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II. El Derecho
2.1.- Etimologa.- La palabra derecho, viene del latn directium, que quiere
decir direccin, lo dirigido, lo que va hacia un fin, lo recto.
Los romanos designaban al Derecho con el trmino iu que significaba ligar,
unir, vincular, constreir.
En castellano, la palabra Derecho significa lo mismo que ius, aun cuando
etimolgicamente, la palabra no viene de ius, sino de directium. En cambio
jus, ha dado origen a adjetivos que se refieren al Derecho, tales como
jurdico, justicia, jurista, juez, jurisprudencia. Etc. lo curioso es que la palabra
derecho, en todos los idiomas modernos derivados del latn, proviene
etimolgicamente de directium y n de ius. As, Droit en francs, Direito en
portugus, Diritto en italiano, Rechts en alemn, Right en ingles. PECES
BARBA nos dice que tambin el verbo iubeo iubere, que significaba mandar,
ordenar.
2.2.- Definicin del Derecho.-
Es muy dif8undida una doble concepcin del Derecho considerando, ya como
normas o conjunto de normas integrantes de lo ordenamiento jurdico)
Derecho norma o Derecho objetivo o positivo).
Hoy da como facultad del sujeto (Derecho subjetivo o derecho facultad).
2.3.- Origen y evolucin histrica del derecho.
No ha habido una poca en que los hombres hayan estado privados de toda
estructura jurdica. En cada fase de la vida encontramos consiguientemente,
por lo menos, los rudimentos del Derecho, esto es, que hallamos una
coordinacin entre hombre y hombre.
La historia, desde los orgenes de la humanidad nos muestra hombres que
conviven, y esta sola convivencia ya implica un rgimen jurdico, por lo menos
embrionario.
2.4.- Formacin histrica del Estado.-
Segn la doctrina tradicional, la primera fase de la organizacin jurdica hubo
de estar representada por la familia patriarcal, esto es, por aquella agrupacin
de consanguneos, cuyo vinculo de descendencia se computa solo con
respecto a l padre, al cual corresponde la autoridad suprema. As, la familia
en Roma.
Pero la horda, o sea un grupo de individuos agregados, sin ninguna regla y
viviendo un rgimen de promiscuidad. La vida de la horda es nmade, con
solo la caza y la pesca como medios de subsistencia. Poco a poco cambi
este rgimen; estas tribus errantes se establecen en puntos conocidos, nace
la agricultura y saliendo de la promiscuidad, se empieza a reconocer los
vnculos de descendencia comenzando por el lado materno, porque el vnculo
que liga al nacido con la madre es ms estrecho, y porque la maternidad es
mas fcilmente identificable que la paternidad.
Se llega as, despus de la fase de la horda, a la del matriarcado, en la que el
centro de la familia es la madre. Dentro del sistema del matriarcado no solo
es la madre la que ejerce la autoridad, sino tambin los parientes del lado
materno; as, el to materno (avunculus), tiene frecuentemente una
autoridad no menor que la del padre, como fue observado entre los primitivos
germanos.
Solo en una poca posterior es cuando el padre se convierte en el centro de
la vida social, en el jefe de la familia. El orden de la evolucin estara
entonces representado por estas tres fases sucesivas: horda, matriarcado y
patriarcado.
EVOLUCION DEL DERECHO.-
El derecho en una primera poca ha sido, pues, mstico y supersticioso, o
sea que se le explicaba con la ayuda de la divinidad, de lo religioso, unas
veces con los astros y otros elementos, naciendo entonces la alquimia, la
magia, etc. y los magos y brujos, que se les consideraba mas cerca de la
divinidad. En esta poca, la justicia no poda dejar de inspirarse en esas
direcciones, desempeando las pruebas y juicios de Dios, el papel de
verdaderos testimonios reveladores.
