Mdulo 1

Derecho
administrativo.
Funcin
administrativa
Sujetos
1.1- LA FUNCIN
ADMINISTRATIVAS DEL ESTADO
1.1. El principio de divisin de poderes
y su valor

El principio de divisin de poderes fue una creacin que surgi como una
propuesta para poner lmite al poder absoluto. Autores como Locke y
Montesquieu introdujeron esta teora aos antes de la creacin del estado
de derecho.

La teora constituye un alegato contra la concentracin del poder en favor

de los derechos individuales, hallndose fundamentalmente orientada a la
separacin entre los rganos Ejecutivo y Legislativo. Parte del
reconocimiento de que todo rgano que ejerce poder tiende naturalmente
a abusar de l, por lo cual se hace necesario instaurar un sistema de frenos
y contrapesos sobre la base de la asignacin de porciones de poder estatal
(que siempre es nico) a diferentes rganos (Ejecutivo, Legislativo y
Judicial), suponiendo que el equilibrio resultante entre fuerzas antitticas
debe asegurar naturalmente la libertad del hombre.

La formulacin de esta teora ha sido objeto de diferentes aplicaciones;

mientras que en Inglaterra ella se interpret en el sentido de reservar el
juzgamiento de los actos del Ejecutivo a los rganos Judiciales, en Francia
se sostuvo, desde los comienzos de la Revolucin de 1789, que esa funcin
corresponda a la Administracin y, luego, a tribunales administrativos.

En nuestro pas, como en la mayora de los estados, se adopt la teora de

los tres poderes y se la incorpor en la parte orgnica de la Constitucin. Al
crear su constitucin las provincias y los municipios argentinos, tomaron la
misma forma de organizacin estatal, aunque en los estados municipales
slo el Poder Ejecutivo y el Legislativo estn constituidos como poderes,
mientras que el rgano judicial slo cumple funciones administrativas.

1
Un caso de excepcin es el de la ciudad autnoma de Buenos Aires, porque
al poder estatal en esta organizacin lo ejercen los tres poderes, Ejecutivo,
Legislativo y Judicial, debido a que este estado tiene un status ms elevado
que el de un estado municipal como consecuencia de la creacin de la
categora de ciudad autnoma por la constitucin en el ao 1994, que cre
un cuarto orden de gobierno que se sita entre un municipio y una
provincia.

Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial:

Poder Ejecutivo: Es unipersonal esta integrado por el Presidente en la

Nacin, en la Provincias por el Gobernador, en la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires por el Jefe de Gobierno y en los Municipios por el Intendente.

Poder Legislativo: En la nacin por Diputados, Senadores y el

Vicepresidente, mientras que en las Provincias que tienen un sistema
bicameral por Diputados, Senadores y el Vicegobernador. En las provincias
como Crdoba que tienen un Cmara est integrado por legisladores y el
Vicegobernador.

En la Ciudad de Buenos Aires el Poder Legislativo se denomina Legislatura y

est integrado por los diputados y la Vicejefe de Gobierno, mientras que en
los municipios se lo denomina Concejo Deliberante y est integrado por
Concejales y el Viceintendente en su gran mayora.

El Poder Judicial: Est integrado a nivel Nacional por Los Miembros de la

Corte Suprema de la Nacin, a nivel Provincial por los miembros de las
Cortes Supremas o Tribunales Superiores.

En la Ciudad de Buenos Aires al poder ejecutivo lo ejerce el Tribunal

Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, mientras que en los
municipios no existe poder judicial, slo Tribunales administrativos.

Funciones que ejercen estos rganos:

Los rganos mencionados ejercen distintas funciones:

Ejecutivo: Funcin Administrativa, Ejecutiva, Legislativa y de

Gobierno.

Legislativo: Legislativa, Administrativa, Judicial y De Gobierno.

Judicial: Judicial, Administrativa, De Gobierno.

Sistema de frenos y contrapesos en nuestra Constitucin Nacional:

Con la finalidad de que el poder sea ejercido de manera equilibrada:

2
 A) El Poder Judicial controla que las normas dictadas por El Poder
Ejecutivo y Legislativo sean conformes al derecho, es decir
conformes al ordenamiento jurdico de nuestro pas.

B) El Poder Legislativo controla al Poder Ejecutivo y al Poder Judicial,

porque ambas cmaras son las encargadas de llevar a cabo el
proceso de Juicio Poltico, en el que pueden ser juzgados el
Presidente, Ministros , Jefe de Gabinete y Miembros de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin. Tambin puede el rgano
legisferante someter a juicio poltico al Vicepresidente que integra
en Poder Legislativo, siendo el Presidente del Senado.

Pone lmites al Ejecutivo porque en ejercicio conjunto de la funcin

de Gobierno puede oponerse al dictado de leyes que necesite el
Poder Ejecutivo para poder llevar a cabo una determinada poltica
de gobierno.

Limita tambin a los dems poderes en materia presupuestaria

porque es el encargado de dictar la ley de presupuesto en donde se
le asignan recursos a todo los rganos que integran el estado.

C) El Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo tienen un papel

importante frente al Poder Judicial porque el Presidente con
acuerdo del Senado elige a los miembros de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin.

1.2. Las funciones del Estado en

general.
FUNCIN LEGISLATIVA:

La funcin Legislativa, consiste en el desarrollo del procedimiento

constitucional para el dictado de leyes que realiza el rgano Legislativo,
pudiendo incluir dentro del concepto de leyes a los decretos de necesidad
y urgencia que dicta el rgano Ejecutivo, porque como sostiene un sector
de la doctrina tienen cuerpo de decreto y alma de ley.

FUNCIN ADMINISTRATIVA:

La gnesis de la Administracin Pblica contempornea (en sentido

estrictamente orgnico o subjetivo) encuentra su ubicacin histrica en la
poca napolenica donde se opera una mutacin fundamental del papel o
de la gravitacin que hasta entonces haba tenido poder administrador.

3
Se produce a partir de ese instante el fenmeno de ampliacin progresiva
de sus competencias, el cual ha continuado desarrollndose en forma
incesante hasta nuestros das. Se abandona, por parte de la
Administracin, la funcin abstracta de sostener la ley (Locke y
Montesquieu) para convertirse en un complejo orgnico que cumple
mltiples actividades.

La funcin administrativa es la actividad que desarrollan tanto el Poder

Ejecutivo, Poder Judicial o Poder Legislativo destinada a la gestin de
asuntos administrativos del estado, como lo realiza cualquier empresa
privada en su gerencia de administracin, como la contratacin de
proveedores y de empleados, la aprobacin de gastos a realizar, etc.

Conforme sostiene Gordillo la Funcin Administrativa abarca el estudio del

sujeto que ejerce dicha funcin o sea la administracin pblica centralizada
y descentralizada, a travs de sus rganos jurdicos, de los agentes que se
desempean en esos rganos y estructurada en forma de administracin
central (centralizada o desconcentrada), o descentralizada (entes
autrquicos empresas del Estado, sociedades annimas con participacin
parcial o total del Estado, etc.), con ms la figura del ente independiente
regulador de servicios pblicos que dimana del art. 42 de la Constitucin.

Tambin puede a veces la funcin pblica ser delegada o atribuida a

personas no estatales y aparece en ese caso el fenmeno de las personas
pblicas no estatales (algunas sociedades de economa mixta,
corporaciones profesionales, etc.), o a personas que ejercen un monopolio
o privilegio para la explotacin de un servicio pblico, aspectos que entran
tambin dentro del objeto del estudio del derecho administrativo.

Forman parte del ejercicio de la funcin administrativa el estudio de las

formas jurdicas que dicho ejercicio presenta, es decir, los hechos, actos,
contratos y reglamentos administrativos, el procedimiento administrativo,
la licitacin pblica, las audiencias pblicas, los servicios pblicos; el
anlisis de algunas falsas facultades, potestades, o seudo poderes
que se le atribuyen por parte de la doctrina: potestad jurisdiccional de la
administracin, poder de polica, zona de reserva de la
administracin, actos de gobierno, etc.

Es indispensable el estudio de los lmites sustantivos y adjetivos de tales

facultades, como contrapartida necesaria al ejercicio del poder en un
Estado de Derecho.

Entre los lmites sustantivos cabe mencionar los principios jurdicos

superiores del orden constitucional y supraconstitucional: razonabilidad,
no desviacin de poder, imparcialidad, buena fe, no autocontradiccin,

4
adecuacin de medio a fin, sustento fctico suficiente, motivacin
adecuada, procedimiento regular previo a la emisin del acto, etc.

Entre los lmites adjetivos o procedimentales encontramos los recursos y

remedios del procedimiento administrativo (recursos de reconsideracin o
revocatoria, jerrquico, jerrquico menor, alzada, reclamacin
administrativa previa, denuncias, etc.) y las acciones y recursos del proceso
judicial (accin ordinaria, accin de amparo, amparo por derechos de
incidencia colectiva, amparo por mora de la administracin, habeas data,
interdictos, recursos especiales de apelacin; en el orden provincial,
acciones de plena jurisdiccin, de anulacin, de interpretacin, etc.); por
ltimo, la sancin por el agravio causado, a travs de la responsabilidad de
los funcionarios pblicos (civil, penal, administrativa, poltica) y del Estado
(responsabilidad extracontractual por hechos y actos ilcitos de sus
agentes)

A ello cabe agregar la intervencin que pueda tomar el Defensor del

Pueblo en virtud de la legitimacin constitucional que le otorga el art. 86
para actuar en justicia, sin perjuicio de sus funciones como mediador o
persuasor ante las autoridades pblicas y los particulares que ejercen
funciones administrativas pblicas.

Es tambin de inters el estudio de los medios materiales puestos a

disposicin de esa actividad, a travs del crdito pblico, el dominio
pblico y privado del Estado: en general, el estudio de la propiedad en su
relacin con la funcin administrativa, sea a travs de la propiedad pblica,
sea a travs de las limitaciones que el Estado, impone a la propiedad
privada (meras restricciones, servidumbres administrativas, ocupacin
tempornea, expropiacin, etc.), sea travs de vinculaciones contractuales
de contenido econmico (los contratos administrativos).

Sin desconocer la importancia de un anlisis integral de las diferentes y

variadas nociones que se han formulado histricamente sobre la
Administracin Pblica o sobre la funcin administrativa, examinaremos
seguidamente las doctrinas que actualmente tratan de alcanzar el
predominio en la materia y que giran alrededor del criterio de "actividad" a
que antes hiciramos referencia.

A) Concepciones subjetivas u orgnicas

Dentro de esta corriente se hallan las tendencias que consideran a la

funcin administrativa como toda o la mayor parte de la actividad que
realiza el Poder Ejecutivo y los rganos y sujetos que actan en su esfera.

Si bien hubo quienes en un principio sostuvieron que Administracin era

toda la actividad que desarrollaba el Poder Ejecutivo u, la doctrina
actualmente partidaria de la concepcin subjetiva considera que aqulla

5
constituye un sector o una zona de la actividad que despliega el Poder
Ejecutivo. En tal sentido, hay quienes incluyen dentro del concepto de
Administracin actividades que materialmente no son administrativas
(actividad reglamentaria y actividad jurisdiccional), aun cuando reconocen,
al propio tiempo, que la Administracin no constituye la nica actividad
que ejerce el Poder Ejecutivo, pues tambin tiene atribuida la funcin de
gobierno.

Se ha sostenido que el fenmeno de la personalidad jurdica del Estado

slo se da en la Administracin Pblica, que es como una constelacin de
entes personificados. Por consiguiente, esta categora de persona jurdica
separa y distingue a la Administracin de otras actividades del Estado. Esta
Administracin Pblica (persona jurdica) aparece regulada as por un
derecho propio de naturaleza estatutaria: el derecho administrativo, que
nace as para explicar las relaciones "de las singulares clases de sujetos que
se agrupan bajo el nombre de Administraciones Pblicas, aislndolos de la
regulacin propia de los Derechos Generales"

B) El criterio objetivo o material

Las concepciones que fundan la nocin de funcin administrativa en el

criterio material tienen en comn el reconocimiento de las actividades
materialmente administrativas no slo del Poder Ejecutivo, sino tambin
de los rganos Legislativo y Judicial.

Las notas que caracterizan a la Administracin y que permiten diferenciarla

de la legislacin y de la jurisdiccin son principalmente su carcter
concreto, la inmediatez y la continuidad. Algunos autores aaden tambin
la caracterstica de constituir una actividad prctica y normalmente
espontnea.

Los partidarios de la concepcin objetiva completan la nocin con la

referencia al aspecto teleolgico que debe perseguir la funcin
administrativa: segn algunos, la atencin de los intereses pblicos que
asume en los propios fines, y, segn otros, la satisfaccin de las
"necesidades" colectivas o de inters pblico.

C) Otras teoras

Existen posturas que se apoyan en otras fundamentaciones para

proporcionar la definicin de Administracin. Dentro de este conjunto de
teoras no puede dejar de hacerse una referencia sucinta a las
concepciones expuestas en la doctrina alemana, vinculadas casi todas al
positivismo jurdico.

6
Para la concepcin llamada "residual", la Administracin era toda aquella
actividad que restaba luego de excluir a la legislacin y a la funcin
jurisdiccional.

Para cerrar el cuadro de este grupo de doctrinas se ha procurado tambin

ensayar un criterio mixto, que en el fondo aparece basado en la antigua
teora residual de la Administracin. Se sostiene que como la funcin
administrativa no se realiza por ningn rgano en forma excluyente y dado
que no se le reconoce un contenido propio que la tipifique, ella debe
definirse como toda la actividad que desarrollan los rganos
administrativos y la actividad que realizan los rganos legislativos y
jurisdiccionales, excluidos respectivamente los hechos y los actos
materialmente legislativos y jurisdiccionales.

Si se parte de la adopcin el criterio material para realizar el deslinde de las

funciones estatales y se abandona correlativamente el elemento orgnico
o formal como nota distintiva de la pertinente actividad, el reconocimiento
del ejercicio de las funciones legislativa y jurisdiccional (en sentido
material) por rganos de la Administracin Pblica, resulta una obligada
consecuencia.

FUNCION EJECUTIVA:

La funcin ejecutiva reside en la ejecucin de todas las decisiones tomadas

por el rgano Ejecutivo o Legislativo, es decir la puesta en prctica de la
funcin Administrativa y Legislativa.

FUNCION DE GOBIERNO:

En un plano distinto al de los comportamientos que trasuntan el ejercicio

de las funciones administrativa, legislativa y jurisdiccional se encuentra la
denominada funcin poltica o de gobierno, referida a la actividad de los
rganos superiores del Estado en las relaciones que hacen a la subsistencia
de las instituciones que organiza la Constitucin, y a la actuacin de dichos
rganos como representantes de la Nacin en el mbito internacional.

La teora de la funcin de gobierno, si bien se ha conservado como resabio

del absolutismo y de "la razn de Estado", resulta necesaria al sistema
republicano que "parece no poder subsistir sin ese recurso", por el cual se
excluyen determinados actos de la revisin judicial, y es as que ella tiene
vigencia en la mayor parte de los pases de Europa continental.

En nuestro pas, la aceptacin de la funcin gubernativa, en un plano

opuesto a las restantes funciones estatales (administrativa, legislativa y
judicial) tiene el efecto fundamental, por aplicacin de la doctrina que
emerge de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, de excluir
a determinados actos de la revisin judicial, los que para un sector de

7
tratadistas reciben el nombre de actos de gobierno o polticos y para otro,
el de "actos institucionales"

Radica en la toma de decisin y puesta en prctica de las cuestiones ms

relevantes para el estado. Intervienen en su ejercicio en primera medida el
Poder Ejecutivo porque es el Jefe de Gobierno del Estado y lo secundan El
Poder Legislativo con la aprobacin o no de las leyes que el Ejecutivo
necesita y la Corte Suprema o Tribunales Superiores con las decisiones
judiciales que avalan o no las decisiones del Poder Ejecutivo o Legislativo.

Es en el ejercicio de esta funcin donde podemos advertir la utilidad de la

teora tradicional de la divisin de poderes, porque tanto el Poder
Legislativo como el Judicial pueden ponerle freno a las decisiones del Poder
Ejecutivo que no sean convenientes para la Nacin, sean contrarias al
Inters Pblico o el Bienestar General o que sean an peor, antijurdicas.

FUNCIN JUDICIAL:

Esta funcin no es otra que la de juzgar los asuntos que pertenecen a la

competencia originaria y derivada de los mximos tribunales de la Nacin,
de las Provincias y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.

Se dice que el poder Legislativo tambin ejerce esta funcin cuando se

lleva a cabo un juicio poltico en contra del Presidente, Ministros, Jefe de
Gabinete de Ministros y miembro o miembros del Poder Legislativo.

2. Sujetos de la funcin
administrativa: la
Administracin Pblica.

2.1. Administracin Pblica. Definicin

y clasificacin.
Administrar significa gestionar y la Administracin Pblica se encarga de
gestionar sus propios bienes para la consecucin del bien comn de toda la
sociedad, es decir que la Administracin Pblica directa o indirectamente
gestiona a favor o en beneficio de terceros.

Para Mosher, Frederick y Cimmino en la obra Elementi di ciencia

dellamministrazione, Giuffre, Milano 1959, la definicin de administracin
pblica absorbe a toda institucin concebida para la realizacin de

8
intereses pblicos mediante el ejercicio de funciones administrativas, (lo
que denota) una actividad desarrollada por cuenta de otros, en sustitucin
de la actividad que esos otro no quieren o no pueden llevar a cabo (pg.
10)

En definitiva siguiendo a Barra en su Tratado de Derecho Administrativo,

podemos sealar que la Administracin Pblica como parte de la
organizacin del Estado, es el conjunto de personas y rganos que se
estructuran centralizada o descentralizadamente en el complejo orgnico
dependiente del Poder Ejecutivo, para gestionar o administrar en beneficio
de terceros y con el objeto de alcanzar el bien comn.

Corresponde sealar que ese bien pblico que pretende alcanzar la

Administracin, ya se encuentra dado por el ordenamiento legal, pero
dependiendo de cules sean las ideas o concepciones polticas que
detentan las personas que en un momento dado han sido designadas por
el pueblo para gestionar, el mtodo o forma del alcanzar ese objetivo ser
diferente.

2.2. La organizacin Administrativa.

2.2.1. Definicin.
La organizacin del Estado resulta fundamental para su funcionamiento y
desarrollo, por ello es que se han establecidos diversos criterios que
permitan la organizacin de la Administracin Pblica en distintos estratos
y esferas que se encuentran unidas por relaciones interorgnicas e
interadministrativas que permiten el desarrollo normal y armnico de las
funciones del Estado.

En nuestro pas la organizacin administrativa se encuentra establecida en

forma vertical siendo su mximo exponente el Presidente de la Nacin,
derivando de all un sinnmero de rganos que dependen jerrquicamente
de ste, a quienes la ley les ha atribuido distintas funciones o competencias
para lograr alcanzar el fin ltimo de la Administracin Pblica que es el
bien comn.

2.2.2.- rgano: Definicin, elementos, clasificacin.

La Administracin Pblica se encuentra conformada por un gran nmero
de rganos que la integran. El rgano, si bien forma parte de la persona
jurdica pblica estatal, no es un sujeto de derecho, pero ello no impide
que el ordenamiento jurdico le otorgue facultades y potestades para
actuar en el mundo jurdico.

9
La existencia del rgano supone la existencia de dos elementos que
constituyen la unidad, estos son, el elemento objetivo, integrado por
poderes, atribuciones, facultades o potestades tanto en sentido tcnico
como obligaciones o funciones y el elemento subjetivo que se encuentra
representado por la voluntad y capacidad necesaria de la persona fsica
que desempea la titularidad del rgano y cuya voluntad se le imputa a
ste, por aplicacin de la teora del rgano.

La persona fsica que ocupa una posicin en el rgano de una persona

jurdica estatal, recibe el nombre de cargo.

Segn Cassagne los rganos se clasifican, segn su origen en: rganos

constitucionales, que son aquellos que surgen de la Constitucin y rganos
meramente administrativos, que nacen de normas inferiores.

Teniendo en cuenta su integracin, los rganos se clasifican en

unipersonales o pluripersonales, en donde las decisiones que se adoptan
deben verificar para su validez con una serie de requisitos como son, el
qurum, orden de da, mayora, etc...

De acuerdo a la funcin que cumple el rgano, se lo designa como rganos

activos, que son aquellos que emiten o ejecutan actos administrativos;
rganos consultivos, son aquellos que mediante su opiniones asesoran a
los rganos activos y rganos de contralor, que son los que fiscalizan y
vigilan la actuacin de los rganos activos, este control puede ser tanto
anterior como posterior.

2.3.- Principios de la organizacin.

Ya dijimos que la organizacin tiene por objetivo gestionar y administrar
sus propios bienes en beneficio de terceros, ahora, en su funcionamiento la
organizacin administrativa se encuentra regida por principios, stos son
los que permiten que una estructura sumamente importante y burocrtica
como la del Estado pueda funcionar en forma correcta y ordenada y la
inobservancia de estos principios en muchos casos determina una accionar
ilegtimo de la Administracin que se encuentra sancionado por la ley.

2.3.1.- Competencia: avocacin y delegacin.

La competencia es uno de los principios fundamentales de toda
organizacin administrativa, segn Cassagne es la que predetermina,
articula y delimita la actuacin o funcin administrativa que realizan los
distintos rganos que integran la organizacin de la persona jurdica
estatal, es decir que la competencia es la que define el mbito de actuacin
del rgano.

10
A diferencia de lo que ocurre en el derecho civil con la capacidad, el rgano
no tiene permitido hacer todo aquello que no esta prohibido, sino que slo
puede realizar lo que tiene permitido por la ley, lo que exceda ello carecer
de legalidad por incompetencia. Es decir, que la competencia slo proviene
de la ley, siendo la incompetencia la regla y la competencia la excepcin.

El ejercicio de la competencia por parte del rgano, es objetiva, por cuanto

surge de una norma que determina el campo de accin del rgano, es
obligatoria cuando el rgano tiene que actuar, debe hacerlo, es
improrrogable por cuanto en principio no puede ser transferida, y es
irrenunciable por pertenecer al rgano y no a la persona fsica que ocupa el
cargo.

La competencia puede ser clasificada de la siguiente manera, a) En razn

de la materia por la naturaleza del acto conforme al derecho objetivo al
que se encuentra autorizado a realizar el rgano; b) en razn del territorio,
que es el mbito geogrfico dentro del cual el rgano puede actuar; c) en
razn del grado o jerarqua, ya hemos dicho que la organizacin
administrativa se estructura en un jerarqua piramidal, en consecuencia la
jerarqua es la posicin en la pirmide que ocupa el rgano en la estructura
pudiendo ejercer slo las funciones que corresponden a su jerarqua y no
superiores salvo delegacin y d) por ltimo la competencia se clasifica en
razn del tiempo, que es el espacio temporal durante el cual el rgano
puede actuar teniendo en cuenta plazo de su designacin.

Hemos dicho que una de las caractersticas de la competencia es su

improrrogabilidad y obligatoriedad, pero existen dos institutos en el
derecho administrativo que de alguna forma atenan y constituyen la
excepcin a stos principios, ellos son la avocacin y la delegacin.

El primero de ellos es la avocacin que consiste en la asuncin por parte de

un rgano superior de las funciones y decisiones - competencias -
correspondientes a un rgano inferior, esta avocacin tiene su fundamente
en el principio de jerarqua, debe ser necesariamente transitoria y para
actuaciones determinadas y su puesta en prctica permite dinamizar la
actuacin de la Administracin, por ejemplo la resolucin de un recurso
administrativo.

En principio la avocacin se encuentra autorizada salvo que una norma

expresa lo impida, o cuando la competencia del rgano inferior le ha sido
otorgada en virtud de una idoneidad especial.

El segundo instituto es la delegacin que es lo opuesto a la avocacin, aqu

el rgano superior delega o transfiere a uno inferior la resolucin de un
asunto de su competencia aumentando de esta forma las atribuciones del
inferior. Esta delegacin, por el carcter improrrogable de la competencia,

11
debe surgir necesariamente de una ley que la autorice y la transferencia de
estas facultades no es transitoria como en la avocacin- sino definitiva.

Existen diversas especies de delegacin, la legislativa que es la que el

Congreso autoriza al Poder Ejecutivo y que no corresponde analizar en esta
obra y la delegacin administrativa que es la que aqu nos interesa y que
puede darse en forma interorgnica (entre dos rganos de diferente
jerarqua de la Administracin).

2.3.2 Jerarqua. Definicin.

Otro de los principios fundamentales de la organizacin administrativa es
el de jerarqua, sta surge de la relacin piramidal que existe entre rganos
de una misma persona jurdica, en donde el rgano de mayor jerarqua se
encuentra en la cspide de esta pirmide y el de inferior jerarqua en su
base, esto es lo que denominamos la lnea jerrquica, en tanto que el
grado es la posicin que cada uno de los rganos ocupa en esa lnea.

Esta jerarqua est dada a fin de establecer una ordenacin de todos los
rganos integrantes de la persona jurdica estatal, con el objeto que a
travs de relaciones de subordinacin y supremaca pueda funcionar
correctamente el complejo aparato del Estado en su conjunto, en estas
relaciones los rganos superiores disponen del poder jerrquico para
dirigir, ordenar e inspeccionar la conducta de sus inferiores. En definitiva
como dice Diez en su obra, la Jerarqua es poder y la funcin jerrquica es
el ejercicio efectivo de dicho poder.

2.4 Relaciones interorgnicas.

Si bien los rganos como tales no cuentan con personalidad jurdica propia,
ello no importa que no existan relaciones entre los distintos rganos que
integran la Administracin Pblica, estas relaciones se llaman
interorgnicas y se clasifican segn su contenido en a) de colaboracin
(v.gr. propuestas); b) de jerarqua ( rdenes); c) consultivas (dictmenes
emitidos por los distintos servicios jurdicos); d) de control ( que pueden
ser tanto dentro del mismo rgano a travs de las unidades de auditoria
interna o en forma externa por otro rgano como pueden ser la SIGEN o la
Auditoria General de la Nacin.).

2.5.- Concentracin y
desconcentracin.
La concentracin y desconcentracin son conceptos que se relacionan con
el ejercicio del poder del Estado, son tcnicas de agrupamiento o

12
distribucin de competencias entre los rganos de la Administracin
Pblica. Ambos constituyen principios organizativos que se verifican en el
marco de una misma persona jurdica pblica estatal.

De este modo, tendremos concentracin siempre que las facultades

decisorias se encuentren reunidas en los rganos superiores de la
organizacin, as podemos decir que existe concentracin de poder, de
toma de decisiones, etc... Esta concentracin de funciones por supuesto
que importa sobre carga de tareas de parte de la Autoridad que genera
importantes dificultades fundamentalmente en cuanto a inmediatez,
celeridad, eficacia y eficiencia.

En contrapartida, cuando las competencias decisorias del superior se

asignan a rganos inferiores de la organizacin centralizada o
descentralizada, ello recibe el nombre de desconcentracin, lo que facilita
la descongestin del poder central y permite optimizar el trabajo.
Corresponde aclarar que la desconcentracin no supone la creacin de una
nueva entidad con personalidad jurdica propia sino que es una relacin
interognica en donde sigue existiendo subordinacin jerrquica.

Finalmente, quisiera sealar que no debemos confundir los conceptos

desconcentracin y descentralizacin, pues son nociones con
caractersticas distintas tal como lo veremos en el punto siguiente.

Un ejemplo de desconcentracin es la figura de los CPC que existen en

distintos barrios de la ciudad, all el Intendente Municipal con el objeto de
lograr mayor inmediatez con los problemas de los vecinos cuenta con
funcionarios a quienes por el mayor conocimiento de la situacin
particular del lugar, se le ha delegado atribuciones a fin de obtener
soluciones a los distintos problemas con mayor rapidez, eficacia y
eficiencia, aunque no podemos desconocer que sus competencias se
encuentran an muy limitadas.

2.6.-Centralizacin y descentralizacin
Centralizar importa asumir la totalidad de las decisiones en los rganos
superiores de la organizacin, en tanto que la atribucin de personalidad
jurdica a un organismo estatal al cual se le asignan funciones y
competencias ya existentes, constituye un presupuesto de la
descentralizacin administrativa.

Al crearse una nueva persona jurdica, la descentralizacin importa la

existencia de relaciones interadministrativas entre los rganos de la
administracin, sin perder por supuesto el control de tutela sobre el nuevo
rgano.

13
El ente descentralizado no integra la Administracin central, posee
autoridades y presupuesto propio y un estatuto que le da origen, funciones
y competencias.

Un tema no menor es el atinente a la creacin de la entidad

descentralizada y fundamentalmente cual es el rgano competente para
ello. Antiguamente existieron posturas que sealaban que la creacin
deba ser por ley del Congreso y otras que consideraban que deba ser por
Decreto del ejecutivo por cuanto este como mximo responsable de la
Administracin Pblica deba ser quien las creara, pero en la actualidad la
doctrina nacional ha receptado en forma pacfica la teora concurrente que
postula que la creacin de la entidad descentralizada puede ser realizada
tanto por ley del Congreso o por Decreto del Poder Ejecutivo, pero en
ambos casos las decisiones o actuacin del ente descentralizado van a
estar sujetas al control de legalidad de la Administracin Central a travs
de los recursos previstos en la Ley de Procedimiento Administrativo, pero
reitero que dicho control ser slo de legalidad y no de mrito,
oportunidad y conveniencia del acto administrativo que se dicte.

Podemos encontrar distintos tipos de descentralizacin, ellos son la

descentralizacin funcional que comprende no slo los rganos a los que
se les ha atribuido aun personalidad jurdica distinta de la administracin
central, sino que tambin se le ha asignado cometidos o funciones que
anteriormente no se encontraban reconocidos a los rganos de la
organizacin central.

El caso tpico de la descentralizacin territorial lo constituye en nuestro

sistema los Municipios, donde su competencia no se extiende ms all del
mbito geogrfico de validez de sus actos administrativos y reglamentos
generales.

Dentro de la descentralizacin funcional encontramos diversos subtipos

que corresponde sealar, ellos son: las entidades autrquicas, que son
aquellas personas jurdicas pblicas estatales que cuentan con
personalidad jurdica propia, se rigen por una norma que les es impuesta,
se administran asimismo conforme la norma que las creo, siempre es
creada por el Estado, el ejemplo tpico es el de la Universidades Nacionales.

