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Delfina Ponce quien mantiene una deuda con Mario Benitz y cuyo origen
es un documento pagar suscripto por la Sra Ponce el 28 de Abril de 1999
por igual valor recibido en mercaderas. Mario Benitez intim
telefnicamente a Delfina Ponce, pero cansado de no tener respuesta y
sabedor de que aquella carece de fortuna, no insisti al respecto. Delfina
Ponce quiere que el Sr Benitz le provea nuevamente de mercadera y para
ello concurre al local comercial a pagar su deuda. Recibido el pago,
Benitz le manifiesta que no tiene inters en tener relacin comercial
alguna con ella por lo que se niega a la venta de los insumos de
computadoras. La Sra. Delfina Ponce comenta lo sucedido con un amigo y
ste le advierte la posibilidad de que el pago sea por error atento que la
deuda est prescripta y corresponde le sea desembolsado lo que pag por
equivocacin.
La Sra Ponce concurre a su estudio:
1. Procede la accin por repeticin? Porqu?
2. Iniciada la accin referida, Ud. Juez como resolvera fundadamente.
INFORME:
Como respuesta general al caso, podemos decir que : La obligacin de pago de la Sra.
Ponce si bien esta suscripta en un pagar, su causa es un contrato de compra-venta, con
el Sr. Bentez el 28/04/1999.
Por lo tanto el privilegio de ejecutar por va ejecutiva, vence a los tres aos, con el
documento que lo fundamenta. Lo que no vence es la posibilidad de obtener el pago
por va ordinaria, atento al plazo ordinario de las obligaciones segn el Art. 4023 CC. :
Toda accin personal pos deuda exigible se prescribe por diez aos ... . Entonces, la
obligacin es perfectamente exigible, y el pago realizado al acreedor es totalmente
valido y no corresponde iniciar ninguna accin tendiente a obtener su repeticin.
PAGO POR ERROR: Esta definido en el Art. 784 CC.: El que por un error de
hecho o de derecho, se creyere deudor, y entregase alguna cosa o cantidad en pago,
tiene derecho a repetirla del que la recibi. En este caso es necesario que el accipiens
no tenga titula, para exigir el pago. Segn al nota del cdigo y siguiendo a Marcad: ...
el principio de equidad del derecho civil, no permite enriquecerse con lo ajeno y que un
supuesto acreedor se quede con una suma o con una cosa que no se le deba, o que no la
deba el que la entrega. Cuando a el nada se le debe, es indudable que no puede
apoyarse en el error ajeno...
791CC.: No habr error esencial, ni se puede repetir lo que se hubiese pagado, en
los siguientes casos:
inc2. Cuando se hubiere pagado una deuda que ya se hallaba prescripta.
No podemos asociar la situacin plateada con el pago por error, ya que en el pago
realizado por la deudora, ya que se encuentran perfectamente identificados tanto deudor
como acreedor validos. Ni an en el caso de que la deuda haya prescripto habria error,
aunque la deuda es perfectamente exigible al momento del pago.
Vencido el plazo, lo nico que pierde el acreedor es la posibilidad del juicio ejecutivo,
luego le solo puede ejecutar por va ordinaria, hasta los10 aos.
1.MARCO TEORICO
Dentro de la situacin practica planteada, se fueron reconociendo las siguientes
instituciones jurdicas, abarcando al derecho civil , especficamente la teora de los
contratos y la parte especial relacionada con la Donacin, y al derecho de familia,
concretamente a la institucin de la Patria Potestad. Pero tampoco se deja de lado las
formalidades exigidas, abarcando tambin al Derecho Registral.
CONTRATO:
El contrato definido en el Art. 1137 del Cdigo Civil como acuerdo de varias
personas sobre una declaracin de voluntad comn destinada a reglar sus derechos,
es una de las especies dentro del genero acto o negocio jurdico.
El Codificador previo, la figura del Acto Jurdico en el Libro Segundo, Seccin
Segunda, Titulo II; lo defini (Art. 944: Son actos jurdicos los actos voluntarios licito,
que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurdicas,
|crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos ), la nota especifica del
acto jurdico que sirve para distinguirlo de los dems actos es su fin jurdico:
nacimiento, modificacin o extincin de una relacin jurdica. Luego lo clasifico en los
Art. 945 y 947, preciso su objeto (Art. 953) y se ocupo especialmente de los vicios que
pueden afectarlo: simulacin (Art. 955 a 960) y fraude (arts. 961 a 972), as como dela
forma (arts. 973 a 978)
CONTRATO DE DONACION
1789: HABRA DONACIN, CUANDO UNA PERSONA POR UN ACTO ENTRE
VIVOS TRANSFIERA DE SU LIBRE VOLUNTAD GRATUITAMENTE A OTRA,
LA PROPIEDAD DE UNA COSA.
Siguiendo la teora de los contratos, resulta imprescindible clasificarlos, ya que hace a la
esencia de cada tipo, la caracterstica especifica que se le asigna, de esta manera
tenemos que el Contrato de Donacin tiene como caracteres esenciales:
. Acto entre vivos, ya que en nuestro derecho no hay donaciones para despus de la
muerte segn lo establece el Art. 1790
. Obliga a transferir una cosa, la redaccin del Art. 1789 es impropia, porque en el dice
que la donacin transfiere la propiedad de una cosa, que no es exacto porque no basta el
solo titulo para producir ese efecto, sino que tambin es necesaria la tradicin de la cosa
y tratndose de inmuebles se requiere la inscripcin en el registro de la propiedad.
. A titulo Gratuito, debe haber un desprendimiento de bienes por parte del donante, sin
compensacin por la otra parte o sea del donatario. Debe haber un empobrecimiento por
una de las partes y un enriquecimiento por la otra. ANIMUS DONANDI: La donacin
exige gratuidad, la transferencia del bien se hace sin recompensa patrimonial. Lo que no
es lo mismo que desinters.
. Formal y Solemne, en principio la donacin es un acto no solemne, pero la excepcin
es la solemnitatem, segn lo prescribe el Art. 1810 Deben ser hechas ante escribano
pblico, en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad:
1. Las donaciones de bienes inmuebles;
2. Las donaciones de prestaciones peridicas o vitalicias.
Respecto de los casos previstos en este articulo no regir el Art. 1185.
Las donaciones al Estado podrn acreditarse con las constancias de actuaciones
administrativas.
Las donaciones del Art. 1810 deben ser aceptadas en la misma escritura publica, si
estuviere ausente por otra escritura de aceptacin que pueda ser otorgada ante escribano
publico o a falta de este, ante el juez de paz del lugar y dos testigos.
Se toma como punto de partida el instante e que el contrato queda perfecto, que dentro
de nuestro rgimen es cuando se produce el acuerdo de voluntades:
Art. 1809 La capacidad del donante debe ser juzgada respecto al momento en que la
donacin se prometi o se entrego la cosa. La capacidad del donatario, debe ser
juzgada respecto del momento en que la donacin fue aceptada. Si la donacin fuese
bajo condicin suspensiva, en relacin al da en que la condicin se cumpliese.
Art. 1797 Nadie puede aceptar donaciones, sino por si mismo o por medio del que
tenga poder especial suyo al intento, o poder general para la administracin de sus
bienes, o por medio de su representante legitimo.
No es objetable que la aptitud del beneficiario para recibir por donacin se considere
respecto del momento en que presto su conformidad; pero en cambio parece de
fundamento el subordinar este requisito al cumplimiento de la condicin. Con esta
modalidad o no, el contrato ha existido desde que medi el acuerdo de voluntades; fuera
de que el efecto retroactivo del cumplimiento ( Art. 543) desvanecera cualquier
dificultad de orden tcnico.
PATRIA POTESTAD:
294. La administracin de los bienes de los hijos ser ejercida en comn por los
padres cuando ambos estn en ejercicio de la patria potestad.....
Los podrn designar de comn acuerdo a uno de ellos administrador de los bienes de
los hijos, pero en ese caso el administrador necesitar el consentimiento expreso del
otro para todos los actos que requieran tambin la autorizacin judicial. .....
295. La condicin que prive a los padres de administrar los bienes donados o
dejados a los hijos, no los priva del derecho al usufructo.
RESOLUCION
CASO PRACTICO N 3
El Sr Angel Villagra, de 65 aos de edad, es diabtico y se encuentra
internado en un Hospital de la Ciudad de Crdoba. A consecuencia de su
diabetes sufre una infeccin en el pie derecho denominada pie diabtico,
la que ha engangrenado el miembro. La nica solucin brindada por el
equipo mdico es la amputacin del miembro hasta la rodilla, operacin a
la que Angel se niega.
Su hijo, el Sr Carlos Angel Villagra, de 32 aos de edad, concurre
angustiado a su Estudio Jurdico a fin de consultarlo sobre la posible
autorizacin judicial para efectuar la amputacin de su padre contra la
negativa de ste.
Cmo abogado diligente reflexione sobre las siguientes cuestiones:
1. Cul es la situacin jurdica del Sr Angel Villagra en relacin a su
capacidad?
2. El Sr Angel Villagra posee discernimiento intencin y voluntad para
tomar una decisin de esa naturaleza?
3. Cul es el derecho subjetivo en juego en el caso planteado?
4. Quin posee el derecho a decidir una intervencin sobre su propio
cuerpo?
5. El Sr Carlos Angel Villagra, hijo del Sr Angel Villagra: posee el
derecho subjetivo a suplantar la voluntad de su padre?
6. Desde la perspectiva del Derecho Constitucional: Cmo argumenta
cada una de las posiciones referenciadas?
7. Qu normas legales considera aplicables al caso? Porqu?
Como abogado del Sr Villagra hijo, Qu estrategias profesionales
utilizara?
8. Si Ud. fuera el Juez de la causa: resulvala fundado en normas legales.
Al respecto vase L.L. 1991-B-364.C.N. Civ., Sala H, 21/2/91, autos:
J.J., con nota a fallo de Jorge Bustamante Alsina, La voluntad de cada
uno es el solo rbitro para decidir una intervencin en su propio cuerpo.
Bibliografa Especial.
NOVILLO SARAVIA, Lisardo, Vida Humana y Persona, en Derecho civil
y comercial. Cuestiones actuales, Libro Homenaje al Dr Jos Antonio
Buteler Cceres, Advocatus, Crdoba, 1990, ps.47/52.
ZABALA DE GONZALEZ, Matilde M., Derecho a la intimidad, Abeledo
Perrot, Buenos Aires 1982.
En la actualidad existen una serie de leyes complementarias del Cdigo que consagran
la proteccin de un derecho personalsimo en particular y de la defensa de un aspecto
especial de alguno de ellos.
Como por ejemplo:
- la Ley 11.723 que en sus artculos 31 a 35 regula y protege el derecho a la
imagen;
- la Ley 18248 que establece la regulacin del derecho al nombre;
- la Ley 21.173 que incorpora al texto del Cdigo Civil el artculo 1071 bis que
tutela el derecho a la intimidad;
- la Ley 23.592 modificada por la Ley 24.782 que tutela el derecho a la igualdad,
prohibiendo y penalizando los actos discriminatorios;
- la Ley 24417 de proteccin contra la violencia familiar que tutela la integridad
fsica y psquica de las personas frente a eventuales lesiones o maltratos en el
seno familiar y
- la Ley 24192 de trasplantes de rganos y materiales anatmicos
Los Derechos Humanos que vienen de las Constituciones y del derecho interno de los
As tenemos, que dentro de los Tratados con rango constitucional, estn los siguientes,
de los cuales se extrae lo referido al tema en cuestin:
Germn Bidart Campos, agrega, que la dignidad del hombre es inherente a su ser, a
su esencia, a su naturaleza(...)Quin no es hombre (ausencia ontolgica de ser) no
puede resistir el predicado de la dignidad
Los derechos naturales tienen su raz en la eminente dignidad del hombre, como una
realidad ontolgica, que es un orden ideal relativo a las acciones humanas, una
divisin entre lo conveniente y lo inconveniente, lo adecuado e inadecuado,(...) pero
tambin como una realidad gnoseolgica, que significa el progresivo conocimiento de
las normas de derecho natural que el hombre viene haciendo, desde que existe la
humanidad, guindose, segn Santo Toms, por las inclinaciones y no slo por la
racionalidad de la naturaleza humana. Esto es lo que nos permite hablar de un derecho
natural de contenido progresivo, que alude al modo con que la razn ha llegado a
conocer las reglas del derecho natural a travs de los tiempos y nos impide referirnos a
los derecho como nuevos o viejos.
