CAPTULO VII

FORMA. DEL ACTO JURDICO

Art. 140.- El acto jurdico es la manifestacin de voluntad des-
tinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdi-
cas. Para su validez se requiere:

4. Observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad.

45. INTRODUCCIN
El acto jurdico es manifestacin de voluntad. La voluntad tiene que ser manifes-
tada necesariamente en alguna forma que puede ser verbal, escrita, lenguaje mmico,
a travs de medios electrnicos, incluso el silencio es una forma de declarar la volun-
tad cuando por ley o por convenio se le atribuyen ese significado, etc. Por consiguien-
te, todo acto jurdico tiene una forma as sta no haya sido prescrita por el ordena-
miento jurdico. La forma es el tipo o modo de exteriorizacin de la voluntad
Mediante la forma se objetiva la voluntad, permitiendo que sea conocida por los
dems. Manifestada la voluntad queda objetivada, materializada en una forma. Co-
mo todo objeto cultural, el acto jurdico tiene un substrato: la forma, y un sentido: el
acto intrnsecamente considerado. La forma es el continente y el contenido es el
acto; el acto jurdico est contenido en una forma, es decir, en el modo como se nos
presenta y se hace reconocible en el mundo externo. La ausencia de forma implica la
ausencia de manifestacin de-voluntad, o sea la inexistencia del acto jurdico 1

Betti, Emilio, Teora general del negocio jurdico, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, s/f, pgs.
97 y 98: Forma es el modo como es el negocio, es decir, como se presenta a los dems en la vida de re-
lacin: su figura exterior. Contenido es lo que e! negocio es, intrnsecamente considerado, su supuesto de
hecho interior, que representa, conjuntamente, frmula e idea, palabra y significado; trminos cuya
conexin es tarea de la interpretacin. En la vida de relacin un acto no es reconocible a los otros sino a
travs de su forma.
Albaladejo, Manuel, El negocio jurdico, Barcelona, Bosch, 1993 , p. 299: Forma es el modo de ser
del negocio, la manera (palabra, escrito, ceremonia, etc.). As, la forma de la compraventa es verbal,
308 C APiTULO VII

A los actos jurdicos se les califica de formales y no formales, no porque no

tengan una forma, sino segn que el ordenamiento jurdico seale o no una forma
en la cual se debe hacer la declaracin de voluntad. Los actos jurdicos formales
tienen una forma prescrita por la ley (forma vinculada) y los no formales tienen
una fonna voluntaria (forma libre). Cuando el acto es no formal rige el principio
de l.jbertad de formas , pudiendo el otorgante utilizar la forma que desee, y cuando
es formal debe realizarse en la forma prescrita por la ley o por la voluntad.
La forma prescrita por la ley puede ser probatoria o solemne . Es probawria
cuando su inobservancia no est sancionada con la nulidad del acto (art. 144); si el
acto se realiza en una forma distinta a la prescrita, el acto sigue siendo vlido. Es
solemne cuando est designada bajo sancin de nulidad del acto en caso de inob-
servancia (solemnidad legal); si no se observa la solemnidad, no existe acto jurdi-
co vlido. La solemnidad tambin puede estar establecida por las partes (solemni-
dad voluntaria).
Cuando se exige una forma para el otorgamiento del acto, se habla de forma-
lidad o formalismo para referirse tanto a la forma probatoria como a la solemne .
Pero, en todo el rigor de la palabra formalidad es igual a solemnidad (forma, for-
malidad o formalismo = solemnidad) que atae a la vida misma del acto, o sea, la
forma solemne es requisito de validez del acto conjuntamente con otros requisitos
como son la capacidad, el objeto y el fin. La forma es la forma del acto, la formali-
dad es la forma de la forma misma. En otros trminos, en el sentido riguroso de las
palabras, una cosa es la forma y otra la formalidad. La forma es el modo como se
exterioriza la voluntad. En este sentido todo acto jurdico tiene una forma. La for-
malidad es el modo dispuesto por la ley o por la voluntad, el mismo que debe
observarse necesariamente al hacerse la declaracin para que el acto exista vlida-
mente. En este sentido no todos los actos jurdicos requieren de una formalidad,
sino nicamente aquellos para los cuales la ley o la voluntad de las partes designan
una formalidad especial como requisito necesario para su validez.
La forma probatoria no es requisito de validez del acto jurdico, sirve slo para
demostrar la existencia del acto, su contenido y alcance. La forma solemne s es
requisito de validez del acto; es un elemento ms del acto, conjuntamente con la
capacidad, el objeto y el fin . Por tanto, la forma no es requisito de validez de todos los
actos jurdicos, sino nicamente de aquellos para los cuales la ley o la voluntad de las

tal contrato se celebra hacindose oralmente la oferta y la aceptacin. La forma es la vestidura ex-
terior del acto .
Mcssinco, Franccsco, Manual de derecho civil y comercial, trad. de Santiago Scntis Mclcndo, t. 11,
Buenos Aires, Ejea, 1979, p. 381 : La forma del negocio jurdico es el medio, o el modo, con el que
se pone en ser la declaracin (expresa) de voluntad, o sea, es el aspecto exterior que sta ltima asume.
La forma , por consiguiente, es un elemento indispensable que, en cierto sentido, se identifica con la
declaracin de voluntad, de manera que, sin una fo rma, la declaracin de voluntad no podra emitirse.
 FoRMA DEL ACTo JuRDico 309

partes han sealado una forma solemne. V. gr., el arrendamiento (acto no formal),
los requisitos de validez son la capacidad, el objeto y el fin (no se exige la observan-
cia de ninguna forma substancial), mientras que para la donacin de inmuebles (ac-
to formal solemne) los requisitos de validez son la capacidad, el objeto, el fin y la
forma (debe celebrarse por escritura pblica, bajo sancin de nulidad-art. 1625-).
La manifestacin de voluntad puede provenir de una sola parte o bien puede
requerirse que a la manifestacin de voluntad de una parte deba corresponder una
congruente manifestacin de otra parte. El primer tipo de manifestacin da lugar al
acto jurdico unilateral, mientras que el segundo da vida al acto bilateral o plurilateral,
en el cual, el encuentro de dos o ms manifestaciones de voluntad origina el fen-
meno del acuerdo o consentimiento con miras a la regulacin de los intereses
previstos. En otros trminos, los actos jurdicos bilaterales o plurilaterales se per-
feccionan mediante el consentimiento, entendido como el acuerdo o confluencia de
las voluntades de los otorgantes. El consentimiento es la primera condicin de exis-
tencia del acto bilateral o plurilateral, porque el acto jurdico es el producto de la
manifestacin de voluntad. Cuando estos actos son no formales se les denomina
consensuales debido a que la ley no exige para su celebracin una forma particu-
lar con el carcter de solemne, por lo que se perfeccionan con el simple consenti-
miento (v.gr., el contrato de compraventa), o pueden ser formales con forma pro-
batoria o con forma solemne (v.gr., el art. 1625 dispone que la donacin de inmue-
bles debe hacerse por escritura pblica, bajo sancin de nulidad).
El principio es la libertad de formas, el consensualismo, y la excepcin el
formalismo. El consensualismo significa que la voluntad se puede expresar de
cualquier manera, como lo decida el sujeto o sujetos que intervienen en el otorga-
miento del acto, pero, en ocasiones, siempre habr necesidad de proteger a una de
las partes, para garantizarle que preste su consentimiento con pleno consentimiento
de causa (con suficiente reflexin) sobre las consecuencias del acto que quiere
realizar, o para proteger a terceros interesados hacindoles conocer la existencia
del acto, o para darle certeza y facilitar la prueba de su existencia, o para facilitar la
interpretacin y ejecucin del acto o negocio jurdico, razones por la que excepcio-
nalmente se establecern formas solemnes como condicin indispensable para su
validez.

