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DAVI PICININI
CAXIAS DO SUL
2013
DAVI PICININI
CAXIAS DO SUL
2013
DAVI PICININI
Aprovado em / /2013.
Banca Examinadora
1 INTRODUO ........................................................................................................ 7
1 INTRODUO
restrita ou ampla de matrias, os textos magnos exigem menor ou maior interveno posterior
para realizao de sua eficcia. Assim, depara-se de imediato com a simbiose entre normas
constitucionais e normas infraconstitucionais, ligadas que so por uma relao de mtua
dependncia. A legislao ordinria depende da constituio por nela encontrar seu
fundamento de validade e dever obedincia aos contornos nela delineados, nesses termos, dela
necessita para encontrar seu espao de conformao. Por outro lado, tambm a constituio
depende das leis, lato sensu, na medida em que muitas regras constitucionais reclamam
aprofundamento e regulamentao do contedo nelas inserto, nus incumbido legislao
comum. A partir da noo de que a constituio, por si s, no se demonstra suficiente,
exigindo especificidades que somente a lei ordinria poderia conferir, a doutrina passou a
propor uma srie de classificaes das normas constitucionais conforme tal exigncia. E
precisamente dessas normas constitucionais que demandam posterior atuao legislativa
ordinria que surge a questo da chamada omisso inconstitucional.
Esse fenmeno jurdico, decorrente da mora do legislador em integrar normas
constitucionais a fim de dar-lhes concretude, resultou na constatao de que no apenas as
aes legislativas poderiam ferir a constituio, mas tambm as omisses legiferantes
constituiriam, em determinadas situaes e atendidos certos requisitos, afronta ao seu texto.
Dessarte, o surgimento do controle de constitucionalidade da omisso legislativa incorreu na
necessidade de criao de instrumentos prprios ao saneamento da situao de
inconstitucionalidade. Novas e criativas solues tm sido implementadas nos sistemas
jurdicos de diferentes pases, de modo que o direito comparado fornece um rol de exemplos
de meios tendentes a superar a existncia de lacunas legislativas. Especificamente no que
concerne ao direito brasileiro, dois instrumentos foram postos, pela Constituio Federal de
1988, disposio da sociedade para garantir a efetivao das normas constitucionais
obstadas pela inrcia legislativa: o mandado de injuno e a ao direta de
inconstitucionalidade por omisso.
Cada uma dessas aes constitucionais reclama um estudo prprio, das suas
origens, das suas principais caractersticas, dos seus pressupostos, dos seus legitimados e do
rgo competente para seu processo e julgamento. Com tais informaes ter-se- o alicerce
indispensvel para a anlise dos efeitos da sua deciso. O exame de tais efeitos realizado
mediante diferentes abordagens, desde a questo da necessidade at a questo do conflito de
princpios constitucionais, perpassando-se, ainda, pelas questes histricas, interpretativas,
polticas, entre outras. Com a finalidade de se expandir a compreenso do tema, tambm os
distintos posicionamentos doutrinrios so abordados e submetidos a inspeo. Ento, a
9
O papel da constituio no sistema jurdico nem sempre foi o mesmo, sendo fruto
de um desenrolar histrico que encontra suas razes na Antiguidade e chega aos tempos
hodiernos com todo o vigor. O estudo do surgimento e desenvolvimento do
constitucionalismo lana as bases fundamentais para compreenso da relao entre os Poderes
constitudos, as formas de controle de constitucionalidade e a funo do Poder Judicirio
nesse controle, questes imprescindveis para a anlise dos efeitos a serem atribudos aos
instrumentos tendentes a colmatar lacunas legislativas inconstitucionais.
O constitucionalismo - compreendido como "o fenmeno relacionado ao fato de
todo Estado possuir uma constituio em qualquer poca da humanidade, independentemente
do regime poltico adotado" (BULOS, 2009, p. 5), correspondendo "teoria (ou ideologia)
que ergue o princpio do governo limitado indispensvel garantia dos direitos" e
representando uma "tcnica especfica de limitao do poder com fins garantsticos"
(CANOTILHO, 1998, p. 45) - no homogneo e imutvel. Ao contrrio, muitas e diversas
foram e so as formas de constitucionalismo, conforme se alteram as condies de tempo e
espao. A doutrina de Bulos (2009, p. 5) divide a evoluo histrica do constitucionalismo em
etapas bem definidas conforme sua insero nas quatro grandes "eras" da histria europeia:
Idade Antiga, Idade Mdia, Idade Moderna e Idade Contempornea.
Sem refutar essa classificao, Saldanha (2000, p. 4-7) atenta para o fato de que:
1
Embora o autor trate da perspectiva histrica dos direitos fundamentais, os frequentes pontos comuns (isso se
no se tratar de verdadeira mescla ou confuso) entre a histria dos direitos fundamentais e a do
constitucionalismo, permite que se estenda a essa ltima as concluses concernentes quela primeira.
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[...] Todas as instituies polticas dos gregos refletem sua profunda averso a todo
tipo de poder concentrado e arbitrrio, e sua devoo quase fantica pelos princpios
do Estado de direito de uma ordem (eunomia) regulada democrtica e
constitucionalmente, assim como pela igualdade e pela justia igualitria (isonomia).
As diferentes funes estatais foram amplamente distribudas entre diversos
detentores de cargos, rgos ou magistrados2; o poder dos ltimos foi restringido por
engenhosas instituies de controle. Entre elas merecem ser citadas como as mais
salientes: os detentores dos cargos eram nomeados por sorteio; eram prescritos
perodos curtos e rotatividades nos cargos; os detentores dos cargos no podiam ser
reelegidos; todos os cidados ativos tinham acesso aos cargos pblicos, dado que
no se exigia nenhuma qualificao especial, exceo de certos postos
encarregados de tarefas tcnicas. Junto a estas instituies, produto da mais
consistente democracia, constituram-se as figuras jurdicas da proscrio e do
desterro, dirigidas contra aquelas personalidades da vida pblica cuja popularidade
poderia pr em perigo a estrutura democrtica do Estado. O poder poltico era assim
distribudo de forma racional e, por isso mesmo, eficazmente controlado
(LOEWENSTEIN, 1976, p. 155-6, traduo nossa).
2
O termo magistrado no detinha, na Antiguidade, o mesmo significado hodierno, que limita-se no Brasil, em
seu sentido restrito, a designar exclusivamente os membros do Poder Judicirio, mas abarcava todo aquele
"indivduo investido de mnus pblico" (FERREIRA, 2004, p. 1249) ou seja, todo o funcionrio do poder
pblico investido de autoridade.
13
3
Loewenstein refere que a teoria que atualmente se costuma designar de separao dos poderes estatais na
verdade a distribuio de determinadas funes estatais a diferentes rgos do Estado, razo pela qual prefere
utilizar a expresso separao de funes ao invs de separao de poderes (1976, p. 55-6).
15
declarao de que a eleio de seus membros deveria ocorrer de forma livre (COMPARATO,
2010, 100-10). Com isso, o Bill of Rights foi pioneiro em pr termo ao regime da monarquia
absolutista que vigorava na Europa desde o movimento renascentista. A partir de ento, da
unio dessas duas razes, que so o constitucionalismo e a defesa das liberdades individuais,
desenvolveu-se a plntula do que mais tarde viria a ser a frondosa rvore do Estado
democrtico constitucional.
E foi nesse contexto do constitucionalismo da Idade Moderna que a teoria da
separao dos poderes foi criada e adotada para fazer frente ao absolutismo monrquico em
prol dos ideais do liberalismo poltico, nos sculos XVII e XVIII (LOEWENSTEIN, 1976, p.
56). Com efeito, em 1748, publicado Do Esprito das Leis, de Montesquieu, obra a partir da
qual se solidifica essa separao das funes estatais. Escreve o iluminista francs:
Existem em cada Estado trs tipos de poder: o poder legislativo, o poder executivo
das coisas que dependem do direito das gentes e o poder executivo daquelas que
dependem do direito civil.
Com o primeiro, o prncipe ou o magistrado cria leis por um tempo ou para sempre e
corrige ou anula aquelas que foram feitas. Com o segundo, ele faz a paz ou a guerra,
envia ou recebe embaixadas, instaura a segurana, previne invases. Com o terceiro,
ele castiga os crimes, ou julga as querelas entre os particulares. Chamaremos a este
ltimo poder de julgar e ao outro simplesmente poder executivo do Estado.
[...]
Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura, o poder legislativo
est reunido ao poder executivo, no existe liberdade; porque se pode temer que o
mesmo monarca ou o mesmo senado crie leis tirnicas para execut-las
tiranicamente.
Tampouco existe liberdade se o poder de julgar no for separado do poder
legislativo e do executivo. Se estivesse unido ao poder legislativo, o poder sobre a
vida e a liberdade dos cidados seria arbitrrio, pois o juiz seria legislador. Se
estivesse unido ao poder executivo, o juiz poderia ter a fora de um opressor.
Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos principais, ou dos
nobres, ou do povo exercesse os trs poderes: o de fazer as leis, o de executar as
resolues pblicas e o de julgar os crimes ou as querelas entre os particulares
(1996, p. 167-8).