Un tema muy importante es que en las entidades autrquicas no existe

relacin de jerarqua con el poder central, aunque si persiste el control
administrativo o de tutela, pero este control va a alcanzar slo la
legitimidad o legalidad del acto dictado, en tanto que el control de
oportunidad, mrito o conveniencia no puede realizarse por parte del
rgano central.

14
Tambin tenemos las empresas del Estado, que cuentan con una
conformacin particular, en la que el Estado realiza actividad comercial
normalmente tendiente a la prestacin de un servicio pblico. La
caracterstica de estas empresas pblicas en que en su actuacin puede
ser en relacin a sus clientes, de derecho privado y en relacin a los
distintos rganos de la Administracin e incluso de sus empleados,
encontrarse regido por el derecho pblico.

2.7.- Organizacin Federal, Provincial y

Municipal
Nuestro Estado se encuentra dividido en distintas esferas de poder, que
podemos denominar federal, provincial y Municipal cada uno de los cuales
cuenta con un mbito de facultades, atribuciones o competencias que les
son propias para poder alcanzar sus fines, como ya sabemos quienes
detentaban originariamente el poder eran las Provincias, quienes han
transferido parte sus facultades a la Nacin, se han reservado otras en
forma exclusiva y finalmente existen tambin facultades concurrentes,
todo lo que se encuentra plasmado en la Constitucin Nacional
fundamentalmente en el art. 121, 122, 125 y 75 inc. 18 de la ley
fundamental.

En definitiva, la configuracin de las Provincias como entidades autnomas

que actan en un mbito de gobierno distinto del poder central constituye
un rasgo tpico del sistema federal que rige en nuestro pas.

La Constitucin Nacional, establece en sus artculos 5, 121; 122 y 123 los

principios fundamentales que rigen la organizacin de las Provincias,
quienes como entes autnomos pueden dictarse sus propias leyes, darse
sus propias instituciones, elegir sus propias autoridades y administrar sus
recursos. La nica limitacin que exige la Constitucin Nacional es que
necesariamente deben garantizar la forma representativa y republicana de
gobierno.

A su vez los Municipios tambin se encuentran reconocidos en la

Constitucin Nacional, ya que las Provincias al dictar sus propias
Constituciones deben garantizar las autonoma Municipal conforme lo
establece el art. 123 del C.N, del mismo modo la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin ha reconocido a partir del caso Rivademar c/ Municipalidad
de Rosario que las Municipalidades son organismos de gobierno con
carcter esencial, que tiene un mbito propio a administrar.

15
2.7.2 Las Regiones.
A partir de la reforma Constitucional del ao 1994 en nuestro pas se
reconoce la existencia de la regin, as el art. 124 de la Constitucin
Nacional convalida la existencia de las regiones y autoriza su creacin entre
las Provincias para facilitar el desarrollo econmico y social de stas.

Sin embargo es conveniente remarcar que las regiones que reconoce la

Constitucin en modo alguno constituyen un nuevo rgano de poder o de
toma de decisiones, ni mucho menos podrn ejercer por si los poderes que
las Provincias no han delegado a la Nacin. Por el contrario las regiones
conforman un puente para que las Provincias cuenten con un rgano por el
cual puedan conseguir los objetivos comunes que van a permitir el
desarrollo de la regin en su conjunto.

Estas regiones pueden contar con autoridades que sern quienes

establezcan los lineamientos para la consecucin de los fines de la regin,
que sern elegidas por las Provincias que la integren, e incluso las
Provincias podrn darle atribuciones a estos rganos.

Sin embargo debe quedar claro que la regin, no constituye una forma de
descentralizacin del poder de las Provincias, sino como dice el Dr. Barrera
Buteler en su obra Provincias y Nacin, son una instancia de
concertacin de polticas entre las Provincias con caracteres e intereses
comunes que les permita coordinar entre si el ejercicio de sus poderes
conservados y concurrentes y stos con los que ejerce el gobierno federal
en las materias que les afectan.

3.- Sujetos de la funcin

administrativa (continuacin):
Los agentes pblicos.
3.1- Agentes pblicos. Definicin.
El agente o empleado pblico es toda persona que con su tarea contribuye
o permite que se lleven a cabo los fines o funciones del Estado; estos
agentes para poder acceder a la funcin pblica deben cumplir con los
requisitos exigidos por la normativa (vgr. Nacionalidad, edad, etc.).

Debemos aclarar que en el concepto del trmino agentes pblicos, no

realizamos la distincin entre empleados en general y funcionarios de la
Administracin pblica, por cuanto el de agentes pblicos es un concepto

16
ms amplio que incluye a ambos y evita complicaciones que exceden el
marco del presente trabajo.

3.1.1. Principios constitucionales.

Los principios constitucionales que rigen el empleo pblico, se encuentran
insertos fundamentalmente en el art. 14 Bis de la C.N., sin duda alguna el
ms importante es el derecho a la estabilidad en el cargo de que gozan
empleados del Estado.

La estabilidad de que gozan los agentes pblicos ha sido definida por la

doctrina como propio o absoluta, es decir que no procede la desvinculacin
con pago de una indemnizacin, es decir, esta estabilidad slo se pierde
como sancin por alguna de las causales establecidas en forma expresa y
explicita por la ley objetiva y previa sustanciacin de un sumario
administrativo en donde deben respetarse la totalidad de las garantas de
defensa, esta es una de las principales diferencias con los empleados
privados.

Este derecho a la estabilidad tiene por objeto evitar la arbitrariedad del

Estado, pero sta no se extiende de manera indefinida, ya que cesa por
ejemplo al producirse la jubilacin del agente o como dijimos
anteriormente como sancin por la comisin de alguna falta grave.

Este derecho a la estabilidad propia resulta plenamente operativo en

nuestro ordenamiento y as ha sido receptado por la jurisprudencia de los
Tribunales, en este sentido podemos sealar que recientemente la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin en los casos Ruiz y Madorrn ha
ratificado este derecho y declarado la inconstitucionalidad de convenios
colectivos de trabajo de los agentes de distintos organismos del Estado,
que autorizaban el despido de los trabajadores por las causales previstas
en la Ley de Contrato de Trabajo por entender que ello violentaba la
estabilidad propia del empleado pblico que pregona el art. 14 bis de la
CN.

Otros de los principios constitucionales que tambin rigen la relacin de

empleo pblico, son el acceso a los cargos pblicos por concurso, el de
igual remuneracin por igual tarea, etc.

3.2 Naturaleza de la relacin de

empleo pblico.
A lo largo de la historia podemos decir que la doctrina no ha sido uniforme
al respecto, as en un primer momento la discusin se plante en si la
relacin existente era de derecho pblico o de derecho privado y superado

17
este conflicto las dos teoras principales discurren en si se trata de una
relacin estatutaria o contractual.

Como breve sntesis de lo ocurrido, podemos decir que primeramente se

consideraba que el empleo pblico se encontraba regido por el derecho
privado, de este modo surgieron las teoras del mandato, la que fue
criticada porque la misma slo poda ser aplicada a un nmero muy
reducido de personas las que podan representar u obligar a la
Administracin y por cuanto el mandato puede ser revocado en cualquier
momento por el mandante y ello no ocurra con los cargos de los
funcionarios que haban sido elegidos por voluntad popular por el plazo
determinado.

Tambin encontramos la teora de la locacin de servicios, sta posicin

fue criticada por cuanto si bien poda darse esta situacin al contratar a
una persona particular para que prestara un servicio por un tema
especfico y por un tiempo determinado v.gr. asesoramiento ello no
ocurra con la inmensa mayora de los agentes, adems los principios de
este contrato tampoco se compadecen con los de la funcin administrativa,
en tanto quien presta un servicio no tiene acceso a muchos de los derechos
de los agentes pblicos, como podra ser la licencia anual.

Luego podemos citar la locacin de obra pero la naturaleza de este

contrato exige que una persona sea contratada para la realizacin de una
obra determinada y concluida la misma cesa su vinculacin con el
contratante, por lo que tampoco representa la situacin de los agentes
pblicos.

Finalmente dentro de las teoras ius privatistas, existieron quienes

consideraron a esta relacin como un contrato de adhesin, por cuanto el
agente no contaba con posibilidad de modificar ninguna de las clusulas
del contrato y que en todo caso slo podan modificarlas la Administracin.

Superadas las concepciones que situaban la relacin en el derecho privado,

pasaremos ahora a conocer cuales han sido las posiciones ius publicitas de
mayor importancia, en primer lugar y como consecuencia de las ideas de
Estado Polica, aparece la teora segn la que ste el Estado - poda
exigirle a sus sbditos todo lo necesario para el cumplimiento de sus fines.
De este modo se consider que la relacin existente entre la
Administracin y sus agentes importaba un acto unilateral del Estado y que
el consentimiento del agente slo era un reconocimiento de su deber
preexistente de servir.

Luego encontramos la teora de la relacin estatutaria, para la que la

aceptacin del cargo por parte del agente no agregaba nada a la relacin
ya que la designacin es un acto unilateral del Estado, es decir que lo

18
importante para esta teora era la designacin, esta teora ha tenido su
nacimiento y aceptacin fundamentalmente en Italia.

Por ltimo con el avenimiento del Estado de Derecho apareci la teora que
consideraba la relacin como contractual que es la actualmente predomina
entre los tratadistas y es la que aceptamos aqu tambin. Para esta teora
lo importante no slo es el acto de designacin del agente, sino tambin el
de aceptacin por el cual este se compromete a cumplir la funcin legal y
fielmente. Con lo que aqu existe una clara relacin bilateral que es lo que
da inicio al contrato de empleo pblico.

Ahora, esta relacin contractual es innegablemente de derecho pblico, y

el contrato celebrado es un contrato administrativo, pues rene todas sus
caractersticas propias, en tanto uno de los sujetos es el Estado, su fin es
pblico y tiene por objeto la satisfaccin del intereses pblicos y el
cumplimiento de las funciones de la Administracin pblica y adems
existen clusulas exorbitantes al derecho privado a favor del Estado.

3.3 Formacin de la relacin de

empleo pblico.
3.3.1 Nacimiento.
Segn Marienhoff el ingreso a la funcin pblica puede ser en forma
voluntaria o forzosa y dentro de la primera a su vez regular o irregular.

El ingreso voluntario es el que se realiza con el consentimiento del agente o

administrado que ocupar el cargo o la funcin correspondiente, el ingreso
regular es el que comnmente se denomina funcionario o empleado de
jure y el irregular es normalmente, aunque no siempre, el de facto. Por su
parte el ingreso forzoso es aquel que regularmente se encuentra dado por
la ley y que no puede ser eludido por el ciudadano, como por ejemplo la
designacin como Presidente de Mesa en una eleccin popular.

3.3.2 Formas: concurso, seleccin, sorteo, eleccin.

El ingreso regular que dijimos que es aquel que rene todas las exigencias
de la ley, puede verificarse de diversas formas entre las que podemos citar
el concurso, que es el procedimiento de seleccin generalmente abierto a
todos aquellas personas que renan las exigencias de la convocatoria, en
donde el elegido ser aquel que demuestre las mejores aptitudes para el
cargo, si bien es la forma de ingreso a la Administracin pblica que
establece la Constitucin Nacional, lamentablemente no es la ms
difundida o utilizada.

19
En segundo trmino podemos citar la seleccin, que tiene caractersticas
similares al concurso, slo que se realiza en forma interna entre los agentes
de una determinada dependencia del Estado, a fin de acceder a un cargo
superior que se encuentra vacante.

El sorteo tambin es mencionado por los tratadistas como una de las

formas de ingreso a la funcin pblica, pero segn Marienhoff este no es
un mtodo sino un medio de seleccin de una persona.

Finalmente encontramos la eleccin, que puede ser popular directa, y es el

mtodo por el cual es el pueblo quien mediante su voto designa a la
persona que deber ocupar cierto cargo pblico por el tiempo que
establezca la ley, vgr. El Presidente de la Nacin y popular indirecto cuando
la designacin se hace a travs de una asamblea que es elegida por el
pueblo.

Tambin existen otros sistemas como el de herencia, compraventa,

arriendo, etc pero mayormente no resultan aplicables en nuestro
ordenamiento o han cado en desuso.

3.4 Deberes de los agentes pblicos.

Al igual que cualquier cocontratante de la Administracin los agentes
pblicos en el ejercicio de su tarea o funciones tienen deberes que
observar, los que estn ntimamente relacionados con el objeto o
contenido del contrato de empleo pblico.

Estos deberes se encuentran establecidos estatutariamente y su

inobservancia acarrea sanciones de diversa gravedad que les son aplicadas
a los agentes luego de cumplir el procedimiento fijado por la norma para
ello.

El principal deber es el de cumplir la funcin, esto es dedicarse al cargo que

se le ha encomendado, verificando en su cumplimiento la totalidad de las
pautas y exigencias del cargo.

Una derivacin de este deber es que, en caso de renuncia del agente, ste
debe continuar prestando tareas hasta tanto le sea aceptada su dimisin,
ya que si no lo hace incurre en responsabilidad administrativa, patrimonial
y penal.

En el mismo sentido debe hacer su tarea en el lugar en el que ha sido

designado y no en otro, salvo que su empleador en forma expresa le
notifique que debe concurrir a un nuevo lugar de trabajo.

Otro importante deber que tiene el agente pblico es del respeto a la

jerarqua, ya que como hemos dicho anteriormente no todos los agentes se

20
encuentran ubicados en un mismo nivel dentro de la pirmide, sino que se
encuentran subordinados a la jerarqua, y en relacin a esta podemos
sealar que se debe respetar esa jerarqua tanto en cuanto a su obligacin
de aceptar las indicaciones que se le formulen por sus superiores, lo que
podramos denominar obediencia y que es considerado por la doctrina
como un deber esencial del agente pblico, en este sentido la jerarqua
tambin debe respetarse al dirigirse a sus superiores, ya que su
inobservancia lo hace pasible de sanciones administrativas.

Corresponde detenernos algunos instantes en el deber de obediencia, ya

que cuenta con algunas particularidades, porque si bien la obediencia de
las rdenes de sus superiores por parte de los agentes es la regla, existen
excepciones que no generan responsabilidad administrativa pasible de
sancin para el trabajador.

As, cuando el agente considere que una orden que se le ha impartido

podra resultar ilegtima tiene la obligacin de comunicarle ello a su
superior, y en caso de que este insista con su ejecucin debe cumplirla,
esta corriente ha sido denominada teora de la reiteracin.

Luego tenemos la teora de la legalidad formal, por la que el trabajador

debe cumplir las rdenes que emita su superior, salvo aquellas que no
renan los requisitos formales de validez, en caso de que se le insista en su
cumplimiento, debe obedecerla y la responsabilidad recaer sobre quien la
ha impartido y no sobre el empleado.

Por ltimo, tenemos la teora de la invalidez manifiesta, que seran las

rdenes impartidas por quien no tenga competencia o las manifiestamente
ilegales, en estos supuestos el agente no tiene que cumplirlas y por
supuesto ello no genera ningn tipo de reproche administrativo a su
persona.

Podramos sealar tambin como deberes de los agentes el de urbanidad,

fidelidad y observancia de secreto, dignidad de conducta tanto dentro
como fuera de su lugar de trabajo, respetar el rgimen de
incompatibilidades que determine la normativa para cada caso, el deber de
declarar sus actividades de carcter lucrativo, la obligacin de denunciar en
caso de que por sus funciones tenga conocimiento de la supuesta comisin
de un hecho ilcito, es decir que estos son los deberes en general de la
totalidad de los empleados pero pueden existir otros especficos que surjan
de los convenios colectivos de trabajo que existan en cada dependencia
Administrativa.

21
3.5 Derechos de los agentes pblicos.
Del mismo modo que tienen deberes, los agentes pblicos cuentan con un
gran nmero de derechos en el ejercicio de su funcin, estos derivan de
diferentes fuentes normativas, as tenemos derechos que emanan
directamente de la Constitucin Nacional, de las leyes como por ejemplo la
Ley de Empleo Pblico y tambin de las Convenciones Colectivas de
Trabajo que existen en los distintos entes u organismos de la
Administracin Pblica.

Estos derechos comienzan a gozarse desde el momento mismo en que el

agente inicia el ejercicio de sus funciones y permanecen con l hasta su
desvinculacin de la Administracin Pblica.

Entre los derechos constitucionales, anteriormente ya nos hemos referido

a la mayora de ellos, siendo el ms importante aquel que garantiza la
estabilidad propia del agente, impidiendo que el agente pueda ser privado
de su empleo en forma discrecional.

Este derecho a la estabilidad podramos decir que es el derecho

fundamental de los agentes pblicos, aunque entendemos que este
derecho debera ser atenuado del alguna forma ya que los supuestos de
cesanta y exoneracin existentes no resultan suficientes y permiten que se
generen abusos de este derecho de parte de los empleados que se
evidencian fundamentalmente en un incorrecto ejercicio de sus funciones.

Sin embargo no podemos desconocer que esta atenuacin del derecho a la

estabilidad que proponemos, no resulta de fcil aplicacin y hasta podra
ser peligrosa en un pas como el nuestro, ya que tampoco sera saludable
que bajo esta bandera, los gobernantes de turno comenzaran a cesantear
agentes en forma arbitraria e ilegtima para poder designar a aquellos
afines a los funcionarios; pero creemos que debera encontrase algn
mtodo objetivo que permita merituar y controlar debidamente el correcto
desempeo de la tarea del agente exigiendo estndares de calidad,
eficiencia, eficacia y capacidad para continuar en la funcin, ya que no
podemos ignorar que en el estado actual el mal uso que se da de este
derecho, genera a nuestro entender una grave situacin de desigualdad o
injusticia frente el resto de la sociedad y de los trabajadores en particular,
quienes conservar sus empleos debe constantemente demostrar
condiciones y capacidades para el puesto.

Continuando con los derechos, podemos sealar el sueldo, que como ya

sabemos es la suma dineraria que recibe como contraprestacin por sus
tareas y tiene como objeto la satisfaccin de las necesidades esenciales de
la existencia del trabajador y su familia, de all que el carcter alimentario
que se le ha dado al sueldo, y la inembargabilidad hasta el porcentaje de

22
ley. Dentro de este derecho debemos incluir a la retribucin justa, que
garantiza la ley y que consiste en que el trabajador debe ser remunerado
de acuerdo a la ubicacin que ostenta en el escalafn y de acuerdo a las
funciones que efectivamente desarrolla.

Otro importante derecho es el de la carrera administrativa, que es la

posibilidad que tiene el agente de ascender y progresar dentro de los
distintas clases, grupos y categoras del escalafn, en la medida en que
verifique los requisitos estatutarios, lo que le va a permitir incrementar sus
responsabilidades, haberes, funciones, etc. y que de alguna forma
contribuye a mantener la motivacin del agente. Si bien el empleado
privado tambin tiene derecho a ascender, no debe confundirse ello con la
carrera administrativa, ya que el operario de una fbrica puede haber sido
contratado para realizar una funcin especfica que realizar durante toda
su vida laboral, en tanto que la carrera administrativa permite a los agentes
pblicos ir escalando en su posicin siempre que verifique el cumplimiento
de las condiciones requeridas para ello.

Por supuesto, los agentes pblicos tambin tienen derecho al descanso,

esto es la serie de licencias o vacaciones que se encuentran previstas en el
ordenamiento, del mismo modo el agente pblico, tambin tiene derecho
a agruparse en una asociacin gremial que ser la encargada de velar por
los derechos del trabajador ante las autoridades de la Administracin,
pudiendo ejercer incluso el derecho de huelga que en nuestro pas ha sido
reconocido constitucionalmente.

Finalmente tambin tiene derecho a la jubilacin, que es la prestacin

peridica y vitalicia que brinda el Estado a quienes han prestado servicios
en la Administracin pblica.

3.6.- Responsabilidad de los agentes

Pblicos. Definicin.
Dentro del ejercicio de la funcin pblica es necesario que para el correcto
desempeo de la Administracin los agentes deban responder por los
hechos u omisiones de su accionar que se encuentran reidos con los
estatutos o normas en general. Ello permite que exista orden y evita que
los agentes puedan con sus inconductas afectar los intereses pblicos e
inobservar los deberes que les corresponden.

23
 3.6.1 Clases.
Dependiendo del tipo de conducta contraria al derecho que haya
desplegado el agente, el ordenamiento reconoce distintos tipos de
responsabilidades y sanciones.

Tenemos la responsabilidad penal, que se genera cuando el acto del agente

es un hecho ilcito tpico, sancionado por la ley penal.

La responsabilidad civil, es aquella que se deriva de la inobservancia de las

normas civiles por la comisin de delitos o cuasidelitos. Aqu corresponde
sealar que si bien el agente en su obrar puede generar responsabilidad
civil de la Administracin ello no obsta que tambin pueda surgir su propia
responsabilidad civil al producir un dao a la Administracin o a un tercero,
debiendo en ambos casos responder civilmente por su conducta.

La responsabilidad poltica, solamente resulta aplicable a aquellos

funcionarios polticos, en lo supuestos en que su conducta pudiera, luego
de la sustanciacin de los procedimientos correspondientes v.gr. juicio
poltico de los magistrados, afectar la permanencia en el cargo.

La responsabilidad administrativa, que es la que nos interesa en esta obra,

es la que tiene por objeto sancionar las conductas del agente que lesionan
el buen funcionamiento de la Administracin y que se originan en la
inobservancia de los deberes de los agentes pblicos en el ejercicio de su
funcin.

3.6.3.- Sanciones: Definicin y clasificacin.

Las sanciones son los castigos que prev la normativa para los supuestos en
que los agentes pblicos no cumplan o verifiquen en su conducta dentro de
la Administracin los deberes que les impone el ordenamiento jurdico
como empleados o funcionarios pblicos.

Estas sanciones se encuentran previstas en los estatutos y el sistema

general en el orden nacional surge del Rgimen de Investigaciones
Administrativas, Decreto N 467/99, donde se encuentran establecidas las
potestades sancionadoras del Estado y los procedimientos
correspondientes para la aplicacin de las sanciones para los distintos tipos
de faltas all previstos.

Las sanciones que puede aplicar la Administracin difieren de la gravedad

de la falta que se hubiere cometido, as encontramos, a) El apercibimiento,
que es un llamado de atencin al

agente por una falta leve; b) la suspensin, que importa la no presentacin

al lugar de trabajo y la prdida de la remuneracin durante el plazo de la

24
sancin, que puede llegar a extenderse hasta 90 das; c) la multa que es
una sancin de carcter pecuniario y que no importa la imposibilidad de
concurrir a prestar servicios; d) la cesanta, es una de las dos sanciones que
importan la prdida de la estabilidad del empleo pblico y determinan la
extincin del contrato, slo puede ser aplicada despus de la sustanciacin
de un sumario administrativo en el que se garantice el debido ejercicio del
derecho de defensa. Su aplicacin inhabilita al agente por un nmero
determinado de aos para ingresar a la funcin pblica; e) la exoneracin,
es la sancin ms grave que prev el ordenamiento y se aplica cuando la
sancin no slo constituye una falta grave sino tambin cuando existe un
ilcito penal, por cuanto para su aplicacin previamente deber existir una
sentencia penal condenatoria, normalmente importa la inhabilitacin
perpetua para ejercer cargos pblicos.

3.7.- Cargo, categora y escalafn:

definiciones.
Cargo: es la posicin que una persona fsica ocupa dentro del escalafn,
est tendr mayor o menor entidad de acuerdo al lugar en que se
encuentre en la pirmide de jerarqua.

Categora: son los sucesivos grados en que se subdividen los grupos o

clases que integran el escalafn

Escalafn, podramos decir que es una norma emitida por el Estado y/o
que surge de un CCT que tiene por objeto regular los cargos, categoras,
clases, funciones, sueldos, condiciones para el ascenso, la forma de
encasillar al personal, etc.

3.8 Extincin de la relacin de empleo

pblico.
Como todo contrato, el de empleo pblico puede extinguirse por diversos
motivos algunos de ellas que podramos denominar normales o tambin
por circunstancias excepcionales, podramos citar las siguientes:

Renuncia, cuando el agente realiza una manifestacin de voluntad

por la que pretende poner fin a la relacin. Hemos dicho
anteriormente que en este supuesto no puede dejar de prestar
funciones hasta tanto esta le sea aceptada, ya que en caso contrario
har abandone de funciones pudiendo generarse en su perjuicio
responsabilidad disciplinaria, patrimonial y penal.

25
 Vencimiento del plazo, que es la forma de extinguir aquellos cargos
electivos que cuenta con un plazo legal de duracin.

Inhabilitacin penal, en aquellos casos en que un agente pblico sea

condenado penalmente por un hecho ilcito cometidos por su
funcin o con motivo de la misma, el juez puede condenarlo
adems de la pena privativa de la libertad a la inhabilitacin para
ejercer cargos pblicos lo que genera en forma automtica la
extincin de la relacin.

Jubilacin del agente, que es la forma normal de concluir la relacin

al verificarse los requisitos de edad y prestacin de servicios
durante un plazo determinado que requiere la ley para el acceso a
este beneficio.

Como hemos sealado anteriormente el contrato de empleo pblico

tambin se puede extinguir por la aplicacin de las sanciones disciplinarias
de cesanta y exoneracin y por supuesto por fallecimiento del agente.

3.9.- El funcionario de facto y el

usurpador.
El funcionario de facto es aquel que ha ingresado a la Administracin en
forma irregular por no reunir la totalidad de los requisitos que exige el
ordenamiento para la designacin, v.gr. no reunir las condiciones legales,
designado mediante acto invlido, etc. es decir que es lo contrario a lo que
anteriormente dijimos que es el funcionario o agente ingresado
regularmente a la Administracin.

En tanto que el usurpador, es aquel que llega al cargo por voluntad propia,
generalmente ejerciendo dolo o violencia, y que en consecuencia su objeto
no es la satisfaccin del inters general sino el suyo propio.

26
4. Situaciones jurdicas
subjetivas.
4.1. Derecho subjetivo, inters legtimo
e inters simple:
Escapa al objeto de este trabajo el estudio particularizado del tema de la
capacidad del administrado en la relacin jurdica administrativa. Sin
embargo, vinculado no ya con la capacidad sino con la situacin que
ostenta o puede ostentar el administrado en dicha relacin.

La distincin entre los conceptos de derecho subjetivo e inters legtimo e

incluso, una tercera categora, el inters simple, sobre cuya dilucidacin ha
debatido muchsimo la doctrina administrativa sin arribar a una
conformidad y claridad plena con relacin a estos conceptos.

La situacin es un concepto dinmico, que da idea de actividad, actual o

potencial. Se trata de la posibilidad de actuacin, o esta actuacin
concreta, que tiene el administrado, capaz para ser sujeto de la relacin
jurdica administrativa, en el seno de esta relacin. Mientras que la
capacidad regula las condiciones necesarias para ser admitido como sujeto
en la relacin administrativa, la situacin contempla el estado en que se
encuentra el sujeto dentro de esa relacin.

La situacin jurdica del administrado en el seno de la relacin ius

administrativa, presenta segn la doctrina dominante, dos categoras: el
administrado titular de un derecho subjetivo o titular de un inters
legtimo.

Linares sostiene que derecho subjetivo es "la libertad o facultad jurdica de

seoro de un sujeto, de exigir o no exigir, administrar y disponer, como
titular, acerca de la prestacin puesta a cargo del sujeto obligado, por una
norma jurdica". Caracteriza a esta "facultad de seoro" constituir una
"facultad de un titular diferenciado, de exigir o no a alguien, como sujeto
obligado diferenciado, una prestacin diferenciada". En estas condiciones
nos encontramos frente a un derecho subjetivo.

A diferencia del derecho subjetivo, el inters legtimo "es la facultad de

seoro de un titular no particularizado, sino como integrante de un grupo
de sujetos, diferenciables dentro de la comunidad, que como titulares
pueden exigir a un sujeto obligado, que es el Estado, ciertas calidades de

27
legitimidad de los actos administrativos, de sus rganos, incluso por
acciones o recursos judiciales".

Fiorini destaca como fundamento del derecho subjetivo al orden normativo

y la situacin jurdica: "el derecho subjetivo existe donde el derecho crea la
posibilidad de que ste exista como norma y como situacin jurdica".

As, el derecho subjetivo responde a una situacin normativa, pudiendo

distinguirse "como una imputacin normativa o una situacin particular
dentro del orden jurdico".

Por consiguiente, el derecho subjetivo se presenta siempre. .. "como una

imputacin a favor de una situacin jurdica determinada, creadora de
relaciones jurdica es "una pertenencia a favor exclusivamente del titular".
Segn Fiorini, "esta exclusividad es la nota determinante que individualiza
el derecho subjetivo".

Esta es la diferencia con el inters legtimo. Aqu "desaparece el dato de

exclusividad", de la situacin jurdica excluyente, que queda "sustituida por
otra distinta que se manifiesta concurrente y coincidente".

Dice Fiorini: "Lo exclusivo e individual de la situacin subjetiva se cambia

por lo concurrente y colectivo del denominado inters legtimo. No hay en
ste un titular personal ni tampoco un nico beneficiario, sino hay varios y
dispersos. El beneficiario en el inters legtimo tiene la exigencia de que se
cumpla la normna general, pues en forma indirecta, satisface su inters,
aunque al mismo tiempo puedan beneficiarse calificamos de legtimo
"porque se reconoce a un sujeto la posibilidad de exigir el cumplimiento de
la norma que amparaba una disponibilidad colectiva".

La distincin entre derecho subjetivo e inters legtimo tienen

importantsimos efectos prcticos, fundamentalmente en orden a la
proteccin jurdica del administrado, tanto en lo que hace a las
pretensiones que puede esgrimir contra la Administracin, como en cuanto
a la va Judicial y/o administrativa) y especie de procedimiento que puede
emplear para hacer valer dicha pretensin.

Los criterios de distincin desarrollados por los autores enumerados en los

prrafos a legtimo recibe una consideracin o un rango de inferior
jerarqua que el derecho subjetivo.

