LA SUSTITUCIN DE TRABAJADORES EN HUELGA MEDIANTE EL

ESQUIROLAJE INTERNO CONSTITUYE UNA INFRACCIN ADMINISTRATIVA?

Frank Espinoza Laureano

Asesor de la Direccin General de Inspeccin del Trabajo

1. El esquirolaje interno. 2. La legalidad como principio aplicable al procedimiento sancionador

de la Inspeccin del Trabajo. 3. El mandato de tipicidad como corolario del principio de
legalidad. 4. La prohibicin de la analoga en la determinacin de la tipicidad. 5. Las clusulas
de interpretacin analgica. 6. Conclusin

El numeral 25.9 del artculo 25 del Reglamento de la Ley General de

Inspeccin del Trabajo (aprobado por el Decreto Supremo N 019-2006-TR) tipifica
como infraccin muy grave en materia de relaciones laborales: () La realizacin de
actos que impidan el libre ejercicio del derecho de huelga, como la sustitucin de
trabajadores en huelga, bajo contratacin directa a travs de contratos indeterminados
o sujetos a modalidad, o bajo contratacin indirecta, a travs de intermediacin laboral
o contratacin y sub-contratacin de obras o servicios, y el retiro de bienes de la
empresa sin autorizacin de la Autoridad Administrativa de Trabajo. ()

Teniendo en cuenta ello, se ha suscitado la polmica acerca de si se podra

incluir dentro de las conductas infractoras tipificadas por esta norma a la sustitucin de
trabajadores en huelga mediante movilizaciones internas de personal (esquirolaje
interno).

1. El esquirolaje interno

Pedrajas Moreno y Sala Franco1 sealan que, aunque genricamente,

conforme al Diccionario RAE, se entiende por esquirol el obrero que trabaja cuando
hay huelga, tambin el trmino hace referencia al obrero que se presta a realizar el
trabajo abandonado por un huelguista. A partir de esta segunda acepcin, se viene a
entender por esquirolaje la sustitucin de los trabajadores huelguistas, bien por
trabajadores no vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la huelga
(esquirolaje externo), bien por trabajadores de la propia empresa, no huelguistas, a los

1
PEDRAJAS MORENO, Abdn y SALA FRANCO, Toms. Miscelnea jurisprudencial sobre el recurso
al esquirolaje externo e interno por parte de la empresa durante la huelga. En:
http://www.abdonpedrajas.com/docs/NN-049.pdf, p. 3 (consultada el 31/08/2012).
que se les modifica las condiciones de lugar, tiempo y/o modo del trabajo (esquirolaje
interno).

As, constituyen modalidades de esquirolaje interno:

- El empleo de trabajadores de otro centro de trabajo de la misma empresa,

los cuales son trasladados nicamente con ese fin al centro afectado por el
conflicto.
- La asignacin de las tareas que dejan de realizar los huelguistas a otros
trabajadores del propio centro de trabajo que habitualmente no se encargan
de ellas, recurriendo para ello a la movilidad funcional horizontal o
descendente.
- El incremento de la jornada laboral o la realizacin de horas extras por
parte del personal no huelguista que labora en el mismo centro de trabajo y
realiza labores similares a las de los participantes en la protesta, con el
objeto de cubrir as el vaco dejado por la ausencia temporal de stos2.

Cabe anotar, que en el caso espaol se presenta una situacin similar a la de

la legislacin nacional, puesto que la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden
Social (LISOS) tampoco contempla de manera expresa al esquirolaje interno dentro de
las conductas infractoras destinadas a vulnerar el derecho de huelga3. Ello habra
llevado a la doctrina ibrica a dividirse entre quienes consideran que la conducta en
mencin se encuentra permitida (al no estar prohibida) y quienes, por el contrario,
estiman que se trata de una restriccin del derecho de huelga que no ha sido

