poltico-institucional da unidade federa-
da que dirige.

REFLEXO
Veja a reproduo de parte de pgina do blog Quando tudo importante , discute as frases
luz da teoria da separao dos poderes.

LEITURA
Leitura Clssica
Obra: O Esprito das Leis (ttulo original: De LEsprit des Lois)
Autor : MONTESQUIEU
Editora: Martins Fontes, So Paulo
Ano: 2000.
Veja o resumo que segue sobre a obra, escrito por Francisco Ferraz e disponibilizado em:
<http://filosofia.seed.pr.gov.br/modules/noticias/article.php?storyid=75> Acesso 1 de jul.
2016.
O livro se encontra em domnio pblico e est disponvel em formato pdf em: <http://
www.escolapresidentevargas.com.br/base/www/escolapresidentevargas.com.br/media/
attachments/331/331/539ef6ac8641be2d6b331d74d2ecf96bc0ab67efa1c59_montes-
quieu.-o-espirito-das-leis.pdf>. Acesso em: 30 jun. 2016.

captulo 3 125
O documento histrico

Na imagem v-se um manuscrito incompleto da penltima verso do texto antes da

publicao, da mo de diversos secretrios, com notas e passagens assinadas por Montes-
quieu. A diviso dos captulos difere significativamente daquela da publicao original. O ma-
nuscrito inclui ainda diversas pginas de vrios outros escritos de Montesquieu, produzidos
pelos secretrios que ele empregou durante seus perodos frequentes de cegueira quase
total (Biblioteca Digital Mundial).
O documento original fsico (impresso em papel, 5 volumes, com encadernao em couro
de novilho), escrito em francs, se encontra na Biblioteca Nacional da Frana.
O manuscrito digitalizado est disponvel para consulta em: <https://www.
wdl.org/pt/item/592/>.

Dica de Leitura
Texto: O Poder Moderador na Constituio de 1824 e no anteprojeto Borges
de Medeiros de 1933: Um estudo de direito comparado escrito por Christian Edward
Cyril Lynch.
Disponvel em: <https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/198714/
000901836.pdf?sequence=1>. Acesso em: 3 de jul. 2016.

Dica de Leitura II
Disponvel em: <http://www.jurisciencia.com/jurisprudencia/senado-federal-como-or-
gao-judiciario-rito-adotado-pelo-stf-no-impeachment-de-collor/2993/>. Acesso em: 6 jul.
2016.

126 captulo 3
 4
O Poder Legislativo
e Processo
Legislativo
4. Captulo 4 O Poder Legislativo e o
Processo Legislativo

4.1 O Poder Legislativo

O Poder Legislativo (art. 44 a 75 da CRFB/88) responsvel pela elaborao das

leis em sentido formal, quais sejam: todos os tipos normativos que encontra-
mos no art. 59 da CRFB/88, como tambm exercer a fiscalizao poltica do
Poder Executivo e a fiscalizao oramentria de todos os que lidam com as
verbas pblicas, atravs do auxlio do Tribunal de Contas da Unio (art. 71 a 75
da CRFB/88).

4.1.1 O Congresso Nacional

O Poder Legislativo composto, em nvel federal, pelo Congresso Nacional e

pelo Tribunal de Contas da Unio (rgo que presta auxlio ao Congresso Na-
cional nas atividades de controle e fiscalizao externa). O Congresso Nacio-
nal constitudo por duas casas: a Cmara dos Deputados (constituda pelos
representantes do povo brasileiro eleitos proporcionalmente populao de
cada Estado Membro e do Distrito Federal32, no mnimo de 8 e no mximo de
70, com mandatos de 4 anos33) e o Senado Federal (com representantes eleitos

32 Interessante notar o quantitativo atual de Deputados Federais por Estado: Acre 8; Alagoas:9; Amazonas:8;
Amap:8; Bahia:39; Cear:22; Distrito Federal:8; Esprito Santo:10; Gois:17; Maranho:18; Minas Gerais:53; Mato
Grosso do Sul:8;Mato Grosso:8; Paraba:12; Pernambuco:25; Piau:10; Paran:30; Rio de Janeiro: 46; Rio Grande
do Norte:8; Rondnia:8; Roraima:8; Rio Grande do Sul:31; Santa Catarina:16; Sergipe:8; So Paulo:70; Tocantins:8.
33 Para compreender o processo eleitoral proporcional, necessrio entender o que significam os conceitos
quociente eleitoral e quociente partidrio. Os clculos realizados na eleio proporcional, sistema pelo qual so
eleitos os representantes da Cmara Federal, das Assembleias Legislativas e tambm das Cmaras Municipais,
consistem em uma das principais dvidas dos eleitores. Quociente eleitoral, voto em legenda e quociente partidrio
so assuntos no dominados at mesmo por aqueles que participam ativamente das campanhas polticas. O eleitor
muitas vezes no entende por que um candidato bem votado no consegue uma vaga no Poder Legislativo, enquanto
outro que tenha recebido menos votos acaba eleito. Ou seja, neste caso eleito o candidato que esteja no partido
que recebeu o maior nmero de votos. Esse fato ocorre porque, nas casas legislativas (Cmara Federal, Assembleia
Legislativa e Cmaras Municipais), as vagas so distribudas de acordo com a votao recebida por cada partido ou
coligao. Ao escolher o candidato para esses cargos, o eleitor est votando, antes de mais nada, em um partido.
por isso que o nmero do partido vem antes do nmero do candidato. Se o eleitor quer votar apenas na legenda, sem
especificar qual dos candidatos daquele partido ele quer eleger, preciso digitar apenas os dois primeiros nmeros.
QUOCIENTE ELEITORAL
A escolha dos deputados, sejam estaduais ou federais, s concretizada aps a aplicao das frmulas que regem
o sistema proporcional de eleies, cujo clculo se inicia com a obteno do nmero total de votos vlidos. Esse
nmero ento dividido pelo nmero de vagas em disputa. Essa diviso conhecida como Quociente Eleitoral.

128 captulo 4
majoritariamente dos Estados e do Distrito Federal, em nmero de 3 por ente
federativo com mandatos de 8 anos e eleitos alternadamente de 4 em 4 anos por
um e dois teros34).
O Congresso Nacional possui cinco tipos de competncia:
a) legislativa elaborar, discutir e votar projetos de lei sujeitos sano ou
veto do Presidente da Repblica;
b) fiscalizao e controle da administrao pblica direta e indireta;

Em Mato Grosso, o nmero total de votos para a Cmara Federal ser dividido por oito, que equivale ao nmero de
vagas a que cada Estado tem direito, naquela Casa de Leis. Os votos destinados aos candidatos e partidos polticos
que concorrero Assembleia Legislativa sero divididos por 24, nmero de vagas para deputado estadual. Como o
resultado dessa diviso nem sempre exata, a legislao brasileira determina que, caso a frao seja igual ou menor
que 0,5, ela ser desprezada. Sendo maior que 0,5, somamos um voto ao quociente eleitoral final.
QUOCIENTE PARTIDRIO
Para chegar aos nomes dos candidatos eleitos, preciso determinar o quociente partidrio, dividindo-se a votao
obtida por cada partido (votos nominais + votos na legenda) pelo quociente eleitoral. Neste caso, despreza-se a
frao, qualquer que seja. O nmero obtido dessa diviso, desprezando-se as fraes, o nmero de deputados
que ocuparo, em nome do partido/coligao, as cadeiras do Poder Legislativo. O mesmo clculo se faz para as
eleies das Cmaras Municipais. Os mais votados sero os titulares do mandato, que neste caso foram eleitos pelo
quociente eleitoral.
PREENCHIMENTO DAS VAGAS PELO CLCULO DAS MDIAS
Realizado o clculo para definir quem ocupa as cadeiras do Poder Legislativo por meio do quociente partidrio,
comum restarem vagas no preenchidas, porque a diviso nem sempre resulta em nmeros inteiros. Paras as
vagas no ocupadas, realiza-se um novo clculo. O clculo para ocupao das vagas remanescentes, ou clculo das
sobras, como conhecido nos ambientes de apurao, definido pelo artigo 109 do Cdigo Eleitoral Brasileiro, e
talvez um dos clculos que mais provocam dvidas nos candidatos e eleitores. O artigo determina que vagas no
preenchidas pelos quocientes partidrios devem ser ocupadas considerando-se o desempenho mdio dos partidos,
que calculado da seguinte forma:
1. Divide-se o nmero de votos obtidos pelo partido ou coligao pelo nmero de vagas obtidas pelo quociente
partidrio, somando-se mais uma vaga ao nmero obtido pelo quociente partidrio. Com soma de mais uma vaga
ao nmero final de vagas obtidas pelo partido, evita-se que o partido/coligao que tenha obtido apenas uma vaga
seja automaticamente contemplado, pois a diviso dos votos obtidos pelo nmero 1 no geraria um quociente mdio.
2. O clculo das mdias deve ser aplicado a todo partido coligao. Aquele que possuir o maior quociente mdio
contemplado com a primeira vaga remanescente.
3. Distribuda a primeira vaga remanescente, refaz-se o clculo, agora considerando a vaga j ocupada pelo partido,
que ter que somar ao divisor a vaga conquistada. Assim, o partido contemplado pelo primeiro clculo ter que somar
vagas ao total conquistado pelo quociente partidrio, sendo uma delas referente ao determinado em lei, e outra
referente vaga conquistada pela mdia.
4. Esse clculo refeito at que sejam preenchidas todas as vagas que ainda estavam abertas e que no haviam sido
contempladas pelo quociente eleitoral.
Aplicadas as frmulas, define-se os titulares das vagas. Os demais candidatos dos partidos e coligaes que
elegeram candidatos, sero todos suplentes, sem exceo.
O quociente eleitoral o primeiro limitador para os partidos polticos com baixo desempenho, pois a agremiao
partidria que no obter uma quantidade de votos igual ou superior ao quociente eleitoral no poder eleger
candidatos para o Poder Legislativo.
A legislao brasileira ainda permite que, a cada eleio, os partidos se unam e formem uma coligao partidria
que, para efeitos dos clculos inclusos no sistema proporcional, ser tratada como um nico partido poltico. As
coligaes so formadas a cada eleio, dissolvendo-se aps a realizao do pleito Disponvel em: < http://tre-
mt.jusbrasil.com.br/noticias/2363109/saiba-o-que-e-quociente-eleitoral-quociente-partidario-e-voto-em-legenda>
Acessado em: 4 jun 2016.
34 Art. 46, 3 da CRFB/88: Cada Senador ser eleito com dois suplentes.

captulo 4 129
 c) julgamentos dos crimes de responsabilidade (art. 85 e 86 da CRFB/88)
do Presidente da Repblica e autoridades federais, conforme os art. 51 e 52 da
CRFB/88);
d) Constituintes exerccio de poder constituinte derivado, ou seja, a
aprovao de emendas constitucionais (art. 60 da CRFB/88);
e) Deliberativas competncias exclusivas e privativas do Congresso
Nacional no sujeitas a sano ou veto do Presidente da Repblica (art. 49, 51 e
52 da CRFB/88)
No plano federal, o constituinte adotou o chamado sistema bicameral fe-
derativo, ou seja, o Legislativo, portanto a Vontade Nacional constituda por
duas casas: a primeira representa a vontade popular, e a segunda, a vontade
da federao, igualmente representada. Este sistema prev a manifestao das
duas casas na elaborao das normas jurdicas. Em outras palavras, se uma ma-
tria tem incio na Cmara dos Deputados, o Senado far a sua reviso, e vice-
versa, exceo de matrias privativas de cada rgo.
As competncias privativas da Cmara dos Deputados, conforme o art. 51
da CRFB/88: incluem: a autorizao para instaurao de processo contra o
Presidente e o Vice-Presidente da Repblica e os Ministros de Estado; a tomada
de contas do Presidente da Repblica, quando no apresentadas no prazo cons-
titucional; a elaborao do Regimento Interno; a disposio sobre organizao,
funcionamento, polcia, criao, transformao ou extino dos cargos, empre-
gos e funes de seus servios e a iniciativa de lei para a fixao da respecti-
va remunerao, observados os parmetros estabelecidos na Lei de Diretrizes
Oramentrias, e a eleio dos membros do Conselho da Repblica.
O art. 52 da CRFB/88 enumera as atribuies do Senado Federal, sendo
que as principais so: processar e julgar o Presidente da Repblica e o Vice-
Presidente da Repblica nos crimes de responsabilidade; processar e julgar os
Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional
de Justia e do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, o Procurador-Geral
da Repblica e o Advogado-Geral da Unio nos crimes de responsabilidade;
aprovar a escolha de alguns magistrados, Ministros do Tribunal de Contas da
Unio, Procurador-Geral da Repblica; estabelecer limites globais para a dvi-
da dos Estados, Distrito Federal e Municpios; elaborar seu Regimento Interno;
dispor sobre sua organizao e seus servidores; eleger membros do Conselho
da Repblica.
Finalmente, cabe ressaltar, quanto ao Legislativo, no plano federal, que
uma de suas principais garantias referentes independncia a capacidade

130 captulo 4
de auto-organizao das casas legislativas. O Congresso Nacional, o Senado
Federal e a Cmara dos Deputados possuem Regimentos Internos prprios.

4.1.2 Composio das mesas

A estruturao de cada rgo legislativo composta de mesas (eleitas dentre

seus membros para mandato de 2 anos), comisses, servios administrativos
e guardas legislativas. As mesas so rgos diretivos das atividades legislati-
vas da Cmara dos Deputados, do Senado Federal e do Congresso Nacional,
quando reunido em sesso conjunta, tendo em conta que sua composio
deve exteriorizar a representao popular proporcional dos partidos e blocos
parlamentares.
A Constituio determina que o Presidente do Senado Federal ir presidir
a mesa do Congresso Nacional, e os demais lugares sero ocupados alternada-
mente, pelos devidos ocupantes das mesas do Senado Federal e da Cmara dos
Deputados (art. 57, 4 e 5 da CRFB/88).

4.1.3 Qurum para deliberao

O qurum de deliberao de cada uma das casas legislativas e de suas comis-

ses, como regra, de acordo com o art. 47 da CRFB/88, ser tomado por maioria
simples ou relativa (50% at o prximo nmero inteiro dos membros presen-
tes), presente a maioria absoluta dos membros da casa.
Excepcionalmente, necessrio qurum qualificado de maioria absoluta
para aprovar lei complementar ou exonerar ou aprovar o Procurador-Geral da
Repblica, por exemplo. Ainda cabe informar que a Constituio Federal exige
maioria de dois teros (66,66%) da Cmara dos Deputados para autorizar ins-
taurao de processo por crime de responsabilidade, trs quintos (60%) para
aprovar Emenda Constitucional e dois quintos para cancelar concesso de r-
dio e TV (art. 223, 2 da CRFB/88).

4.1.4 Sesses legislativas

Legislatura o perodo de quatro anos em que o Congresso Nacional exerce

as atribuies previstas na Constituio Federal. Cada legislatura dividida,
anualmente, em quatro sesses legislativas. As sesses legislativas ordinrias

captulo 4 131
tm incio em 2 de fevereiro, interrompidas em 17 de julho, reiniciadas em 1
de agosto e encerradas em 22 de dezembro (Art. 57 da CRFB/88 e Art. 3 ADCT).
As sesses legislativas extraordinrias ocorrero: pelo Presidente do Senado Fe-
deral, em caso de decretao de estado de defesa ou de interveno federal, de
pedido de autorizao para a decretao de estado de stio e para o compromis-
so e a posse do Presidente e do Vice- Presidente da Repblica; pelo Presidente
da Repblica, pelos Presidentes da Cmara dos Deputados e do Senado Fede-
ral; a requerimento da maioria dos membros de ambas as Casas, em caso de ur-
gncia ou interesse pblico relevante, em todas as hipteses deste inciso com a
aprovao da maioria absoluta de cada uma das Casas do Congresso Nacional
(art. 57, 6, II da CRFB/88). Nesta sesso, o Congresso Nacional somente de-
liberar sobre a matria para a qual foi convocado. Caso haja medidas provi-
srias em vigor na data de convocao extraordinria do Congresso Nacional,
sero elas automaticamente includas na pauta da convocao.
Importante no confundir sesso legislativa ordinria com sesso ordin-
ria. Sesso ordinria o tempo de um dia de trabalho de deliberao acerca das
proposies legislativas nos horrios preestabelecidos.

4.1.5 Comisses parlamentares

O Congresso Nacional e suas casas tm comisses, com formao e competn-

cias especficas. Essas comisses se dividem em permanentes e temporrias.
As comisses permanentes tero a mesma formao durante a legislatura e
trataro de assuntos predeterminados. As comisses temporrias sero consti-
tudas por prazo determinado, para tratarem de matrias especficas. Quanto
s suas competncias, elas podero: votar matrias que dispensem a aprecia-
o do plenrio; convocar Ministros de Estado para prestarem informaes
(vide art. 50, CF/88); receber reclamaes de entidades pblicas; solicitar de-
poimentos e apreciar planos e programas nacionais ou regionais.
As comisses permanentes na Cmara dos Deputados se desmembram
nas seguintes temticas: Comisso de Agricultura, Pecuria, Abastecimento
e Desenvolvimento Rural CAPADR; Comisso de Cincia e Tecnologia,
Comunicao e Informtica CCTCI; Comisso de Constituio e Justia e
de Cidadania CCJC; Comisso de Cultura CCULT; Comisso de Defesa do
Consumidor CDC; Comisso de Defesa dos Direitos da Mulher CMULHER;
Comisso de Defesa dos Direitos da Pessoa Idosa CIDOSO; Comisso

132 captulo 4
de Defesa dos Direitos das Pessoas com Deficincia CPD; Comisso de
Desenvolvimento Urbano CDU; Comisso de Desenvolvimento Econmico,
Indstria, Comrcio e Servios CDEICS; Comisso de Direitos Humanos e
Minorias CDHM; Comisso de Educao CE; Comisso do Esporte CESPO;
Comisso de Finanas e Tributao CFT; Comisso de Fiscalizao Financeira
e Controle CFFC; Comisso de Integrao Nacional, Desenvolvimento
Regional e da Amaznia CINDRA; Comisso de Legislao Participativa
CLP; Comisso de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentvel CMADS;
Comisso de Minas e Energia CME; Comisso de Relaes Exteriores e de
Defesa Nacional CREDN Comisso de Segurana Pblica e Combate ao
Crime Organizado CSPCCO; Comisso de Seguridade Social e Famlia CSSF;
Comisso de Trabalho, de Administrao e Servio Pblico CTASP; Comisso
de Turismo - CTUR; Comisso de Viao e Transportes CVT.
As comisses permanentes do Senado Federal so: Comisso Diretora;
Assuntos Econmicos (CAE); Assuntos Sociais (CAS); Constituio, Justia e
Cidadania (CCJ); Educao, Cultura e Esporte (CE); Meio Ambiente, Defesa do
Consumidor e Fiscalizao e Controle (CMA); Direitos Humanos e Legislao
Participativa (CDH); Relaes Exteriores e Defesa Nacional (CRE); Servios de
Infraestrutura (CI); Desenvolvimento Regional e Turismo (CDR); Agricultura
e Reforma Agrria (CRA); e Cincia, Tecnologia, Inovao, Comunicao e
Informtica (CCT).
As comisses temporrias, por sua vez, sobrevivem at o trmino da legis-
latura ou, antes dela, quando alcanado o fim a que se destinam ou expirado
seu prazo de declarao. So subdivididas em: especiais, externas e de inqu-
rito. So os seus escopos: emisso de pareceres sobre propostas de emendas
constitucionais; elaborao de proposies legislativas relativas s matrias
de atribuies das Comisses; cumprimento de misso temporria autorizada
no Brasil.
A Constituio Federal estipula duas comisses que tero um papel impor-
tante nas atividades do Congresso Nacional. So elas: a Comisso Representativa
(art. 58, 4 da CRFB/88) e as Comisses Parlamentares de Inqurito (Art. 58,
3 da CRFB/88, Lei 1579/52 e Lei 10.001/2000).
A Comisso Parlamentar de Inqurito tem os seguintes requisitos formais
para a sua formao: prazo certo; fatos determinados; limites dos seus poderes
de investigao prprios das autoridades judiciais.

captulo 4 133
 Elas podem determinar em seus poderes de investigao: quebra de sigilo
bancrio, fiscal e telefnico; intimao de autoridades, testemunhas e indicia-
dos para prestar depoimento e possibilidade de conduo coercitiva; produ-
o de provas lcitas (art. 5, LVI, CRFB/88); priso em flagrante (art. 5, LXI,
CRFB/88); medidas cautelares: busca e apreenso e busca pessoal.
Seus limites de atuao so: poder geral de cautela; proibio ou restrio
da assistncia jurdica das testemunhas e investigados; invaso domiciliar (art.
5, XI da CRFB/88); quebra do sigilo da comunicao telefnica (art. 5, XII da
CRFB/88); quebra do sigilo judicial; atos jurisdicionais; intimao ou conduo
coercitiva de indgena (art. 231, 5 da CRFB/88); ajuizamento de ao penal
e julgamento.
Finalmente, cabe informar acerca das chamadas comisses mistas. As co-
misses mistas so aquelas formadas por Deputados e Senadores, por deciso
do Congresso Nacional em sesso conjunta das casas. Podem ser permanentes
ou temporrias. O melhor exemplo desse tipo de comisso est descrito no art.
166, 1 da CRFB/88:

Art. 166 1 Caber a uma comisso mista permanente de Senadores e Deputados:

I. Examinar e emitir parecer sobre os projetos referidos neste artigo e sobre as
contas apresentadas anualmente pelo Presidente da Repblica;
II. Examinar e emitir parecer sobre os planos e programas nacionais, regionais e
setoriais previstos nesta Constituio e exercer o acompanhamento e a fiscalizao
oramentria, sem prejuzo da atuao das demais comisses do Congresso Nacional
e de suas Casas, criadas de acordo com o art. 58.

4.1.6 Estatuto dos Congressistas

Estatuto dos Congressistas traduz o conjunto de regras constitucionais que

estatui o regime jurdico dos membros do Congresso Nacional, prevendo suas
prerrogativas e direitos, seus deveres e incompatibilidades (art. 53 a 56 da
CRFB/88).
Os Deputados Federais e Senadores tm garantias constitucionais que ob-
jetivam, no contexto da democracia brasileira e da independncia do Poder

134 captulo 4
Legislativo, proteg-los no exerccio de suas funes. As principais dessas ga-
rantias denominam-se imunidades.
Segundo Alexandre de Moraes, as imunidades parlamentares (art. 28, 29,
VIII e 53 da CRFB/88) representam elemento preponderante para a indepen-
dncia do Poder Legislativo. So prerrogativas, em face do direito comum, ou-
torgadas pela Constituio aos membros do Congresso para que estes possam
ter bom desempenho de suas funes. As imunidades dividem-se em duas
espcies: material, real ou substantiva, que protege os parlamentares da pr-
tica de crime e de responsabilidade civil por suas palavras, votos e opinies no
exerccio de suas funes (in officio e propter officium) (caput, do art. 53 da
CRFB/88); e a imunidade processual, formal ou adjetiva, que traz garantias pro-
cessuais penais aos parlamentares ( 1 ao 5 do art. 53 da CRFB/88).
Artigo 53, caput da CRFB/88: os Deputados e Senadores so inviolveis, ci-
vil e penalmente, por quaisquer de suas opinies, palavras e votos. A imuni-
dade no exclui o crime, antes o pressupe, mas impede o processo. Trata-se,
portanto, de uma prerrogativa processual, sendo a verdadeira imunidade.
Quanto priso, desde a expedio do diploma, os membros do Congresso
Nacional no podero ser presos, salvo em flagrante de crime inafianvel.
Nesse caso, os autos sero remetidos dentro de vinte e quatro horas Casa res-
pectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a priso.

CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINRIO.

IMUNIDADE PARLAMENTAR MATERIAL. ENTREVISTA JORNALSTICA. NEXO
DE CAUSALIDADE ENTRE A MANIFESTAO E O EXERCCIO DO MANDATO.
INOCORRNCIA. EXISTNCIA DE DEVER DE REPARAO CIVIL. AGRAVO DES-
PROVIDO. 1. A imunidade parlamentar material, que confere inviolabilidade, na esfera
civil e penal, a opinies, palavras e votos manifestados pelo congressista (CF, art.
53, caput), incide de forma absoluta quanto s declaraes proferidas no recinto do
Parlamento. 2. Os atos praticados em local distinto escapam proteo absoluta da
imunidade, que abarca apenas manifestaes que guardem pertinncia, por um nexo
de causalidade, com o desempenho das funes do mandato parlamentar. 3. Sob
esse enfoque, irretorquvel o entendimento esposado no Inqurito (Recurso Extraordi-
nrio 299109 AgR/RJ, 1 Turma, Relator Ministro Luiz Fux, julgamento 3 Mai. 2011,
DJU 01 Jun. 2011).

captulo 4 135
 Quanto ao processo, recebida a denncia contra Senador ou Deputado, por
crime ocorrido aps a diplomao, o Supremo Tribunal Federal dar cincia
Casa respectiva, que, por iniciativa de partido poltico nela representado e pelo
voto da maioria de seus membros, poder, at a deciso final, sustar o anda-
mento da ao.
O pedido ser apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogvel de
quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. Tal ato suspende
a prescrio, enquanto durar o mandato.
Profere-se que os congressistas gozam do privilgio de foro, isto , desde
a expedio do diploma, sero submetidos a julgamento perante o Supremo
Tribunal Federal.
As imunidades de Deputados ou Senadores subsistiro durante o estado de
stio, s podendo ser suspensas mediante o voto de dois teros dos membros
da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso
Nacional, que sejam incompatveis com a execuo da medida.
O subsdio dos Deputados e dos Senadores estabelecido pela Constituio
Federal em seu artigo 49, VII: fixar idntico subsdio para os Deputados
Federais e os Senadores, observado o que dispem os art. 37, XI, 39, 4, 150,
II, 153, III, e 153, 2, I.

4.1.6.1 Incompatibilidades
As incompatibilidades (art. 54 da CRFB/88) so conceitos jurdicos que se tra-
duzem em situaes que impossibilitam a investidura no cargo de deputados
e senadores. Essas situaes so verificadas em dois momentos: expedio do
diploma (manter contrato ou exercer cargo, funo ou emprego remunerado
em pessoa jurdica de direito pblico, autarquia, empresa pblica, sociedade
de economia mista ou empresa concessionria de servio pblico) e posse (ser
proprietrio, diretor, ocupar cargo, funo ou patrocinar causa relativa s em-
presas anteriormente citadas, ser titular de mais de um cargo pblico eletivo).
Em outras palavras, as incompatibilidades so regras que impedem os con-
gressistas de exercer certas ocupaes ou praticar certos atos cumulativamente
com seu mandato. Constituem, pois, impedimentos referentes ao exerccio do
mandato. Estas incompatibilidades so expressamente descritas no artigo 54
da Constituio Federal.
Por fim, seguindo a lgica das incompatibilidades, o regime jurdico dos
congressistas disciplina tambm as hipteses sujeitas perda do mandato,

136 captulo 4
por cassao ou por extino. Os casos de cassao so: infrao das proibi-
es descritas no artigo 54 da Carta Magna; cujo procedimento for declarado
incompatvel com o decoro parlamentar; que sofrer condenao criminal em
sentena transitada em julgado. A perda do mandato neste caso ser decidida
pela Cmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria
absoluta, mediante provocao da respectiva Mesa ou de partido poltico repre-
sentado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.

4.1.7 Poder Legislativo Estadual, Municipal e Distrital

No nvel Estadual (art. 28 da CRFB/88), o Poder Legislativo exercido pela As-

sembleia Legislativa; no nvel Municipal (art. 29 da CRFB/88), pela Cmara Mu-
nicipal; no nvel Distrital (art. 28 da CRFB/88), pela Cmara Distrital. Nos esta-
dos, o Poder Legislativo composto pelas Assembleias Legislativas e Tribunal
de Contas do Estado e, nos municpios, pelas Cmaras Municipais e Tribunal
de Contas dos Municpios35.
As Assembleias Legislativas e a Cmara Distrital so compostas de repre-
sentantes eleitos pelo sistema proporcional para um mandato de quatro anos.
Cabe ressaltar que aos deputados estaduais e distritais aplicam-se as mesmas
regras sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remunerao, per-
da de mandato, licena, entre outros disciplinados pela Constituio Federal
(Art. 27 e 32, 3 da CRFB/88).
Quanto remunerao dos deputados, esta ser fixada em cada legislatura
para a legislao seguinte. O nmero de deputados estaduais proporcional
populao do Estado ao nmero de seus deputados federais.
No que se refere fiscalizao financeira e oramentria, o Poder Legislativo
Estadual conta com o Tribunal de Contas do Estado, cuja estruturao e fun-
cionamento esto definidos pela Constituio Estadual e so simtricos ao
Tribunal de Contas da Unio.
No plano municipal, o Poder Legislativo exercido nas Cmaras dos
Vereadores exercido por eleitos pelo povo pelo sistema proporcional (obser-
vados os limites do art. 29, IV da CRFB/88) para uma legislatura de quatro anos.

35 Importante lembrar que, por fora do art. 31, 4 da CRFB/88, vedada a criao de Tribunais de Contas
Municipais. Apenas Rio de Janeiro e So Paulo so municpios que os tm, visto que j os tinham criado antes da
Constituio de 1988.

captulo 4 137
 Os municpios so regidos por Lei Orgnica, aprovada por dois teros dos
membros da Cmara Municipal, que a promulgar, atendidos os princpios es-
tabelecidos na Constituio Federal, na Constituio do respectivo Estado.
Quanto s imunidades dos vereadores, cabe informar que eles no cometem
crime por opinio, palavra ou voto, desde que nos estritos limites da circunscri-
o municipal. Por fim, cabe ressaltar que eles no tm imunidades formais.
Segundo o Supremo Tribunal Federal:

VEREADOR. IMUNIDADE PARLAMENTAR EM SENTIDO MATERIAL: INVIOLABILI-

DADE (CF, art. 29, VIII). DISCURSO PROFERIDO POR VEREADOR NA TRIBUNA DA
CMARA MUNICIPAL QUAL SE ACHA VINCULADO. IMPOSSIBILIDADE DE RES-
PONSABILIZAO PENAL E CIVIL DO MEMBRO DO PODER LEGISLATIVO DO
MUNICPIO. PRESSUPOSTOS DE INCIDNCIA DA GARANTIA CONSTITUCIONAL
DA IMUNIDADE PARLAMENTAR. PRTICA "IN OFFICIO" E PRTICA "PROPTER
OFFICIUM". RECURSO IMPROVIDO A garantia constitucional da imunidade parla-
mentar em sentido material (CF, art. 29, VIII, c/c o art. 53, caput) exclui a responsabili-
dade civil (e tambm penal) do membro do Poder Legislativo (Vereadores, Deputados
e Senadores), por danos eventualmente resultantes de manifestaes, orais ou
escritas, desde que motivadas pelo desempenho do mandato (prtica in officio) ou
externadas em razo deste (prtica propter officium).- Tratando-se de Vereador, a in-
violabilidade constitucional que o ampara no exerccio da atividade legislativa estende-
se s opinies, palavras e votos por ele proferidos, mesmo fora do recinto da prpria
Cmara Municipal, desde que nos estritos limites territoriais do Municpio a que se
acha funcionalmente vinculado Precedentes.- A EC n 35/2001, ao dar nova frmula
redacional ao art. 53, caput, da Constituio da Repblica, consagrou diretriz, que, fir-
mada anteriormente pelo Supremo Tribunal Federal (RTJ 177/1375-1376, Rel. Min.
SEPLVEDA PERTENCE), j reconhecia, em favor do membro do Poder Legislativo,
a excluso de sua responsabilidade civil, como decorrncia da garantia fundada na
imunidade parlamentar material, desde que satisfeitos determinados pressupostos
legitimadores da incidncia dessa excepcional prerrogativa jurdica. Essa prerrogativa
poltico-jurdica que protege o parlamentar (como os Vereadores, p. ex.) em tema de
responsabilidade civil supe, para que possa ser invocada, que exista o necessrio
nexo de implicao recproca entre as declaraes moralmente ofensivas, de um lado,
e a prtica inerente ao ofcio legislativo, de outro, salvo se as declaraes contumelio-
sas houverem sido proferidas no recinto da Casa legislativa, notadamente da tribuna
parlamentar, hiptese em que ser absoluta a inviolabilidade constitucional.

138 captulo 4
 Doutrina. Precedentes.- Se o membro do Poder Legislativo, no obstante amparado
pela imunidade parlamentar material, incidir em abuso dessa prerrogativa constitucio-
nal, expor-se- jurisdio censria da prpria Casa legislativa a que pertence (CF,
art. 55, 1). (Agravo de Instrumento n. 631276/SP, Relator Ministro Celso de Mello,
julgamento em 1 fev. 2011).