En el segundo periodo o metafsico, llamado mas propiamente dogmtico y
objetivo, el hombre vuelve sobre si mismo y al estudiarse, descubre su
aislamiento e insignificancia. Sus ojos, que antes se fijaron en los astros, se
dirigen a la tierra y al verse otra vez envuelto en la ignorancia, se somete a la
sabidura de los maestros y legisladores, quienes le entregan objetivamente
la verdad. Esta objetivacin se traduce en lo jurdico, en la autoridad del
legislador.
Finalmente, en el tercer periodo que hemos llamando critico o cientfico,
llega por fin el hombre a adquirir la verdad por su propia experiencia y
razonamiento. El hombre comprende recin, que no es obra de los dioses,
sino obra humana, sale del error y la ignorancia. Dentro del campo del
Derecho, se aplica en este tercer perodo, el mtodo experimental y el
cientfico. Propiamente es en la poca actual del Derecho donde la ciencia ha
llegado a constituirse en un auxiliar poderoso del mismo, situacin que se
refleja sobre todo en el campo del Derecho Penal; en los peritajes cientficos,
exmenes y anlisis qumicos de las falsificaciones, dactiloscopia, etc. etc.
2.5.- Teoras del origen del derecho: Son las siguientes:
Teoras teocrticas.
Estas teoras postulan que el derecho es un mandato de la divinidad, es la
solucin ms antigua admitida en las pocas primitivas en que el orden
jurdico se confunda con los preceptos religiosos. Era justo lo querido por
Dios, y en consecuencia no podan discutirse las leyes ni la autoridad de los
gobernantes, cuyo poder derivaba tambin de la divinidad. El derecho
quedaba as vinculado a un mandato.
Teoras autocrticas.
Estas teoras vinculan tambin el fundamento del derecho a un
mandato, pero no de Dios, sino del Estado o de los gobernantes. Los
socilogos y los positivistas se contentan en general con esta explicacin,
pues admiten el derecho vigente sin verificar su contenido, y eliminan as el
problema de su fundamentacin filosfica. Lo mismo puede decirse de la
escuela histrica del derecho, que lo considera un producto natural de la
comunidad, una emanacin del espritu del pueblo. Pero cualquiera sea la
fuente de donde mana el derecho (Estado, gobierno voluntad general,
conciencia colectiva, espritu del pueblo, etc.), siempre se admite la existencia
de un mandato indiscutible al que nadie puede substraerse, emanado de una
voluntad o de un conjunto de voluntades puramente humanas.
Teoras iusnaturalistas.
El derecho, por consiguiente, se justifica no solo por su origen, sino tambin
por su contenido. Para que la norma tenga validez y fuerza obligatoria no
basta que sea la expresin de una voluntad competente para
sancionarlas: se requiere, adems, su conformidad a los preceptos del
derecho natural, que les proporcionan su legitimidad intrnseca. Y de esa
conformidad deriva, al mismo tiempo, la obligacin racional de acatarlas,
convirtindolas en reglas moralmente obligatorias, porque la conciencia
humana debe ajustarse a las normas cuyo contenido se ajusta a las
exigencias de la naturaleza, la justicia y la razn.
III.- Definicin de historia
Los hombres sienten la necesidad de conocer la vida de sus antepasados.
Gracias a ese conocimiento del pasado pueden comprender mejor
el presente y prever lo que puede pasar en el futuro.
La Historia es la ciencia que estudia los hechos que el hombre ha realizado
desde su aparicin sobre la Tierra, procurando explicar la evolucin que han
ido siguiendo.
Los protagonistas de la historia no son solamente los reyes y los hroes, sino
los hombres y mujeres que se han organizado en sociedades.
Podemos definir la historia como una ciencia social, que nos permite conocer la evolucin
de los principales procesos humanos, desde los orgenes de las primeras comunidades
hasta la actualidad.
Ella se ocupa del estudio de los acontecimientos relativos al hombre a lo largo del tiempo,
tomando como base el anlisis crtico de testimonios concretos y verdicos.