J prevendo a nocividade que uma separao estreme dos poderes estatais poderia
gerar, o autor tratou de pensar num modo de evitar excessos no exerccio das funes prprias
de cada poder: a atribuio de funes atpicas a eles, o que mais tarde passou a ser conhecido
por sistema de freios e contrapesos, no qual os poderes detm meios para conterem-se
mutuamente. Embora estabelecendo formas de controle aos Poderes Legislativo e Executivo,
o filsofo deixou de faz-lo em relao ao Judicial, considerado por ele desprovido de
relevncia poltica e que somente veio a deter a possibilidade de interferncia em outros
poderes a partir do modelo americano de controle judicial de constitucionalidade,
materializado no famigerado caso Marbury v. Madison.
17
4
Embora a consolidao da forma escrita das constituies tenha partido desses dois documentos, outros textos
positivos de natureza constitucional foram editados antes deles, como o caso da Regeringsfom sueca, de 1631;
das Fundamental Orders of Connecticut, de 1639; do Agreement of the People ingls, de 1647; e do Instrument
of Government ingls de 1654. Isso se no se tiver que conceder o mrito da primeira constituio escrita aos
japoneses. A diferena desses documentos daqueles ingleses formulados durante as Idades Mdia e Moderna
18
que esses no so uma outorga real ou um acordo de vontades, mas criao de prprio impulso
(LOEWENSTEIN, 1976, p. 158).
5
Locke refere que "embora as coisas da natureza sejam dadas em comum, o homem, sendo senhor de si mesmo
e proprietrio de sua prpria pessoa e das aes de seu trabalho, tem ainda em si a justificao principal da
propriedade; e aquilo que comps a maior parte do que ele aplicou para o sustento ou o conforto de sua
19
especial relevo6. Dessa forma, a liberdade, ento elevada a valor supremo, era um dos
principais direitos fundamentais inalienveis do homem, abarcando a trilogia clssica das
liberdades individuais: a liberdade religiosa, que desvinculava o indivduo da tutela clerical e
da coao sobre sua conscincia; a liberdade econmica, que legitimou a ideologia do laissez
fair mediante a santificao do direito de propriedade e de liberdade de contrato; e a liberdade
poltica, arma til contra os privilgios latentes do rei e contra os grupos socialistas e
oclocrticos que disputavam o poder poltico (LOEWENSTEIN, 1976, p. 390-5). Alm
desses, outros direitos so citados nas declaraes americana, de 1776, e francesa, como o
direito vida, igualdade, segurana e resistncia opresso.
Num primeiro momento, entendeu-se que as altas abstrao e indeterminao
desses direitos exigiriam, para seu exerccio, uma regulamentao do legislador, que lhes
conferiria normatividade e sem a qual no produziriam efeitos jurdicos. A referncia
interpositio legislatoris uma constante na Declarao Francesa, que, adotando a concepo
rousseauniana de lei enquanto expresso da vontade geral7 e no obstante referir que os
homens nascem livres, subordina o exerccio dos direitos de liberdade aos atos legislativos, como
quando impe liberdade os limites determinados em Lei (art. 4.), quando determina que a
manifestao das opinio no perturbe a ordem pblica estabelecida pela Lei (art. 10.), cujos
abusos dessa liberdade de expresso so aqueles previstos na Lei (art. 11.). Tambm a respectiva
Constituio Francesa estabelece a liberdade aos cidados de se reunirem pacificamente e sem
armas, cumprindo as exigncias das leis de polcia (art. 3.). A liberdade era ento vista no
como o poder fazer tudo o que a lei no proba, mas o de poder fazer tudo, nos limites da lei,
de forma que, no estabelecidos tais limites, no h parmetros para o exerccio da liberdade.
Esse ncleo de direitos, correspondendo aos chamados direitos de primeira
gerao (BOBBIO, 2004, p. 206-9) ou, modernamente, primeira dimenso, tinha tambm por
caracterstica a qualidade de direitos negativos ou de absteno, cujo contedo material era
"definido por um dever de no atuao e no interveno do Estado, tendo em vista que o
constitucionalismo moderno, como j acentuado, foi erigido contra o Estado, tido por inimigo
dos direitos naturais e sagrados do homem, fazendo-se mister reduzir a sua atuao"
existncia, medida que as invenes e as artes aperfeioaram as condies de vida, era absolutamente sua
propriedade, no pertencendo em comum aos outros" (1999, p. 108).
6
Para Rousseau "O homem nasceu livre e, no entanto, em toda parte, est sob ferros" (2012, p. 23), "sua
liberdade lhes pertence, ningum tem o direito de dispor dela, a no ser eles mesmos" (2012, p. 32).
7
Para Rousseau, "enquanto vrios homens reunidos se consideram como um s corpo, eles tm uma s vontade,
que se refere conservao comum e ao bem-estar geral" (2012, p. 179): a vontade geral. Dessarte, a vontade
geral no geral por ser de todos mas por ser a mesma, sendo que "o que generaliza a vontade menos o nmero
de vozes do que o interesse comum que as une" (2012, p. 65).
20
Constituio era destituda de carter jurdico e reduzida a mero documento poltico (2009, p.
132). Nessa senda, escreve o autor:
uma proposio por demais clara para ser contestada, que a Constituio veta
qualquer deliberao legislativa incompatvel com ella; ou que a legislatura possa
alterar a Constituio por meios ordinrios.
No h meio termo entre estas alternativas. A Constituio ou uma lei superior e
predominante, e lei immutavel pelas formas ordinarias; ou est no mesmo nvel
conjunctamente com as resolues ordinarias da legislatura e, como as outras
resolues, mutavel quando a legislatura houver por bem modifical-a. [...]
Certamente, todos quantos fabricaram constituies escriptas consideram taes
instrumentos como a lei fundamental e predominante da nao e, conseguintemente,
a theoria de todo o governo, organizado por uma constituio escripta, deve ser que
nulla toda a resoluo legislativa com ella incompatvel (1997, p. 23-25).
leis ou de atos dos Governos dos Estados em face da Constituio (artigo 59, 1., alnea b),
muito embora a Constituio de 1824 j previsse que "a Assembla Geral [correspondente ao
atual Congresso Nacional] no principio das suas Sesses examinar, se a Constituio Politica
do Estado tem sido exactamente observada, para prover, como fr justo" (artigo 173).
O constitucionalismo liberal, inserto que est no liberalismo clssico, valoriza o
abstencionismo do Estado, o individualismo e a proteo do indivduo, bem como a
valorizao da propriedade privada. Na mesma linha, Dantas anota que esse primeiro
momento do constitucionalismo moderno foi enformado pela doutrina do liberalismo e
consistiu "na limitao ao exerccio do poder poltico e consagrao dos direitos
fundamentais, at ento restritos s liberdades e a alguns direitos polticos, conferidos a
parcela do povo" (2009, p. 74), tudo mediante a ao de um Poder Legislativo forte e
supremo.
E foram exatamente o ideal liberal e a crena num legislador bom e justo os
principais fatores que acabaram por corromper esse modelo constitucional, que logo passou a
mostrar falhas e injustias incontornveis.
Estado" (2004, p. 207). Se "os direitos de primeira gerao, em um primeiro momento, eram
direitos das classes proprietrias", de modo que "o Estado liberal no incorporava as grandes
massas", "com o advento do Estado Social, houve um processo de generalizao dos direitos
fundamentais, com ampliao dos titulares dos direitos polticos e a positivao de direitos
sociais" (STEINMETZ, 2007, p. 62).
Tais pretenses passaram a exigir no s ao legislativa, como, no raras vezes,
medidas administrativas, atravs da ao do Poder Executivo, que detinha os recursos e as
condies para a concretizao desses direitos (MENDES, 1999a, p. 47). Com isso, o
Executivo comeou a ganhar corpo, expandindo-se at mesmo sobre o Legislativo, o que
culminou com a instalao dos regimes totalitrios vigentes poca da 2. Guerra Mundial.
No h se confundir, todavia, Estado autoritrio e Estado social, este voltado realizao de
prestaes e redistribuio da riqueza (DANTAS, 2009, p. 226).
A previso positiva dos direitos sociais nas Constituies no foi, contudo,
suficiente para sua observncia, uma vez que os Poderes estatais, em especial o Legislativo e
o Executivo, no estavam vinculados a efetivao desses direitos. Nesse sentido, anota
Dantas:
estatal no mercado e da prestao social mediante cobrana de tributos mais elevados, tinha
reduzida sua margem de lucro.