Segn Matilde Zavala de Gonzlez, se advierte que, pese al desarrollo doctrinario que
los derechos de la personalidad han tenido en los ltimos tiempos, el aspecto relativo a
su proteccin y a la instrumentacin de medios de tutela eficaces y rpidos se encuentra
descuidado, siendo los existentes insuficientes para tales fines.
Los medios de proteccin de los derechos de la personalidad, pueden ser clasificados
en:
a) preventivos;
b) de cesacin,
c) repertorios y
d) punitivos.
Los preventivos tienen por objeto o bien evitar el acaecimiento del dao cuya
produccin ha sido amenazada, o bien eliminar la continuacin del acto lesivo que ya ha
comenzado a producirse, mediante la destruccin de sus causas.
Los remedios de cesacin del dao representan en el mbito de los derechos
personalsimos un papel importante, que es previo a la propia reparacin y punicin. En
efecto, al sujeto afectado le interesa en primer lugar, y antes que nada, hacer cesar los
efectos o consecuencias lesivas del acto.
Los medios de proteccin repertorios, como su mismo nombre lo indica, son aquellos
que tienen por objeto reponer al titular en el goce y disfrute del derecho lesionado, ya
mediante el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, ya mediante la
indemnizacin pecuniaria de los daos y perjuicios materiales y/o morales padecidos.
Finalmente, los instrumentos de proteccin punitivos son aquellos que tienen por
finalidad el prevenir la produccin de daos futuros similares por el mismo ofensor.
Analicemos pues, por separado, los diversos medios de proteccin existentes en nuestro
ordenamiento jurdico. Los instrumentos de prevencin de daos a los derechos
personalsimos pueden ser judiciales y extrajudiciales.
Dentro de las medidas de prevencin extrajudicial se han mencionado el autocontrol
por parte de las propias entidades prestadoras de servicios peligrosos, de las empresas
de informtica, de los centros de salud, etc. y la fiscalizacin estatal mediante el
ejercicio del poder de polica. Como medidas de prevencin judicial se distinguen:
a) La accin inhibitoria(cuando la persona peticiona ante los rganos jurisdiccionales
que se impida la realizacin del acto daoso, que aun no habiendo comenzado, ha sido
amenazado)
b) La accin de remocin (cuando el titular del derecho solicita la eliminacin de las
consecuencias de un hecho daoso a sus derechos de la personalidad);
c) La accin de amparo y de habeas data (como medios sumarios que permiten la
supresin o rectificacin de una informacin inexacta);
d) La accin de cumplimiento forzoso (cuando se exige que el ofensor del derecho
cumpla con lo prometido u ofertado);
e) Las medidas cautelares innovativas (que imponen al ofensor la modificacin de su
actitud amenazante) y
f) Las medidas autosatisfactivas (que pueden tener por objeto la proteccin preventiva
de un derecho personalsimo).
Tendientes a la cesacin del dao se pueden enumerar las siguientes medidas,
ejercitables en el mbito jurisdiccional:
a) La accin de abstencin (cuando el sujeto titular del derecho solicita el cese de la
conducta lesiva que ya ha comenzado);
b) La accin de amparo y de habeas data (como medios sumarios que permiten la
inhibicin o cesacin del dao producido por una informacin inexacta) y
c) Las medidas cautelares innovativas (en tanto imponen al atacante el cese de su
conducta daosa).
Se aconseja la aplicacin de astreintes a los fines de compeler al ofensor a cesar con su
conducta lesiva.
Como medios repertorios, dos son las medidas previstas por nuestro ordenamiento
jurdico:
a) Las medidas de reparacin en especie (que tienen por objeto la reparacin in natura,
siempre que sea posible, del dao consumado; es decir el restablecimiento, lo ms
posible, de las cosas a su estado anterior).
Las tcnicas de reparacin en especie son variadas, inscribindose dentro de estos
medios: la retractacin (cuando el ofensor, arrepentido, se desdice pblicamente, en los
medios de amplia difusin, admitiendo lo injustificado de su ataque), el derecho de
rplica o respuesta (la posibilidad de la vctima de dar respuesta a las injurias o
calumnias sufridas, la rectificacin (de errores o falsedades difundidas en los medios de
comunicacin o bien de procederes), la publicacin de la sentencia condenatoria, etc. y
b) La indemnizacin pecuniaria del dao sufrido, tanto cuando se trate de dao material,
como de dao moral.
Finalmente, y como medios de proteccin punitorios, debemos distinguir, las tcnicas
punitivas en materia civil, las sanciones propias del derecho penal y los medios
punitivos en materia administrativa.
En el mbito del derecho privado, se menciona como medio efectivo de proteccin la
indemnizacin punitiva de los daos, hablndose de "daos punitivos" para referirse a
las hiptesis de condenas o sanciones dinerarias que se aaden al resarcimiento
pecuniario del dao realmente padecido por la vctima.
Ya en el mbito del derecho penal, encontramos numerosos delitos que atentan contra
los derechos de la personalidad, los que en su mayora son sancionados con las penas
ms graves de nuestro ordenamiento penal.
As por ejemplo, protegiendo a la vida humana desde su concepcin se tipifica y castiga
el aborto provocado en las situaciones previstas por los artculos 85 a 88, y reprime y
castiga toda conducta que atente contra la vida (artculos 79 a 84, Cdigo Penal).
Para preservar la integridad fsica y su salud de la persona el Cdigo Penal prev y pena
el delito de lesiones (Captulo 2 del Ttulo 1, artculos 89 a 94) y el de abandono de
personas (artculos 106 a 108 del Cdigo Penal).
El derecho al honor y a la libertad tambin se encuentran respectivamente protegidos en
los Ttulos 2 y 5).Tambin en el campo del derecho administrativo encontramos medios
de proteccin punitivos de los derechos personalsimos.
En efecto, los distintos cdigos de salubridad pblica, las leyes de proteccin ambiental,
etc. contienen normas que sancionan conductas lesivas, imponiendo por ejemplo la
clausura de establecimientos, el decomiso de mercaderas, etc.
JURISPRUDENCIA:
Al realizar la bsqueda de casos relacionados, con el planteado, tambin se encontr
ponencias en distintos Seminarios de Derecho de Nuestro Pas, en donde no solo se
mencionaba la aplicacin de la ley al marco concreto, sino tambin la fundamentacion y
legislacin relacionada con el caso, con lo que considero merece ser incluido dentro del
este marco terico.
. Consentimiento informado Por Juan Carlos Alongi
En principio, el mdico no puede efectuar ningn tipo de tratamiento, sin recabar el
consentimiento del paciente. El consentimiento est asociado a la idea de informacin,
la que debe ser clara adecuada, completa y continua
Se debe respetar la voluntad del paciente. Se trata del seoro sobre su propio cuerpo y
el derecho al elegir la forma de vivir su enfermedad.
El profesional que realiza una prctica sin el consentimiento informado del paciente,
comete una agresin, por la cual debe responder. El paciente tiene derecho a disponer de
su cuerpo y la sola violacin de ste derecho da nacimiento a la obligacin de resarcir
del galeno.
En la relacin mdico-paciente el consentimiento informado, en los albores del siglo
XXI, presenta aristas an no resueltas:
- El respeto al principio de la autonoma de la voluntad.- En este punto resta
conciliar la total revelacin necesaria para asegurar la libertad de decisin del paciente.-
- Priorizar la salud del paciente.- Se dice que la total revelacin es perjudicial
para la salud del paciente y que estos no son capaces de manejar la informacin mdica
para as tomar decisiones adecuadas.-
- La interaccin mdico paciente: apunta a establecer en la relacin mdico
paciente un equilibrio sobre el respeto a la condicin del ser humano de cada uno de
ellos. Rechaza el hecho de que sea el mdico o el paciente el que tome la decisin, pues
sera incompatible con el respeto mutuo si hay supremaca de uno sobre el otro. Se
transforma en un proceso ms emocional que racional. Si ha de humanizarse la relacin
mdico paciente, debe hacerse sobre la base del respeto y colaboracin mutua.-
As por ejemplo la negativa injustificada del paciente a someterse a una revisacin o
tratamiento mdico, no autoriza al enfermo a prevalerse de esa contingencia, para
obtener beneficios en detrimento de terceros.- De no ser as ello se transformara en un
abuso del derecho personalsimo a la integridad personal, adems de resultar contrario a
la moral y las buenas costumbres. ( arts. 1071 y 953 del Cd. Civil).-
El consentimiento es la voluntad convergente o coincidente de dos partes - cum sentire
- : sentir con otro o juntamente con otro.-
No cabe duda que en los comienzos de este tercer milenio, el paciente es un consumidor
del servicio de salud.- En el mes de septiembre de 1.994, en oportunidad de realizarse
las Primeras Jornadas de Derecho Civil, una de las recomendaciones aprobadas por
unanimidad de la Comisin 2, fue: " la Constitucin Nacional de 1.994, en su artculo
42, prrafo primero, proclama como derecho de los consumidores y usuarios, el de ser
protegido en su salud, seguridad intereses econmicos, y su derecho a una
informacin adecuada y veraz, a la libertad de eleccin y a las condiciones de trato
equitativo y digno. Cabe inferir, como consecuencia de los enunciados, el derecho a
prevenir su menoscabo o a ser resarcido, de mediar dao". ( despacho I, de lege lata).-
Y no podemos dejar de referirnos al "caso Bahamndez", cuyo pronunciamiento
correspondi a nuestro ms Alto Tribunal.-
Se trat de un paciente internado en el Hospital Regional de Ushuaia a raz de una
hemorragia digestiva, que profesaba el culto Testigos de Jehov, quin se opuso a
que se le suministre una transfusin de sangre, fundando su negativa en motivos
religiosos.- Los mdicos y el hospital obtuvieron una orden judicial para realizar la
prctica, entendiendo que el deber profesional de preservar la vida y la salud del
paciente as lo impona.- Frente a la sentencia de Primera Instancia que haca
lugar a la medida, Bahamondez interpuso recurso de apelacin, pero el veredicto
de la Cmara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, tambin le result
adverso, ordenando la transfusin.- Sostuvo el tribunal, entre otras razones, que
aceptar la oposicin del paciente implicara convalidar un "suicido lentificado",
por va de omisin.-
Ante sendos fallos adversos, firme en sus convicciones, Bahamndez acudi
mediante la interposicin de un recurso extraordinario a la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin.- En su sentencia, seis de los nueve integrantes del tribunal se
pronunciaron - en el caso de conflicto de normas y valores - en favor de la libertad
personal y proteccin de la esfera ntima de la persona.-
Ello merece una aclaracin. La Corte, consider que al momento de dictar su fallo
resultaba inoficioso pronunciarse en la causa. En efecto, quin haba llevado el planteo
al ms Alto Tribunal, haba recuperado su salud, desapareciendo el cuadro clnico que
haca aconsejable la transfusin y por ende se haba tornado abstracta la cuestin,
desestimndose el recurso extraordinario.-
A ello agregamos: el fallo de segunda instancia data del 15 de junio de 1.989 ( El
Derecho, 134-297 y el de la Corte del 6 de abril de 1.993. Ello hizo que al momento de
tratarse la procedencia del recurso cuatro jueces, Boggiano, Cavagna Martnez, Petrachi
y Belluscio que el recurso fuera concedido.- Fundaron su opinin en " dada la rapidez
con que se produce el desenlace de situaciones como las de autos, es harto difcil que,
en la prctica, lleguen a estudio del Tribunal las importantes cuestiones constitucionales
que aqullas conllevan sin haberse vuelto abstractas. Para remediar esta situacin, que
es frustratoria del rol que debe poseer todo tribunal al que se le ha encomendado la
funcin de garante supremo de los derechos humanos, corresponde establecer que
resultan justiciables aquellos casos susceptibles de repeticin, pero que escaparan a su
revisin por circunstancias anlogas a las antes mencionadas".-
Tambin haciendo aplicacin de clebre adagio del derecho romano " insipienter volenti
non fit iniuria" en otro precedente jurisprudencial se sostuvo: " Los nicos
protagonistas en este acto mdico ( esterilizacin, ligadura de las trompas de Falopio),
tanto en los perodos previos e iniciales de informacin y gestacin de la decisin,
como en los subsiguientes de toma responsable de la misma y los finales dirigidos a
concretarla o actuarla, no son otros que el paciente y el mdico. La Ley no requiere
para nada la intervencin del rgano judicial".- JUBA. B 201458. CC0103 LP
229.959. RSD-363-97 S 18-11-1.997, Juez Roncoroni (SD). Cartula: R.N.A. s/
Autorizacin Judicial para ligamiento de trompas. Publicaciones: LLBA 1.998, 987..