I. CONCEPTO: DE FUENTE
Las fuentes en la historia del Derecho son los actos o hechos de los que deriva
la creacin, modificacin o extincin de normas jurdicas. A veces , tambin ,
se entiende por tales a los rganos de los cuales emanan las normas que
componen el ordenamiento jurdico (conocidos como rganos normativos o
con facultades normativas ),y a los factores histricos que inciden en la
creacin del Derecho.
II. CLASIFICACIN DE LAS FUENTES
Las fuentes de la historia del derecho son dos los elementos que le permiten al
historiador reconstruir cualquier vestigio del derecho pasado.
Entre las fuentes consideraremos dos aspectos importantes:
1. Fuentes no Jurdicas: tienen su origen principalmente en mbitos culturales
que no son jurdicos (arquitectura, msica, diarios, literatura en general).
2. Fuentes Jurdicas: todos aquellos vestigios que surgen en el mbito cultural
del derecho ya sea para mostrar normas en su funcin reguladora, o como
estas son interpretadas o aplicadas. Ellas se dividen en:
2.1 Fuentes Directas. Forman las fuentes directas los cdigos y dems textos
que de un modo inmediato y concreto permiten conocer las leyes y costumbres
vigentes en una poca. Nos muestran el texto de la norma tal cual est
contenido en el texto normativo
La Ley.- Es una norma jurdica dictada por el legislador. Es decir, un precepto
establecida por la autoridad competente, en que se manda o prohbe algo en
consonancia con la justicia, y para el bien de los gobernados.
Ley natural.- Ley natural es el concepto utilizado en la teora del derecho para
referirse a la ley o moral que precede a todas las creaciones humanas y
especialmente las leyes convencionales o positivas.
Ley positiva.-
Ms modernamente, se denomina ley a la norma de mayor rango tras la
Constitucin que emana de quien ostenta el poder legislativo. Mientras no est
aprobada es un proyecto de ley.
La Costumbre.- Una costumbre es una prctica social reiterada, uniforme de
un grupo social.
La costumbre jurdica tiene que cumplir dos requisitos:
El factor subjetivo u Opinio Iuris, que es la creencia o convencimiento de que
dicha prctica generalizada es imperativa y como tal produce derechos y
obligaciones jurdicas.
El factor objetivo o Inveterata Consuetudo que es la prctica de la costumbre
en s y que debe ser reiterada y unvoca.
La Jurisprudencia.- Se entiende por jurisprudencia las reiteradas
interpretaciones que de las normas jurdicas hacen los tribunales de justicia en
sus resoluciones, y constituye una de las Fuentes del Derecho, segn el pas.
Doctrina Jurdica- Se entiende por doctrina jurdica la opinin de los juristas
prestigiosos sobre una materia concreta y es una fuente del Derecho.
2.2 Fuentes indirectas. Son fuentes indirectas los documentos de aplicacin
del Derecho, la literatura jurdica, es decir las obras redactadas con
fines tericos o prcticos por los tratadistas, las redacciones privadas
del Derecho consuetudinario, y, adems, los documentos literarios y
monumentos no jurdicos de diversa especie (histrica, literaria,
econmica, etc.) que suministran ocasionalmente datos y noticias para
ilustrar o complementar el testimonio de las fuentes legales.
EL DERECHO
El Derecho antiguo
Cdigo de Ur-Nammu
Cdigo de Eshnuna
Cdigo de Lipit-Ishtar
Fue creado por Lipit-Ishart, quinto rey de la III Dinasta de Ur; precede
al Cdigo de Hammurabi, donde se enumera casos por los cuales el
imputado debe resarcir el dao al afectado con una multa. Es un cdigo
que establece, adems, la modificacin y estandarizacin de los
sistemas de medida y peso; para evitar fraudes y engaos en las
transacciones comerciales de granos (cebada y trigo). Consta de una
tablilla en barro con 43 artculos.