2
SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los empresarios y el conflicto laboral (del cierre a la defensa de
la produccin).Valencia: Tirant lo Blanch, 2006, p. 36.
Sanguinetti menciona una tercera modalidad de esquirolaje: el esquirolaje virtual, consistente en
sustituir la prestacin fsica de los trabajadores huelguistas por otro tipo de prestaciones, las cuales
pueden ser puestas en marcha por el empleador sirvindose de las nuevas tecnologas de la
informacin, o incluso llegar a ser realizadas, directamente y de forma automtica, por las mquinas.
En esa lnea, el Tribunal Supremo espaol determin que el derecho de huelga haba sido vulnerado,
cuando Canal Sur Satlite opt por desviar la seal que emite desde el centro de produccin de
Mlaga (cuyos trabajadores haban paralizado sus labores) a una unidad mvil situada en la localidad
de Carmona, desde la que procedi a retransmitir la totalidad de su programacin habitual (STS de 16
de marzo de 1998). Ibdem, pp. 36 38.
3
El artculo 8.10 de la LISOS tipifica como infraccin muy grave nicamente al esquirolaje externo:
Artculo 8.- Infracciones muy graves
Son infracciones muy graves:
()
10. Los actos del empresario lesivos del derecho de huelga de los trabajadores consistentes en la
sustitucin de los trabajadores en huelga por otros no vinculados al centro de trabajo al tiempo de su
ejercicio, salvo en los casos justificados por el ordenamiento. ()

2
autorizada por el legislador (como en el caso de los servicios esenciales a la
comunidad)4.

Por su parte, el Tribunal Constitucional de Espaa estableci, a travs de la

sentencia STC 123/1992, de 28 de septiembre, que el esquirolaje interno vulnera el
derecho de huelga en tanto constituye un uso abusivo del ius variandi:

() La preeminencia de este derecho [de huelga] produce,

durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo
anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente,
otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y
deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la
potestad directiva del empresario [] de la cual son emanacin
las facultades que le permiten una movilidad del personal ().

En definitiva, la sustitucin interna, en el supuesto que ahora y

aqu nos ocupa, constituye el ejercicio abusivo de un derecho
que en principio corresponde al empresario, el ius variandi, con
una posibilidad de novacin contractual, desde el momento en
que su potestad de direccin se maneja con fines distintos a los
previstos en el ordenamiento jurdico y en una situacin
conflictiva, no como medida objetivamente necesaria para la
buena marcha de la empresa, sino para desactivar la presin
producida por el paro en el trabajo. ()

No obstante, para Pedrajas Moreno y Sala Franco la comisin del esquirolaje

interno difcilmente podra ser sancionada administrativamente en Espaa, a la luz del
principio de tipicidad de las infracciones, pues, como ya se ha dicho, el artculo 8.10 de
la LISOS se encuentra referido exclusivamente al esquirolaje externo5.

2. La legalidad como principio aplicable al procedimiento sancionador de la

Inspeccin del Trabajo

El literal d) del numeral 24 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per,

seala que nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de
cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca,
como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.

El Tribunal Constitucional peruano ha ubicado en dicho dispositivo de la Carta

Magna el fundamento para el principio de legalidad que opera como lmite del ejercicio
de la potestad sancionadora del Estado, tanto en la manifestacin que corresponde al
Derecho Penal como en la que se encuentra referida al Derecho Administrativo

4
PEDRAJAS MORENO, Abdn y SALA FRANCO, Toms. Op. cit., p. 10.
5
Ibdem, p. 12.

3
Sancionador. As lo seala en su sentencia recada en el Expediente N 2192-2004-
AA/TC, segn la cual:

() 3. El principio de legalidad constituye una autntica garanta

constitucional de los derechos fundamentales de los ciudadanos
y un criterio rector en el ejercicio del poder punitivo del Estado
Democrtico. La Constitucin lo consagra en su artculo 2, inciso
24, literal d) ().

4. () A partir de esta consideracin del principio de legalidad y

sus implicancias en la estructuracin del derecho penal moderno,
este Tribunal tambin ha establecido, en el Expediente N. 2050-
2002-AA/TC, que: (...) que los principios de culpabilidad,
legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios bsicos del
derecho sancionador, que no slo se aplican en el mbito del
derecho penal, sino tambin en el del derecho administrativo
sancionador (). (Fundamento Jurdico N. 8). ()

Resulta pertinente sealar, que el principio de legalidad viene siendo enunciado

desde el siglo XIX con el aforismo Nullum crimen, nulla poena sine lege (Ningn
delito, ninguna pena sin ley previa). Asimismo, la doctrina mayoritaria dentro del
Derecho Administrativo Sancionador acepta que el principio de legalidad se encuentra
compuesto por los corolarios o mandatos de: reserva de ley, tipicidad o taxatividad,
irretroactividad de la norma sancionadora no favorable, y non bis in dem (prohibicin
de la aplicacin de dos sanciones en caso de identidad del sujeto, hecho y
fundamento)6.

