Funcao Social Contratos Poli PDF

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A FUNO SOCIAL DOS CONTRATOS COMO INSTRUMENTO PARA A

SUSTENTABILIDADE
THE SOCIAL FUNCTION OF CONTRACTS AS AN INSTRUMENT FOR

SUSTAINABILITY
Luciana Costa Poli

Bruno Ferraz Hazan
RESUMO: O trabalho faz uma releitura do contrato e procura traar um perfil funcional e promocional do
instituto em busca de um desenho contratual que exprima a principiologia constitucional. O estudo do tema
procurar demonstrar que o contrato no cabe mais em uma moldura individualista que procura a satisfao
apenas de interesses das partes. O modelo contratual que se prope aquele em que est presente tambm a
preocupao com uma finalidade solidarista que orienta o ordenamento constitucional. O trabalho abordar de
forma breve a evoluo histrica do contrato e analisar as funes que deve desempenhar na
contemporaneidade, em especial a funo social. Nesse contexto, analisaremos a dinamicidade da relao
contratual que a conecta diretamente sociedade e ao meio ambiente. Dessa forma, permeando a funo social
do contrato, defendemos a ideia de que o contrato instrumento que deve espelhar os ideais solidaristas da
ordem constitucional que deve colaborar para o desenvolvimento sustentvel.
Palavras-Chave: Funo Social dos Contratos. Princpio da Solidariedade. Desenvolvimento Sustentvel.
ABSTRACT: The work is a reinterpretation of contract and seeks to draw a functional and promotional profile
of the institute, seeking a contract design that expresses the constitutional principles. The study of the subject
will seek to demonstrate that the contract no longer fits into an individualistic frame who seeks only the
satisfaction of interests of the parties. The contractual model that is proposed is one in which also contains the
concern with a solidary purpose that guides the constitutional system. The work will address briefly the historical
evolution of the contract and will examine the roles it should play in contemporary society, especially the social
function. In this context, we analyze the dynamics of the contractual relationship that connects directly to society
and to the environment. Thus, permeating the social function of the contract, we defend the idea that the contract
is an instrument that should reflect the solidary ideals of the constitutional order that should collaborate for the
sustainable development.
Keywords: Social Function of Contracts. Principle of Solidarity. Sustainable Development.
SUMRIO: 1 INTRODUO; 2 O CONTRATO CONTEMPORNEO: UMA VISO FUNCIONAL; 3

FUNO SOCIAL DO CONTRATO: VISO GERAL; 4 BUSCANDO UM HORIZONTE
INTERPRETATIVO PARA A FUNO SOCIAL DOS CONTRATOS; 5 MEIO AMBIENTE E
FUNO SOCIAL DOS CONTRATOS: INTERFACE NECESSRIA; 6 CONCLUSO;
REFERNCIAS.
1 INTRODUO
Doutora em Direito Privado pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais PUC/MG. Professora da
Escola Superior Dom Helder Cmara/MG e da Faculdade Estcio de S/MG. Advogada. Belo Horizonte
Minas Gerais Brasil.
Doutorando e Mestre Direito Privado pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais PUC/MG.
Professor da Escola Superior Dom Helder Cmara/MG e da Escola Superior de Advocacia da OAB/MG.
Advogado. Belo Horizonte Minas Gerais Brasil.
140
Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 15, n. 1, p. 140 159 jan/abr 2013.

LUCIANA COSTA POLI A FUNO SOCIAL DOS CONTRATOS COMO
BRUNO FERRAZ HAZAN INSTRUMENTO PARA A SUSTENTABILIDADE
O trabalho se prope a analisar o papel funcional que o contrato pode

desempenhar na sociedade. Pretende-se demonstrar que contrato hoje instrumento dinmico,
voltado no apenas satisfao dos interesses ou necessidades individuais das partes, mas
direcionado tambm produo de efeitos externos s partes contratantes.
Partindo de uma viso histrica, que perpassa pelo modelo contratual que
adentrou no movimento oitocentista de codificao por meio da ideologia burguesa que
apregoava a no interveno do Estado e elevava a manifestao da vontade dos contratantes
ao carter de dogma, passa-se a analisar o contrato sob sua feio atual que estabelece novos
parmetros para a contratao.
Nesse contexto, a funcionalizao do contrato visvel com a adoo de clusulas
gerais pelo Cdigo Civil de 2002 que claramente tiveram inspirao nos valores e princpios
constitucionais da dignidade da pessoa humana e da solidariedade. Da autonomia da vontade,
marca do Estado Liberal, passa-se ao conceito de autonomia privada. A liberdade de contratar
sofre limitaes, como a funo social, a boa-f objetiva, os princpios e valores
constitucionais. O contrato agora palco para que os atores individuais atuem em prol de
interesses outros que no meramente alcanar a finalidade econmica do contrato.
A funo social, segundo a concepo que se apresentar preconiza, sobretudo,
que as obrigaes oriundas dos contratos valem no apenas porque as partes as assumiram
voluntariamente, mas tambm porque interessa sociedade a tutela das situaes jurdicas
geradas com a contratao.
A liberdade contratual, na acepo atual, passa a ser compreendida como um
poder-dever. Ao facultar ao indivduo o poder de contratar, impe-lhe o ordenamento jurdico
o dever de faz-lo de forma a cooperar com a coletividade em que est inserido e de
perseguir, no apenas seus prprios interesses, mas, ainda, interesses extracontratuais
socialmente relevantes, dignos de tutela jurdica, que se inter-relacionam com o contrato de
alguma forma ou so por ele atingidos.
A contratao, segundo a concepo que se apresentar, acompanha todo o
processo econmico e dele no se desvincula, exercendo uma influncia direta no meio
ambiente, seja no natural ou artificial.
Assim, procurar-se- demonstrar que o entrelaamento entre o desenvolvimento
141

