o VALOR DO ATO INCONSTITUCIONAL,

EM FACE DO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO

MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO

I. Consideraes preliminares - I/. A doutrina tradicional- lI/. A incons-

titucionalidade no direito brasileiro em vigor - A) A omisso constitucional
- B) As inovaes da Lei n 9.868. de 10 de Novembro de 1999 - a) A
restrio de efeitos da incollstitucionalidade- b) A inconstitucionalidade
sem reduo de texto - c) A interpretao confonne - C) Temperamentos
lese da nulidade - IV. Posies doutrinrias discordantes - a) A lio
de Kelsen - b) A posio de Pontes de Miranda - V. Posicionamentos
contemporneos - a) Aspectos gerais - b) A graduao da desconstituio
do ato inconstitucional - VI. Sntese conclusiva

I. Consideraes preliminares

1. O tema e sua justificao

No faz dvida para a doutrina tradicionalmente aceita e ensinada no Brasil
qual seja a natureza do ato inconstitucional. Tal doutrina brasileira consagra em sua
esmagadora maioria - no seria exagerar muito, na sua unanimidade - a tese
proveniente do Marbury v. Madison de que a norma inconstitucional nula e rrita.
A ela subscreve tambm a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.
Entretanto, parece-me necessrio rediscutir essa tese, contrapondo-a ao direito
positivo brasileiro, ao menos a partir da promulgao da Constituio de 1988, e
sobretudo aps as Leis n 9.868 e 9.882, ambas de 1999, uma que disciplinou a ao
direta de inconstitucionalidade e a de constitucionalidade, outra, concernente
argio de descumprimento de preceito fundamental.
Com efeito, preciso ter presente a advertncia de Kelsen:

R. Dir. Adm., Rio de Janeiro, 230: 217-236, Out./Dez. 2002

 " A cincia do Direito no pode nem deve - nem direta nem indiretamente
- criar o direito; deve limitar-se a conhecer o direito que criam os legisla-
dores, os administradores e os juzes" 1.

2. A constitucionalidade das inovaes

Pe-se aqui de parte a acesa discusso a propsito da constitucionalidade das
inovaes decorrentes das leis referidas.
Fato que vigoram elas h trs anos e no parece o Supremo Tribunal Federal
apressado em decretar-lhes a invalidade 2 . Assim, at segunda ordem, devem ser
consideradas como direito positivo no Brasil.

3. Importncia da questo
A importncia da matria aqui tratada no precisa ser engrandecida. Concerne
ela ao valor, ou desvalor, do ato inconstitucional e, portanto, ao prprio alcance e
significao da supremacia da Constituio. Esta, em funo da resposta, encontra
a sua justa medida. Justa medida, alis, que varia de ordenamento para ordenamento
jurdico.
Quanto ao interesse prtico do assunto, este evidente, na medida que o
contencioso de constitucionalidade generalizado e diuturno aps a vigncia da Lei
Magna de 1988.
Certamente, as dificuldades que o tema envolve so grandes. Resultam elas,
desde logo, de inexistir uma doutrina consolidada a propsito da nulidade e da
anulabilidade em direito pblico, ao contrrio do que se passa com o direito privado.

4. Plano do estudo
O ponto de que se vai partir a reproduo sinttica da doutrina tradicional a
respeito da desvalia do ato inconstitucional. Ou seja, a doutrina de Marshall tal qual
recebida e interpretada no Brasil. seja na doutrina, seja na jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal.
Em seguida, proceder-se- anlise do direito positivo brasileiro. Nisto, por
um lado, sero examinadas as inovaes da Constituio de 1988 e da legislao
infra-constitucional posterior, por outro, se apontaro posies do Supremo Tribunal
Federal, que discrepam da linha jurisprudencial preponderante.
Numa parte subseqente, ser confrontada a questo doutrina kelseniana e a
outros posicionamentos dissidentes em relao ao ensinamento tradicional.
A seguir, sero trazidos colao opinies doutrinrias mais recentes.
Enfim, numa ltima, guisa de concluso, ser feito um inventrio das lies
colhidas.

1 Hans KELSEN. Prefcio, em Charles EISENMANN, La jusrice consrirurionnelle el la Haure

Cour consrirurionnelle d'Autriche, Economica, Paris, 1986, p. VII.
2 verdade que no as tem aplicado, talvez por falta de oportunidade.

218
lI. A doutrina tradicional

5. A opinio de Marshall
No pensamento jurdico brasileiro, a base da doutrina da inconstitucionalidade
a exposta por John Marshall, no caso Marbury v. Madison, julgado pela Suprema
Corte, em 1803.
Ela est, essencialmente, no trecho seguinte 3 :

"Ou a Constituio a lei suprema, inaltervel por meios ordinrios, ou

est no mesmo nvel dos atos legislativos ordinrios, e, como outros atos,
altervel quando agrade legislatura. Se a primeira parte da alternativa
verdadeira, um ato legislativo, contrrio Constituio, no lei (is not
law); se a ltima parte verdadeira, ento as Constituies escritas so
tentativas absurdas por parte do povo de limitar um poder, por sua prpria
natureza ilimitvel."

De onde retirada a concluso:

"Um ato da legislatura, contrrio (repugnant) Constituio rrito (void)" .

6. As implicaes da tese
A posio de Marshall fez, sem dvida, escola nos Estados Unidos.
Cooley, Kent, Black, e todos os constitucionalistas que se tomaram conhecidos
entre ns a partir das lies de Rui Barbosa, a subscreveram e difundiram 4 . O
primeiro deles enunciou at a frmula tantas vezes repetida:

"Lei inconstitucional uma expresso enganosa (is a misnomer) e importa

numa contradio. Tal ato no , de fato, uma lei (in faet no law at ali)" 5.

E tal entendimento permeia a jurisprudncia6 .

Assim sendo, o tribunal, ao identificar a inconstitucionalidade de uma lei,
simplesmente declararia a sua nulidade.
Em decorrncia disto, seriam invlidos todos os efeitos do ato inconstitucional,
j que este nulo e rrito (nu li and void). Estes, na verdade, teriam de ser descons-
titudos retroativamente (ex tune).

