UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS UNISINOS

UNIDADE ACADMICA DE PESQUISA E PS-GRADUAO

PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO
NVEL DE MESTRADO

GABRIEL FERREIRA DOS SANTOS

O limite da interveno penal: o problema dos crimes de

perigo e suas repercusses nas restries aos direitos dos
cidados

So Leopoldo
2009
 Gabriel Ferreira dos Santos

O limite da interveno penal: o problema dos crimes de

perigo e suas repercusses nas restries aos direitos dos
cidados

Dissertao apresentada como requisito parcial para

a obteno do ttulo de Mestre, pelo Programa de
Ps-Graduao em Direito da Universidade do Vale
do Rio dos Sinos.

Orientadora: Professora Dr. Temis Limberger

So Leopoldo
2009
 Ficha catalogrfica

S237l Santos, Gabriel Ferreira dos

O limite da interveno penal: o problema dos crimes de
perigo e suas repercusses nas restries aos direitos dos
cidados / por Gabriel Ferreira dos Santos. 2009.
121 f. : 30cm.

Dissertao (mestrado) Universidade do Vale do Rio dos

Sinos, Programa de Ps-Graduao em Direito, 2009.
Orientao: Prof. Dr.Temis Limberger.

1. Direito penal Interveno mnima. 2. Subsidiariedade.

3. Crimes de perigo I. Ttulo.

Catalogao na Fonte:
Bibliotecria Vanessa Borges Nunes - CRB 10/1556
 4

RESUMO

O Estado Democrtico de Direito fundado no paradigma da amplitude das garantias e da

satisfao das pretenses materiais, de forma a realizar a dignidade de cada pessoa/cidado. A
justia poltica, neste projeto de modernidade est centrada na realizao dos direitos
humanos, sendo o Estado moderno estruturado a partir deste fundamento. Tem-se, assim, que
o Estado Democrtico de Direito caracterizado pelas abstenes do poder pblico em
relao s garantias individuais, bem como pela busca constante da satisfao dos direito
sociais. Portanto, passa-se a propor um Estado mnimo em matria penal e mximo na esfera
social. Para tanto, a subsidiariedade apresenta-se como princpio informador para
minimalizao da utilizao do direito penal, o que hodiernamente posta-se em conflito com a
exacerbao da interveno penal por meio dos crimes de perigo, em especial os crimes de
perigo abstrato, que operam numa lgica avessa ao minimalismo penal. O princpio da
subsidiariedade ou interveno mnima em matria criminal pode ser observada a partir de
outro princpio: o da legalidade, entendido este como limitador do atuar, muitas vezes,
arbitrrio dos poderes estatais. Dessa forma, o princpio da interveno mnima ou da
subsidiariedade a maneira mais eficaz da concretizao da necessidade, que elemento
imprescindvel em matria de interveno estatal nas liberdades individuais. Entende-se,
assim, que em um Estado Democrtico de Direito, que preceitua a inviolabilidade do direito
liberdade e, em especial no Brasil, que tem por objetivo primrio a proteo da dignidade
humana, a restrio dos referidos direitos/garantias s se legitima quando estritamente
necessria for a sano penal como resposta a um fato/desvio, sendo que neste contexto se
insere a lei 11.705/08.
Palavras-chaves: Interveno mnima. Subsidiariedade. Crimes de perigo.
 RESUMEN

El Estado Democrtico del Derecho es fundado en el paradigma de la amplitud de las

garantas, as como por la busqueda de la satisfaccn de las pretensiones materiales, de forma
a efectuar la dignidad de cada persona/ciudadano. La justicia poltica, en este proyecto de la
modernidad esta puesta a la realizacin de los derechos humanos, iendo el Estado moderno
estructurado a partir de este fundamento. Se tiene, as, que el Estado Democrtico del Derecho
es caracterizado por las abstenciones del poder pblico en relacin a las garantas
individuales, as como pela bsqueda constante de la satisfaccin de los derechos sociales. Por
lo tanto, se pasa a proponer un Estado mnimo en materia penal y mximo en la esfera social.
Luego, la subsidiariedad se presenta como principio de informacion a la minimalizacin de la
utilizacin del derecho penal, o que, hodiernamente, con la exacerbacin quedase en conflicto
con la intervencin penal por medios dos crimes del peligro, en especial los crimes del peligro
abstracto que operan en una lgica opuesta al minimalismo penal. El principio de la
subsidiariedad o intervencin mnima en materia criminal puede ser observada a partir de otro
principio: o da legalidad, entendido este como limitador del actuar, muchas veces, arbitrario
del Judicirio. Desa forma, el principio de la intervencin mnima o de la subsidiariedad es la
manera ms eficaz de la concretizacin da necesidad, que es elemento esencial en materia de
intervencin estatal en las libertades individuales. Se comprende, as, que en un Estado
Democrtico del Derecho, que precepta la inviolabilidad del derecho a la libertad y, en
especial en Brasil, que tiene por objetivo primario la proteccin de la dignidad humana, la
restricin de los referidos derechos/garantas slo se legitima cuando estrictamente necesaria
fuera la sancin penal como respuesta a un hecho/desvio, y en este contexto se ajusta a la ley
11.705/08.
Palavras-chaves: Intervencin mnima. Subsidiariedad. Crimes del peligro.
 SUMRIO

INTRODUO..........................................................................................................................6
1 O DIREITO PENAL E SUA CONTEXTUALIZAO EM UM ESTADO
DEMOCRTICO DE DIREITO ..........................................................................................10
1.1 DIREITO PENAL NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO .................................10
1.1.1 A expanso do direito penal como forma simblica de controle social (direito penal
como parte do controle social)...............................................................................................16
1.1.1.1 Direito Penal Mximo: Lei e ordem/Tolerncia Zero - Lei e Ordem ......................... 18
1.1.2 A liberdade e sua relao com o direito penal.... 23
2 OS CRIMES DE PERIGO VERSUS PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA: A
(IM)POSSIBILIDADE DE UM DIREITO PENAL DE ULTIMA RATIO......................25
2.1 PRINCPIO DA SUBSIDIARIEDADE.............................................................................25
2.1.1 (In)operacionalizao do direito penal como ultima ratio..........................................28
2.1.2 O intervencionismo mnimo como condio de possibilidade de um direito penal de
ultima ratio...............................................................................................................................32
2.2 O DIREITO PENAL E A TEORIZAO DO BEM JURDICO TUTELADO ..............34
2.2.1 O bem jurdico e a sociedade de risco..........................................................................46
2.2.2 O bem jurdico tutelado nos crimes de perigo ............................................................50
2.2.3 O direito penal como instrumento de (no)proteo das geraes vindouras: Por
uma legitimao dos crimes de perigo.................................................................................. 58
2.3 CRIMES DE PERIGO ABSTRATO. 61
2.4 UMA LEITURA DO NOVO ART. 306 DO CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO 84
2.5 A (DES) NECESSIDADE DO DIREITO PENAL ... 95
CONSIDERAES FINAIS...............................................................................................101
REFERENCIAL BIBLIOGRFICO .................................................................................114
 6

INTRODUO

A presente dissertao guarda pertinncia temtica com a linha de pesquisa

(Hermenutica, Constituio, Concretizao de direitos), em especial no que tange
(re)leitura da Constituio como forma de concretizao de direitos, o que se faz a partir de
uma postura crtica e abalizada em aportes tericos no que se refere ao intervencionismo
penal em um Estado Democrtico de Direito.
A partir do referencial terico, dentre as idias de Luigi Ferrajolli, Claus Roxin,
Jess-Maria Silva Snchez, tem-se que o Estado Democrtico de Direito deve ser o garantidor
de direitos fundamentais, em especial, por seu contedo caracterizador restar fundado no
aspecto transformador da realidade. Assim, o Estado Democrtico de Direito agrega aspectos
liberais e sociais, devendo oportunizar condies mnimas de vida aos seus integrantes como
forma de ser alcanada a igualdade entres seus membros. Em razo desse comprometimento,
o Estado Democrtico de Direito no deve ser compreendido como o resultado da reunio de
duas constituies de Estado, quais sejam, o Liberal e o Social, mas sim, deve ser entendido
como uma constituio de Estado pautado na transformao do status quo.

Assim, ganha relevncia estabelecer as linhas de atuao do direito penal em um

Estado Democrtico de Direito, de forma a compreender sua correspondncia com os
princpios que regem aquele, uma vez que, condio sine qua non para existncia de um
direito penal efetivamente compromissado em garantir os direitos humanos que este deva
obedincia aos princpios constitucionais, pois o seu postulado a realizao dos direitos
humanos, como forma de ser conquistado o seu aspecto transformador.

Nesse prisma, tem-se que os mais variados ramos do ordenamento jurdico so

chamados a contribuir para a efetivao do aspecto transformador do Estado Democrtico de
Direito. Por sua vez, a sistemtica penal deve ser limitada, uma vez que, sensivelmente, a sua
utilizao importa em reduo das liberdades individuais. Nesse diapaso, para que se efetive
os preceitos de um sistema penal integrado a um modelo de Estado Democrtico, faz-se
necessrio, inclusive, retomar e repensar a idia de democracia.

Com a Constituio Federal de 1988, a sociedade brasileira, ainda que no tivera

vivenciado todos os elementos de uma democracia formal, foi apresentada a um novo
paradigma de democracia, qual seja, o material, voltado a satisfao de direitos sociais
 7

daquela.

Nesse diapaso, a partir dos ensinamentos de Ferrajoli, a democracia substancial

apresenta-se comprometida com os interesses de todos e no com os da maioria. Nesse
modelo de democracia, tambm chamada de democracia social, denota-se o crescimento dos
direitos individuais e a reduo do poder estatal.

Dessa forma, o direito penal deve ser utilizado minimamente, uma vez que seu atuar
importa em exacerbada violao da liberdade. Em razo disso, a concretizao de direitos
sociais deve ser alcanada por meio de polticas sociais comprometidas. Contudo, quando
estas mostrarem-se insuficientes, restando ao direito o dever de solucionar conflitos
existentes, outros ramos daquele devero ser utilizados, devendo o direito penal ser utilizado
de maneira a privilegiar a liberdade individual, um dos valores fundantes do Estado
Democrtico de Direito.

Todavia, na contramo do arcabouo hermenutico-constitucional, os legisladores

acabam por criminalizar as mais variadas e irrelevantes condutas existentes na sociedade,
amparados, ainda, no discurso falacioso e inoperante de movimentos repressistas.

Na verdade, hodiernamente, h um anseio social para que o direito penal seja baseado
na supresso de garantias, como forma de reduo da criminalidade, apontando-se para uma
frmula ilgica de ao e reao.

A contextualizao do atual direito penal est galgado na idia de expanso, sendo que
a criminalizao de novas condutas, a criao de novos institutos e, por vezes, a relativizao
de garantias constitucionais, insere-se no contexto social da sociedade ps-moderna. Portanto,
tem-se que a configurao de um direito penal est vinculado aos ditames da organizao
social.

Nesta seara, quanto mais aterrorizante for o atuar penal, menor sero os ndices de
criminalidade. Dessa forma, busca-se garantir direitos humanos com a supresso de direitos
humanos. Nesse diapaso, h que se ter presente que a proteo daqueles o ideal permanente
do Estado Democrtico de Direito. Contudo, o que se denota inoperncia do sistema para
tanto, uma vez que o atuar legislativo culmina em leis penais inconstitucionais, que acabam
por desencadear um expressivo afastamento dos propsitos de igualdade (com) prometidos
pelo Estado Democrtico de Direito.

E justamente nesta perspectiva que se desenvolve a criao desenfreada dos

intitulados crimes de perigo abstrato, caracterizados pela antecipao da operacionalizao do
 8

direito penal em relao barreira de proteo, ou seja, h a incidncia do direito penal de

maneira a evitar a ocorrncia de um dano, traduzindo-se aquele em mecanismo de preveno,
diante do risco da ocorrncia de um resultado. Portanto, o direito penal contemporneo tem
seus elementos constitutivos fundados na sociedade de risco, uma vez que este ramo do
direito, por meio da condio de possibilidade de incidncia de normas penais, chamado a
cumprir papel de controle.

Nesse diapaso, tem-se que o carter reflexivo do risco produzido tambm contribui
de maneira importante para os novos contornos do direito penal, uma vez que os efeitos
prejudiciais oriundos da prtica de determinadas atividades da sociedade, estendem-se a todos
os seus membros, no havendo mais que se falar em afetao, to somente, de determinadas
classes sociais. O referido carter reflexivo tem como um dos seus exemplos legislativos
atuais a denominada Lei Seca (Lei n 11.705/08), na qual foram depositadas todas as
responsabilidades no que tange reduo do ndice de acidentes de trnsito no pas.
Pretendia-se assentar o direito penal como mecanismo de controle social, galgado na mudana
de hbitos e comportamentos, sob o argumento de que a funo precpua daquele a tutela de
valores relevantes para a sociedade, uma vez que os acidentes de trnsito no so
determinados de maneira objetiva por esta ou aquela determinada classe social.
Certamente embudo de intenes tranqilizadoras caractersticas dos discursos de
expanso do direito penal o legislador ptrio desconsiderou as inmeras variantes a serem
consideradas quando de um acidente de trnsito, concentrando seus esforos, unicamente, na
criao de uma lei que importa na operacionalizao do direito penal (incidncia imediata)
antes da ocorrncia de um resultado, asseverando, dessa forma, que o direito penal mudaria
hbitos e comportamentos. Com a tolerncia zero todas as problemticas que compreendem
fatores de imprudncia, negligncia e impercia no trnsito seriam solucionadas. Como
conseqncia, os ndices de mortes seriam reduzidos drasticamente.
Tem-se assim, a proposta de um Estado mnimo em matria penal e mximo na
esfera social. Para tanto, hodiernamente, a subsidiariedade/fragmentariedade do direito penal
apresenta-se como princpio informador para a minimalizao da sua utilizao, ao passo que
os crimes de perigo (abstrato/concreto) apontam para direo dspare, ocasionando um
tencionamento na aplicao do direito penal.
Nesse prisma, a presente dissertao analisa os crimes de perigo abstrato e sua
sustentabilidade em um Estado Democrtico de Direito, tomando como objeto de reflexo o
disposto na Lei n 11.705/08. O referido enfrentamento da matria ser realizado a partir do
 9

estudo das relaes entre o Estado e o Direito, de forma a, sinteticamente, definir seus
elementos e particularidades, em especial o que tange aplicao e contextualizao do
direito penal em um Estado Democrtico de Direito. Da mesma forma, sero objeto de estudo
alguns princpios de ordem constitucional, como o princpio da subsidiariedade, sua evoluo
histrica, conceitualizao e caracteres prprios.
Analisar-se-, ainda, algumas experincias de movimentos repressistas e possveis
causas da expanso do direito penal, de forma a apontar seus equvocos no que tange
frustrada tentativa de reduo dos ndices de criminalidade.
Assim, proporcionando a discusso da utilizao do direito penal como ultima ratio
interveno mnima em matria punitiva -, buscar-se- apontar as condies de possibilidade
para um direito penal mnimo e seu tensionamento frente utilizao exacerbada dos crimes
de perigo abstrato, dentre os quais, a direo de veculo automotor sob a influncia de lcool
ou substncia que cause dependncia.
 10

1 O DIREITO PENAL CONTEXTUALIZADO EM UM ESTADO DEMOCRTICO

DE DIREITO

Antes de tecer qualquer comentrio a respeito do tema central desse trabalho, h de se

analisar a sociedade/Estado, assim como de seus objetivos, sua evoluo e a aplicao da
norma penal no Estado Democrtico de Direito. Da mesma forma, se faz relevante a
compreenso do termo direito/direito penal.

1.1 DIREITO PENAL NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

Com o acontecer da Segunda Guerra Mundial, o Estado Moderno passou a enfrentar

novos problemas, uma vez que a evoluo industrial e tecnolgica acabou por atingir bens de
interesse social transindividuais -, em especial, os recursos naturais, restando impositiva a
sua proteo, inclusive, como forma de ser mantida a sobrevivncia humana.

Tem-se assim, que o Estado Democrtico de Direito, primeiramente, incorporou-se ao

direito positivo, ou seja, tem previso legal na norma maior, a constitucional, diverso das
demais. Alm disso, tem seu poder limitado, isto , h princpios norteadores que definem
quando e como devem ser as suas aes.

De acordo com Bolzan de Morais, o referido Estado deve estar fundamentando seu
agir em alguns princpios, quais sejam, constitucionalidade, democracia1, sistema de direitos

1
Chau, Marilena. In: STRECK, Lenio Luiz & MORAES, Jos Luis Bolzan de. Cincia Poltica e teoria do
estado. 5 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 109. Partindo do pressuposto de que a conceituao
de democracia torna-se quase impossvel frente as transformaes que o referido termo sofreu ao decorrer dos
tempos, pode-se dizer, de acordo com Claude Lefort, que a democracia deve ser constantemente inventada, por
ser a criao ininterrupta de novos direitos, a subverso contnua dos estabelecidos, a reinstituio permanente
do social e do poltico. De acordo com Marilena Chau, consoante a difcil definio de um conceito de
democracia, torna-se possvel distinguir esta de outras formas sociais e polticas, atravs de alguns pontos. Quais
sejam: a) a sociedade democrtica a nica, bem como e o nico regime poltico que considera legtimo o
 11

fundamentais, justia social, igualdade, diviso de poderes, legalidade e segurana jurdica.

Portanto, o Estado Democrtico de Direito resta caracterizado pela positivao

constitucional de princpios que, at ento, pautavam o direito natural, incorporando-se,
assim, valores de justia social, traduzidos no princpio da igualdade, da dignidade da pessoa
humana, bem como em garantias na esfera penal e processual penal, dentre outras.

Dessa forma, tal Estado vai alm da formulao tanto do Estado Liberal de Direito
como do Estado Social de Direito, pois impem [...] ordem jurdica e atividade estatal um
contedo utpico de transformao da realidade.2

Alm disso, o que caracteriza o Estado em tela que a democracia est vinculada com
o Estado e o Direito, o que faz com que estes estejam sob constante observncia/vigilncia
daquela.

Tem-se, assim, que o Estado Democrtico de Direito deve ser o garantidor de

direitos fundamentais, em especial, por seu contedo caracterizador restar fundado no aspecto
transformador da realidade. Assim, o Estado Democrtico de Direito agrega aspectos liberais
e sociais, devendo oportunizar condies mnimas de vida aos seus integrantes como forma de
ser alcanada a igualdade entres seus membros. Em razo desse comprometimento, o Estado
Democrtico de Direito no deve ser compreendido como o resultado da reunio de duas
constituies de Estado, quais sejam, o Liberal e o Social, mas sim, deve ser entendido como
Estado pautado na transformao do status quo.

A partir desse panorama, ganha relevncia estabelecer as linhas de atuao do direito

penal em um Estado Democrtico de Direito, de forma a compreender sua correspondncia
com os princpios que regem essa constituio de Estado.

Assim, o Estado Democrtico de Direito, tem como compromisso fundamental

harmonizar os interesses da esfera pblica privada e coletiva, e ainda, por meio dos textos

conflito, pois no apenas trabalha politicamente os conflitos de necessidade e de interesse, mas tambm procura
institu-los como direitos e exige que estes sejam reconhecido e respeitados. b) tal sociedade verdadeiramente
histrica, ou seja, possvel e aberta ao novo, ao possvel e as transformaes dos tempos. Com isso, as severas
lutas em prol da democracia mostram que ao mesmo tempo em que difcil alcana-la, muito mais o conserv-
la, sendo que esta surge concomitantemente com o processo de formao da sociedade organizada e do Estado.
Segundo a interpretao da linha do pensamento de Norberto Bobbio, democracia um conjunto de regras,
primrias ou fundamentais, que preceituam quem ter o poder de tomada de decises coletivas e quais
procedimentos a sero seguidos. Alm disso, se requer, que a democracia tenha uma grande dose justia social
e uma razovel preservao do habitat nacional e das fontes de recursos, isto para que se preserve o amanh do
cidado.
2
COPETTI, Andr. Direito penal e estado democrtico de direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
p. 58.
 12

constitucionais diretivos e compromissrios3 traz a possibilidade, bem como as

condies, para a transformao da realidade e, alm da questo social, amplia seu contedo
para compreender a igualdade.

Ento, o Estado Democrtico de Direito institudo no paradigma da amplitude das

garantias, assim como pela busca da satisfao das pretenses materiais, de forma a realizar a
dignidade de cada indivduo.

Dessa forma, no Estado social delineou-se uma nova concepo de democracia,

ultrapassando-se o mero formalismo democrtico para atingir a democracia material. Para
tanto, faz-se necessrio que alguns ramos do ordenamento jurdico contribuam para a referida
concretizao material democrtica.

Partindo dessa premissa, o Estado, como responsvel em manter a ordem social,

necessita do Direito para a concretizao da justia, sendo aquele um conjunto de regras
sociais cujo Estado deve assegurar.

Consoante o disposto na Conveno Interamericana sobre os Direitos Humanos e

Justia Penal de 1980, um sistema penal deve ser pautado no respeito e na busca pela
concretizao dos direitos humanos, sendo a tutela de bens jurdicos, o pice para o
atingimento da referida concretizao, a partir de uma tutela que no seja exarcebada, nem to
pouco deficiente4.

Na verdade, hodiernamente, h um anseio social para que o direito penal seja baseado
na supresso de garantias, como forma de reduo da criminalidade, apontando-se para uma
frmula ilgica de ao e reao. Qual seja, quanto mais aterrorizante for o atuar penal, menor
sero os ndices de criminalidade. Dessa forma, busca-se garantir direitos humanos com a
supresso de direitos humanos. Nesse diapaso, h que se ter presente que a proteo
daqueles o ideal permanente do Estado Democrtico de Direito. Contudo, o que se denota
inoperncia do sistema para tanto, uma vez que o atuar legislativo culmina em leis penais
inconstitucionais, que acabam por desencadear um expressivo afastamento dos propsitos de
igualdade (com) prometidos pelo Estado Democrtico de Direito.

Tal afirmativa resta explicitada por Lnio Streck quando em sua reflexo acerca do
sistema penal brasileiro assevera que

3
COPETTI, op. cit., p. 58
4
ZAFFARONI, Eugenio Raul. Sistemas Penales y Derechos em America Latina. In: Instituto Interamericano
de Derechos Humanos: Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1984.
 13

a preocupao maior sempre foi com a proteo da propriedade privada e dos

interesses lato sensu das camadas dominantes, questo que ficou bem visvel no
Cdigo de 1940, que surge em pleno Estado Novo, agora com a preocupao de
atingir a um outro tipo de clientela: um Brasil que aos poucos se urbanizava e que
passava pela segunda fase do processo de substituio de importaes (no
esqueamos que at 1930 o Brasil se sustentava na base da economia agrrio-
exportadora). Inspirado no modelo fascista, o Cdigo Penal apontou efetivamente
para o andar de baixo, com especial preocupao com os crimes contra o Estado,
o livre desenvolvimento do trabalho, a proteo dos costumes, etc.5

Portanto, tem-se um atuar seletivo do direito penal, atingindo de forma privilegiada

alguns grupos sociais e de maneira intolerante e repressiva seguimentos sociais menos
abastados. Nesta seara, o meio miditico comprometido em propagar um constante clima de
insegurana exerce papel importante e, no raras vezes, essencial para a violao dos
direitos humanos em matria penal. E assim o faz, porque veicula a imagem estereotipada do
criminoso, vinculado este como pertencente, nica e exclusivamente, a grupos sociais pobres,
ocultando-se, como corolrio lgico, a prtica delituosa cometida pelos pertencentes a grupos
sociais economicamente ricos e com uma gama infinita de influncias, olvidando-se, contudo,
que as conseqncias mais nefastas para todo o sistema social est justamente associada s
prticas criminosas que violam o sistema financeiro nacional, a questo tributria, bem como
os crimes contra a administrao pblica, dentre outros.

A partir da formao e divulgao constante do estereotipo do criminoso, a sucesso

de violao de direitos e garantias fundamentais repetitiva, obedecendo, de forma espantosa,
a um ciclo que parece ser indestrutvel, pois, desde a abordagem policial, o criminoso
estereotipado recebe todas as cargas de um aparato policial que guarda razes e aplaude o
regime militar, com uma formao e manuteno de ideais de poltica criminal de tolerncia
zero. Os abusos cometidos, em relao a alguns seguimentos sociais, somente tem o condo
de explicitar a inoperncia estatal para garantir a efetivao da igualdade entre os membros do
Estado Democrtico de Direito, uma vez que a fora policial se mostra completamente
seletiva. Para os grupos sociais pobres, as abordagens so truculentas e violentas,
completamente descompromissadas com o contedo humanstico que deve pautar o Estado
Democrtico de Direito, sendo que os mtodos abusivos so empregados desde a utilizao da
fora fsica, que no raras vezes culminam com a morte do abordado, em evidente (des)

5
STRECK, Lenio Luiz. Constituio. Bem jurdico e controle social: a criminalizao da pobreza ou de como
la ley es como la serpiente; solo pica a los descalzos. Revista de Estudos Criminais. Porto Alegre, n. 31, pg.
70-71, 2008.
 14

prestgio pena sem processo, at a violao de garantias formais procedimentais

estabelecidas na legislao ptria. Por outro lado, quando o atuar policial tem por objetivo
desvelar uma inexpressiva parcela de prtica criminosa cometida por grupos sociais mais
abastados, as operaes policiais recebem nomes pomposos, com um verdadeiro atuar
hollywoodiano, buscando, contudo, a mnima violao dos direitos humanos dos acusados.

Conforme disciplina Andr Copetti,

A violncia do sistema penal viola os mais elementares princpios constitucionais

de garantia, notadamente o respeito vida e igualdade dos cidados, ao dirigir-se
intencionalmente aos no cidados, aqueles que no tm direito aos direitos, e
que esto margem dos direitos humanos. Os esgualepados so duplamente
atingidos: por um lado, por no terem acesso aos direitos sociais, encontram-se
constantemente numa luta pela sobrevivncia, o que muitas vezes leva ao
cometimento de delitos, especialmente contra o patrimnio; por outro, porque, no
possuindo qualquer capacidade de articulao frente ao sistema, ao cometerem
delitos, so vtimas fceis da represso estatal, que deles se vale para justificar sua
imprescindibilidade sociedade.6

Em virtude disso, no foroso afirmar que o sistema penal em que estamos

inseridos excessivamente repressivo e seletivo, sendo que a elaborao e a aplicao das leis
no esto comprometidas com a tutela dos direitos humanos, no atingindo, portanto, as
promessas transformadoras do Estado Democrtico de Direito. Vivencia-se assim, uma crise
do sistema penal que, paulatinamente, afasta-se dos preceitos norteadores de um Estado
Democrtico em direo a um estado arbitrrio.

Nessa seara, o processo de globalizao apresenta-se como elemento de significativa

relevncia para a construo e aumento de um direito penal mximo totalizante -, pois a
excluso scio-econmica a que esto submetidos determinados grupos sociais acabam por
ser determinantes no aumento da criminalidade. A partir disso, exsurge a idia de que o
intervencionismo estatal em matria econmica deve ser mnima, seno inexistente. Por sua
vez, a interveno penal no combate ao crime deve ser mxima. A lgica de mercado no
pode ficar a merc da criminalidade, sendo de inteira responsabilidade estatal a sua reduo.
Por seu turno, o Estado no dispe de condies (materiais, humanas e financeiras) de reduzir
a criminalidade, uma vez que as razes causadoras das diferenas sociais no esto sob a
gide estatal. Nesse diapaso, incapaz de neutralizar as causas da criminalidade, o Estado
acaba por investir recursos em aparatos de reprimenda ao crime, bem como, na criao de

6
COPETTI, op. cit., p. 63.
 15

legislao penal que se afasta os propsitos de um Estado Social e torna impossvel a

concretizao de um Estado Democrtico de Direito.

Para Andr Copetti,

Essa maximizao operacional do sistema penal se revela, num primeiro momento,

no aumento da edio de normas penais, fato que tem algumas conseqncias
imediatas. A grande quantidade de leis penais no tem passado por um filtro
constitucional, havendo, a partir disto, uma violao dos contedos principiolgicos
existentes em nossa Constituio, afrontando-se, com isso, os direitos fundamentais
de primeira gerao, seja por seus contedos processuais gerando uma situao de
incerteza para os cidados e invertendo a funo originariamente cunhada para os
tipos penais, que ao invs de servirem como garantia aos membros da sociedade
civil contra a atuao estatal penal desmesurada e no raras vezes ilegal.7

Portanto, tem-se a (in)operacionalizao do direito penal como fator determinante

para a inconcretude do Estado Democrtico de Direito, pois a resposta estatal para a tentativa
de conteno do aumento da criminalidade ocasionada pelo fator excluso da lgica
neocapitalista a utilizao exarcebada do direito penal, importando, sobremaneira, na
inobservncia dos preceitos constitucionais, violando-se, assim, direitos humanos.

A partir desse panorama, faz-se necessrio refletir acerca dos ditames de um direito
penal efetivamente integrado aos propsitos do Estado Democrtico de Direito. Nesse
diapaso, condio sine qua non para existncia de um direito penal efetivamente
compromissado em garantir os direitos humanos que este deva obedincia aos princpios
constitucionais, pois todo o postulado dessa constituio de Estado a realizao dos direitos
humanos, como forma de ser conquistado o seu aspecto transformador.

Nesse prisma, tem-se que os mais variados ramos do ordenamento jurdico so

chamados a contribuir para a efetivao do aspecto transformador do Estado Democrtico de
Direito. Por sua vez, a contribuio da sistemtica penal deve ser limitada, uma vez que,
sensivelmente, a sua utilizao importa em reduo das liberdades individuais. Nesse
diapaso, para que se efetive os preceitos de um sistema penal integrado a um modelo de
Estado Democrtico, faz-se necessrio, inclusive, retomar e repensar a idia de democracia.

Com a Constituio Federal de 1988, a sociedade brasileira, ainda que no tivera

vivenciado todos os elementos de uma democracia formal, foi apresentada a um novo
paradigma de democracia, qual seja, o material, voltado a satisfao de direitos sociais

7
COPETTI, op. cit., p. 73
 16

daquela.

Nesse diapaso, a partir dos ensinamentos de Ferrajoli, a democracia substancial

apresenta-se comprometida com os interesses de todos e no com os da maioria. Nesse
modelo de democracia, tambm chamada de democracia social, denota-se o crescimento dos
direitos individuais e a reduo do poder estatal.

Por seu turno, h que se ter o cuidado para que as funes sociais no se tornem
funes de dominao, hiptese esta com grande possibilidade de ocorrncia a partir do uso
exacerbado do direito penal como forma de atingimento de direitos sociais.

1.1.1 A expanso do direito penal como forma simblica de controle social (direito penal
como parte do controle social).

O Estado Democrtico de Direito, conforme j referido, deve pautar-se, em matria de

poltica criminal, na interveno mnima do Estado na liberdade individual, restando o direito
penal como ltima alternativa em matria punitiva, apontando-se, assim, para um direito penal
mnimo, caracterizado por propostas diversas, mas com contedo comum, qual seja, a
restrio daquele.

Tem-se em Luigi Ferrajoli o mais expressivo difusor do termo direito penal mnimo.
Para o referido autor, ora aos maiores ou menores vnculos garantistas estruturalmente
internos do sistema, ora quantidade e qualidade das proibies e penas neles estabelecidas.8

Neste diapaso, a escola de Frankfurt (representada por Winfried Hassemer, Cornelius

Prittwitz, Felix Herzog, Wolfgang Naucke e Peter-Alexis Albrecht, Francisco Muoz Conde)
tambm se apresenta como defensora de um modelo ultraliberal de direito penal, propondo a
restrio da interveno punitiva para condutas que atentem contra a vida, a sade, a liberdade
e a propriedade.

Contudo, em que pese este necessrio intervencionismo mnimo, h, hodiernamente,

8
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teora del garantismo penal. Madrid: Trota, 2001. p. 104.
 17

uma dominante tendncia das legislaes modernas em introduzir novos tipos penais em seus
ordenamentos, bem como, agravar as penas das figuras delituosas j contempladas.

Com isso, tem-se a utilizao mxima do direito penal, traduzida por Silva-Snchez
como a expanso do direito penal, traduzida na criao de bem jurdicos penais e na
relativizao de princpios penais de garantia, podendo aquela ser atribuda aos mais variados
aspectos, dentre os quais ao surgimento de novos interesses, quais sejam, no aumento de bens
jurdicos penalmente tutelados, bem como ao aparecimento de novos riscos, em especial no
modelo social vivenciado no perodo ps-industrial (sociedade de risco), onde

[...] boa parte das ameaas a que os cidados esto expostos provm precisamente de
decises que outros concidados adotam no manejo dos avanos tcnicos: riscos
mais ou menos diretos para os cidados (como consumidores, usurios, beneficirios
de servios pblicos etc.) que derivam das aplicaes tcnicas dos avanos na
indstria, na biologia, na gentica, na energia nuclear, na informtica, nas
9
comunicaes etc.

Assim, como forma de reduzir os riscos inerentes ao evolucionismo tecnolgico e a

nova criminalidade instituda a partir deste, o direito penal, mais uma vez, acaba sendo
escolhido como nico meio punitivo.