A FUNO SOCIAL DOS CONTRATOS COMO LUCIANA COSTA POLI
INSTRUMENTO PARA A SUSTENTABILIDADE BRUNO FERRAZ HAZAN
sustentvel e fenmeno contratual estreito: o contrato h de revelar-se como instrumento til

a fomentar relaes saudveis e teis entre indivduo e meio ambiente. Relaes que devem se
estreitar principalmente se considerarmos a responsabilidade que temos com as geraes
futuras.
2 O CONTRATO CONTEMPORNEO: UMA VISO FUNCIONAL
A teoria contratual atual sustenta que o contrato :
[...] relao jurdica subjetiva, nucleada na solidariedade constitucional, destinada

produo de efeitos jurdicos existenciais e patrimoniais, no s entre os titulares
subjetivos da relao, como tambm perante terceiro. (NALIN, 2007, p. 253)
A conformao do contrato contemporneo em muito se difere do modelo

contratual romano, marcado pelo rigor formal, pela observncia de ritos especficos a cada
tipo contratual1, por sua viso esttica e por sua funo essencialmente econmica.
O contrato hoje instrumento dinmico, voltado no apenas satisfao dos
interesses ou necessidades individuais das partes, mas direciona-se tambm produo de
efeitos externos s partes contratantes.
Atenua-se, consequentemente, o princpio da relatividade dos efeitos dos
contratos, princpio clssico, cultuado no Estado Liberal, que pregava que o contrato s
interessava aos prprios contratantes. No se considerava, nesse contexto, a extenso dos
efeitos do contrato sociedade. Se o Estado Liberal, no intervencionista, no se preocupava
em materializar o equilbrio contratual entre as partes, bastando a observncia da justia
formal, sequer voltava os olhos para os possveis nefastos efeitos que a contratao poderia
exercer em seu entorno.
Nessa perspectiva, o contrato, exaltado por Roppo (2009, p. 32) como a mola
propulsora do capitalismo assume novas funes, ao lado da tradicional funo econmica.
Fala-se em funo pedaggica, o contrato como meio de aproximao de cidado comum
1
No bastava o enunciado da lei. Tornava-se preciso tambm um conjunto de sinais exteriores, como que ritos
de uma cerimnia religiosa, chamada contrato, ou processo judicial. Por esse motivo, para haver qualquer
venda, deviam usar um pedao de cobre e a balana; para comprar algum objeto, era necessrio toc-lo com a
mo, mancipatio; quando se disputava qualquer propriedade, tratava-se de um combate fictcio, manuun
consertio (COULANGES, 1995, p. 74).
142

com o ordenamento jurdico, j que a contratao desperta, ou deveria despertar, a curiosidade

ou mesmo a necessidade de consulta legislao pertinente. O contrato educa, ensina e
civiliza o homem (FIUZA, 2011, p. 315). Formando a trade, h a funo social, tema de
acalorados debates, dada a sua enorme relevncia, repercusso e mirade de nuances, a ser
analisada no captulo seguinte.
O contrato, na moldura da ideologia do Estado Liberal, era palco de uma pretensa
liberdade ilimitada das partes para autogerirem seus interesses privados. Cunhou-se o
princpio da autonomia da vontade como o poder ou a possibilidade de o indivduo produzir
direito que, no campo contratual, corresponde chamada liberdade contratual (MELO,
2011, p. 82).
Consequentemente, a liberdade de contratar passou a ser conjugada com a
obrigatoriedade contratual. Quem contrata, contrata porque quer, estabelece as prprias regras
(o contrato faz Lei entre as partes), e, por conseguinte, obriga-se a seu cumprimento. Da a
mxima pacta sunt servanda.
Encobre-se o contrato, nessa poca, de inviolabilidade, seja perante o Estado, seja
perante a sociedade. Cria-se assim, um vnculo negocial dotado de legitimidade e verdadeira
normatividade entre as partes, demonstrando a hegemonia da tica individualista, dominante
no ambiente impulsionado pela burguesia (ROPPO, 2009, p. 32-33), que via no contrato o
meio para propagar a aquisio de bens. O iderio liberal concentrado em suas metas no
intervencionistas proclama: quem diz contratual diz justo2.
Nesse contexto, o contrato est a salvo de qualquer interveno, j que o Direito
reduzia-se quase que exclusivamente a uma funo legislativa, no havendo espao para uma
atividade verdadeiramente interpretativa. Os modelos legais, a exemplo o Code Napolon,
deveriam ser aplicados quase que automaticamente, ignorando a complexidade do tecido
social. Vagava-se por uma racionalidade esmagadora de qualquer exerccio dialtico com a
realidade existente.
O papel do magistrado, segundo a clebre expresso de Montesquieu, era apenas
de bouche de la loi, ou seja, a aplicao da Lei era meramente por subsuno quilo que havia
2
O ideal revolucionrio burgus de garantir propriedade a todos era realizado por meio do contrato. Dessa
forma, toda dogmtica contratual foi concebida, naquele perodo, tendo como premissa a liberdade de
contratar (MELLO, 2011, p. 78).
143

