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No debo dejar que pase esta ocasin sin decir, una vez ms, algunas,
pocas, sencillas, elementales, palabras acerca del "Derecho notarial'' Premu
finicin, es uno, c[ue esta ah, positivo o puesto por el ordenamiento jurdico
obligatorio. Pero que el Derecho sea uno, no quiere decir que sea simple,
esto es, que carezca de partes diferencables por su contenido As, las divi .
expulsaron
en su contenido. Todas estas
dazadas, desgajadas dentro del Derecho Civil. Pero no lo niegan, sino C|ue
loconfirman, de igual modo que el Derecho civil no niega el "Derecho", sino
que lo afirma.
La "Parte general" del Derecho civil signific dar a cada "parte espe
cial" su
significacin propia, exclusiva y excluyente de las dems, es decir,
sin elementos de las restantes partes especiales, pero manejando, llegado el
caso, los elementos de la Parte general.
Ya antes que la Parte general general de las
del Derecho civil, la Parte
la herencia
Dentro de la unidad total del Derecho positivo cabe una rama notarial
de igual manera que hay una rama comercial, procesal o administrativa?
Hay tres hechos innegables :
a) Existencia de una funcin pblica notarial.
256 --
a) piblica notarial.
Funcin En el Derecho Administrativo se com
tales normas son desde luego de carcter administrativo, porque el acto del
Gobierno que designa a un notario (o a un Magistrado) es, desde luego, un
actoadministrativo. (Porque es acto del Gobierno y no del notario) Tal
vez forzoso concluir que, dogmticamente, la organizacin y funciona
sea
sea, intrnse
(1) JEZE: Les principes generaux du Droit Administratif. Para, 1904, en especial,
pgs. 123 y sig.
257
tos pblicos que estn autorizados por el Notario y que se llaman, por lo
menos a partir del siglo XIII, instrumentos pblicos.
en proporciones
ingentes, el Derecho contractual. Tanibin el ingeniero ma
neja y disciplina el agua en las turbinas, y no se puede decir que la "inge
niera" sea agua.
El instrumento pblico tiene, pues, vieja legislacin distinta de los
una
(2) Sdbre la distincin entre instrumentum y negotium, vanse mis Esquemas con
fuentes del Derecho notarial: costumbre, etc. Desde el punto de vista de las
fuentes normales existe, en mayor o menor medida, un Derecho notarial.
central : "C'est dans le Code Napolen qu'il faut tudier le Code Napolen"
los mdicos con el cuerpo humano y los ingenieros con las mquinas. En
suma, hay que deshacer el Derecho para su estudio" (ibdem, pgs. 61-62).
El Derecho notarial no es, pues, rns cjue un trozo del "Derecho", y
al Derecho
(5) Gfr. HEDEMAN: Die Eortscritte des Zivilrechts im XIX Jahrhundert. Berln,
Cari Heymanns Verlag, 1935, I y II vol.; passim.
(6) La escuela de la Exgesis, contaba, sin saberlo, con una base cientfica: la que
significaba el sistema implcito en el Cdigo de Napolen, esto es, principalmente, el sis
tema de Pothier.
"L'unit de la lgislation tablie par le Code Napolen, est un avantage inestimable pour
la France; mais pour en obtenir la jiuissance tout entire, nous devons avoir soin de nous
dgager de beaucoup d'andens prjugs". "Ces prjuges
aade Bonnecase
n'etaint au-
tres, que la tendance a. remonter rancien Droit ou a Droit romain, pour expliquez le
Code Napolen". Introduction a l'tude du Droit, Pars, 1930, pg. 182. Pero este "teln
de acero" frente al derecho anterior, al prescindir de -m-uchos textos y preceptos se priv
de muchos conceptos. Se empobreci la terminologa jurdica y por lo mismo, las bases en
que apoyar una sistemttca cientfica.
(8) La evolucin del Derecho procesal, puede verse (elementalmente) en Esquemas,
nota 6.
