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El Derecho Privado
y las Personas
Fsicas
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1. Nociones
introductorias
1.1 El derecho privado
1.1.1 Nocin
El derecho, en su aspecto objetivo, es el conjunto de normas o reglas de
conducta impuestas por el estado con carcter obligatorio, que prevn o
describen comportamientos humanos, imponiendo deberes y reconociendo
facultades con miras a crear un orden social justo.
Ahora bien, el derecho objetivo positivo se clasifica, para su mejor
conocimiento y aplicacin, en dos grandes ramas: derecho pblico y derecho
privado.
As, cuando la relacin jurdica presenta caracteres de subordinacin o
supraordinacin, por intervenir el estado en su carcter de poder pblico, es de
derecho pblico.
En tanto, si los sujetos que en ella intervienen se relacionan en un pie de
igualdad, en un plano de coordinacin, como cuando en ella intervienen los
particulares o aun el estado como titular de un derecho subjetivo privado, es de
derecho privado.
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1.1.3 Contenido actual
Ahora bien, ese panorama se vio modificado sustancialmente con la sancin del
Cdigo Civil y Comercial, que unifica finalmente el derecho civil con el derecho
comercial en un solo cuerpo normativo, aunque esta unificacin es parcial pues
muchos microsistemas legislativos subsisten, en particular en el rea del
derecho comercial, como son los casos de la Ley de Sociedades, la Ley de
Seguros, la Ley de Concursos, entre otras.
El derecho privado se divide en dos partes: una parte general y otra especial. En
la parte general se estudian los elementos esenciales y comunes a toda clase de
relaciones jurdicas: sujetos, objeto y causa. En la parte especial se estudiar: el
derecho de familia, los derechos personales, es decir derecho de las
obligaciones, de los contratos y de la responsabilidad civil, derechos reales,
derecho de las sucesiones.
1.1.4 Constitucionalizacin
El Cdigo Civil y Comercial toma muy en cuenta los tratados en general, en
particular los de Derechos Humanos y los derechos reconocidos en todo el
bloque de constitucionalidad. Es decir que se produce la constitucionalizacin
del derecho privado, establecindose una comunidad de principios entre la
Constitucin, el derecho pblico y el derecho privado.
As se ve claramente, por ejemplo, en la proteccin de la persona humana a
travs de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la
tutela del nio, de las personas con capacidades diferentes, entre otros
aspectos. En otras palabras, puede afirmarse que existe una reconstruccin
de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado1.
1Fundamentos del Anteproyecto del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Honorable Congreso
de la Nacin.
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La primera iniciativa orgnica, orientada a promover la codificacin de nuestro
derecho, la constituye el decreto de Urquiza, de fecha 24 de agosto de 1852.
Por ese decreto, se dispona la Constitucin de una Comisin General
Codificadora, dividida en cuatro secciones, cada una de las cuales estaba
dedicada, respectivamente, al derecho civil, al derecho comercial, al derecho
penal y al derecho procesal.
Esta iniciativa se convierte en precepto constitucional: Constitucin de 1853,
art. 64 inc. 11, y en la Constitucin de 1860, art. 67 inc. 11, donde se confiere
facultad al Congreso de la Nacin para dictar los Cdigos fundamentales.
De tal modo, Urquiza nombra a Vlez Sarsfield, en setiembre de 1854, como
miembro redactor de la seccin encargada de preparar el proyecto de Cdigo
Civil. (Buteler Cceres, 2000).
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La renovacin de la legislacin de derecho privado era necesaria.
El Cdigo sancionado responde a criterios generalmente
aceptados por la doctrina y avalados muchas veces por la
jurisprudencia ya imperante. La adecuacin del derecho civil y
comercial al derecho supranacional de los derechos humanos y -
por supuesto- a la Constitucin Nacional, como lo hace el Cdigo
nuevo es un avance indiscutible. (Rivera y Medina, 2014, p. 47).
1.3.2 Fuentes
Para la elaboracin del Cdigo Civil y Comercial se han tenido en cuenta los
antecedentes ms significativos del derecho comparado, la doctrina de los
autores nacionales y extranjeros con mayor prestigio acadmico, la opinin de
los congresos de juristas y los criterios de la jurisprudencia.
Se han utilizado los siguientes proyectos de reformas:
2Fundamentos del Anteproyecto del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Honorable Congreso
de la Nacin.
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El Cdigo Civil y Comercial contiene un Ttulo Preliminar y luego una Parte
General para todo el Cdigo, as como partes generales para las diversas
instituciones que regula.
As, tenemos el Ttulo Preliminar, que incluye las definiciones sobre las fuentes
del derecho y las reglas de interpretacin y establece pautas para el ejercicio de
los derechos con clusulas generales relativas a la buena fe, abuso del derecho,
fraude a la ley.
Luego, el Libro Primero es la Parte General para todo el Cdigo, en el que se
regulan los institutos de esta asignatura, es decir lo atinente a persona,
capacidad e incapacidad, derechos y actos personalsimos, atributos de la
persona, persona jurdica, bienes, derechos de incidencia colectiva, vivienda,
hechos y actos jurdicos, vicios de los actos jurdicos, ineficacia y nulidad.
El Libro Segundo reglamenta las relaciones de familia; el Libro Tercero, los
derechos personales; el Cuarto, los derechos reales; el Quinto, la transmisin
de derechos por causa de muerte. El Sexto est integrado por disposiciones
comunes a los derechos reales y personales.
Por otro lado, el Cdigo no contiene notas y se ha tratado de incluir slo
aquellas definiciones que tienen efecto normativo y no meramente didctico,
en consonancia con la opinin de Vlez Sarsfield, primer codificador, expresada
en la nota al artculo 495 del Cdigo Civil.
Ttulo Preliminar
El Ttulo Preliminar contiene las reglas generales de todo el sistema para que
los operadores jurdicos tengan guas para decidir en un sistema de fuentes
complejo y, de esta manera, promover la seguridad jurdica y la apertura del
sistema a soluciones ms justas.
El Ttulo Preliminar distingue entre el derecho como sistema y la ley como
fuente principal, pero no nica.
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Y, finalmente, el ltimo artculo de este captulo regula la obligacin de los
jueces de decidir razonablemente y de manera fundada, expresin que se
ajusta a lo que surge de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias. Esta
disposicin se aplica extensivamente a todos los que deben decidir casos con
obligacin de fundarlos3.
El segundo captulo, denominado Ley, comprensivo de los artculos 4 a 8
inclusive, estatuye en primer lugar la obligatoriedad de la ley y su vigencia.
Luego dispone el modo de contar los intervalos de derecho.
El artculo 7, por su parte, prev que, a partir de su entrada en vigencia, las
leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas
existentes.
Ahora bien, con relacin a los contratos en curso de ejecucin, ellos deben ser
juzgados por la vieja ley, salvo que se trate de una relacin de consumo y la
nueva sea ms favorable al consumidor, en cuyo caso se aplicar sta, pues el
legislador la sancion de acuerdo a lo que parece ms razonable segn los
cambios sociales o las prcticas negociales.
Por ltimo, se regula el principio de la inexcusabilidad de derecho, es decir
que no se puede alegar, como excusa de cumplimiento, la ignorancia de las
leyes, salvo los casos que determine el ordenamiento jurdico.
3Fundamentos del Anteproyecto del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Honorable Congreso
de la Nacin.
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1.4 Parte general del derecho privado
1.4.1 La relacin jurdica privada: nocin y elementos
La relacin jurdica es la situacin en la que se encuentran varias personas
vinculadas entre s, regulada por el derecho. Ahora bien, no toda relacin entre
personas, aun cuando pueda producir efectos jurdicos, es relacin jurdica. As,
la amistad, pese a que puede producir ciertos efectos jurdicos, como la
obligacin de los jueces de excusarse cuando tienen amistad ntima con alguna
de las partes litigantes, no es relacin jurdica.
En una palabra, es el vnculo entre dos o ms personas que, tendiente a la
satisfaccin de intereses dignos de tutela jurdica, es disciplinado y
orgnicamente regulado por el ordenamiento jurdico.