Tambm durante o perodo entreguerras surge um outro modelo de Estado Social:
o Welfare State, ou Estado de Bem-Estar Social, sustentado pelo plano econmico do New
Deal estadunidense. No Brasil, o modelo constitucional social reverberou diretamente na
Constituio de 1934, que a partir do artigo 115, estabeleceu diretrizes para a ordem
econmica e social, prevendo os casos de interveno do Estado na economia e elencando
uma srie de direitos trabalhistas, molde que foi repetido na Constituio de 1937. Diversos
desses direitos, contudo, estavam sujeitos normatizao legislativa. Tanto assim que a
Constituio de 1934 dispe que "A lei promover o amparo da produo e estabelecer as
condies do trabalho", sendo que "A legislao do trabalho observar os seguintes preceitos,
alm de outros que colimem melhorar as condies do trabalhador", no que foi seguida pela
sua sucessora, que menciona expressamente em seu artigo 137 os preceitos a serem
observados pela legislao trabalhista. Essa submisso dos direitos sociais ao legislador no
se fez, contudo, acompanhar dos adequados instrumentos tendentes a permitir o seu exerccio
no caso de omisso legislativa. E embora a essa poca - mais precisamente na Constituio
Austraca de 1920, aperfeioada pela reforma constitucional de 1929 - Hans Kelsen j
houvesse pensado o controle abstrato e concentrado de constitucionalidade, esse modelo de
controle judicial somente veio a ser implantado no Brasil na Constituio de 1946 e apenas
em 1965, por meio da Emenda Constitucional n. 16.
2.6 NEOCONSTITUCIONALISMO
A partir do incio do sculo XXI tomou corpo uma nova teoria constitucional, o
neoconstitucionalismo, que tem por objetivo no apenas limitar o poder poltico e prever
polticas pblicas, mas tornar efetivas as normas previstas no texto da Constituio, a qual
adquire, de vez, o carter de norma jurdica, dotada de imperatividade, superioridade e
centralidade. De acordo com Barroso, trs so os marcos fundamentais que deram suporte ao
surgimento do neoconstitucionalismo: o histrico (ps-guerra e processo de
redemocratizao), o filosfico (ps-positivismo) e o terico (fora normativa da
Constituio, expanso da jurisdio constitucional e reelaborao da interpretao
constitucional) (2010, p. 245-67). Observa o doutrinador que em tais marcos "esto contidas
as ideiais e as mudanas de paradigma que mobilizaram a doutrina e a jurisprudncia nesse
perodo, criando uma nova percepo da Constituio e de seu papel na interpretao jurdica
em geral" (2010, p. 245).
Para Agra, o modelo normativo desse novel movimento constitucional "no o
descritivo ou deontolgico, mas o axiolgico. No constitucionalismo moderno a diferena
entre normas constitucionais e infraconstitucionais era apenas de grau, no
neoconstitucionalismo a diferena tambm axiolgica" (2008, p. 31). Tambm aponta o
autor a diferena de ideologias entre tais etapas histricas, atribuindo ao primeiro o carter
ideolgico de limitar o poder e ao segundo o de concretizar os direitos fundamentais. E
continua, afirmando a importncia do Poder Judicirio no alcance dessa meta:
da norma" (SILVA, 2008, p. 65-6). Em outras palavras, a aplicao efetiva das normas
constitucionais em casos concretos. Sobre o tema, bem explana Bulos:
8
A doutrina classifica as normas constitucionais quanto origem, forma, extenso, ao contedo, ao modo de
elaborao, alterabilidade, sistemtica, dogmtica, correspondncia com a realidade, ao sistema,
essncia, entre outras tipologias.
9
O termo profundidade, no contexto em que inserido, no faz referncia importncia do assunto tratado, mas
ao grau de minudncia a que avana o legislador constitucional.
35
poltico-econmica por uma estabilidade jurdica, garantido direitos que poderiam ser
facilmente modificados se fossem regulados em mbito infraconstitucional" (AGRA, 2008, p.
45). Na mesma linha, algumas das razes determinantes desse alargamento da matria
constitucional so elencadas por Bonavides:
O Poder Judicirio dos Estados Unidos ser investido em uma Suprema Corte e nos
tribunais inferiores que forem oportunamente estabelecidos por determinaes do
Congresso. Os juzes, tanto da Suprema Corte como dos tribunais inferiores,
conservaro seus cargos enquanto bem servirem, e percebero por seus servios uma
remunerao que no poder ser diminuda durante a permanncia no cargo.
que ela seja respeitada, cumprida por todos, principalmente pelos detentores do poder" (2008,
p. 45). Nesse sentido, afirma Coelho que "louvores e censuras parte, convm no perdermos
de vista que as constituies - assim como o direito, em geral, e as demais coisas do esprito -
refletem as crenas e as tradies de cada povo, valores que no podem ser trocados por
modelos aliengenas" (MENDES, 2010, p. 63).
44; 45, caput; 46; 48, 51; 52; 54; 60; 84; 89; 90, caput; 92; 96; 109; 145, 2; 150, caput e
1 a 4; 170, caput; 201, 2; 226, 1; 237; entre outros.
A verdadeira inovao de Jos Afonso da Silva foi incluir, na classificao das
normas constitucionais quanto sua eficcia e aplicabilidade, as normas de eficcia contida,
que correspondem quelas que "incidem imediatamente e produzem [...] todos os efeitos
queridos, mas prevem meios ou conceitos que permitem manter sua eficcia contida em
certos limites, dadas certas circunstncias", razo pela qual possuem "aplicabilidade direta,
imediata, mas [possivelmente] no integral, porque sujeitas a restries previstas ou
dependentes de regulamentao que limite sua eficcia e aplicabilidade" (2008, p. 82-3).
Embora tais normas possuam plena eficcia, fazem elas meno a uma legislao futura, que,
sendo editada, vir somente restringir-lhe a plenitude da eficcia, de modo que "Enquanto o
legislador ordinrio no expedir a normao restritiva, sua eficcia ser plena" (2008, p. 104).
Em suma, as normas constitucionais de eficcia contida, tambm chamadas, nas acertadas
palavras de Temer (2007, p. 26), de eficcia redutvel ou restringvel, "so aquelas em que o
legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matria,
mas deixou margem atuao restritiva por parte da competncia discricionria do Poder
Pblico, nos termos" estabelecidos em lei ou em conceitos gerais (ex.: ordem pblica,
utilidade pblica, interesse social, perigo pblico iminente, estado de defesa e de stio)
previstos nas prprias normas constitucionais (SILVA, 2008, p. 116). Exatamente por
fazerem referncia a uma legislao futura, antes da classificao proposta pelo autor ora
estudado - e a reside seu pioneirismo -, a doutrina inclua tais normas no grupo das normas de
eficcia limitada, que sero adiante analisadas, mas que delas se distinguem diametralmente.
Como principais expoentes dessa categoria, mas sem excluir outros exemplos, figuram as
normas definidoras de direitos e garantias fundamentais. Algumas dessas normas previstas na
Constituio Federal de 1988 so as dos artigos 5, incisos XI, XII, XLVII, alnea a, LVIII;
37, inciso I, 95, pargrafo nico, inciso IV; 143, 2; 170, pargrafo nico; entre outros.
O terceiro grupo abarca as denominadas normas constitucionais de eficcia
limitada ou reduzida que "so todas as que no produzem, com a simples entrada em vigor,
todos os seus efeitos essenciais, porque o legislador constituinte, por qualquer motivo, no
estabeleceu, sobre a matria, uma normatividade para isso bastante", relegando essa tarefa ao
legislador infraconstitucional ou a outro rgo estatal, de modo que, exatamente ao contrrio
das normas de eficcia plena, possuem "aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque
somente incidem totalmente sobre esses interesses aps uma normatividade ulterior que lhes
desenvolva a eficcia, conquanto tenham uma incidncia reduzida e surtam outros efeitos no-
41
essenciais" (SILVA, 2008, p. 82-3). Reitere-se, assim, que se nas normas de eficcia contida
as leis podem restringir-lhes o alcance, nas normas de eficcia limitada as leis servem para
ampliar-lhes o alcance. Diz-se que tais normas tem eficcia limitada ou reduzida, e no nula,
exatamente porque produzem alguns efeitos, ainda que mnimos, como revogar a legislao
anterior conflitante e revestir de inconstitucionalidade lei ulterior incompatvel. E dentro
desse grupo, o autor identifica duas categorias distintas de normas que, ao traduzirem
princpios gerais, remetem sua regulamentao lei ordinria ou a outros atos normativos,
inclusive dos Poderes Executivo e Judicirio, estando tais regras subagrupadas sob a seguinte
denominao: normas constitucionais de eficcia limitada, definidoras de princpios
institutivos ou organizativos e normas constitucionais de eficcia limitada, definidoras de
princpios programticos.
As normas de princpio institutivo "contm esquemas gerais, um como que incio
de estruturao de instituies, rgos, ou entidades, pelo qu tambm poderiam chamar-se
normas de princpio orgnico ou organizativo" e, sob o ngulo da sua obrigatoriedade podem
ser impositivas, conforme determinem ao "legislador, em termos peremptrios, a emisso de
uma legislao integrativa" (a exemplo dos artigos 20, 2; 33, caput; 88; 90, 2; 91, 2;
107, 1; 109, inciso VI; 112; 113; 121; 128, 5; 146; 163; 165, 9; todos da Constituio
Federal de 1988), ou facultativas (ou permissivas), quando, no impondo uma obrigao,
"limitam-se a dar ao legislador ordinrio a possibilidade de instituir ou regular a situao
nelas delineada" (a exemplo dos artigos 22, pargrafo nico; 25, 3; 125, 3; 195, 4;
154; todos da Constituio Federal de 1988) (SILVA, 2008, p. 123-7).
