RESUMEN DE INTRODUCCIN AL DERECHO

DIFICULTADES QUE SE PRESENTAN PARA DEFINIR EL TRMINO DERECHO.

DIVERSOS SIGNIFICADOS DEL MISMO.

Cuando intentamos definir Derecho, nos enfrentamos con diversas dificultades, las
que se encuentran en los problemas de ambiguedad y vaguedad o imprecisin.

La palabra Derecho es una palabrea ambigua, es decir no tiene un solo significado

sino varios. Los trminos ambiguos, llamados tambin equvocos o multvocos, se
distinguen y se contraponen a los unvocos. Los trminos ambiguos tienen varios campos
de referencia, los unvocos slo uno. Ejemplo de palabras ambiguas es la palabra cabo.

Algunos significados del trmino Derecho.

1- Derecho como Derecho Objetivo. El Derecho entendido como Derecho Objetivo
se puede conceptualizar como el conjunto de normas jurdicas que regulan la
convivencia de los hombres en sociedad.

2- Derecho como Derecho Subjetivo. Es la facultad que tiene un a persona para

exigir de otra el cumplimiento de un deber jurdico u obligacin. Se entiende D
Subjetivo como facultad. Por ejemplo, la facultad o derecho que tiene un apersona
para transitar libremente por las calles.

3- Algunos ejemplos de normas jurdicas:

A.-La constitucin Poltica
b.-Las Leyes
C.- Los Decretos y reglamentos
D.-Las sentencias jurdicas
E.-Los actos y contratos celebrados con los particulares

3- Derecho como sinnimo de justicia y otros valores jurdicos.

Por ejemplo, dicen,. El valor justicia, que por esencia debe realizar el Derecho, nos
encontramos de inmediato con problemas, recordando la definicin tradicional de justicia
de Ulpiano, voluntad firme y continuada e dar a cada uno lo suyo, non dicen que
no se seala que es lo de cada uno. A continuacin explicaremos algunas de las
doctrinas que se han formulado respecto de la relacin entre valores y Derecho:

4- El derecho en cuanto hace referencia a la Ciencia Jurdica y en general a las

diversas disciplinas que estudian el fenmeno jurdico.

El Derecho puede ser estudiado desde diversas perspectivas, surgiendo

diversas disciplinas. As, estudiado desde la perspectiva histrica, nos encontramos frente
a la Historia del Derecho. Considerado desde un ngulo sociolgico tenemos la
Sociologa del Derecho, haciendo una reflexin filosfica estaremos ante la Filosofa del
Derecho y as. En tanto abogados nosotros nos interesamos en el estudio del Derecho
desde un punto de vista exclusivamente jurdico y normativo, nos encontramos ante la
Ciencia del Derecho en Sentido Estricto o Dogmtica Jurdica, que estudia las normas
vigentes en un pas y un tiempo determinados, las normas vigentes de un determinado
Ordenamiento Jurdico.
 Abelardo Torr define Dogmtica Jurdica diciendo que es la ciencia
que estudia el Derecho, o mejor an, la interpretacin, integracin y sistematizacin
de un Ordenamiento Jurdico determinado para su justa aplicacin.
Dice que es una ciencia :Si es una ciencia inexacta

Comentario de la definicin.

1- La primera funcin que se le atribuye es interpretar las normas de un

Ordenamiento Jurdico, es decir, determinar el verdadero sentido y alcance
de la norma. Pueden interpretar el Derecho el legislador, el juez, la autoridad
administrativa y los particulares

Art.3. Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo

generalmente obligatorio.
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de
las causas en que actualmente se pronunciaren.

2- Una segunda funcin es la de integrar al Ordenamiento Jurdico. Esto significa

llenar los vacos o lagunas que el Derecho puede presentar Por ejemplo, la aviacin
surgi muy rpido, y no haban normas que regularan la actividad. El derecho se encontr
ante un vaco. En todo caso el ordenamiento jurdico parte del supuesto que pueden
existir vacos o lagunas. El Cdigo Civil dispone:

Art. 5. La Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el mes de

Marzo de cada ao, darn cuenta al Presidente de la Repblica de las dudas
y dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicacin de las leyes, y de los
vacos que noten en ellas.

3- La sistematizacin del Derecho es otra funcin que se le asigna a la Ciencia Jurdica.

Esto por que el Derecho para ser aplicado requiere una ordenacin, y podemos
considerar los siguientes los siguientes factores los cuales son de Jerarqua, Materia,
Personas, Tiempo
a) Criterio de jerarqua. Esto quiere decir que existen normas de rango superior y de
rango inferior, donde las inferiores deben atenerse a las primeras y nunca infringirlas.
b) Criterio de Materia. El principio de especialidad consiste el que la norma de carcter
especial prima o prevalece sobre la norma de carcter general. Referido en los art. 4 y
13 del Cdigo Civil.

Art.4. Las disposiciones contenidas en los Cdigos de Comercio, de Minera,

del Ejrcito y Armada y dems especiales, se aplicarn con preferencia a las
de este Cdigo.

Art.13. Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios

particulares prevalecern sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre
las unas y las otras hubiere oposicin.

c) Criterio de Temporalidad. En caso de contradiccin la norma posterior en el tiempo

prevalece sobre al anterior. Recordemos el art. 52 del Cdigo Civil
D) Las Personas.Sujetas a regulacin por las normas que la constituyen tambin otro
factor sobre la base del cual estas se orden o sistematizan es decir igualdad para todos
peros se hace diferencia para ciertos grupos ejemplos menores , minusvlidos otros.
Algunas definiciones de Derecho.
Definir este termino implica dificultades, lo que se constata por las
numerossimas definiciones que de el existen. Una primera dificultad se encontrar en la
ambigedad del trmino, otra estara en que no existe acuerdo entre los autores acerca
de la exacta naturaleza del Derecho, como lo hemos visto anteriormente. Por ltimo, otra
dificultad estara en la mutabilidad o constante cambio que el derecho presenta. Lo que
rigi como Derecho en el pasado no tiene vigencia hoy, las normas jurdicas que imperan
en un pas no tienen validez en otro.

Definicin de Derecho segn Abelardo Torr.

El Derecho es un sistema de normas coercibles que rigen la convivencia social.

Esta definicin se refiere al Derecho Objetivo, al Derecho en sentido objetivo
como un conjunto de normas. Que las normas jurdica sean coercibles significa que
es caso de infringirse conllevan la consecuencia de la sancin, susceptible de ser
aplicada mediante la fuerza, respaldada por el poder del Estado.Por ltimo Torr
seala que la finalidad del Derecho consiste en regular o regir la convivencia social.

Definicin de Derecho segn Francisco Carnelutti.

El Derecho es un sistema de mandatos destinados a armonizar y resolver los

conflictos de inters entre los miembros de un grupo social
Las definiciones propuestas por Torr y Carnelutti no son substancialmente
diferentes, las dos definen Derecho Objetivo. Aunque existe una diferencia
terminolgica, norma y mandato, al parecer atribuyen a estos dos trminos el mismo
significado: el de norma jurdica. Para ambos, adems el Derecho es un sistema, es decir
un conjunto ordenado de normas. Adems, ambos coinciden en la finalidad del
Derecho; regular o regir la vida social.
La diferencia radica en que Francisco Carnelutti es ms especifico. Seala
que dentro de la vida social el Derecho lo que hace es armonizar y resolver conflictos de
inters
Definicin de Derecho segn Oliver Wendell Holmes.

Las predicciones de lo que los tribunales harn en cada caso y no otra cosa ms
ambiciosa es lo que yo entiendo por Derecho
La posicin doctrinaria de este autor es el realismo jurdico. Conforme con
esto, el derecho est constituido bsicamente por los hechos, p o si se quiere, por las
prcticas o actuaciones de quienes operan con el. Esencial importancia tiene para
Wendell Holmes los jueces, en tanto operan con el Derecho. Esto se debe esencialmente
al tipo de ordenamiento que existe en los pases anglosajones donde el precedente posee
un enorme valor jurdico. Sabemos que en Chile el precedente no se acepta como fuente
formal, es decir, no tiene fuerza obligatoria en cuanto norma jurdica, ello por lo dispuesto
en el inciso 2 del artculo 3 del Cdigo Civil.
Definicin de Derecho segn Rodolfo Stammler

El Derecho es un querer entrelazante, autrquico e inviolable

a)El Derecho es un querer: siempre esta vinculado con el derecho y la voluntad

personal ejemplo si el hombre no fuera libre, no tendra sentido premiarlo o
sancionarlo por sus acciones.

b)El Derecho es entrelazante: Es la unin entre la moral (interior) y el (exterior-

social)derecho

c)El Derecho es autrquico: Con esta palabra Stammler distingue al Derecho de otra
clase de normas sosteniendo que las normas jurdicas pueden, llegando el caso,
imponerse ya que se encuentran respaldadas por la fuerza coactiva del Estado.

d) El Derecho es inviolable: El autor no se refiere a que las normas no pueden ser

infringidas o violadas, sino que quiere decirnos que el Derecho persigue evitar las
conductas arbitrarias, pues aspira siempre a realizar un valor: la justicia.

5.-Diversas concepciones sobre el derecho distintas perspectivas desde las cuales

puede considerarse valor norma hecho iusnaturalismo, positivismo jurdico
,realismo jurdico

a) Doctrinas Iusnaturalistas.
Las posiciones iusnaturalistas coinciden en sostener que el Derecho no se
agota de el solo Derecho Positivo creado e impuesto por los hombres, sino que por sobre
este existe un conjunto de principios y normas anteriores y superiores a l. A estos
principios debe atenerse el Derecho Positivo para ser considerado un autntico Derecho.

Las doctrinas que adhieren a la tesis del derecho Natural son muchas. Por
ejemplo, existen doctrinas iusnaturalistas de la poca de la filosofa griega, otras propias
del D Romano, del cristianismo de la Edad Media como la propuesta por Sto. Toms de
Aquino, tambin el la Edad Moderna, principalmente en los siglos XVII y XVIII,
mencionaremos a Hobbes, Locke, Rousseau, etc. Y tambin en el siglo XX existen
muchos autores y tendencias que adhieren a la doctrina del iusnaturalismo.

Una ventaja indudable de las pociones de las posiciones iusnaturalistas se

encuentra en que ellas reconocen y amparan una serie de valores inherentes a la persona
humana, tales como la justicia, la libertad, la dignidad del hombre, etc. Un inconveniente
es que el planteamiento iusnaturalista en casos extremos podra atentar contra la
seguridad jurdica, pues en muchos casos dejara al criterio de la persona el
obedecimiento de las leyes, peligrando el orden y la estabilidad social.
1.- Primera ley Eterna no es conocida por el hombre ley Eterna
2.-Ley divina sagrada escritura
3.-Ley llamada positiva surge de la ley natural (ley de Dios)
4.-Ley humano positiva tiene que estar en conformidad con la ley natural es decir la ley
de Dios
En resumen para los yus naturalista es la justicia
b) Doctrinas positivistas.

Las doctrinas iuspositivistas afirman que no hay ms Derecho que el Positivo,

el Derecho se agota en el Derecho positivo, en las normas creadas e impuestas por los
hombres, fundamentalmente pos el poder del Estado, as el Derecho Positivo no depende
en absoluto del D Natural.

Entre las doctrinas adherentes al iuspositivismo destacamos a la Escuela a

de la Exgesis nacida en Francia despus de la dictacin del Cdigo Civil Francs de
1804, que ha tenido en Chile una enorme influencia. El Cdigo Civil Chileno, redactado
por don Andrs Bello, que entr en vigencia en 1857 se inspira y se funda bsicamente en
el. La mayor parte de nuestro grandes jurisconsultos adhirieron a esta escuela, siguiendo
muy de cerca a los grandes tratadistas de Francia. Dentro de la tendencia positivista
destacamos tambin a Kelsen con su Teora Pura del Derecho.

La gran ventaja de las doctrinas positivistas se encontrara en constituir un

resguardo, una garanta para la Seguridad Jurdica, el orden y la estabilidad social. Su
gravsimo inconveniente es que obligara a obedecer leyes injustas y muchas veces,
tambin inhumanas como ha ocurrido en varias ocasiones.

C)Realismo Jurdico.

Para el realismo Jurdico el elemento clave para definir el D son los actos
o hechos realizados por ciertas personas, especficamente por aquellas que operan
con las norma jurdicas como son los jueces, abogados o determinados funcionarios. Se
pretende formular una teora del Derecho que sea rigurosamente cientfica, y nos dicen
que una ciencia slo puede elaborarse a partir de hechos o datos empricamente
comprobables.

Se critica a las posiciones iusnaturalistas porque se fundamentan en los

valores, que no son empricamente verificables, no son susceptibles de comprobarse. No
es cientfica. As mismo se critica a la doctrina iuspositivista, que construye su nocin de
Derecho a partir de la norma, puesto que las normas no son empricamente
comprobables, por lo que tampoco es cientfica.

El jurista norteamericano Oliver Wendell Holmes nos dice que

Derecho es aquello que hacen los jueces El realismo jurdico ha tenido especial
aceptacin en EE.UU. y los pases escandinavos. Sin embargo, en la actualidad esta
concepcin de Derecho, sobre todo el principio de verificacin emprica ha sido superada.

De cada una de las tendencias bosquejadas, han surgido mltiple variantes

que han dado origen a muchas escuelas o doctrinas. Tampoco han faltado lo esfuerzos
por conciliar estas posiciones. Destacaremos la propuesta del filsofo del Derecho
brasileo Miguel Reale, formulador de una doctrina denominada Tridimensionalidad del
Derecho, que intenta compatibilizar al iusnaturalismo, positivismo y realismo jurdico. Este
autor afirma que los elementos valor (iusnaturalismo), norma (positivismo) y hecho
(realismo jurdico) a la vez constituyen el Derecho.
 II.- LA REGULACION DE LA CONDUCTA HUMANA. LAS NORMAS

La conducta de los hombres en sociedad debe necesariamente ser

regulada puesto que lo hombres, por diversas razones, no siempre actan correctamente
desde un punto de vista tico. Adems estos no viven aislados sino que en sociedad
relacionndose con los dems seres humanos e interactuando con ellos.

Aproximacin al concepto de norma desde las categoras del deber ser y de la

libertad humana.

El hombre determina libremente su conducta, a diferencia de lo que ocurre con

las leyes naturales que predeterminan sin dejar opcin. El hombre posee libertad para
elegir su conducta, dentro de ciertos lmites, es decir, puede autodeterminarse. Elige
libremente los actos que realizar, los que podrn ser ticamente correctos o incorrectos.
La convivencia social y la tica requieren evitar las conductas dainas y la promocin de
las conductas correctas. Los hombres deben encauzarse hacia lo beneficios y alejarse de
lo perjudicial, encauzamiento que slo cobra sentido en el supuesto de la libertad de la
voluntad de los hombres, puesto que si estos no fuesen libres no tendra sentido encauzar
sus conductas, ni la premiacin ni la sancin.

Distincin entre ser y deber ser.

En la actualidad, sobre todo entre los juristas tericos, se utilizan las

expresiones ser (el individuo esta dotado de voluntad y libertad y adems tiene
capacidad de opcin y decisin)

El deber ser (conducta humana del hombre como comportarme, voluntad libre del
hombre)
La norma (Son ciertos principios directivos que regulan la conducta humana.

El primero en proponer esta distincin fue el filsofo empirista por lo tanto

positivista escocs David Hume (1711 - 1772). En su obra Tratado de la Naturaleza
Humana, insiste en que estos dos mbitos, del ser y el deber ser, se encuentran
radicalmente separados y que no se puede transitar del uno al otro. Esta distincin fue
recogida y desarrollada por el filsofo alemn, cuasi contemporneo de Hume, Imanuel
Kant, en su teora moral e la obra Crtica de la razn pura.

Un gran jurista neokantiano austraco de nuestro siglo, Hans Kelsen (1881-

1973), en su obra Teora pura del Derecho recoge a distincin entre ser y deber ser.
*Ejemplo si caliento un metal, entonces se dilata
*Si cometo un homicidio entonces me sanciona es decir en estos dos ejemplos se
observa la consecuencia que puede conllevar cada situacin

Aproximacin al concepto de norma desde una perspectiva lingstica. Desde el

deber ser a las funciones el lenguaje.

Las normas pertenecen al mbito del deber ser. Son formas de regulacin de
la conducta que surgen de la voluntad del hombre, de una capacidad de decisin que se
expresa a travs del lenguaje. El lenguaje es un instrumento, un medio para lograr la
comunicacin entre los individuos. Esta forma de expresin posee diversas funciones,
acerca de estos diversos usos se ha discutido largamente en la doctrina. Nosotros
consideraremos los que seala Carlos Santiago Nino en su libro Introduccin al anlisis
del derecho.

1. Uso Descriptivo o informativo. Tiene por objeto dar cuenta de ciertos estados de las
cosas, describiendo hechos, objetos, situaciones, realidades. Es la nica clase de
lenguaje calificable de verdadero o falso (verdad desde un puerto de vista lgico o
cientfico: coincidencia o adecuacin entre el intelecto y la realidad o cosa).

2. Uso expresivo. Tiene por objeto expresar sentimientos y emociones

3. Uso interrogativo. Consiste en preguntas destinadas a obtener cierta informacin
por parte del destinatario de ellas.

4. Uso operativo. Se caracteriza porque la sola expresin de ciertas palabras conlleva a

la realizacin del acto a que se refieren.

5. Uso prescriptivo o directivo. Tiene por finalidad influir en al conducta del otro,
inducindole a que adopte determinado comportamiento. Dentro de este uso
encontramos ruegos, sugerencias o recomendaciones, peticiones, reclamaciones y
rdenes o mandatos.

El concepto de norma, segn la consideracin lingstica sera: normas es

una clase de lenguaje prescriptivo consistente en rdenes o mandatos, que tienen por
objeto encauzar la conducta humana en determinado sentido.

Diversas clases de normas. Reglas tcnicas y normas ticas.

Para aproximarnos a nuestro objeto de estudio, las normas, debemos hacer

una gran distincin, planteada primeramente por Kant (1724 - 1804) y luego reformada
por Giorgio del Vecchio (1878 - 1970), entre Reglas tcnicas o imperativos de habilidad, y
normas ticas o imperativos morales.

Reglas tcnicas.
Se refieren a los medios utilizados para alcanzar un determinado fin, a la forma en
que debe realizarse algo para obtener el resultado deseado (como).
Normas Eticas.
Son las normas propiamente tales. Ponen el acento en el fin que se pretende
alcanzar con determinado accionar o conducta(para qu). Para Kant las normas ticas
dicen relacin con el fin tico, cual es el cumplimiento de un deber. Plantea el fin por el fin.
Santo Toms, Aristteles, del Vecchio y otros en cambio en general es el deber ser
Diversas clases de normas ticas.

Antes de entrar en el estudio particular de las diversas clases de normas

ticas daremos breve concepto de ellas.

Normas Jurdicas. Reglas de convivencia que rigen la conducta de los individuos que
viven en sociedad adems son imperativas, bilaterales, heternomas, exteriores,
coercibles

Normas Morales. Reglas de conducta que, aprobadas por el individuo en su conciencia,

tienden a la realizacin de valores, para el desarrollo trascendente del hombre.
Convencionalismos Sociales. Son aquellos que imponen una determinada conducta
tendiente a hacer ms agradable la convivencia, fundada en principios de buena
educacin, decoro, protocolo o cortesa.

Normas Religiosas. Son, en sentido amplio, aquellas que se refieren a la religin; en

sentido estricto, las que rigen la organizacin y funcionamiento de cualquier asociacin
religiosa.