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voluntad de las personas, por cuanto es sta la que resulta determinante para
hacer uso o no de las facultades que la norma le confiere.
Doctrina del inters: Ihering ha criticado la doctrina de la voluntad, sealando
que la voluntad no alcanza para explicar el derecho subjetivo, por cuanto hay
sujetos carentes de voluntad que son titulares de derechos subjetivos. Es decir:
estos derechos pueden adquirirse independientemente de la voluntad del
beneficiario. As, define al derecho subjetivo como el inters jurdicamente
protegido.
Teoras intermedias: numerosos autores posteriores han descubierto que, en
realidad, los elementos de la voluntad y del inters no se contraponen ni se
excluyen sino que, por el contrario, se complementan. Por eso, con algunos
matices, se sostiene generalmente que el derecho subjetivo es la potestad de
voluntad humana, reconocida y protegida por el orden jurdico, que tiene por
objeto un bien o un inters.
Actualmente, se definen como un poder o facultad conferido a los sujetos por
el ordenamiento jurdico, para exigir de otros sujetos un comportamiento o
conducta, tendiente a la satisfaccin de intereses dignos de proteccin. (Tagle,
2002, p. 68).
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b) los denominados iura in persona aliena o derechos sobre la persona ajena,
que son los denominados derechos potestativos y que importan las relaciones
de familia (responsabilidad parental, tutela o curatela).
En el segundo grupo se encuentran: a) los derechos personales o derechos
creditorios u obligaciones, que implican la facultad de un sujeto acreedor de
exigir de otro deudor el cumplimiento de una conducta o prestacin debida; b)
los derechos reales que importan la relacin de las personas con las cosas y c)
los derechos intelectuales que importan la proteccin del ingenio humano;
entre stos se encuentran los derechos de autor, las marcas y las patentes.
Grficamente, se puede representar estos derechos de la siguiente manera:
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Sin duda que el lmite al ejercicio de los derechos est dado por el propio poder
que confiere; fuera de dicho poder, se obra de hecho, careciendo de derecho.
El art. 9 del Cdigo Civil y Comercial dispone Principio de buena fe. Los
derechos deben ser ejercidos de buena fe4, lo que implica con recproca
lealtad (Rivera y Medina, 2014, p. 83) de las partes en el curso de las
relaciones contradas, la que debe apreciarse objetivamente, aplicando a cada
situacin el criterio de lo que hubieran hecho dos personas honorables y
razonables.
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1.6.2 Orden pblico. Fraude a la ley
Por su parte, el art. 12del Cdigo Civil y Comercial dispone:
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La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales
cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia
colectiva en general.7
Los derechos de incidencia colectiva son los que tienen por objeto bienes
colectivos art. 43 CN y son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nacin,
las asociaciones que concentran el inters colectivo y el afectado. Es decir, son
los que tutelan un bien que pertenece a toda la comunidad.
Otro lmite al ejercicio de los derechos es lo estatuido en el mencionado
artculo, pues se prohbe el ejercicio abusivo de los derechos individuales en
cuanto pueden daar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en
general8, como por ejemplo los derechos del consumidor.
Se trata de que los derechos subjetivos tengan lmites respecto de los bienes
colectivos.
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2. Sujetos de la relacin
jurdica
Esta unidad comienza con el anlisis del primer elemento de la relacin jurdica,
la persona, como sujeto de derecho, como titular de las prerrogativas o
facultades y sus correlativos deberes que conforman el contenido de la relacin
jurdica.
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Por ltimo, la expresin sujeto de derecho alude a las personas cuando estn
interactuando en interferencia intersubjetiva, por ejemplo cuando le estn
dando vida a un contrato. Grficamente, es la persona en movimiento.
2.2.2 Caracteres
Estos derechos son absolutos, extrapatrimoniales, irrenunciables,
relativamente disponibles por las partes y por ende no transmisibles. Otro
carcter es que la vulneracin de ellos da derecho a su titular a reclamar la
prevencin y reparacin de los daos conforme lo estipulado en los arts. 1708 a
1780 inclusive del Cdigo Civil y Comercial.
Son absolutos porque se dan contra todos, erga omnes, ya que todos y cada
uno de los miembros que constituyen la comunidad jurdicamente organizada
estn obligados a respetar la persona de los dems.
Decimos que son relativamente disponibles por las partes pues, de
conformidad al art. 55 del Cdigo Civil y Comercial, se puede disponer de los
derechos personalsimos bajo ciertas condiciones: que medie consentimiento
por el titular de los derechos, que ste no sea contrario a la ley, la moral o las
buenas costumbres.
Asimismo, prev que el consentimiento no se presume, es decir que debe
otorgarse en forma clara, ya sea expresa, tcita, o incluso por va de silencio, y
es de interpretacin restrictiva, y libremente revocable9.
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2.2.3 La inviolabilidad de la persona humana
El hombre es el eje y centro de todo el sistema jurdico y, en tanto fin en s
mismo, su persona es inviolable.
Este derecho implica que todo ser humano debe ser respetado como persona
tanto en su existencia vida, cuerpo, salud como en su propia dignidad
honor, intimidad, imagen.
As, la inviolabilidad de la persona humana extiende su tutela tanto a los
derechos de la personalidad espiritual, es decir la imagen, la intimidad,
identidad, honor o reputacin, como a cualquier otro que resulte de una
emanacin de la dignidad personal. De igual forma, la inviolabilidad de la
persona hace que est protegida la integridad fsica y, por ende,
primordialmente la vida y la salud.
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puedan provenir de la autoridad o de terceros, en tanto su conducta no ofenda
al orden pblico, a la moral, ni perjudique a terceros (Tagle, 2002).
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El derecho a la propia imagen es el derecho personalsimo que protege la
imagen -entendida sta en sentido amplio- de una persona fsica, ya que
permite a su titular oponerse a que su imagen o su voz sean reproducidas,
captadas o publicadas por cualquier medio, sin su consentimiento. Este
derecho goza de amparo constitucional, ya sea como un aspecto del derecho a
la privacidad (art. 19 CN) o bien como un derecho autnomo implcito en el art.
33 de la CN, a lo que se suma su recepcin por va del art. 75 inc. 22, que otorga
rango constitucional a diversos instrumentos internacionales, entre los que se
encuentra el Pacto de San Jos de Costa Rica (art. 11).
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verificar o refutar aspectos de la vida privada que, voluntariamente, la
persona involucrada ha expuesto al pblico.
Derecho a la identidad: este derecho implica que cada persona sea ella
misma, que pueda distinguirse sobre la base de sus atributos y sus propias
cualidades personales que hacen a esa determinada persona distinta de las
otras. Este derecho comprende tanto la identidad biolgica como la identidad
de gnero (regulada por ley 26.743 De identidad de gnero).
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un boxeador, un corredor de autos) y que se adopten las medidas de
prevencin y seguridad adecuadas a las circunstancias.
Este derecho se vincula tambin con el derecho a disponer sobre el propio
cuerpo.
Sin embargo, el art. 56 del CCCN prev excepciones a tal principio, las que
tienen lugar cuando se trata de actos enderezados al mejoramiento o
preservacin de la salud de la persona titular, como ser una intervencin
quirrgica; o, excepcionalmente, para el mejoramiento o preservacin de la
salud de otra persona distinta a la del titular, la que tiene lugar cuando se
dispone la ablacin de un rgano (que se rige por la ley 24.193, modificada por
ley 26.066) a los fines de ser trasplantado.
Asimismo, estn prohibidas las prcticas destinadas a la modificacin de la
constitucin gentica de la descendencia, salvo aqullas que tiendan a prevenir
enfermedades genticas o la predisposicin a ellas (art. 57 CCCN).
Por otro lado, se prev la regulacin de las investigaciones biomdicas en seres
humanos que procuran un beneficio para el paciente sobre el cual se realizan, a
la par que pueden aprovechar en general a la ciencia mdica. Estas
investigaciones deben cumplir con los recaudos legales que establece el art. 58
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CCCN, teniendo una especial trascendencia el previsto en el punto f, que
alude al ineludible acuerdo que debe prestar la persona objeto de la
intervencin, quien siempre deber estar debidamente informada en relacin a
los riesgos para su vida.
