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Processo constitucional

Quarta feira, 01 de agosto de 2012.

1. TEORIA DA INCONSTITUCIONALIDADE

Controle de constitucionalidade verificar, aferir e prezar pela compatibilidade

formal (devem estar de acordo com o processo legislativo estabelecido na Constituio) e
material (no devem contrariar o contedo da Constituio) das leis infraconstitucionais em
relao Constituio. Isso ocorre por conta do princpio da supremacia constitucional. Uma
lei infraconstitucional no apenas deve estar de acordo com o contedo da Constituio como
deve ter sido produzido em conformidade com o processo legislativo previsto nela. Se o
processo legislativo violado surge o chamado vcio formal (tambm chamado de
inconstitucionalidade formal). Quando a lei infraconstitucional viola o contedo da
Constituio aparece o vcio (ou inconstitucionalidade) material.
Esse princpio da supremacia constitucional que fundamenta o controle de
constitucionalidade deve ser entendido conjugado com o princpio da rigidez constitucional.
A nossa Constituio rgida, pois, para ser alterada, necessrio um processo legislativo
mais rduo, mais solene, mais longo e mais difcil que o das demais leis. Precisa ser proposta
por alguns legitimados apenas (Art. 60), precisa ser aprovada por 3/5 de cada uma das casas
em dois turnos de votao, existem limites materiais, formais, circunstanciais e temporais etc.
Por ser rgida que a Constituio suprema, uma coisa consequncia da outra.
Verificada uma inconstitucionalidade, a consequncia a invalidao da lei
viciada, pois norma superior prevalece e revoga norma inferior naquilo que lhe for contrria.
Os efeitos dessa invalidao so explicados por duas teorias distintas: a da nulidade e a da
anulabilidade.
Quadro comparativo das duas teorias
Teoria da nulidade Teoria da anulabilidade
O ato nulo; afetada a validade (existncia) do ato; O ato anulvel; no afetada a validade do ato; a
o ato natimorto; a declarao de declarao de inconstitucionalidade produz efeitos ex
inconstitucionalidade produz efeitos ex tunc nunc ou pro futuro; a sentena que declara a
(retroativos); a sentena que declara a inconstitucionalidade tem eficcia declaratria e
inconstitucionalidade tem eficcia declaratria. constitutiva.
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Yure: o que justifica algumas medidas provisrias inconstitucionais por vcio formal, como algumas sobre o
bolsa famlia, continuarem a produzir efeitos?
Enquanto os rgos competentes no se pronunciarem definitivamente sobre uma inconstitucionalidade,
presume-se que as leis so constitucionais. a chamada presuno de constitucionalidade de atos do poder
pblico em geral. Ento mesmo que elas sejam inconstitucionais, enquanto no houver pronunciamento do
judicirio, elas continuam a produzir efeitos.

1.1 Teoria da nulidade da norma infraconstitucional

Foi desenvolvida posteriormente, nos Estados Unidos, por um juiz da suprema

corte chamado Marshall. Ele entendia que uma vez declarada a inconstitucionalidade, a lei
seria considerada um ato nulo. Ou seja, a declarao de inconstitucionalidade atingiria a
prpria validade (existncia) do ato.
Imaginem o seguinte exemplo: uma lei estadual foi promulgada no ano de 2000 e
estabeleceu o imposto sobre propriedade de bicicleta todos aqueles que possussem bicicleta
deveriam pagar anualmente 5% do valor dela como imposto. A lei comeou a produzir
efeitos, mas em 2012 foi declarada inconstitucional.
Para a teoria da nulidade, quando declarada a inconstitucionalidade dessa lei,
como se ela nunca tivesse existido ou como se j tivesse nascido morta. O ato nulo. Sendo
assim, como se ela nunca tivesse produzido efeito, nunca teria havido a cobrana do imposto
sobre bicicletas ao longo desses 12 anos. Portanto, adotada essa teoria, todos os que pagaram
esse tributo devero receber de volta o seu valor.
Ou seja, a declarao de inconstitucionalidade, segundo essa teoria, produz efeitos
ex tunc (efeitos retroativos). a declarao quem tem efeitos ex tunc. O ato nulo (como se
nunca tivesse existido) e a declarao de inconstitucionalidade produz efeitos retroativos.
Produzir efeitos retroativos significa que a declarao retroage at a data da edio do ato.
A sentena que declara a inconstitucionalidade, segundo esta teoria, tem eficcia
apenas declaratria. Pois ela apenas declara no momento atual que aquela lei criada em
momento anterior inconstitucional. Ela no tem a capacidade de constituir situaes
passadas, j que como se a lei nunca tivesse existido. No seria possvel preservar as
situaes passadas elas no se constituem, mas, ao contrrio, elas se desconstituem.

Marcelo: como a sentena no constitui situaes passadas se ela possui eficcia retroativa?
Os efeitos aqui so de coisas diferentes. O que nulo o ato (a lei infraconstitucional). O que apenas
declaratria a sentena que declara a inconstitucionalidade.
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1.2 Teoria da anulabilidade da norma infraconstitucional

Essa teoria foi desenvolvida no tribunal austraco e defendida por Kelsen.

Segundo ela, ao ser declarada a inconstitucionalidade, o ato considerado anulvel.
preservada a validade e a eficcia do ato at o momento em que a invalidao comea a
produzir efeitos. Os efeitos aqui, ou so ex nunc, ou so pro futuro. Ou seja, preservam-se
todas as situaes do passado. A sentena no consegue atingir situaes passadas, ela vale
dali para sempre.
H diferena entre os efeitos ex nunc e os pro futuro. Em comum eles tm o fato
de no retroagirem. o juiz quem decide se os efeitos sero ex nunc ou pro futuro. Se ele
decidir que sero ex nunc, considera-se inconstitucional a lei da data da sentena para frente
(do dia em que foi pronunciada a inconstitucionalidade). Se optar por efeitos pro futuro,
declara-se a inconstitucionalidade e escolhe-se uma data no futuro depois da sentena a partir
da qual a lei ser considerada inconstitucional antes dessa data, mesmo que aps a sentena,
a lei continuar sendo considerada constitucional e seguir produzindo efeitos.

1.3 Flexibilizao da teoria da nulidade da norma infraconstitucional

O Brasil adota, como regra, a teoria da nulidade, mas flexibilizada pelo Art. 27 da
Lei 9.868/99.

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em

vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o
Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os
efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito
em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Ou seja, somente o STF tem competncia para flexibilizar os efeitos da

invalidao, e somente por razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social. A
corte pode ainda optar por efeitos ex nunc (decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu
trnsito em julgado) ou pro futuro (ou de outro momento que venha a ser fixado). No caso
de silncio do Supremo, a invalidao produz efeitos retroativos.
Essa flexibilizao o que se chama de modulao dos efeitos da sentena. Se no
houve modulao, a sentena produz efeitos ex tunc, se houve modulao, produz efeitos ex
nunc ou pro futuro.
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O controle de constitucionalidade comeou no Brasil em 1965 e esse Art. 27 de

uma lei apenas de 1998. Porm, nesse intervalo, a prpria jurisprudncia do STF comeou a
verificar situaes em que era necessria a modulao. A lei veio apenas para transformar
uma tendncia jurisprudencial em uma disposio legal.

Exemplo que justifica bem essa modulao.