3. El mandato de tipicidad como corolario del principio de legalidad

En el caso del procedimiento sancionador de la Inspeccin del Trabajo, el

artculo 52 del Reglamento de la Ley General de Inspeccin del Trabajo (aprobado
por el Decreto Supremo N 019-2006-TR), seala que resultan aplicables al mismo,
aquellos principios que regulan la potestad sancionadora, previstos en el artculo 230
de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Curiosamente, el
mandato de tipicidad aparece regulado como un principio independiente7 en el numeral
4 del artculo 230 de dicha norma:

6
GMEZ TOMILLO, Manuel y SANZ RUBIALES, igo. Derecho Administrativo Sancionador. Parte
General". 2da Ed. Cizur Menor (Navarra): Thomson Reuters Aranzadi, 2010, pp. 125 y ss.
7
Ello puede relacionarse con lo que Alejandro Nieto denomina el abuso nominal de principios
generales del derecho, tan extendido en todas las ramas jurdicas, pero que en el Derecho
Administrativo Sancionador alcanzara uno de sus momentos culminantes. Aqu todo seran principios:
el de legalidad, el de reserva legal, el de tipicidad, el de prescripcin, etc. A modo de ejemplo, este
doctrinario considera que la reserva de ley es una norma porque supone una orden concreta de que
las infracciones y sanciones estn previstas en una norma jurdica de rango de ley. La tipicidad
tambin es una norma porque expresa una orden concreta: la de que las infracciones y sanciones
estn descritas previamente en un texto. Pero la legalidad, en cambio, no es una norma sino un

4
 Artculo 230.- Principios de la potestad sancionadora
administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades est regida

adicionalmente por los siguientes principios especiales:
()
4. Tipicidad.- Slo constituyen conductas sancionables
administrativamente las infracciones previstas expresamente en
normas con rango de ley mediante su tipificacin como tales, sin
admitir interpretacin extensiva o analoga. Las disposiciones
reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar
aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar
sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las
previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita
tipificar por va reglamentaria. ()

No obstante, la sentencia correspondiente al Expediente N 2192-2004-AA/TC

recoge la posicin dominante de la doctrina administrativista8 que incorpora al
mandato de tipicidad dentro de las manifestaciones del principio de legalidad:

5. () El subprincipio de tipicidad o taxatividad constituye una

de las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad
respecto de los lmites que se imponen al legislador penal o
administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen
sanciones, sean stas penales o administrativas, estn
redactadas con un nivel de precisin suficiente que permita a
cualquier ciudadano de formacin bsica, comprender sin
dificultad lo que se est proscribiendo bajo amenaza de sancin
en una determinada disposicin legal. ()

A su vez, la sentencia recada en el Expediente N 010-2002-AI/TC desarrolla

los principales alcances del mandato de tipicidad, en los siguientes trminos:

() 46. El principio de determinacin del supuesto de hecho

previsto en la Ley es una prescripcin dirigida al legislador para
que ste dote de significado unvoco y preciso al tipo penal, de
tal forma que la actividad de subsuncin del hecho en la norma
sea verificable con relativa certidumbre.

Esta exigencia de lex certa no puede entenderse, sin embargo,

en el sentido de exigir del legislador una claridad y precisin
absoluta en la formulacin de los conceptos legales. Ello no es
posible, pues la naturaleza propia del lenguaje, con sus
caractersticas de ambigedad y vaguedad, admiten cierto grado
de indeterminacin, mayor o menor, segn sea el caso. Ni
siquiera las formulaciones ms precisas, las ms casusticas y
descriptivas que se puedan imaginar, llegan a dejar de plantear
problemas de determinacin en algunos de sus supuestos, ya
que siempre poseen un mbito de posible equivocidad. ()

47. En definitiva, la certeza de la ley es perfectamente

compatible, en ocasiones, con un cierto margen de
indeterminacin en la formulacin de los tipos y as, en efecto, se
ha entendido por la doctrina constitucional. () El grado de

principio, dada su abstraccin, del que se derivan los dos corolarios anteriores. NIETO GARCA,
Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 4ta. Ed. Madrid: Tecnos, 2005, pp. 44 45.
8
Ibdem, pp. 297 y ss.; y GMEZ TOMILLO, Manuel y SANZ RUBIALES, igo. Op. cit., pp. 153 y ss.