En definitiva, si el derecho subjetivo se tiene en exclusivo inters de su

titular y el inters legtimo, por el contrario, en beneficio de la comunidad,
o del inters pblico y adems (slo adems) en beneficio concurrente del
titular, es lgico que desde la perspectiva del administrado y dentro de una
consideracin individualista del Derecho Administrativo, el primero reciba
un grado de proteccin jurdica ms perfecta e intensa que el segundo.

28
En general se admite que el titular de un derecho subjetivo "puede
reclamar el reconocimiento del tanto ante la propia; Administracin como
ante la Justicia; si la Administracin no le reconoce su derecho, l puede
demandada judicialmente al efecto (reclamando en cualquiera de las dos
vas) no slo la extincin del acto sino tambin el otorgamiento de las
indemnizaciones pertinentes por los daos que tal acto le haya
ocasionado".

A diferencia de lo que ocurre con el titular de un derecho subjetivo, el

titular de un inters legtimo slo puede reclamar "ante la propia
administracin, en el orden nacional, y slo puede pedido ante la justicia
en algunos casos limitados en aquellas provincias, como la de Crdoba, que
han instituido un recurso especial al efecto, el llamado" recurso de
ilegitimidad", de "anulacin", o "por exceso de poder". Por la anulacin del
acto segn sea el caso, no puede pedir que se le indemnicen daos y
perjuicios; por fin, cuando existe proteccin judicial del inters legtimo, el
procedimiento es generalmente diverso del que se sigue para la proteccin
del derecho subjetivo".

Fcil es advertir las perjudiciales consecuencias que esta doctrina -basada

en la distincin entre derecho subjetivo e inters legtimo- acarrea para la
proteccin jurdica del administrado. En este sentido, puede analizarse lo
que ocurre en los procedimientos de seleccin del contratista estatal.

En estos casos se sostiene que el oferente slo goza de un inters legtimo -

en trminos generales, a que el procedimiento se desarrolle de
conformidad con las normas que lo regulan- mientras que slo el
adjudicatario es titular de un derecho subjetivo.

En estas condiciones no slo el oferente se encontrar con una distinta va

procesal para accionar ante la justicia o an, sin posibilidad de accionar
ante el Poder Judicial, como se sostiene, creo que errneamente, que
ocurre en jurisdiccin nacional- sino que podr verse sometido a un
verdadero estado de indefensin frente a un actuar irregular de la
Administracin Pblica, cuando sta vulnere su "inters legtimo" durante
la sustanciacin de un determinado procedimiento de seleccin.

Imaginemos que en una licitacin pblica las ofertas de dos licitadores se

encuentran en exacta paridad de condiciones, difiriendo slo en que la
oferta A es ms barata que la oferta B. En estas condiciones no cabe duda
que la adjudicacin debera beneficiar al oferente A. Sin embargo, ya
producida la apertura de las ofertas e incluso evacuado el dictamen de la
comisin de adjudicacin, la licitante autoriza exclusivamente al oferente B
a mejorar su precio permitiendo que ste modifique su oferta, rebajando el
valor de esta y otorgando condiciones financieras que la conviertan en ms

29
conveniente que la oferta A. En estas condiciones, la oferta B es la que
resulta beneficiada con la adjudicacin.

Evidentemente, la Administracin licitante viol, en ese caso hipottico, el

principio de igualdad o concurrencia en el procedimiento licitario y, sin
duda, las normas concretas que regulaban esa determinada licitacin, por
tal motivo, el oferente A, afectado en su inters legtimo plantea un
recurso administrativo reclamando la revocacin del acto que autoriz a la
mejora de oferta y del que decidi la posterior adjudicacin, pero este
recurso es rechazado.

Habilitada la instancia procesal administrativa (suponiendo que se admita

la accin judicial de quien slo puede alegar agravio en un inters legtimo)
el oferente A promueve la accin de anulacin, en la que resulta vencedor,
declarando el rgano judicial la nulidad de aquellos actos administrativos.

Pero desde la interposicin del recurso administrativo hasta la sentencia

definitiva transcurrieron (suponiendo una celeridad espacialsima en ambas
sedes) 18 meses. En el nterin, el oferente B, ya contratista, ejecut su
contrato y cobr su precio.

Lgicamente nadie puede pretender que la Administracin demuela la

obra pblica o se deshaga de las cosas suministradas (que seguramente ya
estarn consumidas) para brindarle la oportunidad al administrado
agraviado de resultar adjudicatario en un nuevo procedimiento de
seleccin, para celebrar un contrato que, en ese momento, carece de
objeto.

Por consiguiente, de acuerdo con los principios generales en materia de

responsabilidad del Estado por actos administrativos, la Administracin
debera indemnizar a quien hemos identificado como el oferente A por los
daos y perjuicios sufridos. Pero el oferente A slo es titular de un inters
legtimo, lo que no da lugar a la indemnizacin de daos y perjuicios, sino
slo a la anulacin del acto viciado.

Al oferente A slo le quedar el consuelo de leer la sentencia que le ha

reconocido su razn. En realidad, es el desconsuelo, ya que este resultado
es una inmoralidad y no una satisfaccin moral; una derrota del derecho, y
no su victoria.

4.2. Crtica a la distincin entre

derecho subjetivo e inters legtimo.
De acuerdo a lo detallado en prrafos anteriores las distintas doctrinas que
pretenden explicar la distincin entre derecho subjetivo e inters legtimo,

30
giran alrededor de dos ideas bsicas y complementarias: el inters -pblico
o privado que se busca proteger y la situacin de exclusividad o
concurrencia del administrado que se encuentra facultado para invocar en
su beneficio tal inters.

Alguna posicin doctrinaria analizar lo antes expuesto desde la

perspectiva de la utilidad garantizada; otra, segn la categora de las
normas que garantizan ese inters o utilidad (normas de accin y normas
de relacin); finalmente, y con distintos matices, muchos autores centran
su anlisis en si el inters protegido, o la facultad de seoro, o el poder
confiado al particular, es exclusivo o contempla una situacin de
concurrencia con otros administrados, siendo esto consecuencia del
carcter privado o pblico del inters en cuestin.

Sin embargo, en el campo del Derecho Administrativo, la utilidad

garantizada, o bien, el inters que se busca realizar- es siempre el inters
pblico, de tal manera que los intereses privados slo recibirn tutela
jurdica en la medida que no contradigan las exigencias del Bien Comn,
siempre con sumisin a los postulados del llamado Estado de Derecho

4.3. El inters simple, intereses difusos

y derechos de incidencia colectiva:
En el inters simple, el administrado en cuestin no sufre ningn perjuicio
sobre su derecho a la justa distribucin del Bien Comn, en la parte que a
l le corresponde. Precisamente, en este caso, entre este concreto
administrado y la Administracin Pblica no se ha entablado ningn vnculo
jurdico; no existe relacin de justicia distributiva que haya sido
quebrantada.

La incorrecta conducta de la Administracin Pblica (que bien puede ser un

proceder contrario al orden jurdico) sin perjuicio de -quizs- perjudicar
concretamente a otro u otros administrados, no se dirige contra el simple
denunciante, ni siquiera de manera indirecta.

Por ello, quien no pueda alegar un perjuicio actual o potencial, derivado de

la conducta administrativa, no se encontrar habilitado para ser parte de
un recurso administrativo o en una accin judicial. Sin embargo, como es
de inters de la parte de la salud del todo, es decir, como interesa a todo
ciudadano consciente el correcto cumplimiento de las obligaciones de
quien administra al cuerpo social, la costumbre o bien la legislacin
administrativa, acuerdan al administrado el derecho de denunciar esa
conducta perjudicial para el Bien Comn. En este caso se afirma que el
administrado es titular de un "inters simple" que lo habilita a efectuar tal
denuncia, llamada "mera denuncia".

31
Es posible afirmar que el administrado tiene el derecho de efectuar la mera
denuncia (por eso corresponde utilizar la expresin "titular" de un inters
simple) ya que existe la correlativa obligacin de la Administracin Pblica
de recibida, aunque no necesariamente de tramitada ya que como el
Administrado no adquiere la condicin de "parte" en el procedimiento
administrativo, la Administracin no se encuentra obligada a otorga de
vista de las actuaciones, ni a dictar el acto administrativo definitivo, ni, en
su caso, notificado al denunciante.

No slo porque el denunciante no adquiere la calidad de parte, sino que la

falta de obligacin de tramitar tal denuncia surge de la propia naturaleza
del instituto. En definitiva, sern los propios mecanismos de control de la
Administracin Pblica los que examinarn y valorarn la conducta
denunciada, independientemente de la existencia de dicha denuncia. Por
ello corresponde el supuesto analizado -"mera denuncia" - de la "denuncia
de ilegitimidad" contemplada en el art. 1, inc. e) apartado.6) de la ley de
Procedimientos Administrativos N 19.549: "Una vez vencidos los plazos
establecidos para interponer recursos se perder el derecho para
articulados; ello no obstante a rgano que hubiera debido resolver el
recurso, salvo que ste dispusiere lo perjuicio del problema que presenta la
interpretacin de esta norma en cuanto a si la Administracin debe recibir
el recurso presentado fuera de plazo, como denuncia de ilegitimidad,
cuando no existan en contrario motivos de seguridad jurdica o que no se
hayan excedido "razonables pautas temporales", lo cierto es que el
administrado, en este caso, precisa ser titular (continuando con la
terminologa tradicional) de un derecho subjetivo o inters legtimo, ya que
deba encontrarse habilitado para ser recurrente (arg. art. 74 del decreto
175.9/72).

Adems, una vez admitida por la Administracin la denuncia de

ilegitimidad, no cabe duda que debe otorgarle a sta el trmite del recurso
que hubiere correspondido de haber sido presentado en trmino. De lo
contrario, la norma antes transcripta carecera de sentido prctico.

Hay casos excepcionales en los que se autoriza la accin y el recurso por

parte del titular de un inters simple. En estos casos la accin y el recurso
son "pblicos", ya que se "legitima a cualquier administrado para impugnar
un acto administrativo". Son casos de excepcin, justificados por razones
muy especiales que no contradicen lo afirmado.

En cuanto a intereses difusos y derecho de incidencia colectiva se

encuentran reconocidos en el texto constitucional, mencionando a ttulo
ejemplificativo en la primera parte del segundo prrafo del art. 43:
derecho a la no discriminacin, al medio ambiente, a la competencia, al
usuario y al consumidor. En efecto, la clusula final que incluye a los
derechos de incidencia colectiva en general es, a texto expreso e

32
inequvoco, genrica. En otras palabras, lo principal y ms general del
segundo prrafo es el final de la frase, no su comienzo.

La lectura del segundo prrafo del art. 43 es entonces Podrn interponer

esta accin en lo relativo a los derechos de incidencia colectiva en general,
[tales como, a ttulo enunciativo] [a] cualquier forma de discriminacin, a
los derechos que protegen al ambiente, al usuario y al consumidor. Por lo
tanto comprende todo el captulo segundo dedicado a Nuevos derechos
y garantas, pues de ello se trata: de derechos de este alcance genrico,
ms los que surgen de los tratados de derechos humanos previstos en el
art. 75 inc. 22.

Tenemos con ellos una doble remisin e inclusin en el art. 43: todos los
derechos de incidencia colectiva de los Art. establece que todas las
autoridades (por ende tanto legislativas como administrativas y en su
defecto judiciales), deben proveer lo necesario al control de los
monopolios naturales y legales.

En esto la Constitucin est a tono con los nuevos supranacionales del

derecho administrativo europeo, que son precisamente el derecho de la
competencia o competition law, dentro del cual se encuadran el control
de los monopolios, la prohibicin de abuso de posicin dominante, la
prohibicin de determinadas ayudas estatales, etc.

Ya no se trata de la vieja legislacin antimonoplica ni de la nueva

legislacin de abuso de poder dominante en el mercado. Aunque no haya
abuso de poder dominante, el monopolio vuelve a ser una figura que
genera por s, constitucionalmente, la defensa de los usuarios y
consumidores.

Este es el derecho constitucional que debe aplicarse, ms all de las

opiniones personales que puedan sustentarse; no parece sin embargo una
solucin prima facie irrazonable, habida cuenta que la internacionalizacin
de la economa est produciendo una progresiva concentracin de
capitales ello se traslada a la sociedad.

Otra variante del mismo principio es la excesiva onerosidad del contrato en

relacin a los usuarios y tambin el principio de la ecuacin econmico
financiera del contrato: esa equivalencia honesta o relacin razonable no
solamente puede verse afectada en perjuicio del contratante, con el
consiguiente reajuste en ms del contrato, sino tambin en perjuicio del
Estado o la sociedad, como ocurre precisamente cuando las ganancias son
irrazonables o excesivas, caso en el cual corresponde el reajuste en menos.

Ambas situaciones repercuten directamente sobre la sociedad de usuarios

y contribuyentes, creando el interrogante de la legitimacin para
impugnarlos cuando son ilegales o inconstitucionales.

33
Si existe una ganancia irrazonable o incausada debe no solamente
rebajarse la tarifa sino sobre todo devolverse a los usuarios lo cobrado de
ms.

En Espaa, en lugar de extender el concepto de inters legtimo a los

supuestos de intereses difusos, como es el caso del medio ambiente y la
reparacin del dao ambiental, recurren a la figura de la accin pblica,
obteniendo el mismo resultado a travs de una accin diferenciada.

De todas maneras la tutela judicial que garantiza la Constitucin espaola

lo es tanto del derecho subjetivo como del inters legtimo. En nuestro
derecho, antes de la reforma constitucional, se alzaban algunas voces
contra la ampliacin de la tutela judicial, pero es una posicin insusceptible
de ser mantenida luego de la reforma constitucional de 1994.

Las normas administrativas han comenzado a reconocer, indistintamente,

a los particulares, grupos de ellos..., lo cual tambin reconoce en ese
nivel normativo, dicha legitimacin colectiva, mxime que la norma dice
procurar sinergias positivas. Incluso cuando el ordenamiento
constitucional reconoce en forma amplia la legitimacin por los derechos
de incidencia colectiva, en los primeros aos de la reforma constitucional
su aplicacin fue limitada.

El detonante fueron las mltiples lesiones a los millones de usuarios

telefnicos, que llevaron a miles de amparos iguales y por ende al
convencimiento material de que eso careca de sentido y de utilidad
prctica no solamente para los justiciables sino tambin para la justicia.

La CSJN rechaz algunos de esos planteos, que en consecuencia tramitaron

por ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, por privacin
de justicia. En cualquier caso, la jurisprudencia federal de los dems
tribunales fue afirmando cada vez con ms fuerza esa legitimacin,
llegando en un crculo completo virtualmente al principio del pretor
romano, enunciado al comienzo de este captulo y ahora consagrado en la
Constitucin.

34
5. El Derecho Administrativo:
5.1. Definicin de Derecho
Administrativo
Sostenemos que el derecho Administrativo, como regulacin jurdica
aplicable a la relacin entre el estado y la Administracin del estado y el
ciudadano sin lmite alguno para la Administracin del Estado, existe desde
la creacin del primer estado antiguo, creciendo la regulacin de esta
materia en estados con una importante organizacin estatal como el
romano.

A diferencia de lo que manifestamos en el prrafo anterior Garca de

Entrerra y Toms Ramn Fernndez entienden que el nacimiento del
derecho Administrativo tuvo lugar con el Advenimiento de la revolucin
Francesa. Estos autores reconocen el alumbramiento del derecho
administrativo con el advenimiento del estado de derecho.

Una concepcin diferente ha aportado Santamara Pastor, quien seala

que el primer dato de su existencia puede hallarse antes de la revolucin
francesa, y su nacimiento tiene como causa el conflicto mantenido entre el
emperador alemn y los prncipes territoriales.

5.2. Concepciones de derecho

administrativo:
En la primera etapa de desarrollo que tuvo el derecho administrativo se
pudo observar importantes diferencias entre el rgimen aplicable en
Inglaterra y el utilizado en Francia, principalmente en materia de divisin
de poderes y en el tipo de relacin entre el derecho administrativo y el
derecho privado.

En materia de divisin de poderes la concepcin inglesa permiti al Poder

Judicial controlar al Poder Ejecutivo, mientras que en Francia se prohibi.
Como en Francia en virtud del principio de separacin de poderes- no
estaba permitido que el poder judicial controlara al ejecutivo, fueron
creados los tribunales administrativos ubicados dentro del poder ejecutivo,
para juzgarlo.

En referencia a la relacin entre el derecho administrativo y el derecho

privado el modelo anglosajn reconoci igualdad jurdica entre la
Administracin del Estado y el administrado, en consecuencia el derecho

35
administrativo y el derecho privado se rigen por principios iguales,
mientras que en el modelo francs el derecho administrativo reconoce a la
Administracin del estado un conjunto de privilegios llamados
prerrogativas-que conforman un rgimen exorbitante al derecho privado
porque de ser reconocidas las prerrogativas en el derecho privado a un
sujeto de derecho se consideraran nulas o ilegales.

Entre las prerrogativas mencionadas podemos, el carcter ejecutorio de los

actos, reglamentos y contratos; el rgimen especial de los bienes del
dominio pblico; el agotamiento de la va administrativa; la creacin de
tribunales especializados y su carcter revisor, etc.

Concepcin adoptada por nuestro pas:

El derecho Administrativo de nuestro pas tom claramente la concepcin

francesa en cuanto al rgimen exorbitante, aunque en materia de divisin
de poderes no pudo aplicarse esta construccin jurdica como
consecuencia de las limitaciones preestablecidas en la organizacin
constitucional de nuestro pas.

Otra diferencia entre nuestro rgimen derecho pblico y el francs es que

en nuestro pas no existe la imposibilidad de juzgamiento del poder
ejecutivo, como consecuencia de lo establecido en nuestra Constitucin
Nacional sancionada en 1853.

Como consecuencia de lo establecido en el prrafo anterior el control de

los actos del Poder Ejecutivo no queda reservado a tribunales radicados en
el propio poder ejecutivo -como ocurra en Francia con el Consejo de
Estado- sino que es competencia exclusiva de los tribunales judiciales.

A pesar de las limitaciones sealadas nuestro derecho administrativo

como dijimos- es muy similar al francs, ya que hay cuestiones que por
jurisprudencia de nuestro mximo tribunal no son justiciables y la funcin
de los tribunales a la hora de controlar los actos del Poder Ejecutivo es slo
revisora.

DEFINICIN DE DERECHO ADMINISTRATIVO:

Segn Gordillo el derecho administrativo se define pues, en primer lugar,

como una disciplina o una rama de la ciencia del derecho. No son
convenientes, en consecuencia, las definiciones que conceptan al derecho
administrativo como un conjunto de normas y de principios de derecho
pblico, pues hacen prevalecer el carcter normativo antes que el aspecto
cognoscitivo.

Definir al derecho administrativo como rama del conocimiento no significa

que deje de usarse la segunda acepcin como conjunto de normas

36
positivas, pues la nocin de derecho recibe casi siempre esa doble
significacin; ello no quita que al darse la definicin metodolgica deba
efectuarse una opcin semntica. As como nadie definira al derecho civil
como el conjunto del Cdigo Civil y sus leyes complementarias, as
tampoco es adecuado definir al derecho administrativo como un
conjunto de normas y de principios de derecho pblico.

El derecho administrativo hoy puede entenderse como la rama del derecho

pblico que regula el ejercicio de la funcin administrativa y su control
judicial posterior. La funcin administrativa se ejerce teniendo como fin el
bienestar general o el inters pblico, pero el inters pblico no es el
inters del estado, sino el de la sociedad.

Es importante entender que el derecho administrativo regula a la funcin

administrativa con el objeto de que esta se realice conforme al principio de
juridicidad, correspondiendo en caso contrario el control judicial como
remedio ulterior extra-administracin.

PRINCIPIOS GENERALES:

Los principios generales del derecho cumplen una funcin fundamental

para el ordenamiento jurdico, ya que cumplen una funcin orientadora.
Conforman los elementos fundadores de toda regulacin jurdica, porque
para el dictado toda ley, reglamento, acto administrativo se deben analizar
de manera previa los principios generales del derecho que tienen
aplicacin sobre la materia que se pretende regular, siendo a veces
necesario elegir entre la preeminencia de uno u otro.

Estos principios en su mayora tienen origen en la filosofa o el derecho

natural. Podemos mencionar a modo ejemplificativo alguno de ellos: No
daar al otro, buena fe, no alegar la propia torpeza, no contradiccin, etc.

El papel de estos principios en el derecho administrativo es muy

importante porque a diferencia del derecho civil y el derecho comercial
esta rama del derecho carece de las regulaciones normativas necesarias
que permitan una importante aproximacin previa a la solucin de casos,
se debe apoyar obligatoriamente en la jurisprudencia administrativa y
judicial, doctrina y estos principios generales.

37
5.5. RELACIONES CON OTRAS RAMAS
DEL DERECHO
DERECHO PBLICO Y PRIVADO

El derecho pblico (penal, tributario o fiscal, constitucional, etc.) se

distingue del derecho privado (civil obligaciones, contratos, sucesiones,
familia, comercial) en que en el primero se trata de relaciones jurdicas
entre el Estado y los particulares, o entre entes estatales entre s. Esto es
as al menos en el derecho argentino, donde no hay actividad estatal que
se halle sometida nica y exclusivamente a normas de derecho comn:
cuando tales normas se aplican al Estado, estn siempre modificadas o
interconectadas con normas de derecho pblico, de forma tal que se
integran al complejo normativo del derecho pblico.

Ello ha llegado a ser as debido a que, generalmente, toda vez que el

legislador o el juez han considerado una relacin jurdica establecida entre
el Estado y otro sujeto de derecho, se han inclinado a dar soluciones
particulares antes que aplicar al pie de la letra la legislacin comn. Una
consecuencia de esto es que en el derecho pblico hay a menudo una
relacin de subordinacin (porque se le confiere al Estado una cierta
superioridad jurdica sobre el particular, un nmero de atribuciones
superiores a los derechos individuales del habitante), a diferencia del
derecho privado, en que es ms frecuente la coordinacin: en los sujetos se
encuentran all en un plano de ms igualdad. Esa diferencia de rgimen
tiene en parte por raz sociolgica que por lo general tales relaciones
afectan el inters pblico, (bien comn), o el inters privado,
individual, respectivamente. Pero la distincin entre derecho pblico y
privado no es a priori; no se trata de que las normas de derecho pblico
tengan una estructura diferente de las del derecho privado, ni que
matemticamente unas y otras contemplen situaciones de inters general
y de inters individual, sino tan slo que las leyes que rigen las relaciones
del Estado con los particulares van acumulando prerrogativas y privilegios
para el Estado. Adems, algunos de los principios de tales leyes deben
regular situaciones que no se dan sino en el caso del Estado: todo lo
relativo a la organizacin, funcionamiento y actividad de los poderes
pblicos y el control de los servicios pblicos monopolizados emplea
principios diversos de los del derecho comn.

Esas prerrogativas y disposiciones peculiares constituyen un todo

estructurado y regido por principios propios: las que empiezan siendo
excepciones se tornan norma general y as las reglas del derecho privado se
ven desplazadas por aqullas. Es lgico independizar metodolgicamente a

38
ese conjunto de principios correlativos y concordantes entre s, que
resultan discordantes y extraos al derecho privado.

RELACIONES CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL

El derecho constitucional se refiere a la estructura fundamental del Estado,

constituyendo la base del ordenamiento administrativo y de las dems
ramas del derecho.

RELACIONES CON EL DERECHO PENAL

El derecho administrativo guarda una estrecha vinculacin con el llamado

derecho penal sustantivo en cuanto la Administracin requiere de la tutela
represiva para asegurar su eficaz y normal funcionamiento. El denominado
derecho penal disciplinario se fundamenta en la relacin de subordinacin
que impone el principio de la jerarqua administrativa, es evidente que la
potestad disciplinaria pertenece al derecho pblico y, no obstante su
contenido sancionatorio y represivo, corresponde al derecho
administrativo.

EL DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO

Es un derecho administrativo especial, que estudia esencialmente el
derecho presupuestario, el rgimen jurdico de las inversiones y gastos
pblicos y su respectivo control, y las normas atinentes a la moneda como
instrumento de cambio sin perjuicio del tratamiento conjunto de estos
problemas con aquellos propios de la Ciencia de las Finanzas, que no
revisten carcter jurdico.

Con respeto al derecho tributario no pierde por ello el carcter de derecho

administrativo especial, cuya autonoma en la enseanza halla su
fundamento en razones didcticas y prcticas, debido a la complejidad
tcnica y extensin que ha asumido actualmente.

RELACIONES CON EL DERECHO PROCESAL

Las relaciones entre el derecho procesal y el derecho administrativo se
manifiestan en tres campos diferentes: a) en el ejercicio de la actividad
jurisdiccional de la Administracin donde se aplican numerosas normas y
principios del derecho procesal; b) respecto del procedimiento
administrativo, c) con el derecho procesal administrativo o "contencioso-
administrativo" que es la parte del derecho procesal que regula la
actuacin de la Administracin en el proceso judicial, es decir, ante rganos
separados e independientes de aqulla, que resuelven controversias con
fuerza de verdad legal.

39
La conexin existente entre este derecho adjetivo y el derecho
administrativo de fondo o sustantivo es tan grande que ha provocado que
el estudio de su temtica y de sus principales instituciones hayan sido
realizados predominantemente por administrativistas, que en su gran
mayora han integrado tambin las distintas comisiones que, en el orden
nacional, elaboraron proyectos de cdigos en lo contencioso
administrativo.

Por lo comn, la aplicacin de las normas del derecho procesal al derecho

administrativo ha de realizarse utilizando la tcnica de la analoga, que
presupone la adaptacin previa de las mismas a los principios que
gobiernan las instituciones del derecho administrativo.

RELACIONES CON EL DERECHO PRIVADO

Ahora bien, como el derecho administrativo posee autonoma, la aplicacin

al mismo de las normas del derecho civil se realiza a travs del
procedimiento de la analoga que exige realizar una tarea previa de
adaptacin a las normas y principios del derecho pblico.

As lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la

Nacin en materia de nulidades al establecer que la aplicacin del derecho
civil a situaciones regladas por el derecho administrativo debe efectuarse
"con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que
constituye la sustancia de esta ltima disciplina". Lo expuesto es vlido
tanto para la analoga en sentido estricto como para la llamada analoga
iuris.

Entre las principales instituciones del derecho civil con las que el derecho
administrativo tiene relaciones de contacto e interferencia pueden
mencionarse: 1) Capacidad de las personas fsicas; 2) Personas jurdicas; 3)
Locacin de cosas; 4) Dominio privado; 5) Instrumentos pblicos; 6)
Prescripcin, etctera.

En lo que concierne a las vinculaciones con el derecho comercial se aplican

los mismos principios enunciados precedentemente, advirtindose tanto
una tendencia hacia la intromisin del derecho pblico en el derecho
comercial (v.gr. en materia de sociedades de participacin estatal
mayoritaria) como la utilizacin de las formas jurdicas mercantiles para
crear entidades de propiedad estatal (ej.: sociedades annimas.

DERECHO ADMINISTRATIVO Y CIENCIA DE LA ADMINISTRACIN

El Derecho Administrativo y la llamada Ciencia de la Administracin tienen

en comn el estudio de la actividad que se desarrolla en los entes y
rganos del Estado que realizan, en forma predominante, actividades que,
desde un punto de vista material, pueden calificarse como administrativas.

40
Pero mientras se estima como propio al derecho administrativo el estudio
de los aspectos jurdicos de la Administracin Pblica (organizacin, de sus
actos y contratos, dominio pblico, etc.), pertenece al mbito de la Ciencia
de la Administracin el anlisis no jurdico de dicho fenmeno. No hay an
acuerdo en la doctrina con respecto a la autonoma e importancia que
caracteriza a la Ciencia de la Administracin, particularmente en lo relativo
a la posicin jurdica con las dems ciencias y a los lmites que la separan
del derecho administrativo.

En realidad, en cuanto postula el estudio de la eficacia y fines de la

actividad de la Administracin Pblica, el contenido de la Ciencia de la
Administracin no puede dejar de corresponder a la Ciencia Poltica.

Las normas y principios que son objeto de estudio por parte del derecho
administrativo no forman, segn ya hemos dicho, un verdadero sistema
coherente, sino tan solo un conjunto de normas jurdicas positivas, de
principios de derecho pblico y de reglas jurisprudenciales,
frecuentemente asistemticas. En ello juega un papel preponderante la
doctrina, que en nuestro pas arrastra una inexplicable tendencia a
favorecer las teoras cesaristas y no las que enfatizan el control judicial,
parlamentario o por entes o autoridades independientes.

A diferencia de otras ramas del derecho positivo, no se halla sta

completamente legislada y por ello debe recurrirse frecuentemente a
elaboraciones jurisprudenciales o a principios constitucionales o de
derecho supranacional para configurar una institucin de derecho
administrativo: eso lo torna bastante impreciso, muy librado a
disquisiciones, contradicciones y oscuridades doctrinarias, arbitrariedades
de los rganos administrativos cuando los jueces no imponen en tiempo
oportuno la proteccin de la persona humana; a evoluciones e
involuciones.

5.7. Fuentes del Derecho

Administrativo
Porque por "fuentes" del derecho, y en particular del derecho
administrativo, deben entenderse los diversos orgenes posibles de las
normas y principios que interesan al derecho administrativo, tengan o no
eficacia normativa expresamente establecida.

En materia de "fuentes", todas las ramas del derecho tienen un fondo

comn: constitucin, ley, doctrina cientfica, etctera; es decir, las fuentes
de todas esas ramas son, por principio, las fuentes generales del derecho.
Eso mismo ocurre con el derecho administrativo. Pero ste, aparte de las
fuentes generales o comunes, tiene algunas fuentes especficas, como los

41
reglamentos administrativos, de gran importancia cuantitativa, o como los
actos y contratos administrativos, etctera. Los lugares de donde brota la
regla jurdica administrativa, constituyen, pues, las fuentes del derecho
administrativo, que, segn qued expresado, pueden ser generales o
especficas.

De manera que cuando se estudian las fuentes del derecho administrativo,

todo se reduce a deducir de las reglas generales de las fuentes del derecho
lo que tenga importancia especial en derecho administrativo.

La clasificacin de las fuentes del derecho, en general, y del derecho

administrativo, en particular, ha sido objeto de los ms variados y extraos
criterios. Muchos de stos son simplemente caprichosos o arbitrarios.