MAG. VOTANTES: Roncoroni-Prez Croco.-
Entendemos que el precedente jurisprudencial citado, no se ajusta a derecho.- En efecto,
se trata del caso previsto por el Art. 20 inc. 18 de la ley 17.132, que prohbe a los
mdicos practicar intervenciones que provoquen la esterilizacin sin que medie
indicacin teraputica perfectamente determinada y sin que se hayan agotado todos los
recursos para la conservacin de los rganos reproductores.-
El Pfsor. Alberto J. Bueres, en su clsica obra Responsabilidad Civil de los Mdicos,
ED. Hammurabi, Pg. 240, haba sostenido aos antes, similar criterio, aunque con
algunas restricciones: " Estimamos que si el paciente se encuentra en el pleno uso de
sus facultades mentales, es decir, absolutamente lcido, y se opone a someterse a la
actividad mdica, el facultativo no podr desconocer la voluntad de aqul ( ni ella
podr ser suplida por una autorizacin judicial)".- A ello debemos agregar que en el
caso de incapacidad, deben prestar el consentimiento los representantes legales.
En ausencia de estos y de mediar suma urgencia en virtud del riesgo de vida, el
profesional podr obrar por s en virtud de lo normado por el Art. 34, inc. 4, o ad
eventum inc. 3 del Cdigo Penal.-
Adherimos a la postura del eximio jurista, en cuanto a que el consentimiento del
paciente, resulta ineficaz, en el caso de intervenciones ilcitas, verbigracia aborto.-
El mencionado Profesor, sin embargo, justifica la intervencin coactiva de los mdicos,
con abstraccin de la voluntad del paciente lcido,..." toda vez que se interprete que la
pasividad de ste configura una forma ostensible o larvada de suicidio". Ob. citada,
Pg. 243.-
El argumento en que se sustenta su opinin, es que los derechos subjetivos
personalsimos, a la vida, a la integridad corporal, a la salud, etc. tienen un amplio
margen de ejercicio pero no son absolutos.-
En cuanto a los Principios Aplicables cuando la Investigacin Mdica se combina con la
Atencin Mdica, merecen ser destacados el 31: "El mdico debe informar cabalmente
al paciente los aspectos de la atencin que tienen relacin con la investigacin. La
negativa del paciente a participar en una investigacin nunca debe perturbar la
relacin mdico-paciente".-
Resulta un antecedente legislativa de importancia, en el mbito de la Provincia de
Buenos Aires, la ley 11.044 y fundamente su Ttulo 2: Aspectos Eticos de la
Investigacin en Seres Humanos.-
En efecto, a varios de sus artculos, se refiere al consentimiento informado, en materia
de investigacin practicada sobre seres humanos.- Me referir puntualmente al Artculo
4 inc. e) que textualmente dice: " Obtener mediante instrumento pblico donde
consten los riesgos a correr, el consentimiento de los sujetos de la investigacin o de
sus respectivos representantes legales, con las excepciones establecidas en Ley
debidamente acreditadas".
La informacin que brinde el mdico tratante al paciente, debe ser adecuada, completa y
continua. Si ella es escasa o deformada, induciendo a error al paciente, su
consentimiento carecer de validez, Art. 954 del Cdigo Civil.-
Debemos concluir, en cuanto a la prueba en materia de acreditar del deber de
informacin, se ha sostenido con razn, que el que se pretende acreedor de un derecho
de tal naturaleza, debe demostrar su existencia. Establecido el mismo, corresponde al
deudor, demostrar su cumplimiento.-
Conclusin: El paciente que se encuentra en pleno uso de sus facultades mentales
puede oponerse a una determinada prctica o tratamiento mdico, debiendo
respetar el profesional su contenido de voluntad. Este, no podr ser suplida por la
autorizacin judicial, salvo que convalide una forma indirecta de suicidio y/o
perjudique a terceros.-
El lmite entre el dao y el beneficio a la persona aparece siempre que se hable del
derecho sobre el propio cuerpo y el equilibrio de ste con los derechos y obligaciones de
terceros que implican el consentimiento informado, el derecho a morir, el derecho a
nacer o a no nacer, la gentica, la anticoncepcin, la esterilizacin, el aborto, la toma de
medicamentos, el trasplante de rganos, el cambio de sexo, etc.
4. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO
Consecuente de esta idea, deriva la necesidad de consentir antes de recibir un
tratamiento mdico. En tanto el consentimiento informado implica una declaracin
de voluntad efectuada por un paciente, por la cual, luego de una suficiente
informacin ste decide prestar su conformidad a un procedimiento, tratamiento o
intervencin, la nocin comprende dos aspectos:
a) que el mdico obtenga el consentimiento del paciente,
b) que el mdico revele adecuada informacin al paciente.
Por su parte, la doctrina del consentimiento informado se desarroll en base a dos
valores:
a) el principio de la autonoma de la voluntad y
b) el principio de maximizacin de la salud.
Lo cierto es que cuando un enfermo da su consentimiento para un tratamiento, entra en
una relacin de intercambio con el dador de salud. El paciente acepta someterse a
procedimientos para llegar a un diagnstico o a prcticas mdicas o quirrgicas para su
tratamiento; a su vez, el mdico, enfermera o terapeuta acuerda realizar el especfico
tratamiento dentro de las limitaciones establecidas.
El otorgamiento de este consentimiento se basa en una relacin especial de
confianza. El dador de salud debe actuar para mejor servir al paciente. El
consentimiento llega luego de un largo proceso que parte de la enfermedad o
lesin, pasa por la obtencin de la historia del paciente, el arribo a un diagnstico o
plan de cuidados, la revelacin de su mal o estado al enfermo, la posibilidad que
ste haga preguntas y obtenga respuesta a sus inquietudes, para recin concluir
con el consentimiento al propio tratamiento a realizar.
Se considera que en esta materia como en ninguna otra, est en juego un valor tico
bsico como lo es el de la autonoma de la voluntad.
El concepto de autonoma se refiere a la libertad personal o al derecho a hacer lo que a
uno le plazca, dentro de ciertas restricciones. El modo de definir estas restricciones es lo
que difiere segn las teoras ticas.
Este principio, en la tica en general se refiere al respeto a la autonoma de otros; y en
biotica, el principio de autonoma fundamentalmente se refiere a la obligacin de los
operadores y profesionales de la salud de respetar el derecho de sus pacientes a tomar
sus propias decisiones acerca del tratamiento a suministrar, lo que constituye el ncleo
del consentimiento informado.
En la Repblica Argentina, la doctrina se pregunta si hace falta el consentimiento, si
debe requerirse siempre para que el obrar sea legtimo y si cuando se interviene sin l el
obrar es antijurdico; y se llega a la conclusin de que la dignidad de la persona humana
exige una correcta informacin de todo lo relativo a la salud y al tratamiento .
Aunque se afirma que en nuestro medio, todava (aunque cada vez menos) es usual
ocultar al enfermo la informacin referida a un mal incurable que pueda padecer (o
deformar la realidad), se reconoce que en principio debe respetarse la voluntad del
enfermo, pues todo tratamiento requiere del consentimiento del paciente, por el
principio de libertad personal y porque el enfermo dispone de su cuerpo. De ah
que, si una persona se niega a la accin sanitaria compulsiva, no puede sometrsela
por la fuerza. Sin embargo, tal conducta puede tener otros efectos: la
imposibilidad de acceder a un empleo, o de contraer matrimonio, etc.
El respeto por la voluntad del paciente se halla previsto en la ley 17.132, que dicta las
normas para el ejercicio de la medicina, odontologa y actividades de colaboracin, que
en su Art. 19, inc. 31 dispone que "Los profesionales que ejerzan la medicina, sin
perjuicio de lo que establezcan las dems disposiciones legales vigentes, estn
obligados a: ...inc. 3) "respetar la voluntad del paciente, en cuanto sea negativa a
tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia, alienacin mental, lesionados
graves por causa de accidentes, tentativas de suicidio o de delitos ...En los casos de
incapacidad, los profesionales requerirn la conformidad del representante del
incapaz".
En definitiva, el respeto de la libertad del paciente constituye un acto tendiente a
cumplir con una expresa directiva legal que exige expresamente tal respeto, evitndose
as, incurrir en un supuesto de responsabilidad profesional.
Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con el common law, la doctrina nacional
entiende que la preponderancia de la voluntad se ve desplazada cuando razones de
orden pblico lo exigen, y dentro de tales razones se encontrara la salud del
individuo y de la poblacin. Por eso, la libertad a que apunta el Art. 1197 del Cdigo
Civil slo sera importante para actos opcionales como la eleccin del profesional, pero
no tanto respecto a los contenidos del acto mdico propiamente dicho, o en particular, a
la toma de decisiones de ndole mdica.
Parte de la doctrina , en base a lo establecido en el Art. 19 de la ley 17.132 ha entendido
que en caso de negar su consentimiento el paciente, el mdico debe "esforzarse por
persuadirlo sobre el tratamiento o intervencin aconsejables" y, en caso contrario,
negarse a atenderlo, salvo que tal conducta constituya un abandono del paciente. Este
concepto tambin limita la consideracin de la voluntad del enfermo en la medida que,
sea cual sea, ser cuestionada cuando en definitiva no coincida con la del facultativo,
intentndose modificarla. Pero a su vez, el poner en cabeza del mdico la obligacin de
"convencer" al paciente de los beneficios de un procedimiento, tampoco concuerda con
los valores que se pretenden proteger con la adopcin de un sistema paternalista.
Otros autores opinan que podra sustituirse la voluntad del enfermo por el asentimiento
de los parientes, porque "a la persona humana no se la valora en el marco de su mayor
dignidad sometindose a sus caprichos". La voluntad del paciente podra suplirse por la
de sus parientes prximos, en casos de incomprensin del paciente, terquedad, o
intervenciones de escasa gravedad con gran beneficio para el paciente.