3 Pe-se de lado, por no interessar ao tema deste estudo, a questo da competncia do Judicirio
para conhecer e apreciar a questo de inconstitucionalidade.
4 Cf. Zeno VELOSO, Controle jurisdicional de constitucionalidade, Del Rey, Belo Horizonte,
2000, p. 177 e s.
5 Apud Lawrence Tribe, American Constitutional LaIV. Foundation Press, Mineola, 2". Ed., 1988.
p.27.
6 Cf. Tribe, ob . cit, que exemplifica com o voto do Justice Field, no caso Norton v. Shelby County,
p.27.

219
 7. Atenuaes da posio
fato, porm - diga-se num parntese - que mais recentemente a jurispru-
dncia americana, e com ela a doutrina 7 , atenuaram esse posicionamento. A Corte
Warren, por exemplo, nos anos cinqenta, adotou em vrias decises um posiciona-
mento que ia alm da mera declarao de inconstitucionalidade; assumia ademais
um carter prospectivo, indicando linhas positivas a serem seguidas para a realizao
em profundidade da Constituio, em particular para a garantia dos direitos funda-
mentais e para a luta contra a discriminao racial 8 .
Expressamente, a Suprema Corte rejeitou a tese do desfazimento ex tunc dos
efeitos do ato inconstitucional. No caso Linkletter v. Walker (1965), citada a
afirmao do Justice Cardozo, de que" a Constituio nem probe nem reclama o
efeito retroativo (retrospective effect)". E no caso Stovall v. Denno (1967) dito
que a questo da retroatividade ou da irretroatividade da desconstituio uma opo
de pOli cy9.

8. A doutrina brasileira
Ningum ignora que Rui Barbosa difundiu no Brasil a doutrina de Marshall e
seus seguidores. Muitos so os seus trabalhos em que est presente a tese da nulidade
do ato inconstitucional. Um dos primeiros a faz-lo - lembra Zeno Veloso lO -
contm a assero:

"Toda medida legislativa, ou executiva, que desrespeitar preceitos consti-

tucionais , de sua essncia, nula."

9. As ilaes
Da mesma forma que a tese da nulidade, as ilaes da doutrina norte-americana
foram aqui consagradas. A esmagadora maioria dos juristas, no s afirma ser nulo
o ato inconstitucional, como deverem ser desfeitos ex tunc os seus efeitos, logo que
declarada a inconstitucionalidade. O trip - nulidade, carter declaratrio da
deciso, efeito ex tunc da desconstituio - so lugar comum nas obras nacionais,
mesmo sem carter didtico I I.

10. Alguns matizes

Quanto nulidade, raros so os que traem alguma dvida, ou exprimem algum
matiz, como Buzaid. Este aponta, sutilmente, que" a declarao de inconstituciona-

7 V. Tribe, ob. cit., p. 29 e s.

8 V., por exemplo, o caso Swann x Charlotte-Mecklenburg Board of Education. Cf. Ronald
Dworkin, Levando os direitos a srio, trad. port., Martins Fontes. 2002, p. 206.
9 V. sobre essas duas decises, Tribe, ob. cit, p. 30.
10 Ob. cit., p. 177, apontando para Os atos inconstitucionais do Congresso e do Executivo. Rio de
Janeiro, Cia. Impressora, 1893, p. 47.
11 Nas obras didticas, claro est que se tem de expor a doutrina generalizada, em particular quando
ela consagrada pelo Supremo Tribunal Federal.

220
lidade importa nulidade da lei ... , mas no sentido de lhe negar aplicao no caso
concreto" 12. Ou seja, v nulidade, mas uma nulidade atpica.
Ou Lcio Bittencourt que prefere falar em "ineficcia ab initio da norma
inconstitucional", ressalvando que esta ineficcia no poderia" ser entendida em
termos absolutos" 13.
J Francisco Campos radicaliza a tese da ineficcia:

"U m ato ou uma lei inconstitucional um ato ou uma lei inexistente; uma
lei inconstitucional lei apenas aparentemente, pois que, de fato ou na
realidade, no o . O ato ou lei inconstitucional nenhum efeito produz, pois
que inexiste de direito ou para o Direito como se nunca houvesse existi-
do." 14

E aduz:

"A expresso lei inconstitucional uma 'contradictio in adjecto" 15.

Destoante, sem dvida, foi Pontes de Miranda l6 .

11. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal

A jurisprudncia dos tribunais brasileiros e a que importa, a do Supremo Tri-
bunal Federal, no diverge da lio doutrinria.
constante nos acrdos desse Tribunal a tese de que o ato inconstitucional
nulo e rrito. Assim, tal inconstitucionalidade meramente declarada e disto decorre
apenas caber desfazer retroativamente os seus efeitos (ex tunc)17.
Esta jurisprudncia data da Primeira Repblica, quando somente se admitia o
controle de constitucionalidade difuso, concreto, em que as decises somente pos-
suem efeito inter partes. E continuou, aps a reforma de 1965 que consagrou a ao
direta de inconstitucionalidade, perdurando at hoje.

12 Alfredo BUZAID, Da ao direta de declarao de inconstitucionalidade no direito brasileiro,

Saraiva, So Paulo, 1958, p. 23. Claro est que ele raciocina a partir do controle difuso, em que a
deciso somente alcana as partes, a menos que, mais tarde, venha o Senado a suspender a eficcia
da norma. Mas ele o escreve num livro sobre a ao direta, o que faz suspeitar de que tal nulidade
fosse atpica, se comparada com a registrada no direito privado.
13 C. A. Lcio BITTENCOURT, O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, atuali-
zado por Jos Aguiar Dias, Forense, Rio de Janeiro, 2". Ed., 1968, p. 148.
14 Francisco CAMPOS, Direito Constitucional. Freitas Bastos, Rio de Janeiro, vaI. I. 1956, p. 430.
15 Id.. ibid., p. 440.
16 V. infra n
17 Cf., por todos. o acrdo na Rp. 971, reI. Djaci Falco, RTJ 87n58. Muitas referncias a tais
acrdos so encontradas em Gilmar Ferreira MENDES, Jurisdio Constitucional, Saraiva, So
Paulo, 1996, p. 253.