Actos no formales: ej.: la compra venta {art. 1529)

Forma del Forma probatoria: ej.: el contrato de suministro (art.

acto jurdico 1605) 1
Actos formales (ad so/emnitatem)
(ad probationem) Legal: ej.: el matrimonio (arts. 248

1 Forma solemne legal Y ss .)

Convencional
310 CAPTULO VII

46. EVOLUCIN HISTRICA DEL FORMALISMO

Las sociedades primitivas se caracterizaron por ser proclives a un formalismo
ritualista, cuyo origen por lo general es religioso, el acto jurdico solamente exis-
ta si se ha observado el ritual impuest, el cual generalmente era verbal; vala la
forma antes que la voluntad. Con la aparicin de la escritura y el incremento del
comercio se fue abandonando la rigidez del ritualismo dando prevalencia a la vo-
luntad del agente sobre lo declarado. El Cdigo de Napolen puso trmino a esta
evolucin consagrando el consensualismo en la contratacin, con algunas excep-
ciones dispuestas por ley. Lo que obliga a los contratantes es la voluntad y no la for-
ma. Pero luego, por razones de seguridad, certeza, facilidad de la prueba de la
existencia y contenido del acto y de permitir a las partes de una mayor reflexin
sobre las consecuencias del acto, se volvi a una tendencia formalista moderada,
situacin que persiste en el Derecho contemporneo .
En las sociedades primitivas la forma ritual lo es todo, en el sentido de que el
acto jurdico solamente existe si la voluntad ha sido expresada en la forma ritual
establecida, la forma llega a suplir a la voluntad; el cumplimiento de la forma
prescrita por la ley da vida al acto jurdico (forma dat esse rei: la forma crea la
cosa) 2 En los actos del antiguo ius civile romano, la reconocibilidad del acto de-
pende del uso de formas rituales especficas consistentes en el pronunciamiento de
determinadas palabras o en el cumplimiento de gestos rituales. Betti3 explica que
la fenomenologa del Derecho ensea que la forma viene a prestar el sello de la
juridicidad a las actividades e iniciativas de los hombres; en las sociedades primi-
tivas no se conciben negocios jurdicos importantes que no sean formales, porque la
forma desempea el oficio de distinguir los actos jurdicos de los que no lo son.
Como expresa Ortolan4: En las sociedades poco adelantadas era preciso im-
presionar profundamente los sentidos para llegar al espritu: La voluntad, como
todo lo que no tiene cuerpo, es impalpable, penetra en el pensamiento, desaparece
y se modifica en un instante. Para encadenarla era preciso revestirla de un cuerpo
fsico ... Los actos exteriores iban acompaados de palabras. En stas reinaba el
mismo espritu. Estas palabras eran frmulas consagradas, y en ellas slo podan

Ospina Femndez y Ospina Acosta expresan: Por lo tanto, si en el simbolismo primitivo la forma
solemne lo es todo, en el sentido de que cualquier otro elemento de la actividad jurdica, particular,
sobre todo la voluntad slo cuenta en funcin de aquella y hasta puede ser suplida por ella !forma dat
esse rei), en el formalismo moderno la forma solemne apenas si es una condicin necesaria para
ciertos actos, para actos llamados solemnes, pero en Jos cuales tambin es indispensable la concurrencia
de otros requisitos y condiciones distintos e ineludibles, como la capacidad legal y el consentimiento
sano de los agentes, la causa y el objeto lcito, etc. (Ospina F., Gui llermo y Eduardo Ospina A., Teora
general de los ac/os o negocios jurdicos, p. 242) .
Betti, Emilio, ob . cit., p. 203.
Cit. de Vlez Srsfield en nota puesta al art. 973 del Cd igo argentino.
 FoRMA DEL ACTo JuRDICO 311

usarse la lengua nacional. Muchas veces una expresin sustituida a otra, alteraba
los efectos del acto, y lo haca nulo . Se dirigan interrogatorios solemnes a las par-
tes, a los testigos y a los que intervenan en el acto, y aquellas frmulas austeras,
precisas y muchas veces inmutables, expresadas en alta voz, no dejaban duda algu-
na acerca de la voluntad, y grababan profundamente en el nimo las consecuencias
del acto que se haca o al cual cooperaban.
En las sociedades primitivas, hay acto jur~dico slo cuando se ha dado cumpli-
miento a ciertas formalidades y a ciertos ritos. La fuerza vinculante del acto jurdi-
co proviene mucho ms del cumplimiento del rito o de la formalidad que de la
voluntad de las partes 5. La dualidad es: hay o no hay acto jurdico; no hay trminos
medios . Si no se ha observado la forma el acto es nulo de pleno derecho.
Slo con el transcurso del tiempo, en el Derecho romano se admitieron los
contratos consensuales (compraventa, arrendamiento, sociedad) que fueron excep-
tuados de la forma. En los contratos reales se exiga, adems del acuerdo, la traditio
del bien. Slo con el comienzo de la Edad Moderna se introdujo la concepcin de
los contratos obligacionales de cualquier clase, aun cuando se concluyeran sin for-
ma. Desde entonces la forma aparece como innecesaria, no slo en determinados
actos, sino, en principio, en todo gnero de ellos. Esta concepcin se abre paso defi-
nitivamente con la doctrina ius naturalista del siglo XVII, desde la cual fue reci-
bid~ en el Derecho comn. La forma pas a ser un elemento, innecesario enlama-
yora de los casos, aunque no en todos, de la declaracin de voluntad dirigida a la
produccin del efecto jurdico; se introdujo el principio de la libertad de forma 6
Como hemos dicho, progresivamente se fue reduciendo la solemnidad a cada
vez menos actos jurdicos hasta que el Code Napoleon consagr el principio del
consensualismo en los contratos (libertad de formas), reduciendo los actos solem-
nes a su mnima expresin. Pero luego se extendieron las solemnidades a un mayor
nmero de actos, sin que esto signifique un retomo al formalismo. En el Derecho
moderno, la forma solemne se exige solamente para determinados actos, o sea, la
regla es el consensualismo y la excepcin el formalismo (piense, a modo de ejem-
plo, en los contratos atpicos, que ahora son ~ucho ms que los tpicos, para los
cuales no se exige ninguna solemnidad). No hay un retomo al ritualismo formal de
las sociedades primitivas, sino la exigencia de solemnidades como un requisito de va-
lidez de un mayor nmero de actos, pero sin llegar al extremo de afectar la vigencia
del principio de la libertad de formas, o que la formalidad sea la regla y el consen-
sualismo la excepcin.