Por fin, existe una posicin que est por el principio de libertad personal y
responde a la nocin de que el enfermo dispone de su cuerpo, considerando que el
Art. 19 inc. 31 de la ley 17.132, conduce a intentar persuadir al paciente, pero
dentro de ciertas limitaciones
Salvo algunos fallos referidos a internacin psiquitrica contra la voluntad del enfermo
cuestin que si bien tiene puntos de contacto con la presente no es la especfica tratada y
mltiples amparos para efectuar coactivamente transfusiones de sangre no existe mayor
desarrollo jurisprudencial en nuestro pas.
Coincidimos plenamente con el criterio y con el favorecimiento de la libertad y
autonoma de la voluntad en esta materia, pues lo que parece ser dao para uno
por ejemplo el hijo en el caso concreto no es tal y constituye el mejor o nico
camino para la persona, desde el punto de vista propio del paciente y ello hace a su
dignidad. Frente a la informada decisin del paciente, no debiera considerarse que
hubo dao y probada que fuera es la ms completa defensa para el mdico pese al
empeoramiento de la salud del enfermo.
El Sr. ngel Villagra, es plenamente capaz, por ende posee intencin, discernimiento y
libertad, al expresar su voluntad de negarse a la propuesta medica para salvar su vida. Ya
que para el, en su concepto de vida, tiene amplia importancia el poseer sus dos piernas,
o no someterse al tratamiento posterior de rehabilitacin, luego de la amputacin.
Mi postura es la siguiente: se debe respetar la voluntad de la persona, ya que es ella , la
que soportar el tratamiento medico, y la que lo sufre.
El Derecho subjetivo comprometido es el derecho personalsimo de libertad de
conciencia (artculo 19 de la CN), en este caso se niega a determinados tratamientos
mdicos considerados lesivos a dicha libertad por convicciones morales profundas no
vinculadas a creencias religiosas.
Cada persona es la nica que tiene el derecho personalsimo a disponer sobre su cuerpo,
la vida y la salud. Entonces el hijo, no puede suplantarse en ese derecho, teniendo en
cuenta que su padre esta en pleno uso de sus facultades mentales, y su decisin de debe
a su propia conviccin moral.
Como abogada del Sr. Villagra (hijo) , solicitara accin inhibitoria al rgano
jurisdiccional, para que se impida la realizacin del acto daoso, que seria la no
amputacin.
UNNE
Bidart Campos, German. Derecho Constitucional Argentino.
Los Sres Bruna Rapetti de Desimone y Pedro Desimone inician juicio ordinario de daos y perjuicios en
contra del Club Atletico Gral San Martin con fecha 23/5/05. La pretensin incoada seala que la
infraccin de la demandada estriba en que la cancha de ftbol ms prxima a su vivienda se encuentra el
predio lleno de gente, que los socios arrojan basura en su propiedad, que a lo largo de la medianera,
propiedad de los Sres actores, se estaciona la hilera de vehiculos., existiendo adems un tribuna tubular.
Acompaan, entre otra documentacin acta de constatacin de la cancha de futbol demostrando que la
misma se encuentra ocupada por personas practicando ese deporte , refiriendo la misma acta notarial el
testimonio del Sr Carlos Field la renovacin del contrato de concesion del bar-comedor Manifiestan
adems que no cuenta dicha cancha con autorizacin para funcionar.
Comparece la demandada hace su descargo, acompaando Acta n 1038 de fecha 27/10/04 en la que se
desprende la intencin de la Comisin Directiva del Club de no alquilar ms el predio designado como
cancha de ftbol. Argumenta que no se renov el contrato sobre el predio, no siendo usuario del mismo,
no tiene nada que ver con l, ni con su explotacin comercial, desconociendo totalmente lo que all
sucede y siendo imposible endilgarse responsabilidad.
Abierta la causa a prueba, las partes formulan acuerdo el que, entre otras clusulas reza ..que la parte
demandada ofrece y la parte actora acepta trasladar la actividad que se desarrolla en la cancha de ftbol
colindante con la propiedad de los Sres Desimone hacia el sector del predio donde no existan vecinos
colindantes, hacia atrs del predio de los demandados. Dicho acuerdo fue homologado mediante auto N
522 de fecha 3/7/06. Frente al incumplimiento de dicho convenio por la demandada, los actores solicitan,
en virtud del art. 666 bis del Cdigo Civil, la aplicacin de astreintes, pedido que fue concedido por el
Judicante aplicando la sancin en Pesos Dos mil cuatrocientos cincuenta ($2450.-) en forma bimestral.
El club demandado apela el resolutorio aduciendo que la imposicin de la multa de carcter conminatorio
es excesiva atento el carcter social y deportivo amateur del Club, en que todos los esfuerzos son pocos
para mantenerlo en marcha, pidiendo que se reduzcan a su mnima expresin.
Al respecto puede consultar: Moisset de Espans, luis M., las astreintes y el incumplimiento de los
mandatos judiciales Comercio y Justicia, t.29-D,ps 51 y ss citada por Zabala de Gonzlez, Matilde,
Doctrina Judicial, Solucin de Casos, Ed. Alveroni, Cba, 2003.T.5, pag. 39. Pizarro Ramn Daniel-
Vallespinos Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, Ed. Hammnurabi, Bs
As., 1999, T.2p. 225.
Autos Paez de Brocanelli, Graciela Maria y Otro c/ Club Atletico General Paz Junior Sociedad
Civil y Otro- Ordinario Daos y Perjuicios. Semanario Jurdico 1598.
1. Concepto de Astreintes:
Segn el artculo 37 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin 2 establece que
esta facultad de los jueces tiene como finalidad lograr que "las partes cumplan sus
mandatos", y el art. 666 bis del Cdigo Civil, introducido en 1968 por la ley 17.711,
establece estas condenaciones conminatorias para quienes no cumplieran "deberes jurdicos
impuestos en una resolucin judicial".1
Las astreintes son un medio de compulsin del deudor, un procedimiento de coercin que
ejerce sobre los bienes del condenado; se persigue presionar la voluntad del deudor,
constreido a ejecutar la condena. No se relacionan con el perjuicio sufrido por el
acreedor a causa de la inejecucin del deudor, porque no se busca la reparacin del
inters afectado.
Las astreintes son un medio de compulsin del deudor, un procedimiento de coercin
que ejerce sobre los bienes del condenado; se persigue presionar la voluntad del deudor,
constreido a ejecutar la condena. No se relacionan con el perjuicio sufrido por el acreedor
a causa de la inejecucin del deudor, porque no se busca la reparacin del inters afectado. 2
Las astreintes no tutelan el inters privado del acreedor, sino el inters pblico,
vulnerado por la ofensa a la justicia que significa la desobediencia de sus mandatos.
Caractersticas:
- de arbitrariedad, en el sentido que el juez tiene un amplio margen discrecional
para aplicarlas o no, son esencialmente conminatorias, porque su nica funcin es
como dijimos antes- constreir al deudor,
- son provisionales porque el juez puede revisarlas en cualquier momento, sea
aumentando el importe, si advierte que el escaso monto no hacen mella en el nimo
del deudor; sea disminuyndolas, si el deudor ha cedido ante la amenaza y cumpli
la prestacin debida. No pasan en autoridad de cosa juzgada ya que, destinadas a
vencer la resistencia del deudor, deben adecuarse y variar con ella. Gozan de la
inestabilidad que consagra el artculo 666 bis del ordenamiento de fondo, cuando
1
Las "astreintes" y la desobediencia de resoluciones judiciales, Por Lus Moisset de
Espans. Zeus, T. 74, D-47.
2
Llambas, J., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones". T. I, p.
autoriza a los jueces a dejarlas sin efecto si el obligado desiste de su resistencia y
justifica total o parcialmente su proceder. 3
- Subsidiariedad. Carcter facultativo: Las astreintes poseen un carcter
intimidatorio y no punitivo; son, adems, subsidiarias. Se trata de una disposicin
excepcional, por lo que su aplicacin debe restringirse a los casos en que no exista
otro medio legal o material para impedir la desobediencia de una decisin judicial 4
- Carcter excepcional: La aplicacin de astreintes es de carcter excepcional y debe
responder a un criterio restrictivo, cuando no existe otro medio compulsivo de
lograr el cumplimiento de lo ordenado. Se considera que slo son aplicables a las
obligaciones de hacer y de no hacer alguna cosa, y siempre que, en el primer caso,
no pueda ser efectuada por tercero; no as en las obligaciones de dar sumas de
dinero ni en las de dar o restituir cosa cierta y determinada, ya que en el primer caso
el mandato se ejecuta por va de apremio y en el segundo con mandamiento de
desapoderar u obtener lanzamiento. Hechos: El actor demanda a una firma;
secuestra unos acoplados, que son entregados en depsito al contador de la firma
demandada. Subasta los bienes, y los adquiere el propio actor. En el momento de
retirarlos no lo hace por no estar conforme con el estado en que se encontraban.
Luego solicita "astreintes", para que se le entreguen los bienes y la documentacin
para su inscripcin registral. El juez de primera instancia hace lugar. La Cmara
revoca la sentencia. 5
2. Finalidad y Naturaleza:
3
Jurisprudencia: Cam. Civ. Capital, sala E, 26 julio 1979, "Ziubreckyj, Teodoro y otro c/ Herv
Ignacio", J.A. 1980 - IV - 115 (sntesis, semanario N 5182, p. 32).
4
Cam. 1 Civ. y Com. Baha Blanca, 20 noviembre 1984, "C. de R., M. c/ R., J.", sntesis
Jurisprudencial (183-S.J.), E.D. T. 115 - 645.
5
Cam. Civ. Com. y Laboral Reconquista, 26 marzo 1992, "Dalla Fontana, Elvio N. c/ La
Gallareta S.A.I.C.A.", Zeus, T. 60, J - (8946).
-Si la parte actora reconoci que la demandada cumpli con las obligaciones a su cargo,
la sancin de "astreintes" impuesta cumpli con su finalidad. Admitir su pretensin de que
se incremente la multa por la incidencia de la depreciacin monetaria importara darle a
aquella una funcin que no tiene.
6
Cam. Civ. Cap., sala E, 21 septiembre 1987, "Fredkes de Rubinstein, Paulina c/ Grispun,
Abraham (suc.)", J.A., 1988 - III, 53.
7
Tribunal: Cmara Civil de la Capital, sala C. Fecha: 17 de noviembre de 1978. Autos: "Caltero de
Rodrguez, Nlida c/ Manzone, Jorge" 2 Instancia. Buenos Aires, noviembre 17 de 1978.
8
Llambas, J., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones". T. I, p.100, Ns. 83 y 84
9
Llambas, J., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones". T. I, p.103, Ns. 86 a
ambas instancias, atento el resultado del incidente, se declaran por su orden (arts. 271 y 279,
Cod. Procesal). 1011
- Carcter y Naturaleza I.- La figura autnoma de las "astreintes" se trata de una
medida que tiene carcter instrumental porque siempre est al servicio de la
sentencia definitiva. II.- La condenacin conminatoria de astreintes no constituye
una pena; la decisin judicial que fija las astreintes apunta al futuro y se limita a
anunciarle al deudor que si no cumple, y slo en este caso, ser condenado a pagar
una suma susceptible de aumento indefinido. III.- La imposicin de astreintes
implica una condena susceptible de ejecucin tan pronto quede firme la resolucin
respectiva que deviene preordenada a una decisin judicial, resolucin principal de
la cual asegura su eficacia. Hechos: En el caso no se hace lugar a la aplicacin de
astreintes, que se peticionaban contra un tercero, institucin bancaria, que no era
parte en el juicio, por presunta demora en depositar unas sumas embargadas.12
3. Requisitos de Aplicacin:
- Las astreintes deben aplicarse una vez que ha mediado el incumplimiento del
deber impuesto en la resolucin judicial. No cabra imponerlas como amenaza
para la eventualidad de incumplimiento. 13
- El instituto de las astreintes supone la existencia de una obligacin que el deudor
no satisface deliberadamente, o sea de una actitud intencionada y manifiesta de
incumplimiento. Para la aplicacin de las astreintes debe existir una resistencia por
parte del deudor a cumplir la condena, la que no puede ser acompaada ab initio de
la imposicin de astreintes por si no cumple, sino que una vez vencido el plazo que
determine la resolucin judicial para ser cumplida, si efectivamente no lo fuere,
proceder la fijacin de las condenaciones conminatorias. No puede supeditarse la
imposicin de las sanciones conminatorias slo para el caso de fracasar todas las
10
Santos Cifuentes - Jorge H. Alterini - Agustn Duraona y Vedia (Sec. Ana M. Conde).