221
 12. A incoerncia da aplicabilidade da norma j reconhecida como inconstitu-
cional
A tese da nulidade do ato inconstitucional- observe-se de passagem - redunda
numa incoerncia em face do controle difuso. Dela s escapa o direito norte-ameri-
cano em razo do stare decisis. Deste decorre, com efeito, que, uma vez declarada
a inconstitucionalidade de uma lei, esta na realidade no mais se aplica.
No direito brasileiro, porm, inexiste esse instituto. Por isso, a deciso, em que
reconhecida a inconstitucionalidade, no colhe seno as partes litigantes. Disto
resulta ser perfeitamente possvel e admissvel que uma norma nula ipso jure continue
a ser aplicada. E somente em juzo, numa demanda, que pode vir a ser reconhecida
sua invalidade noutros casos.
Uma soluo, aproximativa embora, veio com a Constituio de 1934, a qual
previu caber ao Senado decretar a suspenso da execuo de norma declarada
inconstitucional em deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal. Tal medida
atenuou, embora no tenha resolvido o problema.
De fato, por primeiro, surgiu a dvida: o Senado poderia ou deveria suspender
tal norma?
A isto a doutrina, por larga maioria, respondeu que estaria essa Cmara adstrita
a faz-lo, apenas verificando os aspectos formais da declarao. Mas a prtica do
Senado no a seguiu, pois so numerosos os casos em que este simplesmente no
decretou a suspenso, deixando as coisas ficarem como estavam.
Isto, entretanto, no respondeu indagao bvia: Um ato nulo ipso jure precisa
ter sua execuo suspensa?18 (E trouxe uma nova: Qual a diferena entre tal suspen-
so e uma revogao?)
Nesta busca de coerncia, que, em relao inconstitucionalidade declarada no
controle difuso, no veio at hoje a existir, foi obtida quanto inconstitucionalidade
reconhecida no controle abstrato. Deveu-se isto a deciso que tomou o Supremo
Tribunal Federal, em 1974, ao aprovar parecer do Min. Rodrigues de Alckmin,
segundo o qual tais decises tinham efeito erga omnes, no exigindo, portanto, a
manifestao extensiva do Senado. E isto foi confirmado em 1977, em parecer do
Min. Moreira Alves, adotado em resposta a consulta do prprio Senado Federal 19 .

IlI. A inconstitucionalidade no direito brasileiro em vigor

13. O controle de constitucionalidade sob a Constituio vigente

fato conhecido que a Constituio em vigor, embora haja mantido o controle
difuso, concreto, de constitucionalidade, deu nfase ao controle concentrado, abs-
trato. No texto promulgado em 1988, no s alargou a legitimidade para a ao direta

18 O que deu ensejo a uma ironia de Pontes de Miranda: "Leis inexistentes, essas, no precisam
de suspenso." (Comentrios Constituio de 1946. Borsoi, Rio de Janeiro, 3" ed., tomo m, p.
463).
19 V. Gilmar Mendes, ob. cit., p. 251/2.

222
de declarao de inconstitucionalidade, como tambm previu a ao de inconstitu-
cionalidade por omisso. E, pouco mais tarde, a Emenda Constitucional n 3/93,
previu a ao de declarao de constitucionalidade. Em todos esses casos, o controle
abstrato que tem lugar.
Uma dcada depois, tambm como j se assinalou, a Lei n 9.868/99, ao regular
o processo e o julgamento da ao direta de declarao de inconstitucionalidade e
a de declarao de constitucionalidade, referentes a atos normativos federais e
estaduais, introduziu inovaes de peso no sistema, que repetiu a Lei nO 9.882/99,
destinada a reger a argio de descumprimento de preceito fundamental decorrente
da Constituio, a qual, numa certa medida, consiste noutro meio de colocar em tese
a discusso da constitucionalidade de ato normativo, admitindo o controle da ade-
quao de ato normativo municipal em face da Carta Magna nacional, perante o
Supremo Tribunal Federal.
Ora, cabe perguntar se essas inovaes se coadunam com a doutrina tradicional.

A) A omisso constitucional

14. A omisso como inconstitucionalidade

A doutrina tradicional no conhecia como inconstitucionalidade seno a viola-
o de norma constitucional exeqvel por si mesmo (self executing). Desobedecer
a seu mandamento que importava em inconstitucionalidade, inconstitucionalidade
essa que deveria ser declarada pelos tribunais e, em suma, pelo guardio da Cons-
tituio, o Supremo Tribunal Federal.
Tal doutrina tradicional no se preocupava com o descumprimento de norma
no auto-executvel da Constituio. Certamente no via nisto uma inconstituciona-
lidade, na medida que falta eficcia a tais normas, pois esta, por uma opo do
constituinte, foi condicionada deciso poltica - de oportunidade e convenincia
- de outro Poder, o Legislativo.
Ademais, ela admitia implicitamente faltar imperatividade s normas progra-
mticas.
Contra isto, insurgiu-se, inspirada na jurisprudncia alem e na Constituio
portuguesa de 1976, a Lei Magna de 1988. Desta decorre, com efeito, ser inconsti-
tucionalidade o descumprimento da Constituio consistente em no tornar eficazes
as normas programticas, complementando-as e regulamentando-as.

15. A ao de inconstitucionalidade por omisso

O reconhecimento da omisso como inconstitucionalidade resulta da previso,
no texto de 1988, de uma ao de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2).
Est no 2 do art. 102 da Carta vigente:

" 2 - Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para

tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente
para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo
administrativo, para faz-lo em trinta dias."

223
 Da simples leitura do texto decorre que a inconstitucionalidade por omisso no
se coaduna com a sano de nulidade. Nulidade do que no se fez?
Tambm no com o carter declaratrio da ao de inconstitucionalidade, pelo
menos no caso da omisso de providncia administrativa. Tem nesta hiptese evi-
dente e insofismvel carter mandamental.

16. O mandado de injuno

E o mesmo resulta do mandado de injuno incompletamente enunciado no art.
5, LXXI da Lei Magna:

"LXXI - conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma

regulamentadora torne invivel o exerccio de direitos e liberdades consti-
tucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e
cidadania;"

Este, cujo carter mandamental flagrante, destina-se a suprir a falta de regu-

lamentao de norma constitucional, portanto, importa numa violao por omisso
de regras constitucionais concernentes ao exerccio de direitos e liberdades consti-
tucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania.

17. Eficcia ex nunc

Acrescente-se, enfim, que em todos estes casos a deciso reconhecedora da
inconstitucionalidade tem obviamente eficcia ex nunc, no ex tUIlC, como era prprio
da norma inconstitucional na doutrina clssica.