Larroumet, Christian, Teora general del contrato, trad. de Jorge Guerrero R., vol. 1, Santa Fe de Bo-
got, Temis, p. 83.
Larenz, Karl, Derecho civil, Parte general, trad. de Miguel Izquierdo y Macas-Picavea, Madrid, Edi-
torial Revista de Derecho Privado, 1978, p. 556 .
312 CAPTULO VII

4 7. EL PRINCIPIO DE LA LIBERTAD DE FORMAS

Artculo 143.- Cuando la ley no designe una forma especfica

para un acto jurdico, los interesados pueden usar la que juz-
guen conveniente.

El art. 143 consagra el principio de libertad deformas, segn el cual, cuando

la ley no seala una forma para la celebracin del acto jurdico, los interesados, en
ejercicio de la autonoma de la voluntad privada, pueden usar la forma que juzguen
conveniente (verbal, escrita, alfabetos convencionales, inscripcin en los registros
pblicos, etc .), pudiendo incluso elevar a un acto no formal a la categora de formal
solemne (solemnidad voluntaria). Estatuye este dispositivo el principio bsico de
que los actos formales son la excepcin y la regla lo constituyen los actos con forma
libremente establecida por las partes, lo que se condice con el sistema de economa
libre, globalizada y competitiva que no puede estar aprisionada por formalidades
rigurosas. El acto es jurdicamente vlido cualquiera que sea la forma usada por las
partes, eso es garanta de seguridad y celeridad en el trfico comercial.
El liberalismo econmico del siglo XVIII y su entorno filosfico individualista y
voluntarista fue el caldo de cultivo del desarrollo del principio de la libertad de
formas, por el cual las partes son libres de elegir la forma en la cual van a realizar sus
intercambios econmicos. Si la voluntad existe slo en apariencia no hay contrato; la
voluntad es la nica que puede obligar a las partes; la voluntad se basta as misma y
no tiene necesidad de rodearse del cumplimiento de formalidades. Por el principio
del consensualismo, el escrito se exige como medio de prueba, mas no como elemen-
to sustancial del contrato. Pero, si bien el liberalismo econmico es una condicin
necesaria para el desarrollo completo de la voluntad contractual y de la fuerza obliga-
toria del contrato mediante el principio del respeto a la palabra empeada (pacta
sunt servanda), no siempre es una condicin suficiente. Esto ocurre en los sistemas
jurdicos, como el Derecho francs, que, poniendo trmino a una evolucin comenza-
da en el Derecho romano, han fundamentado el contrato sobre las voluntades de las
partes, sin perjuicio de las disposiciones legales de orden pblico 7 . Lo que significa
que el principio de la libertad de formas siempre ha tenido excepciones por razones
de seguridad y de proteccin a una de las partes o a terceros, es decir, ciertos actos
solamente son vlidos con la forma sealada por la ley.
En ejercicio de la autonoma privada, los sujetos solamente pueden introducir
requisitos de forma en los actos jurdicos que segn el ordenamiento jurdico son

Larroumct, ob . cit., p. 84.

 FoRMA DEL AcTo JuRDICO 313

libres de formalidades o bien pueden establecer formalidades ms severas que las

previstas en la ley, siempre que no contravengan normas imperativas, el orden p-
blico o las buenas costumbres. En cambio, los otorgantes del acto jurdico no pue-
den dejar sin efecto una solemnidad impuesta por la ley bajo sancin de nulidad,
pero s pueden dejar sih efecto una solemnidad impuesta por ellos.

48. FORMALIDAD LEGAL

Artculo 144.- Cuando la ley impone una forma y no sanciona

con nulidad su inobservancia, constituye slo un medio de prue-
ba de la existencia del acto.

Del texto del art. 144 se desprende dos tipos de forma del acto jurdico: la
forma probatoria y la forna solemne. Con lo dispuesto en este artculo se da res-
puesta a la pregunta: Cmo saber si estamos frente a una forma probatoria o a una
forma solemne? La respuesta es la siguiente: Si la ley seala una forma sin sancio-
nar su inobservancia con la nulidad del acto, es probatoria; si la ley seala una
forma sancionando su inobservancia con la nulidad del acto, es solemne.
Son de carcter excepcional las normas que imponen el uso de una determina-
da forma de manifestacin de voluntad para ciertos actos jurdicos. Estas normas
no se extienden ms all de los casos considerados, porque la regla es la libertad de
formas.

48.1. FORMA PROBATORIA

La forma probatoria (forma ad probatibnem) no es requisito de validez del
acto jurdico; se puede prescindir de ella sin que por eso se vea afectada la validez
y eficacia del acto. La forma impuesta por la ley sin sancionar su inobservancia con
la nulidad sirve nicamente para. facilitar la prueba de la existencia y del contenido
del acto; tiene una funcin procesal y no sustantiva, por ser un medio probatorio y
no un elemento necesario para la validez del acto. Constituye un principio de prue-
ba de la existencia del acto, cuya eficacia depender de la clase de documento 8 que

C. P. C., art. 233 . Documento.- Es todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho. Art. 23"4.-
Clases de documentos.- Son documentos los escritos pblicos o privados, los impresos, fotocopias,
facsmil o fax, planos, cuadros. dibujos, fotografas, radiografas, cintas cinematogrficas. microformas
tanto en la modalidad de microfilm como en la modalidad de soportes informticos, y otras reproducciones
de audio o video, la telemtica en general y dems objetos que recojan, contengan o representen algn
hecho o una actividad humana o su resultado. Art. 235. Documento pblico.- Es documento pblico: l . El
otorgado por funcionario pblico en ejercicio de slis atribuciones; y 2. La escritura pblica y dems
documentos otorgados ante o por notario pblico, segn la ley de la materia. La copia del documento
pblico tiene el mismo valor que el original, si est certificada por Auxiliar jurisdiccional respectivo,
notario pblico o fedatario, segn corresponda . Art. 236. Documento privado.- Es el que no tiene las
caractersticas del documento pblico. La legalizacin o certificacin de un documento privado no lo
convierte en pblico. Art. 238.- Principio de prueba escrita.- Cuando un escrito no produce en el Juez
 314 CAPTULO VII

se adopte; d documento pblico producini mayor conviccin que el documento pri-

vado sobre la existencia y contenido del acto 9 .
Como actos jurdicos con forma probatoria, mencionemos por ejemplo, el con-
trato de suministro y el de mutuo. La ley prescribe que si el contrato de suministro
o el contrato de mutuo se hubieran celebrado por escrito, el mrito del instrumento
respectivo prevalecer sobre todos Jos otros medios probatorios (arts. 1605 y 1649).
. Pew el hecho de que el suministro o el mutuo no se celebren por escrito no invalida
el acto, cuya existencia y contenido se demostrar por lo medios probatorios reco-
nocidos por el Derecho 10. Si se hubieran celebrado por escrito hay la ventaja de
que para probar ~u existencia es suficiente el escrito, pero si se han celebrado
verbalmente hay la desventaja consistente en la dificultad, no-imposibilidad, de la
prueba de su existencia y contenido.
En los actos con forma probatoria y tambin en los no formales, no debe con-
fundirse el acto con el documento que sirve para probarlo. Puede subsistir el acto
aunque el documento se declare nulo (art. 225) 11 El documento ad probationem
fijado por la ley o por las partes tiene por nica finalidad facilitar la existencia o el
contenido de un acto jurdico que se presupone celebrado y perfeccionado antes de
su documentacin, por la sola manifestacin de voluntad de las partes. Siendo el
acto jurdico preexistente al documento que lo contiene, lo que interesa realmente
es el acto jurdico antes que el documento que lo contiene. Al ser el documento un
simple medio de prueba de las declaraciones de voluntad emitidas por las partes.
puede concurrir en su funcin de prueba de la existencia y contenido de tales decla-
raciones con los dems medios pertinentes de prueba (declaracin de parte, declara-
cin de testigos, pericia, inspeccin judicial, auxilios tcnicos o cientficos), los mis-
mos que pueden modificar lo que resulte del documento que quedar sin eficacia

