ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 187 DISTRITO

FEDERAL

V O T O
(s/ mrito)

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): Superados

os aspectos preliminares que venho de mencionar, passo a analisar a

pretenso deduzida na presente argio de descumprimento de preceito

fundamental.

Antes de faz-lo, contudo, desejo enfatizar que este

processo de controle de constitucionalidade no tem por objetivo

discutir eventuais propriedades teraputicas ou supostas virtudes

medicinais ou, ainda, possveis efeitos benficos resultantes da

utilizao de drogas ou de qualquer substncia entorpecente

especfica, mas, ao contrrio, busca-se, na presente causa, proteo

a duas liberdades individuais, de carter fundamental: de um lado, a

liberdade de reunio e, de outro, o direito livre manifestao do

pensamento, em cujo ncleo acham-se compreendidos os direitos de

ADPF 187 / DF

petio, de crtica, de protesto, de discordncia e de livre

circulao de idias.

I. O direito de reunio e a liberdade de manifestao do

pensamento: dois importantes precedentes do Supremo Tribunal Federal

Postula-se, nesta argio de descumprimento de

preceito fundamental, seja dado, ao art. 287 do Cdigo Penal,

interpretao conforme Constituio, de forma a excluir qualquer

exegese que possa ensejar a criminalizao da defesa da legalizao das

drogas, ou de qualquer substncia entorpecente especfica, inclusive

atravs de manifestaes e eventos pblicos (fls. 14 grifei).

Tenho para mim, Senhor Presidente, que o Supremo Tribunal

Federal defronta-se, no caso, com um tema de magnitude inquestionvel,

que concerne ao exerccio de duas das mais importantes liberdades

pblicas a liberdade de expresso e a liberdade de reunio que

as declaraes constitucionais de direitos e as convenes

internacionais como a Declarao Universal dos Direitos da Pessoa

Humana (Artigos XIX e XX), a Conveno Americana sobre Direitos

Humanos (Arts. 13 e 15) e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis

e Polticos (Artigos 19 e 21) tm consagrado no curso de um longo

processo de desenvolvimento e de afirmao histrica dos direitos

fundamentais titularizados pela pessoa humana.

2
ADPF 187 / DF

importante enfatizar, Senhor Presidente, tal como

tive o ensejo de assinalar em estudo sobre O Direito Constitucional

de Reunio (RJTJSP, vol. 54/19-23, 1978, Lex Editora), que a

liberdade de reunio traduz meio vocacionado ao exerccio do direito

livre expresso das idias, configurando, por isso mesmo, um

precioso instrumento de concretizao da liberdade de manifestao

do pensamento, nela includo o insuprimvel direito de protestar.

Impe-se, desse modo, ao Estado, em uma sociedade

estruturada sob a gide de um regime democrtico, o dever de

respeitar a liberdade de reunio (de que so manifestaes

expressivas o comcio, o desfile, a procisso e a passeata), que

constitui prerrogativa essencial dos cidados, normalmente temida

pelos regimes despticos ou ditatoriais que no hesitam em golpe-la,

para asfixiar, desde logo, o direito de protesto, de crtica e de

discordncia daqueles que se opem prtica autoritria do poder.

Guardam impressionante atualidade, Senhor Presidente,

as palavras que RUY BARBOSA, amparado por deciso desta Corte,

proferiu, em 12 de abril de 1919, no Teatro Politeama, em Salvador,

durante campanha presidencial por ele disputada, em conferncia cuja

realizao s se tornou possvel em virtude de habeas corpus que o

Supremo Tribunal Federal lhe concedera, tanto em seu favor quanto em

3
ADPF 187 / DF

benefcio de seus correligionrios, assegurando-lhes o pleno

exerccio da liberdade de reunio e do direito livre manifestao

do pensamento, indevidamente cerceados por autoridades estaduais que

buscavam impedir que o grande poltico, jurisconsulto e Advogado

brasileiro divulgasse a sua mensagem e transmitisse as suas idias

ao povo daquele Estado, com o objetivo de conquistar seguidores e de

conseguir adeses em prol de sua causa, valendo reproduzir, no

ponto, a seguinte passagem daquele pronunciamento:

Venho, senhores, de Minas, venho de S. Paulo (...).

De S. Paulo e Minas, onde pude exercer
desassombradamente os direitos constitucionais, as
liberdades necessrias de reunio e palavra, franquias
elementares da civilizao em tda a cristandade. De
Minas e S. Paulo, cujos governos, contrrios ambos
minha candidatura, nenhum obstculo suscitaram ao uso
dessas faculdades essenciais a tdas as democracias, a
tdos os regimens de moralidade e responsabilidade:
antes abriram, em volta dos comcios populares, em
trno da tribuna pblica, um crculo de segurana e
respeito, em que as nossas convices se sentiam
confiadas nos seus direitos e os nossos coraes
orgulhosos do seu pas. De S. Paulo e Minas, em suma,
onde o respeito da autoridade ao povo, e a considerao
do povo para com a autoridade, apresentavam o
espetculo da dignidade de uma nao obediente s suas
leis e governada pela soberania.
...................................................
Venho dsses dois grandes Estados, para uma visita
a ste outro no menor do que les na sua histria, nas
virtudes cvicas dos seus habitantes, nos costumes da
sua vida social, venho, tambm, a convite da sua
populao; e, com que diversidade, com que contraste,
com que anttese me encontro! Aqui venho dar com o
direito constitucional de reunio suspenso. Por quem?
Por uma autoridade policial. Com que direito? Com o

4
ADPF 187 / DF

direito da fra. Sob que pretexto? Sob o pretexto de

que a oposio est em revolta, isto , de que, contra
o govrno, o elemento armado e o Tesouro juntos esto
em rebeldia os inermes, as massas desorganizadas e as
classes conservadoras.
Banido venho encontrar, pois, o direito de reunio,
ditatorialmente banido. Mas, ao mesmo tempo, venho
encontrar ameaada, tambm soberanamente, de proscrio
a palavra, o rgo do pensamento, o instrumento de
comunicao do indivduo com o povo, do cidado com a
ptria, do candidato com o eleitorado. Ameaada, como?
Com a resoluo, de que estamos intimados pelo
situacionismo da terra, com a resoluo, que, em tom de
guerra aberta, nos comunicaram os nossos adversrios,
de intervir em tdas as nossas reunies de propaganda
eleitoral, opondo-se nossa linguagem (...).
...................................................
Mas, senhores, os comcios populares, os
meetings, as assemblias livres dos cidados, nas
praas, nos teatros, nos grandes recintos, no so
invento brasileiro, muito menos desta poca (...). So
usos tradicionais das naes anglo-saxnicas, e das
outras naes livres. Tiveram, modernamente, a sua
origem nas Ilhas Britnicas, e nos Estados Unidos.
Dessa procedncia que os recebemos. Recebemo-los tais
quais eram. Com les cursamos a nossa prtica do
direito de reunio. Com les, debaixo do regmen
passado, associamos a colaborao pblica reforma
eleitoral, apostolamos e conseguimos a extino do
cativeiro. Com eles, neste regmen, no pouco temos
alcanado para cultura cvica do povo. (...).
...................................................
(...) O direito de reunio no se pronuncia seno
congregando acrca de cada opinio o pblico dos seus
adeptos.
A liberdade da palavra no se patenteia, seno
juntando em trno de cada tribuna os que bebem as suas
convices na mesma fonte, associam os seus servios no
mesmo campo, ou alistam a sua dedicao na mesma
bandeira. A igualdade no direito est, para as faces,
para as idias, para os indivduos, no arbtrio,
deixado a todos sem restrio, de congregar cada qual
os seus correligionrios, de juntar cada qual os seus
comcios, de levantar cada qual o seu aplo, no lugar
da sua convenincia, na ocasio da sua escolha, nas

5
ADPF 187 / DF

condies do seu agrado, mas separadamente, mas

distintamente, mas desafrontadamente, cada um, a seu
talante, na cidade, na rua, no recinto, que eleger, sem
se encontrarem, sem se tocarem; porque o contacto, o
encontro, a mistura, acabariam, necessriamente, em
atrito, em invaso, em caos. (grifei)

O alto significado que o direito de reunio, assume nas

sociedades democrticas foi acentuado, em tempos mais recentes, pelo

Plenrio do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 1.969/DF,

Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, quando esta Corte, em

sesso de 28/06/2007, declarou a inconstitucionalidade do

Decreto n 20.089/99, editado pelo Governador do Distrito Federal,

que vedava a realizao de manifestaes pblicas, com a utilizao

de carros, aparelhos e objetos sonoros, em determinados locais

pblicos, como a Praa dos Trs Poderes e a Esplanada dos

Ministrios, em deciso que restou consubstanciada em acrdo assim

ementado:

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
DECRETO 20.098/99, DO DISTRITO FEDERAL. LIBERDADE DE
REUNIO E DE MANIFESTAO PBLICA. LIMITAES. OFENSA
AO ART. 5, XVI, DA CONSTITUIO FEDERAL.
I. A liberdade de reunio e de associao para fins
lcitos constitui uma das mais importantes conquistas
da civilizao, enquanto fundamento das modernas
democracias polticas.
II. A restrio ao direito de reunio estabelecida
pelo Decreto distrital 20.098/99, a toda evidncia,
mostra-se inadequada, desnecessria e desproporcional
quando confrontada com a vontade da Constituio (Wille
zur Verfassung).

6
ADPF 187 / DF

III. Ao direta julgada procedente para declarar a

inconstitucionalidade do Decreto distrital 20.098/99.
(grifei)

Cabe rememorar, neste ponto, Senhor Presidente, a

importantssima deciso, por mim anteriormente mencionada, que esta

Suprema Corte proferiu h 92 (noventa e dois) anos, em 1919, nos

autos do HC 4.781/BA, Rel. Min. EDMUNDO LINS, em cujo mbito se

buscava garantir, em favor de diversos pacientes, inclusive de Ruy

Barbosa, o exerccio do direito de reunio (e, tambm, porque a este

intimamente vinculado, o de livre manifestao de crtica ao Governo

e ao sistema poltico, bem assim o direito de livremente externar

posies, inclusive de no conformismo, sobre qualquer assunto), em

comcios ou em encontros realizados em prol da candidatura

oposicionista de RUY, que se insurgia, uma vez mais, contra as

oligarquias polticas que dominaram a vida institucional do Estado

brasileiro ao longo da Primeira Repblica.