B) As inovaes da Lei nO 9.868, de 10 de Novembro de 1999

18. A Lei n 9.868/99

A Lei n 9.868, de 10 de Novembro de 1999, veio regular o processo e julga-
mento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucio-
nalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Nela, inserem-se normas que merecem
destaque pelo seu posicionamento em face da doutrina tradicional. o que resulta
do seu art. 27, complementado pelo art. 28, disposies que so repetidas na Lei n
9.882, de 3 de dezembro desse mesmo ano, relativa argio de descumprimento
de preceito fundamental nos arts. 11 e lO, 220.

20 J se lembrou haver contestao constitucionalidade destas normas, inclusive posta perante o

Supremo Tribunal Federal em ao declaratria de inconstitucionalidade. No houve, todavia, a
concesso de liminar. suspendendo qualquer delas. Na verdade, quando o STF no concede a
suspenso liminar forte a presuno (homillis) de que considerar constitucional a norma. Ora,
como disse o Chief-Justice Charles Evans Hughes da Corte Suprema dos Estados Unidos da Amrica
- de modo realista e franco - "a Constituio aquilo que a Corte Suprema diz ser" ...

224
a) A restrio de efeitos da inconstitucionalidade

19. O art. 27 da Lei n 9.868/99

Atente-se para o texto do art. 27 da Lei nO 9.868/99:

"Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em

vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder
o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros,
restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia
a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser
fixado."

Do que se acaba de ler, decorre, em primeiro lugar, que o reconhecimento da

inconstitucionalidade pode ter restringidos os seus efeitos. E pode t-los restringidos,
quer materialmente, quer temporalmente cl .

20. A restrio material

A primeira, a restrio material, significa que o ato inconstitucional continuar.
ao menos em parte, vigente e eficaz, produzindo os seus efeitos naturais (materiais).
Ora, sendo lei, estabelecendo obrigaes e limitaes liberdade, bem como auto-
rizando aes do Estado, mesmo depois de reconhecida a inconstitucionalidade e
sem prazo limite para tanto. O que uma convalidao.
Em outros termos, pode ser reconhecido valor ao ato inconstitucional, valor de
ato vlido - enfatize-se - a um ato inconstitucional. Disto no apenas resulta
salvarem-se efeitos j produzidos pelo ato inconstitucional (que, portanto, no mais
se desconstitui ex tUllC), mas tambm lhe conservada a aptido a produzir efeitos
para o futuro. A sua eficcia conseqentemente mantida. O que importa na sua
convalidao, o que exclui a nulidade da doutrina tradicional...
A concluso inexorvel a de que o reconhecimento da inconstitucionalidade
no implica a necessria nulificao do ato inconstitucional. Longo o distancia-
mento em relao doutrina tradicional, para a qual o ato inconstitucional era nulo
e rrito.
Desta decorre outra concluso de profunda importncia para a supremacia da
Constituio. Realmente, se um ato inconstitucional pode persistir vigente e eficaz
mesmo depois de reconhecida a sua incompatibilidade com a Lei Magna, isto
significa que ele prevalece sobre esta ... Assim, fica ao menos abalada a rigidez da
Constituio; ela flexibilizada, eis que tpico das constituies flexveis serem
elas alteradas por lei infraconstitucional que as contradiz ....

21. A restrio temporal

A restrio temporal decorre da possibilidade de ser fixado o momento a partir
do qual o ato inconstitucional deixa de produzir efeitos vlidos. Este momento pode

21 Tal texto inspira-se do art. 282.4 da Constituio portuguesa.

225
ser estabelecido como o do trnsito em julgado da deciso, "ou de outro momento
que venha a scr fixado" por esta. Quer dizer, no passado ou no futuro.
Quebra-~e claramente um dos princpios da doutrina clssica, o dos efeitos ex
[ulle da desconstituio. E. se o momento de incidncia da deciso for postergado

para o futuro. continuar o ato inconstitucional a produzir efeitos como se vlido

fosse.

22. A motivao da restrio

certo que o art. 27 citado subordina a restrio dos efeitos da "declarao"
de inconstitucionalidade a "razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse
social" .
Tais conceitos. porm, so extremamente amplos. Cobrem. na verdade. o que
se quiser com eles cobrir. O primeiro, se tem uma caracterizao relativamente
determinada. pois. se pode dizer que ,. segurana jurdica" seria a manuteno de
direitos gerados pelo ato inconstitucional, no exclui que o tribunal escolha entre os
direitos que preserva e os que no preserva. J o "interesse social" abrange tudo,
ou ao menos tudo o que concerne sociedade, o que no pouco. Ademais, o que
de "excepcional" interesse social, cai no plano das apreciaes subjetivas, perso-
nalssimas.
Assim. o texto apenas finge apontar parmetros para a restrio. No fundo.
deixa-os opinio da maioria exigida.

23. A politizao do controle de constitucionalidade

Insista-se. Isto mostra que o controle de constitucionalidade assumiu um carter
poltico e que nele se pretende que o Supremo Tribunal Federal atue como rgo
poltico.
Seno, veja-se.
A atribuio de eficcia ex llUIlC ou a partir de um determinado momento
deciso que reconhece a inconstitucionalidade pressupe duas condies: uma. for-
maI, ser tomada pelo quorum de dois teros dos Ministros do Supremo Tribunal
Federal: outra, material. ocorrerem" razes de segurana ou de excepcional interesse
social" .
Esta derradeira incontestavelmente uma apreciao de convenincia e opor-
tunidade - de mrito, no sentido administrativo do termo. uma apreciao tipi-
camente poltica. E subjetiva, porque admitir que haja razes de segurana, ou de
interesse social, ainda mais quando qualificado de excepcional. depende da viso
que cada um tenha das coisas.
Que se trata de uma apreciao poltica tese reforada pela exigncia de
quorum para tanto. Est nisto - certo - uma cautela, visa a evitar que maioria
exgua imponha sua viso da segurana ou do interesse social. Mas esta cautela
adverte que a identificao desses fatores, por ser de fundo poltico, exige um certo
eOllSen5llS demonstrado pela maioria qualificada. Na verdade - insista-se no ponto
- a maioria absoluta basta para decretar a inconstitucionalidade. mas no suficiente
para dosar os seus efeitos ...

226
 Disto tudo decorre, em suma, a concluso de que o Supremo Tribunal se torna
(ou tende a se tornar) uma terceira Cmara do Poder Legislativo. De fato, ao
convalidar um ato inconstitucional - pois convalidar mant-lo eficaz - ele
"legisla" ...

