Derecho comercial general y sociedades.

Julian David Mora Reyes 1104708422

Jhon Alejandro Alfonso Vega 1033777668

judmorare@unal.edu.co

jaalfonsov@unal.edu.co

Pregunta: Puede una prctica que no es regulada normativamente en

Colombia, como lo es la maternidad subrogada, llegar a serlo y ser realizada
como prctica comercial por una persona natural o jurdica o configurar el objeto
social de una empresa o una sociedad en nuestro pas y ser desarrollada en su
giro ordinario sin ninguna restriccin?

Tabla de contenido:

1- Justificacin:

La maternidad subrogada es un tema cuya regulacin es escasa en Colombia,

no existe ley alguna sobre el tema, solo existe un precedente que se tiene como
la nica jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el asunto en cuestin,
con la sentencia T-968/09 en la que hace un llamado de atencin al Congreso
de la Republica para que regule el tema de la maternidad subrogada. Pero hasta
el da de hoy no se ha tenido la regulacin pedida por dicha corte. La maternidad
subrogada en principio sera un tema a regular quiz por el Derecho civil y/o
familia, incluso podra ser visto desde el punto de vista de la materia penal, as
que Por qu incluir un tema que a simple vista no tiene nada que ver en materia
comercial, en una investigacin sobre esta materia? si el Congreso aprueba una
ley sobre el tema en cuestin, y se logra tener una legislacin clara, se puede
abordar la maternidad subrogada o alquiler de vientres desde un marco legal, y
as fcilmente se puede tratar como una prctica comercial, y recibir el trato y
regulacin para as adoptar todas las medidas pertinentes para que se d su
adecuado uso, control y acceso (con una infraestructura de clnicas, mdicos y
laboratorios con la ms alta tecnologa), como cualquier otro producto o en este
caso como un servicio; en una primer mirada podr sonar algo fuera de lo
comn, -es que en realidad lo es-, pero la Corte en la sentencia ya mencionada
sealo que solo hace falta consentimiento libre, capacidad, objeto licito y causa
licita respetando as el artculo 42 de la constitucin poltica de Colombia.

2- Introduccin

Con los avances cientficos y tecnolgicos, han aparecido nuevos retos para el
legislador, dichos avances en la computacin, las comunicaciones, el avance
gentico, que han constituido el sustento y motor de la actividad mercantil en las
ltimas dcadas, y con ellos el cambio que se produce en el derecho es
insospechado. (Madrian de la Torre & Prada Marquez, 2013, pg. P. 21)

Nos encontramos frente a una realidad que aunque no es nueva aparenta serlo,
la ciencia hace unos aos hallo la posibilidad de procrear cuando existen
limitaciones, mediante la maternidad subrogada o conocida comnmente como
alquiler de vientres, la mujer que quiere ser madre y no puede serlo por
problemas de infertilidad, enfermedad o cualquier incapacidad fsica, o que por
el embarazo ponga en riesgo su vida, se somete al tratamiento y, por lo general,
lo consigue no sin antes haber superado grandes dificultades y esfuerzos
mdicos, psicolgicos y econmicos.

Mediante estos tratamientos muchos matrimonios o parejas de hecho han

conseguido su deseo de ser padres. Desde hace algunos aos a estos
tratamientos de procreacin mdicamente asistida no slo asisten mujeres
solteras, matrimonios y parejas heterosexuales, sino tambin lo estn haciendo
parejas homosexuales.

Se est dando otro fenmeno social que cada vez tiende a extenderse ms y es
el de las madres subrogadas que alquilan sus vientres para que otra mujer pueda
ser la madre de la criatura. (Alzate Monroy, 2008)

Este fenmeno de poca data, ha cobrado gran importancia, ya que alrededor de

este se crea una relacin contractual, que podra ser asimilado a un contrato de
prestacin de servicios o de mbito comercial, para efectos de este trabajo nos
preocuparemos por abordarlo desde el mbito comercial, ya que alrededor de
este se crea una compleja red de servicios.