RE 197917 / SP - SO PAULO. Antes de uma Emenda Constitucional que sobreveio, havia um intervalo muito
grande que permitia aos municpios determinar o seu nmero de vereadores e alguns municpios, embora
pequenos, abusavam desse limite. Mas esse abuso comeou a ser contestado no STF. E o STF, nesse julgado,
entendeu que era inconstitucional que um determinado municpio tivesse 11 vereadores, embora estivesse dentro
do limite constitucional (de 09 a 21 para aquela populao), pois feria a proporcionalidade em razo do
nmero de habitantes (2.600) dessa cidade, devendo ela possuir apenas 09 vereadores. Se fosse adotada a regra
(teoria da nulidade) sem excees, seria como se nunca tivessem existido 11 vereadores, mas sempre 07,
fazendo com que o excedente tivesse que devolver o salrio, que todas as leis que contaram com a votao dos
vereadores excludos fossem consideradas inexistentes etc. Isso geraria uma situao bastante conturbada e,
por isso, o STF optou por efeitos pro futuro.

2. ESPCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE

2.1 Quanto ao momento

2.1.1 Controle prvio ou preventivo

o controle de constitucionalidade realizado enquanto a lei ainda um projeto.

prvio porque ocorre previamente aprovao da lei e preventivo porque previne que
futuramente a lei seja inconstitucional. Pode ser feito pelo legislativo, pelo executivo e pelo
judicirio.

2.2.1.1 Pelo legislativo

O primeiro lugar para onde vai um projeto de lei para a Comisso de

Constituio e Justia (CCJ) que tem a funo de avaliar se o projeto viola formal ou
materialmente a Constituio. Se a Comisso se manifesta no sentido de arquivar ou de
emendar parcialmente o projeto porque existe uma inconstitucionalidade. Trata-se de uma
inconstitucionalidade prvia, pois atinge o projeto, no a lei.
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2.2.1.2 Pelo executivo

Se a CCJ no se manifesta, o projeto passa pelas comisses temticas, vai para o

pleno da casa proponente onde analisado a depender da espcie normativa e vai para a outra
casa onde passa novamente por todas as comisses, e se aprovado segue para sano ou veto
do Presidente. Existem dois tipos de veto: o poltico e o jurdico.
Veto poltico no controle de constitucionalidade. Quando o Presidente veta um
projeto, por exemplo, por entender que este no seja do interesse pblico, h um motivo
poltico. Quando o Presidente veta um projeto porque ele inconstitucional, trata-se de um
veto jurdico e de uma inconstitucionalidade prvia ou preventiva.

2.2.1.3 Pelo judicirio

Imagine que proposta uma Emenda Constitucional, mas que ao chegar CCJ,
um de seus membros est de licena, e os outros, por terem interesse na aprovao do projeto
e saberem que este membro seria contra, o aprovam sem a participao dele. Quando o
ausente volta alega que tinha o direito subjetivo de participar do processo legislativo e que o
impediram de exerc-lo. Ento ele, antes mesmo do projeto ser aprovado, ingressa com um
mandado de segurana (remdio constitucional que visa garantir um direito lquido e certo)
para garantir o seu direito de participar do processo legislativo. O exemplo se aplica a
qualquer parlamentar que tenha o direito de participar das fases do processo legislativo. Este
controle feito pelo judicirio, pois, embora quem ingresse com o mandado de segurana seja
o legislativo, o STF quem o julga.

2.2.2 Controle posterior ou repressivo

aquele realizado quando a lei j foi aprovada. Serve para reprimir a lei
inconstitucional que, embora tenha passado por todos os momentos do processo legislativo,
continua com vcio. O controle posterior ou repressivo pode ser poltico, jurisdicional ou
hbrido.

2.2.2.1 Controle jurisdicional

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O controle jurisdicional quando quem o realiza o judicirio. No Brasil, a regra

que o controle posterior ou repressivo seja jurisdicional.

2.2.2.2 Controle poltico

O controle poltico quando realizado por um rgo diferente do legislativo,

diferente do executivo e diferente do judicirio. o que se tem na Frana, por exemplo. Quem
controla a constitucionalidade das leis por l um rgo poltico chamado Conselho
Constitucional. um rgo formado por membros que no fazem parte de nenhum dos trs
poderes. No o que ocorre no Brasil.

2.2.2.3 Controle hbrido

O controle hbrido quando parte realizada por um rgo poltico e parte pelo
judicirio. Na Sua, por exemplo, as leis nacionais so controladas pelo rgo poltico e as da
provncia pelo judicirio.

2.2.2.4 Excees ao controle jurisdicional no Brasil

a) Art. 49, V, 2 parte, CF (Art. 68, CF)

Art. 68. As leis delegadas sero elaboradas pelo Presidente da Repblica, que dever
solicitar a delegao ao Congresso Nacional.

Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional:

[...] V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder
regulamentar ou dos limites de delegao legislativa.

Para a elaborao de leis delegadas, o Presidente solicita ao Congresso Nacional,

que autoriza mediante resoluo. Nessa resoluo estaro contidos os limites materiais e
temporais do que o Presidente poder tratar, que no podem ser amplos. O Congresso no
pode, por exemplo, delegar ao presidente que legisle sobre todo o Direito Civil nos prximos
05 meses. Tem de ser algo mais especfico como legislar sobre a formalizao do divrcio
diretamente nos cartrios nos prximos 03 meses. Depois que recebeu a delegao, o
Presidente produz a lei sem participao do Congresso.
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Se o Presidente produz uma lei delegada que vai alm destes limites, pode o
Congresso Nacional, mediante decreto legislativo, sustar esta lei (Art. 49, V). Sustando esta
lei, o Congresso diz que ela inconstitucional porque vai alm dos limites que a prpria
Constituio diz que deveriam ser estabelecidos e que foram. Trata-se de um controle
posterior ou repressivo realizado pelo legislativo, pois se d sobre uma lei j existente.

b) Art. 62, CF (no converso de MP).

Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar

medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao
Congresso Nacional.

No processo de elaborao das Medidas Provisrias, o Presidente produz o ato

normativo com fora de lei que j comea a produzir os seus efeitos antes da apreciao do
Congresso, que ter 60 dias prorrogveis por mais 60 para convert-lo em lei. Se no
converte, a lei deixa de produzir efeitos e o Congresso tem que publicar um decreto para
regulamentar as relaes jurdicas anteriores regidas pela Medida Provisria.
Durante esse perodo de 60 dias prorrogveis por mais 60, o Congresso pode ou
no converter a Medida Provisria. Se a justificativa para a no converso for o fato dela ser
inconstitucional temos um controle posterior ou repressivo realizado pelo legislativo. Se o
motivo da no converso no tiver a ver com constitucionalidade, temos uma no converso
poltica e no um controle de constitucionalidade.

c) Art. 71, X, CF: controle externo do Executivo / casos concretos.