11
Cam. Civ. y Com. Rosario, sala 2, 4 agosto 1983, "Puccinelli, F. c/ Johansen, J.A.", Zeus, T. 33, J - 28 (5228).
12
Cam. Civ. y Com. Rosario, sala 4, 13 julio 1983, "Cappone Hnos. S.C.A. c/ Coninge, S.A.", Zeus, T. 34, J - 151
(5352).
13
Cam. 1 Civ. y Com. Baha Blanca, 20 noviembre 1984, "C. de R., M. c/ R., J.", sntesis jurisprudencial (183-S.J.),
E.D. T. 115 - 645.
medidas que fueran pertinentes para la ejecucin in natura del deber jurdico de
que se trate.
- Oportunidad: La solicitud de aplicacin de astreintes para el caso de
incumplimiento de la demandada, no es procedente al promoverse la demanda por
cuanto tal aplicacin nicamente puede decretarse a posteriori del dictado de una
resolucin firme, cuyo mandato no es satisfecho. 14
- La ley dice que los jueces pueden imponer sancin conminatoria; queda, pues,
librado a su recto criterio la oportunidad de hacerlo. Las astreintes son facultativas
del juez; derivan de la potestad judicial y proceden en todo tipo de
obligaciones. Pero deben aplicarse con cautela, pues constituyen un arbitrio
excepcional al que slo debe recurrirse si el cumplimiento de la sentencia no puede
lograrse por otro medio.
- Obligaciones a las que son aplicables: I.- Las "astreintes" constituyen una va de
compulsin legtima a la que pueden recurrir los jueces para conseguir el
acatamiento de sus decisiones. II.- Tendiendo las "astreintes" a obtener el
cumplimiento directo de un deber jurdico, son aplicables a todo tipo de
obligaciones. Hechos: En el caso el actor consigue que se le permita retirar un
galpn desmontable instalado en el campo del demandado. Como no lo hace en el
plazo fijado por la sentencia, el demandado pide que se lo intime a retirarlo, y -de
no cumplir con la intimacin- que se le apliquen "astreintes". Comentario: Juez y
Cmara, con acierto, consideran procedente aplicarlas). 15
4. Elementos a tener en cuenta, segn el 666 bis del CC. Para fijar el quantum de
la penalidad.
A modo de ejemplo del criterio que debe aplicarse o tener en cuenta a fin de fijar el
quantum de la sancin, determinar su cuanta, tenemos el fallo Alderete, Martn E. y otro
c/Cotillo, Gutemberg:
I.- En los juicios de escrituracin slo corresponde aplicar las "astreintes", por su
carcter excepcional, una vez que el comprador haya agotado los recursos normales a
su alcance para lograr el cumplimiento de la sentencia, o sea que tiene que haber solicitado
que se haga efectivo el apercibimiento contenido en aqulla.
14
: Juzgado 1 Instancia Civ. y Com. San Lorenzo, 1 marzo 1990, "Ibarra, Domingo c/ Lencina, Pablo (sentencia
firme)", Zeus, T. 54, J - 155 (7901).
15
Cam. Civ. y Com. Rosario, sala 2, 4 agosto 1983, "Puccinelli, F. c/ Johansen, J.A.", Zeus, T. 33, J - 28 (5228).
II.- Conforme se dispone en los artculos 666 bis del Cdigo civil y 37 C.P.C.C. Nacin,
las "astreintes" se graduarn en proporcin al caudal econmico de quien deba
satisfacerlas. Lo que se tiene en cuenta es la capacidad patrimonial del obligado,
pues es un modo de presionarlo para que cumpla el mandato judicial; y slo una
presin de esta clase puede ser eficaz.16
5. Que le sugiere la idea que las astreintes configuran una pretensin eventual y
accesoria de una condena desoda
Uno de los requisitos de aplicacin de esta institucin, es que exista una decisin
judicial desoda, y trasformara en necesaria, para el cumplimiento del mandato judicial, su
aplicacin. Por lo tanto, la eventualidad se relaciona con el incumplimiento de la
disposicin y la accesoriedad con el mandato judicial desodo.
Sucede que es una caracterstica propia de las sanciones conminatorias que su empleo
resulte procedente en todos los casos en que un litigante desobedece mandatos emanados de
una "resolucin" judicial, no solamente de una "sentencia" en sentido estricto. La doctrina
se ha preocupado siempre en destacarlo, y el legislador, tanto en el mbito procesal, como
16
Cam. Civ. Capital, sala C, 16 mayo 1985, "Alderete, Martn E. y otro c/ Cotillo, Gutemberg", Zeus, T. 40, R - 39
17
STJSL-S.J.N 1 /07.- San Luis, febrero 6 de dos mil siete. AUTOS Y VISTOS: El expediente sobre el
pedido de Avocamiento Directo en los autos caratulados CASELLA, EDGARDO DANIEL c/ BANCO
BANKBOSTON s/ AMPARO AVOCAMIENTO DIRECTO Expte. N 01-C-05.
en el Cdigo Civil han sido cuidadosos en el lenguaje empleado, para evitar que pueda
pensarse que las astreintes slo proceden frente al incumplimiento de sentencias.
Vemos as que el Hace ya un cuarto de siglo, en febrero de 1973, al juzgar una monografa
de adscripcin sobre las astreintes sealamos como uno de sus defectos el que se afirmase
que las "astreintes" slo proceden cuando hay "una resolucin jurisdiccional definitiva o sea
pasada en autoridad de cosa juzgada"; insistiendo luego el adscripto que entenda por
resolucin jurisdiccional a "la sentencia en sentido estricto o sea aquella decisin fundada
del magistrado por la cual se da por finalizado el litigio".
Esta interpretacin est en abierta pugna con lo dispuesto por las normas legales que hemos
mencionado, ya que ellas no reducen el campo de aplicacin de las "astreintes" a la
desobediencia de las sentencias, sino que lo hacen extensivo a todas las "resoluciones" o
"mandatos" judiciales.
Ello tiene su razn de ser, por cuanto uno de los campos en que prestan mayor utilidad las
sanciones conminatorias, es en la desobediencia al cumplimiento del "rgimen de visitas", y
al "deber de prestar alimentos" que -segn es bien sabido- se fijan por resoluciones que no
comportan jams una sentencia definitiva.
Pero no es necesaria una "sentencia", ya que el campo de aplicacin de las sanciones
conminatorias es ms amplio y alcanza a todas las hiptesis en que, aun antes de una
sentencia definitiva, los magistrados, por va de otras resoluciones: autos, decretos, etc.,
imponen a una de las partes el deber de observar una determinada conducta. Lo que s es
necesario es que se trate de una resolucin firme, es decir que no pueda ser atacada por
ningn recurso, y origine el deber actual de observar la conducta ordenada por el
magistrado.
Existen numerosas y variadas resoluciones emanadas de los magistrados, en las etapas
anteriores al dictado del fallo, que establecen conductas que deben ser observadas por las
partes y si stas, sin justificativo, no las cumplen, los magistrados deben contar con armas
adecuadas para obtener obediencia. La experiencia demuestra que las sanciones pecuniarias
poseen eficacia pues son fcilmente ejecutables y golpean al remiso en uno de los puntos
ms sensibles, su "bolsillo", lo que permite con frecuencia doblegar la actitud de litigantes
contumaces.18
18
Jorge MOSSET ITURRASPE que: "El incumplimiento es un presupuesto para el dictado de la
condena, sin incumplimiento, no hay astreintes", en "Medios para forzar el cumplimiento", p. 57,
Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1993.
Nuestro ordenamiento jurdico tiene primordial inters en que las partes involucradas en
un proceso acaten las disposiciones judiciales, pues si pudiesen desobedecerlas
impunemente se resquebrajara totalmente el sistema de derecho. 19
Caso N 2
El Sr Juan Murgui inicia Juicio de repeticin en contra del Sr Carlos Velazco basndose en un
contrato de locacin que celebra Marina Murgui en calidad de Locataria y Carlos velazco en calidad
de Locador. En dicho contrato el actor se constituye en fiador de la locataria. Manifiesta en la
demanda que a los quince dias de celebrado el contrato (15/6/04) la inquilina solicita que el
suministro del servicio electrico perteneciente a dicho inmueble se preste a su nombre,
constituyndose asimismo el accionante en fiador ante la Epec. Sigue diciendo que en el mes de
Junio de 2006 , la arrendataria restituye el inmueble a los propietarios, retomando los mismos la
posesin plena. Desde el mes de junio de 2004 hasta marzo de 2007 inclusive, la energa elctrica
fue efectivamente prestada en el inmueble de propiedad del demandado, no obstante lo cual fue
pagado por el actor. El 2 de mayo de 2007 la Sra Fabiola Anitori solicita se coloque a su nombre el
medidor N 36548, perteneciente a la vivienda propiedad de los accionados. Resalta en su libelo
introductorio qe la clusula sexta del convenio reza: La fianza y garanta subsistir an vencido el
contrato y hasta tanto el locatario restituya al locador la unidad arrendada y entregue comprobantes
de pagos de luz y gas que debe abonar el locatario. Finaliza afirmando que si finaliz la obligacin
principal tambin se extingue la accesoria, que se ha producido un cambio de deudor (novacin
subjetiva. Cita las siguientes normas legales 1197, 1198,1199,1986,525 y 2047 del Cdigo Civil
Corrido el traslado de la demanda al Sr Carlos Velazco, afirma que en el caso no existe relacin
jurdica sustancial entre la actora y los demandados. Argumenta en su defensa que la clusula
sptima del contrato dice que el locatario deber solicitar la conexin a su nombre del servicio de
energa elctrica y solicitar la baja al momento de la entrega del inmueble, esto ltimo no sucedi,
solicita el rechazo de la demanda interponiendo la excepcin de falta de accin.
Al respecto se presenta las siguientes cuestiones:
1. Cules son los institutos jurdicos en juego que presenta el caso en cuestin?
2. Conceptualice la teora de los actos propios.
3. Enumere los requisitos de procedencia de dicha teora.
4. Como Juez de la causa: Cmo resuelve la cuestin?
19
"Astreintes: una revisin de los elementos salientes de las sanciones conminatorias", Anuario de Derecho
Civil, Fac. de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Catlica de Crdoba, N 1, Ao Acadmico 1993, p.
95
(ver en especial p. 97 y 98.
5. Elabore 5 preguntas teniendo como eje que pasara si que le insina el presente caso a los
fines de intercambiar opiniones con el resto de sus compaeros.
La Doctrina de los actos propios que en latn es conocida bajo la frmula del
"principio del venire contra factum proprium non valet", proclama el principio general
de derecho que norma la inadmisibilidad de actuar contra los propios actos. Constituye
un lmite del ejercicio de un derecho subjetivo, de una facultad, o de una potestad, como
consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar,
dentro del trfico jurdico, un comportamiento consecuente.
Esta teora ha sido definida tanto por autores nacionales y extranjeros como por la
jurisprudencia. Entre ellos podemos citar a Enneccerus-Niperdey 20, quienes afirman
que "a nadie le es lcito hacer valer un derecho en contradiccin con su anterior
conducta, cuando esta conducta interpretada objetivamente segn la ley, segn las
buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusin de que no se har valer el
derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la
buena fe".