conviccin por s mismo, requiriendo ser complementado por otros medios probatorios, es un prin-
cipio de prueba escrita, siempre que rena los siguien tes requisitos: l . Que el escrito eman e de la
persona a quien se opone, o a quien representa o haya representado; y 2. Que el hecho alegado sea
verosmil.
C. P. C ., art. 197. Todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta, uti-
lizando su apreciacin razonada . Sin embargo, en la resolucin slo sern expresadas las valoraciones
esenciales y determinantes que sustentan su decisin.
10
El art. 2724 del Cdigo Civil italiano establece: La prueba de testigos se admite en todos los casos:
l) cuando existe un principio de prueba por escrito: ste est constituido por cualquier escrito, prove-
niente de la persona contra la cual se dirige la demanda o por su representante, que haga aparecer ve-
rosmil el hecho alegado:
2) cuando el contratante se ha encontrado en la necesidad moral o material de procurarse una prueba
escrita;
3) cuando el contratante ha perdido sin su culpa el documento que le proporcionaba la prueba.
11 Tambin el C. P. C. en su art. 237 expresa: Art. 237. Documento y acto. Son distintos el documento
y su contenido. Puede subsistir ste aunque el primero sea declarado nulo.
 FoRMA OEL Acro JuRmco 315

probatoria 12 Por ejemplo, si en el documento que contiene un contrato de muto se

declara que el mutuatario recibi mayor cantidad que la verdaderamente. entregada
por el mutuante, t?l contrato se entiende celebrado por la cantidad verdaderamente
prestada, si es que se ha quedado probada debidamente con la declaracin del
mutuante u otro medio de prueba idneo, quedando el mutuo sin efecto en cuanto al
exceso (art. 1664).
En el acto jurdico con forma ad probationem, la prdida o destruccin de do-
cumento ad probationem, sea culpable o no, no impide la prueba del acto y su con-
tenido por cualquier otro medio.

48.2. FORMA SOLEMNE

La forma solemne (forma ad solemnitatem) es requisito de validez del acto ju-
rdico. No tiene una funcin simplerr.ente probatoria, sino que es una forma esen-
cial: ad esentiam, ad solemnitatem, ad substantiam o ad validitatem 13 , sus-
tantiva, cuya inobservancia invalida el acto jurdico, por disposicin expresa de la
ley que prescribe que El acto jurdico es nulo cuando no revista la forma prescrita
bajo sancin de nulidad (219 .6). La solemnidad vale el acto jurdico mismo; es un
elemento constitutivo del acto y, por consiguiente, el nico medio probatorio de su
existencia 14
La forma probatoria sirve solamente para documentar la existencia del acto y
la forma solemne tiene un carcter constitutivo, sin la cual el acto no existe vlida-
mente; la forma impuesta atae a la vida misma del acto. La forma probatoria es
una forma prescindible, la solemne es imprescindible. La forma probatoria no es
sustancial, la solemne es ad substantiam. C~ando la forma es sealada por la ley
como un elemento constitutivo del acto, bajo pena de nulidad, se presenta como
una carga, sin cuya observancia, no se puede alcanzar la finalidad perseguida con
la actividad negocia!, en cambio, cuando la forma es requerida como un medio de
prueba, el acto, faltando la forma , es vlido, pero presenta dificultades de prueba
de su existencia y contenido.
Slo por excepcin el Derecho exige una solemnidad para que la declaracin
de voluntad llegue a ser eficiente, esto es, para que el acto jurdico llegue a existir

12
. C. P. C., art. 242.- Ineficacia por falsedad de documento.- Si se declara fundada la tacha de un docu-
mento por haberse probado su fals edad, no tendr efi cacia probatoria.
Si en proceso penal se establece la jo/sedad de un do cumento, ste carece de eficacia probatoria en
cualquier proceso civil.
1l
Albaladejo, Manuel, ob. cit. , p. 300.
14
C. P. C., art. 243.- Ineficacia por nulidad de documento.- Cuando en un do cumento resulte manifiesta
la ausencia de una formalidad esencial que la ley prescribe bajo sancin de nulidad, aquel carece
de eficacia probatoria. Esta declaracin de in efi cacia podr ser de oficio o como consecuencia de
una tacha fundada .
316 CAPTULO VII

vlidamente (forma dat esse rei) , ya que lo normal es que cualquier manifestacin
inequvoca de voluntad sea suficiente. La funcin del acto solemne, conectada con
la oportunidad de predisponer una documentacin y de tener certeza del exacto
contenido de la declaracin es, sobre todo, la de llamar la atencin del agente so-
bre la importancia del acto que est por hacer; en efecto, la solemnidad es exigida
por la ley para los actos de disposicin o gravamen del declarante, para el testa-
mento y para algunos de los ms importantes actos de Derecho de familia 15 Cuan-
do la forma est establecida como un elemento constitutivo del acto jurdico, ste
no se perfecciona sino cuando la declaracin est rodeada de la solemnidad nece-
saria exigida por la ley.
No hay que confundir solemnidad con escritura-pblica como suele ocurrir en
nuestro medio. La solemnidad est establecida por la ley (o en su caso por la
voluntad) y puede consistir en la escritura privada, o en la escritura pblica, o en
la inscripcin en los registros pblicos, etc. As, se exige la escritura como solem-
nidad requerida, bajo pena de nulidad, por ejemplo, para celebrar un contrato de
fianza (art. 1871 ), una transaccin extrajudicial (art. 1304), una cesin de derechos
(art. 1207). En estos casos la ley exige como elemento constitutivo del acto la
escritura, siendo suficiente la escritura privada, si las partes usan la escritura pbli-
ca, lo hacen por razones de mayor seguridad.
Para otros actos se exige como solemnidad la escritura pblica, bajo sancin
de nulidad, v. gr. , la constitucin del rgimen de separacin de patrimonios dentro
del matrimonio (art. 295), la donacin de bienes inmuebles (art. 1625), la renta
vitalicia (art. 1925), el contrato de constitucin anticresis (art. 1092) . Para estos
casos, la escritura pblica es el elemento ad substantiam del acto jurdico.
La solemnidad puede consistir en la inscripcin del acto en los registros pbli-
cos, por ejemplo, el art. 1099.3 dispone que es requisito para la validez de la hipote-
ca que se inscriba en el registro de la propiedad inmueble. No pueden existir hipo-
tecas secretas, por consiguiente, la falta de publicidad de la hipoteca mediante su
inscripcin determina su invalidez (publicidad constitutiva), no obstante que el Cdi-
go ha omitido consignar que esta solemnidad es bajo sancin de nulidad.
Cuando la formacin del acto requiere de ms de una declaracin de voluntad,
la ley puede disponer que una sola solemnidad puede alcanzar a todas las declara-
ciones (por ejemplo, en la donacin de inmuebles, la oferta del donante y la acepta-
cin del donatario deben constar por escritura pblica), o puede exigirse solamente
para alguna o algunas de ellas, o puede establecer una solemnidad para cada decla-
racin.