(9) La materia no podra limitarse a las uentes formales, sino a todo lo que Geny
ha llamado "donn rel donn historique ; donn rationel et donn ideal"
:
(10) "Le savant doit ordonner; on fait la science avec des faits comme une maison
avec des pierres; mais une aocumulation de faits n'est pas plus une science qu'un tas de
pierres n'est une maison". (H. POINCARE, La Science et l'HypO'hse, Pars, Flainmarion,
pg. 168) "L'experience est la source unique de la verit. Qu'est-ce done qu'une bonne . .
experience? C'est celle qui nous fait connaitre autre chose qu'un ait isol; c'est celle qui
nous permet de prevoir, c'est-a-dir celle qui nous per-met de gnraliser. Car sans gnra-
lisation, la previsin est imposible". (Ibdem, pg. 169).
262
(11) No pretendemos dar valor absoluto a estos principios. El que menos podr te
ner el valor de una "hiptesis convencional", til para el sistema ordenador. No olvidemos
las palabras de Poincar : ''Quand on a un peu plus rf lchi, on a apergu la place tenue
et que l'exprim'enta-
par l'hypothse; on a vu que le mathmaticien ne saurat s'en passer
teur ne s'en passe pas davantage. Et alors, on s'est demand si toutes ces c-onstructions
taient bien solides et on a cru qu''un souffle allait les abattre. tre sceptique de cette fa-
5on, c'est encor tre superif iciel Douter de tout ou tout croire, ce sont deux solutions ga-
.
lement commodes, qui l'une et l'autre nous -dispensent de rflchir" "Au lieu de prononcer
une condamnation soimmaire, nous devons done examiner aveq soin le role de l'hypothse;
nous reconnaitrons alors, non seulement qu'il est ncessaire, mais que le plus souvent il est
legitime. Nous verrons aussi qu'il y a plusieurs sortes d'hypothses, ciue les unes sont veri
fiables et qu'une fois confirmes par l'exp-rience, elles deviennent des vrits fcondes ; que
les autres, sans pouvair nous induire en erreur, peuvenft nous tre tiles en ixant notre
pense que d'autres enfin ne son des hypothses qu'en apparence et se r-duisent a des d-
finition-s ou des convenions dguises". "Ces derhires se 'recontrent surtout dans les
mathmatiques et dans les 'Sciences qui y touchent. C'est ju'stement de lia, que ces sciences
tirent leur rgueur ; ees conventioruS sont l'oeuvre -de la libre activit de notre esprit, qui,
dans ce domaine, ne reconnait pas d'obtacle. L, notre esprit peut affirmer parce qu'il de
crete ; mais entendons-nous ; ces dcrets s'imposent notre -science, qiui, sans eux, serait
impossible; ils ne s'imposent pas la nature. Ces dcrets, pourtant, sont-ils arbitraires?
Non, sans cela ils seraient striles L'experience nous lasse notre libre choix, mais elle
.
le guide 'en nous adant .discerner le chemin le plus compiode. Nos dcrets sont done
comme ceux d'un prince absolu, imais sage, qui consulterait son Conseil d'Etat" "Quelques
personnes on t frappes -de ce caractre de libre convention quon reconnait dans certains
principes fondamentaux des sciences" (H. POINCARE: La science et l'Hypathese. Pars,
Flammarion, pgs. 2-3) .
263
^Dere-
cho de la forma
cia
,
Es una
actividad "de hecho", de visu et auditu sui sensibus. En este principio se
la notoriedad.
(12) El prindpio de inmediacin tambin se invoca, con exactitud, por los procesa-
listas. En materia de prctica de la prueba (testigos, confesin judicial, sobre todo), el
principio de inmediacin judicial cobra su mximo sentido. Pero tomar declaracin a un
testigo, no tiene un contenido anlogo a la funcin notarial? La funcin esencial judicial,
no es la de juzgar, dictar resoluciones (decretar y sentenciar? Pues, precisamente,
esto es,
en esta actividad del
Juez no hay verdadera inmediacin : a la parte se le notifica, una vez
resuelto. Por otro lado, entre la imediacin notarial y la judicial siempre existe la dife
rencia de fiuncionario: Notario o Juez.
264
y no por copias
a los interesados,
son
muy escasos : testimonios, brevet, etc .