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o
auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete:
[...] X - sustar, se no atendido, a execuo do ato impugnado, comunicando a
deciso Cmara dos Deputados e ao Senado Federal;

O Tribunal de Contas um rgo auxiliar do legislativo para anlises econmicas

e financeiras das contas do executivo. O Art. 71, X diz que o Tribunal de Contas poder
deixar de aplicar atos que ele julga serem inconstitucionais. Ou seja, no julgamento das
contas, ele pode deixar de aplicar uma lei que ele julgar inconstitucional. A lei ser
inconstitucional somente naquele julgamento das contas.
Esta mais uma espcie de controle posterior ou repressivo realizado pelo
legislativo, uma vez que o Tribunal de Contas um rgo auxiliar a ele.
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Nos slides tem essa exceo aqui tambm: Executivo deixa de cumprir lei inconstitucional (p. supremacia da
Constituio). ARGUMENTOS FAVORVEIS: Art. 103 (para prefeitos) e negativa da aplicao da prpria
Constituio. Ele no comentou.

Quinta feira, 02 de agosto de 2012.

Davison estudando escondido: O Gilmar Mendes diz que o vcio material no s em relao ao contedo,
mas tambm em relao atuao dos poderes...
O professor discorda. Ele entende que a atuao dos poderes pblicos remete a uma questo de competncia e
que, se na elaborao da lei foi violada uma competncia definida na Constituio, temos um vcio formal.
Mesmo nos casos de competncia concorrente, quem excede a sua matria estaria cometendo uma
inconstitucionalidade formal, para ele (professor). O vcio s seria material quando a matria tratada pela lei
infraconstitucional o fosse de forma a contrariar a maneira como a mesma matria tratada na Constituio.

2. ESPCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE (cont.)

2.3 Quanto ao ato normativo impugnado

2.3.1 Inconstitucionalidade por ao

a inconstitucionalidade na qual se apresenta o vcio na lei infraconstitucional. A

ao praticada foi a de produzir o ato viciado. Esse vcio pode ser formal, quando h
violao do processo legislativo, ou material, quando a lei contraria contedo da Constituio.

2.3.2 Inconstitucionalidade por omisso

Aqui no existe propriamente um vcio, pois no existe o ato. Em alguns

momentos, a Constituio delegou aos poderes constitudos a tarefa de continuar a produo
legislativa.
Jos Afonso da Silva diz que existem algumas normas constitucionais que, para
produzirem todos os seus efeitos, precisam que o legislador continue a produo legislativa.
So as normas constitucionais de eficcia limitada. Ex.: a Constituio diz que os empregados
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tem direito a participao nos lucros da empresa, mas enquanto no sobrevier uma lei que
regulamente isso, a norma constitucional ser uma norma constitucional de eficcia limitada,
pois ela depende da produo de uma futura norma infraconstitucional.
Se a Constituio delegou ao legislador a tarefa de elaborar uma lei para dar
eficcia plena norma constitucional e ele no cumpre, temos uma inconstitucionalidade por
omisso. Existe uma ao prpria para remediar este vcio, a Ao Direta de
Inconstitucionalidade por Omisso (ADO).

Rodrigo: uma lei constitucional (da Constituio) pode ser considerada inconstitucional?
No. No existe inconstitucionalidade das normas originrias, nem hierarquia entre normas constitucionais.
Mesmo que sejam normas formalmente constitucionais apenas, aps ingressarem na Constituio esto no
mesmo nvel das demais. Nem mesmo a proteo especfica das clusulas ptreas estabelece uma hierarquia.
Somente as normas emendadas podem ser objeto de controle, pois no so obras do poder originrio.

2.4 Quanto via de controle

2.4.1 Sistema difuso, concreto, ou por via incidental ou de exceo

Todas essas palavras remetem ao mesmo sistema, embora signifiquem coisas

diferentes.
Esse sistema difuso porque nele qualquer rgo do judicirio pode realizar
controle de constitucionalidade, da primeira instncia at o STF, desde que a questo da
inconstitucionalidade de uma lei tenha sido levantada no julgamento de um caso concreto
por isso que chamado de sistema concreto.
Este caso concreto o objeto principal da lide (principal assunto a ser tratado no
processo). O objetivo principal no controle difuso no apontar se a lei inconstitucional ou
no, mas discutir este determinado caso concreto.
Ex.: Thiago ficou inconformado com o aumento do IPTU este ano e ingressou
numa vara da Fazenda Pblica com uma ao desconstitutiva de dbito tributrio. Entre os
seus argumentos, ele alega que a lei que aumentou o IPTU inconstitucional. Na sua petio,
dever vir como pedido principal a no cobrana do tributo e como pedido incidental a
declarao de inconstitucionalidade da lei.
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Ou seja, a questo da constitucionalidade no principal, incidental. Incidente

significa questo no principal. A questo incidental pressuposto para que se resolva o
mrito e, portanto, ser necessariamente uma questo preliminar.
Essa informao importante, pois numa sentena as questes prejudiciais [ele
disse que questo prejudicial a mesma coisa que questo preliminar (Christian e Hugo
ensinaram diferente)] no fazem coisa julgada. Coisa julgada o mrito da sentena que no
pode mais ser discutido. Sendo assim, somente o mrito da questo, aps os prazos para
recursos, torna-se imutvel. Ento, se o juiz resolver num caso concreto, mesmo transcorridos
os prazos e at mesmo os 02 anos para ao rescisria, algum, tendo interesse de agir, pode
propor uma ao para rediscutir a questo prejudicial, pois ela no faz parte do mrito.
Esse controle tambm chamado de por via de exceo, pois no somente o
autor da ao que pode levantar a questo constitucional, mas tambm aquele que responde.
Exceo aqui em sentido amplo, como sinnimo de resposta. Naquele exemplo do IPTU de
Thiago, o municpio, ao se defender tambm poderia levantar uma questo de
constitucionalidade. O instrumento que o ru utiliza para levantar essa questo a
contestao.
Ru, autor, MP e juiz de ofcio podem levantar a questo prejudicial. Terceiro
somente se sofrer os efeitos da sentena, como no caso do assistente litisconsorcial.

2.4.2 Sistema concentrado, abstrato, ou por via principal ou de ao

Todas essas palavras tambm remetem ao mesmo sistema, embora signifiquem

coisas diferentes.
Diferencia-se do difuso porque aqui no h propriamente uma lide. um processo
objetivo, no h interesses subjetivos de partes envolvidos (nem partes existem, existem
legitimados para propor a ao). Por no haver um caso concreto que se diz que o controle
abstrato. Discute-se como objeto principal, a constitucionalidade de uma lei. Os legitimados
para discutir esto no Art. 103, CF.

Art. 103. Podem propor a ao de inconstitucionalidade:

I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara
dos Deputados; IV - a Mesa de Assembleia Legislativa; V - o Governador de
Estado; VI - o Procurador-Geral da Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem
dos Advogados do Brasil; VIII - partido poltico com representao no Congresso
Nacional; IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
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Tambm no qualquer rgo do judicirio que pode fazer o controle. De forma

concentrada e originria, quem realiza esse controle o STF.
A inconstitucionalidade s pode ser suscitada no direito de ao, vertendo-se no
instrumento chamado inicial.

Mariana: Pode-se dizer que o sistema concentrado sempre se d por jurisdio voluntria?
[Ele comeou respondendo necessariamente no, mas depois acho que mudou de ideia]. Na jurisdio
voluntria, pode o juiz levantar uma questo de inconstitucionalidade. Por isso no se pode afirmar com certeza
que o controle difuso sempre se dar em uma jurisdio contenciosa. J o controle concentrado ser
necessariamente hiptese de jurisdio voluntria.

