El Contenido Esencial Del Derecho A La S PDF

Ni un paso
La presente publicacin cuenta con la colaboracin del

Centro de Asesora Laboral del Per y del
Centro de Estudios Legales y Sociales de Argentina.
Ni
prohibicin de regreslvldad
en materia derechos sociales
Christian courtts (compilador)
2006 Editores del Puerto s.r.1.

Corrientes 1515 - 10 - A
(1024) Ciudad Autnoma de Buenos Aires
Telefax (54-11) 4372-8969/4375-4209
www.editoresdelpuerto.com
delpuerto@editoresdelpuerto.com Ni un paso atrs: la prohibicin de regresividad
en materia de derechos sociales / compilado
Dseo de tapa: Diego GRINBAUM por Christian Courtis - la ed. - Ciudad
Autnoma de Buenos Aires: Del Puerto,
Impreso en septiembre de 2006 en
2006.
Corporacin Grfica.
400 p. ; 22x15 cm.
Avalos 2105. Vcente Lpez.
Pcia. de Buenos Aires. CEDAl
ISBN 987-9120-90-6
Tirada: 1300 ejemplares
1. Derechos Sociales. 1. Courtis, Christian, Centro de Asesora Laboral
ISBN 10: 987-9120-90-6
comp. 11. Ttulo
ISBN 13: 978-987-9120-90-3
Hecho el depsito de ley 11.723 CDD 323

Centro de Estudios Legales
Libro de edicin argentina Fecha de catalogacin: 31/08/2006 y Sociales
Introduccin
Christian Courtis
Parte I
La prohibicin de regresvidad en materia de derechos

sociales: apuntes introductorios
Christian Courtis 3
El contenido esencial del derecho a la salud

y la prohibicin de regresividad
Osear Parra Vera. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
La obligacin de no regresvdad en la jurisprudencia del Comit

de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
Julieta Rossi 79
La interpretacin del Comit de Derechos Econmicos, Sociales

y Culturales de la expresin "progresivamente"
Magdalena Seplveda 117
Parte 11
La prohibicin de retroceso en Colombia

Rodolfo Arango 153
Progresividad y prohibicin de regresividad en materia de

accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en Argentina
Luis Campos y Gabriela Kletzel 173
El desarrollo de los derechos a la seguridad social y la

prohibicin de regresvdad en Argentina
Horado Gonzlez .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
Reformas regresivas de la Constitucin en Per: .f

un caso de regresividad no autorizado por la Convencin'
Americana sobre Derechos Humanos
Javier Mujica Petit y Joss Opie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255
Derechos sociales y principio de no regresvdad en Espaa
Gerardo Psarello 307
La prohibicin de retroceso en los derechos sociales

fundamentales en Brasil: algunas notas sobre el desafo
de la supervivencia de los derechos sociales
en un contexto de crisis
Ingo Wolfgang Sarlet 329
Los lmites constitucionales a las medidas regresivas