J as normas de princpio programtico so aquelas tpicas das constituies
sociais e das modernas constituies dirigentes e por meio das quais o legislador constituinte,
ao invs de regular determinados interesses desde logo no texto da prpria Constituio,
"limitou-se a traar-lhes os princpios para serem cumpridos pelos seus rgos (legislativos,
executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades,
visando realizao dos fins sociais do Estado" (SILVA, 2008, p. 138), mais sucintamente,
so aquelas normas que veiculam programas a serem implementados pelo Estado.
Reafirmando a eficcia jurdica e o carter imperativo dessas normas, Jos Afonso da Silva
observa que h normas programticas que fazem referncia lei, estando portanto vinculadas
ao princpio da legalidade, e outras que no o fazem, autorizando assim no s o legislador,
mas todo o Poder Pblico a promover seu cumprimento. A partir dessa dualidade, distingue
normas programticas vinculadas ao princpio da legalidade (a ttulo exemplificativo, cita
artigos 7, incisos XI, XX e XXVII; 173, 4; 216, 3; 218, 4; da Constituio Federal de
42
1988), normas programticas referidas aos Poderes Pblicos (a exemplo dos artigos 21, IX;
184; 215, caput e 1; 216, 1; 217, caput; 218, caput e 3; 226, caput e 8; 227, 1;
todos da Constituio Federal de 1988) e normas programticas dirigidas ordem
econmico-social em geral (por exemplo, artigos 170 e 193 da Constituio vigente) (2008, p.
147-150).
Posto que a teoria tripartite das normas constitucionais de acordo com sua
eficcia, conforme o modelo proposto por Jos Afonso da Silva, seja a mais aceita pela
doutrina e jurisprudncia nacionais, no se ignora que outros juristas tambm ofereceram
propostas prprias para essa classificao, cujo estudo de suma importncia para uma viso
geral sobre o tema e melhor compreenso da matria.
Silva; normas com eficcia relativa restringvel, que correspondem s normas constitucionais
de eficcia contida; normas com eficcia relativa complementvel ou dependente de
complementao, que nada mais so do que as citadas normas de eficcia limitada (2009, p.
113-20).
Por sua vez, Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto separam a aplicabilidade
da eficcia, distinguindo as normas constitucionais quanto ao modo de incidncia e quanto
produo de efeitos. As primeiras subdividem-se em normas de aplicao, que esto aptas a
produzir todos os seus efeitos e que podem ser irregulamentveis, quando dispensam
regulamentao, ou regulamentveis, quando a permitem, mas sem autorizar a restrio do
contedo constitucional, e em normas de integrao, que so integradas pela legislao
ordinria, podendo ser complementveis ou restringveis, conforme a norma comum complete
ou reduza a produo de seus efeitos. J as segundas subdividem-se em normas de eficcia
parcial, que so complementveis, e normas de eficcia plena, que so regulamentveis,
irregulamentveis ou restringveis (apud SILVA, 2008, p. 86-7).
Wilson Steinmetz, ao asseverar que "as normas constitucionais, em relao aos
diferentes mbitos do direito, produzem eficcia jurdica de diferentes modos", identifica as
eficcias direta, indireta, ab-rogatria, invalidatria, interpretativa, integradora, informadora e
corroboradora, sendo as duas primeiras formas de eficcia em sentido estrito. Assim, as
normas de eficcia direta so aquelas "aplicveis imediatamente (diretamente) s normas
veiculadas por emenda constitucional e espcies legislativas infraconstitucionais (CF, art. 59,
I-VI), aos atos administrativos, s decises judiciais (definitivas ou no) e aos casos
concretos", enquanto as normas constitucionais de eficcia indireta so as "aplicveis
mediante desenvolvimento legislativo (interpositio legislatoris) aos atos administrativos, s
decises judiciais (definitivas ou no) e aos casos concretos" (2004, p. 125-6).
J o autor lusitano Jorge Miranda separa as normas constitucionais, no tocante
eficcia e aplicabilidade, em normas constitucionais preceptivas e normas constitucionais
programticas, as primeiras de eficcia incondicionada e, portanto, no dependentes de
condies institucionais ou fticas, as segundas dirigidas a certos fins de transformao da
ordem jurdica e social; normas constitucionais exequveis e no-exequveis, que como j
visto so aplicveis por si s ou carecidas de leis infraconstitucionais para sua plenitude;
normas constitucionais a se, que contm regulamentao constitucional especfica, e normas
sobre normas constitucionais, que se reportam a outras normas constitucionais para certos
efeitos (1996, p. 241-2).
44
Cumpre ressaltar que no apenas sobre o Poder Legislativo que recai o dever de
proceder edio de atos legislativos, lato sensu. Igualmente aos Poderes Executivo e
Judicirio so atribudas obrigaes de integrar as normas constitucionais, de sorte que
tambm sua inrcia corresponder uma omisso confrontante com o texto da Constituio.
Nesse aspecto, observe-se que, por vezes, atos normativos do Poder Executivo buscam
fundamento de validade na lei, stricto sensu, e no diretamente na Constituio. Tal no
constitui bice, entretanto, para que sua eventual omisso seja imbuda de
inconstitucionalidade: a lei integradora, nas matrias que exijam especificidades e tratamento
minudencioso, ainda no ser, por si s, suficiente e hbil para permitir a produo plena dos
efeitos da norma constitucional. Para tanto, ento, remeter a regulamentao especfica da
norma a atos normativos do Poder Executivo, atos esses cuja falta, embora afronte a
legislao infraconstitucional, em verdade impede que o texto constitucional tenha a eficcia
para a qual foi positivado, o que caracteriza prpria inconstitucionalidade.
No , entretanto, toda a ausncia de legislao que configurar uma omisso
inconstitucional: somente a omisso constitucionalmente relevante estar imbuda desse
defeito. Para Canotilho, "omisso legislativa, jurdico-constitucionalmente relevante, existe
quando o legislador no cumpre ou cumpre incompletamente o dever constitucional de
emanar normas, destinadas a actuar as imposies constitucionais permanentes e concretas"
(1994, p. 338). Toda forma de inadimplncia exige dois pressupostos para sua configurao: a
existncia de uma obrigao jurdica e o seu descumprimento dentro do prazo. A ocorrncia
de uma omisso inconstitucional (forma especfica de inadimplncia que ) no diferente, o
que se pode extrair do prprio conceito dado por Canotilho. Assim, toda omisso
inconstitucional depende, para sua caracterizao, da presena de dois elementos: o
vinculativo e o temporal.
O elemento vinculativo corresponde ao dever, constitucionalmente imposto aos
Poderes constitudos, de legislar. Tal dever no diz respeito, contudo, obrigao genrica, ao
poder-dever, de legislar, mas obrigao especfica de complementar norma constitucional
mediante norma infraconstitucional integrativa, fornecendo-lhe todos os meios para produzir
seus efeitos objetivados. Trata-se esse elemento por vinculativo, por fazer clara oposio
noo de discricionariedade. Isso porque "Como regra, legislar uma faculdade do legislador.
A deciso de criar ou no lei acerca de determina matria insere-se no mbito de sua
discricionariedade ou, mais propriamente, de sua liberdade de conformao" (BARROSO,
2010, p. 224), de modo que sua opo poltica por no legislar, sua inrcia, no importar
numa conduta inconstitucional. Porm, incidindo sobre o legislador uma imposio do texto
47
constitucional em regular determinada matria, a opo por legislar passa a ser uma obrigao
a que se encontra ele vinculado e cujo descumprimento gerar, ento, uma situao de
inconstitucionalidade. E diante desse cenrio que Canotilho aduz que "insinua-se com o
termo 'cumprimento' que o legislador no dispe das 'imposies' constitucionais e que a sua
no realizao - o seu 'no-cumprimento' - justifica o desencadeamento de 'sanes' jurdico
constitucionais" (1994, p. 324). Reitere-se, dessarte, que nem toda omisso em legislar
inconstitucional. Note-se, nesse aspecto, que, embora as normas constitucionais de eficcia
contida desafiem lei inferior sobre o tema a que versam, no obrigam o legislador a edit-la,
mas apenas lhe conferem a possibilidade de faz-lo ou no. Infere-se, da, em suma, que
apenas as normas constitucionais de eficcia limitada (pela exata razo de possurem eficcia
jurdica e carter imperativo) so hbeis a revestir de inconstitucionalidade uma omisso.