)
f) Principio de legalidad. Todas las actividades del notario son actos
reglados por el Derecho. Aquellas facultades que pudieran aparecer como
discrecionales (denegar o excusar sus servicios, por ejemplo), en el fondo
estn regladas y garantidas incluso con recurso de queja ante los superiores
jerrquicos (Tribunales, Cmaras de disciplina. Juntas directivas, etc)
El principio de legalidad comprende dos grados :
(14 bis) Nuestro pensamiento est, en buena parte, reflejado en Esquemas, cit. 131
y s La terminologa "fe pblica", es de gran arraigo en Derecho notarial : "La tonction des
.
Notaires consiste dons a assurer la foi des Actes" ; ils ont la foi publique en leurs mains :
leurs Actes sont proprement Ecritures publiques, solemnelles, et autentiques". (DE FE-
RRIRE: La scien'^e parfaite des Notaires, ou Le parfait Notaire. Pars, 1744, pg. 9.).
265
rectamente, publicidad alguna. Sin embargo, como quiera que los actos nota
riales son, por su fin, transitivos, tienen cjue trascender, de alguna manera,
auncjue sea limitadamente, fuera de la audiencia, lo que se logra por las nor
mas de "comunicacin del instrumento
pblico", a las partes y a terceros.
Este principio agrupa:
Comunicacin a partes e interesados; comunicaciri a terceros (Registros
pblicos, etc.); intervencin judicial en la comunicacin del instrumento p
blico; modos de comunicacin y clases de copias.
II
recho notarial.
Prescindiendo de las formas exclusivamente verbales mancipatio, sti-
Podemos, por tanto, afirmar que el Derecho notarial, dentrO' del Derecho de
las formas, pertenece a aquellas formas escritas docurnentales interveni
pertenece
al Derecho notarial. La actividad del notario sin documento en
potencia
, es
Forma de la forma.
El Derecho notarial
repitmoslo
ria) del
negocio jurdico, y el instrumento en s mismo, como forma del
acto
(16)
producir el instrurnento pblico : uno por uno, todos sus movimientos estn
reglados. El notario necesita sujetarse, antes de la firma y despus de la
firma, a una serie de normas adjetivas, formales, y que en su conjunto de
finen el Derecho notarial como Derecho formal; lo que antes que nada cjuiere
decir : Derecho que en s es todo, coleccin de formalidades, esto es. forma y
procedimiento (17), forma de la slo forma de actos y con
forma y no
el instrumento.
percibimos,
(17) A diferencia de las leyes procesales, la Ley notarial, si bien regula la forma
y modo de todas y cada una de las actividades instrumentales del Notario, no regula, en
en cambio, el tiempo de cada una de ellas, por lo que no hay plazos de preclusin Sin .
268
a) De "parte" a notario.
b) De "parte" a "parte"
c) De notario a instrumento pblico.
tan fe
cunda para la sistematizacin del Derecho procesal.
juez, la parte queda vinculada in limine litis (18) ; frente al notario, la "par
te", antes de la firma del documento, puede desistir libremente de otorgarlo.
El desistimiento que es una facultad o derecho potestativo nos lleva
a confinar esta posible relacin. jurdica entre las relaciones jurdicas potesta
(19) La carga procesal exige una cierta actividad de la parte 'si sta quiere evitar
un La carga, en el sentido de que habamos aqu, exige una acti
concreto efecto daoso.
vidad, ms que para evitor, para obtener un determinado efecto beneficioso. El cumpli
miento de la carga es un presupuesto de eficacia.
269
ptesis constructiva.
En este aspecto hay c|ue incluir aqu :
a ) Teora de la rogacin :
x) Sinceridad.
y) Aportacinde documentacin y antecedentes.
z) Deberes econmicos.
b) Teora de la redaccin:
270
ruga y otros autores del siglo XIII, llamaron el "tenor negotii" Mas es
lo cierto que las normas sobre el "negotium" se explican en los viejos trata
dos del "Arte de notara" entre las "reglas de redaccin" o "Redaccin de
histrumentos pblicos" A travs de las reglas, el "pacto" del Derecho ci
.
en clusula "autenticada" .
De esta conversin
guntas :
y publicado, esto es, hecho pblico por un funcionario pblico que interviene
por razn de su cargo y mediante un procedimiento establecido por la ley.