2.4.3 Sistema misto (sistema brasileiro)

Inicialmente foi desenvolvido no Brasil um sistema difuso, mas a partir de 1965

comeou a se estruturar tambm um controle concentrado. Hoje, a tendncia a prevalncia
do controle concentrado e a objetivao (ou abstrativizao) do controle difuso, havendo
peculiaridades do controle concentrado sendo trazidas para o difuso, como a modulao dos
efeitos da sentena.

3. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL

Como j visto, o controle difuso chamado de concreto, por via incidental ou por
via de exceo. Qualquer juiz ou tribunal pode realiz-lo, dependendo da competncia de cada
rgo, que o que define quem vai julgar. Aqui a constitucionalidade no uma questo
principal, questo prejudicial, apenas prejudica o mrito e, por isso, deve ser resolvida
primeiramente. Autor, ru, MP, juiz ou tribunal de ofcio podem suscitar o controle difuso.
O Art. 97 da Constituio estabelece aquilo que chamamos de reserva de
plenrio ou qurum de reserva de plenrio. O controle difuso pode ocorrer tanto em rgos
singulares quanto em rgos colegiados (tribunais). Neste ltimo caso, deve ser obedecido o
qurum de maioria absoluta (maioria mais um). s vezes, o regimento interno de um tribunal
d competncias para um rgo especial analisar constitucionalidade, ainda neste caso, deve
ser obedecido tal qurum, como estabelece a parte final deste dispositivo. Se o regimento
nada diz, as anlises de constitucionalidade devem ser submetidas ao pleno.
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Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros
do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de
lei ou ato normativo do poder pblico.

A partir deste dispositivo, houve quem levantasse que o juiz singular no poderia
realizar controle de constitucionalidade, pois o artigo fala somente em rgo ou tribunal. No
entanto, esta tese j foi ultrapassada. A reserva de plenrio deve ser respeitada quando for
tribunal. Se for juiz singular, h de se desconsiderar a reserva.
Por ser a questo constitucional uma questo prejudicial, s deve o julgador se
ater a ela quando ela for realmente necessria para a resoluo da lide. Se for possvel resolver
a lide sem recorrer questo constitucional, ele no deve se manifestar sobre ela por questo
de economia. Essa mais uma manifestao da tendncia de se privilegiar o controle
concentrado. Vale ressaltar que isso no vai gerar uma sentena infra petita (aqum do
pedido) no cabendo, portanto, embargo declaratrio (espcie de recurso usado para que o
juiz se manifeste sobre omisso, contradio ou obscuridade), devendo o juiz, neste caso, se
tal recurso for interposto, indeferi-lo de plano.
A questo constitucional deve envolver ato de natureza normativa a ser aplicado
deciso da causa. No pode ser uma questo ftica (seria caso de ADPF, no de controle
difuso). Ex.: No se pode, no controle difuso, alegar que a construo da quarta ponte
inconstitucional. Deve-se, em verdade, levantar qual a lei infraconstitucional que diz
respeito causa e inconstitucional. Ou seja, a questo, alm de ser de natureza normativa,
deve envolver a causa.
Arguida a inconstitucionalidade, diz o Art. 480, CPC que o relator (ministro ou
desembargador de um tribunal designado para a funo de relator quanto interposto um
recurso), ouvido o Ministrio Pblico, submeter a questo turma ou cmara, a que tocar o
conhecimento do processo. Sendo rejeitada a alegao, prossegue o julgamento. Sendo
acolhida, ser lavrado o acrdo, a fim de ser submetida a questo ao tribunal pleno.

Art. 480. Arguida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder

pblico, o relator, ouvido o Ministrio Pblico, submeter a questo turma ou
cmara, a que tocar o conhecimento do processo.

Do Art. 97, CF (acima) entende-se que rgos fracionrios (cmaras ou turmas

compostas apenas por parte dos ministros ou desembargadores para tratar de matrias
especficas; ex.: cmara da Fazenda Pblica.) no resolvem a questo prejudicial. Ou seja, os
rgos fracionrios (no confundir com rgo especial) no podero decidir que a lei
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inconstitucional, mas podem, entendendo que a lei constitucional, prosseguir com o

julgamento, inclusive utilizando-a.
[Ficou meio confuso isso a, mas o que deu pra entender foi que o relator submete
a inconstitucionalidade turma ou cmara competente para a respectiva matria, mas ela s
pode prosseguir com o julgamento do feito se entender que a lei constitucional. Se entender
que inconstitucional, tem que submeter ao pleno tanto a questo quanto o mrito.]
Os rgos fracionrios no faro essa remessa ao pleno, quando j houver um
pronunciamento impeditivo de discusso de questo constitucional por parte daquele prprio
tribunal ou do STF, ou seja, quando esta mesma questo j houver sido resolvida por um
destes rgos (Art. 481, pargrafo nico, CPC). Aqui no hiptese de coisa julgada, pois
no atingido o mrito.

Art. 481. Se a alegao for rejeitada, prosseguir o julgamento; se for acolhida, ser
lavrado o acrdo, a fim de ser submetida a questo ao tribunal pleno.
Pargrafo nico. Os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao plenrio,
ou ao rgo especial, a arguio de inconstitucionalidade, quando j houver
pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo.

Se a questo chegar ao pleno do tribunal, segue-se o rito do Art. 482, CPC.

Art. 482. Remetida a cpia do acrdo a todos os juzes, o presidente do tribunal

designar a sesso de julgamento.

irrecorrvel o acolhimento ou rejeio da arguio de inconstitucionalidade.

Essa irrecorribilidade diz respeito apenas questo constitucional e ao prprio rgo. Ou seja,
possvel recorrer sobre a questo constitucional ao tribunal ad quem, assim como sobre o
mrito dentro do prprio tribunal. Alm disso, a deciso do pleno vincula todos os rgos
fracionrios, e no somente aquele que lhe remeteu a questo constitucional.
Em regra, a deciso no controle difuso produzir efeitos ex tunc, cabendo
modulao apenas se (e quando) o controle chegar at o STF, e ter eficcia inter partes, ou
seja, a declarao de inconstitucionalidade valer apenas para as partes envolvidas naquele
processo.

Exemplo de modulao em sede de recurso extraordinrio:

STF RE-AgR 434.222/AM, rel. Min. Carlos Veloso. EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR PBLICO. REMUNERAO: GRATIFICAO CONCEDIDA COM BASE NA LEI 1.762/86, ART.
139, II, DO ESTADO DO AMAZONAS. INCONSTITUCIONALIDADE FRENTE A CF/1967, ART. 102, 2,
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EFEITOS DO ATO: SUA MANUTENO. I A lei inconstitucional nasce morta. Em certos casos, entretanto,
os seus efeitos devem ser mantidos, em obsquio, sobretudo, ao princpio da boa-f. No caso, os efeitos do ato,
concedidos com base no princpio da boa-f, viram-se convalidados pela CF/88. II Negativa do trnsito ao RE
do Estado do Amazonas. Agravo no provido.

Quarta feira, 08 de agosto de 2012.

3. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL (cont.)

A deciso, no controle difuso, pode ser tomada, se for rgo de primeira instncia,
pelo juiz singular, e se for rgo colegiado, pelo pleno ou por um rgo especial, respeitado o
qurum de maioria absoluta.
Como o nico rgo que tem competncia para modular os efeitos da sentena o
STF, isso s poder ocorrer no controle difuso por meio de recurso extraordinrio, que a
nica forma, salvo hipteses de competncia originria como nos crimes de responsabilidade
(ex.: mensalo), de o Supremo analisar casos concretos. A regra que a deciso produza
apenas efeitos inter partes, vinculantes para as partes, para aquele pleno e para os rgos
fracionrios daquele tribunal.
Percebe-se que podemos analisar os efeitos da deciso em relao ao tempo, aos
atingidos e ao grau de vinculao.