5
 indeterminacin ser inadmisible, sin embargo, cuando ya no
permita al ciudadano conocer qu comportamientos estn
prohibidos y cules estn permitidos. ()

48. Esta conclusin tambin es compartida por la jurisprudencia

constitucional comparada. As, el Tribunal Constitucional de
Espaa ha sostenido que la exigencia de lex certa no resulta
vulnerada cuando el legislador regula los supuestos ilcitos
mediante conceptos jurdicos indeterminados, siempre que su
concrecin sea razonablemente factible en virtud de criterios
lgicos, tcnicos o de experiencia, y permitan prever con
suficiente seguridad, la naturaleza y las caractersticas
esenciales de las conductas constitutivas de la infraccin
tipificada (STC 69/1989).
()
51. El lmite de lo admisible, desde el punto de vista
constitucional, quedar sobrepasado en aquellos casos en que el
tipo legal no contenga el ncleo fundamental de la materia de
prohibicin y, por lo tanto, la complementacin ya no sea solo
cuantitativa, sino eminentemente cualitativa ().

En torno a la tipificacin, anota Juan Carlos Morn, pueden presentarse dos

extremos perniciosos: la sobre inclusin (incorporacin de supuestos que no participan
de la necesidad de sancin) y la infra inclusin (exclusin de supuestos que s
deberan ser sancionables). La solucin adecuada estara en la lnea de lo sintetizado
por Nieto como la necesidad de permitir al operador jurdico un margen de actuacin
a la hora de determinar la infraccin y la sancin concretas, pero no tanto como para
permitirle que cree figuras de infraccin supliendo las imprecisiones de la norma9.

4. La prohibicin de la analoga en la determinacin de la tipicidad

En el plano del Derecho Comparado, el Tribunal Supremo espaol ha sealado

que no es necesario que el precepto legal realice una definicin absoluta cuando la
conducta ilcita que se pretende perseguir se resista, por su extensin, complejidad e
imprevisibilidad, a ser regulada con exhaustividad, bastando cuando ello ocurra con el
uso de otras tcnicas de regulacin, como pudieran ser los conceptos jurdicos
indeterminados o el reenvo a otros grupos normativos. No es posible, sin embargo,
extender por va analgica el mbito de la infraccin aplicando el tipo establecido para
una determinada conducta a otra distinta (STS, Cont-Admtiva, 12 diciembre 1997, RJ
8869)10.

9
MORN URBINA, Juan Carlos. Los principios de la potestad sancionadora de la Administracin
Pblica a travs de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Palestra del Tribunal
Constitucional. Ao 1. N 7 (julio de 2006), p. 625.
10
Sentencia citada por: RODRGUEZ ESCANCIANO, Susana. La potestad sancionadora de la
Administracin en el mbito laboral. En: Documentacin Administrativa N 282 283 (septiembre de
2008), p. 207.

6
 Como ya se ha visto, en el mbito nacional, el numeral 4 del artculo 230 de la
Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, prohbe la aplicacin de
la analoga en la determinacin de la tipicidad de las conductas infractoras. Asimismo,
el Tribunal Constitucional ha establecido la prohibicin de la analoga en la aplicacin
de las infracciones administrativas (Expediente N 2192-2004-AA/TC, f. 4).

Segn Javier Neves11, la analoga es un mtodo de integracin que opera ante

una laguna jurdica, el cual guarda semejanza con otro mtodo de integracin
conocido como interpretacin extensiva. Siguiendo al profesor, estamos ante la
analoga cuando trasladamos la norma de un marco institucional a otro, y ante la
interpretacin extensiva, cuando nos movemos dentro de su marco institucional, pero
ampliamos el supuesto de la norma. En ambos casos debe haber semejanza
sustancial entre el elemento no regulado y el regulado, para poder emplear ste para
aqul.

En opinin de Gmez Tomillo y Sanz Rubiales12, el fundamento de la

prohibicin de la analoga en el Derecho Administrativo Sancionador, radicara en que
la reserva de ley slo puede desarrollar toda su eficacia cuando la voluntad del
rgano representante del pueblo se expresa tan claramente que excluye una decisin
subjetiva y arbitraria de cada funcionario pblico. Ello resulta concordante con el
artculo 45 de la Constitucin Poltica del Per, segn el cual: El poder del Estado
emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y
responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen.

En sntesis, se puede afirmar que se consideran contrarias al principio de

tipicidad todas las normas administrativas que pretendan calificar conductas
sancionables, sin proporcionar informacin suficiente en torno al comportamiento
infractor, al igual que las tipificaciones imprecisas y ambiguas, con formulas abiertas,
en tanto su utilizacin conlleva la apertura de un enorme margen de discrecionalidad a
la hora de apreciar la existencia de conductas ilcitas13.

5. Las clusulas de interpretacin analgica

11
NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho Laboral. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 2000,
p.117.
12
GMEZ TOMILLO, Manuel y SANZ RUBIALES, igo. Op. Cit., p. 170.
13
MORN URBINA, Juan Carlos. Op. cit., p. 623.

