THEMIS 52

Revista de Derecho

LOS REGULADORES DE ELECTRICIDAD, SANEAMIENTO Y

TELECOMUNICACIONES EN SU ESPACIO:
CAPTURA O ADMINISTRACIN DE RECURSOS DISPERSOS? * **

Eduardo Quintana Snchez***

Actualmente se sostiene la postura que seala

que los reguladores poseen el monopolio de
las capacidades y decisiones de la regulacin
y, en concordancia con ello, seran proclives a
ser capturados por la industria regulada.

No obstante, a travs del siguiente artculo, el

autor hace una aproximacin del Espacio
Regulatorio, demostrando que, lejos de lo que
se piensa, el regulador no es ms que un
agente dentro del proceso regulatorio, que

Eduardo Quintana Snchez

comparte poder con diversos agentes
poseedores de semejante capacidad
regulatoria; lo cual le impide monopolizar la
regulacin y por ende, ser capturado.

De esta manera, el autor hace un recorrido

exhaustivo analizando este fenmeno en la
regulacin de electricidad, saneamiento y
telecomunicaciones, a fin de desmitificar tal
postura.

*
A Tita, constante norte para m.
**
Agradezco los comentarios de Martha Martnez y Paul Phumpiu al presente trabajo. Cualquier inexactitud que pudiera mantenerse es de mi
responsabilidad.
***
Master en regulacin de Servicios Pblicos por la London School of Economics. Profesor de la Maestra de Derecho de la Empresa Especialidad de
Servicios Pblicos de la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.
Asociado Senior, Estudio Ferrero, Lema, Solari & Santibaez 93
THEMIS 52 I. INTRODUCCIN
Revista de Derecho
En un primer momento la idea predominante era que
la intervencin del Estado en las actividades
econmicas, a travs de la regulacin, era un medio
efectivo para corregir las fallas del mercado y lograr el
objetivo del mayor bienestar de la poblacin. Se parta
del supuesto de que el regulador no slo estaba
convencido de las virtudes de ese objetivo, sino de
que una vez en funcionamiento tratara de lograrlo.
La lgica de la captura fuertemente respaldada por la
denominada Teora Econmica de la Regulacin naci
como respuesta a la falta de comprobacin emprica de
los supuestos antes mencionados. La idea bsica de esta
lnea de razonamiento es que el regulador se gua por
sus propios intereses y siguindolos termina
beneficiando a las empresas reguladas. Por ello plantea
la proclividad del regulador a ser capturadoI por la
industria, dejando de lado el objetivo de limitar los
excesos que pueden cometer las empresas y
desamparando a los dems grupos de inters.
El coherente despliegue de conceptos que respalda
este razonamiento ha llevado a que sea la aproximacin
ms conocida para analizar el desempeo de los
organismos o agencias reguladoras. Sin embargo,
existen planteamientos alternativos que confrontan sus
postulados y explican bastante mejor la compleja
realidad de los procesos regulatorios. Una de estas
aproximaciones es la del Espacio Regulatorio.
La aproximacin del Espacio Regulatorio busca
desmitificar la supuesta proclividad de los reguladores
a ser capturados por la industria regulada. Su
planteamiento bsico es que si bien es un actor
principal, el regulador es uno ms de los agentes que
participa en el proceso regulatorio. Por ende, el
regulador no monopoliza todas las capacidades y
decisiones de tal proceso, pues en el mismo participan
una variedad de agentes con gran poder proveniente
de la tenencia de valiosos recursos que les otorgan
capacidades regulatorias no derivadas necesariamente
de la ley. Consecuentemente, la captura no es
siempre el objetivo primordial de la industria, dado
que el regulador no monopoliza el poder, ni tampoco
resulta una opcin libre de complicaciones ya que ante
la superposicin de capacidades regulatorias es
complejo identificar a quien se tendra que capturar.
De esta forma, ms que relaciones de captura lo que
se plantea son relaciones de interdependencia, en las
que los distintos agentes deben negociar posiciones
para tomar una decisin.
I
Nota del editor: la captura del regulador se da en tanto prevalezcan los objetivos de quien ejerce presin, sobre los objetivos propios de la
94 regulacin, en contradiccin a estos.
La perspectiva del Espacio Regulatorio trata de dirigir la
atencin hacia el complejo proceso de toma de
decisiones regulatorias donde no hay relaciones
verticales jerrquicas, en el que el regulador impone
sus decisiones a todos los regulados, sino mutua
dependencia entre los agentes involucrados. Desde esta
perspectiva, la reforma regulatoria debe dirigirse a crear
procedimientos que exploten el potencial de cada uno
de los actores de modo que los haga partcipes en el
proceso regulatorio considerando los recursos que
poseen. As, en vez de aislar al regulador para que no
sea capturado, se buscan procedimientos que faciliten
la participacin de actores que supervisen y contrapesen
el ejercicio de la discrecionalidad del regulador.
Este marco conceptual permite analizar el desempeo
de los organismos reguladores adentrndose en la
superposicin de poderes y capacidades que
usualmente confluyen en el proceso regulatorio. Dadas
sus caractersticas, el Espacio Regulatorio puede ser
una excelente forma de hacer un diagnstico sobre el
funcionamiento del diseo institucional cuando las
capacidades del regulador se encuentran bajo
cuestionamiento y su autoridad es inestable, como
sucede en el Per.
En tal sentido, sin nimo de ser concluyentes, en este
trabajo se busca analizar el desempeo ms reciente
de los organismos reguladores peruanos en los mbitos
de energa elctrica, saneamiento y telecomunicaciones,
presentando ejemplos que permitan evaluar si existe
centralizacin o dispersin de los recursos que otorgan
capacidades regulatorias, y si dichos organismos son
uno ms de los actores con poder dentro de cada sector,
generndose as relaciones de interdependencia. Esto
con la finalidad de evaluar si en la prctica el Espacio
Regulatorio constituye una herramienta de anlisis igual
o mejor que la lgica de la captura para estudiar el
desempeo de los reguladores.
II. EXPLICANDO EL DESEMPEO DE LOS
REGULADORES
A. La teora normativa de la regulacin
La denominada teora normativa incluye aquellas
posiciones que sealaban que la regulacin tiene por
objetivo resolver los problemas derivados de la existencia
de las fallas de mercado, es decir, monopolios naturales,
externalidades, informacin asimtrica, etctera. El
postulado bsico de estas posiciones era que una vez
creados y en funcionamiento, los organismos reguladores
tenan como principal finalidad buscar la eliminacin o
reduccin de las ineficiencias producidas por las fallas
del mercado. Esta fue la teora que prim hasta los
primeros aos de la dcada del 60. En ese tiempo nada
pareca ms claro que los efectos benignos que tena la
regulacin1.
La teora normativa asuma que la intervencin del Estado
en las actividades econmicas era un medio efectivo para
lograr mayor bienestar para toda la poblacin. La idea
era que el regulador estaba convenido de las bondades
de ese objetivo y que su principal razn de ser era el
logro del mismo. Pero este postulado no haba sido
corroborado en los hechos. No existan estudios
econmicos empricos que lo respaldaran y que probaran
que la regulacin haba sido efectivamente un remedio
adecuado para enfrentar las fallas del mercado.
Dentro de este contexto, Stigler y Friedland publicaron
en 1962 un importante estudio sobre los efectos de la
regulacin de tarifas elctricas en Estados Unidos2, cuya
principal conclusin fue que la regulacin no haba dado
lugar a menores precios en esa industria. Este trabajo
estimul la aparicin de una gran cantidad de estudios
sobre los efectos de la regulacin. Como consecuencia
de ello se encontr que, en diversos casos, la regulacin
no haba logrado eficiencia en la asignacin de recursos,
pues no haba permitido que los consumidores se
beneficiaran con la intervencin del Estado en las
actividades econmicas. En otras palabras, la regulacin
no haba generado una efectiva reasignacin de la
riqueza como se esperaba que acte ante circunstancias
de falla de mercado.
Considerando los distintos estudios sobre los efectos
de la regulacin que concluan que la misma no haba
mejorado los precios ni las condiciones existentes en
los sectores en que se haba aplicado; en 1972 Jordan
resumi las opiniones existentes en lo que luego se ha
calificado como la teora de la captura3. De un lado,
seal que en mercados competitivos como el de
transporte terrestre o areo, la regulacin haba llevado
a que se elevaran los precios y a que hubiera menos
competidores en tanto que haba limitado la posibilidad
de entrada de nuevos operadores. De otro lado, en
industrias con caractersticas de monopolio natural, la
regulacin no haba permitido que se eviten los
mayores precios que aplica el monopolista. En tal
sentido, el principal argumento de Jordan fue que la
regulacin serva a los intereses de los productores,
ya sea creando las condiciones necesarias para que
1
PELTZMAN, Sam. The economic theory of regulation after a decade of deregulation. En: BALDWIN, SCOTT y HOOD (editores). A reader on
regulation. New York: Oxford University Press. 1998. pp. 95-96.
2
STIGLER, George y Claire FRIEDLAND. What can regulators regulate? The case of electricity. En: Journal of Law and Economics 5. 1962.
3
JORDAN, William. Producer protection, prior market structure and the effects of government regulation. En: Journal of Law and Economics
15. 1972.
4
STIGLER, George. The theory of economic regulation. En: Bell Journal of Economics and Management Science 1. Volumen 2. 1971.
se formaran carteles donde no tenan porqu existir THEMIS 52
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aprovechando la seguridad de que no ingresaran
nuevos competidores debido a las limitaciones
regulatorias o fallando al tratar de evitar los efectos
negativos del monopolio.
B. La teora econmica de la regulacin
El primer y ms relevante aporte conceptual para la
Teora Econmica de la Regulacin proviene de George
Stigler4. El premio Nbel reconoci que los estudios
empricos realizados indicaban que la regulacin
terminaba beneficiando a las empresas, pero plante
con visin innovadora que tales hechos deban
evaluarse desde una perspectiva econmica de
oferta y demanda. Segn Stigler los actores polticos
organismos reguladores y otras autoridades son
agentes maximizadores de sus propios intereses, entre
los que se incluye mantener y asegurar su propio poder.
En tal sentido, los reguladores actan de forma similar
que los polticos que hacen ofertas electorales y
ofrecen a los grupos de inters decisiones tales como
fijar el nivel de los precios, reducir o ampliar el nmero
de firmas que pueden actuar en el mercado, redefinir
las actividades que los agentes estn autorizados a
realizar, entre otras. De esta manera, el regulador
define su funcin de utilidad, segn sus intereses, sobre
la base de dos criterios de eleccin: votos y recursos.
Eduardo Quintana Snchez
Stigler sostiene que los grupos de inters que pueden
verse afectados por las decisiones del regulador son
impulsados a votar en su favor o en su contra, es
decir, a apoyar o cuestionar sus decisiones segn
respondan o no a sus objetivos. De esta forma, los
reguladores con sus propios intereses y los grupos de
inters intercambian bienes de utilidad, por ejemplo,
un determinado nivel de precios o la posibilidad de
entrada en una industria, a cambio de votos o recursos.
Cada actor se gua por su propia utilidad y busca su
propio bienestar, sin interesarse necesariamente por
el bienestar social agregado.
Para Stigler son dos los elementos que influyen
prioritariamente en la capacidad de los grupos de inters
para votar en favor o en contra: informacin y
organizacin. Los costos en que se incurre para tener
informacin oportuna y adecuada sobre las decisiones
que va a adoptar el regulador, y los de organizarse para
influir en el sentido de tales decisiones, llevan a que
sean los grupos de inters que enfrentan menores costos
95
THEMIS 52 los que tengan preeminencia en el proceso regulatorio.
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Usualmente son las empresas quienes tienen menores
costos para obtener informacin y para organizarse, con
lo cual resultan privilegiadas en la pugna.
Sam Peltzman profundiz en los planteamientos de
Stigler y ofreci un mayor desarrollo para la teora
econmica de la regulacin. Su principal argumento
es que los grupos de inters que tienen influencia en
las decisiones del proceso regulatorio son varios y no
slo las empresas 5. Segn Peltzman, el poltico
maximizador de utilidad asigna los beneficios que
puede otorgar a travs de sus decisiones de forma
ptima entre los distintos grupos de inters. De esta
forma, siempre existe la posibilidad de que grupos de
consumidores u otras organizaciones que no
representan a la industria (como por ejemplo los grupos
protectores del medio ambiente) ofrezcan algunos
votos o recursos en favor del regulador, logrando as la
opcin de recibir tambin ciertos beneficios.
En otras palabras, los reguladores aceptan beneficios
de todos los que pueden drselos en la medida en que
no afecten muy notoriamente a aquellos grupos que
ms les ofrecen6. As, el regulador trata de que todos
se beneficien tanto como puede pero siempre con las
limitaciones que le impone, de un lado, la demanda y,
de otro, las funciones de costos de la industria regulada.
Resumidamente las lneas matrices de la teora
econmica de la regulacin son las siguientes:
Los grupos de inters compactos y bien
organizados tienden a beneficiarse ms de la
regulacin que los grupos amplios y difusos. Esto
puede dar lugar a la preponderancia de los grupos
de productores, porque ellos usualmente estn
mejor organizados que los grupos de consumidores
u otras organizaciones similares.
La poltica regulatoria tiende a preservar una
distribucin ptima de rentas entre los miembros
del entorno o actividad productiva correspondiente
y en el tiempo dar lugar a nuevas distribuciones
en funcin a cambios en la demanda o condiciones
de costos de los grupos de inters.
Como los beneficios de la regulacin se derivan de
la distribucin de riqueza, el proceso regulatorio
5
PELTZMAN, Sam. Toward a more general theory of regulation. En: Journal of Law and Economics 2. Volumen 19. 1976.
6
La racionalidad detrs del razonamiento de Peltzman es la idea de cmo asigna sus recursos un sujeto o entidad maximizadora de beneficios. Un
consumidor, por ejemplo, compra mayormente alimentos pero tambin destina parte de su presupuesto a otros bienes tales como ropa o
medicinas. Una empresa tambin reparte de forma similar sus recursos en tanto que si bien adquiere bienes de capital e insumos tambin
requiere mano de obra para su proceso productivo.
7
PELTZMAN, Sam. Op. cit. p. 103.
8
HANCHER, Leigh y Michel MORAN. Organizing regulatory space. En: HANCHEN, Leigh y Michael MORAN (editores). Capitalism, culture and
96 regulation. Oxford: Clarendon Press. 1989.
tender a evitar prdidas de bienestar
significativas7.
Segn se advierte, la idea bsica de la Teora Econmica
de la Regulacin es que el regulador se gua por sus
propios intereses y siguindolos termina beneficiando
a la industria. De ello surge la idea de la proclividad del
regulador a ser capturado por la industria, dejando
de lado el objetivo de limitar los excesos que pueden
cometer las empresas y desamparando a los dems
grupos de inters. Por ello, los seguidores de esta teora
plantean que el mejor remedio son aquellas medidas
destinadas a aislar al regulador para que realice sus
labores sin la tentacin de caer en la captura.
El coherente despliegue de conceptos econmicos que
respalda a esta teora ha permitido que hasta la
actualidad la lgica de la captura sea la aproximacin
ms conocida para analizar el desempeo de los
organismos o agencias reguladoras. Sin embargo, existen
planteamientos alternativos e innovadores que
confrontan satisfactoriamente los postulados de la
captura y, adems, demuestran ser explicaciones ms
acordes con la realidad de los procesos regulatorios. Uno
de esos planteamientos es el que se ha denominado
genricamente como el Espacio Regulatorio.
C. El Espacio Regulatorio
La aproximacin del Espacio Regulatorio desmitifica la
supuesta proclividad de los organismos reguladores a
ser capturados por parte de la industria regulada. Su
planteamiento bsico es que, si bien el regulador es uno
de los principales actores del proceso regulatorio, no
monopoliza todas las capacidades y decisiones de tal
proceso. Ello se debe a que la regulacin se desenvuelve
en un espacio donde intervienen una variedad de
agentes con gran poder derivado de la tenencia de
valiosos recursos que les otorgan importantes
capacidades regulatorias formales o informales no
derivadas de la ley. Consecuentemente, ante la
superposicin de capacidades regulatorias la captura
no es siempre el objetivo primordial de la industria, ni
explica adecuadamente los resultados del proceso
regulatorio.
Hancher y Moran plantearon en 1989 las lneas
fundamentales de la aproximacin del Espacio
Regulatorio8. Para ellos el funcionamiento del Estado
moderno se da sobre la base de dos principios: (i) todo
gobierno se sustenta en las reglas de la democracia y
responde a la voluntad popular; y (ii) el ejercicio de poder
pblico del gobierno se sustenta en l respecto de la ley.
De estos principios se deriva la concepcin de que la
regulacin es el control del poder pblico (popular) sobre
actividades del poder privado en el mercado. Luego surge
la creencia instintiva en la que se sustenta la lgica de la
captura de que toda influencia privada en el proceso
regulatorio o los eventuales beneficios que pueden
obtener los privados con la regulacin son necesariamente
ilegtimos asumiendo que ello distorsiona el objetivo de
la regulacin que es representar el inters pblico.
Sin embargo, el proceso regulatorio est compuesto por
un conjunto de actividades, como son el diseo de reglas,
la creacin o identificacin de instituciones para aplicarlas,
la interpretacin de tales reglas en el caso concreto, el
control de su cumplimiento, etctera. Estas actividades
no son realizadas solamente por organismos y agencias
estatales, sino tambin por grupos de inters organizados,
tales como asociaciones de consumidores, grupos
defensores del medio ambiente, gremios empresariales,
o las empresas mismas. En tal virtud, la distincin entre el
mbito pblico y el privado va hacindose ms difusa
cuando se trata del proceso regulatorio, y lo que empieza
a primar son las relaciones entre organizaciones poderosas
y sofisticadas, relaciones que no se limitan a la
subordinacin de los regulados al regulador sino que
suponen negociacin e interdependencia.
Hancher y Moran sealan que los grupos de inters, sean
empresas, asociaciones de consumidores u otros, cuentan
con importantes recursos que son necesarios dentro del
proceso regulatorio, tales como informacin valiosa,
experiencia en el ramo, personal calificado y, en ltimo
trmino, dinero. La posesin de estos recursos hace de
dichos agentes centros de poder en el proceso regulatorio,
a la par que las entidades agencias y organismos
reguladores usualmente etiquetadas como pblicas. As,
la lgica del proceso regulatorio es una en que las distintas
partes negocian, cooperan, se amenazan y actan segn
los roles que les corresponden. Adems, la asignacin de
roles creadores de reglas, guardianes de su cumplimiento
y portavoces de intereses sectoriales est en constante
cambio. De esta manera, los agentes dejan de ser
portadores exclusivos de intereses privados o pblicos,
para convertirse en actores de un espacio compartido.
Lo importante es comprender la naturaleza del espacio
regulatorio en cuestin. Tratndose de un espacio, el
9
Mientras que en un mbito como la actividad farmacutica el alcance de la regulacin podra estar relacionado no slo con la seguridad de los
medicamentos, sino tambin con sus precios, en la actividad de produccin y comercializacin de autos probablemente la regulacin slo se
concentre en materias relacionadas con la seguridad.
10
SCOTT, Colin. Analyzing regulatory space: fragmented resources and institutional design. En: Public Law. 2001.
mismo no slo est disponible para ser ocupado, sino THEMIS 52
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que puede ser dividido entre actores mayores y menores;
adems su alcance puede variar segn el tema materia
de la regulacin9. Los temas clave que deben evaluarse
de acuerdo con esta teora son:
El acceso al espacio regulatorio: cules son las reglas
de admisin?; quines participan en el mismo y
quines fueron excluidos?; por qu sucedi as?
Las relaciones existentes y el poder relativo de cada
actor: cules son las capacidades de cada
participante en funcin a los recursos disponibles para
cada uno de ellos?
La agenda reguladora: cules son los temas incluidos
y excluidos del proceso regulatorio?; cul es la
prioridad en el caso de los primeros?
En virtud de lo expresado, puede afirmarse que la
aproximacin del espacio regulatorio busca ofrecer una
visin institucional que trata de aproximarse al contexto
en que se desempean efectivamente los organismos
reguladores. Para ello, asume que el proceso regulatorio
no es un fenmeno que se impone verticalmente desde
el regulador hacia los regulados y que por ende es pasible
de captura, sino que se perfila y transforma en funcin
de las capacidades y roles que cumple cada participante
Eduardo Quintana Snchez
de dicho espacio.
Si bien resulta una aproximacin sugerente, las ideas del
Espacio Regulatorio pueden aparentar ser abstractas y
difciles de aplicar en los hechos como herramienta de
anlisis del comportamiento de los reguladores. No
obstante, como se comprobar ms adelante al analizar
el desempeo de los reguladores peruanos estas ideas
terminan siendo un reflejo bastante fiel de los hechos.
D. El Espacio Regulatorio: recursos dispersos e
interdependencia
El anlisis derivado del Espacio Regulatorio ha sido
ampliado y enriquecido recientemente por Scott,
dndole trazos ms precisos y definitivos a esta
teora 10. De acuerdo con este autor, el proceso
regulatorio, entendido en su acepcin lata, est
compuesto por tres funciones: (i) establecimiento de
reglas; (ii) monitoreo o supervisin de su
cumplimiento; y (iii) control de desviaciones o
incumplimientos. La principal idea de la metfora del
Espacio Regulatorio es que los recursos clave para
97
THEMIS 52 mantener el poder regulador y ejercer tales funciones,
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estn dispersos o fragmentados.
Estos recursos no se restringen a la autoridad formal del
Estado derivada de la ley, de los contratos de concesin u
otros instrumentos de carcter normativo, sino que
tambin se encuentran en el control de informacin,
riqueza y capacidades organizativas. La posesin de estos
recursos est dispersa en distintos organismos estatales y
tambin se distribuye entre entidades estatales y no
estatales. Por ello, los organismos reguladores carecen
del monopolio sobre la autoridad, pues las capacidades
derivadas de la posesin de esos recursos clave no se
ejercen necesariamente de modo jerrquico. Ms bien,
lo que existen son relaciones de interdependencia
negociada entre los actores que poseen dichos recursos.
En cuanto a los recursos dispersos, debe tenerse en
cuenta, en primer lugar, que los recursos gubernamentales
necesarios para el proceso regulatorio no se limitan a la
autoridad legal, sino que tambin incluyen la riqueza (o
el tesoro pblico), la informacin (o los medios para
centralizar datos, estadstica, evaluaciones y pronsticos
especializados, etctera), y las capacidades organizativas
(o la estructura de gobierno). Incluso la autoridad legal
est ms dispersa de lo que usualmente se cree, pues no
se concentra nicamente en el regulador, sino que por lo
general es compartida con el Ejecutivo, quien se reserva
importantes cuotas de poder regulatorio, como por
ejemplo la facultad de otorgar las autorizaciones o
permisos para operar en el mercado o para imponer las
sanciones ms graves como sera la anulacin de dichas
autorizaciones. Asimismo, si bien el regulador est
encargado de velar por el cumplimiento de las normas y
sancionar las desviaciones, las atribuciones para otorgarle
mayores facultades o elevar los montos de las multas que
puede imponer se mantienen en el Poder Legislativo.
De ello se deriva que el desempeo de los reguladores no
siempre pueda mantenerse en un mbito tcnico, en tanto
que deben responder a la tendencia menos tcnica del
Ejecutivo o del Legislativo, que se guan por objetivos
adicionales y distintos a los netamente tcnicos, que
pueden haber sido impulsados por las empresas reguladas
u otros grupos de inters organizados que tienen
influencia sobre el Ejecutivo o Legislativo.
Adicionalmente, otras organizaciones tambin cuentan
con recursos clave que les otorgan cierto grado de poder
dentro del proceso regulatorio. La posesin de recursos
distintos a la autoridad legal formal informacin, riqueza
y capacidad organizativa confieren autoridad informal
que puede estar dispersa entre organizaciones estatales
y no estatales. As, la posesin de informacin clave puede
permitir que la firma regulada cuestione o domine las
decisiones sobre cundo se ha cumplido con la regla
exigida11. La posesin de capacidades organizativas como
el marketing, la capacidad de lobby y la asesora
profesional, pueden permitir a algunos actores dominar
el proceso de creacin de normas, el monitoreo del
cumplimiento de las mismas, o la sancin en caso de
desviaciones, pese a que no cuenten con autoridad legal
formal. En el extremo, la posesin de riqueza puede
permitir a los grupos de inters corromper el proceso
regulatorio directa o indirectamente.
La posesin de esos recursos por entidades no estatales
puede dar lugar a que se les adjudique la autoridad formal
legal. En efecto, en ciertos casos el marco legal otorga
poderes regulatorios especficos a entidades privadas,
reconociendo que se encuentran en mejor posicin para
evaluar el cumplimiento de las reglas por los obligados y,
de ser el caso, para adoptar medidas correctivas en caso
de incumplimiento. Esto sucede, por ejemplo, con los
Colegios Profesionales pues dada su experiencia y
conocimiento pueden evaluar mejor si sus agremiados
cumplen cabalmente con los estndares de conducta de
la profesin; asimismo, dada su naturaleza de entidad
gremial, cuentan con mayor legitimidad para imponer
eventuales sanciones a sus miembros12.