2.3.2 Naturaleza
Los atributos no son derechos ni deberes, sino cualidades inherentes a la
calidad de la persona que no se adquieren luego, sino que son contemporneos
a la persona, a su existencia, y la acompaan toda su vida protegindola e
identificndola.
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2.3.3 Caracteres
Los atributos participan de los siguientes caracteres:
Son necesarios e inherentes a las personas: no se concibe que la persona fsica
pueda carecer de alguno de estos atributos por cuanto, la determinan en su
individualidad.
Son nicos: una misma persona no puede poseer ms de un atributo de cada
clase en un momento determinado. As, la persona humana no puede ser capaz
e incapaz a la vez de adquirir un derecho, no puede tener ms estados civiles
familiares del mismo orden, por ejemplo soltero-casado.
Son indisponibles: no pueden ser transferidos, pues estn fuera del comercio.
Son inmutables: slo se modifican cuando se verifica el supuesto normativo
que as lo prev.
Son imprescriptibles: por cuanto no se adquieren ni pierden por el transcurso
del tiempo.
2.4 Nombre
2.4.1 Nocin
El nombre es el atributo de la persona que la identifica y la individualiza del
resto. Est compuesto por dos elementos: el pronombre o nombre de pila (o
apelativo) y el apellido (o cognomen o patronmico). Ambos cumplen funciones
diferentes; el nombre de pila individualiza a la persona en su familia y el
apellido la individualiza en la sociedad.
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As, el artculo 62 del CCCN establece: Derecho y deber. La persona humana
tiene el derecho y el deber de usar el prenombre y el apellido que le
corresponden. 17 Es de este artculo de donde surge su naturaleza jurdica, en
donde confluyen los dos criterios: que el nombre es un derecho de la
personalidad, que es una institucin de polica civil.
El art. 64 del CCCN prev que el hijo matrimonial lleva el primer apellido de
alguno de los cnyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo
realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido
de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede
agregar el apellido del otro. Asimismo, dispone que, en caso de que un mismo
matrimonio tuviera muchos hijos, todos deben llevar el mismo que se haya
decidido para el primero.
Ahora bien, en el caso del hijo extramatrimonial con un solo vnculo filial, ste
lleva el apellido de ese progenitor.
Si la filiacin de ambos padres se determina simultneamente, se sigue la regla
establecida para los hijos matrimoniales en cuanto a que llevarn el primer
apellido de alguno de los cnyuges.
Si la segunda filiacin se determina despus, ambos padres debern acordar el
orden de los apellidos. A falta de acuerdo, ser determinado por el juez segn
sea el inters superior del nio.
Para el supuesto de la persona menor de edad sin filiacin determinada, se
establece que debe ser anotada por el oficial del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas con el apellido que est usando o, en su defecto, con
un apellido comn (art. 65) o bien, si la persona tiene edad y grado de madurez
suficiente, puede solicitar la inscripcin del apellido que est usando (art. 66).
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Cualquiera de los cnyuges puede optar por usar el apellido del
otro, con la preposicin de o sin ella.
La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo
no puede usar el apellido del otro cnyuge, excepto que, por
motivos razonables, el juez la autorice a conservarlo.
El cnyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro
cnyuge mientras no contraiga nuevas nupcias, ni constituya
unin convivencial18.
24
diario oficial una vez por mes en el lapso de dos meses, a fin de que presenten
las oposiciones y se soliciten informes respecto de las medidas precautorias
que existieren con relacin al interesado23.
Una vez inscrita en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, ser
oponible a terceros.
25
Por ltimo y en orden a quines pueden interponer estas acciones, se establece
que el titular exclusivo es el interesado y, si ste ha fallecido, podr ser ejercida
por sus descendientes, cnyuge o conviviente, y a falta de stos, por los
ascendientes o hermanos.
2.4.5 Seudnimo
En cuanto al seudnimo, el art. 72 contempla El seudnimo notorio goza de la
tutela del nombre25.
El seudnimo es la designacin, diferente del nombre verdadero, que una
persona voluntariamente se da a s misma, en el desarrollo de alguna actividad
especfica cultural, artstica, comercial o profesional, sea con el objeto de
ocultar su verdadera identidad o para darle realce en el ejercicio de esa
actividad. Puede formarse con un nombre y apellido, con un prenombre, o con
una designacin de fantasa.
Como el seudnimo notorio goza de la tutela del nombre, el titular para su
proteccin, podr interponer las acciones previstas para proteger el nombre, es
decir las previstas en el art. 71.
Asimismo, el art. 69 ha receptado el cambio de nombre cuando existan justos
motivos a criterio del juez y el inc. a" dispone que se considera justo motivo al
supuesto en que el seudnimo hubiese adquirido notoriedad.
2.5 Domicilio
2.5.1 Nocin. Caracteres
El ordenamiento jurdico requiere situar a la persona en un determinado lugar,
aun cuando no acte necesariamente all. Domicilio, en sentido jurdico, es el
lugar que la ley considera como centro o sede legal de la persona.
Como veremos seguidamente existen distintas clases de domicilio, el domicilio
general y el especial. El domicilio general es el atributo, cualidad o propiedad
inherente a la persona que representa su indispensable asiento o sede legal
para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones (Tagle,
2002).
Este domicilio general puede ser legal, es decir instituido por la ley o real, que
es la efectiva residencia de la persona en un cierto lugar con nimo de
permanecer all. El domicilio general sea legal o real, es necesario, ya que no
puede faltar en ninguna persona y es nico ya que una persona no puede tener
ms de un domicilio general.
26
Por ltimo decimos que el domicilio general es mutable, es decir que es
modificable, ya sea por cambio en la capacidad de las personas (por ejemplo,
un menor que cumple la mayora de edad pasa de domicilio legal a domicilio
real) o por un cambio en la de su situacin (por ejemplo: una persona que es
designada en un puesto de funcionario pblico y que requiere trasladarse,
cambia de domicilio real a domicilio legal).
27
Grficamente es as:
28
El art. 74 del CCCN define el domicilio legal como el lugar donde la ley
presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera
permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus
obligaciones.
Por ltimo y en relacin al domicilio especial, cabe poner de relieve que ste
no es un atributo de la persona, slo lo es el general en todas sus
clasificaciones.
29
El domicilio especial participa de los siguientes caracteres:
a) no es necesario, pues la persona puede no tener constituido domicilio
especial alguno;
b) puede ser mltiple, porque la persona puede tener varios domicilios
especiales;
c) es voluntario, convencional, transmisible tanto a los sucesores universales
como a los singulares.
El domicilio real es mutable, siendo necesario que concurran los dos elementos
ya referidos: corpus, es decir efectivo cambio de domicilio, y animus, intencin
de establecerse en el nuevo lugar.
30
2.6 Capacidad
2.6.1 Nocin.
La capacidad es uno de los atributos ms importantes de la persona. Como se
expuso anteriormente, este atributo forma parte del concepto mismo de
persona; la capacidad de derecho siempre est presente.
31
No pueden contratar en inters propio
a) los funcionarios pblicos, respecto de bienes de cuya
administracin o enajenacin estn o han estado encargados;
b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los rbitros y
mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados
con procesos en los que intervienen o han intervenido;
c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en
procesos en los que intervienen o han intervenido;
d) los cnyuges, bajo el rgimen de comunidad, entre s.
Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato
de compraventa sobre los bienes de las testamentarias que estn
a su cargo.28
Capacidad de ejercicio
Por su parte, el artculo 23 define la capacidad de ejercicio o de hecho, y prev
Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por s misma sus
derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Cdigo y en
una sentencia judicial29.
La capacidad de ejercicio es la aptitud para ejercer derechos por s mismo. As,
el principio general es la capacidad, con las limitaciones que prev el Cdigo en
su artculo 24, al referir a las personas incapaces de ejercicio y las que
determine en una sentencia judicial, referencia que alude al supuesto de
restriccin al ejercicio de la capacidad en relacin a los mayores de edad, en las
condiciones establecidas por la legislacin en el art. 24 inc. c y 31 y ss. del
CCCN.