Contenido: En esta teora no basta la mera contradiccin de un acto previo con otro
posterior. En base a la autonoma moral de todo individuo, y considerando la falibilidad
humana, toda persona tiene libertad y, por ende, puede corregir y enmendar sus errores
cambiando la futura conducta. El ncleo de la teora del acto propio se halla en las
expectativas legtimas (E. Gandulfo). 21 Dado que el individuo es un agente racional,
puede planificar su futuro en base a ciertas razones, que son hechos, creencias, deseos,
20
Enneccerus, Ludwig y Nipperdey, Hans Carl, Derecho Civil, Parte General, T I, Vol. II, Pto. 208, pg. 482.
21
Eduardo Gandulfo, La Aplicacin del PPio Venire contra factum propriom non valet . Un caso de vulgarismo
juridico, en Revista Chilena de Derecho (Chile) Vol 32 (2005) N 3 pp 363-374.
etc. Ahora bien, el supuesto es que un agente, con su conducta, bajo ciertas condiciones
de contexto -que no indiquen precariedad o provisionalidad-, puede abrir o crear ciertas
expectativas a terceros, que sean justificadas en razones, y que sean legtimas segn los
principios del ordenamiento jurdico. Al planificar su desenvolvimiento en el trfico, el
tercero puede invertir tiempo y esfuerzo, y el agente con su conducta inconsecuente
puede cerrarle o frustrarle las expectativas, causndole un dao injusto.
Esta teora no es aplicable a cualquier tipo de problemas, desbordndose sin lmites.
Rige en aquellos casos que no estn regulados directamente por el Derecho positivo, ni
estn protegidas las expectativas por otras teoras, como por ejemplo, la de la
normatividad del contrato o la preclusin procesal. Es por ello que, para la figura del
estoppel (segn el Merriam-Webster Online Dictionary, el estoppel es el impedimento
legal de que alguien alegue o niegue un hecho que contradiga sus propios hechos o
declaraciones previos), esta prohibicin no est fundada tcnicamente en una "promesa"
de base (Ch. Fried). 22
Se ha sealado que por tales motivos, la extensin de casos abarcados por ella ha
variado en el tiempo, ya que originalmente podra haber servido para fundar la fuerza
vinculante de los contratos, en ausencia de una teora que justificara en mejor forma tal
propiedad.
En la doctrina nacional, Alsina Atienza 23 sostiene que la doctrina de los actos propios
"se reduce a que quien, mediante cierta conducta, positiva o negativa, infunde o crea en
otra persona, la confianza fundada de que aqul mantendr su comportamiento en lo
sucesivo, deber, s, mantenerlo efectivamente, aunque en su fuero interno hubiere
abrigado otro propsito en realidad".
En este orden de ideas, la Jurisprudencia ha sostenido que "las partes no pueden
contradecir en juicio sus propios actos anteriores, deliberados, jurdicamente relevantes
y plenamente eficaces, como asimismo que devienen inadmisibles las pretensiones que
ponen a la parte en contradiccin con sus comportamientos anteriores jurdicamente
relevantes"24
Es por ello que podemos afirmar que la teora de los actos propios constituye un
principio general del derecho derivado de otro, cual es la buena fe 25 , que sanciona
como inadmisible toda pretensin lcita pero objetivamente contradictoria con
respecto al propio comportamiento anterior efectuado por el mismo sujeto.
Por ltimo queremos subrayar que la teora de los actos propios encuentra su
fundamento ltimo en la regla moral, que se funda en el respeto de la buena fe, la
proteccin de la confianza suscitada, el comportamiento coherente en bien de terceros y
el rechazo a la sorpresa y a la emboscada
La teora de los propios actos, 26 cuyos elementos conceptuales son descriptos con
bastante justeza en el caso que comentamos, fue acuada por la Glosa, y tuvo abundante
22
Charles Fried, La Obligacin contractual. El contrato como promesa, cap 8 Editorial Jurdica de Chile.
23
Alsina Atienza, Dalmiro. El sometimiento voluntario a un rgimen jurdico y la impugnacin de
inconstitucionalidad. ED, T 119, pg. 819, punto V.
24
oyano, Juan C. Cm. Segunda Penal San Nicols, 18/11/81, LL, t 1984-A, pg. 152.
25
Borda, Alejandro. La teora de los actos propios. Ed.Abeledo Perrot, pg. 55, con cita de Mairal, Hctor
26
Por Luis MOISSET de ESPANS La Ley, 198A - A - 152 y Bol. Fac. de Der. y C. Sociales de Crdoba, aos
XLVI-XLVII, 1982-1983, p. 223
aplicacin en los pases de Europa continental, encontrando su paralelo en el common
law en la figura del stoppel.
Esta doctrina tiene como fundamento el principio general de la buena fe, que impregna
la tonalidad del ordenamiento jurdico, y condena la adopcin por el sujeto de actitudes
reidas con las que ha observado anteriormente en la misma relacin jurdica.27
El mbito de aplicacin de la teora de los propios actos ha sido muy amplia antes de
que el derecho codificado incorporarse de manera especfica a los textos legales figuras
como las renuncias o ratificaciones tcitas, que brindan armas al juzgador para impedir
el avance de muchas pretensiones ilegtimas.
En el caso particular del ordenamiento jurdico argentino se cuenta con una norma de
gran amplitud, pues Dalmacio Vlez Srsfield se anticip a su poca al destinar la
Seccin Segunda del Libro Segundo a los hechos y actos jurdicos como fuente
generadora de los derechos, e incluy all un dispositivo genrico sobre las
manifestaciones tcitas de voluntad (artculo 918), que ha permitido dar solucin a la
mayor parte de los casos que en algn tiempo fueron considerados como hiptesis de
aplicacin de la teora de los actos propios.
Pero es del caso sealar que la doctrina de los actos propios excede el campo de las
manifestaciones tcitas de voluntad, 28encuentra aplicacin tanto con relacin a ellas,
como respecto a manifestaciones expresas. En realidad la teora funcional cuando se
pretende impugnar una conducta anterior (expresa o tcita), y el derecho pone lmites a
esa impugnacin por estimarla contraria a la buena fe; o cuando se pretende ejercitar
algn derecho o facultad, tambin en contradiccin con anteriores conductas
jurdicamente relevantes, y en pugna con la buena fe. As, por ejemplo, cuando un acto
est viciado de nulidad, ella no podr alegarse por el que ha ejecutado el acto, sabiendo
o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (artculo 1047), y la persona capaz no
puede pedir ni alegar la nulidad del acto fundndose en la incapacidad de la otra parte
(artculo 1049).
Parece conveniente que la doctrina y jurisprudencia nacionales replanteen el tema, pues
la teora de los actos propios tiene ciertos lmites en su aplicacin que no deben
olvidarse; ya hemos visto que la conducta anterior no es obstculo para que el
sujeto plantee la nulidad del acto, cuando esta nulidad fue instituida por la le para
protegerlo de aprovechamientos injustos, o en salvaguardia de su situacin de
inferioridad o incapacidad; tampoco puede esgrimirse como obstculo la conducta
contradictoria, cuando se ha adoptado solamente en otra relacin jurdica.
En los ltimos aos la jurisprudencia nacional ha vuelto a hacerse eco en fallos cada vez
ms numerosos de la teora de los actos propios. Sin duda ha contribuido a ello la
incorporacin de un texto expreso sobre el principio de la buena fe (artculo 1198), y la
actitud inteligente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que, desde hace algo
ms de una dcada, ha renovado en varias de sus decisiones la inquietud sobre el tema,
ejemplo que luego han seguido numerosos tribunales.29
27
Diez Picazo, La Doctrina de los propios actos, ed. Bosch, Barcelona, 1963
28
Diez Picazo, obra citada, p. 148 y siguientes.
29
Por Luis MOISSET de ESPANS La Ley, 1983 - D - 523
El principio cardinal de la buena fe 30 ha adquirido una presencia
insoslayable en el foro, estando llamado a acrecentar su importancia,
como prisma de anlisis de las relaciones jurdicas 31.La doctrina de los
actos propios o "venire contra factum proprio, non valet32, derivacin
de aqul, ha sido utilizada en forma intensiva en nuestro medio a partir
de los ltimos quince aos33, cumpliendo una destacable labor de
moralizacin.
Fallos judiciales de los ms diversos tribunales de nuestro pas,
han resuelto que "Nadie puede ponerse en contradiccin con sus
propios actos anteriores, a travs del ejercicio de una conducta
incompatible con una anterior deliberada, jurdicamente relevante y
plenamente eficaz". 34
Siendo el derecho un mtodo y no un fin 35 y estando dirigido a
seres humanos, dejar de plano a un lado las intenciones, los mviles,
los vicios que pudieran tener los actos de las personas es dar el ltimo
30
La moderna doctrina italiana asigna a la buena fe el rol de "regla de gobierno de la discrecionalidad privada",
conceptualizacin que recoge la notable aptitud jurgena del standard y sus posibilidades de empleo dctil (Nanni,
Luca, "La buona fede contrattuale", Padova, Cedam, 1988, pags. 336 y ss.; Di Majo, Adolfo, "Obligazioni in
generale", pag. 295; Giampiccolo, Giorgio, su estudio publicado en "Studi sulla buona fede", Giuffr, Milano, 1975,
pags. 79 y ss).-
31
El principio cardinal o deber general de actuar de buena fe tiene la funcin de colmar las inevitables lagunas del
sistema legal; la ley, por muy analtica que sea, no puede preveer todas las situaciones posibles mediante normas
concretas, ni todos los abusos que las partes pueden cometer la una en perjuicio de la otra. La ley slo previene las
situaciones ms frecuentes, eliminando o prohibiendo los abusos ms comunes; muchas conductas reprochables
escaparan a las espesas redes de la ley, si debiera considerarse permitido o lcito cualquier comportamiento que la ley
no prohibiera. El principio general de correccin y buena fe permite identificar otras prohibiciones y otras
obligaciones no contenidas en la ley. Como suele decirse cierra el sistema legislativo, es decir ofrece criterios para
colmar aquellas lagunas que se pueden manifestar en las cambiantes circunstancias de la vida social ( Galgano,
Francesco, op cit, pag. 454).
32
Esta doctrina es una respuesta problemas concretos y acuciantes dada, por ello mismo, solvitur ambulando; siendo
tal cosa, no debe extraar que se hayan acuado para alcanzar similar objetivo diversos brocrdicos, entre otros, los
siguientes: "venire contra factum proprio non valet", "Nemopotest mutare consilium suum in alterius injuriam",
"Quod semel placuit, amplius displicere non potest", "Patere legem quam ipse fecisti", "Non est tolerabilis ignorantia
in factum proprio", "Nemo licet adversus sua facta venir" (Mans Puigarnau, Jaime, "Los principios generales del
derecho", Bosch, Barcelona, l947, pag. 25).
33
Con anterioridad al mes de Noviembre de 1983 en que se desarrollaron en Mar del Plata las IX Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, cenit de la doctrina, ya exista una importante corriente jurisprudencial que haba
seguido el principio (Vid. E.D. 85-348; idem, 81-610; idem,85-539 y 83-473;R.E.D. 11-81;E.D. 87-152; idem, 88-
686 y 76-610; E.D. 80-544 y 75-370 y 81-157, entre otros).-
34
(13) S.C.B.A., 23/12/985, "Castilla de Bertres, suc. c/ Moyano, Jos y otros", en L.L. 1987-A-655; Cam. Nac.