La clasificacin que tiene ms aceptacin, por su sencillez y claridad, es la

que divide las fuentes en directas e indirectas, inmediatas y mediatas. Las
mediatas tambin pueden llamarse "subsidiarias". Es la clasificacin que
adoptar en la presente obra. Pero las dificultades aparecen cuando las
distintas especies de fuentes deben ser referidas a esa clasificacin y
encuadradas en ella. Cules de dichas fuentes especficas son "directas" o
"indirectas"; cules "inmediatas" o "mediatas"? He ah la cuestin. Entre
los autores hay grandes discrepancias al respecto.

Al referirme a cada una de las distintas fuentes en particular, indicar su

carcter como tal, expresando el motivo de ello.

Son fuentes directas las basadas en normas jurdicas positivas; verbigracia:

Constitucin, leyes (formales y materiales, incluidos los "reglamentos"
administrativos), los tratados, la analoga y, adems, los principios
generales del derecho, pues gran parte de estos ltimos surgen del
ordenamiento jurdico general del Estado. Tambin corresponde incluir a la
"jurisprudencia" judicial (se forma mediante sentencia de los tribunales) y
administrativa (se forma mediante los dictmenes que emite la
Procuracin del Tesoro o Fiscala de Estado, segn como est organizado
en cada estado), ya que, como lo advertir en el lugar respectivo, debe
colocrsele en el mismo plano jurdico que a los reglamentos de ejecucin.

Son fuentes indirectas las que no se basan en normas o textos positivos;

por ejemplo, la doctrina, que acta como elemento primordial en la
elaboracin de la jurisprudencia e incluso de la ley. En cuanto a los
"contratos" y a los "actos administrativos individuales".

Entre las fuentes directas algunas son "inmediatas": Constitucin, leyes

(formales y materiales), tratados; otras son "mediatas" o "subsidiarias":
analoga, principios generales del derecho y jurisprudencia, pues slo ha de
recurrirse a ellas cuando falte el texto legal expreso.

42
El sistema jurdico est constituido por una serie de grados. Ello determina
entre las normas jurdicas una verdadera jerarqua o un sistema de
prelacin entre las diversas fuentes del derecho.

Hablar de jerarqua de las fuentes implica "establecer el orden de

aplicabilidad de las normas jurdicas al caso concreto y el criterio para
solucionar las contradictorias prescripciones que se encuentren en normas
de distinto rango". Tambin se ha dicho que el orden de prelacin de las
fuentes del derecho administrativo, implica establecer la preferencia con
que corresponder aplicar unas fuentes respecto de otras, o, en otras
palabras, el mayor o menor valor que jurdica y legalmente es posible
asignar a unas en relacin con las dems.

Los autores, en general, suelen establecer el orden jerrquico entre las

diversas fuentes del derecho. En concreto, ese orden jerrquico depende
de cada ordenamiento jurdico.

En su mrito, entre nosotros el orden jerrquico de las fuentes del derecho

administrativo es el siguiente:

a) Constitucin Nacional.

b) Leyes dictadas en consecuencia de la Constitucin.

c) Tratados con potencias extranjeras.

d) Reglamentos administrativos.

e) Analoga.

f) Principios generales del derecho.

g) Jurisprudencia.

h) Doctrina cientfica.

En cuanto al orden jerrquico que, como fuentes jurdicas, les corresponda

al "contrato" y al "acto administrativo individual", en el pargrafo
pertinente me referir a ello.

Es comn decir que, en el orden jurdico, la ley est siempre en un plano

superior al reglamento. Sin embargo, un reglamento del Ejecutivo puede
ser superior a la ley. Ello ocurrir cuando se trate de un reglamento
"autnomo", es decir, dictado en ejecucin directa de potestades
constitucionales del Ejecutivo, y cuando la ley en cuestin haya estatuido
sobre materias que la Constitucin le atribuye exclusivamente al Ejecutivo,
con lo cual la ley formal habra penetrado indebidamente en la zona de
"reserva de la administracin". Verbigracia: creacin por "ley" de una
entidad autrquica institucional, referente a una materia administrativa

43
puesta exclusivamente por la Constitucin a cargo del Ejecutivo; si en tales
supuestos el Ejecutivo dicta un "reglamento" contrario a esa ley, la
primaca jerrquica o la preferente aplicacin le corresponder al
reglamento y no a la ley.

44
Mdulo 2
La actividad de la
administracin.
Procedimiento
administrativa
Actividad
contractual
6. La actividad de la
administracin
Conforme al principio de separacin de poderes tal cual lo plasmado por la
teora de Montesquieu, debemos distinguir el Poder Legislativo, del Ejecutivo y
del Judicial. No obstante lo cual, como es sabido, tal divisin de poderes no es
tajante sino que estamos ante un solo poder con distribucin de funciones en
diversos rganos del Estado.

En la actualidad se acepta entonces que la actividad de la administracin o

actividad administrativa concebida desde el punto de vista material u objetivo,
y no desde un criterio subjetivo, puede ser ejercida por los distintos poderes u
rganos del Estado no siendo de ejercicio exclusivo por parte del Poder
Ejecutivo.

Siguiendo a Villegas Basavilbaso se puede definir a la funcin administrativa

como una de las funciones del Estado que tiene por objeto la satisfaccin
directa e inmediata de las necesidades colectivas por actos concretos, dentro
del orden jurdico y de acuerdo con los fines de la ley.

La actividad administrativa del Estado se exterioriza de diversas maneras, dicha

actividad puede diferenciarse entre otros criterios por el mbito de vigencia de
los actos que emanan de la misma diferencindose as los actos administrativos
de los actos de la administracin.

Son administrativos aquellos cuyos efectos trascienden el mbito de la

administracin pblica y repercuten o pueden tener incidencia respecto de los
administrados, por el contrario se consideran actos de la administracin
aquellos cuyos efectos se agotan en el orden interno de la administracin
resaltndose entre otros las circulares, instrucciones y reglamentos internos.

A su vez la actividad administrativa puede diferenciarse segn nos encontremos

frente a actos de gobierno o polticos o de actos denominados institucionales.
Radicando la importancia de esta ltima distincin en el alcance o grado de
control judicial que podr ejercerse sobre tales actos.

Tambin se distingue la actividad de la administracin segn la naturaleza de la

funcin que la administracin est ejerciendo clasificndose la actividad segn
este criterio en activa, consultiva, de control o jurisdiccional.

Por otra parte la actividad de la administracin puede exteriorizarse por medio

de actos o de hechos. Los hechos constituyen un evento, un acontecimiento,

1
un suceso, una situacin. Cuando al hecho se atribuye una consecuencia
jurdica se constituyen en hechos jurdicos.

As el Cdigo Civil y Comercial define en el Art. 257 al hecho jurdico El hecho

jurdico es el acontecimiento que, conforme al ordenamiento jurdico, produce
el nacimiento, modificacin o extincin de relaciones o situaciones jurdicas.

Hecho jurdico es, por tanto, cualquier evento al que el derecho le asigna una
consecuencia jurdica.

As puede resaltarse como una diferencia fundamental entre hecho y acto a la

circunstancia de que mientras el primero es un simple acontecimiento, el
segundo consiste en una declaracin de voluntad.

El hecho administrativo es un comportamiento mientras que el acto implica

una declaracin de voluntad que va a producir efectos jurdicos directos.

Los hechos son operaciones materiales ejecutadas en ejercicio de la funcin

administrativa y pueden ser jurdicos o no jurdicos.

Son hechos jurdicos cuando se les atribuye una consecuencia jurdica, cuando
producindose traen aparejado el nacimiento de efectos jurdicos. Un hecho no
contemplado por el derecho no es un hecho jurdico.1

Los hechos jurdicos pueden clasificarse en naturales y humanos, segn el

acontecimiento se produzca conforme a las leyes de la naturaleza o consista en
la conducta de cierta persona. Resaltando que para el derecho administrativo
tienen importancia tanto los hechos naturales como los humanos con
relevancia jurdica.

Los hechos humanos con relevancia jurdica pueden ser administrativos,

corresponden al comportamiento material de la administracin. El ejemplo
clsico de hecho humano con relevancia jurdica es el silencio de la
administracin, silencio al que se atribuye un efecto jurdico determinado.

Por otra parte dentro de los hechos humanos es necesario hacer referencia a
las Vas de Hecho, resaltando que estas se diferencian del hecho jurdico en
tanto son esencialmente ilcitas, se oponen a las vas de derecho y requieren la
intervencin de un funcionario o agente pblico cuyo comportamiento se
opone al orden jurdico vigente.

Conforme a lo sealado por Marienhoff1 puede definirse a las vas de hecho

administrativas como la violacin al principio de legalidad por la accin material
de un funcionario o empleado de la administracin pblica.

1Marienhoff: Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II. Pg. 204.

2
Dentro de los hechos naturales con trascendencia para el derecho
administrativo se ubican principalmente el tiempo, el espacio, el peso, la
medida etc.

Centraremos el anlisis ahora en el acto administrativo, una de las

modalidades por las que la administracin exterioriza su voluntad teniendo
como caracterstica principal el hecho de que tales actos tienen la capacidad de
producir efectos jurdicos respecto de los terceros particulares o administrados.
Tal exteriorizacin o manifestacin de voluntad y los efectos jurdicos hacia el
exterior de la administracin es lo que caracteriza al acto administrativo como
acto jurdico diferencindolo del acto de administracin cuya eficacia se agota
en lo interno.

Existen numerosas definiciones de acto administrativo pudiendo sealarse

entre otras la definicin desarrollada por Marienhoff, quien seala que por acto
administrativo ha de entenderse a la declaracin, disposicin o decisin de la
autoridad estatal en ejercicio de sus propias funciones administrativas,
productora de un efecto jurdico.

Por otra parte seala Manuel Mara Diez: Es una declaracin unilateral y
concreta del rgano ejecutivo que produce efectos jurdicos directos e
inmediatos.

De las conceptualizaciones de acto administrativo otorgadas por estos autores

pueden rescatarse diferencias que nos permitirn advertir algunas
disquisiciones doctrinarias respecto del instituto en estudio.

As se ha discutido arduamente respecto del sujeto que emite la declaracin,

respecto de si tal declaracin solo proviene de la autoridad estatal genrica o
ampliamente considerada o si proviene nicamente del rgano ejecutivo. Y
yendo ms all, si pueden emitir actos administrativos todos aquellos sujetos
que ejerzan funciones administrativas, incluidos los entes privados,
administracin pblica en sentido material o si solo deben considerarse como
administrativos a los actos emitidos por la administracin pblica en sentido
orgnico, es decir como el conjunto de rganos que integran los distintos
poderes del estado.

Se discute tambin si la declaracin o acto es solo unilateral o si existen actos

administrativos bilaterales. Si el acto administrativo es solamente concreto o
puede serlo tambin en general incluyendo dentro de estos ltimos a los
reglamentos.

Existe consenso respecto de que acto administrativo constituye una declaracin

de voluntad productora de efectos jurdicos directos e inmediatos y que como
tal debe encuadrarse dentro del concepto de acto jurdico diferencindose as
del hecho jurdico como operacin material de la administracin.

3
Tambin pueden considerarse superadas las tendencias que limitan como
sujeto emisor del acto administrativo a la administracin pblica y ms an slo
al Poder Ejecutivo; en la actualidad se considera acto administrativo a todo
aquel emanado de sujetos en uso de funciones administrativas, tomando la
definicin de administracin pblica desde el punto de vista material u objetivo
y de ningn modo en su aspecto subjetivo u orgnico.

De este modo se admite que no solo puede haber funcin administrativa y en

consecuencia actos administrativos en la actividad del Poder Ejecutivo sino
tambin en el Legislativo y Judicial.

Ms an se admite la emisin de actos administrativos por personas jurdicas

pblicas no estatales tales como colegios profesionales y por personas jurdicas
privadas en ejercicio de potestades pblicas tales como los concesionarios de
servicios pblicos.

As se enrola en esta tendencia la Ley Provincial de Procedimiento

Administrativo N 5350 (t.o. L.6658) que en su artculo 1 seala: Se regular
por las normas de esta Ley, el procedimiento para obtener una decisin o una
prestacin de la Administracin en la Provincia de Crdoba, y el de produccin
de sus actos administrativos. Ser, en consecuencia, aplicable con relacin a la
actividad jurdico-pblica de los Poderes Legislativo, Ejecutivo o Judicial del
Estado Provincial, del Tribunal de Cuentas de la Provincia; de las entidades
descentralizadas autrquicas y de cualquier otro rgano o ente dotado de
potestad pblica y que acte en ejercicio de la funcin administrativa, incluso
los entes de carcter pblico o privado cuando ejerzan por delegacin legal
aquella potestad, con excepcin de las normas, procedimientos y organismos
previstos en materia tributaria para los que sern de aplicacin supletoria.

Continuando con la conceptualizacin del Acto administrativo entraremos al

anlisis de la cuestin respecto de si el acto administrativo solo puede ser
unilateral o si puede aceptarse la existencia de actos administrativos
bilaterales. As parte de la doctrina entiende que el acto administrativo solo
puede ser unilateral, que su emanacin y contenido se deben a una sola
voluntad, la voluntad de la administracin pblica. Siendo que el acto
administrativo bilateral es aquel cuya emanacin o contenido se deben a dos
voluntades coincidentes la de la administracin pblica y del administrado. En
este marco el acto administrativo puede considerarse bilateral sea porque la
manifestacin de voluntad del particular administrado se hace necesaria en el
proceso de formacin del acto administrativo, a travs de una peticin por
ejemplo, o porque son bilaterales en cuanto al alcance de los efectos jurdicos o
consecuencias del acto, siendo el caso por ejemplo de los contratos
administrativos.

Seala Marienhoff, que quienes no reconocen la existencia del acto

administrativo bilateral lo hacen porque le quitan valor o trascendencia a la

4
voluntad del administrado, a la que en ciertos casos, consideran causa del acto,
pero no presupuesto del mismo para su formacin; o sostienen que la voluntad
del administrado solo vale como requisito de eficacia pero sin integrar el acto.
Sin embargo, la voluntad no es un elemento del acto sino un presupuesto
bsico de su existencia.

Por el contrario cuando el acto puede ser emitido sin el pedido, consentimiento
o manifestacin alguna del particular administrado, dicho acto es unilateral.
Como ejemplo de tales actos pueden mencionarse la imposicin de una multa,
un llamado a licitacin, la declaracin de emergencia en una determinada zona
etc.

Dentro de los actos administrativos bilaterales, en los que voluntad del

particular administrado se hace necesaria tanto en el proceso de formacin del
acto como en cuanto a los efectos o consecuencias del acto, podemos
conceptualizar al contrato administrativo.

Conforme a nuestro cdigo civil y comercial, artculo 957: Contrato es el acto

jurdico mediante el cual dos o ms partes manifiestan su consentimiento para
crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurdicas
patrimoniales..

A su vez, el artculo 959 dispone efecto vinculante del contrato. Todo contrato
vlidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido slo puede
ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la
ley lo prev.

Sabemos que la administracin pblica es la funcin del estado que consiste en

una actividad concreta y continuada, que tiene por objeto satisfacer en forma
directa e inmediata las necesidades colectivas y el logro de los fines del Estado,
dentro del orden jurdico establecido y con arreglo a ste.

En cumplimiento de esta actividad la administracin pblica dicta actos

unilaterales, actos generados exclusivamente por la actuacin de la voluntad
administrativa y actos administrativos.

Pero para alcanzar la ms alta y eficaz gestin la administracin debe participar

en la celebracin de actos plurilaterales, originndose as verdaderas
convenciones, en la cuales participan distintos rganos de la administracin, o
en las que sta se vincula directamente con los particulares.

Los contratos administrativos se generan cuando la administracin llama al

acuerdo a los particulares, dndose lugar as a un acto de voluntad comn por
el cual ambas partes reglan sus derechos y obligaciones.

Sin nimo de agotar el tema y solo a efectos de arribar a la conceptualizacin

de los contratos administrativos como actos administrativos bilaterales

5
haremos referencia a que es la Corte Suprema de Justicia de la Nacin a travs
de diversos fallos la que ha otorgado las bases o presupuestos para definir al
contrato administrativo.

La Corte ha sealado cuales son los distintos elementos que nos permiten
advertir que estamos ante un contrato administrativo, sostiene que los
elementos especiales del contrato administrativo son: Una de las partes es una
persona jurdica estatal, su objeto est constituido por un fin pblico o propio
de la administracin y que llevan insertas explcita o implcitamente clusulas
exorbitantes de derecho privado. (Conforme lo sealado en Dulcamara La Ley,
1990-E, 311).

Con posterioridad la Corte tambin admite que la finalidad pblica puede

actuar como elemento caracterstico autnomo del contrato administrativo en
el caso OCA c. Secretara de inteligencia del Estado de la Presidencia de la
Nacin.

Analizaremos ahora la discusin doctrinaria respecto de si debe considerarse

acto administrativo solo al acto concreto o particular o si puede serlo tambin
el dictado en general. Si puede considerarse acto administrativo a aquel de
contenido general, dictado para regir situaciones de hecho indeterminadas y
repetibles o si solo debe entenderse por acto administrativo al emitido con
efectos jurdicos respecto de una situacin de hecho nico e individualizada.

Para una parte de la doctrina el acto administrativo solo puede ser concreto,
encuadrando dentro de esta categora a todos aquellos que tengan alcance
sobre situacin particular o individual como as tambin a los que se refieran a
un grupo determinado de personas. Se denominan as a los actos que no se
incorporan con vocacin de permanencia al ordenamiento jurdico sino que se
agotan en su cumplimiento inmediato. Puede citarse como ejemplo a un acto
administrativo que pase a retiro obligatorio a una o varias personas, a un acto
que tenga por objeto el llamado a una licitacin pblica etc.

Para otra parte de la doctrina el acto administrativo puede ser de alcance

general destinado a regular conductas no solo del administrado sino tambin
de la administracin, dictados para regir situaciones de hecho indeterminadas y
repetibles y en este marco se encuadran los reglamentos.

Seala Marienhoff, Se entiende que acto administrativo es general cuando la

declaracin que lo constituye mira abstractamente a una pluralidad de
personas o casos indeterminados o indeterminables. Se entiende que es
especial o individual si la declaracin mira a una o ms personas o casos
individualmente determinados o determinables.

Si se admite que el acto administrativo puede surgir como consecuencia tanto

de una declaracin concreta como general hay que remarcar que conforme al

6
rgimen normativo vigente existen diferencias en cuanto a distintos aspectos
que rigen a ambas modalidades de expresin de la voluntad administrativa.

En este sentido el art. 11 del Decreto Ley 19549 establece que los actos
administrativos de alcance particular adquieren eficacia a partir de su
notificacin a diferencia del reglamento que la adquiere a partir de su
publicacin. Por lo cual para que el acto administrativo adquiera uno de los
caracteres que hacen que el mismo pueda considerarse perfecto, esto es el de
la eficacia, se hace necesario el conocimiento cierto para los actos de alcance
particular, bastando del presunto o ficto para los de alcance general.

Otro de los aspectos diferenciales se dan respecto a la estabilidad del acto

administrativo regular, que imposibilita su revocacin en sede administrativa
sin responsabilidad para la administracin, cuando del acto han nacido
derechos subjetivos para los particulares, no rigiendo dicho principio de
estabilidad para los actos de alcance general o reglamentos que pueden ser
derogados y/o modificados por la administracin, ya que nadie tiene derecho al
mantenimiento de las normas.

Por otra parte se sostiene que existe una cuestin de jerarqua normativa del
acto administrativo particular respecto del general, ya que el primero se
encuentra subordinado y a los principios y normas establecidos por el
reglamento.

Existen a su vez una serie de diferencias en cuanto al rgimen de impugnacin

de ambos tipos de actos, las que sern analizadas oportunamente.

Clasificacin de los Actos Administrativos:

Se han efectuado diferentes clasificaciones del acto administrativo, no

existiendo un criterio uniforme.

Sin nimo de agotar el tema podemos clasificarlos conforme:

1) A la estructura del acto o sujetos intervinientes: actos unilaterales y

bilaterales o en actos simples, complejos o colectivos.

En este marco los actos administrativos sern unilaterales o bilaterales

segn que para su formacin sea necesario la voluntad de uno o ms
sujetos.

Por otra parte el acto administrativo se considera simple cuando para su

formacin es suficiente la declaracin de voluntad de un rgano
administrativo, un solo sujeto de derecho. El Complejo en tanto es el

7
 que surge de la voluntad concurrente de varios rganos o sujetos
administrativos, siendo caracterstica a su vez de esta tipologa el hecho
de que las voluntades no permanecen autnomas sino que se funden en
una sola voluntad; cuestin esta ltima que lo diferencia de los actos
colectivos donde las voluntades se unen en una sola declaracin pero
permaneciendo jurdicamente autnomas.

2) Al alcance del acto en relacin a las personas: actos generales o

individuales. Tal como se analiz supra el acto administrativo general y,
dentro de esta categora el reglamento tiene como objeto la produccin
de efectos jurdicos respecto de todas las personas
indeterminadamente, a diferencia del acto administrativo individual que
se refiere a una o varias personas determinadas o determinables.

3) Al mbito de actuacin del Estado: Actos administrativos o Civiles. Actos

de Imperio o de gestin.

El origen de esta distincin radica en la aptitud o capacidad del Estado

para actuar tanto en el campo del derecho pblico como en el campo
del derecho privado, en razn del mbito o esfera jurdica en que esta
acte. As cuando la administracin emite un acto en ejercicio de sus
atribuciones o competencias de derecho pblico estaremos ante un
acto administrativo en tanto cuando la administracin acta en la esfera
del derecho privado sus actos sern catalogados como actos civiles de la
administracin.

4) Por la ndole de la actividad de la administracin: Actos reglados o

Discrecionales.

Ms all del hecho de que la actividad de la administracin siempre

debe subsumirse al ordenamiento jurdico la distincin que se analiza
parte del margen de libertad que las reglas de derecho dejan en el caso
concreto al rgano administrativo en la emisin de un determinado
acto.

As el acto administrativo se considera reglado cuando la actuacin de la

administracin se encuentra estrictamente vinculada a una norma que
regla y predetermina la conducta administrativa. Por el contrario
podemos hablar de actos discrecionales de la administracin cuando
esta acta con mayor libertad, cuando la decisin a adoptar en el caso
concreto no se encuentra predeterminada obligatoriamente para la
administracin sino que esta se encuentra facultada para apreciar y
valorar los hechos y realizar un juicio de oportunidad y conveniencia.

8
Elementos y requisitos del acto administrativo:

Para que el acto administrativo sea vlido debe reunir una serie de elementos o
requisitos establecidos por la ley, la ausencia de alguno de estos elementos
ocasionar la existencia de vicios que afectarn la validez del acto en cuestin.

Pueden distinguirse dos clases de elementos, los esenciales y los accidentales o

eventuales, los primeros no pueden faltar deben presentarse inexcusablemente
para que el acto sea perfecto en tanto los elementos accidentales pueden o no
presentarse en un acto administrativo sin que su ausencia influya en la validez o
eficacia del acto.

Doctrinariamente no existe una coincidencia absoluta respecto a cuales son los

elementos esenciales del acto administrativo ni tampoco respecto del alcance
que debe otorgarse a cada uno de ellos, no obstante lo cual habr que atenerse
a lo que establezca el rgimen legal aplicable en el caso concreto sin perder de
vista que carcter local del derecho administrativo.

Dentro de los elementos esenciales podemos mencionar: La Competencia -

sujeto para algunos autores-, la causa, el objeto o contenido, la forma, la
motivacin y la finalidad.

Al hablar de competencia nos referimos a la atribucin del rgano emisor para

dictar el acto administrativo. Solo el rgano a quien se otorgan legalmente
determinadas atribuciones o facultades sea desde el punto de vista material,
territorial o de grado podr emitir vlidamente un acto administrativo.

Para algunos autores este elemento debe denominarse Sujeto, ya que si

estamos ante un acto administrativo de carcter bilateral es necesario
considerar la intervencin del administrado o particular y no solo de la
administracin pblica.

El acto entonces debe ser dictado por un rgano competente caso contrario se
encontrar viciado, esta competencia debe surgir de la constitucin o de ley
formal o material.

A su vez debe atenderse al hecho de que la administracin pblica expresa su

voluntad a travs de personas fsicas, funcionarios o agentes pblicos los que a
su vez deben ser capaces conforme a las normas del derecho privado.

Este elemento del acto se encuentra regulado por el artculo 3 de la Ley

Provincial de Procedimiento Administrativo el cual establece lo siguiente: La
competencia de los rganos administrativos ser la establecida por la
Constitucin de la Provincia, las leyes orgnicas administrativas y los
reglamentos que dicten el Poder Ejecutivo y las Entidades Autrquicas, cuando
estuvieren facultadas. La competencia es irrenunciable e improrrogable y ser
ejercida por los rganos administrativos que la tengan atribuida, salvo los casos

9
de delegacin, sustitucin o avocacin previstos por las disposiciones
normativas pertinentes.

A nivel nacional tambin se encuentra expresamente reglado por el artculo 3

del Decreto Ley 19.549 cuando fija: Competencia del rgano. La competencia
de los rganos administrativos ser la que resulte, segn los casos de la
Constitucin Nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en su
consecuencia. Su ejercicio constituye una obligacin de la autoridad o del
rgano correspondiente y es improrrogable, a menos que la delegacin o
sustitucin estuvieren expresamente autorizadas; la avocacin ser procedente
a menos que una norma expresa disponga lo contrario.

Al establecer que la competencia debe surgir de la constitucin, de la ley o de

reglamentos se enrolan ambas normas en la teora que postula que solo se
admite la competencia expresa, aquella expresamente establecida por las
normas y no la permisin amplia en el sentido de que el rgano sera
competente no solo en lo expresamente autorizado sino tambin en lo
implcito o tcito.

El Objeto o contenido, otro de los elementos esenciales del acto, se define

como lo que el acto precepta, lo que el acto dispone o resuelve
concretamente.

A su vez como requisitos del objeto el mismo debe ser lcito en virtud del
principio de legalidad que exige a la administracin obrar de conformidad al
orden jurdico vigente, cierto lo que permitir determinar con exactitud los
alcances del acto y fsica y jurdicamente posible.

Los caracteres sealados coinciden con los preceptuados por el art. 279 del
Cdigo Civil y Comercial para el objeto de los actos jurdicos, a su vez se
establecen expresamente por el art. 7 inc. c) de la ley nacional de
procedimiento administrativo.

El objeto del acto jurdico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la
ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden pblico o lesivo de
los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que
por un motivo especial se haya prohibido que lo sea.

Otro de los elementos esenciales del acto administrativo lo constituye la Causa,

entendida como los antecedentes de hecho o de derecho que justifican la
emisin del acto.

As ha sido definida por la legislacin nacional cuando el artculo 7 inc.) b) de la

Ley 19.549 expresa: Deber sustentarse en los hechos y antecedentes que le
sirvan de causa y en el derecho aplicable.

10
Debe diferenciarse de la motivacin o razones manifestadas por la
administracin como justificantes de la emisin del acto, expresin o
constancia de que la causa existe que se encuentran materializados en los
considerandos del acto administrativo.

A travs de la motivacin se hace conocer la causa o el fin del acto, las razones
por las cuales se emite una determinada decisin administrativa.

Este requisito surge del artculo 7 inc. e) de la Ley Nacional de Procedimiento

administrativo cuando expresamente establece: Deber ser motivado,
expresndose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto
consignando adems los recaudos indicados en el inciso b) del presente
artculo.

Por otra parte la ley provincial (L.N 5350 t.o Ley 6658) en su artculo 98
establece: Todo acto administrativo final deber ser motivado, y contendr
una relacin de hechos y fundamentos de derecho, cuando: a) decida sobre
derechos subjetivos; b) resuelva recursos; c) se separe del criterio seguido en
actuaciones precedentes, o del dictamen de rganos consultivos.

Conforme lo seala Marienhof, La motivacin del acto administrativo consiste

en la exposicin de los motivos que indujeron a la administracin a la emisin
del acto. () La motivacin no consiste en los motivos del acto sino en la
expresin de estos.

El autor reseado as como otros administrativistas consideran que la

motivacin no constituyen un elemento autnomo del acto sino que integra
algn otro elemento como el contenido u objeto del acto o el elemento forma.

En relacin al elemento forma puede decirse que la importancia de este

elemento del acto depender de lo que establezca la norma aplicable en cada
caso respecto del modo en que debe exteriorizarse la voluntad de la
administracin. Este elemento debe analizarse en relacin a la validez misma
del acto, ya que si el ordenamiento aplicable establece una determinada
formalidad para la existencia del acto, la misma es una forma esencial y no
podr ser inobservada. En tanto si nos encontramos ante una forma no esencial
su inobservancia puede no viciar el acto.

En el orden local lo atinente a la forma se encuentra regulado por los artculos

94 y siguientes de la Ley de Procedimiento administrativo.

Estableciendo que: Los actos administrativos se producirn o consignarn por

escrito cuando su naturaleza o circunstancias no exijan o permitan otra forma
ms adecuada de expresin y constancia.

En los casos en que los rganos administrativos ejerzan su competencia en

forma verbal, y no se trate de resoluciones, la constancia escrita del acto,

11
cuando sea necesaria, se efectuar y firmar por el rgano inferior que la reciba
oralmente, expresando en la comunicacin del mismo la autoridad de que
procede, mediante la frmula "Por orden de...".

Si se tratare de resoluciones, el titular de la competencia deber autorizar con

su firma una relacin de las que haya dictado en forma verbal, con expresin de
su contenido.

A su vez establece que formalidades para los actos emanados del Gobernador,
fijando que los actos que emanen del Gobernador de la Provincia adoptarn la
frmula de Decreto, cuando dispongan sobre situaciones particulares o se trate
de reglamentos que produzcan efectos jurdicos dentro y fuera de la
Administracin.

En tanto cuando su eficacia sea para la Administracin interna, podrn

producirse en forma de resoluciones, disposiciones circulares, instrucciones u
rdenes.

Para los actos emanados de otros rganos establece que se producirn en

todos los casos en la forma de resolucin o disposicin, o la que la ley especial
les haya fijado.