32
Dimensiones Incapacidad de derecho Incapacidad de hecho
33
Sancin ante la Da lugar a una nulidad Da lugar a un a nulidad
violacin de lo normado absoluta. relativa del acto.
por la ley
2.7.2 Caracteres
2.7.3 Efectos
34
recusacin de los jueces o funcionarios, quienes no podrn entender en
aquellos pleitos en que intervengan parientes que se hallen en los grados
previstos en las leyes rituales; en el mbito penal es agravante o eximente de
penas. Asimismo, se relaciona con los otros atributos porque, por ejemplo, en
el matrimonio (estado: casado), los esposos tienen limitaciones entre s para
ciertos contratos; o por caso los padres no pueden contratar con sus hijos
sometidos a responsabilidad parental. Adems, si se logra el reconocimiento de
un hijo extramatrimonial por el padre, este reconocimiento cambia el estado
del hijo reconocido y del padre que reconoce.
Por ello, se dice que los efectos de este atributo son importantes a la hora de
los reclamos patrimoniales o de deberes correspondientes al estado que se
posea, para lo cual la ley establece una serie de normas que lo protegen. Por
ejemplo, a las personas les reconoce dos acciones:
2.7.4 Prueba
Los datos concernientes a la existencia y estado civil de las personas deben
recogerse de modo fidedigno y ser custodiados en archivos oficiales, en
beneficio no slo del interesado, sino tambin del Estado y de los terceros que
puedan tener inters en obtener informacin til.
El Cdigo establece que el nacimiento, matrimonio y muerte de las personas
fsicas, se prueba con las partidas del Registro del Estado Civil y Capacidad de
las Personas, conocido como Registro Civil (arts. 96 y 420 CCCN).
35
3. Comienzo y fin de la
existencia de las
personas humanas
3.1 Personas por nacer
3.1.1 Nocin de personas y vida humana
En primer lugar cabe distinguir entre persona y vida humana. Tal como
sealamos anteriormente, la nocin de persona es una categora jurdica, pues
se trata de ser portador de derechos, mientras que la vida humana es un
suceso de la naturaleza, es su asiento natural.
30
Art. 19 del CCCN.
31
Nota al art. 63 del Cdigo Civil dictado por Vlez Sarsfield, actualmente derogado por
el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
36
tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley
y, en general, a partir del momento de la concepcin32.
El dispositivo de jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22 CN) asigna tutela
jurdica a la vida humana desde este momento de la concepcin. As se visualiza
con claridad que, bajo el enfoque de la jerarqua normativa, de conformidad a la
pauta del art. 31 de la CN, la asignacin de personalidad al ente natural no
puede ser ubicada por nuestra legislacin comn, en momento posterior a ste.
Lo propio puede afirmarse sobre la Convencin de los Derechos del Nio, que,
en su art. 1, establece que nio es todo ser humano menor de dieciocho
aos de edad. Con respecto al comienzo de la vida, la Convencin nada aclara,
pero s lo hace la ley 23.849 la de ratificacin del Tratado en su art. 2, el cual
declara que, con relacin al artculo 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio,
la Repblica Argentina entiendo por nio a todo ser humano desde el momento de
la concepcin y hasta los 18 aos. Represe que lo que goza de jerarqua
constitucional es el texto de la Convencin junto a la ley de ratificacin porque,
como bien lo seala el art. 75 inc. 22 de la carta magna, cada Tratado adquiere
jerarqua constitucional en las condiciones de su vigencia, incluyendo as a la
ratificacin como una unidad que debe ser considerada de ese modo a la hora
de valorar las disposiciones con jerarqua constitucional.
37
De tal modo, un embarazo de trescientos das significa una franja temporal, en
semanas, de casi cuarenta y tres semanas; uno de ciento ochenta, importa una
gestacin de ms de veinticinco semanas. Sobre esta base y atendiendo a que,
desde el punto de vista mdico, la duracin del estado de gravidez alcanza a
cuarenta semanas de gestacin, se advierte que la previsin resulta generosa
tanto en mximo como en mnimo.
En definitiva, sin contar el da del parto, se cuentan trescientos das hacia atrs
y luego ciento ochenta das, tambin hacia atrs. En el perodo de ciento veinte
das que hay entre uno y otro trmino, la ley presume que se ha producido la
concepcin.
38
La existencia de la persona humana comienza con la concepcin
en el seno materno. En el caso de tcnicas de reproduccin
humana asistida, comienza con la implantacin del embrin en la
mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la
proteccin del embrin no implantado. 34
El primero de ellos tiene que ver con el estado actual de las tcnicas de
reproduccin humana asistida. De acuerdo con ellas, no existe
posibilidad de desarrollo de un embrin fuera del cuerpo de la mujer.
Ahora bien, tal como qued el texto definitivo del artculo 19, no quedan dudas
de que el Cdigo Civil y Comercial tutela la vida humana desde el momento
39
mismo de la concepcin. El tema es que el trmino concepcin ha dado lugar
a distintas teoras que conviven.
As por un lado, se sostiene que el ser humano comienza con la unin de los
gametos masculino y femenino, es decir, del vulo y del espermatozoide que se
conoce como fecundacin del cigoto. A partir de all, se configura una realidad
gentica distinta de las dos que le dieron origen, es decir, que se produce una
combinacin de cromosomas claramente diferenciable de las de sus
progenitores. As, para esta postura el trmino concepcin, supone
fecundacin.
Por otro lado, otra tesitura entiende que el cigoto necesito anidar en el tero de
la mujer para que se produzca el inicio de la vida humana. Los sostenedores de
esta doctrina distinguen el embrin preimplantario del embrin propiamente
dicho, fundando tal distincin en el momento en que tiene lugar la anidacin en
la pared del tero y producindose sta en el da catorce contando a partir de la
entrada del gameto masculino en el femenino. En consecuencia, la anidacin
resulta de trascendental importancia jurdica, pues antes de ella no hay vida
humana.
Otra postura ms innovadora propugna un desarrollo an superior de
maduracin de embrin posterior a la anidacin para que estemos frente a un
individuo.
La ltima, ubica el comienzo de la persona humana en un tiempo posterior, en
el que el feto adquiere su viabilidad o en el nacimiento (Chiapero, 2012).
La divergencia entre una y otra posicin se aprecia en los cambios que sufri el
dispositivo antes de la versin definitiva y que son un reflejo de las
discordancias en la comunidad jurdica argentina.
La mayora de la doctrina se inscribe en la posicin que considera persona a la
vida humana a partir de la fecundacin, sin perjuicio de admitir que no ocurre
lo mismo en la doctrina y la jurisprudencia internacional.
40
As, en autos Artavia Murillo y otros ("Fecundacin in Vitro") vs. Costa Rica,
la CIDH, luego de repasar las dos interpretaciones del trmino concepcin,
seal que la prueba cientfica concuerda en diferenciar dos momentos
complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundacin y la
implantacin y que slo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que
permite entender que existe concepcin35. El Alto Tribunal internacional
admite que, si bien al ser fecundado el vulo se da paso a una clula diferente y
con la informacin gentica suficiente para el posible desarrollo de un "ser
humano", lo cierto es que, si dicho embrin no se implanta en el cuerpo de la
mujer, sus posibilidades de desarrollo son nulas.
Sin embargo, el Estado involucrado no fue Argentina sino Costa Rica y, por ende,
se viene sosteniendo que no se desprende de la Convencin Americana que sus
fallos tengan obligatoriedad erga omnes ms all del expediente en el que
fueron dictadas, por lo que no es vinculante para la Repblica Argentina.
35 Artavia Murillo y otros ("Fecundacin in Vitro") vs. Costa Rica, CIDH, 28 de Noviembre de
2012, Publicado en La Ley 2013- A, 16 - DF YP 2013, MARZO.
36 Art. 21 del CCCN.
41
Los derechos y obligaciones adquiridos por el nasciturus en el momento mismo
de la concepcin (es all donde adquiere la calidad de persona) quedan
sometidos a una suerte de condicin suspensiva: el nacimiento con vida.
Ocurrida ella, se produce su adquisicin irrevocable de todos los derechos
que le correspondan por filiacin; por el contrario, es decir en caso de nacer
muerto o sin vida, se extinguirn retroactivamente la totalidad de los derechos
que pudo haber adquirido desde la concepcin.