Civil, Sala B, 8/11/978, "Galarza, Jun c/ Heselman, Judka", R.E.D. 13-104; Sala D, Abril 14-983, "Bianchini, y otra
c/ Municipalidad de la Capital", en L.L. l984-A-295: Cam Nac. Com, Sala E, Febrero 8-984, in re "Muoz, Mara c/
Italar SA", en L.L. l984-B-150;Cam. Nac. Fed. Civil y Com., Sala II, Junio 25-982, in re "Cabrera, Roberto c/
Gobierno Nacional", en E. D. 102-446; Cam. Apel. C.C. San Isidro, Sala I, 5/8/987, "Ballesteros de Senna, Manuel
suc. c/ Aranchipe de Allievi, Nlida y otros", D.J. 1988-I-1034.-
35
Derecho y justicia no son la misma cosa: hay entre ellos la relacin de medio a fin; derecho es el medio, justicia
es el fin. El producto suministrado por las oficinas del derecho es bueno o malo segn que sirva o no a la justicia...
(Carnelutti, Francesco, Como nace el derecho, Monografas Jurdicas, Edit.Temis, Bogot, 1994, Trad. de Sents
Melendo y Ayerra Redn, 2 edic., pag. 81 y ss).
paso hacia la deshumanizacin de un derecho ya bastante
deshumanizado.
Los actos propios constituiran de tal modo un altar pagano
donde se sacrificaran los derechos de toda persona que no obre con
pleno conocimiento y exteriorice perfecta y acabadamente su voluntad.
Y lamentablemente la realidad ensea que la mayora de las personas
no hace ni lo uno ni lo otro, en muchos casos por falta de educacin o
de posibilidades, en otros por apuro, por desconocimiento del derecho,
etc. 36.
No se trata de negar entidad o proyeccin a la figura, que la tiene
y en grado sumo, sino de recordar que como casi toda institucin
jurdica debe aplicarse con mesura. En el foro todo, o casi todo, es
cuestin de medida, prudencia y sereno juicio; ya lo sintetiz
grficamente el estagirita: In medio veritas.
36
Esa perfeccin en el actuar que se requieren o contempla que el derecho de fines del milenio no es ni siquiera
conocido en su totalidad por los letrados, que la gente comn se halla, en general, ajena a sus dictados y que la
igualdad es ideal y no efectiva. En tales condiciones, extremar ese tipo de exigencias implicara tanto como recrear un
calendario de das fastos y nefastos. Marcelo J. Lpez Mesa
La doctrina nacional 37 sostiene que la teora de los actos propios requiere de tres
condiciones bsicas o requisitos para que pueda ser aplicada: a saber:
1) Una conducta relevante y eficaz. la teora de los actos propios requiere, para
poder ser aplicada, la existencia de una conducta anterior jurdicamente relevante
y eficaz, es decir, una conducta vinculante que revele una determinada actitud de
una persona respecto de algunos intereses vitales.
En este sentido, para que la teora de los actos propios pueda ser aplicada debern
tenerse en cuenta las conductas ejecutadas dentro de una situacin jurdica, es decir que
repercutan en ella, susciten la confianza o que revelen una actitud, debiendo excluirse
las conductas que no incidan o sean ajenas a dicha relacin jurdica.
37
Gagliardo, Mariano. a doctrina del propio acto en el derecho societario LL t 1987-B, Pg. 44.
oportuno indicar que, tanto las personas fsicas como jurdicas pueden ocupar los
lugares de sujetos activos y pasivos de la relacin. 38
38
Marcelo J. Lpez Meza, De nuevo sobre el principio general de la buena fe y la doctrina de los actos propios.
39
Conclusin Nro. 5ta. de la Comisin Nro 8 de las Novenas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, desarrolladas en
Mar del Plata en 1983. El desarrollo acabado de este punto amerita un estudio aparte, por lo que a mayor
abundamiento remitimos a las consideraciones que efectan sobre los distintos presupuestos, los profesores Dres.
Alberti, ("Prlogo", cit, pag. XVIII/XXII) y Compagnucci de Caso ("La doctrina de los actos propios y la
manifestacin tcita...", en L.L. 1985-A-1002 y sigs.).
Son presupuestos que hacen aplicable la teora de los actos propios: un comportamiento vinculante y eficaz, un
comportamiento posterior que afecta las expectativas que surgen del anterior, e identidad jurdica de los sujetos
actuantes en ambas situaciones (CN Fed. Contencioso administrativo, sala III, noviembre5/991,Narvaiz, Pedro C.
c/Corte Suprema de Justicia de la Nacin, LALEY, 1992-B, 558yDJ. 1992-2-95).
40
Son requisitos de los actos propios, entre otros, que sean claros y explcitos, que hayan sido adoptados y
realizados con plena libertad y que los mismos causen o puedan causar estado por ir dirigidos a crear, modificar o
extinguir un hecho opuesto (TRB. Supremo de Espaa, Sala 1, sentencia del 19/6/992, Ponente: Dr. Martn Granizo
Fernndez, Archivo 1992-3343, en Revista Jurdica espaola La LEY, Rep. XII, pag. 66, N 375).
41
Trib. Sup. de Espaa, Sala 1, sentencia del 26/12/991,Ponente: Dr. Almagro Nosete, Archivo 1992-2833, en
Revista Jurdica espaola La LEY, Rep. XII, pag. 66).
42
(25) Trib. Sup. Esp, 3 Sec., 5 S., sentencia del 23/10/991,Ponente: Dr. Esteban Alamo, en Revista Jurdica La
LEY (Espaa), Tomo 1992-I,pag. 435).
43
Lus Dez-Picazo y Ponce de Len, (1963), La doctrina de los propios actos, Editorial Bosch.
Sin embargo, hay algunas posiciones que piensan que sus efectos pueden extender ms
all, hacia mbitos sustantivos de responsabilidad.
mbito de Aplicacin
No slo est reservado a disputas entre particulares, sino que tambin se extiende a la
Administracin Pblica y al Ministerio Pblico, con ciertas adecuaciones, en virtud del
sometimiento al Imperio del Derecho. 44 En efecto, en la medida en que tanto la
Administracin Pblica, como la Fiscala, puedan generar las expectativas justificadas
en los ciudadanos y defraudarlas, stos pueden quedar sometidos a esta regla. El cambio
de sus conductas slo debe producirse previo aviso a los ciudadanos (los criterios de
fondo del cambio quedan sometidos a otros principios). El Tribunal Constitucional
espaol ha decretado que: "aunque tal doctrina puede ser aplicable a las relaciones
jurdicas regidas por el Derecho administrativo y por el Derecho pblico en general,
como ha venido reconociendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, slo puede serlo
con las necesarias matizaciones, que no la desven de los principios rectores que
constituyen su fundamento ltimo, que son, como acabamos de recordar, la proteccin
de la confianza y la proteccin de la buena fe. Deriva de ello el que si el juego de tales
principios puede encontrar alguna conexin con la idea de seguridad jurdica, no tiene
ninguna con el derecho de los ciudadanos a la igualdad ante la ley que consagra el art.
14..."(Sentencia 73/1988)[3].
44
Marcelo J. Lpez Meza, De nuevo sobre el principio general de la buena fe y la doctrina de los actos propios.
45
Por Luis MOISSET de ESPANS La Ley, 1983 - D - 523
contrato de locacion, distinto al que surge del contrato. Se define la legitimacin
procesal, como aquel requisito en cuya virtud debe mediar una coincidencia
entre las personas que efectivamente actan en el proceso y las personas a las
cuales la ley habilita especialmente para pretender (legitimacin activa) y para
contradecir (legitimacin pasiva) respecto de la materia sobre la cual el proceso
versa 46
A su turno, este autor expresa que la defensa de falta de accin o
legitimacin para obrar, tiene por objeto poner de manifiesto que el actor o el
demandado no son titulares de la relacin jurdica sustancial en la que se funda
la pretensin 47
2 - Que no obstante lo resuelto, teniendo en cuenta la particularidad de la cuestin, y
que el actor pudo razonablemente creerse con derecho a litigar, las costas de
ambas instancias deben imponerse en el orden causado.48
10. Elabore 5 preguntas teniendo como ejeque pasara si que le insina el presente caso a los
fines de intercambiar opiniones con el resto de sus compaeros.
46
(cfr. Lino E. Palacio, Derecho Procesal Civil, Edit. Abeledo-Perrot, Bs. As. 1990, T. I, pg. 406).
47
(ob. cit. T. I, pg. 409).
48
La Suprema Corte de Justicia Provincial siguiendo el pensamiento chiovendano consagra la teora objetiva de la
condena en costas, atribuyendo a estas el carcter de una indemnizacin debida a quien se ha visto obligado a litigar,
para obtener el reconocimiento de su pretensin jurdica (Chiovenda, La condena en costas, Madrid, 1928, p. 232; La
Ley v. 66, p 202).- En otras palabras, las costas son las erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del
proceso, para obtener la actuacin de la ley mediante la resolucin judicial que pretenden siendo principio general en
la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir ntegramente las mismas al vencedor (Podetti, Tratado de los
actos procesales, p. 111, n 30).-
Este principio general prescinde de toda idea subjetiva de buena o mala fe, la condena en costas al vencido es la regla,
pues quien hace necesaria la intervencin del Tribunal por su conducta debe cargar con los gastos efectuados por
quien ha debido iniciar una demanda justa, o defenderse de una injusta, para obtener el reconocimiento de su
derecho.-
Por su parte, la facultad judicial para eximir de costas al vencido reviste carcter excepcional y no est condicionada
por la temeridad, mala fe o culpa del litigante, sino inspirada en razones de equidad ajustables a cada caso..." (esta
Sala en Causa n 27.140, R.S. 219/92, sent. del 29-11-1992, entre muchas otras).-
Caso practico N 3
El Sr Csar Florenti, en su carcter de locador del departamento designado como B planta baja del
Edificio Sur inicia demanda de desalojo contra Jorge Santos debido a la falta de pago de los arriendos de
dos meses consecutivos. Previo a ello, curs intimacin del art 5 de la ley 23.091 mediante carta
documento. Vencida aquella, impetra la demanda referenciada, cuya admisin posee efectos rescisorios
de la relacin contractual con efectos retroactivos al dia de la presentacin de la demanda.
Corrido el traslado de ley al demandado, Sr Jorge Santos realiza la consignacin judicial de los meses
adeudados con ms los intereses compensatorios devengados, oponindose a la clusula penal fijada en el
contrato denunciando usura. Afirma que en materia de sumas de dinero el deudor moroso tiene siempre la
posibilidad de liberarse pagando los intereses debidos.
En su defensa, el actor-locador resiste la consignacin fundndose en extemporaneidad del mismo por
haber iniciado accin de desalojo con anterioridad. Invoca la resolucin del contrato de locacin por falta
de pago, citando el art. 1579 del C.C..
Punto N 1
El pago por consignacin.
a) Procedencia. Regla general.49
El pago por consignacin es un mecanismo que la ley prev para facilitar al deudor que
se libere, es decir ejercite su "derecho a pagar", en los casos en que no cuenta con la
colaboracin del acreedor, sea porque ste se niega a brindar esa colaboracin, sea
porque no puede hacerlo. Este procedimiento judicial tiene como finalidad primordial
poner fin a la vida de la relacin jurdica obligatoria, que no ha podido concluir de
manera normal.
La lectura de las distintas hiptesis en que la ley admite la consignacin, enunciadas en
el artculo 757 del Cdigo civil argentino, nos permite dividirlas en dos categoras
principales, a saber:
a) Casos en que el acreedor, dolosa o culposamente, neg su colaboracin, es decir en
que se ha configurado la mora "creditoris"; y
49
Lus MOISSET de ESPANS Publicado en Zeus, T. 88, D - 155, y en Actualidad Jurdica, T. 96,
noviembre 2001, p. 33.
b) Casos en que la falta de colaboracin se debe a otras causas, extraas a la voluntad
del acreedor, y que no le son imputables. En estos casos nada puede reprocharse al
acreedor por su conducta, ni se lo puede considerar incurso en mora, pero como no sera
correcto mantener al deudor sujeto indefinidamente por el vnculo obligacional, se le
concede este medio excepcional para que pueda extinguir la obligacin.