4.2 O Processo Legislativo

Ao tratarmos desse tema, duas questes iniciais se colocam para contextuali-

zarmos nosso estudo. Em primeiro lugar, precisamos definir a categoria lei.
Em segundo lugar, retomamos a ideia de Estado Democrtico de Direito e o
papel que a lei desempenha nesse modelo de organizao poltico-jurdica
da sociedade.
A categoria lei pode apresentar sentidos diferentes.
H um sentido amplo (lato sensu)36, que remete noo de qualquer nor-
ma jurdica que, em termos gerais, conforma condutas, ordenando a vontade
das pessoas a agirem como determinado. Um regulamento emitido pelo Poder
Executivo, por exemplo, pode ser compreendido tambm como lei, nesse senti-
do. H aqui a preponderncia da dimenso material que se refora na ideia de
regra jurdica.
Em geral, ao se falar em lei no sentido amplo, faz-se referncia a uma lega-
lidade que emana do Estado, mas no necessariamente do Poder Legislativo.
Nesse particular, a lei a forma encontrada pelo Estado para, dentre outros ob-
jetivos, veicular o prprio Direito, regulando situaes, criando obrigaes e/ou
concedendo vantagens37.

36 E, num sentido amplssimo, at mesmo o contrato pode ser considerado como a lei que vale entre as partes. A
propsito, Orlando Gomes (1979, p.40) ensina que o princpio da fora obrigatria dos contratos consubstancia-se
na regra de que o contrato lei entre as partes. Se celebrado com observncia de todos os pressupostos e requisitos,
o contrato deve ser executado pelas partes como se suas clusulas fossem preceitos imperativos.
37 Trata-se aqui do princpio da legalidade expresso no art. 5, inciso II, da Constituio Federal, ningum ser
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. O que se extrai do dispositivo um
comando geral e abstrato, do qual conclumos que somente a lei poder criar direitos, deveres e vedaes, ficando
os indivduos vinculados aos comandos legais, disciplinadores de suas atividades. Em outras palavras, podemos
dizer que o princpio da legalidade uma verdadeira garantia constitucional. Atravs deste princpio, procura-se
proteger os indivduos contra os arbtrios cometidos pelo Estado e at mesmo contra os arbtrios cometidos por
outros particulares. Assim, os indivduos tm ampla liberdade para fazerem o que quiserem, desde que no seja um
ato, um comportamento ou uma atividade proibida por lei. (PEREIRA, 2016)

captulo 4 139
 J no sentido estrito, a lei necessariamente fruto de elaborao do Poder
Legislativo, apresentando todos os requisitos necessrios quanto ao seu con-
tedo (que indica a descrio de uma conduta abstrata, genrica, imperativa e
coerciva) e quanto forma (que se manifestam no processo de sua elaborao
dentro do Poder Legislativo, bem como na forma de sua introduo no mundo
jurdico. o aspecto formal que se sobressai. A lei em sentido estrito (stricto
sensu) um documento escrito, podendo ser uma lei ordinria ou uma lei com-
plementar. uma fonte normativa primria, j que tem seu fundamento direto
na Constituio Federal38.
J a ideia de estado democrtico de direito se articula como um dos funda-
mentos do Estado brasileiro, conforme estabelecido no art. 1 da Constituio
de 1988.
Para o importante doutrinador Jos Afonso da Silva, o Estado Democrtico
de Direito, previsto no texto constitucional, um Estado de Direito no qual a
democracia deve ser

um processo de convivncia social numa sociedade livre, justa e solidria (art. 3.II),
em que o poder emana do povo, deve ser exercido em proveito do povo diretamente
ou por seus representantes eleitos (art. 1, pargrafo nico); participativa, porque
envolve a participao crescente do povo no processo decisrio e na formao dos
atos de governo; pluralista, porque respeita a pluralidade de ideias, culturas e etnias
e pressupe assim o dilogo entre opinies e pensamentos divergentes e a possibili-
dade de convivncia de formas de organizao e interesses diferentes na sociedade;
h de ser um processo de liberao da pessoa humana das formas de opresso que
no depende apenas do reconhecimento formal de certos direitos individuais, polticos
e sociais, mas especialmente da vigncia de condies econmicas suscetveis de
favorecer o seu pleno exerccio. (SILVA, 1988, p.15)

38 Nesse sentido, a reserva legal significa que determinadas matrias de ordem constitucional sero
regulamentadas por leis em sentido formal. Assim, somente o Poder Legislativo, atravs de leis em sentido estrito
(leis ordinrias e complementares), poder tratar da regulamentao das matrias indicadas pelo texto constitucional
como reservadas lei infraconstitucional. Encontramos o princpio da reserva legal em diversos dispositivos da
Constituio Federal, como no art. 5, inciso XVIII, que estabelece que a criao de associaes e, na forma da lei, a
de cooperativas independem de autorizao, sendo vedada a interferncia estatal em seu funcionamento. Ou ainda,
como no art. 37, inciso XIX, que determina que somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada
a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao (...).Portanto, o princpio da reserva
legal deve sempre ser entendido como uma decorrncia do princpio da legalidade. Sempre que a Constituio
Federal determinar que a lei discipline alguma matria especfica, estar configurado o princpio da reserva legal,
cabendo ao Poder Legislativo a adoo das medidas cabveis, a fim de regulamentar as matrias que a ele foram
reservadas. (PEREIRA,2016)

140 captulo 4
 Nesse sentido em que a participao social essencial , a lei como repre-
sentao da vontade popular o eixo de articulao do poder e da cidadania.
Assim, se por um lado o Direito se manifesta pela lei, a prpria lei que con-
duz e limita a atuao do Estado, disciplinando o exerccio do poder em prote-
o e promoo da dignidade humana, materializada nos direitos fundamen-
tais. exatamente a que residem o valor e a importncia da lei e do princpio
da legalidade.
Novamente, valemo-nos dos ensinamentos de Jos Afonso da Silva

O princpio da legalidade tambm um princpio basilar do Estado democrtico de

Direito. da essncia do seu conceito subordinar-se Constituio e fundar-se na le-
galidade democrtica. Sujeita-se, como todo Estado de Direito, ao imprio da lei, mas
da lei que realize o princpio da igualdade e da justia no pela sua generalidade, mas
pela busca da igualizao das condies dos socialmente desiguais. Deve-se, pois,
destacar a relevncia da lei no Estado democrtico de Direito, no apenas quanto ao
seu conceito formal de ato jurdico abstrato, geral, obrigatrio e modificativo da ordem
jurdica existente, mas tambm quanto sua funo de regulamentao fundamental,
produzida segundo um procedimento constitucional qualificado. A lei efetivamente
o ato oficial de maior realce na vida poltica. Ato de deciso poltica por excelncia,
por meio dela, enquanto emanada da atuao da vontade popular, que o poder
estatal propicia ao viver social modos predeterminados de conduta, de maneira que
os membros da sociedade saibam, de antemo, como guiar-se na realizao de seus
interesses. (SILVA, 1988)

Com o Estado Democrtico de Direito, dois elementos se ressaltam, nos di-

zeres de Crmen Lcia Antunes Rocha (1994, p. 75):

o reconhecimento e garantia
dos direitos fundamentais do ser humano pelo Direito do Estado
e
a participao democrtica do cidado
na elaborao e aplicao deste Direito.

Da tambm a importncia de estudarmos a forma como a lei poder ser

produzida em nosso ordenamento jurdico, havendo para tanto uma disciplina

captulo 4 141
constitucional bastante minuciosa, que estabelece os procedimentos e limites
(tanto formais, quanto materiais) a serem observados na elaborao dos atos
normativos que integraro o contedo do princpio da legalidade.
Falamos aqui no devido processo legal legislativo. Isto quer dizer que o le-
gislador, ao elaborar o ato normativo, dever observar os parmetros fixados
pela Constituio, quer no plano formal (que se vincula aos aspectos procedi-
mentais), quer no plano material (que remete a dimenso valorativa do texto
constitucional), sob pena de incorrer no vcio de inconstitucionalidade, sujeito
aos mecanismos de controle para sua excluso do mundo jurdico.
Tamanho o valor do processo legislativo que o STF admite a legitimidade
do parlamentar e somente do parlamentar para impetrar mandado de segu-
rana com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovao de
lei ou emenda constitucional incompatveis com disposies constitucionais
que disciplinam o processo legislativo39.
A propsito, veja as consideraes de NUNES JR (2016):

A realizao do processo legislativo deve, pois, obedecer aos princpios e s regras

constitucionais que o disciplinam, sob pena de inconstitucionalidade formal ou mate-
rial dos atos praticados, possibilitando seu controle pelo prprio Poder legislativo (por
meio das Comisses de Constituio e Justia), pelo Poder Executivo (por meio do
veto jurdico) pelo Poder Judicirio (por meio do Mandado de Segurana).

4.2.1 O processo legislativo

Para NUNES JR (2016):

A expresso processo legislativo, segundo a doutrina especializada, pode ser com-

preendida num duplo sentido: jurdico e sociolgico. No sentido Jurdico, consiste num

39 Referendando este entendimento, confirmem-se os precedentes do STF: MS 20.257/DF, Min. Moreira Alves
(leading case) (RTJ 99/1031); MS 20.452/DF, Min. Aldir Passarinho (RTJ 116/47); MS 21.642/DF, Min. Celso
de Mello (RDA 191/200); MS 24.645/DF, Min. Celso de Mello, DJ de 15-9-2003; MS 24.593/DF, Min. Maurcio
Corra, DJ de 8-8-2003; MS 24.576/DF, Min. Ellen Gracie, DJ de 12-9-2003; MS 24.356/DF, Min. Carlos Velloso,
DJ de 12-9-2003." (MS 24.667-AgR, rel. min. Carlos Velloso, julgamento em 4-12-2003, Plenrio, DJ de 23-4-
2004.) No mesmo sentido: MS 32.033, rel. p/ o ac. min. Teori Zavascki, julgamento em 20-6-2013, Plenrio, DJE
de 18-2-2014.

142 captulo 4
 conjunto de normas que disciplinam os atos e procedimentos a serem obedecidos
pelos rgos legislativos na criao das normas de direito. No sentido sociolgico,
consiste num conjunto de fatores reais que impulsionam e direcionam as atividades
dos legisladores.
Assim, do ponto de vista jurdico, a Constituio Federal estabelece uma sequncia
de atos e fases (iniciativa, emenda, discusso, votao, sano ou veto, promulgao
e publicao), visando criao das espcies normativas previstas no seu art. 59, que
envolvem emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinrias, leis delega-
das, medidas provisrias, decretos legislativos e resolues.

Podemos ento definir o processo legislativo como um conjunto de deter-

minaes constitucionais que dirigem o procedimento a ser obedecido pelos
rgos competentes, na elaborao das diferentes espcies de atos normativos
que tm previso direta na da prpria Constituio.
De frmula mais sucinta: o processo legislativo pode ser conceituado como
um conjunto de atos que tm como finalidade a elaborao das leis.
Em nossa ordem vigente, o processo legislativo est previsto nos arts. 59 a
69 da Constituio e compreende a realizao das seguintes leis, que sero es-
tudadas com mais detalhes adiante:
a) emendas constitucionais art. 60 da CRFB/88 so os instrumentos ca-
pazes de alterar a Constituio Federal, devendo atender a limitaes materiais
do 4 do art. 60, limitaes formais do 2 do art. 60 e limitaes circunstan-
ciais do 1 do art. 60;
b) leis complementares arts. 61, 66 e 69 da CRFB/88 as leis comple-
mentares objetivam complementar a eficcia de normas constitucionais de efi-
ccia limitada e elas s existiro quando a Constituio expressamente disser
que determinado assunto ser tratado por lei complementar;
c) leis ordinrias art. 61 e 66 da CRFB/88 as leis ordinrias so as leis
comuns, ou seja, so realizadas pelo processo legislativo comum, so a regra;
d) leis delegadas art. 68 da CRFB/88 so leis realizadas pelo Presidente
da Repblica em funo de autorizao expressa do Poder Legislativo;
e) Medidas provisrias arts. 62 e 25 2 da CRFB/88 so a possibilidade
de o Poder Executivo legislar quando h relevncia e urgncia para a elaborao
da lei;

captulo 4 143
 f) Decretos-legislativos art. 49 da CRFB/88 legislao de competncia
exclusiva do Congresso Nacional;
g) Resolues art. 51 a 52 da CRFB/88 ato normativo do Congresso
Nacional, do Senado e da Cmara dos Deputados que objetiva regulamentar atos
de suas competncias privativas. Importante ressaltar que o processo legislati-
vo das resolues encontra-se no regimento das Casas e do Congresso Nacional.
Com base no princpio da simetria do processo legislativo, os princpios do
processo legislativo federal se aplicam ao processo legislativo estadual ou mu-
nicipal, como, por exemplo, as hipteses de iniciativa. A propsito, Pedro Lenza
enfatiza que

As hipteses previstas na Constituio Federal de iniciativa reservada do Presidente

da Repblica, pelos princpios da simetria e da separao de Poderes, devem ser
observadas em mbito estadual, distrital e municipal, ou seja, referidas matrias tero
de ser iniciadas pelos Chefes do Executivo (Governadores dos Estados e do DF e
Prefeitos), sob pena de se configurar inconstitucionalidade formal subjetiva. (LENZA,
2008, p. 337)

a) Fases do Processo Legislativo

O processo legislativo se opera, em geral, em trs fases distintas e sucessivas
que, ao final, resultam na edio do ato normativo, com a participao dos di-
ferentes rgos legislativos (Cmara dos Deputados e Senado) que integram o
Poder Legislativo e tambm com a participao do Poder Executivo.
So elas: a fase introdutria; a fase constitutiva e a fase complementar.
1 fase introdutria ela definida pela faculdade de decidir quem com-
petente para propor um projeto de lei, de acordo com as possibilidades estabe-
lecidas pela Constituio;
2 fase constitutiva caracteriza-se pela deliberao parlamentar, ou seja,
a discusso e votao pelas duas Casas do Congresso Nacional e pela delibera-
o executiva, ou seja, pela sano ou veto do chefe do Poder executivo;
3 fase complementar rene a chamada promulgao e publicao. A
primeira conhecida como o atestado de nascimento da lei, ou seja, aquilo que
lhe d executoriedade, enquanto a segunda lhe assegura publicidade ou noto-
riedade. Esta fase tem a caracterstica de integrao da efetividade da norma.

144 captulo 4
 b) Os processos legislativos
Os procedimentos legislativos ou processos legislativos (as expresses aqui
se equivalem) tambm so variados em razo da espcie legislativa considera-
da, o nmero de suas fases e seu tempo de durao.
Assim, temos o processo legislativo comum ou ordinrio; o processo legisla-
tivo sumrio e os processos legislativos especiais.
Os processos comum e sumrio se destinam elaborao da lei ordinria,
ao passo que os processos legislativos especiais se destinam elaborao das
leis complementares, leis delegadas, medidas provisrias, decretos-legislati-
vos, resolues e leis financeiras.
As emendas constitucionais tambm esto sujeitas a um procedimento
especial, embora nessa hiptese o Congresso Nacional atue no como Poder
Legislativo, mas, sim, como Poder Constituinte derivado. Por isso, certos auto-
res preferem estudar o processo de elaborao de emendas juntamente com o
estudo do Poder Constituinte. Feita essa ressalva, neste captulo, tambm tra-
taremos das emendas Constituio.

Processo Legislativo Ordinrio (art. 61, 63 A 67)

O procedimento ordinrio est destinado aprovao de projetos de

lei ordinria.
Ele tem uma fase introdutria (da iniciativa), uma fase constitutiva (de de-
liberao parlamentar e executiva) e uma fase complementar (promulgao
e publicao).
Para alguns autores, a promulgao e a publicao, a rigor, no so atos pro-
cessuais, mas apenas exaurem o processo de elaborao das leis, implicando
na atribuio de eficcia norma recm-elaborada.
Passemos agora ao estudo mais pormenorizado de cada uma dessas fases.

1. A fase de iniciativa
Iniciativa a faculdade conferida a algum ou a algum rgo para apresen-
tar um projeto de lei. esta fase que d incio ao processo legislativo.
A iniciativa s pode ser exercida por quem tem competncia para tanto (po-
der de iniciativa), atribuda pela Constituio.
Qual seria, ento, a consequncia do vcio de iniciativa? Havendo um vcio
de iniciativa, teremos uma inconstitucionalidade formal da lei.

captulo 4 145
 H vrias hiptese de iniciativa: geral; parlamentar; extraparlamentar; con-
corrente; exclusiva; popular.
A iniciativa geral est prevista no art. 61 da CF, que estabelece que a inicia-
tiva de leis ordinrias e complementares cabe a qualquer membro da Cmara
dos Deputados ou do Senado Federal; Comisso da Cmara dos Deputados, do
Senado Federal ou do Congresso Nacional; Presidente da Repblica; Supremo
Tribunal Federal; Tribunais Superiores (STJ, TSE, STM e TST); Procurador-
Geral da Repblica e aos cidados.
J desse dispositivo, podemos perceber que o processo legislativo pode ini-
ciar-se com a atuao parlamentar (via membro da Cmara dos Deputados ou
do Senado Federal e Comisso da Cmara dos Deputados, do Senado Federal
ou do Congresso Nacional) ou por atuao extraparlamentar (que se d pelo
Presidente da Repblica; Supremo Tribunal Federal; Tribunais Superiores;
Procurador-Geral da Repblica e cidados).
Como exemplo de iniciativa extraparlamentar, temos:
a) Iniciativa do STF: Estatuto da Magistratura (art. 93 da CF)
b) Iniciativa do STF, Tribunais Superiores e Tribunais de Justia: Propor
ao Poder Legislativo, respectivo, observado o art. 169 da CF:

A alterao do nmero de membros dos tribunais inferiores (art. 96, II, a da CF).
A criao e a extino de cargos e remunerao dos seus servios auxiliares e dos
juzos que lhes forem vinculados, bem como a fixao do subsdio de seus membros e
dos juzes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver (art. 96, II, b da CF). A fixao
do subsdio dos Ministros do STF ser feita por lei ordinria de iniciativa do Presidente
do STF.
A criao ou extino dos Tribunais inferiores (art. 96, II, c da CF).
A alterao da organizao e da diviso judicirias (art. 96, II, d da CF).

c) Iniciativa do Ministrio Pblico40:

Propor ao Legislativo, observado o artigo 169 da Constituio, a criao e extino

de seus cargos e servios auxiliares, promovendo-os por concurso pblico de provas ou
provas e ttulos; a poltica remuneratria e os planos de carreira (art. 127, 2 da CF).
A lei dispor sobre sua organizao e funcionamento.

40 Leis complementares da Unio e dos Estados, cuja iniciativa facultada aos respectivos Procuradores-Gerais,
estabelecero a organizao, as atribuies e o estatuto de cada Ministrio Pblico... (art. 128, 5 da CF)

146 captulo 4
 Iniciativa concorrente do MP (Procurador-Geral da Repblica) e do Presidente da
Repblica: Projeto de lei sobre a organizao do Ministrio Pblico da Unio.

A iniciativa popular est sujeita a dois requisitos: um demogrfico e outro

geogrfico-espacial.
Sob o aspecto demogrfico: ela pode ser exercida pela apresentao
Cmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mnimo, 1% do elei-
torado nacional;
Sob o aspecto geogrfico-espacial, as subscries (assinaturas dos eleitores)
devem estar distribudas em pelo menos 5 Estados, com no menos de 3/10%
(trs dcimos por cento) dos eleitores em cada um deles (art. 61, 2 da CF).
A iniciativa popular se destina s leis. E quanto s emendas constituio?
Parte da doutrina sustenta a tese de que no existe possibilidade de iniciati-
va popular para emenda constitucional, pois no h essa previso no artigo 60
da Constituio Federal. Outros doutrinadores afirmam que a iniciativa popu-
lar para emendas Constituio poderia ser vista como uma forma de exerccio
de poder e no se pode restringir o direito poltico do povo, eis que a soberania
popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com
valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: plebiscito, referendo, ini-
ciativa popular (art. 14 da CF).
Em contrapartida, pode haver lei de iniciativa popular nos Estados e nos
Municpios, nos seguintes termos:
A lei dispor sobre a iniciativa popular no processo legislativo estadual.
(art. 27, 4 da CF);
Iniciativa popular de projetos de lei de interesse especfico do Municpio,
da cidade ou de bairros, atravs de manifestao de, pelo menos, cinco por cen-
to do eleitorado (art. 29, XII da CF).
Na iniciativa concorrente, a apresentao do projeto de lei de compe-
tncia de vrios legitimados, como, por exemplo, a iniciativa de leis ordinrias
e complementares.
A iniciativa est prevista no art. 61, caput da CF, e a regra do processo
legislativo.
A iniciativa comum ou concorrente pode ser atribuda a:
Presidente da Repblica
Deputado federal ou senador

captulo 4 147
 Comisso da Cmara, do Senado ou do Congresso Nacional
Povo (art. 61, 2, CF).
J na iniciativa exclusiva (reservada ou privativa), a apresentao do projeto
de lei atribuio de um s legitimado, sob pena de configurar vcio de inicia-
tiva formal, caracterizador de inconstitucionalidade. Quando a Constituio
reserva a matria a algum, implica dizer que ningum mais pode iniciar o pro-
cesso legislativo, da se falar em reservado ou privativo.
So de iniciativa do Presidente da Repblica as leis :
Que fixem ou modifiquem os efetivos das Foras Armadas (art. 61, 1, I,
a da CF).
Disponham sobre criao de cargos, funes ou empregos pblicos na ad-
ministrao direta e autrquica ou aumento de sua remunerao (art. 61, 1,
II, a da CF).
Disponham sobre a organizao administrativa e judiciria, matria tri-
butria e oramentria, servidores pblicos e pessoal da administrao dos ter-
ritrios (art. 61, 1, II, b da CF).
Disponham sobre servidores pblicos da Unio e Territrios, seu regime
jurdico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria. (Estatuto dos
funcionrios pblicos civis da Unio art. 61, 1, II, c da CF).
Disponham sobre organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria
Pblica da Unio, bem como normas gerais para a organizao do Ministrio
Pblico e da Defensoria Pblica dos Estados, do Distrito Federal e dos territ-
rios (art. 61, 1, II, d da CF)41.
Disponham sobre criao e extino de Ministrios e rgos da adminis-
trao pblica, observado o disposto no art. 84, VI (art. 61, 1, II e da CF).
Disponham sobre militares das foras armadas, seu regime jurdico, pro-
vimento de cargos, promoes, estabilidade, remunerao, reforma e transfe-
rncia para a reserva (art. 61, 1, II, f da CF).
So leis de iniciativa do Poder Executivo:
Plano plurianual (art. 165, I da CF).

41 Na verdade, a apresentao de projeto de lei sobre a organizao do Ministrio Pblico da Unio de

competncia concorrente do Presidente da Repblica e do Procurador-Geral da Repblica, em razo do disposto no
artigo 128, 5 da Constituio Federal. Leis complementares da Unio e dos Estados, cuja iniciativa facultada
aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecero a organizao, as atribuies e o estatuto de cada Ministrio
Pblico.... Trata-se aqui de iniciativa facultada ao Presidente da Repblica OU ao Procurador-Geral da Repblica
(conforme art. 61, 1, d + art. 128, 5 , CF). H tambm iniciativa facultada ao Governador de Estado OU ao
Procurador-Geral de Justia nos casos de lei complementar que regula normas especficas para o MP dos Estados-
Membros (nos termos art. 128, 5, CF).

148 captulo 4
 Diretrizes oramentrias (art. 165, II da CF).
Oramentos anuais (art. 165, III da CF).
H ainda, como j consignado anteriormente, iniciativa exclusiva do STF
(arts. 93, caput e 96, II), dos Tribunais Superiores e Tribunal de Justia (96, II,
CF) e do Procurador-Geral da Repblica (127, 2, CF). E ainda temos a inicia-
tiva do Tribunal de Contas da Unio (nos termos do art.73, CF que remete ao
art. 96)
Temos ainda a iniciativa conjunta quando a apresentao do projeto de lei
depende da concordncia de mais de uma pessoa.
A iniciativa importante, pois ela que determinar a Casa Inicial e a Casa
Revisora, conforme segue:
CMARA (Casa Inicial) e SENADO (Casa Revisora) (art. 64, CF):
Projeto de lei de iniciativa de deputado federal, Comisso da Cmara dos
Deputados, Presidente da Repblica, Supremo Tribunal Federal, Tribunais
Superiores, Tribunal de Contas da Unio, iniciativa popular e Procurador-Geral
da Repblica
SENADO (Casa Inicial) e CMARA (Casa Revisora):
Projeto de lei de iniciativa de senador e Comisso do Senado.
Ainda no tema da iniciativa, perguntamos se a sano do Presidente da
Repblica convalida vcio de iniciativa de projeto de lei que deveria ter sido pro-
posto por ele, Presidente.
Ora inicialmente o STF nos termos da smula n 5 admitia a convalidao
do vcio, por meio da sano presidencial. No entanto, este enunciado foi revo-
gado. Hoje, o entendimento da nossa Suprema Corte pela inconstitucionali-
dade do ato normativo, em razo do vcio de iniciativa. No h, assim, a possi-
bilidade de convalidao.

A sano do projeto de lei no convalida o vcio de inconstitucionalidade resultante da

usurpao do poder de iniciativa. A ulterior aquiescncia do chefe do Poder Executivo,
mediante sano do projeto de lei, ainda quando dele seja a prerrogativa usurpada,
no tem o condo de sanar o vcio radical da inconstitucionalidade. Insubsistncia
da Smula 5/STF. (ADI 2.867, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 3-12-2003,
Plenrio, DJ de 9-2-2007.) No mesmo sentido: ADI 2.113, rel. min. Crmen Lcia,
julgamento em 4-3-2009, Plenrio, DJE de 21-8-2009.

captulo 4 149
 2. Fase Constitutiva
A fase constitutiva composta da deliberao parlamentar e da delibera-
o executiva.
Na fase constitutiva parlamentar, temos uma sucesso de momentos: o exa-
minatrio (quando ocorre o exame do projeto pelas das comisses permanen-
tes); o discussrio (que ocorre no plenrio); o decisrio (quando h a votao
propriamente dita); e o revisrio (que se d em razo da estrutura bicameral de
nosso Legislativo, operando no binmio, casa iniciadora e casa revisora).
Na fase constitutiva executiva, temos duas possibilidades: a aprovao com
a sano ou a rejeio pelo veto.

2.1 Deliberao Parlamentar

Em razo do sistema bicameral (art 65 da CF), o projeto de lei apreciado
nas duas casas do Congresso Nacional que funcionam como Casa Iniciadora e
Revisora, separadamente, e em um turno de discusso e votao (no plenrio),
isto , em uma nica rodada, necessitando de maioria relativa em cada uma
delas para a aprovao do projeto.
A maioria relativa ou maioria simples aquela que compreende mais da
metade dos votantes, presentes sesso. Seu nmero flexvel, em razo dos
membros presentes na sesso.
Pinto Ferreira estabelece que a maioria simples calculada em funo do
nmero de parlamentares que tomam parte efetiva na votao, e por isso tam-
bm denominada maioria eventual, relativa ou ocasional (PINTO FERREIRA,
1990, p. 502).
J a maioria qualificada ou absoluta um nmero fixo que correspondente
a mais da metade do total de membros de determinada assembleia42. A maioria
absoluta recebe este nome porque no se altera, ou seja, no importa quantos
membros estejam presentes no dia da votao, a maioria absoluta ser sempre

42 Essa questo j restou definida pelo STF, embora no caso em concreto tratasse de promoo de juiz: Promoo
do Juiz mais antigo. Recusa pelo Tribunal de Justia. Maioria Absoluta. Sua definio, como significando metade
mais um, serve perfeitamente quando o total nmero par. Fora da, temos que recorrer verdadeira definio,
a qual, como advertem Scialoja e outros, deve ser esta, que serve, seja par ou impar o total: Maioria Absoluta o
nmero imediatamente superior metade. Assim, Maioria Absoluta de quinze so oito, do mesmo modo que, de onze
(nmero de Juzes do Supremo Tribunal), so seis, e sobre isso no se questiona nem se duvida aqui. Os votos dos
Desembargadores, no caso, no tm de ser fundamentados, em face da natureza do julgamento de que se trata. A
recusa do impetrante ocorreu na vigncia da Constituio de 1967, que, alm de autoriz-la no tocante ao Juiz mais
antigo em caso de acesso aos Tribunais de Segunda Instncia, tambm a permite, pelo voto da Maioria Absoluta dos
Membros do Tribunal, no caso de promoo de uma entrncia para outra (Art. 136, II, B). Segurana bem denegada.
(RE 68419/MA, STF, Pleno, Relator Min. LUIZ GALLOTTI, Publicao no DJU de 15-05-70, p. 1981)

150 captulo 4
a mesma, j que leva em considerao o total de membros do rgo/assembleia
para o seu clculo, e no o nmero de pessoas presentes. Assim, o primeiro n-
mero inteiro posterior metade do nmero total dos membros que compem
o rgo a sua maioria absoluta. (Na linguagem corriqueira, fala-se na metade
mais um, mas esta afirmao s vale se falamos de nmeros pares. Para nme-
ros mpares no, da se falar em nmero inteiro posterior.)
Por exemplo, com as eleies de 2014, a Cmara dos Deputados tem 513
deputados federais. A metade 256,5; assim, a maioria absoluta ser atingida
com 257 deputados (que o primeiro nmero inteiro posterior metade). O
Senado Federal tem 81 Senadores. A metade ser 40,5; neste caso, a maioria
absoluta ser atingida com 41 senadores, que o primeiro nmero inteiro pos-
terior metade.
a) A Casa Iniciadora
A casa em que o projeto de lei apresentado chamada de Casa Iniciadora.
O projeto de lei apresentado por um Senador tem incio no Senado; j aque-
le apresentado por um Deputado ou pelo Presidente da Repblica ou pelo
Supremo Tribunal Federal etc. tem incio na Cmara dos Deputados. A Cmara
dos Deputados a porta de entrada da iniciativa extraparlamentar (art. 64 da
CF). Apresentado o projeto, ele segue para as Comisses.
O projeto de lei primeiramente ser apreciado na Comisso de Constituio
e Justia43 e depois nas Comisses temticas, que emitiro pareceres. Se o pro-
cesso for multidisciplinar, passar por vrias comisses temticas.
As comisses, alm de discutirem e emitirem parecer, podero aprovar
projetos, desde que, na forma do regimento interno da casa, haja dispensa do
Plenrio e no haja interposio de recurso de um dcimo dos membros da
casa (art. 58, 2, I da CF). Trata-se de delegao interna corporis.
Aps discusso e parecer, o projeto ser enviado ao plenrio da Casa para
um turno de discusso e votao. Encerrada a discusso, passa-se votao.
preciso maioria absoluta para instalar a sesso validamente e maioria
simples para votao de uma lei ordinria, conforme art. 47 da CF, que diz:

Art. 47. Salvo disposio constitucional em contrrio, as deliberaes de cada Casa e

de suas Comisses sero tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta
de seus membros.

43 A Comisso de Constituio e Justia faz um controle preventivo de constitucionalidade. Se ela achar que
caso de inconstitucionalidade, remete o projeto ao arquivo.

captulo 4 151
 Essa exigncia chamada de qurum44 de instalao. Este qurum sem-
pre fixo, pois leva em considerao o nmero de membros (colegiados), isto ,
os 257 deputados, como j visto.
J o qurum para deliberar no fixo, pois depende do nmero de presentes
e do tipo de proposta de lei. Se o projeto for de lei complementar, necessria
a maioria absoluta para instalar e a maioria absoluta para deliberar (aprovar).
Se o projeto for de lei ordinria, os quruns sero de maioria absoluta para a
instalao e maioria simples para a aprovao.
Aprovado o projeto de lei na Casa Iniciadora por maioria simples, seguir
para a Casa Revisora. A 1 deliberao chamada de deliberao principal, e a
outra, de deliberao revisional.

b) A Casa Revisora
Na Casa Revisora, o projeto de lei ter o mesmo curso da Casa iniciadora,
isto , passa primeiro pelas Comisses e depois segue para o plenrio, para um
turno de discusso e votao. Como j explicado, necessria maioria absoluta
para instalar e maioria simples para deliberar no caso das leis ordinrias.
A Casa Revisora poder aprovar, rejeitar ou emendar o projeto de lei (art. 65
da CF).
Se aprovar, o projeto de lei seguir para sano ou veto do Executivo (art.
66 da CF).
Se rejeitar, o projeto de lei ser arquivado.
Observe-se que a matria constante de projeto de lei rejeitado somente po-
der constituir objeto de novo projeto, na prxima sesso legislativa, conforme
art.67. Trata-se do chamado princpio da irrepetibilidade, como explica o Min.
Celso de Mello, na ADI 2010-MC.