11
Como seala Scott, la asimetra de informacin entre empresa regulada y regulador se ha reconocido hace mucho como uno de los retos de la
regulacin pero no se ha desarrollado suficientemente, en la lgica de considerarla como un recurso clave que otorga poder informal, como para
poner en tela de juicio que el regulador siempre est en capacidad de imponer jerrquicamente sus decisiones a los regulados y que cuando no lo
hace se deba a una situacin de supuesta captura.
12
En nuestro medio, por ejemplo, el Colegio de Abogados de Lima cumple varias funciones de carcter regulatorio, pues no slo ha emitido un Cdigo
de tica que define normas de conducta obligatorias para sus miembros, sino tambin cuenta con dos instancias Consejo de tica y Tribunal de
Honor que investigan y, de ser el caso, sancionan el incumplimiento de dichas reglas. Ver al respecto: http://www.cal.org.pe/ (visitada el 22 de abril
de 2006). En el mbito de la publicidad tambin se presenta un caso similar. Los gremios de empresas del sector publicitario o de medios de
comunicacin (ANDA, ARTV, APAP) han adoptado un Cdigo de tica Publicitaria, es decir, han producido reglas para una de sus actividades ms
importantes. Adicionalmente, se ha creado el Consejo de Autorregulacin Publicitaria-CONAR, entidad privada cuyo objeto es promover el uso
adecuado de la publicidad y cuyos miembros son los gremios antes indicados. El CONAR a travs de su Comisin Permanente de tica resuelve
denuncias referidas a publicidad supuestamente infractora del Cdigo de tica Publicitaria. Adicionalmente, el CONAR a travs del Sub Comit de
tica Publicidad Comercial tambin realiza una labor preventiva identificando piezas publicitarias que infringiran esas normas, para reunirse con la
empresa anunciante e informarle de tal situacin. El CONAR ha logrado que sus decisiones y recomendaciones sean atendidas por los anunciantes.
Ver: El control de la publicidad comercial. En: Revista Anda. 2005. p. 15. Los ejemplos de capacidades regulatorias en manos privadas no se
limitan al mbito de actividades no sujetas a regulacin explcita. As, por ejemplo las empresas del sector financiero han tenido la iniciativa de
institucionalizar un Defensor del Cliente Financiero, como entidad privada, independiente tanto de la industria como del Estado, que tiene la
capacidad de resolver las quejas y conflictos entre los usuarios del sistema y las entidades financieras. Por su parte, estas entidades han asumido el
compromiso en una forma tpica de autorregulacin de aceptar las decisiones del Defensor de los Servicios Financieros. As, esta institucin
privada cumple una funcin regulatoria en el mbito de la solucin de conflictos y puede sustituir la intervencin del Estado en un sector tpicamente
98 sujeto a regulacin. Ver al respecto: http://www.asbanc.com.pe/DefensorDelClienteFinanciero/Defensor.htm (visitada el 25 de marzo de 2006).
Ms an, as como la autoridad regulatoria no slo se
encuentra en entidades estatales, los sujetos bajo
control regulatorio tampoco son nicamente entidades
privadas. Los organismos reguladores tambin son
supervisados o controlados por otras entidades del
propio Estado13 e incluso pueden ser supervisados
ocasionalmente por agentes no estatales14.
En opinin de Scott, la dispersin de recursos clave
que otorgan poder y capacidades regulatorias a diversos
actores genera relaciones de interdependencia entre
ellos. En efecto, los participantes del Espacio
Regulatorio muchas veces deben negociar sus
posiciones, pues son mutuamente dependientes y
carecen del poder suficiente para imponer directa y
verticalmente sus decisiones a los dems.
La tnica de la interdependencia obliga a reevaluar la
posibilidad de captura del regulador. Si se asume que
el regulador es todopoderoso y que su capacidad de
toma de decisiones es amplia y con pocos lmites, la
opcin de la captura parece adquirir mayor fuerza. Sin
embargo, si se considera que los recursos que otorgan
capacidades regulatorias se encuentran dispersos y no
centralizados en el regulador, la percepcin del
problema cambia. En primer lugar, se verifica que el
regulador no tiene tanta libertad como se supone, pues
debe explicar y sustentar su posicin casi a diario no
disearse un sistema regulatorio ms sensible frente a THEMIS 52
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la asignacin actual de esos recursos.
Consecuentemente, desde esta perspectiva la reforma
regulatoria es mejor entendida como la creacin de
un diseo institucional que explote el potencial de cada
uno de los actores, de modo que los haga partcipes
en el proceso regulatorio considerando los recursos que
poseen. Esta teora plantea entonces que, en vez de
tratar de aislar al regulador, lo que debe establecerse
son procesos que faciliten la confluencia de capacidades
regulatorias mltiples y sobrepuestas, permitiendo as
el acceso de participantes que supervisen y contrapesen
el ejercicio de la discrecionalidad del regulador.
III. IDENTIFICANDO RECURSOS DISPERSOS EN EL
ESPACIO REGULATORIO PERUANO
El marco conceptual derivado de la aproximacin del
Espacio Regulatorio permite analizar el desempeo de
los organismos reguladores adentrndose en la
superposicin de poderes y capacidades que
usualmente confluyen en el proceso regulatorio. Esta
aproximacin ya ha sido utilizada para estudiar no slo
el contexto en que se desenvuelven reguladores
concretos, sino la forma en que evolucionan y se
perfeccionan15. Dadas sus caractersticas y postulados,
el Espacio Regulatorio puede ser una excelente forma

Eduardo Quintana Snchez

slo frente a las empresas reguladas, sino tambin
frente a grupos de usuarios y otras entidades del Estado,
incluyendo la sombra permanente de fiscalizacin por
parte del Poder Legislativo, con lo cual existe una suerte
de rendicin de cuentas extendida. En segundo lugar,
si las capacidades regulatorias estn dispersas, la
posibilidad de captura se hace ms complicada, no slo
en lo que se refiere a identificar a quin tendra que
capturarse, sino tambin para lograr la captura efectiva
en un contexto en que la autoridad regulatoria se
encuentra superpuesta entre varias entidades.
Para Scott, la perspectiva del Espacio Regulatorio no
cuestiona la existencia de regulacin basada en la
autoridad formal jerrquica, sino que busca dirigir la
atencin hacia la regulacin indirecta que se produce
a travs de complejos procesos en los que no existe un
ente controlador claramente identificable. Por ello,
antes que dar por sentado que todos los recursos clave
estn en manos del regulador, propone verificar si tales
recursos estn dispersos, pues, de ser as, puede
de hacer un diagnstico sobre el funcionamiento del
diseo institucional cuando las capacidades del
regulador se encuentran bajo cuestionamiento y su
autoridad es inestable, como sucede en pases como
el Per.
Por ello, a continuacin se analizar varios aspectos
del desempeo ms reciente de los organismos
reguladores peruanos en los mbitos de energa
elctrica, saneamiento y telecomunicaciones,
presentando ejemplos que permitan evaluar si existe
centralizacin o dispersin de los recursos que otorgan
capacidades regulatorias, y si dichos organismos son
uno ms de los actores con poder dentro de cada sector,
generndose as relaciones de interdependencia.
No se pretende efectuar aqu un estudio individual y
completo del desempeo de cada uno de dichos
reguladores en todo el tiempo que vienen funcionando,
pues ello requerira un artculo especfico para cada
caso. Ms bien, lo que se busca es determinar si las

13
En el caso peruano, por ejemplo, est el control que ejercen no slo las instancias del sistema nacional de control, es decir, la Contralora General de
la Repblica y los auditores internos; sino tambin la fiscalizacin que realizan cada vez de forma ms continua las diversas Comisiones del Congreso.
14
A manera de ejemplo puede considerarse lo que sucede con las empresas internacionales calificadoras de riesgo, del tipo Standard and Poors,
que evalan el desempeo de las entidades de los estados o incluso de los gobiernos para elaborar rankings sobre su credibilidad.
15
Por ejemplo, la aproximacin del Espacio Regulatorio ha sido utilizada con acierto y maestra para el estudio del desempeo del famoso regulador
britnico de las telecomunicaciones, la Office of Telecommunications-OFTEL (hoy Office of Communications-OFCOM). Ver: Oftel in space:
interdependence and accountability. En: HALL, SCOTT y HOOD. Telecommunications regulation: culture, chaos and interdependence inside
the regulatory process London: Routledge. 2000. 99
THEMIS 52 hiptesis del Espacio Regulatorio pueden explicar la
Revista de Derecho
actuacin de los reguladores con igual o mayor solidez
que la lgica de la captura.
Cabe aclarar que las secciones posteriores no buscan
debatir o cuestionar la conveniencia o no de las
decisiones o propuestas regulatorias que se presentan
como ejemplo, sino ms bien describirlas con el fin de
evaluar si pueden ser calificadas como manifestaciones
de lo que propone la aproximacin del Espacio
Regulatorio.
A. Autoridad legal fragmentada
1. Ministerio del sector: contrapeso o enemigo
declarado?
Dentro del marco legal peruano, el Ministerio del sector
representa la autoridad poltica del Ejecutivo dentro
de cada industria sujeta a regulacin. Parte importante
de la autoridad formal para ejercer capacidades
regulatorias se mantiene en manos del Ministerio.
Ejemplo de ello es que en todos los casos el Ministerio
es la autoridad concedente y como tal administra la
posibilidad de entrada de los operadores al mercado
a travs del otorgamiento de los ttulos habilitantes
para prestar los servicios. En otras palabras, el
regulador slo cumple sus labores una vez que las
empresas han sido autorizadas por el Ministerio para
operar en el mercado.
En la industria elctrica, el Ministerio de Energa y
Minas (en adelante MEM) es quien otorga las
concesiones para las actividades de generacin
superior a 10 MW de potencia, de transmisin, y de
distribucin de electricidad para demandas superiores
a 500 KW. Asimismo, es el encargado de establecer
servidumbres en favor de los operadores elctricos que
lo requieran para el desarrollo de sus actividades16. En
el mbito de los servicios de telecomunicaciones, el
Ministerio de Transportes y Comunicaciones (en
adelante MTC) se encarga de otorgar las concesiones
para prestar servicios portadores, finales y de difusin;
as como de la administracin y asignacin de recursos
escasos (espectro radioelctrico y numeracin) entre
los operadores interesados17. En el caso del sector de
saneamiento, el Ministerio de Vivienda, Construccin
y Saneamiento (en adelante MVCS) es el organismo
rector de la industria y la autoridad concedente junto
con las municipalidades encargada del otorgamiento
de los derechos de explotacin de los servicios de
saneamiento (agua potable, alcantarillado sanitario y
pluvial, y disposicin sanitaria de excretas)18.
Las distintas competencias que mantiene el Ministerio
del sector y no son trasladadas al regulador evidencian
que la autoridad legal formal se encuentra
fragmentada. Producto de la distribucin de funciones
y capacidades existente se generan relaciones de
diversa naturaleza entre Ministerio del sector y
regulador.
Un tipo de relacin que puede instaurarse es la de
contrapeso en que existe una convivencia pacfica pero
con momentos de enfrentamiento, de manera que
cada quien aporta las capacidades regulatorias que
posee para lograr los objetivos regulatorios. Un
ejemplo de ello se dio en el sector de
telecomunicaciones, como parte del procedimiento
seguido en los aos 2004 y 2005 para que el MTC
autorice la transferencia de las concesiones y espectro
radioelctrico entre las empresas Telefnica Mviles
S.A.C. y Bellsouth Per S.A. como consecuencia de la
fusin entre ambas19.
Como se sabe, el MTC decidi aprobar la transferencia
de las concesiones, pero sujetando la aprobacin al
cumplimiento de varias condiciones. Una de ellas fue
que la empresa resultante de la fusin no cobre tarifas
diferentes para las llamadas dentro de la red que se
formara al unir ambas empresas (llamadas on-net) y
para las llamadas originadas en su red y con destino
en otras redes (llamadas off-net), sujetando dicha
prohibicin a que el Organismo Supervisor de Inversin
en Telecomunicaciones-OSIPTEL fije el cargo por
terminacin de llamadas en redes mviles y se
pronuncie sobre los efectos de la referida diferencia
entre tarifas on-net y off-net20.
La aplicacin de tarifas on-net y off-net diferenciadas
era una prctica comercial usual dentro del mercado
de telefona mvil, pero el MTC opt por limitar la
capacidad de la empresa resultante de la fusin que
sera la ms grande del mercado de utilizar dicha

16
Artculos 3, 25 y 111 de la Ley de Concesiones Elctricas. Decreto Ley 25844 y artculos 29 y 216-222 del Reglamento de la Ley de Concesiones
Elctricas. Decreto Supremo 009-93-EM.
17
Artculo 75 del Texto nico Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones. Decreto Supremo 013-93-TCC y artculos 113-115 y 122-124 del
Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones. Decreto Supremo 006-94-TCC.
18
Artculos 2, 5 y 8 de la Ley General de Servicios de Saneamiento, Ley 26338 y artculos 4 y 139 del Texto nico Ordenado del Reglamento de la
Ley General de Servicios de Saneamiento. Decreto Supremo 023-2005-VIVIENDA.
19
De acuerdo con el artculo 122 del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones, las concesiones y asignaciones de espectro radioelctrico
otorgadas a un operador slo pueden transferirse a otro si es que existe aprobacin previa del MTC.
20
Artculo 2.4 de la Resolucin Viceministerial 160-2005-MTC/03. Procedimiento de transferencia de concesiones de Telefnica Mviles S.A.C. a
100 Comunicaciones Mviles del Per S.A. (ex Bellsouth Per S.A.), publicada en el Peruano el 08 de abril de 2005.
prctica comercial hasta que el regulador se
pronunciara sobre los efectos que ello podra
ocasionar21.
Es otras palabras, el MTC decidi sobre un aspecto
que es parte del mbito de competencia exclusiva del
regulador, cual es el de las tarifas y condiciones tarifarias
aplicadas por los operadores mviles. No obstante,
limit temporalmente las consecuencias de su
injerencia, dejando en manos del regulador el tiempo
que tendra vigor tal decisin. En efecto, luego del
proceso correspondiente, el OSIPTEL fij los cargos de
terminacin de llamadas en redes mviles y tambin
se pronunci sealando que la diferenciacin de tarifas
on-net y off-net por parte de la empresa fusionada era
una modalidad de discriminacin de precios que poda
resultar eficiente, por lo que no deba limitarse a priori22.
Tambin como parte de la relacin de contrapeso entre
Ministerio y organismo regulador, se pueden encontrar
episodios de enfrentamiento ocasional por materias
sensibles. Este fue el caso del intercambio de opiniones
entre el Organismo Supervisor de Inversin en Energa-
OSINERG y el MEM debido al reajuste de tarifas que
tendra que haber aplicado el regulador en octubre de
2005, a raz del incremento del precio internacional
de los insumos para la generacin elctrica (gas natural,
diesel y petrleo residual).
las tarifas elctricas, pero que no se le haba hecho THEMIS 52
Revista de Derecho
caso23.
Posteriormente la tensin se redujo. El MEM y el
OSINERG comenzaron a evaluar como alternativas de
solucin del problema tanto la modificacin del
Reglamento de la Ley de Concesiones Elctricas como
pedir a Pluspetrol empresa concesionaria de la
explotacin del Gas de Camisea la reduccin del precio
de venta de gas natural a las generadoras elctricas24.
Finalmente, luego de lograr un acuerdo con Pluspetrol,
el MEM adopt una decisin para resolver el problema,
estableciendo va resolucin ministerial que el OSINERG
no tome en cuenta el desenvolvimiento de los precios
de los combustibles de los meses de septiembre y
octubre en su reajuste mensual de las tarifas elctricas25.
La relacin entre Ministerio y regulador tambin puede
ser tirante y, en el extremo, convertir al primero en
enemigo declarado del segundo. Esto es lo que ha
sucedido en el sector de saneamiento.
En el ao 2000 la Superintendencia Nacional de
Servicios de Saneamiento-SUNASS aprob el plan
maestro y financiero de SEDAPAL, la mayor empresa
de servicios de saneamiento del Per, que se encuentra
bajo la autoridad del MVCS. En esa oportunidad, la
SUNASS aprob un incremento del 18% de las tarifas