3.1 Possibilidade de extenso a todos dos efeitos da deciso em controle de

constitucionalidade difuso

H divergncia quanto interpretao do Art. 52, X, CF. Ele aponta como

competncia privativa do Senado suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada
inconstitucional pelo STF.

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

[...] X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional
por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal;
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A doutrina mais tradicional diz que depois do julgamento, o STF remete a lei para
o Senado, que tem competncia para decidir politicamente se caso de suspender a lei.
Suspensa a lei, estendem-se os efeitos da deciso, antes inter partes, agora erga omnes. Se o
Senado suspender a lei, a suspenso vale dali em diante (aqui a regra so os efeitos ex nunc).
A manifestao do Senado no pode ir alm nem aqum do que o STF determinou. Se decidir
suspender, deve ser nos exatos moldes que o STF decidiu. O qurum para deciso do Senado
de maioria simples.

Rodrigo: Se o Senado suspender a lei, os efeitos para as partes continuaro ex tunc?

Sim. A deciso do tribunal atinge a lide como um todo, retroagindo inclusive. A suspenso do Senado, de
eficcia erga omnes, que valer apenas daquele momento em diante, tendo como marco temporal a publicao
da resoluo.

A partir de um julgado ainda inconcluso no STF, mas que se origina de uma tese
derivada de uma orientao alem que j vinha sendo desenvolvida nos meios acadmicos
pelo Gilmar Mendes, surgiu o entendimento de que ocorreu uma mutao constitucional
(fenmeno que aponta que em vrios casos, dada a movimentao da sociedade, deve-se
mudar a interpretao da Constituio, sem alterar o texto) do Art. 52, X, CF. J se
manifestaram nesse julgado o Gilmar Mendes, o Eros Grau e o Joaquim Barbosa, tendo sido
apenas o ltimo contrrio tese. O entendimento do Gilmar Mendes de que por conta das
modificaes da relao entre controle difuso e controle concentrado, temos que encarar a
interpretao deste dispositivo de uma forma diferente. Para ele, seria mais adequado que o
prprio STF estendesse os efeitos da deciso no controle difuso para todos, se entender ser o
caso. Ou seja, o STF no dependeria do Senado, possuindo competncia para decidir se
transformaria os efeitos inter partes em erga omnes com efeitos temporais ex tunc, salvo
modulao. Para compatibilizar a tese com o dispositivo, ele diz que ainda seria atribuio do
Senado dar publicidade deciso do STF por meio de resoluo que continuaria servindo
como marco temporal para o incio da produo de efeitos da inconstitucionalidade. Essa tese
mais uma manifestao da objetivao do controle difuso essa objetivao (ou
abstrativizao) tambm chamada de transcendncia dos motivos determinantes, pois os
motivos que determinaram a deciso daquele caso concreto transcendem a causa e alcanam a
todos.

3.1.1 Argumentos favorveis tese do Gilmar Mendes:

 16

1) Economia, efetividade e celeridade processual: lgico que mais econmico que o

prprio STF, ao julgar o caso concreto, decida se o caso de transcendncia dos motivos
determinantes.

2) Nova diviso dos Poderes: atualmente, no d mais para se pensar em uma diviso dos
Poderes naqueles moldes de Montesquieu. A diviso no mais to rgida quanto
antigamente. Existem funes tpicas e atpicas, sistema de freios e contrapesos, um
presidencialismo de coliso que deixa o executivo mais cheio de funes, um legislativo
politicamente enfraquecido etc. Essa nova diviso demanda que, s vezes, um poder tome
emprestada a funo de outro.

3) Fortalecimento do controle concentrado: desde 1965, quando se estabeleceu o controle

concentrado de constitucionalidade no Brasil, at os dias de hoje, a tendncia o
fortalecimento do controle concentrado. Em favor deste argumento esto as crticas em
relao quantidade de competncias do STF para alm do controle de constitucionalidade e
a homogeneizao das decises, uma vez que a tnica do controle concentrado a deciso
para todos, evitando que tribunais tomem decises diferentes.

4) Incompatibilidade dos efeitos ex nunc da suspenso do Senado com a teoria da

nulidade: como j visto, a suspenso pelo Senado, em contrrio teoria da nulidade, adotada
como regra no Brasil, produz efeitos ex nunc. Seria melhor ento que o prprio judicirio
estendesse os efeitos para todos, produzindo efeitos ex tunc.

5) No suspenso pelo Senado no se aplica no recepo (ADPF): no Brasil no se

admite a inconstitucionalidade superveniente, o controle de constitucionalidade s pode ser
feito sobre leis originrias a partir de 1988. Sobre leis anteriores, como o Cdigo Penal,
verifica-se se elas foram recepcionadas ou no pela Constituio, mas atravs de outro
caminho, o da arguio de descumprimento preceito fundamental, que tambm uma ao do
controle abstrato. O problema disso no controle difuso que, se adotada a primeira tese e ao
caso concreto aplicar-se uma lei anterior Constituio, o Senado no poder suspend-la.
Porm, se for o STF o responsvel por decidir se os efeitos devem se estender a todos, ele
poder processar a suposta declarao de inconstitucionalidade como se fosse uma ADPF
a chamada fungibilidade das aes , e somente ele poder fazer isso, pois essas aes so de
 17

competncia originria dele. Em suma, adotada a primeira tese, no seria possvel suspender
leis anteriores a 1988 no controle difuso.

6) Autoridade da coisa julgada s atinge a parte dispositiva da deciso: uma deciso

composta por relatrio (narrao dos fatos), fundamentos (as razes para a deciso) e parte
dispositiva (onde est a deciso). Somente a parte dispositiva (e somente se alcanar o mrito)
est acobertada pela autoridade da coisa julgada, tornando-se imutvel aps no caber mais
recursos ou ao rescisria. No controle difuso, o mrito da deciso a resoluo do caso
concreto e no a questo da constitucionalidade. Assim sendo, seria impensvel uma extenso
dos efeitos pelo Senado para todos em relao constitucionalidade, pois se trata de uma
questo prejudicial e que no gera coisa julgada. Para o Gilmar Mendes, o Senado poderia
externar a todos somente a questo de mrito (ex.: se todos devem ou no pagar determinado
tributo e no se a lei desse tributo inconstitucional). Porm, se adotada a tese da
transcendncia, quando os motivos das preliminares forem importantes, o STF poder na sua
deciso tambm contemplar as partes preliminares na coisa julgada, e, por isso, deveria ser ele
o responsvel por estender os efeitos da inconstitucionalidade a todos.