Relaciones entre Derecho y Moral desde una perspectiva histrica.

Ha sido ampliamente discutido en doctrina, el hecho de si existe o no

coincidencia entre Derecho y moral. Incluso dentro de los autores que sostiene la
coincidencia, hay discrepancia acerca de si esta es total o parcial. Para Scrates,
Aristteles, Platn, Santo Toms de Aquino hay por lo menos una coincidencia parcial, es
decir, parte del contenido moral pertenece al derecho.

Para el jurista romano Ulpiano hay confusin entre le derecho y la moral, lo

que se manifiesta en la definicin de derecho que da: es el arte de lo bueno y lo
equitativo.
Jorge del Vecchio seala que el derecho y la moral tienen un fundamento
comn, porque la conducta humana es nica.

Para autores como Kant y ms extremamente Fichte existe clara separacin

entre ambos sistemas normativos.

Ciertos autores contemporneos, partidarios del positivismo jurdico, como

Hans Kelsen y Alf Ross (1899 - 1979) plantean que la moral y el derecho son
ordenamientos distintos y por lo tanto, desde el punto de vista terico no hay coincidencia,
aunque si fcticamente algunos contenidos morales coincidan con el derecho.

Hebert Hart en su obra El concepto del derecho seala que hay una
coincidencia histrica (fctica) relativamente importante entre el derecho y la moral, peor
no terica.
Sera interesante indagar si ciertos importantes ordenamientos jurdicos
poseen contenido moral. En el caso del ordenamiento romano podramos dar ejemplos en
ambos sentidos: la esclavitud y la incapacidad jurdica de la mujer ponen a la vista que se
apartan derecho y moral. Por otra parte, la teora de las obligaciones romanista , que llega
hasta nuestros das, tiene un trasfondo moral en el sentido que los contratos, como fuente
de obligaciones, se celebran para ser cumplidos.
*Corpus yuris civilis de Justiniano
*Las 7 partidas de Alfonso X
*Rec. Leyes de india
*El cdigo de napolen 1804
*El cdigo Alemn 1900

Distincin sistemtica tradicional entre derecho y moral.

Esta distincin dice relacin con las caractersticas atribuibles a estos dos
campos normativos, propuestas por muchos juristas neokantianos de este siglo, como lo
son Stammler, del Vecchio, Radbruch, y que tiene amplia aceptacin en el mundo jurdico.
1- Bilateralidad del Derecho, unilateralidad del al moral.

Las normas jurdicas son bilaterales porque frente un exige y el otro al

sujeto obligado a cumplir
La unilateralidad de la moral se expresa en que frente al sujeto obligado por
la norma moral, no hay otro facultado para exigir su cumplimiento. La obligacin moral
proviene de la propia conciencia del individuo, regulando a la conducta del sujeto con
relacin a las otras posibilidades de accionar del mismo sujeto. Son, por ende,
imperativas, porque slo establecen obligaciones. Por ejemplo, el dar limosna ser
moralmente adecuado si el sujeto obra por caridad o solidaridad y ser inadecuado
moralmente si obra para ser visto o calificado de bondadoso. El mendigo, por su parte, no
est dotado para exigir la limosna.

2- Heteronoma del Derecho, autonoma de la moral.

Las normas jurdicas son heternomas son dictadas por una voluntad
extraa o distinta a la de los sujetos imerados (regidos) por la misma, ejemplo el
congreso en los casos en que constituye derecho (art. 2 C. Civil) surge de la repeticin
voluntaria de ciertos actos por parte de un grupo social.

Las normas morales son autnomas, surgen de la propia voluntad del

sujeto imperado por ellas. Slo obligan cuando el sujeto las reconoce voluntariamente
como vlidas en su conciencia. Esta autonoma se ve atenuada puesto que la
sociedad influye en a configuracin moral, no obstante radicarse ene el fuero
interno del individuo.

3- Coercibilidad del Derecho, Incoercibilidad de la moral.

Ambos tipos de normas pueden ser violadas, y ambas poseen sancin, la

diferencia radica en la naturaleza de la sancin, que es distinta en cada

Las normas jurdicas son coercibles porque frente al caso de infraccin

puede constreirse su cumplimiento por la fuerza, respaldada a por el Estado. No deben
confundirse los trminos coercibilidad y coaccin. La coercibilidad es la coaccin en
potencia y no en acto. Las normas jurdicas son necesariamente coercibles, pero
eventualmente coactivas.

Las normas morales son incoercibles, no puede imponerse su

cumplimiento mediante la fuerza. El cumplimiento de una norma moral es voluntario y
espontaneo. La sancin en este caso es el remordimiento o repudio social.

4- Exterioridad del derecho, Interioridad de la moral El derecho es exterior en tato se

preocupa de la accin humana desde el momento en que se ha exteriorizado. Para
ejemplificar, en materia penal se dice que el pensamiento nunca es punible.

Las normas morales son interiores en cuanto se fijan en la dimensin interna de la

conducta. El sujeto debe ser fiel consigo mismo, con su conciencia. Sin embargo, estas
normas morales deben reflejarse en buenas acciones y obras.

Hacia un concepto de norma moral son una clase de norma tica que poseen la
caracterstica de ser imperativas ,unilaterales ,autnomas ,incoercibles e interiores
adems en el caso de estas normas morales estas lo que establecen son
obligaciones morales
El derecho y los convencionalismos sociales
(Resumen del texto de Eduardo Garca Maynez)

La finalidad de los convencionalismos sociales es facilitar las

relaciones interhumanas, haciendo ms grata y llevadera la convivencia entre los
hombres, la comunicacin entre ellos y el trato mutuo. Como ejemplo de esta clase de
reglar podemos citar a los preceptos de decoro y cortesa, etiqueta, moda y en general a
todas las normas de origen consuetudinario y de estructura unilateral.

Estos preceptos se parecen tanto a los del Derecho que ciertos

autores han credo imposible distinguirlos. Los principales atributos de semejanzas entre
las reglas del trato y los preceptos del Derecho son:

Su carcter social. No tendra sentido hablar de los deberes sociales de un hombre

aislado. Robinson en su isla puede olvidar perfectamente las reglas de la etiqueta y la
moda.

Su exterioridad. La oposicin exterioridad-interioridad, a que aludimos al tratar de

distinguir derecho y moral, se da tambin entre las reglas convencionales y las normas
ticas. Los convencionalismos sociales se refieren a un aspecto puramente externo de
la conducta. Quien saluda de acuerdo con los dictados de la buena crianza, cumple
con ellos, aun cuando la manifestacin exterior de afecto o respeto no coincida con los
sentimiento s de la persona que hace el saludo.

La absoluta pretensin de validez. No se trata de invitaciones o consejos, sino de

exigencias que reclaman un sometimiento incondicional, sin tomar en cuenta la
aquiescencia de los obligados.

Generalmente, los convencionalismos son exigencias tcitas de la

vida colectiva, es decir, carecen de una formulacin expresa y absolutamente clara, pero
nada impide admitir la posibilidad de que se les formule e inclusive se les codifique. (ej.
Manual de Carreo).
A continuacin expondremos algunas tesis de diversos autores acerca
de la distincin entre convencionalismos sociales y normas jurdicas.

Tesis de Giorgio del Vecchio. Este autor niega la posibilidad de distinguir entre estas
clases de normas y postula que la actividad humana puede hallarse sujeta a obligaciones
de ndole moral o a otras de ndole jurdico. Las normas creadoras de las obligaciones
morales son siempre unilaterales, las obligaciones surgidas de las normas jurdicas tienen
siempre estructura bilateral.

Tesis de Gustavo Radbruch. Este autor niega la posibilidad de distinguir entre estas
clases de normas y postula que todos los productos de la cultura se caracterizan por
constituir un conjunto de obras orientadas hacia la consecucin de lo valioso.
La conexin entre derecho y convencionalismos, segn Radbruch, no
es de orden lgico sino histrico. Esto quiere decir que los convencionalismos sociales
pueden ser una etapa embrionaria de los preceptos del derecho o, por el contrario, una
degeneracin de los mismos
Tesis de Rodolfo Stammler. Las normas del derecho y los convencionalismos sociales
deben ser distinguidos atendiendo a su diverso grado de pretensin de validez. Las
normas jurdicas pretenden valer de manera incondicional y absoluta, independientemente
de la voluntad de los particulares. Los convencionalismos sociales son invitaciones que la
colectividad dirige al individuo, incitndolo a que se comporte den determinada forma.

La voluntad jurdica, por su carcter autrquico, prevalece sobre las

reglas convencionales con su eficacia de simple invitaciones. Estas se circunscriben al
puesto que el derecho les cede y les seala. La formas del derecho abarca, pues, la
totalidad de la vida social, aunque poniendo a contribucin los usos y costumbres posibles
o existentes, para regular la comunidad como la ley suprema lo exige.
Tesis de Eduardo Garca Maynez. La distincin entre regulacin jurdica y
convencionalismos sociales debe hacerse atendiendo al carcter bilateral de la primera y
a la ndole unilateral de los segundos.
Los convencionalismos coinciden con las normas jurdicas en su ndole
externa, pero difieren de ellas en su unilateralidad. En cambio, coinciden con las morales
en su unilateralidad, pero se distinguen de ellas en su exterioridad.

Para concluir, otra de las diferencias entre normas jurdicas y de trato

radicara sancin de los convencionalismos sociales es generalmente indeterminada, no
slo en su intensidad sino tambin en su naturaleza. La sanciones del derecho, en
cambio, se hallan determinadas casi siempre, en cuanto a su forma y cantidad. La
violacin del mismo convencionalismo suele provocar, cada vez, reacciones diferentes; la
de la misma norma jurdica debe sancionarse, si las circunstancias no varan, en igual
forma.

Las normas religiosas

(Resumen del texto de Abelardo Torr)

Las normas religiosas se definen en sentido estricto como las que rigen la
organizacin y funcionamiento de cualquier asociacin religiosa y en sentido amplio como
todas aquellas que se refieren a la religin
Otra tendencia sostiene que toda norma religiosa es o bien una norma
moral o bien una norma jurdica
Las normas religiosas sern normas jurdicas o morales segn rijan la conducta en forma
intersubjetiva o subjetiva. Es decir, toda normas religiosa, es al mismo tiempo una norma
jurdica o moral, dependiendo del punto de vista desde el cual se califique el obrar
humano.

III.- LA NORMA JURDICA

Las normas jurdicas, como lo hemos sealado, se caracterizan por ser una
clase de normas ticas bilaterales, heternomas, coercibles y exteriores.

Aproximacin lgico lingstica al concepto

de norma y a su naturaleza.

La lgica, el lenguaje y el pensamiento estn ntimamente relacionados. El

lenguaje es la expresin del pensamiento. De esta manera podra decirse que quien no
tiene lenguaje (verbal) no tiene pensamiento. El pensamiento y su proceso de
manifestacin, en orden a alcanzar la verdad, debe sujetarse a ciertos requisitos, a ciertas
leyes, las que ya desde los tiempos de Aristteles de conocen bajo el nombre de lgica
formal. Este pensador expuso su concepcin de lgica en un conjunto de obras suyas
llamadas El Organo.

El autor contemporneo Jaques Maritain, en su obra El orden de los

conceptos nos dice que la lgica es el arte que nos permite progresar con orden
fcilmente y sin error en el acto mismo de la razn, osea, en el razonar. Desde Aristteles
hasta nuestros das se entiende la lgica formal como la disciplina del pensamiento
correcto y verdadero. La lgica formal parte de los llamados principios lgicos
fundamentales. Estos son:

1. Principio de igualdad o Identidad: Cada objeto es idntico a si mismo.

2. Principio de no contradiccin: Una cosa no puede ser verdadero y falso al mismo
tiempo.
3. Principio de tercero excluido: Un juicio puede ser verdadero o falso pero no puede
asumir un tercer valor.

Al tratar de determinar la naturaleza y estructura de la norma jurdica debemos

reconocer su relacin con el lenguaje, el que asume diversas funciones. Siguiendo lo
propuesta por Carlos Santiago Nino, distinguiremos entre las siguientes funciones del
lenguaje: Informativa o descriptiva, expresiva, interrogativa, operativa y prescriptiva. Es
conveniente recordar que las expresiones pertenecientes a la funcin descriptiva son la
nicas calificables de verdaderas o falsa, de la misma manera que los mandatos,
pertenecientes a la funcin prescriptiva, podran calificarse de justos o injustos.

A las expresiones pertenecientes a la funcin descriptiva, desde los tiempo de

Aristteles, se les ha llamado juicios. En la actualidad se les prefieres llamar
proposiciones. Utilizaremos la expresin juicio, entendiendo que estos constituyen
expresiones descriptivas del leguaje que afirman o niegas algo de algo. Esta idea fue
sustentada por Aristteles, quien deca que el juicio especficamente afirmaba o negaba
un predicado de un sujeto. La estructura fundamental de un juicio, segn Aristteles, es
un sujeto, un predicado y un nexo o cpula que los une, que es una forma verbal del
verbo ser.

Clasificacin tradicional de los juicios

Muchos juristas han discutido sobre si las normas jurdicas son o no juicios en
un sentido lgico. Hoy la mayora concuerda en que , desde un punto de vista lgico,
estos no son juicios puesto que no pertenecen a la funcin descriptiva, sino que estn
dentro de las expresiones prescriptivas. La funcin de las normas jurdicas no se describir
nada sino prescribir o mandar. Son las expresiones pertenecientes a la funcin
prescriptiva de ms fuerte sentido, cuya finalidad es encauzar conductas.

Esto que hoy se ve tan claramente, hasta hace poco suscit gran discusin.
Muchos afirmaban que las normas jurdicas son juicios en el sentido lgico del trmino,
discutindose el tipo de juicio que estas normas eran, si categricos, hipotticos o
disyuntivos, segn la clasificacin kantiana.
Clasificacin:

Categricos. Son aquellos en que el predicado se atribuye incondicionalmente al sujeto.

Por ejemplo, en el juicio Todos los hombres son mortales el predicado mortales se est
atribuyendo incondicionalmente, es decir, sin un presupuesto o condicin previa al sujeto
hombres

Hipotticos. Son aquellos en que el predicado se atribuye al sujeto bajo un supuesto o

condicin. Por ejemplo Si se calienta un metal, entonces se dilata En este caso
atribuimos el predicado dilata a sujeto metal, slo bajo el supuesto o condicin de que
se caliente.

Disyuntivos. Son aquellos en que al sujeto se le atribuyen dos o ms predicados pero

uno en alternativa del otro. Por ejemplo, Pedro es chileno o es argentino. En este caso le
atribuimos al sujeto Pedro uno de los dos predicados en alternativa.

Teora tradicional ( juicio Categorico)

Esta teora no se le atribuye a ningn autor en particular sino a una serie

de autores, entre los que se cuentan varios representantes de la Escuela de la Exgesis.
Es el resultado de una concepcin de la normas jurdica del siglo pasado y principios del
XX. Postula que las normas jurdicas son, en el sentido lgico de la expresin, un juicio
categrico, porque ella constituye un mandato incondicionado. Lo que ella ordena debe
acatarse sin ninguna condicin.

En la actualidad esta teora es rechazada ya que las normas jurdicas no pueden

ser un juicio, ya que estos pertenecen al mbito del lenguaje descriptivo, y las normas
pertenecen al lenguaje prescriptivo, esto es, son rdenes o mandatos desde un punto de
vista lgico lingstico.

Teora de Hans Kelsen (Juicio hipottico)

LA norma jurdica t responde a la estructura de un juicio hipottico y

hace distincin de normas primarias las y normas secundarias son
Normas Primarias: Aquella que en su antecedente describe una conducta ilcita y en su
consecuente le atribuye a dicha conducta una sancin. Es la normas jurdica verdadera y
autntica por contener sancin, ya que para Kelsen no existe el derecho sin sanciones. Ej.
Si una persona mata a otra, deber ser sancionada.

Normas Secundarias: Aquella que en su antecedente describe una conducta licita y en

su consecuente le atribuye un determinado efecto jurdico que no constituye sancin. Ej.
quien compra una cosa, debe pagar el precio. Segn Kelsen, esta normas secundarias
son meros derivados lgicos de las normas primarias, esto es, son auxiliares. Nos dice
que las normas secundarias pueden ser reformuladas en trminos de una normas
primaria. Ej. si el comprador no paga el precio, este debe indemnizar los prejuicios que
causare.

Teora de Carlos Cossio.

Este autor argentino , en su Teora Geolgica del Derecho, parte recogiendo la

distincin entre normas primarias y secundarias planteadas por Kelsen, denominando a
las primeras perinorma y a las segundas endonorma. Crtica a Kelsen pos
desconocerle valor a las normas secundarias.

La endonorma (o norma secundaria para Kelsen) tiene incluso mayor

importancia que las normas primarias, porque aquellas describen conductas lcitas, siendo
lo normal que las personas ajusten sus conductas a derecho.

La perinorma, describe conductas ilcitas atribuyndoles una sancin, y las

conductas ilcitas no constituyen la generalidad, son excepcionales. Adems, postula que
una teora del derecho debe adems preocuparse del contenido.

Cossio sostiene que la estructura lgica de la norma jurdica es la de un juicio

disyuntivo complejo, compuesto por dos juicios hipotticos simples: la endonorma y la
perinorma. Constituye una estructura unitaria, enlazados ambos juicios por la conjuncin
o. En este caso, la perinorma se encuentra establecida en forma alternativa ala
endonorma. El fundamento de esto radica en que una conducta jurdica tiene que ser
forzosamente lcita o ilcita. comprador debe pagar el precio, o si el comprador no paga el
precio debe ser sancionado.

Teora de Hebert Hart

Jurista ingls, partidario del positivismo jurdico, expone en su obra El

Concepto del Derecho su crtica a la concepcin de Kelsen sealando que los
ordenamientos jurdicos, sobre todo los de sociedades civilizadas, se componen tanto de
normas primarias como secundarias. Sostiene que el Derecho consiste precisamente en
la unin de las normas primarias y secundarias.

El concepto que Hart tiene de normas primarias y secundarias, si bien es de

inspiracin kelseniana, se diferencia en que para Hart, las normas primarias son las que
establecen obligaciones, y aade que el no cumplimiento de estas obligaciones conlleva
como consecuencia la aplicacin de una sancin para el infractor.

Hart nos da a conocer dos conceptos distintos de normas secundaria, los

que debemos entender como contradictorios sino como complementarios.
Normas secundarias:
- Aquellas que se refieren a la norma primaria.
- Aquellas que otorgan facultades ya sea a funcionarios o a particulares.
Generalmente, cuando se define lo que Hart entiende como norma
secundaria se da el ltimo concepto. Este autor distingue tres clases de normas
secundarias:

Regla de reconocimiento. Son aquellas que sirven para identificar qu normas

pertenecen a un ordenamiento jurdico en un tiempo y espacio determinados. Hart nos
dice que estas se encuentra implcitas en cada ordenamiento.
Art. 7. La publicacin del la ley se har mediante su insercin en el Diario
Oficial, y desde la fecha de ste se entender conocida de todos y
ser obligatoria.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley ser la de su
publicacin en el Diario Oficial.
Sin embargo, en cualquier ley podrn establecerse reglas diferentes
sobre su publicacin y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar
 en vigencia.

Reglas de cambio. Tiene por objeto introducir normas, modificar las existentes o dejarlas
sin efecto. Permiten dinamizar el ordenamiento jurdico de acuerdo a las necesidades
sociales. estas reglas de cambio otorgan facultades a ciertos funcionarios como tambin a
particulares dentro de su mbito propio para modificar el derecho. Ej. las normas que
otorgan facultades a los parlamentarios para dictar leyes y las facultades de las partes
para celebrar actos y contratos o dejarlos sin efecto.