Esta prctica consiste en un acuerdo por el que una mujer se compromete

a llevar a cabo una gestacin para una pareja, abandonando toda
pretensin de maternidad al producirse el nacimiento, y permitiendo la
adopcin por parte de la pareja contratante. El embarazo se consigue por
medio de alguna tcnica de reproduccin asistida, habitualmente usando el
semen del hombre de la pareja contratante, que de esta forma se convertir
en padre de la criatura. De esta forma la adopcin tendr que ser realizada
nicamente por su esposa, lo cual facilitara la operacin, y ms desde el
momento en que el hijo o hija convivir con ellos desde el principio.
(Arambula Reyes, 2008)
Esta operacin parece sencilla, ya que a simple vista no tendra ninguna
complicacin en la ejecucin del procedimiento y el cumplimiento del contrato,
pero raya con conceptos como los principios de no cosificacin del cuerpo
humano y la desigualdad entre las partes contratantes.

3- Estado del arte

Sentencia t-968 de 2009 (corte constitucional)

La corte estudi a profundidad el caso del seor Salomn, quien con su esposa
Raquel, contrataron los servicios de la seora Sarai, para que sta ltima les
alquilara el vientre y as, poder tener un beb ya que a la pareja le era inviable
desde el punto de vista mdico tener un hijo biologico. En la sentencia se
reconoci que la legislacin colombiana no tena regulacin expresa frente al
tema, por lo cual deba ser reconocida como una prctica legal, puesto que
cumpla con los requisitos establecidos por el artculo 42 de la Constitucin
Poltica y el artculo 1602 del Cdigo Civil, el contrato como ley para las partes
si cumple con sus requisitos, esto es: 1. Consentimiento libre, 2. Capacidad, 3.
Objeto lcito y 4. Causa lcita.

La Corte Constitucional estableci, sin embargo, unos requisitos mnimos para

entender la validez de la figura de maternidad subrogada, con base en escritos
doctrinales, los cuales son:

Que la mujer tenga problemas fisiolgicos para concebir. 1). Que los gametos que
se requieren para la concepcin no sean aportados por la mujer gestante (quien
facilita el vientre). 2). Que la mujer gestante no tenga como mvil un fin lucrativo,
sino el de ayudar a otras personas. 3). Que la mujer gestante cumpla una serie de
requisitos como mayora de edad, salud psicofsica, haber tenido hijos, etc.
4). Que la mujer gestante tenga la obligacin de someterse a los exmenes
pertinentes antes, durante, y despus del embarazo, as como a valoraciones
psicolgicas. 5). Que se preserve la identidad de las partes. 7). Que la mujer
gestante, una vez firmado el consentimiento informado, e implantado el material
reproductor o gametos, no pueda retractarse de la entrega del menor. 8). Que los
padres biolgicos no pueden rechazar al hijo bajo ninguna circunstancia. 9). Que
la muerte de los padres biolgicos antes del nacimiento no deje desprotegido al
menor. 10) Que la mujer gestante slo podra interrumpir el embarazo por
prescripcin mdica. (sentencia T-968/09, 2009)

Con la sentencia de la corte como nica frmula jurdica no habran controversias

en los casos que se realice la maternidad subrogada como dicha corporacin
sealo, pero como la misma corte lo afirma En Colombia, al parecer tambin es
una prctica en auge. En internet se encuentran cientos de anuncios de mujeres
de todas las edades que ofrecen su vientre para hacer realidad el sueo de otros
de ser padres (sentencia T-968/09, 2009) Lo que indica que se ha convertido en
un negocio.
 La doctrina ha llegado a considerar la maternidad sustituta o subrogada como un
mecanismo positivo para resolver los problemas de infertilidad de las parejas, y
ha puesto de manifiesto la necesidad urgente de regular la materia para evitar, por
ejemplo, la mediacin lucrativa entre las partes que llegan a un acuerdo o convenio
de este tipo; la desproteccin de los derechos e intereses del recin nacido; los
actos de disposicin del propio cuerpo contrarios a la ley; y los grandes conflictos
que se originan cuando surgen desacuerdos entre las partes involucradas.
(sentencia T-968/09, 2009)

El principio de no comercializacin del cuerpo humano.

El principio de no comercializacin del cuerpo humano, que funciona como una

prohibicin de tipo moral o tico y que ha tomado forma de convencin e
interiorizado en normas de origen consuetudinaria, y no se encuentra una
prohibicin expresa. Para Mazeaud el Cdigo Francs no consagro un texto
dirigido a sacar a la persona del comercio. Durante generaciones los juristas
repiten que la persona humana est por encima de convenciones. Nadie discuti
el principio, ni la necesidad de justificarlo, ni analizarlo. (Bergel, 2007, pg. 134)

Tal vez antes no fue necesario tener una regulacin sobre la comercializacin
del cuerpo y sobre los usos que a este se le pueden dar en esta poca, pero
ahora el panorama es distinto.