O elemento temporal, por sua vez, determina que entre a entrada em vigor da
norma constitucional que demanda integrao legislativa e a configurao da omisso
inconstitucional decorra lapso de tempo razovel. Somente com o esgotamento desse prazo a
inrcia importar em afronta Constituio. Isso porque todo o processo legislativo reclama
tempo considervel para sua elaborao, no sendo exigvel sua concluso antes de superado
o termo final. Quando o texto constitucional fixar intervalo temporal exato para a edio do
ato, comezinho concluir-se que a inconstitucionalidade omissiva emergir uma vez
extrapolado tal prazo. Todavia, quando no houver parmetro de tempo estabelecido
constitucionalmente, como identificar a ocorrncia ou no da omisso inconstitucional? Por
certo, o interstcio de alguns dias no ensejar uma omisso inconstitucional. No entanto, a
diuturnidade de algumas dcadas no deixa dvida acerca do descompromisso
inconstitucional do legislador. Assim, o que h de se entender, nesse interregno, por lapso de
tempo razovel caber anlise casustica. Nesse contexto, Piovesan faz relevante
ponderao, ao destacar que "no tocante aos direitos e garantias fundamentais, a tolerncia h
de ser consideravelmente reduzida, ante o princpio constitucional da aplicabilidade imediata
das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais" (2003, p. 96).
Cumpre anotar que a omisso inconstitucional, decorrente do descumprimento
intemporal do nus de legislar, poder ser total ou parcial. A omisso total ou absoluta ocorre
quando no existe legislao regulamentadora, de modo que a norma constitucional limitada
apenas produz seus efeitos mnimos e primrios, restando impossibilitado o exerccio do
direito nela previsto. Por outro lado, a omisso ser parcial, propriamente dita ou relativa,
quando a regulamentao infraconstitucional for precria, de modo que a matria veiculada
pela norma suprema tratada de forma insuficiente. A omisso parcial propriamente dita se
48
Uma vez que o TCF no pode invadir a esfera de competncia dos rgos
originalmente competentes para a funo legislativa do Estado, ele se limita a
declarar a lei que viola o princpio da igualdade material como dissonante ou
discordante da Constituio.
A partir da, o TCF determina, no dispositivo da deciso, se a lei deve continuar ou
no sendo aplicada at o legislador criar nova regra que no fira o princpio da
igualdade. No raro, o TCF tem fixado prazos para o legislador agir. Passado o
prazo, ele pode autorizar a no aplicao da regra inconstitucional no reformada.
Em todo caso, a declarao de mera discordncia permite que a norma continue
existindo, ao contrrio do que ocorre no caso da declarao de nulidade.
Problemtica e ainda no totalmente resolvida a questo das lacunas, que surgem
com a no aplicabilidade da norma inconstitucional. Tais lacunas podem tambm
51
aceitar a inrcia dos dois rgos constitucionais aptos a tornar exequveis as normas
da Constituio: Governo e Assembleia da Repblica. O procedimento 'passivo' do
rgo encarregado de exigir 'atos normativos' dos titulares legiferantes justificou-se
em nome da legitimidade democrtica e da liberdade de conformao poltica da
Assembleia da Repblica e do Governo (CANOTILHO, 1994, p. 354-5).
54
Ocorre que, de acordo com Miranda "tem sido muito exguo (por
circunstancialismos derivados da situao poltico-constitucional do pas e por menor
sensibilidade ao instituto dos rgos de iniciativa) o nmero de vezes em que foi exercida a
fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso em Portugal" (1996, p. 526). Refere o autor
que durante a vigncia do artigo 279 em apenas dois casos se concluiu pela
inconstitucionalidade por omisso e que, a partir da Primeira Reviso da Constituio, em to
somente um caso foi reconhecido o silncio legislativo como violador da Constituio.
novos nimos que inspiraram a edio da Constituio no deixariam que interesses escusos
rebaixassem as disposies do texto constitucional categoria de mera recomendao.
O Direito Constitucional brasileiro j contava, ento, com os modelos de controle
(positivo) difuso e concentrado de constitucionalidade. At ali apenas os atos positivos,
comissivos do legislador poderiam ser objeto de comparao com a Constituio. Todavia, a
situao mudou com a promulgao da nova Carta Magna e os atos omissivos tambm
passaram a ser passveis de verificao. O controle abstrato de compatibilidade das normas
com o texto magno - poca contando com pouco mais de vinte anos, sendo ainda novidade
no pas - e a tambm recente Constituio portuguesa deram origem a uma soluo para o
problema do silncio legislativo: a ao direta de inconstitucionalidade por omisso. Previsto
no artigo 103, 2., da Constituio Federal de 1988, ao instituto so atribudos os seguintes
contornos: "Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva
norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias
necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias". No mbito
do controle difuso no foi diferente: a fim de se garantir a efetividade da Constituio, o
constituinte originrio ampliou o alcance dos remdios constitucionais e, de forma pioneira no
direito ptrio e comparado, instituiu o mandado de injuno no artigo 5., inciso LXXI, o qual
dispe que "conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma
regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania".
Como se pode perceber, das inmeras possibilidades de sanar o problema da
inrcia do legislador (tais como a fixao de prazo para legislar, a tipificao da omisso
como crime de responsabilidade, quorum reduzido para aprovao de leis integrativas), o
constituinte originrio preferiu conferir o controle das omisses ao Poder Judicirio,
atribuindo-lhe, portanto, expressos poderes para analisar a (in)constitucionalidade dos atos
omissivos. Contudo, as controvrsias dos parlamentares constituintes acerca dos limites
desses novos instrumentos foi elemento determinante para que se relegasse ao legislador
infraconstitucional e jurisprudncia a fixao das suas linhas especficas. A vagueza dos
dispositivos constitucionais referentes a ambos institutos deixou margem para entendimentos
diversos sobre o tema, no havendo consenso quanto s delimitaes que lhes devem ser
atribudas. Assim, tanto a ao direta de inconstitucionalidade por omisso quanto o mandado
de injuno desafiam anlise especfica acerca de suas caractersticas.
56
como verdadeiro acidente vocabular, pelo que foi sugerida a substituio por mandado de
concretizao, no que no foi atendido pelo plenrio da Constituinte (1990, 79-80).
Entretanto, a falta de exata correspondncia do nomen juris com o objeto da ao em nada
prejudica sua importncia para a proteo dos direitos contra as omisses legislativas.
Enquanto remdio constitucional, o que se reveste de real importncia a sua utilizao pelo
Poder Judicirio como instrumento de efetivao das prerrogativas constitucionais. Para tanto,
uma prvia anlise dos contornos do mandado de injuno necessria.
Contudo, a pioneira sugesto sobre o instituto, com o nomen juris que lhe foi
conferido, foi apresentada em 27 de maro de 1987, pelo Senador Virglio Tvora e seu filho,
Deputado Carlos Virglio, por meio da sugesto n. 155-4, que continha a seguinte redao
(MACHADO, 2004, p. 148):
5.1.2 Pressupostos
Dispe o artigo 5., inciso LXXI, da Constituio Federal de 1988 que o mandado
de injuno ser concedido quando "a falta de norma regulamentadora torne invivel o
exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes
61
Exige-se, contudo, que "a norma reclamada tenha carter de 'norma geral' (Kelsen) e que
encontre seu fundamento de validade material direta ou indiretamente na Constituio
Federal, mas sempre com carter de abstrao e generalidade" (MACHADO, 2004, p. 75),
cabendo reiterar a observao de que, em se tratando de preceito constitucional autoaplicvel,
que no necessita de lei integrativa para ser viabilizado, no cabe mandado de injuno.
Ademais, cumpre observar que, no obstante o amplo rol de medidas que se compreendem
dentro do conceito de norma regulamentadora, no parecem, a primeira vista, estar inclusas as
figuras da emenda constitucional e da medida provisria, visto que no h direito, liberdade
ou prerrogativas constitucionais que dependam de regulamentao por via de emenda
constitucional e visto que a medida provisria, por sua prpria natureza transitria e por suas
restries constitucionais (artigo 62, 2.), no tem finalidade de servir como norma
integrativa.
E no apenas a falta absoluta de lei que desafia a impetrao de mandado de
injuno: as situaes de omisso legislativa parcial tambm constituem fundamento para o
writ. Isso porque a regulamentao incompleta ou deficiente meio capaz de permitir a
perpetuao do estado de inviabilidade do exerccio de direito. "Seria perfeitamente possvel
se deparar com uma situao em que, apesar da existncia da norma regulamentadora, o
direito do eventual titular poderia ainda no estar suficientemente viabilizado, por deficincia
da norma (regramento parcial)", o que impediria o exerccio do direito potencialmente
previsto na norma constitucional (MACHADO, 2004, p. 78). Nesse sentido, Piovesan tambm
defende a utilizao do mandado de injuno para os casos em que a omisso parcial
configurar caso de benefcio incompatvel com o princpio da igualdade, a fim de "estender a
disciplina legal aos grupos impetrantes excludos, de modo a tornar vivel o exerccio de
direito constitucional" (2003, p. 137).