A norma inscrita no art. 67 da Constituio que consagra o postulado da irrepetibili-

dade dos projetos rejeitados na mesma sesso legislativa no impede o presidente
da Repblica de submeter, apreciao do Congresso Nacional, reunido em convoca-
o extraordinria (CF, art. 57, 6, II), projeto de lei versando, total ou parcialmente,
a mesma matria que constitui objeto de medida provisria rejeitada pelo Parlamento,
em sesso legislativa realizada no ano anterior. O presidente da Repblica, no entanto,
sob pena de ofensa ao princpio da separao de poderes e de transgresso

44 Para Carlos Maximiliano (1948, p. 41/42), qurum o nmero legal de representantes cuja presena se exige
para que uma assembleia possa deliberar.

152 captulo 4
 integridade da ordem democrtica, no pode valer-se de medida provisria para
disciplinar matria que j tenha sido objeto de projeto de lei anteriormente rejeitado
na mesma sesso legislativa (RTJ 166/890, Rel. Min. Octavio Gallotti). Tambm pelas
mesmas razes, o chefe do Poder Executivo da Unio no pode reeditar medida
provisria que veicule matria constante de outra medida provisria anteriormente
rejeitada pelo Congresso Nacional (RTJ 146/707-708, Rel. Min. Celso de Mello)."
(ADI 2.010-MC, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 30-10-1999, Plenrio, DJ de
12-4-2002.)

No entanto, o projeto de lei rejeitado pode ser REAPRESENTADO na MESMA

SESSO LEGISLATIVA se houver pedido da maioria absoluta dos deputados ou
da maioria absoluta dos senadores, salvo proposta da maioria absoluta dos
membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional (art. 67 da CF).
Se emendar, somente as emendas voltam para a Casa Iniciadora, sendo
vedada a apresentao de subemendas (art. 65, pargrafo nico da CF).
A emenda deve guardar relao lgica com o objeto. Configura-se na pro-
posta de direito novo a direito novo ainda em debate. Assim, no ser admitido
aquilo que for rotulado de emenda se na verdade no o for.
As emendas podem ser aditivas (acrescentam alguma disposio no proje-
to), supressivas (suprimem alguma disposio no projeto), modificativas (no
alteram a substncia da proposio, mas sim um aspecto acessrio), substitu-
tivas (alteram a essncia da proposio), aglutinativas (resultam da fuso de di-
versas emendas entre si ou com o texto) ou de redao (sanam algum vcio de
linguagem, incorreo de tcnica legislativa ou lapso manifesto).
A proposta de emenda que alcana todo o projeto chamada substitutivo.
O poder de emenda inerente funo legislativa, pois quem tem compe-
tncia para inovar, a toda evidncia tem competncia para alterar. Entretanto,
h limites constitucionais s emendas parlamentares, no sendo admitidas
emendas em determinados casos.
Temos, assim, os limites expressos, como, por exemplo, no art. 63, CF. A
emenda parlamentar no pode causar aumento da despesa, isto , no poss-
vel aumentar a despesa prevista no projeto de iniciativa exclusiva do Presidente
da Repblica (art. 63, I da CF). Tambm no possvel aumentar despesas
nos projetos sobre organizao dos servios administrativos da Cmara dos
Deputados, do Senado Federal, dos Tribunais Federais e do Ministrio Pblico
(art. 63, II da CF).

captulo 4 153
 H os limites implcitos, que se revelam no vnculo de pertinncia temti-
ca., isto , a emenda parlamentar tem de versar sobre o mesmo tema do projeto
de lei.
E ainda h que se observar quando se tratar de projetos de lei de iniciativa
privativa e facultada. Se no h competncia para a iniciativa, essa incompetn-
cia se estende ao poder de emendar.
S haver retorno casa de origem se a emenda modificar de alguma forma
o sentido jurdico da proposio. Quando h, por exemplo, correo de portu-
gus, o projeto no precisa voltar.
Se a Casa Iniciadora concordar com a emenda, o projeto ser encaminhado
para o autgrafo (reproduo do trmite legislativo e o contedo final do pro-
jeto aprovado ou emendado) e depois seguir para o Presidente da Repblica.
Entretanto, se houver divergncia, prevalecer a vontade de quem fez a deli-
berao principal (trata-se do princpio da primazia da deliberao principal),
e o projeto seguir para o Presidente com a redao da Casa Iniciadora. Isto ,
se Casa Inicial rejeitar as emendas, o projeto aprovado SEM AS EMENDAS ser
encaminhado ao Presidente da Repblica.
A Cmara est numa posio de prevalncia em relao ao Senado, pois os
projetos extraparlamentares iniciam-se pela Cmara e, portanto, ela quem faz
a deliberao principal. Recorde-se que o princpio da primazia da deli-
berao principal no se aplica ao procedimento da emenda constitucional,
pois precisa de aprovao nas duas casas.

2.2 Deliberao executiva

Aprovado o projeto de lei, o Presidente da Repblica o recebe do Congresso
Nacional com ou sem emendas, para que seja sancionado ou vetado, nos ter-
mos do art. 66 da CF.
A Sano a manifestao concordante do Chefe do Poder Executivo, que
transforma o projeto de lei em lei. Pode ser expressa ou tcita, mas sempre mo-
tivada. Pode ser tambm total ou parcial. irretratvel. E como j observado, a
sano no convalida o vcio de iniciativa.
O Veto a manifestao discordante do Chefe do Poder Executivo, que im-
pede, ao menos transitoriamente, a transformao do projeto de lei em lei.
Aqui h uma atuao de legislador negativo.
O veto irretratvel, ou seja, uma vez manifestada a discordncia, o
Presidente da Repblica no pode mais voltar atrs. Aps comunicado ao Poder

154 captulo 4
Legislativo e a ele remetidas as razes do veto, o Presidente no pode mudar
de opinio.
O veto tem de ser expresso. Isto , o veto tem de ser manifestado no prazo de
15 dias45 do recebimento, pois o silncio do Presidente da Repblica importar
em sano tcita, nos termos do art. 66, 3 da CF. Assim, no existe veto tcito
no Brasil.
O veto tem de ser motivado, pois o veto sem motivao expressa produzir
os mesmos efeitos da sano. preciso que as razes que levaram ao veto sejam
explicitadas. Da se falar em veto poltico e/ou jurdico. Essas razes podem ser
de duas ordens:
a) jurdica quando o projeto for inconstitucional, o veto operar como
um instrumento de controle preventivo de constitucionalidade este veto
chamado de veto tcnico.
b) poltica quando o projeto for contrrio ao interesse pblico, isto , o
Presidente opera um juzo de oportunidade (necessidade de adoo) e conve-
nincia (momento apropriado) na criao da lei pretendida.
O veto tem de ser formalizado, isto , os motivos do veto tm de ser comu-
nicados em 48 horas ao Presidente do Senado (art. 66, 1 da CF). Diz-se que
o veto ato composto, pois no basta a motivao, precisa ainda de comunica-
o. A partir da formalizao que o veto torna-se irretratvel.
Em nossa ordem constitucional, o veto sempre supressivo. Assim, o
Presidente da Repblica no pode acrescentar nada ao projeto. S pode retirar,
suprimir de forma total ou parcial.
No veto total, o Presidente da Repblica discorda de todo o projeto.
No veto parcial, o Presidente da Repblica discorda de parte do projeto. O
veto parcial abrange somente texto integral de artigo, de pargrafo, de inciso ou
alnea, no podendo assim incidir sobre palavras (art. 66, 2 da CF), j que a
supresso isolada de palavra pode levar a outro sentido, distinto daquele dese-
jado pelo Legislativo46/47.
45 Inicia-se a contagem, excluindo-se o dia do incio e incluindo-se o dia do vencimento. Tambm so excludos
os sbados, domingos e feriados, pois a contagem considera os dias teis.
46 Lembre-se de que a unidade bsica do texto legal o artigo. O artigo dividido por meio de pargrafos ou
incisos. O pargrafo recebe a numerao ordinal at 9 e cardinal a partir do 10. O pargrafo subdividido por
meio de incisos. O inciso subdividido em alneas, em numerao romana, e as alneas so subdividas em itens. O
Presidente da Repblica no pode apenas vetar itens, conforme 2 do art 66: O veto parcial somente abranger
texto integral de artigo, de pargrafo, de inciso ou de alnea.
47 Todavia, o veto parcial passou a ser utilizado na histria poltica brasileira como instrumento de abuso do
Poder Executivo, para, vetando palavras isoladas do texto legal, mudar-lhe completamente o sentido, acabando por
desvirtuar o projeto de lei. E pior: para a derrubada do veto, era (como ainda ) exigido um qurum qualificado, o que

captulo 4 155
 Havendo o veto parcial, somente a parte vetada ser devolvida ao Congresso
Nacional; as demais sero sancionadas e seguiro para promulgao e publi-
cao. Assim, se houve veto parcial, porque a lei foi sancionada, seno o veto
teria sido total.
O veto parcial que incidir sobre a norma que disciplinaria a vigncia da futu-
ra lei importa em vacatio legis de 45 dias (art. 1 da LINDB Lei de Introduo
s Normas do Direito Brasileiro).
O veto supervel ou relativo, pois se entende que o veto no absoluto,
sendo supervel pela votao no Congresso Nacional, em sesso conjunta (art.
57, IV da CF), em escrutnio secreto. O Congresso Nacional tem o prazo de 30
dias corridos, a contar do recebimento do veto, para apreci-lo (art. 66, 4 da
CF).
Se escoarem os 30 dias sem deliberao, o veto ser colocado na ordem do
dia da sesso imediata, sobrestadas as demais proposies, at sua votao fi-
nal. H aqui uma obstruo da pauta at que o veto seja apreciado (art. 66, 6
da CF).
Se o veto for mantido, o projeto estar arquivado.
Se houver a rejeio do veto, por maioria absoluta dos Deputados e
Senadores (isto so necessrios 257 votos dos deputados e 41 votos dos sena-
dores), a lei ser enviada ao Presidente da Repblica para promulgao, (art. 66,
5 da CF)48.
Se for rejeitado o veto parcial, ser transformado em lei. Ser promulgado e
publicado como parte da lei de que antes fazia parte. Assim, uma lei no Brasil
pode ter dispositivos que entram em vigor em uma data e outros que entram
em outra.

3. Fase Complementar
A fase final do processo legislativo chamada de fase complementar e se
divide em promulgao e publicao, estando a cargo do Poder Executivo. A
doutrina diz que esta a fase integrativa de eficcia da lei.

dava ensejo a uma possibilidade de o Executivo legislar transversamente, atravs da desfigurao do projeto de lei,
bastando que tivesse uma minoria que o apoiasse, impedindo a formao do qurum necessrio derrubada do veto
e restaurao do verdadeiro alcance do projeto desvirtuado. O veto parcial acabou sendo utilizado para fraudar a
vontade do Poder Legislativo, usurpada pelo Presidente da Repblica. O problema foi solucionado restringindo-se o
veto parcial a texto integral de artigo, inciso, pargrafo ou alnea, impedindo-se o veto de palavras isoladas no texto
legal (BASTOS, 2016).
48 H um erro de tcnica legislativa neste dispositivo art. 66, 5 da CF , pois a rigor a rejeio do veto importa
na transformao do projeto de lei em lei. Assim, a lei que segue para a promulgao, e no o projeto.

156 captulo 4
 3.1 Promulgao
um atestado da existncia vlida da lei e de sua executoriedade. Em re-
gra o Presidente da Repblica que verifica se a lei foi regularmente elaborada
e depois atesta que a ordem jurdica est sendo inovada, estando a lei apta a
produzir efeitos no mundo jurdico. A presuno de validade das leis decorre
da promulgao.
a lei que promulgada, e no o projeto de lei. Este j se transformou em lei
com a sano presidencial ou com a derrubada do veto no Congresso Nacional.
Cabe ao Presidente da Repblica promulgar a lei, ainda que haja rejeio do
veto. Tambm o veto rejeitado tem necessidade de ser promulgado. Assim, po-
demos ter uma lei sem sano expressa, mas nunca uma lei sem promulgao.
Quando est escrito no texto sanciono, implicitamente est presente a
promulgao da lei. Assim, a promulgao implcita na sano expressa.
No caso da rejeio do veto, como no houve sano, estar escrito no texto
eu promulgo.
Na emenda constitucional, no h sano ou veto, mas h apenas a promul-
gao pelas mesas da Cmara e do Senado.
Se o Presidente no promulgar a lei em 48 horas, o Presidente do Senado
a promulgar e, se este no fizer em igual prazo, caber ao Vice-Presidente
do Senado faz-lo (art. 66, 7 da CF). Isto s pode ocorrer na sano tci-
ta e na rejeio do veto, mas nunca na sano expressa, pois a promulgao
est implcita.

3.2 Publicao
o ato atravs do qual se d conhecimento coletividade da existncia da
lei. Consiste na insero do texto promulgado na Imprensa Oficial como con-
dio de vigncia e eficcia da lei. a fase que encerra o processo legislativo.
A lei publicada no Dirio Oficial do Executivo. Mas nada impede sua publi-
cao no Dirio Oficial do Legislativo ou Judicirio. Todavia, o termo inicial da
vacatio legis a publicao no Dirio Oficial do Executivo49.
Se a promulgao confere lei uma executoriedade, a publicao que con-
fere lei notoriedade. Esta notoriedade ficta, pois se presume que as pessoas
conheam a lei.

49 Nos casos de o Municpio ou o Estado-membro no terem imprensa oficial, a lei pode ser publicada na
imprensa particular. Nos municpios em que no h imprensa oficial nem particular, a publicao pode ser feita
mediante fixao em lugar pblico ou ento em jornal vizinho ou no rgo oficial do Estado.

captulo 4 157
 Em regra geral, a lei comea a vigorar em todo o Pas 45 dias depois de ofi-
cialmente publicada, salvo disposio em contrrio.
A lei publicada por quem a promulga. Havendo omisso deliberada e do-
losa na publicao, pelo Chefe do Poder Executivo, fica caracterizado crime
de responsabilidade, conforme disciplinado na Lei 1.079/50 e no Decreto-lei
201/67.

Processo Legislativo Sumrio (art. 64, CF)

O procedimento sumrio ou abreviado tem cabimento para os projetos de ini-

ciativa do Presidente da Repblica, no havendo exigncia de que essa inicia-
tiva seja reservada. Isto , sua utilizao depende da solicitao de urgncia do
Presidente da Repblica, nos casos de projetos de sua iniciativa art. 64, 1
da CF.
o mais rpido, tanto que tambm chamado de procedimento de 100
dias, que prazo mximo de sua tramitao.
Tambm se destina aprovao de lei ordinria.
Este procedimento no se confunde com as outras formas de tramitao
rpida previstas no regimento interno ("urgncia urgentssima" matria de
regimento interno).
Quanto ao seu procedimento, temos o seguinte:
A Casa Iniciadora ser sempre a Cmara, e a Casa Revisora ser sempre o
Senado nos termos do art. 64, caput , uma vez que a iniciativa do Presidente,
e este apresenta a iniciativa na Cmara.
Assim, o projeto de lei ingressa pela Cmara dos Deputados, e esta tem o
prazo de 45 dias para aprov-lo ou rejeit-lo.
Se o projeto for rejeitado, estar arquivado.
Se a Cmara silenciar o projeto, obstar sua pauta at que se decida sobre a
aprovao do projeto. Neste caso, as medidas provisrias no ficam obstrudas,
mas as demais deliberaes, sim.
Se houve aprovao, o projeto ser encaminhado ao Senado, que tambm
ter 45 dias para aprovar, rejeitar ou apresentar emendas.
Se o Senado rejeitar, o projeto estar arquivado.
Se for silente, o projeto obstar a pauta do Senado at que decida sobre a
aprovao do projeto. Tambm as medidas provisrias no ficam obstrudas,
mas as demais deliberaes, sim.

158 captulo 4
 Se houver emendas, o projeto voltar para a Cmara dos Deputados, que
ter prazo de 10 dias para apreci-la, totalizando assim os 100 dias (art. 64, 3
da CF).
Se o Senado aprovar, segue o procedimento ordinrio.
Esses prazos de 45 dias no correm no perodo de recesso (isto , ficam sus-
pensos) e no se aplicam aos projetos de Cdigo (art. 64, 4 da CF).

Processo Legislativo Especial

destinado elaborao das demais espcies normativas, distintas da lei or-

dinria ou da lei complementar, isto , para as demais espcies normativas, a
Constituio estabelece outros tipos de procedimento. dizer: a emenda cons-
titucional tem um processo legislativo especial, assim como a medida provis-
ria e as demais espcies previstas no artigo 59 da Lei Maior, tais como as leis
delegadas, as medidas provisrias, os decretos legislativos e as resolues.
Muitas de suas regras procedimentais esto tambm estabelecidas nos regi-
mentos internos das Casas e no regimento interno comum.

b) As espcies normativas
As espcies normativas esto descritas e previstas no art. 59 da Constituio
e ainda na Lei Complementar 95/9850. So elas:
I. Emendas Constituio;
II. Leis complementares;
III. Leis ordinrias;
IV. Leis delegadas;
V. Medidas provisrias;
VI. Decretos legislativos;
VII. Resolues.

I. Emendas Constituio
Diz respeito tcnica de modificao da Constituio, sendo resultado de
ato oriundo do Poder Constituinte Derivado, isto , do Poder Reformador da
Constituio. Nesse sentido, a emenda decorre da prpria rigidez constitucio-
nal, que estabelece um procedimento especial para a alterao de seu texto,
mais dificultoso, se comparado ao procedimento de elaborao da lei (tal como

50 Dispe sobre a elaborao, a redao, a alterao e a consolidao das leis, conforme determina o pargrafo
nico do art. 59 da Constituio Federal, e estabelece normas para a consolidao dos atos normativos que menciona.

captulo 4 159
a votao em dois turnos e o qurum especial de aprovao que elevam o nvel
de maio dificuldade na elaborao da emenda).
A emenda passa a integrar o texto da Carta Magna, pois norma constitu-
cional derivada.
Assim, na elaborao de emendas, devem ser observados os limites impos-
tos ao exerccio do Poder Constituinte Derivado.
H um limite temporal a ser observado, pois a Constituio no poder ser
emendada na vigncia de interveno federal, de estado de defesa ou de estado
de stio.
H tambm uma limitao material que se materializa nas chamadas clu-
sulas ptreas, estabelecidas no 4 do art. 60 que dispe:

No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:

I. a forma federativa de Estado;
II. o voto direto, secreto, universal e peridico;
III. a separao dos Poderes;
IV. os direitos e garantias individuais.

Para o STF

A eficcia das regras jurdicas produzidas pelo poder constituinte (redundantemen-

te chamado de originrio) no est sujeita a nenhuma limitao normativa, seja de
ordem material, seja formal, porque provm do exerccio de um poder de fato ou
suprapositivo. J as normas produzidas pelo poder reformador, essas tm sua validez
e eficcia condicionadas legitimao que recebam da ordem constitucional. Da a
necessria obedincia das emendas constitucionais s chamadas clusulas ptreas.
(ADI 2.356-MC e ADI 2.362-MC, rel. p/ o ac. min. Ayres Britto, julgamento em 25-11-
2010, Plenrio, DJE de 19-5-2011.)

H ainda limites procedimentais ou formais que implicam na disciplina de

produo das emendas e que esto previstos no prprio art. 60.
A saber:
1. A Constituio poder ser emendada mediante proposta:

160 captulo 4
 I. de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados
ou do Senado Federal;
II. do Presidente da Repblica;
III. de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da
Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de
seus membros.
2. A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional,
em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos
dos votos dos respectivos membros.
3. A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos
Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem.
4. A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por
prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa.
Uma questo que se coloca se as emendas constitucionais podem ser ob-
jeto de controle concentrado atravs da ao direta de constitucionalidade. O
STF j teve oportunidade de apreciar essa matria, entendendo pela sujeio
das emendas ao sistema de controle de constitucionalidade.

O STF j assentou o entendimento de que admissvel a ao direta de inconstitu-

cionalidade de emenda constitucional, quando se alega, na inicial, que esta contraria
princpios imutveis ou as chamadas clusulas ptreas da Constituio originria (art.
60, 4, da CF). Precedente: ADI 939 (RTJ 151/755)." (ADI 1.946-MC, rel. min.
Sydney Sanches, julgamento em 29-4-1999, Plenrio, DJ de 14-9-2001.)

II. Leis complementares

a espcie normativa utilizada para aquelas matrias que so expres-
samente previstas na Constituio Federal. Isto , as hipteses de regula-
mentao por meio de lei complementar foram taxativamente previstas na
Constituio Federal.
Quando o constituinte quer se referir a um tema a ser tratado por uma lei
complementar, traz no texto a expresso lei complementar, como ilustrao
temos o art. 59, pargrafo nico da CF que diz lei complementar dispor sobre
a elaborao, redao, alterao e consolidao das leis.
Logo, s necessrio elaborar uma lei complementar quando a Constituio
prev que esse tipo de lei necessria para regulamentar uma certa matria, do

captulo 4 161
contrrio a disciplina poder ser feita por lei ordinria. Da falar-se que, nas leis
complementares, h uma incidncia material, ao passo que as leis ordinrias
tm incidncia residual.
O procedimento legislativo da lei complementar o mesmo da lei ordin-
ria, diferenciando-se apenas quanto ao qurum para aprovao. As leis com-
plementares sero aprovadas por maioria absoluta de seus membros (art. 69 da
CF), ao passo que a lei ordinria aprovada por maioria simples.
Se lei ordinria tratar de matria reservada lei complementar, haver uma
inconstitucionalidade formal. Entretanto, se uma lei complementar tratar de
matria reservada lei ordinria, no haver invalidade, pois os requisitos for-
mais da lei ordinria foram rigorosamente atendidos e superados quando da
elaborao da lei complementar. Em razo desse entendimento que Celso
Ribeiro Bastos sustenta inexistir hierarquia entre essas espcies normativas
(BASTOS, 2001).
H, assim, duas diferenas bsicas: o qurum e a matria a ser disciplinada
(isto , seu campo de incidncia material).
* Qurum:
Lei Complementar: aprovada por maioria absoluta (artigo 69 da CF/88).
Lei Ordinria: aprovada por maioria simples (artigo 47 da CF/88).
* Incidncia material:
Lei Complementar: exigida em matrias especficas da Constituio.
Lei Ordinria: exigida de modo residual, nos casos em que no houver a
expressa exigncia de lei complementar.

III. Leis ordinrias

A lei ordinria a espcie normativa utilizada nas matrias em que no es-
to sujeitas lei complementar, ao decreto legislativo ou resoluo. Assim, o
campo material das leis ordinrias residual.
O texto constitucional se refere lei ordinria apenas como lei, sem a uti-
lizao do adjetivo ordinria, visto que este est implcito.
Mas, quando quer diferenci-la de outra espcie normativa, normalmente
traz a expresso lei ordinria. Por exemplo: A iniciativa de leis complemen-
tares e ordinrias ... (art. 61 da CF).
A Constituio pode ainda utilizar a expresso lei especial ao se refe-
rir lei ordinria, como no caso do art. 85, pargrafo nico da CF: esses cri-
mes sero definidos em lei especial, que estabelecer as normas de processo
e julgamento.

162 captulo 4
 O procedimento da lei ordinria j foi estudado no processo legislativo.
Recorde-se apenas que as leis ordinrias sero aprovadas por maioria sim-
ples (relativa) de seus membros.

IV. Leis delegadas

Segundo NOLASCO (2011),

As leis delegadas existem no Brasil desde a Constituio de 1891. Tal existncia era
implcita, pois no havia base normativa expressa que a admitisse. Por fora de uma
velha praxe, o Executivo recebia autorizao legislativa para operar reformas de maior
ou menor profundidade nas leis e nas instituies. Foram introduzidas explicitamente
no sistema legislativo brasileiro atravs da Constituio de 1946, com a implantao
do regime parlamentar de governo cuja durao foi de setembro de 1961 a janeiro
de 1963.
Na Constituio de 1967 admitiu-se a delegao a uma Comisso do Congresso
Nacional (Comisso mista) ou a uma Comisso da Cmara dos Deputados ou do
Senado Federal. No era propriamente delegao de um poder a outro, j que era
transferncia voluntria de atribuio.

Na Carta de 1988, a lei delegada est disciplinada no art.68. e a espcie

normativa utilizada nas hipteses de transferncia da competncia do Poder
Legislativo para o Poder Executivo, mitigando o princpio da separao dos
poderes.
Trata-se tambm de uma exceo ao princpio da indelegabilidade das atri-
buies, implicando em delegao externa corporis, e se opera por meio de
Resoluo do Congresso.
A lei delegada elaborada pelo Presidente da Repblica, que recebe compe-
tncia (por delegao) do Congresso Nacional para legislar. Isto , a delegao
autoriza o Presidente a editar leis (nos termos da resoluo que estabelece as
regras sobre seu contedo, os termos de seu exerccio e a determinao de apre-
ciao ou no pelo Congresso).
Entretanto, essa possibilidade de delegao encerra uma faculdade do
Legislativo, que poder ou no deferir, por um juzo poltico, para o Poder
Executivo a delegao. Por sua vez, uma vez recebida a delegao, o Presidente
tambm no est obrigado a editar a lei. Na verdade, a delegao habilita o
Presidente a legislar, mas no lhe impe um dever.

captulo 4 163
 O processo de elaborao da lei delegada est condicionado ao tipo de de-
legao dada ao Presidente pelo Congresso, conforme os pargrafos 2 e 3 do
art. 68. Fala-se, assim, em delegao tpica e atpica.
O processo legislativo, na delegao tpica, inaugura-se com a Iniciativa so-
licitadora do Presidente da Repblica (art. 68, 2, CF) ao Congresso, indican-
do o assunto que ir disciplinar.
Se o Congresso Nacional aprovar (por maioria simples) a solicitao, delega-
r por meio de resoluo, especificando o contedo e os termos para o exerccio
da delegao.
Segue-se a elaborao da lei delegada pelo Presidente, com sua promulga-
o e publicao.
Na delegao atpica (art. 68, 3, CF), h tambm a Iniciativa solicitadora
do Presidente da Repblica. Segue-se a Resoluo do Congresso Nacional, es-
pecificando o contedo e os termos para o exerccio da delegao e sua aprecia-
o pelo Congresso.
Se aprovada, o Presidente elabora o projeto de lei delegada. Este projeto
apreciado pelo Congresso, que, em votao nica, veda qualquer emenda.
Se aprovado o projeto, h a promulgao e a publicao da lei delegada
pelo Presidente.
Se rejeitado o projeto, determina-se o seu arquivamento. E somente po-
der ser reapresentado mediante proposta da maioria absoluta dos mem-
bros de quaisquer Casas do Congresso Nacional, nos termos do art. 67 da
Constituio Federal.
A delegao tem prazo certo, isto , termina com o encerramento de uma
legislatura. Entretanto, nada impede que, antes de encerrado o prazo fixado na
resoluo, o Poder Legislativo desfaa a delegao.
O Congresso Nacional pode apreciar a mesma matria objeto de delegao,
pois quem delega no abdica, reserva poderes para si. Como a lei ordinria e a
lei delegada tm o mesmo nvel de eficcia, prevalecer a que for promulgada
por ltimo, revogando a anterior (princpio da continuidade das leis).
Alm das questes procedimentais, h limites materiais a serem observa-
dos e se consubstanciam nas matrias vedadas delegao pela Constituio
em seu art. 68, 1. So indelegveis:
Atos de competncia exclusiva do Congresso Nacional.
Atos de competncia privativa da Cmara dos Deputados.
Atos de competncia privativa do Senado Federal.

164 captulo 4
 Tambm no se admite a edio de lei delegada nas hipteses de matria
reservada lei complementar nem legislao sobre:
Organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e ga-
rantia de seus membros (art. 68, 1, I da CF).
Nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e eleitorais (art.
68, 1, II da CF).
Planos plurianuais, diretrizes oramentrias e oramentos (art. 68, 1,
III da CF).
Se o Presidente da Repblica exorbitar os limites da delegao legislativa, o
Congresso Nacional poder sustar o ato normativo por meio de decreto legisla-
tivo. Trata-se de um controle poltico repressivo de constitucionalidade realiza-
do pelo Poder Legislativo (art. 49, V da CF), equivalendo a um veto parlamen-
tar. A sustao no ser retroativa, surtindo, portanto, efeitos ex nunc, isto , a
partir da publicao do Decreto Legislativo (observe-se que no h declarao
de nulidade da lei delegada, mas apenas sustao dos seus efeitos; por isso
que a eficcia no retroativa).
importante ressaltar que tambm pode ocorrer um controle repressivo de
constitucionalidade pelo Poder Judicirio, e este, diferentemente da sustao,
produz efeitos ex tunc, que iro retroagir a data da edio da lei delegada.
Se comparadas a medidas provisrias, as leis delegadas so mais seguras e
detm consigo coeficiente de legitimidade maior, considerando a participao
do Poder Legislativo desde o incio de sua elaborao (NOLASCO, 2011). Essa
espcie normativa tem sido muito pouco utilizada entre ns, e hoje existem
em vigncia 13 (treze) leis delegadas51. A ltima lei delegada editada de 27 de
agosto de 1992 e institui gratificaes de atividade para os servidores civis do
Poder Executivo, rev vantagens e d outras providncias.

V. Medidas provisrias
a) A contextualizao do tema
A medida provisria, reflexo do antigo decreto-lei, no tem natureza jurdi-
ca de lei em sentido estrito, sendo apenas dotada de fora de lei, como enten-
de parte da doutrina nacional. Embora seja um ato temporrio e sob condio
(condio de ser um dia aprovado pelo Congresso Nacional), vigente e eficaz,
produzindo efeitos no mundo jurdico.

51 Dados obtidos no Portal da Legislao do stio do Planalto/Presidncia da Repblica , disponveis em: <http://
www4.planalto.gov.br/legislacao/legislacao-1/leis-delegadas-1#content>. Acesso em: 20 jul. 2016.

captulo 4 165
 Celso Antnio Bandeira de MELLO (2011) adverte, entretanto, que as medi-
das provisrias no so atalho aberto ao Executivo para obter a regulamentao
de matrias que no deseje submeter ao Legislativo pelo procedimento nor-
mal, ou seja, valendo-se do poder de iniciativa das leis que lhe confere o art. 61.
As medidas provisrias so instrumentos mais especficos do regime par-
lamentarista, em que a separao entre Executivo e Legislativo a mais tnue,
havendo de forma mais acentuada uma influncia direta do Legislativo no
Executivo. Tanto que h o risco de queda do Gabinete se houver desacordo
entre os poderes, estando assim o Chefe do Executivo sujeito a censura parla-
mentar que possa provocar sua demisso o que j impe uma limitao nsita
ao uso das medidas provisrias.
Em nosso caso, o Constituinte de 1988 importou tal instituto do parlamen-
tarismo italiano52 o decreto-legge , no levando em conta as distintas formas
de governo entre a Itlia e o Brasil, e as diferentes formas de organizao dos
trs poderes decorrentes desses modelos: parlamentarismo e presidencialis-
mo, respectivamente.
Como alerta LOBO (2014):

[...] o instituto da medida provisria se encontrou corrompido desde o seu nascimento,

servindo apenas para fortalecer o Executivo em detrimento do Legislativo. J que
diferentemente do modelo italiano onde o Primeiro Ministro corre um real risco de
perder o seu cargo caso o seu decreto-legge no seja aprovado pelo Parlamento. O
Presidente da Repblica do Brasil pode editar as medidas provisrias sem correr ne-
nhum risco direito quanto a permanecia em seu cargo, fazendo com ele use o instituto
livremente, sem temer qualquer represaria.

Assim, no regime presidencialista, a medida provisria uma forma de con-

centrao de poder no Executivo, implicando em distores a serem corrigidas
(em razo do transplante do instrumento53 para um regime presidencialista,
52 Registre-se que o instituto, embora seja originrio da Itlia, hoje adotado na Espanha, em Portugal e na Frana
(LOBO, 2014).
53 Como diz LOBO (2014), [...] para o seu estudo precisamos seguir a lio do professor Amaral, para o qual
precisamos ter: cautela no estudo de institutos importados do direito estrangeiro, porquanto, no mais das vezes,
experimentam desenvolvimento em muito distinto daquele que conhecero em sua origem. Infelizmente, prtica
comum do legislador brasileiro importar institutos jurdicos estrangeiros para o Brasil. Sendo importante mencionar
a lio do professor Holanda sobre essa situao, pois para ele o legislador ptrio acaba: [...] trazendo de pases
distantes nossas formas de convvio, nossas instituies, nossas ideias e timbrando em manter tudo isso em
ambiente muitas vezes desfavorvel e hostil, somos ainda hoje uns desterrados em nossa terra. E conforme fala o
professor Rocha, essa situao extremamente delicada, pois: instituies estrangeiras, quando transportadas para

166 captulo 4
especialmente quanto ao seu uso indiscriminado), sob pena de comprometi-
mento do princpio da separao de poderes e do prprio Estado Democrtico
de Direito.
A propsito, como anota NOLASCO (2012),

A prolfica reedio das medidas provisrias pelos Presidentes Sarney, Collor, Itamar
Franco e Fernando Henrique indicaram a ampliao da esfera de atuao unilate-
ral do Executivo e a subordinao do Congresso Nacional ao sistema poltico. Nos
dois ltimos anos do governo Sarney, foram apresentadas 125 medidas provisrias,
reeditadas 22, perfazendo o total de 147 medidas. No governo Collor, foram 88 as
medidas apresentadas, 69 as reeditadas, no total de 157 medidas provisrias. No
governo Itamar Franco, 142 medidas foram apresentadas, 366 reeditadas, no total
de 508 medidas provisrias. No primeiro governo de Fernando Henrique, at o final
de outubro de 1996, 1.028 foram as medidas provisrias apresentadas, das quais
964 reeditadas. A maior parte dessas medidas foi aprovada pelo Congresso Na-
cional. (Fontes: Prodasen e jornal Folha de S. Paulo, edio de 21 de dezembro de
1996). At setembro de 2001, quando entrou em vigor a Emenda Constitucional n
32/2001, foram editadas 6.109 medidas provisrias, uma mdia que beira a 40 ao
ms (CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito constitucional: teoria do Estado e da
constituio; direito constitucional positivo. 15. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte:
Del Rey, 2009. 1543 p.)