sido previsto pelo legislador. Nada mais deveria ser realizado pelo juiz, alm do que a
indicao da Lei. Tudo em prol da segurana jurdica e do respeito s esferas individuais
inviolveis dos particulares.
Esse o modelo contratual que adentrou no movimento oitocentista de
codificao, primeiro na Frana, depois na Alemanha. Fruto da vitria poltica da classe
burguesa, o Code Napolon o primeiro grande cdigo da Idade Moderna, refletindo uma
Frana ps-revolucionria, mantendo-se fiel s diretrizes desse movimento. A igualdade, a
liberdade e a fraternidade, no campo poltico, se tornariam, no campo jurdico-contratual,
liberdade de contratar, de escolher com quem contratar e de estipular o contedo do contrato.
O legislador francs do code civil concebeu o contrato como mero instrumento de aquisio
e transferncia da propriedade, no sendo aquele um instituto autnomo, mas servil a esta
(MELO, 2011, p. 78).
Dcadas aps a promulgao do Code, o Cdigo Civil alemo de 1896
(Brgerliches Gesetzbuch), inspirado ainda no pensamento liberal-burgus, e baseado no
estudo da escola pandectista alem, desenvolveu uma teoria do contrato, identificando-a a
uma categoria geral e abstrata, a do negcio jurdico. Segundo Amaral (2008, p. 387):
A categoria do negcio jurdico surge, assim, como produto de uma filosofia

poltico-jurdica que, a partir de uma teoria do sujeito, com base na sua liberdade e
igualdade formal, constri uma figura unitria capaz de englobar, reunir, todos os
fenmenos jurdicos decorrentes das manifestaes de vontade dos sujeitos no
campo da sua atividade jurdico-patrimonial.
A sistematizao da teoria do negcio jurdico formou um arcabouo terico, que

enclausurou o contrato a uma categoria hermtica e impermevel, a uma mera espcie do
gnero negcio jurdico, impenetrvel s nuances que o contrato de fato assume. Essa viso
mope do que seria o contrato no poderia prosperar, pois ignorava todos os elementos
dinmicos da relao contratual.
O contrato assim concebido, como fruto da autonomia da vontade e justia formal,
tornou-se escravizador, j que mero instrumento de sujeio de um indivduo sobre outro,
criando uma relao de submisso, dadas s enormes discrepncias, econmicas, sociais e
culturais dos contratantes. O limbo abstrato no qual o Direito permanecia era incapaz de dar
concretude a qualquer pretenso equilbrio contratual.
144

A deficincia desse modelo, dessa teoria negocial estruturada cientfica, mas

afastada da realidade , embora tardia, manifestou-se: o contrato no se encaixa em categorias
estruturais pr-definidas, o ocaso do negcio jurdico (FIUZA, 2011, p. 205).
A constatao dessa deficincia foi sentida aps a deteriorao do Estado Liberal.
O panorama apresentado marcou a modernidade e o sculo XIX, imerso no contexto de
ruptura com os Estados absolutos e na necessidade de afirmao do capitalismo como sistema
econmico e da burguesia como classe dominante (ROPPO, 2009, p. 122).
A Ps-Modernidade se caracteriza por uma feio intervencionista e pela
positivao de regras jurdicas, principalmente por uma construo principiolgica que tem a
pretenso de garantir direitos sociais, econmicos e culturais, demonstrando uma alterao de
foco: da igualdade formal para a igualdade substancial (AMARAL, 2003, p. 72).
Abalam-se as estruturas conceituais sobre as quais o conceito clssico de contrato
assentava-se, j que o Estado social, desde seus primrdios, afetou exatamente os
pressupostos sociais e econmicos que fundamentaram a teoria clssica do contrato (LBO,
2011, p. 20). Abrem-se novas bases para um desenho contemporneo de contrato.
Ao contrato, como dissemos no incio deste captulo, so atribudas outras
funes, mirando no apenas as partes contratantes, mas a coletividade. Nessa perspectiva, de
figura jurdica central do capitalismo (ROPPO, 2009, p. 22), passa a sofrer alteraes em
sua base principiolgica, que comea a lhe impor restries e formataes que o levam a
cumprir, no apenas um papel de vestimenta jurdica para as operaes econmicas
(ROPPO, 2009, p. 23), mas tambm de concretizao da almejada justia social (BARROSO;
MORRIS, 2008, p. 41). A intangibilidade da vontade individual cede frente exigncia de
justia social (BIANCA, 2007, p. 56).
A funcionalizao do contrato visvel com a adoo de clusula gerais pelo
Cdigo Civil de 20023, de carter cogente. Incidem na formao, no contedo e na realizao
dos contratos, fomentando formas de interveno legislativa sobre o regulamento contratual
particularmente incisivas e a formas de restrio da autonomia privada particularmente
penetrantes (ROPPO, 2009, p. 34).
3
Em especial os artigos 421 e 422. Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da
funo social do contrato. Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do
contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f.
145