En una palabra, si el nio nace con vida, mantiene o conserva esos derechos
que adquiri desde la concepcin, de manera tal que su nacimiento lo nico
que hace es perfeccionar o consolidar esa personalidad que ya posea.
En primer lugar, es dable sealar que, prueba por excelencia del nacimiento, as
como sus circunstancias de tiempo, lugar, sexo, nombre y filiacin de las
personas nacidas, es la partida del Registro Civil.
Ahora bien, para el supuesto en que no hubiera partida del Registro, porque no
hay registro pblico o bien porque falta o es nulo el asiento, y quisiera
demostrarse el hecho del nacimiento, se podr acreditar por cualquier otro
medio de prueba, ya sea una informacin pericial, testimonios de los mdicos o
expertos, entre otros.
3.2.3 Presuncin
El mencionado artculo 21 establece que el nacimiento con vida se presume37;
presuncin que funciona ante la hiptesis de que existieran dudas al respecto.
42
Ahora bien, esta presuncin admite prueba en contrario, es decir que, si alguien
alegara que el nio naci muerto, debe cargar con la prueba de tal extremo.
Como se advierte, la ley no exige que haya transcurrido plazo alguno para
peticionar ante el juez competente la declaracin de ausencia simple, ni que la
desaparicin se vincule con un hecho extremo del cual se presuma la muerte
del ausente; slo se impone que existan bienes para cuidar, de manera tal que
se adopten aquellas medidas necesarias para proteger el patrimonio del
ausente.
43
3.3.3 Procedimiento
Los artculos 80, 81, 82, 83 y 84 regulan el procedimiento para obtener la
declaracin de ausencia.
El Ministerio Pblico
Toda persona que tenga inters legtimo respecto de los bienes del
ausente.
3.3.4 Efectos
Dictada la sentencia de simple ausencia, se designar un curador a fin de que
realice los actos de conservacin y administracin ordinaria de los bienes. Para
el supuesto de que deba realizar un acto que exceda la administracin
44
ordinaria, deber requerir autorizacin al juez, la que debe ser otorgada slo
en caso de necesidad evidente e impostergable.
45
b) si encontrndose en un buque o aeronave naufragados o
perdidos, no se tuviese noticia de su existencia por el
trmino de seis meses desde el da en que el suceso
ocurri o pudo haber ocurrido.41
Deber citarse al ausente por edictos que se publicarn una vez por mes
durante seis meses, publicacin que deber disponerse en el Boletn
Oficial y en otro que resulte de importancia.
46
Por ltimo, el artculo 88 aclara que la declaracin de simple ausencia no
constituye presupuesto necesario para la declaracin de fallecimiento presunto,
ni suple la comprobacin de las diligencias realizadas para conocer la existencia
del ausente.
As las cosas, pasados los seis meses tiempo en que se publican los edictos,
recibida la prueba que acredite que la bsqueda del ausente dio resultado
negativo y odo el defensor, el juez debe declarar el fallecimiento presuntivo si
estn acreditados los extremos legales, fijar el da presuntivo del fallecimiento y
disponer la inscripcin de la sentencia en el Registro Civil.
47
Ahora bien, si, entregados los bienes, aparece el ausente o se tiene noticia
cierta de su existencia, queda sin efecto la declaracin de fallecimiento,
procedindose a la devolucin de aqullos a peticin del interesado.
48
De tal modo, la ley 24.193, de trasplantes de rganos, en sus arts. 23 y 24,
prescribe las bases para el diagnstico bajo criterios neurolgicos y a esta
normativa especial se remite el art. 94.
Y el art. 24, requiere que la certificacin del fallecimiento sea efectuada por dos
mdicos, entre los que figurar por lo menos un neurlogo o neurocirujano, y que
ninguno de ellos integre el equipo que realice ablaciones o implantes de rganos de
fallecido.
Al igual que el nacimiento, la muerte se prueba con la partida del Registro Civil,
es decir con el asiento extendido en los libros respectivos, con arreglo a la ley y
las copias autnticas de los mismos.
49
e) las que ocurran a buques o aeronaves de bandera argentina, ante el
oficial pblico del primer puerto o aeropuerto argentino de arribo;
50
Referencias
51
Mdulo 2
La capacidad
de las personas
humanas y las
Personas Jurdicas
1
4. Capacidad de la
persona humana
4.1 Capacidad de la persona
2
pudieron adquirir ciertos derechos, pero, por alguna situacin en especial, no se
los puede ejercer si no es a travs de un representante.
Esta capacidad est expresamente prevista en el art. 23 del cdigo nico, que
establece Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por s
misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este
Cdigo y en una sentencia judicial.2
4.2 La incapacidad
4.2.1 Nocin. Clasificacin
3
La incapacidad de hecho, por su parte, se verifica cuando determinada persona
no tiene aptitud para ejercer por s misma determinados actos de la vida civil,
por lo que podemos decir que se trata de una persona necesitada de un
rgimen de proteccin jurdica que la ampare y que impida el aprovechamiento,
por parte de terceros, de esa situacin de debilidad.
El art. 24 del Cdigo Civil y Comercial establece quines son las personas
incapaces de ejercicio, tema sobre el que volveremos ms adelante.
4
4.3.2 Incapacidades de derecho: enunciacin
ejemplificativa
En lo que toca a prohibiciones con relacin a ciertos actos, podemos citar el art.
120, que prev los actos prohibidos del tutor; el art. 1646 inc. b, que
5
establece que no pueden hacer transacciones los padres, tutores o curadores
respecto de las cuentas de su gestin, ni siquiera con autorizacin judicial4.
6
a. La persona por nacer, que es la persona que est concebida en el seno
materno y an no ha nacido; para que sus derechos y obligaciones queden
irrevocablemente adquiridos, debe nacer con vida, pues, de lo contrario, se
considerar que ella nunca existi.
6
Art. 25 del CCCN.
7
Art. 24 del CCCN.
7
Sobre este supuesto, volveremos al abordar las restricciones a la capacidad, a
cuya lectura nos remitimos.
Es decir que todas las personas, desde su nacimiento hasta que cumplen
dieciocho aos, son menores de edad, especificando la denominacin de
adolescente a la persona menor de edad que ha cumplido la edad de trece
aos.
8 Art. 1 de la Convencin de los Derechos del Nio aprobada por Ley N 23.849.
8
derecho positivo a la Convencin Internacional de los Derechos del Nio y a la
Convencin Internacional de las Personas con Discapacidad.
De tal modo, el Cdigo nico parte del principio de capacidad y dispone que las
restricciones a la capacidad son excepcionales, establece las facultades
judiciales para la determinacin de esas restricciones as como los sistemas de
apoyo, la obligacin del juez de or y valorar las opiniones de las personas
interesadas as como el deber de darle la debida intervencin en el proceso, la
revisin de la sentencia en un plazo mximo de tres aos ello tambin acorde a
la Ley de Salud Mental, entre otras modificaciones importantes que introduce
en materia de capacidad.
9
4.5.4 Modo de ejercer los derechos los menores de edad
Sin embargo, la persona menor de edad que cuenta con edad y grado de
madurez suficiente puede ejercer por s los actos que le son permitidos por el
ordenamiento jurdico, salvo que hubiere conflicto de intereses con sus
representantes legales, en los que ejercern sus derechos mediante asistencia
letrada.
Alguno de los derechos que pueden ejercer los menores de edad sin necesidad
de que intervengan sus representantes legales son:
e) El hijo menor de edad puede reclamar a sus progenitores por sus propios
intereses sin previa autorizacin judicial, si cuenta con la edad y grado de
madurez suficiente y asistencia letrada (art. 679).