de carcter social en Alemania: una aproximacin Este volumen est dedicado a explorar el contenido y el alcance de la
al anlisis doctrinal denominada prohibicin de regresividad (o prohibicin de retroceso) en
Ana Mara Surez Franco. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 361 materia de derechos sociales (o derechos econmicos, sociales y cultura-
les, como se los denomina en el terreno internacional).
La prohibicin de regresividad reconoce fuentes diversas: tanto el de-
recho y la doctrina constitucional de varios pases caracterizados por la
adopcin del modelo de Estado social constitucional, como el desarrollo
normativo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Ambas
fuentes se encuentran presentes en el libro: varios trabajos abordan ex-
presamente el fundamento normativo y el contenido asignado a la prohi-
bicin de regresividad por parte de los rganos de supervisin del cumpli-
miento de obligaciones emanadas de pactos internacionales de derechos
humanos -en particular, aunque no exclusivamente, del Comit de Dere-
chos Econmicos, Sociales y Culturales, rgano de supervisin del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que ha sido
el rgano internacional que ha tratado la cuestin ms sistemticamente-o
Otros trabajos se dedican a analizar la construccin doctrinaria y la apli-
cacin -o la falta de aplicacin- judicial de la prohibicin de regresividad
en diversos pases: Alemania, Argentina, Brasil, Colombia, Espaa, Per y
Portugal.
No se trata, sin embargo, de dos enfoques desconectados, al menos
por dos razones importantes. Primero, porque el contenido material de los
derechos econmicos, sociales y culturales reconocidos por pactos inter-
nacionales de derechos humanos, y el de los derechos sociales reconoci-
dos como derechos fundamentales en diversas constituciones, coincide en
gran medida, de modo que no es extrao que los principios de interpre-
tacin desarrollados a partir de ambos coincidan, tambin, en gran medi-
da. El reconocimiento de que el goce efectivo de derechos sociales depen-
de de una compleja tarea de planificacin, previsin presupuestaria,
gestin de sistemas tales como el sistema de salud, el sistema educativo, el
sistema de seguridad social, el sistema de regulacin de relaciones labora-
les, el sistema de asignacin o de apoyo a la construccin de viviendas -de
la que participan actores sociales mltiples, tanto pblicos cWno privados-
ha generado, junto con el reconocimiento de que existen espacios libra-
dos a la prudencia de las decisiones polticas, la necesidad del establec-
mqnto de parmetros o estndares jurdicos, que permitan evaluar cun-
manos, que deber -tarde o temprano- lidiar con casos en los que In.
do los poderes polticos han actuado dentro de los lmites de sus faculta-
voque la prohibicln de regresvldad. sea por al artculo 26 o al
des, y cundo han incumplido con esos lmites o con los mandatos enco-
artculo 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humarjos, sea por
mendados por las normas superiores que regulan su actuacin. En ese
referencia a los artculos 1 y 2 del Protocolo de San Salvador, el\ las hip-
contexto se inserta, sin duda, la prohibicin de regresvdad, cuyo funda-
tesis en las que este tratado permite la presentacin de peticiones indivi-
mento puede rastrearse en la propia nocin sustantiva de derechos socia-
duales. El esclarecimiento conceptual de los alcances de la prohibicin de
les -argumento que desarrollan varios de los artculos del libro-o
regresividad tambin constituye un insumo importante para la actual dis-
La segunda razn que explica la interconexin de perspectivas cons-
cusin sobre la adopcin de un protocolo Facultativo al Pacto Internacio-
titucionales locales y perspectivas internacionales proviene justamente de
nal de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que permitira presen-
la creciente interdependencia e interconexin del derecho nacional e in-
tar peticiones individuales o colectivas ante el Comit de Derechos
ternacional. Concretamente, en la materia que nos ocupa, esta lntercone-
Econmicos, Sociales y Culturales, o ante algn otro rgano de carcter
~in se ha des~rr~llado -ranto normativa como conceptualmente- a par-
internacional. Pero, por las mismas razones consignadas antes, los aportes
tir del reconocirmento de la relevancia del Derecho Internacional de los
del libro tambin constituyen una valiosa referencia para cimentar la apli-
Derechos Humanos como criterio de interpretacin de los derechos fun-
cacin de la prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales
damentales consagrados por Constituciones locales. En algunos casos, es-
te proceso se ha fortalecido con la concesin de una jerarqua normativa por parte de los jueces locales.
No queda ms que agradecer a los distintos autores por sus contribu-
privilegiada a los tratados internacionales de derechos humanos; en otros,
ciones individuales. La edicin de esta obra ha sido posible en parte gra-
a travs de la asignacin de los tratados internacionales de un estatus in-
cias al aporte de las vctimas del caso "Cinco pensionistas C. Per", decidi-
terpretativo especial, a la luz del cual deben leerse los derechos funda-
do por la Corte lnteramericana de Derechos Humanos, a partir de las
mentales consagrados en la Constitucin. En otros casos, aun, el efecto
costas impuestas al Estado peruano -vencido en el caso-; y ha contado
p.ro;in.o del reflejo a nivel local de las decisiones tomadas por rganos [u-
con la colaboracin del Centro de Asesora Laboral del Per y del Centro
~ls~~cclOnales,Y cuasi-jurisdiccionales de carcter internacional, Y de la fi-
de Estudios Legales y Sociales, de Argentina.
Ja:lOn de estandares efectuada por rganos de supervisin del cumpl-
miento de los tratados, bajo la perspectiva de la necesidad de armonizar Ginebra, abril de 2006
las decisiones normativas domsticas con las obligaciones asumidas inter-
nacionalmente por el Estado. En todo caso, la tendencia verificable en va-
rios pases cuya experiencia se analiza aqu ha sido la del acercamiento de
los criterios interpretativos de los derechos consagrados constitucional y
aun legalmente, con los estndares fijados internacionalmente, cuando se
considera que la consagracin constitucional o legal de derechos constitu-
ye una forma de implementacin domstica de las obligaciones interna-
cionales asumidas por el Estado, dada su ratificacin de instrumentos in-
ternacionales de derechos humanos. No es extrao, entonces, encontrar
en razonamientos judiciales menciones a la necesidad de evitar compro-
~eter la responsabilidad internacional del Estado, que se extiende al pro-
pIO papel del Poder Judicial.
El resultado que ofrece el conjunto de la obra es una reflexin sobre
la prohibicin de regresividad como estndar jurdico aplicable judicial-
mente, sobre la base del derecho comparado y del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos. Esta reflexin mira tanto hacia atrs -a travs
del balance de la produccin de rganos internacionales, y de la aplicacin
del principio por jueces locales-, como hacia adelante -ya que pretende
ofrecer criterios de aplicacin a rganos que, pese a estar normativamen-
te vinculados por la prohibicin de regresivdad, an no han tenido ma-
yores oportunidades de hacerla efectiva, por la escasez de casos relevan-
tes en la materia-o En especial, el libro apunta a proyectar criterios de
aplicacin ante los rganos del Sistema Interamericano de Derechos Hu-
111
11
Sumario: l. Introduccin; n, Dos nociones de regresividad; In. La prohibi-
cin de regresividad en ei Pacto Internacional de Derechos Econmicos, So-
ciales y Culturales; IV. La prohibicin de regresividad en los instrumentos del
sistema Interamericano de derechos humanos; V. Algunas bases para la apli-
cacin de la prohibicin de regresividad; VI, Un precedente desafortunado de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos: el caso "Cinco pensionistas",
El presente trabajo tiene la pretensin de introducir la cuestin de la