Eduardo Quintana Snchez

El problema se desencaden cuando el OSINERG
anunci que las tarifas finales de electricidad se
incrementaran alrededor de 3%. El MEM no slo
afirm que no haba razones para dicho incremento,
sino que indic que pedira explicaciones al regulador.
Por su parte, el OSINERG manifest que ya haba
advertido al MEM sobre la posibilidad de tener que
efectuar ese reajuste debido a los efectos que poda
tener el huracn Katrina que asol Estados Unidos sobre
el precio de los insumos mencionados. Adems, el
regulador agreg que haba presentado al MEM un
proyecto de modificacin del Reglamento de la Ley de
Concesiones Elctricas, para evitar que los precios
internacionales de los insumos afecten directamente
de SEDAPAL y no el 41% que sta peda. En el 2002 el
regulador encontr que la empresa no haba cumplido
con las metas previstas, por lo cual no autoriz el
incremento tarifario de 5.6% que an faltaba aplicar.
Asimismo, la SUNASS decidi que SEDAPAL deba crear
una cuenta especial intangible para colocar los recursos
que seran destinados a las inversiones 26 .
Posteriormente, la empresa no pudo cubrir el servicio
de su deuda y solicit a la SUNASS recudir el monto de
recursos destinado al fondo intangible, del 31% al 11%
de sus ingresos, lo cual no fue aceptado por el
regulador. Ante esta situacin, el MVCS emiti un
decreto supremo desautorizando al regulador y
permitiendo que SEDAPAL utilice el fondo intangible
para cubrir gastos distintos a inversiones27.

21
Esta aprobacin condicionada a la opinin posterior del OSIPTEL fue ampliamente comentada en los medios de prensa escrita: Telefnica no
podr modificar tarifas de celulares: Mientras OSIPTEL no se pronuncie sobre este tema y fije los cargos de terminacin en redes mviles. Diario
Gestin. 11 de abril de 2005; En la vspera del festejo por el lanzamiento de Movistar: El MTC aprob la fusin de Telefnica, pero le impuso
fuertes restricciones. Diario El Comercio. 09 de abril de 2005; MTC aprueba fusin con Bellsouth bajo ciertas condiciones: Telefnica devolver
banda de servicio mvil. Diario Per 21. 09 de abril de 2005.
22
Resolucin 070-2005-CD/OSIPTEL de 24 de noviembre de 2005 (fija cargos de interconexin tope por terminacin de llamadas en las redes de
los servicios mviles). Resolucin 071-2005-CD/OSIPTEL de 27 de noviembre de 2005 (diferenciacin entre las tarifas on-net y las tarifas en el
mercado de telefona mvil).
23
OSINERG y el Ministerio de Energa se enfrentan por aumento de tarifas. Diario El Comercio. 05 de octubre de 2005.
24
Tomarn medidas para revertir aumento de tarifas elctricas. Diario El Comercio. 06 de octubre de 2005.
25
Resolucin Ministerial 450-2005-MEM/DM de 29 de octubre de 2005 (establecen disposiciones para la aplicacin de la Segunda Disposicin
Transitoria del Decreto Supremo 038-2005-EM). MEM evitara alza de electricidad tras lograr acuerdo con Pluspetrol: OSINERG definir reajuste
el viernes. Diario El Comercio. 02 de noviembre de 2005.
26
Este Fondo Intangible se cre mediante Resolucin 013-2002-SUNASS-CD de 11 de abril de 2002.
27
Decreto Supremo 007-2005-VIVIENDA. Las aguas estn movidas en la relacin SEDAPAL y SUNASS. Diario La Repblica. 19 de mayo de 2005.
SUNASS vs. SEDAPAL: La verdad detrs del enfrentamiento. Diario El Comercio. 11 de junio de 2005. 101
THEMIS 52 Luego de ello, el enfrentamiento entre ambos se ha
Revista de Derecho
mantenido. El MVCS cre una comisin de trabajo
encargada de elaborar una propuesta de modificacin
del Reglamento de la Ley General de Servicios de
Saneamiento, la cual estaba encabezada por el
vicepresidente de SEDAPAL y no contaba con
participacin de la SUNASS, pese a que el regulador
haba presentado antes una propuesta de modificacin
del mencionado reglamento al MVCS28. La SUNASS
plante que la propuesta que elaborara dicha comisin
deba publicarse para recibir comentarios, pues se
estaban tocando aspectos tarifarios que eran de
competencia del regulador; pero el MVCS manifest que
no tena obligacin alguna de publicar la propuesta29.
El propio Ministro del sector sostuvo no solamente que
se estaba evaluando la necesidad de reformar al
regulador para mejorar su nivel tcnico, sino que los
cambios que se estaban evaluando eran de competencia
del MVCS y no del regulador, y que si esto disgustaba a
alguien dentro de la SUNASS, podan renunciar30.
Los cambios introducidos en el MVCS no mejoraron la
tensa situacin, pues el nuevo titular del ramo tambin
incluy dentro de su agenda la reforma de la SUNASS
y, adems, mantuvo el mismo tono de crtica hacia el
regulador, sealando por ejemplo que no colaboraba
para que las empresas de servicios de saneamiento
sinceren sus tarifas31. Ms an, en el contexto de la
decisin de SEDAPAL de no pagar el aporte por
regulacin que le corresponde abonar a la SUNASS
tema que se describir con detalle ms adelante, el
MVCS no slo apoy la posicin de la empresa, sino
que habra tratado de impulsar en el Consejo de
Ministros una propuesta para declarar en emergencia
al regulador y tomar su control temporalmente32.
Como se advierte de los ejemplos antes descritos, tanto
el Ministerio del Sector como el regulador cuentan con
roles y capacidades regulatorias propias. El ejercicio de
dichas capacidades puede dar lugar a una relacin
amistosa pero con enfrentamientos ocasionales, o muy
tensa entre ambos, llegando incluso al extremo en que
el Ministerio trata de ahogar al regulador.
As, los ejemplos del sector de telecomunicaciones y
del sector electricidad indican una relacin de
contrapeso, en que pueden existir pugnas espordicas
donde Ministerio y regulador miden fuerzas, pero
donde el primero reconoce que el segundo cuenta con
recursos importantes tales como experiencia e
informacin que le dan la capacidad de emitir juicios
tcnicos y finalmente avalar su autoridad. Por el
contrario, el ejemplo del MVCS y la SUNASS no slo
muestra un supuesto en que la autoridad legal del
regulador no es cabalmente reconocida por el
Ministerio, sino adems que ste trata de dejarlo de
lado o incluso de reducirlo a su mnima expresin.
2. Congreso de la Repblica: legislador o regulador
sustituto?
La autoridad legal del regulador tambin se ve atenuada
por la insistente participacin del Congreso de la
Repblica en el Espacio Regulatorio. En efecto, no es
extrao encontrar que el Congreso proponga iniciativas
legislativas contrarias a la opinin tcnica del regulador
o que invaden fueros que por su naturaleza son de su
exclusiva competencia, partiendo de un supuesto
incumplimiento de sus funciones. Inclusive, en ciertas
ocasiones, el Congreso tambin trata de legislar sobre
materias cuyo desarrollo corresponde al Ministerio del
Sector.
Un primer ejemplo de lo anterior es el proyecto de ley
de la Comisin de Defensa del Consumidor del
Congreso (en adelante CODECO) que dispona que las

28
Iniciativas de ltimo momento?: Proceso de concesin de empresas de saneamiento podra postergarse. Diario El Comercio. 14 de abril de
2005.
29
Pugna entre SUNASS y Vivienda por modificacin a la ley de Saneamiento . Diario La Repblica. 08 de junio de 2005.
30
Reformarn Superintendencia de Servicios de Saneamiento: Para facilitar reajustes tarifarios anunci Bruce. Diario Gestin. 08 de junio de
2005. En este artculo periodstico se seala lo siguiente: El ministro de Vivienda, Construccin y Saneamiento, Carlos Bruce afirm que es
necesario reformar y tecnificar a la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (SUNASS) para elevar su nivel tcnico a fin de que
pueda regular tambin a entidades privadas de saneamiento. (...) Consultado sobre la crtica de la SUNASS en el sentido de que el Ministerio de
Vivienda no est actuando de manera transparente en la modificacin del reglamento de la Ley General de Servicios de Saneamiento, en vista de
que en este tema no participa dicho ente regulador, el ministro afirm que es su sector al que compete revisar ese tema, por ser el ente normativo
en el mismo. De igual manera, se indica que el ministro habra expresado lo siguiente: Yo no me meto con las funciones del Organismo
Regulador, y ste no se mete con las funciones normativas (...) Si a algunos dentro de la SUNASS les disgusta, pueden renunciar. (subrayado
agregado).
31
Nuevo ministro de Vivienda insistir con reforma de SUNASS. Diario Gestin, 18 de agosto de 2005. Ante observaciones del ministro de
Vivienda: SUNASS se defiende y sostiene que siempre ha apoyado a SEDAPAL. Diario Gestin. 21 de noviembre de 2005.
32
Vega apoya a SEDAPAL y critica sueldos de burocracia de SUNASS. Diario. La Repblica. 21 de febrero de 2006; Se agrava la disputa entre
SEDAPAL y la SUNASS por fijacin de tarifas. Diario El Comercio. 18 de febrero de 2006. En esta ltima nota periodstica se indica que: La
SUNASS se vio forzada ayer a publicar un aviso advirtiendo a la opinin pblica que SEDAPAL ha incumplido con trasladarle el dinero que cobra
a los usuarios para la supervisin del sector, equivalente al 1% del monto facturado a cada cliente. (...) Lo extrao de este caso es que el regulador
haya tenido que recurrir a un aviso publicitario para llamar la atencin. Al parecer, el regulador considera que cuenta con pocos amigos en el
Ejecutivo. Es ms, segn pudo conocer este diario, la semana pasada, el Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento habra impulsado en
el Consejo de Ministros un decreto de urgencia para declarar en emergencia al regulador, aduciendo que no haba sido capaz de cumplir con sus
funciones a juicio del Ministerio, establecer las tarifas de todas las empresas de saneamiento del pas (a la fecha slo se ha terminado un
proceso, el de Arequipa). La propuesta del Ministerio habra incluido la toma del regulador por parte de sus funcionarios, algo que no fue
102 aceptado por la PCM y el MEF, que exigieron a SEDAPAL que cumpla con el pago por supervisin a SUNASS (subrayado agregado).
empresas prestadoras de servicios de electricidad,
saneamiento y telecomunicaciones, asumieran el costo
de la comisin que cobran los bancos y entidades
financieras a los usuarios por el pago de los recibos de
dichos servicios. Es decir, el proyecto estableca que las
empresas prestadoras de los servicios pblicos que
contrataran con terceros el cobro, recepcin o
recaudacin del pago de los recibos asumieran la
comisin que cobraran esos terceros al usuario que
llegaba a pagar su recibo33. Esta iniciativa fue aprobada
por la CODECO pese a que la Superintendencia de
Banca y Seguros y los organismos reguladores de los
sectores involucrados advirtieron que las empresas
prestadoras de servicios pblicos trasladaran igual al
usuario el referido costo a travs de la tarifa de los
servicios, con lo cual lo nico que ocasionara el
proyecto era el incremento de las tarifas34.
Tambin puede considerarse el intento del Congreso de
asumir funciones reguladoras a travs de la iniciativa
legislativa de la CODECO que planteaba modificar los
contratos de telefona fija suscritos por los usuarios, debido
a que los mismos contenan supuestas clusulas abusivas,
en particular, por el hecho de que los planes tarifarios
ofrecidos por Telefnica del Per S.A.A. eran por montos
de pago predeterminados que no permitan a los usuarios
pagar slo por los consumos que efectivamente
realizaban35. Segn el Presidente de la CODECO, este THEMIS 52
Revista de Derecho
proyecto tena por finalidad suplir el vaco que haba
dejado el regulador al no establecer las normas
correspondientes oportunamente36. La pretendida
intervencin del Congreso en una materia propia del
mbito del regulador de telecomunicaciones origin el
pedido pblico del Ministro del Sector para que el
Congreso no interfiriera en la regulacin de estas materias,
por tratarse de cuestiones que deben ser estudiadas y
definidas por el Organismo Regulador especializado37.
Un tercer ejemplo se encuentra en el proyecto de ley
para modificar el artculo 92 de la Ley de Concesiones
Elctricas38, con la finalidad de que las empresas
distribuidoras de electricidad devolvieran a los usuarios
los montos facturados por errores de procesamiento o
por falta de una adecuada medicin39. En este caso, el
MEM tena opinin contraria a la referida iniciativa,
por considerar que su aplicacin era muy complicada
y que adems poda dar lugar a que las empresas
distribuidoras apliquen un incremento en las tarifas que
cubra los costos en que tendran que incurrir para
contrastar mensualmente los medidores elctricos y
evitar as cobros mayores que el consumo exacto de
electricidad. Al respecto, el Viceministro de Energa
habra sealado que este tipo de iniciativas responda
principalmente a un afn populista del Congreso40.

Eduardo Quintana Snchez

33
Proyecto de Ley 13531/2005-CR. Ley que establece que las empresas proveedoras de los servicios de agua, luz, telfono, cable e internet deben
asumir el costo de las comisiones que cobren las empresas del sistema financiero y dems establecimientos autorizados, a los usuarios y consumidores
por el pago de sus recibos por consumo. Ver: http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2001.nsf (visitada el 08 de abril de
2006).
34
Aprueban proyecto que podra aumentar tarifas de servicios pblicos: Comisin de Defensa del Consumidor insiste en iniciativa pese a advertencias
de organismos reguladores. Diario Gestin. 17 de noviembre de 2005.
35
Proyecto de Ley 13279/2004-CR. Ley complementaria a la Ley de Proteccin al Consumidor en materia de servicios pblicos de telefona fija y
tarjetas pre-pago. Ver: http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2001.nsf (visitada el 08 de abril de 2006).
36
En un artculo periodstico aparecido sobre esta iniciativa legislativa se sealaba lo siguiente: El presidente de la referida comisin parlamentaria,
Yohny Lescano, considera que los contratos de telefona fija contienen clusulas lesivas a los derechos de los usuarios por lo que urge que se
adopten medidas que eviten esto. (...) Por ello seala que la exclusin de estipulaciones abusivas no significa intervenir ni limitar los contratos
sino, mas bien, reponer el equilibrio contractual basado en la buena fe entre las partes. Por lo dems, refiere que la iniciativa legal llena un vaco
normativo provocado por el Organismo Regulador que no ha emitido hasta la fecha las clusulas generales de contratacin respectivas y
mantiene vigente una norma obsoleta del ao 1998 que ha sido sobrepasada por el contenido de los 44 planes tarifarios de la empresa
monoplica (subrayado agregado). Congreso busca evitar abusos en telefona fija: Comisin de Defensa del Consumidor considera que
persisten clusulas abusivas en los contratos de usuarios. Diario Gestin. 11 de julio de 2005.
37
Una nota periodstica sealaba lo siguiente sobre este tema: Sobre el particular el viceministro de Comunicaciones, Juan Pacheco, manifest
que no es necesaria la intervencin del Legislativo en temas de regulacin de servicios, si se tiene en cuenta que ya existen en el pas instituciones
que cumplen estas facultades como el OSIPTEL. Las iniciativas del Congreso son bienvenidas pero hay que estudiarlas adecuadamente, indic.
En ese sentido recomend a la Comisin de Defensa del Consumidor del Congreso realizar un debate tcnico y objetivo sobre el proyecto de ley
que propone la eliminacin de las clusulas abusivas en los contratos de telefona fija y de las tarjetas prepago para no perjudicar a los
inversionistas. Agreg que en una actividad tan dinmica y especializada, lo recomendable es dejar a los organismos especializados que se
dediquen a ese asunto, y no apresurar opinin slo con el fin de defender los derechos de los usuarios (subrayados agregados). Gobierno pide
al Congreso que no interfiera en regulacin telefnica. Diario Gestin. 12 de julio de 2005.
38
El referido artculo de la Ley de Concesiones Elctricas, Decreto Ley 25844, establece lo siguiente:
Artculo 92.- Cuando por falta de adecuada medicin o por errores en el proceso de facturacin, se considere importes distintos a los que
efectivamente correspondan, los concesionarios procedern al recupero o al reintegro segn sea el caso. El monto a recuperar por el concesionario
se calcular a la tarifa vigente a la fecha de deteccin y considerando un perodo mximo de 12 meses anteriores a esta fecha. El recupero se
efectuar en 10 mensualidades iguales sin intereses ni moras. El reintegro al usuario se efectuar, a su eleccin, mediante el descuento de
unidades de energa en facturas posteriores o en efectivo en una sola oportunidad, considerando las mismas tasas de inters y mora que tiene
autorizadas el concesionario para el caso de deuda por consumos de energa.
39
Proyecto de Ley 01919 de 2002. Ley que modifica el artculo 92 de la Ley de Concesiones Elctricas y los artculos 171, 177, 181 y 202 de su
Reglamento. Ver: http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2001.nsf (visitada el 08 de abril de 2006).
40
Al respecto, el Viceministro de Energa habra sealado lo siguiente: Las compaas podran solicitar un aumento de tarifas porque las empresas,
para evitar incurrir en esos reintegros, van a tener que contratar a un ejrcito para contrastar los medidores, si es posible todos los meses.
Efectos de la ley que pide reintegrar a usuarios: Amenazan con subir la tarifa de electricidad. Diario Expreso. 11 de mayo de 2005. Asimismo,
habra afirmado lo que sigue: Creo que se han dejado llevar algunos congresistas por el hecho de que parece muy favorable que las empresas
puedan devolver una cantidad de plata importante a los usuarios por consumos mal medidos, pero creemos que se est cayendo en un error, un
exceso de populismo por favorecer a unos, de manera que no suena muy favorable (subrayado agregado). Prxima semana Ejecutivo presentar
cambios a la Ley de Concesiones Elctricas Diario Gestin. 11 de mayo de 2005. 103
THEMIS 52 Un caso ms evidente de intervencin del Congreso
Revista de Derecho
en el mbito de competencia del regulador y del
Ministerio del Sector se produjo con ocasin de la fusin
entre Telefnica Mviles S.A.C. y Bellsouth Per S.A., y
en paralelo a la tramitacin del procedimiento para
que el MTC autorice la transferencia de las concesiones
y espectro radioelctrico entre dichas empresas. El
Congreso tuvo injerencia en el tema cuando menos a
travs de tres iniciativas legislativas de distinto calibre
y tambin mediante otras acciones directas.
De un lado, la CODECO aprob un proyecto que
interpretaba dos artculos de la Ley de
Telecomunicaciones41 y, en funcin de ello, estableca
que estaban prohibidos los acuerdos de fusin entre
operadoras de telecomunicaciones competidoras que
crearan una posicin de dominio en el mercado42.
Este proyecto fue ampliamente comentado en los
medios de prensa escrita, sealndose que con
este proyecto los congresistas pretendan impedir
haciendo aplicable la norma hacia atrs la
concentracin de las referidas operadoras de telefona
mvil43. La CODECO buscaba solucionar por esta va
el supuesto problema de concentracin del mercado
de telefona mvil que en su opinin haban
permitido tanto el MTC como el OSIPTEL, al asumir
erradamente, segn la referida Comisin del
Congreso que el marco legal peruano no prohiba
ni limitaba la posibilidad de que a travs de ese tipo
de operaciones se crearan empresas con posicin de
dominio en el mercado44.
De otro lado, el Congreso tambin emiti dos proyectos
de ley sobre aspectos relacionados con la concentracin
de las empresas de telefona mvil. Uno de ellos defina
criterios asimtricos para el pago de cargos por
terminacin de llamadas entre las empresas de telefona
mvil, de modo que se beneficiara a los operadores
que iban a competir con la empresa fusionada. Esta
iniciativa sealaba que la empresa dominante es decir
la que naciera de la referida concentracin deba pagar
a los dems operadores mviles el 100% del cargo
por terminar llamadas en sus redes, mientras que stos
ltimos slo deban pagar a la dominante una parte
del cargo que corresponda por terminar llamadas en
su red, encargndose al OSIPTEL que defina el
porcentaje de reduccin del cargo que gozaran los
otros operadores mviles45. El autor de este proyecto
seal abiertamente que su iniciativa era la forma en
que el Congreso enfrentaba la supuesta inoperancia
y demora del OSIPTEL en fijar los cargos de terminacin
en redes mviles46.
El otro proyecto de ley mencionado estableca la
obligatoriedad de la portabilidad numrica, es decir,
que los usuarios tuvieran el derecho de seguir utilizando
el mismo nmero de telfono mvil pese a que
utilizaran los servicios de un operador distinto a aquel