7) Possibilidade de suspenso liminar do ato impugnado em sede de ADIn: antes da

deciso na ADIn, so possveis vrios incidentes durante o processo. J na inicial, o autor da
ADIn pode alegar que imprescindvel, para garantir a eficcia da deciso final, que ela seja
acautelada durante o processo. Assim como qualquer juiz pode conceder uma cautelar,
preenchidos os requisitos, em sede de um processo de conhecimento, pode o STF conceder
em sede de ADIn, ou seja, ele pode suspender o ato impugnado liminarmente. Adotada a
primeira tese, essa suspenso teria eficcia apenas inter partes, dessa forma, todas as outras
pessoas atingidas pela norma infraconstitucional inconstitucional seriam prejudicadas. J se o
prprio STF for o responsvel por transformar os efeitos inter partes em erga omnes, poder
faz-lo tambm em relao liminar. Ex.: Adotada a primeira tese, se o judicirio suspende o
pagamento de um tributo por ser inconstitucional a lei que o exige, somente a parte que
ingressou com a ao poder deixar de pag-lo, e como os efeitos da extenso da declarao
de inconstitucionalidade a todos pelo Senado so ex nunc, aqueles que continuaram pagando o
tributo durante o processo, no podero reaver os seus valores; se o STF o responsvel por
estender esses efeitos, no haveria este problema, pois a liminar j seria concedida com
eficcia erga omnes.
 18

Quinta feira, 09 de agosto de 2012.

3.1.2 Argumentos contrrios tese do Gilmar Mendes:

1) Literalidade do Art. 52, X: suspender eficcia no se confunde com nulificar =

mutao inconstitucional: o primeiro argumento o da interpretao literal. O Art. 52, X diz
que compete privativamente ao Senado e no que o STF pode estender os efeitos para todos.
Segundo essa interpretao literal, dar ao STF essa competncia seria realizar uma mutao
inconstitucional, pois vai alm do texto, viola suas disposies.

2) Falta de regras constitucionais e processuais para implementao da tese: no existe

propriamente previso nem na Constituio, nem na Lei 9.868/99 de como se d esse caminho
dos efeitos inter partes para erga omnes, no definindo-se, por exemplo, o qurum para
deliberao. J para a primeira tese existe um caminho.

3) Natureza jurdica original do RE julgamento de casos concretos: fundamento do

controle difuso resolver questes para as partes, no para todos. Fazer isso seria desvirtuar o
controle difuso.

4) Sistema misto impede equiparao de controle difuso a controle concentrado: o Brasil

adota um sistema misto, que exige uma diferena entre o controle difuso e o controle
concentrado. Desvirtuar a essncia de uma dessas espcies de controle atingiria a prpria
estrutura do sistema adotado no Brasil. Portanto, somente seria possvel aplicar a tese do
Gilmar Mendes se ns no tivssemos controle concentrado, pois no teramos outro
instrumento para dar eficcia erga omnes a uma declarao de inconstitucionalidade.

5) Participao do Senado = democratizao: a participao do Senado teria sido prevista

para adotar no processo de controle de constitucionalidade um grau de democratizao, pois
com o Senado participando, temos o povo participando.

6) Atribuio dos efeitos erga omnes viola o devido processo legal (Art. 5, LIV e LV,
CF): Adotada a tese do Gilmar Mendes, ficaria a cargo do STF definir o procedimento, uma
vez que no existem regras legais estabelecidas para ele. Isso seria violar o princpio do
devido processo legal.
 19

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes:
[...] LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal;
[...] LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes.

7) Smula vinculante seria mais apropriada finalidade da tese: depois de decises

reiteradas do STF sobre determinada matrias, a corte dever editar por 2/3 de seus membros
smula com efeito vinculante (Art. 103-A). O ponto fraco desse argumento a necessidade de
reiteradas decises, uma vez que a tese defende que para a extenso dos efeitos bastaria uma
declarao de inconstitucionalidade num recurso extraordinrio.

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao,

mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre
matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa
oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e
administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal,
bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

4. RECURSO EXTRAORDINRIO

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da

Constituio, cabendo-lhe:
[...] III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou
ltima instncia, quando a deciso recorrida: a) contrariar dispositivo desta
Constituio; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar
vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituio; d) julgar
vlida lei local contestada em face de lei federal.

4.1 Generalidades

Como j dito, no controle difuso, o objeto principal da lide o caso concreto e a

questo constitucional apenas uma questo prejudicial. No recurso extraordinrio essa
estrutura mantm-se aparentemente a mesma, com a diferena de que, por ser a misso
precpua do STF a defesa da Constituio, a questo constitucional ganha um pouco mais de
fora. A funo principal do STF no ficar recebendo recurso, ele o faz porque h uma
questo constitucional que o ilumina. Continua havendo um caso concreto a ser solucionado,
mas o que importa para o Supremo resolver a questo constitucional, pois a sua misso
 20

principal no a satisfao individual de interesses, mas manter a integridade da Constituio.

Ou seja, a corte s recebe casos concretos porque, por trs deles, existem questes
constitucionais importantes que iluminam o mrito.

4.2 Requisitos de admissibilidade

Do Art. 102, III podemos tirar a primeira regra de admissibilidade de um recurso

extraordinrio. necessrio esgotar as vias ou instncias judiciais.
Tambm necessrio para caber este recurso haver uma deciso, seja de mrito
(que resolve o objeto principal da lide) ou meramente terminativa (que pe fim ao processo
por outra questo), em que a questo constitucional tenha sido decidida. A questo
constitucional tem que ter passado por todas as instncias e sido suscitada e decidida em pelo
menos uma delas. H duas excees legais para essa regra: o Art. 542, 3 CPC e a Smula
735 do STF.

Art. 542, 3. O recurso extraordinrio, ou o recurso especial, quando interpostos

contra deciso interlocutria em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos
execuo ficar retido nos autos e somente ser processado se o reiterar a parte, no
prazo para a interposio do recurso contra a deciso final, ou para as contrarrazes.

Interposto um recurso extraordinrio contra uma deciso interlocutria

contestando uma questo constitucional, este ficar retido nos autos, e s quando ele chegar
ao STF que ser julgada a questo. Ou seja, est se admitindo que, mesmo sem ser decidida
a questo (embora suscitada), ela seja rediscutida em recurso extraordinrio. Deciso
interlocutria aquela que se d no meio do processo e no atinge o mrito.

Smula 735, STF. No cabe recurso extraordinrio contra acrdo que defere
medida liminar.

Se no curso de um processo defere-se uma medida liminar, mesmo que envolva

questo constitucional, no cabe recurso extraordinrio. Ex.: se numa ao de cobrana, o juiz
acautela a deciso penhorando bens do devedor, este no poder recorrer desta deciso,
mesmo que envolva uma questo constitucional como a penhora de um bem de famlia. A
lgica dessa deciso que a medida cautelar no est garantindo definitivamente um bem,
serve apenas como uma garantia que pode ser mudada a qualquer momento no havendo
porque movimentar o judicirio no julgamento de um recurso.
 21

Outro requisito que tem que ser preenchido um dos motivos listados nas alneas
do Art. 102, III (acima). Tratados so internalizados atravs de um processo e depois disso
tambm podem ser declarados inconstitucionais. A hiptese da alnea d caso de conflito
de competncia que, por bvio, deve estar definida na Constituio Federal (se for na
Estadual no o caso de recurso extraordinrio, quem julga o TJ estadual). [Aos esquecidos,
no h hierarquia entre lei municipal, estadual e federal. Eventuais conflitos entre elas no
se resolvem a priori. inconstitucional aquela que no obedecer competncia estabelecida
pela Constituio].
Alm disso, a questo constitucional tem que ser de natureza normativa. [Ele j
havia dado esse requisito como pressuposto geral para o controle difuso e quando ele fala
dele como requisito para o recurso extraordinrio, h no slide uma observao (OBS.:
tendncia de relativizao/flexibilizao desse requisito no RE.) que ele no comentou].
Por fim, incluiu-se via emenda constitucional (EC n. 45 de 2004) o requisito da
repercusso geral. [Que o tema do nosso case e por isso no foi trabalhado por ele].