De acordo com Canaris (1996, p. 143), a clusula geral se caracteriza por ela
estar carecida de preenchimento com valoraes, isto , ela no dar os critrios necessrios
para a sua concretizao, podendo-se estes, fundamentalmente, determinar apenas com a
considerao do caso concreto respectivo.
Da autonomia da vontade, marca do Estado Liberal, passa-se autonomia privada.
A liberdade de contratar sofre limitaes, como a funo social, a boa-f objetiva, os
princpios e valores constitucionais. A liberdade dos contratantes encontra-se
fundamentalmente subordinada solidariedade social (BIANCA, 2007, p. 57). Aduz
Neves (2010, p. 62) que:
[...] por um lado, a concreta e material realizao do direito faz com que as normas
legais se vejam duplamente transcendidas, relativamente s possibilidades
normativas que objectivam, pela simultnea e constitutiva referncia aos princpios
fundamentantes do direito enquanto tal (do normativamente integral sistema do
direito) e ao concretum problemtico dessa realizao, e que, por outro lado, o
direito que legalmente se realiza ele prprio um continuum constituendo em
funo de uma dialctica normativa que articula os princpios normativo-jurdicos
com o mrito jurdico do problema concreto atravs da mediao das normas legais.
A interveno do Estado no universo contratual, ou dirigismo contratual, pretende

direcionar o contrato como instrumento de implementao das polticas e valores sociais
almejadas pelo Estado. O Direito Civil dito constitucional (TEPEDINO, 1999, p. 349), por
conseguinte, figura-se como corolrio de uma revoluo epistemolgica nucleada pela esfera
existencial que se agregou civilstica por influncia da Constituio democrtica do Estado
social avanado (BARROSO, 2012, p. 155).
3 FUNO SOCIAL DO CONTRATO: VISO GERAL
A atribuio de uma funo social ao contrato, segundo a acepo de Reale (2002,

p. 13) demonstra claramente o carter de socialidade do Cdigo Civil de 2002. A funo
social foi erigida pelo legislador como clusula geral, o que revela que o sistema hoje se
mostra aberto. No mais pretende o legislador que os cdigos sejam o repertrio quase que
exclusivo de todas as normas jurdicas, bastando ao magistrado apenas a aplicao literal da
Lei.
A clusula geral permite a construo de uma deciso mais coerente com o caso
146

concreto, pois permite ao julgador uma participao ativa na formulao da prestao

jurisdicional, na medida em que dever buscar erigir sua sentena preenchendo o contedo da
norma dadas as especificidades de cada caso. A clusula geral, por no ter o contedo pr-
definido, mais permevel s vicissitudes sociais.
Poder-se- dizer que, ao trazer vantagens, a adoo das clusulas gerais , ao
menos em parte, contrabalanceada pela possvel instabilidade e insegurana jurdica que
podem introduzir no ordenamento jurdico. A esse respeito, Canaris (1996, p. 143) j afirmou
ser evidente que um sistema mvel garante a segurana jurdica em menor medida do que
um sistema imvel, fortemente hierarquizado com previses normativas firmes, razo pela
qual o desaconselha, dentre outros, no Direito Cambirio ou Sucessrio, isto , nos mbitos
onde exista uma necessidade de segurana jurdica mais elevada.
No estado atual, a segurana jurdica, com muita cautela, pode ser mitigada em
prol de outros valores ou princpios, como a equidade contratual e o princpio da
solidariedade, mas Dallari (1980, p. 26) nos lembra que:
[...] entre as principais necessidades e aspiraes das sociedades humanas encontra-

se a segurana jurdica. No h pessoa, grupo social, entidade pblica ou privada,
que no tenha necessidade de segurana jurdica, para atingir seus objetivos e at
mesmo para sobreviver.
No obstante, inegvel a alterao do paradigma da lei para o paradigma do

juiz, segundo relata Azevedo (2002, p. 108):
O paradigma, at o final do sculo XIX, era o da lei propriamente. Os nossos pais

certamente aprenderam nas faculdades de Direito que, quando h um conflito, algum
problema, a soluo est na lei. E essa lei era rgida, de certa maneira universal,
geral, e no deveria haver distines de grupos, pois a lei era para todos. Essa lei
deveria ter uma factispecies, uma hiptese legal muito precisa, porque o papel do
juiz era justamente o de aplicar a lei de uma maneira automtica, silogstica. Como
dizia um autor antigo, o juiz tinha um papel passivo. Esse paradigma da lei entrou
em crise no final do sculo XIX porque, embora tenha obtido muito sucesso em
algumas circunstncias, especialmente para o comrcio jurdico, que um
paradigma da lei que d uma segurana enorme para a populao, nesse jogo dos
interesses de ordem econmica e social, favorecia muito um determinado tipo de
pessoa o empreendedor, o comerciante, por exemplo , mas no favoreceu as
classes que se tornaram cada vez mais pobres. Ento, houve um problema de ordem
social que veio se refletir na primeira metade do sculo XX. Nessa primeira metade
do sculo XX, os juristas comearam a questionar de uma certa maneira o
paradigma da lei; e, ento, tivemos uma srie de providncias que o mundo do
Direito foi tomando para quebrar aquele sistema de ordenamentos precisos e rgidos.
O intuito era o de dar mais poderes ao juiz. Assim, encontramos nesse perodo uma
inflexo do paradigma da lei para o juiz, o juiz ativo. A maneira de dar poder ao juiz
147

corresponde, com o devido respeito ao Poder Judicirio, a uma viso do Poder

Judicirio como Poder, porque o tempo do Estado todo-poderoso. claro que nem
todos os pases entraram no esquema de um Estado totalitrio. Mas, esmo naqueles
que mantiveram o Estado Democrtico, a interferncia do Estado foi muito forte e,
para isso, o Estado, inclusive o juiz, como Poder, precisava de instrumentos. [...]
Ento, o juiz, de uma certa maneira, recebe uma delegao de poder do Legislativo
para integrar a lei com os conceitos jurdicos indeterminados.
Nessa perspectiva, considerando o panorama civil constitucional, a funo social

do contrato deve ser compreendida tendo como parmetros hermenuticos os princpios
constitucionais da dignidade da pessoa humana (Art. 1, III), do valor social da livre iniciativa
(art. 1, IV) fundamentos da Repblica , da igualdade substancial (Art. 3, III) e da
solidariedade social (Art. 3, I).
Impe s partes o dever de perseguir, no apenas seus prprios interesses, mas,
ainda, interesses extracontratuais socialmente relevantes, dignos de tutela jurdica, que se
inter-relacionam com o contrato de alguma forma ou so por ele atingidos. Tais interesses
dizem respeito, dentre outros, aos consumidores, livre concorrncia, ao meio ambiente, s
relaes de trabalho (TEPEDINO, 2008, p. 397). O mesmo autor continua:
A funo social aqui definida textualmente como a razo da liberdade de contratar.

