TATIANA VARGAS PINTO MANUAL DE DERECHO PENAL PRACTICO TEORIA DEL DELITO CON CASOS SEGUNDA EDICION ACTUALIZADATATIANA VARGAS PINTO MANUAL DE DERECHO PENAL PRACTICO TEORIA DEL DELITO CON CASOS SEGUNDA EDICION ACTUALIZADASEY Basados en la legislacién chilena vigente y de acuerdo a la ley 17.336 del afto 1972 y su modificacién del 04 de mayo del 2010, acogiéndonos al Titulo III de las Limitaciones y Excepciones al Derecho de Autor ya Jos Derechos Conexos que indica en su Articulo 71 C: "Bs lcito, sin remunerar ni obtener autorizaciéin del titular, todo acto de reproduccién, adaptacién, distribucién o comunicacién al pibico, de una obra licitamente publicada, que se reatice en beneficio de personas con discapacidad visual, auditiva, o de otra clase que le impidan el normal acceso a la obra, siempre que dicha utilizacién guard relacin directa con la diseapacidad de que ‘se trate, se leve a cabo a través de un procedimiento o medio apropiado para superar la diseapacidad y sin fines comerciales. En los ejemplares se sefalaré expresamente la circunstancia de ser realizados bajo a excepeién de este artteulo y la prokibieién de su distribueién y puesta a disposicién, a cualquier titulo, de personas que no tengan ta respectiva iscapacidad." Por tanto damos cumplimiento al ineiso 2 de la norma citada MANUAL DE DERECHO PENAL PRACTICO ‘© Tatiana Vargas Pinto ' ediciin abil 2010 2 edicién septiembre 2011 Tira: $00 cjemplares IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILEADPCP. C. DEAP. CIM. COT. CP. CPP. CPRDP. CPR. cs. DFL. JC. JM. Lec. RPPJ. SAP. STS. TC. TOP. VIF. ABREVIATURAS Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Corte de Apelaciones Cédigo de Justicia Militar Cédigo Organico de Tribunales Cédigo Penal Cédigo Procesal Penal Cédigo de Procedimiento Penal Constitucién Politica de la Republica Corte Suprema Decreto con Fuerza de Ley Juzgado del Crimen Juzgado Militar Ley de Quorum Calificado Riesgo Permitido Responsabilidad penal de las personas juridicas Sentencia de Audiencia Provincial Sentencia del Tribunal Supremo Tribunal Constitucional Tribunal del Juicio Oral en lo Penal Violencia Intrafamiliarinpice PAGINA PRESENTACION Y ADVERTENCIA ... 1 Leccion I TEORIA DEL DELITO Y ESTRUCTURA DE ANALISIS 3 1. RESPONSABILIDAD PENAL: DELITO, PENA Y DERECHO PENAL... 3 1.1. Generalidade: a 1.2. Delito y pena 4 1,3. Estructura del delito 6 2. TeoriAS DEL DELITO 7 2.1. Teoria causal del delito desde tesis causales de la accion.. 7 2.2. Teoria personal del delito desde tesis finalistas de la accién.. 10 2.3. Teorias valorativas del delito desde una concepcién so- cial de conducta 13 2.4. Teorias valorativas del delito desde una concepcién funcional de conducta... 14 3. PERSPECTIVA DE ESTUDIO 16 4, NIVELES DE IMPUTACION Y ESTRUCTURA DE ANALISIS ..... 19 4.1, Pares de enjuiciamiento.. 21 4.2. Esquemas de la estructura del delito 22Nn w w . ELEMENTOS DEL COMPORTAMIENTO HUMANO .. . SITUACIONES DISCUTIBLES 0 DUDOSAS. . NOcION ¥ SENTIDO. . ELEMENTOS DEL TIPO. . ATRIBUCION AL TIPO OBJETIVO .... Tatiana VARGAS Pinto. Leccion II CONDUCTA HUMANA COMO PRESUPUESTO DE IMPUTACION 1. Comportamiento externo 1.2. Comportamiento voluntario... EXCLUSION DEL COMPORTAMIENTO .. 2.1. Fuerza fisica irresistible o absoluta. 2.2. Actos reflejos. 2.3. Estados de inconsciencia 3.1. Inimputables ... 3.2. Suefio hipnético..... 3.3. Actos habituales y pasionales 3.4. Embriaguez letargica .. Casos.. Leccin IL TipicipaD: La ATRIBUCION TiPICA 1.1. Ley y norma 1.2. Contenido del tipo. 2.1. Elementos descriptivos y normativos .. 2.2. Elementos positivos y negativos... 2.3. Elementos genéricos y especificos .. 2.4, Elementos objetivos y subjetivos.. 3.1. Sujetos. 3.2. Verbo rector 3.3. Modalidades de la conduct: }. CLASES DE TIPOS PENALES O DE DELITOS SEGUN LA DESCRIP- CION TIPICA OBJETIVA... 4.1. Delitos simples 0 basicos, calificados y privilegiados. 4.2. Delitos simples y delitos complejos ... 23 25 25 26 27 27 29 30 31 31 31 32 32 34 37 37 37 38 39 39 40 41 42 43 45 46 47 47 48Manvat pé Derecuo PENAL PrAcTico 4.3. Delitos singulares y delitos con pluralidad de hipotesis 4.4, Delitos instantaneos y delitos permanentes.... 4.5. Delitos de mera actividad y delitos de resultado material . 4.6. Delitos de accién y delitos de omisi6n .. 4.7. Delitos de lesion y delitos de peligro.. 4.8. Otras figuras tipicas.... 5. ATRIBUCION OBJETIVA DE CONDUCTAS EN LOS TIPOS DE OMISION. 5.1. Problema de constitucionalidad 5.2. Posicion de garante y sus fuentes 6. ATRIBUCION OBJETIVA DEL RESULTADO EN LOS DELITOS DE RE~ SULTADO MATERIAL... 6.1. Principales teorias de la 6.2. Teoria de la imputacion objetiva.. 7. ATRIBUCION AL TIPO SUBJETIVO...... 7.1. Dolo... 7.2. Elementos subjetivos del tipo 7.3. Culpa o imprudencia... 8. CAUSAS DE EXCLUSION DEL TIPO: ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA ...... 8.1. Atipicidad objetiv: 8.2. Atipicidad subjetiva 9. Casos. 10. RELACION ENTRE TIPICIDAD Y ANTIURIDICIDAD Leccion TV ANTUURIDICIDAD: IMPUTACION DE LO INJUSTO 1, CONCEPTO Y CONTENIDO: DESVALOR DE CONDUCTA Y DESVALOR DE RESULTADO.. 2. EXCLUSION DE ANTIURIDICIDAD Y JUSTIFICACION PENAL ... 2.1. Causas legales de justificacion 2.2. Causas extrapenales.... 3. Casos..... ML 101 117 117 118 126 127 131 133 136 137 157 1584. FALTA DE CULPABILIDAD 0 CAUSAS DE EXCULPACION . TEORIAS DE LA CULPABILIDAD ..... . FUNDAMENTO DE LA CULPABILIDAD... . ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD... |. CASos.... . CONDICIONES (OBJETIVAS) DE PUNIBILIDAD.. - EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS.. . CIRCUNSTANCIAS ATENUANTE: . CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTE: ‘Tartana VARGAS PINTO Leccion V CULPABILIDAD: IMPUTACION PERSONAL 1.1. Teoria psicolégica de la culpabi 1.2. Teoria normativa de la culpabilidad . 1.3. Teoria normativa restringida 3.1. Imputabilidad o capacidad penal 3.2. Conciencia de antijuridicidad .. 3.3. Normalidad de circunstancias: Exigibilidad de una con- ducta conforme a Derecho |. IMPUTACION PENAL A LAS PERSONAS JURIDICAS ... 5.1. Caracteristicas principales del modelo 5.2. Requisitos de imputacion penal y modelo de pre- vencion de delitos (MDP).. 5.3. Exclusion de responsabilidad y MPD... Leccion VI REQUISITOS DE PUNIBILIDAD Leccion VIF CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD PENAL. 1.1. Eximentes incompletas 1.2, Atenuantes pasionales o relativas a los méviles del autor. 1.3. Atenuantes relativas a la personalidad del culpable ... 1.4. Atenuantes relativas a la conducta posterior del agente 2.1. Alevosia... 2.2. Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa . 161 162 163 163 164 165 167 168 173 181 194 194 195 196 198 202 207 208 209 211 211 212 217 224 225 229 229 232MANUAL DE DERECHO PENAL PRACTICO v . GENERALIDADES... . AUTORES.... 2.3. Por medio de inundacién, incendio, veneno u otro ar- tificio que pueda ocasionar grandes estragos 0 dafiar a otras personas. 2.4. Ensafiamiento. 5. Premeditacién conocida o emplear astucia, fraude 0 disfraz ... 2.6. Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo o de sus fuerza: . Cometer el delito con abuso de confianza Prevalerse del caracter publico que tenga el culpable . Ignominia. 0. Cometer el delito con ocasién de incendio, naufragio, sedici6n, tumulto o conmoci6n popular u otra cala- midad o desgracia ... 2.11. Cometerlo con auxilio de gente armada o de perso- Nas que aseguren o proporcionen la impunidad. 2.12. Ejecutarlo de noche o en despoblado.. 2.13. Ejecutarlo en desprecio o con ofensa de la autoridad publica o en el lugar en que se halle ejerciendo sus fun- ciones . 2.1416. Reincidencia (N°s. 14, 15 y 16 2.17. Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la Republica... 2.18. Ofensa o desprecio del respeto que merece el ofendido, o en su morada, cuando él no haya provocado el suceso. 2.19, Fractura o escalamiento de lugar cerrado... 5 2.20. Porte de armas de fuego o aquellas referidas en el articulo 132.. 2. 2. 2 2. Sood . CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO (AGRAVANTE Y ATENUANTE). Leccion VIII PERSONAS PENALMENTE RESPONSABLES: AUTORIA Y PARTICIPACION 2.1. Determinacion de la calidad de autor 2.2. Clases de autores..... 233 233 235 237 239 241 242 243 243 245 246 247 253 254 254 256 257 261 261 262 263 265VL Tariana VARGAS PINTO w - PARTICIPACION .... 3.1, Clases de participes.... 3.2. Principios que rigen la participacion Leccion IX GRADO DE EJECUCION DEL DELITO (/TER CRIMINIS) . PROPOSICION Y CONSPIRACION N . ACTOS PREPARATORIOS.... » TENTATIVA Y FRUSTRACION..... 3.1. Tipicidad del delito frustrado y la tentativa.... 3.2. Antijuridicidad del delito frustrado y la tentativa Leccion X CONCURSOS DE DELITOS Y DE LEYES. 1, GENERALIDADES... 2. CONCURSO MATERIAL DE DELITOS .. 3. CONCURSO IDEAL DE DELITOS.... 4. CONCURSO APARENTE DE LEYES..... Leccion XI CAUSAS DE EXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD PENAL « MUERTE ... nv - CUMPLIMIENTO DE LA CONDENA...... oa AMNISTiA, INDULTO Y PERDON DEL OFENDIDO. 3.1. Amnistia... 3.2. Indulto.... 3.3. Perdon del ofendid 4. PRESCRIPCION ... Leccion XII AALEGACIONES Y DEFENSAS Bipuiocrafia..... 273 273 278 283 285 286 287 288 293 305 305 306 306 306 307 307 308 311 315PRESENTACION Y ADVERTENCIA El objetivo y estructura de la segunda edicidn de esta obra no cambia. Ella procura ilustrar al estudiante acerca de la nocidn de delito, sus elementos y los principales problemas que se discuten. Trata los requisitos comunes a todo delito, desarrollados por la teoria general del delito, que coincide con la Parte General del Cédigo Penal, y que mira a la persona natural como su principal agente. A pesar de ello, se incorpora un apartado que examina las exigencias del delito frente una persona juridica segin el modelo de responsabilidad penal que establece la Ley N° 20.393. De igual forma, se suma la nueva circunstancia genérica que exime de responsabilidad sobre la base de un estado de necesidad particular. Se mantiene la exclusién del estudio especifico de la respuesta penal y s6lo se expone frente a las caracteristicas del Derecho penal, para fijar la perspectiva de analisis de los temas que se examinan. Esta precision no es irrelevante, pues las decisiones sobre la construccién y contenido de los diversos elementos dependen del punto de partida que se adopte. Por ejemplo, segun la nocion y estructura de norma penal que se tenga puede interesar solo la lesion de ciertos estados valiosos, como la vida, la salud, la intimidad 0 el patrimonio o puede ser relevante también la exposicién de ellos a ciertos riesgos importantes, como disparos que fallan, incendios o conducciones de vehiculos en estado de ebriedad 0, simplemente, cabe la posibilidad de que baste la infraccién de un mandato o prohibicion sin que tenga relevancia que exista en concreto alguna lesién o puesta en peligro. La explicacion de la parte general se aborda no solo tedricamente, sino que se citaran sentencias para graficar los principales problemas dogma-2 ‘TaTIANA VARGAS Pato ticos. Asimismo, se contemplan esquemas para la comprensién de las diversas categorias o elementos del delito y se acompajiaran casos para el analisis y aplicacion de los problemas tratados. En sintesis, se presenta un manual general que aborda la nocion y caracteristicas del delito con un sentido practico, que incorpora sentencias, esquemas y casos. Por su calidad de manual, dirigido a la concrecion de problemas dogmaticos, se hara referencia a tesis y opiniones de autores tnicamente cuando se estime pertinente para expresar algun problema u orientacion fundamental. Los que se nombren no incluiran citas referenciales, pues se opté por dejar su consulta al estudiante, quien debera revisar la bibliografia que se registra al final del texto. A su vez, ella incluye obras que se consideran basicas para el tratamiento de Jos temas que aqui se exponen, sin perjuicio de otras valiosas que el lector puede consultar y que no se contemplan. El Manual se divide en doce lecciones. La primera dedicada a la teoria de] delito y su estructura de andlisis, como punto de partida para el estudio que se realiza. Este se centra en el examen de los elementos del delito, de la segunda hasta la quinta leccion. En las siguientes lecciones se tratan brevemente circunstancias y requisitos anexos al delito, fundamentales para la imposicion y determinacién de penas. Asi, se comienza con los Ia- mados requisitos de punibilidad, en la leccién sexta, para luego abordar las circunstancias modificatorias de responsabilidad; las personas penalmente tesponsables; los grados de desarrollo del delito; los concursos de delitos y leyes y las causas de extincion de responsabilidad penal, en las lecciones séptima, octava, novena, décima y undécima, respectivamente. En la leccion final se reunen las distintas causas 0 elementos que sirven para fundar la responsabilidad penal 0 para negarla en “alegaciones”, que permitan imputar el delito, y “defensas”, cuando tal imputaci6n 0 atribucién no es posible.Leccion I TEORIA DEL DELITO Y ESTRUCTURA DE ANALISIS. 