Por otra parte la Legislacin Nacional establece en su artculo 8 que: El acto

administrativo se manifestar expresamente y por escrito; indicar el lugar y
fecha en que se lo dicta y contendr la firma de la autoridad que lo emite; slo
por excepcin y si las circunstancias lo permitieren podr utilizarse una forma
distinta.

Algunos autores consideran que la publicidad o notificacin a los particulares

interesados constituye un aspecto del elemento forma. En este punto es
necesario resaltar que tales requisitos hacen a la eficacia del acto
administrativo, ya que un acto administrativo plenamente vlido no ser eficaz
hasta tanto se publique o comunique a los interesados.

Con respecto a este aspecto las normas aplicables son claras y no son
necesarias mayores consideraciones. En el orden provincial la ley de
procedimiento administrativo establece que las notificaciones ordenadas en
actuaciones administrativas debern contener la pertinente motivacin del
acto y el texto ntegro de su parte resolutiva, con la expresin de su cartula y
numeracin correspondiente, y se dirigirn al domicilio constituido o, en su
defecto, al domicilio real (Artculo 54).

Las notificaciones se realizarn: personalmente en el expediente; firmando el

interesado ante la autoridad administrativa, previa justificacin de identidad y
con entrega de copia ntegra del acto notificado; mediante cdula; o por
cualquier otro medio que permita tener constancia de la fecha de recepcin, y
de la identidad del acto notificado. Cuando en la localidad donde se domicilia la

12
persona a notificar no hubiera oficina de correos, la diligencia respectiva se
encomendar a la autoridad policial que corresponda.

Establece, a su vez, que los actos que deben notificarse son las resoluciones de
carcter definitivo, los emplazamientos, citaciones, apertura a prueba, y las
providencias que confieran vista o traslado o decidan alguna cuestin
planteada por el interesado.

Respecto de los Decretos y resoluciones de alcance general, se considerarn

conocidos desde el da de su publicacin, salvo que hubiesen sido comunicados
con anterioridad por otro medio.

Establece expresamente respecto de la eficacia del acto administrativo, que su

ejecucin quedar demorada cuando as lo exija el contenido del acto o est
supeditado a su notificacin, publicacin o aprobacin superior. (Art. 100).

Otro elemento esencial del acto administrativo es la finalidad. Es sabido que la

actividad de la administracin debe tender a la satisfaccin del inters pblico,
por lo cual la finalidad del acto administrativo debe estar siempre de
conformidad a dicho inters.

La finalidad constituye la razn que justifica la emisin del acto. El acto no

puede perseguir una finalidad individual o distinta del bien comn, en este caso
nos encontraramos ante un acto viciado por desviacin de poder.

El artculo 7 Inc. F) de la ley 19.549 sobre este requisito establece: Habr de

cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades
pertinentes del rgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros
fines, pblicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y
objeto. Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente
adecuadas a aquella finalidad.

En el orden local el artculo 93 in fine establece: El contenido de los actos se

ajustar a lo dispuesto en el ordenamiento jurdico y ser adecuado a los fines
de aquellos.

Tal como se seal precedentemente el acto administrativo adems de los

elementos esenciales para su existencia y configuracin puede incluir
elementos accidentales o accesorios. Pueden definirse como aquellos
elementos que sin ser necesarios para la existencia del acto administrativo, sin
los cuales el acto es perfecto (valido y eficaz) son incluidos en el mismo por
decisin de las partes, teniendo por efecto la posibilidad de ampliar o restringir
los efectos jurdicos del acto.

Son elementos accidentales o accesorios, el trmino, la condicin y el modo,

siendo aplicable a estos las nociones conceptuales otorgadas por el derecho
privado.

13
EL silencio como manifestacin de voluntad:

La voluntad de la administracin puede manifestarse expresa o tcitamente. La

expresin tacita de la voluntad administrativa se configura principalmente a
travs del silencio de la administracin.

Para que se configure la manifestacin tacita de la voluntad administrativa por

silencio es necesario que el ordenamiento jurdico aplicable otorgue al silencio
una determinada consecuencia jurdica.

En principio hay que sealar que el silencio se configura cuando la

administracin ante la existencia de una peticin o situacin en la que tiene el
deber de expedirse se mantiene inerte, en una actitud pasiva sin pronunciarse
afirmativa o negativamente.

Ante esta posibilidad el orden jurdico positivo le atribuye al silencio un

determinado significado, el que puede ser positivo o negativo. El silencio valdr
como expresin tacita de la voluntad solo en el supuesto de que una norma
jurdica le otorgue un determinado efecto jurdico.

El efecto que la norma atribuye al silencio es una presuncin legal y tiene como
principal objetivo la posibilidad de controlar judicialmente la actividad
administrativa.

En general las normas establecen que el silencio debe interpretarse en sentido

negativo y solo en supuestos excepcionales se da la situacin contraria de
establecer que ante el silencio de la administracin debe considerarse una
respuesta afirmativa.

Tanto la normativa nacional como la provincial establecen que el silencio de la

administracin frente a una actuacin que requiera de pronunciamiento
expreso debe interpretarse en sentido negativo cumplidos determinados plazos
y condiciones.

Surge del artculo 10 de la Ley nacional que: El silencio o la ambigedad de la

Administracin frente a pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento
concreto, se interpretarn como negativa.

Slo mediando disposicin expresa podr acordarse al silencio sentido positivo.

Si las normas especiales no previeren un plazo determinado para el

pronunciamiento, ste no podr exceder de 60 das. Vencido el plazo que
corresponda, el interesado requerir pronto despacho y si transcurrieren otros
30 das sin producirse dicha resolucin, se considerar que hay silencio de la
Administracin.

14
Por su parte la Ley Provincial en el artculo 69 establece la Presuncin de
resolucin denegatoria en los siguientes trminos: Vencido el plazo previsto
por el artculo 67 inc. f), se presumir la existencia de resolucin denegatoria.

Caracteres de los actos administrativos: el principio de legitimidad y la

ejecutoriedad del acto.

El principio de legitimidad del acto administrativo tiene como efecto jurdico el

hecho de hacer presumir que todo acto emanado de la administracin ha sido
dictado conforme a las normas jurdicas vigentes.

Hace a la presuncin del obrar sublegal y conforme al orden jurdico de la

administracin pblica, tiene como principal objetivo el de impedir la
obstaculizacin de la actuacin administrativa. El Estado se vera imposibilitado
prcticamente de efectivizar su actuacin, tendiente a la concrecin de los fines
pblicos, si ante una determinada impugnacin se viera obligado a hacer
declarar judicialmente la validez de una determinada decisin como condicin
previa para exigir su cumplimiento.

En consecuencia todo acto dictado en ejercicio de funcin administrativa se

presume legtimo pudiendo ser revisado judicialmente a pedido de parte, por lo
cual la nulidad del acto administrativo no puede ser declarada de oficio sino
que la misma debe alegarse y probarse.

Esta presuncin se encuentra expresamente prevista por el artculo 12 de la Ley

Nacional en los siguientes trminos: El acto administrativo goza de presuncin
de legitimidad .

Por otra parte la Ejecutoriedad como carcter del acto administrativo significa
que la propia administracin tiene la potestad de hacerlo efectivo o ponerlo en
prctica por s misma. No debe confundirse con la ejecutividad entendida como
la posibilidad de exigir el cumplimiento.

Este carcter tambin est previsto tambin por el artculo 12 de la Ley

Nacional: su fuerza ejecutoria faculta a la Administracin a ponerlo en
prctica por sus propios medios -a menos que la ley o la naturaleza del acto
exigieren la intervencin judicial- e impide que los recursos que interpongan los
administrados suspendan su ejecucin y efectos, salvo que una norma expresa
establezca lo contrario.

Por su parte la legislacin provincial establece: Los actos administrativos tienen

la eficacia obligatoria propia de su ejecutividad, y acuerdan la posibilidad de
una accin directa coactiva como medio de asegurar su cumplimiento.
Producirn efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se
disponga otra cosa.

15
La ejecucin quedar demorada cuando as lo exija el contenido del acto o est
supeditado a su notificacin, publicacin o aprobacin superior.

La ejecutoriedad del acto ha sido diferenciada en propia e impropia, siendo la

primera aquella en la que la administracin con sus propios medios pone el
acto en prctica en tanto la ejecutoriedad impropia implica la ejecucin a cargo
del rgano judicial a instancias de la administracin.

Facultades revocatorias de la Administracin:

El acto administrativo puede extinguirse por voluntad de la administracin,

quien haciendo uso de sus facultades revocatorias, puede dejar sin efecto un
determinado acto administrativo tanto por razones de oportunidad, mrito o
conveniencia como por razones de ilegitimidad.

En consecuencia podemos definir la revocacin como la extincin de un acto

administrativo dispuesta por la administracin pblica, para satisfacer
exigencias de inters pblico o para restablecer la legitimidad.

No caben dudas que la revocacin por razones de inters pblicos siempre es

realizada por el propio Estado, no obstante lo cual la revocacin por
ilegitimidad corresponde en algunos casos a la propia administracin y en otros
debe solicitarla al rgano judicial.

La revocacin se efecta a travs de otro acto administrativo que tiene por

objeto la extincin del anterior, siendo este un acto de carcter unilateral ya
que solo es necesaria la voluntad de la autoridad estatal.

Con respecto a los efectos de la revocacin, si la misma se produce por razones

de oportunidad rige solo para el futuro, a partir del acto de revocacin y dar
lugar a la indemnizacin de los daos ocasionados a los particulares.

En tanto cuando la revocacin se produce invocando la ilegitimidad del acto, el

acto revocatorio surte efectos hacia el pasado, desde la emanacin del acto
viciado y el administrado que eventualmente resulte afectado no tendr
derecho reclamar indemnizacin alguna.

16
7. El procedimiento
Administrativo
Nociones generales

Existen numerosos autores que han desarrollado el tema de esta unidad, y en

sus diferentes puntos de vistas se pueden ver todas las aristas del
procedimiento administrativo.

Es oportuno al comenzar el planteo del tema, posicionarse en el ttulo para

comprender cul es el objeto de estudio: PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

A esta altura de la carrera y de la materia ambas palabras suenan ms que

conocidas pero siempre es conveniente darles un breve repaso.

Procedimiento: se define genricamente como una serie concatenada de actos

dispuestos para la realizacin de una determinada actividad que persigue la
consecucin de un fin.

Sobre esta definicin se trabajar para terminar de circunscribirla al mbito del

derecho, y ms especficamente del derecho Administrativo.

El concepto anterior, como se dijo es genrico, de all que pueden quedar

incluidos los ms variados procedimientos, hasta los ms comunes y cotidianos,
un ejemplo sera: quien est leyendo este escrito seguramente est cursando la
materia derecho administrativo, o alguna relacionada de la carrera de abogaca,
y para poder estar cursando la materia primero debi inscribirse, y
posiblemente aprobar algn curso de nivelacin para el ingreso, y adems
deber cumplir con determinadas tareas (asistencia, prcticos, evaluaciones,
monografas, etc.), y luego de ello, si resulta regularizado, cumplir con la
formalidad de inscribirse para rendir un examen final, de esta manera cada uno
de los alumnos desarrolla una serie de actos (inscribirse, trabajos prcticos,
exmenes, etc.) para la realizacin de una actividad (estudio de la carrera) que
persigue un objetivo final (aprobar la materia).

Funciones, rganos y procedimientos

Dentro del mbito especfico de la actividad estatal, existen tres funciones

primordiales que el estado lleva adelante, estas son: la legislativa, la judicial y
la administrativa.

17
Estas funciones, las ejerce el estado a travs de rganos especficos, que
justamente son: el rgano legislativo, el rgano judicial y el rgano
administrativo o ejecutivo. (Todos conocidos tambin como poderes).

Es as, que el rgano legislativo tiene como funcin primordial, ya veremos

porque decimos primordial, la de legislar, es decir, que su actividad principal
ser la de crear la norma en abstracto, y establecer a travs de ella derechos y
obligaciones para todos los ciudadanos.

Por otro lado, el rgano judicial tendr como funcin primordial, la de impartir
justicia, esto es, aplicar al caso concreto la norma creada por el rgano
legislativo, y definir en una situacin jurdica en particular cual es el derecho y
de qu forma debe aplicarse.

Por ltimo, el rgano ejecutivo o administrativo, es el que tiene como funcin

primordial el ejercicio de la actividad administrativa, es decir, propender en la
ejecucin de sus polticas pblicas la satisfaccin del inters general en
definitiva la consecucin del bien comn, siempre en funcin a lo establecido
normativamente.

Mencionamos antes que cada uno de los rganos realiza primordialmente una
funcin, pero esto no quiere decir que sea la nica sino la principal, ya que a su
vez cada uno de ellos puede ejercer, siempre en menor medida, el resto de las
funciones, por ejemplo: el rgano legislativo, cuando constituye un jurado de
destitucin de alguno de sus miembros est ejerciendo indirectamente la
funcin judicial, o el rgano judicial cuando sanciona su reglamento interno
est ejerciendo indirectamente la funcin legislativa, o en su caso el rgano
administrativo cuando reglamenta alguna norma est ejerciendo
indirectamente la funcin legislativa o cuando sanciona a un dependiente
ejerce indirectamente la funcin judicial.

Vemos entonces que el estado, en la bsqueda de su cometido esencial, ejerce

diferentes funciones (administrativa, legislativa o judicial) a travs de rganos
dotados de poder para su ejercicio, y que a su vez cada uno de ellos podr
ejercer indirectamente otras funciones.

Cada uno de los rganos realiza una funcin estatal especfica que tendr
tambin su procedimiento especfico y diferenciado de acuerdo a cual sea su
finalidad, anticipando entonces que existe un procedimiento judicial, un
procedimiento legislativo y un procedimiento administrativo, y que como
cuestin preliminar debemos decir que los tres procedimientos tienen una
fuente en comn: la ley.

Todos los procedimientos se encuentran especialmente normados o reglados,

cada uno de los tres procedimientos tendrn su reflejo normativo, y que son: la
constitucin en el caso del legislativo, los cdigos de procedimiento en el caso

18
del judicial, y las leyes u ordenanzas de procedimientos en el caso del
administrativo.

Luego de este breve repaso de la cuestin relacionada con la funcin, el rgano

y el procedimiento, pasemos ahora al procedimiento administrativo objeto de
la presente unidad.

Procedimiento administrativo

Como se desprende de la unidad 6 actuacin administrativa y el acto

administrativo, el procedimiento administrativo constituye uno de los
elementos del acto, ya que la ley establece cuales son los pasos previstos para
que la administracin concluya en el dictado de un acto administrativo.

Este elemento tiene una particular caracterstica, porque al estar presente en el

ejercicio de la funcin administrativa se presenta como una doble garanta, por
un lado para el administrado, ya que la administracin deber respetar el
procedimiento definido legalmente para el desarrollo de su funcin y as se
ver imposibilitada de actuar fuera de su competencia, y por el otro es garanta
de eficacia, ya que cumpliendo con el procedimiento establecido por la ley se
garantiza la proteccin del inters pblico receptado en ella.

Para hacer ms comprensible esta doble caracterstica del procedimiento

administrativo hay que regresa al mdulo estudiado anteriormente y repasar la
idea de estado y las caractersticas del estado de derecho. Es sabido que el
estado a travs de sus rganos es quien procura la satisfaccin del inters
general, y que en el desarrollo de sus funciones debe respetar la ley porque es
la que establece cules son sus funciones y competencias.

Esta sujecin a lo establecido en la ley, hoy ampliado a todo el ordenamiento

jurdico, es la que garantiza a todos los que forman parte de un estado, que la
administracin en el desempeo de la funcin administrativa debe respetar el
procedimiento establecido.

De esta manera se puede definir al procedimiento administrativo como: Cause

formal de la serie de actos en que se concreta la actuacin administrativa para
la realizacin de un fin2, tambin es definido como: Sucesin ordenada de
actos y tareas materiales y tcnicas cumplida por o ante los rganos
administrativos, tendientes al ejercicio de la funcin administrativa 3. Dentro de
este concepto general del procedimiento administrativo se incluyen diferentes

2Curso de derecho administrativo, Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez con
notas de Agustn Gordillo, Tomo II, 1ra. Edicin, Ed. La Ley, Buenos Aires 2006.
3Rgimen de procedimientos administrativos, Toms Hutchinson, 7ma. Edicin, Ed. Astrea,

Buenos Aires 2003.

19
clases de procedimientos que segn el autor que se siga se podrn clasificar de
distintos modos, que pueden ser resumidas en las siguientes:

Clases de Procedimientos Administrativos

Una clasificacin primaria es la de procedimientos generales y especiales,

dentro de los generales se pueden incluir a todas aquellos regidos por leyes
nacionales, provinciales o municipales que establecen de manera genrica un
rgimen determinado para la actuacin de la administracin, en la mayora de
los casos estas legislaciones establecen patrones generales de conducta, como
as tambin los principios bsicos del procedimiento administrativo. En cambio
los procedimientos especiales establecen causes de actuacin especficos para
determinados rganos de la administracin, tienen que ver con el permanente
crecimiento de la regulacin normativa en el mbito de actuacin de la
administracin pblica, adems de la ampliacin y concesin de los servicios
pblicos, y de la multiplicidad de rganos que ejercen funcin administrativa,
sobre todo a nivel nacional, los cuales exigen la creacin de regmenes
especiales.

Una segunda clasificacin relacionada con la actividad desarrollada por la

Administracin es la de Procedimientos Declarativos que son aquellos mediante
los cuales se establece de qu forma se aplica lo prescripto en la ley, y
Procedimientos de Ejecucin son aquellos a travs de los cuales la
Administracin, como su nombre lo indica, ejecuta lo declarado, y
Procedimientos de Simple Gestin que son aquellos a travs de los cuales la
administracin prepara la elaboracin de una declaracin o ejecucin.

A su vez dentro de esta categora pueden incluirse otra sub-clasificacin la de

Procedimientos Recursivos que son aquellos mediante los cuales una parte
interesada en el procedimiento impugna una decisin de la administracin
porque con ella se ha afectado un derecho subjetivo o un inters legtimo, y por
otro lado estn los Procedimientos Sancionadores que son aquellos a travs de
los cuales la administracin decide la imposicin de una sancin a un particular
relacionado con ella.

Principios del Procedimiento Administrativo

Como se ha visto anteriormente, el procedimiento administrativo tiene una

doble finalidad donde se conjugan principios que tendrn por objeto garantizar
a los particulares el actuar legtimo de la administracin y por el otro aquellos
que satisfagan la autotutela de la administracin.

20
En este punto podrn observar la similitud que existe entre el procedimiento
administrativo y el proceso judicial, comenzando con los principios
caractersticos del procedimiento administrativo que lo distinguen del judicial.

Legalidad objetiva

Este principio establece que el actuar de la administracin deber ser siempre

conforme a la ley, pero no solo respetndola como el deber que tiene cualquier
ciudadano, sino obrando conforme a lo que ella prescribe. Recordemos que el
fin de la administracin es la bsqueda del bien comn y en el ejercicio de la
funcin administrativa solo podr actuar como la ley prescribe que lo haga, de
esta forma se protegen los intereses de lo particulares, pero tambin y
principalmente el de todos los ciudadanos que integran la comunidad. En este
sentido seala Hutchinson: se ha abandonado tambin el concepto de que la
ley era un lmite del obrar administrativo, para concluir que constituye el
presupuesto mismo de esa actividad4.

Este principio de legalidad en los ltimos aos se ha ampliado no solo a lo que

la ley especfica prescribe sino a todo el bloque normativo, debiendo entonces
la administracin en el desempeo de sus funciones respetar todo el orden
jurdico.

Informalismo a favor del administrado

Este principio exime a los particulares de cumplir con formalidades innecesarias

para la peticin ante la administracin, as se garantiza el pleno ejercicio de sus
pretensiones en el procedimiento.

Esta dispensa en la formalidades es solo en beneficio de los administrados y

solo puede ser invocada por ellos, el procedimiento es informal solo para el
administrado debiendo la administracin cumplir con todas las formalidades
que la ley haya prescripto.

De esta manera se pretende que el procedimiento llegue siempre a su fin, sin

interponer valladares innecesarios para los administrados. As por ejemplo no
es necesaria la caratulacin de las pretensiones o de los recursos, o el
patrocinio letrado en sede administrativa.

Impulsin de oficio

4 Autor y Obra citada, pg. 41.

21
En virtud de este principio es la Administracin quien debe llevar adelante el
procedimiento, es la autoridad administrativa quien dirigir y ordenar todo lo
necesario para que el procedimiento llegue a su fin. Existen algunos
procedimientos en que tambin el administrado estar interesado en que la
Administracin termine con el procedimiento y dicte una resolucin final, por
esta razn es que tambin el interesado puede impulsar el procedimiento. Por
lo dicho anteriormente es que tambin en el procedimiento administrativo
puede operar la caducidad de la instancia, as una vez vencidos los plazos
establecidos por la ley para que el administrado cumpla con determinada
actuacin y no lo hiciese puede decretarse la caducidad y ordenarse el archivo
de las actuaciones, sin perjuicio que el administrado podr volver a iniciar un
nuevo procedimiento.

Verdad real

Por este principio la Administracin a lo largo del procedimiento se encuentra

obligada a obtener la verdad material, es decir que debe averiguar lo
acontecido realmente, y no puede contentarse con los hechos relatados por
una de las partes, debe necesariamente buscar la verdad de los hechos
acontecidos. Este principio es notablemente diferente a lo que sucede en el
proceso civil donde el juez decidir en derecho lo que las partes hayan
probado, es decir que en este proceso la verdad es la aportada por las partes y
sobre ella deber decidir el juez, por el contrario en el procedimiento
administrativo al ser la Administracin juez y parte se encuentra obligada a
buscar la verdad real, en garanta de los administrados parte en el
procedimiento y del inters general.

Debido proceso

Este principio, exige el cumplimiento de un determinado procedimiento

predispuesto normativamente para la obtencin de una decisin. As se
garantiza que la Administracin obtendr una decisin siempre atravesando las
pautas fijadas por la ley. Sobre este principio seala el Dr. Claudio Martn Viale
La doctrina lo distingue de dos maneras: debido proceso adjetivo, que es el
conjunto de comportamientos de tipo instrumental que se deben tener en
cuenta, y debido proceso sustantivo, en el cual los comportamientos a observar
son aquellos que exigen que las decisiones sean valiosas, es decir, que se
conformen segn lo que dice el ordenamiento jurdico de fondo o sustantivo.5

5Derecho Constitucional y Administrativo, Ildarraz - Zarza Mensaque Viale, 2da. Edic., Ed.
Eudecor, pg. 629, Crdoba 2001.

22
Derecho de defensa

Este principio constitucional, pilar fundamental del estado de derecho,

establece la posibilidad de participar del procedimiento en todo su desarrollo,
aportar las pruebas, acceder a las actuaciones administrativas, tomar vista de
los expedientes, como tambin recurrir las decisiones de la administracin que
afecten derechos o intereses legtimos. Es importante destacar que es posible
ocurrir a cualquiera de los medios de prueba en el procedimiento
administrativo.

Recursos administrativos

Como vimos anteriormente los recursos administrativos son parte del

procedimiento administrativo, incluso algunos autores los incluyen como una
categora dentro de la clasificacin de los procedimientos administrativos.

Una definicin precisa es el escrito por el Dr. Viale como: El recurso

administrativo es el medio jurdico del que dispone un interesado, dentro de un
procedimiento, para impugnar un acto administrativo en cuanto le afecta una
situacin jurdica, ante la propia Administracin que lo produjo, para hacer
valer las razones jurdicas que le asisten6.

A partir de esta definicin podemos entender que el recurso es la posibilidad

con que cuenta el administrado de impugnar una decisin de la Administracin,
pero esta posibilidad est dada por la posicin jurdica que ocupa ese
administrado, es decir que este sujeto debe verse afectado por el actuar de la
Administracin en un derecho subjetivo o un inters legtimo, esto es lo que se
conoce como legitimacin activa.

Adems hay que distinguir el recurso administrativo de la denuncia o el

reclamo, en estos ltimos el administrado no es parte en un procedimiento
administrativo el que posiblemente se inicie a partir de ese acto jurdico, en
cambio en el caso del recurso el administrado forma parte de un procedimiento
administrativo o al menos la medida impugnada, ya que puede verse afectado
el inters legtimo de un particular que no formo parte en el procedimiento
administrativo pero que la decisin de la administracin lo afecta y an en este
caso tiene la posibilidad de recurrirla.

La decisin de la administracin que afecte al administrado debe tener el

carcter de definitiva, es decir, debe ser un acto administrativo ya sea de
alcance general o particular a travs del cual la Administracin manifieste su
voluntad y de esta manera afecte la situacin jurdica del administrado, de all
que la doctrina y la jurisprudencia sostienen que no son recurribles los actos

6Autor y obra citada, pg. 654.

23
preparatorios, como tampoco los dictmenes de los rganos de asesoramiento
tcnico o legal.

Por otro lado, hay que sealar que los recursos administrativos, como el
concepto lo seala, tramitan siempre en sede administrativa, es decir que quien
resolver la impugnacin ser siempre un rgano de la Administracin, el
mismo que haya dictado el acto administrativo o un superior dependiendo del
recurso interpuesto.

Es importante destacar que el procedimiento recursivo garantiza la posibilidad

de discutir una medida dispuesta por la Administracin que afecte el inters de
uno o varios administrados, pero no la de obtener un resultado favorable, de
esta manera la proteccin al administrado es brindarle la oportunidad de
impugnar una decisin, pero no con ello se garantiza que la cuestin de fondo
introducida en el recurso deba ser acogida por la Administracin.

Habindose introducido al procedimiento recursivo corresponde exponer

cuales son los ms frecuentes en las leyes de procedimiento administrativo,
aclarando que existen otros recursos especiales dispuestos en algunos
regmenes muy especficos.

Recurso de Reconsideracin

Mediante esta va recursiva se pretende la impugnacin de un acto

administrativo ante la misma autoridad que lo dict, solicitando la revocacin,
la sustitucin o la modificacin del mismo.

Se procura mediante este medio de impugnacin que el rgano administrativo

que dict la medida revea su decisin, y por contrario imperio anule, modifique
o sustituya el acto dictado.

Esta es la primera va impugnativa y procede contra actos administrativos

definitivos o asimilables a tal, estos son aquellos que sin ser definitivos ponen
fin a determinada etapa o impiden la continuidad del procedimiento, o en
ltima instancia impiden que determinada cuestin sea revisada con
posterioridad, de esta manera esta va impugnativa podr intentarse contra
este tipo de actos cuando vulneren un inters legtimo o un derecho subjetivo.

Es presentado como se dijo ante la misma autoridad que dict el acto

administrativo y es ella quien resolver el recurso, an en aquellos casos en que
haya actuado por delegacin.

En el caso de la Ley de Procedimientos Administrativos Nacional (N19549) este

recurso es de uso facultativo, y siempre que se interponga lleva implcito el
recurso jerrquico, es decir que el recurso jerrquico siempre que se propugne
el recurso de reconsideracin es interpuesto en subsidio. En la Ley de

24
Procedimientos Administrativos de la Provincia de Crdoba (5330 T.O.6658) el
recurso de reconsideracin es de interposicin obligatoria para el agotamiento
de la va administrativa, es decir para la continuidad de las dems vas
recursivas necesariamente en primera medida debe interponer el recurso de
reconsideracin. Los plazos de interposicin varan: a nivel nacional es de 10
das y en la provincia de 5 das, en ambos casos desde que se notific el acto
administrativo de carcter particular o desde su publicacin en el caso de los
actos administrativos de alcance general.

La pretensin objeto del recurso puede variar de acuerdo a cual haya sido el
agravio sufrido, de esta manera puede solicitarse la anulacin total del acto
atacado, o puede solicitarse la modificacin por no estar totalmente
contemplada la pretensin inicial si fuere el caso, o tambin solicitarse la
sustitucin del acto.

Recurso Jerrquico

Es el medio impugnativo a travs del cual se manifiesta la relacin jerrquica

que caracteriza a la organizacin administrativa, ya que mediante este recurso
es el superior jerrquico de quien haya dictado el acto perjudicial quien deber
resolver la impugnacin. De esta manera se ejerce el control de juridicidad de
los actos administrativos por toda la estructura jerrquica, y el administrado
podr conocer a travs de la resolucin la opinin de la mxima autoridad
jerrquica del rgano administrativo. El recurrente podr en esa instancia
ampliar los fundamentos expuestos a fin de que el superior jerrquico resuelva
en forma fundamentada y de esta manera quedar expedita la va judicial.

El recurso puede ser interpuesto en forma subsidiaria con el de reconsideracin

o directamente una vez resuelto este, se presenta ante el rgano emisor del
acto lesivo y este lo elevar a su superior para su resolucin, es decir que se
presenta ante el emisor pero se sustancia (pruebas, pericias, etc.) ante el
superior quien ser el encargado de resolver.

En el caso de la provincia de Crdoba el recurso debe ser interpuesto dentro

del plazo de 10 das de resuelto el recurso de reconsideracin, recordemos que
en esta provincia el recurso de reconsideracin es de carcter obligatorio por lo
cual el jerrquico siempre ser presentado contra la resolucin de una
reconsideracin ya sea expresa o tcita, adems existe la posibilidad de
presentarlo en forma subsidiaria con la reconsideracin de esta manera
resuelta la misma se elevar al superior a los fines de que resuelva el
jerrquico, y en plazo de 10 das posterior a la resolucin de la reconsideracin
el administrado podr ampliar fundamentos. En el orden nacional el recurso
jerrquico es de presentacin obligatoria para lograr el agotamiento de la va
administrativa y el plazo para presentarlo es de 15 das, por esta razn siempre

25
que se interponga un Recurso de Reconsideracin llevar implcito el jerrquico
en subsidio sin necesidad de expresarlo, ya que se interpreta que quien
pretende que la medida se revea mediante un recurso que no es obligatorio
con mayor razn pretender que se lo haga mediante un recurso que si es
obligatorio.

Recurso de Alzada

Es un medio administrativo de impugnacin contra las resoluciones de los

rganos o entes administrativos que forman parte de la descentralizacin
administrativa.

Las resoluciones de estos entes en ejercicio de la funcin administrativa, es

decir cuando las actuaciones llevadas a cabo estn regidas por normas de
derecho administrativo, podrn ser recurridas mediante este medio.