Disto decorre poder-se afirmar que a funcionalizao constitui dado essencial
situao jurdica, qualifica-a em seus aspectos nucleares, em sua natureza e
disciplina. [...] Toda situao jurdica patrimonial, integrada a uma relao
contratual, deve ser considerada originariamente justificada e estruturada em razo
de sua funo social (TEPEDINO, 2008, p. 398).
A norma jurdica no se limita a obrigar; tambm faculta, atribui um mbito de

atividades autnomas a um ou mais sujeitos, legitimando pretenses ou exigibilidades
(REALE, 2000, p. 211), ou, em outras palavras, a interferncia do Estado na autonomia
contratual no h de ser apenas restritiva, deve ser vista como necessria para a promoo da
dignidade, da solidariedade, dentre outros.
O conceito contemporneo de contrato desafia o intrprete a compreender a
funo social e a questionar se exerce um papel apenas para promoo de interesses exgenos
contratao ou se a funo social seria um novo requisito de validade do contrato.
4 BUSCANDO UM HORIZONTE INTERPRETATIVO PARA A FUNO SOCIAL

DOS CONTRATOS
148

O dispositivo do artigo 421 do novo Cdigo Civil ensejou acirrada controvrsia a

respeito de sua mais correta interpretao. Isso porque a interpretao meramente gramatical
poderia ensejar a ideia de que para a validade do contrato seria necessrio o cumprimento de
um novo requisito4, consistente na observncia funo social. Nessa perspectiva, somente se
celebrado em prol da coletividade que seria merecedor de tutela jurdica.
Na nossa concepo, a funo social preconiza que as obrigaes oriundas dos
contratos valem no apenas porque as partes as assumiram voluntariamente, mas tambm
porque interessa sociedade a tutela da situao objetivamente gerada por suas
consequncias econmicas e sociais.
importante frisar que a livre manifestao de vontade permanece, mesmo neste
novo conceito contratual, como elemento essencial formao do contrato. Contudo, a
possibilidade de manifestao de uma vontade plena , na prtica social, cada vez mais rara5,
e a funo social assume um papel promocional, que deve ser observado em todo o ciclo vital
contratual e ainda na fase ps-contratual.
A liberdade contratual, na acepo atual, pode ser concebida como um poder-
dever. Ao facultar ao indivduo o poder de contratar, impe-lhe o ordenamento jurdico o
dever de faz-lo de forma a cooperar com a coletividade em que est inserido. O panorama da
contratao parece estar atrelado grande clusula constitucional de solidariedade (NALIN,
2002, p. 54). Sustenta Costa (2002, p. 211):
Se formos fiis descoberta de Sfocles, concluiremos que a liberdade est no

corao do Direito Civil, que o direito das pessoas que vivem na civitas, em
comunidade. O problema est no modo de entender-se a liberdade. No se trata, a
meu ver, nem de uma liberdade consentida nem de uma liberdade exercida no
vazio, mas de uma liberdade situada, a liberdade que se exerce na vida comunitria,
isto : o lugar onde imperam as leis civis. Essa clivagem fundamental j estava em
Sfocles, acima lembrado. Da a imediata referncia, logo aps a liberdade de
contratar, funo social do contrato; da a razo pela qual liberdade e funo social
se acham entretecidos, gerando uma nova idia, a de autonomia (privada) solidria.
Essa acepo da funo social deve ser analisada com cuidado, sob pena de
4
Esse elemento se somaria capacidade do agente, licitude e determinao do objeto e observncia forma
legalmente prescrita (art. 104, CC).
5
Considerando que o dirigismo contratual e a atual conformao da autonomia privada.
149

estabelecer o contrato no como instrumento til aos contratantes para satisfao de suas
necessidades ou desejos, mas apenas no sentido social de utilidade para a comunidade. Assim
compreendida, poderia ser legtima a vedao do contrato que no buscasse esse fim.
Esse raciocnio equivocado porque o interesse particular no se ope
necessariamente ao interesse social. Essa dicotomia no mais subsiste. Indivduo e sociedade
no so opostos. O indivduo encontra-se inserido no contexto social e dele no se desvincula:
[...] o princpio da autonomia da vontade protege a liberdade contratual do indivduo

e tambm resguarda o interesse social. Indivduo e sociedade no so opostos e
afirmar uma adversidade entre homem e sociedade exagero que induz inverso
lgica de contrapormos o indivduo representado pela liberdade contratual e sua
comunidade expresso pela funo social , quando na verdade singular e plural so
complementares, afinal, a pessoa vive com o seu grupo, eventualmente em meio a
concorrncias e disputas com outros integrantes, que no anulam o sentido gregrio
de convivncia (MANCEBO, 2005, p. 55).
O contrato precipuamente um instrumento disposio das partes para a