1, RESPONSABILIDAD PENAL: DELITO, PENA Y DERECHO PENAL 1.1, Generalidades {Qué es un delito y qué consecuencia tiene? Todo comportamiento tiene consecuencias, visibles 0 no, incluso aquellos que parecen imperceptibles, como el dormir, que descansa y repara. La responsabilidad supone asumir las consecuencias de las conductas realizadas, aceptarlas y cumplirlas. Cuando se habla de responsabilidad penal se atiende a una consecuencia especialmente dura: la pena (también existen medidas de seguridad), que se impone o se ha de imponer a una conducta grave, un delito. De modo que la determinacién de la responsabilidad penal implica establecer la existencia de un delito, de sus elementos, para asignar la pena que para él se sefiala segun el caso concreto. Asi, la muerte de Juan por el disparo de Pedro se describe en el homicidio simple (art. 391.2) que sefiala una pena de privacién de libertad entre 5 afios y un dia y 15 aiios (presidio mayor en sus grados minimo a medio) y su imposici6n no es igual si Pedro estaba jugando con el arma, si la uso para impedir el ataque del propio Juan, si disparé en ven- ganza de un ataque anterior de Juan, si creia que se estaba defendiendo, si tenia miedo, si estaba deprimido o sufria de alguna alteracién mental 0 si slo tenia 5 afios de edad, etc. La imposicion de una pena o la punibilidad de un comportamiento pasa por examinar y determinar los elementos del delito como presupuesto. Si falta alguno de esos elementos que impide su constatacién e imputacién no cabe aplicar una pena como consecuencia. El Derecho penal se ocupa de4 Tatiana VARGAS PIxTO ambos conceptos: delito y pena. Describe conductas delictivas y les asigna una respuesta penal. El contenido de esta nocién meramente formal depen- de de la concepcién que se tenga de delito y pena. La gravedad de ambos marca sus caracteristicas frente a otras ramas del Derecho y determinan su funcion y misiOn, pues una pena como Ja privacion de libertad en la earcel, ademas de brindar seguridad y mandar mensajes a la poblacion, exige que se aplique frente a comportamientos graves y no como primer recurso, sino ultimo (ultima ratio). 1.2. Delito y pena La gravedad de la consecuencia exige que se delimiten los comportamientos por los que procede y aplica. La descripcién de conductas como delitos es una garantia basica para la imposicion de este castigo. Se destaca el principio de legalidad, que es basico en el ambito penal y tiene rango constitucional (art. 19 N° 3, incisos 7° y 8° CPR.): la ley es la unica fuente de delitos y penas, y se precisa en el principio de tipicidad como la descripcién especifica de la conducta. Asi se sefiala en la practica, acogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, “la legalidad se cumple con la previsién de delitos e infrac- ciones y de las sanciones en Ia ley, pero la tipicidad requiere de algo mas, que es la precisa definicién de la conducta que la ley considera reprochable, garantizandose asi el principio constitucional de seguridad juridica y haciendo realidad, junto a la exigencia de una ley previa, la de una ley cierta” (C. de Ap. de Concepcién, 15 de junio de 2009, Rol: 978-2008). Esta descripcion brinda seguridad y muestra la primera exigencia del delito, que sea un com- portamiento descrito por el legislador. La doctrina habla de “tipo penal” para expresar esta descripcion y alude a la “tipicidad” para referirse a la cualidad de una conducta que coincide con la descripcién del tipo. Nuestra ley contempla una definicién de delito, como “toda accién u omision voluntaria penada por la ley” (art. 1° del CP). Dos elementos son claros en esta definicién: que se trata de una conducta, una accién 0 una omisi6n, y que esta en la ley. Conducta y pena estan descritas en la ley. La expresion “voluntaria” se ha interpretado de diversas maneras. Algunos han entendido que se refiere al dolo, como elemento subjetivo que importa conocer la conducta y realizarla o querer realizarla, Sin embargo, la mayo- ria rechaza esta interpretacién por la declaracion del inciso 2° del art. 1°,MANUAL DE DERECHO PENAL PRACTICO 5 que supone su presunci6n (“las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario”). El dolo no Se presume, aunque se consagre una presunci6n legal, porque no sdlo estan prohibidas constitucionalmente las presunciones de Derecho. La admision de prueba en contrario implica que si no se logra acreditar que se actud sin dolo se entiende que existe y se imputa, lo que habilita para aplicar la pena si se dan los demas elementos del delito, infringiendo otro principio elemental: in dubio pro reo, si existe duda no se ha de castigar. Segun esta regla “nadie puede ser condenado, sino cuando: a) se haya rendido prueba en el procedimiento incoado al efecto, b) se la haya producido con sujecion a las garantias del debido proceso, c) sea objetivamente incriminatoria, d) se la aprecie conforme a los paradigmas de la sana logica y la experiencia, y e) produzca en el juzgador la conviccién de culpabilidad” (C. de Ap. 22 de abril de 2008, Rol: 2.546-2006). No se admite esta interpretacion de la palabra “voluntaria” porque tam- bién se entiende que la conducta humana, como expresion de facultades intelectuales y volitivas del hombre, contempla ya elementos subjetivos. Se entiende, entonces, que este término no es el conocimiento y voluntad de realizar la conducta descrita en la ley, sino el conocimiento de que ella esta prohibida. Apunta a lo que en doctrina se llama “conciencia de antijuridici- dad”, que se examina al reprochar la conducta al sujeto, en la culpabilidad. No hay mayor problema para aceptar su presuncién, después de haber probado la conducta descrita en el tipo, pues normalmente los supuestos descritos estan prohibidos, son antijuridicos. El delito se suele definir por sus elementos, una conducta tipica, antijuridica y culpable. “La hipotesis legal referida es sdlo parte de una descripci6n tipica, sujeta a completarse con la antijuridicidad —y con la culpabilidad— para configurar el delito” (C. de Ap. de Rancagua, 9 de marzo de 2007, Rol: 60-2007!). Dos de ellos apa- recen claros en nuestra ley: conducta y tipicidad. La antijuridicidad, como contrariedad a la norma juridica, se supone normalmente de la tipicidad y la culpabilidad se deduce de la palabra “voluntara” y apunta al juicio que se dirige al sujeto para establecer su responsabilidad por la conducta tipica y antijuridica realizada. ' En general. C. de Ap. de Santiago, 4 de septicmbre de 2006, Rol: 1.507-2006; 4° TOP de Santiago, 25 de mayo de 2007, Ruc: 0500672502-5: C. de Ap. de La Serena, 15 de febrero de 2008; TOP de Puente Alto, 22 de diciembre de 2007, Ruc: 0600488648-6; TOP de La Serena, 31 de diciembre de 2007, Ruc: 060071 2392-0.6 Tariana VARGAS PINTO. — Asi: “el concepto de delito requiere copulativamente de una conducta que puede ser activa u omisiva, que ha de encuadrarse en un tipo penal determinado por la ley, que tal conducta debe ser antijuridica, de manera tal que no exista respecto de ello, una circunstancia que permita realizarla, y finalmente que concurra la culpabilidad, esto es, que se haya realizado con dolo o culpa” (C. de A. de La Serena, 15 de febrero de 2008, Rol: 8-2008). —“En efecto, el articulo 1° del Cédigo Penal seijala que ‘es delito toda accion u omisién voluntaria penada por la ley. Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario. El que cometiere delito seri responsable de él ¢ incurrird en la pena que la ley sefiale,...’, lo que relacionado con lo preceptuado en el articulo 19 N° 3 de la Constitucién Politica de la Reptiblica en cuanto establece que no se puede presumir de derecho la responsabilidad penal, transforma a ‘voluntariedad’ de que trata la norma del articulo 1° del Cédigo Penal referida, en una presuncién simplemente legal, Io que en la practica se traduce en que si bien se presume la conciencia de ilicitud de una conducta, se puede probar lo contrario” (TOP de Ovalle, 25 de marzo de 2008, Ruc: 0700106334-5). Conducta 0 comportamiento humano Tipica De.iTo Antijuridica Culpable 1.3. Estructura del delito Los elementos del delito y sus contenidos pueden cambiar, pueden ser tres en vez de cuatro (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) o dos (injusto, cul- pable), y pueden construirse sdlo con aspectos objetivos, sdlo con subjetivos o ambos. Desde un punto de vista global, se distinguen dos grandes juicios: uno que recae sobre la conducta realizada para determinar la gravedad que permite la aplicacién de una pena, se integra normalmente por la tipicidad y la antijuridicidad (injusto penal), y otro sobre el sujeto que la realiz6, la culpabilidad. Ambos se pueden estructurar de diferentes maneras. Por eso no se rechaza una construccion binominal, a modo de injusto culpable. De hecho, hasta la mitad del siglo XIX se hablaba de imputatio facti, como atribucion de la conducta como obra de un sujeto, e imputatio iuris,a modoMawuat. & DERECHO PENAL PRACTICO 7 de asignacion de responsabilidad. Sucede que esos juicios no sdlo tienen objetos distintos, conducta y sujeto, sino también elementos y etapas. El objeto valorado siempre es la base y la realidad que se analiza, pero su va- loracién no es automatica, cambia segun cl aspecto analizado, por ejemplo, si se observa lo que describe el legislador se puede determinar si el com- portamiento coincide © no con tal descripcidn y si se mira la prohibicion se verificara si hubo alguna circunstancia que lo hizo tolerable o permitido, como un disparo para impedir que un sujeto mate a otro (legitima defensa de terceros). Antes del examen particular de las distintas categorias 0 elementos del delito, conviene exponer cdmo ellas se han estructurado precisamente a partir de la nocién de conducta que se tenga. 2. TEORIAS DEL DELITO Se ha desarrollado una teoria general del delito respecto de los requisitos que debe tener toda conducta para ser calificada de tal, con independencia de las distintas figuras delictivas en particular (parte especial del Cédigo Penal y leyes especiales). Las grandes doctrinas relativas al delito se de- sarrollan en torno a la accion humana, pues son los comportamientos del hombre los que se describen y castigan. Hay un sustrato de la realidad que el Derecho toma, recoge y no crea. Esto no supone que toda realidad ha de tener relevancia penal, sino inicamente aquélla objeto del Derecho penal, de la norma penal. Es por eso que los elementos del delito y su estructura cambiaran no solo segun la idea de accién que se tenga, sino también de Derecho penal. Si bien se expondran las principales teorias del delito a partir de la accion, y de cierta nocion de norma. Se hablara de comportamiento o conducta y no de accidn, pues ésta tiene una connotacion restrictiva que deja fuera la forma de omision, pero que se explica justamente por concep- ciones naturalistas que ven el comportamiento del hombre como un mero movimiento corporal. 2.1. Teoria causal del delito desde tesis causales de la accion Para estas teorias lo mas importante era la produccién de un resultado, una modificacion del mundo exterior, muertes, heridas, lesiones a la propiedad, etc. Inspiradas por criterios naturalistas, se concibié la accién como un mero movimiento corporal que “causaba” un resultado, un efecto fisico separado8 Tartana VARs PINTO espacio-temporalmente de ella. El comportamiento se reduce a una relacién causal y la voluntad humana es un simple impulso, querer moverse. El tipo, la ley penal, describe un movimiento que causa un efecto o resultado. Por otro lado, la norma penal se constituye sdlo por valoraciones de re- sultados, es decir, por la valoracién negativa (desvalor) de resultados. De modo que ella se infringe y la conducta es antijuridica, contraria a la norma juridica, cuando se produce esa consecuencia desvalorada. La antijuridicidad se construye tinicamente con desvalores de resultado. El principal exponente de esta corriente es Franz von Liszt, que destacaba que la base de lo prohibi- do 0 injusto era la lesion o puesta en peligro de bienes juridico-penales. Los imperativos y determinaciones de conductas se dejan para el juicio posterior de culpabilidad 0 reproche al sujeto, pues supone que los destinatarios pueden motivarse por sus prohibiciones y mandatos. Asi, la norma imperativa 0 sub- jetiva se deja a la culpabilidad y no al juicio de la conducta que determina su antijuridicidad. De modo que el juicio de la conducta solo considera aspectos objetivos, mientras que el juicio de atribucién al sujeto, la culpabilidad, reunia todos los elementos subjetivos. Semejante nocién de accion destaca el aspecto objetivo de la causacién de resultados externos. Prima el nexo causal entre el movimiento y el efecto. El tipo, a su vez, describe una conducta objetiva. Tipo y tipicidad comprenden s6lo elementos objetivos o externos. Todas las circunstancias subjetivas quedan fuera del tipo y se dejan a la culpabilidad. También se considera que el tipo tiene un caracter descriptivo y no valorativo. Se en- tiende que la simple descripcién de un hecho por el legislador todavia no implica valoracion. Asi lo entendié quien establecié este elemento, Beling. La antijuridicidad 0 prohibicién del comportamiento también es objetiva, solo que valorativa. Unicamente se valora la parte externa. Son los resultados externos los valorados negativamente. Sin embargo, la antijuridicidad se concibe como un juicio formal, pues basta con constatar la causacion de un efecto externo tipico y la falta de causas de justificacién para entender que la conducta sea antijuridica. No interesan realmente contenidos materiales, que se afecten o perturben las situaciones tuteladas, a pesar de la influencia de Von Liszt respecto de su lesion o puesta en peligro. La culpabilidad, que reune todos los aspectos subjetivos, internos, se concibe también de modo descriptivo, como comprobaci6n de un nexo oManual DE DERECHO PENAL PRACTICO 9 relacion psicoldgica entre el autor y su hecho, sin valoraciones. La diversa intensidad del vinculo da lugar a distintas formas de culpabilidad. El dolo es el mayor nexo psiquico. Es mas dificil de hallar en la culpa o imprudencia, porque no supone un conocimiento directo de la conducta injusta realiza- da. El sujeto puede conocerla, pero si no lo hace podria (deberia) haberla conocido. A estas consideraciones subjetivas, se suman a la culpabilidad, segun el desarrollo de las tesis que la tratan especialmente, la capacidad 0 imputabilidad del agente, el concreto conocimiento de que la conducta esta prohibida (conciencia de antijuridicidad 0 “dolo malo”) y circunstancias normales que permitan la imputaci6n del hecho injusto al sujeto, porque se le podia exigir el cumplimiento de la norma. Accién ~ Movimiento corporal que causa un resultado. |— Tipica ~ Tipo objetivo: eausacién de un resultado. Delito — Tipo subjetivo: reducido al querer moverse. |— Antijuridiea — Desvalor de resultado. L— Culpabie = Capacidad o imputabilidad = Dolo. culpa o imprudencia y, mas tarde, conciencia de antijuridicidad (0 dolo malo). ~ Circunstancias normales que hagan exigible el cumplimiento de la norma Ventajas: Semejante concepcidn objetiva facilita la prueba. Se limita a constatar un efecto externo causado por un movimiento corporal. Asimismo, brinda seguridad o garantia a los imputados, pues no basta la sola conducta, sino que es necesario que cause un resultado, que se produzca un cambio en el mundo exterior. Criticas: En primer lugar, se critica por ser una teoria irreal. La accién no es un puro movimiento corporal que causa un efecto. Ademas, no explica la omision, que no es un movimiento corporal que produce un efecto. Como no contempla aspectos subjetivos (dolo y culpa o imprudencia) en la accion, el legislador no los describe ni se contienen en la prohibicion, estan fuera del tipo y del injusto. Por eso estas tesis fracasan no solo al observar la descripcién de comportamientos que incluyen omisiones, sino10 ‘Tariana VARGAS PINTO especialmente con los Ilamados “elementos subjetivos del tipo” que han de verificarse, como el animo de lucro en el hurto y el robo (art. 432). También caen al intentar explicar el castigo de conductas sin resultado, el delito frustrado y la tentativa, al igual que la diferencia de gravedad de pena entre los delitos dolosos y los delitos imprudentes o cuasidelitos, cuando el resultado es el mismo. {Qué explica la distincién? Estas tesis naturalistas puras no se pudieron mantener. La accién no podia ser un hecho natural sin valor. Se introducen elementos valorativos a esas ideas descriptivas. Se reconoce que el comportamiento se somete a juicios de valor al examinar su antijuridicidad, si contradice o no la norma, y la culpabilidad del sujeto por su realizacion para determinar si ha de responder 0 no. Asi, se desarrolla un concepto valorativo de accién, como comportamiento, que si admite la inclusién de las omisiones y que va cambiando segun las diversas teorias. Si bien la accion deja de ser natu- ralista, se mantiene la relevancia del nexo causal entre accion y efecto, que se vera al examinar las clases de conducta que el legislador describe como delito (tipos penales) y que plantea otros problemas. Puede haber muchas causas: {todos son responsables? La dificultad se comprendera al estudiar e] comportamiento y los tipos penales. 2.2. Teoria personal del delito desde tesis finalistas de la accion Parte de un presupuesto filoséfico que ensefia que la conducta humana es una realidad anterior al Derecho, es un ser que el Derecho debe recono- cer, un concepto prejuridico. Su exponente mas destacado es Hans Welzel. Todo comportamiento humano se dirige por un fin, se orienta desde un fin predeterminado. Se concibe como ejercicio de actividad final. La finalidad se basa en que el hombre, por su experiencia, puede prever consecuencias posibles de su actuar, asignar objetivos o metas y dirigirse a ellos. Se ca- racteriza por la finalidad y no la causalidad. Se diferencia de los fenémenos de la naturaleza justamente por su finalidad. El hombre como ser racional, con inteligencia y voluntad, puede conocer procesos causales e intervenir- los desde determinados fines 0 metas. Dirige con su voluntad los cursos causales hacia un objetivo. Estos cursos pueden desviarse por caso fortuito 0 por imprudencia en su direccion. Esta nocién destaca aspectos subjetivos dentro de la conducta, sobre todo el dolo (conocer y querer lo realizado, los elementos del tipo). ElMANUAL De DERECHO PENAL PRACTICO u hombre se representa un objetivo o meta que quiere alcanzar y también las formas de intervenir los cursos causales para ello. El planteamiento no es tan claro en la imprudencia o culpa. Las conductas imprudentes no atienden a un fin predeterminado, aunque puede o no conocerse, lo relevante es la falta de cuidado o diligencia al realizar la conducta. Se pone énfasis en la conducta y su gravedad, justamente por la direccién que el sujeto puede darle. La ley describe, entonces, una accién que tiene elementos subjetivos, el tipo penal los incluye. Asimismo, se destaca el caracter imperativo o directivo de la norma, donde lo fundamental es la conducta mandada o prohibida. La norma sdlo tiene por objeto conductas y no resultados. Ella se infringe con la realizacién de la conducta prohibida o con la omisién de la conducta mandada. Valora negativamente (desvalora) conductas. Lo prohibido o injusto se configura por el desvalor del acto. Que se produzca o no el resultado querido o buscado por el agente es un problema que depende de otros factores, por lo que su existencia no puede ser objeto de la norma penal. De modo que la conducta es antijuridica s6lo cuando se contradice el imperativo, la orden, sin necesidad de que exista resultado alguno, pues su produccion sélo depende del azar. Tipicidad y antijuridicidad se refieren a una accién con elementos subjetivos, por lo que la finalidad ya no esta en la culpabilidad. Se produce una disminucién en el juicio de culpabilidad, al separar el dolo y la culpa de la conciencia de antijuridicidad. Como juicio de reproche al sujeto porque “podia” actuar conforme a Derecho, se compone por la capacidad del sujeto (imputabili- dad), la conciencia de antijuridicidad y la normalidad de las circunstancias que hacen exigible el cumplimiento de la norma. [—— Accién — Conducta con elementos subjetivos (dolo e imprudencia. }— Tipica = Tipo objetivo: direccién de la accién, manifestacién externa Delito ~ Tipo subjetivo: dolo e imprudencia. Antijuridica —Desvalor de conducta, Culpable — Capacidad o imputabitidad. ~Conciencia de antijuridicidad. — Circunstancias normales que hagan exigible el cumplimiento de la norma. Ventajas: Reconocer elementos subjetivos ya en el comportamiento humano es mis real, tiene una base real. Es coherente también con la existencia de12 Tariana VARGAS PINTO. elementos subjetivos del tipo, que ya la ley al describir la conducta exigen ciertos animos. Se condice, ademas, con la naturaleza de la norma que sdlo puede dirigirse a determinar comportamientos y nada tiene que hacer con resultados. Su mayor aporte dice relacién con el traslado de los elementos subjetivos dolo y culpa o imprudencia desde la culpabilidad a la conducta, con las consecuencias que tiene para la tipicidad y la antijuridicidad. Asimis- mo, explica la sancién penal de la tentativa y la frustracién y la diferencia de penalidad entre los delitos dolosos e imprudentes. Criticas: Las tesis subjetivas son mas complejas, requieren probar elementos subjetivos. Ademas, el énfasis en estos aspectos puede llevar al castigo de tentativas inidéneas, un comienzo de accion en e] que basta la sola finalidad, come el buscar matar a alguien con una pistola de agua o con infusiones de hierbas, manzanilla, menta, ¢ incluso la intencién de matar a un sujeto ya muerto. Excluir el desvalor de resultado permite imponer penas tnica- mente por aspectos subjetivos, dolo o culpa. Asi, podrian sostenerse tesis poco garantistas. Welzel entendia que pertenece a la acci6n no sélo la causacién de re- sultados, sino