Un cambio sustancial que impacta sobre el cuerpo, sus partes y sus productos,
los recientes avances cientficos y su correlativa valoracin en otros campos, lo
que impone la necesidad de adoptar nuevos criterios tanto en el mbito jurdico
respecto a la disponibilidad y la comercialidad del cuerpo y sus productos. En esta
direccin Berlinguer y Garrafa afirman que el conocimiento y la valorizacin del
cuerpo humano constituyen una de las mayores conquistas del hombre,
destacando la exigencia de crear un sistema de normas y de culturas orientadas
a la tutela y a la afirmacin de la dignidad corporal, Al referirnos a temas tan
relevantes como el trasplante de rganos y tejidos, la utilizacin de seres humanos
en la investigacin cientfica, el alquiler de teros para concebir un ser en cuya
conformacin gentica no interviene la madre de alquiler, las posibilidades
abiertas con la fecundacin mdica asistida, embriones, clulas madres, lneas
celulares, etc. Jams, excepto durante el perodo de la esclavitud y la servidumbre
se haba transformado al cuerpo humano en mercanca en tan amplia escala.
(Bergel, 2007, pg. 135)

Lo que hace apremiante una regulacin sobre el tema, ya que sin ella se est
desprotegiendo a quienes por necesidad busquen un ingreso alquilando su
vientre, en Colombia, se realizan dichas prcticas, y se estaran efectuando sin
regulacin legal, por lo que podramos asegurar frente a su posible realizacin
un uso comercial silenciosamente permitido, justificado por algunos en el
principio de la permisin ( Moadie Ortega, 2012, pg. 127). Esta falta de
regulacin hace que haya un desequilibrio en el mercado y genera dificultades
entre los contratantes, al no existir una norma que establezca como se llevaran
a cabo ese tipo de contrato.

Desigualdad al contratar

Es de la esencia del Derecho Privado la igualdad de las relaciones contractuales,

quiere decir que los contratantes tienen la misma jerarqua frente al Derecho en
sus relaciones interpartes. Lo que se obvia al no existir una regulacin,

La Organizacin Panamericana de la Salud (OPS) afirma que la mujer que acta

como madre subrogada apremiada por la dificultad de su situacin econmica y
la de su familia, no establece una relacin contractual entre iguales. Por el
contrario, forma parte de una relacin donde su participacin es virtualmente
eliminada, su consentimiento libre e informado, obviado y su nico atributo
valorado es su capacidad de servir de mquina para procrear, gestar y dar a luz.
(Arteta Acosta, 2011, pg. 94)

4- Anlisis de la pregunta planteada

5- Solucin desde el anlisis a la pregunta mediante criterios como
reglamentacin, jurisprudencia y doctrina
6- Conclusiones

Bibliografa

Moadie Ortega, V. (2012). PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA EN EL ARRENDAMIENTO DE

VIENTRE EN EL ORDENAMIENTO JURDICO COLOMBIANO. Revista Jurdica Mario
Alario D'Filippo, 4(1), 127.

Alzate Monroy, P. (29 de julio de 2008). Am-Abogados.com. Obtenido de http://www.am-

abogados.com/blog/la-maternidad-subrogada-alquiler-de-vientres/229/

Arambula Reyes, A. (2008). Maternidad Subrogada. Mexico D.F.: Comision Bicameral del
Sistema de Bibliotecas.

Arteta Acosta, C. (2011). MATERNIDAD SUBROGADA. REVISTA CIENCIAS BIOMDICAS, 94.

Bergel, S. (2007). Bioetica, cuerpo y mercado. Revista Colombiana de Biotica, 134.

Recuperado el 2016, de http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=189217294007

Madrian de la Torre, R. E., & Prada Marquez, Y. (2013). Principios de Derecho Comercial.
Bogota: Pontificia Universidad Javeriana.

sentencia T-968/09, MP. Dra. MARA VICTORIA CALLE CORREA (Corte Constitucional de
Colombia 18 de Diciembre de 2009).
Bibliografa

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/T-968-09.htm

http://www.activolegal.com/web/index.php/noticias/actualidad/806-alquiler-
vientre-normatividad

http://www.senado.gov.co/sala-de-prensa/senadores-noticias/item/23755-
radicado-proyecto-de-ley-que-prohibe-alquiler-de-vientres-en-colombia

http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-
09502012000200003