41
Los artculos del Texto nico Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones, Decreto Supremo 013-93-TCC, objeto de la referida interpretacin eran
los siguientes: Artculo 6.- El Estado fomenta la libre competencia en la prestacin de los servicios de telecomunicaciones, regula el mercado de
forma que se asegure su normal desenvolvimiento, se controle los efectos de situaciones de monopolio, se evite prcticas y acuerdos restrictivos
derivados de la posicin dominante de una empresa o empresas en el mercado. Artculo 69.- Se encuentran prohibidas las prcticas empresariales
restrictivas de la leal competencia, entendindose por tales los acuerdos, actuaciones paralelas o prcticas concertadas entre empresas que
produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia. Estas prcticas dan lugar a la adopcin de medidas
correctivas por parte del Organismo Supervisor de Inversin Privada en Telecomunicaciones, de cumplimiento obligatorio por las empresas
infractoras.
42
Proyecto de Ley 12155/2004-CR. Ley de interpretacin de los artculos 6 y 69 del Texto nico Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones. Ver:
http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2001.nsf (visitada el 08 de abril de 2006).
43
Aprueban proyecto que impedira fusin de Telefnica con Bellsouth. Diario Gestin. 28 de enero de 2005; Proyecto del Congreso: Frenan
unin de Telefnica con Bellsouth. Diario Per 21. 28 de enero de 2005; Aprueban proyecto en Comisin de Defensa del Consumidor:
Congresistas impiden fusin de Telefnica con Bellsouth Diario Expreso. 28 de enero de 2005; Luz roja: Prohibirn fusin de Telefnica.
Diario El Comercio. 28 de enero de 2005. En esta ltima nota periodstica se sealaba lo siguiente: Antes de que el Poder Ejecutivo se pronuncie
acerca de la fusin de Telefnica Mviles y Bellsouth, en el Congreso ya se cocinaba una ley para impedir esta operacin. La Comisin de Defensa
del Consumidor del Congreso y Organismos Reguladores de los Servicios Pblicos aprob por mayora un proyecto de ley que impide la fusin
o adquisicin entre empresas competidoras cuyo efecto sea la manifiesta posicin dominante de la nueva empresa (subrayado agregado).
44
Al respecto, en una columna de opinin, el Presidente de la CODECO, Congresista Yonhy Lescano, manifest lo siguiente: Tanto el Ministerio de
Transportes como OSIPTEL, y hasta el Indecopi, han sealado que si bien la operacin tendra sus bemoles, no existe en el Per una ley de control
previo de fusiones y adquisiciones en telecomunicaciones y por tanto no haba cmo impedir esta operacin. Esto no es cierto, los artculos 6 y
69 de la Ley de Telecomunicaciones ordenan respectivamente que se evite prcticas y acuerdos restrictivos derivados de la posicin dominante
de una empresa o empresas en el mercado y la prohibicin de acuerdos que produzcan o puedan producir el efecto de restringir la competencia.
(...) La negligencia del MTC y OSIPTEL ha permitido que la operacin avance y a la fecha tenemos que Telefnica Mviles opera de facto y al
margen de la ley a Bellsouth bajo el nombre de Comunicaciones Mviles, sin esperar la resolucin del MTC (que sigue deshojando margaritas)
(...). Ante la inaccin del MTC y la pasividad de OSIPTEL en defender el inters de los usuarios conforme al mandato del artculo 65 de la
Constitucin, la Comisin de Defensa del Consumidor del Congreso ha tenido que actuar aprobando una iniciativa legislativa para precisar los
alcances de los artculos 6 y 69 de la Ley de Telecomunicaciones (...) (subrayados agregados). Fusiones y matrimonios peligrosos . Diario La
Repblica. 28 de febrero de 2005.
45
Proyecto de Ley 12118/2004-CR. Ley que establece disposiciones sobre los cargos de interconexin en el sector de la telefona mvil. Ver: http:/
/www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2001.nsf (visitada el 08 de abril de 2006).
46
En una entrevista sobre el particular, el Congresista Jacques Rodrich, a la sazn Presidente de la Comisin de Transportes y Comunicaciones del
Congreso, manifest lo siguiente: Correo: Pero la telefona mvil se rige por la competencia del mercado? JR: Ahora que ha variado la
composicin del mercado por la fusin de Telefnica y Bellsouth-, el Grupo Telefnica tiene casi el 70% de participacin del mercado, por lo que
se necesita poner viertas normas. Correo: Pero significa regular un mercado que no lo est? JR: En buena hora, porque si el mercado de
telefona mvil se sigue manteniendo asimtrico se favorecer el monopolio. Correo: Significara asumir una funcin que es de OSIPTEL? JR: No.
Significa decirle a OSIPTEL que el camino es as (como lo hace el Congreso), que la inoperancia no es parte de las reglas de juego. OSIPTEL se
demora tres aos hasta decidirse qu hacer y lo hace cuando lo presiona la opinin pblica (subrayado agregado). Ante inoperancia del
104 Organismo Regulador: Proponen regular telefona mvil para evitar monopolio. Diario Correo. 24 de abril de 2005.
con el que contrataron originalmente47. Este proyecto
buscaba facilitar que los usuarios cambien de operador
de telefona mvil si es que no queran mantenerse
con la nueva operadora nacida de la concentracin
entre Telefnica Mviles y Bellsouth. Con esta iniciativa
legislativa el Congreso intervena tambin en el mbito
de funciones del MTC, en tanto que la definicin de
este tipo de polticas de telecomunicaciones
corresponde a dicha autoridad segn el marco legal
vigente. Esta intervencin del Congreso se dio pese a
que el MTC ya vena evaluando los costos y beneficios
de la portabilidad numrica a profundidad para definir
si era conveniente establecerla48.
Finalmente, cuando el MTC decidi autorizar la
transferencia de las concesiones y espectro
radioelctrico de las empresas fusionadas 49 , el
Presidente de la CODECO anunci que impugnara tal
decisin, por considerar que violentaba las normas
reglamentarias que haba emitido el propio Ministerio
sobre los lmites de concentracin de espectro
radioelctrico en manos de una empresa y que la
referida decisin constitua un retroceso en materia de
proteccin del usuario50.
Todos los ejemplos descritos son muestra del mpetu
con que el Congreso trata de intervenir en materia de
regulacin de servicios pblicos. Las iniciativas
legislativas planteadas a manera de ejemplo tienen
como elemento comn ser la respuesta del Congreso
principalmente a travs de la CODECO para proteger
al usuario ante la supuesta inoperancia de los
reguladores en esta materia o para tomar
oportunamente decisiones que stos demoran
demasiado en adoptar. Adicionalmente, en ciertos
casos tambin muestran su inclinacin por la defensa
de ciertos intereses empresariales frente a otros (por
ejemplo, las otras empresas frente al dominante).
Igualmente, representan una forma de legitimar su
existencia como ente fiscalizador del desempeo de
los reguladores.
Un tema de importancia que merece ser destacado es
que la respuesta del Congreso no est orientada a
transformar el diseo institucional de la regulacin para
que funcione en los trminos esperados mbito en
que el Congreso sera el llamado naturalmente a
47
Proyecto de Ley 12117/2004-CR. Ley de portabilidad numrica en el sector de telefona mvil. Ver: http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/
CLProLey2001.nsf (visitada el 08 de abril de 2006).
48
El MTC conform junto con el OSIPTEL un grupo de trabajo sobre esta materia. Este grupo elabor un estudio que luego fue publicado para dar
a conocer los resultados y los comentarios que se haban recibido de parte de las empresas operadoras. Documento de Trabajo 1: Implementacin
de la Portabilidad Numrica en el Pas de diciembre de 2004.
49
Resolucin Vice-Ministerial 160-2005-MTC/03. Procedimiento de transferencia de concesiones de Telefnica Mviles S.A.C. a Comunicaciones
Mviles del Per S.A. (ex Bellsouth Per S.A.), publicada en el Diario El Peruano el 08 de abril de 2005.
50
Impugnacin. Diario Gestin. 12 de abril de 2005.
51
Resolucin 1449-2001-OS/CD de 15 de agosto de 2001.
52
Resolucin 1797-2001-OS/CD de 26 de septiembre de 2001.
intervenir por el nivel jerrquico de sus normas , sino THEMIS 52
Revista de Derecho
que busca ejecutar la agenda reguladora del sector. En
tal sentido, la intervencin del Congreso en el Espacio
Regulatorio diluye la autoridad legal del regulador e
incluso, en ciertos casos, trata de suplantarlo en sus
funciones.
3. Poder Judicial: instancia de revisin o regulador
potencial?
El Poder Judicial tiene la funcin de revisar la validez
de las decisiones de la administracin, incluyendo en
ella a los organismos reguladores. Esta funcin se
sustenta en la garanta legal que permite cuestionar
judicialmente los actos y decisiones que emiten las
entidades pblicas. No obstante, ocasionalmente el
Poder Judicial termina actuando como una instancia
de regulacin directa y no nicamente de revisin. De
esta manera, sus decisiones acaban superponindose
a las medidas adoptadas por el regulador.
Un ejemplo muy reciente de ello es el caso de las
compensaciones fijadas por OSINERG por el uso de las
lneas de transmisin secundaria de Eteselva S.R.L. El
regulador fij las compensaciones que deban pagarse
por las lneas de transmisin secundaria L-251 y L-252
de Eteselva, estableciendo que el pago en el caso de la
primera lnea corresponda ntegramente a Termoselva
Eduardo Quintana Snchez
S.R.L. y en el caso de la segunda a los generadores del
Sistema Interconectado Nacional en funcin de uso
fsico de las instalaciones51.
Eteselva pidi la reconsideracin de esta decisin
sealando que las compensaciones por las lneas L-
251 y L-252 deban ser asumidas al 100% por la
demanda que se beneficiaba con ellas, es decir, en
ambos casos, generadores y consumidores. OSINERG
declar infundada esta reconsideracin sealando que
no corresponda que las referidas compensaciones
fueran pagadas por la demanda y confirm su decisin
original52.
En enero del 2002, Termoselva interpuso accin de
amparo contra las dos resoluciones de OSINERG antes
mencionadas, por vulneracin de sus derechos a la
propiedad, al debido proceso y a la no discriminacin,
y solicitando que se declare la ineficacia de dichas
105
THEMIS 52 resoluciones y se ordene la expedicin de una nueva
Revista de Derecho
resolucin donde se determine que las compensaciones
por uso de las lneas L-251 y L-252 deben ser pagadas
por los generadores y consumidores. Esta demanda
fue declarada fundada en primera y segunda instancia,
declarndose inaplicables respecto de la demandante
las resoluciones antes mencionadas del OSINERG y
ordenndose al regulador expedir nueva resolucin con
arreglo a ley53.
Conociendo el resultado a nivel judicial, el OSINERG
advirti pblicamente que el fallo de la Corte Superior
ocasionara un incremento de hasta el 7% en las tarifas
de suministro elctrico para los usuarios finales, como
consecuencia de que se orden que las
compensaciones de las lneas de transmisin de Eteselva
tambin sean pagadas por los consumidores 54 .
Asimismo, llam la atencin sobre la injerencia que
estaba teniendo el Poder Judicial en el mbito de la
regulacin de tarifas55.
Estos hechos colocaron en una complicada situacin
al regulador pues la aplicacin de la sentencia implicaba
cobrar mayores tarifas a los usuarios desde el ao 2001.
Ante ello, el OSINERG opt por una salida formal.
Seal que la sentencia ordenaba que no se cobre todo
el costo de la lnea de transmisin a Termoselva, pero
no defina a quin debe cobrarse lo que se deja de
cobrar a esta empresa, por lo cual OSINERG iba a acatar
la sentencia en aquella parte que era posible aplicar
de forma directa, aunque con ello quien iba a recibir
un menor pago era Eteselva. En otras palabras,
OSINERG afirm que no trasladara el costo de esa lnea
a los usuarios56. Esto qued materializado finalmente
en una resolucin del Consejo Directivo del OSINERG
que estableci la parte de las compensaciones por el
uso de las lneas L-251 y L-252 que deba pagar
Termoselva por el perodo de agosto de 2001 a julio
de 200257.
Esto dio lugar a que Termoselva solicitara al Poder
Judicial que emita una sentencia ampliatoria para
sustituir la omisin en que segn ella haba incurrido
el OSINERG al no definir quin deba correr con el costo
restante de las lneas antes referidas. El Poder Judicial
consider que el contenido de la resolucin expedida
por el OSINERG no se adecuaba a lo dispuesto por la
sentencia judicial ni en el perodo considerado ni en
los responsables del pago, por lo cual expidi la
sentencia ampliatoria solicitada. En tal sentido, resolvi
que el pago de las compensaciones en cuestin deba
ser sufragado por los generadores y consumidores, y
orden que el OSINERG establezca los montos
especficos a pagar por dichos agentes desde agosto
del 2001 hasta octubre del 200558.
Ante ello, la nica opcin que le qued al OSINERG
fue establecer los montos de compensacin que
deban pagar los generadores y los consumidores por
concepto de compensaciones por el uso de las lneas
L-251 y L-252, con efectos hacia atrs para cubrir el
perodo sealado por el Poder Judicial59.
Este ejemplo demuestra que la intervencin del Poder
Judicial puede dar lugar a que se establezca una forma
alternativa para crear regulacin fuera del mbito de
accin del regulador e inclusive en contra de lo que
su evaluacin tcnica podra haber concluido.
4. A manera de resumen
Los ejemplos presentados son evidencia de que la
autoridad legal formal no est centralizada en el
regulador sino distribuida entre varios agentes
estatales, tales como el Ministerio del Sector, el
Congreso de la Repblica y el Poder Judicial. El
Ministerio puede ser un contrapeso ms o menos
rgido segn la industria y materia en cuestin de
las posiciones adoptadas por el regulador; aunque

53
Resolucin de 10 de noviembre de 2004 de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima (Expediente 2002-2710-0-0100-J-CI-50).
54
Fallo judicial contra OSINERG podra aumentar tarifas elctricas hasta en 7%. Organismos regulador cerca de perder juicio con Termoselva y
teme que se puedan generar demandas similares. Diario Gestin. 18 de abril de 2005.
55
Contina controversia entre organismos regulador y el grupo energtico Aguayta: OSINERG pide nulidad de sentencia judicial que elevara
tarifas elctricas. Diario Gestin. 27 de abril de 2005. En este ltimo artculo se sealaba que el gerente legal del OSINERG habra manifestado
lo siguiente: Adems, si bien coincidi en que, como seala dicho comunicado, el efecto inmediato para los usuarios finales ser un aumento
de las tarifas de hasta aproximadamente 0.2%, dijo que lo ms preocupante es la injerencia del Poder Judicial en la regulacin de tarifas,
sealando que dicho poder esta interviniendo en fueros netamente tcnicos de los organismos reguladores (subrayado agregado).
56
Pese a decisin del Poder Judicial: OSINERG no trasladar a usuarios mayor costo de transmisin elctrica. Diario Gestin. 10 de junio de 2005.
En este artculo se seala lo siguiente: El presidente de OSINERG, Alfredo Dammert, afirm que ese organismo no va a trasladar a los usuarios
finales del servicio elctrico, el mayor costo en la transmisin de energa que significar la aplicacin de una sentencia que diera el Poder judicial
en favor de la empresa transmisora (sic) Termoselva. (...) Dammert dijo ayer que OSINERG va a cumplir lo que dictamin el juez, aunque observ
que el problema que tiene ese regulador es que hay vacos en la resolucin de dicha autoridad judicial, que no establecen que ese mayor costo
sea asumido directamente por los usuarios. La resolucin indica que no se le puede cobrar a la generadora Termoselva, la parte que le
corresponda a la transmisin, que es ms o menos la mitad del costo, sino que haba que ajustarlo a un cobro que representa un porcentaje
menor, acot. Adems insisti en que la resolucin del juez no indica a quien se le debe cobrar el resto. (...) Anot que como OSINERG no
puede desobedecer una resolucin judicial, ese organismo va a aplicarla en lo que dispone la misma, es decir que se le cobrar menos a la
empresa Termoselva, y el resto, acot, queda sin saber a quien cobrarle. La que va a recibir menos que antes, a menos que salga una forma legal
de hacerlo, es la transmisora Eteselva, explic (subrayados agregados).
57
Resolucin 156-2005-OS/CD de 30 de junio de 2005.
58
Resolucin del 20 de octubre de 2005 del 50 Juzgado Civil de Lima (Expediente 2002-2710-0-0100-J-CI-50).
106 59
Resolucin 446-2005-OS/CD, del 07 de diciembre de 2005
tambin puede convertirse en opositor exacerbado
que se enfrenta frontalmente al regulador, como
sucedi en el caso de los servicios de saneamiento.
La intervencin del Congreso puede debilitar las
capacidades del regulador con innumerables
iniciativas legislativas relacionadas con su mbito de
funciones, e incluso tratar de enmendarle la plana
para asumir las funciones que tiene asignadas con
carcter exclusivo, como indican los ejemplos del
sector de telecomunicaciones. El Poder Judicial
tambin puede terminar ejerciendo funciones
regulatorias directamente a travs de su labor de
revisin de las decisiones del regulador, como sucedi
en el ejemplo del sector elctrico citado.
B. Recursos regulatorios clave en manos no estatales
Como ya se ha sealado, existen recursos clave dentro
del proceso regulatorio y que otorgan poder informal.
Tales recursos incluyen la capacidad organizativa, que
engloba el marketing; el control de mecanismos de
gestin de intereses, la asesora profesional, entre
otros. Asimismo, la informacin, es decir el acceso a
informacin valiosa y privilegiada, o la oportunidad
en la que se utiliza. Tambin est la riqueza que
permite actuar sin limitaciones presupuestarias y, en
el extremo, corromper el proceso regulatorio directa
o indirectamente.
relevante es el ocurrido en materia de fijacin tarifaria THEMIS 52
Revista de Derecho
del perodo 2006-2010 en el sector de saneamiento.
De acuerdo con el marco legal vigente a mediados
del 2005, las empresas prestadoras de servicios de
saneamiento deban presentar a la SUNASS sus planes
maestros optimizados para que el regulador apruebe
las frmulas tarifarias aplicables para los siguientes 5
aos60.
Luego de haber sido requerida por la SUNASS para
que entregue su plan maestro, finalmente SEDAPAL
hizo entrega de dicho documento a mediados de junio
del 2005. No obstante, la referida empresa no entreg
su plan financiero. Mientras el primero incluye las
metas de inversin de la empresa en el perodo
siguiente, el segundo comprende la propuesta tarifaria
que permitir alcanzarlas. Segn la SUNASS ambos
planes debieron ser entregados conjuntamente, para
analizar la correspondencia entre metas de inversin
y propuesta tarifaria de la empresa, de forma que le
permitiera aprobar a tiempo la frmula respectiva. Si
bien las normas no exigan que SEDAPAL presente el
plan financiero conjuntamente, lo cierto es que con
ello la empresa dilataba el proceso de fijacin tarifaria,
que de por s ya se encontraba retrasado por no haber
entregado en fecha previa su plan maestro61.
Esta situacin gener un altercado entre el regulador