Nesse julgamento, o Plenrio do Supremo Tribunal

Federal concedeu ordem de habeas corpus em favor de RUY BARBOSA e

de diversos outros pacientes, proferindo, ento, deciso que assim

foi resumida pela eminente Dra. LDA BOECHAT RODRIGUES (Histria do

7
ADPF 187 / DF

Supremo Tribunal Federal, vol. III/204-205, 1991, Civilizao

Brasileira):

A Constituio Federal expressamente preceitua que

a todos lcito associarem-se e reunirem-se livremente
e sem armas, no podendo intervir a polcia seno para
manter a ordem pblica. Em qualquer assunto, livre a
manifestao do pensamento, por qualquer meio, sem
dependncia de censura, respondendo cada um, na forma
legal, pelos danos que cometer. No se considera
sedio ou ajuntamento ilcito a reunio (pacfica e
sem armas) do povo para exercitar o direito de discutir
e representar sobre os negcios pblicos. Polcia no
assiste, de modo algum, o direito de localizar
meetings e comcios. No se concede habeas-corpus a
indivduo no indicado nominalmente no pedido.
(grifei)

A inquestionvel relevncia desse julgado, essencial

compreenso da posio desta Suprema Corte em torno dos direitos

fundamentais de reunio e de livre manifestao do pensamento,

revelada sob a gide de nossa primeira Constituio republicana,

impe que se relembrem, por expressivas, algumas de suas passagens

mais notveis:

Efetivamente, depois de assegurar a todos os

indivduos o direito de se reunirem livremente e sem
armas, o legislador constituinte definiu muito bem, a
respeito, a funo preventiva da polcia, verbis no
podendo intervir a polcia seno para manter a ordem
pblica (art. 72, 8).
...................................................
No pode tambm a polcia localizar os meetings ou
determinar que s em certos lugares que eles se podem
efetuar, se forem convocados para fins lcitos, como na
espcie:
1.) porque isto importaria, afinal, em
suprimi-los, pois bastaria que ela designasse

8
ADPF 187 / DF

lugares, ou sem a capacidade necessria maior

aglomerao de pessoas, ou habitualmente
freqentados, apenas, por indivduos de baixa
classe, azevieiros ou frascrios;
2.) porque ningum pode ser obrigado a deixar
de fazer alguma coisa seno em virtude de lei
(Const. Fed., art. 72, 1.); ora, no h lei
alguma que prescreva que s se efetuem comcios em
lugares previamente fixados pela polcia; e, ao
contrrio, o que a lei vigente preceitua que no
se considera sedio, ou ajuntamento ilcito, a
reunio do povo desarmado, em ordem, para o fim de
representar contra as injustias, vexaes e mal
procedimento dos empregados pblicos; nem a reunio
pacfica e sem armas de povo nas praas pblicas,
teatros e quaisquer outros edifcios ou lugares
convenientes para exercer o direito de discutir e
representar sobre os negcios pblicos. Para o uso
dessa faculdade, no necessria prvia licena da
autoridade policial que s poder proibir a reunio
anunciada no caso de suspenso das garantias
constitucionais, limitada em tal caso, na ao de
dissolver a reunio, guardadas as formalidades da
lei e sob as penas nela cominadas (Cod. Penal,
art. 123 e pargrafo nico).
Ora, no nos achamos com as garantias
constitucionais suspensas.
E, entretanto o sr. Governador da Bahia expediu ao
sr. Presidente da Repblica um telegrama, em que lhe
participa, com a mais cndida ingenuidade e como a coisa
mais natural deste mundo e mais legal, que o seu chefe
de Polcia, dr. Alvaro Cva, resolveu proibir o meeting
anunciado para hoje, em que devia falar o dr. Guilherme
de Andrade, a favor do Senador Epitcio Pessa, e tambm
quaisquer outros que fossem anunciados (Jornal do
Comrcio, de 27 de maro de 1919, a fls.).
...................................................
O dr. secretrio da Polcia e Segurana Pblica,
a bem da ordem, deliberou no consentir na realizao
do meeting na Praa Rio Branco, que para hoje
anunciou o sr. dr. Guilherme de Andrade, bem como
qualquer que for convocado, no s para aquele local
como para qualquer outro ponto, que embarace o
trnsito e perturbe a tranqilidade pblica (fl.).

9
ADPF 187 / DF

E ainda, em resposta s informaes ora pedidas

por este Tribunal, o dr. Governador da Bahia,
depois de se referir aos sucessos do dia 25 de
maro, na praa Rio Branco, acrescenta que:
Secretrio Segurana Pblica resolveu no
consentir realizao comcio na referida praa e em
outras em idnticas circunstncias (fl.): a
prova provada do abuso do poder, da flagrante
ilegalidade do procedimento do chefe de Polcia da
Bahia e, pois, da violncia iminente, temida pelo
impetrante, assim, pois;
Considerando que a Constituio Federal
expressamente preceitua que a todos lcito
associarem-se e reunirem-se livremente e sem armas,
no podendo intervir a polcia seno para manter a
ordem pblica. (Art. 72, 8);
Considerando que, em qualquer assunto, livre a
manifestao de pensamento pela imprensa ou pela
tribuna, sem dependncia de censura, respondendo cada
um pelos abusos que cometer, nos casos e pela forma
que a lei determina. (Art. supra citado, 12).
Considerando que no se considera sedio ou
ajuntamento ilcito a reunio pacfica e sem armas do
povo nas praas pblicas, teatros e quaisquer outros
edifcios ou lugares convenientes para exercer o
direito de discutir e representar sobre os negcios
pblicos. (Cod. Penal, art. 123), exatamente o fim
para que impetrado o presente habeas corpus;
Considerando, finalmente, que polcia no
assiste, de modo algum, o direito de localizar
meetings ou comcios; porque, para o uso dessa
faculdade (a supra transcrita) no necessria
prvia licena da autoridade policial, que s
poder proibir a reunio anunciada, no caso de
suspenso das garantias constitucionais, (o que se
no verifica na espcie) e ainda em tal caso,
limitada a sua ao a dissolver a reunio,
guardadas as formalidades da lei e sob as penas
nela cominadas. (Cod. Penal, pargrafo nico do
art. 123, supra transcrito).
Acordam, em Supremo Tribunal Federal, nos termos
supra, conceder a presente ordem de habeas corpus ao
sr. senador Ruy Barbosa e a todos os indivduos
mencionados nominalmente na petio de fls. 2 e no
princpio deste Acrdo, para que possam exercer, na

10
ADPF 187 / DF

capital do Estado da Bahia e em qualquer parte dele, o

direito de reunio, e mais, publicamente, da palavra
nas praas, ruas, teatros e quaisquer recintos, sem
obstculos de natureza alguma, e com segurana de suas
vidas e pessoas, realizando os comcios que entenderem
necessrios e convenientes propaganda da candidatura
do impetrante sucesso do Presidente da Repblica,
sem censura e sem impedimento de qualquer autoridade
local ou da Unio. (grifei)

importante registrar, Senhor Presidente, nas palavras

do saudoso e eminente Ministro ALIOMAR BALEEIRO (O Supremo Tribunal

Federal, esse outro desconhecido), o carter de significativa

relevncia que assumiu o julgamento que venho de mencionar, quando

da concesso, por esta Suprema Corte, da ordem de habeas corpus

que garantiu, aos cidados da Repblica, no contexto histrico das

j referidas eleies de 1919, o pleno exerccio das liberdades

fundamentais de reunio e de manifestao do pensamento:

Dos longes do passado remoto, ligo o Supremo

Tribunal Federal s reminiscncias de meus 13 anos de
idade, na Bahia. Minha velha cidade entrara em ebulio
com a campanha presidencial de RUI BARBOSA e de
EPITCIO PESSOA, em 1919. Tombaram gravemente feridos
bala, num comcio, MEDEIROS NETTO e SIMES FILHO. PEDRO
LAGO escapou, mas sofreu violncias outras dos
sicrios. As vtimas eram amigos polticos e pessoais
de meu pai e de meu av. O meu irmo mais velho, ainda
estudante de Direito, trabalhava no jornal
oposicionista, alvo das ameaas policiais. Tudo isso
aqueceu a atmosfera em nossa casa. Alis, a Bahia tda
ardia em febre partidria. Para os ruistas, tratava-se
dum apostolado cvico e no duma querela de faces.
Temia-se pela vida do prprio RUI quando viesse a
fim de pronunciar a conferncia anunciada para breve.
Suspeitava-se tambm do govrno da Repblica, porque
afrontosamente mandara a fra federal desagravar a

11
ADPF 187 / DF

bandeira do edifcio dos Correios, sob pretexto de que

recebera ultraje dos partidrios do candidato baiano.
Nesse clima eletrizado, caiu como um raio a notcia
de que o Supremo Tribunal Federal concedera a RUI e
seus correligionrios ordem de habeas corpus,
para que se pudessem locomover, e reunir em comcio.
Notou-se logo a mudana de atitude da polcia local,
que, murcha, abandonou a atitude de provocao. RUI
desembarcou dum navio e o povo exigiu que o carro fsse
puxado mo, ladeiras acima, crca de 10 km, at o
bairro da Graa, em meio ao maior delrio da massa, que
j presenciei. Assisti saudao que lhe dirigiu, em
nome da Bahia, no meio ao trajeto, o velho CARNEIRO
RIBEIRO, de barbas brancas ao vento.
No se via um soldado, nem um guarda civil nas
ruas. Se um seabrista tentava provocar incidentes, logo
algum intervinha para no perdermos a razo no
Supremo Tribunal. A populao prsa da exaltao
partidria mais viva manteve a maior rigorosa ordem,
durante dias sem policiamento, a despeito das expanses
emocionais.
Ouvi, sem perder uma palavra, ao lado de meu pai,
no Politeama baiano, a longa conferncia do maior dos
brasileiros, interrompida, de minuto a minuto, por
tempestades de aplausos. Logo, nos primeiros momentos,
Rui entoou um hino ao Supremo Tribunal, que
possibilitara a todos o exerccio do direito de reunio
pacfica naquele momento. Rompeu um cro ensurdecedor
de vivas Crte egrgia. Foi assim que tomei
conscincia do Supremo Tribunal Federal e de sua misso
de sentinela das liberdades pblicas, vinculando-o a
imagens imperecveis na minha memria. E tambm na
minha saudade. (grifei)

Tais palavras, Senhor Presidente, mostram a reverncia

e a venerao que RUY, ALIOMAR BALEEIRO e os defensores da causa da

liberdade sempre dedicaram a esta Suprema Corte, nela reconhecendo o

carter de uma instituio essencialmente republicana, fiel

depositria do altssimo mandato constitucional que lhe foi

12
ADPF 187 / DF

atribudo pelos Fundadores da Repblica, que confiaram, a este

Tribunal, a condio eminente de guardio da autoridade, de protetor

da intangibilidade e de garante da supremacia da Lei Fundamental.

As decises que venho de referir, Senhor Presidente

uma, pronunciada sob a gide da Constituio republicana de 1891

(HC 4.781/BA, Rel. Min. EDMUNDO LINS), e outra, proferida sob a

vigente Constituio promulgada em 1988 (ADI 1.969/DF, Rel. Min.

RICARDO LEWANDOWSKI) -, bem refletem, ainda que as separe um espao

de tempo de quase um sculo, o mesmo compromisso desta Suprema Corte

com a preservao da integridade das liberdades fundamentais que

amparam as pessoas contra o arbtrio do Estado.

Na realidade, esses julgamentos revelam o carter

eminente da liberdade de reunio, destacando-lhe o sentido de

instrumentalidade de que ele se reveste, ao mesmo tempo em que

enfatizam a ntima conexo que existe entre essa liberdade jurdica

e o direito fundamental livre manifestao do pensamento.