Reglas de adjudicacin. Son aquellas que otorgan facultades a ciertas personas,

especficamente a los jueces para determinar si un individuo ha infringido o no las normas
jurdica, aplicando la sancin pertinente.

Teora de Ronald Dworkin

Este jurista norteamericano expone en su obra Los derechos en serio, una

posicin iusnaturalista, en un pas donde el positivismo y el realismo jurdico haban
imperado. Dworkin seala que el ordenamiento jurdico de un pas no slo se
compone de normas positivas sino tambin de principios. Esta teora, de hace una o
dos dcadas, caus gran revuelo en el ambiente acadmico, pues se la encontr una
teora novedosa. A nuestro juicio no es tan novedosa puesto que esta idea data ya desde
Aristteles, y esta idea se repite a lo largo de la historia. . Llama la atencin la gran
coincidencia incluso terminolgica de Dworkin con Stammler.

IV.- LAS FUENTES DEL DERECHO

1- Fuentes Materiales del Derecho: Conjunto de factores polticos, sociales,
econmicos, culturales, etc. que motivan la dictacin de normas jurdicas e influyen en su
contenido. EL poblar un lugar que no esta habitado para el desarrollo del pas se
crea un decreto para que las personas vayan y pobl y les brindan ciertos
beneficios

2- Fuentes de Produccin del Derecho: Son los diversos rganos que crean normas
jurdicas, pblicos o privados y dentro de la esfera de sus atribuciones.

Por ejemplo, del Poder legislativo emanan leyes, del Ejecutivo, decretos,
reglamentos, instrucciones, etc. Del Poder Judicial emanan las sentencias judiciales y los
autos acordados. Pero las normas jurdicas no slo emanan de los rganos del Estado, de
esta manera por ejemplo, la U de Concepcin, persona de derecho privado, dicta normas
internas para su funcionamiento, o las personas naturales, que tambin crean normas
jurdicas, por ejemplo, cuando celebran actos jurdicos como los contratos.

3- Fuentes de Conocimiento del Derecho: Aquellos medios tales como documentos,

instrumentos, y otros en los que el derecho se encuentra consignado, siendo posible
informarse de este ah.

Hoy, adems de los libros, documentos, revistas jurdicas, etc., se estn

utilizando medio ms modernos como la informtica para almacenar informacin relativa
al derecho.
4- Fuentes Histricas del Derecho: Son los ordenamientos jurdicos anteriores en el
tiempo que influyen en la formacin de un ordenamiento jurdico actual. Por ejemplo, son
Fuentes Histricas del ordenamiento jurdico chileno el ordenamiento jurdico romano, el
espaol y el francs.

5- Fuentes Formales del Derecho: Son los modos o formas que tiene el Derecho de
manifestarse, y el Derecho se manifiesta en forma de norma jurdica. Por consiguiente,
definiremos Fuentes Formales como al alas miasmas normas jurdicas, consideradas
desde la perspectiva de su origen.
Son las propiamente jurdicas y por lo mismo las de mayor relevancia para
nosotros, por lo que cuando de habla de fuentes del derecho son especificar, deberemos
entender que se hace alusin al las Fuentes Formales del Derecho.

Las principales Fuentes Formales del Derecho, conforma a los que sostiene
mayoritariamente la Ciencia del Derecho en Chile son:

1. Ley o legislacin.
2. Costumbre jurdica.
3. Jurisprudencia.
4. Doctrina.
5. Actos jurdicos de los particulares.
6. Actos de las personas jurdicas.
7. Tratados Internacionales.
8. Principios generales del derecho.
9. La Equidad.

LEY O LEGISLACIN

Ley en sentido amplsimo

El trmino ley es utilizado como sinnimo de norma jurdica. Esta acepcin
amplsima de ley es muy poco utilizada hoy en da, slo se la utiliza por excepcin.

Ley en sentido amplio.

Se entiende ley en sentido amplio a todas las normas jurdicas de origen
estatal, que se encuentran consignadas por escrito, con la sola excepcin de las
sentencias de los tribunales. En el concepto de ley en sentido amplio se incluye a la
Constitucin Poltica del Estado, a las leyes propiamente tales, a los Tratados
Internacionales, a los Decretos, Reglamentos y dems resoluciones de las autoridades
polticas y administrativas.

A menudo la doctrina jurdica chilena, cuando se refiere a la Ley como fuente

Formal del Derecho, le est asignando este sentido amplio, cuando lo deseable sera que
le asignara el sentido estricto. Esto parece se consecuencia de la influencia de la Escuela
de la Exgesis, para la cual al nica Fuente Formal del Derecho era la Ley.

Ley en sentido restringido.

Ley es una norma jurdica que emana del poder legislativo cumpliendo con
los requisitos que exige la Constitucin Poltica del Estado para que nazca ala vida del
derecho.
 En el ordenamiento jurdica chileno, desde la Constitucin de 1980 se
distinguen diversa categoras de leyes, considerando su orden jerrquico, pero todas
quedan incluidas dentro del concepto de Ley en sentido estricto. La Constitucin de 1925
no haca distincin de leyes, por lo que esto es una innovacin de la Constitucin de
1980. Las categoras de Leyes existentes en nuestro ordenamiento jurdico son:

1. Leyes Interpretativas de la Constitucin.

2. Leyes Orgnicas Constitucionales.
3. Leyes de Qurum Calificado.
4. Leyes simples o comunes.
5. Decretos con fuerza de ley.

Algunas definiciones de Ley

Aristteles:
Ley es el comn sentimiento de la polis

Esta definicin ha sido ampliamente criticada porque no parece considerar el

elemento normativo, esencia de toda Ley. La crtica se sita en un contexto puramente
normativo, en virtud del cual se entiende que la Ley es una norma jurdica que tiene por
finalidad regular la conducta humana, encauzndola dentro de mrgenes de lo
jurdicamente correcto.

La definicin de Aristteles da preponderancia al sentir ciudadano, un

sentimiento que, a parecer de muchos, aunque sea colectivo no puede trasformarse en
norma jurdica y slo se mantiene en el mbito de la subjetividad.

Gayo:
Ley es aquello que el pueblo manda y establece

Tampoco esta definicin refleja a cabalidad el elemento normativo, pero si

hacemos un esfuerzo interpretativo, podra decirse que Gayo, al utilizar la expresin
manda est haciendo alusin a un elemento normativo, dado que el mandar tiene por
finalidad regular y encauzar conductas.

Santo Toms de Aquino:

Ley es la prescripcin de la razn en favor del bien comn,
dada y promulgada por quien dirige la comunidad

Santo Toms distingue entre varis categoras de Ley. Ley Eterna es Dios
mismo. Ley Divina es aquella que se revela en las sagradas escrituras. Ley natural es la
norma que rige la conducta humana derivada del conocimiento limitado o parcial que el
hombre tiene de Dios y Ley Humana Positiva es la que definida al comienzo.

Al considerar los planteamientos de Santo Toms, resulta imprescindible

insistir en que la Ley Humana Positiva debe fundamentarse y atenerse a la Ley Natural.
En el fondo, santo Toms postula que si la Ley Humana Positiva contradice a la ley
Natural, y con ellos, al Derecho Natural, estrictamente hablando, una ley de estas
caractersticas, no debe ser considerada Ley, es ms, est desprovista de carcter
jurdico porque aquella ley Humana o mejor an, aquel mandato de la autoridad, que est
en contra de la Ley natural, no obliga en conciencia.

Se ha dicho que esta tesis de Santo Toms atenta contra la Seguridad

Jurdica, por otro lado, se ha dicho que privilegia otros valores como la Justicia o el bien
comn.

Marcel Planiol:
Ley es una regla social obligatoria establecida con carcter permanente
por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza

Esta definicin ha sido acogida ampliamente en la doctrina jurdica chilena,

primordialmente dentro de los civilistas, lo que seguramente se debe a la influencia del
Derecho Civil Francs en nuestro pas.

Caractersticas de la Ley basadas den la definicin de Planiol.

1 Es una Regla Social. Tiene por finalidad regular la conducta de los hombres en
sociedad, caracterstica que posee toda norma jurdica.

2 Es obligatoria. Encauza y dirige el accionar de los individuos, prescribiendo

determinadas conductas.

3 Tiene carcter permanente. La ley se dicta para que dure o tenga vigencia
indefinidamente. De todas las caractersticas que Planiol le atribuye a la ley esta es la
ms discutida, puesto que aunque al mayor parte de las leyes se dictan para que
tengan duracin indefinida, en mltiples ocasiones es necesario dictar leyes que no
tienen tal carcter, y que posee un duracin claramente definida, pensemos por
ejemplo, en las leyes de Presupuesto Anual.

4 Es establecida por la autoridad pblica. La opinin es unnime hoy en da respecto

a que las leyes emanan de la autoridad pblica. Las leyes en sentido estricto emanan
de una autoridad publica en particular, de un poder del estado, en especfico del Poder
Legislativo.

5 Es sancionada por la fuerza. La ley regula determinadas conductas humanas, y si

alguien infringe esas conductas, entonces recibe una sancin.

6 Se Presume conocida. Esta caracterstica no se encuentra expresamente formulada

en la definicin, pero se deduce pues se supone que la autoridad, al establecerla, la
da a conocer. El no admitir ignorancia de la ley se funda en la necesidad imperiosa de
otorgar Seguridad Jurdica. Recordemos lo dispuesto por nuestro Cdigo Civil.

Art. 8 Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus

que esta haya entrado en vigencia.

7 Es general. Se aplica a un nmero indeterminado de personas y casos.

Cdigo Civil (art. 1)
La ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la
forma prescrita por la Constitucin, manda, prohibe o permite

CLASIFICACION DE LAS LEYES

Dependiendo del punto de vista adoptado las leyes pueden clasificarse:

1. Desde un punto de vista gramatical.
2. Segn su importancia.
3. Segn su duracin.
4. Segn su extensin.
5. Segn la materia que regulan.

1- Clasificacin de las leyes desde un punto de vista gramatical.

Apoyndose en los trminos utilizados por el art. 1 del Cdigo civil, se

distinguen entre leyes imperativas, prohibitivas y permisivas. Antes de conceptualizar
cada tipo de leyes, hay que hacer presente que, en los hechos, toda normas jurdica,
tienen un sentido imperativo. Puede decirse que todas las leyes prescriben o mandan a
alguien que observe determinadas conductas y, en cierto sentido, todas las leyes son
imperativas, inclusive las que otorgan facultades, porque incluso las que le permiten a
alguien realizar una determinada conducta, conlleva un mandato, el que se traduce en el
no impedir u obstaculizar, a quien puede hacer uso de la facultad. Por ejemplo, las
personas tienen la facultad de transitar libremente por las calles, y nadie, arbitrariamente,
le puede impedir su ejercicio.

Leyes imperativas(en sentido restringido). Son aquellas que mandan o prescriben un

determinado accionar, o bien, determinan los requisitos que deben cumplirse para poder
realizar una conducta.

Leyes prohibitivas. Son aquellas que impiden absolutamente y bajo todo respecto o
circunstancia la realizacin de una determinada conducta. El art. 10 del Cdigo Civil
seala, dentro del mbito privado, cual es la consecuencia que conlleva la ejecucin de
un acto que la ley prohibe.
Art. 10 Los actos que prohibe la ley son nulos y de ningn valor,
salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de
nulidad para el caso de contravencin.

Leyes permisivas o facultativas. Son las que permiten o facultan la realizacin de una
determinada conducta.

2- Clasificacin de las leyes segn su importancia.

La importancia a la que se refiere esta clasificacin est dada por la

jerarqua que se otorga a las leyes. La Constitucin de 1925 no distingua clases o rangos
dentro de las leyes. Fue la Constitucin de 1980 la que, siguiendo las tradiciones del
derecho constitucional moderno, distingui diversos tipos de leyes. Entre las categoras a
mencionar, ha determinado el Tribunal Constitucional que la nica categora superior
jerrquicamente es la de las Leyes interpretativas de la constitucin, y que las leyes
orgnicas constitucionales, de qurum calificado y simples o comunes no difieren en
rango sino slo en los qurum exigidos.
Leyes Interpretativas de la Constitucin. Son aquellas que requieren, para su
aprobacin, modificacin o derogacin, un qurum de 3/5 (60%) de los senadores y
diputados en ejercicio. (art.63, inciso 1 Constitucin de 1980) Su finalidad es interpretar
los preceptos de la Constitucin.

Leyes Orgnicas Constitucionales. Son aquellas que para su aprobacin, modificacin

o derogacin, requieren un qurum igual a las 4/7 (56%) de los senadores y diputados en
ejercicio (art.63, inciso 2 de la Constitucin de 1980)

Se dictan sobre algunas materias importantes que, de acuerdo con la

Constitucin, deben ser reguladas por esta clase de leyes.

Leyes de Qurum Calificado. Son aquellas que requieren la mayora absoluta de los
diputados y senadores en ejercicio (art. 66, inciso 3 y art. 53 de la Constitucin de 1980)

La Constitucin seala los casos en que deben dictarse este tipo de

leyes. Ejemplo 50% mas 1.

Leyes Comunes o Simples. Son aquellas que requieren la mayora absoluta de los
diputados y senadores en la sala (art. 63, inciso final de la Constitucin de 1980).

Se puede decir que son todas las dems leyes. Lo normal es que la
generalidad de estas quede incluida en esta categora. La cmara de diputados y el
senado no podr entrar en seccin ni adoptar ningn acuerdo sin la concurrencia
de la tercera parte de sus miembros en ejercicio

3 Clasificacin de las leyes segn su duracin.

Leyes Permanentes. Son aquellas que se dictan para que duren indefinidamente en el
tiempo, hasta que otra ley, o medio determinado por el ordenamiento jurdico para el
efecto, las derogue.

Leyes Temporales. Son aquellas que se dictan para que duren un cierto periodo de
tiempo que ha sido prefijado. Se limita la duracin de las leyes mediante un lazo o
condicin. En nuestro pas un tpico caso de leyes temporales sujetas a plazo son las
leyes de presupuesto. Se dicta una ley que dispone la construccin de un puente,
concluida la obra cesa la vigencia de la ley.

Leyes Transitorias. La doctrina jurdica chilena llama leyes transitorias a aquellas que
tienen por finalidad solucionar los problemas que puedan presentarse cuando hay un
cambio de legislacin, es decir, cuando se dicta una nueva ley que regula de manera
distinta un materia que antes era regulada por otra ley, ahora derogada.
Se presentan aqu los problemas denominados de irretroactividad de las leyes . Por
ejemplo, supongamos que el contrato de compraventa esta regulado por una ley de cierta
manera, pero ocurre que el 30 de octubre de 1999 se dicta una nueva ley que regla de
diferente manera este contrato estableciendo reglas distintas. El 20 de febrero de 1999,
es decir, bajo al vigencia de la ley antigua, Pedro celebra un contrato de compraventa con
Juan, en que Pedro le vende su fundo a Juan. En una de las clusulas establece que
Juan pagar el precio del fundo el 20 de noviembre de 1999, es decir, bajo al vigencia de
la nueva ley Por qu ley debe regirse el pago del precio del fundo?

del art. 9 del Cdigo Civil. La ley slo puede disponer para lo futuro y no
tendr jams efecto retroactivo

4- Clasificacin de las leyes segn su extensin.

Para clasificar las leyes segn extensin, es decir, segn el campo de

aplicacin, distinguiremos entre el campo de aplicacin territorial y el campo de aplicacin
personal.

Considerando el territorio.

Leyes generales. Son aquellas que se aplican en todo el territorio de un pas o Estado.

Leyes locales. Son aquellas que se aplican nicamente en un sector del pas o Estado.

En nuestro pas, por ser un Estado unitario, la gran mayora de las leyes son
generales, y slo una pequea minora son locales. Ejemplo de leyes locales sera la zona
franca de Iquique.

Considerando a las personas.

Leyes generales. Son aquellas que se aplican a todas las personas o habitantes de un
pas o Estado.

Leyes particulares. Son aquellas que se aplican a ciertos grupos o clases de personas
exclusivamente.

ETAPAS EN EL PROCESO DE FORMACIN DE LA LEY

1- Iniciativa. Es el acto mediante el cual se presenta ante una de las ramas del Congreso
un proyecto de ley para su tramitacin. Cuando la iniciativa proviene del Presidente de
la Repblica se habla de mensaje, el presidente de la Repblica tiene iniciativa
exclusiva respecto de ciertas materias. Cuando la iniciativa proviene de los
Parlamentarios se habla de mocin. La mocin parlamentaria no puede ser firmada por
ms de 10 diputados, ni por ms de 5 senadores. En Chile no se acepta la iniciativa
popular.

El origen se refiere a la Cmara que comienza a conocer un proyecto de ley.

En principio, las dos cmaras pueden ser cmara de origen, sin embargo, hay ciertas
excepciones, atr.62, inc 2.

2- Discusin. Se debate tanto sobre las ideas matrices o marcos generales del proyecto
de ley, como de los detalles. Se lleva a cabo tanto por la cmara de rigen como por la
revisora, a travs del primer y segundo trmite constitucional, existiendo dentro de ellos
mecanismos especiales de insistencia.

3- Aprobacin. Se realiza una votacin, cuyas mayoras o quorums establece la CPE,

que aprueba o rechaza el proyecto de ley.
4- Sancin o veto. Es la aprobacin por el Presidente de la Repblica de un proyecto de
ley votado favorablemente por el Congreso. Puede ser sancin expresa, tcita y forzada.
El veto es la facultad del Presidente de la Repblica para oponer o formular
observaciones a un proyecto de ley aprobado por el Congreso. El veto puede ser
absoluto o suspensivo, supresivo, sustitutivo o aditivo.

5- Control de Constitucionalidad. Slo se realiza en algunos determinados proyectos de

ley.

6- Promulgacin. Acto por el cual el Presidente de la Repblica da constancia de la

existencia de la ley, fija su texto y ordena cumplirla travs de un Decreto Supremo.

7- Publicacin. Se har en el Diario Oficial, el plazo que seala la ley, y en conformidad a

las normas que al respecto sealan los arts. 6 y 7 del Cdigo Civil

Art.6. La ley no obliga sino una vez promulgada es conformidad

a la Constitucin Poltica del Estado y publicada de acuerdo
con los preceptos que siguen.

Art.7. La publicacin de la ley se har mediante su insercin en

el Diario Oficial, y desde la fecha de ste se entender conocida de
todos y ser obligatoria.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley ser la de
su publicacin en el Diario Oficial.
Sin embargo, en cualquiera ley podrn establecerse reglas
diferentes sobre su publicacin y sobre la fecha o fechas en que haya
de entrar en vigencia.

Decretos con Fuerza de Ley

A las leyes anteriormente mencionadas debemos agregar estos, que

tiene la jerarqua normativa de una ley comn. Decretos con Fuerza de Ley son los
decretos dictados por el Presidente de la Repblica, sobre materias propias de ley,
previa delegacin de facultades por parte del Congreso Nacional. Esta delegacin
se realiza mediante una ley llamada Ley delegatoria. Segn la Constitucin de 1980,
que permite esta delegacin de facultades, establece que en algunas materias, tenidas
como ms importantes, el Congreso no puede delegar estas facultades.