Eduardo Quintana Snchez

1. Empresas reguladas: capacidad regulatoria
implcita?
Las empresas que operan en cada una de las industrias
de redes consideradas son reservas importantes de
aquellos recursos, como lo demuestran los siguientes
ejemplos.
Un caso indicativo del poder que detentan las
empresas debido a la tenencia de informacin
y la empresa, pues colocaba al primero en una difcil
situacin frente a los plazos que deba cumplir. En la
pugna no slo busc intervenir el MVCS para reunirlos
y tratar de que llegaran a un acuerdo62, sino tambin
el Congreso63. La complicada situacin en que se
encontraba el regulador, lo llev a proponer en la
reunin propiciada por el MVCS que la alternativa
para superar el incumplimiento de las empresas de
presentar sus planes maestros y financieros, era que
se otorgue a la SUNASS la facultad de calcular y fijar
de oficio las metas y tarifas, utilizando para ello un

60
Ley 26338, Ley General de Servicios de Saneamiento.
Artculo 31.- Las frmulas tarifarias deben reflejar los costos econmicos de prestacin del servicio. Estos costos consideran la eficiencia en la
gestin de las entidades prestadoras, en cada uno de los sistemas. En el clculo se tomar en cuenta las variaciones estacionales y los planes
maestros optimizados, los que originan los respectivos cargos tarifarios.
61
Propuesta de inversiones que remiti SEDAPAL a SUNASS estara incompleta. Diario Gestin. 16 de junio de 2005. Mientras el regulador es
atacado por las empresas, SEDAPAL entreg su plan maestro, pero se olvido del plan financiero. Diario El Comercio. 18 de junio de 2005. En
este ltimo artculo se indicaba lo siguiente: Parece que la calma no llegar an al sector saneamiento. Si bien se crea que los problemas que
enfrentan a la SUNASS y a SEDAPAL se resolveran esta semana con la entrega de los planes maestro y financiero de la empresa, no fue as. Qu
paso? Aunque fuentes ligadas al Ministerio de Vivienda, entidad a la que est adscrita SEDAPAL, indican que el plan maestro que incluye las
metas y los compromisos de inversin de la empresa para el perodo 2006-2030 fue aprobado por el directorio de SEDAPAL de forma conjunta
con el plan financiero (propuesta tarifaria que permite alcanzar las metas), la empresa slo ha enviado al regulador el primero. Y ello ha
molestado a la SUNASS, pues as es imposible que los dos planes sean aprobados antes de octubre, la fecha lmite. Y es que el regulador necesita
entre seis y nueve meses para aprobar las propuestas tarifarias. Esta en su derecho SEDAPAL? Si, pues no existe en el reglamento de la Ley de
Saneamiento, ningn tipo de cronograma o exigencia especfica de cmo debe entregar sus planes. Con su actitud, la compaa slo retrasa el
proceso, pues una vez que la SUNASS entregue sus observaciones, tendr que enviarle de todas maneras sus dos planes (subrayados agregados).
62
Titular de Vivienda busca poner fin a enfrentamiento pblico: Ministro Bruce da jaln de orejas a SUNASS y SEDAPAL: Reunir a las partes esta
semana con el fin de terminar con guerrilla meditica. Diario Per 21. 19 de junio de 2005.
63
Congreso intervendr: Disputa entre SUNASS y SEDAPAL genera bomba de tiempo para prximo gobierno . Diario Gestin. 22 de junio de
2005. En esta nota se seala lo siguiente: El presidente de la Comisin de Vivienda y Saneamiento del Congreso, Jos Luis Risco, seal que
prximamente invitar a los directivos de SEDAPAL y SUNASS para tratar de resolver el problema surgido en torno al incremento de tarifas de
agua potable. (...) Record que el problema generado es que mientras SEDAPAL cree haber dado toda la informacin necesaria para justificar el
incremento de tarifas, SUNASS cree que falta informacin. Esta discrepancia puede generar una bomba de tiempo para el prximo gobierno
dado que el Plan Estratgico a aprobarse durar hasta el ao 2011, subray Risco a Gestin (subrayado agregado). 107
THEMIS 52 plan maestro simplificado que unifique en un slo
Revista de Derecho
documento el plan maestro y financiero64.
Si bien la propuesta de la SUNASS fue vista con buenos
ojos y posteriormente dio lugar a una modificacin del
Reglamento de la Ley de Saneamiento 65, ello no
solucionaba la situacin en que la haba colocado
SEDAPAL con su manejo de los flujos de informacin
hacia el regulador, pues igual se encontraba retrasado
en los plazos de aprobacin de las frmulas tarifarias.
Por ello, la SUNASS no encontr otra opcin que sealar
que no iba a poder cumplir con los plazos previstos y,
de acuerdo a lo dispuesto en la modificacin del
Reglamento de la Ley de Saneamiento, otorg un plazo
adicional de 60 das a SEDAPAL para que presente su
plan maestro optimizado en sustitucin del plan
financiero66.
Por otro lado, la fijacin del Factor de Productividad en
el mbito de los servicios de telefona fija y de larga
distancia ofrece una muestra de utilizacin efectiva de
capacidades organizativas por parte de una
empresa67. En mayo del 2004 OSIPTEL public su
propuesta de Factor de Productividad para el perodo
2004-2007, planteando que el mismo fuera poco ms
del 10% para llamadas locales y renta bsica (canasta
D) y de poco menos del 8% para llamadas de larga
distancia (canasta E)68.
Como empresa sujeta a la aplicacin del referido factor
de productividad Telefnica del Per S.A.A. procedi a
oponerse a travs de los canales formales existentes,
por considerarlo sumamente elevado y un obstculo
para mayores inversiones en ampliacin de su cobertura
de red. En efecto, la empresa remiti sus comentarios
en contra de la referida propuesta y, en su oportunidad,
impugn la resolucin en la que OSIPTEL fij
definitivamente el factor de productividad del perodo69.
Pero adems, Telefnica del Per tambin hizo un gran
despliegue de capacidad organizativa, para perfilar el
mbito del debate y definir los alcances de la
interpretacin en materia regulatoria. Producto de ello
diversos agentes y lderes de opinin ya familiarizados
con esta materia que es de por s bastante compleja
plantearon su posicin a favor de la empresa,
cuestionando el proceder del regulador, que segn ellos
haba actuado bajo presiones polticas.
As, por ejemplo, la Asociacin de Empresas Peruanas
de Servicios Pblicos- ADEPSEP, seal que el
regulador haba fijado el factor de productividad
introduciendo un nuevo elemento no considerado en
fijaciones tarifarias anteriores, lo cual responda a
presiones polticas y demandas de los usuarios. En tal
sentido, dicha asociacin afirm que ello provocara
que las tarifas finales se reduzcan en una proporcin
muy grande, poniendo en riesgo la capacidad de la

64
La solucin al conflicto: SUNASS aprobara de oficio metas de gestin y tarifas de empresas de agua. Diario El Comercio. 24 de junio de
2005. En este artculo se seala que: La reunin que el lunes pasado sostuvieron los representantes de SEDAPAL, el Ministerio de
Vivienda, la Asociacin Nacional de Empresas Pblicas de Saneamiento (Anepsa) y el ente regulador, SUNASS, habra sido fructfera. (...)
todos salieron satisfechos con las promesas realizadas por el regulador. Por su parte, al da siguiente de la reunin, al SUNASS cumpli con
su palabra y les envi al resto de participantes sus tres propuestas para salir del problema que han tenido las empresas para presentar sus
planes maestro y financiero. De acuerdo con el contenido de la carta enviada por el regulador (...) se facultar a la SUNASS a iniciar
procesos de fijacin tarifaria de oficio en aquellos casos en los que las empresas no cumplan con los plazos establecidos. As, ser la
SUNASS la que defina las metas de gestin y los incrementos tarifarios de las incumplidas (...). Para realizar los procesos de fijacin tarifaria
de dichas empresas, la SUNASS usar el mecanismo del plan maestro optimizado simplificado (...). Dicho mecanismo consiste bsicamente
en unificar en uno solo los planes maestro y financiero (subrayado agregado).
65
La referida modificacin se introdujo a travs del Decreto Supremo 016-2005-VIVIENDA.
Artculo 96.- La Superintendencia definir y aprobar la frmula tarifaria que corresponde a cada EPS, para cada quinquenio, en funcin
al Plan Maestro Optimizado que presenten las EPS, de conformidad con la directiva que para tal efecto se encuentre vigente.
Excepcionalmente, en caso las EPS no cumplan con presentar su Plan Maestro Optimizado dentro de los plazos establecidos para tal fin, la
Superintendencia podr establecer la frmula tarifaria, estructura tarifaria y metas de gestin de oficio, de acuerdo con la directiva que
para tal efecto apruebe.
66
En un artculo periodstico se indica lo siguiente: El gerente de regulacin tarifaria de la SUNASS, Bruno Bustamante, inform que en vista
de que SEDAPAL no cumpli con presentar a ese ente regulador un estudio completo que sustente una nueva tarifa para el servicio de
agua potable en Lima, la fijacin de la tarifa se tendr que postergar ms all de octubre, fecha lmite para culminar ese proceso Regulatorio.
Cabe recordar que el viceministro de Saneamiento, Jorge Villacorta, haba dicho que SEDAPAL haba planteado un alza en sus tarifas entre
32% y 41% para los usuarios domsticos, y que eso estaba sustentado en su plan maestro presentado a la SUNASS. No obstante Bustamante
seal ayer a Gestin que el documento denominado plan maestro que recibi de parte de SEDAPAL est incompleto, porque si bien
contiene la relacin de inversiones que proyecta la empresa en el prximo quinquenio, no indica cmo se van a financiar las inversiones,
lo que es lo ms importante, a lo que sum que nunca present tampoco su plan financiero. (...) Pero ante el inminente cambio en el
reglamento de la Ley General de Servicios de Saneamiento para unificar el Plan Maestro y el Plan Financiero en el Plan Maestro Optimizado,
refiri que SUNASS otorgar un plazo de 60 das para que SEDAPAL presente su Plan Maestro Optimizado en lugar de su Plan Financiero
(subrayados agregados). SUNASS otorga 60 das a SEDAPAL para presentar estudios de nuevas tarifas. Diario Gestin. 27 de julio de
2005.
67
En aras de simplificar, el factor de productividad se utiliza como mecanismo para promover mejoras en la eficiencia de la empresa cuyas
tarifas se regulan. El mencionado factor funciona como un porcentaje en que deben reducirse las tarifas de determinados servicios
pblicos de telecomunicaciones en un perodo establecido. De esta forma, la empresa proveedora debe tratar de recudir sus costos al
menos hasta el nivel del factor de productividad y si los reduce en una proporcin mayor, este ahorro se queda para la empresa. En tal
sentido el factor de productividad promueve eficiencia ya que premia a las empresas que logran mayores ahorros de costos reconocindoselos
como una ganancia.
68
Resolucin 042-2004-CD/OSIPTEL. Proyecto de Resolucin que establece el valor del Factor de Productividad Trimestral, aplicable en
contratos de concesin de los que es titular Telefnica del Per S.A.A., publicada en el Diario El Peruano el 15 de mayo de 2004.
69
Resolucin 060-2004-CD/OSIPTEL. Establece valor del Factor de Productividad Trimestral, aplicable al Sistema de Frmula de Tarifas
Tope establecido en los contratos de concesin de los que es titular la empresa Telefnica del Per S.A.A. publicada en el Diario El Peruano
108 el 21 de julio de 2004.
empresa para invertir en ampliacin de la cobertura
de servicios, en un pas con baja densidad telefnica
como el Per 70 . De otro lado, reconocidos
economistasmiembros algunos de importantes
firmas consultoras tambin presentaron una opinin
similar, afirmando que pareca que OSIPTEL careca
de independencia pues haba determinado el factor
de productividad introduciendo un elemento nuevo
dentro del modelo el factor M que no se haba
utilizado previamente, ello con el nico objetivo de
bajar las tarifas respondiendo a presiones polticas y
de la opinin pblica71. En cierto caso, incluso se
plante que el propio Ministro de Economa haba
expresado opinin favorable a la posicin de
Telefnica del Per, pues habra manifestado que el
factor fijado era muy alto y deba reconsiderarse72.
Otro caso de ejercicio de capacidades organizativas
se produjo tambin en el mercado de
telecomunicaciones, pero esta vez en el mbito de los
servicios mviles. Desde los inicios del mercado de
telefona mvil los cargos por terminacin de llamadas
en redes mviles se haban venido fijando a travs de
la libre negociacin entre las partes. En junio del 2003
Nextel del Per S.A. solicit al OSIPTEL que regule dicho
cargo, debido a que el mismo era bastante elevado en
comparacin con los cargos existentes en la regin,
pero luego de la evaluacin correspondiente el THEMIS 52
Revista de Derecho
regulador descart el pedido de Nextel73. No obstante,
en julio del 2004 el OSIPTEL decidi iniciar un
procedimiento de oficio para revisar el valor de los
cargos antes referidos y determinar si corresponda
regularlos74.
Adems de la complejidad de las materias que deban
ser analizadas, este proceso estaba sujeto a plazos
especficos y a varios requisitos, incluyendo la
publicacin de un proyecto para recibir comentarios
as como la realizacin de audiencias pblicas75. No
obstante, Nextel buscaba que los cargos se fijaran
rpidamente. En su intento esta empresa despleg
notorias capacidades organizativas para tratar de
acelerar la toma de decisiones en el proceso regulatorio
y presionar al regulador por diversos flancos. Por
ejemplo, Nextel aprovech su condicin de empresa
norteamericana para reclamar ante la Oficina del
Representante de Comercio de Estados Unidos (USTR)
por inequidad en el sistema regulatorio peruano de
telefona mvil76. Asimismo, pese a haberse interesado
inicialmente en el proceso de licitacin de la cuarta
banda de telefona mvil que estaba llevando a cabo
el MTC, posteriormente Nextel dio marcha atrs y culp
de su desnimo a la demora de OSIPTEL para fijar el
cargo de terminacin77.