Tem-se, tambm, como causa da expanso do direito penal a institucionalizao da

insegurana e sua sensao social, caracterizadas pela complexidade social instituda pela
sociedade de risco, onde h pluralidade de opes, abundncia informativa, falta de critrios
para a deciso do que bom e ruim, do que se pode ou no, constituindo fonte de dvidas,
incertezas, ansiedades e inseguranas.10

9
SNCHEZ, Jess-Maria Silva. A expanso do direito penal: aspectos da poltica criminal nas sociedades ps-
industriais. Trad. ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. So Paulo: Revistas dos Tribunais, 2002. p. 29.
10
SNCHEZ, op.cit., p. 33-34: Trs aspectos concretos, a ttulo puramente exemplificativo, podem ilustrar
essa idia. Por um lado inegvel que a populao experimenta uma crescente dificuldade de adaptao a
sociedade em continua acelerao. Desse modo, depois da revoluo dos transportes, a atual revoluo das
comunicaes d lugar a uma perplexidade derivada da falta sentida e possivelmente real de domnio do
curso dos acontecimentos, que no pode traduzir-se seno em termos de insegurana. Por outro lado, as pessoas
se acham ante a dificuldade de obter um autntica informao fidedigna em uma sociedade a da economia do
conhecimento caracterizada pela avalancha de informaes. Estas, que de modo no infreqente se mostra
contraditrias, fazem em todo caso extremamente difcil sua integrao em um contexto significativo que
proporcione alguma certeza. Em terceiro lugar, deve ser ressaltado que a acelerao no somente uma questo
da tcnica, mas precisamente, tambm da vida. A lgica do mercado reclama indivduos sozinhos e disponveis,
pois estes se encontram em melhores condies para a competio mercadolgica ou laborativa. De modo que,
nessa linha, as novas realidades econmicas, s que se somaram importantes alteraes tico-sociais, vm dando
lugar a uma instabilidade emocional-familiar que produz uma perplexidade adicional no mbito das relaes
humanas. Pois bem, nesse contexto de acelerao e incerteza, de obscuridade e confuso, se produz uma
 18

H, da mesma forma, a expanso como caracterstica cultural da sociedade

contempornea, pois esta caracterizada pela existncia de um esteretipo de vtima que no
assume a possibilidade de um determinado fato ser ocasionado por culpa sua, tendo sempre
que imputar a responsabilidade a outrem.

Assim, sem o escopo de esgotar o assunto, para este ensaio, pode-se atribuir como
ltima causa a identificao da maioria com a vtima do delito11, ocasionando,
invariavelmente, a interpretao extensiva do direito penal, entendendo-o, erroneamente,
como Carta Magna da vtima.12

Por fim, tem-se que a expanso do direito penal apresenta-se como mecanismo
perverso e estatal no que tange a poltica criminal de um Estado. Na verdade, o que ocorre a
utilizao massiva do direito penal como soluo (aparente) fcil aos problemas sociais,
deslocando as reais condies de possibilidade de uma efetiva poltica criminal, do plano da
instrumentalidade para o plano simblico.

1.1.1.1 Direito Penal Mximo: Lei e Ordem/Tolerncia Zero - Lei e Ordem

O movimento repressista Law and Order (Lei e Ordem) tem suas matizes
estreitamente relacionada s denominadas think thanks13. Dentre estes organismos, destacou-
se o Manhattan Institute, que popularizou o discurso repressivo, a partir das idias de Charles
Murray sequaz de Reagan em matria de Welfare. Este organismo foi criado por Anthony
Fischer mentor de Margaret Thatcher e ento futuro diretor da CIA que, aps um celeuma
miditico, ps em circulao a obra Losing Ground: American Social Policy de autoria de

crescente desorientao pessoal (Orientierungsverlust), que se manifesta naquilo que j se denominou

perplexidade da relatividade.
11
SNCHEZ, op. cit., p. 50.
12
Ibid., p. 52.
13
Tratam-se de agncias de consultoria que analisam problemas de diversas reas propondo solues,
desenvolvendo suas atividades com objetivos ideolgicos bem definidos. No caso do Law and Order a influncia
das agncias restou galgada, por um lado, na preparao do advento do liberalismo real de Ronald Reagan
(EUA) e no de Margaret Tatcher (Inglaterra); por outro lado, na criao de conceitos, princpios e medidas
justificadores da acelerao e do reforo do aparato penal, como resposta ao meio miditico e s elites polticas.
 19

Murray, cujo contedo versava sobre a aplicao de preceitos da economia de mercado na

seara das mazelas sociais, sustentando serem as polticas sociais excessivamente generosas -
as responsveis pelo significativo crescimento da pobreza nos EUA.

Em razo dessa surpreendente difuso das idias de Murray, o Manhattan Institute,

organizou uma importante conferncia no incio dos anos noventa, tendo como propulsor, a
importncia dos espaos pblicos sua indispensabilidade vida urbana dos americanos -,
afirmando, veementemente, que a ocupao desses espaos pela pobreza importava em
desordem e, conseqentemente, em terreno frtil para a criminalidade.

E justamente esta corporificao que, aps algum tempo, difundiu a Broken

Windows Theory, formulada em 1982 por James Wilson e George Killing, fundada na
represso dos pequenos desvios comportamentais como forma de prevenir a criminalidade
mais grave. Assim, a partir dessas teorias, a polcia de New York foi
reestruturada/reorganizada, passando a agir contundentemente caa dos grupos de pobres da
cidade americana.

Na verdade, sob o comando de William Bratton, a polcia adota a gesto por

objetivo, visando a mxima eficincia, a partir de insignificantes critrios significativos de
avaliao.

Para Wacquant, ele

transforma os comissariados em centros de lucro, o lucro em questo sendo a

reduo estatstica do crime registrado. E cria todos os critrios de avaliao dos
servios em funo dessa nica medida. Em suma, dirige a administrao policial
como um industrial o faria com uma firma cujos acionistas julgassem ter um mal
14
desempenho.

Por razes bvias, o movimento de tolerncia zero zero tolerance15 - protagonizou

as mais variadas arbitrariedades, legitimada no autoritarismo policial avalizado pelos

14
WACQUANT, Loic. As prises da misria. Trad. TELLES, Andr. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001. p. 22.
15
Alguns dos exemplos de abusos do zero tolerance so encontrados na obra de Wacquant. Segundo o referido
autor, aps o cometimento de uma srie de abusos, passou-se a criticar a atuao da Unidade de Luta contra os
Crimes de Rua de Nova York. Tratava-se de uma tropa de choque de 380 homens (quase todos brancos), que
constitui a ponta de lana da poltica de tolerncia zero. [...] Segundo a National Urban League, em dois anos
essa brigada, que ronda em carros comuns e opera paisana, deteve e revistou na rua 45.000 pessoas sob a mera
suspeita baseada no vesturio, aparncia, comportamento e acima de qualquer outro indcio a cor da pele.
Mais de 37.000 dessas detenes se revelaram gratuitas e as acusaes sobre metade das 8.000 restantes foram
consideradas nulas e invlidas pelos tribunais, deixando um resduo de apenas 4.000 detenes justificadas: uma
em onze. Uma investigao levada a cabo pelo jornal New York Daily News sugere que perto de 80% dos jovens
homens negros e latinos da cidade foram detidos e revistados pelo menos uma vez pelas foras da ordem.
 20

governantes. A mquina estatal repressora mostrou-se eficiente para reprimir os socialmente

etiquetados.

Contudo, a reduo da criminalidade em Nova York, atribuda a poltica da

tolerncia zero, veementemente criticada, considerada por alguns, propaganda enganosa.
Para Lopes Jnior,

[..] no prendendo e mandando para a priso mendigos, pichadores e quebradores

de vidraas que a macro-criminalidade vai ser contida. As taxas de criminalidade
realmente caram em Nova York, mas tambm decresceram em todo o pas, porque
no fruto da poltica nova-iorquina, mas sim de um complexo avano social e
16
econmico daquele pas.

Portanto, o que se deve ter presente que a criminalidade um fenmeno complexo,

tendo o direito penal, necessariamente, papel secundrio de utilizao mnima; o que deve
ser mximo o atuar do Estado na concretizao de polticas pblicas e sociais que visem
construir um Estado Social.

A viso de ordem, segundo Bauman, remete para a idia de pureza, de exata

permanncia das coisas em seus determinados lugares.

Para o referido autor,

[...] ordem significa um meio regular e estvel para os nossos atos; um mundo em
que as probabilidades dos acontecimentos no estejam distribudas ao acaso, mas
arrumadas numa hierarquia estrita de modo que certos acontecimentos sejam
17
altamente provveis, outros menos provveis, alguns virtualmente impossveis.

Intitulada como broken windows theory, o movimento da lei e ordem foi formulada
em 1982 por James K. Wilson e George Killing, tendo sua maior expresso na poltica
criminal americana, qual seja, o tolerncia zero. Tal sistema, sinteticamente, sustentava a
punio (persecuo rigorosa) para qualquer desvio de comportamento, pois, segundo seus
defensores/seguidores, quem joga um pedra e quebra uma vidraa, hoje, amanh volta para
cometer crimes mais graves.18

16
LOPES JUNIOR, Aury. Introduo crtica ao processo penal (fundamentos da instrumentalidade
constitucional). 4. ed. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2006. p. 20.
17
BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Trad. GAMA, Mauro e GAMA, Claudia M. Rio de
Janeiro: Jorge Zahar, 1997. p. 15.
18
LOPES JUNIOR, op. cit. p. 14.
 21

Na verdade, o discurso da lei e ordem falacioso, pois somente tem o condo de

refletir que a tolerncia zero para alguns a tolerncia dez para os grupos dominantes, sendo
o critrio de pureza (ordem) a aptido de incluso no jogo consumerista.

Ou seja, os deixados de fora so os consumidores falhos e, como tais, incapazes de

ser indivduos livres, pois o senso de liberdade definido a partir do poder de escolha do
consumidor.19

Nas palavras de Aury Lopes Junior,

O discurso de lei e da ordem conduz a que aqueles que no possuem capacidade para
estar no jogo sejam detidos e neutralizados, preferencialmente com o menor custo
possvel. Na lgica da eficincia, vence o Estado Penitncia, pois mais barato
excluir e encarcerar do que restabelecer o status de consumidor, atravs de polticas
20
pblicas de insero social.

Por conseguinte, resta explicitado que o movimento repressivista a traduo do

evidente afastamento do Estado de suas funes sociais, com o conseqente aumento do
Estado penal como forma de conteno da marginalizao, sintetizado por Wacquant como a
supresso do Estado econmico, enfraquecimento do Estado social, fortalecimento e
glorificao do Estado penal.21

Dessa forma, a idia de represso total falaciosa e ideolgica, pois somente tem o
condo de explicitar a inoperncia/incompetncia do Estado em gerir polticas pblicas que
solucionem as causas da criminalidade.

Assim, denota-se a total incoerncia do movimento da lei e ordem que, caracterizada

pela represso total, sacrificou direitos fundamentais, equivocadamente entendendo que a
criminalidade poderia ser evitada pelo direito penal, em evidente opo pela punio dos
pobres.

Nas palavras de Andr Copetti,

[...] neste aspecto entendemos que o direito penal, pela gravidade das sanes que
impe, deva ser a parte do ordenamento jurdico menos utilizada para tal fim, pois
uma exacerbao do ordenamento e da atuao estatal penal para a realizao do
Estado Social implicaria necessariamente uma violenta reduo das liberdades

19
LOPES JUNIOR, op. cit., p. 13.
20
Ibid, loc. cit.
21
WACQUANT, op. cit. p. 18.
 22

individuais que so, sem dvida alguma, um dos pilares fundamentais do Estado
22
Democrtico de Direito.

Tem-se, portanto, que o Estado Democrtico de Direito caracterizado pelas

abstenes do poder pblico em relao as garantias individuais, bem como pela busca
constante da satisfao dos direito sociais.

Assim, neste projeto democrtico, deve haver a observncia da expanso dos direitos
dos cidados e dos deveres do Estado, importando, dessa forma, maximizao das liberdades
e minimizao dos poderes.23

Portanto, passa-se a propor um Estado mnimo em matria penal e mximo na esfera

social. Isto porque,

O princpio legitimador deste modelo de Estado, ainda que muito abstrato e

genrico, tendo pela frente a compatibilizao das funes de bloqueio e de
legitimao das aspiraes sociais, deve ser baseado na possibilidade de
impedimento de que as funes sociais do Estado se transformem em funes de
dominao. Esse o grande risco de um direito penal exacerbado voltado para a
realizao do social. Ser preciso ver no reconhecimento do Estado Democrtico de
Direito uma espcie de repdio utilizao desvirtuada das necessrias funes
sociais como instrumento de poder, especialmente de poder penal, porque isto
destruiria o Estado de Direito, pervertendo-se a base do Estado Social que estaria to
24
desnaturado. Em conseqncia, o Estado Democrtico de Direito.

Dessa forma, a democracia material deve pautar a preferncia por todos os meios
extrapenais de conflitos, imbuda, diuturnamente, na realizao de polticas sociais.

22
COPETTI, op. cit., p. 81.
23
Ibid., loc. cit.
24
WACQUANT, op. cit., p. 85.
 23

1.1.2 A liberdade e sua relao com o Direito Penal

Em que pese o acontecer do Estado liberal, a liberdade do indivduo mantm-se

sendo uma problemtica frente a concretizao de direitos, eis que h uma considervel
incerteza quanto aos seus limites. No h clareza em relao aos limites que podem/devem ser
impostos liberdade individual. Na verdade, o que ocorre que a tomada de decises
polticas realizada por um grupo social economicamente privilegiado. Ou seja, as
articulaes polticas que regem o atuar estatal so decididas por um grupo quantitativamente
pequeno e economicamente forte. Com o sufrgio eleitoral, a populao somente chamada
para chancelar as decises de poucos, de forma a contriburem, de maneira coadjuvante, para
o jogo democrtico. Como conseqncia, tem-se a perpetuao e a realizao dos interesses
de poucos e, por bvio, a no concretizao dos direitos da maioria.

E justamente a partir desse descompasso social, poltico e econmico conflito de

interesses que o direito ganha status de concretizador de direitos sociais.

Nesse diapaso, ressalta-se que a partir do projeto de Estado Social, a liberdade

individual no deve ser interpretada a partir de um carter absoluto, mas sim, contextualizada
com um grupo social, sob pena de ser legitimada a hegemonia de grupos sociais mais fortes
em relao aos mais fracos. Portanto, a limitao da liberdade medida imperativa como
forma de regulao do Estado Social.

Por seu turno, o direito penal deve ser utilizado minimamente, uma vez que seu
atuar importa em exacerbada violao da liberdade. Em razo disso, a concretizao de
direitos sociais deve ser alcanada por meio de polticas sociais comprometidas. Contudo,
quando estas mostrarem-se insuficientes, restando ao direito o dever de solucionar conflitos
existentes, outros ramos daquele devero ser utilizados, devendo o direito penal ser utilizado
como ultima ratio25, como forma de privilegiar a liberdade individual, valor fundante do
Estado Democrtico de Direito.

Conforme j exarado, em sendo o direito penal utilizado de maneira exarcebada,

reduzem-se as possibilidades de efetivao dos direitos humanos.

25
Expresso utilizada por Claus Roxin em sua obra: Derecho penal: parte general, tomo I: Fundamentos. La
estructura de la teoria del delito, 2006, pg. 65.
 24

Ora, faz-se necessrio ter presente que o direito (penal) um instrumento posto a
disposio do homem, e no o contrrio. Explica-se: o direito que subsiste em razo do
homem e no o homem em virtude daquele. Em razo disso, o direito (penal) tem sua
correspondncia aos ditames de cidadania, direitos humanos e, em especial, de liberdade.
Portanto, a aplicao do direito penal deve obedincia aos preceitos constitucionais.

Consoante Copetti,

[...] temos como impositivo que, diante de uma nova ordem social constante na
Constituio Federal, para a consecuo de um direito penal de fundamentao
antropolgica, necessrio se faz reassentar a teoria do bem jurdico penal dentro de
padres e limites constitucionais, com a mxima ateno aos direitos individuais e
sociais positivados.26

O que se denota, a frustrada tentativa de soluo da problemtica social

coletividade por meio da punio penal individual na errnea concepo que a
criminalizao desenfreada de condutas e de que o aumento de penas importar na reduo da
criminalidade, quando as causas dessa, sabidamente, no so solucionadas pelo vis scio-
poltico.

Assim, faz-se necessrio (re) pensar a conceituao e abrangncia do bem jurdico,

de forma que este corresponda aos ditames e limitaes constitucionais, como forma de
concretizao dos direitos sociais, bem como de ser assegurada a liberdade individual.

26
COPETTI, op. cit., p. 90
 25

2 OS CRIMES DE PERIGO VERSUS PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA: A

(IM)POSSIBILIDADE DE UM DIREITO PENAL DE ULTIMA RATIO

Para melhor compreenso do intervencionismo mnimo, faz-se necessrio a anlise do

princpio da subsidiariedade, compreendendo sua origem e conceituao.
A partir de ento, poder se ter um melhor entendimento de sua funo quando se
tratar da aplicao do direito penal como ultima ratio, bem como de que forma as outras reas
podem punir efetivamente, tanto quanto aquela, utilizando-se desse princpio.

2.1 PRINCPIO DA SUBSIDIARIEDADE

H diferentes significados para subsidiariedade, as quais tem repercusso em sua

definio jurdica.

Neste sentido, o referido termo possui duas maneiras de compreend-lo, quais sejam:

a) idia secundria tem como tema a qualidade do que secundrio;

b) idia supletiva esta absorve outros significados, a suplementariedade e a

complementariedade. A primeira vem a ser o que acrescentado com a finalidade de
desempate entre concorrentes. Neste caso, a subsidiariedade implica, neste aspecto, em
conservar a repartio entre duas categorias de atribuies, meios, rgos que se distinguem
uns dos outros por suas relaes entre si.27

Quanto complementaridade significa que o poder pblico por meio do Direito

Pblico determina e explica a intensidade de suas regras, enquanto, apesar das pessoas
poderem agir livremente, devem seguir estes preceitos reguladores, bem como os de Direito

27
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. O princpio de subsidiariedade: conceito e evoluo. Rio de Janeiro:
Forense, 1996. p. 24.
 26

Privado, pois este vem a complementar o anterior.

Consoante ao que leciona Silvia Faber Torres o termo subsidiariedade provm do

latim subsidim, cuja expresso tem o significado de ajuda ou socorro, isto no quer dizer que
se possa extrair de seu contedo apenas limitaes do agir do poder pblico, considerando-o
dessa forma, um ente secundrio ou supletrio.

O termo subsidium tem o significado de ajuda atravs do qual se confere ao Estado um

subsidiarium officium, isto , o dever do Estado em prestar ajuda, somente ser restringido,
excepcionalmente, quando da sua suplncia ou substituio.

Percebe-se que a subsidiariedade possui uma definio da natureza do Estado, sendo

sua misso identificada com os fins individuais da pessoa e dos grupos, de modo a cooperar,
e, portanto, sem realiz-lo diretamente, para o desenvolvimento quer dos indivduos, quer da
sociedade como um todo.28

Como o Estado encontra-se a servio do bem comum, na subsidiariedade que este

encontra o equilbrio entre o gerenciar ou no a sociedade e, por conseguinte, o indivduo, o
qual tem responsabilidade e autodeterminao para desenvolver-se. Ainda, o referido termo
exibe uma limitao da ao do poder pblico.

Consoante a isto, pode se concluir que

[...] a funo subsidiria do Estado deve se manifestar, uma vez caracterizada a

ineficcia dos grupos sociais, primeiro como ajuda, mediante a criao de condies
necessrias que possibilitem a ao das comunidades intermedirias, e, depois,
excepcionalmente, como suplncia, suprindo a insuficincia dos grupos sociais,
29
quando estes no puderem realizar adequadamente suas funes.

Assim, a subsidiariedade pode ser compreendida como um princpio que tem por
finalidade a distribuio de competncia, bem como a atribuio de poderes em determinada
sociedade.

Nota-se, assim, que no h um conceito nico de subsidiariedade, podendo esta ser

aplicada de vrias formas, mas o que se quer neste nterim analisar a sua aplicao em
relao as sanes que podem ser utilizadas de maneira subsidiria antes da aplicao das
sanes penais, as quais privam o indivduo de sua liberdade, a qual constitucionalmente
28
TORRES, Silvia Faber.O princpio da subsidiariedade no direito pblico contemporneo. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001. p. 18.
29
Ibid., p. 19.
 27

protegida.

Muito embora, o princpio da subsidiariedade seja uma expresso jurdica formalizada

da noo de subsidiariedade,30 este possui caractersticas prprias, apesar de no surgir
sempre como um princpio, pois originariamente est fora do contexto dos julgadores e
legisladores, que no foram seus criadores.31

Dessa forma, este princpio no precede de outro, sendo um dos preceitos regulador da
funo do Estado, comunica a certos destinatrios, isto , ao legislador ao julgador e ao
administrador, um programa possvel, ao dar forma a uma regra ou a um sistema.32

Alm disso, o princpio da subsidiariedade uma forma de suprimir a arbitrariedade,

devendo este ser coerente com sua segurana e eficcia.

Percebe-se que o mencionado princpio fundamenta a descentralizao, sendo esta

um modelo de organizao do Estado, pelo que o princpio de subsidiariedade pode ser a
invocado.33

Assim, o princpio da subsidiariedade serve de instrumento de liberdade, pois no

prope absorver todos os poderes do Estado, mas atravs de sua aplicabilidade as
competncias estatais que no sejam as imperativas, passam, dessa forma, a pertencer a
coletividade.

30
Alguns antecedentes histricos so apontados pela doutrina, um exemplo a Encclica Quadragesimo Anno,
que utilizou o termo pela primeira vez. O Papa Pio XI declarou que seria cometer injustia, ao mesmo tempo
que torpedear de maneira bem criticvel a ordem social, retirar dos agrupamentos de ordem inferior, conferindo-
as a uma coletividade bem mais vasta e elevada, funes que elas prprias poderiam exercer. Posteriormente, o
princpio regularmente reafirmado em outra Encclica, sendo assim formulado: As relaes dos poderes
pblicos com os cidados, as famlias e os corpos intermedirios, devem ser regidas e equilibradas pelo princpio
de subsidiariedade. (BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. op.cit., p. 26). Sob este prisma, pode-se
compreender que a princpio da subsidiariedade leva em considerao que todo o ordenamento tem como
objetivo a proteo da autonomia do indivduo frente aos ideais sociais.
31
BARACHO, op. cit., p. 28.
32
Ibid., p. 29.
33
Ibid., p. 30.
 28

2.1.1 (In)operacionalizao do direito penal como ultima ratio

O princpio da subsidiariedade ou interveno mnima em matria criminal pode ser

observada a partir de outro princpio: o da legalidade, entendido este como limitador do atuar,
muitas vezes, arbitrrio do Judicirio.

Todavia, hodiernamente, a legalidade, entendida esta como a exigncia de lei anterior

que defina a conduta criminosa, como tambm a prvia cominao legal para fins de
aplicao de pena34, no mais suficiente para salvaguardar os indivduos dos excessos
cometidos pelo Estado em matria criminal.

Dessa forma, remontando-se a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado

Revoluo Francesa, 1789 o princpio da interveno mnima ou da subsidiariedade a
maneira mais eficaz da concretizao da necessidade, que elemento imprescindvel em
matria de interveno estatal nas liberdades individuais. Tem-se, assim, que

[...] s se legitima a criminalizao de um fato se a mesma constitui meio necessrio

para a proteo de um determinado bem jurdico. Se outras formas de sano se
revelam suficientes para a tutela desse bem, a criminalizao incorreta. Somente se
a sano penal for instrumento indispensvel de proteo jurdica que a mesma se
35
legitima.

Consoante ao que leciona Everaldo Cunha Luna, nas constituies e legislaes penais
contemporneas, o princpio da subsidiariedade no apresentado de maneira expressa,
devendo ser um princpio imanente que por seus vnculos com outros postulados explcitos, e
com os fundamentos do Estado de Direito se impem ao legislador, e mesmo ao
hermeneuta.36

Entende-se, assim, que em um Estado Democrtico de Direito, que preceitua a

inviolabilidade do direito liberdade e, em especial no Brasil, que tem por objetivo primrio a
proteo da dignidade humana, a restrio dos referidos direitos/garantias s se legitima

34
BRASIL. Constituio da repblica federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 39. ed. So
Paulo: Saraiva, 2006. (Art. 5, XXXIX: no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia
cominao legal).
35
LUISI, Luiz. Os princpios constitucionais penais. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003. p. 39.
36
LUNA, Everaldo da Cunha. Captulos de direito penal: parte geral. So Paulo: Saraiva, 1985. p. 30.
 29

quando estritamente necessria for a sano penal como resposta a um fato/desvio.

Dessa forma, o direito penal deve ser um remdio ltimo, cuja presena s se
legitima quando os demais ramos do direito se revelam incapazes de dar a devida tutela a bens
de relevncia para a prpria existncia do homem e da sociedade.37

Portanto, a interveno penal s se justifica, uma vez esgotadas e ineficazes, outras

formas de sano, pois o Direito Penal o mais violento instrumento normativo de regulao
social, particularmente por atingir, pela aplicao das penas privativas de liberdade, o direito
de ir e vir dos cidados.38

Todavia, na contramo do arcabouo hermenutico-constitucional os legisladores

acabam por criminalizar as mais variadas e irrelevantes condutas existentes na sociedade,
amparados, ainda, no discurso falacioso e inoperante de movimentos repressistas.

No entanto, a criao desenfreada de institutos penais, tendo por conseqncia o

aumento exacerbado de bens jurdicos penalmente tutelados, no caracterstica exclusiva do
sculo XX.

Consoante trabalho desenvolvido no incio do sculo XIX, Carl Joseph Anton

Mittermaier

[...] enfatizava ser um dos erros fundamentais da legislao penal de seu tempo, a
excessiva extenso dessa legislao, e a convico dominante entre os legisladores
que a coao penal era o nico meio para combater qualquer fora hostil que se
39
pusesse em contradio com a ordem jurdica.

E segue o eminente penalista, afirmando que a criao de um nmero avultado de

crimes era uma das formas em que se manifestava a decadncia no s do direito criminal,
mas da totalidade da ordem jurdica.40

Esta utilizao desenfreada de institutos penais foi objeto de estudo de Reinhart

Franck, que em 1898, utilizou-se, pela primeira vez, da expresso hipertrofia penal,
salientando que o uso da pena tem sido abusivo, e por isso perdeu parte de seu crdito, e,
portanto, de sua fora intimidadora, j que o corpo social deixa de reagir do mesmo modo que

37
BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 1996. p. 85.
38
COPETTI, op. cit., p. 87.
39
MITTERMAIER, apud LUISI, Luiz. op. cit. p. 41.
40
Ibid, loc. cit.
 30

o organismo humano no reage mais a um remdio administrado abusivamente.41

Nas palavras Luigi Ferrajoli,

[...] no desenvolvimento do Estado social percebemos uma produo catica e

aluvisional de leis, regulamentos, institutos e prticas polticas e burocrticas que
foram sendo sobrepostas s velhas e elementares estruturas do Estado liberal. Sua
42
conseqncia: a deformao e a perda de operacionalidade.

No Brasil o crescimento alarmante da proteo de bens jurdicos a partir do direito

penal teve o seu ponto de partida no primeiro Cdigo Penal Republicano, uma vez que a
ampliao da tutela penal no Cdigo Criminal do Imprio, ao longo de seus sessenta anos de
vigncia, foi inexpressivo.

Todavia, o pice do que Luiz Luisi denomina como nomorria penal encontra-se no
Cdigo Penal de 1940, do qual a parte especial ainda encontra-se em vigor, acrescida de uma
numerosa srie de leis penais incriminadoras.

Contrariamente a esta superinflao no direito penal, em especial no Brasil, a Europa

gradativamente busca a desinflao penal, atravs da transformao de irrelevantes penais em
ilcitos administrativos. Esta transformao da poltica criminal tem como expoente a Itlia,
onde para algumas determinadas condutas/desvios, o direito penal foi rarefeito, fortalecendo-
se o direito administrativo.

A partir do modelo adotado por alguns pases, em especial europeus, onde a

criminalidade expressivamente menor que a de pases perifricos como o Brasil, sustenta-se
o princpio da subsidiariedade como operacionalizador do alcance do direito penal como
ultima ratio e, por conseqncia, corretamente contextualizado no Estado Democrtico de
Direito.

Segundo Cezar Bitencourt,

[...] o princpio da interveno mnima, tambm conhecido como ultima ratio,

orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalizao
de uma conduta s se legitima se constituir meio necessrio para a proteo de
determinado bem jurdico cujos outros meios de controle social revelaram-se

41
FRANCK, Reinhart. Apud LUISI, Luiz. Op. cit. p. 42.
42
FERRAJOLI, Luigi. Crisis del sistema poltico y jurisdiccin. in Pena y Estado. Buenos Aires: Ed. Del
Puerto, 1995. pg. 124.
 31

insuficientes. A fragmentariedade decorrncia da interveno mnima e da reserva

legal, significando que o direito penal no deve sancionar condutas lesivas dos bens
jurdicos, mas to-somente aquelas condutas mais graves e mais perigosas praticadas
contra bens mais relevantes. Sem embargo, na atualidade, o discurso fcil do
repressivismo saneador fez com que o direito penal simblico de mxima
interveno sepultasse tais princpios, reforando a necessidade de termos um
processo penal ainda mais preocupado em resgatar a eficcia do sistema de garantias
43
do indivduo.

Na verdade, utilizando-se dos ensinamentos de Salo de Carvalho

[...] a pretenso e a soberba gerada pela crena romntica de que o Direito Penal
pode salvaguardar a humanidade de sua destruio impedem o angustiante e
44
doloroso, porm, altamente saudvel, processo de reconhecimento dos limites.

E segue o doutrinador afirmando que,

Dessarte, quanto maior for o narcisismo penal, maior deve ser nossa preocupao
com o instrumento-processo. Se o Direito Penal falha em virtude da panpenalizao,
cumpre ao processo penal o filtro, evitando o (ab)uso do poder de perseguir e penar.
O processo passa a ser freio ao desmedido uso do poder. a ltima instncia de
garantia frente violao dos Princpios de Interveno Mnima e da
45
Fragmentariedade do Direito Penal.

Portanto, a utilizao mnima do direito penal, atingida, entre vrias formas, pela
aplicao do princpio da subsidiariedade, privilegiar a liberdade individual preceito
fundamental do Estado Democrtico de Direito - pela reduo do aparato repressista estatal
em matria penal punitiva, em evidente evoluo para um Estado Social Mximo e
penalmente mnimo.

43
BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal. vol. 1, 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 11-12.
44
CARVALHO, Salo de. A ferida narcsica do direito penal (primeiras observaes sobre as (dis)funes
do controle penal na sociedade contempornea). In GAUER, Ruth M. Chitt. A qualidade do tempo: para
alm das aparncias histricas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004. p. 207.
45
LOPES JUNIOR , op. cit., p. 19.
 32

2.1.2 O intervencionismo mnimo como condio de possibilidade de um direito penal de

ultima ratio

O paradigma do direito penal mnimo tem o condo de negar a legitimao do

sistema penal contemporneo, propondo, por conseguinte, a utilizao daquele como de forma
mnima, a fim de torn-lo um mal necessrio menor.

Nesse diapaso, Ferrajoli exsurge como um terico capaz de apontar as bases para
um direito penal mnimo, a partir de um novo modelo de sociedade, de forma a atingir longo
alcance viso prospectiva.

Para o supracitado autor,

[...] necessrio distinguir entre os fins programticos e a funo real atual da pena.
Enquanto as funes reais verificam-se empiricamente, os fins programticos
devem ser debatidos no plano axiolgico e no podem ser deslegitimados com
dados empricos.46

Portanto, a legitimao do direito penal galgada na sua prpria impossibilidade

paradoxo. Assim sendo, apresenta-se a interveno mnima como condio de possibilidade
de limitao da vingana.

Para Ferrajoli, [...] mesmo em uma sociedade mais democratizada e igualitria,

seria necessrio um direito penal mnimo como nico meio de serem evitados danos maiores
(a vingana ilimitada).47

Dito de outra forma impende ao direito penal mnimo reduzir minimizar a reao
violenta exercida em relao ao delito. Da sua instrumentalidade como impeditivo da
vingana.

E justamente acerca da falcia da ressocializao que, na verdade, tem como

escopo macular a investida estatal/reao violenta prtica delituosa, que resta fundada a
crtica acerca da ressocializao como mecanismo ideolgico.

Consoante j referido, a interveno penal em um Estado Democrtico de Direito

46
FERRAJOLI, Luigi. El derecho penal mnimo. Revista Poder y Control, n. 0, Barcelona, 1986. p. 24.
47
Ibid., loc. cit.
 33

deve ser subsidiria, qual seja, o direito penal somente deve ser utilizado observando-se a
necessidade, qual seja, somente se no for possvel a interveno de outro ramo do
ordenamento jurdico.

Nas palavras de Nelson Hungria,

Somente quando a sano civil se apresenta ineficaz para a reintegrao da ordem

jurdica, que surge a necessidade da enrgica sano penal. O legislador no
obedece a outra orientao. As sanes penais so o ltimo recurso para conjurar a
antinomia entre a vontade individual e a vontade normativa do Estado. Se um fato
ilcito, hostil a um interesse individual ou coletivo, pode ser convenientemente
reprimido com sanes civis, no h motivo para a reao penal48.

Dessa maneira, o direito penal mnimo carter subsidirio importa na

observncia do respeito a dignidade da pessoa humana, eis que cumpre com o princpio da
liberdade, arraigado a construo Iluminista.

Portanto, uma vez que a tutela de bens jurdicos deve guardar correspondncia com
a Constituio, no raras vezes os crimes de perigo abstrato importam em violao daquela,
como o caso, hodiernamente, do crime de embriaguez ao volante. Isto porque, at a
alterao legislativa do ano de 2008 (Lei n 11.705/08) o crime de embriaguez ao volante era
facilmente classificado como sendo um crime de perigo concreto. Contudo, com a alterao
legislativa, houve o retrocesso legislativo e, atualmente, o crime de embriaguez ao volante
corresponde a um crime de perigo abstrato, situao esta que no deve persistir, eis que a
concretude de um perigo pode ser apurada no caso concreto49.

48
HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal. 4 ed. ver. e atual. por Heleno Fragoso. Rio de Janeiro:
Forense, 1978. vol. VII. p. 178.
49
Neste sentido foi o parecer do Dr. Lnio Luiz Streck nos autos da apelao n 70001098631, julgada no dia
28.06.2000, pela Quinta Cmara Criminal do Egrgio Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, tendo
como relator o Des. Amilton Bueno de Carvalho. Nas palavras de Lnio Streck, (...) No fosse isso suficiente,
ainda assim o apelo mereceria provimento, em razo do princpio da secularizao do direito, prprio do Estado
Democrtico de Direito. Com efeito, no Estado Democrtico de Direito no se pode admitir a punio de
condutas ou comportamentos que abstratamente possam colocar em risco a sociedade. O direito penal somente
pode estar voltado punio de condutas que violem concretamente bens jurdicos especificados. Afinal, no h
crime sem vtima. E no se diga que, no caso, a vtima a sociedade. Ora, a sociedade nada mais do que um
conceito metafsico. Assim, somente pode haver crime se, no caso concreto, ficar provado que houve risco, para
um determinado bem jurdico. O resto respeitando opinies em contrrio resqucios de um direito no
secularizado!.
 34

2.2 O DIREITO PENAL E A TEORIZAO DO BEM JURDICO TUTELADO

A noo de bem jurdico ganha relevncia a partir do iluminismo, movimento este

responsvel pela dissociao entre direito e religio. A partir de ento, a prtica delituosa
passou a ser considerada uma violao ao pacto social, correspondendo quela a aplicao de
uma pena como forma de preveno ao cometimento do delito.