10
4.5.5. El derecho a ser odo
El artculo 26 del Cdigo Civil y Comercial, en concordancia con el art. 12 de la
Convencin de los Derechos del Nio y con la ley 26.061, consagra el derecho
de los menores a ser odos, el que implica que, siempre que los menores tengan
edad para poder expresar una opinin con fundamento, deben ser escuchados
y debe ser tenido en cuenta su parecer.
a) Tratamientos no invasivos
11
c) Los cuidados del propio cuerpo del mayor de diecisis aos
Por el contrario, en los casos del menor sin ttulo habilitante debe tenerse en
cuenta las prohibiciones de la ley 26.390 de Prohibicin de Trabajo Infantil y
Proteccin del Trabajo Adolescente. As, cabe destacar que la ley laboral
prohbe trabajar a los menores de 16 aos; luego de esa edad, slo pueden
hacerlo, hasta los 18, si cuentan con autorizacin de los padres, tal como lo
prev el art. 32 de la ley 20.744.
Por ltimo, es dable destacar que los bienes adquiridos por el menor con su
trabajo constituyen un patrimonio especial que queda bajo su libre
12
administracin y disposicin, mientras que los bienes del patrimonio general
siguen bajo la administracin del representante legal.
13
nulidad del matrimonio, el cnyuge de buena fe mantiene la capacidad; por el
contrario, para el cnyuge de mala fe, la emancipacin deja de tener efecto a
partir del momento en que recae sentencia de nulidad en el proceso
correspondiente.
4.7.2 Requisitos
Tal como hemos sealado, la edad legal para contraer matrimonio es a los
dieciocho aos, sin embargo, es posible contraer matrimonio vlido antes de
esa edad, previa autorizacin.
El art. 404 del Cdigo Civil y Comercial dispone que, para el caso en que el
menor de edad no haya cumplido diecisis aos, ste puede contraer
matrimonio previa dispensa judicial. Ahora, si el menor ya cumpli diecisis
aos, puede contraer nupcias con autorizacin de sus representantes legales y,
a falta de sta, puede hacerlo previa dispensa judicial.
4.7.3 Efectos
14
dara lugar a un acto nulo de nulidad absoluta en los trminos del nuevo art.
386 del CCCN.
Desde otro costado, el art. 29 del Cdigo Civil y Comercial prev: Actos sujetos
a autorizacin judicial. El emancipado requiere autorizacin para disponer de
los bienes recibidos a ttulo gratuito. La autorizacin debe ser otorgada cuando
el acto sea de toda necesidad o de ventaja evidente9.
9
Art. 29 del CCCN.
15
Segn este precepto, debe establecerse que el emancipado tiene la facultad de
disponer bienes a ttulo oneroso recibidos a ttulo gratuito siempre que
cuente con autorizacin judicial, debiendo el juez valorar la necesariedad del
acto o la conveniencia de ste.
16
5. Restricciones a la
capacidad
5.1 Personas con capacidad restringida
As, dispone:
Estas reglas generales que se agrupan en la norma rigen todo lo referido a las
restricciones al ejercicio de la capacidad jurdica de las personas, y son producto
especialmente de la aprobacin de la Convencin sobre los Derechos de las
17
Personas con Discapacidad (ley 26.378) y de la Ley Nacional de Salud Mental
(ley 26.657).
De la lectura del art. 32 del Cdigo se advierte que, a partir de los trece aos se
puede restringir judicialmente la capacidad de una persona cuando sta padece
una adiccin o alteracin mental permanente o prolongada de entidad
suficiente elemento biolgico- y se estime que de no restringirle la capacidad
pueda ocasionar un dao a su persona o a sus bienes elemento jurdico; o
excepcionalmente declarar la incapacidad cuando la persona se encuentre
absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su
voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de
apoyos resulte ineficaz11.
El o los apoyos que se designen no tienen por misin sustituir la voluntad del
sujeto, sino todo lo contrario; promueven la libertad, la autonoma, la
comunicacin, la comprensin y la manifestacin de la voluntad de la persona
para el ejercicio de sus derechos12.
18
Es dable sealar que, si no se dieran estos requisitos esenciales, corresponder
una sentencia de capacidad restringida y no una declaracin de incapacidad
absoluta.
El artculo 33 del Cdigo Civil y Comercial establece quines son las personas
legitimadas y, en primer lugar, autoriza al propio interesado a iniciar la accin.
De ser ste quien lo solicite, deber presentarse con abogado; de no hacerlo, se
le deber nombrar un asesor que lo represente.
Asimismo, estn legitimados los parientes dentro del cuarto grado, sea que se
trate de un parentesco por naturaleza, por mtodos de reproduccin humana
asistida o por adopcin, en lnea recta o colateral y, si fueran por afinidad, slo
hasta el segundo grado.
19
a fin de que evale la posibilidad de iniciar el proceso. (Rivera y
Medina, 2014, p. 157).
20
5.2.4 Valor del dictamen del equipo interdisciplinario
El dictamen deber ser valorado por el juez junto con los otros elementos
trados al proceso, quedando a cargo del juzgador la consideracin de la
incapacidad en la medida en que sta impida al sujeto dirigir su persona o
administrar sus bienes.
21
5.2.6 Registracin de la sentencia
Una vez que las restricciones sean dejadas sin efecto, o bien modificadas por
una nueva sentencia dictada, se deber ordenar la inmediata cancelacin o
inscripcin registral, respectivamente.
5.2.7 Revisin
El plazo de los tres aos es un plazo mximo; es posible instar su revisin con
anterioridad si las circunstancias del caso as lo aconsejan.
El juez competente para declarar el cese de las restricciones ser el mismo que
en su momento las haba impuesto.
22
bien, que ste sea slo sea parcial, en cuyo caso se podr ampliar la nmina de
actos y funciones que la persona podr realizar por s misma o con asistencia de
los apoyos.
Por su parte, la Ley de Salud Mental (Ley 26.657), en su art. 14, prev:
23
aquellas excepciones que por razones teraputicas debidamente
fundadas establezca el equipo de salud interviniente.13
El art. 41 del CCCN contempla los supuestos de internaciones que no hayan sido
consentidas expresamente, es decir las involuntarias, ya sea porque la persona
no tenga capacidad o porque la tenga restringida, o porque no tenga la edad
suficiente, o porque se haya opuesto a la internacin, o porque el
consentimiento otorgado fue revocado. El precepto establece bajo qu
requisitos debe proceder la internacin.
24
5.3.2 Caracteres. Requisitos
Tal como hemos sealado anteriormente, el art. 41 del cdigo de fondo prev
los recaudos que deben cumplimentarse para el supuesto de una internacin
involuntaria. Estos son:
Por ltimo, la norma establece que toda persona con padecimientos mentales,
se encuentre o no internada, goza de los derechos fundamentales y sus
extensiones15.
25
Desde otro costado, para el supuesto en que la persona se encuentre en una
situacin de riesgo para s o para terceros y no pueda o no quiera concurrir a un
establecimiento de salud, resulta de aplicacin el art. 42 del cdigo nico. De tal
modo, la autoridad pblica concepto que comprende a cualquier funcionario
pblico en ejercicio de sus funciones, como ser las fuerzas policiales y de
seguridad, funcionarios de la salud, jueces, entre otros podr disponer el
traslado de la persona a un centro de salud, para lo cual contar con el auxilio
de las fuerzas de seguridad y de los servicios pblicos de la salud. Cabe aclarar
que este traslado es a los fines de que la persona sea evaluada por un equipo
interdisciplinario, debiendo determinarse si corresponde la internacin o no.
26
bienes, buscando medidas de proteccin destinadas a proporcionar los apoyos
necesarios para colocar a estas personas en un plano de igualdad con los
dems.
Los apoyos que se designen pueden ser de los ms variados, pueden consistir
en apoyos teraputicos, de intrpretes, de un curador, de asistencia
tecnolgica, entre otros, es decir cualquier medida de proteccin destinada a
colocar a la persona con discapacidad en pie de igualdad con los dems.
5.4.2 Designacin
La designacin de los apoyos ser efectuada por el juez, quien valorar la
propuesta de la persona interesada si la hubiere o designar los apoyos que
estime necesarios para garantizar el respeto a los derechos de la persona
discapacitada, debiendo evitar conflicto de intereses e influencias indebidas.
27
Esta designacin podr recaer en una o ms personas que cumplan la funcin
de apoyo para la toma de decisiones en la vida cotidiana de la persona,
debiendo adoptarse las debidas salvaguardias, como ser las garantas de
procedimiento, derecho a ser odo, a contar con asistencia letrada, a que su
sentencia sea revisada al menos cada tres aos, a que se realicen exmenes
peridicos, entre otras.