Durante la vigencia de la Carta de 1925 no estaba permitida la

delegacin de facultades por parte del Congreso en el Presidente de la Repblica,
no obstante en la prctica esta se daba. A partir de la dcada del 30 el parlamento, en los
hechos y contrariando al Constitucin, comenz a delegar facultades legislativas y slo el
ao 70 se aprob la reforma que autorizo la delegacin de facultades en el Presidente

Decretos Leyes
Son decretos del Poder Ejecutivo sobre materias propias de ley, peor
que se dictan sin que haya una delegacin de facultades por parte del Legislativo, porque
no existe este poder. Los Decretos Leyes se dictan en periodos de anormalidad
constitucional, cuando existen gobiernos de facto porque se ha roto el antiguo
orden constitucional del pas. En nuestro pas han habido tres periodos en que se han
dictado Decretos Leyes, en los cuales se produjo una ruptura del orden constitucional:
1924-1925, 1931-1932 y 1973-1980. Debemos advertir que el concepto formulado es
propio de la doctrina jurdica chileno, en otro pases la expresin Decreto Ley se suele
utilizar con otro significado.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

El control de constitucionalidad de las leyes se practica e todos los

ordenamientos jurdicos, siendo este expresin del principio de la Jerarqua normativa.
En todo ordenamiento jurdico positivo la norma jerrquicamente ms alta es la
Constitucin Poltica del Estado, por lo tanto todas las dems normas deben atenerse a
ella tanto en el aspecto formal como en el fondo.

Toda ley, antes de entrar en vigencia debe cumplir con las etapas del
proceso de formacin antes estudiado. Lo normal es que esto suceda, pero podemos
encontrarnos con ciertos casos en que se publica una ley, infringiendo los preceptos
constitucionales sobre la formacin de la misma. Una ley puede tambin ser contraria a la
Constitucin por infringir preceptos constitucionales de fondo que debe respetar, en este
caso hablamos de inconstitucionalidad de fondo.

En nuestro pas se contemplan dos clases de mecanismos de control de

constitucionalidad de las leyes, el control preventivo o a priori, y el control represivo o a
posteriori, que realizan el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema de >Justicia
respectivamente. A estos rganos debemos aadir la Contralora General de la
Repblica, la que tiene un rol en el control de constitucionalidad de los decretos con
fuerza de ley.

El control de constitucionalidad practicado

por el Tribunal Constitucional.

El Tribunal Constitucional se encuentra regulado en su estructura bsica en

los Art. 81,82 y 83 de la CPE, y en detalle por la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal
Constitucional. Este Tribunal tiene competencia en una serie de materias sealadas en el
articulo 82 de la CPE. nicamente nos referiremos al control se constitucionalidad de las
leyes que este rgano practica.

Este rgano realiza un control preventivo o a priori, es decir ejercido sobre

los proyectos de ley, antes de que estos sean promulgados por el Presidente de la
Repblica. Es necesario sealar que slo algunos proyectos de ley deben ser enviados en
forma obligatoria al Tribunal Constitucional, tales son los relativos a las leyes orgnicas
constitucionales y a las leyes interpretativas de la Constitucin. Los proyectos relativos a
las leyes de qurum calificado y a las leyes simples o comunes podrn o no ser sometidos
al control de constitucionalidad ejercido por el Tribuna Constitucional segn si se solicite o
no por el Presidente de la Repblica o por cualquiera de las cmaras, o por una cuarta
parte de sus miembros en ejercicio, y siempre que dicha solicitud sea formulada antes de
la promulgacin de la ley.
Efectos de las resoluciones del Tribunal Constitucional cuando se pronuncia sobre
la constitucionalidad de un proyecto de ley.

Esta materia se encuentra regulada en los incs. 2 y 3 del art. 83 de la

CPE. Las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no podrn convertirse
en ley Es decir, el proyecto declarado inconstitucional no entrar en vigencia como ley
de la Repblica. El Tribunal Constitucional puede declara inconstitucional a la totalidad del
proyecto de ley, o bien, slo algunos artculos o disposiciones del mismo, siendo esto
ltimo lo que generalmente ocurre.

El inc. 3 del art. 83 de la CPE seala Resuelto por el Tribunal que un

precepto legal determinado es constitucional, la Corte Suprema no podr declararlo
inaplicable por el mismo vicio que fue materia de la sentencia

Control de constitucionalidad practicado

por la Corte Suprema de Justicia.
Art.80. La Corte Suprema, de oficio o a peticin de parte, en las materias
de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en
cualquier gestin que se siga ante otro tribunal, podr declara inaplicable
para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitucin.
Este recurso podr deducirse en cualquier estado de la gestin, pudiendo
ordenar la Corte la suspencin del procedimiento.

Este control de constitucionalidad ejercido por la corte Suprema en un

control represivo o a posteriori, se ejerce sobre una ley ya vigente y no sobre un proyecto
de ley.

Para que proceda este control de constitucionalidad se exige que

exista juicio pendiente, ya sea ante la Corte suprema o ante cualquier otro tribunal y que
adems en ese juicio o causa se pretenda aplicar una ley cuya constitucionalidad se
cuestiona, quien cuestiona la constitucionalidad de la ley puede pedir a la Corte Suprema
que la declare inaplicable para ese caso por inconstitucional.

Se entiende por precepto legal, a la luz del art. 80 de la CPE una ley
propiamente tal o un decreto con fuerza de ley. Esta materia fue discutida durante la
vigencia de la Carta de 25, la que contena un articulo muy similar al que ahora
analizamos. Se argument que con la expresin precepto legal se referan no slo a las
leyes propiamente tale sino tambin a otras normas jurdicas. En la Constitucin del 80 la
situacin est bastante ms precisada puesto que esta seala otras formas de control de
constitucionalidad para los Decretos y Reglamentos, y porque hay ay prcticamente
unanimidad en considerar que los contratos y actos de los particulares no son leyes en
sentido estricto.

La Corte Suprema puede efectuar la declaracin de

inconstitucionalidad ya sea de oficio o a peticin de parte, ltima que sucede en la gran
mayora de los casos.

El efecto producido por la declaracin de Inaplicabilidad por

inconstitucionalidad de un precepto legal es relativo, es decir, produce efecto slo para la
causa en la cual se dicta, y el precepto contina vigente como ley de la Repblica. Aqu
en el fondo lo que ese est aplicando es el mismo principio del art. 3 inc. 2 del Cdigo
Civil que establece Las sentencias judiciales no tiene fuerza obligatoria sino respecto de
las causas en que actualmente se pronunciaren

Diferencias entre el control del constitucionalidad practicado por el Tribunal constitucional

y el practicado por la Corte suprema.

1 El control de constitucionalidad practicado por el Tribunal Constitucional es preventivo

o a priori y el practicado por la Corte >suprema es represivo o a posteriori.
2 El control de constitucionalidad que practica la Corte suprema exige que algn tribunal
est conociendo de una causa judicial pendiente en que ella se cuestione la
constitucionalidad de un precepto legal. Esto no se exige en el control practicado por
el Tribuna Constitucional.
3 Los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad de un proyecto de ley practicada
por el Tribunal Constitucional son generales, el proyecto no entra en vigencia. Los
efectos de la declaracin practicada por la Corte Suprema son particulares, la ley
sigue en vigencia.
CESACIN DE LA VIGENCIA DE LA LEY

Se distinguen dos grandes causales de cesacin de vigencia de la ley,

las causales intrnsecas y las causales extrnsecas.

Causales intrnsecas o internas de cesacin de vigencia de la ley.

Estas causales se encuentran dentro de la misma ley, la que
determinar hasta cuando regir. Estas son las llamadas leyes temporales. La ley
determina el momento hasta el cual tendr vigencia sealando un plazo o bien una
condicin dada por la materia que regula.

Causales extrnsecas o externas para la cesacin de vigencia de la ley.

Son las que resultan de un factor externo a la ley, dentro de estas

causales distinguimos:
Desuetudo o desuso. Es una forma de poner trmino a la vigencia de una ley
debido al hecho o circunstancia de que ella no se aplica, la ley deja de cumplirse y
aplicarse tanto por los ciudadanos como por los rganos del Estado encargados
de su aplicacin. Esta forma de poner trmino a la vigencia de la ley nos e admite
en nuestro ordenamiento jurdico.

Derogacin. Es un modo de poner trmino a la vigencia de la ley mediante otra

ley posterior a ella, as entonces se habla de una ley derogada y de una ley
derogatoria. arts. 52 y 53 del Cdigo Civil.

Cada vez que se deroga una norma jurdica, esa derogacin debe
efectuarse por otra norma jurdica de igual o superior jerarqua, y nunca podr ser
derogada por otra norma jurdica de rango inferior a ella El problema de la
derogacin de la ley derogatoria.
Clases de derogacin.
Derogacin expresa y tcita.
Derogacin expresa: Definida en el art. 52 de c. civil, seala que la derogacin
es expresa cuando al nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.

Derogacin tcita. Es aquella en que la nueva ley contiene disposiciones que no

pueden conciliarse con las de la ley anterior, puesto que debemos compara el
texto de la nueva ley con el de la antigua y mediante una labor interpretativa
precisar si sus preceptos son o no conciliables. Para solucionar estas
contradicciones entre normas existen diversos mecanismos o principios; el
principio de jerarqua, el principio de especialidad y el principio de temporalidad.

Derogacin total o parcial.

Los conceptos de estos tipos de derogacin se encuentran
establecidos en el art. 52 del Cdigo Civil.
La derogacin total:Es cuando la nueva ley deroga enteramente a la ley antigua

Derogacion parcial:Es cuando la nueva ley deroga slo parte de la antigua. El

art. 53 resuelve el problema de lo que puede llamare derogacin parcial tcita.

Derogacin Orgnica:Se entiende aquella que se produce cuando se dicta una

nueva ley que regula que regula de manera distinta todauna materia que antes
que antes regulaba otra pero sin contener disposiciones inconciliables en ella

Derogacin por va de la consecuencia: Llamada coloquialmente por algunos

civilistas chilenos derogacin por rebote o carambola, esta clase de derogacin se
da al derogarse o eliminar una institucin del ordenamiento jurdico.
Supongamos que en Chile se elimina la ley de iva
POTESTAD REGLAMENTARIA

Los Decretos:Son normas jurdicas que emanan de las autoridades polticas y

administrativas que estas dictan en virtud de las facultades que les son
otorgadas por la constitucin poltica y las leyes

POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA

La potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica es la

facultad que tiene para dictar reglamentos, decretos e instrucciones para el
gobierno y la administracin del Estado y para la ejecucin de las leyes. Esta a su
ves tiene una separacin.

Potestad reglamentaria Autnoma:Aqu dicta normas dentro del mbito de sus

atribuciones para gobernar y administrar el estado .

Potestad reglamentaria de ejecucion:Aqu el presidente dicta normas

destinadas a facilitar y asegurar la aplicacin de la ley
Clases de decretos Supremos:

Reglamentos. Se dictan para regular un numero amplio de situaciones y de

personas en general,sin limitarlos a cosas especificas

Los simples Decretos. Son los que establecen normas para una persona o un
grupo reducido de personas o bien regula una situacin determinada

Las Intrucciones: Son comunicaciones que el presidente dirige y por lo general

por intermedio de sus ministros respectivos a los funcionarios publicos
subordinados a el.

La tramitacin de los Decretos Supremos se compone de las siguientes

etapas:
1. Anotacin y firma: se registra la fecha y nmero que corresponde dentro del
Ministerio de origen.
2. Toma de razn: Si se ajusta a derecho, el contralor toma razn, nado cuenta a
la Cmara de Diputados. Si el Contralor representa el decreto supremo, lo
devuelve al Ministerio respectivo.
3. Registro: Deben cumplir con este trmite los decretos que afectan al personal
de administracin del Estado y a sus bienes.
4. Comunicacin: a Tesorera General cuando de trate de compromisos para el
estado.
5. Publicacin en el Diario Oficial.

LA COSTUMBRE COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO

Definicin la costumbre juridica:Es la repeticin constante y uniforme de una

regla de conducta por los miembros de una comunidad o grupo social, unida a la
conviccin de que responde a una necesidad jurdica.

Los primeros ordenamientos jurdicos de la humanidad eran

fundamentalmente consuetudinarios.
Savigny, en lo fundamental, era contrario a esta idea, sosteniendo
que la fuente formal ms importante deba ser la costumbre.
Esta, en el sentido que Savigny le daba, es la costumbre judicial que se traduce en
los precedentes, y sobre todo la costumbre de los juristas expresada en la llamada
Ciencia o Doctrina Jurdica.
Conforma a Savigny, la principal fuente productora de normas jurdica deben ser
los juristas porque son ellos quienes realmente dominan el campo jurdico y
quienes mejor lo pueden expresar
Elementos de la costumbre
En base a la definicin de costumbre jurdica antes dada, podemos
distinguir un elemento objetivo o externo y un elemento subjetivo o interno.
Elemento objetivo o externo: Constituido por un conjunto de actos que practica
una comunidad.

1 Pluralidad de los actos. No debe tratarse de actos aislados y ocasionales,

sino que ellos deben ser mltiples.
2 Los actos constitutivos de la costumbre deben repetirse por un periodo
prolongado. Para que puedan ser considerados como costumbre jurdica ellos
deben repetirse a lo largo el tiempo. Al decir tiempo prolongado estamos
hablando de manera poco precisa, y de hecho, este es uno de lo problemas
que se presentan para determinar cuando nos encontramos frente as una
costumbre jurdica.
3 Uniformidad de los actos. Los actos constitutivos de la costumbre deben ser
bsicamente los mismos.
4 Publicidad de los actos. Deben ser conocidos por los miembros de la
sociedad en que se rige.
5 Generalidad de los actos. La costumbre debe ser practicada por todos o la
inmensa mayora de los miembros de la sociedad en que ella se rige.

Elemento subjetivo o interno: la conviccin de que responde a una

necesidad jurdica Esto significa que ella es obligatoria como norma jurdica.

Formacin de la costumbre
1 El hbito. Practica repetida y prolongada de ciertos actos, por una o muchas
personas, considerndolas aisladamente y no como grupo.
2 Generalizacin del hbito. Esta practica prolongada de un acto por parte e
los individuos considerados de manera aislada, pasa despus realizarse por el
grupo social estimado como entidad colectiva, la que considera al hbito como
suyo.
3 Internalizacin o interiorizacin del hbito. Para que haya costumbre
jurdica propiamente tal, al hbito generalizado debe aadrsele el elemento
subjetivo o interno, la conviccin del grupo de que estas prcticas responden a
una necesidad jurdica. Esto significa que ellas son obligatorias, que obligan
jurdicamente.
Clasificacin de la costumbre
La costumbre puede ser clasificada, segn la posicin que tenga con respecto a
al ley, segn el sector que abarca, segn las personas que la observan y
atendiendo a carcter popular o tcnico que posea la costumbre.

Clasificacin segn la posicin que tenga con respecto a la ley.

1- Costumbre segn la ley. Es la propia ley la que seala que la costumbre tiene
fuerza obligatoria. Est consagrada en el art.2 del Cdigo civil.
2- Costumbre fuera o en silencio de la ley. Es aquella en que el legislador nada
dice acerca de la fuerza obligatoria de la costumbre.
3- Costumbre contra la ley o contra legem. Es el caso en que la costumbre se
encuentra en contradiccin con la ley
salvo en un caso muy puntual ley indgena

Clasificacin de la costumbre segn el sector que abarca.

1- Costumbre general. Es aquella que tiene vigencia en todo el territorio de un
pas.

2- Costumbre local. Es aquella que tiene vigencia slo en un determinado sector

o parte del territorio de un pas.

Clasificacin de la costumbre considerando las personas que la observan.

1- Costumbre comn. Es aquella costumbre jurdica observada por la

generalidad de las personas, cualquiera sea su condicin dentro de la sociedad.
Art.14. La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos
los extranjeros. Nos habla de igualdad

2- Costumbre particular. La que practica slo un grupo o clase social.

Clasificacin de la costumbre atendiendo a su carcter popular o tcnico.

Esta calificacin fue propuesta por Federico Carlos Savigny en el siglo pasado.
1- Costumbre popular. Es practicada por todo el pueblo, por la generalidad de los
ciudadanos.

2- Costumbre tcnica o especializada. Es aquellas que practican nicamente los

conocedores o expertos en Derecho. Savigny le otorgaba especial importancia a la
opinin y alas prcticas de los cientficos del derecho o juristas.

Caractersticas de la costumbre

1. Surge espontneamente. No es el resultado de una actitud reflexiva por parte

de los miembros de la comunidad, sino ms bien es la voluntad popular
expresada natural y espontneamente durante un lapso de tiempo prolongado.
2. Es de formacin lenta. La prctica tarda en constituirse en costumbre, ya que
debe prolongarse en el tiempo, como expresin del acuerdo de la comunidad.

3. No tiene autor conocida. El autor de la costumbre es el grupo social del que

nace la norma de conducta. En la costumbre especializada o tcnica es posible
identificar a los autores de la misma.

4. Tiene cierto grado de imprecisin. Esto por que est constituida por
elementos inciertos, por ejemplo, determinar que los miembros de la
comunidad tengan la conviccin de que la norma de conducta responde a una
necesidad jurdica
5. Tiende a ser particularista y localista. Surge de prcticas sociales de los
miembros de una comunidad determinada, que la tiene como costumbre
jurdica.

Paralelo entre costumbre y derecho legislado

1 La costumbre surge espontneamente, la ley de manera reflexiva.

2 La costumbre es de formacin lenta, la ley, comparativamente, es de

formacin rpida.

3 La costumbre no tiene autor conocido, la ley si.

4 La costumbre es imprecisa, la ley posee mayor grado de precisin.

5 La costumbre es localista y particularista, la ley es general.

Valor de la costumbre en el ordenamiento jurdico chileno.

Derecho Civil. Slo tiene fuerza obligatoria en este campo la costumbre segn la
ley. Art. 2 Cdigo Civil.

Derecho Comercial.Tiene fuerza obligatoria la costumbre segn la ley y la

costumbre fuera de la ley. En el caso de la costumbre segn la ley, la regla es al
misma contemplada en el art. 2 del Cdigo Civil. Se le confiere fuerza obligatoria
a la costumbre fuera de la ley en los arts. 4, 5 y 6 del Cdigo de Comercio.

En la Ley Indgena. Dispone el art. 54. La costumbre hecha valer en juicio entre
indgenas pertenecientes a una misma etnia, constituir derecho, siempre que no
sea incompatible con la Constitucin Poltica de la Repblica. En lo penal se la
considerar cuando ellos pudiere servir de antecedente para la aplicacin de un
eximente o atenuante de responsabilidad.

Derecho constitucional.Derecho administrativo ,Derecho Penal:No se admite

la costumbre jurdica en ninguna de sus formas

LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO

El trmino posee varias acepciones. As, en el D Romano, jurisprudencia es la

doctrina de los jurisconsultos romanos.
Otra acepcin, sera entender la jurisprudencia como Ciencia del
Derecho
Definicin de Jurisprudencia Es el conjunto de sentencias de los tribunales de
justicia, dictadas en una misma clase de materias y en un mismo sentido.
Para determinar si la jurisprudencia en una autentica fuente formal,

Adems hay 3 posiciones:

1.-Dice que la jurisprudencia es meramente declarativa :En este
planteamiento se encuentran aquellas teoras denominadas tradicionales en
especial la escuela de exgesis

2.-Otra posicin afirma que siempre es creadora de derecho :Esta es la que

tiende a aceptarse actualmente entre otras Kelsen se adhiere a este
planteamiento.
3.-Tambin hay una posicin Llamada eclctica sustentada por Eduardo
Garca Maynez:El dice que la jurisprudencia es meramente declarativa y en
otras oportunidades es creadora de Derecho.