Em contrapartida a noo de bem jurdico, como protetor de direitos subjetivos,

exsurge a concepo materialista de bem jurdico, fundada esta no ideal de que bem jurdico
passvel de tutela deva corresponder a um bem que tenha existncia vinculada no
exclusivamente ao mundo do ser, mas tambm, a realidade, podendo ele ser de ndole
individual ou coletiva.

A relevncia do teorizar do bem jurdico assume, diuturnamente, importante feio,

em especial, no que tange ao seu aspecto coletivo, entendido este como aquele bem que deva
ser de utilizao (possibilidade de utilizao, fruio, gozo) de toda a coletividade. Por esta
linha de pensamento, o bem jurdico coletivo deve ser dotado de autonomia em relao aos
bens jurdicos individuais. E justamente no aspecto da coletividade que permeiam os
questionamentos acerca da funo do direito penal para as geraes futuras. Em linhas gerais,
e sem o escopo de aprofundar a temtica, justamente nos riscos coletivos que se encontram
as maiores dificuldades e ameaas das geraes vindouras. Para tanto, entende-se que tambm
as respostas devam vir a partir de um espectro coletivo, importando, contudo, para alguns
tericos, na utilizao de um direito penal que puna comportamentos (puras relaes da vida).

Por seu turno, a partir da noo do conservadorismo social que novos conceitos de
bem jurdico so construdos, galgado este na pretenso de crescimento econmico da
Alemanha ps-guerra.

Com este iderio, o Estado, dotado de soberania, exige obedincia ao seu

regramento, fundado no direito de mandar. Em virtude disso, o direito penal passou a ser o
meio para o atingimento de uma sociedade pacfica e propensa a se desenvolver
economicamente. Tem-se assim a concepo de Binding para a noo de bem jurdico, para o
qual era mera criao legislativa.
 35

Neste nterim, a definio de bem jurdico50 apresenta-se decisiva para fins de

estabelecer e preservar a funo crtica da incriminao direito penal liberal e democrtico.

Por outro lado, Von Liszt, entendeu o bem jurdico como sendo uma continuao da
realidade social, qual seja, o bem jurdico no criado a partir da legislao, mas esta que
encontra no mundo dos fatos a relevncia capaz de tornar um valor passvel de tutela jurdico-
penal.

A partir da Constituio de Weimar, os ideais iluministas so retomados na

Alemanha, oportunidade em que o bem jurdico elevado ao status de valor cultural abstrato.

A idia de bem jurdico encontrou, tambm, no direito penal sovitico suas marcas.
Para este modelo, o direito penal foi utilizado como repressor e garantidor do carter
revolucionrio da ento existente Unio Sovitica, sendo que os principais bens jurdicos
tutelados eram o prprio Estado sovitico e sua produo comunista.

Em momento posterior Hans Welzel tratou o bem jurdico como sendo influenciado
e influenciador da realidade social.

A partir da idia de Roxin, a interveno jurdico-penal s deve subsistir se importar

na concretizao do fim social do direito penal, compreendido neste, a garantia de uma
existncia pacfica, livre e socialmente segura entre os indivduos de uma sociedade. Contudo,

50
No so poucas as teorias que buscam enfrentar a temtica bem jurdico tomada a partir da idia de bem
jurdico coletivo, tais como a concepo administrativa do bem jurdico colectivo para a qual deve ser tutelado
todo o desvalor da ao que incorra na violao do dever de conformidade com injunes pr-estabelecidas -;
concepo exasperadamente antropocntrica (monista-pessoal), para a qual somente bem jurdico o que
importe em violao de interesses reais e tangveis atuais do indivduo, bem como a concepo antropocntrica
moderada, para a qual bem jurdico coletivo so aqueles dotados de um carter individual. A limitao do direito
penal por meio do teorizar do bem jurdico coletivo foi objeto de estudo do prof. Figueiredo Dias. Segundo o
referido autor, [...] o que parece haver de injustificvel nesta limitao (e pode vir a afectar a efectividade de
uma tutela penal das geraes futuras) que, com ela, continuam a considerar-se os bens jurdicos colectivos
como puros derivados de bens jurdicos individuais; e deste modo, a perspectivar a proteco penal colectiva
como tutela antecipada de bens jurdicos individuais, em particular os da vida, da sade e do patrimnio de
pessoas singulares e concretas. Com esta formulao uma tal tese parece incompatvel com o reconhecimento de
verdadeiros bens jurdicos colectivos. Estes devem ser antes aceites, sem tergiversaes, como autnticos bens
jurdicos universais, transpessoais ou supra-individuais. Que tambm esta categoria de bens jurdicos possa
reconduzir-se, em ltimo termo, a interesses legtimos da pessoa, eis o que no ser lcito contestar. O carter
supra-individual do bem jurdico no exclui decerto a existncia de interesses individuais que com ele
convergem: se todos os membros da comunidade se vem prejudicados por condutas potencialmente
destruidoras da vida, cada um deles no deixa individualmente de s-lo tambm e de ter um interesse legtimo na
preservao das condies vitais. Mas se, por exemplo, uma descarga de petrleo no mar provoca a morte de
milhares de aves marinhas e leva inclusivamente extino de alguma espcie rara, tambm a pode verificar-se
a leso de um bem jurdico colectivo merecedor e carente de tutela penal, ainda que tais aves sejam
absolutamente insusceptveis de utilizao por parte do homem. No parece possvel descortinar aqui, ao menos
em via de princpio, ofensa de um qualquer bem jurdico individual, possibilidade de referncia a ele ou cadeia
dedutiva que a ele conduza. E todavia, as aves referidas, se bem que no utilizveis por quem quer que seja, j
nascido ou ainda no nascido, constituem um patrimnio de todos. Se a no protegermos as geraes futuras no
tero a possibilidade de as apreciar, apesar de que ns tenhamos podido faz-lo.
 36

assevera o autor, sempre e quando estas metas no possam ser alcanadas com outras
medidas poltico-sociais que afetem em menor medida a liberdade dos cidados.51

Na verdade, a idia de bem jurdico como (de) limitador da interveno estatal

leia-se penal remonta a concepo ideolgica do contrato social, onde

[...] os cidados, como possuidores do poder estatal, transferem ao legislador

somente as atribuies de interveno jurdico-penal que sejam necessrios para o
logro de uma vida em comunidade livre e pacfica, e eles fazem isto somente na
52
medida em que este objetivo no se possa alcanar por outros meios mais leves.

Da a necessidade de equilibrar a proteo, por meio da interveno estatal, com a

liberdade individual.

Por tudo, para Roxin, a idia de interveno jurdico-penal em um Estado

Democrtico de Direito deve pautar-se na coexistncia livre e pacfica, bem como na
observncia dos Direitos Humanos, razo pela qual, para o referido autor, o bem jurdico
compreender no somente os bens materiais, mas tambm os imateriais; e, ainda, no ter o
cunho estritamente individual, mas tambm geral (universalidade).

Faz-se necessrio ter presente ainda, que para o supracitado autor, a idia de bem
jurdico deve pautar-se, entre outros, na impossibilidade do atuar interventivo-penal galgado,
exclusivamente, nos aspectos ideolgicos, bem como na impossibilidade de criminalizar/punir
meros atentados contra a moral. Da mesma forma, as regulaes de tabus tampouco so
bens jurdicos, e por isso no devem ser protegidas atravs do Direito Penal.53

Todavia, conforme j referido, a noo de bem jurdico no se apresenta de maneira

unssona, variando de acordo com o pensamento dos mais variados autores.

Por seu turno, o teorizar acerca do bem jurdico compreendido este como limitador
do atuar penal sofreu crticas por tericos alemes, em especial Hirsch, Stratenwerth e
Jakobs.

Para o primeiro terico, no existe conceituao de bem jurdico predeterminado ao

legislador, no o sendo idneo para limitar o atuar penal; Stratenwerth tambm aponta a
impossibilidade de definir bem jurdico, sustentando que a elaborao de um tipo penal

51
ROXIN, Claus. A proteo de bens jurdicos como funo do Direito Penal. Org.: CALLEGARI, Andr
Luis e GIACOMOLLI, Nereu Jos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p 16-17.
52
Ibid., op. cit., p. 17.
53
Ibid., op. cit., p. 24
 37

fundada na inconvenincia do comportamento e no na proteo de bem jurdico algum. Por

fim, sustenta Jakobs ser funo do direito penal a confirmao da vigncia da norma e no a
proteo de bem jurdico.

Por outro lado, a defesa da proteo de bens jurdicos como limitador do Direito
Penal encontrou em Hassemer sua legitimao.

Segundo o referido autor,

[...] A proibio de um comportamento sob ameaa punitiva que no pode apoiar-se

num bem jurdico seria um terror estatal [...] A interveno na liberdade de atuao
no teria algo que a legitime, algo desde o qual pudesse surgir seu sentido.54

Por fim, sustenta Schnemann que a teoria do bem jurdico no s deve ser mantida
como tambm desenvolvida. Nesse diapaso, apresenta-se, mais uma vez, o direito
penal/sistema penal tem sua aplicao de forma exagerada, eis que h outros meios que
produzem os mesmos efeitos ou melhores que aquele.

Para Luiz Regis Prado,

[...] a concretizao do bem jurdico como um juzo de valor do ordenamento

positivo deve levar em conta as condies seguintes: 1) que o legislador no livre
em sua deciso de elevar categoria de bem jurdico qualquer juzo de valor,
estando vinculado s metas e para o direito penal so deduzidas da Constituio. 2)
que com o anterior somente se assinalou o ponto de vista valorativo para se
determinar o contedo material do bem jurdico, ficando ainda para ser
desenvolvidos as condies e funes a que se baseia esta sociedade dentro do
marco constitucional. 3) que um tipo penal seja portador de um bem jurdico
claramente definido no significa j sua legitimao; necessrio, ainda, que s
seja protegido, diante de aes que possam realmente lesion-lo ou coloc-lo em
perigo.55

Em que pese esta constatao, no perodo contemporneo foram (re)descobertas outras

formas de sancionar, que no as do sistema penal. Estas surgem com o modelo do Estado
Liberal, so elas as redes administrativa, civil e de mediao.

Assim, a fim de efetivar o sistema de garantias, referente ao processo penal do Estado

Democrtico de Direito faz-se necessrio a prtica de comunicao entre as diferentes redes,

54
HASSEMER apud ROXIN, op. cit. p. 15.
55
PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e Constituio. 3 ed. Rev. atual. e ampl. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2003. p.64-65
 38

tendo como ponto de partida a reflexo da funcionalidade das mesmas.

Ento, quanto a aplicao do direito penal como ultmia ratio, deve-se considerar a
interligao das redes sancionatrias,56 eis que cada uma possui sua dinmica de
aplicabilidade e eficcia/eficincia.

Todavia, as diversas redes encontram-se isoladas no ordenamento jurdico e por este

motivo a sua utilizao cumulada e preterida com a rede penal, o que decorre a falta de
comunicao entre elas, eis que formam desenvolvidas para funcionar isoladamente, e,
eventualmente, de forma cumulativa (cumulao da rede administrativa e civil), infringindo,
como corolrio lgico, princpios constitucionais, dentre eles o da subsidiariedade.

Assim, como a finalidade do Estado Democrtico de Direito garantir a paz social,

este deve, quando necessrio, punir o indivduo que a perturba praticando um determinado
ato, com uma sano proporcional, utilizando-se do direito penal, apenas aps esgotados os
demais meios de punio utilizados de forma subsidiria.

Em que pese toda a (in) evoluo da conceituao de bem jurdico, h que se ter
presente que, hodiernamente, o bem jurdico deve ser compreendido a partir do garantismo
penal, qual seja, da observncia aos limites constitucionais impostos.

Dessa forma,

As constituies, portanto, no apenas so o repositrio principal dos bens passveis

de criminalizao, mas tambm contm princpios relevantssimos que modelam a
vida da comunidade e que, para usar a linguagem dos constitucionalistas,
constituem clusulas ptreas, embasadoras do sistema constitucional, insuscetveis
de serem revistas. E a presena destas clusulas e dos direitos que elas consagram
e delas derivam marcam limites que o legislador ordinrio, principalmente em
matria penal, no pode transpor. A criminalizao h de fazer-se tendo por fonte
principal os bens constitucionais, ou seja, aqueles que, passados pela filtragem
valorativa do legislador constitucional, so postos como base e estrutura jurdica da
comunidade. E, embora o legislador criminal possa tutelar com suas sanes bens
no previstos constitucionalmente, s o pode fazer desde que no violente os
princpios bsicos da constituio. 57

56
Dessa forma, explicar-se- rapidamente o que se tem como rede administrativa, civil e de mediao: a) Rede
administrativa esta diferencia-se da penal, principalmente, na existncia de uma correlao implcita, entre o
grau de rigor e de elaborao das regras do processo. O rigor de uma sano administrativa, no raramente,
igual ou superior ao da sano penal. Assim, quando se refere s sanes patrimoniais, so proporcionais
prtica delituosa, alcanando valores elevados ttulo de punio e quando so extrapatrimoniais, equivalem as
da rede penal, como, por exemplo, as interdies profissionais, perda ou suspenso da habilitao, fechamento
de estabelecimentos; b) Rede civil esta natureza individualista e compreende uma funo de restituidora; c)
Rede de mediao tambm definida como a interveno que tem por fim fazer as pessoas/partes acordarem,
conciliarem-se ou reconciliarem-se, pressupondo-se, sempre, a participao de um terceiro s partes. Esta rede
considerada a mais flexvel, obrigando a participao de todas as partes envolvidas (vtimas e delinqentes).
57
LUISI, Luiz. Bens Constitucionais e Criminalizao. In: Revista do Centro de Estudos Judicirios do
Conselho da Justia Federal. Braslia, n 4, 1998. P. 105 -106.
 39

Portanto, o poder coercitivo estatal deve ser reduzido ao estritamente indispensvel,

eis que a poltica penal em um Estado Democrtico de Direito deve ser pautada na liberdade
individual e, consabidamente, na concretizao dos direitos humanos, o que no alcanada
por meio de um atuar penal ilimitado. Em razo disso, o objeto de proteo penal deve ser
correta e estritamente individualizado.

Nas palavras de Andr Copetti,

Tendo em considerao a nova conjuntura garantista contida em nossa Constituio

Federal de 1988, bem como a necessria relao que se estabelece entre as noes
de sociedade, bem jurdico e funo da pena, surge o problema de rever-se todos os
critrios que devem ser considerados para a seleo de bens e valores fundamentais
para a sociedade, o que ir surtir reflexos imediatos no mbito penal. Sendo a pena
uma conseqncia da valorao dos bens mais relevantes a serem protegidos
penalmente, temos que, para efeitos de determinao da interveno estatal penal,
somente os bens jurdicos de mxima relevncia e importncia devem ser objeto de
ateno do legislador penal. 58

Nesse diapaso, evidencia-se que a concepo de bem jurdico, em um Estado

Democrtico de Direito, deve estar contextualizada de maneira a reduzir a atividade
legislativa criminalizadora, alocando-se, assim, o indivduo (pessoa) como preponderante no
plano jurdico constitucional.

A proteo de bens jurdicos deve estar norteada em princpios fundamentais

esculpidos na Constituio Federal, dentre os quais o princpio da culpabilidade, da dignidade
da pessoa humana, e da interveno mnima. Por meio do princpio da culpabilidade, tem-se
a preocupao com a justia material de maneira a pautar o direito penal a partir do fato ou da
culpa (responsabilidade penal subjetiva), de maneira a vedar a responsabilizao pelo simples
resultado.

pressuposto da formao do Estado a existncia de um poder punitivo, como

forma de manuteno da organizao e funcionamento do Estado. Na verdade, este poder
punitivo, a partir da noo de bem jurdico, passou a ser pautado na dignidade da pessoa
humana.

Conforme Leonardo Luiz de Figueiredo Costa,

58
LUISI, op. cit. p. 100
 40

[...] na medida em que o poder estatal no se v mais centrado em si mesmo ou na

existncia de seres divinos que lhe justifiquem ou fundamentem, passa a pessoa
humana a ser a razo de toda a estrutura estatal, com suas necessidades e desejos
individuais ou coletivos.59

E justamente nessa perspectiva de nfase dignidade da pessoa humana que a

liberdade ganha status de direito fundamental diante do atuar punitivo Estatal. Nesse prisma,
evidencia-se um paradoxo, pois justamente como o exerccio inconcilivel da liberdade que
o direito penal acaba por ser utilizado, restringindo, dessa forma, a liberdade individual.

A observncia/ respeito ao supracitado fundamento da Repblica Federativa do

Brasil assenta o respeito a um princpio material de justia social, pois se o direito no
objetiva pautar-se, unicamente na fora (no terror), imprescindvel que respeite a condio
humana da pessoa, regido este por critrios de sentido. Isto porque, em virtude da positividade
o direito j caracteriza-se pela obrigatoriedade, mas, se a dignidade da pessoa humana for
violada o direito acaba por tornar-se injusto, hiptese em que ser negada a obrigatoriedade
do direito.

Nas palavras de Regis Prado,

[...] essa orientao poltico-criminal encontra supedneo no texto constitucional

em vigor e na prpria definio de Estado meio epigrafada. J em seu Prembulo, a
Carta Brasileira de 1988 enuncia as bases de um Estado de Direito democrtico
de forte matiz social destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurana, o bem estar, o desenvolvimento, a igualdade e
a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social. Em seguida, aduz ela os fundamentos (a
soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, e os valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa art. 1 da CF) e os objetivos (art. 3 da CF) desse
Estado, bem como os direitos individuais e coletivos (art. 5 da CF). 60

Dessa forma, toda e qualquer norma infraconstitucional deve observncia ao aspecto

axiolgico contido na Constituio Federal, sendo esta o valor fundante para interpretao de
todo o ordenamento jurdico, razo pela qual logicamente proibida qualquer construo
interpretativa que seja, de maneira direta ou indireta, contrria aquela. Tal assertiva
colorrio da mxima de que o Estado que existe para o indivduo e no o contrrio. Por esta
razo o Estado deve ser compreendido como garantidor da dignidade da pessoa, sendo,

59
COSTA, Leonardo Luiz de Figueiredo. Limites constitucionais do direito penal. Rio de Janeiro: Lmen
Jris, 2007. p. 33.
60
PRADO, op. cit., p. 85.
 41

portanto, meio e no fim.

Por seu turno, o principio da interveno mnima impem que o direito penal
somente atue para tutelar bens jurdicos imprescindveis a co-existncia pacfica dos homens,
de maneira a representar a ultima ratio. Em virtude disso, nem todo o bem jurdico merece
proteo penal, ou seja, nem todo o bem jurdico dever tornar-se um bem jurdico penal, pois
a noo de Estado democrtico de direito impe a distino entre valores jurdicos e no
jurdicos de maneira a ponderar quais so passveis de tutela penal no campo social, mas com
vista ao indivduo.

No ordenamento jurdico ptrio, tem o direito penal carter subsidirio, uma vez que
sanciona condutas j reguladas por outros ramos do direito. Uma vez inoperantes outros
instrumentos de punio, o Estado utiliza-se do seu meio mais rigoroso de punio, qual seja,
o cerceamento da liberdade individual. Nesse diapaso, aufere-se que a limitao da liberdade
no decorrncia nica e exclusiva da aplicao da pena, mas tambm, da prpria previso de
punio in abstrato por meio delas.

Para Leonardo Costa,

A liberdade, seja positiva ou negativa, um bem jurdico essencial para a formao

de qualquer ordenamento jurdico civilizado, e a tutela dos direitos individuais
frente aos arbtrios estatais inerente a qualquer formao democrtica social.
Surge, ento, um ponto de tenso entre o objeto do direito penal, as conseqncias
de sua aplicao e as limitaes que devem ser opostas ao Estado perante o livre
atuar dos indivduos.61

Tem-se assim, que em um Estado Democrtico de Direito deve existir uma ligao
umbilical entre o Direito Penal e o Direito Constitucional; contudo, esta ligao no deve
estar adstrita a observncia da legalidade formal, mas sim, pela concretizao da legalidade
material, qual seja, a limitao do atuar penal pelos ditames constitucionais, uma vez que a
Constituio Federal a fonte legitimada para a valorao e garantia dos direitos fundamentais.
Desse modo, a Constituio Federal apresenta contedo limitador do atuar estatal, como
forma de serem garantidos os direitos fundamentais do indivduo, em especial, a sua
liberdade, vinculando todos os ramos do direito a esta limitao, e, em especial, o direito
penal, uma vez que sua operacionalizao importa no atingimento da esfera existencial do
indivduo.

61
COSTA, op. cit., p. 35
 42

Tendo em vista que o direito penal tem sua razo de existir na tutela de bens
jurdicos e, que o Estado Democrtico de Direito deve primar pela liberdade do indivduo,
faz-se necessrio que aqueles tenham relevncia de modo a permitir a interveno na esfera
da liberdade individual. Ou seja,

O confronto do bem jurdico liberdade cerceado pela incriminao do

comportamento, exige do legislador ordinrio a seleo de bens jurdicos dotados
de relevncia social, que so extrados do texto constitucional, em harmonia com o
Estado Democrtico de Direito, admitindo-se, neste ponto, uma razovel margem
de valorao da relevncia dos bens pelo legislador, em razo das mudanas
temporais, culturais e histricas.62

Assim, apresenta-se a Constituio Federal como limitadora do atuar penal face o

carter fragmentrio e subsidirio deste. Em que pese a Constituio apresentar em seu
contedo elementos que poderiam ensejar a criminalizao de condutas Constituio como
fundamento incriminador por meio da seletividade empregada pelo legislador, quando da
produo legislativa, que se estabelece a necessidade de criminalizar ou no determinadas
condutas, em especial, face o dinamismo social.

Neste diapaso, a noo de bem jurdico importa na realizao de um juzo de valor

acerca de determinada situao ou de um determinado objeto e sua respectiva relevncia para
o desenvolvimento social. A que se considerar que uma sociedade democrtica a pessoa
quem esta elevada a um primeiro plano devendo, portanto, estar acima de qualquer outra
realidade, tornando-se, assim, valor absoluto. Dessa forma, a pessoa desfruta de uma
importante esfera de autonomia, no devendo ser agredida.

Nesta contextualizao, a noo de bem jurdico exsurge a partir de determinados

parmetros de ndole constitucional, de modo a restringir a atuao do legislador quando da
criao do ilcito penal, razo pela qual sustenta-se que a produo legislativa deve estar
vinculada Constituio Federal, pois nesta que esto determinados os valores precpuos de
um Estado Democrtico de Direito. Assim,

O legislador ordinrio deve sempre ter em conta as diretrizes contidas na

Constituio e os valores nela consagrados para definir os bens jurdicos, em razo
do carter limitativo da tutela penal. Alis, o prprio contedo liberal do conceito
de bem jurdico exige que sua proteo seja feita tanto pelo Direito Penal como
ante o Direito Penal. Encontram-se, portanto, na norma constitucional, as linhas

62
COSTA, op. cit., p. 44.
 43

substanciais prioritrias para a incriminao ou no de condutas. O fundamento

primeiro da ilicitude material deita, pois, suas razes no Texto Magno. S assim a
noo de bem jurdico pode desempenhar uma funo verdadeiramente restritiva. A
conceituao material de bem jurdico implica o reconhecimento de que o
legislador eleva categoria de bem jurdico o que j na realidade social se mostra
como um valor. Essa circunstncia intrnseca norma constitucional, cuja virtude
no outra que a de retratar o que constitui os fundamentos e os valores de uma
determinada poca. No cria os valores a que se refere, mas se limita a proclam-
los e dar-lhes um especial tratamento jurdico.63

Enfim, para que isso ocorra, de fundamental importncia a comunicao entre as

diferentes redes sancionatrias, sendo a subsidiariedade, indispensvel para sua ocorrncia.

cedio que em um Estado Democrtico de Direito o ordenamento jurdico deve

obedincia principiologia constitucional, em especial no que tange a dignidade da pessoa
humana e o direito liberdade. Dessa maneira, a interveno na esfera privada das pessoas
em especial o intervencionismo penal no deve ser realizada de maneira arbitrria, de modo
a criminalizar a mera desobedincia a um regramento. Nesse diapaso, no deve a interveno
penal ser utilizada como nico meio (fundados em falaciosos argumentos de eficcia) eficaz
para o estabelecimento de mudanas de comportamento, sob a ameaa do apenamento. Ora,
consabidamente, a referida interveno somente deve ser admitida nas hipteses em que
estiver a servio da tutela de bens jurdicos que guardem relevncia para a sociedade.

Consoante assevera ngelo Roberto Ilha da Silva,

No campo prtico, o legislador tem-se utilizado crescentemente da tutela de bens

jurdicos mediante incriminao com o modelo de tipos de perigo abstrato. E isso
decorre em grande parte da natureza das coisas, porquanto h bens, como o meio
ambiente, que pareciam inesgotveis e que hoje so fonte de inquietao, exigindo,
em certos casos, uma tutela antecipada64.

Nesse diapaso, a antecipao da barreira de proteo do direito penal na tutela

ambiental restou galgada no risco de que condutas individualizadas no necessariamente
perigosas - somadas a tantas outras, importariam na criao de um dano de grande monta para
a sociedade. No entanto, Winfried Hassemer, apresenta posicionamento contrrio a
criminalizao de condutas que objetivam a tutela do meio ambiente. Para o referido autor, o
direito penal no campo de poltica ambiental apresenta-se contraproducente, de maneira que
no s no atua preventivamente, como tambm, quando atua dessa forma nada mais
63
PRADO, op. cit., 92-93.
64
SILVA, ngelo Roberto Ilha da. Dos crimes de perigo abstrato em face da constituio. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2003. p. 95.
 44

consegue que resultados sofrveis65.

Da mesma forma que o legislador utiliza-se dos conceitos de abstrao em matria

penal para tutelar o meio ambiente, tambm assim o faz, hodiernamente, em relao aos
crimes econmicos. Nesse diapaso, os autores que defendem a tutela penal da ordem
econmica por meio de crimes de perigo abstrato, entendem que somente esta incriminao
capaz de conter aquelas prticas delituosas. Dessa forma, sustentam que no h violao ao
princpio da lesividade, eis que os crimes de perigo abstrato tutelam bens jurdicos, inclusive,
constitucionalmente previstos.
Para Prado,

O legislador deve se preocupar em considerar os valores fundamentais, sem

desfigurar, atravs das tipicidades penais o sentido que lhes foi atribudo. Desse
modo , impe-se a elaborao de um conceito material de delito sobretudo a partir
dos ditames jurdico-constitucionais, gizada na atividade legislativa penal de
individualizao dos bens que devem ser protegidos.66

O processo de criminalizao guarda correspondncia direta com o momento

histrico que vivenciado em uma determinada sociedade e em um determinado lapso
temporal, sendo que a idoneidade do bem jurdico relaciona-se ou no com o determinado
valor social da poca. Dessa forma,

O conceito material de bem jurdico reside, ento, na realidade ou experincia

social, sob a qual incidem juzos de valor, primeiro do constituinte, depois o
legislador ordinrio. Trata-se de um conceito necessariamente valorado e relativo,
isto , vlido para um determinado sistema social e em um dado momento
histrico-cultural. Isto porque seus elementos formadores se encontram
condicionados por uma gama de circunstncias variveis imanentes prpria
existncia humana. Essa caracterstica relatividade baseia-se no fato de que a
variao dos crculos de conduta delitiva deve estar conectada necessidade de
garantia e representaes de valor da sociedade na situaes histricas
singulares. Essencialmente, h uma dependncia dos interesses mutveis diversos
e da coletividade e diversos do Estado e da coletividade, pelo que cada sociedade e
cada poca tm seus especiais objetos de tutela Ademais, a substancialidade do
bem jurdico pe em destaque a necessidade de uma valorao tica.67

Com a evoluo do Estado liberal para o Estado social houve a ampliao da

dimenso da tutela de bens jurdicos, em especial com o estabelecimento de novos deveres,

65
HASSEMER, Winfried. A preservao do ambiente atravs do direito penal. Revista Brasileira de Cincias
Criminais, ano 6, n. 22, p. 27, abr./jun. 1998.
66
PRADO, op. cit. P. 95.
67
Ibid., p. 98.
 45

bem como, com a salvaguarda de direitos que vo para alm da rbita individual, projetando-
se para toda a sociedade. So bens jurdicos que se relacionam com o desenvolvimento
tcnico-cientfico da sociedade ps industrial, a qual est pautada na criao de novos riscos.
Esse novo perfil assumido pela sociedade de risco acabou por gerar a necessidade de
interveno penal, com o escopo de proteger bens jurdicos presentes nas complexas situaes
de perigo.

Assevera Luis Regis Prado que

Entre os bens jurdicos individuais e metaindividuais h, em sentido material, uma

relao de complementaridade (v.g., a sade pblica em relao individual; o
ambiente em relao qualidade de vida do homem). Naqueles a referncia
individual privada indireta; nestes a referncia pessoal indireta, em maior ou em
menor grau. So bens universais, da sociedade como um todo, com marco
individual mais ou menos acentuado. Alis, essa diretriz pode ser tida como
ancorada no princpio da individualizao da lesividade segundo o qual devem ser
elevados a categoria de bens jurdicos, to somente os valores, cuja a violao
implica transgresso de um bem relacionado direta ou indiretamente ao indivduo e
a sociedade.68

Dessa forma, faz-se necessrio traar a exata delimitao do contedo substancial no

conceito de bem jurdico coletivo ou difuso, de maneira a individualiz-lo de forma clara e
objetiva, sem violar os princpios fundamentais do direito penal, sendo que para fins de
proteo penal bens jurdicos coletivos e bens jurdicos difusos se equiparam restando sua
diferena pautada em aspectos meramente formais.

Portanto, desde que a infrao no represente uma mera desobedincia, admitir-se-ia

o intervencionismo penal por meio da conceituao e caracterizao de crimes de perigo
abstrato, uma vez que, estariam tutelando bens jurdicos.

68
PRADO, op. cit., p. 107-108.
 46

2.2.1 O bem jurdico e a sociedade de risco

O direito penal nas sociedades de risco tem como misso a proteo genrica
guardando correspondncia com a proteo de bens jurdicos esta referida misso protetiva
pode ser explicada, no com o condo de esgotar a matria, por meio de trs grupos de
teorias, a saber: o trabalho desenvolvido por Hans Welzel, segundo o qual misso do direito
penal a proteo de valores elementares para a vida em comunidade; j para Ginther Jakobs
misso do direito penal a manuteno da identidade social, o que feito por meio da norma
vigente, por fim, a posio majoritria defende que a misso do direito penal est pautada na
proteo de bens jurdicos diante de uma leso ou perigo de leso.

Na concepo de Welzel para alm da proteo de bens jurdicos o direito penal

exerce uma funo tico-social de maneira que a este ramo do direito corresponde a proteo
de valores de atitudes internas.

A ttulo exemplificativo o Welzel afirma que

[...] um dos valores humanos mais elementares o trabalho. Sua significao pode
ser verificada por um lado, a partir do produto material que gera: a obra (valor do
resultado ou material de trabalho). Por outro lado, o trabalho possui
independentemente se a obra se conclui ou no uma significao positiva na
existncia humana. Trabalho como tal no ritmo de atividade e inatividade, da
plenitude vida humana; certamente, s como atividade plena de sentido, isto ,
dirigida a uma obra positiva. Esse sentido subsiste ainda quando a obra no se
acabe (o valor da ao de trabalhar). O mesmo vale para o negativo: o desvalor da
ao pode basear-se no fato de que o resultado que ocasiona seja valorativamente
reprovvel (desvalor do resultado da ao). Contudo, uma ao dirigida a um
resultado reprovado, tambm valorativamente reprovvel, independentemente de
se alcanar o resultado (desvalor do ato da ao), por exemplo, a atitude do ladro
que introduz a mo em um bolso vazio.69

Portanto, o direito penal para Welzel privilegia o coletivo em detrimento ao

individual, sendo que para ele h muita importncia no desvalor de uma conduta que se dirige
a leso de um bem jurdico ou na exposio deste perigo. Ou seja, a finalidade do direito
penal evitar resultados desvaliosos. Dessa maneira, conclui-se que o referido autor admitia

69
WELZEN, Hans, apud, AMARAL, Claudio do Prado. Bases tericas da cincia penal contempornea:
dogmtica, misso so direito penal e poltica criminal na sociedade de risco. So Paulo: IBCCRIM, 2007,
monografia 44. p. 159.
 47

que os sujeitos pudessem ter posturas iguais, o que se torna insustentvel diante da sociedade
de risco.

Para Jakobs a misso do direito penal guarda estreita relao com a funo da pena
de maneira que funo desta a preveno geral positiva deslocando, por conseguinte, a
funo do direito penal enquanto protetor de bens jurdicos para a necessidade de confirmao
de expectativas sociais, desenvolvendo um conceito funcional de culpabilidade, atribuindo-lhe
aspecto preventivo geral. Dessa forma pondera Jakobs que

A culpabilidade a afirmao (comunicao, portanto) de que o agente precisa

sofrer um duro processo de comunicao, qual seja, a pena com o fim de reparar a
quebra de confiana no ordenamento jurdico penal, verdadeiro objeto de
proteo do direito penal. 70

Hodiernamente, o conceito de bem jurdico insuficiente para estabelecer contedo

de proteo jurdico-penal; a comear, a sociedade de risco preocupa-se de maneira muito
significativa com o desvalor da ao, faz-se o temor em relao a causao de um perigo,
sendo esta razo pela qual h um exacerbado nmero de tipos penais voltadas a evitar a
ocorrncia de danos; por fim, a que se considerar ainda que a sociedade de risco tambm
marcada pelo aumento considervel das interconexes causais na contextualizao de aes
de carter coletivo.