Estas resoluciones deben tener el carcter de definitivas y provenir de la

mxima autoridad del ente.

Este recurso encuentra ntima relacin con los principios de organizacin

administrativa, en virtud de los cuales la Administracin Central puede
descentralizar ciertas funciones administrativas en rganos o entes autrquicos
para en mejor ejercicio, de all que rgano competente para la resolucin del
recurso ser la mxima autoridad administrativa de la Administracin Central
(Presidente, Gobernador, Intendente), independientemente que esta podr
estar delegada legalmente en otro funcionario.

Mediante este recurso el impugnante solicitar que la medida dispuesta por el

ente descentralizado sea revisada por la autoridad de la cual se descentralizo la
funcin administrativa.

El recurso es optativo a opcin del administrado, no ser necesario

interponerlo a los fines del agotamiento de la va administrativa.

En cuanto al fundamento del recurso en el caso de los entes descentralizados

de la provincia de Crdoba y los Nacionales creados por el Congreso solo
podrn cuestionarse aspectos relacionados a la legitimidad del acto, y no a
razones de mrito, oportunidad o conveniencia, motivo por el cual la resolucin
del recurso solo dispondr la anulacin o no del acto impugnado no pudiendo
modificarlos o sustituirlo.

26
Recurso de Revisin

Este medio de impugnacin, a diferencia de los anteriores, se trata de un

recurso extraordinario, debido que el acto que se pretender impugnar tendr
el carcter de firme, es decir que el acto no habr sido impugnado en el tiempo
dispuesto para ello, o si lo hubiese sido ya estar resuelto, razn por la cual no
podr volver a ser discutido.

Solo por va de Revisin el administrado podr pretender impugnar el acto,

motivado nicamente en las causales expresamente establecidas en la ley, que
son: a) Cuando resultaren contradicciones en su parte dispositiva. b) Cuando
aparezcan documentos de valor decisivo para la resolucin del asunto,
ignorados al dictarse el acto o en tal momento de imposible aportacin al
expediente. c) Cuando hubiere sido dictado fundndose en documentos o
circunstancias declarados falsos por sentencia judicial firme. d) Cuando hubiere
sido dictado mediante cohecho, prevaricato, violencia o cualquier otra
maquinacin fraudulenta o grave irregularidad comprobada.

Adems de concurrir alguna de estas causales, estas no debern ser imputables

a quien pretende impetrar el recurso.

Deber ser interpuesto ante la misma autoridad que dicto el acto impugnado,
invocando exactamente cul es la causal en la que se encuentra incursa.

En la Nacin el plazo de interposicin es de 30 das desde que se toma

conocimiento de la causal y a nivel provincial el plazo es de 20 das.

Silencio de la administracin - amparo por mora

La administracin pblica ante un reclamo fundado en derecho o un recurso

administrativo siempre tendr la obligacin de expedirse en forma expresa y
fundada. Esta obligacin en el caso de la provincia de Crdoba esta impuesta
por la Constitucin:

Artculo19: Todas las personas en la Provincia gozan de los siguientes derechos

conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio: 9. A peticionar ante las
autoridades y obtener respuesta y acceder a la jurisdiccin y a la defensa de sus
derechos.

En el caso de ausencia de pronunciamiento expreso de los organismos pblicos,

es decir, una vez producida la mora de la administracin, el administrado
contar con dos remedios alternativos para obtener de la administracin una
respuesta.

27
Es as que la ley le otorga al administrado dos herramientas distintas, que
podrn ser ejercidas segn cual sea la pretensin y estrategia del administrado,
ellas pueden ser:

1) Denegatoria Tcita:

Esta POSIBILIDAD con la que cuenta el administrado consiste en que una vez
vencidos los plazos establecidos legalmente para que la administracin resuelva
la presentacin del administrado, y no lo hubiese hecho, previa interposicin
del pronto despacho, le permitir atribuirle a la falta de respuesta de la
administracin un efecto negativo, es decir, que ese silencio puede
transformarse en una respuesta negativa de la administracin a la pretensin
esgrimida. Se obtiene la denegacin tcita de la pretensin esgrimida
quedando de esta manera agotada la va administrativa.

2) Amparo por Mora:

El otro remedio jurdico con el que cuenta el administrado ante la falta de

decisin expresa de la administracin pblica, es una accin judicial directa
mediante la cual instar la emisin de la voluntad expresa de la Administracin.

Esta es la accin de amparo por mora consagrada en el orden nacional en el

artculo 28 de la Ley de Procedimiento Administrativo Nacional N 19549:

Art. 28. -- El que fuere parte en un expediente administrativo podr solicitar

judicialmente se libre orden de pronto despacho. Dicha orden ser procedente
cuando la autoridad administrativa hubiere dejado vencer los plazos fijados --y
en caso de no existir stos, si hubiere transcurrido un plazo que excediere de lo
razonable-- sin emitir el dictamen o la resolucin de mero trmite o de fondo
que requiera el interesado. Presentado el petitorio, si la justicia lo estimare
procedente en atencin a las circunstancias, requerir a la autoridad
administrativa interviniente que, en el plazo que le fije, informe sobre la causa
de la demora aducida. Contestado el requerimiento o vencido el plazo sin que
se lo hubiere evacuado, se resolver lo pertinente acerca de la mora, librando
la orden si correspondiere para que la autoridad administrativa responsable
despache las actuaciones en el plazo prudencial que se le establezca segn la
naturaleza y complejidad del dictamen o trmites pendientes.

En el caso de la provincia de Crdoba esta accin tiene rango constitucional y

esta especficamente dispuesta su artculo 52:

Mora de la administracin amparo

Artculo 52.- Para el caso de que esta Constitucin, una ley u otra norma
impongan a un funcionario, reparticin o ente pblico administrativo un deber
concreto a cumplir en un plazo determinado, toda persona afectada puede

28
demandar su cumplimiento judicialmente y peticionar la ejecucin inmediata
de los actos que el funcionario, reparticin o ente pblico administrativo se
hubiera rehusado a cumplir. El juez, previa comprobacin sumaria de los
hechos enunciados, de la obligacin legal y del inters del reclamante, puede
librar mandamiento judicial de pronto despacho en el plazo que
prudencialmente establezca.

Adems de esta disposicin expresa que hace la Constitucin Provincial, este

instituto tambin guarda directa relacin con los artculos:

19.9 (Derecho a peticionar y obtener respuesta),

174 (satisfacer las necesidades de la comunidad con eficacia, eficiencia...),

176 (La Administracin Provincial y Municipal sujeta su actuacin a la

determinacin oficiosa de la verdad, con celeridad, economa, sencillez en su
trmite, determinacin de plazos para expedirse...).

Tambin el Amparo por Mora se encuentra reglamentado especficamente por

la ley provincial N 8508.

Definicin de la accin de Amparo por Mora:

Es una accin judicial de brevsimo trmite que tiene como fin ordenar a la
administracin a que resuelva expresamente una peticin administrativa.

Caractersticas

Accin judicial.

Breve trmite (plazos de informe, prueba y resolucin muy acotados)

Relacin de subsidiariedad con la ley de Amparo.

nicamente puede tener como resolucin la orden de pronto despacho

para que la administracin resuelva de forma expresa.

De nica instancia. (Solo recursos extraordinario Casacin)

Impulso de oficio.

Objeto

nicamente es objeto de esta accin la obligacin de la administracin de

expedirse en forma expresa sobre determinada pretensin jurdico
administrativa. No puede ser objeto de esta accin obligaciones de hacer o de
no hacer.

Plazos

24 hs. para aceptar la demanda.

29
5 das para producir informe y contestar demanda.

3 das prueba si se abriera.

24 hs. para resolver.

Sentencia:

La sentencia contendr nicamente la intimacin de pronto despacho a la

autoridad administrativa en mora para que un plazo determinado se expida
expresamente bajo apercibimiento.

30
8. La actividad
contractual de la
Administracin

8.1-Teora general del contrato

administrativo

La expresin contrato de derecho pblico no es sinnima de contrato

administrativo. Hay contratos de derecho pblico internacional (tratados-
contratos) y contratos de derecho pblico interno. Entre estos ltimos figuran
los contratos administrativos, que son los celebrados entre la Administracin
Pblica y otras personas, para determinados fines o funciones estatales. Los
contratos administrativos constituyen, pues, una especie dentro de los
contratos de derecho pblico.

La Administracin Pblica puede celebrar dos tipos de contratos:

administrativos, propiamente dichos, y de derecho privado. Ambas categoras
integran el gnero contratos de la Administracin Pblica. Hoy en da nadie
pone en duda la capacidad del Estado para contratar. Pero han existido teoras
que negaban la posibilidad de una relacin contractual entre la Administracin
y alguno de sus miembros. Tampoco existe coincidencia en algunos autores y
corrientes doctrinarias en cuanto a la existencia de contratos administrativos,
stricto sensu, como especie o categora de contratos de derecho pblico
distinta a los celebrados entre los particulares entre s.

La primera de las tendencias era encabezada por la doctrina alemana. La misma

sostiene que no existen actos bilaterales sino unilaterales de la Administracin,
actos administrativos, que son o no aceptados por particulares. Esta corriente
afirma que jams se podra equiparar estas aceptaciones unilaterales a una
relacin contractual porque, entre otras razones, no existe un plano de
igualdad entre las partes, que es fundamental para poder considerar a ello un
contrato.

31
La doctrina italiana, mantiene por su parte, esta unilateralidad en la actuacin
de la Administracin y en la distinta naturaleza jurdica de las expresiones de las
partes en lo que se pretende sera un contrato.

Las teoras positivas, encabezados por la doctrina francesa, sostienen la

existencia de un contrato de sustancia distinta al de derecho privado. Sin
embargo no han coincidido en los aspectos que determinan dicha diferencia.
As, algunos han puesto el acento en la necesaria participacin de la
Administracin en la celebracin del contrato, otros han hecho hincapi en el
fin pblico de su celebracin, o bien la satisfaccin directa o indirecta de una
necesidad pblica. Otra corriente pone de relieve la existencia de clusulas
usualmente inaceptables en un contrato de derecho privado.

8.1.1. Nociones generales

Todo contrato administrativo es, substancial y esencialmente, un acto

administrativo bilateral. Esto es trascendente, pues de ello resulta que las
reglas fundamentales que constituyen el rgimen de los actos administrativos
son, por principio, aplicables a los contratos administrativos.

As como en derecho privado el acto jurdico bilateral constituye la esencia de

todo contrato (sea ste unilateral o bilateral), as tambin en derecho
administrativo el acto administrativo bilateral es la base de todo contrato
administrativo y, en general, de todo contrato celebrado por la Administracin
Pblica.

Ahora bien, el contrato administrativo, propiamente dicho, como dijimos con

anterioridad, es una de las especies de contratos de la Administracin Pblica.
Si bien no es posible establecer un concepto nico de contrato administrativo,
en razn de que ello estar determinado por diversos factores, Bercaitz ha
elaborado uno que dice: son, por su naturaleza, aquellos celebrados por la
Administracin Pblica con un fin pblico, circunstancia por la cual pueden
conferir al cocontratante derechos y obligaciones frente a terceros, o que, en
su ejecucin, pueden afectar la satisfaccin de una necesidad pblica colectiva,
razn por la cual estn sujetos a reglas de derecho pblico, exorbitantes del
derecho privado que colocan al cocontratante de la Administracin Pblica en
una situacin de subordinacin jurdica.

A su vez, los contratos administrativos stricto sensu pueden clasificarse en tres

grandes grupos: 1) Contratos administrativos por razn de su objeto y por

32
contener clusulas exorbitantes. Los que desarrollar ms adelante. 2)
Contratos de atribucin y de colaboracin: Los contratos de atribucin son
aquellos que tienen por objeto conferirles ciertas ventajas a los administrados;
por ejemplo: concesin de uso sobre el dominio pblico. Los contratos de
colaboracin son aquellos en que el cocontratante se obliga hacia el Estado a
realizar una prestacin que, directa e inmediatamente, tiende a facilitar el
cumplimiento de las funciones esenciales o especficas del Estado; por ejemplo:
contrato de funcin o empleo pblico; concesin de servicio pblico;
construccin de obra pblica; etc. La prestacin que caracterizar al contrato
como de colaboracin o como de atribucin, es la prestacin principal o
fundamental del contrato, o sea la que traduce o expresa la esencia o
substancia de ste; as, en una concesin de uso del dominio pblico -contrato
de atribucin- la prestacin que caracteriza como de atribucin al contrato es la
de la Administracin Pblica que pone el bien o cosa a disposicin del
concesionario, y no la prestacin secundaria consistente en el eventual pago de
un canon por parte del concesionario; en una concesin de servicio pblico -
contrato de colaboracin- la prestacin que caracteriza como de colaboracin a
ese acuerdo contractual es la del concesionario que con su actividad satisface
necesidades de inters general; etc. ; y 3) Contratos nominados e innominados.
Los desarrollar ms adelante.

Las tres mencionadas categoras de contratos administrativos son

trascendentes: toman en cuenta la substancia misma del contrato.

Ciertamente, aparte de esas tres clasificaciones fundamentales de los contratos

administrativos, pueden hacerse valer a su respecto las clasificaciones
generales de los contratos auspiciadas por los civilistas (sinalagmticos y
unilaterales; onerosos y gratuitos; conmutativos y aleatorios). Pero, no
obstante las particularidades con que han de aplicarse esos principios en
materia de contratos administrativos, dichas clasificaciones generales, por ser
tales, no aparejan un inters especial en esta rama del derecho pblico. Estimo
que la distincin de los contratos administrativos en los tres grupos o
categoras mencionados, satisface lo atinente a su clasificacin.

El contrato administrativo se halla ubicado lgicamente en el campo del

derecho pblico, rigindose por las respectivas normas y principios de ste. Sin
embargo, el complejo jurdico de dicho contrato no est orgnica e
integralmente regulado por normas positivas. Es sa una situacin casi general,
que se observa no slo en nuestro pas, sino tambin en otros pases.

Finalmente diremos que la actividad contractual de la Administracin Pblica

no se limita a la celebracin de contratos administrativos, propiamente dichos:
se extiende a la celebracin de contratos de derecho privado, lo que nos
introduce en el prximo punto del programa.

33
8.1.2. Contratos de derecho pblico o administrativos y
contratos de derecho privado de la Administracin

Son contratos de derecho privado de la Administracin todos aquellos donde la

actividad o la prestacin del cocontratante no se relacionen, en forma directa e
inmediata, a alguna de las funciones esenciales o especficas del Estado, a los
fines pblicos propios de ste -lo que entonces excluye que se trate de
contratos administrativos de colaboracin- salvo que el contrato contuviere
alguna o algunas clusulas exorbitantes expresas (cuyo significado
desarrollaremos ms adelante); en este ltimo supuesto el contrato sera
administrativo por razn de tales clusulas exorbitantes, pero no por razn de
su objeto. As, por ejemplo, y como principio general, los contratos que la
Administracin Pblica realiza en ejercicio de su actividad comercial o
industrial, son contratos de derecho privado y no contratos administrativos,
pues la actividad comercial y la actividad industrial, si bien pueden ser
cumplidas por el Estado, no constituyen estrictamente funciones estatales.

Asimismo, son contratos de derecho privado de la Administracin Pblica

aquellos que, estando la prestacin a cargo de la misma, dicha prestacin no
excluya la posibilidad de ser materia de un contrato entre particulares,
circunstancia sta que entonces aleja la posibilidad de que se trate de un
contrato administrativo de atribucin.

Es fundamental establecer las diferencias entre un contrato administrativo,

propiamente dicho, y un contrato de derecho privado de la Administracin
Pblica. Ello es as, dadas las diferentes consecuencias jurdicas que derivan de
cada uno de ellos. As lo reconoce la doctrina . En lo esencial, tales diferencias
7

se concretan en lo siguiente:

a) Rgimen jurdico substantivo. El contrato de derecho privado de la

Administracin Pblica, por principio, se encuentra sometido a las normas del
derecho privado. El contrato administrativo se rige por las normas y principios
del derecho pblico; entre estas ltimas normas y principios es oportuno
recordar que en los contratos administrativos por razn de su objeto, las
clusulas exorbitantes del derecho privado existen en forma implcita, en tanto
que en los contratos que son administrativos por virtud de clusulas
exorbitantes, stas deben ser expresas8.

7Entre otros: Pquignot: Des contratsadministratifs, extrait du juris-classeuradministratif,

Fascculo 500, pgina 3, n 5 y pgina 5, n 17, Paris 1953.
8En los contratos administrativos, propiamente dichos, hay dos tipos de clusulas exorbitantes

del derecho privado: las implcitas y las expresas, especiales o concretas. Las primeras
corresponden a todos los contratos que son administrativos por razn de su propio objeto; (vgr.
Lo que ocurre en la concesin de servicio pblico). En toda esta categora de contratos, las
clusulas exorbitantes implcitas constituyen expresiones que aluden a potestades o

34
b) No obstante lo dicho en el punto anterior, cabe tener presente que, dado
que la diferencia entre el contrato de derecho privado de la Administracin
Pblica y el contrato administrativo, propiamente dicho, es substancial u
objetiva y de ningn modo orgnica o subjetiva, en ambos tipos de contratos
de la Administracin lo relacionado con la competencia del rgano de la
Administracin para emitir el acto se rige por las disposiciones del derecho
pblico (administrativo en la especie). Lo mismo cuadra decir de la expresin de
la voluntad por parte de la Administracin.

c) Jurisdiccin contenciosa. En caso de controversia o contienda, la jurisdiccin

ante la cual debe recurrirse vara: tratndose de un contrato administrativo
dicha jurisdiccin es la que el ordenamiento jurdico imperante haya
establecido para entender en lo contencioso-administrativo; tratndose de un
contrato de derecho privado dicha jurisdiccin es la civil o comercial de los
tribunales pertinentes.

d) Medios de impugnacin. El recurso jerrquico no procede respecto a actos

relacionados con contratos de derecho privado de la Administracin, pues tal
recurso slo es admisible con relacin a actos administrativos. Con relacin a
contratos de derecho privado de la Administracin, slo es admisible la
demanda judicial ordinaria, que deber promoverse en las condiciones
establecidas por el ordenamiento jurdico. Si la resolucin que recaiga en dicho
recurso jerrquico fuere adversa al administrado, ello surtir efectos de
denegacin administrativa y autoriza la promocin directa de la accin
contencioso-administrativa, en tanto lo permita la cuestin debatida.

Los contratos que celebre la Administracin han de reputarse administrativos

salvo demostracin en contrario, que en cada caso requerir un anlisis de los

prerrogativas que le corresponden a la Administracin Pblica en su carcter de rgano esencial

del Estado, en cuanto ella ejercita su capacidad para actuar en el campo del derecho pblico.
Entre tales clusulas implcitas corresponde mencionar las siguientes: a) aquella en cuyo mrito
la Administracin Pblica tiene ejecutoriedad propia respecto a sus actos, o sea la actiondoffice
o el privilge du pralable de la doctrina francesa; b) la que faculta a la Administracin Pblica a
modificar unilateralmente las obligaciones de su cocontratante, todo esto sin perjuicio de los
correlativos derechos de ste derivados de esa modificacin unilateral; c) la que autoriza a la
Administracin Pblica a rescindir -extinguir- por s y ante s el contrato; d) aquella en cuya virtud
la Administracin le confiere a su cocontratante poderes respecto a terceros (as, por ejemplo, el
concesionario de un servicio pblico puede obtener atribuciones de carcter policial, derecho de
expropiar, de imponer servidumbres administrativas, etc.); e) la que faculta a la Administracin
Pblica a dirigir y controlar, en forma constante o acentuada, el cumplimiento o ejecucin del
contrato, etc. En todo contrato administrativo por razn de su objeto, las clusulas exorbitantes,
aunque no aparezcan escritas en el texto del contrato, existen siempre en forma implcita como
resultante de la ndole misma del contrato: se trata de una cuestin de principio que, por tanto, no
requiere norma expresa que la establezca.
Las segundas, o sea las clusulas exorbitantes expresas o especiales, son las incluidas
concretamente en contratos que no son administrativos por su objeto mismo, pero que se
convierten en administrativos a raz de la clusula exorbitante. Como consecuencia de esto, las
clusulas exorbitantes expresas o especiales pueden surgir o resultar: 1, del texto mismo del
contrato, en el cual la clusula haya sido concretamente incluida; 2, del complejo de textos o
preceptos legales que regulen la actividad del ente de la Administracin Pblica, a cuyo complejo
normativo el cocontratante se adhiere, atenindose a tal complejo, en el cual hallase establecida
o comprendida la clusula exorbitante.

35
elementos del respectivo contrato. En cambio, y por identidad de razn, los
contratos que la Administracin Pblica celebre indubitablemente fuera de sus
funciones especficas de rgano estatal, fuera de sus fines pblicos stricto sensu
-por ejemplo, dentro de la actividad industrial o comercial que ella ejercitare-,
por principio han de reputarse contratos de derecho privado, salvo tambin
prueba o demostracin en contrario.

El contrato de la Administracin Pblica, para revestir carcter administrativo,

propiamente dicho, no es indispensable que sea de tracto sucesivo o
continuado. Puede revestir aquel carcter aunque sea de cumplimiento
instantneo, es decir, que su duracin no exija prestaciones sucesivas de parte
del cocontratante. Una sola prestacin puede bastar para atribuirle carcter
administrativo a un contrato de la Administracin.

La accin de daos y perjuicios, y, en general, la accin donde se reclame una

suma de dinero, sea que tales acciones respondan a la anulacin o al
incumplimiento de un contrato administrativo, participan de la misma
naturaleza del contrato cuya extincin o incumplimiento la motiva. Lo mismo
cuadra decir de la accin de daos y perjuicios, o de devolucin o pago de una

suma de dinero, que se promoviere por anulacin o incumplimiento de un

contrato de derecho comn de la Administracin Pblica.

8.1.3. Los cuasi-contratos administrativos

A pesar de los ataques que en derecho privado recibi la teora del cuasi-
contrato -que se considera como una categora hbrida, desacreditada como
fuente de obligaciones- en derecho administrativo, con acertados argumentos,
es propiciada por un calificado sector doctrinal.

Por cuasicontrato se entiende a todo hecho o acto voluntario lcito que produce
efectos semejantes a los contratos, sin existir acuerdo de voluntades ni
consentimiento sobre la materia concreta de tal hecho o acto.

De hecho no existe razn para negarle a los cuasi-contratos el carcter de

hechos jurdicos, y precisamente de hechos jurdicos subjetivos; por lo que
entonces es de tales hechos, y no directamente de la ley, de donde derivan las
respectivas obligaciones. Por otra parte en derecho administrativo el concepto
de cuasi-contrato podra tener mayor aplicacin que en derecho civil, dado que
la nocin de cuasi-contrato, cuando no existan un acto o un contrato

36
administrativos, puede comprender cualquier hecho jurdico subjetivo idneo
para producir algunos de los efectos que, normalmente, son propios del acto
administrativo o del contrato de derecho pblico. En tal sentido, esta teora
podra tener una aplicacin genrica en cuntos casos hubiese que buscar
explicacin jurdica de las relaciones patrimoniales surgidas, por ejemplo, como
consecuencia de la asuncin en situacin de emergencia por un particular de
funciones o servicios pblicos. As es, en efecto: gran parte de las obligaciones
que nacen de ciertos tipos de colaboracin de los particulares con la
Administracin central, y dirase tpica, del cuasi-contrato administrativo es la
gestin de negocios, en sus numerosas o variadas expresiones. Pero aparte de
ella hay otros actos que encuadran en el cuasi-contrato administrativo.
Asimismo, aplicando la teora del cuasi contrato administrativo, se ha resuelto
la situacin del concesionario de servicio pblico que, habiendo vencido el
plazo de la concesin, contina de buena fe prestando a satisfaccin el
respectivo servicio.

De modo que el cuasi contrato administrativo existe como fuente de

obligaciones en ese mbito del derecho pblico.

8.1.4. Procedimientos de contratacin

La Administracin Pblica no siempre puede elegir libremente a su

cocontratante. Es muy comn que el orden jurdico positivo la constria a
efectuar dicha eleccin observando o respetando ciertas normas, exigencia que
puede aparecer ms acentuada con referencia a unos contratos que a otros.
As, en los contratos de suministro prevalece el criterio de que la seleccin del
cocontratante debe ajustarse a determinados procedimientos; en cambio,
tratndose de contratos donde predomine el carcter intuitupersonae, la
Administracin Pblica tiene libertad, o mayor libertad que en otros supuestos,
para seleccionar a su cocontratante, pues no toda persona suele reunir las
condiciones especiales requeridas para efectuar determinada prestacin. Pero
aun en este ltimo caso, la Administracin debe darle amplia publicidad a dicha
seleccin, y motivar su decisin, de lo contrario se podra viciar al acto en la
eleccin del cocontratante, e incluso podra configurar una desviacin de poder
cuando la eleccin slo responda al deseo de favorecer a una determinada
persona.

Existen varios mtodos de seleccin del cocontratante particular por parte de la

Administracin Pblica. Dichos medios no son exclusivos de un determinado

37
contrato administrativo, sino que son de posible aplicacin en todos esos
contratos o en muchos de ellos. Se trata de temperamentos de posible vigencia
respecto a la generalidad de los contratos administrativos, cualquiera sea la
especie de stos.

Ello justifica que el estudio de esos distintos medios o sistemas se le efecte

dentro de la teora general de los contratos administrativos. La doctrina de los
administrativistas menciona los siguientes medios o sistemas como idneos
para la seleccin del cocontratante de la Administracin Pblica, medios o
sistemas a los cuales se recurrir en cada caso en tanto ello concuerde con el
derecho positivo: a) libre eleccin; b) licitacin, en sus dos especies; c)
contratacin directa; d) remate pblico; d) concurso; e) seleccin por iniciativa
privada; g) concurso-estmulo.

Seguidamente relacionar de cada uno de esos sistemas.

A. Libre eleccin: Este sistema consiste en la posibilidad de que la

Administracin Pblica elija directa y discrecionalmente a su cocontratante, sin
tener que cumplimentar previamente para ello algn requisito especial. Desde
luego, esa libre eleccin no significa posibilidad de arbitraria eleccin, pues
tambin aqu la actividad de la Administracin Pblica ha de ajustarse y
respetar los criterios generales que delimitan la validez de su actuacin.

Pero la circunstancia de que en el contrato administrativo una de las partes sea

la Administracin Pblica, cuya actividad se encuentra sujeta a diversos tipos de
control -no slo de orden financiero y tcnico, sino tambin tico-, da como
resultado que, al celebrar contratos, la Administracin no disponga de total o
absoluta libertad para elegir a su cocontratante, como ocurre, en cambio,
cuando dos personas particulares contratan entre s. Es ello una consecuencia
obvia de la manera como habitualmente se desarrolla la actividad de la
Administracin Pblica. De ah que el sistema de libre eleccin del
cocontratante, por ms que implique el principio al respecto, slo sea de
aplicacin en casos que presenten determinados caracteres. No obstante esto,
en materia de celebracin de contratos administrativos, el principio general
consiste, como digo, en que la Administracin Pblica puede elegir libre y
directamente la persona con la cual contratar: slo a texto expreso -genrico o
especfico- deja de regir dicho principio. Tal es el punto de partida en esta
materia, donde sigue imperando la libertad formal propia del acto
administrativo.

De acuerdo al derecho positivo, lo comn o habitual es que la Administracin

Pblica deba elegir su cocontratante en base a sistemas o criterios que, o bien
implican una eleccin automtica del mismo -como ocurre, por ejemplo, en la
licitacin-, o deba elegirlo de acuerdo a otros criterios que, por una u otra
razn, implican siempre una restriccin -mayor o menor- a esa libertad de
eleccin. El sistema de la libre eleccin se impone en aquellos contratos donde

38
prevalece el factor personal del cocontratante, la confianza que, desde todo
punto de vista (financiero, tcnico y moral), ste pueda merecerla a la
Administracin Pblica; en cambio, cuando ese factor personal carece de
importancia, rigen otros sistemas de eleccin del cocontratante, incluso algn
sistema automtico, tal como ocurre en los supuestos de licitacin, en cuya
virtud el contrato se realiza o debe realizarse con la persona que, de acuerdo al
resultado de aqulla, haya ofrecido mayores ventajas econmicas para la
Administracin Pblica.

B. Licitacin: Consiste en un procedimiento de seleccin administrativa del

cocontratante de la Administracin Pblica que, sobre la base de una previa
justificacin de idoneidad moral, tcnica y financiera, tiende a establecer qu
persona o entidad es la que ofrece el precio ms conveniente para la
Administracin Pblica.

Las caractersticas concretas de la cosa a construir o a entregar, o del trabajo o

servicio a realizar, como objeto del respectivo contrato, son fijadas de
antemano por la Administracin Pblica en el pliego de condiciones (clusulas
particulares)9.

En cuanto a la idoneidad tcnica, moral y financiera de los eventuales oferentes

es de advertir que debe hallarse acreditada a priori. Se parte de la base de que
todos los que intervienen en una licitacin -por haberse admitido su inscripcin
en el respectivo registro- tienen responsabilidad moral, tcnica y financiera; de
lo contrario no se les habra inscripto. Es eso lo que ocurre en ordenamientos
jurdicos como el nuestro, donde, como regla general, para intervenir en
licitaciones estatales existe la obligacin de estar inscripto en el registro
pertinente (de Proveedores del Estado, de Constructores de Obras Pblicas,
etc.).

La licitacin se concreta fundamentalmente, entonces, a establecer qu

persona o entidad ofrece el precio ms conveniente para realizar la prestacin
especificada en el pliego de condiciones10.Por eso se ha dicho que el sistema de
la licitacin, como medio para elegir el cocontratante, al revs de lo que ocurre
con el sistema de libre eleccin, es un sistema automtico, por cuanto el
contrato debe adjudicrsele a quien ofreci el mejor precio11.En este orden de
ideas la discrecionalidad de la Administracin Pblica tiene poco margen.

9 Conforme lo requieren el Reglamento de las Contrataciones del Estado (reglamentacin al

artculo 61 de la ley de contabilidad, incisos 30, 44, 45, 46, 49, 50, 52, 53, 67, 129, 130, 138, 139
y 148, y al artculo 62, inciso 1 de la misma) y la ley de obras pblicas 13064 (artculos 4, 11 y
12).
10En tal sentido: Reglamento de las Contrataciones del Estado, reglamentacin al artculo 61 de

la ley de contabilidad, incisos 70, 76, 139 y 150.