O Supremo Tribunal Federal, em ambos os casos, deixou

claramente consignado que o direito de reunio, enquanto direito-meio,

atua em sua condio de instrumento viabilizador do exerccio da

liberdade de expresso, qualificando-se, por isso mesmo, sob tal

13
ADPF 187 / DF

perspectiva, como elemento apto a propiciar a ativa participao da

sociedade civil, mediante exposio de idias, opinies, propostas,

crticas e reivindicaes, no processo de tomada de decises em

curso nas instncias de Governo.

por isso que esta Suprema Corte sempre teve a ntida

percepo de que h, entre as liberdades clssicas de reunio e de

manifestao do pensamento, de um lado, e o direito de participao

dos cidados na vida poltica do Estado, de outro, um claro vnculo

relacional, de tal modo que passam eles a compor um ncleo complexo

e indissocivel de liberdades e de prerrogativas poltico-jurdicas,

o que significa que o desrespeito ao direito de reunio, por parte

do Estado e de seus agentes, traduz, na concreo desse gesto de

arbtrio, inquestionvel transgresso s demais liberdades cujo

exerccio possa supor, para realizar-se, a incolumidade do direito

de reunio, tal como sucede quando autoridades pblicas impedem que

os cidados manifestem, pacificamente, sem armas, em passeatas,

marchas ou encontros realizados em espaos pblicos, as suas idias

e a sua pessoal viso de mundo, para, desse modo, propor solues,

expressar o seu pensamento, exercer o direito de petio e, mediante

atos de proselitismo, conquistar novos adeptos e seguidores para a

causa que defendem.

14
ADPF 187 / DF

A praa pblica, desse modo, desde que respeitado o

direito de reunio, passa a ser o espao, por excelncia, do debate,

da persuaso racional, do discurso argumentativo, da transmisso de

idias, da veiculao de opinies, enfim, a praa ocupada pelo povo

converte-se naquele espao mgico em que as liberdades fluem sem

indevidas restries governamentais.

No foi por outra razo, Senhor Presidente, que o

eminente Ministro MARCO AURLIO, quando do julgamento do pedido de

medida cautelar na ADI 1.969/DF, ao fundamentar a concesso do

provimento liminar, ps em destaque a indestrutvel ligao que

existe entre as liberdades pblicas cuja proteo jurisdicional

requerida, uma vez mais, a esta Suprema Corte:

(...) o direito de reunio previsto no inciso XVI

est associado umbilicalmente a outro da maior
importncia em sociedades que se digam democrticas: o
ligado manifestao do pensamento. (grifei)

Idntica percepo foi revelada, no julgamento final da

ADI 1.969/DF, pelo eminente Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Relator:

(...) Na verdade, o Decreto distrital 20.098/99

simplesmente inviabiliza a liberdade de reunio e de
manifestao, logo na Capital Federal, em especial na
emblemtica Praa dos Trs Poderes, local aberto ao
pblico, que, na concepo do genial arquiteto que a
esboou, constitui verdadeiro smbolo de liberdade e
cidadania do povo brasileiro.

15
ADPF 187 / DF

Proibir a utilizao de carros, aparelhos e

objetos sonoros, nesse e em outros espaos pblicos
que o Decreto vergastado discrimina, inviabilizaria,
por completo, a livre expresso do pensamento nas
reunies levadas a efeito nesses locais, porque as
tornaria emudecidas, sem qualquer eficcia para os
propsitos pretendidos. (grifei)

II. O direito fundamental de reunio: estrutura

constitucional e oponibilidade de seu exerccio ao Poder Pblico,
cujos agentes esto sujeitos, em face dessa liberdade de ao
coletiva, estrita observncia de limites e deveres de ordem
jurdica

O direito fundamental de reunio apia-se, em nosso

sistema de direito constitucional positivo, no inciso XVI do art. 5

da Constituio da Repblica, que assim o proclama: todos podem

reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao pblico,

independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra

reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas

exigido prvio aviso autoridade competente.

Trata-se de prerrogativa impregnada de carter

instrumental, qualificando-se, enquanto liberdade de ao coletiva,

como importante meio de consecuo e realizao dos objetivos que

animam aqueles que se congregam, para um fim especfico, em espaos

pblicos ou privados.

16
ADPF 187 / DF

A estrutura constitucional da liberdade de reunio

autoriza que nela se identifiquem, pelo menos, 05 (cinco) elementos

que lhe compem o perfil jurdico:

a) elemento pessoal: pluralidade de participantes

(possuem legitimao ativa ao exerccio do direito de
reunio os brasileiros e os estrangeiros aqui residentes);
b) elemento temporal: a reunio necessariamente
transitria, sendo, portanto, descontnua e no
permanente, podendo efetuar-se de dia ou de noite;
c) elemento intencional: a reunio tem um sentido
teleolgico, finalisticamente orientado. Objetiva um fim,
que comum aos que dela participam;
d) elemento espacial: o direito de reunio se projeta
sobre uma rea territorialmente delimitada. A reunio,
conforme o lugar em que se realiza, pode ser pblica
(vias, ruas e logradouros pblicos) ou interna
(residncias particulares, v.g.);
e) elemento formal: a reunio pressupe organizao e
direo, embora precrias. (grifei)

Qualquer que seja a finalidade que motive o encontro ou

agrupamento de pessoas, no importando se poucas ou muitas, mostra-se

essencial que a reunio, para merecer a proteo constitucional,

seja pacfica, vale dizer, que se realize sem armas, sem violncia

ou incitao ao dio ou discriminao, cumprindo ter presente, quanto

a tal requisito, a advertncia de PONTES DE MIRANDA (Comentrios

Constituio de 1967 com a Emenda n 1 de 1969, tomo V/604, item n. 10,

2 ed./2 tir., 1974, RT), para quem (...) a polcia no pode

proibir a reunio, ou faz-la cessar, pelo fato de um ou alguns dos

presentes estarem armados. As medidas policiais so contra os que,

por ato seu, perderem o direito a reunirem-se a outros, e no contra

17
ADPF 187 / DF

os que se acham sem armas. Contra esses, as medidas policiais so

contrrias Constituio e punveis segundo as leis (grifei).

A essencialidade dessa liberdade fundamental, que se

exterioriza no direito de qualquer pessoa reunir-se com terceiros,

pacificamente, sem armas, em locais pblicos, independentemente de

prvia autorizao de rgos ou agentes do Estado (que no se

confunde com a determinao constitucional de prvio aviso

autoridade competente), revela-se to significativa que os modelos

poltico-jurdicos de democracia constitucional sequer admitem que o

Poder Pblico interfira no exerccio do direito de reunio.

Isso significa que o Estado, para respeitar esse

direito fundamental, no pode nem deve inibir o exerccio da

liberdade de reunio ou frustrar-lhe os objetivos ou inviabilizar,

com medidas restritivas, a adoo de providncias preparatrias e

necessrias sua realizao ou omitir-se no dever de proteger os que

a exercem contra aqueles que a ela se opem ou, ainda, pretender impor

controle oficial sobre o objeto da prpria assemblia, passeata ou

marcha.

por tal motivo que a liberdade de reunio encontra

veemente repulsa por parte de sistemas autocrticos, que no

18
ADPF 187 / DF

conseguem tolerar a participao popular nos processos decisrios de

Governo nem admitir crticas, protestos ou reivindicaes da

sociedade civil.

de ressaltar que, em nosso sistema normativo, o

direito de reunio pode sofrer, excepcionalmente, restries de

ordem jurdica em perodos de crise institucional, desde que

utilizados, em carter extraordinrio, os mecanismos constitucionais

de defesa do Estado, como o estado de defesa (CF, art. 136, 1, I,

a) e o estado de stio (CF, art. 139, IV), que legitimam a

utilizao, pelo Presidente da Repblica, dos denominados poderes de

crise, dentre os quais se situa a faculdade de suspender a prpria

liberdade de reunio, ainda que exercida em espaos privados.

Em perodo de normalidade institucional, contudo, essa

liberdade fundamental, alm de plenamente oponvel ao Estado (que

nela no pode interferir, sob pena de incriminao de seus agentes e

autoridades, consoante prescreve, em norma de tipificao penal, a

Lei n 1.207, de 25/10/1950), tambm lhe impe a obrigao de

viabilizar a reunio, assim como o dever de respeitar o direito

que assiste aos organizadores e participantes do encontro autnoma

deliberao sobre o tipo e o contedo da manifestao pblica.

19
ADPF 187 / DF

por isso, Senhor Presidente, que se pode identificar,

na clusula constitucional que ampara a liberdade de reunio (CF,

art. 5, XVI), tanto um direito (titularizado pelos manifestantes)

quanto uma obrigao (imposta ao Estado), tal como assinala PAULO

GUSTAVO GONET BRANCO (Curso de Direito Constitucional, p. 443,

item n. 3.1.4, 4 ed., 2009, Saraiva/IDP, em co-autoria com Gilmar

Ferreira Mendes e Inocncio Mrtires Coelho):

O direito de reunio engendra pretenso de

respeito, no somente ao direito de estar com outros
numa mesma coletividade organizada, mas tambm de
convocar a manifestao, de prepar-la e de organiz-la.
O direito de reunio exige respeito a todo processo
prvio ao evento e de execuo da manifestao. O Estado
no h de interferir nesse exerccio - tem-se, aqui, o
ngulo de direito a uma absteno dos Poderes Pblicos
(direito negativo).
O direito de reunio possui, de outra parte, um
aspecto de direito a prestao do Estado. O Estado
deve proteger os manifestantes, assegurando os meios
necessrios para que o direito reunio seja frudo
regularmente. Essa proteo deve ser exercida tambm
em face de grupos opositores ao que se rene, para
prevenir que perturbem a manifestao. (grifei)

V-se, portanto, que a liberdade de reunio, tal como

delineada pela Constituio, impe, ao Estado, um claro dever de

absteno, que, mais do que impossibilidade de sua interferncia na

manifestao popular, reclama que os agentes e autoridades

governamentais no estabeleam nem estipulem exigncias que debilitem

ou que esvaziem o movimento, ou, ento, que lhe embaracem o exerccio.

20
ADPF 187 / DF

O Estado, por seus agentes e autoridades, no pode

cercear nem limitar o exerccio do direito de reunio, apoiando-se,

para tanto, em fundamentos que revelem oposio governamental ao

contedo poltico, doutrinrio ou ideolgico do movimento ou, ainda,

invocando, para restringir a manifestao pblica, razes fundadas

em mero juzo de oportunidade, de convenincia ou de utilidade.

Disso resulta que a polcia no tem o direito de

intervir nas reunies pacficas, lcitas, em que no haja leso ou

perturbao da ordem pblica. No pode proibi-las ou limit-las.

Assiste-lhe, apenas, a faculdade de vigi-las, para, at mesmo,

garantir-lhes a sua prpria realizao. O que exceder a tais

atribuies, mais do que ilegal, ser inconstitucional.

dever, portanto, dos organismos policiais, longe dos

abusos que tm sido perpetrados pelo aparato estatal repressivo,

adotar medidas de proteo aos participantes da reunio,

resguardando-os das tentativas de desorganiz-la e protegendo-os dos

que a ela se opem.