A luz da correspondncia entre a misso do direito penal e a sociedade de risco ao

pensamento defendido por Hassemer, Muoz Conde e Toledo, entre outros de que a misso
do direito penal exclusivamente a proteo de bens jurdicos, exteriorizada por meio do
critrio de justia utilizado pela poltica criminal quando da escolha do bem a ser tutelado
penalmente, ainda, a teoria do bem jurdico vincula o legislador quando da formulao da lei,
bem como, por meio do principio da legalidade e anterioridade da lei penal determina critrios
explcitos para a aplicao da pena, correspondendo portanto, a noo de bem jurdico como
funo precpua do direito penal instrumento de limitao e legitimao do intervencionismo
penal.

Por tudo, tem-se que o bem jurdico um elemento/conceito de suma importncia

para a definio dos contornos da misso do direito penal, sendo que, contudo, a funo do
direito penal exclusivamente como protetor de bens jurdicos devem ser admitida com
70
JAKOBS, Gnther. Problemas capitales del derecho penal moderno; el sistema de imputacin
jurdicopenal. Buenos Aires: Hammurabi, 1998, p. 54-55.
 48

ressalvas frente a sociedade de risco a qual vivemos. A comear porque o direito penal a no
definir com preciso o que seja bem jurdico acaba, por vezes, autorizando uma temerria
expanso em matria punitiva, de maneira que no h unanimidade em estabelecer se somente
os bens jurdicos individuais merecem tutela, ou se esta tambm merece ser estendida aos
bens jurdicos coletivos, a par disso, a doutrina que trata de bem jurdico no apresenta clareza
ao definir quem o favorecido da funo protetora, qual seja, se o individuo ou se o
Estado, de maneira que no h determinao quanto ao que seja bem protegido na seara
pblica ou individual.

A partir dos elementos supracitados tem-se que a teoria do bem jurdico, por vezes,
apresenta-se insuficiente na determinao de uma sociedade de risco, pois o conceito de bem
jurdico no permite a compreenso a luz de aspectos sociolgicos, pois a teoria do bem
jurdico satisfatria deve caracterizar-se pela instrumentalidade metajurdica, sendo que, h
que se reconhecer, sem grande dificuldade, que a concepo do bem jurdico sem um
referencial social torna esse conceito vazio e susceptvel ao manuseio poltico, quando no,
arbitrrio. 71

Portanto, a doutrina do bem jurdico no capaz de determinar quais os bens

jurdicos que so dotados de significao social. Na sociedade de risco com freqncia h o
sacrifcio de bens de maneira a possibilitar um contato social sem que, contudo haja a
possibilidade de deduo dos bens que se inserem no referido contato e quais os riscos
contidos no mesmo, de maneira que s h que se falar de bem jurdico quando estes
desempenharem alguma funo na vida social. Por esta razo, a norma no alcana a proteo
de todos os riscos, mas, to somente em relao aqueles que no sejam desdobramentos
seqenciais de um contato social permitido. Para isso, a definio de risco permitido
decisiva, pois alm de remeter teoria da imputao objetiva, tambm eleva o direito penal a
manter identidade social.

Na sociedade de risco h a potencializao dos bens jurdicos coletivos, exigindo a

proteo de bens supra-individuais, o que se faz com a utilizao crescente dos crimes de
perigo, de forma que

[...] chega-se determinao positiva ou negativa de condutas penais que

representam materialmente apenas uma bem prematura condio de perigo, se no
a mera possibilidade de perigo, pois o ideal de proteo tima do bem jurdico

71
AMARAL, op. cit., p. 171.
 49

permite uma funcionalizao conforme solues que servem ao campo cientfico,

mas no ao campo jurdico-penal. Este deve respeitar o seu respectivo referencial
poltico, consubstanciado no Estado Democrtico de Direito orientado pelo
princpio da dignidade da pessoa. 72

E por meio da prpria dignidade da pessoa que se fundamentam o

intervencionismo penal em relao aos bens jurdicos coletivos, uma vez que estes
correspondem a interesses vitais do homem, sendo que

Por exemplo, protege-se o meio ambiente ou o trfico virio apenas porque este
necessrio e vital vida e sade do homem, isto , so bens reconduzveis a uma
dimenso antropocntrica. Tal legitimao implicaria tambm o reconhecimento de
uma necessidade de proteo de tais bens jurdicos pro totum. Contudo, se
ignoraria que tal legitimao implicaria o desnecessrio adiantamento da funo
protetiva (em termos gerais) do direito penal, alm de olvidar que a cincia ainda
no conseguiu revelar a maioria das relaes causa/efeito entre tais riscos (sobre os
bens jurdicos coletivos) e os danos que se do nos bens jurdicos individuais.73

A problemtica da extrada que em nome da proteo de bens jurdicos coletivos

permite-se (legitima-se) a sano a mnima leso daquele bem jurdico, o que importa na
violao do princpio da fragmentariedade, bem como na autorizao de punio de algum
por um fato cometido por um terceiro.

Nota-se, no entanto, que o Estado Democrtico de Direito, conforme j referido

pautado na dignidade da pessoa humana deve assegurar que determinadas liberdades dos
sujeitos sejam respeitadas frente a atuao do bem pblico, inserindo-se nestas liberdades a
personalidade e a intimidade do sujeito. Por sua vez, a sociedade de risco exterioriza a
tendncia do Estado no sentido de tentar controlar os membros da sociedade, legitimando a
sua ampliao de controle no discurso de garantia de uma existncia melhor queles.
Contudo, esse discurso de incremento na qualidade de vida do sujeito paradoxalmente importa
em reduo das liberdades destes, eis que h o aumento da atividade repressiva do Estado.
Neste diapaso a misso reducionista do direito penal enquanto protetor de bens jurdicos
contribui para a exacerbao do controle penal, pois consoante j afirmado, no h
conceituao precisa do que se possa ou no elevar a status de bem jurdico penalmente
relevante.

Tal assertiva resta endossada por Amaral, segundo o qual

72
AMARAL, op. cit., p. 173.
73
Ibid, p.174.
 50

Tanto assim, que em nome de uma mais efetiva proteo dos bens jurdicos o
Estado tem logrado cada vez mais interferir na esfera intima dos cidados (que
Jakobs chama de esfera civil interna) atravs de uma crescente antecipao do
momento punitivo do direito penal, o que tem se revelado em diversas categorias
penais, como, por exemplo, a tentativa os crimes de perigo, etc. Toda vez que o
Estado no reconhece esta esfera ntima, retira do individuo o status de cidado.74

Hodiernamente, a antecipao crescente encontra-se favorecida no discurso do fator

tempo e do risco contido na sociedade, pois propaga-se um estado subjetivo de insegurana
pblica, situao que legitima a aceitao do crescimento na antecipao da punibilidade, sob
o manto da integral proteo de bens jurdicos.

2.2.2 O bem jurdico tutelado nos crimes de perigo

no campo dos crimes de perigo que se assenta de maneira explicita os casos de

antecipao da punibilidade, de maneira que tambm se apresenta a insuficincia da exclusiva
misso do direito penal enquanto ramo protetor de bens jurdicos. A punibilidade apresenta-se
assim antecipada independentemente da leso de bens, pois os crimes de perigo protegem, to
somente, condies de existncia e no o bem jurdico. Dessa maneira, ao tutelar o trfego
virio e, por conseguinte ao criminalizar a conduta de dirigir embriagado est-se a proteger
por via indireta a vida e a integridade fsica dos usurios da via pblica.

Nas palavras de Amaral,

Para entender o motivo dessa antecipao de punibilidade, preciso dizer de outra

forma o que j foi at aqui afirmado: uma vez bem caracterizado o reconhecimento
de uma esfera ntima ou privada inviolvel, preciso atribuir ao cidado a condio
de pessoa (e de um sujeito), pois a condio de pessoa implica o reconhecimento de
responsabilidades, isto , de capacidade de alto governo.75

74
AMARAL, op. cit., p. 181.
75
Ibid., p. 187.
 51

Ocorre que em inmeros casos a capacidade de auto governar-se no capaz de

traduzir o ideal de uma sociedade pacfica, pois a auto governabilidade orienta-se a partir de
critrios individuais, sendo que, por inmeras vezes, no h a considerao da pluralidade de
auto governabilidade de outros sujeitos. Em virtude disso, o individuo submetido a seguir
padres comportamentais. Dessa maneira, o crime de perigo resta alicerado na necessidade
de fixao e aceitao de um comportamento padro fixado pela norma, sendo que, a
violao/desvio desse comportamento ensejar a punio.

A opo legislativa quanto a criminalizao de condutas de perigo est pautada na

poltica criminal que sustentam o modelo intervencionista estatal em matria penal, o que
enseja, por consequncia o alargamento do campo de proteo dos bens jurdicos. Tal opo
legislativa acaba por determinar uma expanso do direito penal e a restrio de direitos
fundamentais constitucionalmente previstos, entre os quais a liberdade e a dignidade da
pessoa humana, entendida esta como fundamento da Repblica Federativa do Brasil.

A tutela do perigo em matria criminal resta contextualizada na atual sociedade de

risco na qual estamos inseridos, sendo que, por certo, este modelo de sociedade acaba por
interferir na poltica criminal a ser adotada por determinado Estado. Em virtude disso, nas
palavras de Elisangela Melo Reghelin [...] nasce a intensificao na criminalizao de figuras
de perigo abstrato que prometem ser um blsamo. Entretanto, nesse abuso, os delitos de
perigo rompem a relao necessria entre a conduta incriminada e o bem jurdico ofendido.
76

Por seu turno, a que se considerar que qualquer poltica criminal resta galgada no
aspecto teleolgico de reduo ou qui no desaparecimento da criminalidade. Contudo,
assevera-se a finalidade a ser atingida por uma determinada poltica criminal tem o dever de
pressupor a realidade que cerca a criminalidade, devendo considerar que existem outras
instncias que devem agir para controlar a criminalidade. Neste diapaso, tem-se que quando
a expanso do direito penal (criminalizao do perigo) h o aumento, na verdade, do campo
da punibilidade, o que no necessariamente corresponde preveno. Nas palavras de
Elisangela Melo Reghelin a utilizao dos crimes de perigo serve como antecipao de bem
jurdicos, mas no significa preveno criminal. 77

Na verdade, a proteo de um bem jurdico perpassa por seu ingresso na categoria de

76
REGHELIN, Elisangela Melo. O novo e multifacetado artigo 306 o Cdigo de Trnsito Brasileiro e os
crimes de perigo. In.: CALLEGARI, Andr Lus; WEDY, Miguel Tedesco. Reformas do Cdigo de Processo
Penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 30.
77
Ibid., p. 30.
 52

bem jurdico penal; com isso, tem-se q legitimidade jurdico-penal de maneira a ser construda
a dogmtica que ir determinar os elementos caracterizadores da definio da conduta
proibida.

Para Jos Francisco de Faria Costa

indiscutvel, por conseqncia, que a consagrao, ao nvel das mais variadas

legislaes do nosso espao cultural, dos tipos legais de crime resulta de uma clara
opo legislativa. Opo legislativa, repare-se, que no est nem se prende em
conexo com a determinao dos concretos bens jurdico-penais. Estes h muito
que de uma forma matricial esto determinados. Por isso, quando se opta por punir
aquele que a traves de ofensa corporal pe em perigo a vida ou a sade de outrem,
no se esta a redefinir o bem jurdico primrio; esse estava j definido. Ao
consagrar-se como conduta penalmente proibida aquela que, por meio de ofensas
corporais pe em perigo a vida ou sade de outrem, alarga-se o campo de proteo
do bem jurdico e aumenta-se, indiscutivelmente, em medida quase proporcional a
rea da punibilidade. Contudo, esta precisa actividade corresponde, com certeza, a
uma clara e ntida opo legislativa. Opo que tem que ter a fundament-la uma
concreta ponderao legitimadora, a qual passa, como sabemos e vimos, pelas
concretas intencionalidade vinculadoras que se desprendem do direito
constitucional.78

Tem-se, portanto, que a criminalizao do perigo tem o condo de reforar a corrente

da preveno. De fato, quando h a criminalizao de uma determinada conduta (crime de
resultado ou crime de perigo) acaba-se prevenindo a prpria criminalidade, mas, contudo, nos
exatos termos de sua proibio,

o que implica que a preveno da criminalidade realizada pela definio legal de

um crime seja, necessariamente, tida como uma preveno da legalidade, isto
como uma preveno conseguida pela criminalizao de condutas expressas em um
tipo legal de crime. 79

Dessa forma, condutas que expem em perigo ou lesam bens jurdicos so proibidas
de maneira a incentivar que os membros da sociedade as abstenham de praticar. Nesse
diapaso, denota-se que determinadas condutas somente so objetos de preveno quando
ingressam na seara do direito penal, de maneira que so ignoradas luz da preveno de
outros ramos do direito. H que se considerar portanto, que a criminalizao de
comportamentos que determinam hipteses de exposio ao perigo no importa,

78
FARIA COSTA, op. cit., p. 573.
79
Ibid., p. 575.
 53

necessariamente em aumento da preveno criminal, uma vez que o aumento na

criminalizao de condutas de expor em perigo guardam semelhante posio com a
criminalizao de condutas geradoras de dano. Por isso, os crimes de perigo aumentam to
somente a punibilidade o que no significa dizer aumento da preveno. Ou seja, a
antecipao da proteo de bens jurdicos no corresponde a aumento de preveno, de
maneira que a legitimidade da criminalizao do perigo no encontra guarida no argumento
de reduo da criminalidade.

Se no bastasse isso, tem-se que o desvalor do resultado traduzido na conceituao de

crime de dano assumem uma maior relevncia e preciso conceitual se comparado ao desvalor
anunciado nos crimes de perigo. Portanto, se um bem jurdico encontra proteo na
criminalizao de uma conduta tipificada em um crime de resultado no h que se sustentar o
incremento da referida proteo por meio da criao de um crime de perigo, eis que este
apresenta maior dificuldade de conscientizao tico-jurdica. Contudo, os crimes de perigo
so reconhecidos e, portanto, legitimados em virtude da possibilidade de preveno de um
possvel dano ou violao a um determinado bem jurdico protegido.

Consoante as palavras de Faria Costa,

O perigo em direito penal constitudo por dois elementos: a probabilidade de um

acontecer e o carcter danoso do mesmo. Esto, deste jeito, definidos os dois
pilares essenciais para uma exacta compreenso do perigo. E precisamente
partindo desses dois elementos que podemos surpreender a exacta noo de perigo
que se apresenta matricialmente normativa e, porque normativa, outrossim
relacional.80

A partir disso, em uma primeira anlise depreende-se que a conduta humana capaz de
gerar um perigo definida como ao perigosa, de maneira a impossibilitar a reconstruo
metdica causalsta do perigo, uma vez que a ao pode ter sido motivada por diferentes
aes. Por seu turno, a compreenso rigorosa importa na afirmativa de que uma determinada
ao somente pode ter sido determinada por uma precisa ao. Tal construo oriunda da
afirmao de que o perigo no tem consistncia no espao, mas sim no tempo, de maneira que
o desvalor de resultado de perigo tem um tempo real, mas s tem um espao construdo.81

A noo de perigo, conforme j exarada, perpassa pelo difcil juzo de probabilidade.

A partir disso tem-se que uma situao de incerteza pautada na possibilidade de ocorrncia
80
FARIA COSTA, op. cit., p. 584
81
Ibid., p. 585.
 54

de vrios resultados, sem que haja o conhecimento da probabilidade de ocorrncia de um ou

de vrios resultados. Por outro lado, h uma situao de risco quando uma conduta
corresponder a uma pluralidade de resultado, sendo que, contudo, h a possibilidade de
estimar a probabilidade de ocorrncia. Assim, o perigo exerce plena variao no campo da
aleatoriedade de maneira a exigir do intrprete a percepo do perigo.

Em virtude disso,

[...] quando A bate em B e lhe provoca um perigo para a vida, podemos estar
convictos de que estamos perante uma situao perigosa, ou, socorrendo-nos da
forma substantiva, que estamos perante um perigo concreto para a vida de B.
Porqu? Porque ao acto de A podem, abstractamente, corresponder vrios
resultados (p. ex., a morte, a mera ofensa corporal simples, a ofensa corporal
grave), podendo conhecer-se a probabilidade da ocorrncia de cada um deles.82

A partir desse entendimento resta evidenciado que o perigo presumido, sendo que a
probabilidade de ocorrncia de cada um dos resultados analisado em momento posterior a
incidncia do tipo incriminador, sustentando assim a imputao objetiva do agente. Por outro
lado, se o juzo de probabilidade fosse retirado quando do estabelecimento de uma conduta ser
ou no perigosa, a resposta jurdica seria outra, seno vejamos

A bate fortemente em B provocando-lhe um perigo para a vida. No entanto se

se considera partida que j h um perigo para a vida de B, manifesto que nada
adianta o juzo posterior de probabilidade. A situao est previamente qualificada
como perigosa. O que se tem que julgar continuando com o exemplo antecedente
liga-se, no essencial, com a idia de saber a partir de que momento que esto
criadas as circunstncias para que se possa qualificar aquela precisa situao como
perigosa, porque, na verdade, nem todas as aces de ofensas corporais implicam
em situaes de perigo para a vida, ou seja: algumas desencadeiam, outras no. 83

A partir da extrao da probabilidade como elemento capaz de presumir o perigo de

uma determinada conduta a situao de perigo passou a ser existente na medida em que a
ocorrncia de um resultado desvalioso mais provvel que a sua no produo. Portanto,
estar-se- diante de uma situao de perigo concreto e juridicamente relevante quando os
resultados desvaliosos previstos em lei forem passveis de ocorrncia de maneira mais
significativa do que sua no produo, sendo que quando a probabilidade for igual a zero no

82
FARIA COSTA, op. cit., p. 595.
83
Ibid., p. 596.
 55

haver situao de perigo.

Da mesma forma, no h que se falar em perigo quando houver uma mera

possibilidade de produo de resultado, sendo necessrio ainda que haja uma possibilidade
relevante, o que torna possvel dizer-se que h perigo sempre que, atravs de um juzo de
experincia, se possa afirmar que a situao em causa comportava uma forte probabilidade
de o resultado desvalioso se vir a desencadear ou a acontecer. 84

Para Claus Roxin

[...] o resultado causado pelo autor s deve ser imputado ao tipo objetivo se o
comportamento do autor criar um perigo para o objeto da ao, no compreendido
no risco permitido, e este perigo se realizar no resultado concreto. 85

Portanto, a imputao ao tipo objetivo imprescinde da realizao de um perigo criado

pelo autor, no coberto pelo risco permitido. Assim, no h que se imputar a algum de
maneira objetiva o risco de uma leso a um determinado bem jurdico quando no houve a
diminuio do referido risco, nem to pouco o seu aumento. Da mesma forma, dever ser
excluda a imputao quando o risco for permitido, compreendendo-se como tal,

[...] um comportamento que cria um risco juridicamente relevante, risco este que
em geral independentemente do caso concreto permitido. Fica assim excluda j
a imputao ao tipo objetivo, ao contrrio do que ocorre nas causas de justificao.
Prottipo do risco permitido dirigir observando todas as regras de trnsito. No se
pode negar que o trnsito gere riscos relevantes para a vida, sade e patrimnio, o
que comprovado de modo irrefutvel pela estatstica de acidentes. 86

H hipteses em que a violao do risco permitido alcanando-se inclusive algum

resultado, mas de maneira que o risco da ocorrncia do resultado no foi aumentado pela
violao do dever. A ttulo exemplificativo pode se considerar que o autor que emprega
velocidade superior a mxima permitida e aps voltar a conduzir o seu veculo nos exatos
limites da legislao do trnsito acaba por atropelar e matar uma criana que saltou
subitamente em relao ao seu veculo. Na hipottica situao o resultado foi causado no s
pelo permissivo do agente em conduzir veculo automotor, mas tambm pela inobservncia da

84
FARIA COSTA, op. cit. p. 600.
85
ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. Trad. Luis Greco. 3 ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002. p. 308.
86
Ibid., p. 325.
 56

velocidade mxima estipulada para o local. Por sua vez, no haver imputao objetiva para o
condutor, eis que o excesso da velocidade no foi determinante para a realizao do resultado.

Nota-se que as situaes de perigo so analisadas a partir de critrios quantitativos

indeterminveis da probabilidade, uma vez que o perigo no possui prerrogativa que o
individualize, diferentemente do que ocorre com os crimes de dano.

Em razo disso, a noo de perigo assume relevncia em direito penal quando

analisada a luz da durao, de maneira a no ser considerado linearmente, mas sim reforando
a idia de continuidade. A correlao entre tempo e perigo resta ainda pautada na afirmativa
de que somente pode ser considerado perigo o que estiver presente.

Nas palavras de Faria Costa

do maior interesse perceber que se entendermos o perigo como uma situao ou

estgio a partir do qual provvel a produo de um resultado negativo
(axiologicamente desvalioso), pressupem-se tambm que um outro resultado de
valorao positiva (axiologicamente valioso) pode acontecer. De modo que, se
centralizarmos a nossa ateno sobre uma tal noo de incerteza do resultado
negativo, estaremos perante o perigo, e se a projectarmos no resultado positivo,
estar-se- em face de uma situao de sorte. Todavia, se nos colocarmos numa
atitude intelectual que assuma projectivamente os dois resultados (o positivo e o
negativo) fala-se, ento, em uma situao de risco.87

O que se tem que em matria de direito penal o que prevalece a situao

desvaliosa de maneira que esta a que o direito penal deseja evitar. a partir do
aprofundamento da compreenso das experincias que se pode estabelecer a diferenciao
entre a situao de perigo penalmente relevante para aquela que no o , de maneira a afastar-
se paulatinamente do critrio quantitativo (probabilidade) para alcanar o critrio substancial
que individualiza a situao perigosa.

Os crimes de perigo so divididos em dois grupos, a saber: os crimes de perigo

concreto e os crimes de perigo abstrato. Os crimes de perigo concreto so aqueles em que o
perigo elemento contido na prpria figura tpica ao passo que os crimes de perigo abstrato, o
perigo no elemento do tipo, mas sim a motivao do legislador para fins de criminalizao
de condutas. Dessa forma, tem-se que os crimes de perigo abstrato so exemplos da
relevncia da ausncia em matria punitiva, pois o perigo que no est contido no tipo e,
portanto, ausente determina sua qualificao enquanto crime de perigo. Assim, o perigo ainda

87
FARIA COSTA, op. cit., p. 611.
 57

que oculto quem influencia a compreenso dos crimes de perigo abstrato.

Em virtude disso,

[...] De fora fica, em verdadeiro rigor todo o reino da legitimidade da punio de

condutas cujo o trao essencial no est no facto de o perigo se ter concretamente
desencadeado, mas sim e diferentemente em o perigo ser considerado como mera
motivao para o legislador punir uma tal conduta. Ao sancionar-se penalmente um
comportamento dentro destes parmetros de valorao somos confrontados com a
inexistncia de uma qualquer ofensividade relativamente a um concreto bem
jurdico. 88

Desse modo, a ofensividade a um bem jurdico o que legitima a interveno penal. A

referida ofensividade pode ser observada, em primeiro plano, com a destruio total do bem
jurdico tutelado. Por outro lado a ofensividade tambm pode-se mostrar presente quando,
concretamente, posto em perigo um bem jurdico.

A partir da noo de ofensividade, Faria Costa assevera que

[...] no negamos que os crimes de perigo abstracto no sejam legtimas

prefiguraes delituais. O que afirmamos, convictamente, que se o forem no
poder sua legitimidade ser procurada e encontrada em um desvirtuado e ento j
incuo princpio da ofensividade. 89

Por outro lado, refere Fabio Roberto Davila que

[...] se pode afirmar que os crimes de perigo abstrato no esto privados do carter
de ofensividade. Restringir a riqueza e a complexidade da noo jurdico-penal de
perigo a situaes tradicionalmente denominadas de perigo concreto, relegando aos
crimes de perigo abstrato uma exangue presuno de perigo, ou ainda, a mera
violao de um dever sem dvida desnecessrio e equivocado. 90

Dessa maneira, o cuidado de perigo que sustenta os crimes de perigo abstrato resta
alicerado na relao de cuidado que legitima o Estado. A problemtica que a ausncia de
exigncia quanto a imediata presena de um bem jurdico tutelado acaba por permitir que o

88
FARIA COSTA, op. cit., p. 624.
89
Ibid., p. 631.
90
DAVILA, Fabio Roberto. O modelo de crime como ofensa ao bem jurdico. Elementos para a legitimao
do direito penal secundrio. In.: DAVILA, Fabio Roberto; SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de. Direito Penal
secundrio: estudos sobre crimes econmicos, ambientais, informticos e outras questes. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 91.
 58

Estado atue sem limite. O cuidado de perigo importa em determinadas formas de desvalor,
compreendendo o desvalor de dano, o desvalor de perigo e o desvalor do cuidado de perigo.
Os dois primeiros desvalores constituem crimes de resultado ao passo que o desvalor do
cuidado de perigo fundamenta o crime de perigo abstrato, eis que independe da presena de
um bem jurdico.

Cabe salientar que aquele que pratica um crime de perigo abstrato no deve ser
considerado um agente perigoso, pois, perigosa, no mximo, sua conduta. Ademais,
somente se justifica a incidncia do crime de perigo abstrato quando o cuidado de perigo
guardar correspondncia com a proteo de um bem jurdico com dignidade penal. Dessa
forma, no suficiente que o legislador defina com exatido as condutas proibidas, mas sim
se estas visam proteger um bem jurdico com status constitucional.

2.2.3 O Direito Penal como instrumento de (no)proteo das geraes vindouras: Por
uma legitimao dos crimes de perigo

A proteo das geraes futuras, por meio do direito penal, matria que assume
importante relevncia diante da profunda e acelerada alterao da sociedade atual, marcada,
hodiernamente, pela constante ameaa, traduzida na intitulao sociedade do risco91. Para
muitos, a filosofia a responsvel pela superao do paradigma da modernidade; para outros,
cabem aos lderes das comunidades intermedirias a insero de seus ideais como forma de
difundir novas idias e novos valores; e, ainda, sustenta-se que cabe aos grupos econmicos
se auto-organizarem e auto-limitarem. Note-se que a partir desse prisma, o direito no assume
papel algum como regulamentador da sociedade, pois o que se sustenta justamente a auto-

91
DIAS, Jorge de Figueiredo. O papel do direito penal na proteo das geraes futuras. SILVA, Luciano
Nascimento (Coord.). Estudos jurdicos de Coimbra. Crutiba: Juru, 2007. p. 22. De acordo com Jorge de
Figueiredo Dias, a sociedade est submetida a riscos globais, quais sejam: o risco atmico, a diminuio da
camada de ozono e o aquecimento global, a destruio dos ecossistemas, a engenharia e a manipulao
genticas, a produo macia de produtos perigosos ou defeituosos, a criminalidade organizada dos senhores do
crime, individuais e colectivos que dominam escala planetria o trfico de armas e de droga, de rgos e dos
prprios seres humanos o terrorismo nacional, regional e internacional, o genocdio, os crimes contra a paz e a
humanidade.
 59

regulao92 da mesma, ou seja, extrai-se qualquer heteroregulamentao, importando no

afastamento no s do direito penal, mas do Direito como um todo.

Por seu turno, cada vez mais se nutre o reconhecimento de que o direito sua funo
de orientao social e de comportamento individual indispensvel. Contudo, tambm se
assevera que no cabe to somente ao direito penal o papel de conteno, ou seja, outros
ramos do direito devem ser utilizados na busca da regulamentao social, entre eles o direito
civil e o direito administrativo.

Nas palavras de Figueiredo Dias,

[...] indiscutvel que a fora conformadora dos comportamentos das pessoas que
pertence ao direito civil e ao direito administrativo menor do que a que cabe ao
direito penal; como menor , por isso, a fora estabilizadora das expectativas
comunitrias na manuteno da validade da norma violada, neste sentido, a sua
fora preventiva ou, mais especificamente, de preveno geral positiva ou de
integrao. Este o fundamento ltimo da mxima liberal, mas simultaneamente
social da interveno jurdico-penal como interveno de ultima ratio.93

Nesse diapaso, no se pode olvidar que o direito penal no pode ter sua incidncia
voltada para a proteo de riscos globais como um todo ou em si mesmos. A sua utilizao
deve importar, to somente, no oferecimento de condies de possibilidade para que sejam
mantidos os nveis de riscos em patamares suportveis, razo pela qual a proteo exarada
pelo direito penal tem natureza fragmentria e subsidiria.

Portanto,

[...] O que est em causa (e s!) a proteo fragmentria, lacunosa e

subsidiria de bens jurdico-penais colectivos como tais. Tudo o que v para alm
disto ultrapassa o fundamento legitimador da interveno penal neste domnio.94

Tem-se, portanto, que o direito penal somente pode oferecer as geraes futuras uma

92
DIAS, op. cit. p 23. Para Figueiredo Dias, [...] No parece todavia que esta ideia da auto-regulao social
atinja sequer os limites da utopia, antes bem possvel que nela se trate de um equvoco. Uma verdadeira auto-
regulao significaria pedir ao mercado na verdade, o mais autntico produtor das dificuldades e desesperanas
da sociedade tcnica industrial o remdio para a doena que ele prprio inoculou. Uma verdadeira auto-
regulao implicaria pedir a milhes e milhes de pessoas que se decidissem voluntariamente a renunciar aos
seus postos de trabalho, ao aproveitamento das oportunidades de mercado, a todo o aparato das maquinetas
individuais que fazem o nosso dia-a-dia, em suma, a renunciar a um modelo de vida que fez do consumo o seu
prprio motor e do aumento da produo o orientador de quase todo o conhecimento.
93
DIAS, op. cit., p. 25
94
Ibid., loc. cit.
 60

tutela que no seja absoluta, sob pena daquele tornar-se um meio democraticamente ilegtimo,
devendo sua incidncia ser reduzida para a punio de condutas potencialmente lesivas de
direitos fundamentais inerentes a sobrevivncia humana95.

Em consonncia a isso, tem-se

[...] o princpio da interveno mnima, cujo entendimento implicaria entender o

campo penal como ultima ratio legis, estariam excludas do manto protetivo
repressor quaisquer condutas de pontencialidade lesiva nfima ou conflitos que
pudessem ser resolvidos por outras esferas do controle social informas (famlia,
escola, grupos societrios) ou formal no-penal direito civil e administrativo,
sobretudo).96

Dessa forma, deve-se ter presente que a concretizao de direitos e garantias

fundamentais no dependem da interveno punitiva estatal, eis que aquela pode/deve ser
alcanada por meio de polticas pblicas que tenham por escopo a reduo das desigualdades
scio-poltico-econmicas.

A sociedade de risco fundamenta ainda o crime de perigo a partir da noo de tempo

de maneira que h a necessidade de um agir prvio em matria punitiva, pois se a interveno
penal ocorrer aps o desvio, o bem jurdico, aceitando-se elementos de probabilidade, poder
sofrer um dano. Da mesma forma, a que se considerar ainda, que na sociedade de risco h a
institucionalizao da incerteza o que traduzida e relacionada com os ideais de um Estado
compromissado a garantir a segurana de seus membros. Por fim, o crime de perigo, e aqui,
em especial o crime de perigo abstrato resta fundado na sociedade de risco, na diferena tnue
entre o que seja considerado lcito do que seja considerado ilcito.

Os crimes de perigo relacionam-se, basicamente em trs grupos, sendo que no

primeiro o comportamento externo e perturbador, sendo que no entanto, este
comportamento determinado pela realizao de uma possibilidade a produo de um dano,
como por exemplo, o crime de falso testemunho. O segundo grupo dispensa a perturbao
externa material, hiptese em que a conduta tipificada definida por si s como sendo

95
DIAS, op. cit., p. 26. Para Figueiredo Dias, [...] o direito penal tem de distinguir forosamente, para
delimitao do mbito de proteo da norma, entre ofensas admissveis e inadmissveis, limitando-se a
criminalizao destas ltimas. A distino entre ofensas admissveis e inadmissveis supe assim sobretudo
nesta nossa era de mercado global uma dificlima (e quantas vezes de resultado altamente questionvel)
ponderao de interesses complexos e diversificados. Esta ponderao, multiplicada por milhes e milhes de
casos atinentes aos mbitos e s actividades mais diversas, no pode ser levada a cabo pelo legislador penal: para
tal constituiria ele de novo, sub specie materiae, entidade incompetente.
96
SALO, op. cit. p. 85.
 61

perturbadora, ou seja, plenamente capaz de produzir efeitos danosos, apresentando-se o crime

de embriaguez ao volante como exemplo correspondente. Conforme Amaral,

Quem o faz geralmente viola padres de comportamento esperados pelos demais

usurios das vias pblicas, ao mesmo tempo em que frequentemente (mas, nem
sempre devido ao fenmeno biolgico da tolerncia ao lcool) se arroga mbitos de
organizao alheios. Em tais espcies de perigo, basta que no tipo de
comportamento neles descrito ocorra alguma situao de sentido arrogatrio. Logo,
exige-se uma verificao probatria, isto , in concreto, da ocorrncia de uma
perturbao. No se trata, propriamente, de uma antecipao da punibilidade; sua
caracterstica na realidade a generalizao da efetividade externada a toda conduta
de um determinado tipo. 97

Por fim, o terceiro grupo oferece maiores dificuldade de compreenso, sendo que
por no ser objeto do presente trabalho, no ser analisado com o aprofundamento necessrio.
Somente a ttulo informativo, nestes casos se criminaliza uma ao que no , de maneira
absoluta, perigosa, ou que somente o seria diante de um comportamento delitivo sucessvel.

2.3 CRIMES DE PERIGO ABSTRATO

Para que se estabelea a exata compreenso acerca dos direitos difusos, cuja
proteo pauta a existncia e o crescimento dos intitulados crimes de perigo abstrato, faz-se
necessrio uma breve abordagem acerca da co-existncia homem-natureza.

Os elementos da natureza eram motivo de temor para o homem primitivo, que, no

entanto, encontrava na prpria natureza o seu potencial de sobrevivncia., uma vez que aquela
apresentava-se como fonte de todos os bens essenciais e capazes de satisfazer as necessidades
primrias do homem98.