Eduardo Quintana Snchez

70
En un artculo periodstico de esa poca se sealaba lo siguiente: La Asociacin de Empresas Peruanas de Servicios Pblicos (Adepsep) afirm
que el Organismo Supervisor de la Inversin Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL), fij el valor del nuevo factor de productividad (FP) por
presiones polticas y demandas de los usuarios. Al respecto el presidente de la Adepsep (...) seal que hubo otros factores que se incluyeron en
el clculo del valor del nuevo FP, que arrojaron un coeficiente alto de productividad (de la empresa) y que podra llevar a bajar las tarifas en un
nivel muy elevado. Coment que si bien esto sera de total satisfaccin para los usuarios, el pas es deficitario en servicios de telecomunicaciones,
a pesar de que se ha mejorado, porque hay un porcentaje bajo de densidad telefnica, lo que puede mejorar con una mayor inversin, pero
sta se puede retraer cuando no hay un equilibrio en la rentabilidad de la empresa. (...) Refiri que concretamente de la fijacin del nuevo FP,
OSIPTEL habra calculado el nuevo valor introduciendo elementos nuevos, que no se emplearon en la definicin del anterior factor, lo cual es
totalmente inadecuado (subrayados agregados). Adepsep acusa a OSIPTEL de falta de transparencia en determinacin de factor de
productividad. Diario Gestin. 28 de mayo de 2004.
71
Una nota periodstica presentaba las opiniones que se habran vertido: La actuacin de OSIPTEL frente al tema de la fijacin del factor de
productividad concepto que determina en qu porcentaje deben reducirse anualmente las tarifas en telefona fija, local y larga distancia- parece
demostrar una falta de independencia frente a las presiones, opinaron los economistas Pablo Secada y Gianfranco Castagnola. El regulador
parece estar bajo una suerte de presin poltica y esto podra estar llevndolo a tener como objetivo principal bajar las tarifas dijo Castagnola,
agregando que la inclusin del factor M (una variable que simula competencia en el sector) significa que OSIPTEL quiere regular la tasa de
retorno de la empresa cuando, segn la legislacin actual, esto no est sujeto a regulacin. (...) Secada, por su parte, consider que el regulador
ha demostrado que no es independiente, ni del poder poltico ni de la opinin pblica (subrayados agregados). OSIPTEL actuara bajo
presin . Diario Correo. 26 de junio de 2004.
72
En una columna de opinin, el Congresista Javier Diez Canseco afirm lo siguiente: En setiembre debe aplicarse un nuevo factor, que OSIPTEL
calcula en 10.38% para llamadas locales y renta bsica y 7.87% para larga distancia nacional e internacional. Telefnica no quiere or de reducir
tarifas y ha iniciado una feroz campaa en la prensa para que el nuevo factor sea apenas 4% argumentando, falazmente, que OSIPTEL ha usado
metodologa errnea y que desincentivan inversiones. OSIPTEL se ha mantenido firma y no se ha dejado atropellar por Telefnica (...). Al ver que
no pueden asustar a OSIPTEL, TELEFNICA est jugando sus ltimas cartas de presin: El ministro de Economa y Finanzas (...) ya est declarando
que el factor de productividad es demasiado alto y que necesita reconsiderarse (...) (subrayados agregados). Telefnica monopolista.
Diario La Repblica. 20 de agosto de 2004.
73
Resolucin 048-2004-CD/OSIPTEL. Declaran infundada la solicitud de fijacin de cargo nico de terminacin de llamada en las redes mviles
presentada por la empresa Nextel del Per, publicada en la Diario El Peruano de 04 de junio de 2004.
74
Resolucin 052-2004-CD/OSIPTEL. Inician Procedimiento de Oficio para la fijacin del cargo o cargos de interconexin tope por terminacin de
llamadas en las redes de servicios mviles de 04 de julio de 2004.
75
Resolucin 123-2003-CD/OSIPTEL. Procedimiento para la Fijacin o Revisin de Cargos de Interconexin de 25 de diciembre de 2003.
76
EEUU acoge preocupacin de Nextel sobre tema regulatorio. Diario Correo. 01 de abril de 2005; Nextel presenta reclamo contra Per en
EE.UU:. Diario Gestin, 01 de abril de 2005.
77
En una nota periodstica se sealaba lo siguiente: Miguel Rivera, presidente ejecutivo de Nextel Per, explic que la falta de definicin de lo que
se cobra por terminacin en redes mviles fue el motivo por el que no participaron en el proceso de concesin de la cuarta banda de telefona
celular, realizado el ltimo mircoles. (...) Queremos un resultado por parte del regulador. No debe haber mayores retrasos, demand
(subrayados agregados). Se desanim: Nextel se queja por costo de conexin. Diario El Comercio, 01 de abril de 2005. En otro artculo
periodstico se expresaba lo siguiente: Al respecto, indic que precisamente la falta del informe de OSIPTEL sobre el cargo de terminacin tope
en redes mviles orientado a costos para llamadas mvil a mvil en el Per, fue la causa principal por la que Nextel del Per no particip en la
licitacin pblica de la cuarta banda mvil que se adjudic el mircoles la empresa mexicana Sercotel (subrayados agregados). Nextel presenta
reclamo contra Per en EE.UU.. Diario Gestin, 01 de abril de 2005. 109
THEMIS 52 Ms an, Nextel tambin utiliz sus capacidades
Revista de Derecho
organizativas para negarse a reducir sus precios al usuario
final aduciendo que ello se deba a que el regulador no
haba fijado an los cargos antes referidos. En efecto,
esto sucedi con ocasin de las rebajas paulatinas que
se estaban produciendo en los precios de las
denominadas llamadas fijo-mvil. Al respecto, segn el
marco legal vigente, el precio de las llamadas de un
telfono fijo a un telfono mvil es determinado por los
operadores de telefona mvil, es decir, por la empresa
de la red de destino de la llamada78.
Luego del estudio realizado entre el 2003 y el 2004, el
OSIPTEL concluy que no existan incentivos para la
reduccin del precio de las llamadas fijo-mvil, pues las
nicas que podan decidir reducir los precios eran las
empresas mviles y al no haber competencia en la
terminacin de llamadas en sus redes, no vean la
necesidad de hacerlo. En tal sentido, era necesario adoptar
alguna medida para que dichos precios se redujeran. No
obstante, dado que se trataba de un mercado que no
haba estado sujeto a regulacin de precios hasta ese
momento, el regulador prefiri utilizar una herramienta
indirecta para impulsar la reduccin voluntaria por parte
de las operadoras mviles. En efecto, el regulador plante
en qu niveles deban reducirse esos precios y seal que
si ello no se lograba en determinadas etapas procedera
a intervenir en el mercado regulando las tarifas79.
Las empresas mviles decidieron seguir la recomendacin
del regulador y fueron reduciendo paulatinamente los
precios de las llamadas fijo-mvil, sin embargo cuando
lleg el momento de aplicar la ltima reduccin, Nextel
opt por no aplicarla pese a que las dems operadoras
mviles s lo hicieron. La razn que esgrimi fue que no
poda reducir ese precio si OSIPTEL an no fijaba el cargo
por terminacin de llamadas en redes mviles80. Esta
negativa de Nextel puso al regulador ante la difcil
posicin de tener que decidir si regulaba la tarifa o no,
pues los otros operadores s haban efectuado la
reduccin. La salida que finalmente encontr el OSIPTEL
fue nicamente difundir el efecto que tena sobre los
usuarios la negativa de Nextel81.
Un ejemplo adicional correspondiente al sector de
saneamiento evidencia muy grficamente cmo la
riqueza constituye un recurso de vital importancia y
puede servir no slo para dar capacidades regulatorias
a los privados sino incluso, en el extremo, para otorgar
a las empresas el poder de bloquear las capacidades del
propio regulador.
Como es sabido, el marco legal peruano ha optado por
el financiamiento de los organismos reguladores a travs
de ingresos recaudados por las empresas reguladas. En
efecto, las empresas y entidades reguladas deben
entregar como aporte por regulacin un monto de hasta
el 1% del valor de su facturacin anual82. A comienzos
del 2006, el directorio de SEDAPAL acord suspender el
pago del aporte por regulacin a la SUNASS desde enero
de dicho ao, lo cual fue puesto en conocimiento del
regulador. Ante ello, la SUNASS consider necesario

78
Resolucin 005-96-CD/OSIPTEL de 26 de febrero de 1996, Sistema de Tarifas aplicable a las comunicaciones cursadas entre usuarios de los
servicios de telefona fija y de telefona mvil celular de 27 de febrero de 1996.
79
OSIPTEL. Regulacin de las Llamadas Locales Fijo-Mvil. Documento de Trabajo. 2004. Las consideraciones finales de este documento sealaban: En
este contexto, la aplicacin de la poltica de regulacin que se ha sugerido para el caso de las llamadas fijo-mvil implica que OSIPTEL deber intervenir
en este mercado. Tomando en cuenta la dinmica que ha ido adquiriendo el mercado mvil peruano, el nivel de inversiones que se est realizando y el
crecimiento que ha experimentado la penetracin de los servicios mviles, y dado que es prioritario para el pas que dicha penetracin siga creciendo,
sera recomendable que sean las propias empresas quienes ejecuten la reduccin tarifaria planteada en este documento y se mantenga as el actual
rgimen tarifario. Esta forma de intervencin puede ser calificada como un tipo de regulacin por incentivos. Para OSIPTEL es prioritario que las tarifas
fijo-mvil se reduzcan permanentemente en beneficio de los usuarios, siendo menos prioritario quin conduce el proceso de reduccin. Si la tendencia
actual de las tarifas fijo-mvil no se modifica en el corto plazo, y si a fines del mes de julio de 2004 las tarifas no se han reducido hasta 0,0067 dlares
por segundo incluido IGV, entonces, OSIPTEL deber intervenir con una regulacin complementaria. Para mayor informacin ver:
h t t p : / / w w w. O S I P T E L . g o b . p e / I n d e x . A S P ? T = T & I D B a s e = 2 7 5 2 & P = % 2 F O S I P T E L D o c s % 2 F G C C % 2 F N O T I C I A S % 5 F P U B L I C
ACIONES%2FPUBLICACIONES%2FFijo%2DMovil%2Ehtm (visitada el 22 de abril de 2006).
80
Un artculo periodstico indicaba que: Luego de conocerse la decisin de la empresa de telefona celular y radio trunking, Nextel, de no proceder
a la rebaja de 18% en la tarifa fijo-mvil que los operadores haban acordado realizar el 1 de agosto, para completar una rebaja total de 30% en
un ao, quedaron muchas dudas sobre las razones que tendra la empresa para tal negativa. El Diario La Primera tuvo acceso a la carta GL-669/
05 que envi el mencionado operador al ente regulador de telefona (...) En la medida que an no se ha implementado la fijacin de un cargo
tope de terminacin de llamadas en redes mviles basado en costos, nos ser imposible efectuar en la fecha prevista la tercera reduccin tarifaria
en el escenario fijo-mvil, indica la misiva. (...) Nextel acept la propuesta de OSIPTEL de reduccin voluntaria de las tarifas fijo-mvil en el
entendido que la fijacin a costos de los cargos de terminacin en redes mviles se producira a fines del 2004 o, a ms tardar, en junio del
2005, agreg la carta (subrayado agregado). Nextel pide una tarifa por otra: No cumple con bajar la tarifa fijo-mvil porque no han bajado
an el cargo por terminacin de llamadas. Diario La Primera. 09 de agosto de 2005.
81
En nota periodstica se seal lo siguiente: La decisin de Nextel Per de no reducir su tarifa fijo-mvil en agosto ltimo, tal como estaba
estipulado, podra hacer que OSIPTEL entre a regular la tarifa, pero poner en prctica esta alternativa demorar debido a que ste observa que
las dems empresas s cumplieron con su compromiso, inform Jaime Crdenas, gerente general del Organismo Regulador. (...) En este caso no
hay una falta porque no se trata de ninguna norma, lo que se puede decir es que Nextel incumpli no con OSIPTEL sino con los usuarios. En este
momento evaluamos qu medida se puede adoptar y lo importante es que el usuario conozca que llamar a nmeros de esta empresa resulta ms
caro, coment (subrayado agregado). Nextel no cumpli con medidas: Empresa no redujo su tarifa fijo-mvil en agosto. OSIPTEL podra
entrar a regular el mercado. Diario La Repblica. 29 de agosto de 2005.
82
Ley 27332, Ley Marco de Organismos Reguladores de Inversin Privada en Servicios Pblicos.
Artculo 10.- Aporte por regulacin. Los Organismos Reguladores recaudarn de las empresas y entidades bajo su mbito, un aporte por
regulacin, el cual no podr exceder del 1% (uno por ciento) del valor de la facturacin anual, deducido el Impuesto General a las Ventas y el
Impuesto de Promocin Municipal, de las empresas bajo su mbito. Este aporte ser fijado, en cada caso, mediante decreto supremo aprobado
110 por el Consejo de Ministros, refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro de Economa y Finanzas.
emitir un comunicado a la opinin pblica informando
sobre la gravedad de la situacin pues la negativa de
pago de SEDAPAL no slo constitua incumplimiento de
una obligacin legal, sino que pona en riesgo el
cumplimiento de las funciones que tena encomendadas
el regulador en tanto que este aporte representaba
aproximadamente el 70% de sus ingresos83.
Las razones de la empresa para suspender el pago del
referido aporte estaban relacionadas con la falta de
recursos derivada, entre otros, de que la SUNASS no
hubiera aprobado an el incremento tarifario solicitado.
Lo crtico de la situacin y los cuestionamientos
planteados contra el proceder de SEDAPAL dieron lugar
a una rpida intervencin del Fondo de Financiamiento
de la Actividad Empresarial del Estado-FONAFE, que
inform que estaba haciendo una transferencia de
recursos a la referida empresa para que financie sus
proyectos y que con ese dinero podra cumplir con
efectuar el aporte por regulacin que adeudaba a la
SUNASS. El mismo presidente del Consejo de Ministros
seal que SEDAPAL cumplira en los prximos das
con su obligacin frente al regulador84.
Al respecto, cabe mencionar que tanto la titular del
FONAFE como el presidente del Consejo de Ministros
trataron de minimizar lo ocurrido indicando,
respectivamente, que la falta de pago del aporte no se
elctrico peruano en el ao 2004; comportamiento que THEMIS 52
Revista de Derecho
fue abiertamente criticado por el regulador, pero
respecto del cual reconoci que no tena capacidades
para actuar.
La produccin de energa elctrica en el Per depende
en gran medida de la generacin hidrulica. Desde fines
del ao 2003 hubo una escasez de lluvias que dio lugar
a la sequa ms severa registrada en los ltimos 10
aos. Esta sequa oblig a que se tuviera que producir
energa con otras fuentes ms costosas. Como
consecuencia de ello, los precios de la energa en el
mercado spot se incrementaron notoriamente en el
2004, alejndose de las tarifas reguladas por OSINERG
para la venta de energa de generadores a distribuidores
para el servicio pblico de electricidad85.
Derivado de esta situacin, la renovacin de contratos
entre generadoras y distribuidoras qued en riesgo,
pues las primeras preferan no comprometerse a vender
a un precio regulado bajo cuando podan esperar que
las distribuidoras sin contrato fueran al mercado spot
y venderles en ese momento a un precio mayor. Esto
fue efectivamente lo que ocurri, pues desde inicios
del 2004 las empresas distribuidoras comenzaron a
hacer retiros del sistema sin contar con contratos de
respaldo, con lo cual en principio deban pagar el precio
spot por sus retiros de energa.

Eduardo Quintana Snchez

deba a un problema personal entre ambas entidades
sino a la falta de liquidez de la empresa, y que el retraso
slo haba sido de un mes por lo que no era tan grave.
Lo cierto en todo caso es que estos hechos fueron la
culminacin de una larga pugna entre regulador y
empresa regulada, y que de haberse extendido la falta
de pago del aporte la capacidad regulatoria de la
SUNASS se habra visto seriamente afectada.
Finalmente, un quinto ejemplo, del sector elctrico esta
vez, muestra cmo el uso conjunto de informacin y
riqueza otorgaron suficiente poder a la empresa
generadora estatal ms grande del pas para seguir
sus propias reglas, apartndose de la lnea regulatoria
diseada por el propio Estado para enfrentar la crisis
ocasionada por la escasez de agua que sufri el sistema
Frente a estos hechos, en julio de 2004 el gobierno emiti
un decreto de urgencia por el cual dispuso que las
empresas generadoras del Estado asumieran los retiros
de energa sin contrato que se produjeran entre julio y
diciembre de 200486. Posteriormente, se emiti la Ley
28447 a travs de la cual se dispuso que los retiros de
energa del sistema por empresas distribuidoras sin
contratos fueran asumidos por todos los generadores a
los precios regulados por OSINERG, hasta finalizar el ao
200787.
Si bien la aplicacin de las referidas normas pareca haber
dado solucin al problema, la situacin volvi a
complicarse cuando desde inicios del 2006 Electro Per
S.A. decidi no renovar el contrato que tena con cuatro

83
SUNASSComunicado: SEDAPAL suspende pago del aporte por regulacin. Diario Correo. 17 de febrero de 2006..
84
SEDAPAL podr pagarle a SUNASS con la transferencia de fondos del Fonafe. Diario El Comercio. 22 de febrero de 2006. Fonafe apaga el
fuego entre SEDAPAL y SUNASS. Diario La Repblica. 24 de febrero de 2006. PPK confirma que SEDAPAL cumplir pago. Diario Per 21. 26
de febrero de 2006.
85
Las empresas distribuidoras de electricidad estn obligadas a tener contratos de suministro de energa con generadores por 24 meses adelantados
para asegurar el suministro del servicio pblico de electricidad. OSINERG fija la tarifa aplicable a las ventas de energa a travs de estos contratos.
El mercado spot es aquel que corresponde a las transferencias de energa entre generadores, derivadas de las ventas que se hacen entre ellos
cuando alguno vende ms energa de la que produce y tiene que compensar a aquel que la provey al sistema. Este mercado fija sus precios en
funcin al costo marginal de la ltima central elctrica que despacho energa al sistema, es decir, el de la ms costosa. Si el precio del mercado
spot sufre incrementos importantes, puede resultar mucho ms rentable vender la energa en este mercado que a travs de los contratos que
tienen un precio regulado por el OSINERG.
86
Decreto de Urgencia 007-2004. Resuelve contingencia en el mercado elctrico originada por la existencia de empresas concesionarias de distribucin
sin contratos de suministro de electricidad.
87
Ley 28447. Ley que modifica la Ley de Concesiones Elctricas. Esta norma dej sin efecto el Decreto de Urgencia 007-2004. 111
THEMIS 52 empresas distribuidoras estatales (el Grupo Distriluz) y
Revista de Derecho
luego manifest que tampoco renovara el contrato con
Luz del Sur S.A.A. que estaba prximo a vencerse. Esta
decisin se deba a un pronstico de sequa y, por ende,
de menor generacin hidrulica, con lo cual si Electro
Per contrataba nuevamente tendra que vender al
precio regulado pero teniendo que comprar en el
mercado spot la energa que no llega a producir. A fin
de evitar esto, esta empresa habra decidido dejar sin
contrato a esas distribuidoras para que los retiros que
efecten sean asumidos por todos los generadores y no
solamente por ella88.
de venta de energa, pues se trataba de un aspecto
sujeto a la libre negociacin89.
Todos los casos previamente comentados son evidencia
tangible de que los recursos clave para el proceso
regulatorio no se encuentra centralizados en manos del
regulador, sino que tambin son posedos por agentes
no estatales, en virtud de los cuales detentan importantes
capacidades regulatorias.
2. El COES: regulador privado apoyado por el
Estado?

En principio, la decisin de Electro Per parece
razonable desde la perspectiva de cuidar la rentabilidad
de la empresa; pero tambin puede resultar paradjica
si se considera que se trata no solamente de la
generadora ms grande del pas, sino especialmente
de una empresa estatal. Es decir, en vez de ir en sintona
con las medidas adoptas por el Estado para afrontar
una crisis como la existente en el 2004, la empresa
estatal decidi actuar de forma independiente y
privilegiar sus intereses comerciales, pese a que con
ello reviva una situacin de crisis.
La reaccin del OSINERG no se hizo esperar, pues seal
que no poda asegurarse que el 2006 fuera a ser un
ao de sequa y, en tal sentido, critic la incertidumbre
que estaba generando Electro Per en el mercado al
no renovar los contratos. No obstante, reconoci que
el regulador no poda intervenir en materia de contratos
La posesin de recursos clave para el proceso regulatorio
por parte de empresas privadas ha sido explcitamente
reconocida por el diseo regulatorio del sector elctrico.
Dados los recursos clave particularmente capacidades
organizativas e informacin que poseen algunas
empresas de este mercado ha dado lugar a que el diseo
regulatorio les reconozca un papel principal en la
operacin del sistema.
En efecto, la regulacin elctrica cre el Comit de
Operacin Econmica del Sistema-COES, como entidad
conformada por generadores y transmisores, y
encargada de la operacin fsica de despacho de
energa al mnimo costo y de la operacin econmica
del mercado de transferencias de energa entre
generadores. El marco legal no slo le atribuye
facultades para establecer reglas obligatorias para sus
integrantes y fiscalizar su cumplimiento90, sino que