Cdigo de Hammurabi
Es el cdigo ms antiguo que ha quedado intacto y completo, por lo que
es el ms famoso y conocido (3). Escrito por el sexto rey de la I Dinasta
de Babilonia, Hammurabi. Est grabado sobre diorita, contiene 282
artculos concernientes a todos los aspectos de la vida humana. No es
una formulacin de todas las normas prevalecientes, sino una
compilacin de leyes necesitadas, modificadas y nuevas leyes
promulgadas. En realidad, no es un autntico cdigo, sino un
conocimiento de las antiguas leyes (Ur-Nammu, Eshnuna y Lipit-Ishtar)
y la aadidura de otras por Hammurabi.
Justicia
Adopcin
Matrimonio
Hipoteca
Organizacin de la Familia
Justicia
Para el siglo XI, el indostnico era el mismo Derecho arbigo que imper
en Asia. Indostn, desde su conformacin, ha sido nacin basada en
una filosofa poltica profundamente religiosa, arraigada a los designios
de la Ley divina, origen de los primeros preceptos sociales. Con la
propagacin del budismo se produjeron las condiciones necesarias para
confeccionar la primera constitucin poltica que regira Indostn hasta
la fragmentacin del imperio en numerosos reinos monrquicos
absolutistas.
Adopcin
La adopcin no es exclusiva de India, sino que tambin Egipto y otras
civilizaciones la conocieron y la aplicaron dentro de sus regmenes
jurdicos. Pero, la preeminencia la tuvo India en un grado de mayor
perfeccin y sofisticacin en comparacin a las dems, acundola de
forma similar el Derecho griego.
Cdigo de Man
El rey
Polemarco
Arconte
Familia
Tribu o la file
Era la corte suprema judicial, compuesta por los miembros retirados del
cargo de arconte. Su funcin principal era la de velar por la
conservacin de las leyes, administrar parte de los asuntos de la ciudad
y castigar con penas corporales y pecuniarias a los delincuentes. Su
funcin es similar a la del Senado primitivo romano.
Soln
Leyes de Soln
Soln se avoc a reestructurar los modelos constitucionales, sociales y
econmicos, los cuales no estaban en concordancia con los problemas
que padecan los griegos.
Reformas Constitucionales
Reformas sociales
8. Suprimi el mayorazgo.
Reforma econmicas
Perodo arcaico (553 a.C. - mitad s.III a.C.), pre-clsico (mitad s.III a.C. -
s.I), clsico (s.I - s.III), post-clsico (s.III - s.VI), etapa bizantina o
justinianea.
- El pretor
- El censor
- El tribuno de la plebe
+ Tablas I, II y III
+ Tabla IV
+ Tabla V
La tabla V se refiere a la sucesin de Estado y a las disposiciones
hereditarias.
+ Tablas VI y VII
+ Tablas VIII - XI
+ Tablas XII
- Status libertatis
- Causas de esclavitud
- Status familiae
- Posesin o possessio
- Clases de posesin
- Elementos de la posesin
- Interdictos posesorios
- La propiedad
Los romanos clasifican las cosas entre bienes mancipi y bienes nec
mancipi. Los mancipi eran todos los bienes que pertenecan al fundo
familiar, y los nec mancipi eran el resto de los bienes existentes. La
propiedad de los bienes mancipi se transmite mediante la mancipatio,
mientras que la propiedad de los bienes nec mancipi se transmite a
travs de la in iure cessio.
- El usufructo
Usus fructus est: ius alienis revus utendi fruendi salva rerum
substancia.