97
AMARAL, op. cit. p. 189.
98
De fato, para o homem primitivo, a satisfao das necessidades mais elementares vinha da natureza, tal como
dela vinham a agressividade e o esprito de morte. Da que a natureza fosse concebida como me, em cujo seio
os homens podiam saciar a fome, a sede e repousar at no ltimo sono. Me tambm vingadora que, por
insondveis desgnios, fazia com que se manifestassem tempestades, pestes, pragas, para assim castigar os
 62

Nesse diapaso, tem-se que a relao do homem com a natureza sempre foi, e
permanece sendo, uma relao de interesse, sendo que o que difere o homem primitivo do
homem ps-moderno o grau de intensidade e de conhecimento que aplicado na explorao
dos recursos naturais99. O homem primitivo tinha a (falsa) conscincia de que a natureza era
eternamente abundante, sendo que seu papel precpuo era a renovao. Contudo, a partir da
prpria tradio, paulatinamente o homem passou a deixar vestgios de que algumas fontes
no eram renovveis, a exemplo das minas de minrio abandonadas pela explorao
exaustiva. No entanto, a partir do momento que uma referida explorao tinha seu trmino
pela exausto, o homem buscava conquistar e ocupar novos espaos, na inteno de retomar a
referida explorao.

Por outro lado, o homem rural passou a desenvolver tcnicas de aproveitamento

para um territrio limitado, pois seus ganhos parcos na atividade rural impunham sua
permanncia em um determinado territrio. A partir de ento, tem-se a utilizao, a ttulo
exemplificativo, das queimadas, como forma de acurar o aspecto renovvel da terra. O
homem nesse estgio de desenvolvimento estava interiorizado num ciclo fechado de
relacionamento, onde seu imaginrio no almejava a conquista de novas terras.

Por seu turno, o desenvolvimento histrico-cultural importou na evoluo do

homem, que, por meio do aumento das trocas comerciais, da interveno religiosa, do
aumento dos conflitos guerras e sua conseqente necessidade de recursos para as
construes blicas, passou a ser um homem econmico. Alm disso,

[...] se criou um desequilbrio profundo entre o ciclo de explorao dos recursos

naturais e o ciclo do seu remoamento, a que se tem de se somar, como manifesta
causa impeditiva do normal desenvolvimento deste ltimo ciclo, a existncia de
enormes quantidades de elementos poluentes, criados precisamente pelo ciclo de
explorao100.

homens que dela abusaram ou a quem no honraram devidamente. FARIA COSTA, Jos Francisco de. O Perigo
em Direito Penal. Portugal: Coimbra Editora, 2000. p. 289.
99
A acumulao do saber j no do saber essencial, mas do saber de experincia feito que o renascimento
tinha trazido ao mundo da cultura europia e que nesta frutificara, transformando-se quase em hipoteca de um
saber nico que, para alm disso, era caucionada pelo mtodo experimental, fez com que o homem da
experincia laboratorial deixasse de ser visto como o labu que lhe imprimia uma qualquer capitis diminutio face
ao teorizador das essencialidades dos elementos (o filsofo). A fsica o novo credo que a razo suficiente
tornou necessrio. O homem ento um homo (faber) experimentationis, um cientista, um engenheiro, porque
aquele que tem no s o engenho de analisar e estudar as coisas, mas tambm a arte de as transformar.
DESCARTES, Rene. Discurso do Mtodo. So Paulo: Martin Claret, 2008. P.94-95.
100
FARIA COSTA, op. cit., p. 305.
 63

A partir de ento tem-se o estabelecimento de um ciclo vicioso e antagnico, eis que

h a necessidade da proteo do meio ambiente, mas, tambm, necessita-se de
desenvolvimento econmico, o que constri a imprescindibilidade de normatizao. Com
isso,

[...] o chamamento do perigo para o centro da discusso sobre a fundamentao das

condutas lcitas ou ilcitas em direito penal ganha uma maior consistncia teortica
e uma no menor ressonncia tica. Com efeito, se o espao se encurta e o tempo se
alarga nas relaes sociais, isso no pode deixar de influenciar as actividades
penalmente desvaliosas, pois estas, enquanto prtica, movem-se inexoravelmente
no mesmo pano de fundo101.

E segue Jos Francisco de Faria Costa afirmando que,

De sorte que, por este ngulo, tem sentido poder defender-se que o dano se perfila
como qualquer coisa que esta longe da projeco normal das condutas e que mais
longe fica com o alargamento do tempo e, por isso, se exige que a proteco penal
se antecipe para um momento anterior ao dano, pois s esse capaz de transmitir a
noo de segurana de que comunidade alguma pode abdicar102.

Por seu turno, as sociedades atuais restam caracterizadas pela pluralidade e pela
hipercomplexidade. Em razo disso, as relaes tornam-se, paulatinamente, annimas.
Sob o aspecto econmico, a busca insacivel pelo lucro importou na normatizao,
como forma de garantir o direito, em um primeiro momento, dos consumidores. Isto porque, a
qualidade do produto no o fim em si mesmo, mas, to somente, o meio para o aumento das
vendas. Contudo, ainda que permitida uma variabilidade na qualidade, como forma de
atendimento aos mais variados segmentos sociais, o Estado passou a ser chamado a intervir
como garantidor de uma qualidade mnima conflito entre consumidores e produtores
(sentido lato).

A partir de ento, o direito penal passou a ser utilizado como repositor de equilbrio,
uma vez que a pena, em momento pr-socrtico, tinha como funo repor o status quo
alterado com o comportamento ilcito. Por seu turno, no nos olvidamos que o direito penal
deve obedincia ao princpio da fragmentariedade, qual seja, o direito penal tem o dever de
proteger, to somente, determinados bens jurdicos. Por assim dizer,

101
FARIA COSTA, op. cit., p. 306.
102
Ibid., loc. cit.
 64

[...] o direito penal s protege os bens ou valores que, em uma determinada

comunidade e em um tambm determinado momento histrico, constituem o
mnimo tico que no pode ser, nem mais, nem menos, do que o ncleo duro dos
valores que a comunidade assume como seus e cuja proteco permite que ela e
todos os seus membros, de forma individual, encontrem pleno desenvolvimento em
paz e tenso de equilbrio instvel.103

Dessa forma, o direito penal somente deve intervir quando determinadas condutas
forem consideradas fortemente lesivas a comunidade, permeando o interesse de todos no que
concerne a manuteno e desenvolvimento do grupo social.

O direito penal, no decorrer dos sculos, sempre foi influenciado por movimentos
que ora sustentam a descriminalizao de condutas e ora sustentam a criminalizao de novas
condutas. A dcada de sessenta foi marcada por movimentos descriminalizadores, bem como,
por movimentos que culminaram em novas criminalizaes, importando em novas
formulaes.

A contextualizao do atual direito penal sociedade de risco - est galgado na idia

de expanso. Nesse diapaso, tem-se que a criminalizao de novas condutas, a criao de
novos institutos e, por vezes, a relativizao de garantias constitucionais, insere-se no
contexto social da sociedade ps-moderna, criando e legitimando, diuturnamente, um direito
penal hipertrofiado. Portanto, tem-se que a configurao de um direito penal est vinculado
aos ditames da organizao social.

Tem-se assim, que

[...] o modelo de organizao social, estruturado sobre um modelo de produo

econmica e sobre valores culturais e polticos, estabelece os mecanismos de
exerccio de poder com o objetivo de manter sua funcionalidade. Os instrumentos
de controle social desenvolvidos em diversas esferas do relacionamento pblico e
privado refletem o modelo mencionado e so aplicados teleologicamente, com o
escopo de conferir estabilidade aos valores eleitos como ratio essendi daquela
organizao104.

Portanto, o direito penal insere-se como mecanismo de controle social, tendo como
funo precpua a tutela de valores relevantes para a sociedade. Nesse diapaso, tem-se que os

103
FARIA COSTA, op. cit., p. 302.
104
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato e princpio da precauo na sociedade de risco.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p.28.
 65

valores sociais so fundantes e caracterizadores de um determinado modelo social; contudo,

os referidos valores, traduzidos na idia de bens jurdicos, no so estanques, qual seja,
acompanham a evoluo de cada modelo social, de maneira que o controle social se altera de
acordo com cada modelo de Estado sociedade.

Assim, o estudo dos intitulados crimes de perigo abstrato, estreitamente relacionados

com a noo de risco, deve perpassar pelo estudo da conjuntura da sociedade em que esto
inseridos. Em outros modelos de sociedade, a idia de perigo sempre foi um elemento de
menor relevncia para a ordem social, uma vez que os riscos (guerras, alteraes climticas
abruptas, epidemias) ocorriam de maneira espordica e isolada, de maneira que no
marcavam o ncleo social. Da mesma forma, a produo de bens e a necessidade de consumo
dos mesmos no pautavam os elementos centrais das sociedades pretritas a sociedade de
risco. No havia a preocupao com elementos de complexidade, eis que os riscos eram
mensurados a partir de elementos de pessoalidade e regionalidade, muito mais concretos e
passveis de medio.

No atual modelo de sociedade (sociedade de risco105), caracterizada pela

incontrolvel produo econmica, pelo anseio ao novo, ao indito, aos fenmenos de
acelerao do tempo, o risco no mais ocupa uma posio coadjuvante, mas sim uma posio
central. Este modelo de sociedade encontra na Revoluo Industrial as bases de seu
surgimento, eis que a partir da produo de bens de consumo em grande quantidade foi
instituda a livre concorrncia do mercado, exigindo dos meios de produo a incorporao de
novas tecnologias, de modo a garantir a sua permanncia na lgica do mercado.

Esta necessidade de adaptao ao novo regramento da economia importou em uma

busca incessante de novas tecnologias capazes de corresponder com as expectativas geradas
com o novo modelo de produo. Dessa forma, a Revoluo Industrial importou na acelerao
quanto a busca de ferramentas capazes de produzir em larga escala (grande quantidade) ao
menor custo possvel. Contudo, a intensidade com que foi buscada a introduo de novos
meios tecnolgicos para a produo no foi seguida pela anlise (estudo) de suas
conseqncias, importando no descompasso entre utilizao e informao de seus benefcios
e, em especial, de seus malefcios, ensejando, desse modo, a incerteza e a insegurana, que, a

105
A origem do termo risco no dotada de preciso. Para alguns autores, a expresso provm de um termo
rabe, difundido pelos espanhis quando do perodo das grandes navegaes, sendo utilizado como forma de
expressar o perigo contra o qual estavam lanando-se os navegadores (GIDDENS). Ainda, a expresso risco tem
sua origem sustentada a partir do termo derivado do baixo-latim, qual seja, risicu, que corresponde a idia de
ousar, ou, nas palavras de BERNSTEIN, ousar contra o perigo.
 66

partir de ento, passam a conviver, de maneira crucial, com o ncleo social.

Tem-se assim o surgimento da sociedade do risco, guardando estreita relao com a

noo de perigo. Isto porque, a idia de risco guarda consonncia com a atuao humana
frente ao perigo, eis que no h sustentabilidade entre a existncia do risco se no h perigo
algum a ser enfrentado/suportado. Esta correspondncia entre risco e perigo foi pautada a
partir do pensamento positivista clssico, segundo o qual, o perigo uma construo do
subjetivismo do ser humano. O perigo est pautado na ignorncia do ser humano, no
desconhecimento acerca dos sistemas e dos nexos causais. O sujeito no detm conhecimento
suficiente para ter a certeza quanto ao resultado de uma ao humana, eis que reconhece o
mundo a partir do abstrato e do geral. Dessa forma, sua apreenso quanto aos acontecimentos
futuros (resultados) est fundada na probabilidade e no certeza, sendo que a probabilidade da
ocorrncia de um dano importa na noo de perigo.

De outro modo, segundo Pierpaolo Cruz Bottini,

[...] O conhecimento absoluto das conexes naturais entre causas e efeitos mitigaria
a angstia diante do perigo, pois o ser humano j saberia, de antemo, que tal
conduta levaria ou no a determinado resultado. Os fatos seriam apenas danosos ou
incuos, e o perigo seria suprimido pela absoluta certeza dos eventos futuros 106

Por seu turno, as teorias modernas de fsica quntica acabaram por afastar a noo
de perigo a partir da noo subjetivista, uma vez que restou demonstrado a impossibilidade do
conhecimento absoluto dos sistemas e dos nexos, uma vez que no regularidade entre causas e
efeitos. Assim, a noo do perigo deixa de existir a partir de um plano subjetivo e passa a ser
analisado a partir de uma perspectiva objetiva, segundo o qual:

O carter objetivo do perigo preenchido pela probabilidade ftica da ocorrncia

da leso ou do dano que se quer evitar, ou seja, um dado natural, uma situao de
fato, decorrente do contexto de crise em que se insere um bem valorado. O perigo
se apresenta como contedo real, externo ao ser humano e, por isso mesmo, pode
ser medido e quantificado.107

Atenta-se, portanto, que a problemtica em reconhecer a ameaa das atividades

106
BOTTINI, op. cit., p. 30/31.
107
Ibid., p. 31/32.
 67

inovadoras importa no aumento da probabilidade do risco (risco constante), mas no importa

em perigo constante, eis que aquele exige a intensificao das medidas de preveno e de
precauo, enquanto que o estado de perigo tem seu liame centrado na submisso de bens a
uma ameaa concreta. A partir de ento, o risco passa a corresponder a conscincia que se tem
do perigo futuro e a tomada de decises por parte do sujeito quanto ao enfrentamento ou no
daquele, ou seja, o risco caracteriza-se como qualidade da ao humana (agir) diante das
possibilidades postas a disposio.

Nesse diapaso, oportuno salientar que a periculosidade tambm guarda relao

com a ao humana, e, em sendo assim, pode ser controlada por meio de medidas de restrio,
ou seja, a sociedade pode desenvolver mecanismos que importem na reduo das atividades
que importam em riscos (gesto do risco). Dessa forma, medidas coercitivas podem ser
opostas objetivando conter a ao humana que caracterize-se pela exacerbao quanto a
periculosidade (risco) permitido, de modo que, quanto maior for a exposio ao risco, mais
severa ser a medida de constrio. E justamente nesse espao de imposio de medidas
coercitivas que o direito penal adquire importncia enquanto meio de controle social.

A influncia do direito penal na sociedade de risco, enquanto meio de preveno,

encontra sua legitimao a partir da extenso dos riscos, em especial, com algumas catstrofes
ocorridas a partir da dcada de 80. Nesse diapaso, a utilizao das novas tecnologias
importou, paulatinamente, na disseminao da sensao de temor, eis que os membros da
sociedade no dispunham de conhecimento e compreenso da extenso das consequncias
daquela utilizao, sendo necessria a preveno da ocorrncia dos mesmos. Da mesma
forma, a sociedade do risco passou a conviver com a extrema dificuldade em estabelecer os
nexos entre a conduta e seus resultados, uma vez que o modelo de produo nesse modelo de
sociedade acabou por impossibilitar a mensurao das atividades e resultados a partir de
mecanismos tradicionais. A noo de tempo e espao passou a ser insuficiente para
determinar a causalidade entre uma determinada conduta e seu resultado, insuficincia esta
desencadeada a partir das grandes navegaes e da abertura das rotas comerciais, e
consolidada a partir da evoluo dos meios de transporte e de comunicao.

Na verdade, a sociedade de risco est pautada na complexidade de relaes entre

seus elementos fundantes e constitutivos, sendo que a dificuldade em estabelecer critrios
temporais e espaciais para a definio dos nexos de causalidade importam no aumento da
sensao de risco, uma vez que resta tambm dificultada a responsabilizao do causador do
perigo, no havendo assim imputao e, por consequncia, possibilidade de controle das
 68

atividades. Tem-se, portanto, que o desenvolvimento econmico, pautado na rapidez das

inovaes cientficas o prprio causador (ainda que no nico) do expectro do risco, eis que
as descobertas cientficas no restam acompanhadas dos esclarecimentos necessrios quanto
as conseqncias de sua aplicabilidade.

A necessidade de interveno do direito penal como mecanismo de preveno de

riscos assumiu importante relevncia a partir do momento em que a camada social
responsvel pela produo dos meios de consumo passou tambm a ser afetada pelos
eventuais resultados prejudiciais da utilizao dos meios produtivos. Em momento pretrito
ao desenvolvimento tecnolgico, as conseqncias negativas da atividade industrial era
suportada, nica e exclusivamente, pela camada social responsvel pela produo mo-de-
obra, pois as referidas conseqncias eram previsveis pelos donos do meio de produo,
razo pela qual os parques industriais eram construdos de maneira afastada da rea nobre dos
centros urbanos108. Contudo, a partir do emprego expressivo do meio tecnolgico, como

108
A partir da segunda metade do sculo XIX consolidou-se, nos Estados Unidos, a burguesia industrial,
comercial e financeira. A necessidade de mo-de-obra nos centros urbanos (agora industrializados) desencadeou
importante modificao social migraes -, importando na expanso da classe mdia e trabalhadora. Em razo
desse crescimento e, como forma de contrapor o pensamento crimingeno galgado em elementos
biopsicolgicos, exsurge o pensamento criminolgico a partir da perspectiva sociolgica, sendo a Escola de
Chicago a responsvel pelo estudo transdisciplinar do comportamento humano no centro urbano. Para esta
Escola Sociolgica do Crime, o centro urbano no deve ser interpretado como sendo um amontoado de homens
individuais. Conforme preceitua Robert Ezra Park, a cidade um estado de esprito, um corpo de costumes e
tradies e dos sentimentos e atitudes organizados, inerentes a esses costumes e transmitidos por essa tradio.
Em outras palavras, a cidade no meramente um mecanismo fsico e uma construo artificial. Est envolvida
nos processos vitais das pessoas que a compe. (PARK, Robert Ezra. A cidade: sugestes para a investigao
do comportamento humano. O fenmeno humano. Trad. de Srgio Magalhes Santeiro. Rio de Janeiro:
Zahar, 1967. p. 29). Nesse diapaso, tem-se que com o crescimento urbano, cada parte da cidade tomada de
acordo com as particularidades de cada membro daquela. Segundo os enunciados da ecologia criminal (Escola
de Chicago), uma cidade formada por conjunto de anis a partir de uma rea central, sendo que, no mais
central desses anis estava o Loop, zona comercial com os seus grandes bancos, armazns, lojas de
departamento, a administrao da cidade, fbricas, estaes ferrovirias etc. A segunda zona, chamada de zona
de transio, situa-se exatamente entre zonas residenciais (3 zona) e a anterior (1 zona) que concentra o
comrcio e a indstria. Como zona intersticial, est sujeita invaso do crescimento da zona anterior e, por isso,
objeto de degradao constante. Est tambm sujeita a mobilidade da populao, sempre disposta a abandonar
a proximidade com a zona degradada pelo barulho, agitao, mau cheiro das indstrias etc. Por ser uma zona de
moradia menos compatvel com exigncias humanas, passa a concentrar as pessoas com menor poder aquisitivo
que acabam por se sujeitar ao contato com os bordis, penses baratas, moradias coletivas com grande
concentrao de pessoas os slums armazns etc. Nesta rea eram muito comuns as chamadas tenement
houses, uma espcie de cortio, cujas dependncias eram locadas aos recm-chegados cidade. Alguns desses
prdios eram construdos especialmente com esse propsito, enquanto outros eram edifcios antigos adaptados a
essa finalidade. Tais apartamentos normalmente tinham apenas um cmodo, muitos deles sem janela e
ventilao, e no ofereciam gua nem esgoto. Caracterizavam-se por condies de grande insalubridade, o que
era agravado pela utilizao de famlias muito numerosas. Em Chicago, essa zona de transio concentra a
maioria dos imigrantes, criando reas morais de refgio (Chinatown Little Sicily). , pois, uma zona que
favorece a existncia dos chamados guetos, rea quase impenetrvel aos desconhecidos. A terceira zona, que
ainda guarda uma proximidade com as zonas centrais, uma rea de moradia de trabalhadores pobres e de
imigrantes da segunda gerao, pessoas que se sujeitavam, por necessidade, ao contato com as primeiras reas da
cidade. So pessoas que fugiram da rea de decadncia, mas que tm interesse em permanecer em local de fcil
acesso ao trabalho. A quarta zona concentra pessoas de classe mdia em moradias distribudas em grandes
 69

forma de produzir mais e em um menor lapso temporal possvel, a camada social responsvel
pelos meios de produo no mais deteve a previsibilidade das conseqncias dos riscos,
sendo tambm suscetvel de suportar os riscos da atividade industrial carter reflexivo. A
partir de ento, essa mesma camada social passou a disseminar o seu discurso crtico109
quanto ao crescimento dos riscos na sociedade, postulando, dessa forma, a sua preveno
direito penal.

Alm desse aspecto, a sociedade de risco caracteriza-se, ainda, pela perda da

sustentabilidade quanto seus aspectos comportamentais. Isto porque, a introduo dos meios
tecnolgicos acelerou a produo, tornando tambm mais veloz a atividade econmica, de
maneira que todos os segmentos da cadeia produtiva restaram obrigados a dedicar-se
intensamente a produo trabalho. A estratgia passou a determinar a permanncia ou no
de um determinado ramo de atividades em operao, qual seja, o receio da substituio (perda
de espao para a concorrncia; perda do emprego) passou a pautar toda a atividade produtiva
e econmica. Tendo em vista essa dedicao (quase que) exclusiva, os sujeitos perderam,
sensivelmente, a coeso social. Inexistindo a coeso social, aumenta-se a sensao de
insegurana, uma vez que os sujeitos no tem a percepo da maneira de atuao do outro
expectativa no agir -, oportunidade em que os atores sociais exigem a interveno estatal para
reforar valores sociais dispersos.

Nas palavras de Pierpaolo Bottini, [...] tal quadro se agrava quando o outro
detentor e controlador de tecnologias de alto risco (ex., indstrias qumicas), ou quando as
relaes sociais se intensificam em contextos arriscados (ex., trnsito)110. Ressalta-se, ainda,
que a sensao de insegurana tambm agravada pelos meios de comunicao, uma vez que
estes, aproveitando-se da perda de fatores de referncia de tempo e espao, acabam por incutir
a falsa noo de que a sociedade est enfrentando contingncias (noo de atualidade), ainda

blocos habitacionais. So rea restritas de moradias isoladas e que tm uma s famlia por residncia. Por
derradeiro, a quinta zona (commuters) habitada pelos estratos mais altos da populao, pessoas que a cada dia
vo ao centro de manh para voltar noite e que se dispem a gastar de trinta a sessenta minutos nesse percurso.
(SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 163/164.
109
O explorador do potencial turstico de uma rea no admite a utilizao do local onde exerce sua atividade
para extrao de petrleo, porque no est disposto a suportar o risco de um eventual vazamento que
comprometa a beleza natural da regio. O agricultor que trabalha com insumos agrcolas orgnicos no admite a
utilizao de organismos geneticamente modificados em reas vizinhas, porque no se dispe a suportar os
eventuais efeitos danosos oriundos da transgenia, para o meio ambiente da regio. Os agentes econmicos
envolvidos com atividades no arriscadas passam a exigir a restrio da atuao de agentes econmicos
envolvidos com a produo de riscos. A absoro do discurso de conteno de riscos pela classe detentora dos
meios de produo ou, pelo menos, por parcela desta acirra a demanda pelo acompanhamento mais rigoroso,
ou pela restrio das atividades com maior potencial ofensivo. BOTTINI, op. cit., p. 41.
110
Ibid., p. 45/46.
 70

que aquelas estejam distantes111. Ademais, h que se ter presente que os meios miditicos, a
exemplo das business, lucram com o risco, apresentando em suas edies dirias (em qualquer
meio de comunicao), frmulas mgicasde domnio da periculosidade.

Por tudo, a compreenso do risco de extrema relevncia, eis que a poltica criminal
da atual sociedade est pautada na utilizao exacerbada do direito penal direito penal como
preveno -, sendo que a seus institutos foi incorporado, de maneira substancial, o discurso
social do risco. Com isso, o direito penal passou a tutelar a abstrao a possibilidade de
ocorrncia de um dano relevante (crimes de perigo abstrato), bem como, passou a pautar os
estudos do nexo de causalidade a partir de enunciados de imputao objetiva. Portanto, o
direito penal contemporneo tem seus elementos constitutivos fundados na sociedade de risco,
uma vez que este ramo do direito, por meio da condio de possibilidade de incidncia de
normas penais, chamado a cumprir papel de controle.

Na verdade, a sociedade de risco contribui, e em muito, para a expanso do direito

penal. A comear, pode-se apontar a procedncia humana como geradora do risco, como um
dos fatores para o discurso da utilizao massiva do direito penal nesse modelo de sociedade,
entendendo-se que a incidncia do direito penal no comportamento humano (inibio)
importaria na conteno dos riscos. Tem-se assim, que a sociedade do risco reproduz a
sensao de insegurana situao agravada pelos discursos miditicos alarmistas -, o que
importa que referida sociedade conviva com o constante medo.112

A partir de ento, o direito penal passa a incidir na preveno do risco, de modo a

evitar que uma determinada atividade cause um determinado mal a sociedade. Dessa forma, o
direito penal na sociedade de risco pauta sua atuao no sentido de proteger o bem jurdico,
mas, contudo, antes mesmo de sua afetao, o que torna marcante a diferenciao dos
elementos caracterizadores do direito penal, em especial no que tange o desvalor do resultado
e o desvalor da ao.

111
O consumo comunicativo est vivamente interessado nos fenmenos de violncia, porque no mais
necessrio sofr-la no prprio corpo para perceb-la. O risco aproximado artificialmente do cidado comum,
mesmo que ele no pertena ao mbito de afetao daquela atividade potencialmente perigosa. CHAMORRO
p.1, apud BOTTINI, op. cit., p. 44/45.
112
O medo derivado uma estrutura mental que pode ser mais bem descrita como o sentimento de ser
suscetvel ao perigo; uma sensao de insegurana (o mundo est cheio de perigos que podem se abater sobre
ns a qualquer momento com algum ou nenhum aviso) e vulnerabilidade (no caso de o perigo se concretizar,
haver pouca ou nenhuma chance de fugir ou de se defender com sucesso; o pressuposto da vulnerabilidade aos
perigos depende mais da falta de confiana nas defesas disponveis do que do volume ou da natureza das
ameaas reais). Uma pessoa que tenha interiorizado uma viso de mundo que inclua a insegurana e a
vulnerabilidade recorrer rotineiramente, mesmo na ausncia de ameaa genuna, s reaes adequadas a um
encontro imediato com o perigo; o medo deriva adquire a capacidade da autopropulso. BAUMAN, Zigmunt.
Medo Lquido. Trad. Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2008. p. 09.
 71

A partir de ento, o direito penal afasta-se do conceito de concretude e aproxima-se

de elementos da abstrao mera possibilidade/probabilidade da ocorrncia de alguma
violao de um determinado bem jurdico. Conforme j exarado, o desenvolvimento
tecnolgico desenfreado enseja a possibilidade de criao de produtos e de tcnicas capazes
de causar destruio em massa (energia nuclear, a ttulo de exemplificao). A partir de ento,
o Estado, enquanto responsvel pela gesto do risco, passou a adotar medidas (legislativas)
que importassem na (de) limitao da criao do risco, de maneira a controlar a segurana da
sociedade.

Nesse diapaso, tem-se que o carter reflexivo do risco produzido tambm contribui
de maneira importante para os novos contornos do direito penal, uma vez que os efeitos
prejudiciais oriundos da prtica de determinadas atividades da sociedade, estendem-se a todos
os seus membros, no havendo mais que se falar em afetao, to somente, de determinadas
classes sociais. Na atual sociedade, o discurso da necessidade da existncia do risco como
incremento do desenvolvimento socioeconmico perde fora, pois o risco tambm
percebido pelo seu causador. Aliado a estes elementos, h que se referir, ainda, que a
repercusso da ocorrncia de possveis resultados danosos amplia o clamor pblico por
mais direito penal, uma vez que os meios de comunicao intensificam, sobremaneira, os
riscos da sociedade complexa, importando no aumento do clima de insegurana e, por
consequncia, na demanda de direito penal.113

Alm dos elementos at ento apontados, o descrdito nos outros meios de controle
social tambm importa na exacerbao da atuao penal. A sociedade de risco no est
pautada na coeso social, o que resulta na perda de determinados valores que constituem
outros modelos sociais. A interao social da atual sociedade acarretou a despersonalizao
das relaes, eis que o avano tecnolgico dos meios de comunicao permite os
relacionamentos individuais independentemente de qualquer observncia espao-geogrfico.

Com isso, a sociedade de risco traduz-se numa sociedade em que seus membros no
pertencem a grupo algum, no se vinculando a qualquer comunidade, qualquer cultura,
ocasionando a no identificao com tradio alguma.

113
As empresas de comunicao e o Judicirio trabalham de maneiras bem diferentes, a comear pela forma de
administrar o tempo. A mdia funciona premida pela pressa, o ontem j no mais critrio de noticiabilidade,
pois o importante repercutir os fatos no momento em que esto acontecendo. Qualquer amadurecimento do
debate sobre temas tratados invivel, no h na prtica cotidiana das redaes a possibilidade de confrontar
fatos, argumentos e reflexes distintas sobre as questes noticiadas. O ritmo de trabalho favorece a sedimentao
de esteretipos e o resultado da anlise jornalstica de fatos criminosos ser muito provavelmente distinto
daquele que (ou deveria ser) produto do processo judicial. SCHREIBER, Simone. A publicidade opressiva
de julgamentos criminais. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 366.
 72

Nas palavras de Pierpaolo Bottini,

A desestruturao dos espaos de convvio social, potencializada pela

intensificao da comunicao virtual, ocasiona o desmonte dos padres de
comportamento que possibilitam este mesmo convvio. Se, por um lado, este
fenmeno amplia os espao de liberdade do indivduo, por outro, desfaz a coeso
social que resultava da obedincia e do exerccio de normas culturais e que, de certa
forma, garantia estabilidade das expectativas de comportamento. 114

Em virtude dessa desconfiana social, os seus membros clamam pelo aumento do

controle formal das atividades dos indivduos, fazendo com que o Direito receba,
diuturnamente, novas atribuies. Nesse diapaso, o descrdito social volta-se para a
(in)eficcia de alguns ramos do Direito (civil, administrativo, a ttulo exemplificativo),
importando, mais uma vez, em propostas de interveno penal115.

Por seu turno, a sociedade que conclama pela expanso do direito penal, no postula
a ruptura do sistema produtivo, nem to pouco defende a alterao da estruturao econmica,
ocasionando, dessa forma, um paradoxo sem precedentes. Ou seja, a sociedade satisfaz-se
com os modelos produtivos, econmicos e tecnolgicos impostos, contudo, postula a
supresso do elemento nelvrgico de tais modelos: o risco. Por sua vez, resta evidente que a
norma penal no apresenta condies para suprimir os riscos oriundos da atual sociedade, eis
que o direito penal no seu produtor. O direito penal, to somente, pode ser utilizado como
um instrumento de conteno do risco, mas no de supresso do mesmo.

Assim,

Fica evidente a dificuldade do direito penal em cumprir sua misso de mecanismo

de gesto dos riscos. A ele imposto o objetivo de conteno de atividades
perigosas, mas, ao mesmo tempo, no pode levar a cabo sua tarefa por completo
sob pena de perecimento das estruturas econmicas fundantes do sistema social
contemporneo. Os riscos no podem ser extirpados pelo direito penal que cumpre,
em muitas situaes, o papel simblico de apaziguar, por certo perodo, os anseios
populares por mais segurana. 116

114
BOTTINI, op. cit., p. 88.
115
[...] A demanda popular pelo direito penal apresenta, nos tempos atuais, uma rara unanimidade e congrega
setores conservadores e progressistas em torno do apoio represso penal dos riscos. A sociedade de riscos
demanda um Estado de segurana que amplie os mbitos de conteno de atividades para responder a uma
situao de emergncia estrutural, derivada da prpria organizao produtiva. Este clamor social sensibiliza o
discurso poltico e leva juridicizao da opinio pblica, ou seja, o pblico deixa de ser um simples destinatrio
da norma jurdica, para se tornar, ao mesmo tempo, um elemento indutor da expanso deste sistema, interferindo
na produo legislativa e orientando a construo de um novo direito penal. Ibid., p. 90.
116
Ibid., p. 91.
 73

Em virtude disso, movimentos legislativos apontam para a criao de inmeras leis

penais, cujo contedo tem por objeto a proteo de bens difusos e coletivos, pautando sua
incidncia em contextos genricos. Assim, o tipo fechado caracterizado pela descrio
precisa da conduta ilcita paulatinamente perde espao para a lei penal com contedo
flexvel, que dever ser complementada por outras regras norma penal em branco.

Por seu turno, o legislador penal da sociedade de risco vale-se da criao de tipos
penais de perigo abstrato, como forma de enfrentamento/controle de riscos inditos. A partir
dessa espcie de tipo penal, tem-se o deslocamento do injusto do resultado para o injusto da
ao. Na verdade, [...] a criminalizao de condutas por meio desta tcnica visa a
antecipao da incidncia da norma, para afetar condutas antes da verificao de qualquer
resultado lesivo117.

Desse modo,

as teorias de imputao objetiva, que retomam os estudos neokantistas de buscar

em critrios valorativos as respostas para os problemas da dogmtica penal,
apresentam o elemento da criao do risco no permitido para materializar o injusto
penal. A ao penalmente relevante no mais aquela que causa, no sentido
naturalstico, um resultado danoso, mas aquela que cria um risco relevante e
intolervel para o bem jurdico protegido. 118

Nesse diapaso tem-se que o direito penal, enquanto instrumento de controle social,
atingido por toda esta complexidade de fatores que caracterizam a sociedade do risco, o que
se pode comprovar por meio do cuidado exigido para fins de configurao ou no dos crimes
culposos, da figura do garantidor nos crimes comissivos por omisso, a ttulo exemplificativo.
Da mesma forma, a atuao legislativa encontra dificuldades em centrar sua atuao de modo
a criminalizar o risco inaceitvel e, por outro lado, permitir o livre desenvolvimento da
sociedade a partir da conceituao do risco permitido (aceitvel).