11En idntico sentido: Garrido Falla: Tratado de Derecho Administrativo, tomo 2, pgina 67,

quien se expresa as: La subasta (licitacin pblica) es un procedimiento automtico mediante el

cual una entidad administrativa elige como contratista al particular que ofrece las condiciones
econmicas ms ventajosas, sin tener en cuenta consideraciones de otro tipo.

39
La idoneidad tcnica, moral y financiera de los eventuales oferentes o
licitadores queda -o debe quedar- acreditada con anterioridad al acto de
licitacin. Ello es as porque, como dije, slo pueden intervenir en licitaciones
las personas o entidades inscriptas en los respectivos registros, o las que, sin
estar inscriptas, sean de notoria solvencia o la ndole de la negociacin
justifique la exencin de tal requisito. Para ser inscripto en dichos registros el
solicitante debe acreditar su idoneidad en el orden moral, tcnico y financiero.
sa es, precisamente, la ratio iuris de los expresados registros. Sobre tales
bases el interesado interviene en la licitacin, la que entonces queda
circunscripta a establecer el mejor precio con relacin al objeto del contrato,
cuyas especificaciones constan detalladamente en el pliego de condiciones.
Sera inconcebible que la Administracin Pblica inscriba en el Registro de
Proveedores del Estado o de Constructores de Obras Pblicas -inscripcin que
por s misma implica, o debe implicar, toda una garanta de moralidad y de
eficiencia tcnica y financiera- a personas cuyos antecedentes y situacin no
justifiquen tal reconocimiento. La inscripcin indebida puede hacer pasible de
responsabilidad al funcionario que la dispuso.

Uno de los presupuestos fundamentales de la licitacin es la igualdad de trato

para todos lo que intervienen en ella como licitadores u oferentes; pero esa
igualdad no est supeditada a valoraciones subjetivas realizadas por la
Administracin Pblica a travs de sus decisiones: la referida igualdad exige que
la situacin de los distintos oferentes o licitadores sea valorada esencialmente
sobre bases o datos objetivos (constancias de la inscripcin en el respectivo
registro y precio ofrecido). Lo contrario atentara contra la seguridad jurdica,
esencia del derecho. El automatismo de la licitacin no puede llegar hasta el
absurdo de desvirtuar la propia esencia y razn de ser de ella, imponiendo a la
Administracin Pblica la obligacin de contratar, a sabiendas, en condiciones
que no son las ms ventajosas para los intereses pblicos. La resolucin que se
dicte en casos as debe ser debidamente motivada, es decir debidamente
fundada. Pero esto, por ser lo excepcional, no desvirta el principio que dejo
expuesto acerca de que la licitacin se circunscribe a establecer quin ofrece el
mejor precio o las mejores condiciones.

Toda persona o entidad inscripta en el correspondiente registro, tericamente

es considerada apta para contratar con el Estado, cuando el precio ofrecido o
pedido sea el mejor con referencia a determinado contrato. Todos los
inscriptos en los registros se considera que renen las condiciones necesarias
para ser cocontratantes del Estado, por lo que, en ese orden de ideas, estn
colocados en el mismo plano, vale decir, a todos se les considera igualmente
morales y a todos se les concepta como poseedores de la solvencia financiera
y tcnica necesaria para cumplir satisfactoriamente el contrato. La doctrina y la
legislacin reconocen la existencia de dos especies fundamentales de licitacin:
la pblica y la privada. Pero existe, adems, un tercer tipo de ella: la restringida

40
que, como se ver luego, no es otra cosa que una subespecie de la licitacin
pblica.

La analoga consiste en que todas implican un medio o sistema de que se vale la

Administracin Pblica para seleccionar o elegir a su cocontratante. La
diferencia radica en quines pueden intervenir, como oferentes o licitadores,
en cada uno de esos supuestos.

En la licitacin pblica el nmero de oferentes o licitadores no tiene limitacin.

Pueden concurrir como tales todas aquellas personas o entidades que, de
acuerdo a las normas vigentes, estn en condiciones de presentarse a esa
licitacin. Esas condiciones varan o pueden variar de pas a pas, o de lugar a
lugar.

En la licitacin privada slo pueden intervenir, como oferentes o licitadores, las

personas o entidades invitadas al efecto por la Administracin Pblica. La
procedencia o admisin de la licitacin privada se basa, primordialmente, en el
monto o valor estimado de la obra u operacin, o cuando, en materia de obras
pblicas, se trate de trabajos complementarios, o urgentes, o que, por referirse
a la seguridad del Estado, exijan una garanta especial o gran reserva, o cuando
se trate de trabajos que requieran una especfica capacidad artstica o
cientfica, o cuando una licitacin hubiese resultado desierta o no se hubiere
hecho en ella oferta admisible. Debe tratarse de personas o entidades que
acten en el tipo de negocio a que se refiere el contrato a celebrar; deben estar
inscriptas en el Registro de Proveedores del Estado; el nmero de personas o
entidades que se invitar no debe ser menor de seis; las invitaciones de
referencia deben efectuarse en forma rotativa dentro de las firmas inscriptas
en el Registro de Proveedores del Estado12.

En cambio, la licitacin restringida es aquella en que nicamente pueden

intervenir personas o entidades que renan ciertas condiciones de idoneidad
especialmente requeridas, o que respondan a especiales requisitos fijados por
la Administracin Pblica. As, habra restriccin (o limitacin) cuando slo se
admitan como licitadores a personas de un distrito o municipio, o a
empresarios de cierta capacidad mnima de produccin, o a empresarios de
determinadas obras en curso, etc.

Licitacin Pblica: Debe entenderse el procedimiento administrativo de

seleccin del cocontratante de la Administracin donde el nmero de oferentes
o licitadores no tiene limitaciones, y cuya finalidad es seleccionar la mejor
oferta para celebrar un contrato. De manera que el rasgo tpico de la licitacin
pblica es la posibilidad de que concurra a ella un nmero ilimitado de
oferentes o licitadores, en tanto stos se hallen encuadrados en las
disposiciones normativas vigentes.

12Reglamento de las Contrataciones del Estado, incisos 8 y 9 de la reglamentacin al artculo

62 de la ley de contabilidad.

41
Como la licitacin implica una excepcin al principio de libre eleccin de su
cocontratante por parte de la Administracin Pblica, ella slo es exigible
cuando una norma la requiere. Si la norma no la exige, la licitacin no es
indispensable para la celebracin de contratos administrativos. Aun cuando el
derecho vigente no la exigiere como requisito esencial, nada obsta a que, en el
caso concreto, la Administracin recurra a la licitacin como procedimiento
voluntario de eleccin de su cocontratante.

Cuando el texto legal exija que se recurra a la licitacin, sin aclarar si sta es
pblica o privada, debe entenderse que se trata de la licitacin pblica: 1
porque en materia de licitacin, ella constituye el principio, siendo la licitacin
privada la excepcin, lo que as resulta de nuestros textos legales (decreto-ley
de contabilidad, 23354/56, artculos 55 y 56, inciso 1; ley de obras pblicas,
13064, artculo 9; 2 porque pudiendo concurrir a ella un nmero ilimitado de
licitadores u oferentes -en tanto, desde luego, stos se hallen encuadrados en
las reglamentaciones vigentes-, ello est ms de acuerdo con la idea de
libertad, de la cual jams debe prescindirse en un Estado de Derecho.

La licitacin pblica hllase regida por tres principios esenciales o

fundamentales que fluyen de la propia razn de ser de ella. Tales principios
son: la oposicin o concurrencia entre los licitadores u oferentes: La base tico-
jurdica de la licitacin pblica radica en que haga oferta todo aquel que,
hallndose en condiciones legales, desee presentarse formulando su
proposicin. Se entiende razonablemente que si varios interesados hacen su
ofrecimiento, ello permitir seleccionar al cocontratante de la Administracin
Pblica que ofrezca condiciones ms ventajosas, sobre la base de una
comparacin objetiva entre las diversas ofertas. sa es la razn que explica y
justifica la expresada oposicin o concurrencia. Tericamente, el ideal consiste
en que a una licitacin se presente el mayor nmero de licitadores u oferentes.
Por lo dems, la presentacin de varios interesados y la seleccin pblica del
ms conveniente de ellos aleja la idea de connivencia entre el licitador y la
Administracin Pblica; la publicidad del acto: Para que la oposicin o
concurrencia tengan lugar es menester que los posibles licitadores u oferentes
adquieran conocimiento del llamado a licitacin; si as no fuere, no podran
comparecer haciendo sus ofertas, pues ignoraran la existencia de dicho
llamado. Con el objeto de que los eventuales interesados adquieran
conocimiento del llamado a licitacin y puedan acudir formulando sus ofertas,
el referido llamado debe hacerse pblico, ostensible, mediante una adecuada
publicacin. Esto es lo que se denomina publicidad, que es uno de los principios
fundamentales que gobiernan la licitacin pblica. Una licitacin pblica
realizada a hurtadillas sera un absurdo jurdico, un contrasentido: de ah la
fundamental importancia del adecuado cumplimiento del requisito de la
publicidad; y la igualdad entre los oferentes o licitadores: La referida igualdad
exige que, desde un principio del procedimiento de la licitacin hasta la
adjudicacin del contrato, o hasta la formalizacin de ste, todos los licitadores

42
u oferentes se encuentren en la misma situacin, contando con las mismas
facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idnticas.

El mecanismo o curso de la licitacin pblica se traduce en diversos momentos

o etapas que constituyen el procedimiento de la misma. Precisamente, este
procedimiento -con sus etapas o momentos- define substancialmente la
naturaleza jurdica de la licitacin pblica. Ellos son los siguientes: a) pliego de
condiciones; b) invitacin o llamado a la licitacin; c) presentacin de
propuestas, que doctrinaria o tericamente pueden ser escritas o verbales; d)
apertura de los sobres, en los sistemas en que las ofertas se hacen por escrito;
e) adjudicacin; f) eventualmente, perfeccionamiento o formalizacin del
contrato administrativo.

a) Pliego de condiciones: Se ha dicho que el pliego de condiciones de un

contrato administrativo es el conjunto de documentos escritos que determinan
las condiciones del contrato. Estimo que esta ltima es la nocin aceptable,
pues comprende no slo los pliegos particulares de un determinado contrato o
de todos los de la ndole de ste, sino que abarca todos los documentos que
constituyen los pliegos generales, en cuanto stos tengan vigencia en el caso
concreto. El pliego de condiciones es el resultado de un proceso preliminar en
el cual, ante una necesidad que debe ser satisfecha, la Administracin Pblica
comienza por estudiar qu es lo que necesita, cunto, cmo y a qu plazos
necesita la provisin, la obra, etc... Aclarado todo eso, la Administracin se
dispone a contratar. Entonces, en base a dichos antecedentes, redacta el pliego
de condiciones determinando las condiciones del contrato.

Hay dos clases fundamentales de pliegos de condiciones: los generales y los

particulares. Los primeros contienen reglas jurdicas vlidas para todos los
contratos de la Administracin; los segundos fijan las condiciones especficas o
particulares de cada contrato, completando as las disposiciones de los pliegos
de condiciones de carcter general.

b) El llamado a licitacin: Es una comunicacin o manifiesto dirigido al pblico,

que contiene las indicaciones principales acerca del objeto y modalidades del
contrato; debe redactrsele en forma clara y precisa para que los interesados
puedan resolver acerca de la conveniencia de presentarse o no a la licitacin.
Cada ordenamiento jurdico se preocupa de sealar los requisitos que deben
cumplirse en los llamados a licitacin; as, en el Reglamento de las
Contrataciones del Estado se establece: Los anuncios previstos en la ley y los
que a continuacin se indican, as como las invitaciones prescriptas en los
incisos 7 a 10, inclusive, del presente artculo, debern expresar claramente: el
nombre del organismo licitante, el objeto de la contratacin, el lugar donde
pueden retirarse o consultarse las clusulas particulares, el lugar de
presentacin de la oferta y da y hora en que se proceder a su apertura.

43
c) Presentacin de propuestas u ofertas: Pueden presentar ofertas, es decir
pueden actuar como proponentes, oferentes o licitadores, las personas o
entidades inscriptas en los respectivos registros, o las que, sin estar inscriptas,
sean de notoria solvencia o la ndole de la negociacin justifique la exencin de
tal requisito. Las ofertas o propuestas que se formulen deben estar de acuerdo
con las bases de la contratacin; vale decir, su contenido debe ajustarse al
pliego de condiciones. De lo contrario, las ofertas seran rechazadas. La oferta o
propuesta, una vez presentada por el licitador, produce un efecto inmediato:
debe ser mantenida durante el lapso que establezca el sistema legal que rija la
licitacin. Nuestro derecho regula concretamente la expresada obligacin del
licitador de mantener su oferta. Si el licitador retirase su oferta antes del plazo
fijado, perder el pertinente depsito de garanta, sin perjuicio de la aplicacin
de otras posibles sanciones; d) Apertura de los sobres que contienen las ofertas
o propuestas:

En el lugar, da y hora determinados en los avisos para celebrar el acto, se

proceder a abrir los sobres que contienen las propuestas. Estarn presentes
los funcionarios designados por el organismo licitante y los proponentes que
desearen presenciarlo.

Vencido el plazo para la admisin de las propuestas, y antes de iniciarse la

apertura de los sobres, los interesados podrn pedir explicaciones o formular
reclamaciones o aclaraciones relacionadas con el acto; pero iniciada la apertura
de los sobres, no se admitir observacin o explicacin alguna.

Se abrirn los sobres que contienen las propuestas; stas se leern en alta voz
por el actuario ante los funcionarios y personas que presencien el acto.
Terminada dicha lectura, del resultado obtenido se proceder a labrar acta, que
deber ser absolutamente objetiva. El acta ser firmada por los funcionarios
intervinientes y por los proponentes que, desendolo hacer, estuvieren
presentes en el momento de redaccin del acta.

Los licitadores podrn dejar constancia en dicha acta de las observaciones que
les merezca el acto o cualquiera de las propuestas presentadas; e)
Adjudicacin: Es una de las ms fundamentales etapas de la licitacin. Todo el
procedimiento de esta ltima tiende, precisamente, a permitir una adecuada
adjudicacin, efectundose as la seleccin concreta del cocontratante. La
adjudicacin es, entonces, el acto de la Administracin Pblica en el que sta,
previo examen de las propuestas u ofertas presentadas, decide cul de ellas es
la ms conveniente, y la acepta, quedando con ello simultneamente
determinado el cocontratante para ese caso particular. Dicho cocontratante es
el licitador que formul la oferta considerada como ms conveniente. Mientras
que la autoridad competente para efectuar la adjudicacin definitiva, o para
aprobar el contrato, no se haya expedido disponiendo esas medidas, la
Administracin Pblica (Estado) no est obligada a contratar con quien haya
sido adjudicado provisionalmente, y correlativamente ste no puede intimar a

44
la autoridad a que contrate con l, pues se ha dicho que en ese estado del
procedimiento la Administracin Pblica tiene una especie de derecho de veto
respecto a la celebracin del contrato, lo que es consecuencia del carcter
discrecional de la actividad de la Administracin en lo atinente a la aprobacin
de la adjudicacin. Recin la adjudicacin definitiva, o la aprobacin del
contrato, crean un derecho en favor del oferente elegido o seleccionado, quien
entonces podr exigir la realizacin o formalizacin del contrato.

Licitacin privada: Es aquella a la que slo pueden presentarse como oferentes

las personas o entidades expresamente invitadas al efecto por la
Administracin Pblica. La procedencia de la licitacin privada depende del
ordenamiento legal de cada pas o lugar. Pero, tericamente, ella procede no
slo, como dicen algunos tratadistas, en el caso de un contrato que requiera
una especial capacitacin o competencia, sino tambin cuando el monto del
contrato no supere determinado lmite, o cuando una licitacin pblica anterior
haya resultado desierta o haya fracasado por no haberse presentado ofertas
admisibles -concepto ste que incluye el de rechazo de la oferta por
inconveniencia del precio-, o cuando se trate de trabajos suplementarios, o de
asuntos urgentes, o cuando la seguridad del Estado exija garantas especiales o
gran reserva, etctera.

La incomparecencia total de oferentes en la licitacin privada constituye un

supuesto similar al expresamente previsto en la norma respecto a la licitacin
pblica, por lo que puede afirmarse que la ratio legis vale igualmente para uno
y otro caso, justificndose entonces la aplicacin extensiva de la norma por va
analgica.

C. Contratacin directa: Tericamente es la que la Administracin Pblica

realiza con una firma, entidad o persona determinada, tratando de llegar con
ella a un acuerdo conveniente, en trato directo, con exclusin de puja o
concurrencia. Pero no debe confundirse, y menos asimilarse, el sistema de
contratacin directa con el sistema de libre eleccin. La contratacin directa no
implica lo que en derecho se denomina sistema de libre eleccin. Este ltimo,
como sistema es originario y genrico: comprende todo tipo de contrato; en
cambio, la contratacin directa es un sistema especfico: procede para casos
determinados, y adems muchas veces es subsidiario, pues procede ante el
fracaso de una licitacin. Dada su ndole, o sea falta de concurrencia u
oposicin entre varios oferentes, la contratacin directa o trato privado, como
principio, carece del automatismo que caracteriza a la licitacin, y que da como
resultado el deber de adjudicar el contrato al licitador que haya formulado la
oferta ms conveniente. Tal es el principio, que tiene su excepcin. Otro
carcter del sistema de contratacin directa o de trato privado o directo, es el
de la libertad de la Administracin Pblica para dirigirse a quien considere
oportuno solicitndole una oferta para contratar y para luego, si al respecto se
llegare a un acuerdo, celebrar con dicha persona o entidad el respectivo
contrato. Otro carcter trascendente de la contratacin directa o privada es el

45
de constituir un procedimiento renunciable por parte de la Administracin
Pblica, ya que para sta no constituye una obligacin o imposicin, sino una
mera atribucin o facultad que puede o no ejercitar, pues para la celebracin
del contrato puede recurrir vlidamente a la licitacin privada que, como
sistema de contratacin, ofrece mayores garantas.

D. Remate pblico: Otro medio de que el Estado suele valerse para realizar sus
contrataciones es el remate pblico, figura sta que, si bien tiene vigencia en
derecho pblico (administrativo, en la especie), tuvo ms desarrollo en el
derecho privado, especialmente comercial, cuyo Cdigo la contempla13.

El remate -lato sensu- consiste en la venta de bienes, en pblico, al mejor

postor. En ese acto no hay seleccin de concurrentes: concurre quien desee
hacerlo; lo contrario acaece en materia de licitacin, siendo sta una de las
fundamentales diferencias entre remate y licitacin. La Administracin Pblica
puede intervenir en un remate pblico vendiendo bienes suyos, o comprando
bienes (decreto-ley de contabilidad, 23354/56, artculo 56, incisos 2 y 3,
apartado b]).

E. Concurso y Concurso-Estmulo: Diferencias

Es la oposicin que se realiza para determinar la mayor capacidad tcnica,

cientfica, cultural o artstica entre dos o ms personas. Es un concepto
especfico que rige en el mbito jurdico. Es un medio de seleccin de la
persona ms autorizada para el cumplimiento de una tarea, y tiene en cuenta
preferentemente las condiciones personales del candidato. El Estado, en
cumplimiento de su alta misin de fomentar las ciencias, las artes, las letras,
etc., elevando as la cultura general del pas, suele instituir concursos para el
otorgamiento de premios o distinciones que se entregarn a los cientficos,
artistas, cultores de las letras, etc., cuyos trabajos hayan merecido la
preferencia de las respectivas comisiones asesoras. Se trata de concursos-
estmulo, que traducen una plausible manera de promover el bienestar general
y de contribuir al progreso de la ilustracin, de que habla la Constitucin
Nacional en su prembulo y en el artculo 67, inciso 16. Dichos concursos-
estmulo son de una naturaleza jurdica totalmente distinta a la del concurso
mencionado anteriormente; ste coloca las relaciones de las partes (Estado y
concurrentes) en el plano contractual, e incluso puede determinar un contrato
entre la Administracin Pblica (Estado) -que llam expresamente a concurso- y
el concurrente cuyo trabajo, obra o esfuerzo fuese aceptado por la
Administracin. El concurso-estmulo, en cambio, no coloca las relaciones de las
partes intervinientes (Estado y concurrentes) en el plano contractual, sino en el
exclusivamente legal o reglamentario. De ah que el derecho de los
concurrentes se concrete a exigir que el Estado, en el desarrollo del concurso,
cumpla estrictamente las normas que rigen a ste. Tales concursos-estmulo no

13Ver Cdigo de Comercio, artculos 113-122

46
constituyen ni determinan contratos, pues, en ellos, entre el Estado y el
concurrente no se produce ni existe acuerdo alguno de voluntades, generador
de obligaciones. El concurso, como procedimiento de seleccin del
cocontratante de la Administracin Pblica, debe sujetarse a determinadas
reglas o criterios. Ante todo, deben tenerse presentes las bases o condiciones
del llamado a concurso. Las que son obligatorias para la Administracin Pblica
y para quienes acudan a ese llamado. Aparte de esas bases, debern tenerse en
cuenta las disposiciones concretas que al respecto contuviere el ordenamiento
jurdico vigente en el lugar respectivo. Si el ordenamiento jurdico nada
dispusiere sobre esta materia, debern aplicarse las reglas y principios sobre
licitacin pblica, pues entre sta y el concurso existen analogas en muchos
aspectos. Si aun con el auxilio de esos elementos la cuestin no pudiere ser
resuelta, deber recurrirse entonces a otras normas y principios del derecho
administrativo, en cuanto los mismos sean atinentes al punto controvertido. En
ltima instancia corresponder utilizar las normas y principios del derecho
privado, siempre que tales normas y principios no contradigan lo que es
substancia propia de este sector del derecho administrativo.

F. Seleccin por iniciativa privada: No se trata en definitiva de un

procedimiento administrativo de seleccin del contratista de la Administracin,
sino un sistema de preferencia a favor del autor de la iniciativa. Se trata del
derecho a participar en una puja final por va de oportunidad de mejora de
precio, cuando el autor de la iniciativa no gan la licitacin. No constituye un
procedimiento de seleccin, sino un privilegio a quien ide y gener un
determinado proyecto de obra o servicio pblico, etc.

8.1.5. Derechos y obligaciones de las partes

El contrato administrativo se ve tipificado por caracteres diferenciados

respectos del contrato del derecho privado. Esas notas especiales hacen que en
la ejecucin y cumplimiento de los contratos pblicos se encuentren algunos
elementos especficos que son consecuencia necesaria de la naturaleza que les
es propia:

A) Las prerrogativas, derechos y obligaciones de la Administracin:

A) 1) Las prerrogativas de la Administracin:

a) Continuidad: La posibilidad de exigir al contratista la ejecucin continuada

del contrato bajo toda circunstancia sin que se pueda ver interrumpido bajo

47
ninguna causa. Es ms, cuando se trata de un servicio pblico la Administracin
podr acudir a las vas de hecho para garantizar la continuidad en cualquier
caso de amenaza.

b) Iusvariandi: Es la facultad de introducir cambios en forma unilateral en las

prestaciones de su cocontratante particular. Constituye el principio de
mutabilidad aplicable a los contratos administrativos.

c) Direccin y control: Esta prerrogativa de la Administracin se entiende

incluida en todo contrato administrativo, aunque no se estipule en forma
expresa, y deriva tambin de la superioridad del fin pblico y de a
subordinacin jurdica del cocontratante particular. Son distintos los medios
que la Administracin puede emplear para ejercer sus facultades de control,
como as tambin los alcances de los mismos.

d) Sancin, 1) Sanciones pecuniarias; 2) Sanciones coercitivas (Ver: 8.1.7-.

Rgimen sancionatorio: Rescisin de contrato.)

e) Rescisin: (Ver: 8.1.7- Rgimen sancionatorio: Rescisin de contrato.)

f) Interpretacin unilateral del contrato: Cuestionada por algunos autores,

consiste como la facultad de interpretar los textos contractuales frente a un
conflicto de intereses con el contratista particular y, sobre la base de ese
anlisis unilateral, continuar inmediatamente la ejecucin del contrato.

A) 2) Los derechos y obligaciones de la Administracin: En todo contrato la

Administracin comitente tiene el derecho a exigir la debida ejecucin de la
prestacin por parte del contratista y que ese cumplimiento se produzca en el
trmino pactado. En virtud de la presencia de un fin de inters colectivo, la
debida ejecucin ser doblemente exigida al particular atendiendo a su
carcter de cocontratante y de colaborador de la Administracin Pblica en la
gestin de los servicios pblicos.

A) 3) La exceptio non adimpleticontractus: El art. 1031 C.C. y C establece que

en los contratos bilaterales, cuando las partes deben cumplir simultneamente,
una de ellas puede suspender el cumplimiento de la prestacin, hasta que la
otra cumpla u ofrezca cumplir. La suspensin puede ser deducida judicialmente
como accin o como excepcin. Si la prestacin es a favor de varios
interesados, puede suspenderse la parte debida a cada uno hasta la ejecucin
completa de la contraprestacin. En consonancia con respetados autores
Bielsa, Bercaitz y Escola- entiendo inaplicable dicha excepcin en el campo de
los contratos de derecho administrativos. La invocacin de la misma podra
afectar el principio de continuidad en la ejecucin (por ejemplo: la suspensin
del servicio concesionado de recaudacin de residuos ante el retardo en el
pago del precio acordado generara graves conflictos de la necesaria higiene
urbana, lo que atentara incluso contar la salubridad pblica). Otra posicin

48
doctrinaria entiende que la exclusin de dicho mecanismo se halla fuera del
orden jurdico.

A) 4) La fuerza mayor: (Ver: 8.1.6-Ejecucin del contrato administrativo.)

B) 1) Los derechos y obligaciones del cocontratante particular: El contratante

particular tiene derecho fundamentalmente a que la Administracin cumpla
con sus obligaciones y, muy especialmente, a percibir el precio. Tiene entre
estos primeros derechos, el de colaboracin por parte de la Administracin a
los efectos de poder cumplir con el contrato (por ejemplo: que le entregue el
terreno para la construccin de las obras pblicas).

a) Derecho al precio: El cocontratante tiene derecho al pago del precio de su

prestacin.

b) Derecho a la intangibilidad de la remuneracin: El derecho del contratista es

a un precio ntegro, a un precio que verdaderamente remunere su prestacin
guardando una relacin de equilibrio.

c) Derecho al equilibrio econmico-financiero: Es el derecho a la llamada

equivalencia comercial. c.1. Compensacin por el ejercicio del iusvariandi: Es
el derecho que tiene el contratista a que la Administracin le compense
integralmente las consecuencias econmicas originadas en la variacin
introducida en el objeto o en la modalidad de cumplimiento del contrato
oportunamente suscrito bajo otras condiciones; c.2. El hecho del prncipe y
hecho de la administracin (Ver: 8.1.6-Ejecucin del contrato administrativo);
c.3. La teora de la imprevisin (Ver: 8.1.6-Ejecucin del contrato
administrativo).

8.1.6. Ejecucin del contrato administrativo

Habiendo evaluado en el punto anterior el conjunto de derechos, obligaciones

y prerrogativas que tienen las partes a partir y como consecuencia de la
celebracin de un contrato administrativo, aqu especficamente evaluaremos
aquellas situaciones que durante la ejecucin del contrato administrativo
eximen de responsabilidad a las partes. Los supuestos, en lo que se refiere al
cocontratante de la Administracin Pblica, estn dados ya sea por el
incumplimiento (inejecucin) del contrato -total o parcial, definitivo o
provisional- o por el retardo en el cumplimiento del mismo. En tales supuestos
el incumplimiento no apareja responsabilidad alguna.

49
Los casos de exencin de esa responsabilidad son dos: fuerza mayor y el hecho
de la Administracin Pblica. 1) Fuerza mayor: En derecho, con referencia a
ciertos acontecimientos que eximen de responsabilidad, y que son ajenos a las
personas obligadas y a la voluntad de stas, se habla de fuerza mayor y de caso
fortuito. Si bien hay legislaciones y autores que distinguen entre caso fortuito y
fuerza mayor, en el derecho argentino ambas expresiones son equivalentes14.

Fundamentalmente, la fuerza mayor se concreta en un acontecimiento ajeno a

la persona que la invoca y ajeno asimismo a la voluntad de tal persona. Dicho
acontecimiento implica un obstculo para que el obligado cumpla sus
obligaciones.

A los efectos de liberar de responsabilidad al obligado, el referido

acontecimiento debe reunir ciertos caracteres. Debe ser: a) exterior (ajeno a la
persona obligada y a la voluntad de sta); b) imprevisible (es decir que no pudo
razonablemente ser considerado por el contratante en el momento de celebrar
el contrato). Algunos expositores dicen que el suceso en cuestin debe ser
extraordinario, presentndose como anormal; c) inevitable (irresistible, segn
algunos, o insuperable) por el contratante. Tal es la nocin de fuerza mayor en
derecho privado. En derecho administrativo tiene los mismos elementos que en
aqul, aunque alguno de esos elementos ofrece caractersticas particulares en
derecho administrativo.

A la inversa, las partes contratantes pueden convenir que no rijan las causas de
exencin previstas por la ley, y se imponga al obligado una responsabilidad ms
amplia por la falta de cumplimiento o ejecucin. Se ha dicho que el orden
pblico no aparece comprometido a raz de esa clusula, la que entonces
resulta amparada por el principio de libertad contractual15.

Las partes contratantes no slo pueden limitar o ampliar su responsabilidad o

irresponsabilidad frente a la fuerza mayor, sino que pueden convenir lo que, en
lo atinente a sus relaciones contractuales, ha de entenderse por fuerza mayor.
En tal supuesto, las cuestiones que se susciten deben resolverse aplicando las
disposiciones convenidas por las partes.