principalmente la finalidad, el obrar desde objetivos 0 metas predeterminadas. No descarta la causacion de resultados como se suele entender. Slo precisa que la finalidad es parte principal de Ja accién que no cabe trasladar a la culpabilidad. No se ha de mutilar la accion. Prima el aspecto subjetivo de la accién, sin desconocer importancia al desvalor de resultado. Algunas tesis finalistas extremas si llegan a semejante conclusion: s6lo tiene relevancia el desvalor de accién 0 conducta y no consideran el desvalor de resultado. De modo que bastaria una conducta desvalorada para que se sancione con pena sin necesidad de resultado penal alguno. Otro problema es cémo se entiende configurado el desvalor de accion o conducta, sdlo acciones dolosas, acciones dolosas e imprudentes 0 se sume alguna consideracién objetiva adicional. Asi, aun finalistas extremos como Zielinski, consideran cierta relaciOn con situaciones 0 estados que se protegen (bienes juridico-penales), la “peligrosidad” de la conducta como riesgo para bienes ex ante. A pesar de que la teoria finalista no ha logrado imponerse como tal, si lo han hecho sus consecuencias, principalmente una nocion de injusto con elementos objetivos y subjetivos.MaNuaL DE DerECHO PENAL PRACTICO 13 Otra dificultad importante se vincula con la imprudencia, pues no existe una finalidad dirigida al resultado indeseado producido, sino una falta de cuidado. Ademas, la unica posibilidad de verificar la falta de cuidado o diligencia es la produccién de un resultado. Efecto que para esta forma de pensamiento no interesa. Hay dos problemas en este sentido: uno de carac- ter subjetivo, por la falta de finalidad, y otro de cardcter objetivo, por un efecto que no se considera. ,Qué sucede?, ;quedan impunes? Welzel mas adelante habla de una “finalidad potencial”, en cuanto el sujeto, de haber actuado con el cuidado debido, “podia” haber tenido la finalidad de evitar el resultado. Sin embargo, no es real. Por eso, los finalistas deben luego sefialar que también en estos delitos existe una finalidad real, sdlo que no del hecho tipico. Por otro lado, estas tesis no explican adecuadamente los delitos de omisi6n, pues falta una “conduccién” final real. No querer actuar todavia no es omision, falta lo esencial: el deber de actuar que se incumple. 2.3. Teorias valorativas del delito desde una concepcion social de conducta Las criticas a tesis causalistas y finalistas, al no comprender las distintas formas de comportamiento, motivaron el desarrollo de una concepcién social de accion que las incluyera. Desde postulados finalistas, respecto de la direcci6n final en los delitos dolosos, se hace cargo de las falencias en la imprudencia y la omisién. En ambos casos no basta una determinada direccién final: la imprudencia no se satisface con la finalidad de un hecho distinto del descrito por el legislador y requiere la infraccién de una norma de cuidado; y la omisi6n no calza con la finalidad de un no hacer u omitir y exige un deber de actuar. También existe una direccion, sdlo que se agrega un juicio de valor respecto de un comportamiento esperado y debido. Las distintas modalidades de conducta se contemplan dentro de un concepto unitario de accion desde una perspectiva que los atina. La teoria social busca un denominador comun que no obtiene del ser, sino de una perspectiva valorativa superior, la social. En este sentido, accion es todo comportamiento humano socialmente relevante 0 con trascendencia social, en cuanto repercute en el entorno en el que la persona se desenvuelve. Considera junto con la relevancia externa, la finalidad y la “posibilidad de finalidad”. El legislador describe un comportamiento con relevancia social,Is Tariana VARGAS PIsTO de modo que su adecuacién social ya se contempla dentro del tipo penal. A su vez, la norma desvalora conductas socialmente relevantes, se desvalora la direccién misma. Ella se estructura como norma de determinacién de esos comportamientos, con valoraciones de conducta. E] juicio de culpa- bilidad del sujeto se conserva en los términos de una teoria normativa, que examina su capacidad, la conciencia de antijuridicidad y la exigibilidad del cumplimiento de la norma por circunstancias ordinarias. [— Comportamiento socialmente relevante ~ Accidn y omisién dolosa e imprudente con repercusién social }— Tipico ~ Tipo objetivo: Comparamiento manifestado extemamente con relevancia social Delito ~ Tipo subjetivo: dolo e imprudencia. ~ Adecuacién social de la conducta, Antijuridico — Desvalor de conducta — Cuipabie — Capacidad o imputabilidad ~ Conciencia de antijuridicidad — Cireunstancias normales que hagan exigible el cumplimiento de la norma, La ventaja de esta tesis es la inclusion de diversas modalidades de con- ducta que se tienen en cuenta penalmente. Selecciona aquellas que tienen relevancia penal. Ciertamente, desde un punto de vista Ontico siempre existe accion. En la realidad el ser humano siempre esta haciendo algo, aunque esté durmiendo, y no todo hacer interesa penalmente. Sin embargo, esta seleccién valorativa no ha de llevar a confundir la realidad valorada con su valoracién. Aqui reside la principal critica a estas tesis, identificar el objeto valorado con la valoracin misma, una conducta socialmente relevante. 2.4. Teorias valorativas del delito desde una concepcién funcional de conducta Contintia el desarrollo de otras tesis de accién por la polémica entre su concepcién causal y final. Destaca su nocion negativa, que pretende también dar un concepto unico de accion global, sobre la base de la “evitabilidad” como factor determinante. La acci6n seria la “no evitacidn evitable”, la realizacion de un riesgo no permitido por un comportamiento evitable, distinto del debido. Accién y omisidn no se distinguen, pues ambas formas suponen realizacion de una conducta distinta de la debida, infraccién de la‘MANUAL DE DERECHO PENAL PRACTICO 15 norma. El concepto de accion se normativiza de tal modo, que se ha llegado. a rechazar como elemento del delito. Son tesis funcionales, que se basan en el cumplimiento de la norma y su infracci6n explica la pena, que viene a confirmar su vigencia. Jakobs ha desarrollado esta nocién conforme a una idea preventiva general positiva del Derecho penal, donde la pena comunica a la generalidad que se puede seguir confiando en la vigencia de las normas a pesar del delito. Interesa destacar la tesis de Mir Puig. Reconoce que los comportamientos humanos existen antes que el Derecho, sin embargo, no todos son relevantes para el Derecho penal. La seleccién de hechos juridicamente relevantes sélo puede hacerse desde este Derecho. En principio, la mera exigencia de tratarse de un hecho del hombre sélo puede fundarse en la funcién del Derecho penal, que Unicamente puede regular con éxito conductas del hombre. Afirma que el examen de la funcion de las normas penales en un Estado Social y Democratico de Derecho evidencia que tiene sentido prohibir comporta- mientos humanos externos y finales. Las normas penales