Art. 102, 3. No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a

repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei,
a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo recus-lo
pela manifestao de dois teros de seus membros.

Os requisitos desse tpico so cumulativos.

Quinta feira, 16 de agosto de 2012.

Discussozinha marota sobre as aulas no sbado...

Meia hora depois...

4. RECURSO EXTRAORDINRIO (cont.)

*Reviso da ltima aula:

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Para que um recurso extraordinrio seja admitido, em primeiro lugar necessrio

o esgotamento de todas as instncias.
Tem que ter havido ofensa Constituio (alneas do Art. 102, III) numa dessas
instncias (embora a alnea d fale somente em lei local contestada em face de lei federal,
possvel estender a possibilidade tambm s leis estaduais por tambm configurar hiptese de
conflito de competncias que questo Constitucional).
Em regra, essa ofensa tem que ser de natureza normativa, embora haja uma
mudana de tendncia no caso do recurso extraordinrio, admitindo-se aqui a possibilidade de
desconsiderar o carter absoluto desse requisito aceitando REs diante de situaes fticas
mais graves (geralmente so atos jurisdicionais como o de um juiz que profere uma deciso
sem fundament-la) [ aquela observao que ele no havia comentado (p. 21)].
Durante o processo, a questo constitucional tem que ter sido levantada e
decidida. As duas excees a essa regra so o Art. 542, 3 CPC que inseriu a possibilidade
de recurso extraordinrio retido e a Smula 735 do STF que torna incabvel recurso
extraordinrio contra acrdo que defere medida liminar. Sobre o dispositivo processual,
quando a parte recorre por meio de agravo forma-se um instrumento apartado que remetido
ao tribunal ad quem para que ele analise somente o agravo de instrumento, e se a deciso
desse agravo ofender a Constituio, cabe parte recorrer dela. Nesse recurso, a questo
constitucional levantada, porm no decidida. O levantamento fica no instrumento, o
processo vai seguindo as instncias seguintes e a questo somente ser decidida quando
chegar ao STF.
O ltimo requisito o da repercusso geral.

4.3 Processamento do recurso extraordinrio

Para o STF, o caso concreto no mais importante que a questo constitucional,

pois sua misso a guarda do sistema, a manuteno da unidade, da rigidez e da
inviolabilidade constitucional. Por isso, muitas vezes, o STF, mesmo verificando que a
questo constitucional no importante para o mrito, julga o recurso extraordinrio, dada a
importncia da questo constitucional por si s e no em relao ao caso concreto. Assim
acaba relativizando aquela ideia de que a questo constitucional tem que ser imprescindvel
para o julgamento da causa.
 23

Nos recursos extraordinrios no se reanalisam questes fticas. Em regra, o STF,

ao julgar o caso concreto, aceita todas as questes fticas decididas pelas instncias inferiores.
Isso significa que aqui no h novos depoimentos, novas produes de provas, novas
diligncias etc. No confunda anlise de fatos com qualificao jurdica de fatos. Qualificao
jurdica de fatos uma questo de direito.
Imagine que numa instncia inferior seja decidida a penhora de um bem de famlia
e que essa questo chegou ao STF atendendo a todos os requisitos de admissibilidade dos
recursos extraordinrios. Reanalisando o caso no recurso extraordinrio, abre-se a discusso
se aquele bem seria realmente um bem de famlia (se no for, inexiste questo constitucional).
Para definir isso, faz-se uma anlise terico-jurdica para identificar a qualificao jurdica e
no uma reanlise de questo ftica, no sendo necessrio para tanto, por exemplo, convocar
uma nova oitiva de testemunhas. Ou seja, o STF pode sim fazer anlise ou reanlise de
qualificao jurdica de fatos se, no exemplo acima, a corte concluir que no se trata de bem
de famlia, ela no julga o recurso, pois falta um dos requisitos (a questo tem que ser
constitucional), vigendo a deciso da instncia ltima.

Bruna: Por que continuaria vigendo a deciso do tribunal anterior, se o STF havia chegado a uma concluso
diversa?
Por conta da liberdade de jurisdio, o STF no pode atingir a deciso de outro tribunal. Negando o recurso,
ele no pode solicitar a mudana da deciso do tribunal a quo. Porm isto poderia servir como fundamento
para uma eventual ao rescisria.

As questes prejudiciais devem ser conhecidas e resolvidas, mas no decididas

como objeto do julgamento (Art. 469, CPC). S faz coisa julgada numa sentena o mrito.
Portanto, as questes prejudiciais resolvidas pelo STF no recurso extraordinrio valem
somente para aquele caso, podendo ser novamente rediscutidas em outro processo.

Art. 469. No fazem coisa julgada:

[...] III - a apreciao da questo prejudicial, decidida incidentemente no processo.

Suponha que tenha sido julgado que o professor Thiago pai de uma criana num
processo de investigao de paternidade. Aps a coisa julgada, a questo de ele ser pai no
poder mais ser mudada. Porm, a questo, por exemplo, da constitucionalidade da prova do
exame de DNA que ele foi forado a fazer, por ser questo prejudicial, pode ser rediscutida
em outro processo.
 24

Perguntas feitas por um monte de gente em cima do exemplo:

E se aps a coisa julgada for verificada a inconstitucionalidade dos exames que provaram naquele momento
que Thiago era pai e que na verdade ele no era pai?
Nesse caso ele poderia entrar com uma ao rescisria.
E se no houver mais prazo para a rescisria?
Tem se discutido bastante que nesses casos de questes importantes pode se flexibilizar a coisa julgada
inconstitucional no qualquer caso, tem que ser de extrema importncia (segundo o professor, isso tem
ocorrido nos casos de paternidade). Porm, em regra privilegia-se, com o instituto da coisa julgada, a
segurana jurdica no se pode continuar rediscutindo eternamente as aes.
Supondo que essa declarao de inconstitucionalidade tenha tido seus efeitos expandidos erga omnes, ainda
assim a retroatividade no atinge as sentenas?
Em regra, atos em geral no atingem a coisa julgada em caso algum. a mesma discusso da flexibilizao da
coisa julgada a questo constitucional somente poderia atingir as sentenas se for considerada forte o
suficiente para isso.

Perguntas feitas por mim cheias de garbo, elegncia e sabedoria: at onde retroagem as declaraes de
inconstitucionalidade de normas anteriores a 1988 (no recepo) julgadas como ADPF em recurso
extraordinrio? E como so julgados os controles de constitucionalidade de normas posteriores
Constituio, mas incompatveis com Emendas Constitucionais posteriores a elas?
Quando se fala de no recepo no se fala em efeitos ex tunc sempre dali para frente (embora tambm no
sejam efeitos ex nunc como ser visto adiante). No caso da segunda pergunta, no hiptese de
inconstitucionalidade superveniente, devendo a norma ser julgada no processo normal de controle de
constitucionalidade e produzindo, em regra, efeitos ex tunc.