15
Ver Trabueehi , Alberto , Istituzioni di dirillo civile, settima cdizione , Padova , Ccdam, 1953 , p. 142 .
 FoRMA DEL AcTo JbRorco 317

Adems, la formalidad del acto jurdicb no es siempre ni slo forma de emi-

sin de la declaracin, es decir, no es siempre ~orma de actuacin del declarante,
sino que tambin puede ser forma (circunstancias) que rodee -en medio de la
cual se emita- la declaracin, o solemnidades que deban seguir a esta emisin,
para entender que hay declaracin perfecta iforma/) 16 .
Veamos un ejemplo: para la celebracin del matrimonio civil se debe cumplir
una serie de formalidades: los pretendientes lo declararn oralmente o por escrito al
alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera de ellos. Acompaarn
copia certificada de las partidas de nacimientb, la prueba del domicilio y el certi-
ficado mdico, expedido en fecha no anterior a treinta das, que acrediten que no
adolecen de enfermedad crnica, contagiosa y trasmisible por herencia, o de
vicio que constituya peligro para la prole, ol, si en el lugar no hubiere servicio
mdico oficial y gratuito, la declaracin jurada!de rio tener tal impedimento. Acom-
paarn, tambin en sus respectivos casos, la ~ispensa judicial de la impubertad, el
instrumento en que conste el asentimiento de los padres o ascendientes o la licencia
judicial supletoria, la dispensa del parentesco de consanguinidad colateral en el
tercer grado, copia certificada de la partida d~ defuncin del cnyuge anterior o la
sentencia de divorcio o de invalidacin del matrimonio anterior, el certificado con-
sular de soltera o viudez, y todos los dems documentos que fueren necesarios
segn las circunstancias. Cada pretendiente nresentar a dos testigos mayores de
1
edad que lo conozcan por lo menos desde hac e tres aos, quienes depondrn, bajo
juramento, acerca de si existe o no algn impe<limento. Los mismos testigos pueden
serlo de ambos pretendientes. Cuando la declaracin sea oral se extender una
acta que ser firmada por el alcalde, los pretJndientes, las personas que hubiesen
prestado su consentimiento y los testigos (art. 248). El alcalde anunciar el matri-
monio proyectado, por medio de un aviso que se fijar en la oficina de la municipa-
lidad durante ocho das y que se publicar una vez por peridico, donde lo hubiera.
Si no hay peridico, el aviso se efectuar a tr~vs de la emisora radial de la respec-
tiva localidad que elijan los contrayentes, ode las ms cercanas a su localidad;
debiendo entregarse el texto publicado, con la firma y libreta electoral del responsa-
ble de la emisora radial, al jefe de los registros civiles. El aviso consignar el nom-
bre, nacionalidad, edad, ocupacin u oficio, domicilio de los contrayentes, el lugar
donde ser celebrado el matrimonio y la advertencia de que todo el que conozca la
existencia de algn impedimento debe denuJciarlo. El matrimonio se celebrar en
la municipalidad, pblicamente, ante el alcald~ que ha recibido la declaracin, com-
pareciendo los contrayentes en presencia de dos testigos mayores de edad y veci-
nos del lugar. El alcalde despus de leer los r culos 287, 288, 290, 418 y 419, pre-

16 A!badalejo, Manuel, ob. cit., p. 301.

318 CAPTULO VII

guntar a cada uno de los pretendientes si persiste en su voluntad de celebrar el

matrimonio y respondiendo ambos afirmativamente, extender el acta de casamiento,
la que ser firmada por el alcalde, los contrayentes y los testigos (art. 259). La no
observancia de todas las formalidades exigidas para el matrimonio determina su
invalidez, por cuanto el art. 274.8 dispone que es nulo el matrimonio de quienes lo
celebren con prescindencia de los trmites establecidos en los J,I'tculos 248 a 268.
En algunos casos viene dispuesta una pluralidad alternativa de solemnidades,
caso en el que el acto debe otorgarse en una de las varias formas determinadas.
Por ejemplo, la ley designa una solemnidad para cada clase de testamento (Por
escritura pblica, cerrado, olgrafo, militar, martimo). Elegida una de estas solem-
nidades debe ser observada estrictamente para que el acto sea vlido. As, si se op-
ta por el testamento por escritura pblica se debe cumplir con las formalidades
fijadas por el art. 696 que prescribe: Las formalidades esenciales del testamento
otorgado en escritura pblica son: l. Que estn reunidos en un solo acto, desde el
principio hasta el fin, el testador, el notario y dos testigos hbiles. 2. Que el testador
exprese por s mismo su voluntad, dictando su testamento al notario o dndole per-
sonalmente por escrito las disposiciones que debe contener. 3 Que el notario escriba
el testamento de su puo y letra en su registro de escrituras pblicas. 4. Que cada una
de las pginas del testamento sea firmada por el testador, los testigos y el notario. 5.
Que el testamento sea ledo clara y distintamente por el notario, el testador o el
testigo testamentario que ste elija. 6. Que durante la lectura, al fin de cada clusu-
la, se verifique, viendo y oyendo al testador, si lo contenido en ella es la expresin de
su voluntad. 7. Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de la
lectura, pueda hacer el testador, y salve cualquier error en que se hubiera incurrido.
8. Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo acto.
Las solemnidades exigidas por la ley para dar vida al acto jurdico deben obser-
varse al tiempo de su formacin. Si con posterioridad a la conclusin del acto la
formalidad desaparece, eso no puede afectar su validez. Por ejemplo, se celebra
un matrimonio cumpliendo con todos los trmites establecidos en los artculos 248 a
268 (trmites que constituyen formalidades, cuyo incumplimiento da lugar a la nuli-
dad del matrimonio -art. 274.8-), si despus algunas o todas estas formalidades
desaparecen por sustraccin, robo, hurto, por una inundacin, un bombardeo, etc.,
no por eso se puede afirmar que el matrimonio se ha disuelto. Habr si la necesidad
de probar que el acto realmente se realiz.