LA DOCTRINA COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO

Definicin : Est constituida por las opiniones, comentarios y en general por

los trabajos de los autores relativos a materias del Derecho. Vienen a ser el
equivalente a la Ciencia del Derecho en sentido amplio.

Cuando Augusto otorg a determinados jurisconsultos el ius publice respondendi,

o el caso de la Ley de Citas del ao 126, pero
En la actualidad a la Doctrina no se le reconoce fuerza obligatoria.
De esa manera se concluye que la Doctrina no es fuente formal, sino fuente
material del Derecho, cuya importancia e influencia estar determinada por la
calidad y relevancia del autor de ella.

LOS ACTOS JURIDICOS DE LOS PARTICULARES

COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO
Constituyen fuente formal de alcance limitado ya que obligan
nicamente, por regla general, a las partes que lo celebran y por excepcin a
terceros. Los Actos Jurdicos que con mayor frecuencia constituyen fuente
formal son los contratos, y en general las convenciones, y el testamento.
Sobre todo los contratos, recordemos el art. 1545 del Cdigo Civil, que dispone
Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes.

LOS ACTOS JURIDICOS DE LAS PERSONAS JURIDICAS

COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO.
Los actos jurdicos que realizan las personas jurdicas (como la dictacin de
estatutos por ejemplo) constituyen una fuente formal con alcance restringido,
puesto que obligan nicamente a sus miembros y a personas ligadas a ellas,
como por ejemplo, sus funcionarios. Ejemplo la universidad de Concepcin

LOS TRATADOS INTERNACIONALES

COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO.
 Santiago Benadava los define como un acuerdo internacional celebrado
generalmente entre Estados regido por el Derecho Internacional y destinado a
producir efectos jurdicos
No cualquier acuerdo internacional es un Tratado Internacional, se requiere que
quienes lo celebran posean la categora de Sujetos de Derecho Internacional.

Los Tratados Internacionales pueden ser Bilaterales o Multilaterales,

ejemplos de este tipo seran la Carta de las naciones Unidas y el Tratado de Roma
de 1957 que da origen a la Comunidad Econmica Europea.

Formacin de los Tratados Internacionales.

FASE EXTERNA:Consiste en los anlisis, estudios y discusiones que se efectan

entre los representantes de los Estados, o entidades que proyectan celebrar el
Tratado, generalmente comisiones de expertos y representantes de los ministerios
de relaciones exteriores. Una vez llegado un acuerdo, se pasa a la fase interna.

FASE INTERNA:Est compuesta por distintos procedimientos que se llevan a

cabo en los rganos competentes de cada pas, en orden a aprobar o rechazar el
proyecto de tratado acordado por los negociadores.

En Chile, corresponde al Presidente, segn lo prescribe el n 17

del art. 32 de la Constitucin, conducir las relaciones polticas con las potencias
extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones,
concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses
del pas. Antes de su ratificacin, todos los tratados deben ser enviados al
Congreso, el que los aprobar o rechazar en bloque, sin poder introducirle
modificaciones.
Los Tratados internacionales poseen el rango de una ley, excepto los
relativos a DDHH que tienen rango de norma constitucional.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

COMO FUENTE FORMAL

Definicin: son las pautas o directrices que informan a todo un ordenamiento

jurdico. Cada ordenamiento en particular determina si les otorga o no carcter de
fuente formal.
Para los iusnaturalistas no son otra cosa que el derecho natural, y los obtiene
mediante deduccin, es decir, partiendo de las grandes premisas del derecho
natural, deducen los principios generales.
Por su parte los positivistas los extraern del propio Derecho, por induccin,
es decir, partiendo de normas particulares extraen los principios generales.

Los principios generales del Derecho y el Ordenamiento Jurdico Chileno.

Analizaremos el tema atenindonos a los expresado en el art. 24 del

Cdigo Civil. En los casos a que no pudiera aplicarse las reglas de interpretacin
precedentes, se interpretarn los pasajes oscuros o contradictorios del modo que
ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad
natural.
Para determinar si este articulo le asigna carcter de fuente formal a los principios
generales del derecho debemos analizar las dos situaciones en que se coloca:

La de los pasajes oscuros de la ley. En este caso slo cabe interpretarlos

correctamente, es decir, los principios generales del derecho sirven como
elemento de interpretacin, para determinar su verdadero sentido y alcance. No
seran fuente formal.

La de los pasajes contradictorios. Cuando las contradicciones encuentran

solucin aplicando las reglas generales para resolver los conflictos (criterios de
temporalidad, especialidad y jerarqua), no hay necesidad de recurrir a los
principios generales del derecho. Si estas reglas no solucionan las
contradicciones, se puede recurrir a ellos, y de ser as, tambin estaran siendo
empleados como elemento de interpretacin. No seran fuente formal.

Slo sera fuente formal los principios generales del derecho en el evento que la
contradiccin resultara insoluble, aun habiendo recurrido a las reglas y dichos
principios, y nos encontrramos ante una vaco o laguna, donde los principios
generales del derecho cumpliran una funcin integradora, y sera normas
jurdicas para el caso, sera fuente formal. Este planteamiento no se a recogido
en la doctrina chilena y al parecer, en los hechos, slo puede darse como una
situacin excepcional.

LA EQUIDAD COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO

Aristteles conceptualiz a la equidad como la justicia para el

caso concreto. El valor que la equidad tenga como fuente formal del derecho
ser el que el respectivo ordenamiento positivo le asigne. En el Ordenamiento
jurdico chileno, a diferencia de los principios generales del derecho, la equidad es

EL ORDENAMIENTO JURDICO
conceptualizado como el conjunto unitario, coherente y jerarquizado de
Normas Jurdicas que rigen la convivencia social en una determinada
comunidad.
El Ordenamiento jurdico presenta las caractersticas de normatividad y
coactividad, unidad, coherencia, de la institucionalidad y los rganos primarios, de
integridad y de jerarqua, las que pasaremos a explicar a continuacin

1 NORMATIVIDAD Y COACTIVIDAD. El Ordenamiento se encuentra

compuesto por normas jurdicas, las que tiene la caracterstica de ser
coactivas.
Las normas solo adquieren sentido y puede cumplir con su funcin si conforman
un Ordenamiento.

mencionada en diversos preceptos, aceptando aunque de manera restringida el

que pueda ser fuente formal. Analizaremos dos de estos.

2 UNIDAD DEL ORDENAMIENTO JURIDICO. En cada Estado existe un solo

Ordenamiento Jurdico. Tal unidad proviene de que todas sus normas
encuentran su origen y fundamento de validez en la norma jurdica superior del
sistema, la Constitucin Poltica.

3 COHERENCIA. Las normas jurdica pertenecientes a un Ordenamiento

determinado no deben contradecirse entre si.
4 LA INSTITUCIONALIDAD. LOS ORGANOS PRIMARIOS. Los Ordenamientos
Jurdicos constituyen sistemas institucionalizados, es decir, sus normas
establecen autoridades u rganos centralizados para operar. Los rganos
encargados de crear y aplicar las normas jurdicas ms relevantes son
denominados rganos primarios. Sera ejemplos do rganos primarios el poder
legislativo y el judicial
5 LA INTEGRIDAD. Algunos autores, como Kelsen, le asignan al Ordenamiento
Jurdico la caracterstica de Integridad o plenitud, que quiere significar en el
Ordenamiento jurdico no existen vacos o lagunas. Otros autores sostiene que
en ningn caso el Ordenamiento Jurdico constituye una plenitud, pues siempre
se presentarn situaciones no reguladas, siempre existirn vacos o lagunas.

6 LA JERARQUA. El Ordenamiento tiene una estructura jerrquica, es decir

hay normas de rango superior y de rango inferior.

Fundamento de validez y eficacia de las normas de un Ordenamiento

Jurdico.

Respecto al concepto de validez, Carlos Santiago Nino nos dice que

este es un trmino de extrema ambigedad y seala seis focos de significado del
trmino. A saber:

1 Validez como existencia de la norma y el ordenamiento jurdico.

2 Validez como la justificacin de las normas y el ordenamiento. Quiere decirse

con ellos que las normas se encuentran ticamente justificadas por perseguir la
justicia, el bien comn, la libertad, etc. Hay autores que en este caso prefieren
hablar de fundamento de validez.

3 Puede decirse que una norma es vlida cuando hay otra norma jurdica que
declara que su aplicacin u observancia es obligatoria.
4 Otro significado de validez es aquel que hace referencia a que la norma se ah
dictado en conformidad a otras normas jurdicas.

5 Validez como pertenencia a un determinado ordenamiento jurdico.

6 Validez como sinnimo de vigencia. Que una norma tenga vigencia significa
que ella es obligatoria y que, por tanto, debe ser obedecida. Carlos Santiago
Nino hace sinnimos vigencia y eficacia, cuestin que no compartimos, puesto
que este autor indica que la vigencia de una norma significa que ella es
generalmente aplicada y observada en los hechos, sealando que esto es lo
mismo que la eficacia de las normas jurdicas. Conceptualiza de manera
distinta a la vigencia. Nosotros reservaremos el trmino eficacia para referirnos
a que la normas es en verdad generalmente aplicada y obedecida.

Validez y fundamento de validez del Derecho.

Nosotros entenderemos por validez del Derecho el que este sea obligatorio,
que deba ser obedecido. Entenderemos por fundamento de validez al motivo por
el cual estas normas deben ser obedecidas y por eficacia a la circunstancia de que
estas normas sean obedecidas en los hechos, ya sea por acatamiento voluntario o
por ser impuestas por la autoridad del Estado.

Examinaremos a continuacin las teoras propuestas sobre el fundamento

de validez del Derecho `propuestas por tres autores.
Teora de Santo Toms de Aquino. (concepcin iusnaturalista catlica)
Sto. Toms distingue tres clases de leyes, la ley eterna, ley natural, y ley humana
positiva las que agrega paralelamente a la ley divina. La ley divina es la que se
encuentra en las Sagradas Escrituras. La ley eterna (Dios mismo) es la causa
ltima y fundamento ltimo de toda la creacin. Pero el hombre no tiene la
capacidad apara conocer ntegramente a esta ley eterna que es infinita e ilimitada,
pero puede conocer en su conciencia una manifestacin de esta que es la ley
natural, que le permite determinar el bien y el mal, y que prescribe hacer el bien y
evitar el mal, lo que sera la primera y bsica expresin de la ley natural.

Esta ley natural es para Sto. Toms el fundamento del D Positivo. La ley
humana positiva debe fundamentare en la ley natural y nunca contradecirla. Insiste
este autor en que la ley humana positiva que contradiga la ley natural no es
obligatoria en conciencia. Pero, para que esta pueda ser desobedecida debe
cumplir con los siguientes requisitos:

Teora de Hans Kelsen (positivista)

Kelsen trata de dar un fundamento de validez que sea estrictamente
jurdico y normativo. Su planteamiento fundamental dice que una norma jurdica
slo puede encontrar su fundamento de validez en otra norma jurdica. Una norma
de rango inferior encontrar su fundamento de validez en otra norma jurdica de
rango inmediatamente superior a ella, teniendo la inferior que sujetarse a la
superior tanto en su contenido como en la forma de su creacin.

Teora de Alf Ross (realista)

Para Ross Derecho vlido es aquel que los jueces aplican porque creen o sienten
que es obligatorio (Recordemos que los realistas entienden de otra manera el
trmino validez). De acuerdo a la teora de Ross el fundamento para sostener que
una norma es vlida se encuentra e dos aspectos:

- La norma debe ser efectivamente aplicada por los jueces (Hecho externo)
Que los jueces sientan o crean que esa norma que estn aplicando es
obligatoria (Hecho interno o psicolgico)

El problema de las Lagunas del Derecho

y de la Integracin del Ordenamiento Jurdico.

Haremos una distincin entre la analoga interpretativa y la analoga integradora:

*Analoga interpretativa :Se utiliza para interpretar una ley mediante otra
semejante y esta tiene que tener la misma materia articulo 22 inciso segundo
del cdigo civil.

*Analoga Integradora: consiste en llenar un vaco o laguna del ordenamiento

jurdico aplicando aun caso no regulado ejemplo la aviacin se regulo con las
leyes martimas.

Hay dos posturas o tendencias una que dice que no hay vacos en el
ordenamiento jurdico y otros que dice que hay vacos dentro del
ordenamiento jurdico Distintas soluciones al problema de las Lagunas del
derecho.

EMPIRISMO CIENTFICO.(Donati, Zitelmann). Sostiene que no hay lagunas por

la existencia de una norma perifrica (Todo aquello que no est prohibido, est
permitido), obtenida mediante examen de todas las normas enunciadas, que
permite inferir esta otra norma implcita, de igual fuerza positiva que las explcitas.
Segn esta posicin el principio de la plenitud hermtica existira pero con el
carcter de una norma positiva.

APRIORISMO FILOSOFICO (Kelsen, Cossio). Sostiene que no existe lagunas en

le ordenamiento jurdico, porque este constituye un todo pleno y hermtico. Difiere
del empirismo en la fundamentacin del principio.

ECLECTICISMO. Garca maynez nos dice que no hay vacos en el ordenamiento

jurdico pero si que las hay en la ley
 CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES

Conceptos jurdicos fundamentales son aquellos que necesariamente deben encontrarse

en todo ordenamiento jurdico, estos se distinguen de los llamados conceptos jurdicos
contingentes o accidentales, que pueden o no encontrarse en un ordenamiento jurdico,
sin que se afecte la subsistencia de este. Es difcil determinar con exactitud cuales son
todos los conceptos jurdicos fundamentales, pero si es posible mencionar los ms
importantes.
As, desarrollaremos los conceptos :
Sujeto de Derecho o Persona
Objeto de Derecho
Relacin Jurdica
Sancin.

Las Personas.

Ser persona para el Derecho significa tener capacidad jurdica, esta se

divide en dos clases, capacidad de goce, es decir, aptitud legal para ser titular de
derechos y obligaciones, y en capacidad de ejercicio, es decir, la facultad para
poder ejercer por si mismo los derechos de que se es titular. Las personas se
dividen en naturales y jurdicas.

Capacidad de goce :Consiste en la actitud para ser titular de D y

correlativamente , sujeto pasivo de obligaciones todas las personas son
capaces de goce incluso un nio de 2 aos es titular de D el tiene D a la
vida ala libertad.

Capacidad de Ejercicio :Es la aptitud legal para ejercer D y obligaciones

Clasificacin de las personas

Las Personas Naturales

El art. 55 del Cdigo Civil dispone Son personas todos los individuos
de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condicin.

PRINCIPIO DE EXISTENCIA

Existencia natural y existencia legal.

La existencia natural de las personas comienza con la concepcin. A

esta se superpone la existencia legal, que comienza con el nacimiento, evento
que marca el inicio de la personalidad. El art. 74 del CC seala: La existencia de
toda persona principia al nacer, esto es, al separase completamente de su madre.
En su inciso segundo reconoce la existencia natural: La criatura que muere en el
vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su
madre, o que no haya sobrevivido al parto ni un momento siquiera, se reputar no
haber existido jams.
 Parto y nacimiento.

El es el conjunto de fenmenos que tiene por objeto hacer pasar al

feto impulsado por el tero a travs del canal pelviano. El nacimiento, importa la
separacin completa de la criatura de la madre. Para que el nacimiento constituya
un principio de existencia, generador de personalidad se requiere:

Que el nio sea separado de su madre.

Que la separacin sea completa. Al respecto existen dos doctrinas,

la Teora de la separacin material: que postula que separacin completa
implica cortar el cordn umbilical .
la Teora de la separacin fisiolgica que seala que para que la separacin
sea completa basta que la criatura haya salido del claustro materno y tenga
autonoma de vida. Preferiremos esta teora, puesto que la otra significara
dejar al arbitro de un tercero la determinacin de la existencia de una persona.
Que la criatura haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera. La
criatura que muere en el vientre materno, o que no haya sobrevivido ni un
momento a la separacin se reputar no haber existido jams.

Sobre este ltimo punto el Cdigo adhiri a la teora de la vitalidad (se requiere
que haya nacido viva). En oposicin se encuentra la teora de la viabilidad (es necesario
que adems de nacer sea capaz de seguir viviendo extrauterinamente) La tendencia
actual es aceptar la teora de la vitalidad, puesto que determinar cuando una criatura es
viable es un hecho complejo, que deber verse en cada caso, por lo que cualquier
determinacin legal al respecto sera arbitraria. Con relacin a quien debe probar este
principio de existencia, podemos sealas que debe probarlo tanto quien alega la vida
como quien alega la muerte , dependiendo del caso (La prueba de un derecho compete a
quien lo alega). Se utilizarn los medios ordinarios de prueba.

La existencia anterior al nacimiento..

Proteccin de la vida que est por nacer.

El legislador toma en cuenta la existencia natural, con la finalidad de proteger la

vida y los derechos del que est por nacer, esto, por que la criatura que est por
nacer es un germen de derecho, un proyecto de persona. Diversas disposiciones
consagran esta proteccin. La Constitucin en su art. 19 n 1 inciso 2 seala La
ley protege la vida del que est por nacer. El Cdigo Civil en su art. 75 seala La
ley protege la vida del que est por nacer.

Proteccin de los derecho del que est por nacer.

El art. 77 del CC dispone que los derechos que se diferiran a la criatura que est
en el vientre materno, si hubiere nacido y viviese, estn suspensos hasta que el
nacimiento se efecte. En caso de que el nacimiento constituya principio de
existencia, los derechos pasan al recin nacido. Si no lo hace, los derechos pasan
a otras personas. En todo caso, para que el derecho se adquiera por la criatura
que nace viva, es necesario que haya estado concebida al momento en que se le
difirieron estos derechos.

Nacimientos dobles o mltiples.

Nuestro cdigo con contiene norma general que resuelva cual criatura es mayor
cuando en un mismo parto ha nacido ms de una. Esto tiene importancia con respecto al
goce de los censos y para la adquisicin de las donaciones o herencias que puedan
hacerse en favor del primognito. Este problema puede ser resuelto aplicando el art.,
2051 del CC el que seala "cuando nacieren de un mismo parto dos o ms hijos
llamados suceder, sin que pueda saberse la prioridad del nacimiento, se dividir
entre ellos el censo por partes iguales...

FIN DE LA PERSONALIDAD NATURAL.

La existencia de la persona termina con la muerte. Actualmente slo se

reconoce en nuestra legislacin la muerte natural.art 78codigo civil
Muerte Real.

Esla cesacin de las funciones vitales del ser humano.

La ley la define como la abolicin total e irreversible de todas las funciones
enceflicas, lo que se acreditar con la certeza diagnostica de la causa del mal,
segn parmetros clnicos corroborados por las pruebas o exmenes calificados.
Debes presentarse como mnimo para declara muerte enceflica las siguientes
condiciones
(1) Ningn movimiento voluntario observado durante una hora
(2) Apnea luego de tres minutos de desconexin del ventilador y
(3)Ausencia de reflejos tronco enceflicos.

Prueba de muerte.

La muerte se prueba fundamentalmente por el certificado de defuncin

expedido por el Registro Civil. Este da fe de la inscripcin de la defuncin la que
se obtiene previa presentacin del certificado otorgado por el medico encargado
de comprobar las defunciones, o el que haya asistido el difunto en su ltima
enfermedad y con los dems requisitos legales.

La conmurencia.