Por outro lado, conforme doutrina PONTES DE MIRANDA

(Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n 1 de 1969,

21
ADPF 187 / DF

tomo V/603), no dado polcia analisar ou apreciar a convenincia

da reunio A polcia no pode intervir sem que haja perturbao da

ordem. Simples inconvenientes no justificam a sua interveno;

tampouco a probabilidade de produzir o ato ou a reunio conseqncias

disturbantes ou criminosas. Demais, o que lhe cabe resguardar a

ordem, e no a defesa de determinados direitos privados, ou de

governantes, porque tal misso apenas da Justia (grifei).

III. Liberdade de reunio e direito livre manifestao

do pensamento: a proteo das minorias e a funo contramajoritria da
jurisdio constitucional no Estado Democrtico de Direito

O sentido de fundamentalidade de que se reveste essa

liberdade pblica permite afirmar que as minorias tambm

titularizam, sem qualquer excluso ou limitao, o direito de

reunio, cujo exerccio mostra-se essencial propagao de suas

idias, de seus pleitos e de suas reivindicaes, sendo

completamente irrelevantes, para efeito de sua plena fruio,

quaisquer resistncias, por maiores que sejam, que a coletividade

oponha s opinies manifestadas pelos grupos minoritrios, ainda que

desagradveis, atrevidas, insuportveis, chocantes, audaciosas ou

impopulares.

Da a correta observao feita pelo Instituto Brasileiro

de Cincias Criminais IBCCRIM, neste processo, em primorosa

22
ADPF 187 / DF

sustentao de sua posio a respeito do tema, na qual, ao destacar

a garantia do dissenso como condio essencial formao de uma

opinio pblica livre, enfatizou o carter contramajoritrio dos

direitos fundamentais em causa:

A reivindicao por mudana, mediante manifestao

que veicule uma ideia contrria poltica de governo,
no elide sua juridicidade. Ao contrrio: a
contraposio ao discurso majoritrio situa-se,
historicamente, no germe da liberdade da expresso
enquanto comportamento juridicamente garantido. (...).
...................................................
Os direitos fundamentais em causa, vocacionados
formao de uma opinio pblica livre, socorrem
fundamentalmente as minorias polticas, permitindo-lhes
a legtima aspirao de tornarem-se, amanh, maioria;
esta a lgica de um sistema democrtico no qual o
poder se submete razo, e no a razo ao poder.
Decerto, inexistiria qualquer razo para que os
direitos de liberdade de expresso, de reunio e de
manifestao fossem alados a tal condio caso seu
mbito normativo garantisse, exclusivamente, a
exteriorizao de concepes compartilhadas pela ampla
maioria da sociedade ou pela poltica em vigor. Se para
isso servissem, comporiam uma inimaginvel categoria de
direitos desnecessrios; no seriam, pois, verdadeiros
direitos.
A proibio do dissenso equivale a impor um
mandado de conformidade, condicionando a sociedade
informao oficial uma espcie de marketplace of
ideas (OLIVER WENDELL HOLMES) institucionalmente
limitado. Ou, o que ainda mais profundo: a imposio
de um comportamento obsequioso produz, na sociedade, um
pernicioso efeito dissuasrio (chilling effect),
culminando, progressivamente, com a aniquilao do
prprio ato individual de reflexo (...).
A experincia histrica revela, pois, que o
discurso antagnico no requer represso, mas
tolerncia; se no fosse pela bvia razo de que,
despida de certo grau de tolerncia, a convivncia se

23
ADPF 187 / DF

tornaria socialmente insuportvel, justificar-se-ia tal

padro de conduta pela sempre possvel hiptese de que
a verdade no esteja do lado da maioria.
...................................................
Perceba-se, nessa linha de perspectiva: um candidato
ou partido poltico que inclua em sua plataforma ou
programa de governo a descriminalizao de uma conduta
delituosa est a fazer apologia ao crime?
No mesmo tom: seria ilegal uma manifestao pblica
tendente a arregimentar apoio apresentao de um
anteprojeto de lei de iniciativa popular com o objetivo
de propor a descriminalizao de determinada conduta? E a
publicao de uma obra literria, individual ou coletiva,
difundindo a mesma opinio? A propsito: a sustentao
terica do reducionismo penal que, em termos radicais,
designa-se abolicionismo prtica criminosa?
(grifei)

Essas reflexes do IBCCRIM, feitas em sua legtima

condio de amicus curiae, pem em evidncia a funo

contramajoritria do Supremo Tribunal Federal no Estado democrtico

de direito, estimulando a anlise da proteo das minorias na

perspectiva de uma concepo material de democracia constitucional.

Na realidade, Senhor Presidente, esse tema acha-se,

intimamente associado ao presente debate constitucional, pois

concerne ao relevantssimo papel que ao Supremo Tribunal Federal

incumbe desempenhar no plano da jurisdio das liberdades: o de

rgo investido do poder e da responsabilidade institucional de

proteger as minorias contra eventuais excessos da maioria ou, at

24
ADPF 187 / DF

mesmo, contra abusos perpetrados pelo prprio Poder Pblico e seus

agentes.

Tal situao culmina por gerar um quadro de submisso

de grupos minoritrios vontade hegemnica da maioria, o que

compromete, gravemente, por reduzi-lo, o prprio coeficiente de

legitimidade democrtica das instituies do Estado, pois, ningum o

ignora, o regime democrtico no tolera nem admite a opresso da

minoria por grupos majoritrios.

Cabe enfatizar, presentes tais razes, que o Supremo

Tribunal Federal, no desempenho da jurisdio constitucional, tem

proferido, muitas vezes, decises de carter nitidamente

contramajoritrio, em clara demonstrao de que os julgamentos desta

Corte Suprema, quando assim proferidos, objetivam preservar, em

gesto de fiel execuo dos mandamentos constitucionais, a

intangibilidade de direitos, interesses e valores que identificam os

grupos minoritrios expostos a situaes de vulnerabilidade

jurdica, social, econmica ou poltica e que, por efeito de tal

condio, tornam-se objeto de intolerncia, de perseguio, de

discriminao, de injusta excluso, de represso e de abuso contra

os seus direitos.

25
ADPF 187 / DF

Na realidade, o tema da preservao e do reconhecimento

dos direitos das minorias deve compor, por tratar-se de questo

impregnada do mais alto relevo, a agenda desta Corte Suprema,

incumbida, por efeito de sua destinao institucional, de velar pela

supremacia da Constituio e de zelar pelo respeito aos direitos,

inclusive de grupos minoritrios, que encontram fundamento

legitimador no prprio estatuto constitucional.

Com efeito, a necessidade de assegurar-se, em nosso

sistema jurdico, proteo s minorias e aos grupos vulnerveis

qualifica-se, na verdade, como fundamento imprescindvel plena

legitimao material do Estado Democrtico de Direito, havendo

merecido tutela efetiva, por parte desta Suprema Corte, quando

grupos majoritrios, por exemplo, atuando no mbito do Congresso

Nacional, ensaiaram medidas arbitrrias destinadas a frustrar o

exerccio, por organizaes minoritrias, de direitos assegurados

pela ordem constitucional (MS 24.831/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO

MS 24.849/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO MS 26.441/DF, Rel. Min.

CELSO DE MELLO, v.g.).

Lapidar, sob a perspectiva de uma concepo material de

democracia constitucional, a lcida advertncia do saudoso e

26
ADPF 187 / DF

eminente Professor GERALDO ATALIBA (Judicirio e Minorias, in

Revista de Informao Legislativa, vol. 96/194):

A Constituio verdadeiramente democrtica h de

garantir todos os direitos das minorias e impedir toda
prepotncia, todo arbtrio, toda opresso contra elas.
Mais que isso por mecanismos que assegurem
representao proporcional -, deve atribuir um
relevante papel institucional s correntes minoritrias
mais expressivas.
...................................................
Na democracia, governa a maioria, mas em virtude
do postulado constitucional fundamental da igualdade de
todos os cidados ao faz-lo, no pode oprimir a
minoria. Esta exerce tambm funo poltica importante,
decisiva mesmo: a de oposio institucional, a que cabe
relevante papel no funcionamento das instituies
republicanas.
O principal papel da oposio o de formular
propostas alternativas s idias e aes do governo da
maioria que o sustenta. Correlatamente, critica,
fiscaliza, aponta falhas e censura a maioria, propondo-se,
opinio pblica, como alternativa. Se a maioria
governa, entretanto, no dona do poder, mas age sob
os princpios da relao de administrao.
...................................................
Da a necessidade de garantias amplas, no prprio
texto constitucional, de existncia, sobrevivncia,
liberdade de ao e influncia da minoria, para que se
tenha verdadeira repblica.
...................................................
Pela proteo e resguardo das minorias e sua
necessria participao no processo poltico, a
repblica faz da oposio instrumento institucional de
governo.
...................................................
imperioso que a Constituio no s garanta a
minoria (a oposio), como ainda lhe reconhea direitos
e at funes.
...................................................
Se a maioria souber que por obstculo
constitucional no pode prevalecer-se da fora, nem

27
ADPF 187 / DF

ser arbitrria nem prepotente, mas deve respeitar a

minoria, ento os compromissos passam a ser meios de
convivncia poltica. (...). (grifei)

Tambm o eminente e saudoso Professor PINTO FERREIRA

(Princpios Gerais do Direito Constitucional Moderno, tomo I/195-

-196, item n. 8, 5 ed., 1971, RT) demonstra igual percepo do tema

ao enfatizar - com fundamento em irrepreensveis consideraes de

ordem doutrinria - que a essncia democrtica de qualquer regime de

governo apia-se na existncia de uma imprescindvel harmonia entre

a Majority rule e os Minority rights:

A verdadeira idia da democracia corresponde, em

geral, a uma sntese dialtica dos princpios da
liberdade, igualdade e dominao da maioria, com a
correlativa proteo s minorias polticas, sem o que
no se compreende a verdadeira democracia
constitucional.
A dominao majoritria em si, como o centro de
gravidade da democracia, exige esse respeito s
minorias polticas vencidas nas eleies. O princpio
majoritrio o plo positivo da democracia, e encontra
a sua anttese no princpio minoritrio, que constitui
o seu plo negativo, ambos estritamente indispensveis
na elucidao do conceito da autntica democracia.
O princpio democrtico no , pois, a tirania do
nmero, nem a ditadura da opinio pblica, nem tampouco
a opresso das minorias, o que seria o mais rude dos
despotismos. A maioria do povo pode decidir o seu
prprio destino, mas com o devido respeito aos direitos
das minorias polticas, acatando nas suas decises os
princpios inviolveis da liberdade e da igualdade, sob
pena de se aniquilar a prpria democracia.
A livre deliberao da maioria no suficiente
para determinar a natureza da democracia. STUART MILL
j reconhecia essa impossibilidade, ainda no sculo

28
ADPF 187 / DF

transato: Se toda a humanidade, menos um, fosse de uma

opinio, no estaria a humanidade mais justificada em
reduzir ao silncio tal pessoa, do que esta, se tivesse
fora, em fazer calar o mundo inteiro. Em termos no
menos positivos, esclarece o sbio ingls, nas suas
Considerations on Representative Government, quando
fala da verdadeira e da falsa democracia (of true and
false Democracy): A falsa democracia s
representao da maioria, a verdadeira representao
de todos, inclusive das minorias. A sua peculiar e
verdadeira essncia h de ser, destarte, um compromisso
constante entre maioria e minoria. (grifei)

IV. Grupos majoritrios no podem submeter, hegemonia

de sua vontade, a eficcia de direitos fundamentais, que se revestem
de ntido carter contramajoritrio, especialmente se analisado esse
tema na perspectiva de uma concepo material de democracia
constitucional

O Estado de Direito, concebido e estruturado em bases

democrticas, mais do que simples figura conceitual ou mera

proposio doutrinria, reflete, em nosso sistema jurdico, uma

realidade constitucional densa de significao e plena de

potencialidade concretizadora dos direitos e das liberdades

pblicas.