49. FORMALIDAD VOLUNTARIA

Art. 1411.- Se presume que la forma que las partes convie-
nen adoptar anticipadamente y por escrito es requisito indis-
pensable para la validez del acto, bajo sancin de nulidad.
 FoRMA DEL ACTo JuRDICO 319

Cuando la ley no ha dispuesto una formalidad para la celebracin del acto jurdi-
co, los particulares pueden disponerla en uso de la autonoma de la voluntad privada.
Tratndose del contrato, la formalidad voluntaria solamente puede ser dispuesta
por comn acuerdo de las partes; una sola de las partes no puede disponerla.
Cuando todava no hay contrato, el que fotrnula la oferta de contrato (acto uni-
lateral) puede disponer que el destinatario de lf misma la acepte en una determina-
da forma, en cuyo caso no hay aceptacin si es hecha en forma distinta.
Por consiguiente, en los actos bilaterales o plurilaterales la formalidad volunta-
ria requiere el comn acuerdo de todos los que son parte en el acto; en los actos
unilaterales la formalidad es dispuesta por el declarante. Aqu se habla de formalidad
voluntaria en cuanto a su origen, porque en cuanto a su cumplimiento ya no es volun-
taria sino obligatoria.
Los otorgantes, pueden convenir en imponer al acto una forma voluntaria
especfica probatoria o solemne. Lasolemnidad voluntaria lleva a las mismas
consecuencias que la dispuesta por ley, es decir, la inobservancia de la solemnidad,
tanto de la legal como de la voluntaria, origina la nulidad del acto jurdico.
Los contratantes, en ejercicio de la autonoma privada, pueden establecer una
solemnidad voluntaria especfica para los contratos que por ley son consensuales
(por ejemplo, cuando convienen que el contrato de arrendamiento, que por ley es de
forma libre, quedar perfeccionado una vez que sea elevado a escritura pblica), o
bien pueden convertir a un contrato con formalidad probatoria en un contrato for-
mal solemne (v.gr., en un contrato de mutuo que se celebra por escrito, consignan
que el contrato quedar concluido cuando se eleve a escritura pblica, debiendo
dar fe el notario de la entrega del bien mutuado al mutuatario), o bien pueden in-
crementar los elementos de un contrato solemne (por ejemplo, en un contrato de
donacin de un inmueble que por ley debe celebrarse por escritura pblica, bajo
pena de nulidad -art. 1625-), pactan en l~ respectiva minuta que la donacin
quedar perfeccionada no cuando el contrato se eleve a escritura pblica como lo
establece la ley sino una vez que el contrato (contenido en la escritura pblica) se
inscriba en el registro de la propiedad inmueble; o sea que por voluntad de las
partes no es suficiente la escritura pblica sino la inscripcin para exista donacin),
pero no podrn eliminar la solemnidad prescrita por ley (por ejemplo, no podrn
establecer que el contrato de donacin de inmuebles quedar perfeccionado con la
simple escritura privada o por el simple acuerdo de ambas partes).
Para el caso de que las partes no hayan acordado si la forma convencional es
ad probationen o ad solemnitatem, el art. 1411 establece la presuncin de solemni-
dad al prescribir: se presume que la forma que las parte convienen adoptar an-
ticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez del acto,
bajo sancin de nulidad.
320 CAPTULO VII

En virtud de que los contratantes pueden regular, modificar o extinguir un con-

trato que han celebrado con anterioridad (art. 1351 ), como sucede cuando convier-
ten a un contrato consensual en solemne o a un contrato con solemnidad voluntaria
en consensual; que pueden determinar libremente el contenido del contrato siempre
que no contravengan normas imperativas (art. 1354), como ocurre cuando median-
te un contrato se estipula la formalidad en que debe celebrarse un contrato futuro o
cuando acuerdan otorgar una fonnalidad a un contrato ya celebrado; que las dispo-
siciones de la ley sobre contratos son solamente supletorias de la voluntad de las
partes, salvo que sean imperativas (art. 1356); que los contratos son obligatorios en
cuanto se haya expresado en ellos, presumindose que la declaracin expresada en
el contrato responde a la voluntad comn de las partes y quien niegue esa coinci-
dencia debe probarla (art. 1361); y que los contratos deben negociarse, celebrarse
y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las partes (art.
1362); hay que entender que la presuncin de solemnidad establecida por el art.
1411 es iuris tantum, que admite prueba en contrario, es decir, si se prueba que la
comn intencin de las partes fue de que la forma acordada es probatoria, valdr
solamente como tal y no como un elemento constitutivo del contrato.
El intrprete deber tomar en cuenta especialmente la conducta anterior, co-
etnea y especialmente la posterior a la celebracin del acto jurdico, puesto que si
las partes sin haber acatado la solemnidad voluntaria, ejecutan parcial o totalmente
sus prestaciones, ser necesario establecer, .si con ello han renunciado o no tcita-
mente a la solemnidad, para determinar si el contrato es vlido o nulo. Sin duda, la
renuncia a la forma convenida, aun cuando sea solemne, puede ser expresa o tci-
ta. Este ltimo caso se da cuando las partes sin observar la forma convenida dan
cumplimiento a sus respectivas obligaciones 17 .
Si despus de haberse agotado los medios interpretativos no es posible determi-
nar si la forma voluntaria es probatoria o solemne, se optar como solucin final
porque dicha forma voluntaria es slo probatoria en mrito al principio de la conser-
vacin del contrato, por cuanto, cuando se celebra un contrato (salvo que se trate
de un contrato no serio o en broma) es para que produzca efectos y no para que no
los produzca.
Las formas solemnes legales condicionan la validez del contrato, por lo que no
pueden ser desconocidas en uso de la autonoma de la voluntad privada. A falta de

17
Larenz dice que Si un contrato concluido sin observar la forma convenida se cumpliere ntegramente
por ambas partes o, en el caso de una relacin de tracto sucesivo (as, un arrendamiento rstico o
urbano), sta es puesta en ejecuc in, podr verse en ello, por lo regular, una renuncia posterior de
ambas partes a la obse rvancia de la forma convenida, y al propio tiempo una confirmacin del
contrato concluido sin sujecin a forma , de tal modo que ste ha de considerarse ahora vlido
(Larcnz, Karl, ob. cit., p. 568).
 FoRMA DEL AcTo JuRDico 321

solemnidades dispuestas por ley, las partes pueden establecer formas solemnes,
que, al igual que las legales, son tambin constitutivas del acto, esto es, son
vinculatorias y necesarias, pero estas solemnidades convencionales deben ser es-
tablecidas en trminos claros y precisos que permitan fcilmente reconocer que
esa ha sido la intencin de los contratantes, por esta razn y teniendo en cuenta que
la formalidad, en materia de contratos, no afecta intereses generales sino particula-
res, y porque adems se debe garantizar el principio de la conservacin del contra-
to, se hace necesario modificar la presuncin de solemnidad contenida en el art.
1411, por la presuncin de que la formalidad convenida por las partes es probatoria,
salvo prueba en contrario.
En nuestra opinin, la solemnidad voluntaria puede ser adoptada en un mo-
mento anterior al acto jurdico, o coetneamente, o sea dentro del proceso de cele-
bracin del acto, o en un momento ulterior al de la celebracin. Como esta afirma-
cin es discutible en la doctrina 18, expliquemos un poco nuestra posicin.
Que la formalidad voluntaria, sea probatoria o solemne, puede ser adoptada
por los contratantes en un momento anterior al inicio del proceso de celebracin del
contrato, es una hiptesis poco frecuente en la prctica.
Lo frecuente es que la formalidad sea adoptada dentro del proceso de celebra-
cin del contrato, por ejemplo, los contratantes dan inicio a la celebracin de un
contrato de compraventa de un bien con una minuta en la cual estipulan los siguien-
te: Ambas partes convenimos que la compraventa quedar perfeccionada en el
momento en que esta minuta sea elevada a escritura pblica. Aqu, una vez eleva-
da la minuta a escritura pblica, estamos ante una compraventa nica y no ante dos
compraventas, una celebrada por documento privado (la minuta) y otra celebrada
por escritura pblica con contenido idntico a la de la escritura privada (la minuta).
En la experiencia jurdica nadie se atreve a sostener, como si lo hace un sector de
la doctrina, que aqu hay dos contratos, porque si as fuera tendra que pagar los
impuestos correspondientes a cada contrato.
La formalidad puede ser adoptada despus de haberse celebrado un contrato
consensual, en cuyo caso estamos frente a una modificacin del contrato en cuanto
a su forma. Afirman lo contrario los que confunden solemnidad legal con solemni-
dad voluntaria. La legal no puede ser modificada ni suprimida por las partes, v. gr.,