E o prprio Supremo Tribunal Federal tambm j alertou para os riscos do

uso indiscriminado das medidas provisrias.

A crescente apropriao institucional do poder de legislar, por parte dos sucessivos

Presidentes da Repblica, tem despertado graves preocupaes de ordem jurdica,
em razo do fato de a utilizao excessiva das medidas provisrias causar profundas
distores que se projetam no plano das relaes polticas entre os Poderes Executi-
vo e Legislativo. Nada pode justificar a utilizao abusiva de medidas provisrias, sob
pena de o Executivo, quando ausentes razes constitucionais de urgncia, necessida-
de e relevncia material, investir-se, ilegitimamente, na mais relevante funo institu-
cional que pertence ao Congresso Nacional, vindo a converter-se, no mbito da

uma realidade social diferente, desvirtuam-se e perdem seu carter de cura e tm efeitos, muitas vezes, oposto aos
pretendidos.

captulo 4 167
 comunidade estatal, em instncia hegemnica de poder, afetando, desse modo, com
grave prejuzo para o regime das liberdades pblicas e srios reflexos sobre o sistema
de checks and balances, a relao de equilbrio que necessariamente deve existir en-
tre os Poderes da Repblica. Cabe ao Poder Judicirio, no desempenho das funes
que lhe so inerentes, impedir que o exerccio compulsivo da competncia extraordi-
nria de editar medida provisria culmine por introduzir, no processo institucional bra-
sileiro, em matria legislativa, verdadeiro cesarismo governamental, provocando, assim,
graves distores no modelo poltico e gerando srias disfunes comprometedoras
da integridade do princpio constitucional da separao de poderes." (ADI 2.213-MC,
rel. min. Celso de Mello, julgamento em 4-4-2002, Plenrio, DJ de 23-4-2004.)

Tanto que a Emenda Constitucional n 32 de 2001 alterou a redao do

artigo 62 da Constituio Federal, na tentativa de evitar o abuso na (re)edio
de medidas provisrias pelo Poder Executivo.
Assim, hoje estabelece o art. 62, da CF, que, em caso de relevncia e urgncia,
o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei,
devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional e seus 12 pargrafos
desenham as hipteses de reedio entre outros aspectos como veremos a seguir.

b) Os requisitos constitucionais para a sua edio: relevncia e urgncia

A medida provisria tem dois pressupostos de admissibilidade: a relevncia
e a urgncia, nos termos do j citado art. 62 da CF.
Ora, tendo em vista que toda matria que deva ser tratada por meio de lei
matria relevante, na medida provisria a matria deve ser extraordinariamen-
te relevante.
Alm de ser relevante, tem de ser tambm urgente, porm mais urgente que
o procedimento abreviado.
Os requisitos de relevncia e urgncia devem ser analisados primeiramen-
te pelo Presidente da Repblica (juzo discricionrio) e posteriormente pelo
Congresso Nacional.
Em regra, no se tem admitido o exame subjetivo54 dos requisitos de edio
de medidas provisrias pelo Judicirio. Contudo, excepcionalmente, o Poder
54 "No que concerne alegada falta dos requisitos da relevncia e da urgncia da medida provisria (que deu
origem lei em questo), exigidos no art. 62 da Constituio, o STF somente a tem por caracterizada quando
neste objetivamente evidenciada. E no quando dependa de uma avaliao subjetiva, estritamente poltica, mediante
critrios de oportunidade e convenincia, esta confiada aos Poderes Executivo e Legislativo, que tm melhores
condies que o Judicirio para uma concluso a respeito." (ADI 1.717-MC, rel. min. Sydney Sanches, julgamento
em 22-9-1999, Segunda Turma, DJ de 25-2-2000.)

168 captulo 4
Judicirio poder fazer um controle de constitucionalidade dos pressupostos,
quando houver desvio de finalidade ou abuso do poder de legislar, conforme
fixado pelo Supremo Tribunal Federal.

Conforme entendimento consolidado da Corte, os requisitos constitucionais legitima-

dores da edio de medidas provisrias, vertidos nos conceitos jurdicos indetermi-
nados de 'relevncia' e 'urgncia' (art. 62 da CF), apenas em carter excepcional se
submetem ao crivo do Poder Judicirio, por fora da regra da separao de poderes
(art. 2 da CF) (ADI 2.213, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 23-4-2004; ADI 1.647, Rel.
Min. Carlos Velloso, DJ de 26-3-1999; ADI 1.753-MC, Rel. Min. Seplveda Pertence,
DJ de 12-6-1998; ADI 162-MC, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 19-9-1997). (ADC
11-MC, voto do rel. min. Cezar Peluso, julgamento em 28-3-2007, Plenrio, DJ de 29-
6-2007.) No mesmo sentido: ADI 4.029, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 8-3-2012,
Plenrio, DJE de 27-6-2012.

c) A natureza jurdica
A medida provisria um ato normativo com caractersticas muito peculia-
res. Como bem descreve LOBO (2014a),

A medida provisria um instituto excepcional, uma vez que denota inquestionavel-

mente, uma momentnea, porm efetiva, derrogao do princpio constitucional da
separao entre os poderes. Pois como ensina o Ministro Celso de Mello, a medida
provisria um ato normativo e provisrio e limitado a esfera de competncia do
Chefe do Poder Executivo Federal, para quem ela tem fora, eficcia e valor de lei. Po-
demos considerar que a medida provisria um projeto de lei com eficcia antecipada
e provisria, necessitando da aprovao do Congresso Nacional para poder adentrar
no ordenamento ptrio de forma definitiva. Dessa situao surge umas das caracters-
ticas mais interessantes da mediada provisria, que a sua ambivalncia, pois perante
os seus destinatrios naturais ele funciona como se lei fosse, ao passo que diante do
Congresso Nacional ela tem todas as caractersticas de um projeto de lei.

Assim, quanto natureza jurdica das medidas provisrias, vrios autores

j se debruaram sobre o tema, que tem sua relevncia, pois sua definio ju-
rdica implicar a possibilidade de controle de constitucionalidade da medi-
da provisria.

captulo 4 169
 Alis, valemo-nos novamente de LOBO (2012a), que, no particular, apresenta
um bom inventrio, colecionando as diversas posies e citando seus defenso-
res. Sistematizando o debate, podemos falar em dois grandes posicionamentos:
A MP ato administrativo normativo (exerccio de poder regulamentar).
Esta posio de Marco Aurlio Greco55 e Celso Antnio Bandeira de Mello56.
A MP ato normativo primrio, pois inova a ordem jurdica, com fora de
lei. Esta a posio de Clmerson Merlin Clve57, Eros Roberto Grau58 e Alcimor
Aguirar Rocha Neto59.
55 A medida provisria convertida em lei, logo, em si mesma no lei, pois no se converte o que j . Quanto
natureza, no difere de um decreto, ato normativo com fora de lei, igualmente um ato oriundo do poder Executivo.
A competncia que se ele se apoia no legislativa em sentido tcnico (GRECO, Marco Aurlio. Medidas Provisrias.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p.15). (apud LOBO, 2012a).
56 A primeira diferena entre uma e outras reside em que as medidas provisria, correspondem a uma forma
excepcional de regular de regular certos assuntos, ao passo que as leis so a via normal de disciplin-los. A segunda
diferena est que as medidas provisrias so, por definio efmeras, de vida curtssima, enquanto as leis, alm
de perdurarem normalmente por prazo indeterminado, quando temporrias tem seu prazo por ela mesmas fixado,
ao contrrio das medidas provisrias, cuja durao mxima j est preestabelecida na Constituio: trinta dias. A
terceira diferena consiste em que as medidas provisrias so precrias, isto , podem ser infirmadas pelo Congresso
a qualquer momento dentro do prazo em que se deve apreci-las, em contraste com a lei, cuja persistncia s
depende do prprio rgo que a emanou (Congresso). A quarta diferena resulta de que a medida provisria no
confirmada, isto no transformada em lei, perde sua eficcia desde o incio; est diversamente, ao ser revogada,
apenas cessa seus efeitos ex nunc. Por tudo isso se v que a fora jurdica de ambas no a mesma. Finalmente a
quinta e importantssima diferena procede de que a medida provisria, para ser expedida, depende da ocorrncia
de certos pressupostos, especificamente os de relevncia e urgncia enquanto, caso de lei, a relevncia da matria
no condio para que seja produzida; antes, passa a ser de direito relevante tudo que a lei houver estabelecido.
Demais disso inexiste o requisito de urgncia Em virtude do que foi exposto, seria um erro gravssimo analisar
as medidas provisrias como se fossem leis expedidas pelo Executivo e, em consequncia, atribuir lhe regime
jurdico ou possibilidade normatizadoras equivalentes s das leis. ( Mello, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito
Administrativo. So Paulo: Melheiros, 2011, p. 130-131). (apud LOBO, 2012a).
57 comum, na doutrina brasileira, reduzir a expresso lei significao prpria da lei formal. No obstante, na
experincia jurdica, o significante lei poder assumir diversos sentidos, nem sempre redutveis quela decorrente da
lei formal [...] Considere-se que o significante lei, sentido lato, pode ser traduzido como ato, em geral normativo, capaz
de inovar, originariamente, a ordem (ato legislativo). Ou seja, como o sentido de ato dotado de fora de lei formal.
Atualmente o direito constitucional admite, em determinadas circunstncias rigidamente disciplinadas, o exerccio
da funo legislativa pelo Executivo. Por conseguinte, a lei no apenas aquela editada pelo Poder Legislativo.
possvel afirmar que, no atual contexto da experincia jurdica, todo ato emanado pelos rgos aos quais a
Constituio atribua funo legislativa, quando praticado no uso da competncia constitucionalmente outorgada,
ser lei, desde uma perspectiva genrica.
(CLVE, Clmerson Melin. Medidas Provisrias. 3 Ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,2010, p.42) (apud
LOBO, 2012a).
58 [...] medidas provisrias so leis especiais dotadas de vigncia temporria. (Grau, Eros. Medidas Provisrias na
Constituio de 1988. So Paulo: Revista dos Tribunais, n 658, 1990, p.240)(apud LOBO, 2012a).
59 Parece ser a melhor explicao, relativamente natureza da medida provisria, aquele que entenda ser ela
lei. Ocorre que no lei no sentido formal, vale dizer, no sentido estrito da expresso. Medida provisria lei no
sentido amplo. Enquanto medida provisria lei material, transformando-se em lei formal quando do momento de sua
converso. No h dvida que ato normativo primrio, tendo em vista que vale por si mesma, sendo absolutamente
desnecessrio que um outro ato normativo a complete. Outro fator a caracterizar a medida provisria como ato
normativa primrio o de que busca ela fundamento de validade apenas na Constituio Federal (ROCHA NETO,
Alcimor Aguiar. Controle de Constitucionalidade das Medidas Provisrias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p.
23.)(apud LOBO, 2012a).

170 captulo 4
 A questo tambm j foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, pre-
valecendo a posio de que a medida provisria tem fora de lei. Para a ento
Ministra Ellen Gracie:

Porque possui fora de lei e eficcia imediata a partir de sua publicao, a medi-
da provisria no pode ser retirada pelo presidente da Repblica apreciao do
Congresso Nacional. (...). Como qualquer outro ato legislativo, a medida provisria
passvel de ab-rogao mediante diploma de igual ou superior hierarquia. (...). A revo-
gao da medida provisria por outra apenas suspende a eficcia da norma ab-roga-
da, que voltar a vigorar pelo tempo que lhe reste para apreciao, caso caduque, ou
seja, rejeitada a medida provisria ab-rogante. Consequentemente, o ato revocatrio
no subtrai ao Congresso Nacional o exame da matria contida na medida provisria
revogada." (ADI 2.984-MC, rel. min. Ellen Gracie, julgamento em 4-9-2003, Plenrio,
DJ de 14-5-2004.)

d) O prazo de vigncia
Aps as primeiras experincias com as medidas provisrias, nos primeiros
anos de vigncia da Constituio, houve a preocupao de se estabelecer um
regime mais severo questo temporal, o que se deu com a edio da Emenda
Constitucional 32 de 200160.

60 Veja a redao original do art. 62.:

Compare com as alteraes trazidas pela EC32/2001: "Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente
da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso
Nacional.
1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria:I relativa a: a) nacionalidade, cidadania, direitos
polticos, partidos polticos e direito eleitoral; b) direito penal, processual penal e processual civil; c) organizao do
Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros; d) planos plurianuais, diretrizes
oramentrias, oramento e crditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, 3; II que
vise a deteno ou sequestro de bens, de poupana popular ou qualquer outro ativo financeiro; III reservada a lei
complementar; IV j disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sano ou
veto do Presidente da Repblica.
2 Medida provisria que implique instituio ou majorao de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV,
V, e 154, II, s produzir efeitos no exerccio financeiro seguinte se houver sido convertida em lei at o ltimo dia
daquele em que foi editada.
3 As medidas provisrias, ressalvado o disposto nos 11 e 12 perdero eficcia, desde a edio, se no forem
convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogvel, nos termos do 7, uma vez por igual perodo, devendo o
Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relaes jurdicas delas decorrentes.
4 O prazo a que se refere o 3 contar-se- da publicao da medida provisria, suspendendo-se durante os
perodos de recesso do Congresso Nacional.
5 A deliberao de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mrito das medidas provisrias depender
de juzo prvio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais.
6 Se a medida provisria no for apreciada em at quarenta e cinco dias contados de sua publicao, entrar em
regime de urgncia, subsequentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, at
que se ultime a votao, todas as demais deliberaes legislativas da Casa em que estiver tramitando.

captulo 4 171
 Como ato temporrio, a medida provisria vigorar por um prazo de 60 dias
contados da publicao.
Se a medida provisria no for apreciada em 60 dias, haver uma prorroga-
o automtica do prazo, totalizando prazo mximo de 120 dias. Se, aps esse
prazo, no for convertida em lei, perder a eficcia desde a sua edio, isto de
forma retroativa.
Apesar do prazo mximo de 120 dias (60 dias iniciais mais os 60 dias de pror-
rogao automtica), possvel que a medida provisria dure mais 120 dias, em
situaes excepcionais:

a) Recesso do Congresso Nacional: suspende-se a contagem do prazo de vigncia

(art. 62, 4, CF).
b) MP sofre emendas parlamentares: permanece em vigor at que o projeto de lei
de converso sofra sano ou veto (art. 62, 12, CF).
c) MP publicada antes da Emenda 32/01: continuam em vigor at que medida pro-
visria ulterior as revogue explicitamente ou at deliberao definitiva do Congresso
Nacional (art. 2, Emenda 32/01)

Se a medida provisria no for apreciada em at 45 dias da sua publicao,

entrar em regime de urgncia, fazendo com que todas as demais deliberaes
da casa legislativa fiquem sobrestadas, at que seja concluda a votao da me-
dida provisria. Ela bloqueia a pauta diria da casa em que esteja (art. 62, 6
da CF)61.

7 Prorrogar-se- uma nica vez por igual perodo a vigncia de medida provisria que, no prazo de sessenta dias,
contado de sua publicao, no tiver a sua votao encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional.
8 As medidas provisrias tero sua votao iniciada na Cmara dos Deputados.
9 Caber comisso mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisrias e sobre elas emitir
parecer, antes de serem apreciadas, em sesso separada, pelo plenrio de cada uma das Casas do Congresso
Nacional.
10. vedada a reedio, na mesma sesso legislativa, de medida provisria que tenha sido rejeitada ou que tenha
perdido sua eficcia por decurso de prazo.
11. No editado o decreto legislativo a que se refere o 3 at sessenta dias aps a rejeio ou perda de eficcia
de medida provisria, as relaes jurdicas constitudas e decorrentes de atos praticados durante sua vigncia
conservar-se-o por ela regidas.
12. Aprovado projeto de lei de converso alterando o texto original da medida provisria, esta manter-se-
integralmente em vigor at que seja sancionado ou vetado o projeto."
61 Se a MP estiver ficado 40 dias na Cmara e j est h 5 dias no Senado, comea a bloquear a pauta do Senado.
Diferentemente do procedimento sumrio, em que h dois prazos de 45 dias. Aqui se entende um prazo nico para
ambas as casas, j que a ideia motivar a manifestao do Legislativo, no prazo mais breve possvel.

172 captulo 4
 Antes da EC 32/01, se o Congresso Nacional estivesse em recesso, haveria
convocao extraordinria. Hoje o prazo de contagem para sua apreciao fica
suspenso durante o recesso. Entretanto, se houver convocao extraordinria,
a medida provisria em vigor na data da convocao ser automaticamente in-
cluda na pauta de convocao (art. 57, 8 da CF).

e) O procedimento
Publicada a medida provisria no Dirio Oficial, deve ser de imediato enca-
minhada ao Congresso Nacional.
No Congresso Nacional, ser encaminhada a uma Comisso Mista de
Deputados e Senadores, que avaliaro os pressupostos constitucionais de ad-
missibilidade e o mrito, e emitiro parecer (art. 62, 9 da CF) que ser di-
vidido em 3 partes: constitucionalidade; adequao financeira e oramentria
e mrito.
Diferentemente do procedimento ordinrio (no qual o projeto de lei passa
por uma fase de instruo nas duas casas legislativas), com a medida provisria
h apenas uma instruo na Comisso Mista.
Aps o parecer da Comisso Mista, a medida provisria ser apreciada em
plenrio nas duas casas separadamente (art. 62, 5 da CF).
A votao ser em sesso separada, tendo incio na Cmara dos Deputados e
depois, seguindo ao Senado Federal. A votao poder ter como resultado: apro-
vao integral; aprovao parcial; ou rejeio tcita ou expressa. Dependendo
de um destes resultados possveis, o procedimento legislativo apresenta dife-
renas. Vejamos:
Quando h a aprovao integral no Congresso Nacional:
Para a aprovao na Cmara dos Deputados, primeiro so analisados os
pressupostos de admissibilidade e depois o mrito (art. 62, 8 da CF). A apro-
vao depende de maioria simples.
Sendo aprovado na Cmara, segue ao Senado. No Senado tambm, antes
de analisar o mrito, sero examinados os pressupostos, e a aprovao depende
de maioria simples.
Aprovada a medida provisria, ela ser convertida em lei com o nmero
subsequente da casa, pois se implementou a condio futura. Tendo em vis-
ta que a redao da lei idntica da medida provisria, no h necessidade
de sano.

captulo 4 173
 A lei ser promulgada pelo Presidente da Mesa do Congresso Nacional e
publicada pelo Presidente da Repblica. No h nenhuma interrupo de vi-
gncia e eficcia.
Quando h aprovao com alterao no Congresso Nacional.
O poder de emendar inerente ao poder legislativo e no h restries para
o seu uso no caso das medidas provisrias.
Assim, se a Comisso Mista apresentar parecer pela aprovao de medida
provisria com emendas, dever tambm apresentar projeto de lei de conver-
so, bem como projeto de decreto legislativo para regulamentao das relaes
jurdicas decorrentes da vigncia dos textos suprimidos ou alterados.
Projeto de lei converso: a medida provisria com emendas se transfor-
ma em projeto de lei de converso e segue o rito das leis ordinrias (com san-
o ou veto presidencial, promulgao e publicao), devendo ser remetido ao
Presidente da Repblica para que sancione ou vete. Se sancionar, ir promulg
-la e determinar sua publicao.
importante destacar que, durante o trmite do projeto de lei de conver-
so, a medida provisria no mundo jurdico continua vigente e eficaz at que o
Presidente sancione ou vete (art. 62, 12 da CF). Assim, esse um dos casos em
que a medida provisria possa ter vigncia superior a 120 dias.
Decreto legislativo: os efeitos decorrentes da matria alterada devem ser
regulamentados por decreto legislativo, perdendo a medida provisria a efic-
cia desde a sua edio (art. 62, 3 da CF).
Rejeio expressa ou tcita pelo Congresso Nacional
Tanto na rejeio tcita (aquela que ocorre pela no apreciao da medida
no prazo de 120 dias) como na expressa, a medida provisria perder a eficcia
desde a sua edio de forma retroativa, isto , com eficcia ex tunc.
Perdendo a eficcia, caber ao Congresso Nacional disciplinar as relaes
jurdicas dela decorrentes, via decreto legislativo, no prazo de 60 dias. Esta
disciplina est sujeita ao juzo de convenincia e oportunidade exclusivo do
Congresso, sem qualquer submisso ao Poder Executivo.
Se o Congresso Nacional no editar o decreto legislativo at sessenta dias
aps a rejeio ou perda de eficcia de medida provisria, as relaes jurdi-
cas constitudas e decorrentes de atos praticados durante sua vigncia conser-
var-se-o por ela regidas. Isto , prevalece a disciplina da medida provisria re-
jeitada, e a Constituio possibilita que ela acabe por disciplinar as relaes
jurdicas decorrentes de atos praticados durante sua vigncia, como uma lei
temporria (art. 62, 11 da CF).

174 captulo 4
 A medida provisria rejeitada no pode ser objeto de reedio na mesma
sesso legislativa (art. 62, 10 da CF). A sua reedio importar em crime de
responsabilidade (art. 85, II da CF).

f) Os efeitos da medida provisria sobre o ordenamento jurdico

A edio da medida provisria suspende temporariamente a eficcia das
normas que com ela sejam incompatveis. Se a medida provisria for trans-
formada em lei, revogar aquela lei, mas, se for rejeitada, sero restaurados os
efeitos daquela lei.
Como aquela lei nunca perdeu a vigncia (existncia no mundo jurdico), s
tendo a eficcia (capacidade de produzir de efeitos) paralisada, com a rejeio
da medida provisria volta a ter eficcia. No ocorre, assim, a represtinao62.
As medidas provisrias editadas em data anterior EC 32/01 continuam em
vigor at que outra medida provisria as revogue expressamente ou at delibe-
rao definitiva do Congresso Nacional, no submetida a qualquer prazo. O
Congresso Nacional deliberar em sesso conjunta pelo sistema anterior.

g) Os limites materiais edio de medidas provisrias

O tema das limitaes materiais edio de medidas provisrias, desde a
promulgao da Constituio de 1988 tem passado por uma evoluo, j que os
termos originais do art. 68, no sistema constitucional em vigor, no foram su-
ficientes para explicitar o uso legtimo das medidas provisrias. As explicaes
so dadas por Lincoln Nolasco:

O antigo decreto-lei era restrito a determinadas matrias, quais sejam: segurana

nacional; finanas pblicas, incluindo normas tributrias por expressa remisso consti-
tucional e criao de cargos pblicos e fixao de vencimentos.
J as atuais medidas provisrias podem ser editadas sobre quaisquer matrias, desde
que no vedadas.
O artigo 62 da Constituio Federal no previa, em sua redao original, vedao
material edio de medidas provisrias.

62 A repristinao o instituto jurdico pelo qual a norma revogadora de uma lei, quando revogada, traz de volta a
vigncia daquela revogada originariamente. Na ordem jurdica brasileira, esse efeito automtico no possvel, nos
termos do pargrafo 3 do art 2., do Decreto-Lei n. 4657/42, de 4-9-1942 (Lei de Introduo ao Cdigo Civil hoje
nominada de Lei de Introduo do Direito Brasileiro - LINDB), a norma s voltar a valer se isso estiver explcito na
outra norma, ou seja, no h repristinao automtica (implcita) que estabelece: Salvo disposio em contrrio, a lei
revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia.

captulo 4 175
 Primeiramente, com a Emenda Constitucional n 5/1995, a regulamentao de de-
terminadas matrias passou a ser vedada por meio da medida provisria. Deste modo,
o tema refere-se explorao direta ou mediante concesso dos servios locais de
gs canalizado.
Com a elaborao das Emendas Constitucionais n 6 e 7, ambas promulgadas em
1995, foi criado o artigo 246 da Constituio Federal, que vedou a edio de medidas
provisrias para regulamentao de artigo da Constituio Federal, cuja redao
tivesse sido modificada por emenda promulgada posteriormente promulgao das
Emendas Constitucionais n 6 e 7. Trata-se de uma limitao temporal-material.
Posteriormente, com a Emenda Constitucional n 32/2001, a redao do art. 246 da
Constituio Federal foi modificada, estabelecendo prazo final desse limite material
de edio de medidas provisrias, ou seja, o termo final seria o da promulgao da
Emenda Constitucional n 32/2001. A partir dessa data, o Presidente da Repblica
pode utilizar novamente medidas provisrias nos casos de relevncia e urgncia, para
regulamentar artigo da Constituio Federal, mesmo que este tenha sido alterado por
Emenda Constitucional, desde que a alterao fosse por meio de Emenda Constitu-
cional promulgada posteriormente de n 32/2001. (NOLASCO, 2012)

Hoje temos, portanto, as seguintes vedaes que implicam em limitao

material das medidas provisrias, sujeita sua violao aos mecanismos de con-
trole de constitucionalidade.
Vedaes similares queles previstos para a edio de lei delegada (art. 62,
1, I, CF):
1. Matria relativa a nacionalidade, cidadania, direitos polticos, partidos
polticos e direito eleitoral
2. Organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a
garantia de seus membros
3. Reservada lei complementar

Vedaes similares queles previstos para a edio de lei delegada (art. 62,
1, I, CF):
4. Planos plurianuais, diretrizes oramentrias, oramento e crditos adi-
cionais e suplementares, ressalvado o disposto no 167, 3 (exceo: para aber-
tura de crdito extraordinrio para atender despesas imprevisveis e urgentes
como as decorrentes de guerra, comoo interna ou calamidade pblica)

176 captulo 4
 5. Matria de competncia exclusiva do Congresso Nacional, privativa do
Senado ou da Cmara dos Deputados

Vedaes previstas exclusivamente para a medida provisria:

1. Direito penal, processual penal e processual civil
2. Que vise deteno ou sequestro de bens, de poupana popular ou de
qualquer outro ativo financeiro
3. J disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e
pendente de sano ou veto do Presidente da Repblica
4. Regulamentao da explorao do servio local de gs canalizado, de
competncia estadual (25, 2)
5. Regulamentao de artigo da Constituio cuja redao tenha sido al-
terada por emenda constitucional promulgada entre 1 de janeiro de 1995 at a
promulgao da Emenda 32, de 11 de setembro de 2001 (art. 246, Emenda 6, de
15 de agosto de 1995, redao pela Emenda 32, de 2001)
6. Regulamentao de matria prevista nos incisos I a IV e dos 1 e 2
do art. 177 da CF, que dizem respeito a atividades econmicas sujeitas a mono-
plio da Unio (Emenda 9, de 9 de novembro de 1995).
Observe-se que algumas dessas matrias tambm so vedadas lei dele-
gada. Ora, se h vedaes lei delegada, em que o Presidente tem de solicitar
autorizao ao Poder Legislativo, com mais sentido h que se reproduzir essas
limitaes de incidncia temtica s medidas provisrias. Logo as matrias re-
servadas a resoluo e decreto legislativo tambm no podem ser objeto de dis-
ciplina pela medida provisria.

h) As limitaes temporais
Para alm das limitaes materiais, h tambm limitaes temporais.
vedada a adoo de medida provisria na regulamentao de artigo da
Constituio cuja redao tenha sido alterado por meio de emenda promulga-
da entre 1 de janeiro de 1995 at a promulgao desta emenda, inclusive (art.
246 da CF).
Os artigos alterados por meio de emenda constitucional no perodo de
01/01/95 at 11//09/2001 s podero ser regulamentados por meio de lei.

captulo 4 177
 Se alguma Medida Provisria violar esta vedao, estar sujeita a controle de
constitucionalidade. Entretanto, ser permitida a adoo de medida provisria
para regulamentar artigo da constituio alterado por emenda aps 11/09/2001.

i) Matria tributria e medidas provisrias

A possibilidade de disciplina de matria tributria pela via da medida pro-
visria foi um dos grandes temas de acirrados debates at o advento da EC 32.
Hoje a questo est definida pelo art. 62, 2, CF que dispe:

Medida provisria que implique instituio ou majorao de impostos, exceto os pre-

vistos nos artigos 153, I, II, IV, V e 154, II, s produzir efeitos no exerccio financeiro
seguinte se houver sido convertida em lei at o ltimo dia daquele em que foi editada.

A medida provisria de implicar em instituio (criao) ou majorao (au-

mento) de impostos salvo imposto sobre importao, imposto sobre exporta-
o, impostos sobre produtos industrializados, imposto sobre operaes finan-
ceiras e imposto extraordinrio s entrar em vigor no exerccio financeiro
seguinte, se tiver sido convertida em lei at o ltimo dia daquele exerccio em
que foi editada.
Observe-se que as taxas e contribuies de melhoria no podem ser institu-
das por meio de medida provisria.
O disposto no pargrafo 2. acolheu a posio que o STF j havia consa-
grado, no sentido de ser possvel que medida provisria disciplinasse matria
tributria.

(...) j se acha assentado no STF o entendimento de ser legtima a disciplina de mat-

ria de natureza tributria por meio de medida provisria, instrumento a que a Consti-
tuio confere fora de lei (cf. ADI 1.417-MC). (ADI 1.667-MC, rel. min. Ilmar Galvo,
julgamento em 25-9-1997, Plenrio, DJ de 21-11-1997.)

178 captulo 4
 j) A edio de medidas provisrias pelos Estados e Municpios
Segundo o Supremo Tribunal Federal, pelo princpio da simetria, possvel
a edio de medida provisria estadual, conforme decidido na ADI 2.391, em
2006, desde que respeitados os parmetros constitucionais para as medidas
provisrias e haja previso na Constituio Estadual.

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 51 E PARGRAFOS

DA CONSTITUIO DO ESTADO DE SANTA CATARINA. ADOO DE MEDIDA
PROVISRIA POR ESTADO-MEMBRO. POSSIBILIDADE. ARTIGOS 62 E 84, XXVI
DA CONSTITUIO FEDERAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 32, DE 11.09.01,
QUE ALTEROU SUBSTANCIALMENTE A REDAO DO ART. 62. REVOGAO
PARCIAL DO PRECEITO IMPUGNADO POR INCOMPATIBILIDADE COM O NOVO
TEXTO CONSTITUCIONAL. SUBSISTNCIA DO NCLEO ESSENCIAL DO CO-
MANDO EXAMINADO, PRESENTE EM SEU CAPUT. APLICABILIDADE, NOS
ESTADOS-MEMBROS, DO PROCESSO LEGISLATIVO PREVISTO NA CONSTITUI-
O FEDERAL. INEXISTNCIA DE VEDAO EXPRESSA QUANTO S MEDIDAS
PROVISRIAS. NECESSIDADE DE PREVISO NO TEXTO DA CARTA ESTADUAL
E DA ESTRITA OBSERVNCIA DOS PRINCPIOS E LIMITAES IMPOSTAS PELO
MODELO FEDERAL. 1. No obstante a permanncia, aps o superveniente advento
da Emenda Constitucional 32/01, do comando que confere ao Chefe do Executivo
Federal o poder de adotar medidas provisrias com fora de lei, tornou-se imposs-
vel o cotejo de todo o referido dispositivo da Carta catarinense com o teor da nova
redao do art. 62, parmetro inafastvel de aferio da inconstitucionalidade arguida.
Ao direta prejudicada em parte. 2. No julgamento da ADI 425, rel. Min. Maurcio
Corra, DJ 19.12.03, o Plenrio desta Corte j havia reconhecido, por ampla maioria,
a constitucionalidade da instituio de medida provisria estadual, desde que, primei-
ro, esse instrumento esteja expressamente previsto na Constituio do Estado e, se-
gundo, sejam observados os princpios e as limitaes impostas pelo modelo adotado
pela Constituio Federal, tendo em vista a necessidade da observncia simtrica do
processo legislativo federal. Outros precedentes: ADI 691, rel. Min. Seplveda Perten-
ce, DJ 19.06.92 e ADI 812-MC, rel. Min. Moreira Alves, DJ 14.05.93. 3.

captulo 4 179
 Entendimento reforado pela significativa indicao na Constituio Federal, quanto
a essa possibilidade, no captulo referente organizao e regncia dos Estados,
da competncia desses entes da Federao para "explorar diretamente, ou mediante
concesso, os servios locais de gs canalizado, na forma da lei, vedada a edio
de medida provisria para a sua regulamentao" (art. 25, 2). 4. Ao direta cujo
pedido formulado se julga improcedente.
(STF, Tribunal Pleno, ADI 2391 / SC - Ao Direta De Inconstitucionalidade, Rela-
tor(a): Min. ELLEN GRACIE, Julgamento: 16/08/2006 rgo Julgador: Tribunal
Pleno, Publicado no DJ 16-03-2007 PP-00020.