A opo do legislador constituinte pela concepo

democrtica do Estado de Direito no pode esgotar-se numa simples

proclamao retrica. A opo pelo Estado democrtico de direito,

por isso mesmo, h de ter conseqncias efetivas no plano de nossa

organizao poltica, na esfera das relaes institucionais entre os

poderes da Repblica e no mbito da formulao de uma teoria das

29
ADPF 187 / DF

liberdades pblicas e do prprio regime democrtico. Em uma palavra:

ningum se sobrepe, nem mesmo os grupos majoritrios, aos

princpios superiores consagrados pela Constituio da Repblica,

cujo texto confere, aos direitos fundamentais, um ntido carter

contramajoritrio.

evidente que o princpio majoritrio desempenha

importante papel no processo decisrio que se desenvolve no mbito

das instncias governamentais, mas no pode legitimar, na

perspectiva de uma concepo material de democracia constitucional,

a supresso, a frustrao e a aniquilao de direitos fundamentais,

como o livre exerccio do direito de reunio e da liberdade de

expresso (e, tambm, o do direito de petio), sob pena de

descaracterizao da prpria essncia que qualifica o Estado

democrtico de direito.

Desse modo, e para que o regime democrtico no se

reduza a uma categoria poltico-jurdica meramente conceitual ou

simplesmente formal, torna-se necessrio assegurar, s minorias,

notadamente em sede jurisdicional, quando tal se impuser, a

plenitude de meios que lhes permitam exercer, de modo efetivo, os

direitos fundamentais que a todos, sem distino, so assegurados.

30
ADPF 187 / DF

Isso significa, portanto, numa perspectiva

pluralstica, em tudo compatvel com os fundamentos estruturantes da

prpria ordem democrtica (CF, art. 1, V), que se impe a

organizao de um sistema de efetiva proteo, especialmente no

plano da jurisdio, aos direitos, liberdades e garantias

fundamentais em favor das minorias, quaisquer que sejam, para que

tais prerrogativas essenciais no se convertam em frmula destituda

de significao, o que subtrairia consoante adverte a doutrina

(SRGIO SRVULO DA CUNHA, Fundamentos de Direito Constitucional,

p. 161/162, item n. 602.73, 2004, Saraiva) o necessrio

coeficiente de legitimidade jurdico-democrtica ao regime poltico

vigente em nosso Pas.

Da a inteira procedncia da observao feita pela

eminente Dra. DEBORAH MACEDO DUPRAT DE BRITTO PEREIRA, na petio

inicial que subscreveu, com brilhante fundamentao, na condio de

Procuradora-Geral da Repblica:

Uma idia fundamental, subjacente liberdade de

expresso, a de que o Estado no pode decidir, pelos
indivduos, o que cada um pode ou no pode ouvir. Como
ressaltou Ronald Dworkin, o Estado insulta os seus
cidados e nega a eles responsabilidade moral, quando
decreta que no se pode confiar neles para ouvir
opinies que possam persuadi-los a adotar convices
perigosas ou ofensivas.
Da por que o fato de uma idia ser considerada
errada ou mesmo perniciosa pelas autoridades pblicas

31
ADPF 187 / DF

de planto no fundamento bastante para justificar

que a sua veiculao seja proibida. A liberdade de
expresso no protege apenas as idias aceitas pela
maioria, mas tambm e sobretudo aquelas tidas como
absurdas e at perigosas. Trata-se, em suma, de um
instituto contramajoritrio, que garante o direito
daqueles que defendem posies minoritrias, que
desagradam ao governo ou contrariam os valores
hegemnicos da sociedade, de expressarem suas vises
alternativas. (grifei)

V. As plurissignificaes do art. 287 do Cdigo Penal:

necessidade de interpretar esse preceito legal em harmonia com as
liberdades fundamentais de reunio, de expresso e de petio

V-se, portanto, que o litgio constitucional

instaurado na presente causa motivado por abordagens hermenuticas

diversas em torno do art. 287 do Cdigo Penal, precisamente em face

do contedo polissmico desse preceito legal, o que atestado pela

existncia de provimentos judiciais conflitantes a propsito da

questo, eis que h decises que reconhecem que o art. 287 do Cdigo

Penal impede a realizao de qualquer marcha ou passeata que

objetive propor a discusso pblica sobre a legalizao do uso de

drogas ou de substncias correlatas, frustrando-se, assim, o

exerccio de liberdades pblicas fundamentais, cuja prtica tem sido

duramente atingida e gravemente obstada por notrias medidas

repressivas adotadas pelo Estado e seus agentes em funo de

pronunciamentos do Poder Judicirio que consideram apologia de fato

32
ADPF 187 / DF

criminoso as condutas daqueles que organizam, promovem e/ou

participam de movimentos como o da Marcha da Maconha.

De outro lado, registram-se decises que, proferidas em

sentido diametralmente oposto, buscam compatibilizar o art. 287 do

Cdigo Penal com o texto da Constituio, interpretando-o de forma a

no inviabilizar o exerccio da liberdade de reunio e a prtica dos

direitos de petio e de livre manifestao do pensamento.

Tudo isso torna necessrio debater e examinar o

significado e o alcance de determinadas liberdades fundamentais a

liberdade de reunio, a liberdade de manifestao do pensamento e,

tambm, o direito de petio cujo exerccio tem sido

inviabilizado, pelo Poder Pblico, sob a equivocada interpretao de

que manifestaes pblicas (e pacficas), como a Marcha da

Maconha, configurariam a prtica do ilcito tipificado no art. 287

do Cdigo Penal, que define, como entidade delituosa, a apologia de

fato criminoso, no obstante destinadas, tais manifestaes, a

veicular idias, a transmitir opinies, a formular protestos e a

expor reivindicaes (direito de petio), com a finalidade de

sensibilizar a comunidade e as autoridades governamentais,

notadamente os seus legisladores, para a delicada questo da

33
ADPF 187 / DF

descriminalizao (abolitio criminis) do uso das drogas ou de

qualquer substncia entorpecente especfica.

Extremamente precisa, a esse propsito, a referncia

que o IBCCRIM faz, em sua formal interveno nesta causa,

delimitao material do objeto da presente demanda constitucional,

especialmente no ponto em que assim se manifesta:

O objeto desta ADPF no se confunde com o objeto

das reunies ou manifestaes que, sob contnua ameaa
de represso do Poder Pblico, justificaram a presente
medida. (...).
A temtica jurdica submetida apreciao desse
Supremo Tribunal Federal situa-se em domnios
normativos superiores, de feio constitucional; mais
precisamente, no mbito das liberdades individuais:
esto em pauta os direitos fundamentais de reunio e de
manifestao, enquanto projees da liberdade de
expresso, em cujo ncleo essencial incluem-se as
faculdades de protesto e de reivindicao, pressupostos
de uma sociedade livre, aberta e pluralista.
Nessa perspectiva, as manifestaes que, sob
ilegtima expanso normativa dos limites do art. 287 do
Cdigo Penal, vm sofrendo censura estatal poderiam ter
por contedo matrias reivindicatrias as mais diversas
(v.g., a descriminalizao do aborto, da eutansia ou
de qualquer outra conduta incriminada sobre a qual a
sociedade esteja dividida); ainda assim, o objeto da
ADPF persistiria o mesmo.
preciso, outrossim, que fique claro: a proteo
judicial ora postulada no contempla e nem poderia
faz-lo a criao de um espao pblico
circunstancialmente imune ao fiscalizatria
ordinria do Estado; menos ainda se propugna que, no
exerccio das liberdades ora reivindicadas,
manifestantes possam incorrer em ilicitude de qualquer
espcie, como, por exemplo, consumir drogas. O espectro

34
ADPF 187 / DF

de liberdade que se objetiva ver assegurado aquele

inerente portanto, adequado e necessrio aos
direitos fundamentais implicados, sem que da decorra
implcita permisso prtica de conduta que se possa
traduzir em violao s normas integradoras do Direito
em vigor. (grifei)

por isso que a douta Procuradoria-Geral da Repblica,

aps enfatizar, com apoio em magistrio doutrinrio, que a liberdade

de reunio acha-se submetida a um limite implcito, que a sua

finalidade lcita, corretamente observa:

(...) perfeitamente lcita a defesa pblica da

legalizao das drogas, na perspectiva do legtimo
exerccio da liberdade de expresso.
Evidentemente, seja ilcita uma reunio em que as
pessoas se encontrassem para consumir drogas ilegais ou
para instigar terceiros a us-las. No este o caso de
reunio voltada crtica da legalizao penal e de
polticas pblicas em vigor, em que se defenda a
legalizao das drogas em geral, ou de alguma
substncia entorpecente em particular. (grifei)

O direito de reunio, Senhor Presidente, tambm surge

como verdadeira pr-condio necessria ativa participao dos

cidados no processo poltico e no de tomada de decises,

notadamente agora em que o sistema constitucional brasileiro confere

legitimidade ativa aos cidados para a instaurao, por iniciativa

popular, do processo legislativo, o que habilita o eleitorado a

propor, ao Congresso Nacional, nos termos do art. 14, III, e do

art. 61, 2, da Constituio, projetos de lei objetivando, at

35
ADPF 187 / DF

mesmo, a prpria abolitio criminis referente a qualquer conduta

hoje penalmente punvel.

Legtimos, pois, sob perspectiva estritamente

constitucional, a assemblia, a reunio, a passeata, a marcha ou

qualquer outro encontro realizados, em espaos pblicos, com o

objetivo de obter apoio para eventual proposta de legalizao do

uso de drogas, de criticar o modelo penal de represso e punio

ao uso de substncias entorpecentes, de propor alteraes na

legislao penal pertinente, de formular sugestes concernentes ao

sistema nacional de polticas pblicas sobre drogas, de promover

atos de proselitismo em favor das posies sustentadas pelos

manifestantes e participantes da reunio, ou, finalmente, de

exercer o direito de petio quanto ao prprio objeto motivador da

assemblia, passeata ou encontro.