Quanto ao segundo elemento da relao, ou seja, a inviabilidade do exerccio de
direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania
e cidadania. Nesse tema, Machado identifica trs corrente doutrinrias. A primeira, que
denomina restritiva, defende que somente so objeto de proteo do mandado de injuno os
direitos deduzidos da condio de nacional e de cidado, estando excludos outros direitos,
como os direitos sociais. A segunda, que chama de intermediria, adotando tcnica de
interpretao topogrfica, reconhece que o writ somente alcana os direitos consagrados no
Ttulo II da Constituio, que trata especificamente dos direitos e garantias fundamentais,
estando a inclusos os direitos individuais e coletivos, os direitos sociais, os direitos de
nacionalidade e os direitos polticos. A terceira, qual se filia o autor e a que atribui a
63
5.1.3 Legitimidade
5.1.4 Competncia
Art. 121 [...]. 4 - Das decises dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caber
recurso quando: [...]
V - denegarem "habeas-corpus", mandado de segurana, "habeas-data" ou mandado
de injuno.
Cada uma dessas posies exige estudo prprio e detalhado, a fim de que se
possa, ao final, verificar qual atende a finalidade mais consentnea com a Constituio e com
o momento histrico atual.
sagrado da teoria e prtica constitucional - no pode ser pensado em sua forma mais pura e
absoluta, com completa heterogeneidade na diviso das funes estatais. Sem importar na
dissolvncia da distino, autonomia e independncia dos rgos a que so atribudas tais
funes, a interpenetrao dos Poderes, com atribuies tpicas e atpicas a cada um deles e a
possibilidade de controle recproco, mediante o sistema de freios e contrapesos (checks and
balances), mostrou-se, e ainda se mostra, necessria para impedir abusos - comissivos ou
omissivos - de um Poder no exerccio de sua funo tpica e para permitir o regular
andamento das tarefas estatais. No obstante o jogo da mtua fiscalizao possa gerar
espordicos desconfortos nas relaes entre os Poderes, uma diviso estreme dos papis
legislativo, judicial e administrativo acarretaria, por certo, em frequentes e intensos embates
entre eles, na medida em que um, valendo-se do monoplio da sua funo, deteria meios
irremediveis para atuar em prejuzo de outro. Deve-se ter em mente que o princpio da
separao dos Poderes foi pensado como meio de proteo dos cidados, devendo ser
flexibilizado quando sua aplicao rgida resultar numa afronta aos direitos desses mesmos
cidados. Pensar de forma diversa o princpio da separao dos Poderes implicaria em pens-
lo como um fim em si mesmo e no como forma de evitar arbtrios estatais. Nesse sentido, a
lio de Machado:
Deve ser ponderado que a funo desempenhada pelo Poder Judicirio no mandado
de injuno, embora possua natureza jurisdicional, apresenta peculiaridades em
relao funo desempenhada nos feitos comumente decididos. Trata-se de
hiptese em que o rgo julgador ter que efetivamente proceder a uma
regulamentao prvia para poder concretizar o direito constitucional. Desse modo,
torna-se, ao nosso ver, pouco recomendvel assumir o risco de permitir o
proferimento de decises discrepantes, sendo potencialmente maior o desassossego
que estas regulamentaes distintas podem trazer aos jurisdicionados, restando,
ademais, desatendidos os princpios da isonomia e de segurana jurdica.
De outro modo, no se desconhece que o julgamento do mandado de injuno
normalmente atribudo aos plenrio ou rgos especiais dos tribunais competentes.
Assim, inegvel que a tendncia ser alcanar uniformidade nas decises,
diminuindo bastante a chance de coexistncia de acrdos dspares.
No entanto, essa constatao merece ser refletida luz da seguinte indagao: se o
teor das milhares de decises regulamentando idntico direito tender a ser igual, por
que no se admitir uma nica deciso que sirva de paradigma a ser estendido a todas
essas milhares de situaes isonmicas? (1999, p. 98).
Dessarte, das reflexes at agora expostas, o que se extrai que a soluo que se
demonstra mais coesa com a existncia de um Estado de Direito, pautado por princpios como
a separao dos Poderes, a dignidade da pessoa humana, a igualdade e a celeridade processual
e mais concordante com as funes do Supremo Tribunal Federal aquela que apregoa o
alcance da deciso a todos que se encontrem na mesma situao que o impetrante.
ser exercido este direito. E essa norma, em obedincia ao princpio da isonomia, deve ter
necessariamente carter geral, sendo idntica para todos" aqueles titulares do direito que se
encontrarem em situao ftica idntica do impetrante (PFEIFFER, 1999, p. 104).
A colmatagem da lacuna legislativa pelo Poder Judicirio, por meio de sentena
de carter aditivo, hbil a integrar norma constitucional de eficcia limitada e a autorizar a
fruio de direito, liberdade ou prerrogativa constitucionais, no obstante possa, num primeiro
momento, parecer afrontar o princpio da separao dos Poderes, com ele perfeitamente
consonante, em especial quando lido esse princpio sob a interpretao, nas palavras de
Temer, mais prestante na ordem jurdica do texto constitucional, que a interpretao
sistmica, a partir da qual somente possvel desvendar os segredos de um dispositivo
constitucional quando encaixado no sistema. o sistema que permite a interpretao correta
do texto. A interpretao literal - para usar um vocbulo mais forte - a mais pedestre das
interpretaes (CMARA DOS DEPUTADOS, 2009). De fato, quando visto sob um ngulo
isolado, o princpio da separao dos Poderes no admite que o Judicirio formule decises
normativas de carter erga omnes. Contudo, analisado sob um prisma global, levando em
considerao outros princpios constitucionais como o do Estado de Direito e o da igualdade e
observando valores como a supremacia e a fora normativa da Constituio, o princpio da
independncia e harmonia dos Poderes convive naturalmente com tais sentenas.
Tomada a teoria concretista geral como a melhor assertiva, revela-se prudente
que, antes de ser proferida a sentena integrativa, seja concedido prazo razovel ao rgo
regulamentador para que edite a norma faltante, a fim de garantir-lhe uma derradeira
oportunidade para cumprir com sua obrigao. No atendido tal ultimato, a formulao da
norma mediante sentena judicial suprir a omisso. o que se poderia denominar posio
concretista geral intermediria.
Nesse contexto, uma vez proferida a deciso, dotada de fora de lei, seus efeitos
se expandiro, possibilitando o exerccio do direito, anteriormente inviabilizado pela ausncia
da lei infraconstitucional, aos demais titulares que se encontrem em situao anloga ao do
impetrante. Aps isso, no mais ser cabvel a impetrao de mandado de injuno para
regulamentao do direito, liberdade ou prerrogativa, de modo que a negativa de
cumprimento pelos eventuais obrigados desafiar o ingresso, por parte dos titulares do direito,
de outra ao, como o mandado de segurana ou a ao ordinria.
A principal crtica dirigida posio concretista geral consiste em afirmar que
"atribuir ao Poder Judicirio a elaborao de normatividade geral e abstrata implica em
afronta ao princpio da tripartio dos poderes, tendo em vista que a produo de norma geral
78
no deve ser vista como violao separao dos Poderes, por pelo menos dois
motivos. Em primeiro lugar, pelo fato de a prpria Constituio ter institudo o
mandado de injuno para o controle das omisses inconstitucionais, sendo certo
que a doutrina j defendia que o efeito normal da deciso deveria ser o suprimento
da omisso. A atribuio de eficcia geral disciplina temporria assim instituda
confere racionalidade ao sistema e tutela a isonomia, evitando que situaes
semelhantes recebam tratamentos distintos por motivos diversos. Em segundo lugar,
veja-se que os poderes constitudos em geral, incluindo o legislador, esto
submetidos Constituio. No caso, o principal fator de legitimao da atuao do
Judicirio a omisso de outro Poder, que tinha como efeito a paralisao da
eficcia de normas constitucionais. O provimento do mandado de injuno serve
justamente para evitar a eternizao dessa situao de desrespeito fora normativa
da Constituio. Finalmente, veja-se que a adoo de um regime temporrio no
impede a atuao superveniente do Poder omisso, que pode abandonar a inrcia e
dar ao tema tratamento especfico, afastando o regime que haja sido institudo pelo
Judicirio (BARROSO, 2011, p. 173-4).
Tambm asseveram os crticos da corrente concretista geral que "no condiz com
a finalidade de um instrumento de tutela de direito subjetivo, o intuito de sanear vcios da
ordem jurdica, ou seja, do direito objetivo" (PIOVESAN, 2003, p. 149). Quanto a isso cabe
lembrar que a tradio constitucional brasileira, da qual no se afasta a Constituio Federal
de 1988, adota o sistema de controle de constitucionalidade jurisdicional misto. Dessa forma,
seja atravs do controle concentrado, que por via de ao direta objetiva a defesa do
ordenamento jurdico, operando efeitos erga omnes, seja atravs do controle difuso, que por
via de exceo objetiva a defesa de um direito no caso concreto, operando efeitos inter partes,
fica garantida a verificao da compatibilidade dos atos estatais com a Constituio Federal.