7
 Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse presente que para el Tribunal
Constitucional peruano no es lo mismo hablar de analoga que de clusulas de
interpretacin analgica. En efecto, a travs de la sentencia recada en el Expediente
N 010-2002-AI/TC, dicho Tribunal ha establecido que:

() 70. Un primer aspecto a dilucidar es la adecuacin al

principio lex certa de las clusulas de extensin analgica. Para
ello debe distinguirse dos supuestos diferentes: i) los casos de
integracin normativa, en los que, frente a un vaco normativo, el
juzgador, utilizando la analoga con otras normas similares, crea
una norma jurdica; y, ii) aquellos casos de interpretacin jurdica
en los que existe una norma, cuyo sentido literal posible regula el
caso concreto, y el juzgador se limita a delimitar su alcance a
travs de un razonamiento analgico.

71. La analoga como integracin normativa est proscrita en el

Derecho Penal por mandato constitucional (artculo 139., inciso
9), Constitucin). En cambio, s se reconoce la legitimidad del
razonamiento analgico en la interpretacin (En este sentido,
Hurtado Pozo: A propsito de la interpretacin de la ley penal. En
Derecho N. 46, PUCP, 1992, p. 89).

Las clusulas de interpretacin analgica no vulneran el principio

de lex certa cuando el legislador establece supuestos
ejemplificativos que puedan servir de parmetros a los que el
intrprete debe referir otros supuestos anlogos, pero no
expresos. (BACIGALUPO: El conflicto entre el Tribunal
Constitucional y el Tribunal Supremo. En: Revista Actualidad
Penal, N. 38, 2002). Este es precisamente el caso de las
clusulas sub exmine, por lo que no atentan contra el principio
de lex certa. ()

Cabe anotar, que este criterio resultara aplicable tanto para el Derecho Penal
como para el Derecho Administrativo Sancionador, en virtud de lo dispuesto por el
propio Tribunal Constitucional mediante la sentencia correspondiente al Expediente N
2192-2004-AA/TC (reseada en el punto 2 de la presente ponencia).

En consecuencia, teniendo en cuenta el pronunciamiento del supremo

intrprete de la Constitucin, siempre que la tipificacin de una infraccin
administrativa contenga supuestos ejemplificativos que permitan al intrprete aplicar la
misma norma a otros supuestos anlogos, se estar actuando dentro de los lmites del
mandato de tipicidad que rige el Derecho Administrativo Sancionador.

Por ltimo, podemos anotar que la figura introducida por el Tribunal

Constitucional equivaldra a las clusulas generales de analoga a que alude la
doctrina espaola14, en virtud de las cuales es el propio legislador el que recurre a la
analoga en su descripcin de la conducta tpica al establecer una serie de conductas

14
GMEZ TOMILLO, Manuel y SANZ RUBIALES, igo. Op. cit., p. 172.

8
punibles e incluir en la descripcin la referencia a supuestos anlogos. () En todo
caso, se ha indicado que en estas hiptesis nos situamos en el plano de creacin del
Derecho, no en el de su interpretacin o aplicacin, por lo que no nos encontramos
ante hiptesis sin ms inconstitucionales por vulnerar la prohibicin de analoga.

6. Conclusin

De lo expuesto hasta aqu, podemos extraer las siguientes conclusiones:

1. El numeral 25.9 del artculo 25 del Reglamento de la Ley General de

Inspeccin del Trabajo (aprobado por el Decreto Supremo N 019-2006-TR) tipifica
como infracciones muy graves en materia de relaciones laborales diversas conductas
que se encuentran relacionadas con el esquirolaje externo.

2. El mandato de tipicidad, que es un corolario del principio de legalidad,

prohbe la aplicacin analgica de las infracciones en el Derecho Administrativo
Sancionador.

3. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha establecido que siempre que la

tipificacin de una infraccin administrativa contenga supuestos ejemplificativos que
permitan al intrprete aplicar la misma norma a otros supuestos anlogos, se estar
actuando dentro de los lmites del mandato de tipicidad (Expediente N 010-2002-
AI/TC).

4. Por lo tanto, consideramos que el numeral 25.9 del artculo 25 del

Reglamento de la Ley General de Inspeccin del Trabajo ha sido diseado
normativamente como una clusula de interpretacin analgica, de modo que el
mismo comprendera dentro de su mbito de aplicacin a otros supuestos anlogos al
esquirolaje externo, tales como el esquirolaje interno o incluso el novsimo esquirolaje
virtual.