tienen sentido en cuanto pueden dirigirse a motivar comportamientos que pueden ser evitados. S6lo pueden castigar aquellos hechos que el hombre puede controlar, que obedecen al control final de su voluntad. Las omisiones también se incluyen como comportamientos humanos externos, pues también implican actividad, slo que se realiza una distinta de la mandada, que tiene un sentido diverso. Esa accién no tiene relevan- cia respecto de la exigencia del tipo penal y por eso es una omisién, pero si importa en cuanto se realiza en lugar de la debida. Si bien se reconoce que la conducta es una realidad anterior, se toma por base la seleccién de las penalmente relevantes, con lo que se vuelve a identificar el objeto valorado con el juicio de valoracién, incluso con mayor intensidad. Aqui resulta dificil distinguir la tipicidad de la antijuridicidad cuando se con- sidera derechamente la realizacién de una conducta distinta de la debida, de la exigida por la norma. La ausencia de causas de justificacién, que no permiten la conducta descrita en la ley -como la falta de legitima defensa para dar muerte a alguien-, serian elementos negativos del tipo. Prima la norma de determinacién de conductas, mandatos 0 prohibiciones dirigidos a los hombres. Semejante nocién puede conservar el juicio de culpabilidad como capacidad, conciencia de antijuridicidad y exigibilidad, pero también puede ir mas lejos y entender que la norma no se contradice o infringe si el16 TATIANA VARGAS PINTO sujeto no podia determinarse conforme a ella: no hay deberes reales si no se pueden cumplir (deber implica poder). Asi, la “antinormatividad” podria reunir en un solo juicio la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. -—— Conducta = Incumplimiento de lo debido (evitacién evitable). Tipicamente Delito antijuridica = Desvalor de conducta, ~ Elementos negativos del tipo. Culpable ~ Capacidad o imputabilidad ~Conciencia de antijuridicidad. ~ Circunstancias normales que hagan exigible el cumplimiento de la norma. 3. PERSPECTIVA DE ESTUDIO Una de las principales garantias del Derecho penal es que regula, des- cribe y sanciona conductas humanas y no formas de ser o personalidades. E] Derecho penal es de actos y no de autores. Los hombres cuando piensan también se estén comportando o estan haciendo algo, pero se distingue un comportamiento interno y otro externo. Justamente por eso, otra garantia de este orden juridico es que no se castigan pensamientos (cogitationis poenam nemo partitur, Ulpiano), sino cuando se exteriorizan. Una manifes- tacion contraria a este principio fue la sancion de los vagos y los mendigos, derogada en 1998 (arts. 305-312). Asimismo, las normas se dirigen a los hombres y determinan su comportamiento. Esta base explica, como se ha dicho, que las distintas doctrinas del delito y sus elementos se ocupen del actuar humano. Esto no significa que todo comportamiento humano, ni aun el externo, deba sancionarse penalmente. ;Qué interesa penalmente? {Como se selecciona? (Interesa solo una conducta externa determinada desde y hacia un fin o lo importante es que se cause un resultado, sin apreciar (juridicamente) la conducta? Esta pregunta se plantea en términos extremos precisamente por las tesis causales y finales de la accién. Para poder determinar qué interesa penalmente no sdlo se ha de tener en cuenta el objeto regulado, el comportamiento del hombre, sino también la clase de juicio de valoracién juridica, qué es y qué busca el Derecho penal. En general, se entiende que pretende asegurar una convivencia social pacifica, tranquila. La masMANUAL DE DERECHO PENAL PRACTICO 7 drastica sancion se explica por ataques especialmente graves a situacio- nes valiosas (bienes juridico-penales) que alteran tal convivencia. Asi, la muerte de Pedro provocada por Juan, con todos los elementos del delito, no es un problema privado que puede importar sdlo a la familia de Pedro, sino que repercute publicamente y una indemnizacion de perjuicio para la familia no se considera una respuesta satisfactoria del agresor. Por eso suele afirmarse que su misiOn es prevenir o evitar la comision de delitos (prevencion general y especial). Para que se aplique una pena deben darse todos los elementos del delito, que incluye la culpabilidad del sujeto. Este teproche de la conducta injusta realizada supone considerar su gravedad para imponer la pena, por lo que no se deja de tener en cuenta la idea de “retribucion” y “merecimiento”. Los fines que se asignan al Derecho penal se discuten y se puede en- tender que existe para castigar la conducta realizada, como respuesta al mal causado o que se aplica para afirmar la confianza en la vigencia de las normas, en cuanto la pena manifiesta que ellas siguen vigentes a pesar de la infraccion que representa el delito. La nocién desde la que se parta influira en la concepcién de delito. Por de pronto, segiin cual sea la idea de Derecho penal que se tenga, la norma penal se configura de diversos modos, pues podra tener en cuenta solo resultados, sdlo conductas 0 ambos y ellos pueden valorarse de forma distinta. Por ejemplo, una idea retribu- cionista tiende a valorar tanto la conducta como el resultado, incluso puede s6lo considerarse este ultimo, mientras que las corrientes mas funcionales privilegian la conducta infractora, independientemente de sus efectos. Las diferentes tesis de la accién influyen en la estructura del delito no sélo por su nocién, ademas de la concepcidn. De este modo, las corrientes causalistas y finalistas configuran lo prohibido o injusto sdlo con el desvalor de accion © solo con el de resultado, porque se basan en ideas limitadas de la norma penal, tnicamente como valoracion de resultados y todo aspecto directivo se deja a la culpabilidad 0 exclusivamente con base en el caracter imperativo o directivo de la norma. No se puede negar que las normas penales determinan conductas (mandatos y prohibiciones). La norma contiene un imperativo que se dirige a los hombres. Ellas no sélo contienen imperativos, sino también valoraciones. Ambos aspectos son relevantes. Prohibe 0 manda conduc- tas, pues valora positivamente ciertos estados que busca conservar y valora18 Tatiana Varcas Pato negativamente (desvalora) su afectacion. En este sentido, la norma penal desvalora, en primer lugar, la conducta humana que infringe el imperativo. Pero esto no quiere decir que no se desvalore el resultado que derechamente se opone a la situacién que valora positivamente. La doble calidad de la norma, imperativo y valoraciones, exige ir mas alla de su mera contradiccion y determinar si se produce o no el estado desvalorado (no quedarse en una antijuridicidad formal)’. {Qué situaciones se protegen penalmente y frente a cudles ataques? La respuesta viene también de la concepcién de Derecho penal. Aqui su sentido esta limitado por el objeto regulado, conducta del hombre que vive en sociedad, y la fuerza de la respuesta mas caracteristica, la pena, como restriccion o privacién de derechos. La realidad humana y social