A idia de gesto de riscos surge com a evoluo das teorias que dedicaram seus
estudos aos elementos da probabilidade (da matemtica), de maneira a possibilitar a definio
e extenso dos riscos. Com a evoluo da sociedade, a anlise dos riscos assumiu importante
relevncia, eis que a sociedade contempornea exige complexidade na administrao dos

117
BOTTINI, op. cit., p. 94.
118
Ibid., p. 96.
 74

riscos. A comear, faz-se necessrio analisar o risco a partir do conjunto de conhecimentos

das conseqncias potenciais em caso de materializao do risco, o que se efetiva por meio do
estudo do impacto das atividades desenvolvidas ou a serem desenvolvidas em uma
determinada sociedade. A partir de ento, inicia-se a gesto dos riscos que potencialmente
essa atividade poder ocasionar, culminando com o estabelecimento de quais so os riscos
permitidos119 ou quais so os riscos revestidos de significativa periculosidade para o
desenvolvimento social. E justamente no que tange a classificao entre risco permitido ou
no que a Administrao Pblica, por meio de seus agentes, assume importante relevncia na
gesto do risco, de maneira a refletir no direito penal nas intituladas normas penais em branco.
Contudo, tendo em vista a ausncia de critrios cientficos capazes de definirem a
periculosidade comportamental do indivduo com interao diretamente proporcional a
produo dos riscos o princpio da precauo apresenta-se como medida de conteno dos
riscos, qual seja, pode ser conceituado como a diretriz para a adoo de medidas de
regulamentao de atividades, em casos de ausncia de dados ou informaes sobre o
potencial danoso de sua implementao120.

O princpio da precauo caracteriza-se pela antecipao do cuidado, ou seja,

exterioriza-se por meio da prudncia. Dessa forma, o gestor de riscos, diante de uma
determinada atividade, em um primeiro momento, analisa contextualmente se aquela capaz
de produzir ou no riscos aos bens jurdicos da sociedade. Na hiptese de serem demonstrados
cientificamente (de maneira universal) os riscos produzidos por uma determinada atividade, o
controle dos riscos medida imperativa. Contudo, se no houver certeza cientfica, nem to
pouco constataes de cunho universal, a periculosidade restar galgada em premissas
universais.

A partir de ento, faz-se necessrio estabelecer a diferenciao entre a precauo e a

preveno, sendo que a primeira resta assentada no campo do cientificamente desconhecido,
ao passo que a segunda resta estabelecida diante da evidncia do perigo (constatada pela
cincia), sendo medida de restrio a uma determinada atividade. E justamente a partir da
maior ou menor intensidade nas medidas de restrio que urge delinear a conduta a qual ela
aplicada, em especial, quando a sano que acompanha a inobservncia da restrio de
cunho penal, uma vez que a utilizao da pena como medida restritiva de uma determinada

119
De Giorgi define o risco permitido como o patamar em que as indeterminaes no adquirem valor de
estrutura, ou seja, em que os desvios do risco padro no se estabilizem e se transformem em uma normalidade
de grau inferior, o que causa uma sensao de insegurana insuportvel coeso social. BOTTINI, op. cit., p. 56.
120
Ibid., p. 62.
 75

atividade somente tem razo de existir diante de um grau intolervel de periculosidade para a
manuteno da sociedade.

Isto porque,

[...] se entendermos que o direito penal um dos instrumentos utilizados pelo

gerente de riscos para fazer valer as medidas restritivas adotadas, fica evidente a
necessidade de distino entre condutas sobre as quais incidem regras de preveno
e condutas sobre as quais incidem regras de precauo. A gravidade que reveste as
primeiras maior do que a gravidade que reveste s ltimas, diante do grau de
conhecimento que a cincia tem de ambas121.

Nesse diapaso, denota-se que a certeza cientfica de extrema importncia para que
haja a correta compreenso do princpio da precauo, uma vez que este tem sua incidncia a
partir de incertezas oriundas da no explicao cientfica. Ainda que a cincia no tenha
condies de estabelecer em carter absoluto os efeitos de uma atividade humana, por outro
lado, no defeso afirmar que medidas de precauo em todos os mbitos sociais causaria a
inamobilidade desta, de maneira a prejudicar o desenvolvimento econmico, uma vez que os
riscos so, hodiernamente, intrnsecos de inmeras atividades.

H que se considerar, que os riscos so provocados por aes humanas, que,

hodiernamente, no esto mais restritas a determinados espaos geogrficos ou temporais,
expondo, por vezes, a perigo a prpria sobrevivncia humana de maneira global. O conceito
de risco e sua evoluo, dentre outros autores, encontrado na obra de Franois OST, que
sustenta em um primeiro momento (primeira fase) o risco assumindo um carter de acidente
acontecimento imprevisto e individual; em um segundo momento (segunda fase) o risco
perpassa pela idia de preveno e segurana, de maneira que a coletividade deveria exercer
importante papel na reduo das probabilidades de ocorrncia de um resultado danoso; por
fim, a terceira etapa caracteriza o risco como catastrfico e imensurvel, atribuindo as aes
humanas a existncia e o aumento dos riscos122.

Por todo o exposto, depreende-se que a sociedade de risco culmina na criao de um

direito penal que tem sua incidncia antecipada barreira de proteo, sendo que, nas
palavras de Diego Romero,

121
BOTTINI, op. cit., p. 65.
122
OST, Franois. O Tempo do Direito. So Paulo: Editora EDUSC, 2005. p. 344/345.
 76

[...] se expressa na mudana de paradigma que vai da leso do bem jurdico para a
perigosidade da ao em si mesma, j que, muitas vezes, o ncleo do dano causado
talvez no possa ser atribudo a algum, todavia, acaba-se adotando a postura de
considerar tais casos como resultantes de falta de cuidado, havendo um incremento
na tipificao dos crimes de perigo, crimes comissivos por omisso, no-distino
entre autoria e participao, inverso da carga de prova, alm da substituio do
modelo clssico de justia pela justia negociada123.

Dessa forma, o direito penal da sociedade de risco utilizado como forma de

minimizar os riscos e de criar a (falsa) sensao de segurana. Para tanto, o crescimento dos
crimes de perigo, em especial, os de perigo abstrato, est sendo a frmula mais utilizada para
a legitimao do discurso de legitimao de um direito penal mximo, desencadeando em um
conjunto assistemtico e acientfico de normas jurdico-penais.

Consoante o entendimento de Marco Aurlio Costa Moreira de Oliveira,

diferentemente da linha tradicional, surgiram normas punitivas de perigo abstrato,

dispondo de modo diferente do que historicamente se estabelecera a partir do
referido crime de perigo para a vida e sade de outrem, como consta de seu nomen
jris no Cdigo Penal e de sua restritiva redao (perigo direto e iminente).
Nasceram dispositivos penais que se valem da expresso dano potencial, sem
exigir que o perigo seja real, iminente ou direto. Com essa imprecisa previso
legal, poder o juiz realizar a atividade interpretativa, avanando, at mesmo
ampliativamente, in malam partem, e tornando frgil o princpio da legalidade.
Com isso, o poder de decidir sobre o que seja potencialidade danosa acaba situado
no mbito de seu arbtrio124.

Isto porque, para a ocorrncia de um crime de dano (leso), faz-se necessrio que o
respectivo bem jurdico seja eliminado ou diminudo125. Por outro lado, o crime de perigo
pode ser conceituado como

[...] aquele que, sem destruir ou diminuir o bem jurdico tutelado pelo direito penal,
representa uma pondervel ameaa ou turbao a existncia ou segurana de ditos
valores tutelados, uma vez existir relevante probabilidade de dano a estes
interesses126.

123
ROMERO, Diego. Reflexes sobre os crimes de perigo abstrato. Revista IOB de Direito Penal e Processual
Penal. Teresina, v. 7. 2006, p.52.
124
OLIVEIRA, Marco Aurlio Costa Moreira de. Crimes de perigo abstrato. Disponvel em: www.
ibccrim.org.br. Acesso em: 18 dez 2009.
125
REALE JUNIOR, Miguel. Instituies de Direito Penal Parte Geral. vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
p. 102.
126
ROMERO, op. cit. p. 44.
 77

Portanto, se houver violao concreta ao bem jurdico o crime ser caracterizado

como sendo de dano; por sua vez, se a ao humana for capaz de causar ameaa a um
determinado bem jurdico, ser capitulado como sendo um crime de perigo.

Nesse diapaso, faz-se necessrio salientar, que os crimes de perigo so, ainda,
classificados em crimes de perigo concreto e crimes de perigo abstrato. Os delitos de perigo
concreto so traduzidos em uma real possibilidade de ocorrncia de um dano ao bem jurdico
protegido em um determinado caso concreto (anlise ftica). Tais crimes, da mesma forma
que os de leso, so, tambm, de resultado; contudo, ao passo que os delitos de leso
necessitam da concreta violao do bem jurdico, para a caracterizao dos crimes de perigo
basta a criao de um perigo suficiente a ocorrncia da referida leso.

Para Gnther Jakobs, em suma, os crimes de perigo concreto necessitam de mais do

que uma ao (situao subjetiva) para sua ocorrncia, ou seja, imprescindem de uma situao
concreta de perigo a um determinado objeto tutelado. Ressalta ainda o referido autor, que nas
hipteses de crimes de perigo, o autor da ao possui o conhecimento do perigo que est
produzindo, qual seja, h dolo (direto ou eventual) na sua conduta produtora de um perigo127.
Portanto, os crimes de perigo concreto caracterizam-se pela efetiva produo de perigo para
um determinado bem jurdico, independente da ocorrncia de leso, mas de maneira que a
conduta explicite uma real possibilidade (iminncia) de ocorrer o dano.

Nas palavras de Diego Romero,

[...] para a caracterizao dos crimes de perigo concreto faz-se necessrio a

coexistncia de no mnimo trs situaes, a saber: primeiramente, fundamental
existir um objeto tutelado que entre no mbito de conhecimento e volio daquele
que pratica determinada ao que acaba expondo tal objeto a perigo de dano; em
segundo lugar, esta ao realizada deve criar real e individual perigo de dano ao
objeto da ao; e em terceiro lugar, do ponto de vista do bem jurdico, esta
exposio concreta a perigo traduz-se em uma situao em que, apresenta-se
provvel a causao de uma leso, que no pode ser evitada de forma alguma128.

Por sua vez, os crimes de perigo abstrato so aqueles em que se castiga a conduta
tipicamente perigosa como tal, sem que no caso concreto tenha que ocorrer um resultado de
exposio a perigo129. Dessa forma, estar-se- diante de um crime de perigo abstrato quando

127
JAKOBS, Gnther. Derecho Penal: Parte General. Madrid: Marcia Pons Editora, 2003. p. 206/207.
128
ROMERO, op. cit. p. 51.
129
ROXIN, Derecho Penal Parte General Tomo I: Fundamentos. La estructura de La Teoria Del Delito.
Madrid: Civitas, 2006. p.407.
 78

o tipo penal no descrever a necessidade de exposio de um determinado bem jurdico a um

perigo concreto, ou seja, quando a conduta proibida encerra o prprio tipo penal. Portanto,
nos crimes de perigo abstrato, o carter punitivo encontra sua legitimao na prpria conduta
do indivduo, sem sequer cogitar a existncia ou no de dolo naquela.

Para Blanca Mendoza Buergo,

Los delitos de peligro abstracto castigan la puesta en prtica de una conducta

reputada generalmente peligrosa, sin necesidad de que haga efectivo um peligro
para el bien jurdico protegido. Em ellos se determina la peligrosidad de la conduta
tpica a travs de una generalizacin legal basada em la consideracin de que
determinados comportamientos son tipicamente o generalmente para el objeto
tpico y, en definitiva, para el bien jurdico. As, al considerar que la peligrosidad
de la accin tpica no es elemento del tipo sino simplesmente razn o motivo de la
existncia del precepto, se concluye que no solo no es necesario probar si se h
producido o no en el caso concreto una puesta en peligro, sino ni siquiera confirmar
tal peligrosidad general de la conducta en el caso individual, ya que el peligro viene
deducido a travs de parmetros de peligrosidad preestablecidos de modo general
por el legislador130.

Portanto,

a definio jurdica de tal modalidade delitiva depender no da previso de uma

conduta com probabilidade concreta de dano, isto , de um resultado efetivamente
perigoso para a vida social, mas da prtica de um comportamento simplesmente
contrrio a uma lei formal, em outras palavras, a simples realizao de um ato
proibido pelo legislador, sem causar necessariamente dano ou sequer um perigo
efetivo ordem jurdica. Ou seja, pune-se ainda que no ocorra o dano efetivo do
bem jurdico, ou, ao menos, sua possibilidade concreta. Pune-se, pois, a pura
violao normativa131.

Contudo, ao operacionalizar o direito penal dessa maneira, o legislador inverte a

carga probatria que lastreia a atuao processual penal, uma vez que a acusao deixa de ter
a obrigatoriedade de comprovar a existncia do dano e do nexo causal, bastando,
simplesmente, demonstrar a violao da norma. Para a configurao dos crimes de perigo
abstrato,

130
BUERGO, Blanca Mendoza. Limites Dogmticos y Polticos-Criminales de los delitos de peligro abstracto.
Editorial Comares: Granada, 2001. p. 19/20.
131
ROMERO, op. cit. p. 52.
 79

[...] sua definio jurdica depender, como querem os que vinculam a essa linha de
pensamento, no da previso de uma conduta com probabilidade concreta de dano,
isto , de um resultado efetivamente perigoso para a vida social, mas da prtica de
um comportamento simplesmente contrrio a uma lei formal, sem causar
necessariamente danos ou sequer um perigo efetivo ordem jurdica132.

A conceituao dos crimes de perigo abstrato perpassa pela evoluo do prprio

direito penal. A comear, no direito penal clssico, no havia agregao de valores a
elementos que no estivessem no prprio ordenamento jurdico, de maneira a garantir maior
eficincia na aplicao do direito. Dessa maneira, o pensamento clssico somente permitia a
atuao penal mediante a comprovao de que uma determinada conduta, contrria ao
ordenamento jurdico, tivera provocado um resultado danoso, ou seja, no se punia a mera
conduta. A ao passvel de punio deveria ser sucedida de um dano exterior, razo pela
qual, os crimes de perigo abstrato tem pouca ou nenhuma relevncia para o direito penal
clssico, uma vez que este modelo de direito penal no opera com a instrumentalidade de uma
interveno a partir, to somente, do desvalor da ao, mas sim de uma modificao do
mundo exterior. Da mesma forma, a doutrina do direito penal clssico assevera que os crimes
de perigo concreto e de perigo abstrato diferenciam-se, to somente, em relao ao contedo
probatrio, uma vez que aqueles necessitam da demonstrao da ocorrncia do evento danoso,
ao passo que nos ltimos existe uma presuno de que o evento danoso ocorreria. Contudo,
tais digresses importam em absoluta violao da presuno de inocncia do acusado, eis que
nestes casos, a presuno utilizada em desfavor do acusado.

Tem-se, portanto, que o direito penal clssico caracteriza-se pelo seu distanciamento
dos elementos da realidade social, razo pela qual, cede espao ao modelo neokantiano, o qual
estabelece a relao do direito penal a partir dos fenmenos sociais. Com isso, evolui-se de
um direito penal meramente formal para um direito penal co-relacionado com os valores
sociais. A partir de ento, o crime de perigo abstrato assume uma maior relevncia, eis que
para esta corrente de pensamento a ilicitude de uma conduta no guarda relao unicamente
com a violao da norma, mas tambm com a violao dos valores de uma sociedade. Dessa
forma, para alm dos elementos de causalidade entre conduta e resultado, o direito penal deve
tambm importar-se com a possibilidade imediata de ocorrncia de um resultado danoso.

Por seu turno, o pensamento finalista caracterizou-se pela ateno direcionada a

finalidade da conduta de uma pessoa, de maneira que ao direito penal importa a
intencionalidade de uma determinada conduta. Dessa forma, uma ao penal se torna
132
OLIVEIRA, op. cit.
 80

relevante a partir do momento em que tem como finalidade o cometimento de um ilcito

(violao do regramento penal) e no a mera contrariedade formal da lei (modelo clssico) ou
a contrariedade aos modelos culturais e sociais impostos (neokantiano). Para a ptica finalista,
os crimes de perigo abstrato no se caracterizam pela situao real de ameaa, mas to
somente pela conduta que pode ensejar um resultado danoso. Portanto, a adequao da
conduta norma penal de cunho objetivo, no guardando qualquer correspondncia com a
modificao do mundo exterior. Nesse diapaso, a mera adequao da conduta com o tipo
penal suficiente para a interveno do direito penal, uma vez que no perigo abstrato busca-
se a conscientizao mudana comportamental por meio de um direito penal preventivo.

Assim,

[...] para os crimes de perigo abstrato, o aspecto subjetivo da conduta estaria

reduzido mera inteno de realizar o tipo formal, mera ao, sem nenhuma
intencionalidade de produo de uma situao de perigo, de um processo causal
socialmente no desejado, ou de negligenciar o cuidado requerido nos mbitos das
relaes de risco. O desvalor da ao ficaria reduzido a uma subsuno formal que
absorve o prprio ncleo da ao finalista, qual seja, seu aspecto subjetivo133.

Na verdade, os crimes de perigo abstrato, nos termos do finalismo, so

caracterizados pela periculosidade de uma conduta capaz de ocasionar um dano. Ou seja, no
o mero comportamento do agente que deve ser objeto de tutela penal, mas sim, o
comportamento com potencial de violao de bens jurdicos. No h relevncia penal na
vontade de agir, mas sim, na finalidade contida naquela.

A partir do exposto, os crimes de perigo abstrato assumem novos contornos por

meio de uma leitura ps-finalista, onde o direito penal chamado a intervir em momento
anterior ao rompimento da barreira de proteo, em virtude da ampliao dos riscos criados.
Alguns tericos do ps-finalismo defendiam a legitimidade e ampliao dos crimes de perigo
abstrato, o que faziam com a referncia aos postulados de bem jurdico, compreendendo nesta
conceituao os valores de uma determinada sociedade, razo pela qual a tutela do direito
penal deveria ser para alm da proteo de uma leso concreta, mas tambm compreender a
inibio de condutas que impeam a operacionalizao concretizao dos valores da
sociedade. Contudo, h que se referir que sob esta perspectiva os crimes de perigo abstrato
no so classificados como formais mera violao da norma, uma vez que dever haver a
violao de um bem jurdico especfico para que haja a interveno penal (razo pela qual

133
BOTTINI, op. cit., p. 137.
 81

atribui-se um contedo material a conduta).

Portanto, os crimes de perigo abstrato serviriam para a manuteno da ordem em

uma sociedade, de maneira que para toda e qualquer conduta fosse possvel a realizao do
tipo penal, e, por conseqncia, a interveno penal. As crticas formuladas a esta corrente de
pensamento restaram pautadas nos limites constitucionais que impem uma culpabilidade
individual para fins punitivos, sendo que entendimento diverso, importaria em regresso ao
perodo de punies arbitrrias.

De qualquer sorte, depreende-se do pensamento ps-finalista a exacerbao do

direito penal, na perspectiva em que propugna pela proteo de expectativas e de imposio e
manuteno de padres comportamentais. Contudo, faz-se necessrio que se busquem limites
a aplicabilidade dos crimes de perigo abstrato, de maneira a identificar em seu contedo o que
se reveste de status de injusto penal ou no. Para tanto, o pensamento de Volz apontou a
assuno do risco como sendo o critrio para a identificao do injusto penal nos crimes de
perigo abstrato, de maneira a deduzir que toda a conduta criminosa perigosa, razo pela
qual, ao praticar a referida conduta, o sujeito estaria assumindo (consentindo) com o risco
inerente aquela. Por outro lado, Gallas desenvolve seu pensamento a partir de contornos mais
amplos, de maneira a agregar o pensamento normativo e neokantiano, construindo, dessa
forma, seu conceito de tipicidade material, oportunidade em que estrutura sua tese a partir do
desvalor da ao, desde que esta esteja voltada teleologicamente ao cometimento de um
ilcito, razo pela qual os crimes de perigo abstrato no so tratados pelo referido autor como
sendo crimes de desobedincia, mas sim, crimes de perigo possvel.

Por seu turno Claus Roxin defende que o limite do direito penal guarda
correspondncia com a definio de bem jurdico. Dessa forma, Roxin reconhece a
legitimidade dos crimes de perigo abstrato, desde que estes objetivem a tutela de bens
jurdicos e que este objetivo esteja claramente descrito na norma incriminadora. Para o
referido autor, os crimes de perigo abstrato assemelham-se com os crimes culposos, na
medida em que sua incidncia depende da inobservncia de um cuidado devido. Contudo, no
que diz respeito aos crimes de trnsito (condutas em massa), Roxin defende que a tipicidade
da conduta existe ainda que no seja possvel a ocorrncia de resultado danoso, uma vez que
entende que nesta seara o direito penal atua como um elemento dotado de robustez punitiva,
capaz de fortalecer a funo de preveno que o direito penal por vezes exerce.

Nesse diapaso, Claus Roxin classifica os crimes de perigo em concretos e abstratos.

Segundo o autor,
 82

Los delitos de peligro concreto requieren que en el caso concreto se haya producido
um peligro real para un objeto protegido por el tipo respectivo. El caso ms
importante en la prctica es la puesta en peligro del trfico virio, en el que, adems
de las peligrosas formas de conducin all descritas se requiere adicionalmente que
de ese modo sean puestas en peligro la vida o la integridad de otro o cosas ajenas
de considerable valor134.

Por outro lado, os crimes de perigo abstrato

[...] son aquellos en los que se castiga una conducta tpicamente peligrosa como tal,
sin que en el caso concreto tenga que haberse producido un resultado de puesta en
peligro. Por tanto la evitacin de concretos peligros y lesiones es slo el motivo del
legislador, sin que su concurrencia sea requisito del tipo135.

No que se refere aos crimes de perigo abstrato tem-se que os mesmos caracterizam-
se pela existncia intrnseca do perigo na conduta do agente. Segundo Jos Francisco de Faria
Costa, nos crimes de perigo concreto, o perigo constitui elemento do tipo legal, ao passo que
nos crimes de perigo abstrato o perigo no elemento do tipo, mas to-s sua motivao136.

Conforme j referido, Roxin clssica as prticas delituosas ocorridas no trnsito

como sendo crimes de perigo concreto, razo pela qual, exigem que algum bem jurdico seja
posto concretamente em perigo para que haja a interveno do direito penal. Dessa maneira,
violaes que no ponham em risco de maneira concreta um bem jurdico somente podem ser
objeto de sano administrativa, mas jamais de direito penal. Nessa linha de raciocnio, o
renomado autor sustenta que uma manobra no trnsito ter o status de provocar ou no a
interveno penal de acordo com a sua incidncia no que se refere a criao de um perigo
concreto aos demais condutores ou transeuntes, razo pela qual, a incidncia ou no daquele
guarda correspondncia com o caso concreto, no subsistindo, portanto, frmulas pr-
estabelecidas.

Dessa forma, em consonncia com o pensamento do supracitado autor e, a ttulo

exemplificativo, tem-se que a embriaguez na direo veicular somente poder ser passvel de
punio na esfera penal a partir do momento em que a conduo do veculo sob o efeito de
lcool seja capaz de, concretamente, expor a perigo os demais usurios do sistema virio,

134
ROXIN, op. cit. p. 404.
135
Ibid., p. 407.
136
FARIA COSTA, op. cit., p. 620/621.
 83

razo pela qual sustenta-se que a existncia ou no do crime descrito no art. 306 do Cdigo de
Trnsito Brasileiro (redao da Lei 11.705/08) guarda estreita relao com o caso concreto,
no sendo admissvel que esta conduta seja punida na esfera penal quando o referido perigo
concreto inexistir.

Assevera-se ainda, que os crimes de perigo abstrato tem sua limitao e, por
conseqncia, legitimidade a partir dos preceitos constitucionais, sendo que a
(des)criminalizao de condutas devem obedincia a Constituio Federal. Dessa forma,
consoante assevera Roxin, tendo em vista que um Estado de Direito pautado na liberdade, o
intervencionismo penal deve estar delimitado a tutela de bens jurdicos protegidos
constitucionalmente ou, que ao menos, no tenham sua tutela vedada pela Constituio. Para
ngelo Roberto Ilha da Silva,

[...] h que se tutelar, alm dos bens constitucionalmente relevantes assinalados de

forma expressa, somente aqueles valores que no se puserem em contradio com
ela, observando-se as vedaes a incriminaes nela contidas expressa ou
implicitamente137.

Tem-se, portanto, que a criao de crimes de perigo, seja ele concreto ou abstrato,
deve obedincia a Constituio Federal, de modo que resta vedada a criminalizao de
condutas que contrariem valores estabelecidos naquela, bem como, pelo aspecto teleolgico,
resta permitida a criminalizao de condutas que objetivem a proteo de valores contidos
naquela carta poltica.

137
SILVA, ngelo Roberto Ilha da. Dos crimes de perigo abstrato em face da constituio. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 88.
 84

2.4 UMA LEITURA DO NOVO ART. 306 DO CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO

Conforme j referido, a noo de que a exacerbao dos crimes de perigo abstrato,

dentre os quais, a conduo de veculo automotor sob a influncia de lcool, tem sua razo de
existir (legitimidade) a partir da necessidade de tutela de bens jurdicos atuais e das geraes
futuras (em razo do temor dos crimes condutas - de acumulao) no encontra suporte na
moderna leitura de um direito penal constitucionalizado, qual seja, pautado no
intervencionismo mnimo.

Nesse diapaso, h que se ressaltar que o crime disposto no art. 306 do Cdigo de
Trnsito Brasileiro (redao da Lei n 11.705/08) somente teve o condo de endossar o
expansionismo penal, de maneira a legitimar o (re) surgimento de um direito penal
simblico138. Ou seja, a criminalizao da conduta ora em comento importou, to somente, em
uma medida tranqilizadora para a sociedade, com eficcia de grau mnimo ou nenhum. Ora,
conforme abordado no presente trabalho, muitos foram os tericos que se dedicaram ao
desenvolvimento de uma teoria do direito dissociada dos aspectos de moral. Nesta seara,
hodiernamente, a discusso encontra-se galgada na afirmativa de que comportamentos no
devem ser objeto de tutela do direito penal, mas sim condutas que violem, concretamente,
bens jurdicos.

No entanto, ao criminalizar a conduta de dirigir sob o efeito de lcool o que buscou

o legislador completamente alheio ao contedo material que deve pautar uma norma
jurdico-penal foi a mudana de comportamento dos membros da sociedade, por meio da
coao operacionalizada pelo aparelho repressor do Estado. Na verdade, o legislador somente
foi um reprodutor dos processos criminalizadores139 que se fundam em critrios quantitativos,
na famigerada postura de quanto mais direito penal, melhor. A exemplo de outras posturas
poltico-criminais com validade questionvel, aps um perodo de vigncia da referida lei, os
altos ndices de vtimas de acidentes de trnsito passaram a permear, novamente, os meios
miditicos, em evidente demonstrao do insucesso legislativo.

138
JAKOBS, MELI, op. cit., p.59.
139
Discurso de esquerda punitiva, expresso utilizada por: KARAM, Maria Lcia. A esquerda punitiva.
Discursos sediciosos: crime, direito, sociedade/Instituto Carioca de Criminologia. Ano I, n.1. Rio de Janeiro:
Relume Dumar, 1996, p. 79-92.
 85

Por seu turno, o que se denota que a eficincia da referida criminalizao restou
obstaculizada, tambm, pelos institutos de direito penal e de processo penal, uma vez que, em
relao ao primeiro, por fora da retroatividade da lei mais benigna em matria penal houve
uma novatio legis in melius140 para os sujeitos que estavam respondendo a processos
criminais pelo at ento vigente artigo 306141 do Cdigo de Trnsito Brasileiro que
disciplinava a matria, uma vez que o referido artigo no exigia grau algum de embriaguez,
sendo que, com a alterao legislativa, passou-se a exigir para a configurao do crime
(tipicidade) concentrao igual ou superior de seis decigramas de lcool por litro de sangue.
Por outro lado, o preceito secundrio da norma que disciplina um apenamento de deteno de
trs meses a trs anos impe o oferecimento de proposta de suspenso condicional do
processo142 por parte do rgo acusador, ensejando, em especial queles que no se dedicam

140
A modificao legislativa, alm de reduzir a incidncia do delito de embriaguez ao volante
(descriminalizando a conduta daqueles que foram abordados com menos de 0,6 decigramas), reflete seus efeitos
tambm nos processos criminais em andamento, nos quais os acusados no efetuaram o exame de alcoolemia. A
norma que alterou a redao do art. 306 Lei n 11.705/08 , indubitavelmente, mais benfica, devendo haver
a retroatividade da mesma, para aqueles acusados que esto sendo processados pelo delito de embriaguez ao
volante (sob o manto da legislao anterior), e no realizaram os exames de medio exata do teor alcolico.
Trata-se, portanto, de um caso de lex mitior, previsto no art. 5, inc. XL da CF, onde se impe a aplicao da lei
cujo resultado final seja o mais favorvel para o agente. Dessa forma, impe-se a retroatividade da nova lei, uma
vez que, por ocasio de ato legislativo mais benfico, patente a atipicidade da conduta daqueles que foram
flagrados dirigindo sob a influncia de lcool na vigncia da lei antiga e negaram-se a fazer o teste em
etilmetro ou exame de sangue, visto que no h como se aferir os nveis, patamares de lcool que o sujeito
possua (se possua) quando da abordagem policial. In.: HOUAYEK, Raphael de S e Silva; GOMES, Lauro
Thaddeu. Novatio Legis in mellius: uma anlise da nova lei de trnsito sob o prisma da retroatividade.
Disponvel em: www. ibccrim. org.br. Acesso em: 18 dez 2009.
141
Conduzir veculo automotor, na via pblica, sob a influncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos,
expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. Redao anterior a alterao legislativa provocada pela Lei
n 11.705/08.
142
Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a 01 (um) ano, abrangidas ou no por esta
lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, poder propor a suspenso do processo, por 2 (dois) a 4
(quatro) anos, desde que o acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro crime,
presentes os demais requisitos que autorizariam a suspenso condicional da pena (art. 77 do Cdigo Penal).
Redao do art. 89 da Lei 9.099/95. No mesmo sentido: EMENTA: HABEAS CORPUS. - O eminente
Desembargador Joo Batista Marques Tovo, ao conceder a liminar pleiteada, em planto jurisdicional deste
Corte, assim fundamentou a sua deciso: "(...) Estou em conceder a liminar. Com efeito, preso em flagrante pela
prtica do crime previsto no artigo 306 da Lei 9.503/1997, o paciente foi mantido na priso sob fundamento de
ser sua conduta gravssima: sendo motorista profissional, ser flagrado a conduzir veculo de grande porte pelas
ruas da cidade, sob estado de embriaguez. A meu sentir, todavia, esse argumento no autoriza a priso provisria
sequer para garantia da ordem pblica. E, ainda que tese se fosse exigir que ele pagasse fiana para ser solto,
seria aplicvel o disposto no artigo 350 do Cdigo de Processo Penal, pois o paciente foi recolhido priso em
razo de no dispor de quinhentos reais. Assim, concedo liberdade provisria, nos termos e para os fins do
disposto no artigo 310, nico, do Cdigo de Processo Penal, determinando a expedio de alvar de soltura.
(...). - O ilustrado Procurador de Justia, Dr. Ricardo Vaz Seelig, por sua vez, ao opinar pela concesso da
ordem, assim se manifestou: "(...) Assiste razo ao impetrante, devendo ser mantida a liminar concessiva da
ordem. Na esteira das informaes prestadas pelo juzo a quo, o paciente foi flagrado em 24/01/2009, na prtica
do delito previsto no art. 306 do CTB, tendo o etilmetro apontado 0,39 mg/l, e a concluso do laudo provisrio
do Departamento Mdico-Legal, no sentido de que no havia constatado estado de embriaguez, no obstante
apresentar o flagrado sinais clnicos de que estivesse sob a influncia de lcool ou de substncia psicotrpica.
Fixada fiana de R$ 500,00 pela autoridade policial, a priso foi homologada pelo juiz plantonista, que elevou
seu valor para R$ 5.000,00. Oferecida denncia, foi recebida em 06/02/2009, sendo designada audincia para
 86

ao estudo do direito (processual) penal a intitulada sensao de impunidade.

Na verdade, a adoo de um direito penal mximo, por vezes, importa na sua

coexistncia com outros ramos do direito, dentre os quais o direito administrativo, o civil e o
tributrio (a ttulo exemplificativo). Consoante Marco Aurlio Costa Moreira de Oliveira,

ao mesmo tempo em que se impunham, por exemplo, sanes tributrias com base
nesse ramo jurdico, aplicavam-se cumulativamente e desnecessariamente solues
penais. A tendncia intervencionista foi mais alm. Mesmo que o direito especial
no incidisse sobre o fato, em decorrncia de solues administrativas, ainda assim
passou-se a entender aplicvel o penal, diante da denominada independncia das
esferas. Ou seja, o penal, que somente deveria atuar quando falhassem os demais
ramos do direito, passou a ser prioritrio, como se devesse tutelar a ordem jurdica
em geral, atuando no somente com independncia quanto aos outros ramos, como
at mesmo antes deles. Inverteu-se a destinao normal dos componentes do
ordenamento jurdico143.