5.4.3 Inscripcin
Cuando la actuacin de los apoyos sea requisito para la validez de
determinados actos a celebrarse, de acuerdo a la modalidad prevista por el juez
en la sentencia, estos debern inscribirse en el Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas a los fines de resguardar los derechos de terceros
que contraten con la persona a la que se le ha restringido su capacidad jurdica,
pues sern nulos los actos de la persona incapaz o con capacidad restringida
que contraren lo dispuesto en la sentencia realizados con posterioridad a su
inscripcin en el Registro.
5.5 Inhabilitados
28
5.5.2 Procedimiento de la declaracin
Por ltimo, es dable poner de resalto que deben aplicarse supletoriamente las
normas previstas sobre incapacidad o capacidad restringida en la medida en
que no sean incompatibles.
La figura del apoyo es necesaria a fin de evitar que el inhabilitado realice actos
de otorgamiento que puedan perjudicar la integridad del patrimonio y
perjudicar as a las personas del cnyuge, conviviente e hijos menores o con
discapacidad.
29
La sentencia que se dicte podr, por un lado, ordenar el cese total de la
inhabilitacin, recuperando la plena capacidad jurdica la persona del
inhabilitado, podr disponer ampliar la nmina de actos que la persona puede
realizar por s o con apoyo, o bien mantener las restricciones que se haban
impuesto sin modificaciones.
El artculo 100 del Cdigo Civil y Comercial establece que las personas incapaces
ejercen, por medio de sus representantes, los derechos que no pueden ejercer
por s.
Recordamos que estos incapaces a los que refiere el precepto son nica y
exclusivamente los incapaces de obrar o de hecho, quienes no podrn obrar por
s mismos, pero s a travs del instituto de la representacin.
30
5.6.2 Responsabilidad parental. Tutela. Curatela.
Rgimen legal.
El artculo 101 del cdigo unificado nos dice quines son los representantes
legales de los incapaces y comprende tres instituciones: la responsabilidad
parental, la tutela y la curatela.
Son representantes:
Los principios que rigen la responsabilidad parental son: el inters superior del
nio, la autonoma progresiva del hijo y el derecho del nio a ser odo y a que a
su opinin sea tenida en cuenta segn su edad y grado de madurez.
31
consentimiento de ambos progenitores o que medie expresa
oposicin;
b) En caso de no convivencia, divorcio o nulidad del matrimonio, a
ambos progenitores. En estos casos, mediante sentencia judicial,
se puede establecer que el ejercicio le corresponda a uno de
ellos, o bien distintas modalidades;
c) En caso de muerte, ausencia con presuncin de fallecimiento,
privacin de la responsabilidad parental o suspensin del
ejercicio de un progenitor, al otro;
d) En caso de hijo extramatrimonial con slo un vnculo filial, al
nico progenitor;
e) En caso de hijo extramatrimonial con doble vnculo filiar, los
progenitores de comn acuerdo pueden decidir el ejercicio
conjunto o bienes el juez establecer las modalidades.
La tutela puede ser unipersonal o conjunta, es decir, puede ser ejercida por una
o ms personas conforme el inters superior del nio, debiendo establecerse en
cada caso en concreto. Asimismo, es dable sealar que el cargo de tutor es
intransmisible y de carcter personal.
Este instituto se encuentra regulado en los arts. 104 a 137 del cdigo nico.
Este instituto se encuentra regulado en los arts. 138 a 140 del Cdigo Civil y
Comercial.
32
Todas estas instituciones terminan cuando la incapacidad cesa; en el caso de
que se pruebe que los representantes les ocasionaron daos a sus
representados o que sus intereses se encuentren contrapuestos, pueden ser
suplidos por otras personas.
El artculo 103 del Cdigo Civil y Comercial regula la actuacin del ministerio
pblico.
As, establece que esta actuacin puede ser judicial complementaria o principal,
o extrajudicial.
33
6. Persona Jurdica
6.1 Persona jurdica
6.1.1 Nocin
El artculo 141 del Cdigo Civil y Comercial precisa el concepto de persona
jurdica. Dispone que Son personas jurdicas todos los entes a los cuales el
ordenamiento jurdico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer
obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creacin.19
34
emprendimientos no podran concretarse si no se reconociera la existencia del
grupo como sujeto de relaciones jurdicas, con independencia de los miembros
que lo componen.
c. Las teoras realistas: stas reconocen que el sujeto creado por sus miembros
conforma un ente diferente. Estas teoras a su vez presentan diferentes
posturas:
35
ii). La teora del rgano: este es un concepto que se toma en la actualidad
y reemplaza el concepto de la representacin de la persona jurdica por el
del rgano de voluntad de la misma
iii). Las que se basan en los intereses: y sostienen que las personas
jurdicas poseen un inters distinto al de los miembros que las componen,
entonces este ente representa la configuracin jurdico legal de ese
inters
De este modo, para que se reconozca la existencia del ente ideal, es necesario
que el contrato constitutivo se inscriba en el Registro de Personas Jurdicas; a
partir de all, los actos realizados se tendrn como realizados por la sociedad.
El art. 169 del Cdigo Civil y Comercial dispone que el acto constitutivo de la
asociacin civil debe ser otorgado por instrumento pblico e inscripto en el
registro correspondiente una vez otorgada la autorizacin estatal para
funcionar. Hasta la inscripcin, se aplican las normas de la simple asociacin.
36
Por su parte, el art. 187 del mismo cuerpo legal establece que la simple
asociacin se debe constituir por instrumento pblico o por instrumento
privado con firma certificada por escribano pblico. Al nombre debe
agregrsele, antepuesto o pospuesto, el aditamento simple asociacin o
asociacin simple.
Y el art. 195 estatuye que el acto constitutivo de la fundacin debe ser suscripto
por el o los fundadores o apoderado con poder especial, si se lo hace por acto
entre vivos, o por el autorizado por el juez del sucesorio, si es por disposicin de
ltima voluntad. El instrumento debe ser presentado ante la autoridad de
contralor para su aprobacin.
37
6.1.6 Inoponibilidad de la personalidad jurdica
Cuando el accionar de la persona jurdica est destinada a la consecucin de
fines ajenos a la persona jurdica o constituya un recurso para violar la ley, el
orden pblico y la buena fe, o para frustrar derechos de cualquier persona,
procede la inoponibilidad de la persona jurdica, es decir que, en tales casos, la
actuacin del ente se imputar directamente a los socios, asociados, miembros,
controlantes directos e indirectos que la hicieron posible, quienes respondern
solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados (art. 144 CCCN).
6.1.7 Clasificacin
Las personas jurdicas se clasifican en pblicas y privadas.
38
Fuente: elaboracin propia
6.2.2 Clases
El artculo 146 del Cdigo Civil y Comercial dispone:
39
dems organizaciones constituidas en la Repblica a las que el
ordenamiento jurdico atribuya ese carcter;
b) los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho
internacional pblico reconozca personalidad jurdica y toda otra
persona jurdica constituida en el extranjero cuyo carcter
pblico resulte de su derecho aplicable;
c) la Iglesia Catlica.20
Como consecuencia del distinto rgimen jurdico a que se hallan sometidas, las
personas jurdicas pblicas se encuentran sujetas en principio a las leyes de
40
derecho pblico, las que establecen a su favor prerrogativas o potestades de
carcter pblico, sujetndolas a normas de procedimiento y proceso especial y
estableciendo una fiscalizacin estatal directa o indirecta sobre la actividad del
ente.
En una palabra, las personas jurdicas pblicas se rigen por las leyes y
ordenamientos de su constitucin (art. 147).
6.3.2 Enunciacin
El artculo 148 enuncia a las personas jurdicas de carcter privado.
21
Art. 148 del CCCN.
41
En relacin al inciso a, cabe puntualizar que el anexo 2, punto 2.2 de la Ley
26.994 (ley que aprueba la reforma del Cdigo Civil y Comercial) sustituye el
texto del art. 1 de la Ley 19.550 (Ley de Sociedades) por el siguiente: Habr
sociedad si una o ms personas en forma organizada conforme a uno de los
tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la
produccin o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y
soportando las prdidas. La sociedad unipersonal slo se podr constituir como
sociedad annima. La sociedad unipersonal no puede constituirse por una
sociedad unipersonal22.