+ Concepto de usufructo
- La prenda
- La servidumbre
- La compraventa: concepto
a) Preeminencia de la Costumbre
El antiguo Derecho germnico, se fue generando mediante la propia
gente a travs de la costumbre, que permaneca incrustada en su
conciencia y hbitos. La costumbre se transmita oralmente, pues no
conocan la escritura. Conocen la escritura cuando llegan al Imperio
Romano, con lo que se les abri la posibilidad cierta de poder fijar por
escrito su Derecho. Su divulgacin se hacia mediante transmisin oral
de generacin en generacin , para su aprendizaje y memorizacin se
utilizaban versos y refranes. Se hacia de esta forma porque no conocan
la escritura, por ende no exista otro medio. Hasta que se establecen en
los territorios del Imperio Romano , donde reciben la influencia romano
cristiana. Gracias a esto aparecen sus primeras leyes concretas , es
decir bien estructuradas. Estas leyes no pierden su esencia, pero si
adoptan varios aspecto jurdicos romanos
b) Primitivismo
Sus instituciones tenan un fuerte carcter arcaico, a causa de que se
trata de una etapa precientfica , donde el nivel tcnico y cientfico es
bastante precario.
El primitivismo lo percibimos en una serie de aspectos, donde la
construccin racional est totalmente ausente por ejemplo: no exista
una reflexin para la solucin de conflictos , sino que se hacia con total
espontaneidad. El uso de los sentidos como herramienta fidedignas
para resolver o justificar ciertos actos. Adems y quizs el elemento de
mayor relevancia es la falta de independencia que presentaba el mbito
jurdico . No slo era inspirado e influido por la religin y valores
blicos, sino que tambin estaban estrechamente relacionados. Por
consiguiente, toman su lugar en ocasiones en que no existe derecho
propiamente tal. Al no estar separado el derecho de las otras reas y
valores de una sociedad no es el espacio ideal para que este tenga un
buen funcionamiento, puesto que es importante tener conocimientos
que hechos corresponden al derecho y cuales no.
d) Privilegio Tribal
El Derecho germnico primitivo estuvo relacionado fuertemente con lo
que es la raza, y no con el suelo, pues no tenan un espacio geogrfico
continuo en el tiempo, por lo que no sentan apego a la tierra, como
ocurra con los romanos.
Este carcter es el que desencadena la dualidad jurdica cuando entran
al Imperio los pueblos germanos. Este rgimen de personalidad jurdica
no va a tener los mismos alcances entre los distintos reinos germano-
romanos.
FUENTES DE INFORMACIN DEL DERECHO GERMNICO:
RGIMEN
POLTICO
LA SIPPE
FAMILIA
BIENES
DERECHO DE OBLIGACIONES
Este mbito del derecho fue el menos explorado por los germanos, a
diferencia de los romanos. Los germanos tan slo conocan la permuta y
la existencia de una forma primitiva de compraventa. Tambin
existieron sistemas de prstamos que no consideraban los intereses ni
la usura.
Para concluir un negocio de manera perfecta, no bastaban las
formalidades habituales, ni tampoco la escrituracin, sin que un
negocio estaba perfectamente sellado con gestos y ademanes como un
apretn de manos, un beso, una mueca, etc.
DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL
El Derecho feudal
El Derecho cataln
EL DERECHO PRIMITIVO
EL DERECHO INDIANO
El derecho indiano o de Indias tom esta denominacin como
consecuencia de la creencia original de que Cristbal Coln haba
llegado a las Indias Occidentales. No hubo idea alguna de que haba
descubierto un nuevo continente como se comprobara ms tarde,
otorgndosele el nombre de Amrica. En consecuencia, el homenaje se
le rindi al cartgrafo italiano Amrico Vespucio, mientras que Coln
sufri las injusticias del rey catlico Fernando VII, quien fue
demandado por el hijo del almirante a la muerte de su padre en 1506.
Despus de muchos aos de litigio, el nieto Luis Coln, gan el
proceso arbitral en 1536 y le fueron restituidos todos los derechos
otorgados en el contrato conocido como la Capitulacin de Santa Fe
de 1492.
Entre los extranjeros estn Antonio Muro Orejn, Alfonso Garca Gallo,
Niceto Alcal Zamora y Rafael Altamira; Vctor Tau Anzotegui, Ricardo
Levene y Ricardo Zorraquin Bec; Hanke Lewis y Ernesto Shafer, entre
otros.
EL DERECHO REPUBLICANO