prohibicin de regresividad y los principales problemas de interpretacin
ella plantea l. Cabe comenzar por aclarar que la prohibicin de regre-
(o prohibicin de retroceso, como tambin se la denomina) forma
del bagaje terico tanto del derecho internacional de los derechos
hmanos. como del derecho constitucional domstico, al menos en mate-
derechos sociales, aunque su aplicabilidad no tiene por qu limitar-
ese campo. El presente libro intenta dar cuenta de varias de las di-
mensones internacionales y domsticas de esta figura, En este artculo me
dedicar a la identificacin de la prohibicin de regresividad en el Pacto
Iternacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, para des-
sealar su consagracin en la Convencin Americana sobre Dere-
Humanos y en el Protocolo Adicional a la Convencin Americana so-
Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y
'-L ..h_____ (tambin conocido como Protocolo de San Salvador). A cont-
ofrecer algunos criterios para su interpretacin y aplicacin,
local como internacional.
nociones de regreslvldad
Para empezar, es til distinguir dos nociones posibles de regresividad,
-dicho de otro modo- dos campos de aplicacin posible de la no-
general de regresividad.
Por un lado, es posible aplicar la nocin de regresividad a los resulta-
una poltica pblica (regresividad de resultados). En este sentido, la po-
pblica desarrollada por el Estado es regresiva cuando sus resultados
* Oficial legal de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la Comisin In-