24. O art. 28
Refora este entendimento o disposto no art. 28, caput, que manda publicar no
Dirio Oficial a parte dispositiva da deciso:

"Dentro do prazo de dez dias aps o trnsito em julgado da deciso, o

Supremo Tribunal Federal far publicar em seo especial do Dirio da
Justia e do Dirio Oficial da Unio a parte dispositiva do acrdo."

No ter sido o legislador trado pelo inconsciente? No estar a prevendo um

ato anlogo publicao da lei? Que outro ato do Judicirio reclama uma publicao
com todo formalismo exigido no texto, em "seo especial" no s do Dirio da
Justia mas tambm do Dirio Oficial da Unio?

25. O efeito vinculante

A importncia desta publicao est em que ela transmite aos rgos do Judi-
cirio e da Administrao a deciso restritiva. Ela condiciona o efeito vinculante e
da eficcia contra todos da deciso. Isto decorre do pargrafo nico do art. 28:

" A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive

a interpretao conforme a 22 Constituio e a declarao parcial de incons-
titucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia contra todo~ e deito
vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao
Pblica federal, estadual e municipal."

E efeito vinculante no equivale, em termos concretos, a fora de lei? Ele no

obriga que se faa ou se deixe de fazer o que decorre da deciso judicial, tanto quanto
resulta em geral da lei?

26. Natureza constitutiva da deciso

ltimo ponto a glosar. e insofismvel, no se pode mais considerar declaratria
a natureza da ao direta de inconstitucionalidade, mas sim constitutiva-negativa,
para empregar a lio de Pontes de Miranda. Sim, porque a deciso no ir apenas
declarar um fato - estar a lei viciada de inconstitucionalidade - mas ir descons-
titu-Ia, neste ou naqueles termos, a partir deste ou daquele momento.
Disto resulta um problema. compatvel essa formulao com uma ao .. decla-
ratria" de constitucionalidade? No se olvide que a ao de inconstitucionalidade
expressamente designada como declaratria (Constituio, art. 10 I, L 'a").

22 No texto oficial, publicado no D.O.U., inexiste crase.

227
b) A inconstitucionalidade sem reduo de texto.

27. Reconhecimento legal

O art. 28, pargrafo nico da Lei n 9.868/99, confere status inconstituciona-
lidade sem reduo de texto de que o Supremo Tribunal Federal j usara 23 . Mas lhe
atribui um p/uso o efeito vinculant~.
Esta igualmente no se coaduna com a doutrina tradicional. Ela no importa na
nulidade da norma, mas sim na sua mera ineficcia, num determinado quadro.

c) A interpretao conforme

28. Reconhecimento legal

Tambm est no referido art. 28, pargrafo nico, a interpretao conforme
Constituio. Isto j o fizera no passado o Supremo Tribunal Federal, sem ter
precisado de autorizao legaJ25. D-lhe o texto - aqui tambm - o efeito vincu-
lante.
Da mesma forma que na inconstitucionalidade sem reduo de texto, aqui
inexiste nulidade, ou nulificao.
Observe-se que, neste ponto, transparece um papel de "legislador" conferido
ao Supremo Tribunal Federal. Realmente, a interpretao obrigatria que ele fixa se
iguala a uma lei interpretativa. Esta fixa o sentido de norma a ela anterior, sentido
este obrigatrio.

C) Temperamentos tese da nulidade

29. As excees regra

Cumpre registrar, ademais, que, se o Supremo Tribunal Federal subscreveu a
tese da nulidade ipso jure do ato inconstitucional, nem por isso deixou de, em
decises especficas, introduzir atenuaes no rigor do princpio. o que assinala,
com numerosos exemplos, Gilmar Ferreira Mendes que, como ningum, conhece a
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal em matria de controle de constitucio-
nalidade. F-lo, seja por razes de segurana jurdica, seja ao admitir a inconstitu-
cionalidade sem decretar a reduo do texto etc 26 E certamente no faltam decises
em que a inconstitucionalidade foi tolerada como mera irregularidade 27

23 Cf. Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdio constitucional, ob. cit., passim. Por exemplo, p. 261,
p. 265, etc.
24 Que na letra da Constituio somente dado deciso na ao de constitucionalidade.
25 Id.. ibid.
26 Ob. cit., passim. Por exemplo. p. 261. p. 265. etc.
27 No ser o caso, recentLisimo. da constitucionalidade da prorrogao da CPMF, com dispensa
do prazo exigido pela Constituio para a cobrana de contribuies?

228
 30. A convalidao do ato inconstitucional
E, mais, ao menos uma das smulas do Supremo Tribunal Federal - a de n 5
- admite a convalidao de ato inconstitucional 28 Diz ela:

"A sano do projeto supre a falta de iniciativa do Executivo."

Que significa isto?

Como se sabe, a Constituio reserva em favor do Executivo a iniciativa legis-
lativa quanto a determinadas matrias (como o faz o art. 61, l da Carta em vigor).
A "falta de iniciativa do Executivo" quer dizer, de modo velado, a usurpao de
iniciativa reservada ao Executivo por parlamentar, deputado ou senador. Tal usur-
pao configura evidente ato inconstitucional, que, segundo a doutrina tradicional
tantas vezes repetida, importa em nulidade e ausncia completa de efeitos vlidos.
Mas nulidade - como sempre se entendeu - implica impossibilidade de
convalidao, ao contrrio do que resulta da Smula.
Donde decorre que para o Supremo Tribunal Federal o ato inconstitucional
nulo, ma non troppo ...

IV. Posies doutrinrias discordantes

31. A necessidade de uma reviso doutrinria

Os dados acima reunidos, que no se ajustam doutrina tradicional, justificam
se recorra a outras lies dissidentes em relao doutrina tradicional. Dentre elas,
vale lembrar a de Kelsen, dentre os estrangeiros, a de Pontes de Miranda, dentre os
brasileiros.

a) A lio de Kelsen

32. Nulidade e anulabilidade

Deve-se a Kelsen o primeiro questionamento retumbante da doutrina tradicional.
F-lo em vrios escritos, dentre os quais na Teoria Pura do Direito.
Neles, o Mestre vienense aponta ser a norma inconstitucional 29 uma norma
"anulvel" , embora" anulvel" retroativamente. Por isso, sua doutrina geralmente
designada por teoria da anulabilidade da norma inconstitucional.