As modernas doutrina e jurisprudncia, contudo, tm verificado a aproximao de ambos
sistemas, tambm denominada abstrativizao do controle difuso. Com efeito, a possibilidade
de edio, pelo Supremo Tribunal Federal, de smula com efeito vinculante em relao aos
demais rgos do Poder Judicirio e a administrao pblica (artigo 103-A da Constituio
Federal) e aplicao da teoria da transcendncia dos motivos determinantes da sentena (ratio
decidendi) so exemplos de casos em que deciso proferida em controle difuso atribudo
efeito erga omnes. Tambm aqui se pode incluir a deciso proferida em mandado de injuno,
que, embora tpico instrumento de controle difuso de constitucionalidade, gerar efeitos
oponveis contra todos.
79
Essa a soluo mais compatvel com o texto constitucional, por atender aos
princpios do Estado de Direito, da inafastabilidade do controle jurisdicional, da isonomia e da
economia e celeridade processuais, por ser mais consentnea com as atribuies do Supremo
Tribunal Federal - cujas decises possuem dimenso poltica e que o rgo
constitucionalmente incumbido de promover a guarda da Constituio - e por no inviabilizar
os trabalhos da Corte com uma mirade de julgamentos de writs idnticos.
Mas no o mandado de injuno o nico instrumento voltado colmatagem das
lacunas legislativas inconstitucionais. Tambm a ao direta de inconstitucionalidade por
omisso visa combater essa sndrome da ineficcia das normas constitucionais.
5.2.1 Pressupostos
abstrata como uma unidade, variando apenas o pedido, que poder ser declarao de
inconstitucionalidade, de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade por omisso"
(BARROSO, 2011, p. 276). Nessas trs hipteses, a regra de competncia disposta no
mesmo dispositivo constitucional, que assim estabelece:
Tambm cabe observar que o outro prazo razovel a que se refere o citado artigo
12-H, 1., no ser necessariamente maior do que 30 (trinta) dias, podendo ser inferior a
esse intervalo em situaes que exijam "soluo imediata, ainda que paliativa, sob pena de se
produzir danos graves e irreparveis" (BARROSO, 2011, p. 287).
Contudo, a simples constituio em mora do Poder ou rgo administrativo, com
a respectiva cincia para a adoo das providncias necessrias no detm fora suficiente
para tornar efetiva norma constitucional. Isso porque, no obstante o carter mandamental da
deciso, "a reduzida valia da mera cincia d ao instituto um efeito essencialmente moral ou
poltico, prprio para quem busca uma declarao de princpios, mas insuficiente para a tutela
objetiva do ordenamento constitucional, quando vulnerado na sua supremacia" (BARROSO,
2011, p. 290). Muito embora o dever do Poder ou rgo de proceder imediata eliminao do
86
Nesses casos, verificado pelo Tribunal que sucessivos esforos tm sido empregados pelo
Poder Pblico para atingir a meta constitucional - tendo-se em mente que o alcance de todos
os objetivos constitucionais demanda tempo, no podendo ser implantados imediatamente -,
deve a Corte lanar mo da declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia de nulidade,
comunicando-se ao Poder competente da sua omisso parcial, para que adote todas as
providncias necessrias superao da inconstitucionalidade. Nada impede, no entanto, que
se nenhuma medida venha sendo empregada pelo Estado para efetivar a norma constitucional,
valha-se o Judicirio de sentena normativa para buscar sua concretizao.
Para arrematar a questo dos efeitos da deciso proferida em ao direta de
inconstitucionalidade por omisso, cumpre transcrever a lio de Cunha Jnior:
Enfim, o que releva sublinhar que, seja de natureza legislativa ou no, seja total ou
parcial, a omisso do poder pblico no pode interditar os desgnios constitucionais
e o desenvolvimento de importantes avanos sociais e polticos consagrados na
Constituio brasileira, que , como vimos, uma Constituio marcadamente
dirigente, compromissria com os ideais de uma justia social e com a dignidade da
pessoa humana. Nesse passo, imperioso encontrar-se soluo que d efetiva e real
vazo a todos esses compromissos assumidos pelo texto supremo. Uma soluo que
garanta, em termos verdadeiros, a efetividade da Constituio. E uma deciso que
conduza a uma singela comunicao no corresponde a uma soluo real, mas
meramente fictcia.
A atuao supletiva do Poder Judicirio, dispondo sobre a matria que cumpria aos
demais rgos originariamente dispor, efetivando as normas constitucionais, a
garantia de realizao do supremo direito fundamental efetivao da constituio
(2003, p. 570).
da deciso proferida nessa espcie de ao. Na ocasio, o relator, Ministro Moreira Alves,
refutou em seu voto a teoria concretista (tanto a individual quanto a geral) do instrumento, ao
argumento de que
[...] a possibilidade de o Tribunal editar uma regra geral, ao proferir a deciso sobre
mandado de injuno, encontraria insuperveis obstculos constitucionais. Tal
prtica no se deixaria compatibilizar com o princpio da diviso de poderes e com o
princpio da democracia. Como o modelo constitucional no continha norma
autorizativa para o desempenho de uma atividade substitutiva do legislador,
mediante a edio de regras autnomas pelo Judicirio, ainda que com vigncia
provisria, tal como recomendado por parte da doutrina, revelava-se esse resultado
incompatvel com a Constituio, tal como indicado por parte da doutrina.
Contra esse entendimento colocar-se-ia, igualmente, o princpio da reserva legal,
constante do art. 5., II, da Constituio, uma vez que essas regras gerais, que
deveriam ser editadas pelos Tribunais, haveriam de impor obrigaes a terceiros,
que, nos termos da Constituio, somente podem ser criadas por lei ou com
fundamento em uma lei (MENDES, 1999b, p. 305).
O temor e a timidez iniciais, esposados nesse leading case, foram logo cedendo
espao a interpretaes mais eficazes do sentido conferido pelo constituinte originrio ao
controle das omisses. Nesse contexto, no Mandado de Injuno n. 283/DF, julgado em
20/03/1991, declarando em mora o legislador relativamente ao artigo 8., 3., do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias, decidiu a Corte, guinada, assinar ao Congresso
Nacional um prazo de 45 dias, mais 15 dias para sano presidencial, para editar lei
integrativa. Dessarte, diferena do entendimento at ento mantido, estabeleceu que, na
hiptese de renitncia, teria o impetrante garantida a faculdade de exercer o seu direito.
No mesmo sentido orientou-se o Tribunal no julgamento, em 02/08/1991, do
Mandado de Injuno n. 232/RJ, assim ementado:
Nacional de editar normas abstratas e de carter geral (STF, 2008b, p. 286), prevaleceu o
entendimento de que a utilizao desse instrumento posto disposio dos julgadores,
refora a ideia da separao dos Poderes, porque se est utilizando um instrumento legislativo,
uma norma legislativa [...] para cobrir a ausncia que inviabiliza o exerccio de direito que a
Constituio prescreve (STF, 2008b, p. 295), argumento reforado pelo fato de que soluo
foi atribudo carter provisrio, at posterior vinda de lei complementar sobre o assunto, no
desbordando-se, portanto, no critrio da vontade hipottica do legislador, que poder, a
qualquer tempo, redigir texto normativo mais brando ou mais severo do que o elegido
interinamente (STF, 2008b, p. 248).
Com isso, assentou-se no Supremo Tribunal Federal a posio concretista geral.
Os mais recentes julgados tm indicado que tal entendimento persistir na seara da Corte
Constitucional brasileira: no julgamento conjunto dos Mandados de Injuno n. 943/DF, n.
1010/DF, 1074/DF e 1090/DF, em 22/06/2011, em que se pe novamente em pauta a ausncia
de regulamentao do artigo 7., inciso XXI, da Constituio Federal, que assegura o aviso
prvio proporcional aos trabalhadores da iniciativa privada, os votos proferidos at a
promulgao da Lei n. 12.506, de 11 de outubro de 2011, regulando o dispositivo, apontavam
para uma provvel resoluo normativa da problemtica, como a adoo de soluo provisria
em que o aviso prvio proporcional ao tempo de servio fixado em 10 dias por ano de
servio ou frao superior a 6 meses, observado o mnimo de 30 dias. Nessa linha, o Ministro
Gilmar Mendes, relator, atentou para o fato de que os efeitos da deciso tomada nos
indigitados feitos inevitavelmente se projetariam para alm das hipteses dos casos
especficos (STF, 2011, p. 1-2). Contudo, a promulgao da Lei n. 12.506/2011 resultou no
julgamento pela aplicao dos parmetros da referida Lei no caso concreto, o que no importa
dizer que o entendimento concretista no seja repetido em outros remdios constitucionais
que versem sobre tema diverso.