" Albadalejo, Manuel, ob. cit., p. 317, es de opinin distinta cuando afirma: La forma voluntaria ad
substantiam ha de establecerse por acto necesariamente anterior al momento de conclusin del negocio
para el que se prescribe tal forma . Luego agrega al pie de pgina: Quien piense que es posible establecerla
coetnea o posteriormente al negocio, olvida que: 1. Es contradictorio querer a la vez la validez del
negocio sin forma y la forma ad substantiam, sin la que el negocio es invlido. 2. Una vez celebrado el
negocio, y ya vlido, si despus se establece para el una forma ad substantiam (sin la que no se quiere su
validez), es tanto como derogarlo y manifestar que se quiere celebrar en el futuro otro negocio del mismo
contenido que el anterior, pero con forma ad substantiam.

11 TORRES VSOUEZ
322 CAPTULO VII

si se constituye una renta vitalicia por escritura privada y despus se constituye por
escritura publica, la nica renta vitalicia que eJciste es esta ltima, la primera no
existe por faltarle la forma solemne consistente en la escritura pblica (art. 1925).
En cambio, la solemnidad voluntaria puede ser modificada o suprimida por acuerdo
comn de las partes (art. 1351 ), por ejemplo, si las partes celebran un contrato de
compraventa verbalmente o por escritura privada y ulteriormente acuerdan elevar-
lo a escritura pblica e inscribirlo en el Registro de la Propiedad Inmueble, dando a
esta forma el carcter de solemne, no por eso se est ante una nueva compraventa
con contenido idntico a la anterior, pues, al igual que lo dicho para el caso de la
formalidad estipulada dentro del proceso de celebracin del acto, en la vida de
relacin a nadie se le ha ocurrido sostener que aqu hay dos contratos de compra-
venta o que con la forma ad substantiam se derog el contrato consensual cele-
brado anteriormente 19 .

50. VENTAJAS E INCONVENIENTES DEL FORMALISMO

Es verdad que legislativamente el principio de la libertad de formas fue adopta-
do por el Cdigo francs de 1804, y, tambin, es verdad que a partir de la vigencia
de este Cdigo comenz el desarrollo del formalismo por cuanto poco a poco se
fueron multiplicando los actos solemnes con el fin de proteger a las partes y a
terceros, pero esto no puede hacernos perder de vista que actualmente los actos
solemnes son la excepcin y los de forma libre, la regla.
Como dice Albadalejo 20 , tanto la libertad de formas como el formalismo se
abonan con una serie de razones que el legislador ha considerado preferibles; lo
que no excluye que en contra las haya tambin de peso. En esta materia luchan
dos puntos de vista: 1. La seguridad de las relaciones jurdicas, que frecuentemen-
te reclama la inoperancia de la voluntad que no se declara solemnemente. 2 El fin
perseguido por el negocio jurdico, como figura puesta a disposicin del sujeto para
que ste regule sus relaciones jurdicas segn su voluntad, voluntad que, cuando es
conocida con certeza, repugna despreciar por el hecho de que no haya sido expre-
sada solemnemente.

19
Esto no le ha ocurrido ni siquiera la SUNAT que no slo cobra los impuestos que por ley le corresponde,
sino que en ocasiones se aprovecha de ambigedades u oscuridades legales para obligar a las personas
a pagar impuestos que no deben u obliga a pagar impuestos sobre rentas no percibidas con el consabido
argumento de paga y despus reclamas, convirtiendo al Estado en un asaltante de las personas
mucho ms peligroso que cualquier asaltante comn, porque lo hace con todas las ventajas a su favor,
con alevosa, esto es sin ningn riesgo para el delincuente, y con ensaamiento, es una actitud cobarde
ensaarse con los ciudadanos haciendo un mal uso del ius imperium. Situaciones como stas deben
terminar, pero no slo con el olvido sino con la justa sancin a todos los responsables, para poder
iniciar el trnsito de un Estado primitivo a un Estado civilizado, de un pas subdesarrollado a un pas
en vias de desarrollo.
20
Albaladejo, Manuel, ob. cit., p. 306 .
 FoRMA DEL AcTo JuRDtco 323

La necesidad del Derecho de garantizar tanto la voluntad, cualquiera sea la

forma en que ha sido manifestada (principio de la autonoma de la voluntad priva-
da), como la seguridad jurdica, y, adems, porque as lo exige la realidad social y
econmica, se impone la obligacin de optar po un trmino medio en el que la regla
sea el principio de la libertad de formas y la excepcin, el formalismo.
Si se optara por el formalismo como principio se estara legislando en contra de
la realidad social, creando graves dificultades al trfico jurdico en vez de facilitarlo,
encareciendo y complicando sin razn el comercio de bienes y servicios, poniendo
en peligro los actos jurdicos celebrados sin su oumplimiento21, originando un Dere-
cho ineficaz por cuanto muchas de sus normas no sera acatadas en la comunidad
y, adems, se amparara la mala fe en el acto jurdico.
Por otro lado, la adopcin de formas solemnes como excepcin al principio de
libertad de formas se apoya en las siguientes razones:
1. Facilita la prueba de la existencia y del contenido del acto. Sin duda, la
exigencia de una formalidad con fines de pru~ba del acto jurdico no es lo mismo
que la exigencia de una formalidad como requisito de validez del acto. La forma,
especialmente la escrita ofrece la garanta de seguridad que no ofrece la prueba
libre. En la realidad prctica, cuando el acto es de prueba libre, por lo que se puede
celebrar verbalmente, es frecuente que los otorgantes lo hagan por escrito,
procurndose as una prueba preconstituida del acto, porque como dicen nuestras
gentes con gran acierto, ledas y no ledas, papelitos hablan, palabras se las lleva el
viento.
2. Se facilita la interpretacin y ejecucin del acto jurdico y se contribuye a
evitar los conflictos o, en su caso, a resolverlos fcilmente.
3. Protege a los terceros por medio de la publicidad, la cual permite el conoci-
miento del acto por parte de terceros. Para el cumplimiento de las formalidades de
publicidad, el escrito es indispensable, porque no se puede publicar sino aquello de
que se ha dejado constancia escrita. El acto jurdico tiene siempre una repercusin
social. Si bien es cierto que por regla, el acto jurdico solamente vincula a las partes,
por cuanto no crea derechos ni deberes en beneficio o a cargo de terceros, ello no