28 HA sano do projeto supre a falta de iniciativa do Executivo". Esta smula tem uma histria
agitada. Editada com as primeiras smulas, foi abandonada mais tarde, em 1974, sob a alegao
de que seria incompatvel com a Constituio ento vigente. Mas no faz muito foi de novo aplicada.
1988 (V. sobre isto meu Do processo legislaril'O, Saraiva, So Paulo, 5" ed., 2002, nOs 133 e 134,
p. 214 e s.
29 Vale lembrar que Kelsen entende que a expresso lei inconstitucional no pode ser tomada ao
p da letra ... O seu significado apenas pode ser o de que a lei em questo, de acordo com a
Constituio, pode ser revogada no s pelo processo usual, quer dizer, por uma outra lei. segundo
o princpio lex posterior derogat priori, mas tambm atravs de um processo especial, previsto pela

229
 Presume isto, porm, que seja apreendido o seu posicionamento quanto nuli-
dade e anulabilidade. Ensina ele a este respeito:

"Dentro de uma ordem jurdica, no pode haver algo como a nulidade, uma
norma pertencente a uma ordem jurdica no pode ser nula mas apenas
anulvel. Mas esta anulabilidade prevista pela ordem jurdica pode ter dife-
rentes graus. Uma norma jurdica em regra somente anulada com efeitos
para o futuro, por forma que os efeitos j produzidos que deixa para trs
permanecem intocados. Mas tambm pode ser anulada com efeito retroativo,
por forma tal que os efeitos jurdicos que ela deixou atrs de si sejam
destrudos. 30"

Ora, a lei inconstitucional . sim. uma lei anulvel (nulifidvel, proporia eu, ou
"re\'og~iv('J" , como quer o traJutorl por um processo especial. . sim. lima norma
anulvel '.'Oli efeito retroativo, e neste sentido nula, pois, '" a nulidade apenas o
~rau maIs alto da anulabilidade":1I.
~1a~ lal '"lei foi Vilida at a sua anulao, Ela no era nula desde o incio'" ;~.
Quanto natureza da deciso que nulifica a lei, fcil intuir ser ela de carter
constituti V0 33 .

33. O sistema" austraco"

Estas idias encontraram acolhida nas disposies concernentes Corte Cons-
titucional prevista na Constituio austraca de 1920. Desta se originou um modelo
que Mauro Cappelletti denomina de "austraco" 34, matriz do sistema praticado hoje
nos Estados europeus.
Vale contrapor, nos termos do Mestre italiano, os dois sistemas de controle:

"No primeiro - a lei inconstitucional, na medida que se considera contrria

a uma norma superior, considerada absolutamente nula (null and void), e,
em conseqncia, ineficaz, de modo que o juiz que exerce a faculdade de
controle, no anula, mas simplesmente declara uma nulidade (preexistente)
da lei inconstitucional.
No ordenamento austraco, ao contrrio, a Corte Constitucional no
declara uma nulidade, mas anula, cassa (aufhebt) uma lei que at o momento

Constituio. Enquanto, porm, no for revogada, tem de ser considerada como vlida; e, enquanto
for vlida, no pode ser inconstitucional" (Teoria pura do Direito, trad. port. do dT. Joo Baptista
Machado. Armnio Amado Ed., Coimbra, 1962, voI. lI, p. 149,)
30 Id.. ibid., p. 159.
31 Id.. ibid., p. 162.
32 Id.. ibid .. p. 159.
33 ld.. ibid., 169/170.
34 EI control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el derecho comparado, Mxico,
Universidad Nacional Autnoma, 1966, p. 66.

230
 em que a sentena da Corte se publica. \'lida e eficaz. no obstante a sua
inconstitucionalidade" 35.

E aduz:

.. Alm disto, o que ainda mais digno de nota, a Corte Con~titucional pos~ui
a faculdade discricionria de dispor que a anulao da lei opere somente a
partir de uma data determinada posterior puhlicao (Kundmachwzg) de
~ua re~0Iuo, desde que o di f 11 111 C 11 to da cf,dcia constitutiva da prpria
-" ,"h
sentena nao seja supenor a um al1o.

34. A manifestao de Leito de Abreu

Vale registrar que. certa feita. em julgamento no Supremo Tribunal Federal, o
~1in. Leito de Abreu fez conhecer a sua divergncia relativamente doutrina
tradicional.17.
Com apoio em Kelsen - cita a General Theory of Law and State - assinala
entender. por um lado, que a deciso que reconhece a inconstitucionalidade tem
carter constituti vo. no declaratrio. Por outro, entende que o ato inconstitucional
anulvel, sendo essa anulao de ndole retroativa. Ou seja, como diz o Mestre
austraco, em texto que cita. suscetvel de "uma anulao com fora retroativa'" .
Tal posio, isolada, no teve qualquer reflexo na orientao da Corte3~.

b) A posio de POiltes de Miranda

35. A questo da desconstituio do ato inconstitucional

Encarando do ngulo processual esse tema, Pontes de Miranda sustentou o
carter constitutivo (negativo, ou desconstitutivo) da deciso que reconhece a in-
constitucionalidade. Rejeitou, por inteiro, o carter declaratrio de tal sentena.
A seu ver, a tese tradicional colocaria a inconstitucionalidade no plano da
existncia, mas, na verdade, ela se situaria no plano da invalidade. O ato jurdico -
aponta - deve ser situado em "trs planos: o da existncia, em que o fato jurdico,
inclusive a regra jurdica como fato, , ou no ; o da validade, em que o fato jurdico
vale, ou no vale (= nulo ou anulvel); e o da eficcia, que o da irradiao do
fato jurdico. 39 "
Ora, o ato inconstitucional entrou no mundo do ser. existe, embora invalida-
mente. H de ser desconstitudo - passvel de invalidao - poder e at dever
s-lo retroativamente, mas no pode ser considerado como se no tivesse existido,

35 Id., ibid.
~6 Id., ibid .
.17 RE n 79.343, RTl 82/792 (795).
38 Gilmar Mendes. oh. cit.. p. 255.
39 Comemrios Constiwio de 1946, Borsoi. Rio de Janeiro, 3' ed., tomo VI. 1960. p. 418.
Cito-o nos Comentrios de 1946, pois os posteriores apenas o copiam.