O atual contexto histrico, autoriza essa deciso. Isso porque os exordiais
contornos imprimidos pelo Tribunal ao mandado de injuno no sensibilizaram o Legislador,
que se manteve indiferente s lacunas normativas impeditivas do exerccio dos direitos,
liberdades e prerrogativas reconhecidas. Ainda, o prprio Congresso Nacional tm atribudo
ao Poder Judicirio determinadas funes normativas, seja ao conferir aos tribunais a
competncia privativa de elaborar seus regimentos internos (artigo 96, inciso I, alnea a, da
Constituio Federal), seja ao dar eficcia contra todos e efeito vinculante s aes de
controle concentrado de constitucionalidade, ao estabelecer a necessidade de demonstrao da
repercusso geral para a admisso de recurso extraordinrio e ao criar o instituto da smula
99
vinculante (artigos 102, 2. e 3., e 103-A da Constituio Federal, com a redao que lhes
foi determinada pela Emenda Constitucional n. 45, de 08 de dezembro de 2004). Ademais, a
aprovao dos dois Pactos Republicanos, nos anos de 2004 e 2009, firmados pelos
representantes mximos dos trs Poderes, pela melhora do sistema judicirio, comprova
verdadeira harmonia entre esses Poderes nos tempos hodiernos.
Tal protagonismo assumido pela cpula do Poder Judicirio, ao conferir
efetividade aos preceitos constitucionais no observados pelo Poder Legislativo, s vem a
reforar a noo de Estado de Direito, fazendo crescer o grau de confiana dos cidados nesse
Estado. O Supremo Tribunal Federal, ao atribuir efeitos concretos e gerais deciso no
remdio constitucional que o mandado de injuno, garante o exerccio de direitos
constitucionalmente assegurados, confere segurana jurdica s relaes sociais, na medida
em que todos os que se encontram em situao semelhante podero valer-se da deciso para
balizar o gozo de seu direito, e evita a intil proliferao de milhares de demandas idnticas.
Ademais, outorga aos demais tribunais, com competncia para julgamento de instrumentos de
combate inrcia legiferante, licena para igualmente transcenderem a lrica dos direitos
constitucionais, trazendo-os realidade e, assim, potencializando o carter democrtico da
Carta da Repblica. Como bem ponderou Liebman, sem o processo, o direito estaria
abandonado somente boa vontade dos homens e correria o risco de muito frequentemente
permanecer inefetivo (1957, p. 139, traduo nossa). Do mesmo modo, sem o mandado de
injuno e os efeitos concretos que a ele so devidos , os direitos, liberdades e
prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania, constitucionalmente
previstos, estariam abandonados ao lu da boa vontade do legislador, correndo o srio risco de
permanecerem ineficazes.
No que concerne ao direta de inconstitucionalidade por omisso, vlido
lembrar que enquanto o mandado de injuno consiste no controle concreto das omisses
inconstitucionais, a ao direta de inconstitucionalidade por omisso encontra-se dentro do
controle abstrato. Por esta razo, considerando que o controle abstrato possui, por sua prpria
natureza, efeitos erga omnes (artigo 102, 2., da Constituio), incompatveis com a ao
direta por omisso as posies concretistas individuais, restando aplicveis apenas as
correntes no concretista e concretista geral.
Logo em 23/02/1989, nos autos da Ao Direta de Inconstitucionalidade n.
19/AL, em que o Governador do Estado de Alagoas questionava a omisso da Assembleia
Legislativa daquele ente federado em adequar o vencimento do Procurador Geral Assembleia
Legislativa ao teto constitucional (artigo 37, inciso XI, da Constituio Federal), o Supremo
100
2010, p. 1360), julgou procedente a ao para declarar o estado de mora em que se encontrava
o Congresso Nacional em editar Lei Complementar Federal autorizadora da criao,
incorporao, fuso e desmembramento de Municpios, fixando-lhe o prazo razovel de 18
(dezoito) meses para que adotasse todas as providncias legislativas necessrias ao
cumprimento do dever constitucional imposto pelo artigo 18, 4., da Constituio, devendo
ser contempladas as situaes imperfeitas - criao de municpios por leis estaduais, no
obstante a inexistncia de lei federal autorizadora - decorrentes do estado de
inconstitucionalidade gerado pela omisso. Na ocasio, se fez constar expressamente do
acrdo no se tratar de imposio de prazo para a atuao legislativa do Congresso Nacional,
mas apenas da fixao de um parmetro temporal razovel, tendo em vista o prazo de 24
meses determinado pelo Tribunal nas Aes Diretas de Inconstitucionalidade n. 2.240, 3.316,
3.489 e 3.689 para que as leis estaduais que criaram municpios ou alteraram seus limites
territoriais continuassem vigendo, at que a lei complementar federal fosse promulgada
contemplando as realidades desses municpios.
Mais recentemente, em 24/02/2010, avanou o Supremo Tribunal Federal no
julgamento conjunto das Aes Diretas de Inconstitucionalidade n. 875/DF, 1.987/DF,
2.727/DF e 3.243/DF, reconhecendo a fungibilidade entre as aes diretas de
inconstitucionalidade por ao e por omisso e declarando a omisso inconstitucional de
carter parcial da Lei Complementar n. 62/1989 - que estabelece normas sobre o clculo, a
entrega e o controle das liberaes dos recursos do Fundo de Participao dos Estados (FPE) -
frente ao artigo 161, inciso II, da Constituio Federal, segundo o qual lei complementar deve
estabelecer os critrios de rateio do Fundo de Participao dos Estados, com a finalidade de
promover o equilbrio socioeconmico entre os entes federativos. Na ocasio, ao julgar
procedente as aes para declarar a inconstitucionalidade, sem a pronncia da nulidade, do
critrio adotado pela referia Lei Complementar, por no mais corresponder efetiva realidade
socioeconmica dos entes federativos, o Supremo Tribunal Federal, mediante a tcnica da
modulao do efeitos da sentena, assegurou a aplicao da Lei Complementar at 31 de
dezembro de 2012, a partir de quando no teria mais vigncia. Como at o final de 2012 o
Congresso Nacional, mantendo sua indmita indolncia, no procedeu nova regulamentao
do Fundo de Participao, e diante do trmino de vigncia da inconstitucional Lei
Complementar n. 62/1989, os Governadores dos Estados da Bahia, Maranho, Minas Gerais
e Pernambuco, a fim de garantir a manuteno da transferncia federal das verbas aos Estados
e ao Distrito Federal, ajuizaram a Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso n.
23/DF, com pedido de medida cautelar, na qual o Presidente em exerccio do Supremo
102
6 CONCLUSO
10
Para Loewenstein (1976, p. 63), "como decises polticas fundamentais, devem ser consideradas aquelas
resolues da sociedade que so decisivas e determinantes, no presente e frequentemente no futuro, para a
conformao dessa comunidade", podendo ser materialmente de "natureza poltica, socioeconmica e at moral"
(traduo nossa).
104
faculdade dos detentores desse poder cumpri-las ou no, sendo-lhes, ao contrrio, obrigatrio
o cumprimento dos deveres impostos.
Quando qualquer dos Poderes se omite do seu dever, gerando uma situao
omissiva conflitante com o texto constitucional, cabe ao Poder Judicirio, uma vez provocado
por meio de mandado de injuno ou ao direta de inconstitucionalidade por omisso,
colmatar tal lacuna normativa, mediante deciso de carter geral que confira o mximo de
concreo possvel ao texto da Constituio. No h afronta separao dos Poderes, mas
apenas conflito aparente com os princpios do Estado de Direito, da aplicao imediata dos
direitos e garantias fundamentais, da igualdade e outros. Importante salientar que, em
momento algum, prope-se o abandono da tradicional tripartio dos Poderes, de inestimvel
valor para a democracia, mas, isto sim, busca-se adaptar tal dogma s modernas relaes
sociais, construindo-se o futuro com base nos ensinamentos do passado. A realidade histrica,
social, poltica, cultural e temporal de cada nao determinou diferentes formas de
observncia da constituio e de distribuio das funes estatais, no havendo um padro,
um modelo nico e correto a ser seguido. O Poder Judicirio, visto com ressalvas -
constituindo mera boca da lei, nos dizeres de Montesquieu - quando da formulao da teoria
da separao dos Poderes, tem ganhado espao ao longo dos tempos e se feito presente na
proteo dos direitos e na defesa da constituio. Isso porque, conforme foram caindo o mito
do legislador bom e justo e o fetichismo pela lei, passou-se a reformular o sistema de freios e
contrapesos imprescindvel separao dos Poderes e ao bom funcionamento do Estado na
garantia do direito dos indivduos que o compe. Com isso, o poder do legislador, antes quase
- seno totalmente - absoluto, passa a ser relativizado, a fim de se evitar que esse poder-dever
fosse exercido ou no observado de forma arbitrria.
E foi nesse contexto que o constituinte brasileiro de 1988, atento realidade ptria
e como que antevendo a futura inao dos Poderes em cumprir determinados ditames
constitucionais, atribuiu ao Poder Judicirio a possibilidade de formular sentenas com efeitos
normativos em sede de mandado de injuno e ao direta de inconstitucionalidade por
omisso. No se trata de estabelecer uma realpolitik judiciria, mas ao contrrio, de garantir o
cumprimento da Constituio, com base nos princpios fundamentais por ela expressos. O que
se visa, sim, evitar uma realpolitik legislativa, na qual interesses escusos determinam o
cumprimento ou no da Constituio, com fundamento em razes de ordem prtica
desvinculadas dos princpios constitucionais. Com isso, d-se um passo frente na efetiva
concretizao da Constituio.
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