Para a Relatora da mencionada Ao Direta, a ento Min. Ellen Gracie, com

excertos do seu voto condutor:

[...] concluir de forma diversa [no sentido da impossibilidade] nos levaria a indagar
inevitavelmente se teria sentido enderear tal restrio ao presidente da Repblica
num dispositivo que trata apenas de atividade exclusiva dos outros partcipes da fede-
rao, que no a Unio, ou ainda porque motivo a Constituio Federal imporia uma
proibio especfica quanto utilizao pelos estados-membros de um instrumento
legislativo que lhes fosse vedado a instituir.
[E conclui que seria possvel] com a condio inafastvel de que esse instrumen-
to esteja expressamente previsto na Constituio Estadual e nos mesmos moldes
impostos pela Constituio Federal, tendo em vista a necessidade da observncia
simtrica do processo legislativo federal.

Os Estados que teriam previsto a edio de medidas provisrias so Santa

Catarina, Tocantins, Piau e Acre, conforme registra Oliveira (2006). Porm h
que se atentar que todas essas previses antecedem a Emenda Constitucional
32 e com elas devem estar de acordo sob pena de inconstitucionalidade, por
violao ao princpio da simetria.
No caso da esfera municipal, h uma divergncia na doutrina, com posies
bem variadas que vo desde a sua possibilidade at a total impossibilidade:

180 captulo 4
 Em relao aos Municpios, tem-se que eles tm autonomia para dispor sobre todas
as matrias de sua competncia. Todavia, tal liberdade relativa, de modo que
devem ser respeitadas as Constituies Federal e Estadual. Alguns doutrinadores
que defendem a possibilidade de edio de medidas provisrias em nvel municipal
entendem que, se houver previso de tal possibilidade ao Governador, na Constitui-
o de determinado Estado em que se encontra um Municpio, a Lei Orgnica deste
tambm poder trazer tal faculdade ao Prefeito. Mas, se a Constituio Estadual no
trouxer tal especificao, a Lei Orgnica no a poder prever, por fora do art. 29
da Constituio Federal. H quem entenda que mesmo a Constituio Estadual no
trazendo tal previso, os Prefeitos podem editar medidas provisrias, desde que a Lei
Orgnica autorize tais atos, conforme argumenta o jurista Anderson Sant Ana Pedra
(OLIVEIRA, 2006).

VI. Decretos legislativos

Os decretos legislativos so espcies normativas que visam regulamentar as
matrias de competncia das Casas.
Os decretos legislativos se ocupam, em regra, das matrias de competncia
exclusiva do Congresso Nacional, de acordo com o art. 49 da CF e 62, 3 CF.
No h disciplina constitucional para o seu processo legislativo. As re-
gras sobre seu procedimento esto previstas no regimento interno das Casas
Parlamentares63, contemplando uma fase de iniciativa legislativa; outra de fase
de discusso e votao e uma de promulgao e publicao. No esto sujeitas
sano presidencial.

VII. Resolues
a espcie normativa utilizada nas hipteses de competncia privativa da
Cmara, do Senado ou do Congresso Nacional, conforme disciplinado nos art.
51 e 52 da CF.
Tambm no existe disciplina constitucional para o seu processo legislati-
vo. As regras sob seu procedimento esto previstas no regimento interno das
Casas Parlamentares, contemplando uma fase de iniciativa legislativa; outra de
fase de discusso e votao e uma de promulgao e publicao. No esto su-
jeitas sano presidencial.

63 Os Regimentos Internos podem ser encontrados na pgina oficial de cada uma das Casas do Congresso
Nacional.

captulo 4 181
Miscelneas
Para fixar

Acre 8 Paraiba 12

Alagoas 8 Pernambuco 25
RR AP
Amazonas 8 Piau 10
AM PR MA CE RNPB Amap 8 Paran 30
PI PE
AC AL Bahia 39 Rio de janeiro 46
RO TO SE
MT BA
Cear 22 Rio Grande do Norte 8
GO
MG Distrito Federal 8 Rondnia 8
MS ES
SP Esprito Santo 10 Roraima 8
PR RJ
SC Gois 17 Rio Grande do Sul 31
RS
Maranho 18 Santa Catarina 16

Minas Gerais 53 Sergipe 8

Mato grosso do Sul 8 So Paulo 70

Mato grosso 8 Tocantins 8

Par 8

Figura 4.1 Disponvel em: <http://www2.camara.leg.br/a-camara/conheca/quantos-sao

-e-de-que-forma-e-definido-o-numero-de-deputados>. Acesso em: 18 jul. 2016

Fluxo Simplicado do Processo Legislativo13

Entrada
em Vigor
Mantido
Arquivo Arquivo
Congresso Publicao
Vetos Nacio
Iniciativa Casa Casa Presidente
Criadora Criadora da Rebblica Sensao/ Precidente
Promulgao Rejeitado da Republica Promulgao
Emendas

Figura 4.2 Diagrama disponvel em: <http://blog.grancursosonline.com.br/artigo-

especial-panorama-geral-processo-legislativo-brasileiro/>. Acesso em: 17 jul. 2016.

182 captulo 4
A viso do STF sobre o tema

Poder Legislativo
Foro privilegiado
Ex-deputado no tem direito a foro especial por prerrogativa de funo, em
ao civil pblica por improbidade administrativa. (Pet 3.421-AgR, rel. min.
Cezar Peluso, julgamento em 25-6-2009, Plenrio, DJE de 4-6-2010.) Vide: Inq
2.421-AgR, rel. min. Menezes Direito, julgamento em 14-2-2008, Plenrio, DJE
de 4-4-2008; Inq 2.429-AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 27-6-
2007, Plenrio, DJE de 17-8-2007; Inq 2.453-AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski,
julgamento em 17-5-2007, Plenrio, DJ de 29-6-2007.
"Uma vez iniciado o julgamento de Parlamentar nesta Suprema Corte, a su-
pervenincia do trmino do mandato eletivo no desloca a competncia para
outra instncia." (Inq 2.295, rel. p/ o ac. min. Menezes Direito, julgamento
em 23-10-2008, Plenrio, DJE de 5-6-2009.) Vide: AP 606-QO, rel. min Roberto
Barroso, julgamento em 12-8-2014, Primeira Turma, DJE de 18-9-2014; AP 396,
rel. min. Crmen Lcia, julgamento em 28-10-2010, Plenrio, DJE de 28-4-2011.
"Senador e governador de Estado. (...) Conforme precedentes do STF, sal-
vo casos excepcionais, de ser desmembrado o inqurito policial de modo a
que o feito, nesta Corte, prossiga apenas em relao queles que possuem o
foro constitucional. Desmembrado o feito, resta prejudicada questo de ordem
que aventava acerca da necessidade de prvia manifestao da Assembleia
Legislativa para o recebimento da denncia em face de governador de Estado."
(Inq 2.718-QO, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 20-8-2009,
Plenrio, DJE de 27-11-2009.) Vide: AP 420-AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, jul-
gamento em 9-9-2010, Plenrio, DJE de 14-3-2012.

Processo Legislativo
Controle de constitucionalidade do veto presidencial
(...) o impetrante pretende submeter ao controle abstrato de constitucio-
nalidade deste Supremo Tribunal o mrito do veto aposto pela Presidente da
Repblica a proposta legislativa votada pelo Congresso Nacional, afirmando-o
contrrio aos arts. 5, 2 e 3, e 206, inc. I, da Constituio da Repblica
(...). Pretende obter a declarao de inconstitucionalidade do veto e, com isso,
a promulgao de normas vetadas. O impetrante pretende substituir os instru-
mentos de controle abstrato de constitucionalidade pela ao de mandado de

captulo 4 183
segurana. Aqueles instrumentos so dispostos constitucionalmente, tm re-
quisitos, condies, includas as subjetivas, especificamente estabelecidas em
norma constitucional. O cidado no dispe de legitimidade para ajuizar qual-
quer daqueles instrumentos de controle abstrato e com efeitos erga omnes. (...)
No bastasse o descabimento da via processual utilizada pelo impetrante, no
se h cogitar de direito lquido e certo ao que foi suprimido, sequer expectati-
va de direito a ser tutelado judicialmente pela via do mandado de segurana.
A tese desenvolvida pelo impetrante, se acolhida, traria o revs de inviabilizar
este Supremo Tribunal, pois atrairia para sua jurisdio a insurgncia de todos
aqueles que vissem suas pretenses frustradas em decorrncia do exerccio re-
gular do poder de veto atribudo ao Presidente da Repblica. (MS 33.694, rel.
min. Crmen Lcia, deciso monocrtica, julgamento em 6-8-2015, DJE de 14-
8-2015.) No mesmo sentido: MS 33.694-AgR, rel. min. Crmen Lcia, julgamen-
to em 7-10-2015, Plenrio, DJE de 26-10-2015

Legitimidade de parlamentar e mandado de segurana para controle do

processo legislativo
(...) a perda superveniente de titularidade do mandato legislativo tem efeito
desqualificador da legitimidade ativa do congressista que, apoiado nessa espe-
cfica condio poltico-jurdica, ajuizou ao de mandado de segurana com
o objetivo de questionar a validade jurdica de determinado procedimento que
ambas as Casas do Congresso Nacional tm adotado em matria de aprecia-
o de medidas provisrias. que a atualidade do exerccio do mandato par-
lamentar configura, nesse contexto, situao legitimante e necessria, tanto
para a instaurao, quanto para o prosseguimento da causa perante o STF.
(MS 27.971, rel. min. Celso de Mello, deciso monocrtica, julgamento em 1-
7-2011, DJE de 1-8-2011.)
O STF admite a legitimidade do parlamentar e somente do parlamentar
para impetrar mandado de segurana com a finalidade de coibir atos prati-
cados no processo de aprovao de lei ou emenda constitucional incompat-
veis com disposies constitucionais que disciplinam o processo legislativo.
Precedentes do STF: MS 20.257/DF, min. Moreira Alves (leading case) (RTJ
99/1031); MS 20.452/DF, min. Aldir Passarinho (RTJ116/47); MS 21.642/DF,
Min. Celso de Mello (RDA 191/200); MS 24.645/DF, min. Celso de Mello, DJ de
15-9-2003; MS 24.593/DF, min. Maurcio Corra, DJ de 8-8-2003; MS 24.576/DF,
min. Ellen Gracie, DJ de 12-9-2003; MS 24.356/DF, min. Carlos Velloso, DJ de

184 captulo 4
12-9-2003." (MS 24.667-AgR, rel. min. Carlos Velloso, julgamento em 4-12-2003,
Plenrio, DJ de 23-4-2004.) No mesmo sentido: MS 32.033, rel. p/ o ac. min.
Teori Zavascki, julgamento em 20-6-2013, Plenrio, DJE de 18-2-2014.

Revogao de lei em perodo de vacatio legis

[...] Leis, ainda que em perodo de vacatio legis, no se revelam imunes
possibilidade jurdica de sua revogao por diploma legislativo que, sendo edi-
tado posteriormente, apresente-se em relao de conflito antinmico com elas.
Vale dizer, inexiste qualquer obstculo de ndole jurdico-constitucional que
impea a revogao de uma determinada lei por outra, ainda que a superve-
nincia desta ltima tenha formalmente ocorrido durante o prazo de vacatio le-
gis, tal como j ocorreu, em nosso sistema de direito positivo, com o CP de 1969
(DL 1.004/1969), expressamente revogado pela Lei 6.578/1978. (HC 72.435,
voto do rel. min. Celso de Mello, julgamento em 12-9-1995, Primeira Turma,
DJE de 14-8-2009.)

Conflito entre lei ordinria e lei complementar

Conflito entre legislao local e lei complementar de normas gerais em ma-
tria tributria. (...) Nem toda contraposio entre lei ordinria e lei comple-
mentar se resolve no plano constitucional. Entre outras hipteses, a discusso
ser de alada constitucional se o ponto a ser resolvido, direta ou incidental-
mente, referir-se existncia ou inexistncia de reserva de lei complementar
para instituir o tributo ou estabelecer normas gerais em matria tributria, pois
a Constituio que estabelece os campos materiais para o rito de processo
legislativo adequado. Num segundo ponto, possvel entrever questo consti-
tucional prvia no confronto de lei ordinria com lei complementar, se for ne-
cessrio interpretar a lei complementar luz da Constituio para precisar-lhe
sentido ou tolher significados incompatveis com a Carta (tcnicas da interpre-
tao conforme a Constituio, declarao de inconstitucionalidade sem redu-
o de texto e permanncia da norma ainda constitucional). (RE 228.339-AgR,
rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 20-4-2010, Segunda Turma, DJE de
28-5-2010.)
Contribuio Social sobre o Faturamento (COFINS) (CF, art. 195, I).
Revogao pelo art. 56 da Lei 9.430/1996 da iseno concedida s sociedades
civis de profisso regulamentada pelo art. 6, II, da LC 70/1991. Legitimidade.
Inexistncia de relao hierrquica entre lei ordinria e lei complementar.

captulo 4 185
Questo exclusivamente constitucional, relacionada distribuio material
entre as espcies legais. Precedentes. A LC 70/1991 apenas formalmente com-
plementar, mas materialmente ordinria, com relao aos dispositivos con-
cernentes contribuio social por ela instituda. ADC 1, Rel. Moreira Alves,
RTJ 156/721." (RE 377.457, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 17-9-
2008, Plenrio, DJE de 19-12-2008, com repercusso geral.) No mesmo senti-
do: RE 594.477-AgR, rel. p/ o ac. min. Crmen Lcia, julgamento em 24-2-2015,
Segunda Turma, DJE de 12-5-2015; AI 603.649-AgR, rel. min. Dias Toffoli, julga-
mento em 15-12-2009, Primeira Turma, DJE de 5-2-2010; AI 591.353-AgR, rel.
min. Ellen Gracie, julgamento em 4-8-2009, Segunda Turma, DJE de 28-8-2009.
Vide: ADI 4.071-AgR, rel. min. Menezes Direito, julgamento em 22-4-2009,
Plenrio, DJE de 16-10-2009.

Recepo de lei ordinria como lei complementar

A recepo de lei ordinria como lei complementar pela Constituio pos-
terior a ela s ocorre com relao aos seus dispositivos em vigor quando da
promulgao desta, no havendo que se pretender a ocorrncia de efeito re-
pristinatrio, porque o nosso sistema jurdico, salvo disposio em contrrio,
no admite a repristinao (art. 2, 3, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil)."
(AI 235.800-AgR, rel. min. Moreira Alves, julgamento em 25-5-1999, Primeira
Turma, DJ de 25-6-1999.)

Lei de efeito concreto

No h empecilho constitucional edio de leis sem carter geral e abs-
trato, providas apenas de efeitos concretos e individualizados. H matrias a
cujo respeito a disciplina no pode ser conferida por ato administrativo, de-
mandando a edio de lei, ainda que em sentido meramente formal. o caso
da concesso de penses especiais. O tratamento privilegiado a certas pessoas
somente pode ser considerado ofensivo ao princpio da igualdade ou da mo-
ralidade quando no decorrer de uma causa razoavelmente justificada." (RE
405.386, rel. p/ o ac. min. Teori Zavascki, julgamento em 26-2-2013, Segunda
Turma, DJE de 26-4-2013.)

186 captulo 4
 LEITURA
Leitura Clssica
Obra: A Lei
Autor: Frdric Bastiat
Ano de publicao: 1850

O livro est disponvel em:< http://www.mises.org.br/files/literature/A%20Lei%20.

pdf>. Acesso em: 12 jul. 2016
Como que o prprio aplicador da lei no tem que guardar a lei? Como que a lei
permite que o Estado se envolva legalmente em aes que, se realizada por indivduos, seria
coloc-las na cadeia? Estas so algumas das questes mais intrigantes na filosofia poltica e
econmica. Mais especificamente, o problema da lei que viola a lei um dilema insupervel
de todas as filosofias polticas. O problema nunca foi discutido to profunda e apaixonada-
mente como neste ensaio por Frederic Bastiat de 1850. O ensaio poderia ter sido escrito
hoje. Aplica-se de toda forma em nosso prprio tempo, que precisamente por isso que tan-
tas pessoas de credito este ensaio para mostrar-lhes a luz da liberdade. O ensaio de Bastiat
aqui atemporal, porque se aplica quando e onde o Estado assume em si mesmo diferentes
regras e leis das que espera que as outras pessoas vivam.
E por isso temos este ensaio lendrio, escrito contra os lderes franceses do sculo 19,
cuja leitura chocou milhes de pessoas que toleravam o despotismo.
Esta nova edio do Instituto Mises revive a traduo que circulou na Gr-Bretanha, logo
aps a morte de Bastiat e que estava fora de catlogo h mais de cem anos. uma traduo
mais sofisticada, mais substancial, e mais precisa.
A pergunta que Bastiat prope : como saber quando uma lei injusta ou quando o
legislador da lei tornou-se uma fonte de violao da lei? Quando a lei perde seu carter de
direito genuno e se tornou um meio de confisco? Bastiat questiona se a lei torna-se perver-

captulo 4 187
tida quando ao aplicador da lei permitido fazer com a vida e os bens dos outros o que seria
ilegal se simples cidados fizessem o mesmo.
Bastiat no evita as questes difceis, como por exemplo, porque que deveramos pensar
que um mandato democrtico pode converter injustia em justia.
Ele lida diretamente com a questo da extenso da legislao: No verdade que a
misso da lei regular as nossas conscincias, as nossas ideias, a nossa vontade, a nossa
educao, nossos sentimentos, nossas trocas, nossa bnos , ou nossas satisfaes. A sua
misso impedir que os direitos de um no possam interferir com os direitos de outro, em
qualquer uma dessas coisas.
A lei, porque tem fora para as sanes necessrias, s tem a justia como domnio da
sua fora,
Em A Lei, Bastiat v o socialismo, como a velha poltica que confunde o Governo e a
sociedade. E assim, cada vez que se ope a algo que est sendo feito pelo Governo, esse
prprio governo conclui que nos opomos a tudo que deve ser feito, como um todo.
Se a educao oferecida pelo Estado criticada, para o Estado quer dizer que somos
contra a educao completamente. Se nos opomos a uma religio de Estado, significaria
ento que no teramos nenhuma religio. Se nos opomos a uma igualdade que provocada
pelo Estado, ento, para o Estado, somos contra a igualdade, etc. Eles poderia assim muito
bem nos acusar de no querermos comer, se nos opormos ao cultivo de alimentos pelo
Estado.
Assim se percebe como estranha a ideia - que nunca deveria ter ganho terreno no
mundo poltico - de pensar a lei como produtora daquilo que ela no contm - prosperidade,
em um sentido positivo, a riqueza, a cincia, a religio.
Os polticos modernos, particularmente os da escola Socialista, fundaram suas diferen-
tes teorias sobre uma hiptese comum; e, certamente, a mais estranha e presunosa: eles
dividem a humanidade em duas partes. Os homens em geral, formam a primeira; os prprios
polticos forma a segunda, que de longe a mais importante. De um jeito ou de outro, tem-se
a frente dos ensaios mais penetrantes e poderosos escritas na histria da economia poltica.
Instituto Mises.
Resenha traduzida livremente pelos autores. Texto original disponvel em: <http://www.
goodreads.com/book/show/1609224.The_Law>. Acesso em: 18 jul. 2016

188 captulo 4
Dicas de Leitura
Robert Dahl, falecido em 2014, aos 98 anos, foi um dos maiores cientistas polticos da
atualidade e dedicou sua vida ao estudo da democracia. a famosa a sua definio de poder:
A exerce poder sobre B na medida em que consegue que B faa algo que de outro modo
no faria64.
O texto indicado, escrito por Jawdat Abu-El-Haj e publicado na Revista Anlise Social,
em 2008, discute o pensamento de Dahl sob a perspectiva dos desafios da igualdade na
democracia direta.

Jawdat Abu-El-Haj* Anlise Social, vol. XLIII (1.), 2008, 159-180

Robert Dahl e o dilema da igualdade

na democracia moderna

Este artigo analisa a evoluo dos dilogos que Robert Dahl encetou com trs das
principais correntes da cincia poltica: a teoria da modernizao, a teoria da escolha
racional e a perspectiva da cultura poltica. Nas primeiras obras o autor considerava
que a incluso poltica era uma consequncia do confronto entre situao e oposio.
Nos seus ltimos trabalhos, Dahl retornou s origens socialistas utpicas e inverteu
a ordem de prioridades. A ameaa democracia contempornea j no deriva da
concentrao de poderes polticos numa s instncia, mas sim da crescente desigual-
dade de condio que gera a resignao e o abandono da participao pblica por parte
dos cidados.
Palavras-chave: igualdade; contestao; cultura poltica; escolha racional; moderni-
zao.

Disponvel em:
<http://analisesocial.ics.ul.pt/documentos/1218640562R3vDL0hl7Uf70DU1.pdf>.
Acesso em: 12 jul. 2016

64 Mais informaes sobre Dahl podem ser vistas na Folha Uol. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.
br/mundo/2014/02/1410057-cientista-politco-robert-a-dahl-morto-aos-98-definiu-a-politica-e-o-poder.shtml>.
Acesso em: 12 jul. 2016

captulo 4 189
Dicas de Leitura II
Para problematizar o tema da imunidade parlamentar e a igualdade jurdica, veja o texto
abaixo, publicado na Revista da Seo Judiciria do Rio de Janeiro.

O texto est disponvel em: <http://www4.jfrj.jus.br/seer/index.php/revista_sjrj/article/

view/18>. Acesso em: 16 jul. 2016

REFLEXO
Na dcada de 90, o Governo do ento Presidente da Repblica Fernando Henrique Cardo-
so fez um uso intenso das Medidas Provisrias que na redao original do texto constitu-
cional no se sujeitava a muitas limitaes expressas, como por exemplo no havia limitaes
a sucessivas reedies de MPs. Essa situao gerou muitas crticas e demandas judiciais.
Leia o texto de CARLOS HEITOR CONY, publicado no Jornal do Commercio, de
14.01.97 e discuta a crtica que o autor faz ao Poder Executivo, a partir da ideia de separa-
o de poderes.

A Sucessomania de Hitler
"A mulher alem voltou a fazer croch." Esse foi um dos slogans bolados pelo dr. Josef
Goebbels para enaltecer o nazismo quando tudo estava dando certo para Hitler . Subindo
ao poder democraticamente, o fhrer no tinha pressa. Pegou um pas arruinado pela infla-
o e humilhado pelo Tratado de Versalhes. A boa, a pastoril Alemanha voltava ao remanso

190 captulo 4
mitolgico e wagneriano: a mulher alem, idilicamente, voltava a fazer croch. William Shirer
e Joachim Fest concordam num ponto: se Hitler tivesse morrido logo depois da queda da
Frana, seria um dos maiores heris de todos os tempos. O milagre alemo bota no chinelo
outros milagres que conhecemos por aqui. Assumindo o Governo em 1933, seis anos depois
Hitler administrava a economia mais poderosa do mundo, era senhor do maior arsenal militar
da histria. Tinha poder suficiente para detonar uma guerra mundial.
Apesar de tanto e tamanho sucesso, as conscincias mais lcidas da Alemanha bus-
cavam amargamente o exlio para no serem acusadas de cumplicidade silenciosa com os
crimes que ocorriam nas entranhas do pas.
Hitler e Goebbels usavam linguagem parecida com a de FHC quando este reclama dos
pessimistas, dos negativistas e da fracassomamia.
Hitler subiu ao poder dentro da Constituio. No a rasgou de uma s vez. Foi comendo
a legalidade pelas beiras, invocando a continuidade de um Governo que levantara o padro
de vida do povo. Criou pretextos democrticos para abolir a democracia.
Recebeu a ajuda de Goering, que presidia o Parlamento e fazia o desejo do fhrer virar
lei. O Reichstag aprovava tudo o que seu mestre mandava.
Quando aboliu a rotatividade do poder, rompendo o pacto firmado com a coalizao
poltica que sustentava a primeira fase de seu Governo, ele tinha a certeza de que o povo,
bichado pela propaganda oficial, o aprovaria nas ruas."

captulo 4 191
192 captulo 4
 5
O Poder Judicirio
e as funes
essenciais justia
5. O Poder Judicirio e as funes
essenciais justia

5.1 O Poder Judicirio

A funo do Poder Judicirio garantir os direitos individuais, coletivos e so-

ciais e resolver conflitos entre cidados, entidades e Estado. Para isso, tem au-
tonomia administrativa e financeira garantida pela Constituio Federal.
Cabe informar desde logo que o diploma constitucional estabelece a orga-
nizao da Justia brasileira entre os art. 92 a 126.
A palavra judicirio est ligada expresso latina juris+dictio, que significa
dizer o direito, ou seja, interpretar as leis para solucionar os casos que lhe so
trazidos. A funo do Judicirio , portanto, garantir o direito das pessoas e pro-
mover a Justia, aplicando as leis para solucionar os casos em conflito (que em
temos processuais so considerados lides). Os conflitos apresentados podem
ser apreciados por diferentes juzos, com competncias distintas:
Civis buscam solucionar conflitos que possam surgir entre pessoas, em-
presas, instituies etc.;
Penais impem penas queles que cometem algum crime;
Federais julgam casos que forem de interesse da Unio, das autarquias
ou das empresas pblicas;
Trabalhistas buscam resolver conflitos entre trabalhadores e
empregadores;
Eleitorais garantem que o processo eleitoral seja honesto;
Militares processam e julgam os crimes militares.

No Brasil, o Poder Judicirio obedece a uma organizao de instncias em

3 nveis, isto , um mesmo caso pode ser julgado e passar por at 3 degraus do
Poder Judicirio para se chegar a uma deciso final da qual no cabe recurso
(esta deciso final se chama coisa julgada, em latim res judicata).
A primeira instncia aquela que primeiro analisa e julga um caso apresen-
tado ao Judicirio e geralmente representada pelos Juzes. Quando um Juiz
toma uma deciso final a respeito de uma ao, ele prolata uma deciso de 1
instncia (chamada de SENTENA).
Se uma das partes interessadas do processo (autor ou ru) no concordar
com a deciso pronunciada pelo Juiz, ela pode recorrer para que o caso seja

194 captulo 5
analisado em 2 instncia, isto , pode pedir que a deciso seja reavaliada, em
geral um rgo colegiado, chamado de Tribunal. As decises tomadas pelos
Tribunais so chamadas de ACRDOS. Isto materializa o princpio do duplo
grau de jurisdio.
A segunda instncia reexamina a deciso que havia sido tomada em primei-
ra instncia, tendo competncia (poder/atribuio) para anul-la, modific-la
ou mant-la.
Os casos podem ainda ser enviados a uma 3 instncia de poder que deve
ser considerada excepcional e que se materializa nos Tribunais Superiores e no
Supremo Tribunal Federal todos eles se localizam na Capital Federal, Braslia,
e seus juzes so chamados de Ministros.

5.1.1 A estruturao do Poder Judicirio na Constituio de 1988

5.1.1.1 Organizao
A nossa Constituio faz meno expressa, em diversos preceitos, ao Poder Ju-
dicirio. O art. 2 consagra a frmula da diviso funcional do poder e dispe
que so poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo,
o Executivo e o Judicirio. No artigo 92 e seguintes, a Constituio vai se ocupar
da estruturao dos princpios e regras que comandam a estruturao e o fun-
cionamento do Poder Judicirio.
O Poder Judicirio encontra-se em posio equivalente dos demais rgos
de poder. Todavia, interessante observar que o seu regime jurdico dota-
do de certas especificidades. O Judicirio, diferentemente do Executivo e do
Legislativo, no um rgo de representao poltica, de direo poltica, em-
bora no seja correto da inferir que ele no atua em nome do povo. A propsito,
cabe destacar que a discusso sobre se o Poder Judicirio atua ou no em nome
do povo est diretamente atrelada s relaes que se estabelecem entre a juris-
dio constitucional e a democracia.
Normalmente, quem afirma que a jurisdio constitucional contradit-
ria com a democracia vai defender a tese de que os juzes no atuam em nome
do povo. Esta uma das razes pelas quais no seria legtima a atuao do
Judicirio no sentido de desconstituir as decises majoritrias. Sem embargo,
o Judicirio atua, sim, em nome do povo, mas do ponto de vista funcional, e
no propriamente tendo em vista a origem do seu poder ou o fato de ele ser um
rgo de representao poltica.

captulo 5 195
 H um conceito essencial para compreender o papel do Poder Judicirio:
o de independncia. Quando se pensa em poderes independentes, faz-se uma
associao da noo de independncia Teoria da Separao de Poderes. ver-
dade que a noo de independncia apangio da diviso funcional dos pode-
res, mas a independncia do Poder Judicirio no somente consequncia da
frmula da separao de poderes. A independncia do Poder Judicirio uma
consequncia, sobretudo, do conceito de jurisdio, que o poder, a atividade
e a funo consistente em dizer o direito no caso concreto, solucionando con-
flitos inter-subjetivos de interesses. Tal conceito est ligado a uma atividade
equidistante entre as partes, em que h a soluo de um conflito por um tercei-
ro desinteressado.
Dessa noo de jurisdio deflui a noo de independncia. claro que, se
o rgo que exerce esta atividade no for independente, ele no vai atuar nem
de modo equidistante nem desinteressadamente. No vai ser nem mesmo um
terceiro. Por isso, a noo de independncia inerente prpria noo de ju-
risdio. Alis, a separao da funo de julgar dos juzes vai surgir como uma
reao ao poder de julgar do monarca. Nas monarquias, a funo de julgar era
atribuda ao soberano. Mais tarde, quando as monarquias j estavam enfraque-
cidas, a funo de julgar deixou de ser exclusiva do soberano, tendo passado a
ser exercida pelos parlamentos e tambm por terceiros.
A funo de julgar vai ter duplo sentido, podendo ser encarada em duas
perspectivas. Numa perspectiva positiva, a separao da funo de julgar sig-
nifica que esta distribuda apenas aos juzes; e, numa perspectiva negativa,
significa que esta no pode ser atribuda a outros rgos de Estado. claro que
esta apenas uma abordagem inicial, pois sabido que, no caso da diviso fun-
cional dos poderes, cada funo atribuda ao respectivo rgo de poder s em
carter preponderante, e no com exclusividade.

5.1.1.2 Princpios Jurdico-Estatutrios

5.1.1.2.1 Princpio da independncia

A Constituio de 1988 consagrou o princpio da independncia, que pode ser
enfocado a partir de vrias ticas. Uma distino tradicional que se faz entre
independncia interna e externa. A interna est ligada insubordinao do juiz
no mbito da estrutura do Poder Judicirio. Significa, assim, a possibilidade
de o juiz atuar livremente no exerccio da jurisdio, no mbito da estrutura

196 captulo 5
orgnica do Judicirio, sem que haja relao de subordinao funcional entre
o juiz e os rgos superiores do Poder Judicirio. Na perspectiva externa, inde-
pendncia judicial significa insubordinao do Judicirio aos outros rgos do
poder, impossibilidade de haver uma relao de hierarquia entre rgos do
Poder Judicirio e os demais.
Outra diviso que se costuma fazer entre independncia pessoal e inde-
pendncia orgnica ou coletiva. A independncia pessoal a dos juzes indi-
vidualmente considerados. A Independncia orgnica ou coletiva do corpo
da magistratura.
Existe tambm uma diviso trplice, entre independncia pessoal, coletiva
e funcional. A independncia pessoal est ligada s garantias e vedaes dos
juzes, necessidade de no sofrerem presses internas nem externas no exer-
ccio de julgar. Isto visa a evitar que os juzes fiquem suscetveis a presses no
mbito da estrutura orgnica do Judicirio e a presses externas estrutura ju-
diciria. Do ponto de vista coletivo, o conceito est ligado autonomia da judi-
catura, independncia dos grupos de juzes da magistratura entendida como
um rgo coletivo, como um rgo plrimo. Nesse ponto, a independncia est
ligada ao autogoverno, capacidade do Poder Judicirio de estruturar os seus
prprios servios. A independncia coletiva est ligada, pois, a uma das funes
manifestas do Judicirio, que a funo de autogoverno. Na perspectiva funcio-
nal, a independncia est ligada ao fato de o juiz estar apenas subordinado ao
direito no ato de julgar, no que diz respeito apenas aplicao do direito. O juiz,
no momento de julgar, fica apenas atrelado ao direito, s leis e Constituio.
O debate sobre o controle externo no comporta respostas unvocas, pois
depende dos pontos envolvidos. Existem outros mecanismos de interferncia
dos outros poderes no Judicirio, como, por exemplo, o fato de os Ministros do
STF serem nomeados pelo Presidente da Repblica. No existe uma frmula
abstrata e ideal de separao de poderes. Deve-se verificar qual o tipo de con-
trole externo proposto para saber qual o grau de comprometimento da ideia
de diviso funcional de poderes. No d para afirmar de forma absoluta que o
controle externo constitucional ou inconstitucional, pois depender da forma
como ele vai ser engendrado. Esta uma discusso complexa.