De igual manera que el procesalista alemn Goldschmidt (21) ha dicho
que el Derecho su.stantivo, al ser aplicado por el Juez, sin dejar de ser sus
tantivo ni llegar a ser Derecho procesal, es Derecho justicial material, as
(21) Teora General del Proceso. Edicin espaola. Madrid. Labor. 2. pgs. 26
y sig.; y Problemas Generales del Derecho. Buenos Aires, pgs. 131 y sig.
~
271
inclusii-i
o exclusin de la materia civil dentro del molde y calibre del instrumento
pblico y consiguiente responsabilidad civil como tal Notario habra cjue
meditar mucho, antes de expulsar del Derecho Notarial, todo lo que hemos
llamado "Derecho notarial aplicado"
II. Durante la "audienid' . Es un hecho que todas las legislaciones
consagran: la reunin de los comparecientes
y en su caso de testigos
subsiste, y con
Son actos a los que el compareciente quiere dar un sentido, una efi
cacia; que tengan un valor jurdico (el comprador, adquirir la cosa,
etc.).
Este sentido significacin es el que tambin quieren comunicar al No
o
I. Comunicacin a
partes e interesados.
a) Deberes del Notario y personas legitimadas.
b) Forma d comunicacin :
27Z
I) Antes de la firma.
y hacia la contraparte
. Le interesan al Notario, en cuanto los interviene
y autentica; le interesan a la contraparte, en cuanto van dirigidos a ella. El
"deber de hablar" {verbis), tiene por destinatario
principal al Notario, por
cuanto ste tiene que recibir y autenticar el consentimiento del
compareciente.
Mas no por eso deja de tener
por destinatario, en a la con segundo plano,
traparte. A la inversa, el "deber de prestar" [datones) tiene por destina
tario principal a la contraparte accipiens y el Notario no recibe, sino que
(24) BRESLAU: Handbuch der Urliunden lehre fr Deutschland und Ifalien 1915
t. L pg. 83.
(25) BRUNNER: Zur Rechtsgcschichle der romischen und germanischen Urkunde.
pgs. 74 y s.
Las relaciones jurdicas entre las partes, despus de la firma del docu
mento pblico, son mltiples :
tivo y el procesal sobre todo ste los utiliza, tanto o ms -que el Derecho
(cons
titutivo, reconoscitivo, extintivo) de la Teora General del Derecho
(co
con valor de ca
(-27) Constitutivo, reconoscitivo y extintivo, son conceptos jurdicos
tales, aplicables a mltiples fenmenos jurdicos; como nadmiento, creci-
tegoras, y como
mFento y muerte, son categoras dd pensar biolgico, aplicables a mltiples seres. No verlo
"lo
as es como no distinguir entre "dos mesas" y el nmero 2, entre "este tapiz rojo" y
rojo" Nacimiento y "constitucin" relegan todo lo anterioir a la ''embriologa"
276
(28) Para
Franda, cfr. DE FERRIERE: "Le Roy Louis XII, par son Ordonnance
a Lyon au mois
de jouin 1610, article 65, enjoint tous Notaires et Tabellions de faire
bons et suffisans Registres et Protocoles des Contracts
et Actes par eux re?,us et passs,
et de les mettre par ordre selon la
priorit et posteriorit, afn que si on en avoit besoin,
on pt avoir recours au Protocole
ou Registre".
{Ob. cit., pg. 8).
(29) En los pases en que los instrumentos pblicos se extienden en libros
ofidales,
foliados, sellados y diligenciados por autoridad superior y entregados al Notario en
variar la clase de formalidades iniciales
blanco^
y sucesivas, pero subsistirn stas.
-
277
propsito.
CONCLUSIONES
278
III
civil
san o
reposan, se hacen superficie efmera o limo profundo. La legislacin
que pasa es slo oportunismo poltico. La legislacin que queda es materia
'
mismo Estado.
Los campos de ciencia y codificacin son, pues, distintos.
La ciencia se refiere principalmente conceptos y principios, sistema y
a
En el
primer aspecto Cdigo del instrumento pblico
(civil o comercial), tarea, por otra parte, fcil, puesto que tales preceptos
ya figuran codificados en los Cdigos civil y comercial. En el segundo as
pecto Cdigo orgnico no es posible evitar la entrada de infinidad de
es
se ha em
280
a continuacin:
DEL
CAPITULO VII
INSTRUMENTO PUBLICO
Juicio de identidad.