satisfao de suas necessidades. Isso no afasta a concepo de que o contrato pode ser
destinado promoo do bem comum, at porque o atendimento s necessidades humanas e
tutela dos interesses individuais tambm pode ser entendida como uma das formas de se
atender ao interesse social. Exigir dos contratantes um comportamento altrustico, a impor que
eles procurem realizar, antes de seus interesses, os interesses dos outros o que nos parece
desarrazoado:
Na realidade, a perspectiva funcional do direito contratual desloca o fundamento das

situaes subjetivas, antes ancorado na vontade do indivduo, para os interesses e
valores da coletividade. Porm, isto no quer dizer que as pessoas no possam mais
se servir de seus direitos para satisfazer os seus interesses. Ao contrrio, o que se
pode entender que a prpria razo que justifica que essa pessoa possa exercer os
seus direitos em seu benefcio uma razo do ordenamento. Com efeito, h um
interesse social a ser atendido quando se tutela o interesse individual de cada pessoa,
assim como h quando se tutela a satisfao de interesses difusos ou coletivos que
estejam eventualmente envolvidos na realizao daquele contrato. Na realidade, no
raro a tutela de um interesse coletivo se confunde com a de um interesse individual
(RENTERA, 2006, p. 305).
Essa ideia nos parece bem razovel se pensarmos, por exemplo, na tutela ao meio
ambiente. Garantir, por intermdio da contratao, um meio ambiente equilibrado no reflete
apenas um interesse social, mas reflete o interesse das prprias partes que esto inseridas
nesse ambiente.
150

Ao buscar o sentido da norma, impe-se realizar uma interpretao que se

coadune com os princpios sobre os quais repousam todo o sistema jurdico que se queira
implantar, afastando qualquer anlise meramente valorativa, pois assim aumenta-se o perigo
dos juzos irracionais, porque neste caso os argumentos funcionalistas prevalecem sobre os
normativos (HABERMAS, 1997, p. 321-322).
5 MEIO AMBIENTE E FUNO SOCIAL DOS CONTRATOS: INTERFACE

NECESSRIA
A funo social dos contratos rompe com o individualismo contratual que

preconizava a existncia do contrato em uma esfera individual quase ntima, portanto
intangvel e adota uma concepo de institucionalizao do contrato. O contrato, alm de ser
um instrumento individual, um instrumento social de harmonizao das relaes
individuais, de promoo de princpios e valores consagrados pelo ordenamento jurdico.
Contratar no simplesmente uma mera opo pessoal, mas uma imposio social no sentido
de que os indivduos so seres dotados de necessidades vitais e o contrato o principal meio
pacfico e institucionalizado de produo, distribuio e acesso a bens. A contratao
acompanha, assim, em uma sociedade civilizada, todo o processo econmico, dele no se
desvincula e deve direcionar-se para uma justa, til e sadia circulao de riquezas
(PODEST, 2008, p. 48).
A contratao exerce ainda uma influncia direta no meio ambiente, seja no
natural ou artificial6, principalmente se considerarmos a acentuada reflexividade das prticas
contratuais que so constantemente examinadas e reformuladas luz de informao
renovada sobre estas prprias prticas, alterando assim construtivamente seu carter
(GIDDENS, 1991, p. 45).
O mundo contemporneo, ao refletir uma forma de existncia verdadeiramente
global (SANTOS, 2005, p. 27), promovendo articulaes intercorrentes e incessantes entre o
6
Opondo-se ou contrapondo-se ao elemento natural aparece o elemento artificial, aquele que no surgiu em
decorrncia de leis e fatores naturais, mas por processos e moldes diferentes, proveio da ao transformadora do
homem. De fato, a sociedade humana conta, hoje, com os mais variados elementos, fatores e dispositivos para
criar, por artifcios inmeros produtos e ambientes, valendo-se inevitavelmente de elementos e recursos naturais,
cuja conta pesa sobre o meio ambiente (MILAR, 2005, p.199).
151

agir local e suas consequncias no globo, nos revela que a necessidade de proteo do meio
ambiente est umbilicalmente associada ao princpio da solidariedade que orienta, como j
assinalamos, a prpria contratao por intermdio da funo social do contrato.
At porque direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado direito de
todos, inclusive das futuras geraes (WEISS, 1989, p. 78). A proteo ambiental configura-
se como um munus direito-dever de todos, o que requer solidariedade jurdica,
solidariedade tica, inclusive intergeracional, pois os sujeitos encontram-se, simultaneamente,
em ambos os polos da relao jurdica, ou seja, ao mesmo tempo em que so sujeitos ativos,
so tambm sujeitos passivos do mesmo direito-dever: tm direito e dever sobre o mesmo
bem (MORAES, 2008, p. 54). Os deveres correspondentes funo ambiental (CAVEDON,
2003, p. 82) no so exclusivamente do Poder Pblico, so solidarizados com a sociedade:
A solidariedade j no pode ser considerada como resultante de aes eventuais,

ticas ou caridosas, tendo-se tornado um princpio geral do ordenamento jurdico,
dotado de completa fora normativa e capaz de tutelar o respeito devido a cada um
(MORAES, 1993, p. 28).
A leitura do ordenamento civil h de ser realizada buscando-se uma justificativa