5.1.1.2.2 Princpio da exclusividade da funo de julgar

O princpio da exclusividade da funo de julgar est ligado necessidade da
separao da funo de julgar no quadro da diviso funcional de poderes. H

captulo 5 197
duas dimenses a partir das quais se pode examinar esta ideia de funo de
julgar. Por um lado, fala-se em reserva de jurisdio como a reserva de um con-
tedo funcional que cabe apenas ao Poder Judicirio, ou seja, existncia de
um determinado contedo material que pode ser examinado apenas pelo Judi-
cirio e que estaria excludo da apreciao dos outros rgos de poder.
Como j foi dito, a ideia de separao da funo de julgar surge em oposio
ao poder de julgar que j coube ao monarca e ao parlamento. Uma das ativida-
des de julgar do parlamento era manifestada por meio de atos legislativos. Era
prtica no Direito Medieval ingls a expedio dos chamados bill of attenders,
que se consubstanciavam em atos legislativos que veiculavam penas de morte
ou penas em geral, sem a observncia do devido processo legal. A separao da
funo de julgar vai surgir com a exigncia de separar determinado contedo
material e submet-lo reserva de jurisdio, ou seja, de separar certas fun-
es para serem exercidas apenas pelo Judicirio, e no pelo Legislativo e pelo
Executivo.
A reserva de jurisdio est ligada, em primeiro lugar, ideia da reserva de
juiz, que seria exatamente a existncia de certas matrias em relao s quais
o juiz no tem de dar apenas a ltima palavra, mas tambm a primeira pala-
vra. Trata-se da existncia de certo ncleo material, que s pode ser submetido
ao Poder Judicirio, e no pode ser apreciado em outras esferas de poder. Este
problema vai trazer tona uma srie de outros princpios constitucionais, tais
como o princpio do Estado Democrtico de Direito, o da vedao da autotute-
la etc.
A reserva de primeira palavra significa, assim, que o Judicirio deve ser ins-
tado a manifestar-se antes de operar-se a restrio a direito. A ideia de reserva
de juiz est ligada a certas sanes de carter penal, a interferncias mais inten-
sas no campo das liberdades e da propriedade. Para tais matrias, h reserva
de juiz ou reserva absoluta de jurisdio ou monoplio de primeira palavra. De
outro lado, a reserva de jurisdio e a se fala em reserva relativa de jurisdi-
o ou reserva da via judiciria est ligada ao princpio da inafastabilidade
da jurisdio, possibilidade de pleitear a prestao jurisdicional para resolver
sobre qualquer tipo de leso ou ameaa de leso a direito e que, em nosso siste-
ma, comporta a exceo prevista no art. 217 da Constituio. Tal princpio est
contemplado no art. 5 dentre os direitos e garantias fundamentais.
interessante observar que o monoplio de primeira palavra, de reserva
de juiz, vai implicar em certos pontos de atrito entre a funo judiciria e as

198 captulo 5
funes legislativa e a administrativa. A ttulo de exemplo, vrias decises da
Suprema Corte norte-americana tiveram por fundamento esta ideia de reserva
de jurisdio. Por exemplo, a Suprema Corte norte-americana j declarou inv-
lida uma lei que estabelecia a impossibilidade de ser determinada a apreenso
de documentos sobre a custdia do Presidente documentos relativos ativi-
dade do Presidente.
Outro caso de atrito entre funo judiciria e funo legislativa a inter-
pretao autntica. Ela controvertida porque se discute at que ponto o
Legislativo pode se imiscuir na interpretao a lei para, com efeito retroativo,
exercer uma funo que prpria do Judicirio.
Tambm se pode cogitar da coliso entre reserva de juiz e reserva de admi-
nistrao. sabido que a Administrao Pblica tambm desempenha, em
certa escala, a funo de julgar. Basta pensarmos nos processos disciplinares
em relao aos servidores pblicos. H, tambm, o processo administrativo
sancionador, atravs do qual a Administrao impe sanes a pessoas exter-
nas estrutura da administrao. No exerccio desta atividade sancionadora,
podem surgir problemas relativos reserva de jurisdio ou reserva de juiz.
No prprio processo administrativo disciplinar pode-se cogitar esse proble-
ma. A tipicidade em Direito Administrativo aberta, e desta forma fala-se na
discricionariedade na aplicao das sanes disciplinares. Da pode-se vislum-
brar a possibilidade de tenses ou de atritos entre a ideia de reserva de jurisdi-
o ou reserva de juiz e a possibilidade do exerccio da funo julgadora pela
Administrao Pblica.

5.1.1.2.3 Princpio da imparcialidade

Tal princpio est atrelado prpria ideia de jurisdio. A jurisdio conce-
bida como a atividade consistente em dizer o direito no caso concreto e aplicar
a lei aos conflitos intersubjetivos de interesses por um terceiro desinteressado
e equidistante. A noo de imparcialidade est ligada neutralidade do juiz em
relao s partes. Quando se fala em neutralidade do juiz, no se est afirman-
do que o juiz deva ser desprovido de valores. As pessoas e os juzes carregam
consigo um conjunto de valores e percepes que interferem nas suas vises so-
bre as coisas e, consequentemente, na interpretao jurdica. A imparcialidade
est ligada neutralidade do juiz em relao s partes, anterior ao ato de julgar.
A ideia de imparcialidade vai surgir juntamente com a prpria noo de jul-
gamento e de aplicao de penas. Basta lembrar o Direito Medieval, em que

captulo 5 199
havia as ordlias, que eram aquelas provas fsicas que visavam a identificar se
as pessoas eram culpadas ou no. Elas eram jogadas na gua com pesos amara-
dos aos ps: se afundassem, era porque Deus queria que fossem punidas e, caso
boiassem, era porque Deus no queria que fossem punidas. Ou eram postas
em contato com ferro em brasa: se a pele fosse queimada, significada que Deus
aprovava a punio. Abstrada a terrvel concepo pr-moderna que subjaz s
ordlias, certo que estas j traziam nsita a noo de imparcialidade, pois se
reservava o julgamento ao sobrenatural.

5.1.1.2.4 Princpio da irresponsabilidade

Outro princpio que norteia a atividade jurisdicional o da Irresponsabilidade,
que no est expresso na nossa Constituio, como acontece em relao a ou-
tros, mas nsito Separao dos Poderes, porque os juzes no podem sofrer
perseguies, punies ou represlias por sua atividade jurisdicional, pelos en-
tendimentos manifestados nas decises judiciais.

5.1.2 Princpios jurdicos organizatrios e funcionais

5.1.2.1 Princpio da autoadministrao do Poder Judicirio

A nossa Constituio consagra tal princpio no art. 96, inciso I e seguintes, e no
art. 99. Ele revelado por vrias atribuies do Poder Judicirio, tais como na
atribuio para escolher os seus dirigentes, para elaborar os seus regimentos,
para prover os cargos de juiz, para realizar os concursos, para conceder licen-
a, para votar as promoes. O princpio da autoadministrao um apangio
do princpio da independncia e, consequentemente, da separao de pode-
res. Ele pode ser inferido de diversas normas constitucionais. So exemplos a
norma que estabelece a iniciativa privativa do Judicirio na elaborao de sua
proposta oramentria, a que prev sua autonomia financeira etc.

5.1.2.2 Princpio da pluralidade de graus de jurisdio

O princpio da pluralidade de graus de jurisdio no sinnimo do princpio
do duplo grau de jurisdio. Aquele est ligado a uma organizao complexa
do Judicirio e existncia de diversas instncias, o que no significa que deva
haver duplo grau de jurisdio em todos os casos.

200 captulo 5
 O STF j decidiu reiteradas vezes no sentido da inexistncia de um direi-
to reviso por uma instncia superior, pois o duplo grau de jurisdio no
est contido no devido processo legal, ou seja, no um princpio tributrio
ao devido processo legal. Tal entendimento criticado por diversos segmen-
tos da doutrina. Esse entendimento j foi adotado, por exemplo, em relao
necessidade de depsito prvio para recorrer segunda instncia administra-
tiva, tendo o STF decidido no sentido da inexistncia de direito ao duplo grau.
Tal posicionamento tambm j foi adotado naquele caso famoso da Jorgina de
Freitas, que foi julgada pelo Tribunal de Justia do Rio de Janeiro porque os
crimes dos quais ela era acusada foram praticados em coautoria e um dos part-
cipes era juiz de direito. Ento, por atrao, foram todos julgados pelo Tribunal
de Justia. Ocorre que a Constituio no contempla recurso do Tribunal de
Justia para superior instncia das aes penais originrias l julgadas. Ela pos-
tulou no habeas corpus a interposio de recurso inominado para o STJ, com
o fundamento no pacto de So Jos da Costa Rica, que consagra o direito ao
duplo grau. O STF reiterou a sua tese de que o duplo grau no um princpio
inerente ao devido processo legal.

5.1.2.3 O princpio da fundamentao das decises judiciais

O princpio da fundamentao das decises judiciais est previsto no artigo 93,
inciso IX, da Constituio. Este princpio tem fundamento mltiplo. Podem ser
mencionados, em carter no exaustivo: a possibilidade de desconstituio da
deciso por meio de recurso, a necessidade de haver transparncia nas relaes
entre Estado e indivduos, a necessidade de evitar o voluntarismo nas decises
judiciais.
Uma ideia que vem ganhando espao na teoria jurdica hoje a do direito
entendido como argumentao. De acordo com esta perspectiva, a boa senten-
a no apenas aquela proferida pela autoridade competente, mas aquela que
convence o interlocutor. Uma sentena legtima do ponto de vista democrtico
a que compreendida e aceita pela sociedade de forma geral. As sentenas
do Poder Judicirio no esto imunes crtica. Elas tm de ser cumpridas em
funo da garantia da coisa julgada, mas so suscetveis a todo tipo de crticas.
Dessa forma, a fundamentao das decises judiciais est atrelada ideia de
transparncia nas relaes entre o Estado e a sociedade, que inerente pr-
pria noo de Estado Democrtico de Direito.

captulo 5 201
 Est em jogo, ainda, o adequado exerccio do direito de recurso por parte do
eventual prejudicado, j que a fundamentao das decises judiciais tambm
est ligada necessidade de se estabelecer com clareza as premissas que infor-
maram a sentena para viabilizar a interposio de recurso.
Por fim, a necessidade de fundamentao impe ao juiz a aplicao de pre-
missas jurdicas objetivas na soluo do caso, servindo, assim, de freio ao vo-
luntarismo no exerccio da funo judicante.
interessante observar como a democratizao interna do Judicirio inter-
fere na independncia dos juzes e da funo jurisdicional. evidente que a au-
sncia de motivao na recusa do mais antigo pode implicar no controle ideol-
gico das decises, por exemplo. Caso se entenda que a recusa promoo um
ato discricionrio, na verdade, o fato do juiz decidir sempre de forma diferente
do tribunal seria um critrio para a promoo? Esta necessidade de motivao
evita a utilizao de critrios subjetivos, discricionrios e do controle ideol-
gico da funo jurisdicional. O que pode ser feito o controle disciplinar no
caso do juiz que no produz, que no mantm o seu cartrio organizado, que
omisso em relao corrupo etc. , podendo dar ensejo punio disciplinar
e recusa promoo por antiguidade. Da a necessidade de motivao.

5.1.2.4 Princpio da reserva de plenrio

Outro princpio relacionado estrutura do Judicirio o da reserva de Plenrio,
segundo o qual s pela maioria absoluta de seus membros os Tribunais podero
declarar a inconstitucionalidade de lei, veiculado no artigo 97 da Constituio
e na Smula Vinculante n10. Segundo leciona Anderson Rosa Vaz (2016:581):

Tal previso conhecida como clusula de reserva de plenrio. O sistema brasileiro

de controle de constitucionalidade jurisdicional, ou seja, deferida competncia
para que o Poder judicirio declare inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do
Poder Pblico. A CF adotou dois critrios de controle de constitucionalidade: o con-
trole difuso e o controle concentrado. O primeiro critrio verifica-se pela competncia
que se atribui a todos os rgos do Poder Judicirio, desde a primeira instncia, para
declarao de inconstitucionalidade de atos normativos. Fala-se, ento, em via de
exceo. Qualquer modalidade de ato normativo sujeita-se a esse controle difuso: leis,
atos administrativos e at as smulas vinculantes. O segundo critrio, o controle con-
centrado, consiste no exerccio da competncia que se atribui a um rgo de cpula

202 captulo 5
 do Judicirio o STF, para a defesa da CF, ou o TJ do Estado, no caso da defesa da
Constituio Estadual para a declarao de inconstitucionalidade de ato normativo
pela via direta. Pois bem. O artigo sob comentrio tem ensejo quando o questiona-
mento da presuno de constitucionalidade de que goza as leis e os demais atos
normativos do Poder Pblico chegar a um tribunal, qualquer que seja ele estadual
ou federal em qualquer que seja a via difusa ou concentrada. A declarao
somente poder ser obtida em caso de respeito ao qurum que se obtm com o
primeiro nmero inteiro acima da metade, levando-se em conta todos os membros do
tribunal, independente de estarem ou no presentes audincia. Somente por essa
maioria absoluta que o tribunal poder declarar a inconstitucionalidade de lei ou de
ato normativo do Poder Pblico. Importante repetir: esse dispositivo aplica-se tanto
ao controle difuso como ao controle concentrado, quer em tribunais federais, quer em
tribunais estaduais.

5.1.3 As garantias da magistratura

O artigo 93 prev que a lei complementar dispor sobre o estatuto da magistra-

tura. Tal lei ainda no foi votada. Neste caso, aplica-se a antiga LOMAN Lei
Complementar 35 , que no foi recepcionada pela CF/88 na sua integralidade.
O STF entende no sentido da recepo de alguns preceitos e da no recepo de
outros. Ele entende, por exemplo, que o artigo 102, que determina regras para
a eleio da presidncia dos tribunais, foi recepcionado. Ento, os regimentos
dos tribunais no podem dispor sobre regras diferentes das que esto na LO-
MAN, que estabelece uma restrio para a votao dos mais antigos. Em con-
trapartida, as regras que dizem respeito competncia dos Tribunais de Justia
no foram recepcionadas, pois, nos termos do artigo 125 da CF, compete s
Constituies Estaduais e aos Tribunais de Justia, por meio de seus regimen-
tos, disciplinar a sua organizao e as suas competncias.
O STF tambm entende que todos esses princpios constantes do artigo 93
da CF so autoaplicveis, de modo que no esto a depender da edio da Lei
Complementar. No art. 93 esto disciplinadas as regras relativas a concurso,
promoo alternada por antiguidade e merecimento, regra de 2 anos na en-
trncia, regra do quinto constitucional (art. 94).

captulo 5 203
 As garantias mais importantes so a inamovibilidade e a vitaliciedade, que,
na verdade, traduzem-se na reserva de jurisdio absoluta para a perda do car-
go, ou seja, o juiz s pode perder o cargo por sentena transitada em julgado. A
vitaliciedade mitigada pela regra da aposentadoria compulsria aos 75 anos
(art.40,1,III e LC 152/2015).
A inamovibilidade significa dizer que o juiz, uma vez titularizado em deter-
minado cargo, s pode ser removido por iniciativa prpria ou por motivo de
interesse pblico por maioria de 2/3 do tribunal. A deciso que determina a re-
moo de ofcio ou a disponibilidade ou a aposentadoria tem de ser motivada e
tem de destacar o motivo de interesse pblico.
A irredutibilidade de subsdios est atrelada garantia da independncia,
mas, hoje, uma garantia que se estende, na verdade, aos funcionrios pbli-
cos em geral e no apenas aos juzes. Trata-se de uma garantia que remonta ao
direito ingls e estrutura judiciria norte-americana, em que os juzes j eram
nomeados com a garantia antecipada de que iriam receber a remunerao pre-
viamente ajustada na sua integralidade.
As vedaes magistratura esto ligadas ao aspecto relativo presteza da
atividade jurisdicional, ou seja, disponibilidade, ao tempo que o juiz deve des-
tinar sua atividade e tambm sua imparcialidade. De acordo com a CF/88,
as vedaes so: exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou funo,
tal como a de magistrio, receber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas ou parti-
cipao em processos. A remunerao do juiz no pode estar de forma alguma
atrelada ao resultado do processo ou forma como ele vai conduzir o processo.
Esta ideia parece simples, mas no seria difcil imaginar formas em que ocor-
resse o contrrio. Exemplificando, normalmente nas carreiras de fiscalizao
existe uma gratificao atrelada ao volume de fiscalizao que o funcionrio
realiza. Os fiscais normalmente tm uma gratificao atrelada produtividade.
Disto se extrai que a arrecadao de custas em processo no pode ser um fator
de remunerao varivel para os juzes como acontece, s vezes, em relao a
outras carreiras pblicas. No se pode determinar que os juzes de execuo
fiscal, por exemplo, recebero gratificao varivel de 20% a 50% conforme o
volume de arrecadao da vara que ele esteja exercendo a jurisdio. uma ga-
rantia da imparcialidade, no sentido de que o juiz deve julgar de acordo com a
sua conscincia e com a lei, e no com o proveito que o resultado do processo
pode lhe trazer.

204 captulo 5
 Em terceiro lugar, no se pode dedicar atividade poltico-partidria. Tal
aspecto bastante controvertido do ponto de vista dogmtico. A nossa CF
bem clara no sentido de que os juzes no podem estar ligados a partido e no
podem exercer atividade poltico-partidria.

5.1.4 Os rgos do Poder Judicirio

O art. 92. Da CRFB/88 estabelece que:

So rgos do Poder Judicirio:

I - O Supremo Tribunal Federal;

O STF o rgo mximo do Judicirio brasileiro. Sua principal funo
zelar pelo cumprimento da Constituio e dar a palavra final nas questes
que envolvam normas constitucionais. composto por 11 Ministros indica-
dos pelo Presidente da Repblica e nomeados por ele aps aprovao pelo
Senado Federal.
Segundo Anderson Rosa Vaz (2016:544):

A designao Supremo Tribunal Federal foi adotada pelo Decreto n 510 de

22.6.1890 e mantida desde a primeira Constituio Republicana, de 24.2.1891.
Desde ento, dentre os rgos do Poder Judicirio, o de mais alto grau de jurisdi-
o. Nos termos da CF/88, garante a supremacia do Texto Constitucional, valendo-se,
para isso, do cdigo binrio Constitucional/inconstitucional. Verdade que, nos termos
do art. 102, compete ao STF, precipuamente, a guarda da Constituio. Isso significa
que sua competncia no se resume a ser o guardio do Texto Constitucional. Ao
lado deste papel, ento, exercer a funo de julgar e processar as causas que lhe
cabem como juzo nico e definitivo, previstas no art. 102, I, da CF; julgar, em recurso
ordinrio, as causas previstas no art. 102, II; e, por fim, julgar, em recurso extraordin-
rio, as causas que envolvam matria constitucional, nos termos do art. 102, III. Assim,
a guarda das normas constitucionais, conforme sistemtica adotada pela Constituio
de 1988, deve ser conciliada, em sede de STF, com a funo tpica do Judicirio, de
dizer o direito diante de um conflito concreto. Perceba-se, assim, que o STF no deve
ser considerado uma Corte Constitucional, tal qual o modelo pensado por Hans Kel-
sen ao por Hans Kelsen ao redigir o anteprojeto da Constituio austraca de 1920.

captulo 5 205
 O STF um rgo hbrido: a)exercita a jurisdio constitucional; b)possui origens e
vocaes polticas; c)porm, vale-se do mesmo critrio tcnico-hermenutico tpico de
todos os demais rgos do Judicirio para a soluo de conflitos, a saber, a aplicao
da Constituio e das leis aos casos concretos. O STF composto por onze Ministros,
escolhidos dentre brasileiros natos (art. 12,3,IV) com mais de 35 e menos de 65
anos de idade, de ilibada reputao e notvel saber jurdico (art. 101), nomeados em
carter vitalcio pelo Presidente da Repblica, depois de aprovados pela maioria abso-
luta do Senado Federal (art. 101, pargrafo nico). Tem sede em Braslia e jurisdio
sobre todo o territrio nacional (art. 92,1 e 2, c/c art. 18,1). Com o advento da
EC n 45/2004, foi criada a possibilidade de o STF aprovar smula vinculante, de
ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros de seus membros, aps
reiteradas decises sobre uma mesma matria constitucional. Os efeitos da smu-
la vinculante devero ser obedecidos pelos demais rgos do Poder Judicirio e a
Administrao Pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (art.
103-A). O STF composto de plenrio (onze Ministros), turmas (cinco Ministros) e
Presidente, eleito pelo plenrio, entre os Ministros, para mandato de dois anos.

IA O Conselho Nacional de Justia;

O Conselho Nacional de Justia rgo do Poder Judicirio brasileiro com
competncia para realizar a fiscalizao administrativa e financeira deste po-
der, como tambm para fiscalizar a atuao do fiel cumprimento dos deveres
funcionais dos magistrados de qualquer instncia.
Conforme o prprio stio do CNJ informa, ele :

O Conselho Nacional de Justia (CNJ) uma instituio pblica que visa aperfeioar
o trabalho do sistema judicirio brasileiro, principalmente no que diz respeito ao con-
trole e transparncia administrativa e processual.
Misso do CNJ Contribuir para que a prestao jurisdicional seja realizada com
moralidade, eficincia e efetividade em benefcio da Sociedade
Viso do CNJ Ser um instrumento efetivo do Poder Judicirio
Transparncia e controle: o que CNJ faz?
Na Poltica Judiciria: zelar pela autonomia do Poder Judicirio e pelo cumprimento
do Estatuto da Magistratura, expedindo atos normativos e recomendaes;
Na Gesto: definir o planejamento estratgico, os planos de metas e os programas
de avaliao institucional do Poder Judicirio;

206 captulo 5
 Na Prestao de Servios ao Cidado: receber reclamaes, peties eletrnicas
e representaes contra membros ou rgos do Judicirio, inclusive contra seus
servios auxiliares, serventias e rgos prestadores de servios notariais e de registro
que atuem por delegao do poder pblico ou oficializado;
Na Moralidade: julgar processos disciplinares, assegurada ampla defesa, podendo
determinar a remoo, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsdios ou proven-
tos proporcionais ao tempo de servio e aplicar outras sanes administrativas;
Na Eficincia dos Servios Judiciais: melhores prticas e celeridade: elaborar e
publicar semestralmente relatrio estatstico sobre movimentao processual e outros
indicadores pertinentes atividade jurisdicional em todo o Pas.
Teoria e Prtica: as aes do CNJ
O CNJ desenvolve e coordena vrios programas de mbito nacional que priorizam
reas como Gesto Institucional, Meio Ambiente, Direitos Humanos e Tecnologia.
Entre eles esto: Conciliar Legal, Metas do Judicirio, Lei Maria da Penha, Pai
Presente, Comear de Novo, Justia Aberta, Justia em Nmeros. (Disponvel em:
<http://www.cnj.jus.br/sobre-o-cnj/quem-somos-visitas-e-contatos>. Acesso em: 17
jul 2016)

II - o Superior Tribunal de Justia;

O STJ tem competncia para dar interpretao uniforme legislao fede-
ral. composto por 33 ministros nomeados pelo Presidente da Repblica, es-
colhidos numa lista trplice elaborada pela prpria Corte. Os ministros do STJ
tambm tm de ser aprovados pelo Senado antes da nomeao pelo Presidente
da Repblica.
Alm dos tribunais superiores, o sistema Judicirio federal composto pela
Justia Federal comum e pela Justia especializada (Justia do Trabalho, Justia
Eleitoral e Justia Militar).
Segundo Anderson Rosa Vaz (546:2016):

Criado pela Constituio da Repblica de 1988, o STJ o substituto direto do extinto

Tribunal Federal de Recursos, criado pela CF/46. Com sede em Braslia e jurisdio
em todo o territrio nacional, o STJ comeou suas atividades em abril de 1989. Tem
competncia para julgar, em ltimo grau de recurso, todas as matrias infraconstitu-
cionais, seja no mbito da Justia Federal ou Estadual. Compe-se de, no mnimo, 33

captulo 5 207
 Ministros, nomeados em carter vitalcio pelo Presidente da Repblica, entre brasilei-
ros com mais de 35 e menos de 65 anos de idade, de notvel saber jurdico e reputa-
o ilibada. Ao STJ compete: a) processar e julgar originariamente as causas referidas
no art. 105, I, da CF; b) julgar, em recurso ordinrio, as causas referidas no art. 105, II,
da CF; e c) julgar, em recurso especial, as causas previstas no art. 105, III, da CF. Nota
distintiva do STJ diz respeito uniformizao da interpretao da lei federal. O STJ
organizado da seguinte forma: possui trs sees de julgamento, cada uma delas
integradas por duas turmas. Cada uma das turmas composta por cinco Ministros
que analisam e julgam matrias de acordo com a natureza da causa. A Primeira
Seo, formada pelas 1 e 2 Turmas, julga matrias de Direito Pblico. A Segunda
Seo, formada pelas 3 e 4 Turmas, julga matrias de Direito Privado. A Terceira
Seo, formada pelas 5 e 6 Turmas, julga matrias de Direito Penal e Previdencirio.
Acima dessas trs sees tem-se a Corte Especial. o rgo mximo do STJ, sendo
composta por 22 Ministros. As funes administrativas do STJ so exercidas pelo
plenrio, integrado pela totalidade dos Ministros da Casa. Funcionam no STJ a Escola
Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados e o Conselho da Justia
Federal (art. 105, pargrafo nico, I e II). Enquanto a Escola tem por finalidade auxiliar
na formao e aperfeioamento de magistrados, critrios que devem ser levados em
considerao para a promoo por merecimento, o Conselho da Justia Federal tem
por finalidade exercer a superviso administrativa e oramentria da Justia Federal
de primeira e segunda instncias.

IIA O Tribunal Superior do Trabalho;

Informa o stio do TST que:

O Tribunal Superior do Trabalho TST, com sede em Braslia-DF e jurisdio em todo

o territrio nacional, rgo de cpula da Justia do Trabalho, nos termos do artigo
111, inciso I, da Constituio da Repblica, cuja funo precpua consiste em unifor-
mizar a jurisprudncia trabalhista brasileira.
O TST composto de vinte e sete Ministros, escolhidos dentre brasileiros com mais
de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, nomeados pelo Presidente da
Repblica aps aprovao pela maioria absoluta do Senado Federal, sendo:
I. um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profis-
sional e membros do Ministrio Pblico do Trabalho com mais de dez anos de efetivo
exerccio, observado o disposto no art. 94;

208 captulo 5
 II. os demais dentre juzes dos Tribunais Regionais do Trabalho, oriundos da magis-
tratura da carreira, indicados pelo prprio Tribunal Superior.
Compem a direo do TST no binio de 26 de fevereiro de 2014 a 25 de fevereiro
de 2016:
Presidente: Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho;
Vice-Presidente: Ministro Emmanoel Pereira;
Corregedor-Geral da Justia do Trabalho: Ministro Renato de Lacerda Paiva.
Para desenvolver as atribuies jurisdicionais o TST atua por meio de seus rgos:
Tribunal Pleno;
rgo Especial;
Seo Especializada em Dissdios Coletivos;
Seo Especializada em Dissdios Individuais, dividida em duas subsees (Subse-
o I e Subseo II); e
8 (oito) Turmas.
O TST tambm conta com 3 (trs) Comisses Permanentes:
Comisso Permanente de Regimento Interno;
Comisso Permanente de Documentao;
Comisso Permanente de Jurisprudncia e Precedentes Normativos.
(Disponvel em: <http://www.tst.jus.br/institucional> acesso em: 17 jul 2016)

III Os Tribunais regionais federais e juzes federais;

A Justia Federal comum pode processar e julgar causas em que a Unio,
autarquias ou empresas pblicas federais sejam autoras, rs, assistentes ou
oponentes exceto aquelas relativas falncia, acidentes de trabalho e aquelas
do mbito da Justia Eleitoral e Justia do Trabalho.
composta por juzes federais que atuam nas varas e nos juizados especiais
federais em primeira instncia, nos tribunais regionais federais e turmas recur-
sais (segunda instncia).
Conforme comenta Anderson Rosa Vaz (546:2016):

A justia Federal uma criao da Constituio de 1891. Os Tribunais Regionais

Federais foram criados por norma prevista no art. 27,6, do ADCT da Constituio de
1988, determinando que tais tribunais, em nmero de cinco, deveriam ser instalados
no prazo de seis meses a contar da promulgao do Texto Constitucional. Esses tribu-
nais tiveram sua composio inicial definida pela Lei Federal n 7727, de 09.01.1989.

captulo 5 209
 Nos termos do art. 106, I, do Texto Magno, os cinco Tribunais Regionais Federais
so rgos da Justia Federal, compostos, no mnimo, por sete juzes, recrutados,
quando possvel, na respectiva regio e nomeados pelo Presidente da Repblica entre
brasileiros com mais de 30 e menos de 65 anos (art. 107, caput). As cinco regies
esto assim definidas: 1 Regio, com sede em Braslia e jurisdio sobre Gois, Mi-
nas Gerais, Distrito Federal, Bahia, Mato Grosso, Par, Amazonas, Rondnia, Amap,
Roraima, Piau, Acre, Maranho e Tocantins; 2 Regio, com sede no Rio de Janeiro e
jurisdio sobre os Estados do Rio de Janeiro e Esprito Santo; 3 Regio, com sede
em So Paulo e jurisdio sobre os Estados de So Paulo e Mato Grosso do Sul; 4
Regio, com sede em Porto Alegre e jurisdio sobre os Estados do Rio Grande do
Sul, Santa Catarina e Paran; 5 Regio, com sede em Recife e jurisdio sobre os
Estados de Alagoas, Cear, Paraba, Pernambuco, Rio Grande do Norte e Sergipe. A
partir da EC n 45/2004, os Tribunais Regionais Federais esto obrigados a instalar a
justia itinerante, com a realizao de audincias e demais funes da atividade juris-
dicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdio, servindo-se de equipamentos
pblicos comunitrios (art. 107, 2). Trata-se, ento, de uma obrigao. Outrossim,
por outro dispositivo acrescido na Constituio pela mesma EC n 45/2004, os
Tribunais Regionais Federais podero funcionar descentralizadamente, constituindo
Cmaras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado justia em
todas as fases do processo (art. 107, 3). Esse dispositivo no impe uma obrigao,
e sim uma faculdade. No referente aos juzes federais, previstos na segunda parte
desse inciso, so os membros da Justia Federal de primeira instncia, ingressos na
carreira mediante concurso pblico de prova e ttulos, com a participao da OAB em
todas as sua fases, obedecendo-se, nas nomeaes, a ordem de classificao, nos
termos do art. 93, I, da Constituio vigente. A idade mnima para ingresso na carreira
de juiz federal de 25 anos. A competncia dos juzes federais est prevista no art.
109 da Carta Magna.

IV - Os tribunais e juzes do trabalho;

A Justia do Trabalho julga conflitos individuais e coletivos entre trabalha-
dores e patres. composta por juzes trabalhistas que atuam na primeira ins-
tncia e nos tribunais regionais do Trabalho (TRT) e por Ministros que atuam
no Tribunal Superior do Trabalho (TST).
Leciona Anderson Rosa Vaz (2016:547):

210 captulo 5
 A previso da Justia do Trabalho no Brasil remonta ao art. 122 da CF/34. Sua
criao efetiva deu-se em 1942, como rgo subordinado ao Ministrio do Trabalho.
Foi a CF/46 que a tornou rgo do Poder Judicirio, destinada a solucionar conflitos
decorrentes das relaes de trabalho. Nos termos da CF/88, a estrutura da Justia
do Trabalho compreende: a)TST; b) os TRTs; c) Juzes do Trabalho (art. 111). Compete
Justia do Trabalho julgar os dissdios individuais e coletivos entre trabalhadores
e empregadores, compreendidos a os entes de direito pblico externo e da admi-
nistrao pblica direta e indireta dos Municpios, do Distrito Federal, dos Estados e
da Unio e, na forma da lei, outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho,
bem como os litgios que tenham origem no cumprimento de suas prprias sentenas,
inclusive coletivas (art. 114). As decises proferidas pelo TST, rgo de cpula da
Justia do Trabalho, so irrecorrveis, salvo as que denegarem mandado de seguran-
a, habeas data e mandado de injuno e as que ofenderem Texto Constitucional ou
declararem a inconstitucionalidade de tratado ou lei federa, casos em que cabero
recursos para o STF. O STJ no tem competncia para reformar decises do TST.