Seccin 1.^
TITULO I
Fe de conocimiento
Presupuestos .
.
Seccin 2.*
CAPITULO I
Identificacin extraordinaria.
Jurisdiccin y competencia nota
Seccin 5.^
riales.
Disposiciones comunes a las dos
CAPITULO II
secciones anteriores.
Relacin jurdica notarial.
Seccin 1.^ CAPITULO VIII
De otras personas en el instrumen
Rogacin.
Seccin 2.^
to pblico.
Seccin 1.^
Deber secreto-.
Testigos instrumentales .
Seccin 2.^
TITULO II
Naturaleza y efectos del instritmento Testigos de conocimiento.
p
Seccin 3.^
blico.
Testigos asertorios .
Seccin 4.^
TITULO III
Clases de instrumentos pblicos .
Intrpretes .
Seccin 5.^
Peritos .
Seccin 3.^
CAPITULO III
Actas de notoriedad.
El texto de la autorizacin.
Seccin 4.^
De los testimonios.
TITULO VII
Contenido del instrumento pblico.
TITULO VIH
CAPITULO I Aspecto corporal del instrumento pblico.
Redaccin de las declaraciones de
voluntad. CAPITULO I
Seccin 1.* De las matrices.
Estipulaciones o clusulas .
Formacin de protocolos.
CAPITULO II Seccin 2.^
Clases de escrituras por su redac Protocolo general .
Seccin 8.^
Escrituras de extincin . CAPITULO I
CAPITULO III Comunicacin de los instrumentos
La narracin de los hechos .
pblicos a partes e interesados.
282
Seccin 2.^
TITULO II
Modos de comunicacin. Contenido de la investidura notarial.
Seccin 3.* Deberes -y prerrogativas de los Notarios .
De la intervencin judicial en
la comunicacin del instru CAPITULO I
mento pblico. Del deber de residencia y de las
Seccin 4.^ ausencias .
De las copias .
CAPITULO II
CAPITULO II
Prerrogativas y honores de los No
Comunicacin de los instrumentos
tarios .
pblicos a terceros.
CAPITULO III
Seccin 1.^
Relaciones del Notario con sus com
De los Registros de la Propie
dad y Mercantil. paeros .
Seccin 1.^
Seccin 2.^
Deberes de compaerismo.
Del Registro General de Socie
Seccin 2.*
dades de Responsabilidad Li
El estudio del Notario.
mitada y Annimas.
Seccin S.^
Seccin 3.^
Zonas .
Seccin 4.^
Seccin 4.^
Distribucin de documentos.
Del Registro General de Actos
de Ultima Voluntad. CAPITULO IV
De la retribucin de los Notarios .
LIBRO SEGUNDO
TITULO III
DE LA INVESTIDURA NOTARIAL Modificaciones en la investidura notarial.
TITULO I CAPITULO I
Del ingreso en el Notariado. Modiif icaciones obj eti vas .
Seccin 1.^
CAPITULO I Creacin y supresin de No
Forma de inyreso. taras .
CAPITULO II TITULO II
Modificaciones subjetivas tempora De la organizacin jerrquica y disci
les. plinaria.
Seccin \^
Sustituciones . CAPITULO I
Seccin 2.^ Del Ministro de Justicia y Notario
Excedencias .
Mayor del Reino.
Seccin 3.^ CAPITULO II
Inhabilitacin temporal. De la Direccin General de los Re
Seccin 4.^ gistros y del Notariado.
Suspensin .
CAPITULO III
CAPITULO III De las Juntas directivas y del De
Disposiciones comunes .
cano.
Seccin 2.^
CAPITULO I
forma. Del Decano.
El cese: tiempo y
CAPITULO II CAPITULO IV
El cese : sus causas . De las correcciones disciplinarias .
CAPITULO V
TITULO V Del Tribunal de Honor.
Del ministerio de la fe pblica en el
extranj ero .
TITULO III
TITULO VI Organizacin mutualista de los Notarios,
Fe pblica en asuntos electorales .
CAPITULO I CAPITULO I
Seccin 2^
ORGANIZACIN DEL NOTARIADO
De la intervencin de las Jun
TITULO I tas directivas de los Colegios
Organizacin corporativa .
Notariales en la administra
CAPITULO I cin de la Mutualidad No