constitucional, uma dinamicidade entre as normas infraconstitucionais e os princpios e
valores constitucionais, de modo que as normas de direito civil no seriam integradas apenas a
relaes interpessoais.
O entrelaamento entre o desenvolvimento sustentvel e fenmeno contratual
estreito: o contrato h de revelar-se como instrumento til a fomentar relaes saudveis e
teis entre indivduo e meio ambiente, relaes que devem se estreitar principalmente se
considerarmos a responsabilidade que temos com as geraes futuras. Como adverte Bordin
(2008, p. 37-61), o princpio da solidariedade entre as geraes traz a ideia de solidariedade
diacrnica e solidariedade sincrnica7:
A solidariedade diacrnica consiste na responsabilidade que a populao atual tem

com a populao futura de no incorrer em aes irreversveis capazes de alterar
negativamente o modo de vida destas populaes, em decorrncia da exausto dos
recursos e do processo cumulativo de poluio. A solidariedade sincrnica
corresponde responsabilidade com a gerao presente, na qual a equidade social
entre as naes e dentro delas o ponto central (SACHS, 1986, p. 47).
7
Segundo Saussure (2002, p. 96), sincrnico tudo quanto se relacione com o aspecto esttico da nossa cincia;
diacrnico tudo que diz respeito s evolues.
152

A ideia de solidariedade nos remete a uma desejvel reao tica dos indivduos,
com a finalidade de preservar os ecossistemas, com todas as suas formas de vida, inclusive a
vida do prprio ser humano. Com efeito, o desenvolvimento econmico, intimamente
conectado ao universo contratual, deve conciliar uma atitude socialmente justa e
economicamente vivel de explorao do ambiente, contudo, sem exaurir sua capacidade
natural de se reproduzir para as geraes futuras (COUTINHO, 2009).
Ao buscar essa abertura comunicacional entre a dimenso negocial que orienta as
atividades econmicas dos indivduos e seu relacionamento com o meio ambiente, pretende-
se privilegiar uma atitude tica ambiental, que pressupe a observncia nas relaes privadas
de valores de especial fundamentalidade para uma nova organizao do direito ambiental, a
responsabilidade, o cuidado e o respeito a se permitir a superao do paradigma de
dominao (LEITE, 2001, p. 70), marcado pela forte tenso entre as relaes entre homem e
natureza e que tem, repetidamente, orientado tambm o discurso no tratamento jurdico do
ambiente.
Acredita-se que, privilegiando a comunicao entre o universo contratual,
considerando-se o papel a ser desempenhado pela prpria funo social dos contratos, pode
ser possvel a construo de uma nova fundamentalidade para o discurso jurdico ambiental.
Revelar-se- uma alteridade contratual que busque a equidade, equidade que, na disciplina
ambiental realizada pelo texto constitucional, assume um alargamento peculiar, espacial e
temporalmente projetado (LEITE, 2001, p. 62).
Necessria para a superao da crise ecolgica a superao da tica
individualista, que marcava o discurso civilstico. H que incorporar-se um pensamento
discursivo que permita responsabilizar a todos pelos acontecimentos ecolgicos globais. A
resposta crise ecolgica demanda responsabilidade solidria, centrada em princpios que
ultrapassem a esfera individualista ainda to cara ao homem contemporneo:
A sociedade que gerou a crise ecolgica no teve alteridade nem solidariedade como
valores fundamentais. Tal responsabilidade coletiva pleiteada num nvel tico, que
deve decorrer da juno entre as ticas da solidariedade e da alteridade sem as
quais no possvel considerar a natureza e mesmo os prprios seres humanos como
outros sujeitos, mas apenas como objetos para que seja possvel compreender e
buscar uma sada da crise ecolgica (LIMA, 2006, p. 81).
153

No se pode mais privilegiar a autossuficincia dos contratos como mero

instrumento de satisfao dos interesses egosticos das partes, na medida em que cresce a
dimenso social das relaes privadas.
necessrio perceber que as partes contratantes tm deveres que ultrapassam
aqueles assumidos apenas inter partes, pois seu acordo no apenas no deve causar dano
sociedade, mas sim promov-la. Deve-se ultrapassar a preocupao essencialmente patolgica
do contrato para se voltar ao seu papel promocional. S assim ser possvel uma verdadeira
interface entre o universo contratual e o meio ambiente.
6 CONCLUSO
O trabalho, partindo de uma viso histrica do contrato, analisa o modelo

contratual do Estado Liberal, que pregava a no interveno do Estado e elevava a
manifestao da vontade dos contratantes ao carter de dogma, e passa a estudar o contrato
em sua feio contempornea, que pretende estabelecer novos parmetros para a contratao,
com observncia de valores e princpios que sobressaem o mero interesse das partes.
Assim, procura-se demonstrar que o contrato assume papel funcional, cujo
contedo pode ser apreendido inspirando-se na dignidade humana e no solidarismo social,
situao em que incorpora um aspecto profiltico ou promocional, de forma que a tutela
contratual deve no apenas garantir, mas tambm promover esses valores sobre os quais se
funda o ordenamento jurdico. E isso no se realiza apenas limitando o exerccio dos direitos
contratuais, mas por meio da utilizao do fenmeno contratual de maneira saudvel e til a
fomentar relaes de interao entre o universo contratual e o meio ambiente.
Defende-se que os valores e princpios inspiradores da teoria contratual atual
estejam sedimentados em nossa sociedade para que a funo social no seja considerada
apenas um valor vago a ser densificado pelo juiz, mas um princpio que propicie o sentimento
de efetiva participao dos destinatrios da norma.
A efetiva sedimentao dos valores ticos e solidrios, to caros ao constituinte,
apenas se dar se o ser humano romper com o iderio individualista e com a indiferena ao
ambiente em que est inserido. A partir da constatao de que o homem j no encontra
vnculo forte com suas razes, nem com seus semelhantes, resta enfraquecida a significncia
154

do outro, esvaindo-se o sentido da prpria sociedade.