V - Os tribunais e juzes eleitorais;

Com o objetivo de garantir o direito ao voto direto e sigiloso, preconizado
pela Constituio, a Justia Eleitoral regulamenta os procedimentos eleito-
rais. Na prtica, responsvel por organizar, monitorar e apurar as eleies,
bem como por diplomar os candidatos eleitos. Tambm pode decretar a per-
da de mandato eletivo federal e estadual e julgar irregularidades praticadas
nas eleies.
Os juzes eleitorais atuam na primeira instncia (juzes de direito) e nos tri-
bunais regionais eleitorais (TRE desembargadores estaduais e federais), e os
ministros atuam no Tribunal Superior Eleitoral (TSE).
Segundo Anderson Rosa Vaz (548:2016):

Criada em 1932 pelo Cdigo Eleitoral, inaugurada no sistema jurdico brasileiro o con-
tencioso eleitoral. A Justia Eleitoral composta pelo TSE, os TREs, os juzes eleito-
rais e as juntas eleitorais (art. 118). O TSE se compor, no mnimo, de sete membros
(art. 119, caput). Os TREs tambm sero compostos de sete membros. Haver um
TER em cada capital de cada Estado e no Distrito Federal (art. 120). Os juzes eleito-
rais so juzes de direito que, alm de suas funes de membros da organizao

captulo 5 211
 judiciria estadual, exercitam a presidncia das juntas eleitorais. A organizao e a
competncia da Justia Eleitoral sero previstas em lei complementar, nos termos do
art. 121 da CF. As decises do TSE so irrecorrveis, salvo as que denegarem habeas
corpus, mandado de segurana, habeas data e mandado de injuno, bem como
as que contrariarem a Constituio, julgarem a inconstitucionalidade de lei federal,
das quais cabero recursos para o STF. O STJ no tem competncia para reformar
decises do TSE.

VI Os tribunais e juzes militares;

A Justia Militar composta por juzes militares que atuam em primeira
e segunda instncia e por ministros que julgam no Superior Tribunal Militar
(STM). Sua funo processar e julgar os crimes militares.
Informa Anderson Rosa Vaz (2016:548):

A Justia Militar foi instituda no Brasil pela Constituio de 1891. Atualmente

composta pelo STM, rgo de cpula, os Tribunais e Juzes Militares (art. 122). O STM
compe-se de quinze membros vitalcios, nomeados pelo Presidente da Repblica,
aps aprovao do Senado Federal. Justia Militar compete processar e julgar
os crimes militares definidos em lei (art. 124, caput). Crime militar toda ao ou
omisso militar praticada contra a hierarquia, a disciplina, a ordem jurdica, o dever,
a segurana e a subordinao militar, bem como a prtica de atos contra os direitos
humanos e fundamentais tipificados na legislao como crime militar. possvel falar
em Justia Militar federal e Justia Militar estadual. Aquela de responsabilidade da
Unio, e est vocacionada ao julgamento de crimes militares cometidos na mbito das
Foras Armadas Marinha, Exrcito e Aeronutica. A Justia Militar da Unio encon-
tra-se regulamentada pela Lei federal n. 8457, de 04.09.1992. Nos termos do art.
1 dessa lei, so rgos da Justia Militar: a) o STM; b) a Auditoria de Correio; c)
os Conselhos de Justia; e d) os Juzes-Auditores e os Juzes Auditores Substitutos.
Para efeito de administrao da Justia Militar em tempo de paz, o territrio nacional
divide-se em doze circunscries judicirias militares, abrangendo: a) a 1 Estados
do Rio de Janeiro e Esprito Santo; b) a 2- Estado de So Paulo; c) a 3 Estado do
Rio Grande do Sul; d) a 4 Estado de Minas Gerais; e) 5 Estados do Paran e
Santa Catarina; f) a 6 Estados da Bahia e Sergipe; g) a 7 Estados de Pernam-
buco, Rio Grande do Norte, Paraba e Alagoas; h) a 8 Estados do Par, Amap e
Maranho; i) a 9 Estados do Mato Grosso do Sul e Mato Grosso; j) a 10 Estados

212 captulo 5
 do Cear e Piau; k) a 11 Distrito Federal e Estados de Gois e Tocantins; e l) a
12 Estados do Amazonas, Acre, Roraima e Rondnia. Cada uma dessas circunscri-
es so chamadas de auditorias militares. O ingresso na carreira da Magistratura da
Justia Militar se dar no cargo de Juiz-Auditor Substituto, mediante concurso pblico
de provas e ttulos organizado e realizado pelo STM, com a participao da OAB, em
todas as suas fases (art. 33 da Lei n.8457/92). Exigir-se- dos candidatos a satisfa-
o dos seguintes requisitos, alm de outros previstos no Estatuto da Magistratura:
I ser brasileiro; II ter mais de 25 e menos de 40 anos de idade, salvo se ocupante
de cargo ou funo pblica; III estar no gozo dos direitos polticos; IV ser bacharel
em Direito, graduado por estabelecimento oficial ou reconhecido; V- haver exercido
durante trs anos, no mnimo, no ltimo decnio, a advocacia, magistrio jurdico em
nvel superior ou funo que confira prtica forense; VI ser moralmente idneo e
gozar de boa sade fsica e mental, comprovada a ltima pela aplicao de teste de
personalidade por rgo oficial especializado e no curso de inspeo de sade (art.
34 da Lei n 8457/92). J a Justia Militar estadual de responsabilidade de cada
um dos Estados e tem atribuio de processar e julgar os crimes militares cometidos
no mbito das polcias militares e dos corpos de bombeiros militares (arts. 125, 4
e 5, e 144, V, 5 e 6, da CF). Nesse sentido, a lei estadual poder criar, mediante
proposta do TJ, a Justia Militar estadual, constituda, em primeiro grau, pelos juzes
de direito e pelos Conselhos de Justia e, em segundo grau, pelo prprio TJ, ou por
TJ Militar nos Estados em que o efetivo militar seja superior a 20 mil integrantes (125,
3).

VII Os tribunais e juzes dos Estados e do Distrito Federal e Territrios.

A organizao da Justia estadual competncia de cada estado e do Distrito
Federal. Nela existem os juizados especiais cveis e criminais. Nela atuam juzes
de Direito (primeira instncia) e desembargadores, (nos tribunais de Justia,
segunda instncia). Nos estados e no DF tambm existem juizados especiais
cveis e criminais.
A funo da Justia estadual processar e julgar qualquer causa que no
esteja sujeita Justia Federal comum, do Trabalho, Eleitoral e Militar.
O STF e o STJ tm poder sobre a Justia comum federal e estadual. Em
primeira instncia, as causas so analisadas por juzes federais ou estaduais.
Recursos de apelao so enviados aos Tribunais Regionais Federais, aos
Tribunais de Justia e aos Tribunais de Segunda Instncia, os dois ltimos r-
gos da Justia Estadual.

captulo 5 213
 s decises dos tribunais de ltima instncia das justias Militar, Eleitoral e
do Trabalho cabe recurso, em matria constitucional, para o STF.
Por fim, leciona Anderson Rosa Vaz (2016:549):

A Justia Estadual tambm surge com a Constituio de 1891. Est prevista na

CF/88 como rgo do Poder Judicirio, cumprindo aos Estados sua organizao. A
competncia dos tribunais estaduais definida pelas Constituies de cada Estado, e
a lei de organizao judiciria de iniciativa do TJ (1 do art.125). Neste giro, cada
ente federativo estadual tem sua prpria organizao judiciria, sendo o rgo de
cpula o TJ, com sede nas respectivas capitais de cada Estado. Os Juzes de Direito
exercem as funes de juzes eleitorais, nos termos da lei (art. 11 da LC n 35/79).
No referente aos territrios, mencionados na segunda parte desse dispositivo, vale
lembrar que eles no mais existem, nos termos dos arts. 14 e 15 dos ADCT. O TJ po-
der funcionar descentralizamente, constituindo cmaras regionais, a fim de assegu-
rar o pleno acesso do jurisdicionado justia em todas as fases do processo. Trata-se,
como se v, de uma faculdade, inserida pela EC n 45/2004. Melhor seria se fosse
uma obrigao, j que o povo e os prprios juzes de primeira instncia que atuam
em comarcas interioranas esparramadas por todo o territrio nacional ficam sempre
distantes dos centros de decises das polticas judicirias, que se concentra, no caso
da Unio, em Braslia, e no caso da Justia Estadual, nas capitais dos Estados. Por
sua vez, o 7 do art. 125, no obsoleto, mas bem menos importante, prev que o
TJ instalar a justia itinerante, com a realizao de audincias e demais funes da
atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdio, servindo-se de
equipamentos pblicos e comunitrios. Os tribunais estaduais exercem a guarda da
constituio estadual, exercendo tanto o controle difuso como o controle concentrado
de constitucionalidade da legislao estadual e municipal.

5.2 As funes essenciais justia

O Constituinte brasileiro de 1988, ao conceber o modelo de Justia criado para

o Brasil, desenho este inserido na moldura da garantia fundamental e demo-
crtica do acesso justia, dedicou um captulo (Captulo IV, artigos 127 a 135)
da Constituio a algumas funes que ele entendeu como indispensveis ou
essenciais ao funcionamento jurisdicional. So elas: o Ministrio Pblico, a
Advocacia Pblica, a Advocacia Privada e a Defensoria Pblica.

214 captulo 5
 A razo de existir dessa previso constitucional consiste na constatao de
que o Poder Judicirio e, portanto, a jurisdio est impedido, em regra, de
agir ex officio (princpio da inrcia da jurisdio). Em outras palavras, a ativida-
de jurisdicional deve ser provocada e interdependente, por isso a atuao das
chamadas funes essenciais justia.
Segundo Renato F. dos Santos e Valmir Maurcio Jr., o Constituinte, ao con-
ferir status constitucional a essas funes, objetivou atender a duas finalidades:

Em primeiro lugar, definida a estrutura bsica de cada uma delas, conferindo

prerrogativas, princpios, atribuies e modo de funcionamento; tudo de modo a criar
um ambiente de equilbrio entre elas. Sem tal equilbrio, o funcionamento da Justia
ficaria comprometido e seria incuo todo esmero dedicado pelo constituinte ao Poder
Judicirio (Captulo III do Ttulo IV). Em segundo lugar, cria-se uma orientao ao le-
gislador infraconstitucional a ser observada na elaborao das normas que do corpo
a tais carreiras jurdicas. (2016:726).

5.2.1 Ministrio Pblico65

A Constituio Federal de 1988 dispensa ao Ministrio Pblico tratamento es-

pecial, instituindo princpios, funes e garantias institucionais e para os seus
membros.
O Ministrio Pblico no chega a ser considerado um quarto poder do
Estado, mas a Constituio o coloca a salvo da interveno de outros Poderes,
assegurando aos seus membros independncia no exerccio de suas funes.
Com efeito, o Ministrio Pblico assim conceituado pela Constituio
Federal de 1988: Art. 127. O Ministrio Pblico instituio permanente, essen-
cial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdi-
ca, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.
A ttulo de exemplo, como estabelece o prprio stio do Ministrio Pblico
Federal, em suas atuaes judicial e extrajudicial:

65 Segundo Renato F. dos Santos e Valmir Maurcio Jr.: [...] vem da tradio francesa a denominao parquet
(assoalho), utilizada como sinnimo de Ministrio Pblico. A origem da expresso est no fato de que, nos primrdios,
seus membros no tinham assento na bancada reservada aos magistrados e que esta era posicionada sobre o estrado
ou tablado das salas de audincias. Tinham bancada prpria, instalada diretamente sobre o assoalho (parquet).

captulo 5 215
 Atuao Judicial
Atuao como fiscal da lei
Quando um processo em andamento na Justia Federal envolve interesse pblico
relevante, como um direito coletivo ou individual indisponvel, o Ministrio Pblico
Federal deve ser ouvido, mesmo que no seja autor da ao. Essa a atuao como
fiscal da correta aplicao da lei (custos legis). Mesmo no sendo parte no processo,
o MPF pode recorrer na condio de custos legis.
Atuao na rea cvel
Na rea cvel, o MPF ingressa com aes em nome da sociedade para defender:
interesses difusos (interesses que no so especficos de uma pessoa ou grupo de
indivduos, mas de toda a sociedade);
interesses coletivos (interesses de um grupo, categoria ou classe ligados entre si ou
com a parte contrria por uma relao jurdica) e
interesses individuais homogneos (que tm um fato gerador comum, atingem as
pessoas individualmente e da mesma forma, mas no podem ser considerados indivi-
duais, como os direitos do consumidor).
Nesses casos, o MPF age por meio da ao civil pblica, da ao civil coletiva ou da
ao de improbidade administrativa.
Improbidade administrativa
As aes de improbidade administrativa so ajuizadas pelo MPF contra agentes p-
blicos que lesam a Unio, inclusive quando o fato ocorre em mbito estadual ou mu-
nicipal, se h dinheiro da Unio envolvido. As aes de improbidade tambm podem
ser propostas contra todos os que contratam com a Administrao Pblica (pessoas
fsicas ou jurdicas).
So exemplos de atos que podem gerar ao de improbidade: enriquecimento ilcito,
dispensa ilegal de licitao, operaes financeiras ilcitas, fraude em concurso pblico,
superfaturamento e uso particular de bens pblicos. Todos os casos esto descritos
nos artigos 8, 9 e 10 da Lei 8.429/1992.
Por meio da ao de improbidade, so aplicadas apenas sanes civis e polticas,
como, por exemplo, a perda dos bens, o ressarcimento ao errio, a perda da funo
pblica e a proibio de contratar com o Poder Pblico. Por isso, cpias da ao so
encaminhadas aos procuradores da rea criminal, para que eles avaliem se houve
crime e os envolvidos sero ou no denunciados.
Atuao na rea criminal
Na rea criminal, cabe ao Ministrio Pblico Federal promover a ao penal pblica
quando a competncia para o julgamento da Justia Federal. O MPF tambm

216 captulo 5
 prope aes nos casos que envolvem autoridades com foro por prerrogativa de fun-
o, que s podem ser julgadas pelos tribunais federais ou pelos tribunais superiores,
conforme o caso.
Tambm cabe ao Ministrio Pblico Federal o controle externo da atividade policial.
Por isso, a priso de qualquer pessoa deve ser comunicada ao MPF quando feita
pela Polcia Federal ou quando se tratar de autoridade com foro no Supremo Tribunal
Federal (STF) ou no Superior Tribunal de Justia (STJ).
As atribuies e os instrumentos de atuao do Ministrio Pblico esto previstos
no artigo 129 da Constituio Federal, dentro do captulo "Das funes essenciais
Justia".
Atuao Extrajudicial
Fora da esfera judicial e antes de propor aes Justia, o MPF pode adotar medidas
administrativas, por meio de instrumentos como inquritos civis pblicos, recomenda-
es, termos de ajustamento de conduta e audincias pblicas, utilizados para coletar
provas sobre a existncia ou no de irregularidades.
Comprovada a existncia de irregularidades, o MPF pode propor, antes de ingressar
com a ao, a assinatura de termo de ajustamento de conduta (TAC). Se as irregulari-
dades tambm forem consideradas crime, cpias dos procedimentos so encaminha-
das aos procuradores que atuam na rea criminal. (Disponvel em: <http://www.mpf.
mp.br/conheca-o-mpf/atuacao/atuacao-extrajudicial>, acesso em: 17 jul 2016).

Assim, o Ministrio Pblico foi concebido pelo Poder Constituinte como es-
sencial atividade de promoo da defesa dos interesses da sociedade brasileira.

5.2.1.1 Princpio, autonomia e garantias

Diz a Constituio, em seu art. 127, 1, que so princpios institucionais do
Ministrio Pblico a unidade, a indivisibilidade e a independncia funcional
assegurada a autonomia funcional e administrativa.
O princpio da unidade os membros do Ministrio Pblico agem como
se fossem um s corpo, de modo que a manifestao de um deles equivale
manifestao de todo o rgo.
O princpio da indivisibilidade princpio decorrente da unidade, segun-
do o qual possvel a reciprocidade na atuao dos membros do Ministrio
Pblico, de modo que possvel que um membro do Ministrio Pblico venha
a ser substitudo por qualquer outro membro do Ministrio Pblico sem ne-
nhum prejuzo.

captulo 5 217
 O princpio da independncia os membros do Ministrio Pblico no
se subordinam intelectual ou ideologicamente a ningum, podendo agir livre-
mente de acordo com suas convices pessoais e sua prpria conscincia, des-
de que sigam os ditames legais.
A Constituio no fala expressamente em autonomia oramentria e fi-
nanceira, restando, pois, a controvrsia sobre o tema. A constituio dispe to
somente que o Ministrio Pblico elaborar sua proposta oramentria dentro
dos limites estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias artigo 127, 3.
A autonomia financeira do Ministrio Pblico vem consagrada, no entanto,
pelo artigo 3 da Lei n. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993, que instituiu a Lei
Orgnica Nacional do Ministrio Pblico.
As garantias asseguradas pela Constituio aos membros do Ministrio
Pblico so, de acordo com o art. 128, inciso I, as seguintes:

a) vitaliciedade, aps dois anos de exerccio, no podendo perder o cargo seno por
sentena judicial transitada em julgado;
A vitaliciedade a garantia atribuda ao membro do parquet aps dois anos de exerccio
e que lhe assegura a permanncia no cargo, cuja perda somente pode ser decretada
por sentena judicial transitada em julgado. [...] Portanto, o que se verifica que essa
garantia fornece maior proteo ao membro do Ministrio Pblico, em face dos gover-
nantes e da prpria instituio. (Renato F. dos Santos e Valmir Maurici Jr., 2016:739).
b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse pblico, mediante deciso do rgo
colegiado competente do Ministrio Pblico, pelo voto da maioria absoluta de seus
membros, assegurada ampla defesa;
Os membros do Ministrio Pblico no podem ser removidos do cargo titularizado
nem mesmo por promoo (se involuntria). A nica exceo a hiptese de interes-
se pblico reconhecido pela maioria absoluta do rgo colegiado da administrao
superior da instituio (Renato F. dos Santos e Valmir Maurici Jr, 2016:740).
c) irredutibilidade de subsdio, fixado na forma do art. 39, 4, e ressalvado o dis-
posto nos arts. 37 X e XI, 150, II, 153, III, 153, 2, I;
Veda a reduo da remunerao dos membros do parquet. J houve grande contro-
vrsia acerca da abrangncia da garantia em relao ao poder de compra dos subs-
dios. Isso porque, sem tal abrangncia, as perdas inflacionrias poderiam acarretar, na
prtica, uma reduo da remunerao. No entanto, o STF firmou o entendimento de
que a irredutibilidade de subsdios garantia nominal, ou seja, no inclui reposio
de perdas inflacionrias. (Renato F. dos Santos e Valmir Maurici Jr., 2016:740).

218 captulo 5
 ao Ministrio Pblico vedado, de acordo com o art. 128, inciso II: rece-
ber, a qualquer ttulo e sob qualquer pretexto, honorrios, percentagens ou
custas processuais; exercer a advocacia; participar de sociedade comercial, na
forma da lei; exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra funo p-
blica, salvo uma de magistrio; exercer atividade poltico-partidria; receber,
a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou contribuies de pessoas fsicas, en-
tidades pblicas ou privadas, ressalvadas as excees previstas em lei, exercer
a advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos trs
anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exonerao a denomina-
da quarentena.

5.2.1.2 Funes do Ministrio Pblico

O Ministrio Pblico teve suas funes institucionais ampliadas pela Constitui-
o Federal de 1988.
Assim, compete ao Ministrio Pblico, de acordo com o artigo 129:

Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:

I - promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei;
II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pbli-
ca aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias
a sua garantia;
III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio
pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
IV - promover a ao de inconstitucionalidade ou representao para fins de interven-
o da Unio e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituio;
V - defender judicialmente os direitos e interesses das populaes indgenas;
VI - expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia,
requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complemen-
tar respectiva;
VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar
mencionada no artigo anterior;
VIII - requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, indica-
dos os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais;
IX - exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com
sua finalidade, sendo-lhe vedadas representao judicial e a consultoria jurdica de
entidades pblicas.

captulo 5 219
 De acordo com os dizeres de Renato F. dos Santos e Valmir Maurici
Jr.(2016:743-744):

Foi com a Constituio de 1988 que o Ministrio Pblico experimentou seu maior
grau desenvolvimento no Brasil. Com atribuies e prerrogativas de alto relevo (e em
diversas reas), ficou no passado a viso monoltica do parquet, o qual o identificava
quase que exclusivamente com a titularidade da ao penal pblica. O art. 129 da
Constituio contm um rol de atribuies (ou funes instituies) e, junto com
elas, foram previstos alguns instrumentos de ao do Ministrio Pblico, como a expe-
dio de notificaes e requisies. Trata-se de rol meramente exemplificativo.

As funes do Ministrio Pblico s podem ser exercidas, por integrantes

da carreira, que devero residir na comarca da respectiva lotao, salvo autori-
zao do chefe da instituio (artigo 129, 2, da CRFB/88).

5.2.1.3 O Ministrio Pblico Federal e o Ministrio Pblico Estadual

A Constituio Federal organizou o Ministrio Pblico, em seu art. 128, em dois
blocos: o Ministrio Pblico da Unio e o Ministrio Pblico Estadual:

Art. 128. O Ministrio Pblico abrange:

I - o Ministrio Pblico da Unio, que compreende:
a) o Ministrio Pblico Federal;
b) o Ministrio Pblico do Trabalho;
c) o Ministrio Pblico Militar;
d) o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios;
II - os Ministrios Pblicos dos Estados.

O Constituinte, objetivando fortalecer a instituio do Ministrio Pblico,

estabeleceu, em comparao com a ordem constitucional anterior, novos cri-
trios para a indicao do Procurador-Geral da Repblica, Chefe do Ministrio
Pblico da Unio. Pois ele ser nomeado pelo Presidente da Repblica dentre
os integrantes da carreira, maiores de 35 anos, aps a aprovao do nome pela
maioria absoluta do Senado Federal, para mandato de dois anos, permitida a re-
conduo, sendo que sua destituio, por iniciativa do Presidente da Repblica,

220 captulo 5
dever ser precedida de autorizao do Senado Federal, por sua maioria absolu-
ta. Em outras palavras, procurou-se evitar a tutela presidencial, reforando-se a
independncia da instituio sobre o Procurador-Geral da Repblica.
No que se refere nomeao e destituio dos Procuradores-Gerais de
Justia nos Estados, Distrito Federal e Territrios, a Constituio seguiu os
mesmos parmetros simtricos queles adotados para o Procurador-Geral da
Repblica (artigo 128, 3 e 4 da CRFB/88), valendo assinalar que a sua no-
meao se faz mediante lista trplice elaborada pela respectiva instituio.
O ingresso na carreira do Ministrio Pblico far-se- mediante concurso p-
blico de provas e ttulos, assegurada a participao da Ordem dos Advogados do
Brasil em sua realizao, exigindo-se do bacharel em direito, no mnimo, trs
anos de atividade jurdica e observando-se, nas nomeaes, a ordem de classifi-
cao (art. 129, 3 da CRFB/88).
Finalmente, de acordo com o art. 129, 5 da CRFB/88, deve-se ressaltar que
a distribuio de processos no Ministrio Pblico ser imediata.

5.2.1.4 O Conselho Nacional do Ministrio Pblico

O art. 130-A da CRFB/88 estabelece o Conselho Nacional do Ministrio Pblico.
Este rgo, de maneira anloga ao Conselho Nacional de Justia, adveio da EC
n. 45/2004 com o objetivo de realizar o controle administrativo, financeiro e
disciplinar dos membros do Ministrio Pblico.
Segundo Renato F. dos Santos e Valmir (2016:751) o Conselho Nacional do
Ministrio Pblico:

rgo de controle externo do Ministrio Pblico. Sua criao adveio da Emenda

n 45/2004, assim como o CNJ, para exercer controle administrativo, financeiro e
disciplinar. No entanto, diferentemente do CNJ, que integra a estrutura do Poder Ju-
dicirio (art. 92 da CF), o CNMP no rgo pertencente ao Ministrio Pblico. No
h qualquer meno a seu respeito no art. 128, I e II, da CF. Portanto, nesse aspecto,
parece haver maior propriedade no uso da terminologia controle externo em relao
ao CNMP. Ao observar sua composio e atentar para o fato de que a maioria de seus
membros oriunda dos quadros do parquet, parte da doutrina tece crticas e sustenta
que o CNMP s pode ser considerado um mecanismo de controle externo do ponto
de vista meramente formal, mas no substancial.

captulo 5 221
 As competncias do CNMP esto estabelecidas no art. 130-A, 2 da
CRFB/88:

Compete ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico o controle da atuao adminis-

trativa e financeira do Ministrio Pblico e do cumprimento dos deveres funcionais de
seus membros, cabendo lhe:
I - zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministrio Pblico, poden-
do expedir atos regulamentares, no mbito de sua competncia, ou recomendar
providncias;
II - zelar pela observncia do art. 37 e apreciar, de ofcio ou mediante provocao, a
legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou rgos do Ministrio
Pblico da Unio e dos Estados, podendo desconstitu-los, rev-los ou fixar prazo para
que se adotem as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, sem prejuzo
da competncia dos Tribunais de Contas;
III - receber e conhecer das reclamaes contra membros ou rgos do Ministrio P-
blico da Unio ou dos Estados, inclusive contra seus servios auxiliares, sem prejuzo
da competncia disciplinar e correcional da instituio, podendo avocar processos dis-
ciplinares em curso, determinar a remoo, a disponibilidade ou a aposentadoria com
subsdios ou proventos proporcionais ao tempo de servio e aplicar outras sanes
administrativas, assegurada ampla defesa;
IV - rever, de ofcio ou mediante provocao, os processos disciplinares de membros
do Ministrio Pblico da Unio ou dos Estados julgados h menos de um ano;
V - elaborar relatrio anual, propondo as providncias que julgar necessrias sobre
a situao do Ministrio Pblico no Pas e as atividades do Conselho, o qual deve
integrar a mensagem prevista no art. 84, XI.

Cabe ainda ressaltar que:

130-A,3, CRFB/88: O Conselho escolher, em votao secreta, um Corregedor

nacional, dentre os membros do Ministrio Pblico que o integram, vedada recon-
duo, competindo-lhe, alm das atribuies que lhe forem conferidas pela lei, as
seguintes:
I - receber reclamaes e denncias, de qualquer interessado, relativas aos membros
do Ministrio Pblico e dos seus servios auxiliares;
II - exercer funes executivas do Conselho, de inspeo e correio geral;
III - requisitar e designar membros do Ministrio Pblico, delegando-lhes atribuies, e
requisitar servidores de rgos do Ministrio Pblico.

222 captulo 5
5.2.2 Advocacia pblica

A Advocacia Pblica (art. 131 e 132 da CRFB/88), terminologia adotada na Cons-

tituio de 1988 a partir da EC n. 19/1998, abrange as funes de representao
judicial ou extrajudicial dos entes federativos (Unio, Estados, Distrito Federal
e Municpios).
A Constituio, portanto, estabelece a Advocacia Geral da Unio e as
Procuradorias Estaduais e Distrital.
Segundo Renato F. Santos, Valmir Maurici Jr. e Jos Levi M. Amaral
(2016:757):

A AGU importante novidade da Constituio de 1988. Antes, a Unio era represen-

tada em juzo pelos Procuradores da Repblica (Constituio de 1967, art. 138,2).
Ora, no convm que uma mesma instituio fiscalize e, ao mesmo tempo, represente
outra. Portanto, em favor: 1) da funo de custos legis, prpria do Ministrio Pblico;
e 2) da boa marcha da administrao (expresso empregada quando do julgamento
da ADIn. n. 291/MT, rel. Min. Moreira Alves, DJ 14.09.1990, a propsito do tema), a
Constituio vigente acertou ao instituir a Advocacia-Geral, reservando-lhe a repre-
sentao judicial e extrajudicial da Unio. Enquanto o membro do Ministrio Pblico
tem a funo de custos legis relativamente atividade administrativa e de governo, o
membro da Advocacia Pblica deve atuar em conjunto e sintonia com o gestor pbli-
co. Pode e deve apontar na intimidade funcional eventual inconstitucionalidade ou
ilegalidade nas minutas de atos que revisa, mas deve faz-lo de modo construtivo, ou
seja, indicando alternativas dentro da constitucionalidade e legalidade, para que no
se torne empecilho realizao das polticas pblicas.

E ainda sobre os procuradores estaduais e distritais (2016:760):

Nos Estados e no Distrito Federal tambm h carreiras de Procuradores dos Estados

e do Distrito Federal. Algumas so bastante antigas. O ingresso nestas carreiras, a
exemplo do que ocorre em nvel federal, tambm depende de concurso pblico de
provas e ttulos que demandam, expressamente, a participao da OAB em todas as
suas fases. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal exercem a representa-
o judicial e a consultoria jurdica das respectivas entidades federadas. O art. 69 do
ADCT aponta no sentido de que essas atividades sejam unificadas em um nico

captulo 5 223
 rgo jurdico de cada ente. Assim, por exemplo, o Estado de Minas Gerais unificou
suas estruturas de representao judicial e consultoria jurdica por fora da EC minei-
ra n.56, de 12.07.2003, que instituiu a Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais.
Vale registrar que o citado art. 69 do ADCT admite que as Procuradorias dos Estados
e do Distrito Federal tambm sejam denominadas Advocacias-Gerais.

A Advocacia Pblica federal possui quatro carreiras: Advogado da Unio,

Procurador da Fazenda Nacional, Procurador do Banco Central do Brasil e
Procurador Federal. A primeira cuida das atividades de contencioso e consulto-
ria geral da Unio, a segunda das atividades de contencioso e consultoria fiscal
da Unio, a terceira das atividades de contencioso e consultoria da referida au-
tarquia e a quarta das atividades de contencioso e consultoria junto s funda-
es e autarquias federais, com exceo, por bvio, do Banco Central do Brasil.
Como representante dos interesses da Unio, a Advocacia-Geral da Unio
tem por chefe o denominado Advogado-Geral da Unio. Este cargo de livre
nomeao pelo Presidente da Repblica, entre cidados maiores de 35 anos,
de notvel saber jurdico e reputao ilibada, prevendo necessria relao de
confiana entre o representado (Presidente da Repblica, Chefe do Executivo
Federal) e representante.
Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal exercero a representa-
o judicial e a consultoria jurdica das respectivas unidades federadas e se-
ro organizados em carreira, na qual o ingresso depender de concurso pbli-
co de provas e ttulos, trazendo a Emenda Constitucional n 19/98 a inovao
de que a Ordem dos Advogados do Brasil OAB deve atuar em todas as fases
do processo.
A respeito da remunerao, aplicam-se Advocacia Pblica as normas re-
muneratrias previstas no art. 39, 4 e os tetos e subtetos previstos pelo inciso
XI, do art. 37, com sua redao dada pela EC n 41/03.

5.2.3 Advocacia privada

A Constituio de 1988 alou, ao lado das instituies da magistratura e do Mi-

nistrio Pblico, a Advocacia, como funo essencial justia. Em outras pala-
vras, como atividade, no mbito do Estado Democrtico de Direito, indispens-
vel ao ius postulandi (o direito de postular em juzo).

224 captulo 5
 A Constituio de 1988 tem como princpio constitucional a indispensabili-
dade e a imunidade do advogado, prescrevendo em seu art. 133: O advogado
indispensvel administrao da Justia, sendo inviolvel por seus atos e ma-
nifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei.
Segundo Jos Levi M. do Amaral Jr. (2016:761) o art. 133 da CRFB/88:

afirma a indispensabilidade do advogado administrao da Justia e sua inviolabili-

dade quando do exerccio profissional. Ambos os elementos destacados verificam-se
nos limites da lei. A legislao em causa o Estatuto da Advocacia (Lei n 8906,
de 04.7.1994), que foi objeto de aes diretas de inconstitucionalidade. A propsito,
merecem destaque a ADIn. n1105/DF, rel. Min. Paulo Brossard, DJ 27.4.2001, e
a ADIn. n1127/DF, rel. Min. Paulo Brossard, DJ 29.6.2001, em cujos autos foram
deferidas medidas cautelares, confirmadas em 17.5.2006, na forma de acrdos
confiados ao Ministro Ricardo Lewandowski. Decidiu-se que a presena do advogado
em certos atos judiciais pode ser dispensada, na forma da legislao, por exemplo,
nas causa de valor at vinte salrios mnimos em tramitao perante os Juizados
Especiais. O Estatuto da Advocacia (art. 7, 2) dispunha que O advogado tem imu-
nidade profissional, no constituindo injria, difamao ou desacato punveis qualquer
manifestao de sua parte, no exerccio de sua atividade, em juzo ou fora dele, sem
prejuzo das sanes disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer. O
Supremo declarou inconstitucional a frmula ou desacato, ao fundamento de que
implicava situao de desigualdade entre juiz e advogado, retirando do primeiro a
autoridade necessria conduo do processo (cf. Informativo do STF, n 427).