ternaconal de Juristas (Ginebra). Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad
Aires; profesor visitante del ITAM (Mxico).
1 Parte del trabajo est basado -con agregados, actualizacione'l y modificaciones-
lo escrito con Vctor Abramovich en Abramovich. Vctor y Courtis, Christian, Los
sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2002, ps, 92-116.
3
, id a d se
,1 principio de progreslvl el criterio
,
hayan empeorado en relacin con los de un punto de partida temporal- este documento, por e bl ' , t ele las condiciones ...necesanas
lati el esta ecnnien o
de avance ~au atmo~ el~ 'o de un derecho econmico, social ~ cultural",
C,&
mente anterior elegido como parmetro, Esta aplicacin de la nocin de re-

gresividad requiere, por ende, indicadores o referencias empricas, La no- para garantllza,r, el leJe5Ic21~~equiere el empleo de "indicadores de progreso",
cin de regresividad puede ser aplicada a cada indicador empleado en Para ello, e al ttcu o . ~
cuya justificacin es la siguiente:
particular, o bien a la evaluacin conjunta de varios indicadores que per-
mitan una consideracin general de los resultados de una poltica pblica-'. . . d d greso permite establecer, con un grado ra-
"Un sistema de [ndica ores e pro ." 1 realidad y el es-
zonable de objetividad, las distancias en~e la ~It~I:~I~::ic~S sociales y cul-
Por otro lado, la nocin de regresividad puede aplicarse a normas ju-
rdicas: es decir, se refiere a la extensin de losderechos concedidos por una nor-
tndar o meta ~es:~~'i:I/~~~~;:od:nco~:~~e~arque el pr~tocolo de San
ma (reqresividad normativa), En este sentido -no emprico sino normativo-,
rurales se pue e imetro frente al cual se puede comparar, de una par-
para determinar que una norma es regresiva, es necesario compararla con
salvlador eX~~~:~:s~:~::nal,el desarrollo legal e institucio~al Y l.~s prclti-
la norma que sta ha modificado o sustituido, y evaluar si la norma pos- te, a rece~clO os' de otra parte, el nivel de satlsfacclOn de as
terior suprime, limita o restringe derechos o beneficios concedidos por la cas de gobierno de l~s Estad ,Y, s d la sociedad expresadas, entre otras, a
anterior>. Parte de este artculo se dedicar a ofrecer algunos criterios pa- aspiraciones de los dlvers~~ sectodleS e nizaciones de la sociedad civil",
travs de los partidos polticos y e Ias orga ,
ra la aplicacin de esta nocin.
Ambos sentidos de la nocin de regresvldad pueden desprenderse de 1d lude al "nivel de satisfaccin de las aspiraciones de
la nocin de "progresividad" adoptada por la Asamblea General de la Or- Por un a o, se a iedad" ue es el mbito en el que pueden
ganizacin de Estados Americanos, rgano que el 7 de junio de 2005 los diverso~ s~cto;es de la :;r~~~:s e~~ricos referidos al nivel de satisfac-
aprob las "Normas para la confeccin de los informes peridicos previs- e~plearse indica t~~;: ~0:~10 el acceso a servicios de salud, .el acceso ~ ser-
tos en el artculo 19 del Protocolo de San Salvador'vt, En los informes nacion de derec,hos limentacin el acceso a vivienda. etcetera,
cionales previstos por el Protocolo de San Salvador -semejantes a los es- vicios educativos, el acces.o.a a olticas en trminos de resultados, por
tablecidos por el sistema universal- los Estados deben dar cuenta de las la calidad de esos serVICIOS o P .' . t inal
y. 1 mortinatalidad infantil en materia de salt~d, eflcl~~Cla errn
medidas progresivas adoptadas "para asegurar el debido respeto de los de- eJemp t , ia educativa desnutricin en materia de altmentaclOn, porc~nta-
O
rechos consagrados en el mismo protocolo". El artculo 5.1 de estas nor-