A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade aplica-se a todos

os casos submetidos s Turmas ou ao Pleno do STF, bem como s suas decises
monocrticas. Isso no significa que o STF no muda mais de posio. Se num recurso
extraordinrio, a corte julga uma lei como constitucional ou inconstitucional, sempre que ela
chegar novamente ao Supremo, seja a uma Turma, ao Pleno ou a um ministro, este estar
vinculado deciso anterior. No entanto, pode um ministro pedir a reviso da jurisprudncia a
partir de uma tese diferente ou mesmo de um julgamento pessoal (mesmo que ela tenha sido
materializada em forma de smula vinculante).
A misso precpua do STJ a harmonizao da legislao federal, enquanto a do
STF a defesa da Constituio. A partir desses pressupostos, imagine que foi proposta uma
ao e que ela foi decidida e recorrida at chegar ao TRF, onde tambm foi decidida, agora de
forma a ofender uma lei federal e tambm a prpria Constituio. Se essa deciso ofende lei
 25

federal cabe recurso especial junto ao STJ, e, como j sabemos, se ofende a Constituio cabe
recurso extraordinrio junto ao STF. Como o recurso extraordinrio exige, para a sua
propositura, que se esgotem as instncias inferiores, primeiro deve ser interposto o recurso
especial. A questo mais complexa diante deste tipo de caso onde h simultnea ofensa lei
federal e Constituio se poderia o STJ decidir sobre as duas questes ou somente sobre a
ofensa lei federal. O entendimento dominante de que nessa hiptese deve haver
simultaneidade de recursos (especial e extraordinrio). E a posio do STF de que a questo
constitucional somente cabe ao STF, no podendo o STJ se manifestar sobre ela no
julgamento do recurso especial. J a posio dominante na doutrina de que, se o nosso
sistema difuso permite que qualquer rgo ou tribunal se manifeste sobre a questo
constitucional, no se pode impedir que o STJ tambm o faa. Teramos nesse segundo
posicionamento anlise da questo constitucional em dois momentos, podendo gerar decises
diferentes isso daria a possibilidade de se recorrer da deciso do STJ no STF, reunindo os
processos.

4.4 Deciso em sede de recurso extraordinrio

O qurum de deliberao do recurso extraordinrio de 08 ministros (Art. 143,

pargrafo nico). O qurum de deciso de 06 ministros (Art. 173, caput, RISTF). Isso vai
acompanhar todo o controle de constitucionalidade no STF, seja difuso ou concentrado.

Art. 143. Pargrafo nico. O quorum para votao de matria constitucional e para a
eleio do Presidente e do Vice-Presidente, dos membros do Conselho Nacional da
Magistratura e do Tribunal Superior Eleitoral de oito Ministros.
Art. 173. Efetuado o julgamento, com o quorum do art. 143, pargrafo nico,
proclamar-se- a inconstitucionalidade ou a constitucionalidade do preceito ou do
ato impugnados, se num ou noutro sentido se tiverem manifestado seis Ministros.

Sem deixar de lado aquela discusso sobre a competncia na extenso a todos dos
efeitos da deciso em controle de constitucionalidade difuso (p. 14-19), julgado o recurso
extraordinrio, o STF tem que enviar a deciso ao Senado. Se aplicada a tese do Gilmar
Mendes, o prprio STF estende os efeitos e o Senado apenas publica, e se aplicada a tese mais
tradicional, o Supremo envia e o Senado quem decide se suspende ou no a lei. Em todo
caso, a deciso tem que ser remetida para a presidncia do Senado.
Existe uma discusso sobre a natureza da deciso que julga o recurso
extraordinrio. A posio majoritria, que a da teoria geral dos recursos, diz que o recurso
 26

serve para reformar uma deciso. Porm, existe uma posio minoritria, capitaneada por
Andr Ramos Tavares, que entende que o recurso extraordinrio declara inconstitucional a
deciso anterior essa posio no parece muito salutar porque a declarao de
inconstitucionalidade no se d sobre decises, mas sobre atos normativos, em regra. O
professor entende que a deciso do recurso extraordinrio reforma a deciso inferior e com
isto declara incidentalmente constitucional ou no uma lei. Essa uma discusso meramente
terica. Em todo caso, os efeitos so os mesmos.

4.5 Objetivao do recurso extraordinrio

A tendncia de objetivao do controle difuso em sede de recurso extraordinrio

se expressa com a chamada transcendncia dos motivos determinantes [antes ele tinha dito
que esse era o nome daquela tese do Gilmar Mendes (p. 15), agora isso aqui]. Sero
pontuadas aqui algumas caractersticas que confirmam essa tendncia de trazer caractersticas
do controle concentrado para o difuso, em especial no que se refere aos recursos
extraordinrios.
No recurso extraordinrio no mais se enfatiza a imprescindibilidade do
julgamento da questo para a deciso do caso concreto s vezes a questo constitucional
nem to importante para o caso e mesmo assim o STF toma para si a deciso.
Chama-se de transcendncia dos motivos determinantes porque de to
importantes, os motivos transcendem o caso concreto. Eles no podem ficar adstritos ao caso,
transcendendo-o e atingindo, muitas vezes, uma grande parte da populao ou at mesmo
todos.
Como manifestao dessa tendncia, surge a possibilidade de modulao
(modificao dos efeitos temporais) tambm no controle difuso. Em princpio, isso existia
somente no controle concentrado.
Outro indcio dessa transcendncia que depois de reiteradas decises em
recursos extraordinrios que so editadas as smulas vinculantes, que nada mais so que uma
forma de se estabelecer uma regra geral para todos aps decises do STF diante de casos
concretos. Ou seja, os recursos extraordinrios servem neste caso mais uma vez como uma
maneira de produzir efeitos erga omnes, pois as smulas vinculantes vinculam todos os
demais tribunais.
 27

Tambm depois de reiteradas decises que se torna possvel a reviso da smula

e a reclamao constitucional. A reclamao constitucional se faz propondo uma ao onde se
afirma a violao de decises anteriores do STF.
A dispensa do pr-questionamento tambm espelha essa abstrativizao. Como j
dito, a questo constitucional tem que ter sido levantada e decidida, como requisito de
admissibilidade do recurso extraordinrio esse levantada o que se chama de pr-
questionamento. O STF, em alguns casos, tem dispensado o pr-questionamento. O caso
clssico do crdito prmio do IPI, que no foi levantado no processo em que est sendo
discutido este recurso extraordinrio em nenhuma instncia anterior e o Supremo dispensou
esse pressuposto. A tendncia do STF , diante de casos emblemticos, dispensar o pr-
questionamento.
Outra caracterstica clssica do controle concentrado que o STF tem admitido e
incorporado aos recursos extraordinrios a que faz com que o caso concreto decidido o seja
por fundamentos diferentes daqueles alegados pelas partes. o que se chama de causa de
pedir aberta. Exemplificando, suponha que uma questo constitucional tenha sido levantada
num determinado processo e recorrida junto ao Supremo. Chegando ao STF, ele entende que
os argumentos levantados pela parte no so relevantes ou at que no so constitucionais.
Em contrapartida, a corte entende que naquele caso existem outras questes importantes que
podem fundamentar a deciso e decide utilizando-as.
[Havia um ltimo tpico nos slides que ele no comentou: possibilidade de
conhecimento e improcedncia do RE em detrimento da prxis antiga de conhecimento
apenas para julgar procedente.].