A partir da base constitucional do art. 133 da CRFB/88, o Estatuto da

Advocacia (Lei n. 8.906/94), estabelece que: Art. 2. O advogado indispens-
vel administrao da justia. 1. No seu ministrio privado, o advogado
presta servio pblico e exerce funo social.
Cabe aqui destacar que o princpio da inviolabilidade do advogado, previsto
no art. 133, da CRFB/88, no de carter absoluto. Ao contrrio, ele s ampara
o profissional em relao a seus atos e manifestaes no exerccio da profisso,
e assim mesmo, nos termos da lei, no se estendendo pessoa do advogado de
forma individual. Em outras palavras, trata-se na verdade de uma proteo ao
cliente, que confia a ele documentos e confisses de esfera ntima, de natureza
conflitiva que precisam ser resguardados e protegidos.

captulo 5 225
 Cabe, por fim, ressaltar que a advocacia, semelhana do Ministrio Pblico
e da Magistratura, exerce papel de carter institucional, pois, na representao
e defesa judicial e extrajudicial dos interesses terceiros, agente democrtico
na preservao da liberdade e do patrimnio dos cidados.

5.2.4 Defensoria Pblica

Por fim, como ltima funo essencial justia, a Constituio Federal de 1988,
em seu art. 134, estabelece a Defensoria Pblica, como instituio a quem ca-
bem a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus e gratuitamente dos
necessitados, impossibilitados de pagar honorrios advocatcios.
Segundo Jos Levi M. do Amaral Jr. (2016:762):

A Defensoria a estrutura institucional com que o Estado assegura o direito fun-

damental de assistncia jurdica e judiciria aos necessitados, tradicional no Direito
brasileiro (encontra precedente na Constituio de 1934, art.113, item 32). Dele
resulta o dever (fundamental) de o Estado prestar [...] assistncia jurdica integral e
gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos (Constituio de 1988, art.
5, LXXIV). A EC n 80/2014 explicitou o que aqui se afirma, fazendo expressa re-
misso ao inciso LXXIV do art. 5 da Constituio. Ademais, tornou literal para no
haver dvida o mbito de atuao da Defensoria Pblica em favor dos necessitados,
ou seja: a) a orientao jurdica; b) a promoo dos direitos humanos; e c) a defesa,
em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma
integral e gratuita, aos necessitados.

O Congresso Nacional, atravs de Lei Complementar, tem a competncia

para organizar a Defensoria Pblica da Unio e do Distrito Federal e dos territ-
rios e de prescrever normas gerais para sua organizao nos Estados, em cargos
de carreira providos, na classe inicial, mediante concurso pblico de provas e
ttulos, assegurada a seus integrantes a garantia de inamovibilidade, sendo ve-
dado o exerccio da Advocacia fora das atribuies institucionais.
Cabe informar que, de acordo com o art. 22 do ADCT, o texto constitucio-
nal assegurou, de forma excepcional e taxativa, aos defensores pblicos inves-
tidos na funo at a data de instalao da Assembleia Nacional Constituinte o

226 captulo 5
direito de opo pela carreira, com observncia das garantias e vedaes previs-
tas no art. 134, pargrafo nico, da Constituio.
Finalmente, cabe ressaltar que a EC n 45/2004 fortaleceu ainda mais o ins-
tituto das Defensorias Pblicas Estaduais, assegurando-lhes autonomia fun-
cional e administrativa e a iniciativa de suas propostas oramentrias dentro
dos limites estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias.

Miscelneas

Para fixar

Os rgos DO PODER JUDICIRIO ESTO ELENCADOS NO ARTIGO 92

DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988:

STF CNJ Corte com funo

constitucional

STJ TST TSE Instncia

extraordinria
STM
Tribunal
TRF TRT TRE
de Justia 2 instncia
Ordinrias
Juiz Juiz de Juiz Juiz do Junta Auditoria
de Paz Direito Federal Trabalho Eleitoral Militar 1 instncia

Estudual (pode Trabalho / Eleitoral / Militar

juri popular) / Federal Justia Especial
Justia Comum

Figura 5.1 Grfico integrante do curso NEJUPE66 Disponvel em: <http://pt.slideshare.

net/NejupeDireito/aulao-de-direito-constitucional-poder-judiciario-e-cotrole>. Acesso 22
jul. 2016.

A viso do STF

Poder Judicirio
O status das turmas recursais dos juizados especiais
(...) a Constituio no arrola as turmas recursais dentre os rgos do Poder
Judicirio, os quais so por ela discriminados, em numerus clausus, no art. 92.
Apenas lhes outorga, no art. 98, I, a incumbncia de julgar os recursos prove-
nientes dos juizados especiais. V-se, assim, que a Carta Magna no conferiu s
66 O grfico no contempla o sistema dos juizados especiais no plano federal ou estadual.

captulo 5 227
turmas recursais, sabidamente integradas por juzes de primeiro grau, a natu-
reza de rgos autrquicos do Poder Judicirio, e nem tampouco a qualidade de
tribunais, como tambm no lhes outorgou qualquer autonomia com relao
aos TRFs. por essa razo que, contra suas decises, no cabe recurso espe-
cial ao STJ, a teor da Smula 203 daquela Corte, mas to somente recurso ex-
traordinrio ao STF, nos termos de sua Smula 640. Isso ocorre, insisto, porque
elas constituem rgos recursais ordinrios de ltima instncia relativamente
s decises dos juizados especiais, mas no tribunais, requisito essencial para
que se instaure a competncia especial do STJ. (RE 590.409, voto do rel. min.
Ricardo Lewandowski, julgamento em 26-8-2009, Plenrio, DJE de 29-10-2009,
com repercusso geral.)

Competncia do CNJ
So constitucionais as normas que, introduzidas pela EC 45, de 8-12-
2004, instituem e disciplinam o CNJ, como rgo administrativo do Poder
Judicirio nacional. Poder Judicirio. Carter nacional. Regime orgnico uni-
trio. Controle administrativo, financeiro e disciplinar. rgo interno ou exter-
no. Conselho de Justia. Criao por Estado-membro. Inadmissibilidade. Falta
de competncia constitucional. Os Estados-membros carecem de competn-
cia constitucional para instituir, como rgo interno ou externo do Judicirio,
conselho destinado ao controle da atividade administrativa, financeira ou
disciplinar da respectiva Justia. Poder Judicirio. CNJ. rgo de natureza ex-
clusivamente administrativa. Atribuies de controle da atividade adminis-
trativa, financeira e disciplinar da magistratura. Competncia relativa apenas
aos rgos e juzes situados, hierarquicamente, abaixo do STF. Preeminncia
deste, como rgo mximo do Poder Judicirio, sobre o Conselho, cujos atos e
decises esto sujeitos a seu controle jurisdicional. Inteligncia dos arts. 102,
caput, I, letra r, e 103-B, 4, da CF. O CNJ no tem nenhuma competncia
sobre o STF e seus ministros, sendo esse o rgo mximo do Poder Judicirio
nacional, a que aquele est sujeito. (ADI 3.367, rel. min. Cezar Peluso, julga-
mento em 13-4-2005, Plenrio, DJ de 22-9-2006.)
(...) esta Suprema Corte em distintas ocasies j afirmou que o CNJ no
dotado de competncia jurisdicional, sendo mero rgo administrativo. Assim
sendo, a Resoluo 135, ao classificar o CNJ e o Conselho da Justia Federal de
tribunal, ela simplesmente disse at porque mais no poderia dizer que
as normas que nela se contm aplicam-se tambm aos referidos rgos. (ADI

228 captulo 5
4.638-MC-REF, rel. min. Marco Aurlio, voto do min. Ricardo Lewandowski, jul-
gamento em 8-2-2012, Plenrio, DJE de 30-10-2014.)

Relao entre jurisdio e territrio: validade espacial

Ressalvadas as hipteses previstas em tratados, convenes e regras de di-
reito internacional, os rgos integrantes do Poder Judicirio brasileiro acham-
se delimitados, quanto ao exerccio da atividade jurisdicional, pelo conceito
que eminentemente jurdico de territrio. que a prtica da jurisdio,
por efeito de autolimitao imposta pelo prprio legislador domstico de cada
Estado nacional, submete-se, em regra, ao mbito de validade espacial do or-
denamento positivo interno. O conceito de jurisdio encerra no s a ideia de
potestas, mas supe, tambm, a noo de imperium, a evidenciar que no h
jurisdio onde o Estado-juiz no dispe de capacidade para impor, em carter
compulsrio, a observncia de seus comandos ou determinaes. Nulla juris-
dictio sine imperio. Falece poder, ao STF, para impor, a qualquer legao diplo-
mtica estrangeira sediada em nosso Pas, o cumprimento de determinaes
emanadas desta Corte, tendo em vista a relevantssima circunstncia de que
ressalvadas situaes especificas (...) no esto elas sujeitas, em regra, ju-
risdio do Estado brasileiro. A questo do exerccio, por juzes e tribunais na-
cionais, do poder jurisdicional: a jurisdio, embora teoricamente ilimitvel no
mbito espacial, h de ser exercida, em regra, nos limites territoriais do Estado
brasileiro, em considerao aos princpios da efetividade e da submisso. (HC
102.041, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 20-4-2010, Segunda Turma,
DJE de 20-8-2010.)

Inviolabilidade de opinies no discurso judicirio

"O magistrado inviolvel pelas opinies que expressar ou pelo contedo
das decises que proferir, no podendo ser punido nem prejudicado em razo
de tais pronunciamentos. necessrio, contudo, que esse discurso judicirio,
manifestado no julgamento da causa, seja compatvel com o usus fori e que,
desprovido de intuito ofensivo, guarde, ainda, com o objeto do litgio, indisso-
civel nexo de causalidade e de pertinncia. A ratio subjacente norma inscrita
no art. 41 da Loman decorre da necessidade de proteger os magistrados no de-
sempenho de sua atividade funcional, assegurando-lhes condies para o exer-
ccio independente da jurisdio. que a independncia judicial constitui exi-
gncia poltica destinada a conferir, ao magistrado, plena liberdade decisria

captulo 5 229
no julgamento das causas a ele submetidas, em ordem a permitir-lhe o desem-
penho autnomo do officium judicis, sem o temor de sofrer, por efeito de sua
prtica profissional, abusivas instauraes de procedimentos penais ou civis.
(Inq 2.699-QO, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 12-3-2009, Plenrio,
DJE de 8-5-2009.)

Possibilidade de controle concentrado do regimento interno

dos tribunais
"Esta Suprema Corte tem admitido o controle concentrado de constitucio-
nalidade de preceitos oriundos da atividade administrativa dos tribunais, des-
de que presente, de forma inequvoca, o carter normativo e autnomo do ato
impugnado (...). O Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, ao adotar,
em seu regimento interno, um critrio prprio de especificao do nmero de
membros aptos a concorrerem aos seus cargos de direo, destoou do mode-
lo previsto no art. 102 da legislao nacional vigente, a LC 35/1979 (Loman). O
Plenrio do STF j fixou entendimento no sentido de que o regramento relati-
vo escolha dos ocupantes dos cargos diretivos dos tribunais brasileiros, por
tratar de tema eminentemente institucional, situa-se como matria prpria de
Estatuto da Magistratura, dependendo, portanto, para uma nova regulamen-
tao, da edio de lei complementar federal, nos termos do que dispe o art.
93 da CF. (ADI 4.108-MC-REF, rel. min. Ellen Gracie, julgamento em 2-2-2009,
Plenrio, DJE de 6-3-2009.)

Repartio de competncia entre os rgos judiciais

"A deciso do Tribunal que d provimento ao recurso para anular a deci-
so impugnada no substitui o ato recorrido, mas se restringe a cass-lo, por
ilegalidade, aps reconhecer a existncia de vcio de atividade ou error in
procedendo. Se, por um lado, o magistrado livre para reapreciar o mrito
da causa, podendo, at mesmo, chegar a veredicto coincidente quele emiti-
do anteriormente (momento em que se estar dando plena aplicabilidade ao
princpio da independncia do magistrado na apreciao da lide), por outro,
de acordo com sistemtica processual vigente, a ele vedado alterar, modifi-
car ou anular decises tomadas pelo rgo superior por lhe faltar competn-
cia funcional para tanto. A ele cabe cumprir a deciso da Corte ad quem, sob
pena de ofensa sistemtica constitucional da repartio de competncia dos
rgos do Poder Judicirio. Fenmeno da precluso consumativa pro iudicato.

230 captulo 5
Longe de configurar uma mera explicitao ou uma recomendao reforativa
da obrigao do magistrado de obedincia s disposies legais, recortou o ato
impugnado determinada conduta do universo das aes que traduzem violao
quele dever, atribuindo a esta autnoma infrao grave e exclusiva valorao
negativa que se destaca do comando genrico do dever de respeito lei, dirigi-
do a todos os juzes. Ao criar, mediante provimento, infrao nova e destacada,
com consequncias obviamente disciplinares, incorreu a Corte requerida em
inconstitucionalidade formal, tendo em vista o disposto no art. 93, caput, da
Carta Magna. (ADI 2.885, rel. min. Ellen Gracie, julgamento em 18-10-2006,
Plenrio, DJ de 23-2-2006.)

Publicidade e segredo de justia

A publicidade assegurada constitucionalmente (art. 5, LX, e 93, IX, da
CRFB) alcana os autos do processo, e no somente as sesses e audincias,
razo pela qual padece de inconstitucionalidade disposio normativa que de-
termine abstratamente segredo de justia em todos os processos em curso pe-
rante vara Criminal. (ADI 4.414, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 31-5-2012,
Plenrio, DJE de 17-6-2013.)

Dever de fundamentao das decises

O art. 93, IX, da CF exige que o acrdo ou deciso sejam fundamentados,
ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado
de cada uma das alegaes ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos
da deciso. (AI 791.292-QO-RG, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 23-
6-2010, Plenrio, DJE de 13-8-2010, com repercusso geral.) No mesmo senti-
do: AI 737.693-AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 9-11-2010,
Primeira Turma, DJE de 26-11-2010; AI 749.496-AgR, rel. min. Eros Grau, julga-
mento em 18-8-2009, Segunda Turma, DJE de 11-9-2009.
No h falar em negativa de prestao jurisdicional quando, como ocor-
re na espcie vertente, a parte teve acesso aos recursos cabveis na espcie e
a jurisdio foi prestada (...) mediante deciso suficientemente motivada,
no obstante contrria pretenso do recorrente (AI 650.375-AgR, rel. min.
Seplveda Pertence, DJ de 10-8-2007), e o rgo judicante no obrigado a se
manifestar sobre todas as teses apresentadas pela defesa, bastando que apon-
te fundamentadamente as razes de seu convencimento (AI 690.504-AgR, rel.
min. Joaquim Barbosa, DJE de 23-5-2008). (AI 747.611-AgR, rel. min. Crmen

captulo 5 231
Lcia, julgamento em 13-10-2009, Primeira Turma, DJE de 13-11-2009.) No
mesmo sentido: AI 811.144-AgR, rel. min. Rosa Weber, julgamento em 28-
2-2012, Primeira Turma, DJE de 15-3-2012; AI 791.149-ED, rel. min. Ricardo
Lewandowski, julgamento em 17-8-2010, Primeira Turma, DJE de 24-9-2010
A falta de fundamentao no se confunde com fundamentao sucinta.
Interpretao que se extrai do inciso IX do art. 93 da CF/1988. (HC 105.349-
AgR, rel. min. Ayres Britto, julgamento em 23-11-2010, Segunda Turma, DJE de
17-2-2011.)
"O STF j assentou entendimento de que no h afronta ao art. 93, IX e X, da
CR quando a deciso for motivada, sendo desnecessria a anlise de todos os
argumentos apresentados e certo que a contrariedade ao interesse da parte no
configura negativa de prestao jurisdicional. (MS 26.163, rel. min. Crmen
Lcia, julgamento em 24-4-2008, Plenrio, DJE de 5-9-2008.)
O Ministrio Pblico tem legitimidade ativa para a defesa, em juzo, dos
direitos e interesses individuais homogneos, quando impregnados de rele-
vante natureza social, como sucede com o direito de petio e o direito de ob-
teno de certido em reparties pblicas. (RE 472.489-AgR, rel. min. Celso
de Mello, julgamento em 29-4-2008, Segunda Turma, DJE de 29-8-2008.) No
mesmo sentido: AI 516.419-AgR, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 16-
11-2010, Segunda Turma, DJE de 30-11-2010.

Ministrio Pblico
Legitimidade ativa
Ao civil pblica promovida pelo Ministrio Pblico contra Municpio
para o fim de compeli-lo a incluir, no oramento seguinte, percentual que com-
pletaria o mnimo de 25% de aplicao no ensino. CF, art. 212. Legitimidade
ativa do Ministrio Pblico e adequao da ao civil pblica, dado que esta
tem por objeto interesse social indisponvel (CF, art. 6, arts. 205 e seguintes,
art. 212), de relevncia notvel, pelo qual o Ministrio Pblico pode pugnar (CF,
art. 127, art. 129, III). (RE 190.938, rel. p/ o ac. min. Gilmar Mendes, julgamen-
to em 14-3-2006, Segunda Turma, DJE de 22-5-2009.)
"A CF confere relevo ao Ministrio Pblico como instituio permanente,
essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem
jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indis-
ponveis (CF, art. 127). (...) Cuidando-se de tema ligado educao, amparada
constitucionalmente como dever do Estado e obrigao de todos (CF, art. 205),

232 captulo 5
est o Ministrio Pblico investido da capacidade postulatria, patente a legi-
timidade ad causam, quando o bem que se busca resguardar se insere na rbi-
ta dos interesses coletivos, em segmento de extrema delicadeza e de contedo
social tal que, acima de tudo, recomenda-se o abrigo estatal." (RE 163.231, rel.
min. Maurcio Corra, julgamento em 26-2-1997, Plenrio, DJ de 29-6-2001.)
No mesmo sentido: AI 606.235-AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em
5-6-2012, Segunda Turma, DJE de 22-6-2012.
"O Ministrio Pblico dispe de legitimidade ativa ad causam para ajuizar,
em favor de terceiros, a ao penal de habeas corpus. O remdio processual do
habeas corpus no pode ser utilizado como instrumento de tutela dos direitos
do Estado. Esse writ constitucional h de ser visto e interpretado em funo
de sua especfica destinao tutelar: a salvaguarda do estado de liberdade do
paciente. A impetrao do habeas corpus, com desvio de sua finalidade jurdi-
co-constitucional, objetivando satisfazer, ainda que por via reflexa, porm de
modo ilegtimo, os interesses da acusao, descaracteriza a essncia desse ins-
trumento exclusivamente vocacionado proteo da liberdade individual. No
se deve conhecer do pedido de habeas corpus quando este, ajuizado origina-
riamente perante o STF, desautorizado pelo prprio paciente (...). Converso
do julgamento em diligncia, para que o paciente, uma vez pessoalmente in-
timado, esclarea se est de acordo, ou no, com a impetrao do writ." (HC
69.889-diligncia, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 2-2-1993, Primeira
Turma, DJ de 1-7-1993.) No mesmo sentido: HC 75.347, rel. min. Carlos
Velloso, julgamento em 3-12-1997, Primeira Turma, DJ de 6-3-1998.

Princpio do promotor natural

Violao do Princpio do Promotor Natural. Inocorrncia. (...) No caso, a
designao prvia e motivada de um promotor para atuar na sesso de julga-
mento do Tribunal do Jri da Comarca de Santa Izabel do Par se deu em vir-
tude de justificada solicitao do promotor titular daquela localidade, tudo em
estrita observncia aos arts. 10, IX, f, parte final, e 24, ambos da Lei 8.625/1993.
Ademais, o promotor designado j havia atuado no feito quando do exerccio de
suas atribuies na Promotoria de Justia da referida Comarca. (HC 103.038,
rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 11-10-2011, Segunda Turma, DJE de
27-10-2011.)
"O postulado do promotor natural, que se revela imanente ao sistema cons-
titucional brasileiro, repele, a partir da vedao de designaes casusticas

captulo 5 233
efetuadas pela chefia da instituio, a figura do acusador de exceo. Esse prin-
cpio consagra uma garantia de ordem jurdica, destinada tanto a proteger o
membro do Ministrio Pblico, na medida em que lhe assegura o exerccio ple-
no e independente do seu ofcio, quanto a tutelar a prpria coletividade, a quem
se reconhece o direito de ver atuando, em quaisquer causas, apenas o promotor
cuja interveno se justifique a partir de critrios abstratos e predeterminados,
estabelecidos em lei. A matriz constitucional desse princpio assenta-se nas
clusulas da independncia funcional e da inamovibilidade dos membros da
instituio. O postulado do promotor natural limita, por isso mesmo, o poder
do procurador-geral que, embora expresso visvel da unidade institucional,
no deve exercer a chefia do Ministrio Pblico de modo hegemnico e incon-
trastvel. Posio dos Min. Celso de Mello (relator), Seplveda Pertence, Marco
Aurlio e Carlos Velloso. Divergncia, apenas, quanto a aplicabilidade imediata
do princpio do promotor natural: necessidade da interpositio legislatoris para
efeito de atuao do princpio (min. Celso de Mello); incidncia do postulado,
independentemente de intermediao legislativa (Min. Seplveda Pertence,
Marco Aurlio e Carlos Velloso)." (HC 67.759, rel. min. Celso de Mello, julga-
mento em 6-8-1992, Plenrio, DJ de 1-7-1993.) No mesmo sentido: HC 103.038,
rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 11-10-2011, Segunda Turma, DJE de
27-10-201

Advocacia
Sigilo profissional
O sigilo profissional constitucionalmente determinado no exclui a pos-
sibilidade de cumprimento de mandado de busca e apreenso em escritrio
de advocacia. O local de trabalho do advogado, desde que este seja investiga-
do, pode ser alvo de busca e apreenso, observando-se os limites impostos pela
autoridade judicial. Tratando-se de local onde existem documentos que dizem
respeito a outros sujeitos no investigados, indispensvel a especificao do
mbito de abrangncia da medida, que no poder ser executada sobre a esfe-
ra de direitos de no investigados. Equvoco quanto indicao do escritrio
profissional do paciente, como seu endereo residencial, deve ser prontamente
comunicado ao magistrado para adequao da ordem em relao s cautelas
necessrias, sob pena de tornar nulas as provas oriundas da medida e todas
as outras exclusivamente delas decorrentes. Ordem concedida para declarar a
nulidade das provas oriundas da busca e apreenso no escritrio de advocacia

234 captulo 5
do paciente, devendo o material colhido ser desentranhado dos autos do Inq.
544 em curso no STJ e devolvido ao paciente, sem que tais provas, bem assim
quaisquer das informaes oriundas da execuo da medida, possam ser usa-
das em relao ao paciente ou a qualquer outro investigado, nesta ou em outra
investigao. (HC 91.610, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 8-6-2010,
Segunda Turma, DJE de 22-10-2010.)

Prerrogativas profissionais e limites deontolgicos

Os atos praticados pelo advogado no patrocnio tcnico da causa, respei-
tados os limites deontolgicos que regem a sua atuao como profissional do
Direito e que guardem relao de estrita pertinncia com o objeto do litgio,
ainda que expressem crticas duras, veementes e severas, mesmo se dirigidas
ao magistrado, no podem ser qualificados como transgresses ao patrimnio
moral de qualquer dos sujeitos processuais, eis que o animus defendendi im-
porta em descaracterizao do elemento subjetivo inerente aos crimes contra
a honra. (...) O STF tem proclamado, em reiteradas decises, que o advogado
ao cumprir o dever de prestar assistncia quele que o constituiu, dispensan-
do-lhe orientao jurdica perante qualquer rgo do Estado converte, a sua
atividade profissional, quando exercida com independncia e sem indevidas
restries, em prtica inestimvel de liberdade. Qualquer que seja a instncia
de poder perante a qual atue, incumbe, ao advogado, neutralizar os abusos,
fazer cessar o arbtrio, exigir respeito ao ordenamento jurdico e velar pela in-
tegridade das garantias legais e constitucionais outorgadas quele que lhe
confiou a proteo de sua liberdade e de seus direitos. O exerccio do poder-
dever de questionar, de fiscalizar, de criticar e de buscar a correo de abusos
cometidos por rgos pblicos e por agentes e autoridades do Estado, inclusive
magistrados, reflete prerrogativa indisponvel do advogado, que no pode, por
isso mesmo, ser injustamente cerceado na prtica legtima de atos que visem
a neutralizar situaes configuradoras de arbtrio estatal ou de desrespeito aos
direitos daquele em cujo favor atua. O respeito s prerrogativas profissionais
do Advogado constitui garantia da prpria sociedade e das pessoas em geral,
porque o advogado, nesse contexto, desempenha papel essencial na proteo
e defesa dos direitos e liberdades fundamentais. (HC 98.237, rel. min. Celso
de Mello, julgamento em 15-12-2009, Segunda Turma, DJE de 6-8-2010.) Vide:
RHC 81.750, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 12-11-2002, Segunda
Turma, DJ de 10-8-2007.

captulo 5 235
 Defensoria pblica
Legitimidade ativa e ao civil pblica
Legitimidade ativa da Defensoria Pblica para ajuizar ao civil pblica
(art. 5, II, da Lei 7.347/1985, alterado pelo art. 2 da Lei 11.448/2007). Tutela de
interesses transindividuais (coletivos strito sensu e difusos) e individuais homo-
gneos. Defensoria pblica: instituio essencial funo jurisdicional. Acesso
justia. Necessitado: definio segundo princpios hermenuticos garantido-
res da fora normativa da constituio e da mxima efetividade das normas
constitucionais: art. 5, XXXV, LXXIV, LXXVIII, da Constituio da Repblica.
Inexistncia de norma de exclusividade do Ministrio Pblico para ajuizamento
de ao civil pblica. Ausncia de prejuzo institucional do Ministrio Pblico
pelo reconhecimento da legitimidade da Defensoria Pblica. (ADI 3.943, rel.
min. Crmen Lcia, julgamento em 7-5-2015, Plenrio, DJE de 6-8-2015.) No
mesmo sentido: RE 733.433, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 4-11-2015,
Plenrio, DJE de 7-4-2016, com repercusso geral.

Defensoria e acesso justia

Defensoria Pblica. Implantao. Omisso estatal que compromete e frus-
tra direitos fundamentais de pessoas necessitadas. Situao constitucional-
mente intolervel. O reconhecimento, em favor de populaes carentes e desas-
sistidas, postas margem do sistema jurdico, do direito a ter direitos como
pressuposto de acesso aos demais direitos, liberdades e garantias. Interveno
jurisdicional concretizadora de programa constitucional destinado a viabilizar
o acesso dos necessitados orientao jurdica integral e assistncia judi-
ciria gratuitas (CF, art. 5, LXXIV, e art. 134). Legitimidade dessa atuao dos
juzes e tribunais. O papel do Poder Judicirio na implementao de polticas
pblicas institudas pela Constituio e no efetivadas pelo poder pblico. A
frmula da reserva do possvel na perspectiva da teoria dos custos dos direitos:
impossibilidade de sua invocao para legitimar o injusto inadimplemento de
deveres estatais de prestao constitucionalmente impostos ao Estado. A teo-
ria das restries das restries (ou da limitao das limitaes). Controle
jurisdicional de legitimidade sobre a omisso do Estado: atividade de fiscaliza-
o judicial que se justifica pela necessidade de observncia de certos parme-
tros constitucionais (proibio de retrocesso social, proteo ao mnimo exis-
tencial, vedao da proibio insuficiente e proibio de excesso). Doutrina.
Precedentes. A funo constitucional da Defensoria Pblica e a essencialidade

236 captulo 5
dessa instituio da Repblica. Thema decidendum que se restringe ao pleito
deduzido na inicial, cujo objeto consiste, unicamente, na criao, implantao
e estruturao da Defensoria Pblica da Comarca de Apucarana. (AI 598.212-
ED, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 25-3-2014, Segunda Turma, DJE de
24-4-2014.)

LEITURA
Uma leitura clssica
Obra: Eles, os juzes, vistos por um advo-
gado (ttulo original, em italiano: Elogio dei
giudici scritto da um avvocato)
Autor: Piero Calamandrei
Ano: da primeira publicao 1938, Itlia.

O livro se refere a uma autobiografia profissional do autor, no qual expe experincias

presenciadas e vividas nos Tribunais e, principalmente, as vicissitudes da relao entre os
juzes e os advogados, bem como das relaes entre os advogados e seus clientes.
Um ponto interessante quando Calamandrei cita a dicotomia vivenciada pelo advogado
entre atender as exigncias do juiz e de seu cliente que so exatamente opostas, porquanto
o juiz quer um advogado que seja objetivo, fale pouco ou silencie e escreva pouco, e o cliente,
que por estar pagando, quer que seu advogado fale muito de preferncia sempre o ltimo
a proferir alguma palavra e escreva bastante.
Em um dos captulos o Autor fala sobre a fundamentao da sentena, a qual mesmo
que bem feita nem sempre pode ensejar em uma sentena justa. Muitas vezes uma sentena
sumria significa que o juiz j est convencido da verdade e no gastar mais tempo tentan-
do se convencer de evidncias diversas. J uma sentena morosa e extensa pode revelar
um juiz inseguro. Contudo, isso no uma regra, pois no se quer dizer que uma excessiva
inteligncia do juiz lhe seja nocivo, mas o que lhe deve prevalecer a intuio. Ao juiz no
bastante a aplicao de tcnicas de direito, mas intuir que lado est com a razo.

captulo 5 237
 Dessarte, muitos juzes, na nsia de resolver os problemas, vencer as demandas judiciais
e a prpria burocracia dos expedientes processuais, acabam cometendo erros. Tais erros
podem perturbar o sono do juiz porque muitas vezes ficam inseguros de ter proferido uma
sentena injusta, assim, podem se reconfortar no fato de que existe neste processo judicial
um recurso s cortes superiores duplo grau de jurisdio o que seria um remdio para
sua inquietao.
Resenha elaborada por Thiago Lemberg. Disponvel em: <http://thiagolemberg.blogs-
pot.com.br/2013/11/resumo-de-eles-os-juizes-vistos-por-nos.html>.
Acesso em 23 jul. 2016
Dica de leitura I
Veja o texto A Justia frente ao Governo: algumas notas. Nele a autora discute o pensa-
mento de Roberto Gargarella sobre a legitimidade do Poder Judicirio em exercer o controle
de constitucionalidade das leis.

Texto disponvel em: <http://www.evocati.com.br/evocati/interna.wsp?tmp_page=

interna&tmp_codigo=112&tmp_secao=10&tmp_topico=direitoconst&wi.redirect=IG-
436WN0T506URJ4DHW0>. Acesso em: 23 jul. 2016.

238 captulo 5
Dica de leitura II

GARAPON, Antoine. O juiz e a demo-

cracia: o guardio das promessas. Rio de
Janeiro: Revan, 1999.
A obra trata do aumento da importncia
do poder judicirio na sociedade moderna,
quando as instituies polticas (partidos e
Poder Executivo) perdem crdito junto po-
pulao e cresce nesta a solicitao do re-
curso aos juzes para a soluo de seus pro-
blemas individuais e como fiadores da ordem
e do direito.

O autor relaciona os destinos do Judicirio aos da poltica naquilo que parece, superfi-
cialmente, uma simples inverso de posio entre o Judicirio e a Poltica, na qual apenas o
primeiro seria o agente reivindicador, tornando-se o smbolo desta usurpao num s sentido.
A seguir, um trecho da apresentao assinada por Luiz Werneck Vianna.
"(...) a colonizao do mundo pelo direito se apresentaria como um sintoma do esvazia-
mento dos ideais e prticas republicanas, levando a que o indivduo de nossas sociedades,
cada vez mais solitrio, esteja a procurar no Judicirio um ltimo refgio (...) o argumento
do autor se flexiona para admitir uma nova presena do direito nas sociedades atuais: no
como substituta da Repblica, e sim como um lugar inscrito nos caminhos da democracia da
deliberao - a controvrsia prpria cena judiciria seria um paradigma disso - caso seus
personagens se orientem, como preconiza Garapon, pela motivao de exercer uma pedago-
gia em favor de uma cidadania ativa e de re-nascimento do ethos republicano. Nessa flexo,
a grandeza e a pertinncia deste Le Gardien des Promesses, que nos chega para ficar."
Resenha disponibilizada pela Editora Revan. Disponvel em: <http://www.revan.com.br/
produto/O-JUIZ-E-A-DEMOCRACIA-165>. Acesso em: 23 jul. de 2016.

captulo 5 239
 REFLEXO
Qual a crtica que se faz, a partir da charge, ao Poder Judicirio sob a perspectiva do Estado
Democrtico de Direito?
Charge disponvel no Blog do Bianchi.
Disponvel em: <http://www.irbianchi.com/2015/07/sobrou-o-poder-judiciario.html>.
Acesso em: 22 jul. 2016.

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