VI. Vinculao de carter instrumental entre a

liberdade de reunio e o direito de petio

Mostra-se relevante salientar, agora, Senhor

Presidente, que igualmente existe uma clara relao de

instrumentalidade entre a liberdade de reunio e o direito de

petio, que tambm se qualifica como expressiva prerrogativa de

36
ADPF 187 / DF

natureza constitucional e de carter poltico-jurdico, inerente ao

prprio exerccio da cidadania.

Como sabemos, a declarao constitucional de direitos,

inscrita no texto de nossa Lei Fundamental, assegura, a todos, o

direito de petio aos poderes pblicos, consagrando, em favor das

pessoas em geral, uma faculdade que tem sido reconhecida ao longo do

constitucionalismo brasileiro, desde a Carta Poltica do Imprio do

Brasil (art. 179, n. 30), transitando, sem qualquer exceo, por

todas as Constituies republicanas, at o vigente ordenamento

constitucional (CF/88, art. 5, inciso XXXIV, a), sempre

atribuindo, aos cidados e generalidade das pessoas, a

prerrogativa de apresentar, aos rgos competentes do Estado,

queixas, reclamaes e denncias de abusos, alm de propiciar-lhes a

possibilidade de oferecer representao propondo a adoo de medidas

que materializem a sua posio e o seu pensamento a propsito de

certa matria ou tema especfico, como sucede, p. ex., com os que,

congregando-se, pacificamente, em praa pblica, propem ao Poder

Legislativo (destinatrio precpuo da manifestao popular) a adoo

de medidas descriminalizadoras do uso e consumo de drogas em geral e

de determinada substncia entorpecente em particular.

37
ADPF 187 / DF

Vale ter presente, neste ponto, a observao que PONTES

DE MIRANDA (Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n 1 de

1969, tomo V/630, item n. 3, 2 ed./2 tir., 1974, RT) faz sobre o

direito de petio, que surgiu, historicamente, no contexto da

Revoluo Gloriosa (1688), com a Declarao de Direitos britnica de

1689 (Bill of Rights), que assegurava (como ainda assegura), aos

sditos, o direito de se dirigir ao monarca reinante (e ao Parlamento),

propondo-lhes a adoo de medidas ou de providncias indicadas em

pleito individual ou coletivo: (...) o direito pblico subjetivo

de petio, com as pretenses respectivas, qualquer que seja o

intersse ou direito-base que invoque o peticionrio, e independe de

qualquer prova de intersse prprio. Os podres pblicos so apenas

adstritos a proferir despacho, ou designar comisso que estude as

reclamaes feitas. Porm, o Poder Legislativo no pode deixar de

designar comisso ad hoc, ou permanente, que d parecer, sujeito,

ou no, a plenrio. O arquivamento, sem qualquer resposta, constitui

violao do enunciado da Constituio. A praxe dar parecer a

Comisso de Peties e envi-lo, depois, com a petio, s outras

Comisses, a que, pela matria, interesse. Formou-se a relao

jurdica processual, especialssima, e o Estado tem o dever de

prestao, em soluo favorvel ou no (grifei).

38
ADPF 187 / DF

VII. A Marcha da Maconha: expresso concreta do

exerccio legtimo, porque fundado na Constituio da Repblica,
das liberdades fundamentais de reunio, de manifestao do
pensamento e de petio

importante destacar, de outro lado, Senhor

Presidente, que, ao contrrio do que algumas mentalidades

repressivas sugerem, a denominada Marcha da Maconha, longe de

pretender estimular o consumo de drogas ilcitas, busca, na

realidade, expor, de maneira organizada e pacfica, apoiada no

princpio constitucional do pluralismo poltico (fundamento

estruturante do Estado democrtico de direito), as idias, a

viso, as concepes, as crticas e as propostas daqueles que

participam, como organizadores ou como manifestantes, desse evento

social, amparados pelo exerccio concreto dos direitos fundamentais de

reunio, de livre manifestao do pensamento e de petio.

Nesse contexto, a questionada (e to reprimida)

Macha da Maconha bem a evidncia de como se interconexionam as

liberdades constitucionais de reunio (direito-meio) e de

manifestao do pensamento (direito-fim ou, na expresso de Pedro

Lessa, direito-escopo), alm do direito de petio, todos eles

igualmente merecedores do amparo do Estado, cujas autoridades

longe de transgredirem tais prerrogativas fundamentais deveriam

proteg-las, revelando tolerncia e respeito por aqueles que,

39
ADPF 187 / DF

congregando-se em espaos pblicos, pacificamente, sem armas,

apenas pretendem, Senhor Presidente, valendo-se, legitimamente, do

direito livre expresso de suas idias e opinies, transmitir,

mediante concreto exerccio do direito de petio, mensagem de

abolicionismo penal quanto vigente incriminao do uso de drogas

ilcitas.

Cabe rememorar, bem por isso, as observaes feitas

pelo ilustre Advogado e Professor SALO DE CARVALHO (A Poltica

Criminal de Drogas no Brasil - Estudo Criminolgico e Dogmtico da

Lei 11.343/06, p. 258/261, item n. 12.10, 5 ed., 2010, Lumen

Juris), que, em precisa exposio, indicou as finalidades

legtimas perseguidas pelos que participam, sob o amparo das

liberdades fundamentais de reunio e de manifestao do

pensamento, dos encontros e eventos promovidos pelos organizadores

de referida manifestao pblica:

Realizada anualmente a partir de 1999 em vrias

cidades do planeta, a Marcha da Maconha caracterizada
por srie de eventos de apoio s polticas
antiproibicionistas e de reduo de danos. Em
festividades realizadas no primeiro sbado do ms de
maio, considerado o Dia Mundial pela Descriminalizao
da Cannabis, so organizados encontros, passeatas,
fruns de debates, festas, concertos e festivais.
Idealizada e coordenada por organizaes civis e
pblicas no-governamentais, a Marcha objetiva
realizao de manifestaes pacficas, performances
culturais e atos de livre expresso para informao e

40
ADPF 187 / DF

discusso de polticas pblicas que envolvem a

(des)criminalizao da cannabis.
Segundo os organizadores, a ideia principal do
evento a promoo de debate srio sobre as polticas
pblicas que envolvem as drogas, sendo os participantes
incentivados a no fazer uso de qualquer tipo de droga,
lcita ou ilcita, especialmente o lcool, durante as
manifestaes. Constitui-se, tanto como movimento
social espontneo, reivindicatrio e de livre exposio
do pensamento.
No Brasil, na ltima dcada, inmeros coletivos
aderiram Marcha, seguindo o movimento global de
manifestao contrria s polticas proibicionistas. A
organizao nacional, ao longo dos anos, publicizou
amplamente a inteno de debater o tema da
criminalizao e os efeitos produzidos pela atual
poltica criminal de drogas no Brasil e na Amrica
Latina. No ambiente virtual mantido pelos grupos e
instituies que representam o Movimento, encontra-se a
seguinte exposio de motivos:

Os objetivos principais do Coletivo so: Criar

espaos onde indivduos e instituies interessadas
em debater a questo possam se articular e
dialogar; Estimular reformas nas Leis e Polticas
Pblicas sobre a maconha e seus diversos usos;
Ajudar a criar contextos sociais, polticos e
culturais onde todos os cidados brasileiros possam
se manifestar de forma livre e democrtica a
respeito das polticas e leis sobre drogas; Exigir
formas de elaborao e aplicao dessas polticas e
leis que sejam mais transparente, justas, eficazes
e pragmticas, respeitando a cidadania e os
Direitos Humanos.
O Coletivo Marcha da Maconha Brasil reafirma
que suas atividades no tm a inteno de fazer
apologia maconha ou ao seu uso, nem incentivar
qualquer tipo de atividade criminosa. As atividades
do Coletivo respeitam no s o direito livre
manifestao de ideias e opinies, mas tambm os
limites legais desse e de outros direitos.

41
ADPF 187 / DF

Na Carta de Princpios da Marcha da Maconha no

Brasil, os integrantes expressam os objetivos da
manifestao:
A Marcha da Maconha Brasil um movimento
social, cultural e poltico, cujo objetivo
levantar a proibio hoje vigente em nosso pas em
relao ao plantio e consumo da cannabis, tanto
para fins medicinais como recreativos. Tambm
nosso entendimento que o potencial econmico dos
produtos feitos de cnhamo deve ser explorado,
especialmente quando isto for adequado sob o ponto
de vista ambiental.
A Marcha da Maconha Brasil no um movimento
de apologia ou incentivo ao uso de qualquer droga,
o que inclui a cannabis. No entanto, partilhamos
do entendimento de que a poltica proibicionista
radical hoje vigente no Brasil e na esmagadora
maioria dos pases do mundo um completo fracasso,
que cobra um alto preo em vidas humanas e recursos
pblicos desperdiados.
A Marcha da Maconha Brasil no tem posio
sobre a legalizao de qualquer outra substncia
alm da cannabis, a favor ou contra. O nosso
objetivo limita-se a promover o debate sobre a
planta em questo e demonstrar para a sociedade
brasileira a inadequao de sua proibio.
A Marcha da Maconha Brasil tem como objetivo
agregar todos aqueles que comunguem dessa viso,
usurios da erva ou no, que desejem colaborar de
alguma forma para que a proibio seja derrubada.
Os que esto presos pelo simples fato de plantar a
cannabis para uso pessoal so considerados presos
polticos, assim como todos aqueles que esto atrs
das grades sem ter cometido violncia nenhuma
contra ningum, por delitos relacionados a esse
vegetal que o conservadorismo obscurantista teima
em banir.
Para atingir os seus objetivos, a Marcha da
Maconha Brasil atuar estritamente dentro da
Constituio e das leis. No abrimos mo da liberdade
de expresso, mas tambm no promovemos a
desobedincia a nenhuma lei. Entretanto, reconhecemos
que se a sociedade tem o dever de cumprir a lei
elaborada e aprovada por seus representantes eleitos,

42
ADPF 187 / DF

os legisladores devem exercer a sua funo em

sintonia com a evoluo da sociedade.
Uma vez por ano, simultaneamente com o
movimento internacional Global Marijuana March, a
Marcha da Maconha Brasil organizar e convocar
manifestaes pblicas pela legalizao da
cannabis. Alm disso, tambm podero ser
organizadas outras atividades, tais como
seminrios, conferncias e debates, inclusive em
colaborao com outros grupos e movimentos,
nacionais e estrangeiros.