Tal como mencion, uno de los caracteres que el respectivo hecho o

acontecimiento debe reunir para considerrsele como fuerza mayor, consiste
en que sea inevitable (irresistible) por el contratante. Es con relacin a este
aspecto que la fuerza mayor ofrece una caracterstica propia en derecho
administrativo, que entonces permite diferenciarla de la nocin de ella en
derecho privado. Habr o puede haber fuerza mayor cuando un acontecimiento

14Tienen el mismo significado. As se deduce del artculo 513 del Cdigo Civil, que pone a ambas
en idntico pie, y de la nota al artculo 514 del mismo, que tambin habla de ellas como de
figuras jurdicamente iguales, tanto ms en lo atinente a sus consecuencias
15Lafaille: op. cit., tomo 1, n 198, pgina 185; Busso: op. cit., tomo 3, n 194, pgina 324.

Adems: vase a Guastavino: Notas al Cdigo Civil Argentino, tomo 4, n 355, pginas 265-266,
Buenos Aires 1900.

50
exterior e imprevisible trastorne o altere de una manera definitiva el equilibrio
del contrato administrativo; pero sin que sea necesario que dicho
acontecimiento torne absolutamente imposible la ejecucin del contrato. Lo
insuperable queda reemplazado por lo definitivo. Esta nocin de fuerza mayor
tendi a evitar que en esos casos entrare en funcionamiento la teora de la
imprevisin, que slo debe aplicarse en supuestos que originen dificultades
temporarias. En cambio, cuando la alteracin del equilibrio contractual se
presenta como definitivo, pero sin aparejar una imposibilidad absoluta de
cumplir o ejecutar el contrato, no es aplicable la teora de la imprevisin, sino la
de la fuerza mayor, lo cual permite que el cocontratante solicite la rescisin del
contrato.

Los hechos o acontecimientos que pueden determinar la fuerza mayor tienen

orgenes diferentes: pueden ser hechos de la naturaleza o responder a una
accin humana; de ah la clasificacin de ellos en hechos naturales y en hechos
del hombre. Me ocupar de ambas categoras. a) Hechos naturales:
Comprenden numerosas especies posibles: las inundaciones, la sequa, las
lluvias, la neblina, el viento, los temporales, tempestades y tormentas de mar,
los terremotos o temblores de tierra; los aludes o deshielos, las temperaturas
extremas (fro y calor), las epidemias y pestes (enfermedades), las plagas
agrcolas, la muerte. b) Hechos del hombre, por oposicin a los hechos
naturales, pueden tambin constituir casos de fuerza mayor en las relaciones
contractuales cuando renan determinados caracteres: han de ser extraos a la
persona y voluntad de las partes contratantes, es decir deben ser hechos
exteriores; deben ser imprevisibles, o sea que no podan razonablemente ser
considerados por el contratante en el momento de celebrar el contrato (suceso
extraordinario y anormal); han de ser inevitables (irresistibles o insuperables)
por el contratante. Concurriendo esos requisitos, el hecho del hombre puede
constituir un caso de fuerza mayor, con todas sus consecuencias jurdicas. Entre
tales hechos corresponde mencionar los siguientes: a) Guerra, b) Revolucin, c)
Hecho de tercero, d) Actos del soberano (fait du prince, el hecho del
prncipe), e) rdenes o decisiones judiciales, f) Huelga, g) Lock-out (paro
patronal)

La fuerza mayor produce dos tipos de efectos: definitivos y provisionales, que

algunos tratadistas llaman resolutorios y dilatorios, respectivamente. El efecto
definitivo se concreta en la rescisin del contrato. Tiene lugar cuando la
imposibilidad de cumplirlo es insuperable para el contratante que invoca esa
circunstancia. El efecto provisional o transitorio consiste en la paralizacin o
suspensin de la ejecucin o cumplimiento del contrato. Tiene lugar cuando el
obstculo constitutivo de la fuerza mayor es transitorio: desaparecido dicho
obstculo, renace la obligacin de ejecutar o cumplir el contrato.

Cualquiera sea el efecto de la fuerza mayor, sus consecuencias consisten en

liberar de responsabilidad al respectivo obligado o deudor. Se trata de un
supuesto donde el incumplimiento no apareja responsabilidad.

51
2) El hecho del prncipe y hecho de la Administracin Pblica: El hecho del
prncipe surge toda vez que la misma Administracin contratante, o alguna de
sus dependencias o partcipes de la misma jurisdiccin, afectan al contrato en
perjuicio del contratista, mediante resoluciones de tipo general. Esa afectacin
al contrato debe ser imprevista, no anunciada o razonablemente
imprevisible16.El hecho de la Administracin es en pocas palabras- el mero
incumplimiento por parte de la comitente de sus obligaciones contractuales.
Este es susceptible de excusar la inejecucin del contrato por el cocontratante -
o la ejecucin fuera de trmino-, en condiciones anlogas a la de la fuerza
mayor. Por hecho de la Administracin entindase todo comportamiento o
toda conducta de sta que den por resultado la imposibilidad, para el
cocontratante, de cumplir el contrato. Ejemplo tpico de esto son los retardos
en los pagos en que incurra la Administracin Pblica, en tanto tales retardos
renan ciertas caractersticas. Los retardos en los pagos por parte de la
Administracin Pblica pueden, entonces, justificar la inejecucin de las
obligaciones del cocontratante.

Por tanto, la fuerza mayor y el hecho de la Administracin, en cuanto ste sea

asimilable a aqulla, producen o pueden producir dos efectos distintos:

a) Autorizar al cocontratante a pedir la rescisin del contrato. Se tratara de un

efecto definitivo.

b) Autorizar al cocontratante a suspender o paralizar la ejecucin o

cumplimiento del contrato. Se tratara de un efecto transitorio o provisional.

Esto ltimo nos permite pasar al prximo punto del programa.

8.1.7. Rgimen sancionatorio: Rescisin de contrato

Al derecho de control que tiene la Administracin Pblica corresponde, como

lgica consecuencia, un derecho de sancin: no basta darle a la Administracin
el medio de comprobar las faltas de su cocontratante; es indispensable darle
los medios de reprimir esas faltas, y esto se logra mediante las distintas
sanciones admitidas por la ciencia jurdica. De modo que los incumplimientos
del cocontratante a sus diversas obligaciones dan lugar a la aplicacin de
sanciones. A la Administracin Pblica le compete, pues, el derecho de

16Un ejemplo estara marcado por la creacin de un impuesto que afecte el precio que la
Administracin paga al contratista y ste cobra por la ejecucin del contrato administrativo en
cuestin.

52
sancionar a su cocontratante, pero bien entendido, en ciertos supuestos la
aplicacin de la sancin debe supeditarse a ciertos principios jurdicos
fundamentales.

Dichas sanciones tienden, principalmente, a obtener la ejecucin efectiva del

contrato. Slo en los casos de obvia gravedad la sancin debe o puede consistir
en la extincin del contrato.

El poder de aplicar sanciones existe como principio. La posibilidad de su

aplicacin constituye una facultad implcita correspondiente a la
Administracin Pblica. El poder de aplicarlas implica o representa una de las
tantas clusulas exorbitantes virtuales del derecho privado inherentes a los
contratos administrativos.

No obstante, las estipulaciones contractuales suelen prever y especificar las

sanciones que la Administracin Pblica podr aplicarle a su cocontratante
cuando ste incurra en faltas; pero aun entonces las sanciones mencionadas en
el contrato carecen de carcter limitativo o exclusivo: aparte de ellas, la
Administracin Pblica puede aplicar otras sanciones requeridas por la ndole
de la falta cometida.

Las principales sanciones corresponden a las tres categoras siguientes:

1) Sanciones pecuniarias:

A) Clusula penal: las partes pueden prever y fijar ab initio el monto de los
daos y perjuicios que representar el incumplimiento17.Producido ste, y
constituido en mora el cocontratante, se aplica dicha clusula. En lo
fundamental tienen vigencia las normas y principios existentes en el derecho
privado, con las salvedades propias requeridas por el derecho administrativo.
Con ello el interesado se libera del cargo de probar los daos sufridos y su valor
en dinero; por su parte, el infractor sabe anticipadamente a cunto ascender
la indemnizacin respectiva, sin exponerse a un cobro exagerado o superior a
los recursos de que dispone. 18;

B) Multas: Adems de la clusula penal, en un contrato administrativo puede

establecerse el derecho de la Administracin Pblica a aplicar una multa o
multas al cocontratante a raz de incumplimientos en que ste incurra. Dichas
multa o multas slo tienen en cuenta el acto mismo del incumplimiento, pero
sin tomar en consideracin lo atinente a daos y perjuicios.19;

17Ada Rosa Kemelmajer de Carlucci; La clusula penal, pgina 485 y siguientes, Buenos Aires
1981, donde la autora hace referencia a la clusula penal en la contratacin administrativa.
18Por esas razones se ha sugerido que en lugar de hablar de clusula penal se hable de

indemnizacin convencional. En esta corriente se encuentra Lafaille: Derecho Civil. Tratado de

las Obligaciones, tomo 1, nmeros 236-237, pginas 219-220.
19De manera que las multas, propiamente dichas, sancionan conductas o comportamientos: no

tienen en cuenta, en modo alguno, daos y perjuicios. En un contrato administrativo pueden

53
C) Daos y Perjuicios: stos no son otra cosa que una obvia consecuencia de la
responsabilidad contractual en que habra incurrido el cocontratante.

2) Medidas coercitivas provisionales: Aunque la finalidad a que tienden

dichas medidas es siempre la misma: lograr el efectivo cumplimiento del
contrato, el objeto de ellas vara segn el contrato que las requiera.20

A) Ejecucin directa, compra o fabricacin por cuenta del proveedor: La

terminologa para designarlas vara de acuerdo al contrato que se considere.
Jze, Vedel, Rivero, Laubadre, Waline, etc., emplean las expresiones squestre
para la concesin de construccin de obra pblica; executiontemporaire, para
los suministros mltiples o continuados; y achat par dfaut para los suministros
simples. Ello determin que dicha terminologa fuese tildada de imprecisa.
Secuestro es una expresin genrica: comprende la mise en rgie (ejecucin
por administracin, es decir que la Administracin Pblica toma directamente a
su cargo la ejecucin del contrato), que equivale a la ejecucin directa. Todas
ellas, como as la executionpardfaut, o achat par dfaut o
excutiontemporaire (compra o fabricacin por cuenta del proveedor),
trasuntan la idea de medidas necesarias para asegurar provisionalmente el
servicio o el cumplimiento del contrato;

3) Medidas represivas definitivas: caducidad, rescisin unilateral.

Otra prerrogativa de la Administracin Pblica es la de rescindir el contrato

administrativo. Desde luego, se trata de la rescisin unilateral, dispuesta por
ella, no de la rescisin bilateral dispuesta por acuerdo entre la Administracin
Pblica y el cocontratante. Se trata, en suma, de la rescisin que puede
decretar la Administracin en ejercicio de sus prerrogativas pblicas, pues esa
potestad constituye una clusula exorbitante implcita del derecho privado. El
poder de la Administracin Pblica para rescindir el contrato administrativo,
presenta dos modalidades: a) cuando dicho poder no est expresamente
previsto en el contrato; b) cuando dicho poder est previsto en el contrato. En
ambos supuestos la rescisin implicar una sancin por culpa o falta cometida
por el cocontratante en el cumplimiento de sus obligaciones. La rescisin que
disponga la Administracin Pblica es ejecutoria, no produce cosa juzgada, por
cuanto puede ser impugnada por el cocontratante ante el Poder Judicial.21La
determinacin de si el incumplimiento u omisin afecta o no a una condicin

haber, entonces, dos sanciones: la multa y la clusula penal, que contemplan supuestos
distintos.
20Por ejemplo, no es lo mismo el objeto de ese tipo de sancin en un contrato de concesin de

servicio pblico, que en uno de suministro.

21Desde luego, la rescisin unilateral tambin puede proceder a pedido del cocontratante a raz

de actos o comportamientos de la Administracin Pblica; por ejemplo: modificaciones al contrato

que excedan de cierto porcentaje; prolongada tardanza en los pagos al cocontratante por parte
de la Administracin; etc. Pero mientras la rescisin unilateral por culpa del cocontratante la
dispone directamente la Administracin Pblica, cuando se trata de la rescisin unilateral por
culpa de esta ltima, dicha rescisin deber ser pedida por el cocontratante a la autoridad
jurisdiccional judicial competente.

54
esencial del acuerdo contractual, constituye una cuestin de hecho que deber
ser resuelta en cada caso concreto. La rescisin no prevista en el contrato slo
procede por causas graves, temperamento aceptable porque tiende a la
conservacin de los valores jurdicos. La determinacin de esa gravedad implica
una cuestin de hecho, que ha de resolverse en cada caso particular,
tenindose en cuenta la ndole del contrato que se considere. Ha de tratarse
del incumplimiento de una obligacin esencial. Por otra parte, la rescisin, sea
por causales previstas en el contrato, o por faltas no previstas en ste, slo
corresponde previa intimacin al cocontratante, requisito que se impone como
corolario de la garanta del debido proceso.

8.2-Contratos administrativos en
particular

Despus de lo expresado anteriormente, corresponde indicar ahora cules son

los contratos administrativos ms frecuentes. En primer lugar, existen
contratos administrativos por razn misma de su objeto. Se trata de contratos
en los que necesariamente deben ser parte en su celebracin la Administracin
Pblica. Los particulares o administrados no pueden formalizarlos entre s, por
cuanto la materia no pertenece a su esfera jurdica. En segundo lugar, hay
contratos que sin ser administrativos por razn de su objeto, lo son a raz de
que contienen clusulas exorbitantes del derecho privado, y tales clusulas
estn expresamente incluidas en el contrato.

Entre los del primer grupo (contratos que son administrativos por razn de su
objeto) pueden mencionarse:

a) La concesin de servicios pblicos,

b) La construccin de obras pblicas,

c) La concesin de obras pblicas,

d) La concesin de uso de bienes del dominio pblico,

e) La relacin de funcin o empleo pblico,

f) De suministro,

55
g) De transporte,

h) De emprstito pblico (deuda pblica),

i) De locacin de servicios,

j) El mandato22,

k) La fianza23,

l) El depsito24.

Los contratos administrativos del segundo grupo (o sea los que son
administrativos por contener expresamente clusulas exorbitantes del derecho
comn) pueden responder a tantas especies como clusulas exorbitantes de la
categora mencionada sean concebibles jurdicamente. En estos casos, para
determinar si el contrato es o no administrativo, propiamente dicho, debe
aclararse previamente si la supuesta clusula exorbitante de que se trate es
realmente tal, sea por su carcter inusual en el derecho privado, o porque,
incluida en un contrato de derecho privado, ella sera ilcita.

8.2.1. Contrato de obra pblica y de concesin de obra

pblica: concepto y diferencia, sistemas de contratacin
y certificacin de obras

El contrato de obra pblica es aquel destinado a la obtencin de una obra

pblica, ya sea esta el resultado de un proceso de fabricacin, instalacin,
montaje, construccin o elaboracin fsica o intelectual, solventado directa o

22
En ciertos casos el mandato puede constituir un contrato administrativo; vgr., cuando el Estado
acte como mandatario de un Estado extranjero, o como mandante del mismo
23La fianza -contrato accesorio- puede revestir carcter administrativo cuando tenga relacin con

un contrato de esta ndole. Puede ser dada por el Estado (ver ley permanente de presupuesto,
16432, artculo 48, in fine), o a favor del Estado, como ocurre con ciertos funcionarios o
empleados pblicos (decreto-ley de contabilidad 23354/56, artculo 97) que habitualmente
manejan fondos o valores pblicos.
24El depsito puede determinar un contrato administrativo; por ejemplo, cuando responda a

finalidades de inters pblico constitutivas de funciones especficas del Estado. As, sera
administrativo -contrato de atribucin- el depsito de mercaderas en los galpones de la Aduana,
cuando dichas mercaderas vayan en trnsito, o cuando las mismas deban detenerse hasta que
se efectan los trmites de liquidacin de los derechos aduaneros. Todo lo atinente a la
percepcin de derechos aduaneros implica funciones especficas del Estado, tanto ms cuando
tales derechos constituyen medios para que el Estado cumpla sus finalidades esenciales: se trata
de una materia insusceptible de relaciones contractuales entre particulares.

56
indirectamente con fondos pblicos o afectados a la disposicin de un ente
pblico, destinada a servir directa o indirectamente a un cometido pblico y
cuya ejecucin es de competencia de un ente pblico.

El contrato de concesin de obra pblica es aquel celebrado entre el Estado y

un tercero, donde ste se obliga a realizar una obra (trabajo pblico), cuyo
pago no le ser efectuado directamente por el Estado, sino por ciertos
administrados.

La diferencia con el primero radica principalmente en que en este supuesto la

obra ser construida por el concesionario a su costo y a su riesgo, y la
Administracin le otorga el privilegio de explotarla durante el lapso necesario
para amortizar el capital y obtener intereses de l, es decir, para cubrir las
cargas del capital y poder cubrir tambin los gastos de explotacin (v.gr., los
derivados de la conservacin de la obra puesta a cargo del concesionario, de los
gastos de personal indispensable para atender la explotacin y la conservacin
de algunos locales en los cuales se hace efectivo el importe que percibe el
concesionario por el uso de la obra, etc.)

La forma de pago del precio es uno de los elementos caractersticos del

contrato de obra pblica, que permite diferenciarlo del contrato de concesin
de obra pblica. En el primero es pagado por la Administracin, y en el segundo
por los usuarios mediante el pago de peaje, por ejemplo, o de la contribucin
de mejoras. En cuanto a los sistemas de contratacin, podemos relacionar
algunos.

En el sistema denominado por unidad de medida, o tambin definido por

precio unitario se encuentra claramente definido cul es el precio de cada
parte separable de la prestacin a realizar. Por ejemplo, kilmetros de ruta o
autopista. Por ajuste alzado, consiste en la fijacin de un precio global previo e
invariable para toda la prestacin. La doctrina y la jurisprudencia han sealado
la existencia de una forma de ajuste alzado relativo que permite ciertos
ajustes de precio durante la ejecucin del contrato, cuando se deba a
variaciones del monto de obra ejecutada en funcin de su comparacin con lo
oportunamente presupuestado. El sistema de coste y costas, consiste en el
pago por la Administracin en forma diferenciada del coste que son los
materiales y mano de obra utilizados en la ejecucin de los trabajos, y de las
costas o beneficio del contratista. Este beneficio suele pactarse en un
porcentaje del monto total del coste. Tanto la ley como la doctrina y
jurisprudencia han admitido la posibilidad de implementar otros sistemas que,
generalmente, consisten en combinaciones de los ya detallados. Ello se debe a
que no existen razones de orden pblico que lo impidan.

Los certificados de obra pblica: Son actos administrativos que, revistiendo

forma de instrumento pblico, prueba la existencia de un crdito parcial o
definitivo, a favor del contratista de obra pblica. Es un instrumento que

57
acredita el monto de la obra cuya existencia la Administracin ha verificado y
mensurado y determinado el quantum del crdito a favor del empresario.

El certificado no es un medio de pago, sino que certifica la cantidad de obra

realizada y no implica conformidad de la Administracin con lo realizado.
Existen distintas clases de certificados de obra pblica segn sea el motivo de
tal constancia. As, podemos contar con el de acopio (cuando se certifica la
compra de materiales para el inicio de las obras), de avance de obra (cuando se
certifica el porcentaje de obra ejecutado en el perodo normalmente-
mensual), de mayores costos o de variacin de costos (cuando se deja
constancia de los incrementos de precio ocurridos en el perodo
correspondiente), de anticipo financiero (cuando se certifica un monto que se
entrega al contratista para financiar el comienzo de los trabajos); o tambin
segn cual sea su carcter: provisorio (todos los certificados extendidos
durante la ejecucin de los trabajos) y final (el que se emite cuando se cierran
las cuentas al terminar el contrato)25.

8.2.2. Contrato de suministro

El contrato de suministro es aquel por el cual una de las partes asume frente a
la otra la obligacin de cumplir prestaciones peridicas y continuadas durante
un trmino determinado o indeterminado en la medida que lo solicite y por
un precio fijado o a fijarse.

Existe contrato de suministro cuando la prestacin a cargo del cocontratante se

relacione o vincule, directa e inmediatamente, a las funciones esenciales o
especficas del Estado, a los fines pblicos propios de ste. As, por ejemplo,
seran administrativos los siguientes contratos de suministro: 1, cuando el
cocontratante se obliga a proveer el combustible necesario para las aeronaves
afectadas al servicio pblico estatal de transporte; 2, cuando la prestacin del
cocontratante consista en proveer elementos alimenticios (carne, pan,
legumbres, etc.) para el personal integrante de un regimiento.

25Paraampliar sobre contrato de obra pblica y de concesin de obra pblica ver: Ismael
Farrando (h) y Patricia R. Martnez, MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Ediciones
Depalma, 2000, pg. 368-389.

58
8.2.3. Contrato de servicio pblico y de concesin de
servicio pblico

Servicio pblico es aquella actividad administrativa desarrollada por entidades

estatales o por su delegacin, que tiene por finalidad satisfacer necesidades
individuales de importancia colectiva, mediante prestaciones materiales en
especie, peridicas y sistemticas, que constituyen el objeto esencial de una
concreta relacin jurdica con el administrado, y asegurada por normas y
principio que tienden a dar prerrogativas de derecho pblico a quien la cumple
para permitirle la mejor satisfaccin de las necesidades colectivas.

La prestacin del servicio pblico constituye el objeto esencial de una concreta

relacin jurdica con el usuario.

Los servicios pblicos se clasifican atendiendo a distintos criterios,

distinguindolos segn las particularidades que pueden ofrecer, por ejemplo: 1)
por la titularidad del servicio (se puede hacer una primera clasificacin entre los
servicios pblicos a cargo del Estado-Nacin y los servicios o prestaciones a
cargo de entidades locales. Tendramos, entonces, los servicios nacionales,
provinciales y municipales); 2) por la necesidad de su prestacin (sern
obligatorios si as lo precepta nuestra legislacin o voluntarios en caso de
razones de conveniencia, necesidad y oportunidad); 3) por el carcter de su
prestacin se los divide en esenciales y no esenciales; 4) por la forma de su
ejercicio podrn ser concurrentes (cuando las prestaciones administrativas
pueden efectuarse en rgimen de concurrencia con los particulares), y
exclusivos (slo el Estado los puede tener a su cargo); 5) por razn de su
utilizacin, ya sea necesario (los usuarios se ven forzosamente obligados a
utilizarlos por as imponerlo el inters general, por ejemplo el servicio de
educacin primaria) y facultativa (aquellos que pueden o no ser utilizados por
el pblico, por ejemplo: transporte pblico de pasajeros); 6) por el carcter de
la necesidad podrn ser permanente, accidental o intermitente; 7) por la
determinacin de quienes son los posibles beneficiarios los servicios podrn ser
utiuniversi (tienen como destinatario a la poblacin en general) o utisinguli
(destinados a determinados individuos); 8) por el sujeto que presta el servicio
podrn ser propios (son los prestados por el Estado en forma directa o
indirectamente por intermedio de concesionarios) y los impropios o virtuales
(prestados por privados pero bajo el control y regulacin de la Administracin);
9) por la naturaleza del servicio podrn ser administrativos, industriales y
comerciales, empresas nacionalizadas y servicios pblicos de naturaleza
corporativa.

El contrato de concesin de servicios pblicos es aquel en virtud del cual un

ente estatal encomienda o delega a una persona, temporalmente, la

59
ejecucin de un servicio pblico, otorgndole el ejercicio de cierta potestad
pblica para asegurar su funcionamiento, efectundose la explotacin a costa
y riesgo del concesionario, bajo la vigilancia y control del ente estatal
concedente.26

Se hace muy interesante el anlisis de este contrato ya que constituye uno de

los arquetipos referenciales de los contratos administrativos propiamente
dicho. Sin embargo debo necesariamente remitir su estudio a otros autores que
permitan su estudio en profundidad. (Ver nota al pie 19)

8.2.4. Contrato de emprstito

El contrato de emprstito es aquella operacin financiera mediante la cual el

Estado recurre al mercado interno o externo en demanda de fondos
(colocacin de deuda pblica), con la promesa de reembolsar el capital en
diferentes formas, plazos, tipos de cambio e inters.

La finalidad es la de hacerse de recursos para el financiamiento de gastos

extraordinarios del Estado. Por ello el art. 4 de la C.N., los limita a casos de
urgencias de la Nacin o empresas de utilidad nacional, eliminando as la
posibilidad de que sean contrados para gastos corrientes de la Administracin.

El carcter jurdico del emprstito pblico es discutido en doctrina. No slo se

discute si es o no un contrato, sino adems si en caso de serlo constituye un
contrato administrativo o bien un contrato de derecho privado de la
Administracin Pblica. Exclusin hecha del emprstito llamado forzoso -que
entonces prescinde de la voluntad del administrado, y que en realidad no es un
emprstito sino una figura jurdica de otra ndole-, para m el carcter
contractual del emprstito pblico es evidente.

26Paraprofundizar conocimientos sobre contrato de concesin de servicios pblicos ver: Ismael

Farrando (h) y Patricia R. Martnez, MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Ediciones
Depalma, 2000, pg. 437-467.

60
8.2.5. Otros contratos

Contrato de empleo pblico:

El Estado para asumir y ejecutar sus funciones, tiene la necesidad de

colaboradores que preparen y ejecuten la voluntad administrativa mediante la
declaracin, determinacin, resolucin y decisin de os asuntos propios de las
funciones y cometidos estatales.

Necesariamente se requieren de personas fsicas para que el Estado acte, para

que tenga una inteligencia, una voluntad, una fuerza. Estos individuos son los
llamados agentes de la Administracin Pblica o agentes del Estado.

Respecto del rgimen jurdico debemos sealar que el derecho de la funcin

pblica o de los agentes pblicos se inspira en principios que gozan de
autonoma y que son distintos de los que gobiernan las relaciones privadas de
trabajo (ley de contrato de trabajo) o los contratos civiles (locacin de servicios,
locacin de obra, etc.). Esta autonoma deviene de la misma C.N., que en sus
Art. 14 bis y 16, por ejemplo, consagra la estabilidad del empleado pblico y
define al principio de igualdad ante la ley en funcin de la admisibilidad en los
empleos pblicos.27

Contrato de consultora:

El mismo se encuentra regulado por la Ley 22.460 que ha determinado la

individualizacin de este acuerdo de voluntades que se rige por normas y
definiciones propias.

Es el contrato que regula toda prestacin de servicios profesionales, cientficos

y tcnicos de nivel universitario cumplidos bajo la forma de locacin de obra
intelectual o de servicios y realizada por firmas consultoras o consultores.
Consiste, en trminos sencillos, en la contratacin por parte de la
Administracin Pblica ya sea centralizada como descentralizada- de servicios
de consultora.

Con el fin de encomendar la elaboracin de proyectos, ingeniera y direccin de

grandes y complejas obras pblicas, la Administracin recurre generalmente a
estos contratos. La consultora se encarga de la elaboracin de planos, estudios
de suelos, confeccin de los pliegos general y especial, direccin y control de la
obra por cuenta y cargo de la Administracin, etc.

27Para
profundizar el estudio de este contrato ver: Ismael Farrando (h) y Patricia R. Martnez,
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Ediciones Depalma, 2000, pg. 347-368.

61
Una caracterstica propia de este contrato, que lo diferencia del contrato de
locacin de obras en general, radica en las responsabilidades que conlleva su
celebracin para las partes por su vinculacin con la transferencia de
tecnologa. Se establecen rigurosas clusulas relacionadas con la
intransferibilidad de la informacin por ambas partes y la obligacin de guardar
secreto an despus de terminado el contrato.

Contrato de propaganda y publicidad:

Es el supuesto en que la Administracin contrata publicidad para la difusin de

actividad de gobierno o de informacin de inters pblico. De tal modo, esa
actividad deber sujetarse a las pautas all estipuladas y teniendo presente la
normativa especfica que se sancione al respecto.28

Contratos de Juegos de azar: Rgimen Jurdico

El Estado explota juegos de azar. Si bien, en su dinmica, las loteras y ruletas

configuran contratos aleatorios, cuadra averiguar si en los supuestos de que
tales juegos de azar los explote el Estado, el contrato entre ste y el jugador
que adquiere el billete de lotera o que apuesta a la ruleta en la sala de un
casino, constituye o no estrictamente un contrato administrativo, o si por el
contrario, slo implica un contrato del derecho privado de la Administracin
Pblica.

La facultad de legislar sobre juegos de azar les pertenece a las provincias, por
cuanto no la han delegado a la Nacin; suelen ejercerla como una eventual
fuente de recursos para supuestos fines de inters general.

Los referidos contratos de juego -lotera y ruleta- no son administrativos, sino

de derecho privado de la Administracin Pblica, pues nada tienen que ver,
directa e inmediatamente, con las funciones esenciales y especficas del Estado,
con sus fines pblicos, requisito indispensable para que un contrato se tenga
como administrativo por razn de su objeto, considerado como contrato de
colaboracin. Los juegos de referencia ni siquiera constituyen un servicio
pblico.

28Un claro ejemplo de ello es el decreto 2219/71. El mismo estableca que el Estado nacional
deba contratar toda su publicidad con TelamS.A.

62
Contrato administrativo innominado:

Por principio, el contrato administrativo innominado tendr aquel carcter por

razn de su objeto; excepcionalmente podr tenerlo por aparejar clusulas
exorbitantes expresas del derecho privado.

El contrato es innominado, cuando no responde a categora alguna de los

contratos administrativos tpicos o clsicos (contratos nominados), y es
administrativo porque se vincula, directa e inmediatamente, a una funcin
esencial o especfica del Estado, a un fin pblico de ste. Suele darse como
ejemplo de contrato administrativo innominado el de empleo, celebrado por el
Estado, bajo un rgimen de derecho pblico, con personas que, a pesar de esto,
no tienen ni adquieren calidad de funcionarios o empleados pblicos. Sin
embargo, la naturaleza administrativa de tal contrato no siempre es aceptada
por la doctrina. Para determinar con precisin si dicho contrato es o no
administrativo, propiamente dicho, es indispensable establecer si las
obligaciones asignadas a la persona contratada se vinculan o no, en forma
directa e inmediata, a las funciones esenciales o especficas del Estado, a los
fines pblicos propios de ste, o si el contrato incluye expresamente clusulas
exorbitantes del derecho privado.

63