21
Por ejemplo, con desconocimiento de nuestra realidad social, el art. l 092 prescribe que el contrato de
anticresis se otorgar por escritura pblica, bajo sancin de nulidad, expresando la renta del inmueble
y el inters que se paga. El contrato de anticresis no ' ser frecuente en Lima, pero al interior del pas
si lo es y no se celebra por escritura pblica sino por documento privado, por tanto, para el Derecho
positivo no es anticresis, pero para nuestras gentes si lo es y con esa conviccin una parte entrega a
otra un inmueble en garanta de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir
sus frutos . El hecho de que normas como la del art. lb92 no tengan eficacia social se debe a la impor-
tac in de leyes sin adecuarlas a la realidad donde deben regir. En el Per, la escritura pblica exigida
para la anticresis debe tener solamente un carcter probatorio no solemne.
324 CAPTULO VII

impide que la existencia del acto se imponga a terceros, quienes deben respetarlo,
no pudiendo hacer nada que perjudique a los otorgantes ni alegar que no estn
obligados a tomar en cuenta el acto jurdico ajeno. Est plenamente justificado que
el ordenamiento jurdico disponga que en ciertos casos el acto es oponible a terce-
ros slo si se ha adoptado una medida publicitaria (por ejemplo, mediante la inscrip-
cin en los registros pblicos) .
4. La fonna solemne protege a los otorgantes contra las decisiones precipita-
das, llevadas a cabo sin una reflexin suficiente. La solemnidad permite a que los
otorgantes reflexionen debidamente al realizar actos importantes de su vida, como
el matrimonio, la adopcin del rgimen de separacin de patrimonios dentro del ma-
trimonio, la donacin de sus bienes inmuebles, etc. As, por la donacin de un in-
mueble el sujeto se desprende de una parte considerable de su patrimonio sin reci-
bir a cambio una contraprestacin; si este acto fuera consensual se corre el peligro
de que las personas se desprendan de sus inmuebles sin haber tenido el tiempo
necesario para reflexionar sobre las consecuencias de su decisin, tomando deci-
siones apresuradas, impensadas, sin la meditacin suficiente, en un momento de
inestabilidad emocional, para obtener satisfacciones ftiles , de ah lo acertado de que
la ley disponga que la donacin de inmuebles debe hacerse por escritura pblica
bajo sancin de nulidad, lo que le da tiempo al donante para darse cuenta debida de
lo que est haciendo.
5. La formalidad permite distinguir fcilmente las tratativas negociales del acto
mtsmo.
6. La formalidad solemne evita que se evadan obligaciones tributarias.
La exigencia de la solemnidad en algunos casos no va en contra de la autono-
ma de la voluntad privada, sino que tiene por funcin proteger la voluntad de una o
de ambas partes intervinientes en el acto, permite esclarecer la voluntad negocia!,
dar seguridad a las relaciones negociales, as como que el Estado recaude los im-
puestos a que tiene derecho. Con la s~lemnidad se puede perseguir conjuntamente
todas estas ventajas o slo alguna o algunas de ellas.

5 l. CUMPLIMIENTO DE LA FORMALIDAD PROBATORIA

Art. 1412.- Si por mandato de la ley o por convenio debe

otorgarse escritura pblica o cumplirse otro requisito que no
revista la forma solemne prescrita legalmente o la convenida
por las partes por escrito bajo sancin de nulidad, stas pue-
den compelerse recprocamente a llenar la formalidad re-
querida .
 FoRMA DEL AcTo JuRDico 325

La pretensin se tramita como ploceso sumarsimo, salvo que

el ttulo de cuya formalidad se trata tenga la calidad de ejecu-
tivo, en cuyo caso se sigue el tr~mite del proceso correspon-
diente''

. El contrato con forma ad probationem existe desde su celebracin aun cuan-

do no se haya usado la formalidad prescrita po~ la ley o por convenio, por lo que las
partes pueden compelerse recprocamente a lle~ar la formalidad requerida, sea que
sta consista en una escritura pblica o en cualquier otra formalidad. Por ejemplo,
si las partes convienen que el contrato de compraventa que van a celebrar o que
celebran, para efectos probatorios se eleve a escritura pblica y luego de perfec-
cionado el contrato una de las partes se niega a otorgar esta formalidad, la otra
puede demandarlo judicialmente para que cutrtpla con ejecutar su prestacin. Si la
parte demandada est integrada por ms de Jna persona natural o jurd1ca, todas
estas personas debern ser comprendidas en la demanda.
Existiendo el contrato con forma probatoria aun cuando sta no haya sido ob-
servada, si una de las partes se niega a otorgar la formalidad est faltando al cum-
plimiento de su prestacin, por lo que la otra parte puede optar por solicitar su
cumplimiento, o sea, que cumpla con llenar la' formalidad requerida, o por pedir la
resolucin del contrato y, en uno u otro caso, 1J indemnizacin de daos (art. 1428).
El segundo prrafo del art. 1412 es una norma procesal (adjetiva) que dispone
que la pretensin del actor se tramita como proceso sumarsimo (art. 546 y s. del C.
P. C.), salvo que el ttulo de cuya formalidad se trata tenga la calidad de ejecutivo,
por ejemplo, una copia certificada de la prueba anticipada que contiene un docu-
mento privado de compraventa u otro contrato reconocido, en .cuyo caso la preten-
sin del actor se tramita por la va del proces de ejecucin de obligacin de hacer
(art. 706 y s. del C. P. C.), siendo de aplicacin especfica el art. 709 del C. P. C.
que prescribe: Obligacin de formalizar. Cuando el ttulo contenga obligacin
de formali zar un documento, el Juez mandar que el ejecutado cumpla su
obligacin dentro del plazo de cinco das. Vencido el plazo sin que se formule
contradiccin o resuelta sta declarnddse infundada, el juez ordenar al
ejecutado cumpla con el mandato ejecutivo bajo apercibimiento de hacerlo en
su nombre.
En cambio, el contrato con forma ad solemnitatem no existe si no se ha obser-
vado la forma requerida por la ley o por convenio. Conforme al art. 219 inc. 6, el
contrato es nulo cuando no revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad. Por
tanto, las partes no pueden demandarse el clitmplimiento de una formalidad de un
contrato inexistente. No se puede obligar una persona a contratar cuando no
quiere, lo que se estara haciendo al exigirle que llene una formalidad sustancial
326 CAPTULO VII

exigida como requisito de validez del contrato. La formalidad ad solemnitatem

solamente se llena de mutuo acuerdo y no por voluntad unilateral de una de las
partes, puesto que el contrato es el acuerdo de dos o ms partes (art. 1351) sobre
el objeto, el fin y la fonna solemne, adems de los otros requisitos exigidos para
cada tipo de contrato.
Hubiese sido suficiente y claro que el art. 1412 disponga que Si por mandato
de la ley o por convenio debe cumplirse una forma probatoria, las partes pueden
compelerse recprocamente a llenar la formalidad requerida. Sin embargo, tratn-
dose de contratos sobre bienes inmuebles, la realidad prctica aconseja que se esta-
blezca una regla general por la cual el derecho de exigirse recprocamente el otor-
gamiento de la escritura pblica comprenda tanto los contratos consensuales (v. gr.
la compraventa, el arrendamiento) como los contratos con forma probatoria.