constituye aqui siempre un limite para las valoraciones y la pena reclama la selec- cin de las realidades mas graves siempre que la respuesta sea merecida y necesaria, que no haya otra medida suficiente meno gravosa. En este sentido, e independientemente de las funciones que este Derecho tenga, su existencia se explica para sancionar y controlar lesiones y puestas en peligro de situaciones individuales y colectivas fundamentales para la vida y desarrollo del hombre en sociedad, como la vida o la integridad corporal o la seguridad en el trafico viario, de homicidios, lesiones 0 conducciones en estado de ebriedad. Cabe advertir que funcién no es lo mismo que fin o misién y una no se opone a la otra, “Funcién” es lo que realmente se produce en los hechos y “fin” tiene que ver con aquello que se busca conseguir y que tiene un caracter prescriptivo, no descriptive como la funcién. Ferrajoli destaca las confusiones y los distingue precisamente porque la funcién apunta al “ser”, mientras que el fin al “deber ser”, Que la pena afirme o confirme la vigencia de las normas no se opone a consideraciones prescriptivas propias de lo normativo, del Derecho. El fin de la norma penal, disposicién concreta, no debe distinguirse del fin del Derecho penal. Es necesario tener en cuenta la gravedad de la sancién, que debe dejarse como Ultimo recurso, para situaciones que alteren gravemente el orden social y siempre que no existan otros recursos, otras sanciones, suficientes y necesarias. Asi, valora positivamente determinadas situaciones y desvalora aquellas que las afecta. El contenido de la norma penal ha de tener presente que se trate de conductas graves que alteren el orden social en forma importante, impidiendo ? Mayores explicaciones se dan al examinar la categoria de la antijuridicidad.Manuat De DrRECHO PENAL PRACTICO, 19 la convivencia social, y que no existan otros medios de control adecuados y suficientes. Aqui tiene relevancia destacar, como lo hacia Silva Sanchez, el “principio de necesidad”. Esto impediria extender su aplicacién a areas en que éste no sea requerido, ya sea porque existen otras formas de reaccién eficaces menos perjudiciales, o porque el recurso penal no es efectivo. 4, NIVELES DE IMPUTACION Y ESTRUCTURA DE ANALISIS A partir de un comportamiento personal procede seleccionar aquél penalmente relevante: cual es el comportamiento prohibido y si el sujeto que lo realiz6é ha de responder por él, si le es imputable. El hecho que sea la conducta humana la base sobre la que se determina una respuesta penal no implica que cualquiera la merezca y requiera. El juez la valora segin cada elemento del delito para establecer su existencia. Sdlo hay delito y procede, por tanto, aplicar una consecuencia penal cuando se dan todos sus elementos, los que cambiaran segun la nocion de delito y de Derecho penal desde la que se parta. Desde el comportamiento se observaran tres niveles de juicio, que corresponderan a tres niveles de imputaciOn 0 atri- buci6n: la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Cada elemento se examina jerarquicamente, pues uno es base de otro, desde la misma conducta. Asi, no cabe examinar su tipicidad si no existe realmente una conducta externa, que cumpla el principio del hecho. De igual manera, No interesara examinar alguna lesion o dafio si el legislador no lo ha des- crito como una figura a la que le asigna una pena. Menos atin importara observar la culpabilidad de un sujeto si no realiza una conducta descrita por la ley penal. Los elementos 0 categorias se observan o presentan de modo jerarquico, aunque en la practica no sea necesario o se evidencia de otro modo. Primero, debe examinarse la concurrencia de un comportamiento humano; luego, si es tipico. Es decir, si coincide con la descripcion que realiza el legislador en el tipo. Si aquél falta, el examen para alli. No se sigue con la tipicidad. Si existe y es tipico, es necesario determinar si es antijuridico. Una conducta tipica es antijuridica, si ademas de realizar un tipo penal es contraria a Derecho, es decir, esta prohibida. Si no es tipica, no calza con el tipo, no se continua con el analisis de los otros elementos, antijuridicidad y culpabilidad. Sélo si es antijuridica (y existe injusto) se procede con el reproche personal, con el examen de la culpabilidad del agente. Sin embargo, los elementos pueden20 Tariana VaRGas Pixto observarse en otro orden en el caso concreto. Por ejemplo, la muerte de una persona producto del disparo de un nifio de 5 afios. Inmediatamente se constata que el nifio no es responsable, no es culpable, sin necesidad de detenerse en la realizacion de una conducta tipica, antijuridica y culpable. Esta evidencia no elimina la logica del examen. Jakobs explica el analisis por etapas, tanto por motivos didacticos como légicos, pues cada categoria depende de la existencia de otra, pero ya Welzel sefiala que “la division del delito en tres diversos grados de enjuiciamiento y valoracién estructurados uno sobre y a continuacién de otro proporciona un alto grado de racionalidad a la aplicacién del derecho, la facilita y la asegura contra contradicciones y arbitrariedades. Mediante la diferenciacion de grados de valoracion permite un resultado final adecuado y justo”. El juez realiza diversos juicios de valor de la conducta y del sujeto para determinar la responsabilidad penal, que —segun lo expuesto- se estructuraran en tres grandes niveles desde una conducta humana. En cada uno de ellos se exa- mina la concurrencia de cada una de las categorias necesarias para llegar al delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), de alli que se hable de atribucién o imputacién. De modo que todos los requisitos positivos, que determinen su concurrencia en cada fase se agruparan como “alegaciones”: afirmaciones que importan un nivel de atribucién para la prueba del delito, mientras que la omisién de tales elementos se consideraran “defensas”, pues cualquiera de ellas impide asignar alguna categoria del delito, por lo que no debe establecerse. Las alegaciones importaran una sentencia condenatoria, al imputar un delito, establecer la responsabilidad de un sujeto por la conducta tipica y antijuridica realizada, y las defensas Ilevardn a una sentencia absolutoria, al impedir aquella atribucién, Cabe advertir que sdlo en el caso de la “tipi~ cidad” ocurre que aunque la conducta no cumpla o desarrolle todo el com- portamiento descrito puede haber cierta imputacion, en cuanto la ley acepta descripciones parciales, como la tentativa y la frustraciOn, si se muestran graves para la situacién tutelada. Por ejemplo, podria suceder que Pedro buscare matar a Juan con un revdlver que dispara en su direccidn y en ese momento Ilaman a Juan por teléfono, sin que la bala lo alcance. Si bien la bala no Ilegé a su objetivo y no produjo la muerte buscada, su vida si se puso en peligro, de tal forma que la cercania con el disparo expuso su vida a.una situacion de incertidumbre real, cuya lesion solo se evit6 por un factor