Art. 79 CC. Si por haber perecido dos o ms personas en u mismo

acontecimiento... no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus
fallecimientos, se proceder en todos casos como s dichas personas hubiesen
perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las
otras. As mismo el art. 958 seala Si dos o ms personas llamadas a suceder a
una o otra se hallan en el caso del art. 79, ninguna de ellas suceder en los bienes
de las otras.
Efectos jurdicos de la muerte.La muerte es un hecho jurdico natural que
produce los siguientes efectos:

1 Extingue la personalidad.
2 Opera la apertura de la sucesin. Al mismo tiempo se defieren las
asignaciones hereditarias o testamentarias, excepto las condicionales.
3 Se disuelve el matrimonio.
4 Determina la extincin de los derechos instransmisibles. (D pedir alimentos,
expectativa del fideicomisario, D de usufructo, uso, habitacin, etc.)
5 Existen contratos que se extinguen con la muerte de uno de los contratantes
(Contrato de confeccin de obra material, de sociedad, de mandato, de
comodato, de renta vitalicia, etc.)
6 En materia de formacin del consentimiento., la oferta se extingue por la
muerte del oferente.
7 Determina la emancipacin legal de los hijos, por la muerte del padre, salvo
que corresponda a la madre ejercer la patria potestad, y por la muerte de la
madre en caso de que ella la ejerza.

Muerte Presunta.
Muerte presunta es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas
legales, respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si vive
o no. De esta definicin se desprende que es necesario (1) que un individuo haya
desaparecido, (2) que no se tenga noticias de su existencia, (3) que sea declarada
por sentencia judicial y (4) que la declaracin se haga atenindose a las normas
legales que regulan la institucin.
Esta institucin se fundamenta por la necesidad de certeza jurdica, es
importante para determinar a quien pasaran los bienes del presunto desaparecido.

Sujeto activo y tribunal competente.

La declaracin de muerte presunta puede ser provocada por cualquier persona que
tenga inters pecuniario subordinado a la muerte del desaparecido (herederos
presuntivos, legatarios, fideicomisario, etc.)
El tribunal competente para declarar la muerte presunta es el del ltimo
domicilio que haya tenido del desaparecido (pueden ser ms de uno). Si el
desaparecido no tena domicilio en Chile, los tribunales chilenos no son
competentes.

Periodos de desaparecimiento.

MERA AUSENCIA: Existen grandes posibilidades de que el desaparecido

reaparezca, solo se tiende a la administracin de sus bienes.

POSESIN PROVISORIA: Ya se ha declarado la muerte presunta, las

posibilidades de que aparezca son de un 50%, se entrega posesin provisoria de
sus bienes a los presuntos herederos, los que deben cumplir algunas obligaciones
y sujetarse a restricciones de enajenacin.
POSESIN DEFINITIVA: Las posibilidades de que el desaparecido est muerto
son muchas, por o que se otorga posesin definitiva a los herederos y se terminan
las restricciones.

ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD

Atributos de la personalidad son un conjunto de condiciones que tiene una persona por
el solo echo de serlo y estos son inherentes a ella e integran el concepto mismo9 de
personalidad jurdica . Son atributos de la personalidad el nombre, la capacidad, la
nacionalidad, el domicilio, el estado civil, el patrimonio y los derechos de la personalidad.

El Nombre.

El nombre es la designacin que sirve para individualizar una persona en la

vida social y jurdica
*Tambin se Prohbe poner nombres extravagantes, ridculos, impropios o equvocos
*El nombre es indivisible, irrenunciable, imprescriptible, incomerciable, instransferible e
intransmisible (excepto de padres a hijos), inembargable e inmutable.

*El derecho al nombre otorga a su titular la facultad de usar los nombres y apellidos con
que haya sido individualizado en su inscripcin de nacimiento, y autoriza el poder vedar a
las dems personas el uso ilegitimo de su nombre.

La capacidad de goce.

El hombre desde que nace tiene aptitud legal para ser titular de derecho, esto
es, tiene capacidad de goce.
Pero esto no significa necesariamente que est habilitado para ejercer por si mismo los
derechos de los cuales es titular. No necesariamente tiene capacidad de ejercicio.
La regla general es la capacidad, el art. 1446 del CC seala Toda persona es legalmente
capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces. Estas incapacidades se establecen
en razn de que el legislados considera que no tiene el suficiente discernimiento para
actuar en la vida jurdica. La incapacidad puede ser absoluta o relativa.

INCAPACIDAD ABSOLUTA. Nunca pueden actuar personalmente en la vida jurdica,

debe ser siempre representados. Son absolutamente incapaces los dementes ( seres
privados de razn), los impberes (hombre menor de 14 y mujer menor de doce) y los
sordomudos que no puedan darse a entender por escrito.

INCAPACIDAD RELATIVA. Adems de actuar representados, pueden actuar con

autorizacin. Son relativamente incapaces los menores adultos (varn mayor de 14 y
mujer mayor de doce menores de 18) y los disipadores ( el que manifiesta una total falta
de prudencia por actos repetidos de dilapidacin) que se hallen bajo interdiccin de
administrar lo suyo.

Las personas a quien corresponde la representacin o autorizacin de los

incapaces se denominan representantes legales. El art. 43 del CC dice Son
representantes legales de una persona, el padre, la madre, el adoptante bajo cuya
potestad vive y su tutor o curador.

La nacionalidad.

Nacionalidad es el vnculo jurdico que una a una persona con un Estado

determinado. Este vnculo crea derechos y deberes entre el Estado y el sujeto
Son chilenos los que la Constitucin del Estado declara tales. Los dems son extranjeros.
El art. 10 de la Constitucin seala como formas de adquirir la nacionalidad chilena:
1 Por nacer en territorio chileno.
2 Habiendo nacido en territorio extranjero, hijo de padre o madre chilenos y
avencindarse en Chile.
3 Siendo extranjeros por carta de nacionalizacin en conformidad a ala ley
4 Por especial gracia de nacionalidad por ley.

El art. 11 de la Constitucin seala las causales de prdida de la nacionalidad y establece

que se permite la doble nacionalidad cuando los chilenos deben adoptar la del pas en
que residen como exigencia legal o constitucional para su permanencia en el.

En materia de D privado el art. 57 del CC establece que la ley no reconoce

diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisicin y goce de los
derechos civiles... Este principio, sin embargo, tiene excepciones.

El domicilio.

El art. 59 del Cdigo Civil lo define como la residencia acompaada real o

presuntivamente del nimo de permanecer en ella. Es necesario distinguir:

Habitacin o morada: relacin de hecho de una persona con un lugar donde permanece y
generalmente pernocta, pero puede ser accidental, ocasional o transitoria.

Residencia: Se diferencia de la habitacin en que s elimina el concepto de transitoriedad.

Es la permanencia fsica de una persona en un lugar determinado en forma permanente y
habitual. Har las veces de domicilio civil respecto de las personas que no tuvieren
domicilio civil en otra parte.
. En Chile se acepta la pluralidad de domicilios.

El estado civil.

Segn el art. 304 del CC El estado civil es la calidad de un individuo ,

en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones
civiles
*Tambien puede reconocer su estado con un certificado o partidas d matrimonio
de nacimiento defuncin bautismo Art. 305

El Patrimonio
Conjunto de derechos y obligaciones de una persona susceptibles a
una estimacin pecuniaria. Adems el patrimonio es nico, inalienable, imprescriptible,
inembargable, intransmisible. El patrimonio es universabilidad jurdica compuesta de
totalidad de los bienes y obligaciones de que una persona es titular.
Derechos de la Personalidad

Estos son inherentes a la persona humana y que por esto se

denominan as y adems hay una subclasificacion:
*Derecho de individualidad: Es el derecho a la integridad fsica que conlleva la
proteccin de la vida y de la integridad corporal (cuerpo y Desplazamiento )
*Derecho de la personalidad civil: Esto se refiere a la proteccin de la
personalidad civil la cual consiste especialmente en el nombre el estado civil y a la
propia imagen
*Derecho de la personalidad Moral: Implica la proteccin de su honor de su
reputacin e incluso de sus sentimientos y de sus aficiones Art. 19 n 4 constitucin.

LAS PERSONAS JURIDICAS: Se llama una persona ficticia capaz de ejercer derechos
y contraer obligaciones civiles y de ser representada judicial y extrajudicialmente Art545

Requisitos para la existencia de una persona jurdica:

*Que surja como entidad distinta a los miembros que la componen
*Que esta entidad sea reconocida por el estado como sujeto de derecho.

*Adems pueden ser de D publico y Privado.

*Corporaciones fundaciones cooperativas etc..

*Pero tambin se pueden disolver:

*Cuando compromete la seguridad o los inters del Estado
*Cuando no corresponde sus actuaciones al objeto de la institucin Art. 559

OBJETO DE DERECHO: Es todo aquello sobre lo cual ejerce una prerrogativa la

persona es decir el sujeto de derecho.

*Clasificacin de los objetos segn Arturo Orgaz:

*Los bienes
*Los Hechos Jurdicos
*Los valores Adscritos a la Personalidad
*Los Valores Institucionales (la bandera el escudo)

LA RELACION JURIDICA: Es el vinculo jurdico entre 2 o mas sujetos en virtud del

cual uno tiene la facultad de exigir a otro el cumplimiento de un determinado deber.

La Relacin jurdica tiene los siguientes Elementos:

1.-Sujeto de derecho
2.-Hecho Condicionante
3.-Correlatividad de la situacin Jurdica
4.-Prestacin.
5.-Sancin
6.-Norma jurdica.

LA SANCION Segn Garca Manynes : dice que es la consecuencia jurdica que el

incumplimiento de un deber produce una relacin con el obligado
*La coaccin: Consiste en la aplicacin de la fuerza.
*Coersibilidad: Es la posibilidad de usar la fuerza.
La sancin Segn Abelardo Torre: Dice que es el hecho mas o menos impuesto al
obligado aun mediante la fuerza como consecuencia del incumplimiento de un deber

La sancin segn Kelsen sintetizado por Carlos Santiago Nino:

*Se trata de un acto coercitivo es decir un acto de fuerza efectiva o latente.
*Tiene por objeto la privacin de un bien.
*Quien la ejerce debe estar autorizado por una norma valida.
*Debe ser la consecuencia de una conducta de algn individuo.

Clasificacin de la Sancin:

1.-Atendiendo a las distintas ramas del derecho.

2.-Segn la finalidad que persigue (segn Garca Maynes)

1.-Atendiendo a las distintas ramas del Derecho:

Derecho Publico: Constitucional, Administrativo, Penal etc.
Derecho Privado: Civil, De Minera, Comercial etc.

Ejemplos de Sancin en cada campo: Derecho Administrativo si un funcionario es

negligente no atiende al publico o incumple cualquier otro deber tendr una sancin
administrativa es distinto segn la gravedad de la infraccin la cual puede ser una
AMONESTACION y una SUSPENSION de su cargo por un tiempo o la DISTITUCION
de su EMPLEO.

DERECHO PRIVADO DERECHO CIVIL: Cuando se celebra un acto o un contrato que

no cumple con los requisitos que la ley exige para su existencia y validez

2.-Clasificacin de la Sancin segn Finalidad segn Garca Maynes la sancin se

clasifica en:
*Cumplimiento forzado de la obligacin.
*Indemnizacin de Perjuicio.
*Castigo o Pena.

*Cumplimiento forzado de la obligacin: Consiste en obteenr coactivamente la

observancia de un deber infringido ejemplo en materia civil se observa y se estudia los
efectos de las obligaciones

*Indemnizacin de Perjuicio: Nuestra legislacin da la siguiente definicin dice que es

Todo detrimento o menoscabo que sufre un sujeto de derecho en su patrimonio o en su
persona fsica o moral.

*Segn Alessandri y Somarriva dicen: Que es el Derecho que tiene el acreedor con
respecto al deudor para que este le pague la cantidad de dinero equivalente a lo que
habra valido el cumplimiento integro y oportuno de la obligacin.

*Clasificacin de indemnizacin de perjuicio:

-Dao material y Dao moral.
-Dao emergente y lucro cesante.
-Dao material y Dao moral: Casi siempre se dan las dos juntas y las dos pueden
ser indemnizadas ejemplo termino de un contrato de trabajo;a un padre el un accidente
le matan a un hijo.

-Dao emergente y lucro cesante: Ejemplo si aun taxista a quien le chocan y le

rompen dos puertas y el parabrisas el dao emergente se encuentra en la reparacin
de las cosas destruidas y el lucro cesante se encuentra en los das que va estar en
reparacin el taxi para despus andar nuevamente el que choco tiene que indemnizar
los das de reparacin como si la persona estuviera trabajando el taxi cdigo civil
1556.

*Castigo o pena: Es toda accin u omisin voluntaria penada por la ley Art. 1 Cdigo
penal.
*Es toda accin u omisin tpica antijurdica.
*Definicin de pena segn Eugenio Cuello Calon: Es el sufrimiento impuesto por
el estado en la ejecucin de una sentencia al culpable de una infraccin penal

FINES O VALORES DEL DERECHO

Max Scheller, dice que los valores son cualidades o esencias ideales que se
encuentran en los objetos de la realidad cultural

1. No independientes. No subsisten por si solos, sino que siempre se dan o existen en

una cosa, en un ente de la realidad cultural. As, la bondad la encontramos en los
hombres buenos y en sus buenas acciones.

2. Objetivos. sostiene que los valores son esencias ideales que tiene un contenido
(valioso) con independencia del sujeto

3. A priori. No encuentran su origen en la experiencia, son independientes de esta

4. Bipolares. Frente a todo valor encontramos siempre le respectivo antivalor. Por eso
es que habla de polo positivo (el valor) y el polo negativo (antivalor).

5. Tienen una jerarqua: Schller dice que van de una escala de los propone la
siguiente escala jerrquica:

1. Valores religiosos (sagrado - profano)----------------Santo

2. Valores culturales o espirituales.-----------------------Genio.

a) estticos (bello - feo)----------------------artista.

b) tico - jurdicos (justo - injusto)--------legislador.

c) especulativos (verdadero - falso)---sabio.

3. Valores vitales (noble - vulgar)---------------------------Hroe.

4. Valores de la civilizacin (til - perjudicial)------------Tcnico
5. Valores sensibles (alegra - pena, placer - dolor)---Vividor
LOS VALORES JURDICOS.
Algunos valores juridicos. Los ordenamientos hacen referencia a la justicia, a la buena fe,
al orden publico, las buenas costumbres etc. Examinaremos los valores de Justicia y
Seguridad jurdica.
La Justicia UlpianoJusticia es la voluntad firme y continuada de dar a cada uno lo
suyo. A continuacin examinaremos las teoras acerca de la justicia propuestas por
Aristteles y Santo Toms.

La justicia segn Aristteles.

Aristteles desarroll su teora de la justicia en la tica a Nicmaco. Concibe la justicia
como una virtud tica, en razn de su alteridad. Considera a la justicia como una
proporcin, lo justo es la equidistancia entre lo mucho y lo poco, el justo medio. Distingue
especies de justicia:

1. JUSTICIA GENERAL O UNIVERSAL : la justicia es la virtud en el mas cabal sentido

porque es la practica de la virtud perfecta por el que la posee puede hacer uso de la
virtud con los otros y no solo consigo mismo

2. JUSTICIA PARTICULAR. En general es dar a cada uno lo suyo Segn sean las
circunstancias en que juegue el principio general de reparticin igual, distingue la justicia
entre conmutativa y distributiva (no es este el nombre que le da Aristteles
3.

A)Justicia correctiva). Es la que Consiste en la equivalencia exacta de la cosa recibida

y al igualdad en compensacin. Es decir a la entregar lo pactado

b) Justicia distributiva. Se trata que a cada persona se le da de acuerdo a sus

meritos sino proporcionadas a sus respectivos merecimientos. Este criterio tiene
especial aplicacin en el reparto de cargas, honores o recompensas, que deben
hacerse segn la situacin particular o mrito de las personas.
C) La Equidad. Segn Aristteles es la justicia para el caso concreto Ejemplo todos los
alumnos deben rendir un examen pero uno de los 40 no puede presentarse por que
esta recin operado y esta con pase medico hay se aplica el criterio en caso concreto
dependiendo de la situacin

La justicia segn Santo Toms de Aquino.

Define a la justicia como el hbito por el cual con perpetua y constante

voluntad es dado a cada uno su derecho. Acepta la divisin hecha por Aristteles,
agregando al justicia legal. Considera que son tres las situaciones que pueden darse con
respecto a lo debido por alguien.

1. Los cambios entre individuos a que se refiere la justicia conmutativa.

2. Lo debido por la comunicada a los individuos que la constituyen, aspecto a que se

refiere al justicia distributiva.

3. Lo que los individuos deben a la comunidad de que forman parte, la justicia legal o
justicia universal .
4.
B. La seguridad jurdica. Podemos entenderla desde dos puntos de vista:

(1) La seguridad jurdica dada por el Derecho. Max Mayer conceptualiza a ala
seguridad jurdica como la garanta dada al individuo de que su persona, sus bienes
y sus derechos no sern objeto de ataques violentos y que si esto llega a suceder le
sern asegurados por la sociedad proteccin y reparacin.

(2) La seguridad jurdica como certeza del derecho. La mayora de los autores
sostiene que esta es la manera correcta de entender la seguridad jurdica. La entienden
como la estabilidad o seguridad del Derecho mismo, la certeza de las normas jurdicas
que regulan la convivencia entre los hombres.

En este sentido Radbruch seala como requisitos para que el Derecho cumpla con la
seguridad jurdica:

1 Que el derecho se concrete en normas positivas.

2 El Derecho debe basarse en hechos, los que deben ser establecidos con el menor
margen de error posible.
3 Que el Derecho tenga un mnimo de estabilidad. No debe estar sometido
permanentemente a cambios abruptos ya que si eso ocurre, es casi imposible pensar
en la seguridad jurdica.
4 Que el Derecho sea conocido. Para que exista seguridad jurdica, las normas deben
ser conocidas por los sujetos imperados por ellas. El principio de publicidad de las
leyes y de presuncin de conocimiento de la ley (Art. 7 y 8 CC) es recogido en
prcticamente todos los ordenamientos actuales.

Instituciones que constituyen expresin de la seguridad jurdica.

1. Presuncin de conocimiento de la ley.

2. Principio de irretroactividad de la ley.
3. Principio de la reserva o legalidad en materia penal.
4. La cosa Juzgada.
5. La prescripcin.

1. Presuncin de conocimiento de la ley La ley se presume conocida de todos

Art 8

2. Principio de irretroactividad de la ley. Consagrado en el inciso primero del Art. 9,

slo obliga al juez y no al legislador, eso si, con las limitaciones que establece la
Constitucin en materia penal (Art.19 n 3) y en materia de propiedad (Art. 19 n 24).

3. La cosa juzgada. La cosa juzgada es el efecto que producen las resoluciones

judiciales firmes o ejecutoriadas.

ACCIN DE COSA JUZGADA. traduce en la facultad para exigir el cumplimiento de lo

resuelto Art 176 cpc.
EXCEPCIN DE COSA JUZGADA. Requisitos para que proceda la excepcin de cosa
juzgada (requisitos de triple identidad) Son copulativos y deben darse los tres a la vez.
1. Identidad lega de personas.
2. Identidad de cosa pedida.
3. Identidad de causa de pedir.

4. Prescripcin.
Definida en el art. 2492 del Cdigo Civil como un modo de adquirir las cosas
ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las
cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de
tiempo y concurriendo los dems requisitos legales. De esta definicin se
distingue la prescripcin adquisitiva y la prescripcin extintiva.

Relaciones entre justicia y seguridad jurdica.