~:~~:;sonas sin ho~ar en materia de vivienda 5. Por otro lado, el mismo
mas define la nocin de progresividad del siguiente modo: "a. los fines de
2 Ver Katarina Tomasevski, Indicators, en Bide, Asbjorn: Kra use, Catarina y Rosas, '1 7 ue encomienda a la Comisin In te-
5 Sin embargo, la nota aclara tona labare. .,-qd esos "indicadores de progreso"-
Allan [eds.), Bconomic, Socialand Cultural Riqhts.A textbook, Martinus Nijhoff, Dordrecht- I Humanos la e a oraclOn e
ramericana d e D ereC10S ' 1 f' lo S'gu'ente' "Se recuerda que no se
Bastan -Londres, 1995, ps. 389-401. " ' t la cuestion a a irmar '
complIca mnecesanamen e ,1 d d medidas algebraicas que comparen
" d ' dices en e sen tI o e
3 La distincin es recogida, con alguna diferencia terminolgica, por el Relator Es- trata de la construccin e m , I ' e l s'stema de indicadores de progre-
. , ' I gros Por e contrario. ,
pecial de la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas sobre el Derecho a la a los dlstmtos paises en sus ~. di t t campos de derechos en rrmmos de
Salud, Paul Hunt. Hunt distingue entre indicadores estructurales, indicadores de proceso e in- so estudia procesos Y permite leer lo~ S Idn os. c ndicioncs favorables, obstculos
tl do advertIr ten encas. o
dicadores de evolucin. Los indicadores estructurales seran susceptibles de respuesta por avances logrados, pennI len , d edidas concretas, Inicialmente se
s o por no, y permiten evaluar la incorporacin de instrumentos normativos de desa- , t Y poder asi recomen al' ro ,
recurrentes -entre o ros- 'm nara t d los derechos protegidos que perrru-
, '11 Ycomun para o os ,
rrollo y garanta del derecho a la salud (el marco conceptual es perfectamente extensi- trabaja con una matriz senci a f dd d Y detalle", El parra-
, d la cual se avanza en pro un I a
ble al resto de los derechos sociales): el relator los caracteriza como indicadores que "de- te establecer una base a partir e , tid En primer lugar difcilmente se
, d f t do en vanos sen lOS, r
terminan si existen estructuras, sistemas y mecanismos relacionados con determinada fa es espeCIalmente esa 01' una , " m teria de derechos econmicos, so-
cuestin". Los indicadores de proceso y de evolucin son indicadores variables, que per- 11 n' d' dores de progreso en a
puedan desarro al' mmca . didas algebraicas Para saber el
, ' , 'dice que consista en me '
miten evaluar a travs de la captacin de datos empricos la realizacin progresiva de un ciales y culturales sm nmgun III 1 ' determ'nado es indispensable te-
d I d I s socia es en un pais ' ,
derecho, y para ello emplean escalas numricas, que cobran sentido en comparacin grado de progreso e os erec 10 , 'm d rtida relacionada con el estado de sans-
con los registros anteriores y posteriores, y en relacin con bases de referencia o metas. ner alguna medida de cul es la situaclO~ epa servicios de salud cuanta gente
, h ' ta gente tIene acceso a '
cr. Informe provisionaldel Relator Especial de la Comisin de Derechos Humanos sobre el dere- faccin de un derec o -cuan ' t est desnutrida Y carece de acceso
cho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental, Sr. Paul Hunt, muere por enfermedades prevenibles, cuan~adgen e 1 da cunto se gasta en polticas
., inta gente esta esemp ea ,
Af58f427, 10 de octubre de 2003, prrs. 5-37. En los trminos adoptados en este art- a planes de amentacon. cuan lid osteriores de lasilolticas pblicas
, ' pararlo con os resu ta os p , , '
culo, los indicadores estructurales permiten evaluar la progresividad o regresividad nor- SOCIales, etcetera-, Y com de t determinados Y relevantes. Sm ndi-
mativa, y los indicadores de proceso y de evolucin permiten evaluar la progresividad en cada uno de esos campos, en lapsos e t~empo, discutir en materia de resultados de
y regresividad de los resultados de una poltica pblica. ces mesurables algebraicamente, ha:fpoc~, e q~e Ichos econmicos, sociales y cultu-
polticas pblicas destinadas a la satis aceren d e ere