E segue o autor afirmando,

diante de condutas que representam um perigo puramente abstrato, longnquo, de

uma potencialidade imprecisa, passou-se a entender a elas aplicvel o direito penal.
Outorgou-se ao juiz uma espcie de tutela geral sobre aes normalmente reguladas
por outras espcies de normas. Chegou-se mais longe, ainda. Passou-se a punir no
somente condutas contra normas de outros ramos do direito como at mesmo
simples desobedincias a essas normas144.

proposio de suspenso condicional do processo em 24/04/2009. A segregao cautelar medida excepcional

que deve estar embasada na necessidade da restrio da liberdade. In casu, verifica-se que apesar de o acusado
ter se envolvido em acidente na direo de um caminho/trator Volvo, na Av. Assis Brasil, com sinais de
embriaguez, fugindo do local, o que motivou a sua perseguio e deteno na Av. Ipiranga com Praia de Belas,
no se constata justa causa para a manuteno do crcere. Esse o entendimento, pela no ocorrncia das
hipteses que autorizam a segregao preventiva, sobretudo porque primrio o acusado, sem registro de
antecedentes, conforme esclarecido nas informaes da autoridade judicial, tanto que aprazada audincia para
proposio da suspenso condicional do processo para o dia 24/04/2009. Como bem apontado na deciso
concessiva da liminar, `preso em flagrante pela prtica do crime previsto no artigo 306 da Lei 9.503/1997, o
paciente foi mantido na priso sob fundamento de ser sua conduta gravssima: sendo motorista profissional, ser
flagrado a conduzir veculo de grande porte pelas ruas da cidade, sob estado de embriaguez. A meu sentir,
todavia, esse argumento no autoriza a priso provisria sequer para garantia da ordem pblica. E, ainda que tese
se fosse exigir que ele pagasse fiana para ser solto, seria aplicvel o disposto no artigo 350 do Cdigo de
Processo Penal, pois o paciente foi recolhido priso em razo de no dispor de quinhentos reais. Esse tambm
o entendimento do Egrgio Tribunal de Justia, que concedeu a liminar levando em conta tambm o tempo
decorrido da prtica do fato: (...) Destarte, no se vislumbra, como bem apontado na deciso concessiva da
liminar, nenhuma das hipteses previstas no art. 312 do CPP que autorizem a segregao cautelar de Valdomiro
Bozko. (...). - Nessa senda, tem-se que a matria foi bem examinada, tanto pelo eminente Desembargador
Plantonista, quando da concesso da liminar pleiteada, assim como pelo ilustrado Procurador de Justia, em seu
parecer. - Assim sendo, com o objetivo de evitar desnecessria tautologia, adota-se os fundamentos acima
transcritos, e concede-se a ordem. ORDEM CONCEDIDA, RATIFICADA A LIMINAR ANTERIORMENTE
DEFERIDA. (Habeas Corpus N 70028484806, Segunda Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator:
Marco Aurlio de Oliveira Canosa, Julgado em 14/05/2009)
143
OLIVEIRA, op. cit.
144
OLIVEIRA, op. cit.
 87

Em razo disso, sustenta-se que a poltica criminal deve estar articulada, de maneira
a robustecer outros ramos do direito, em especial, o direito administrativo, como forma de
evitar a exacerbao do direito penal, eis que a maior incidncia deste no corresponde a
reduo de taxas de violncia, seja qual for. O incremento legislativo (penal) pautado no
aspecto quantitativo torna-se incuo se utilizado de maneira isolada, o que resta bem
explicitado, no objeto do presente trabalho, qual seja, na anlise da vigente Lei Seca.

As sanes estatais podem ser aplicadas por meio de diferentes ramos do direito
destacando-se, no entanto, o direito administrativo e o direito penal, sendo que tal assertiva
encontra-se endossada na punio prevista para a conduta de dirigir embriagado, seno
vejamos:

Art. 165. Dirigir sob a influncia de lcool, em nvel superior a seis decigramas por
litro de sangue, ou de qualquer substncia entorpecente ou que determine
dependncia fsica ou psquica.
Infrao - gravssima;
Penalidade - multa (cinco vezes) e suspenso do direito de dirigir;
Medida administrativa - reteno do veculo at a apresentao de condutor
habilitado e recolhimento do documento de habilitao.
Pargrafo nico. A embriaguez tambm poder ser apurada na forma do art. 277.
Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, sob a influncia de lcool ou
substncia de efeitos anlogos, expondo a dano potencial a incolumidade de
outrem:
Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se
obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. 145

A seara do direito administrativo encontra-se pautada, dentre outras, na presuno de

veracidade de seus atos e, portanto, dos praticados por seus agentes. Por esta razo, consoante
disciplinado no Cdigo de Transito Brasileiro, para fins de sano administrativa
correspondente a conduta de dirigir embriagado basta que tal estado esteja auferido pelo
etilmetro ou por qualquer outro meio contido no art. 277 do referido Cdigo, in verbis:

Art. 277. Todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito

ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir sob a influncia
de lcool ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro
exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo
CONTRAN, permitam certificar seu estado.

145
Cdigo de Trnsito Brasileiro.
 88

1 Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substncia

entorpecente, txica ou de efeitos anlogos.
2 A infrao prevista no art. 165 deste Cdigo poder ser caracterizada pelo
agente de trnsito mediante a obteno de outras provas em direito admitidas,
acerca dos notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor apresentados pelo
condutor.
3 Sero aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art.
165 deste Cdigo ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos
procedimentos previstos no caput deste artigo.

Neste diapaso, faz-se necessrio ponderar que a Constituio Federal no possui

dispositivo expresso contemplando o princpio da no obrigatoriedade de produo de prova
contra si. Contudo tal ausncia no tem o condo de no reconhecer tal garantia individual,
pois a no obrigatoriedade da produo de prova contra si derivada do princpio
constitucional esculpido no art. 5, LVII, qual seja, o princpio da presuno de inocncia.

Todavia, o princpio da no obrigatoriedade da prova contra si diuturnamente

violado pelo Estado, uma vez que este exige do cidado atitudes que possam o prejudicar. Tal
violao legitimada no poder de polcia da administrao, sendo que estas impem sanes
aos administrados quando os mesmos no contribuem para a elucidao de uma determinada
irregularidade.

A referida temtica tem sido debatida no Tribunal europeu de direitos humanos,

consoante analisa Pedro Krebs, segundo o qual:

Essa corte, em um primeiro momento define que o direito ao silncio e o de no

contribuir a sua prpria incriminao so distintos, embora o segundo abranja o
primeiro. O direito ao silncio, para o TEDH, vige to somente quando contra o
cidado existe j instaurado um processo penal ou administrativo -, ou seja,
quando a pessoa integra uma lide como parte; fora desses casos a pessoa no pode
se valer do Direito ao silncio, ainda que possua o Direito de no se autoincriminar.
Assim, fora do contexto de um procedimento acusatrio contra si, o Direito ao
silncio no prevalece, mas to s o de no se auto incriminar, que, no caso, se a
informao for obtida por intermdio de coao, tal prova no poder ser utilizada
em um processo penal ou administrativo futuro.146

Consoante a redao do supracitado artigo, tem-se por impositiva a necessidade de

submisso ao teste de alcoolemia quando o sujeito envolver-se em acidente de trnsito ou
quando abordado pela autoridade competente. Tal contedo legal merece critica na medida
em que equipara o sujeito que trafega normalmente com o seu veculo quele que envolveu-se

146
KREBS, Pedro. A (in) constitucionalidade do 3 do art. 277 do CTB: uma leitura a partir da
jurisprudncia do TEDH. In.: CALLEGARI, Andr Lus; WEDY, Miguel Tedesco. Reformas do Cdigo de
Processo Penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 171.
 89

em um acidente; da mesma forma, no parece acertada a opo legislativa em submeter toda e

qualquer sujeito que envolva-se em acidente ao teste de alcoolemia, pois ao submete-lo a
tanto exsurge reflexos negativos.

De maneira ainda mais incompreensvel o 3 do artigo em comento equipara o

sujeito que, agindo no estrito limite da norma constitucional nega-se a efetuar o teste de
alcoolemia, com aquele que praticou (comisso) o ilcito previsto no art. 165 do Cdigo de
Trnsito Brasileiro. Assim, se o condutor negar-se a realizar o teste de alcoolemia ser punido
de acordo com o disposto no 3 do art. 277 do CTB; por outro lado se realizar o teste tal
prova, em um primeiro momento poder ser utilizada de maneira prejudicial no processo
penal. Tem-se, portanto que a obteno da prova realizada mediante coao.

No entanto, para Renato Marco,

Nada obstante a letra expressa da lei, que taxativa ao impor que nas situaes
catalogadas no caput do art. 277 o condutor ser submetido aos procedimentos que
menciona, e que a recusa configura infrao administrativa (3), na verdade o
condutor no est obrigado, e autoridade nada poder contra ele fazer no sentido de
submet-lo, contra a sua vontade, a determinados procedimentos visando apurar
concentrao de lcool por litro de sangue. No poder, em sntese, contrang-lo a
exames de alcoolemia (sangue, v.g.) ou teste em aparelho de ar alveolar pulmonar
(etilmetro), vulgarmente conhecido por bafmetro. 147

Da mesma forma, e porque no dizer das mesmas razes entende-se que a infrao
administrativa tambm no deve subsistir, pois conforme Sylvia Helena de Figueiredo
Steiner,

[...] o direito ao silncio diz mais que o direito de ficar calado. Os preceitos
garantistas constitucional e convencional conduzem a certeza que o acusado no
pode ser de qualquer forma compelido de declarar contra si mesmo, ou a colaborar
para a colheita de provas que possam incrimin-lo.148

Por seu turno, Callegari e Lopes so enfticos ao sustentarem que as modificaes

do Cdigo de Trnsito Brasileiro no tiveram o condo de extrair a exigncia da realizao de
prova pericial para fins de constatao da embriaguez, seno vejamos:

147
MARCO, Renato. Crimes de trnsito: (anotaes e interpretao jurisprudencial da parte criminal da lei n
9.503/97). So Paulo: Saraiva, 2009. p. 161.
148
STEINER, Sylvia Helene de Fiqueiredo. A conveno americana sobre Direitos Humanos e sua
integrao ao processo penal brasileiro. So Paulo: RT, 2000. p. 125.
 90

A embriaguez, sabidamente, uma intoxicao transitria que deixa vestgios.

Dessa forma, de acordo com o art. 158 do CPP, torna-se indispensvel o exame de
corpo de delito, devendo o estado etlico ser demonstrado por especialistas, ou seja,
por perito oficial (art. 159, caput, do CPP) ou por dois peritos nomeados, com curso
superior e, preferencialmente, com conhecimento tcnico na rea (art. 159, 1 e
2, do CPP). Portanto, no podem os policiais ou agentes de trnsito, que no so
experts e que no foram nomeados como peritos at porque nem sempre so
portadores de diploma de nvel superior-, demonstrar a embriaguez. 149

Para Fabio Medina Osrio, no Direito Administrativo Sancionador, alguns atos

gozam, sim, de alguma presuno de veracidade (que to pouco absoluta) como o caso das
multas de trnsito ou das autuaes fiscais.150

Por seu turno, ganha relevncia a interpretao/aplicao extensiva ao contido no

art. 8, II, alnea g, da Conveno Interamericana dos Direitos Humanos, bem como, ao
disposto no art. 5, LXIII, da Constituio Federal, qual seja, no direito a no auto-
incriminao. Tem-se, assim, o tencionamento entre a presuno de veracidade de
determinados atos do poder pblico e a presuno de inocncia.

No entendimento de Fabio Medina Osrio

[...] se a pessoa humana no pode ser obrigada a incriminar-se, a declarar contra

seus prprios interesses, seja em campo penal, seja em campo administrativo, disso
no decorre que suas atitudes meream a indiferena do interprete, at porque os
operadores judicos no podem ser ingnuos e tam pouco devem restar distantes de
saudveis criterios de razoabilidade na interpretao dos fatos e da realidade.151

E segue o doutrinador afirmando

Se o Estado no pode obrigar algum a submeter-se a exame de teor alcolico,

quando flagrado em circunstancias que indiquem estar o infrator sob efeito etlico,
nada impede que se consigne em atas, documentos pblicos o conjunto de fatores
que tornam presumvel o ato ilcito, ou seja, que gerem a idia ou a razovel
presuno de que o individuo efetivamente estava conduzindo veculo, em via
pblica, embriagado.152

149
CALLEGARI, Andr Luiz; LOPES, Fbio Mota. A imprestabilidade do bafmetro como prova no
processo penal. So Paulo: Boletim IBCCRIM, ano 16, n. 191, p.8, out. 2008.
150
OSORIO, Fabio Medina. Direito Administrativo Sancionador. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.
359.
151
Ibid., p. 368.
152
Ibid., p. 369.
 91

Nesta senda,

Controvertida, polmica e interessante, sem dvida, a orientao do Tribunal

Constitucional Espanhol em matria de uso do bafmetro no combate aos ilcitos
de circulao. Resulta consolidada a jurisprudncia daquele Tribunal no sentido de
que, havendo previso legal no inconstitucional, no ofende a garantia individual
de que o acusado no obrigado a produzir provas contra si mesmo, a exigncia de
submeter-se a exame de teor alcolico, soprando ar dos pulmes. Mais ainda,
entende o Tribunal que tam pouco inconstitucional a submisso coercitiva do
agente a exame de sangue, para detectar se est sob efeito de drogas, quando
flagrado ao volante de veculo em via pblica. A coercitividade, aqui, traduz-se na
forma de uma sano penal (e respectiva tipificao) para os recalcitrantes, com
uma pena maior do que aquela prevista para a infrao de conduzir sob efeito
etlico.153

Tem-se, no entanto, que ainda na rbita do direito administrativo, a coero a

realizao de exame de bafmetro ou de coleta de sangue do condutor supostamente
embriagado, acaba por violar sua liberdade fisiopsquica, pois, de maneira intolervel frente
aos ditames constitucionais o condutor forado a exercer comportamentos positivos, fsicos
e que acabam por violar seus interesses.

Ademais, consoante Medina Osrio

[...] a extrao coercitiva de sangue, particularmente, violenta o direito a intimidade

da pessoa humana que pode no permitir, por razes de foro intimo, que lhe
extraiam o sangue, visto que as anlises da resultantes podem ostentar
desdobramentos imprevisveis.154

Neste diapaso, a que se considerar que o direito a no auto-incriminao deve ser

observado na esfera administrativa, uma vez que, em matria de exames de alcoolemia, a
realizao ou no de testes como o etilmetro importaro em significativos reflexos na esfera
processual penal, nesta linha de pensamento lecionam Andr Lus Callegari e Fbio Mota
Lopes segundo os quais

[...] a Constituio Federal, no art. 5, LXIII, assegura qualquer investigado o

direito de permanecer calado. Como regra, essa uma garantia do processo penal,
no se aplicando no momento de uma fiscalizao administrativa no trnsito. Na
situao especfica, porm, os testes de alcoolemia produziro reflexos,
inexoravelmente, no mbito do processo penal. Somente para ficar em um exemplo,

153
OSORIO, op. cit., p. 369-370.
154
Ibid., p. 378.
 92

registre-se que o motorista, ao soprar o bafmetro, poder ser preso em flagrante

logo aps o teste, se constatada a presena mnima de lcool exigida pelo art. 306
do CTB [...] alm do mais, como no est obrigado a produzir prova contra si
mesmo deve ser avisado sobre tal direito antes de ser submetido ao testes de
alcoolemia. Inobservada tal garantia dever o resultado do bafmetro, to somente
pelo fato de no se assegurar ao motorista o direito de informao, ser considerado
como prova ilcita (art. 5, LVI, da CF, art. 157, caput e o CPP.)155

Por seu turno, a prova de embriaguez para fins de responsabilizao penal -, somente
pode ser auferida a partir da anlise do tecido sanguneo, isto porque, consoante j abordado,
a redao do art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro exige para fins de comprovao do
estado de embriaguez a quantificao de 0,6 decigramas de lcool por litro de sangue.

Contudo, o famigerado exame de alcoolemia realizado pelo etilmetros no tem o

condo de sustentar a persecuo criminal, muito menos, juzo condenatrio algum, seno
vejamos:

Na lio de Vincius de Toledo Piza Peluso,

[...] o art. 306 do CTB expresso no sentido de que o crime s se caracteriza se

houver concentrao de, no mnimo, 6 (seis) decigramas de lcool por litro de
sangue, no sendo o bafmetro, em respeito ao princpio da legalidade,
equipamento adequado para tal constatao, tendo em vista que somente evidencia
a quantidade de lcool por litro de ar expelido pelos pulmes. 156

A que se considerar que o pargrafo nico do supracitado artigo possibilitou a

equiparao entre os testes de concentrao de lcool por litro de sangue e a concentrao de
lcool por ar expelido dos pulmes, o que o fez por meio do Decreto n 6.488 de 2008157,
segundo o qual trs dcimos de miligrama de lcool por litro de ar expelido dos pulmes
equivale a seis decigramas de lcool por litro de sangue.

Todavia, oportuno a reflexo acerca do tipo penal previsto no caput do artigo 306 do
Cdigo de Trnsito Brasileiro uma vez que o mesmo fechado e, portanto, caracterizado
pela descrio completa, no admitindo complementao por outro texto legal.

Para Francisco de Assis Toledo o tipo penal fechado caracteriza-se pela

155
CALLEGARI; LOPES, op. cit., p.8.
156
PELUSO, Vinicius de Toledo Piza. O crime de embriaguez ao volante e o bafmetro: algumas
observaes. Boletim IBCCRIM, So Paulo, n.189, ago. 2008, p.16.
157
Decreto n 6.488/08, art. 2 Para os fins criminais de que trata o art. 306 da Lei no 9.503, de 1997 - Cdigo de
Trnsito Brasileiro, a equivalncia entre os distintos testes de alcoolemia a seguinte:
I - exame de sangue: concentrao igual ou superior a seis decigramas de lcool por litro de sangue; ou
II - teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilmetro): concentrao de lcool igual ou superior a trs
dcimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmes.
 93

[...] descrio completa do modelo de conduta proibida, sem deixar ao interprete,

para verificao da ilicitude, outra tarefa alm da constatao da correspondncia
entre a conduta concreta e a descrio tpica, bem como a inexistncia de causas de
justificao.158

Por outro lado, os tipos abertos caracterizam-se pela

[...] descrio incompleta do modelo de conduta proibida, transferindo-se para o

interprete o encargo de completar o tipo, dentro dos limites e das indicaes nele
prprio contidas, [...] Como se d em geral com os delitos culposos que precisam
sem completados pela norma geral que impe a observncia do dever de cuidado.159

Tem-se assim, que a nova redao do art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro
determinada pela Lei n 11.705/08 deve obedincia ao principio da legalidade ou da reserva
legal traduzido este, nas palavras, de Assis Toledo na clareza dos tipos, que no devem
deixar margens a dvidas e nem abusar do emprego de normas muito gerais ou tipos
incriminadores genricos, vazios. 160 Portanto, [...] no basta que a criminalizao primria
se formalize em uma lei, mas sim que ela seja feita de uma maneira taxativa e com a maior
preciso tcnica possvel, conforme ao princpio da mxima taxatividade legal. 161

O crime de embriaguez ao volante corresponde a um crime de perigo; por seu turno, o

crime de leso corporal culposa no trnsito e de homicdio culposo, que atingi,
respectivamente, a integridade fsica e a vida da vtima, so classificados como crimes de
dano. Com a Lei n 11.275/06, no caso de ocorrncia de um acidente de trnsito que ocasiona-
se morte a pena seria majorada (aumentada de um tero at metade) se o condutor do veculo
estivesse embriagado, de maneira, que responderia pelo crime de homicdio culposo com pena
majorada. Contudo, a Lei n 11.705/08 revogou o disposto no inciso V do art. 302 do Cdigo
de Trnsito Brasileiro, de maneira a buscar a responsabilizao do agente que se envolvesse
em acidente de trnsito embriagado, objetivando que o mesmo respondesse processo criminal
pelo concurso de crimes entre embriaguez ao volante e homicdio culposo ou leso corporal
culposa. Em que pese tal tentativa

158
TOLEDO, op. cit., p. 136.
159
Ibid., p. 136
160
Ibid., p. 29.
161
ZAFFARONI E BATISTA, ALAGIA, SLOKAR, op. cit., p. 207
 94

[...] ainda que se reconhea que o objeto jurdico tutelado no crime de embriaguez
ao volante seja a segurana viria, protege-se, na realidade, a vida e a sade dos
pedestres, dos motoristas e dos passageiros. Quer-se deixar claro, aqui, que no
existe como pensar em proteo segurana no trnsito sem que se busque a
preservar, em ltima anlise a vida (bem tutelado no art. 302 do CTB) e integridade
fsica das pessoas (bem tutelado no art. 303 do CTB). Assim, deve o delito de
embriaguez ao volante, restar absorvido pelos crimes de dano, por protegerem
idnticos bem jurdicos. 162

Depreende-se pela anlise dos institutos invocados que a miditica campanha de

tolerncia zero quanto a alcoolemia somente existe na esfera administrativa, alm disso,
constata-se que o art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro no menciona o perigo em seu
tipo incriminador, razo pela qual estar-se diante de um crime de perigo abstrato, que exige
prova da conduta mas no de eventual perigo causado aspectos de probabilidade em virtude
do pr conhecimento das estatsticas sobre acidentes de trnsito envolvendo o uso de bebidas
alcolicas.

Nesta seara, importante considerar o pensamento de Elisangela Melo Reghelin

quando aborda uma (im)possibilidade de inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato.
Segundo a autora isso

[...] ocorre quando o legislador utiliza esta tcnica de tipificao para fazer valer
uma vontade sua sem que esta corresponda a uma lgica ou probabilidade razovel.
O legislador, ao definir que 0,6 decigramas de lcool por litro de sangue
configuram a embriaguez para efeito de enquadramento penal na figura delitiva do
art. 306 do CTB, agiu com arbtrio.163

E segue a autora afirmando

Para efeitos administrativos, isto tolervel, pois admite presunes, porm no

Direito Penal isto inadmissvel. sabido de todos que a tolerncia ao lcool varia
de pessoa para pessoa, e at mesmo em razo do tipo de bebida que se est a
consumir, da massa corporal, etc. Melhor seria tivesse o legislador deixado a
redao anterior, que exigia direo sob a influncia de lcool ou outras drogas,
isto sim, merecedor de penalizao. Evidentemente que s no caso concreto, pelo
modo anormal de dirigir, pode se averiguar se o sujeito est sob a influncia de
lcool ou outras drogas. E isto mais coerente com um direito penal da
culpabilidade, sem espao para a responsabilidade objetiva.164

162
LOPES, Fabio Motta. A embriaguez ao volante e as mudanas na esfera criminal. In.: CALLEGARI,
Andr Lus; WEDY, Miguel Tedesco. Reformas do Cdigo de Processo Penal. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009. p.54.
163
REGHELIN, op. cit., p. 39.
164
Ibid., loc. cit.
 95

H que se considerar, portanto, que o teste de alcoolemia poder apresentar

resultados diferentes do exame de sangue. Alm disso, em que pese o crime de embriaguez ao
volante ser classificado como de mera conduta, deve haver cautela por parte dos aplicadores
da lei quanto a configurao ou no do crime, pois, estudos demonstram que entre 0,5 a 1,0
grama por litro de sangue, revela conscincia controlada do consumidor de bebida, sendo
considerado um perodo subclnico. 165

Dessa forma, a persecuo criminal dever utilizar-se de critrios mais rigorosos

para a realizao de exames tecnicamente seguros e confiveis, entendendo-se, a luz do
intervencionismo mnimo em matria criminal, que a embriaguez dever ser auferida por
meio de uma tcnica eficiente e que obedea o princpio da taxatividade do direito penal,
sendo que se isso no ocorrer no se justifica a punio criminal, uma vez que a punio
administrativa mostra-se suficiente.

2.5 A (DES) NECESSIDADE DO DIREITO PENAL

Conforme enfocado no presente trabalho, a ultima ratio, qual seja, o

intervencionismo mnimo, deve pautar toda a produo legislativa e a aplicao do direito
penal em um Estado Democrtico de Direito, uma vez que, consoante desenvolvido, dentre
outras, pela teoria do garantismo penal, somente os bens jurdicos que tenham contedo
substancial a partir da Constituio Federal devem ser objeto de tutela do direito penal. Isto
porque, ainda que a legalidade formal (princpio da legalidade) tenha sido um importante
avano em matria punitiva, uma vez que instituiu a reserva legal, a determinao taxativa e a
irretroatividade, tal conceituao restou superada em razo do constitucionalismo que apontou
para a estrita observncia dos ditames constitucionais quando da tutela de um bem jurdico,

165
FARIA, Antonio Celso. A Lei 11.705, de 19/06/2008 e o crime de embriaguez ao volante. Disponvel em:
www.ibccrim.org.br. Acesso em: 05 out. 2009.
 96

uma vez que o atual modelo de Estado tem como um de seus pilares de sustentao a
liberdade do sujeito.

A partir dessas premissas, a (des) necessidade da interveno penal em determinadas

condutas da sociedade assume relevncia, dentre elas, quanto a necessidade ou no da
criminalizao da conduta de dirigir veculo automotor sob a influncia de lcool, em
especial, quando esta conduta no gera dano concreto algum.

O direito penal, a partir de um enfoque constitucional leia-se, contextualizado em

um Estado Democrtico de Direito, (ainda) vive uma crise, em especial ao que tange a teoria
do bem jurdico.

Para Lenio Streck,

[...] Persistimos atrelados a um paradigma penal de ntida feio liberal-

individualista, isto , preparado historicamente para o enfrentamento dos conflitos
de ndole interindividual; no engendramos, ainda, as condies necessrias para o
enfrentamento dos conflitos (delitos) de feio transindividual, os quais compem
majoritariamente o cenrio desta fase de desenvolvimento da Sociedade
brasileira.166

E assim o em razo do dissenso que o permeia, qual seja, entre penalistas liberais e
os auto definidos comunitaristas-garantistas. Enquanto os primeiros defendem o estreitamento
do conceito de bem jurdico, os ltimos, posicionam-se a partir de uma concepo mais
interventiva e organizativa do direito penal. Dessa forma, os comunitaristas buscam ampliar a
conceituao de bem jurdico, de maneira que este compreenda valores constitucionais
coletivos, ao passo que os liberais no coadunam com a idia de tutelar, penalmente,
interesses da comunidade ao que denominam de antecipao das barreiras do Direito
Penal.

Representados, dentre outros, por Lenio Streck, os comunitaristas atacam os

penalistas liberais, afirmando que estes

[...] continuam, pois, a pensar o Direito a partir da idia segundo a qual haveria uma
contradio insolvel entre Estado e Sociedade ou entre Estado e indivduo. Para
eles, o Estado necessariamente mau, opressor, e o Direito Penal teria a funo de
proteger o indivduo dessa opresso. Por isso, boa parte dos penalistas que aqui
denominamos de liberais-iluministas -, em pleno sculo XXI e sob os auspcios do

166
STRECK, Lenio Luiz e FELDENS, Luciano. Crime e constituio: a legitimidade da funo investigatria
do Ministrio Pblico, 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 19
 97

Estado Democrtico de Direito no interior do qual o Estado e o Direito assumem

(um)a funotransformadora continuam a falar na mtica figura do Leviat,
167
repristinando para ns de forma equivocada a dicotomia Estado-Sociedade.

Da mesma forma, Alessandro Baratta sustenta a necessidade de ampliar o direito

penal, sob a perspectiva de desenvolver uma poltica integral de proteo de direitos
constitucionalmente dispostos. Para o referido autor, a proteo de bens transindividuais
significa tambin difinir el garantismo no solamente em sentido negativo como limite del
sistema punitivo, o sea, como expresin de los derechos de proteccin respecto del Estado,
sino como garantismo positivo.168

A compreenso dos direitos coletivos no conceito de bem jurdico objeto de

anlise, ainda, de Marinucci e Dalcini169, que entendem infundadas as teorias que buscam
minimizar o conceito/incidncia do direito penal na sociedade.

A partir disso, importante referir que o direito penal, nas palavras de Schnemann,
tem sua origem alicerada na idia de instrumento de combate ao crime cometido pelos
pobres, assim mantendo-se por todo o iluminismo. Dessa forma, preceituam os defensores de
um direito penal minimamente necessrio, que este teve desde sua criao - e segundo eles,
assim permanece -, o escopo de proteger, primariamente, a propriedade privada, de forma a

167
STRECK; FELDENS, op. cit. p. 24.
168
BARATTA, Alessandro. La poltica criminal y el Derecho Penal de la Constitucin: nuevas relfexiones
sobre el modelo integrado de las ciencias penales. In Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000. p. 48.
169
Segundo Marinucci e Dolcini, En cuanto al argumento dogmtico de quienes neigan dignidad de bien
jurdico a los bienes supraindividuales, bastar recordar la clsica definicin liberal de bien jurdico, como
uma situacin de hecho impregnada de valaroracin que pode ser modificada, y que por tal razn, debiera ser
protegida contra tales modificaciones. Conforme a este criterio, entidades ofendibles, y por tanto, protegibles con
el instrumento de la pena, no son solo clsicos bienes individuales, sino tambin colectivos, como la integridad
del territorio del Estado, el ejercicio de las funciones propias de los rganos constitucionales, el ejercicio de las
funciones de control de los rganos de gobierno de la economia, la confianza de los ahorradores el la veracidad
de los balances societrios, la pureza del aguar, del aire, etc. No debe olvidarse que el Derecho penal liberal
evocado por quienes aoran un pasado que nunca existi no se h circunscrito a la tutela de los bienes
individuales, sino que siempre ha protegido una gama ms o menos amplia de bienes colectivos. Aquello que
caracteriza al Derecho penal contemporaneo es solo una creciente atencin a los bienes colectivos, fruto no de
una visin panpenalista de control social por parte de la doctrina y del legislador, sino que de las
transformaciones econmico-institucionales, que han hecho emerger nuevas entidades merecedoras y necesitadas
de pena, o que han acrecentado la importancia de los bienes colectivos clsicos. Aun ms dbil es, por otra parte,
la intencin de deslegitimar la proteccin penal de los bienes colectivos haciendo hincapi en el argumento
criminolgico que ve a los delictos que atentan a aquellos bienes como delictos sin vctimas. Segn Hassemer,
as sucederia en los delictos contra la economia y contra el medio ambiente. Se trata, por el contrario, de delictos
caracterizados por una victimizazin de masa: directa o indirectamente ofenden crculos amplios, y a menudo
vastsimos, de personas. El la esfera de la criminalidad economica, bancarrotas fraudulentas, falsas
comunicaciones sociales que comprenden empresas de grandes domensiones afectan el patrimonio de millares de
ahorradores. En cuanto a la criminalidad ambiental, las agresiones grandes o pequenas a la integridad del aire,
del agua, del suelo, etc., minan las condiciones mismas de la supervivencia, fsica y econmica, de grupos ms o
menos amplios de personas de todo el genero humano.
 98

salvaguardar os interesses das classes dominantes em detrimento das baixas.

E justamente a partir dessa contextualizao de direito penal que repousa a crtica

da (por uma) interveno mnima do direito penal, pois os comunitaristas entendem/defendem
que deva ser distinta a operacionalizao do direito penal no sculo XXI, no mais devendo
estar arraigado s estruturas valorativas do sculo XVIII. Ou seja, a partir da
ampliao/criao de novos valores, h que se repensar, necessariamente, sua proteo dos
mesmos pela via penal. E , nesse paradigma, que a Constituio Federal assume decisivo
papel a partir de seu contedo compromissrio170.

Para Lenio Streck e Luciano Feldens,

essa (deveria ser) a nossa cultura que a partir da Constituio de 1988 solidificou-
se em termos normativos, e parece no haver mais qualquer dvida de que o Direito
Penal tambm deve servir de instrumento interventivo, organizador e
171
potencialmente transformador da Sociedade.

Desse modo, face o carter interventivo e dirigente da Constituio Federal, faz-se

necessrio a subordinao do direito penal mesma, ou seja: a (des) criminalizao de
condutas deve encontrar seu fundamento estreitamente relacionado com a Constituio
Federal, afastando-se, como corolrio lgico, qualquer possibilidade de interveno
discricionria e voluntarista do legislador penal. Em resumo: a partir do acontecer
constitucional, no h irrestrita liberdade (blindagem) do atuar legislativo entendido para o
propsito deste trabalho o legislador penal de forma que a este no est permitido (des)
criminalizar condutas que (no) tutelem bens jurdicos dispostos na Constituio Federal.

A respeito desse enfoque comunitaristas versus penalistas liberais acerca de bem

jurdico, em importante lio, Palazzo afirma que

170
O contedo compromissrio da Constituio traduzido na obra de Lenio Streck. Segundo o mencionado
autor, [..] Uma Teoria da Constituio Dirigente Adequada a Pases de Modernidade Tardia deve tratar, assim,
da construo das condies de possibilidade para o resgate das promessas incumpridas da modernidade, as
quais, como se sabe, colocam em xeque os dois pilares que sustentam o prprio Estado Democrtico de Direito.
A idia de uma Teoria da Constituio Dirigente Adequada a Pases de Modernidade Tardia implica uma
interligao com uma teoria do Estado, visando construo de um espao pblico, apto a implementar a
Constituio em sua materialidade. Dito de outro modo, uma tal teoria da Constituio dirigente no prescinde
da teoria do Estado, apta a explicitar as condies de possibilidade da implantao das polticas de
desenvolvimento constantes de forma dirigente e vinculativa no texto da Constituio. importante pontuar
que tal teoria conforma-se manifestamente ao que se projeta a partir de uma estrutura normativa consistente no
Estado Democrtico de Direito, ou seja, uma forma civilizada e democrtica de realizao do bem estar de todos,
rechaando alternativas revolucionrias, distantes de qualquer paradigma de Estado de Direito.
171
STRECK, FELDENS, op. cit., p. 32
 99

[...] enquanto as indicaes constitucionais de fundo (que atuam no sentido da

discriminalizao) so, ainda, expresso de um quadro constitucional caracterstico
do Estado Liberal de Direito, pressupondo, outrossim, uma implcita relao de
tenso entre poltica criminal e Direito Penal, as vertentes orientadas no sentido
da criminalizao traduzem a expresso de uma viso bem diversa do papel da
Constituio no sistema penal: as obrigaes de tutela penal no confronto de
determinados bens jurdicos, no infreqentemente caractersticos do novo quadro
de valores constitucionais e, seja como for, sempre de relevncia constitucional,
contribuem para oferecer a imagem de um Estado empenhado e ativo (inclusive
penalmente) na persecuo de maior nmero de metas propiciadoras de
transformao social e da tutela de interesses de dimenses ultraindividual e
coletivas, exaltando, continuadamente, o papel instrumental do direito penal com
respeito poltica criminal, ainda quando sob os auspcios por assim dizer da
172
Constituio.

Alhures, resta evidenciado que a partir da Constituio Federal, a teoria do bem

jurdico passa a depender da materialidade daquela. Ou seja, o direito penal, no paradigma do
Estado Democrtico de Direito, deve proteger bens jurdicos e por isso a sua incidncia nos
direitos transindividuais que, se no tutelados, importem na no realizao/concretizao
dos objetivos constitucionais.

Portanto, nas palavras de Lenio Streck,

[...] no campo do Direito Penal, em face dos objetivos do Estado Democrtico de

Direito estabelecidos expressamente na Constituio (erradicao da pobreza,
reduo das desigualdades sociais e regionais, direito sade, proteo do meio
ambiente, proteo integral criana e ao adolescente, etc), os delitos que devem
ser penalizados com (mais) rigor so exatamente aqueles que, de uma maneira ou
outra, obstaculizam/dificultam/impedem a concretizao dos objetivos do Estado
173
Social e Democrtico.