Puede darse excepcionalmente que las normas positivas contradigan a la justicia,

esto sobre todo en pases con gobiernos arbitrarios. Por esto, la seguridad jurdica entra
en contradiccin con la justicia. Aqu nos preguntamos cul valor debe prevalecer. Las
concepciones positivistas optan porque prevalezca la seguridad jurdica. Radbruch era de
esta opinin, pero luego de sufrir el nacionalsocialismo en la segunda guerra mundial, se
volc hacia las posiciones iusnaturalistas y dijo, haba que optar por la justicia.

CLASIFICACIONES DEL DERECHO

Distincin entre Derecho Objetivo y Derecho subjetivo.
D Objetivo: Conjunto de normas jurdicas cuya finalidad es regular la convivencia de
los hombres en sociedad.
D Subjetivo: Facultad que tiene una persona para exigir de otra el cumplimiento de
una obligacin o deber jurdico.
El origen de los derecho subjetivos es discutido. Para los iusnaturalistas,
estos surgen del derecho natural, en principios anteriores y superiores al Derecho
positivo (no todos directamente, claro est). Los partidarios del positivismo sostiene que
estos emanan del derecho positivo, sealan que el Derecho subjetivo no es sino una
dimensin del Derecho Objetivo Positivo, que s este mismo pero visto desde las
perspectiva de los sujetos implicados en un relacin jurdica.

Algunas teoras acerca de la naturaleza del Derecho subjetivo.

1- TEORIA DE LA VOLUNTAD
Formulada por Bernardo Windscheid, define al derecho subjetivo como un
podero seoro de la voluntad reconocido por el ordenamiento jurdico. Winscheid seala
lo siguiente: Que norma puede valerse el particular con plena libertad para la
consecucin de sus fines y se vale de ella, el ordenamiento jurdico le proporciona los
medios adecuados para constreir u obligar a los dems a la observancia de aquel
precepto o norma.
Crticas.Segn ella, slo podran tener derechos subjetivos las personas dotadas de
voluntad, sicolgicamente (dementes, infantes o personas jurdicas por ejemplo)
Se dice que los derechos subjetivos no desaparecen aunque el titular ignore su existencia
(Ej. Un heredero que ignore que lo es).

2- TEORA DEL INTERS.

Formulada por Rodolfo Von Jhering, sostiene que el derecho subjetivo en un
inters jurdicamente protegido, tutelado por la ley. En todo derecho subjetivo existe dos
elementos,
*un elemento sustancial o interno, que es el inters o el derecho subjetivo propiamente tal
*un elemento formal o externo que es el protector de ese derecho, consiste en la accin.
Crticas.
1. Si el inters fuese esencialmente el derecho subjetivo, este no existira cuando falta tal
inters

3- TEORA DE HANS KELSEN.

Para Kelsen, todo derecho es derecho objetivo, y el derecho en sentido
subjetivo no es mas que una dimensin del derecho en sentido objetivo. Todo el derecho
en sentido subjetivo tiene dos polos, el deber u obligacin jurdica y la facultad. De estos
el ms importante para este autor es el deber u obligacin jurdica, siendo la facultad una
derivacin de la obligacin.
4- TEORA DE LEN DUGUIT.
Este autor niega la existencia de los derechos subjetivos, as lo expresa en
una de sus obras, cuando dice pienso que los individuos no tienes derechos y que la
colectividad tampoco los tiene, y que tanto los individuos como la colectividad se
encuentran sometidos a la regla social. Si no tiene derechos, tampoco pueden tener
derechos subjetivos. Al encontrarse sometidos a la regla social, el autor concluye que se
tiene deberes tanto para al colectividad como para el resto de las personas, deberes que
en opinin suya general situaciones jurdicas subjetivas, las que significan los deberes a
que estamos sometidos por la regla social y que nos pueden ser exigidos. En realidad,
este autor cambia de nombre a los derechos subjetivos denominndolos situaciones
jurdicas subjetivas.

Algunas clasificaciones de los derechos subjetivos.

Atendiendo su eficacia
1. DERECHOS SUBJETIVOS ABSOLUTOS Y RELATIVOS.
D absoluto: Su titular lo puede ejercer a su entero arbitrio.
D subjetivo: Su titular lo puede ejercer slo dentro de ciertos mrgenes.
2. DERECHOS SUBJETIVOS ORIGINARIOS Y DERIVADOS.
D originario: Tiene su origen en el actual titular del mismo. Los derechos
fundamentales son originarios,
D derivado : Tiene su origen en otro sujeto distinto a su actual titular.
El D de propiedad que la persona tenga sobre una casa sera un derecho derivado.
3. DERECHOS SUBJETIVOS TRANSFERIBLES E INTRANSFERIBLES.
D transferible: Aquel que puede traspasarse de una persona a otra.
D intransferible: Aquel que no se puede enajenar, no puede traspasarse.
*Atendiendo del mbito del D Publico y Privado
4. Se puede clasificar los derechos subjetivos atendiendo a si son del mbito pblico o
privado.
*Atendiendo su Contenido
5. DERECHOS SUBJETIVOS PATRIMONIALES Y EXTRAPATRIMONIALES.
D patrimonial: Tiene un contenido econmico. Ej. la sucesin por causa de muerte y
los derechos reales.
D extrapatrimonial: No tiene un contenido econmico, al menos no directamente. Ej.
la libertad.

El ejercicio de los derechos subjetivos y la teora del abuso del

Derecho.
En la actualidad, por regla general que los derechos subjetivos son limitados o relativos, y
que el lmite de cada uno se encuentra dado por el derecho de los dems. Respecto a
esto veremos la teoras formulabas Por Francois Geny, Lois Josseran y Jorge Ripet,
importantes civilistas franceses de nuestro siglo.
*Ejemplo yo no puedo construir una casa a mi criterio tengo que primero respetar los
reglamentos municipales y de urbanizacin.
1. TEORA DE FRANCOIS GENY. Teora de la Finalidad
Para este autor existe abuso del derecho cuando el titular en el ejercicio de
su derecho se desva del a finalidad misma u objetivo que tal derecho persigue. As, sui
un propietario tiene derecho de dominio (art. 582 C.C) sobre un caballo y usa, goza o
dispone de el en trminos normales no hay abuso del derecho, pero podemos
preguntarnos si el dueo del caballo se desva o no de la finalidad propia del derecho si lo
maltrata pblicamente por el slo afn de maltratarlo.
2. TEORA DE LUIS JOSSERAND. Teora de las Motivos
Nos dice que para determinar si existe o no abuso del derecho hay que
examinar los motivos en base a los cuales actu el titular. Si los motivos son legtimos hay
ejercicio legtimo, pero los motivos son ilegtimos, existe abuso del derecho. Esta
teora es imprecisa y adems es difcil de probar si existe o no abuso del derecho pues
siempre es problemtico probar la intencin, independiente de las presunciones de
intencin que establece la ley atendiendo a la conducta.
3. TEORA DE JORGE RIPET.
Nos dice que para determinar si hay o no abuso del derecho debe recurrirse
a las normas sobre responsabilidad delictual y cuasidelictual en materia civil y as,
habr ejercicio ilegtimo del derecho cuando su titular incurre el un delito o
cuasidelito civil. Delito civil es aquella accin que produce dao o perjuicio en la persona
o propiedad del otro existiendo dolo (intencin de producir el dao) y cuasidelito civil es la
accin que produce dao en la persona o patrimonio de otro con culpa (negligencia o
descuido al realizar accin daina)

Distincin entre Derecho Pblico y Derecho Privado.

Nos encontramos ante el derecho Pblico cuando el sujeto ms
importante de esa relacin es el estado o alguno de sus rganos, y ante el derecho
privado cuando el sujeto ms importante de la relacin jurdica es una persona
privada que acta en calidad de tal
1. Teora del inters.
Propuesta por Ulpiano y consignada en el Digesto, nos dice que Derecho
Pblico es aquel que concierne el inters de la cosa romana (Expresin que se refiere
a la Repblica Romana o al Estado Romano) y Derecho Privado es aquel que
concierne el inters de los particulares.
Crticas.
1 La nocin de inters no est bien precisada, en la lectura del Digesto parece aludir
a los intereses econmicos, pero desde luego no son los nicos existentes.
2 Contrapone el inters pblico con el privado. En ocasiones estos se encuentran en
pugna, como es el caso de las expropiacin o los impuestos, pero tambin estos
pueden ser coincidentes, como la construccin de caminos.
2. Teora del fin.
Semejante a la anterior, nos dice que la norma es de Derecho pblico
cuando tiene por finalidad regular la estructura y funcionamiento del Estado y sus
relaciones con otros entes pblicos y es de Derecho Privado cuando su finalidad es
regular las relaciones entre particulares.
Se le critica no precisar qu se entiende por relaciones del mbito publico y qu por
relaciones del mbito privado.
3. Teora del sujeto fin o destinatario del derecho de propiedad.
Formulada por Rodolfo Von Jhering, se apoya en las distintas clases de
propiedad que segn el existen, distincin para la cual se atiende al sujeto titular de la
propiedad. Las clases son:
1. Propiedad pblica. El titular es el Estado
2. Propiedad colectiva. El titular es la colectividad toda.
3. Propiedad privada. El titular eles un particular.
As, de la propiedad pblica surge le Derecho Pblico, de la propiedad
colectiva surge el Derecho colectivo y de la propiedad privada surge el Derecho Privado.
Observaciones.
1. Propone una divisin tripartita.
2. La teora est formulada fundndose nicamente en la propiedad, pensamos que
ella, no obstante su importancia, no es suficiente por si sola para explicar todas las
clasificaciones que puedan hacerse del Derecho.
3. La distincin que hace del derecho de propiedad resulta extraa a la tradicin jurdica.

4. Teora de las normas de coordinacin y subordinacin.

Propuesta por Jorge Jellinek formul esta teora pensando que en la relacin del estado
con los ciudadanos hay una relacin de desigualdad, subordinacin, en cambio cuando
entablan relaciones propias del derecho privado se sitan en un plano de igualdad.
Se le critica que es insuficiente, puesto que existen relaciones que se dan en
un plano de igualdad que no pertenecen al mbito privado como por ejemplo las
relaciones entre Estados y que hay relaciones tpicas del Derecho Privado que se dan en
un plano de desigualdad como es la relacin acreedor - deudor o padre - hijo, por
ejemplo.
5. Teora de Adolfo Posada. La teora de este autor se encuentra dentro de las
llamadas monistas, que niegan la distincin entre Derecho pblico y privado. Los
argumentos de Posada en orden a negar las distincin son:
1. Por una razn histrica. Posada nos dice que los romano no hicieron la distincin,
que distinguieron lo poltico de los privado ms bien en el campo sociolgico,
diferenciacin que no coincide con el campo de derecho Publico y Derecho privado as
como se entiende en la actualidad
2. Nos dice que es errneo considerar que le Derecho Pblico se refiere nicamente
al estado y que el derecho privado regula slo las actividades de los particulares.

3. La distincin opone al estado con el individuo, cuando esto no ocurre as sino que mas
bien hay una complementariedad.
4. Posada nos dice que la distincin entre derecho pblico y privado no tiene utilidad,
puesto que no sirve de base para una clasificacin de las instituciones jurdicas. Por
ejemplo, en la institucin de la propiedad est presente en ambos mbitos.

Divisiones dentro de cada una de las ramas del Derecho.

DERECHO PBLICO
1.Derecho Constitucional. Tambin se puede definir como Un conjunto de normas
jurdicas que organizan el Estado y los poderes pblicos, determinan las atribuciones de
estos y declarar o garantiza los Derecho individuales.
La materias mas importantes del Derecho constitucional so:
1. La Constitucin.
2. Bases de la institucionalidad.
3. Garantas individuales o derechos fundamentales de las personas.
4. Poderes del estado y sus atribuciones.
5. Procedimientos de reforma de la Constitucin.
2. Derecho Poltico. Alejandro Silva Bascuan lo define como Una rama aparte del
Derecho Pblico que estudia las reglas que rigen la organizacin y funcionamiento de las
autoridades y el comportamiento recproco de gobernantes y gobernados.
Sus materias mas importantes son:
1. Teora del estado.
2. Formas de Estado.
3. Formas de gobierno.
4. Teora de la Constitucin.
3. Derecho administrativo. Guillermo Varas lo define como Una rama del Derecho
publico y como tal regula las relaciones entre la autoridad y los ciudadanos.
4. Derecho Procesal. Rama del derecho que estudia la organizacin de los
Tribunales de justicia, seala sus atribuciones y competencias y determina las normas de
procedimiento a que deben someterse tanto los tribunales como las personas que
concurren ante ellos planteando pretensiones procesales.

5. Derecho Penal. Enrique Cury El Derecho Penal est consituido por el conjunto de
normas que regulan la potestad punitiva del Estado, asociado a ciertos hechos legalmente
determinados una pena o medida de seguridad o correccin como consecuencia, con el
objeto de asegurar e respeto de los valores elementales sobre los cuales descansa la
convivencia humana pacfica.
6. Derecho Econmico. Es el conjunto de principios y normas que regulan la
organizacin y funcionamiento de la economa, la actividad de los agentes econmicos,
en relacin a la posible solucin del problema econmico colectivo.
7. Derecho ambiental. Silva Jaquenod Es el sistema organizado de normas que
contemplan las diferentes conductas agresivas para el ambiente, bien para prevenirlas,
reprimirlas o repararlas, puede estructurarse internamente sobre la base de las categoras
de comportamientos que son capaces de repercutir positiva o negativamente sobre los
distintos elementos de proteccin. Esta rama sobrepasa y supera la distincin entre
Derecho Publico y privado
8. Derecho internacional pblico. Santiago Benadaba Es el orden jurdico de la
comunidad de Estados, o sea, el conjunto de reglas y principios jurdicos que rigen las
relaciones entre los Estados.

DERECHO PRIVADO
1. Derecho Civil. Alessandri y Somarriva De manera ms general se puede definir el
Derecho Civil como el derecho Privado comn y general descriptivamente como e
conjunto de principios y preceptos jurdicos sobre temas como la personalidad, relaciones
patrimoniales y familia. Felipe Clemente Diego Conjunto de principios y normas que
regulan las relaciones mas generales y ordinarias de la vida, considerando a la persona
en cuanto a tal, como sujeto de derecho y miembros de una familia, para la consecucin
de sus fines individuales dentro del concierto social.
Materias ms importantes:
1. Normas sobre personas.
2. Familia.
3. Patrimonio o bienes.,
4. Sucesin por causa de muerte.
5. Obligaciones.
6. Fuentes de las obligaciones, los contratos.

APLICACIN, INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

Aplicacin del Derecho
Las normas jurdicas se dictan para ser aplicadas a los casos concretos de
la vida real. Abelardo Torr dice que aplicar una norma jurdica consiste en reglar la
conducta por ella aludida frente a una determinada realidad, mediante otras normas de
menor generalidad que la aplicada.
Para Kelsen todo acto de aplicacin del Derecho es al mismo tiempo
creador de Derecho, por ejemplo, cuando se aplica la Constitucin se crea una ley,
cuando se aplica una ley se crea una sentencia.
Principales problemas que plantea la aplicacin del Derecho.
1. Problemas de interpretacin del Derecho.
2. Problemas de integracin del Derecho.
3. Conflicto de normas en el espacio o problemas de territorialidad y extraterritorialidad
del Derecho.
4. Conflictos de normas en el tiempo o problemas de retroactividad e irretroactividad de
la ley.

Interpretacin del Derecho.

A la interpretacin del Derecho se le suele llamar Interpretacin de la ley, Interpretar
una norma jurdica significa determinar su verdadero sentido y alcance.. Jean Domat
llama a la ratio de la ley, espritu. Lo sealamos pues de Domat tomo don Andrs Bello, a
travs del Cdigo de la Luisiana y del proyecto de Cdigo civil francs de 1800 la palabra
espritu utilizada en lo art. 19 y 24 de nuestro Cdigo Civil. Nosotros entenderemos por
sentido, el significado de la norma y por alcance, la finalidad, el espritu.

Necesidad de interpretar el Derecho.

Cada vez que aplicamos el derecho, debemos determinar con precisin
cual es su significado (sentido) y su finalidad (alcance). Entonces, la aplicacin del
Derecho supone su previa interpretacin. Se ha suscitado debate respecto a si todas las
normas jurdicas deben ser interpretadas cuando se las aplica o si bien slo algunas
requieren interpretacin.
Lo cierto es que el inciso 1 del art. 19 no dice que las normas claras no deban
interpretarse, ni se refiere tampoco a la letra o tenor literal claro de la ley, sino que lo que
expresa es que no se debe consultar el espritu cuando el sentido o significado es claro.
La doctrina actual adhiere mayoritariamente a la tesis de que toda norma jurdica
debe ser interpretada al aplicarse

Clasificacin de la interpretacin. Pueden considerarse las siguientes

perspectivas:
1. Interpretacin del Derecho segn su origen. Se clasifica en privada o
doctrinaria y en publica o de autoridad.
PRIVADA O DOCTRINARIA.
Es aquella que llevan acabo los particulares en cuanto individuos privados.
No tiene carcter obligatorio, su influencia depende de la relevancia del autor que la
realiza
PBLICA O DE AUTORIDAD.
Posee fuerza obligatoria, la que vara segn de qu clase de interpretacin
pblica se trate. Se subclasifica en:
a) Interpretacin legislativa. Es aquella que realiza el legislador mediante otra ley,
la ley interpretativa. Es la que mayor fuerza obligatoria posee, segn lo dispone el
inciso 1 el art. 3 del Cdigo Civil.

b) Interpretacin judicial. Es aquella que realiza el juez, mediante una sentencia.

La fuerza obligatoria de esta clase de interpretacin viene consignada en el inciso 2 del
art. 3 del C.C. partes en al causa, puesto que todos debern considerar al hijo como
legtimo.
c) Interpretacin administrativa. Es aquella que efectan los rganos de la
administracin del Estado (SII, Direccin del Trabajo, servicio de Salud, etc.).
Diferencias de la interpretacin administrativa con la legislativa y judicial.
1. La interpretacin realizada por los rganos del Estado es slo dentro del mbito de su
especialidad, caramente determinado por la ley.

2. Clasificacin de la interpretacin segn se encuentre o no reglada.

Un ordenamiento jurdico tiene un sistema de interpretacin reglado
cuando se establecen normas o regla de interpretacin. Es el caso chileno, sus normas de
interpretacin mas conocidas son los art. 19 - 24 Tambin existe otras cono los art. 4 y 13
del mismo cdigo que consagran el principio de la especialidad.
A favor de los sistemas reglados se ha sostenido:
1. La existencia de reglas interpretativas otorga seguridad jurdica, puesto que los jueces
debern sujetarse a tales reglas y as lo aplicaran a todos los casos de igual modo.
2. Las reglas interpretativas facilitan la labor del juez, indicndole como debe interpretar
el derecho.
Otros sostienen que la forma de interpretar las normas es materia de
doctrina y no de normas positivas, ello por los siguientes argumentos:
1. Se presenta un problema insoluble al pensar que las normas interpretativas deben
tambin ser interpretadas, entonces En base a qu normas interpretaremos estas?
No pueden ser autor referentes y resalta aqu que si requieren de interpretacin, no
pueden estar interpretando a las dems normas.
2. La existencia de normas interpretativas puede ir en ocasiones contra la justicia, pues
limitan al juez, el que no podr adaptar la norma al valor justicia.
3. La existencia de normas de interpretacin impide que el juez adapte las normas a las
nuevas circunstancias y realidades que le toca afrontar.
3. Clasificacin de la interpretacin segn su extensin o alcance.
Declarativa. Hace incluir en la norma exactamente los mismos casos a que ella se
refiere en una primera lectura.
b) Restrictiva. Es aquella que restringe o limita el alcance de la ley
Extensiva. Es aquella como su nombre lo indica es la que se extiende el mbito
de casos de la aplicacin de la ley.
La interpretacin extensiva y la analoga integradora.
La diferencia es que una la interpreta y la otra llena los vacos legales

4. Clasificacin de la interpretacin segn el mtodo.

1. Mtodo gramatical o filolgico. Postula que al interpretar el derecho hay que
atenerse a las palabras y expresiones que se emplean en la norma jurdica que va a ser
interpretada.