A contratao h ser vista como no apenas um processo econmico de acesso e
circulao de bens, mas como um instrumento importante de promoo da prpria sociedade.
Para tal, faz-se necessrio o sentimento de pertena do indivduo no ambiente social. A real
identidade humana se dar na medida em que conseguir uma verdadeira insero no ambiente
social, quando compreender que no se dissocia do outro e que no se dissocia do meio
ambiente8.
Nesse sentido, desenvolvimento sustentvel e fenmeno contratual possuem
relao estreita: o contrato pode e deve funcionar como instrumento til a incrementar
relaes proveitosas entre indivduo e meio ambiente, relaes que devem propiciar a
implementao de valores constitucionais como a dignidade da pessoa humana e a
solidariedade, principalmente se considerarmos a responsabilidade que temos com as geraes
futuras.
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Correspondncia | Correspondence:
Luciana Costa Poli

Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais PUC/MG, Rua Rio Comprido, 4580, CEP
32.010-025. Contagem, MG, Brasil.
Fone: (31) 3319-4444.
Email: lucostapoli@yahoo.com.br
Recebido: 12/03/2013.
158

Aprovado: 24/03/2013.
Referncia Bibliogrfica
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instrumento para a sustentabilidade. Revista Direito e Liberdade, Natal, n. 1, vol. 15, p.
140-159, jan/abr. 2013.
159

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A FUNO SOCIAL DOS CONTRATOS COMO INSTRUMENTO PARA A

THE SOCIAL FUNCTION OF CONTRACTS AS AN INSTRUMENT FOR

Luciana Costa Poli

SUMRIO: 1 INTRODUO; 2 O CONTRATO CONTEMPORNEO: UMA VISO FUNCIONAL; 3

Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 15, n. 1, p. 140 159 jan/abr 2013.

O trabalho se prope a analisar o papel funcional que o contrato pode

Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 15, n. 1, p. 140 159 jan/abr 2013.

sustentvel e fenmeno contratual estreito: o contrato h de revelar-se como instrumento til

2 O CONTRATO CONTEMPORNEO: UMA VISO FUNCIONAL

A teoria contratual atual sustenta que o contrato :

[...] relao jurdica subjetiva, nucleada na solidariedade constitucional, destinada

A conformao do contrato contemporneo em muito se difere do modelo

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com o ordenamento jurdico, j que a contratao desperta, ou deveria despertar, a curiosidade

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A categoria do negcio jurdico surge, assim, como produto de uma filosofia

A sistematizao da teoria do negcio jurdico formou um arcabouo terico, que

Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 15, n. 1, p. 140 159 jan/abr 2013.

A deficincia desse modelo, dessa teoria negocial estruturada cientfica, mas

Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 15, n. 1, p. 140 159 jan/abr 2013.

A interveno do Estado no universo contratual, ou dirigismo contratual, pretende

3 FUNO SOCIAL DO CONTRATO: VISO GERAL

A atribuio de uma funo social ao contrato, segundo a acepo de Reale (2002,

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concreto, pois permite ao julgador uma participao ativa na formulao da prestao

[...] entre as principais necessidades e aspiraes das sociedades humanas encontra-

No obstante, inegvel a alterao do paradigma da lei para o paradigma do

O paradigma, at o final do sculo XIX, era o da lei propriamente. Os nossos pais

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corresponde, com o devido respeito ao Poder Judicirio, a uma viso do Poder

Nessa perspectiva, considerando o panorama civil constitucional, a funo social

A funo social aqui definida textualmente como a razo da liberdade de contratar.

A norma jurdica no se limita a obrigar; tambm faculta, atribui um mbito de

4 BUSCANDO UM HORIZONTE INTERPRETATIVO PARA A FUNO SOCIAL

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O dispositivo do artigo 421 do novo Cdigo Civil ensejou acirrada controvrsia a

Se formos fiis descoberta de Sfocles, concluiremos que a liberdade est no

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[...] o princpio da autonomia da vontade protege a liberdade contratual do indivduo

O contrato precipuamente um instrumento disposio das partes para a

Na realidade, a perspectiva funcional do direito contratual desloca o fundamento das

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Ao buscar o sentido da norma, impe-se realizar uma interpretao que se

5 MEIO AMBIENTE E FUNO SOCIAL DOS CONTRATOS: INTERFACE

A funo social dos contratos rompe com o individualismo contratual que

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A solidariedade j no pode ser considerada como resultante de aes eventuais,

A leitura do ordenamento civil h de ser realizada buscando-se uma justificativa

A solidariedade diacrnica consiste na responsabilidade que a populao atual tem

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No se pode mais privilegiar a autossuficincia dos contratos como mero

O trabalho, partindo de uma viso histrica do contrato, analisa o modelo

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do outro, esvaindo-se o sentido da prpria sociedade.

ALPA, Guido. Elogio dellincertezza. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1991.

AMARAL, Francisco. O direito civil na ps-modernidade. In: NAVES, Bruno Torquato de

AUG, Marc. No-Lugares: introduo a uma antropologia da supermodernidade. So

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BARROSO, Lucas Abreu. A teoria do contrato no paradigma constitucional. Revista de

BAUMAN, Zygmunt. Identidade: entrevista Benedetto Vecchi. Rio de Janeiro: J.Zahar

BIANCA, Cesare Massimo. Derecho civil: el contrato. Traduo Fernando Hinestrosa e