231
como inexistente: ., O nec ullus romano 'no existe; o nulo do jurista contemporneo
existe, mas anormalmente existe: nulamente ."
Explicite-se. De suas lies, depreende-se que o ato inconstitucional seria um
ato existente, mas invlido, que haveria de ser desconstitudo (invalidado) at retro-
ativamente. Somente poderia ser dito" nulo" , se por" nulo" se entendesse invlido.
Sem dvida, a lio de Pontes de Miranda se aproxima da de Kelsen, mas no
faz ele referncia ao Mestre austraco. Nem parece ter sido uma das fontes de
inspirao das inovaes recentes que recebeu o direito ptrio.

V. Posicionamentos contemporneos

a) Aspectos gerais

36. A doutrina moderna

Hoje, na Europa, predomina entre a doutrina uma posio seno kelseniana, ao
menos derivada dessa lio. Isto certamente se inspira do fato, de que, embora o
direito positivo consagre a nulidade do ato inconstitucional, tal nulidade concebida
como o grau mximo de anulao do ato inconstitucional e se coaduna com tempe-
ramentos e restries sua desconstitui0 4o . o que se apreende, por exemplo, da
rica e importante doutrina portuguesa 41 .
Entretanto, essa reviso doutrinria tambm se manifesta no Brasil, do que
exemplo este trabalho, entre vrios outros recm produzidos, como o de Srgio
Resende de Barros 42 .

37. A sntese da posio atual

Encontra-se em Canotilho uma sntese dessa posio contempornea. Aponta
ele que, na matria em exame:

40 Extremamente informativo a este propsito Gilmar Mendes, no livro citado, Jurisdio

Constitllcional, para a Alemanha, e. para toda a Europa, a obra, tambm j citada. de Zeno Veloso,
Controle de Constitucionalidade.
41 Neste ltimo caso, esto os estudos de Jorge Miranda. Contributo para lima teoria da incons-
titucionalidade (sem editor), de 1968, que forma o cerne do vol. VI de seu monumental Manual
de Direito Constitllcional, volume este intitulado Inconstitllcionalidade e garantia da Constitllio
(Coimbra Ed., Coimbra, 2001); de Marcelo Rebelo de Sousa, O valor jurdico do ato inconstitu-
cional (sem editor), de 1988. aos quais se deve acrescentar, embora de plano mais amplo. o recente
livro de Carlos Blanco de Morais, Justia Constitucional (Coimbra Ed .. Coimbra, tomo I) de 2002.
De carter sinttico, mas profundo, mencionem-se as observaes de Canotilho. no Direito Cons-
titucional e Teoria da COllstituio (2 a ed .. Almedina, Coimbra, 1998).
41 "Simplificao do controle de constitucionalidade", em As I'atentes do Direito COllstitucional
contemporneo, coordenado por Ives Gandra da Silva Martins. Amrica Jurdica, Rio de Janeiro,
2002. p. 593 e s.

232
 .. Os tpicos orientadores resumem-se da seguinte forma: (l) inconstitucio-
nalidade e nulidade no so conceitos idnticos; (2) a nulidade um resul-
tado da inconstitucionalidade, isto corresponde a uma reaco de ordem
jurdica contra a violao das normas constitucionais; (3) a nulidade no
uma conseqncia lgica e necessria da inconstitucionalidade, pois, tal
como na doutrina civilstica a ilicitude de um acto pode conduzir nulidade
ou anulabilidade, e na doutrina administrativa a ilegalidade susceptvel de
ter como reaco desfavorvel a nulidade ou anulabilidade, tambm a cons-
titucionalidade susceptvel de vrias sanes, diversamente configuradas
pelo ordenamento jurdico."

b) A graduao da descollstituio do ato inconstitucional

38. A lio de Jorge Miranda

Jorge Miranda, a seu turno. consagra a idia dessa graduao. Vincula-a
gravidade do vcio que macula o ato. Admite, em conseqncia, que qualquer
descumprimento de norma constitucional seja, sempre, causa de invalidade do ato.
Mais ainda, aceita que a inobservncia de certas prescries formais menores no
invalida o ato.
O Mestre de Lisboa, seguido por muitos outros, distingue quatro tipos de atos
desconformes Constituio: o ato inexistente, o nulo, o anulvel e o (meramente)
irregular. Para tanto. leva em considerao a importncia e evidncia do vcio, ao
que associa a sua forma de desconstituio n .
O primeiro aquele que. dada a evidncia - teratolgica - de seu descompasso
com a Constituio, no chega sequer a existir no mundo jurdico. Por isso, .. no
produz nenhuns efeitos desde a origem. sem necessidade de declarao" . No direito
portugus, a prpria Constituio aponta casos de inexistncia, como o da falta de
promulgao de uma lei, falta de referenda para os atos que o exigem etc.
O segundo abrange os atos que no produzem efeitos desde a origem, mas
necessrio que haja uma declarao por parte do rgo fiscalizador da inconstitu-
cionalidade.
O terceiro compreende atos que. por um lado, somente deixam de produzir
efeitos depois da deciso do controlador da constitucionalidade, admitindo-se a
"sanao do vcio" .
O ltimo engloba atos cuja desconformidade irrelevante, no prejudica a
produo de efeitos.

39. Um critrio objetivo

Admitido que o ato inconstitucional no seja sempre nulo ipso jure, mas sim
um ato cuja desconstituio seja graduada, impe-se para tanto encontrar critrio ou
critrios razoveis e objetivos. Estes devem ser fixados na prpria Constituio. ou

43 Ob. cit .. p. 88 e s.

233
ao menos em lei para-constitucional, como uma lei complementar. para que no
fiquem merc das convenincias de momento.
Uma proposta que tenho formulado parte da distino clssica entre inconstitu-
cionalidade material e inconstitucionalidade formal.

40. A inconstitucionalidade material

Esta. a inconstitucionalidade material, por importar em coliso com disposio
substantiva da Constituio tem, numa escala de gravidade, o pice 44 . Realmente. a
gravidade do descumprimento de norma material da Constituio. o mais das vezes
definidora de direito fundamental ou de suas garantias. tem sempre o carter mximo.
ou, ao menos. carter mais importante do que as inconstitucionalidades formais. no
raro apenas procedimentais.
Dc\e ela. em conseqncia. ser sempre sancionada com a nulidade. desconsti-
tuil1do-~c ex (/li/(' os seus eventuais efeitos.