E segue o jurista afirmando,

[...] Entendemos ser possvel, assim, afirmar que os crimes de sonegao de

tributos, lavagem de dinheiro e corrupo (para citar apenas alguns) merecem do
legislador um tratamento mais severo que os crimes que dizem respeito s relaes
meramente interindividuais (desde que cometidos sem violncia ou grave ameaa,
174
bvio).

172
PALAZZO, Francesco C. Valores Constitucionais e Direito Penal. Trad. De Gerson Pereira dos Santos.
Porto Alegre: Fabris, 1989, p. 103
173
STRECK, FELDENS, op. cit., p. 38.
174
Ibid, loc. cit.
 100

Tem-se com isso, a defesa da utilizao de um direito penal minimamente necessrio,

fundado na teorizao do bem jurdico, a partir da leitura constitucional, ou seja, entendendo
caber ao direito penal a tutela de todos aqueles bens dispostos na Constituio Federal, tendo
presente a noo de uma interveno punitiva estatal necessria.

Por seu turno, para o direito penal mnimo, independentemente de determinados

direitos estarem dispostos na Constituio, no significa, necessariamente, que os mesmos
devam ser tutelados pelo direito penal, eis que a previso constitucional daqueles no tem o
condo de criminalizar condutas, mas sim, conceder efetividade aos mesmos.

Dessa forma, vislumbra-se que no h obrigatoriedade constitucional alguma em

criminalizar a embriaguez ao volante, sendo que tal conduta deveria restar compreendida na
esfera do direito administrativo, a partir de sanes eficazes naquela esfera, perpassando pela
preparao consubstancial dos agentes pblicos, de maneira a fortalecer o poder de polcia do
Estado por meio da preveno/fiscalizao. Consabidamente, a utilizao do direito penal
para sancionar condutas dessa natureza, somente contribuem para a perda de sua legitimidade,
eis que a criminalizao de tudo acaba por nada criminalizar.
 101

CONSIDERAES FINAIS

Por tudo, tem-se que o Estado Democrtico de Direito, deve pautar-se, em matria de
poltica criminal, na interveno mnima na liberalidade individual, restando o direito penal
como ltima alternativa em matria punitiva, apontando-se, assim, para um direito penal
mnimo, caracterizado por propostas diversas, mas com contedo comum, qual seja, a
restrio daquele.
Ora, faz-se necessrio ter presente que o direito (penal) um instrumento posto a
disposio do homem, e no o contrrio. Explica-se: o direito que subsiste em razo do
homem e no o homem em virtude daquele. Em razo disso, o direito (penal) tem sua
correspondncia aos ditames de cidadania, direitos humanos e, em especial, de liberdade.
Portanto, sua aplicao imprescinde de obedincia aos preceitos constitucionais.

O direito penal, no decorrer dos sculos, sempre foi influenciado por movimentos
que ora sustentam a descriminalizao de condutas e ora sustentam a criminalizao de novas
condutas. A dcada de sessenta foi marcada por movimentos descriminalizadores, bem como,
por movimentos que culminaram em novas criminalizaes, importando em novas
formulaes.

A contextualizao do atual direito penal est galgado na idia de expanso. Nesse

diapaso, tem-se que a criminalizao de novas condutas, a criao de novos institutos e, por
vezes, a relativizao de garantias constitucionais, insere-se no contexto social da sociedade
ps-moderna. Portanto, tem-se que a configurao daquele est vinculado aos ditames da
organizao social.

Portanto, o direito penal insere-se como mecanismo de controle social, tendo como
funo precpua a tutela de valores relevantes para a sociedade. Nesse diapaso, tem-se que os
valores sociais so fundantes e caracterizadores de um determinado modelo social; contudo,
os referidos valores, traduzidos na idia de bens jurdicos, no so estanques, qual seja,
acompanham a evoluo de cada modelo social, de maneira que o controle social se altera de
acordo com cada modelo de Estado sociedade.

Assim, o estudo dos intitulados crimes de perigo abstrato, estreitamente relacionados

com a noo de risco, deve perpassar pelo estudo da conjuntura da sociedade em que esto
inseridos. Em outros modelos de sociedade, a idia de perigo sempre foi um elemento de
 102

menor relevncia para a ordem social, uma vez que os riscos (guerras, alteraes climticas
abruptas, epidemias) ocorriam de maneira espordica e isolada, de maneira que no
marcavam o ncleo social. Da mesma forma, a produo de bens e a necessidade de consumo
dos mesmos no pautavam os elementos centrais das sociedades pretritas a sociedade de
risco. No havia a preocupao com elementos de complexidade, eis que os riscos eram
mensurados a partir de elementos de pessoalidade e regionalidade, muito mais concretos e
passveis de medio.

Tem-se assim o surgimento da sociedade do risco, guardando estreita relao com a

noo de perigo. Isto porque, a idia de risco guarda consonncia com a atuao humana
frente ao perigo, eis que no h sustentabilidade entre a existncia do risco se no h perigo
algum a ser enfrentado/suportado. Esta correspondncia entre risco e perigo foi pautada a
partir do pensamento positivista clssico, segundo o qual, o perigo uma construo do
subjetivismo do ser humano. O perigo est pautado na ignorncia do ser humano, no
desconhecimento acerca dos sistemas e dos nexos causais. O sujeito no detm conhecimento
suficiente para ter a certeza quanto ao resultado de uma ao humana, eis que reconhece o
mundo a partir do abstrato e do geral. Dessa forma, sua apreenso quanto aos acontecimentos
futuros (resultados) est fundada na probabilidade e no certeza, sendo que a probabilidade da
ocorrncia de um dano importa na noo de perigo.

Atenta-se, portanto, que a problemtica em reconhecer a ameaa das atividades

inovadoras importa no aumento da probabilidade do risco (risco constante), mas no importa
em perigo constante, eis que aquele exige a intensificao das medidas de preveno e de
precauo, enquanto que o estado de perigo tem seu liame centrado na submisso de bens a
uma ameaa concreta. A partir de ento, o risco passa a corresponder a conscincia que se tem
do perigo futuro e a tomada de decises por parte do sujeito quanto ao enfrentamento ou no
daquele, ou seja, o risco caracteriza-se como qualidade da ao humana (agir) diante das
possibilidades postas a disposio.

Nesse diapaso, oportuno salientar que a periculosidade tambm guarda relao

com a ao humana, e, em sendo assim, pode ser controlada por meio de medidas de restrio,
ou seja, a sociedade pode desenvolver mecanismos que importem na reduo das atividades
que importam em riscos (gesto do risco). Dessa forma, medidas coercitivas podem ser
opostas objetivando conter a ao humana que caracterize-se pela exacerbao quanto a
periculosidade (risco) permitido, de modo que, quanto maior for a exposio ao risco, mais
severa ser a medida de constrio. E justamente nesse espao de imposio de medidas
 103

coercitivas que o direito penal adquire importncia enquanto meio de controle social.

A influncia do direito penal na sociedade de risco, enquanto meio de preveno,

encontra sua legitimao a partir da extenso dos riscos, em especial, com algumas catstrofes
ocorridas a partir da dcada de 80. Nesse diapaso, a utilizao das novas tecnologias
importou, paulatinamente, na disseminao da sensao de temor, eis que os membros da
sociedade no dispunham de conhecimento e compreenso da extenso das consequncias
daquela utilizao, sendo necessria a preveno da ocorrncia dos mesmos. Da mesma
forma, a sociedade do risco passou a conviver com a extrema dificuldade em estabelecer os
nexos entre a conduta e seus resultados, uma vez que o modelo de produo nesse modelo de
sociedade acabou por impossibilitar a mensurao das atividades e resultados a partir de
mecanismos tradicionais. A noo de tempo e espao passou a ser insuficiente para
determinar a causalidade entre uma determinada conduta e seu resultado, insuficincia esta
desencadeada a partir das grandes navegaes e da abertura das rotas comerciais, e
consolidada a partir da evoluo dos meios de transporte e de comunicao.

A necessidade de interveno do direito penal como mecanismo de preveno de

riscos assumiu importante relevncia a partir do momento em que a camada social
responsvel pela produo dos meios de consumo passou tambm a ser afetada pelos
eventuais resultados prejudiciais da utilizao dos meios produtivos. Em momento pretrito
ao desenvolvimento tecnolgico, as conseqncias negativas da atividade industrial era
suportada, nica e exclusivamente, pela camada social responsvel pela produo mo-de-
obra, pois as referidas conseqncias eram previsveis pelos donos do meio de produo,
razo pela qual os parques industriais eram construdos de maneira afastada da rea nobre dos
centros urbanos. Contudo, a partir do emprego expressivo do meio tecnolgico, como forma
de produzir mais e em um menor lapso temporal possvel, a camada social responsvel pelos
meios de produo no mais deteve a previsibilidade das conseqncias dos riscos, sendo
tambm suscetvel de suportar os riscos da atividade industrial carter reflexivo. A partir de
ento, essa mesma camada social passou a disseminar o seu discurso crtico quanto ao
crescimento dos riscos na sociedade, postulando, dessa forma, a sua preveno direito penal.

Alm desse aspecto, a sociedade de risco caracteriza-se, ainda, pela perda da

sustentabilidade quanto seus aspectos comportamentais. Isto porque, a introduo dos meios
tecnolgicos acelerou a produo, tornando tambm mais veloz a atividade econmica, de
maneira que todos os segmentos da cadeia produtiva restaram obrigados a dedicar-se
intensamente a produo trabalho. A estratgia passou a determinar a permanncia ou no
 104

de um determinado ramo de atividades em operao, qual seja, o receio da substituio (perda

de espao para a concorrncia; perda do emprego) passou a pautar toda a atividade produtiva
e econmica. Tendo em vista essa dedicao (quase que) exclusiva, os sujeitos perderam,
sensivelmente, a coeso social. Inexistindo a coeso social, aumenta-se a sensao de
insegurana, uma vez que os sujeitos no tem a percepo da maneira de atuao do outro
expectativa no agir -, oportunidade em que os atores sociais exigem a interveno estatal para
reforar valores sociais dispersos.

Por tudo, a compreenso do risco de extrema relevncia, eis que a poltica criminal
da atual sociedade est pautada na utilizao exacerbada do direito penal direito penal como
preveno -, sendo que a seus institutos foi incorporado, de maneira substancial, o discurso
social do risco. Com isso, o direito penal passou a tutelar a abstrao a possibilidade de
ocorrncia de um dano relevante (crimes de perigo abstrato), bem como, passou a pautar os
estudos do nexo de causalidade a partir de enunciados de imputao objetiva. Portanto, o
direito penal contemporneo tem seus elementos constitutivos fundados na sociedade de risco,
uma vez que este ramo do direito, por meio da condio de possibilidade de incidncia de
normas penais, chamado a cumprir papel de controle.

Na verdade, a sociedade de risco contribui, e em muito, para a expanso do direito

penal. A comear, pode-se apontar a procedncia humana como geradora do risco, como um
dos fatores para o discurso da utilizao massiva do direito penal nesse modelo de sociedade,
entendendo-se que a incidncia do direito penal no comportamento humano (inibio)
importaria na conteno dos riscos. A partir de ento, o direito penal passa a incidir na
preveno do risco, de modo a evitar que uma determinada atividade cause um determinado
mal a sociedade. Dessa forma, o direito penal na sociedade de risco pauta sua atuao no
sentido de proteger o bem jurdico, mas, contudo, antes mesmo de sua afetao, o que torna
marcante a diferenciao dos elementos caracterizadores do direito penal, em especial no que
tange o desvalor do resultado e o desvalor da ao.

A partir de ento, o direito penal afasta-se do conceito de concretude e aproxima-se

de elementos da abstrao mera possibilidade/probabilidade da ocorrncia de alguma
violao de um determinado bem jurdico. Conforme j exarado, o desenvolvimento
tecnolgico desenfreado enseja a possibilidade de criao de produtos e de tcnicas capazes
de causar destruio em massa (energia nuclear, a ttulo de exemplificao). A partir de ento,
o Estado, enquanto responsvel pela gesto do risco, passou a adotar medidas (legislativas)
que importassem na (de) limitao da criao do risco, de maneira a controlar a segurana da
 105

sociedade.

Em virtude dessa desconfiana social, os seus membros clamam pelo aumento do

controle formal das atividades dos indivduos, fazendo com que o Direito receba,
diuturnamente, novas atribuies. Nesse diapaso, o descrdito social volta-se para a
(in)eficcia de alguns ramos do Direito (civil, administrativo, a ttulo exemplificativo),
importando, mais uma vez, em propostas de interveno penal.

Por seu turno, a sociedade que conclama pela expanso do direito penal, no postula
a ruptura do sistema produtivo, nem to pouco defende a alterao da estruturao econmica,
ocasionando, dessa forma, um paradoxo sem precedentes. Ou seja, a sociedade satisfaz-se
com os modelos produtivos, econmicos e tecnolgicos impostos, contudo, postula a
supresso do elemento nelvrgico de tais modelos: o risco. Por sua vez, resta evidente que a
norma penal no apresenta condies para suprimir os riscos oriundos da atual sociedade, eis
que o direito penal no seu produtor. O direito penal, to somente, pode ser utilizado como
um instrumento de conteno do risco, mas no de supresso do mesmo.

Entende-se, assim, que no referido modelo de Estado, que preceitua a inviolabilidade

do direito liberdade e, em especial no Brasil, que tem por objetivo primrio a proteo da
dignidade humana, a restrio dos referidos direitos/garantias s se legitima quando
estritamente necessria for a sano penal como resposta a um fato/desvio.

Por seu turno, o legislador penal da sociedade de risco vale-se da criao de tipos
penais de perigo abstrato, como forma de enfrentamento/controle de riscos inditos. A partir
dessa espcie de tipo penal, tem-se o deslocamento do injusto do resultado para o injusto da
ao.

Nesse diapaso tem-se que o direito penal, enquanto instrumento de controle social,
atingido por toda esta complexidade de fatores que caracterizam a sociedade do risco, o que
se pode comprovar por meio do cuidado exigido para fins de configurao ou no dos crimes
culposos, da figura do garantidor nos crimes comissivos por omisso. Da mesma forma, a
atuao legislativa encontra dificuldades em centrar sua atuao de modo a criminalizar o
risco inaceitvel e, por outro lado, permitir o livre desenvolvimento da sociedade a partir da
conceituao do risco permitido (aceitvel).

no campo dos crimes de perigo que se assenta de maneira explicita os casos de

antecipao da punibilidade, de maneira que tambm se apresenta a insuficincia da exclusiva
misso do direito penal enquanto ramo protetor de bens jurdicos. A punibilidade apresenta-se
 106

assim antecipada independentemente da leso de bens, pois os crimes de perigo protegem, to

somente, condies de existncia e no o bem jurdico. Dessa maneira, ao tutelar o trfego
virio e, por conseguinte ao criminalizar a conduta de dirigir embriagado, por exemplo, est-
se a proteger por via indireta a vida e a integridade fsica dos usurios da via pblica.

A opo legislativa quanto a criminalizao de condutas de perigo est pautada na

poltica criminal que sustentam o modelo intervencionista estatal em matria penal, o que
enseja, por consequncia o alargamento do campo de proteo dos bens jurdicos. Tal opo
legislativa acaba por determinar uma expanso do direito penal e a restrio de direitos
fundamentais constitucionalmente previstos, entre os quais a liberdade e a dignidade da
pessoa humana, entendida esta como fundamento da Repblica Federativa do Brasil.

A tutela do perigo em matria criminal resta contextualizada na atual sociedade de

risco na qual estamos inseridos, sendo que, por certo, este modelo de sociedade acaba por
interferir na poltica criminal a ser adotada por determinado Estado.

Por seu turno, h que se considerar que qualquer poltica criminal resta galgada no
aspecto teleolgico de reduo ou qui no desaparecimento da criminalidade. Contudo,
assevera-se eu a finalidade a ser atingida por uma determinada poltica criminal tem o dever
de pressupor a realidade que cerca a criminalidade, devendo considerar que existem outras
instncias que devem agir para controlar a criminalidade. Neste diapaso, tem-se que quando
a expanso do direito penal (criminalizao do perigo) h o aumento, na verdade, do campo
da punibilidade, o que no necessariamente corresponde preveno.

Tem-se, portanto, que a criminalizao do perigo tem o condo de reforar a corrente

da preveno. De fato, quando h a criminalizao de uma determinada conduta (crime de
resultado ou crime de perigo) acaba-se prevenindo a prpria criminalidade, mas, contudo, nos
exatos termos de sua proibio.

Dessa forma, condutas que expem em perigo ou lesam bens jurdicos so proibidas
de maneira a incentivar que os membros da sociedade as abstenham de praticar. Assim,
denota-se que determinadas condutas somente so objetos de preveno quando ingressam na
seara do direito penal, de maneira que so ignoradas luz da preveno de outros ramos do
direito. Portanto, a criminalizao de comportamentos que determinam hipteses de
exposio ao perigo no importam, necessariamente, em aumento da preveno criminal, uma
vez que o aumento na criminalizao de condutas de expor em perigo guardam semelhante
posio com a criminalizao de condutas geradoras de dano. Por isso, os crimes de perigo
 107

aumentam to somente a punibilidade o que no significa dizer aumento da preveno. Ou

seja, a antecipao da proteo de bens jurdicos no corresponde a aumento de preveno, de
maneira que a legitimidade da criminalizao do perigo no encontra guarida no argumento
de reduo da criminalidade.

Se no bastasse isso, tem-se que o desvalor do resultado traduzido na conceituao de

crime de dano assumem uma maior relevncia e preciso conceitual se comparado ao desvalor
anunciado nos crimes de perigo. Portanto, se um bem jurdico encontra proteo na
criminalizao de uma conduta tipificada em um crime de resultado no h que se sustentar o
incremento da referida proteo por meio da criao de um crime de perigo, eis que este
apresenta maior dificuldade de conscientizao tico-jurdica. Contudo, os crimes de perigo
so reconhecidos e, portanto, legitimados em virtude da possibilidade de preveno de um
possvel dano ou violao a um determinado bem jurdico protegido.

A noo de perigo, conforme j exarada, perpassa pelo difcil juzo de probabilidade.

A partir disso tem-se que uma situao de incerteza pautada na possibilidade de ocorrncia
de vrios resultados, sem que haja o conhecimento da probabilidade de ocorrncia de um ou
de vrios resultados. Por outro lado, h uma situao de risco quando uma conduta
corresponder a uma pluralidade de resultado, sendo que, contudo, h a possibilidade de
estimar a probabilidade de ocorrncia. Assim, o perigo exerce plena variao no campo da
aleatoriedade de maneira a exigir do intrprete a percepo do perigo.

A partir da extrao da probabilidade como elemento capaz de presumir o perigo de

uma determinada conduta, a situao de perigo passa a ser existente na medida em que a
ocorrncia de um resultado desvalioso mais provvel que a sua no produo. Portanto,
estar-se- diante de uma situao de perigo concreto e juridicamente relevante quando os
resultados desvaliosos previstos em lei forem passveis de ocorrncia de maneira mais
significativa do que sua no produo, sendo que quando a probabilidade for igual a zero no
haver situao de perigo.

Da mesma forma, no h que se falar em perigo quando houver uma mera

possibilidade de produo de resultado, sendo necessrio ainda que haja uma possibilidade
relevante.

Nota-se que as situaes de perigo so analisadas a partir de critrios quantitativos

indeterminveis da probabilidade, uma vez que o perigo no possui prerrogativa que o
individualize, diferentemente do que ocorre com os crimes de dano.
 108

Em razo disso, a noo de perigo assume relevncia em direito penal quando

analisada luz da durao, de maneira a no ser considerado linearmente, mas sim reforando
a idia de continuidade. A correlao entre tempo e perigo resta ainda pautada na afirmativa
de que somente pode ser considerado perigo o que estiver presente.

A conceituao dos crimes de perigo abstrato perpassa pela evoluo do prprio

direito penal. A comear, no direito penal clssico, no havia agregao de valores a
elementos que no estivessem no prprio ordenamento jurdico, de maneira a garantir maior
eficincia na aplicao do direito. Dessa maneira, o pensamento clssico somente permitia a
atuao penal mediante a comprovao de que uma determinada conduta, contrria ao
ordenamento jurdico, tivera provocado um resultado danoso, ou seja, no se punia a mera
conduta. A ao passvel de punio deveria ser sucedida de um dano exterior, razo pela
qual, os crimes de perigo abstrato tem pouca ou nenhuma relevncia para o direito penal
clssico, uma vez que este modelo de direito penal no opera com a instrumentalidade de uma
interveno a partir, to somente, do desvalor da ao, mas sim de uma modificao do
mundo exterior. Da mesma forma, a doutrina do direito penal clssico assevera que os crimes
de perigo concreto e de perigo abstrato diferenciam-se, to somente, em relao ao contedo
probatrio, uma vez que aqueles necessitam da demonstrao da ocorrncia do evento danoso,
ao passo que nos ltimos existe uma presuno de que o evento danoso ocorreria. Contudo,
tais digresses importam em absoluta violao da presuno de inocncia do acusado, eis que
nestes casos, a presuno utilizada em desfavor do acusado.

Dessa maneira, o cuidado de perigo que sustenta os crimes de perigo abstrato resta
alicerado na relao de cuidado que legitima o Estado. A problemtica que a ausncia de
exigncia quanto a imediata presena de um bem jurdico tutelado acaba por permitir que o
Estado atue sem limite. O cuidado de perigo importa em determinadas formas de desvalor,
compreendendo o desvalor de dano, o desvalor de perigo e o desvalor do cuidado de perigo.
Os dois primeiros desvalores constituem crimes de resultado ao passo que o desvalor do
cuidado de perigo fundamenta o crime de perigo abstrato, eis que independe da presena de
um bem jurdico.

Cabe salientar que aquele que pratica um crime de perigo abstrato no deve ser
considerado um agente perigoso, pois, perigosa, no mximo, sua conduta. Ademais,
somente se justifica a incidncia do crime de perigo abstrato quando o cuidado de perigo
guardar correspondncia com a proteo de um bem jurdico com dignidade penal. Dessa
forma, no suficiente que o legislador defina com exatido as condutas proibidas, mas sim
 109

se estas visam proteger um bem jurdico com status constitucional.

Dessa forma, os crimes de perigo abstrato assumem novos contornos por meio de
uma leitura ps-finalista, onde o direito penal chamado a intervir em momento anterior ao
rompimento da barreira de proteo, em virtude da ampliao dos riscos criados. Alguns
tericos do ps-finalismo defendiam a legitimidade e ampliao dos crimes de perigo
abstrato, o que faziam com a referncia aos postulados de bem jurdico, compreendendo nesta
conceituao os valores de uma determinada sociedade, razo pela qual a tutela do direito
penal deveria ser para alm da proteo de uma leso concreta, mas tambm compreender a
inibio de condutas que impeam a operacionalizao concretizao dos valores da
sociedade. Contudo, h que se referir que sob esta perspectiva os crimes de perigo abstrato
no so classificados como formais mera violao da norma, uma vez que dever haver a
violao de um bem jurdico especfico para que haja a interveno penal (razo pela qual
atribui-se um contedo material a conduta).

Neste diapaso, deve-se ter presente que a concretizao de direitos e garantias

fundamentais no dependem da interveno punitiva estatal, eis que aquela pode/deve ser
alcanada por meio de polticas pblicas que tenham por escopo a reduo das desigualdades
scio-poltico-econmicas.

A sociedade de risco fundamenta ainda o crime de perigo a partir da noo de tempo

de maneira que h a necessidade de um agir prvio em matria punitiva, pois se a interveno
penal ocorrer aps o desvio, o bem jurdico, aceitando-se elementos de probabilidade, poder
sofrer um dano. Da mesma forma, a que se considerar ainda, que na sociedade de risco h a
institucionalizao da incerteza o que traduzida e relacionada com os ideais de um Estado
compromissado a garantir a segurana de seus membros. Por fim, o crime de perigo, e aqui,
em especial o crime de perigo abstrato resta fundado na sociedade de risco, na diferena tnue
entre o que seja considerado lcito do que seja considerado ilcito.

Por outro lado, alguns autores classificaram os crimes de perigo abstrato como sendo
crimes formais, ou, de mera conduta. Dessa forma, a contrariedade ao texto legal suficiente
para a interveno penal, eis que se prescinde de qualquer elemento de antijuridicidade para a
referida interveno.

Assim, tem-se que a embriaguez na direo veicular somente poder ser passvel de
punio na esfera penal a partir do momento em que a conduo do veculo sob o efeito de
lcool seja capaz de, concretamente, expor a perigo os demais usurios do sistema virio,
 110

razo pela qual sustenta-se que a existncia ou no do crime descrito no art. 306 do Cdigo de
Trnsito Brasileiro (redao da Lei 11.705/08) guarda estreita relao com o caso concreto,
no sendo admissvel que esta conduta seja punida na esfera penal quando o referido perigo
concreto inexistir.

Por seu turno, cada vez mais se nutre o reconhecimento de que o direito sua funo
de orientao social e de comportamento individual indispensvel. Contudo, tambm se
assevera que no cabe to somente ao direito penal o papel de conteno, ou seja, outros
ramos do direito devem ser utilizados na busca da regulamentao social, entre eles o direito
civil e o direito administrativo.

Nesse ponto, no se pode olvidar que o direito penal no pode ter sua incidncia
voltada para a proteo de riscos globais como um todo ou em si mesmos. A sua utilizao
deve importar, to somente, no oferecimento de condies de possibilidade para que sejam
mantidos os nveis de riscos em patamares suportveis, razo pela qual a proteo exarada
pelo direito penal tem natureza fragmentria e subsidiria.

O que se denota, a frustrada tentativa de soluo da problemtica social

coletividade por meio da punio penal individual na errnea concepo que a
criminalizao desenfreada de condutas e de que o aumento de penas importar na reduo da
criminalidade, quando as causas dessa, sabidamente, no so solucionadas pelo vis scio-
poltico.

Assim, faz necessrio (re) pensar a conceituao e abrangncia do bem jurdico, de

forma que este corresponda aos ditames e limitaes constitucionais, como forma de
concretizao dos direitos sociais, bem como de ser assegurada a liberdade individual.

Dessa forma, o direito penal somente deve subsistir, quando os demais ramos do
direito se revelarem incapazes de tutelar a bens de relevncia para a prpria existncia do
homem e da sociedade.

Portanto, a interveno penal s se justifica, uma vez esgotadas e ineficazes, outras

formas de sano, pois o Direito Penal eis que este o instrumento de regulao social,
particularmente por atingir, pela aplicao de penas o direito liberdade. Dito de outra forma,
impede ao direito penal mnimo reduzir minimizar a reao violenta exercida em relao
ao delito. Da sua instrumentalidade como impeditivo da vingana.

Por se tratar da mais grave sano estatal, o direito penal (legitimado pela aplicao de
pena) somente deve subsistir quando apresentar-se insuficiente a garantia de proteo da
 111

sociedade por meio de outros ramos sancionatrios.

Muito embora o princpio da interveno mnima no reste explcito na Constituio

Federal, nem to pouco no Cdigo Penal, deve, ainda assim, ser observado pela sua
conexo/compatibilidade lgicas com um Estado Democrtico de Direito, qual seja, galgado
na liberdade do indivduo. De todo o exposto, em que pese os movimentos repressistas,
aliados a expanso do direito penal na atual sociedade de risco e a desenfreada produo
legislativa criminalizadora, traduzida no crescimento da tutela penal por meio dos crimes de
perigo, constata-se que a subsidiariedade do direito penal deve ser preceito basilar daquele
modelo estatal, pois nsito deste a garantia das liberdades individuais.

Assim, para que a fragmentariedade do direito penal seja assegurada, faz-se necessria
a utilizao do princpio da subsidiariedade como instrumento hermenutico-constitucional de
minimalizao daquele, de forma que seja mximo, to somente, o Estado Social, o qual
delineou um nova concepo de democracia, ultrapassando-se o mero formalismo
democrtico para atingir a democracia material. Para tanto, imprescindvel alguns ramos do
ordenamento jurdico contribuam para a referida concretizao material democrtica.
Todavia, pela sua gravidade, o direito penal deve ser o ramo do ordenamento jurdico que
menos deve ser utilizado para a concretizao de um Estado Social, pois suas sanes
implicam na reduo das liberdades, eis que a exacerbao do direito penal como funo
estatal de controle implicar no impedimento das funes sociais e na ampliao das funes
de dominao, em evidente runa dos pilares de um Estado Democrtico de Direito.

Dessa forma, ainda que os legisladores insistam na produo de leis penais, ampliando
desmedidamente os bens jurdicos tutelados, no raras vezes nfimos, a subsidiariedade deve
ser interpretada e compreendida, em seu sentido lato e estrito, como sendo um princpio
orientador e limitador do poder Estatal em matria punitiva, devendo subsistir a legitimao
do direito penal quando outros meios de controle social restarem inexitosos/inficazes.

Em razo disso, deve-se atentar para uma produo legislativa que no contemple os
crimes de perigo, em especial, os crimes de perigo abstrato, que acabam por operar em uma
lgica completamente distinta do que se opera em matria de interveno penal em um Estado
Democrtico de Direito, uma vez que sua incidncia ocorre de maneira prospectiva, ou seja,
h a interveno do direito penal sem a ocorrncia de dano algum. Toda a lgica operacional
dos crimes de perigo fundada, to somente, em uma norma jurdica que guarda
correspondncia com ditames da legalidade formal, uma vez que, sequer h a modificao do
mundo exterior para a incidncia da norma. No entanto, em que pese ser abstrata (imaginria)
 112

a possibilidade de violao de um determinado bem jurdico, no raras vezes, a liberdade do

sujeito cerceada, sendo que, contudo, as consequncias suportadas a partir de ento pelo
mesmo no so abstratas.

O que se faz quando admitida a punio de um determinado sujeito face incidncia

de uma norma penal incriminadora de perigo o estabelecimento de um juzo de
proporcionalidade o qual, invariavelmente, opta pelo cerceamento da liberdade de algum em
detrimento a uma norma que possui vigncia, mas no possui validade conceito material de
norma de Ferrajoli.

Por toda a construo terica acerca do intervencionismo mnimo que deve ser
observado em um Estado Democrtico de Direito torna-se insustentvel admitir que a mera
violao de uma norma sem reflexo material algum ser passvel de punio pelo direito
penal.

Nesse diapaso, a ttulo exemplificativo, h que se ressaltar que o crime disposto no

art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro (redao da Lei n 11.705/08) somente teve o
condo de endossar o expansionismo penal, de maneira que a criminalizao da conduta ora
em comento importou, to somente, em uma medida tranqilizadora para a sociedade, com
eficcia de grau mnimo ou nenhum. Ao criminalizar a conduta de dirigir sob o efeito de
lcool o que buscou o legislador completamente alheio ao contedo material que deve
pautar uma norma jurdico-penal foi a mudana de comportamento dos membros da
sociedade, por meio da coao operacionalizada pelo aparelho repressor do Estado. O
legislador, completamente envolvido por discursos repressistas somente foi um reprodutor
dos processos criminalizadores que se fundam em critrios quantitativos, na famigerada
postura de quanto mais direito penal, melhor. A exemplo de outras posturas poltico-criminais
com validade questionvel, aps um perodo de vigncia da referida lei, os altos ndices de
vtimas de acidentes de trnsito passaram a permear, novamente, os meios miditicos, em
evidente demonstrao do insucesso legislativo.

A seara do direito administrativo encontra-se pautada, dentre outras, na presuno de

veracidade de seus atos e, portanto, dos praticados por seus agentes. Por esta razo, consoante
disciplinado no Cdigo de Transito Brasileiro, para fins de sano administrativa
correspondente a conduta de dirigir embriagado basta que tal estado esteja auferido pelo
etilmetro ou por qualquer outro meio contido no art. 277 do referido cdigo.

Por seu turno, o que se denota que a eficincia da referida criminalizao restou
 113

obstaculizada, tambm, pelos institutos de direito penal e de processo penal, uma vez que, em
relao ao primeiro, por fora da retroatividade da lei mais benigna em matria penal houve
uma abolitio criminis para os sujeitos que estavam respondendo a processos criminais pelo
at ento vigente artigo 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro que disciplinava a matria, uma
vez que o referido artigo no exigia grau algum de embriaguez. Contudo, a alterao
legislativa passou a exigir para a configurao do crime (tipicidade) concentrao igual ou
superior de seis decigramas de lcool por litro de sangue. Por outro lado, o preceito
secundrio da norma que disciplina um apenamento de deteno de trs meses a trs anos
impe o oferecimento de proposta de suspenso condicional do processo por parte do rgo
acusador, ensejando, em especial queles que no se dedicam ao estudo do direito
(processual) penal a intitulada sensao de impunidade.

Depreende-se pela anlise dos institutos invocados que a miditica campanha de

tolerncia zero quanto a alcoolemia somente existe na esfera administrativa, alm disso,
constata-se que o art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro no menciona o perigo em seu
tipo incriminador, razo pela qual estar-se diante de um crime de perigo abstrato, que exige
prova da conduta mas no de eventual perigo causado aspectos de probabilidade em virtude
do pr conhecimento das estatsticas sobre acidentes de trnsito envolvendo o uso de bebidas
alcolicas.

Portanto, a existncia da referida prtica delituosa em nosso ordenamento jurdico

permite, por um lado, que o sujeito seja alvo de espetculos miditicos quando de uma
abordagem policial, oportunidade em que resta rotulado como um criminoso, sendo que, sob o
prisma jurdico, pouca ou nenhuma conseqncia existir, restando completamente vazio (se
que existente) o sentido da norma.

Em razo disso, sustenta-se que a poltica criminal deve estar articulada, de maneira
a robustecer outros ramos do direito, em especial, o direito administrativo, como forma de
evitar a exacerbao do direito penal, eis que a maior incidncia deste no corresponde a
reduo de taxas de violncia, seja qual for. O incremento legislativo (penal) pautado no
aspecto quantitativo torna-se incuo se utilizado de maneira isolada, o que resta bem
explicitado, no objeto do presente trabalho, qual seja, na anlise dos crimes de perigo, em
especial, o de perigo abstrato.
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