Percebe-se, da leitura do material de divulgao,

que a finalidade do movimento problematizar a
poltica criminal proibicionista. Trata-se, portanto,
de movimento social espontneo que reivindica a
possibilidade, atravs da livre manifestao do
pensamento, da discusso democrtica do modelo
proibicionista e dos efeitos que produziu em termos de
incremento da violncia. Ademais, o evento Marcha da
Maconha possui, nitidamente, carter cultural e
artstico, em face da programao de atividades
musicais, teatrais e performticas, alm da criao de
espao de debate com palestras, seminrios e exibies
de documentrios relacionados s polticas pblicas
ligadas s drogas, lcitas e ilcitas.
Em razo dos dados apresentados, incabvel entender
as condutas como apologia de fato criminoso, no apenas
porque houve a descriminalizao do tipo especfico
existente na revogada Lei 6.368/76, mas porque sequer
h possibilidade de subsuno ao art. 287 do Cdigo
Penal.
Note-se que o bem jurdico tutelado pelo tipo penal
do art. 287 do Cdigo Penal a paz pblica. Assim, a
conduta, para constituir materialmente delito, deve,
necessariamente, gerar, no seio social, perturbao.
Segundo a doutrina, fazer apologia significa defender,
justificar, elogiar, enaltecer, defender. Trata-se da
conduta daquele que, publicamente, enaltece o fato
criminoso ou o autor do crime.
No caso da Marcha da Maconha, do que se pode
perceber, no h qualquer espcie de enaltecimento,
defesa ou justificativa do porte para consumo ou do
trfico de drogas ilcitas, figuras tipificadas nos
art. 28 e 33 da Lei 11.343/06. Ao contrrio, resta

43
ADPF 187 / DF

evidente a tentativa de pautar importante (e

necessrio) debate acerca das polticas pblicas e dos
efeitos do proibicionismo. (grifei)

VIII. A liberdade de manifestao do pensamento: um

dos mais preciosos privilgios dos cidados

Tenho sempre enfatizado, nesta Corte, Senhor

Presidente, que nada se revela mais nocivo e mais perigoso do que

a pretenso do Estado de reprimir a liberdade de expresso, mesmo

que se objetive, com apoio nesse direito fundamental, expor idias

ou formular propostas que a maioria da coletividade repudie, pois,

nesse tema, guardo a convico de que o pensamento h de ser

livre, sempre livre, permanentemente livre, essencialmente livre.

Torna-se extremamente importante reconhecer, desde logo,

que, sob a gide da vigente Constituio da Repblica, intensificou-se,

em face de seu inquestionvel sentido de fundamentalidade, a liberdade

de manifestao do pensamento.

Ningum desconhece que, no contexto de uma sociedade

fundada em bases democrticas, mostra-se intolervel a represso

estatal ao pensamento.

No custa insistir, neste ponto, na assero de que a

Constituio da Repblica revelou hostilidade extrema a quaisquer

44
ADPF 187 / DF

prticas estatais tendentes a restringir ou a reprimir o legtimo

exerccio da liberdade de expresso e de comunicao de idias e de

pensamento.

Essa repulsa constitucional bem traduziu o compromisso

da Assemblia Nacional Constituinte de dar expanso s liberdades do

pensamento. Estas so expressivas prerrogativas constitucionais cujo

integral e efetivo respeito, pelo Estado, qualifica-se como

pressuposto essencial e necessrio prtica do regime democrtico.

A livre expresso e manifestao de idias, pensamentos e convices

no pode e no deve ser impedida pelo Poder Pblico nem submetida a

ilcitas interferncias do Estado.

No deixo de reconhecer, Senhor Presidente, que os

valores que informam a ordem democrtica, dando-lhe o indispensvel

suporte axiolgico, revelam-se conflitantes com toda e qualquer

pretenso estatal que vise a nulificar ou a coarctar a hegemonia

essencial de que se revestem, em nosso sistema constitucional, as

liberdades do pensamento.

O regime constitucional vigente no Brasil privilegia,

de modo particularmente expressivo, o quadro em que se desenvolvem

as liberdades do pensamento. Esta uma realidade normativa,

45
ADPF 187 / DF

poltica e jurdica que no pode ser desconsiderada pelo Supremo

Tribunal Federal.

A liberdade de expresso representa, dentro desse

contexto, uma projeo significativa do direito, que a todos

assiste, de manifestar, sem qualquer possibilidade de interveno

estatal a priori, as suas convices, expondo as suas idias e

fazendo veicular as suas mensagens doutrinrias, ainda que

impopulares, contrrias ao pensamento dominante ou representativas

de concepes peculiares a grupos minoritrios.

preciso reconhecer que a vedao dos comportamentos

estatais que afetam to gravemente a livre expresso e comunicao

de idias significou um notvel avano nas relaes entre a

sociedade civil e o Estado. Nenhum diktat, emanado do Estado, pode

ser aceito ou tolerado, na medida em que venha a comprometer o pleno

exerccio da liberdade de expresso.

A Constituio, ao subtrair, da interferncia do Poder

Pblico, o processo de comunicao e de livre expresso das idias,

ainda que estas sejam rejeitadas por grupos majoritrios, mostrou-se

atenta grave advertncia de que o Estado no pode dispor de poder

46
ADPF 187 / DF

algum sobre a palavra, sobre as idias e sobre os modos de sua

manifestao.

Impende advertir, bem por isso, notadamente quando os

agentes do Poder, atuando de forma incompatvel com a Constituio,

buscam promover a represso liberdade de expresso, vedando o

exerccio do direito de reunio e, assim, frustrando, de modo

injusto e arbitrrio, a possibilidade de livre exposio de

opinies, que o Estado no dispe de poder algum sobre a palavra,

sobre as idias, sobre o pensamento e sobre as convices

manifestadas pelos cidados.

Essa garantia bsica da liberdade de expresso do

pensamento, como precedentemente assinalado, representa, em seu

prprio e essencial significado, um dos fundamentos em que repousa a

ordem democrtica. Nenhuma autoridade pode prescrever o que ser

ortodoxo em poltica, ou em outras questes que envolvam temas de

natureza filosfica, jurdica, social, ideolgica ou confessional,

nem estabelecer padres de conduta cuja observncia implique

restrio prpria manifestao do pensamento. Isso, porque o

direito de pensar, falar e escrever livremente, sem censura, sem

restries ou sem interferncia governamental representa, conforme

adverte HUGO LAFAYETTE BLACK, que integrou a Suprema Corte dos

47
ADPF 187 / DF

Estados Unidos da Amrica (1937-1971), o mais precioso privilgio

dos cidados... (Crena na Constituio, p. 63, 1970, Forense).

certo que o direito livre expresso do pensamento

no se reveste de carter absoluto, pois sofre limitaes de

natureza tica e de carter jurdico.

por tal razo que a incitao ao dio pblico contra

qualquer pessoa, povo ou grupo social no est protegida pela

clusula constitucional que assegura a liberdade de expresso.

Cabe relembrar, neste ponto, a prpria Conveno

Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica),

cujo Art. 13, 5, exclui, do mbito de proteo da liberdade de

manifestao do pensamento, toda propaganda a favor da guerra, bem

como toda apologia ao dio nacional, racial ou religioso que

constitua incitao discriminao, hostilidade, ao crime ou

violncia.

Tenho por irrecusvel, Senhor Presidente, que a

liberdade de manifestao do pensamento, impregnada de essencial

transitividade, destina-se a proteger qualquer pessoa cujas

opinies possam, at mesmo, conflitar com as concepes

48
ADPF 187 / DF

prevalecentes, em determinado momento histrico, no meio social,

impedindo que incida, sobre ela, por conta e efeito de suas

convices, qualquer tipo de restrio de ndole poltica ou de

natureza jurdica, pois todos ho de ser livres para exprimir

idias, ainda que estas possam insurgir-se ou revelar-se em

desconformidade frontal com a linha de pensamento dominante no

mbito da coletividade.

Vale relembrar, no ponto, o magistrio, sempre valioso,

de CELSO DELMANTO, ROBERTO DELMANTO, ROBERTO DELMANTO JUNIOR e FABIO

M. DE ALMEIDA DELMANTO (Cdigo Penal Comentado, p. 820, 8 ed.,

2010, Saraiva), cujos comentrios, por extremamente relevantes,

reproduzo a seguir, notadamente porque esses eminentes autores

corretamente procedem a uma interpretao do art. 287 do Cdigo

Penal em conformidade com a Constituio e com o que ela estabelece

em tema de liberdades fundamentais:

Liberdades pblicas: Pode ocorrer que a conduta do

agente esteja amparada por garantias constitucionais,
como ocorre com as da liberdade de manifestao do
pensamento (CR, art. 5, IV) e da livre expresso da
atividade intelectual, artstica, cientfica e de
comunicao, independente de censura ou licena
(inciso IX), havendo um conflito aparente de normas com a
proibio prevista no crime deste art. 287. O que o
Direito Penal pune, evidentemente, so os abusos no
exerccio dessas liberdades. Dependendo do caso, no
haver antijuridicidade ou ilicitude na conduta daquele

49
ADPF 187 / DF

que, por exemplo, propugna pela descriminalizao do

aborto, do porte de droga para uso prprio e da
eutansia. Isto porque, defender a descriminalizao de
certas condutas previstas em lei como crime, no fazer
apologia de fato criminoso ou de autor de crime.
Igualmente, no configura o crime deste art. 287 a
conduta daquele que usa camiseta com a estampa da folha
da maconha, por ser incua a caracterizar o crime e por
estar abrangida na garantia constitucional da liberdade
de manifestao do pensamento. (grifei)

IX. A proposta de legalizao do uso de drogas,

inclusive da Cannabis Sativa Linnaeus, ainda que defendida fora de
ambientes acadmicos, em espaos pblicos ou privados, amparada
pelas liberdades constitucionais de reunio, de manifestao do
pensamento e de petio

Desejo salientar, neste ponto, Senhor Presidente, j me

aproximando do encerramento deste voto, que a mera proposta de

descriminalizao de determinado ilcito penal no se confunde com o

ato de incitao prtica do delito, nem com o de apologia de fato

criminoso, eis que o debate sobre a abolio penal de determinadas

condutas punveis pode (e deve) ser realizado de forma racional, com

respeito entre interlocutores, ainda que a idia, para a maioria,

possa ser eventualmente considerada estranha, extravagante,

inaceitvel ou, at mesmo, perigosa.

relevante destacar que j se registraram, no

ordenamento positivo brasileiro, diversos casos de abolitio

criminis, cabendo mencionar, dentre eles, em tempos mais recentes,

50
ADPF 187 / DF

a descaracterizao tpica do adultrio (CP, art. 240), da seduo

(CP, art. 217) e do rapto consensual (CP, art. 220).

Impe-se rememorar, aqui, fato historicamente

expressivo, alm de impregnado de inequvoco significado jurdico:

refiro-me a comportamento que era punido, como delito, pelo Cdigo

Penal de 1890, que foi o primeiro estatuto penal da Repblica, cujo

art. 402 definia, como ato passvel de represso penal (pena de 2 a

6 meses de priso celular), a conduta consistente em Fazer, nas

ruas e praas pblicas, exerccios de agilidade e destreza corporal

conhecidos pela denominao de capoeiragem (...).