En resumen, la regla general para que proceda la consignacin es la falta de
colaboracin del acreedor en recibir el pago; pero esa falta de colaboracin, insistimos,
puede tener muy diversas causas y ser, o no, imputable al acreedor50.
Cuando la falta de colaboracin es imputable al acreedor, que obrando culposamente no
recibi el pago, estamos frente a casos en que la mora "creditoris" hace posible la
consignacin (artculo 757, inciso 1); pero tambin se admite la consignacin cuando
esta falta de cooperacin es inimputable, como sucede cuando el acreedor es incapaz o
estuviese ausente (incisos 2 y 3 del artculo 757); e, inclusive, puede suceder que la ley
le imponga el deber de no recibir el pago, como ocurre cuando la deuda ha sido
embargada (inciso 5 del artculo 757). O sea que puede consignarse cuando el acreedor
no quiere recibir el pago (mora creditoris), o cuando no puede hacerlo por
circunstancias de hecho justificables, o impedimentos legales, casos estos ltimos en
que estamos frente a una simple falta de colaboracin que no produce los efectos
jurdicos de la mora, sino que tiene nicamente como consecuencia el habilitar al
deudor a que realice, si quiere, el pago por consignacin.
b) Efectos.
El artculo 759 del Cdigo argentino nos dice que la consignacin vlidamente
efectuada "surte todos los efectos del verdadero pago", es decir que con ella se pondr
fin de manera definitiva a la relacin jurdica obligatoria.
No es ste el lugar indicado para extenderse en consideraciones sobre la poco feliz
redaccin del ltimo prrafo del artculo 759, que pareciera computar los efectos de la
consignacin a partir del da de la sentencia; la resolucin judicial en este caso, como en
tantos otros, es meramente declarativa, producindose entonces una "unificacin" del
50
Conf. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, obra citada, T. 2, vol. 2, 1 ed., La Plata, 1972, p. 189.
tiempo jurdico del proceso en un momento "ideal51, que debe retrotraerse al instante
en que la parte peticion la declaracin de su derecho.
En consecuencia debemos entender que si la obligacin produca intereses, por ejemplo,
y la sentencia acepta la consignacin, esos intereses cesaron de producirse desde el
momento en que se efectu la consignacin. El punto es ms claro cuando se trata de la
entrega de cuerpos ciertos, pues en tal caso el artculo 764 previene que los efectos de la
consignacin se producen desde el momento de la intimacin, lo que significa poner a
cargo del acreedor los riesgos de la prestacin.
Adems, con relacin a los intereses y a los riesgos de la prestacin, estas normas slo
tienen inters cuando se llega a la consignacin porque el acreedor "no puede"
colaborar, ya que cuando el acreedor "no ha querido" hacerlo, es un requisito previo
para consignar el que se lo constituya en mora, y desde el momento en que se lo haga
los riesgos de la cosa habrn pasado al acreedor, y tambin habr cesado el curso de los
intereses.
En resumen, el principal efecto de la consignacin es extinguir la obligacin, como si
hubiese mediado un pago.
51
"Nosotros creemos que... ...jurdicamente el momento presente es un complejo temporalmente ms
extenso y no se limita solamente a la sentencia, ni a la demanda, sino que comprende al litigio en su
totalidad, desde la demanda hasta la decisin definitiva del juez o tribunal. Advertimos que toda esa
actividad que requiere el litigio, cuya duracin se prolonga en el tiempo y se proyecta a lo largo del
perodo que comienza con la deduccin de la pretensin ante la justicia, pasa a travs de la actividad
probatoria desarrollada en el pleito, y termina con la sentencia, debe concebirse idealmente como un
instante nico. El juez en su sentencia, deber referirse a aquello que se reclam, aleg y prob, es decir a
actividades desarrolladas en momentos anteriores, como si realmente estuviesen fusionadas en un instante
nico con el momento de la sentencia" (ver "Reflexiones sobre el dao actual y el dao futuro...", El
Derecho 59- 791, en especial ap. III, p. 793).
52
BORDA, con respecto a las obligaciones de dar ("Tratado de Derecho Civil Argentino - Obligaciones",
2 ed., Perrot, Buenos Aires, 1967, T. 1, Ns. 78 y 79, p. 75 a 77).
53
ALTERINI - AMEAL - LPEZ CABANA, obra citada, T. 1, N 873, y
prcticamente toda la doctrina nacional.
La mora del acreedor da lugar a una situacin transitoria, en cuyo transcurso todava
existe la posibilidad de que se haga efectivo el cumplimiento de la prestacin, si el
acreedor desiste de su actitud y se allana a recibir el pago54.
La consignacin, en cambio, aunque se extienda en el tiempo -por la necesidad de
sustanciar el proceso- es un hecho "idealmente" instantneo, que tiende a poner fin
de manera definitiva a la relacin jurdica obligatoria.
La mora del acreedor exige siempre de su parte una conducta culpable o ilegtima; a la
consignacin puede llegarse en casos en que el acreedor no ha tenido ninguna culpa y su
omisin de colaborar se encuentra justificada.
El deudor que ha constituido a su acreedor en mora no est obligado a consignar, sino
que puede esperar que el acreedor purgue su mora, y pagar recin cuando el acreedor se
avenga a recibir la prestacin.
La constitucin en mora del acreedor tiene solamente como efecto trasladar los riesgos
de la prestacin y hacer cesar el curso de los intereses. La consignacin va ms all,
puesto que extingue la obligacin, y en tal caso ya no podr hablarse de riesgos de la
prestacin, ni de intereses...
Para constituir en mora al acreedor se aplicarn, por analoga, las reglas establecidas en
el artculo 509 del Cdigo civil argentino para la mora del deudor, lo que nos llevar a
sostener que, las ms de las veces, ser necesaria una interpelacin extrajudicial. La
consignacin es siempre un procedimiento judicial.
Conclusiones.
1) La falta de colaboracin del acreedor, cualquiera sea su causa, habilita al deudor a
consignar.
54
LLAMBAS: "Tratado de Derecho Civil argentino -Obligaciones", ed. Perrot, Buenos Aires, 1967, T.
1, p. 158
2) Cuando la falta de colaboracin es culpable, acarrea como consecuencia la mora del
acreedor, quien deber asumir los riesgos, e indemnizar los perjuicios que su mora
ocasione.
3) La consignacin, vlidamente efectuada, libera al deudor de su obligacin.
4) La consignacin es siempre un procedimiento judicial.
5) Frente a la mora del acreedor, el deudor tiene el derecho de consignar, pero no la
obligacin de hacerlo. Puede esperar que el acreedor purgue su mora, prestando la
colaboracin debida que permita ejecutar la prestacin.
6) Para constituir en mora al acreedor es menester, como regla general, intimarlo a
prestar la colaboracin debida.
Luego de la exposicin de institucin del Pago por consignacin por mora del acreedor,
no podemos establecer que se den dichos requisitos en el caso propuesto. Ya que en
ningn momento se menciona la actitud del acreedor de rechazar con anterioridad a la
interposicin de la demanda de desalojo, la recepcin del pago.
Adems de stos ya enumerados, como bien observa LLambas: Hace a la eficacia del
pago la concurrencia los principios de integridad e identidad, el demandante no est
obligado a recibir algo distinto de lo prometido, ni menos cantidad de lo acordado.
Fallando la concurrencia de estos principios, se impone el rechazo de la consignacin.
El principio de identidad del pago est contemplado claramente en los arts. 740 y 741,
el primero de los cuales dispone: El deudor debe entregar al acreedor la misma cosa a
cuya entrega se oblig. El acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa por otra,
aunque sea de igual o mayor valor.
Punto N 2
VIABILIDAD DEL DESALOJO POR FALTA DE PAGO
Para que el desalojo por falta de pago sea procedente es necesario que se den ciertos
requisitos de fondo a saber55:
a) La existencia de una relacin locativa cierta,
b) El retraso moroso en el pago del alquiler.
Sobre ste ltimo punto, hay que hacer algunas observaciones: aunque el locador
sustente el hecho de que el inquilino no abona los alquileres, no implica que ste se
encuentre incurso en mora, y sta es componente necesario de la accin de desalojo.
Para que ella exista es necesario que el retardo tenga origen en la culpa o dolo del
deudor y que adems le sea imputable. Podra presentarse al situacin de que no se haya
convenido en el contrato por escrito el lugar de pago, y ste sea el domicilio del deudor,
si el acreedor no presta su colaboracin para facilitar el pago concurriendo a dicho
domicilio, va de suyo que el inquilino no puede ser considerado moroso.
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Al Joaqun Salgado, Locacin, comodato y desalojo, 3ra edicin actualizada. Ediciones la Rocca,
1994.
Punto N 3
Art. 5 Intimacin de pago. Previamente a la demanda de desalojo por falta de
pago de alquileres, el locador deber intimar fehacientemente el pago de la
cantidad debida, otorgando para ello un plazo que nunca ser inferior a 10 das
corridos contados a partir de la recepcin de la intimacin, consignando el lugar de
pago. Ley de Locaciones Urbanas.
La intimacin previa a la demanda (art. 5 de ley 23.091), es requisito ineludible para
entablar la demanda por desalojo, posee un carcter predominantemente formal, que no
tiene un fin en s mismo, sino que es un medio que ha empleado el legislador para evitar
abusos por parte del locador, que no ha prestado la debida colaboracin e hiciera
incurrir en mora al locatario, dando adems certezas sobre las sumas adeudadas. La
intimacin hecha al locatario no es una exigencia impuesta por la ley para constituir en
mora al deudor, ya que la mora se produce por el mero vencimiento del trmino (art.
509 del C.C.), sino para brindarle una oportunidad extra de abonar los arriendos,
liberarse de la deuda y advertirle que si no la aprovecha ser demandado por desalojo
Punto N 4
No caduca, simplemente no produce efectos, ya que lo que se persigue con el juicio de
desalojo es la recuperacin del inmueble dado en locacin y no la percepcin de los
alquileres adeudados, que se podr hacer a travs de un ejecutivo por cobro de intereses.
La percepcin de alquileres atrasados por el locador con posterioridad al ejercicio de la
demanda de desalojo, no se puede entender como renuncia del derecho de perseguir la
rescisin del contrato por incumplimiento del deudor. An cuando el locador recibiere
los importes debidos, durante la sustanciacin del proceso, no obsta al progreso de la
demanda, ya que es incuestionable el derecho del locador a recibirlos sin perjuicio de
obtener desahucio del inquilino moroso.
De igual forma, los depsitos de alquileres realizados en el juicio de desalojo, en tanto
no fueron aceptados por el acreedor ni declarados legales por sentencia, no dejan de ser
una mera oferta de pago, y carecen del efecto cancelatorio del mismo, resultando
inadmisibles como fundamento de excepcin de pago opuesta al cobro ejecutivo de
alquileres.
Punto N 5
El pago deber ser completo, de acuerdo a lo establecido en cuanto al tiempo, modo y
objeto. Si el deudor se comprometi a entregar X cantidad de dinero, pactando los
intereses, incluidos los moratorios, sa es al cantidad a la que est obligado, pudiendo el
acreedor negarse a recibirlos e impugnar la consignacin judicial si esta se hiciere,
cuando falten alguno de los requisitos de procedencia.
En cuanto a los intereses moratorios, son acumulables a la obligacin principal y son
asignables al inters punitorio, por lo que debern ser abonados en su totalidad, y
quedar al arbitrio judicial la determinacin de su calidad de usurarios o si han
beneficiado con un enriquecimiento ilcito al acreedor.
BIBLIOGRAFA CONSULTADA
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