88
En un artculo periodstico se sealaba al respecto: La falta de contratos en que incurriran las empresas distribuidoras de electricidad para comprar
energa podra generar una nueva crisis en el sector elctrico similar a la afrontada hace dos aos. Electro-Per decidi no renovar los contratos de
suministro elctrico a las empresas de distribucin Hidrandina, Electronoroeste, Electrocentro y Electronorte, y a ellos se sumara la no renovacin, por
parte del mismo generador, a Luz del Sur, cuyo contrato vence en octubre. (...) Por qu Electro-Per no quiere renovar contrato con las distribuidoras?
Segn Gutirrez, el precio del mercado marginal est subiendo en los ltimos meses por encima del precio regulado. Entre las razones de este
incremento se encuentra la escasez de agua (...) Lo que significara que electro-Per no querra asumir riesgos y est trasladando la factura a los dems
operadores del sector. Desacuerdo entre operadores genera crisis en sector elctrico. Diario El Comercio. 01 de marzo de 2006.
De otro lado, en una entrevista publicada en el diario El Comercio el gerente general de Luz del Sur expres lo siguiente: En el 2004 todos los
operadores se reunieron en la Comisin Pro Inversin del Congreso para ver como manejbamos esta crisis hasta el 2008. Hubo acuerdos que firmaron
todos los operadores. (...) Todos se han cumplido hasta ahora, el nico que ha decidido incumplir es Electro-Per. (...) cuando ocurre una situacin de
escasez de agua como la que ahora se cree que habr, despachan a precios sumamente altos, con lo cual el precio spot (...) se va a las nubes y es mucho
mayor que el precio regulado (para las distribuidoras). Esa gran diferencia hace que todos los operadores prefieran vender a precios spot. Ese es el caso
de Electro-Per que ha decidido jugar a la especulacin. Se hizo lobbies en el Congreso. Diario El Comercio. 08 de marzo de 2006.
89
En un artculo periodstico se glosaron las siguientes opiniones de altos funcionarios del OSINERG: La situacin de los contratos entre las generadoras
y distribuidores elctricos se agrava, particularmente en el caso que involucra a Electroper. (...) Es as que ahora el presidente de OSINERG, Alfredo
Dammert, sostiene que Electroper est creando incertidumbre en las empresas del sistema elctrico, al negarse a renovar contratos con las empresas
distribuidoras (...) En opinin de Dammert, Electroper, en su anlisis, considera que, a pesar del actual perodo de lluvias, posteriormente (en lo que
resta del 2006) se va a volver un ao seco, lo cual constituye su reocupacin. (...) Sobre este ltimo tema, el gerente general de OSINERG, Edwin
Quintanilla, seal a Gestin, que hay que distinguir los problemas. (...) Sobre el problema contractual existente, Quintanilla consider que las negociaciones
son entre generadores y distribuidores, en las cuales no interviene OSINERG. (...) En todo caso para Quintanilla nadie puede asegurar si este ao ser
seco. OSINERG: Electroper crea incertidumbre al no renovar contratos. Diario Gestin. 13 de marzo de 2006.
90
Decreto Ley 25844, Ley de Concesiones Elctricas.
Artculo 39.- Los titulares de las centrales de generacin y de sistemas de transmisin, cuyas instalaciones se encuentren interconectadas conformarn
un organismo tcnico denominado Comit de Operacin Econmica del Sistema (COES) con la finalidad de coordinar su operacin al mnimo costo,
garantizando la seguridad del abastecimiento de energa elctrica y el mejor aprovechamiento de los recursos energticos. Para tal efecto, la operacin
de las centrales de generacin y de los sistemas de transmisin se sujetarn a las disposiciones de este Comit.
Decreto Supremo 009-93-EM, Reglamento de la Ley de Concesiones Elctricas.
Artculo 83.- Las disposiciones de coordinacin que, en virtud de la Ley y el Reglamento emita el COES, sern de cumplimiento obligatorio para todos
sus integrantes, tanto para sus propias unidades como para aquellas unidades que tenga contratadas con terceros.
Artculo 92.- La operacin en tiempo real de las unidades generadoras, de los sistemas de transmisin, de distribucin y de los clientes libres de un
sistema interconectado, ser efectuada directamente por sus titulares, bajo su propia responsabilidad. Para los alcances del presente Artculo, en los
sistemas interconectados donde exista un COES, dicha operacin se har cindose a los programas establecidos por la Direccin de Operaciones [del
COES], siendo de cumplimiento obligatorio para todos los integrantes del sistema. Entindase por Integrante del Sistema a las entidades que
112 conforman un COES, a los distribuidores, a los clientes libres a los generadores no integrantes de un COES.
adems le garantiza el apoyo de la capacidad coercitiva
del Estado para castigar las desviaciones a dichas reglas91.
Si bien es claro que el marco legal reconoce las
capacidades regulatorias de dichos agentes privados,
tambin lo es el hecho de que recientemente se ha
planteado un ambicioso proyecto de modificacin de
la Ley de Concesiones Elctricas que incluye entre otros
una nueva conformacin del COES. Esto no significa
un retroceso en el principio bsico de reconocer las
capacidades regulatorias que poseen los privados en
este mercado, pues segn el referido proyecto el COES
sigue siendo una entidad conformada por privados,
aunque ya no slo incluye generadores y transmisores
sino tambin distribuidores y clientes libres. Pero s
indica que se ha considerado necesario incluir al Estado,
a travs del OSINERG, como participante adicional.
Adems, el proyecto otorga igual peso especfico a
todos los participantes, pues crea un directorio de 5
miembros designados va concurso pblico de mritos
en representacin de cada uno de grupos de empresas
o usuarios miembros as como por el OSINERG92.
La idea del MEM al proponer esta nueva estructura del
COES habra sido dotarlo de mayor independencia al
dejar de lado la conformacin slo por generadores y
transmisores e introducir con igual peso a otros
agentes 93. La propuesta no ha dejado de tener
Tal vez esto tambin sea manifestacin de los nuevos THEMIS 52
Revista de Derecho
tiempos en que parte importante de los miembros del
COES han dejado de ser empresas pblicas, a raz de los
procesos de privatizacin y concesin.
3. A manera de resumen
Los casos expuestos previamente demuestran que
recursos clave tales como la capacidad organizativa, la
informacin y la riqueza cuya posesin otorga
capacidades regulatorias se encuentran dispersos en
distintas manos no estatales, principalmente las
empresas reguladas.
La posesin de tales recursos otorga a las empresas cierto
grado de autoridad informal en el mbito regulatorio,
pues les permite, entre otros: (i) perfilar el mbito y
alcances del debate, o definir los criterios de
interpretacin, como parecera indicar la campaa de
Telefnica del Per contra el factor de productividad
aplicable a llamadas locales y de larga distancia; (ii)
priorizar temas dentro de la agenda reguladora o generar
demanda por nuevas decisiones del regulador, como
evidenciaran las medidas adoptadas por Nextel para que
el regulador fije los cargos de terminacin en redes
mviles; (iii) conducir al regulador a adoptar decisiones
sin todos los elementos de juicio necesarios, como podra
haber ocurrido con la aprobacin de frmulas tarifarias

Eduardo Quintana Snchez

detractores, como por ejemplo aquellos que advertan
sobre los riesgos de incluir dentro del COES intereses de
agentes que no estn directamente vinculados con la
industria elctrica, como los clientes libres94.
Ms all de cualquier juicio valorativo sobre la bondad
o no de la propuesta, lo interesante es que indica cierta
desconfianza hacia la conformacin previa del COES que
slo inclua a generadores y transmisores. Asimismo,
evidencia la conviccin sobre la necesidad de mayor
control por parte del Estado sobre una entidad
previamente manejada casi totalmente por las empresas.
de servicios de saneamiento debido a que SEDAPAL
entreg su plan maestro sin incluir informacin
financiera; (iv) desviarse de los designios del regulador,
como habra sucedido con la decisin de Electro Per
de no renovar contratos de venta de energa a
distribuidores elctricos; o incluso (v) bloquear las
capacidades del regulador, como podra haber ocurrido
debido a la suspensin del pago del aporte por
regulacin por parte de SEDAPAL.
Estos recursos no se encuentran nicamente en manos
de empresas dominantes, sino que todas los poseen

91
Decreto Supremo 009-93-EM, Reglamento de la Ley de Concesiones Elctricas.
Artculo 201.- El OSINERG sancionar a los concesionarios (...) en los siguientes casos segn corresponda: (...); c) Por incumplimiento de sus
obligaciones como integrante de un sistema interconectado, referidas a: (...); ii) Operar sus unidades generadoras y sistemas de transmisin sin
sujecin a lo dispuesto por el Coordinador de la Operacin del Sistema; (...); iv) El incumplimiento de cualquier otra disposicin vinculada a la
operacin que emita el COES y/o el coordinador de la Operacin del Sistema; v) No efectuar los pagos por Transferencias y Compensaciones
dispuestas por el COES. (...).
92
Proyecto de ley para asegurar el desarrollo eficiente de la generacin elctrica. Para mayor detalle ver: http://www.minem.gob.pe/archivos/dge/
legislacion/proyectoley/Volumen1.pdf (visitada el 29 de abril de 2006).
93
MEM busca mayor competencia en generacin elctrica mediante licitacin de energa. Tambin plantea incluir en el COES a distribuidores y
clientes libres. Diario Gestin 15 de abril de 2005. En este artculo se seala que: La inclusin de representantes de los distribuidores y clientes
libres en el Comit de Operacin Econmica del Sistema Interconectado Nacional (COES), en tanto se reestructura la composicin de dicho ente
a fin de contar con un Operador Independiente y planificar la transmisin elctrica, figura entre las principales propuestas para la modificacin
de la Ley de Concesiones Elctricas. As lo hizo saber el viceministro de Energa (...).
94
Por ejemplo, puede citarse la posicin que tenia Electro Per: El presidente de Electroper expres su desacuerdo con que en el proyecto para
modificar la Ley de Concesiones Elctricas se haya planteado introducir cambios en la conformacin del Comit de Operaciones del Sistema
Elctrico Interconectado Nacional (COES-SINAC), que actualmente agrupa a las empresas generadoras de energa. (...) Record que las funciones
del COES son, adems de programar el despacho diario de energa, as como las transacciones de esta, calcular las tarifas de generacin y
proponerlas a OSINERG. En la medida en que no se vuelva el COES una lucha de sindicatos (esta bien), anot, y explic que si se pone a un
delegado del Defensor del Pueblo en ese comit, a otro de los usuarios, y a otro de las empresas, nunca se podrn de acuerdo, y nunca podrn
hacer un anlisis tcnico y adecuado. Electroper cuestiona proyecto para modificar ley de concesiones elctricas: Rechazan incluir a usuarios
en COES. Diario Gestin. 30 de junio de 2005. 113
THEMIS 52 en distinto grado, como indica el ejemplo de Nextel en
Revista de Derecho
el mbito de los servicios de telefona mvil. Asimismo,
tales recursos tampoco se concentran en las empresas
privadas, sino que tambin son detentados por
empresas estatales, como evidencia el caso de Electro
Per en el sector elctrico.
C. Nuevos roles y participantes
usuaria apel ante el OSIPTEL y ste declar infundado
el recurso considerando que el agravio causado ya haba
cesado cuando la empresa declar procedente su
reclamo y dispuso la reduccin de la deuda 95 .
Descontenta con esta decisin, la usuaria present una
accin de amparo ante el Poder Judicial, siendo
desestimada en las dos instancias. Ante ello, present
un recurso extraordinario de agravio constitucional.

No slo los recursos regulatorios clave se encuentran
en manos no estatales, como ya se ha visto, sino que
adems entidades que tradicionalmente cumplen otras
funciones adquieren nuevos roles que les permiten
ejercer capacidades regulatorias, incorporndose de
esta manera como actores del Espacio Regulatorio.
1. Tribunal Constitucional: estrenando una faceta de
control?
Usualmente, el Tribunal Constitucional cumple una
funcin revisora de ltima instancia de las decisiones
de los entes administrativos que infringen los derechos
garantizados por la Constitucin. Pero ms
recientemente, esta instancia de revisin ha adoptado
una nueva faceta como interlocutor del proceso
regulatorio y controlador de los actos del regulador
que pudieran afectar a los usuarios y consumidores.
Al respecto, puede sealarse como caso emblemtico
el de la accin de amparo planteada por Leyler Torres
del guila como usuaria del servicio de telefona mvil.
La referida usuaria adquiri un telfono celular y pese
a que el mismo no funcion por aproximadamente tres
meses (diciembre de 2001 y enero a febrero de 2002)
la empresa continu emitiendo los recibos de dichos
meses. Por tal razn la usuaria present el reclamo
correspondiente y la empresa lo declar procedente
por lo que ajust y redujo el monto de la deuda vencida.
Considerando que no deba pagar por ningn concepto
durante los meses en que el equipo no funcion, la
El Tribunal Constitucional seal que OSIPTEL haba
convalidado la existencia de una deuda pese a conocer
que la empresa de telefona mvil no haba prestado
el servicio. En tal sentido, evalu si el regulador estaba
llamado constitucionalmente a realizar algn tipo de
labor como mediador entre empresas reguladas y
usuarios y, de ser as, si la forma en que haba actuado
OSIPTEL violentaba algn derecho constitucional. Luego
del anlisis respectivo, el Tribunal Constitucional
entendi que el regulador tena un deber especial de
proteccin de los derechos fundamentales de los
usuarios, siendo una forma de cumplir con ese deber
impedir que las empresas proveedoras abusen de los
derechos que puedan derivarse de la suscripcin de
contratos para la prestacin del servicio pblico en
cuestin. En tal sentido, el Tribunal concluy que
OSIPTEL no haba cumplido adecuadamente con el
referido deber, al convalidar una deuda pese a que no
se hizo efectivo el servicio por causas imputables a la
empresa proveedora. Como consecuencia de ello
orden que OSIPTEL y la empresa operadora paguen
una indemnizacin a la usuaria96.
Este pronunciamiento no slo fue comentado en la
prensa como una sentencia sin precedentes en defensa
de los usuarios y que castigaba ejemplarmente al
regulador97, sino que tambin fue presentado por uno
de los miembros del Tribunal Constitucional como
manifestacin de una nueva corriente sancionadora
que surga para la defensa de los usuarios y como un
jaln de orejas para el regulador por haber permitido
que el caso llegue hasta esa instancia98.

95
Resolucin 1 de fecha 18 de junio de 2002. Expediente 3901-20027TRASU7GUS7RA (Leyler Torres del guila contra Telefnica Mviles S.A.C.).
96
Sentencia de fecha 24 de marzo de 2004. Expediente 0858-2003-AA/TC. En esta sentencia se seal lo siguiente: En el mbito de la prestacin
del servicio pblico de telefona, el genrico deber especial de proteccin de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, est en
manos de OSIPTEL. (...)Una de las maneras de cumplir ese deber especial de proteccin es impidiendo que los agentes econmicos dedicados a
la prestacin del servicio pblico de telefona abusen de los derechos que se puedan derivar de la suscripcin de contratos para la prestacin de
este servicio pblico y, muy particularmente, del contenido desproporcionado de ciertas clusulas de contratacin que en ese mbito se insertan
en tales contratos. (...) A juicio del Tribunal Constitucional, precisamente en el incumplimiento de ese deber especial de proteccin ha cado
OSIPTEL en el caso de la recurrente. Y es que no se puede decir que haya cumplido adecuadamente su deber especial de proteccin de los
derechos e intereses de la usuaria, cuando por una situacin enteramente imputable a la empresa prestadora del servicio pblico de telefona
no brindar en ptimas condiciones el telfono celular-, ha convalidado la existencia de una deuda que, aunque reducida, jams se debi aceptar,
precisamente por no haberse hecho efectivo servicio pblico alguno.
97
En una sentencia sin precedentes contra el abuso de la empresa y la inoperancia del organismo pblico, TC ordena a Telefnica y OSIPTEL indemnizar
a clienta maltratada. Diario La Repblica. 11 de abril de 2004. Sancionan a Telefnica y OSIPTEL por agraviar a usuario: Mientras la primera cobr
por un servicio de telefona que nunca prest, la segunda acept que el agraviado posea una deuda Diario Liberacin. 12 de abril de 2004.
98
Tribunal falla en contra de OSIPTEL y Telefnica: Nueva corriente sancionadora surge para la defensa de los consumidores, dice magistrado.
Diario Correo. 11 de abril de 2004. En esta nota periodstica se incluyen las siguientes declaraciones que habra emitido uno de los miembros del
Tribunal Constitucional: Esta es la primera vez que el TC sanciona a Telefnica y OSIPTEL y aunque la multa no es muy alta para ellos, la
importancia de este caso es que es una nueva corriente sancionadora que surge para la defensa de los usuarios, dijo a Correo el magistrado
Vctor Garca Toma. (...) Este fallo es un jaln de orejas sobre todo para OSIPTEL, porque es un caso que nunca debi llegar al TC, sino
114 solucionarse por la va administrativa, agreg Garca Toma (subrayados agregados).
Como se advierte, la intervencin del Tribunal
Constitucional somete al regulador a una nueva forma
de rendicin de cuentas y que cuenta incluso con vas
de sancin efectiva de comportamientos considerados
inadmisibles por dicha instancia de revisin.
2. Defensora del Pueblo: el nuevo censor?
En los ltimos tiempos, la Defensora del Pueblo se ha
convertido en un participante muy activo del Espacio
Regulatorio en todas las industrias de red.
Sustentndose en su atribucin de vigilar los derechos
constitucionalmente reconocidos a los usuarios de
servicios pblicos, la Defensora ha elaborado diversos
estudios relacionados con el funcionamiento de la
regulacin en varios sectores99. Como parte de sus
labores en este mbito, la Defensora ha pasado a ser
un censor de las decisiones de los reguladores y ha
buscado plantear recomendaciones de poltica
regulatoria a los Ministerios correspondientes.
Por ejemplo, en el mbito de los servicios de
telecomunicaciones, la Defensora emiti diversas
opiniones en los medios de prensa sobre aspectos
relacionados con la fusin entre Telefnica Mviles y
Bellsouth. En primer lugar, seal que la implementacin
de la portabilidad numrica era esencial para garantizar
una mayor competencia en el mercado, por lo que
enunciativo de informacin que, de acuerdo con la THEMIS 52
Revista de Derecho
experiencia ganada, deba ser considerada reservada
o pblica sin necesidad de un pronunciamiento expreso
del regulador en cada caso particular103, si bien la
Defensora reconoci que era positivo que los criterios
tenidos en cuenta se difundieran, cuestion que
algunos rubros de informacin hayan sido considerados
reservados pues no encontraba razn para ello104.
De forma similar, la Defensora plante una opinin
distinta a la del regulador sobre la forma de resolver el
problema de la fijacin de las tarifas de agua potable
para el perodo 2006-2010. En este caso, la Defensora
manifest que segn el estudio que haban elaborado
la solucin no era el incremento de tarifas exigido por
las empresas prestadoras, sino la eliminacin de los
subsidios, ya que las empresas estaban cobrando
menos de lo que realmente les costaba brindar el
servicio. La posicin del regulador coincida en que no
era necesario el incremento solicitado, pero porque en
su opinin lo que se deba mejorar eran los niveles de
eficiencia de las empresas, pues las tarifas actuales s
cubran los costos de explotacin105.
Finalmente, cabe mencionar que la participacin de la
Defensora tambin ha adoptado un cariz distinto en
ciertas ocasiones, cuando la institucionalidad del
regulador se ha visto en peligro. Por ejemplo, se mostr

Eduardo Quintana Snchez

recomend al MTC la conveniencia de tomar una
decisin al respecto en el corto plazo100. Asimismo,
manifest que no sera conveniente que el MTC permita
la fusin total de dichas empresas y que ms bien se
deba evitar una concentracin pues ello alejara a nuevas
empresas de entrar al mercado101. Tambin plante su
opinin sobre la necesidad de llevar a cabo en breve
plazo el concurso para otorgar la banda de espectro
radioelctrico que devolvera Bellsouth, para permitir el
ingreso de un nuevo operador y promover mayor
competencia; adems cuestion que el MTC hubiera
decidido que la devolucin de la banda de Bellsouth se
produjera en 24 meses cuando debi ser en un ao102.
De otro lado, la Defensora tambin ha asumido
posiciones distintas u opuestas a la del regulador. As,
cuando OSIPTEL public su proyecto de listado
como espectador preocupado por la crisis por la que
pasaba la SUNASS y la respald frente a la decisin de
SEDAPAL de suspender el pago del aporte por
regulacin106.
3. Asociaciones de comercio y de usuarios: cohesin
que otorga poder regulatorio?
Las asociaciones ya sea de empresas, de usuarios u
otras tambin son importantes repositorios de recursos
clave para el proceso regulatorio y, dada su capacidad
de aglutinacin, muchas veces funcionan como un
mejor instrumento para ejercer las capacidades
derivadas de la posesin de tales recursos.
Un ejemplo interesante de intervencin de una asociacin
de empresas en el espacio regulatorio es el de la Asociacin