Por otro lado, el artculo 149 del cdigo nico seala que la participacin del
Estado en una persona jurdica privada no transforma la calidad de sta, la que
sigue siendo privada sin importar el grado de participacin del Estado y sin
perjuicio de que se prevea un rgimen especial en materia de derechos y
obligaciones. Esta norma se aplica no slo a las sociedades, sino a todo tipo de
personas jurdicas de carcter privado.
22
Anexo II de la Ley 26994, de aprobacin de la reforma del CCCN.
42
6.3.3 Ley aplicable
Este orden de prelacin resulta relevante pues, salvo las derogaciones expresas
que se formulen, quedan subsistentes todas las reglamentaciones aplicables a
las diversas personas jurdicas privadas contenidas en leyes especiales, con
exclusin de las asociaciones civiles y las fundaciones, a las cuales se contempla
al legislar en el cuerpo del propio Cdigo.
43
6.4 Asociaciones civiles
6.4.1 Definicin
Las asociaciones civiles son un tipo de personas jurdicas privadas (inc. b del
art. 148) a travs de las cuales se puede realizar mltiples actividades.
Otro de los presupuestos de las asociaciones civiles es que deben evitar el lucro,
lo que las distingue de las sociedades comerciales. Esta ausencia de fin de lucro
no significa que no puedan realizar actos dirigidos a obtener ganancias que
sirvan para seguir cumpliendo con su finalidad especfica.
De tal modo, el artculo 168 del CCCN prev No puede perseguir el lucro como
fin principal, ni puede tener por fin el lucro para sus miembros o terceros 25, es
decir, el fin de obtener rditos econmicos no debe ser el principal objetivo de
la asociacin civil.
El contenido del acto constitutivo est precisado en el art. 170 del Cdigo, el
que estatuye que debe contener la identificacin de los constituyentes, el
44
nombre de la asociacin con el aditamento Asociacin Civil antepuesto o
pospuesto, el objeto, domicilio social, el plazo de duracin, las causales de
disolucin, las contribuciones que conforman el patrimonio inicial de la
asociacin, el rgimen de administracin y representacin, entre otros recaudos
que establece.
La forma por la que se constituyen estos entes ideales puede ser por
instrumento pblico o por instrumento privado con firma certificada por
escribano pblico, debiendo consignarse el aditamento simple asociacin o
asociacin civil.
Estn reguladas en los arts. 187 a 192 del Cdigo Civil y Comercial y se prev
que, en cuanto a su constitucin, gobierno, administracin, socios, rgano de
fiscalizacin y funcionamiento, se rigen por lo dispuesto para las asociaciones
civiles, es decir remite a los arts. 168 a 186.
6.5 Fundaciones
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requiere de una unin de un grupo de personas fsicas, sino
solamente la existencia de un sujeto de derecho que es la
persona del fundador, quien se convierte en un extrao cuando
la fundacin obtiene la autorizacin para funcionar. (Rivera y
Medina, 2014, p. 464).
Este acto constitutivo que crea la fundacin debe ser otorgado por el o los
fundadores o apoderado con poder especial, si se hace por acto entre vivos o
por el autorizado por el juez del sucesorio si es por disposicin de ltima
voluntad y debe contener:
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momento determinado o sobre los cambios registrados en ellos en un perodo
de tiempo, de conformidad con un marco de informacin contable.
El artculo 326 del Cdigo Civil y Comercial refiere que los estados contables
comprenden, como mnimo, un estado de situacin patrimonial o evolucin del
patrimonio y un estado de resultados, que refiere al flujo de efectivo y
aplicacin de fondos.
De acuerdo al artculo 320 del Cdigo Civil y Comercial, estn obligadas a llevar
la contabilidad todas las personas jurdicas privadas y quienes realizan una
actividad econmica organizada o son titulares de una empresa o
establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios.
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En el libro diario se registran todas las operaciones relativas a la actividad de la
persona que tienen efecto sobre el patrimonio, como por ejemplo la emisin de
ttulos de crditos.
Est prohibido alterar el orden de los asientos, dejar blancos que puedan
utilizarse para intercalaciones o adiciones, interlinear, raspar, enmendar o
tachar, mutilar parte alguna del libro, arrancar hojas o alterar la encuadernacin
o foliatura.
Esta regla funciona slo en aquellos casos en que el pleito es entre quienes
llevan contabilidad, sea obligada o voluntariamente, pues, de lo contrario, es un
principio de prueba.
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As, el art. 330 del cdigo nico prev las reglas para estos supuestos:
Prueba en contra del dueo: se da en todos los casos, estn o no en forma los
libros, sin admitir prueba en contra, pero siempre utilizando todos los asientos
en forma completa.
Prueba a favor del dueo: cuando lleve bien sus libros y la otra parte no los
lleve o no los presente, pudiendo e juez exigir prueba supletoria en funcin de
los otros elementos probatorios.
6.7.1 Nocin
La persona jurdica resulta no slo una regulacin del derecho constitucional de
asociarse con fines tiles y una forma de ejercer libremente una actividad
econmica, sino que constituye una realidad jurdica que la ley reconoce como
medio tcnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin lcito que
se propone.
Hemos sealado que la persona jurdica tiene personalidad jurdica y que, por
ende, posee atributos: el nombre para individualizarse, el domicilio para
determinar la ley aplicable y la jurisdiccin donde puede demandar o ser
demandada, la capacidad siempre de derecho y limitada al objeto para el que
se constituy y el patrimonio, a los fines del cumplimiento de sus fines.
De acuerdo a lo normado en el art. 151 del Cdigo, el nombre debe reunir los
siguientes requisitos:
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c) no contener trminos contrarios a la ley, el orden pblico o las buenas
costumbres.
Por otro lado, el precepto establece que la persona jurdica que posee muchos
establecimientos o sucursales tiene su domicilio especial en el lugar de dichos
establecimientos, pero slo para la ejecucin de las obligaciones all contradas.
Por ltimo, prev que, para el caso que se quiera cambiar el domicilio, debe
modificarse el estatuto, y, si se quiere cambiar la sede, puede ser resuelto por el
rgano de administracin.
6.7.4 Patrimonio
El patrimonio constituye un elemento esencial de la persona jurdica; es un
atributo y, consecuentemente, no se concibe la idea de persona jurdica sin
patrimonio.
Es por ello que el artculo 154 del cdigo de fondo estatuye: la persona jurdica
debe tener un patrimonio27.
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As, el patrimonio comienza a formarse desde el mismo momento en que los
socios se comprometen a realizar aportes y es el conjunto de bienes de la
persona jurdica con el cual la sociedad acta y afronta el pasivo que lo integra.
6.8 Representacin
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El artculo 159 establece una pauta general a la cual debe adecuarse la
conducta de los administradores sociales, disponiendo que los administradores
deben obrar con lealtad con la persona que les encarga la funcin de
administrar sus intereses y con diligencia, es decir con idoneidad, con aptitud
profesional para el exitoso desenvolvimiento de la clase de actividad que
constituye el objeto social.
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As, los administradores y representantes de la persona jurdica son
responsables ilimitada y solidariamente frente a la persona jurdica, sus
miembros y terceros, por los daos causados por su culpa en el ejercicio o con
ocasin de sus funciones (arts. 160 y 1763 del CCCN).
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6.10.2 Causales
El artculo 163 prev:
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Asimismo, estipula la disolucin en los casos en que les es retirada su
personera por el propio Estado, respecto de las personas jurdicas que
necesitan autorizacin para funcionar, como son las asociaciones y las
fundaciones.
Tambin se disuelve por conclusin de los bienes, toda vez que, tal como hemos
sealado, el patrimonio es un atributo de las personas jurdicas y, por ende, si
se produce el agotamiento total de los bienes que impiden sostener la
actividad, debe extinguirse la persona jurdica.
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Referencias
Borda, G. A. (2008). Tratado de Derecho Civil. Buenos Aires: La Ley.
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