Se prevalecesse a lgica autoritria, aqui repudiada,

que extrai, do art. 287 do vigente Cdigo Penal, em interpretao

absolutamente incompatvel com o texto da Constituio, a existncia

do delito de apologia de fato criminoso, nele enquadrando o

comportamento dos que sustentam, publicamente, a descriminalizao

de determinado ato punvel, estar-se-ia reconhecendo, em tal

contexto, a possibilidade de incriminao dos que pugnaram pela

legalizao da prtica da capoeiragem ou que, nesta, vislumbraram

manifestao de carter folclrico ou de ndole cultural, como o

fez, em 1932, em declarao pblica, Gustavo Capanema, ento

Ministro da Educao e Sade do Governo Provisrio de Getlio

51
ADPF 187 / DF

Vargas, que proclamou, textualmente, que A capoeira o esporte

nacional brasileiro, o que permitiu retirar, nos anos subseqentes,

das pginas da represso criminal, a atividade de capoeira, pois,

como se sabe, a capoeira, hoje, acha-se vinculada Confederao

Brasileira de Capoeira, entidade reconhecida pelo prprio Comit

Olmpico Brasileiro, sendo digno de nota, ainda, o fato de que a

Roda de Capoeira foi qualificada, pelo Instituto do Patrimnio

Histrico e Artstico Nacional (IPHAN), em 21/10/2008, como prtica

integrante do Patrimnio Cultural do Brasil.

Enfatize-se, Senhor Presidente, que jamais se cogitou,

quanto aos autores de tais propostas no importando se formuladas

na esfera da sociedade civil ou no mbito do Congresso Nacional (e

que objetivavam a descriminalizao, dentre outros, dos delitos de

capoeiragem, de adultrio, de seduo e de rapto consensual) -, que

tivessem eles cometido o delito tipificado no art. 287 do Cdigo

Penal, o que, se ocorrido, constituiria um rematado absurdo...

H que se reconhecer, ainda, no que se refere pretendida

descriminalizao do uso de drogas, inclusive da maconha, que essa tese

sustentada, publicamente, por diversas entidades, tais como a Comisso

Latino-Americana sobre Drogas e Democracia, presidida pelo ex-Presidente

da Repblica Fernando Henrique Cardoso, que, em artigo publicado no

52
ADPF 187 / DF

Valor Econmico (A Guerra contra as Drogas, em 18/01/2011), e

aps observar que a guerra contra as drogas uma guerra perdida,

impondo-se, por isso mesmo, uma ruptura de paradigma na anlise e

enfrentamento dessa questo, teceu as seguintes observaes:

A guerra contra as drogas uma guerra perdida e

2011 o momento para afastar-se da abordagem punitiva
e buscar um novo conjunto de polticas baseado na sade
pblica, direitos humanos e bom senso. Essas foram as
principais concluses da Comisso Latino-Americana
sobre Drogas e Democracia que organizei, ao lado dos
ex-presidentes Ernesto Zedillo, do Mxico, e Csar
Gaviria, da Colmbia.
Envolvemos-nos no assunto por um motivo persuasivo:
a violncia e a corrupo associadas ao trfico de
drogas representam uma grande ameaa democracia em
nossa regio. Esse senso de urgncia nos levou a
avaliar as atuais polticas e a procurar alternativas
viveis. A abordagem proibicionista, baseada na
represso da produo e criminalizao do consumo,
claramente, fracassou.
Aps 30 anos de esforos macios, tudo o que o
proibicionismo alcanou foi transferir as reas de
cultivo e os cartis de drogas de um pas a outro
(conhecido como efeito balo). A Amrica Latina
continua sendo a maior exportadora de cocana e
maconha. Milhares de jovens continuam a perder as vidas
em guerras de gangues. Os bares das drogas dominam
comunidades inteiras por meio do medo.
Conclumos nosso informe com a defesa de uma mudana de
paradigma. O comrcio ilcito de drogas continuar enquanto
houver demanda por drogas. Em vez de aferrar-se a polticas
fracassadas que no reduzem a lucratividade do comrcio - e,
portanto, seu poder - precisamos redirecionar nossos
esforos reduo do consumo e contra o dano causado pelas
drogas s pessoas e sociedade.
...................................................
A abordagem recomendada no informe da comisso, no
entanto, no significa complacncia. As drogas so
prejudiciais sade. Minam a capacidade dos usurios

53
ADPF 187 / DF

de tomar decises. O compartilhamento de agulhas

dissemina o HIV/Aids e outras doenas. O vcio pode
levar runa financeira e ao abuso domstico,
especialmente de crianas.
...................................................
Reduzir o consumo ao mximo possvel precisa,
portanto, ser o objetivo principal. Isso, contudo, requer
tratar os usurios de drogas como pacientes que precisam
ser cuidados e no como criminosos que devem ser
encarcerados. Vrios pases empenham-se em polticas que
enfatizam a preveno e tratamento, em vez da represso -
e reorientam suas medidas repressivas para combater o
verdadeiro inimigo: o crime organizado.
A ciso no consenso global em torno abordagem
proibicionista cada vez maior. Um nmero crescente de
pases na Europa e Amrica Latina se afasta do modelo
puramente repressivo.
Portugal e Sua so exemplos convincentes do impacto
positivo das polticas centradas na preveno, tratamento
e reduo de danos. Os dois pases descriminalizaram a
posse de drogas para uso pessoal. Em vez de registrar-se
uma exploso no consumo de drogas como muitos temiam,
houve aumento no nmero de pessoas em busca de tratamento
e o uso de drogas em geral caiu.
Quando a abordagem poltica deixa de ser a de
represso criminal para ser questo de sade pblica,
os consumidores de drogas ficam mais abertos a buscar
tratamento. A descriminalizao do consumo tambm reduz
o poder dos traficantes de influenciar e controlar o
comportamento dos consumidores.
Em nosso informe, recomendamos avaliar do ponto de
vista da sade pblica - e com base na mais avanada
cincia mdica - os mritos de descriminalizar a posse
da cannabis para uso pessoal.
A maconha de longe a droga mais usada. H um nmero
cada vez maior de evidncias indicando que seus danos
so, na pior hiptese, similares aos provocados pelo
lcool ou tabaco. Alm disso, a maior parte dos problemas
associados ao uso da maconha - desde o encarceramento
indiscriminado dos consumidores at a violncia e a
corrupo associadas ao trfico de drogas - resultado
das atuais polticas proibicionistas.
A descriminalizao da cannabis seria, portanto, um
importante passo frente para abordar o uso de drogas

54
ADPF 187 / DF

como um problema de sade e no como uma questo para o

sistema de Justia criminal.
...................................................
Nenhum pas concebeu uma soluo abrangente ao
problema das drogas. A soluo, no entanto, no exige
uma escolha cabal entre a proibio e a legalizao. A
pior proibio a proibio de pensar. Agora, enfim, o
tabu que impedia o debate foi quebrado. Abordagens
alternativas esto sendo testadas e precisam ser
cuidadosamente avaliadas.
No fim das contas, a capacidade das pessoas de
avaliar riscos e fazer escolhas estando informadas ser
to importante para regular o uso das drogas quanto
leis e polticas mais humanas e eficientes. Sim, as
drogas corroem a liberdade das pessoas. hora, no
entanto, de reconhecer que polticas repressivas em
relao aos usurios de drogas, baseadas, como o
caso, em preconceito, medo e ideologia, so, da mesma
forma, uma ameaa liberdade. (grifei)

Cabe registrar, finalmente, que a Comisso

Interamericana de Direitos Humanos, instituio vinculada

Organizao dos Estados Americanos, por sua Relatoria Especial para

a Liberdade de Expresso, j manifestou grave preocupao, externada

no Informe Anual de 2008, motivada pela existncia de decises

judiciais que proibiram, em maio daquele ano, no Brasil, a realizao

de manifestaes pblicas que buscavam propor modificaes na

legislao penal em vigor, assim havendo se pronunciado a respeito,

como registra a douta Procuradoria-Geral da Repblica (fls. 05/06):

50. O Escritrio do Relator Especial recebeu

informao a propsito da adoo de medidas judiciais
em maio de 2008 em nove cidades brasileiras diferentes
proibindo a realizao de demonstraes pblicas que

55
ADPF 187 / DF

visavam a promover modificaes no Direito Penal em

vigor. Estas decises foram justificadas por
autoridades judiciais com base no argumento de que elas
(as demonstraes pblicas) constituiriam supostamente
apologia ou instigamento de atividade criminal. O
Escritrio do Relator Especial recorda que, exceto no
caso de formas de expresso que, nos termos do
artigo 13 (5) da Conveno Americana, claramente
constituam propaganda de guerra ou apologia ao dio
nacional, racial ou religioso que constitua incitamento
violncia ilegal ou a qualquer outra ao similar
contra qualquer pessoa ou grupo, por qualquer motivo,
marchas de cidados pacficos em reas pblicas so
demonstraes protegidas pelo direito liberdade de
expresso. (grifei)

X. Concluso:

Em suma, Senhor Presidente: a liberdade de expresso,

considerada em seu mais abrangente significado, traduz, ela prpria,

o fundamento que nos permite formular idias e transmiti-las com o

intuito de provocar a reflexo em torno de temas que podem revelar-se

impregnados de elevado interesse social.

As idias, Senhor Presidente, podem ser fecundas,

libertadoras, subversivas ou transformadoras, provocando mudanas,

superando imobilismos e rompendo paradigmas at ento estabelecidos

nas formaes sociais.

56
ADPF 187 / DF

por isso que se impe construir espaos de liberdade,

em tudo compatveis com o sentido democrtico que anima nossas

instituies polticas, jurdicas e sociais, para que o pensamento

no seja reprimido e, o que se mostra fundamental, para que as

idias possam florescer, sem indevidas restries, em um ambiente de

plena tolerncia, que, longe de sufocar opinies divergentes,

legitime a instaurao do dissenso e viabilize, pelo contedo

argumentativo do discurso fundado em convices divergentes, a

concretizao de um dos valores essenciais configurao do Estado

democrtico de direito: o respeito ao pluralismo poltico.

A livre circulao de idias, portanto, representa um

signo inerente s formaes democrticas que convivem com a

diversidade, vale dizer, com pensamentos antagnicos que se

contrapem, em permanente movimento dialtico, a padres, convices

e opinies que exprimem, em dado momento histrico-cultural, o

mainstream, ou seja, a corrente dominante em determinada sociedade.

por isso que a defesa, em espaos pblicos, da

legalizao das drogas, longe de significar um ilcito penal,

supostamente caracterizador do delito de apologia de fato criminoso,

representa, na realidade, a prtica legtima do direito livre

manifestao do pensamento, propiciada pelo exerccio do direito de

57
ADPF 187 / DF

reunio, sendo irrelevante, para efeito da proteo constitucional de

tais prerrogativas jurdicas, a maior ou a menor receptividade social

da proposta submetida, por seus autores e adeptos, ao exame e

considerao da prpria coletividade.

Sendo assim, tendo em considerao as razes expostas e

garantindo a todas as pessoas o exerccio dos direitos fundamentais

de reunio e de livre manifestao do pensamento, tais como

assegurados pela Constituio da Repblica, julgo procedente a

presente argio de descumprimento de preceito fundamental, para

dar, ao art. 287 do Cdigo Penal, interpretao conforme

Constituio, de forma a excluir qualquer exegese que possa ensejar a

criminalizao da defesa da legalizao das drogas, ou de qualquer

substncia entorpecente especfica, inclusive atravs de manifestaes

e eventos pblicos (fls. 14 - grifei).

o meu voto.

58