99
Para mayor informacin ver: http://www.ombudsman.gob.pe/inf_def.html (visitada el 29 de abril de 2006).
100
Para generar mayor competencia: Defensora pide a MTC aplicar portabilidad numrica. Diario Correo. 16 de junio de 2005.
101
Defensora del Pueblo: No conviene la fusin total de Bellsouth. Diario Per 21. 12 de marzo de 2005.
102
Postigo: El gobierno debera licitar la banda de Bellsouth en breve plazo. Diario La Repblica. 05 de abril de 2005; Defensora del Pueblo:
Banda B debera devolverse en un ao. Diario Gestin. 16 de junio de 2005.
103
Resolucin 005-2004-CD/OSIPTEL. Proyecto de Lista Enunciativa de Informacin Pblica y Reservada de 29 de enero de 2004.
104
OSIPTEL pretende fijar como informacin reservada algunos ingresos de las empresas de telefona. Defensora del Pueblo cuestiona proyecto
presentado por Organismo Regulador. Diario Gestin de 30 de enero de 2004.
105
Polmica por tarifas de agua. Frente a frente: Empresas prestadoras piden reajustes para ampliar cobertura; Defensora del Pueblo considera
que se debe eliminar subsidios indiscriminados; SUNASS opina que se trata de ser eficientes para no afectar al usuario y descarta alza generalizada.
Diario La Repblica. 26 de julio de 2005.
106
Advierten sobre inestabilidad en la SUNASS Diario Per 21. 02 de septiembre de 2005; Defensora recomienda a SEDAPAL pagar a SUNASS.
Diario La Repblica. 22 de febrero de 2006. 115
THEMIS 52 Nacional de Entidades Prestadoras de Servicios de
Revista de Derecho
Saneamiento del Per-ANEPSSA. Esta asociacin sealaba
que la realizacin de dos audiencias pblicas para la
aprobacin de las frmulas tarifarias de las empresas de
saneamiento, la primera para que la empresa sustente
su posicin y la segunda para que el regulador informe
los resultados de su evaluacin del plan maestro y plan
financiero presentados por las empresas, generaba tal
oposicin de parte de la poblacin porque se propona
el incremento de las tarifas que era muy difcil realizarlas,
lo cual impeda que el proceso tarifario llegue a su fin.
Adicionalmente, sealaba que la SUNASS tena un doble
estndar, pues tratndose de empresas en procesos de
concesin slo se realizaba una audiencia. Pero no slo
eso, como medida de presin ANEPSSA decidi informar
al regulador que si no solucionaba este problema,
procedera a suspender el pago del aporte por
regulacin107.
Ms tarde, ANEPSSA volvi al ataque y en un
comunicado a la opinin pblica requiri que la
SUNASS fije de oficio las tarifas en un plazo de 6 meses,
porque sus excesivos trmites y demora las haba
llevado a una crisis financiera. Adicionalmente, requiri
que sea reorganizada y fiscalizada por la Presidencia
del Consejo de Ministros, la Contralora General de la
Repblica y la Defensora del Pueblo, para que evalen
su gestin y emitan los correctivos sancionndose a
los responsables de los supuestos efectos nocivos de
su actuar sobre los servicios de saneamiento108.
Tambin puede mencionarse el caso de la Sociedad
Nacional de Industrias, que sali a la palestra en defensa
de los intereses de sus agremiados que eran clientes
libres del mercado elctrico, para instar al Congreso
de la Repblica a que apruebe el proyecto de
modificacin de la Ley de Concesiones Elctricas que
propona la variacin de la composicin del COES
incluyendo la representacin de los clientes libres. En
opinin de dicho gremio, la propuesta dara mayor
transparencia al mercado eliminando las inequidades
existentes actualmente en favor de los generadores109.
Finalmente, puede agregarse el ejemplo de la
Asociacin Peruana de Consumidores y Usuarios-
ASPEC que cuestion duramente la propuesta del
OSIPTEL de establecer un listado de informacin que
tendra carcter pblico o reservado sin necesidad de
pronunciamiento previo de parte del regulador. Segn
ASPEC, esta propuesta estaba calificando como
reservada informacin que es relevante para el usuario,
impidindole el acceso a la misma, pese incluso a que
alguna de esa informacin era considerada pblica por
las propias empresas110.
4. A manera de resumen
Este ltimo grupo de ejemplos evidencia que actores
tradicionales con nuevos roles y nuevos actores se
convierten en fuentes de control sobre el regulador y
operan como mecanismos adicionales de rendicin de
cuentas. Algunos ejercen dicho control y supervigilancia
a travs de la revisin de los actos de los reguladores
(Tribunal Constitucional), mientras que otros lo hacen
como interesados legitimados por el marco legal para
opinar (Defensora del Pueblo), y finalmente, otros
aprovechan su capacidad de aglutinacin de intereses
individuales para tratar de influir en el proceso de toma
de decisiones (asociaciones de comercio o de usuarios).
IV. REPENSANDO LA CAPTURA BAJO LA LGICA
DE LA INTERDEPENDENCIA
Luego de haber verificado la fragmentacin de la
autoridad legal formal y la dispersin de recursos
regulatorios clave, cabe preguntarse qu tan
adecuado es analizar el desempeo del regulador
desde una perspectiva unidimensional basada en la
lgica de la captura. En especial, cuando el regulador
acta en un espacio con tantos agentes que pueden
ser igualmente poderos y respecto de los cuales no
slo tiene que cuidarse para que no intenten modificar
sus decisiones en va de revisin o suplantarlo en sus
funciones, sino a quienes debe explicar sus decisiones
cotidianamente para convencerlos de haber obrado
como corresponda.
Los ejemplos comentados en la segunda seccin indican
que las potestades del regulador no son ilimitadas y,
adems, que no puede ejercer con absoluta libertad

107
Empresas amenazan no pagar cuota a SUNASS. Diario La Repblica. 17 de junio de 2005. SUNASS denuncia presin de empresas de
saneamiento. Asegura que buscan que se apruebe nuevas tarifas de agua sin necesidad de audiencias pblicas. Diario La Repblica. 20 de junio
de 2005. En esta segunda nota periodstica se seala lo siguiente: La Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (SUNASS) rechaz
que quiera politizar la regulacin de los servicios de agua y desage y neg que busque la quiebra de las empresas de saneamiento. Fue en
respuesta a Anepssa Per (...) que asegura que SUNASS hace distingos al considerar una audiencia pblica para la aprobacin de tarifas en
empresas en concesin, y dos para las empresas municipales. A travs de una comunicado, SUNASS afirma que Anepssa Per, al condicionar el
pago del aporte, pretende presionarla para que apruebe incrementos de tarifas sin pasar por los procedimientos establecidos en la Ley de
Transparencia (...).
108
ANEPSSA: Empresas de agua y alcantarillado de todo el pas exigen reorganizacin de SUNASS y mejora de polticas del Sector. Diario La
Repblica. 02 de febrero de 2006.
109
Demanda aprobar cambios en la Ley de Concesiones Elctricas. Diario La Repblica. 27 de junio de 2005. Sobre el proyecto en referencia, ver:
nota 83, supra.
110
Aspec: OSIPTEL propicia ocultamiento de informacin en perjuicio de los usuarios. Diario La Repblica. 01 de febrero de 2004. Sobre la
116 propuesta del OSIPTEL ver nota 103, supra.
aquellas que tiene. En efecto, su poder se encuentra
limitado por las capacidades legales de otras entidades
estatales (Ministerios del Sector, Congreso de la
Repblica y Poder Judicial) o no estatales cuya autoridad
es reconocida por el marco legal (el COES en el sector
elctrico es un buen ejemplo). Asimismo, las
capacidades legales del regulador se encuentra
acotadas por las capacidades regulatorias informales
que tienen otros agentes no estatales, en particular las THEMIS 52
Revista de Derecho
empresas pblicas y privadas, como consecuencia de
la posesin de importantes recursos clave. Finalmente,
la participacin de otros actores estatales y no estatales
como censores o entes de vigilancia tambin diluye la
posibilidad de que el regulador ejerza sus potestades
sin limitacin (Tribunal Constitucional, Defensora del
Pueblo, asociaciones de comercio o de usuarios).

Regulador
Ministerio del Sector
Autoridad Congreso de la Repblica
legal formal Poder Judicial
COES

Autoridad Informacin
Empresas privadas
informal por Capacidades organizativas
Empresas pblicas
recursos clave Riqueza

Autoridad
Tribunal Constitucional
formal/informal
Defensora del Pueblo
va control y
Asociaciones de Comercio o de Usuarios

Eduardo Quintana Snchez

supervisin

Consecuentemente, sin dejar de ser parte central del
Espacio Regulatorio, la agencia u Organismo Regulador
tiene necesariamente que debatir y negociar sus
decisiones y posiciones con los dems actores de dicho
espacio. Producto de ello son las distintas relaciones
de interdependencia que se constituyen en elemento
caracterstico del escenario en que actan los
organismos reguladores.
En primer lugar, existe interdependencia entre el
regulador y las otras entidades estatales que detentan
capacidades legales formales. Un ejemplo de ello se
encuentra en la relacin entre regulador y Ministerio
del Sector. El regulador puede lograr una ms fcil
implementacin de sus decisiones si cuenta con el
apoyo de la autoridad legal que tiene el Ministerio, de
lo contrario si establece una relacin tirante con el
Ministerio la aplicacin de sus medidas puede verse
seriamente limitada, como ocurri con SUNASS y la
pretendida intangibilidad del fondo para inversiones
que tena SEDAPAL. A su vez, el Ministerio tambin
requiere apoyarse en el conocimiento y experiencia
tcnica del regulador para adoptar medidas especficas,
por ejemplo, cuando requiere superar etapas de crisis
como la ocurrida en el sector elctrico derivada del
incremento de los precios internacionales de insumos
para la generacin que poda afectar el mercado interno;
o para decidir sobre aspectos tan importantes como la
autorizacin de la transferencia de concesiones derivada
de la fusin entre Telefnica Mviles y Bellsouth.
Otro supuesto de dependencia mutua se presenta con
el Poder Judicial. El regulador depende del Poder Judicial
cuando ste revisa el fondo de sus decisiones, pues
existe la posibilidad de que las vare sustancialmente
en contra de su opinin tcnica y lo obligue a acatar el
fallo. Esto fue lo que sucedi con la sentencia que
orden al OSINERG definir las compensaciones por uso
de lneas de transmisin elctrica que se deban pagar
a Eteselva. Por su parte, el Poder Judicial tambin
necesita de la colaboracin del regulador para ejecutar
una sentencia que rectifique su decisin. As lo
demuestra la resolucin que emiti el Poder Judicial
ampliando lo dispuesto en la sentencia antes
mencionada, donde dej en claro cmo deba proceder
el OSINERG dado que en su opinin las medidas que
haba adoptado hasta ese momento no se adecuaban
a lo dispuesto por dicha sentencia. 117
THEMIS 52 En tercer lugar, existe interdependencia entre regulador
Revista de Derecho
y empresas reguladas. A manera de ejemplo, puede
mencionarse el caso de la aprobacin de tarifas de
servicios de saneamiento. SEDAPAL requera que la
SUNASS apruebe el incremento de sus tarifas, mientras
que la segunda requera de la primera la entrega de
mayor informacin para evaluar la correspondencia entre
metas y propuesta tarifaria para cumplirlas. La empresa
no entreg la referida informacin y el regulador no
aprob el incremento de tarifas. Posteriormente, el
regulador necesitaba el pago del aporte por regulacin
de SEDAPAL para garantizar el cumplimiento de sus
funciones, pero esta empresa decidi suspender dicho
pago manifestando no contar con recursos precisamente
por la falta de aprobacin del incremento de sus tarifas.
Otro ejemplo interesante es el del COES. En este caso,
el marco legal reconoce la conveniencia de involucrar
en el despacho a los generadores y transmisores
elctricos, por ello les otorga funciones regulatorias
que complementan las labores del regulador.
Adicionalmente, el marco legal garantiza el respeto
del ejercicio de dichas funciones otorgndole al COES
el respaldo de las sanciones que puede imponer el
regulador. En otras palabras, se conjuga el
otorgamiento de autoridad legal formal a una entidad
no estatal en reconocimiento de la informacin y
capacidades organizativas que maneja con el soporte
de la autoridad legal formal existente en el regulador.
As, el regulador depende del COES para la
administracin econmica del despacho, mientras que
el COES depende del regulador para la sancin de las
desviaciones a las reglas que dispone para organizar
el despacho.
En cuarto lugar, existe interdependencia entre regulador
y otras entidades estatales o no estatales que actan
Congreso de la
Repblica
Poder
Regulador
Judicial
Empresas
privadas /
pblicas
118
como censores o vigilantes de su labor. El regulador
tiene que explicarles sus decisiones cotidianamente
para convencerlas sobre su correcta actuacin o para
evitar que intenten suplantarlo en sus funciones. En
cuanto a lo primero, puede mencionarse la vigilancia
cotidiana que ejerce la Defensora del Pueblo, opinando
y ofreciendo recomendaciones de poltica regulatoria,
as como la participacin de asociaciones de comercio
o de usuarios que buscan influir en el proceso de toma
de decisiones (incluyendo desde la presin explcita de
ANEPSSA para que la gestin de la SUNASS sea
fiscalizada por la Contralora General de la Repblica,
hasta los cuestionamientos puntuales de ASPEC a las
propuestas del regulador). Como ejemplo de lo
segundo est el constante escrutinio que realiza el
Congreso sobre los actos del regulador y que llega
incluso al punto de tratar de suplantarlo en sus
funciones a travs de iniciativas legislativas.
Inclusive las relaciones de interdependencia pueden
darse entre ms de dos agentes, como sucede con la
interaccin del MVCS y SEDAPAL como bloque de
oposicin frente a la SUNASS o entre el MTC y OSIPTEL
actuando complementariamente respecto de la
solicitud de aprobacin de transferencia de concesiones
derivada de la fusin entre Telefnica Mviles y
Bellsouth. Adicionalmente, las relaciones de
interdependencia pueden presentarse directamente
entre los otros actores del Espacio Regulatorio sin
necesidad de que en todas ellas intervenga el regulador,
como podra ser, por ejemplo, la interaccin que
ocasionalmente ocurre entre las empresas reguladas y
el Congreso de la Repblica como consecuencia de la
propuesta de ciertas iniciativas legislativas.
La interdependencia que existe en el Espacio
Regulatorio demuestra la complejidad de procesos y
Ministerio
Entidades
estatales de
control y
vigilancia
Entidades no
estatales con
poder formal /
informal
conflictos que se producen en su interior. Ello permite
comprender a cabalidad que la dispersin de recursos
no permite al regulador imponer sus decisiones y, por
ende, hace menos interesante la captura y ms atractiva
la negociacin de posiciones entre los distintos
agentes, en particular considerando los distintos y
poderosos intereses que suelen estar en conflicto en el
Espacio Regulatorio. Pinsese nicamente en el inters
por que se reduzcan las tarifas para beneficiar al usuario
y el inters por que la tarifa sea ms elevada para
garantizar la inversin en ampliacin de cobertura de
servicios; o el inters por cargos de acceso o
interconexin ms reducidos para promover la entrada
de competidores y el inters por que dichos cargos se
mantengan elevados para no desincentivar la inversin
de los incumbentes en el largo plazo.
Una vez reconocido lo anterior, se entiende la
conveniencia de modificar la perspectiva de anlisis del
desempeo del regulador, entendiendo su funcin
como una de mediacin y balance entre los diversos
intereses en conflicto de los actores del Espacio
Regulatorio 111, ms que como una de potencial
promotor de intereses de las empresas reguladas. Bajo
esta lgica adquiere sentido pensar en una reforma
regulatoria que defina procedimientos que permitan
la participacin ordenada pero a la vez fluida de
agentes distintos al regulador que puedan aportar o
actuar como controles y contrapesos en el proceso de
toma de decisiones. Para ello, es necesario identificar
que entidades estatales y no estatales poseen recursos
clave y en qu medida, de manera que pueda
garantizarse su participacin en dicho proceso.
Por ltimo, un aspecto importante a sealar es la
dimensin esttica y dinmica del Espacio Regulatorio.
Una descripcin esttica del Espacio Regulatorio de
cada una de las industrias de las que se han tomado
ejemplos en la segunda seccin indicara lo siguiente112:
El OSINERG se relaciona con empresas pblicas y
privadas, existiendo una entidad conformada por
empresas reguladas que tiene capacidades
regulatorias reconocidas legalmente (el COES).
Existe un grado importante de complementariedad
entre las labores del regulador y del COES. La
relacin del OSINERG con el MEM no es de abierta
contraposicin, aunque se registran
enfrentamientos ocasionales. Adems, se registra
un grado moderado de intervencin del Congreso
de la Repblica y el potencial riesgo de revisin de
111
Sobre la visin del regulador como mediador de intereses en conflicto que hace un balance de los mismos, puede verse el siguiente trabajo:
SCOTT, Colin.Services of general interest in EC law: matching value to regulatory technique in the public and private sectors. En: European
Law Journal 4. Volumen 6. 2000.
112
Este ejercicio es eminentemente enunciativo y queda sujeto a posterior investigacin y confrontacin, pues hacerlo en toda su extensin implicara
un estudio especial para cada caso, como se ha indicado previamente.
las decisiones del regulador por parte del Poder THEMIS 52
Revista de Derecho
Judicial.
La SUNASS se relaciona preponderantemente con
empresas pblicas, siendo la principal de ellas
SEDAPAL. La relacin del regulador con el MVCS
es de abierta oposicin, en la que este ltimo parece
haber creado un bloque con SEDAPAL para
oponerse a las decisiones del regulador. En este
campo no se registra una intervencin notoria del
Congreso o de otras entidades estatales.
El OSIPTEL se relaciona nicamente con empresas
privadas de distinta envergadura, aunque una de
ellas Telefnica es considerada como dominante
en el mercado. De otro lado, la relacin entre el
regulador y el MTC slo presenta enfrentamientos
ocasionales. La intervencin del Congreso y de otras
entidades estatales, como por ejemplo la
Defensora del Pueblo, es notoria y continua.
Entre los elementos de semejanza o diferencia que
podan mencionarse preliminarmente est que la
relacin entre regulador y Ministerio parece ms tirante
cuando las empresas son pblicas que cuando son
solamente privadas. El Ministerio puede tener mayores
incentivos a cuestionar las decisiones del regulador
cuando la empresa regulada depende de su sector. De
Eduardo Quintana Snchez
otro lado, cuando las empresas son privadas, y
especialmente si hay una considerada como
dominante, otras entidades estatales como el
Congreso o la Defensora parecen ms proclives a
intervenir en el Espacio Regulatorio y a cuestionar las
decisiones del regulador. Adems, las estrategias que
adoptan las empresas privadas para oponerse al
regulador parecen ms sutiles o que aprovechan ms
las vas legales que las que utilizan las empresas
estatales quienes, tal vez precisamente por serlo,
resultan ms agresivas, como indicara la suspensin
del pago del aporte por SEDAPAL o la negativa de
Electro Per a renovar contratos de suministro elctrico
con distribuidoras.
No obstante, debe tenerse en cuenta tambin que el
Espacio Regulatorio puede ir variando en el tiempo,
con la aparicin de nuevos actores o la salida de alguno
de los existentes. Pinsese por ejemplo en la industria
de las telecomunicaciones antes y despus de la
apertura, es decir, antes y despus del monopolio
temporal otorgado a Telefnica del Per. Asimismo, el
Espacio Regulatorio se modifica en funcin a la
119
THEMIS 52 distribucin de la autoridad legal formal existente en
Revista de Derecho
cada etapa. Tngase en cuenta, por ejemplo, los
distintos momentos por los que ha pasado la autoridad
reguladora en el sector elctrico desde la publicacin
de la Ley de Concesiones Elctricas, esto es, cuando
slo exista como regulador la Comisin de Tarifas
Elctricas o de energa, luego el perodo en que sta
convivi con el OSINERG que tena principalmente
funciones fiscalizadoras y, finalmente, la etapa en que
ambas entidades se han fusionado introducindose la
Gerencia Adjunta de Regulacin Tarifaria ex CTE
dentro del OSINERG.
El carcter dinmico del espacio regulatorio hace ms
complicada la posibilidad de captura, puesto existen
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tantos intereses en juego como participantes acten
en determinada etapa, con lo cual son ms los que
podran estar dispuestos a tratar de capturar al
regulador. Asimismo, las capacidades regulatorias
formales de los agentes no slo se encuentran
superpuestas sino que tienden a variar en el tiempo,
con lo cual es ms difcil identificar a quien tendra
que capturarse.
En tal sentido, la configuracin y caractersticas propias
de cada industria en un momento del tiempo definen
relaciones de poder diversas, pero dicha configuracin
y caractersticas tambin se modifican en el tiempo y
todo ello impacta en la configuracin del espacio
regulatorio.