41. A inconstitucionalidade formal

Quanto a esta. cabe levar em conta a medida em que ela deturpa a expresso
da vontade geral que enuncia o Estado. De fato. o ato inconstitucional nece~saria
mente um ato editado pelo Estado (em suas vrias projees). ou seja. um ato que
exprime a sua vontade - um ato jurdico-phlico. no dizer de Carlos Blanco de
Morais 45 - mas uma vontade formada inadequadamente. vista a questo do ngulo
formal.
O descumprimento do parmetro formal - a inconstitucionalidade formal -
apresenta-se em grau muito variado de gravidade. Tanto pode ser tal que torne
inexistente um ato, por lhe faltar elemento inerente manifestao de vontade do
rgo pblico, num extremo. como "lei" no votada pelo Legislativo; ou, noutro,
mera irregularidade de procedimento. Igualmente, pode, num caso intermedirio, ter
todos os elementos de manifestao da vontade estatal, mas algum deles haver sido
obtido de modo que no se ajusta plenamente ao parmetro, como o caso da lei
tributria que viola o princpio da anterioridade.
Neste ponto, a lio portuguesa, com a distino de tipos de ato inconstitucional,
merece aplauso. Em funo da gravidade da violao, pode ser graduada a sano
do vcio, prevendo-se ou a nulidade absoluta, para o caso de ,. inexistncia" do ato,
ou de vcio gravssimo (se no se quiser recorrer o tipo" ato inexistente"), com o
desfazimento retroativo dos efeitos: ou a anulabilidade, com restrio de efeitos,
para os casos intermedirios, admitindo-se a sanabilidade ou convalidao: ou a
validao. sem qualquer restrio no tocante a efeitos, se ocorrer mera irregularidade,
ou seja, descumprimento sem maior importncia de prescries procedimentais.

44 Cabe at perguntar se no sero essas disposies os verdadeiros .. preceitos fundamentais"

decorrentes da Constituio, a que alude o art. 102. 10 da Lei Magna em vigor.
45 Ob. cit.. p. 121.

234
VI. Sntese conclusiva

42. Uma sistematizao atualizada

Cabe, a final, procurar resumidamente apontar as linhas mestras do sistema a
que se submete, no direito positivo brasileiro, o ato inconstitucional.
Cumpre faz-lo tendo conscincia de que, no plano da cincia:

" preciso representar o direito como um sistema lgico, como uma ordem
orgnica; perceber em que ponto exato deste sistema, desta ordem, tomaro
lugar e funcionaro as normas que eles editaram; conhecer as conexes
recprocas, suas mtuas repercusses e em particular a estrutura interna do
sistema para cuja edificao trazem materiais" 46.

43. A nulidade de princpio

Com base na anlise acima feita, resulta patente que. no direito br~l"ih:irn em
vigor, o ato inconstitucional somente nulo e rrito, em princpio, ou globalmente
falando.
Certamente ele nulo, em princpio, como decorre do prprio art. 27 da Lei n
9.868/69, a contrario sensu.

44. Desfazimento ex tunc

Disto decorre que o desfazimento ex tunc dos efeitos do ato inconstitucional
somente ocorre em princpio. Realmente, pode ser restringido, excepcionalmente, o
alcance da desconstituio, seja material, seja temporalmente.

45. A anulabilidade eventual

Ora, em face desta restringibilidade, o ato inconstitucional aparece como um
ato anulvel, que pode ser desconstitudo ex tunc. E esta desconstituio ex tUlle
o que Kelsen designava por nulidade.

46. Os critrios da restrio

certo que os fundamentos - "segurana jurdica" e "excepcional interesse
social" - que autorizam a restrio de efeitos, so criticveis, porque vagos e
indeterminados. Ensejam uma discricionariedade que chega, no fundo, ao arbtrio.
Ademais, o ltimo dos critrios nitidamente poltico, no jurdico.

47. Risco de politizao.

A discricionariedade apontada e, mais, o aspecto nitidamente poltico do ., ex-
cepcional interesse social", levam a temer-se que a restrio de efeitos seja guiada
por aspectos no jurdicos - polticos, numa palavra. Ora, isto levar a uma inde-
sejvel politizao do Supremo Tribunal Federal.

46 Id.. ibid., p. IX.

235
 Reflete este matiz poltico o quorum de 2/3 dos membros do Supremo Tribunal
Federal para a restrio, o que no atenua o defeito, antes o evidencia.

48. A omisso.
sem dvida difcil enquadrar a omisso em qualquer dos casos acima. Todavia,
ela mais se aproxima do segundo, da anulabilidade, eis que, com relao a atos
anulveis, sempre se aceitou, como se aceita, a convalidao. Ora, o reconhecimento
da omisso induz ou enseja o seu suprimento, quer dizer, o saneamento da situao.

49. Natureza da deciso.

Quanto natureza da deciso que reconhece a inconstitucionalidade, h varie-
dade de solues, exatamente em razo da variedade de efeitos que, hoje, pode
assumir essa constatao de inconstitucionalidade.
Pode a deciso ter natureza declaratria - quando reconhece uma inconstitu-
cionalidade como nulidade; ou constitutiva - quando opera uma restrio nos efeitos
da inconstitucionalidade; ou mandamental, no caso da inconstitucionalidade por
omisso.

50. Prevalecimento da doutrina kelseniana.

incontestvel que os registros feitos levam concluso de que a doutrina
tradicional foi posta de parte. Incompatvel com ela so vrias das novidades adotadas
pela Constituio e pelo direito a esta posterior. A prpria nulidade aparece como
uma desconstituio, um anulamento, de carter retroativo, mas restringvel.
Ao quadro identificado muito mais se ajusta a doutrina kelseniana 47 .

47 Sem dvida, objetar-se- que esta prevalncia da viso kelseniana decorre de uma inconstitu-
cionalidade. Ou, mais precisamente, que a possibilidade de restrio de efeitos do reconhecimento
de inconstitucionalidade, ela prpria inconstitucional.
Qual, porm, o parmetro de tal inconstitucionalidade? A doutrina tradicional, a jurisprudncia
majoritria?
Esto a fortes argumentos, mas contra eles se pode argir que o Supremo Tribunal Federal
sempre excepcionou a regra da nulidade. Mais, que o entendimento em prol da nulidade vinha da
ausncia da determinao legal dos efeitos da inconstitucionalidade, o que agora passou a existir.
Assim. no h razes de otimismo para o sucesso da impugnao da constitucionalidade das
inovaes estudadas.

236