2. Mtodo exegtico o histrico. Sostiene que al interpretarse el Derecho debe

buscarse y considerarse el factor histrico, el momento o circunstancia en que surgi la
norma jurdica.
3. Mtodo de la evolucin histrica. Sostiene que el significado de las normas no
es algo fijo e inamovible, son que este cambia al variar las circunstancias sociales y
culturales.

4. Mtodo de la libre investigacin cientfica. De acuerdo a este mtodo el

sentido de la norma debe determinarse conforme a la intencin del legislador, as el
interprete ha de reconstruir el pensamiento del legislador, de acuerdo a las circunstancias
existentes en la poca de la dictacin de la ley y no la de su aplicacin.

5. Mtodo dogmtico o sistemtico: Dice que todo se encuentra en la ley y que esta
tiene una vigencia una vida un sentido propio independiente del legislador que la dicto
por lo tanto que el significado que el interprete debe darle a la ley tendr que buscarle
en ella misma

Dnde se encuentra el verdadero sentido de la ley o norma jurdica?

Toda doctrina o mtodo interpretativo pretende acertar con el verdadero sentido
de la norma jurdica.
En la voluntad el legislador.
Para algunos este habra que buscarlo en la voluntad del legislador, pero este
planteamiento presenta diversas dificultades:
Se debe precisar que se entiende por legislador, pues estrictamente, no podemos
entender por este a los redactores de la ley. En un sentido propio el legislador no
es sino el Poder Legislativo.
Este, como rgano colectivo que es, no tiene voluntad en sentido sicolgico como la
tiene los seres humanos
Mientras ms antigua es una ley, mas se distancia de la voluntad del legislador.

Se encuentra en la ley misma.

Para otros, el verdadero sentido de la norma se encuentra el la propia norma,
y no en la voluntad del legislador. Esta teora afirma que una vez que la norma jurdica ha
entrado en vigencia se desliga de la voluntad de su autor adquiriendo vida propia.

Se encuentra en la voluntad del intrprete.

Apoyados en algunas doctrinas hermanuticas legales del mbito del a
filosofa, entre otras la de Hans George Gadames, algunos sostienen, y es lo que se
tiende a afirmar actualmente, que el verdadero sentido de la normas en la que le da el
intrprete.
Los elementos de la interpretacin del Derecho.
Los elementos de interpretacin son los distintos factores que se emplean
con la finalidad de interpretar las normas jurdicas. El primero en referirse a estos
elementos fue Savigny, en su Sistema de Derecho romano Actual donde distingue el
elemento gramatical, lgico, histrico y sistemtico.

1. ELEMENTO GRAMATICAL.
Se consideran las palabras frases o expresiones que se encuentran en la
norma, por lo que habr que determinar con qu significado y sentido han de tomarse.
Para Savigny el elemento gramatical de la interpretacin tiene por objeto las palabras de
que el legislador se sirve para comunicar su pensamiento, es decir, el lenguaje de las
leyes. Carlos Ducci nos dice que el elemento gramatical implica el anlisis de la
semntica y de la sintctica del precepto legal.
2. ELEMENTO LGICO.
El elemento lgico ha sido entendido por la doctrina chilena como aquel que
considera la concordancia y armona que debe existir entre las distintas partes de la ley,
de modo que no haya en ella contradicciones.
La lgica jurdica contempornea, nos parece, no estara dispuesta a entender
3. ELEMENTO HISTRICO.
Para Savigny el elemento histrico tiene por objeto l estado del derecho
existente sobre la materia, en la poca en que la ley ha sido dada; determina el modo de
accin de la ley e el cambio por ella introducido, que es precisamente lo que el elemento
histrico debe hacer.
Ducci nos dice que el elemento histrico es el que se refiere a la historia fidedigna del
establecimiento de una ley.
4. ELEMENTO SISTEMTICO.
Para la doctrina jurdica chilena, el elemento sistemtico consiste en lo
mismo que el elemento lgico, pero considerando la norma no de manera aislada, sino
que su coherencia y armona en relacin a todo el ordenamiento. Alessandri y
Somarriva dice que el elemento sistemtico se basa en la interna conexin que enlaza a
todas las instituciones jurdicas y normas en una gran unidad. Por su parte Ducci seala
que en el elemento sistemtico la concordancia de la legislacin se busca mas all de la
propia ley interpretada, analizando, como lo establece el inciso 2 del art. 22, otras leyes,
particularmente si versan sobre el mismo asunto.
Para Savigny el elemento sistemtico tiene por objeto el lazo intimo que une a las
instituciones y regias de derecho en el seno de una vasta unidad. El legislador tena ante
sus ojos tanto ese conjunto como los hechos histricos, y por consiguiente, para apreciar
por completo su pensamiento, es necesario que nos expliquemos claramente la accin
ejercida por la ley sobre el sistema general del derecho y el lugar que aquella ocupa en
este sistema.

Los elementos de interpretacin y los artculos 19 al 24.

Bello, al redactar los artculos 19 al 24, no se apoy en Savigny, pero desde
que la doctrina chilena comenz a aceptar la idea de los cuatro elementos, ha tratado de
determinar en qu forma se expresan estos en los artculos mencionados, as como
tambin en los artculos 1560 y siguientes relativos a la interpretacin de los contratos.
EL ELEMENTO GRAMATICAL.
La mayor parte de la doctrina afirma que este elemento se encuentra en el
art. 19, 20 y 21.

Artculo 19.
Art. 19. Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender

su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu.

Pero bien se puede, para interpretar una expresin
 obscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu, claramente
manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su
establecimiento.
El elemento gramatical se encontrara en su inciso 1, que indica que lo
primero que debe considerarse es el tenor literal, es decir, las palabreas y expresiones
que se utilizan en la norma.
Un sector minoritario de la doctrina estima que el elemento gramatical no se
encuentra en este artculo, pues este precepto se refiere al sentido de la ley y no a sus
palabras o letras.

Artculo 20 y 21.
Art. 20. Las palabras de la ley se entendern en su sentido
natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras;
pero cuando el legislador las haya definido expresamente
para ciertas materias, se les dar en estas su significado legal.
Art. 21. Las palabras de toda ciencia o arte, se tomarn en el
sentido que les den los que profesen la misma ciencia o arte;
a menos que aparezca claramente que se han tomado en
sentido diverso.
Entonces, el significado de las palabras de la ley pueden obtenerse de las
siguientes tres fuentes: (1) De su sentido natural y obvio, (2) De la definicin expresa del
legislador para ciertas materias y (3) Del significado que le atribuyen a las palabras de
una determinada ciencia o arte quienes practican esa ciencia o arte.
1. El sentido natural y obvio.
Es la regla general. El sentido natural y obvio de las palabras es el significado
que generalmente se le s atribuye. Este se encuentra en el uso general de las palabras,
en el uso que de ellas hacemos las personas en nuestra comunicacin diaria. Como
determinar esto es muy complejo, se dijo por la jurisprudencia que este uso general, y por
tanto su significado natural y obvio se encuentra consignado en el diccionario de la Real
academia Espaola, pero hace unos cincuenta aos la jurisprudencia cambi, afirmando
que el significado natural y obvio no siempre se encuentra en dicho diccionario, sino que
debe buscase en el medio en que se emplea, solucin que , por lo dems, el la misma del
Cdigo.
2. Las palabras definidas expresamente por el legislador.
Cuando el legislador ha definido a las palabras expresamente para ciertas
materias debe drseles, en relacin a estas materias, su significado legal, pero slo en
estas materias.
3. Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte.
Se refiere a las palabras tcnicas que se emplean en ciertos campos cientficos
y tcnicos, las que debern entenderse en el sentido que les den los que profesen esas
ciencias o artes, amenos que claramente aparezca que se han tomado en sentido diverso.
Un ejemplo tpico de una palabra que parece en sentido diverso es la palabra demente en
el art. 1447, que se emplea con el significado de cualquier enfermedad mental de cierta
importancia, considerando a la persona que la padece un absolutamente incapaz. Pero la
siquiatra actual entiende a esta palabra como una enfermedad mental especfica. As, el
Cdigo claramente emplea la palabra en sentido diverso que los que profesen la ciencia
de la siquiatra.
Prelacin entre los distintos significados de las palabras de la ley.
1. En primer trmino preferiremos el significado que le atribuye el legislador a la palabra,
cuando la haya definido expresamente para ciertas materias.
2. Si el legislador no ha definido la palabra, preferiremos, ene l caso de las palabras
tcnicas, el significado que le atribuyen quienes profesan la respectiva ciencia o arte,
salvo que esas palabras tcnicas estn tomadas en un sentido claramente distinto.
3. Por ltimo, debe atribursele a la palabra su significado natural y obvio. Este es el que
generalmente le atribuiremos, pues solo una minora de las palabras estn definidas
en por el legislador y slo una minora de las palabras utilizadas en la ley pertenecen a
una determinada ciencia o arte.
EL ELEMENTO LGICO.
La mayora de la doctrina opina que se encuentra en el inciso 1 del art. 22. Esto
por la correspondencia y armona que indica, debe existir entre las distintas partes de una
ley.
Art. 22. El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido
de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas
ellas la debida correspondencia y armona.
Los pasajes obscuros de una ley pueden ser
Ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si
versan sobre el mismo asunto.
Para un sector minoritario de la doctrina se encontrara en el art. 19 cuando
habla del sentido de la ley y del espritu de la ley.
EL ELEMENTO HISTRICO
Se encuentra en el inciso 2 del art. 19, cuando se refiere a la historia fidedigna
del establecimiento de la ley.
Art. 19. Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender

su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu.

Pero bien se puede, para interpretar una expresin
obscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu, claramente
manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su
establecimiento.
EL ELEMENTO SISTEMTICO
La mayora de la doctrina considera que se encostrara en el inciso 2 del art.
22, que expresa: Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de
otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto.
Algunos consideran que tambin se encontrara en el art. 24, pues dicen que
el espritu general de la legislacin lo reflejara. Pensamos que no es as, y que el espritu
general de la legislacin debe considerarse como un elemento distinto.
Relacin entre los distintos elementos de interpretacin.
La interpretacin jurdica conforma una sola unidad, por esto, cuando se
interpreta, debemos considerar todos los elementos y , en definitiva, va a ser el proceso
interpretativo mismo el que nos seale cual nos sirve mejor para el caso. No deberemos
conformarnos con un solo elemento, aunque en una primera apariencia soluciones el
problema interpretativo. Debemos recurrir a todos los elementos y slo una vez finalizada
la tarea podremos percatarnos de cual elemento nos sirvi mas y mejor para resolver el
problema.
Otros elementos de interpretacin.
En el artculo 24 encontramos los elementos de interpretacin de espritu
general de la legislacin y a la equidad natural.
En el art. 23 encontramos la regla de lo favorable u odioso.
Los artculos 4 y 13 recogen el principio de la especialidad.
Los artculos 52 y 53 recogen el principio de la temporalidad.

Conflictos de normas en el espacio o problemas de

territorialidad y extraterritorialidad en el Derecho.
Cuando una relacin o hecho jurdico nace en un pas determinado y agota
todos sus efectos en el, no se produce problema alguno, simplemente se aplica al
legislacin de ese pas determinado. El conflicto de normas en el espacio se produce
cuando a una relacin jurdica puede aplicrsele ms de una legislacin, entonces habr
que decidir, de alguna forma, que legislacin se le aplica. Estos problemas de
territorialidad y extraterritorialidad son hoy ms frecuentes que antes, puesto que ha
aumentado el trfico de bienes y movimientos de personas entre un pas y otro.
Las doctrinas tendientes a solucionar estos conflictos pueden agruparse en dos
grandes tendencias o sistemas denominados Sistemas de Derecho Internacional Privado.
Estas son:
El Sistema de la Territorialidad del Derecho, que postula que el
Derecho de un pas rige dentro de su territorio a todas las personas, cosas o situaciones
que en ese territorio existan o se presentes. El Derecho de un pas rige dentro de su
territorio y no aspira a regir ms all de sus fronteras y dentro del territorio de un pas no
debe aplicarse derecho extranjero.
Este principio, en su forma ms pura y extrema, no lo establece prcticamente
ningn pas, y ninguna doctrina lo propicia, por ser impracticable en los hechos. Los
pases que lo emplean lo utilizan de forma atenuada, contemplando importantes
excepciones, como es el caso chileno. Permite aseverar esto diversas normas de nuestro
ordenamiento, como el art. 14 del Cdigo Civil, que establece el sistema de territorialidad
el Derecho, y los artculos 15 al 18 establecen fundamentales excepciones. Asimismo,
Chile es signatario del cdigo de Bustamante, donde se establecen, con mayor detalle,
excepciones y contraexcepciones a este sistema.
El Sistema de la Extraterritorialidad del Derecho, o Sistema de la
Personalidad del Derecho, que postula que las personas se rigen por la ley de su origen,
donde quiera que se encuentren. Decimos ley de origen y no de nacionalidad, pues no
siempre se ha entendido por origen de una persona a su nacionalidad.
Este sistema tampoco se aplica en forma absoluta, nicamente se habra
aplicado en la poca de las grandes invasiones brbaras al Occidente de Europa, en los
tiempos de la cada del Imperio Romano, pues los pueblos germnicos impusieron su
costumbre de que cada grupo tnico re rigiera por las normas de su origen. En la
actualidad, los pases que contemplan el sistema de la extraterritorialidad del Derecho lo
hacen de forma atenuada, puesto que en su forma pura sera impracticable por las
siguientes razones:
1. Es atentatorio a la soberana de los Estados. Un Estado nunca puede renunciar a
tener alguna clase de jurisdiccin sobre los habitantes de su territorio.
2. En muchas ocasiones, la aplicacin de Derecho extranjero es contraria al orden
jurdico de una pas.
3. En cada pas los jueces tendran que conocer el Derecho de todo el mundo, lo que es
en verdad imposible.
Los pases americanos tienden a seguir el principio de territorialidad del
Derecho y los europeos, el principio de extraterritorialidad. Por ejemplo, Chile sigue el
sistema del ius solis y la mayora de los pases europeos siguen el principio del ius
sanguinis.
Lo anteriormente expuesto no es ms que dos grandes tendencias, que no
se aplican de manera absoluta. Expondremos algunas doctrinas de Derecho Internacional
Privado que detallan y matizan los sistemas expuestos.
Doctrina o sistema de los estatutos.
Surgi en el siglo XIV, con gran influencia en Europa, encontrndose
representantes hasta el siglo XVII, por lo que no tiene una formulacin nica, sino que
varia dependiendo de las diversas pocas y pases. S denomina de los estatutos pues sus
fundadores denominaban estatutos a las normas jurdicas.
Esta Escuela sostienen el Principio del a Territorialidad del Derecho, pero
admite en ciertos casos, ya sea por cortesa, reciprocidad o en razn de ciertas
situaciones especiales, la aplicacin de Derecho extranjero. Seala que para determinar
el Derecho a aplicar se debe distinguir entre tres clases de estatutos y sostiene:
ESTATUTOS REALES: Las normas aplicables a alas cosas. Sostienen que las cosas se
rigen por las normas del pas en que se encuentran.
ESTATUTOS PERSONALES: Normas aplicables a las personas. Las personas se rigen
por la ley de su origen, entendindose por tal a la ley de su domicilio y no al de su
nacionalidad.
ESTATUTOS MIXTOS: En determinadas relaciones no es posible distinguir con exactitud
la situacin jurdica del as cosas y de las personas, por lo que esta clases de estatutos se
hacen necesarios, un ejemplo sera la sucesin por causa de muerte. Algunas veces se
aplica la ley de las personas o en otorga, la ley del lugar en que las cosas se encuentran.
Esta escuela sealaba tambin algunas reglas especificas para
determinadas situaciones jurdicas. As las formas de los contratos deban regularse por la
ley del lugar en que se celebran y que los efectos de ellos deban regirse por la ley del
lugar a que las partes acordaran someterse.
Crticas:
1. La distincion entre estatutos reales, personales y mixtos es imprecisa.
2. Como deja, en gran medida, el aceptar o no la aplicacin de Derecho extranjero a la
cortesa de los Estado y a la reciprocidad, se crea inseguridad jurdica.
Doctrina de la nacionalidad del Derecho
Tuvo gran auge en Europa en el siglo pasado. Sostiene que a cada persona
debe aplicrsele la ley de su nacionalidad.
Crticas.
1. Es atentatoria de la soberana de los Estados.
2. El pas que admite la aplicacin de Derecho extranjero debe ser el que determina en
que casos lo admite y en que casos no lo admite.
3. Las instituciones de derecho extrajeron pueden estar en contradiccin con el
ordenamiento jurdico nacional, pueden ser contrarias al orden publico.
El propio Pascuale Mancini, principal exponente de esta doctrina, se percato de
que su sistema no era aplicable de manera absoluta por lo que estableci las siguientes
excepciones:
1. No puede aplicarse derecho extranjero cuando se encuentra en contradiccin con el
orden publico o los principios bsicos del pas en que pretenden ser aplicado.
2. La forma de los actos jurdicos se rigen por la ley del pas en que se celebran.
3. Los efectos de los contratos se rigen por la ley del pas a que las partes acuerden
someterse, expresa o tcitamente.
Doctrina o sistema de la comunidad del Derecho.
Fue propuesta por Savigny. Es innovadora, pues atiende a la relacin jurdica y
no a la norma misma. Atiende al problema jurdico que surge cuando a una situacin le es
aplicable ms de una legislacin. As, propone que deben aplicarse las normas que ms
conforme sea con la naturaleza de la relacin jurdica, no importando si se trata de
derecho nacional o extranjero.
Savigny nos dice que es posible aplicar derecho extranjero, puesto que segn el
existe una comunidad internacional de pases civilizados, de carcter sociolgico y
poltico lo que implica una comunidad internacional jurdica de los pases civilizados,
donde las instituciones jurdicas, bsicamente son las mismas. Por principio en los pases
al margen de esta comunidad, incivilizados, no puede aplicarse derecho extranjero,
puesto que sus instituciones defieren de los pases civilizados y son atentatorios al orden
pblico de los pases civilizados.
Con todo, Savigny da, adems del principio general sealado, algunas reglas
especiales:
1. Las personas deben regirs por la ley de su domicilio.
2. Las cosas, muebles o inmuebles, se rigen por la ley del pas en que se encuentran.
3. La forma de los actos y contratos se regula por la ley del lugar en que se celebran.
4. Los efectos de los actos jurdicos y contratos se rigen por la ley del pas en que esas
obligaciones han de cumplirse.
5. Las sucesiones por causa de muerte se rigen por la ley del ltimo domicilio que tuvo el
causante.
Los conflictos de normas en el espacio en el Derecho chileno.
Esta materia se regula en los artculos 14 al 18 del Cdigo Civil que acepta el
principio de la territorialidad del Derecho en forma atenuada y tambin por el Cdigo de
Bustamante. El art. 14 establece e art. 15 al 18 las excepciones.l principio, y los