4 Cf. Resolucin AGfRES. 2074 (XXXV-O/05).
5
Apuntes introductorios
4 Christian Courtis
prrafo del artculo 5.2 de las "Normas para la confeccin de los informes
peridicos previstos en el artculo 19 del Protocolo de San Salvador" reco- . frece otro ejemplo de " de normas este caso indvi-
p~J S o - .'
noce una dimensin normativa, al identificar entre los aspectos en los que d ua les) de. acuerdo a su carcter mas o menos gravoso. ,
. . , 1 l' ',' ,
se refleja el cumplimiento de la obligacin de progresividad en materia de Ms abajo presentar algunas sugerencias para a ap Icac~~1 concre-
derechos econmicos, sociales y culturales, "la recepcin constitucional, el ta del estndar de juicio en materia de prohibicin de regresividad. q:le
desarrollo legal e institucional y las prcticas de gobierno de los Estados". -como se ver- no difieren mayormente de las qu~ corresponden a ,otlOS
La nota al artculo 11 define las medidas regresivas que, aclara el ar- estndares de juicio conocidos en los derechos nacionales y en el del echo
tculo, "en principio, son incompatibles con la vigencia plena del Protoco- internacional. .,
lo": "por medidas regresivas se entienden todas aquellas disposiciones o Bastante ms difcil resulta la aplicacin judicial d~ la.nocion ele r:g.r:-
polticas cuya aplicacin signifique un retroceso en el nivel del goce o ejer- sivldad de resultados. Aunque no puede descartarse a prtort ~lguna posibili-
cicio de un derecho protegido". Nuevamente, esta definicin de regresvidad de empleo judicial de esta nocin de regresvdad, lo cierto es qu~ :,a-
dad involucra las dos nociones sealadas, son regresivas: a) las disposicio- o bstculos dificultan ese empleo. En primer lugar, la escasa tradicin
nos o . .,' d d
nes normativas que impliquen un retroceso en la extensin concedida a de litigio sobre la base de pruebas que requieran l~, sl~tematlzaclOn e a-
un derecho, y b) las polticas que impliquen un retroceso en los resulta- tas empricos ante los tribunales locales de la region ..En segu~,do lug~r,
dos, mesurable a travs de indicadores o referentes empricos. bl em as vinculados con la relacin de causalidad -la imputacin del le-
Qu proyecciones tienen estas dos nociones de regresividad sobre la sultado regresivo en materia de indicadores a la po 1"tca ac1opta d a po~ ,e 1
pro
exigibilidad judicial de los derechos sociales? Puede decirse que, al menos Gobierno en la materia. Corresponde al litigante demostrar esta rela.cIOl:
en el contexto de la cultura jurdica dominante en Amrica Latina, la no- de causalidad, y esto puede generar dificultades de prueba~ en especial SI
cin de reqresividad normativa resulta mucho ms adecuada a la estructura se discute sobre el grado de incidencia de factores que estuvieran fuera del
de la argumentacin judicial sobre normas que es comn a los pases de trol o de la posibilidad de previsin del Gobierno. Es altamente proba-
con ,. 'bI'
la regin. Al comparar una norma anterior con una posterior, el estndar ble. adems, que para explicar resultados de una pO/tlc~,pu l,ca -el: ma-
de juicio de regresividad normativa consiste en evaluar si el nivel de protec- terias tales como salud, vivienda, educacin, alimentacin, aSlstenc:a so-
cin que ofrece el ordenamiento jurdico ante una misma situacin de he- cial- sea el propio gobierno el que ample el nme~~ d~ datos y vanabl.es
cho ha empeorado. Este tipo de juicio es similar a varios tipos de juicios involucrados en la discusin, de modo que la cuestin tienda a cOl:~ertlr-
comunes a muchas ramas del derecho, en los que se compara el nivel de en una discusin general acerca del acierto o desacierto de la poltica de
se , b d '
proteccin de dos normas jurdicas distintas que versan sobre la misma si- marras. Cabe recordar que los tribunales estan acostum ra os aju.zgar .s~-
tuacin de hecho. En materia penal, por ejemplo, se refleja en la evalua- bre problemas litigiosos muy delimitados.; por ende,. proponer la dISCU~I?n
cin de la norma penal ms benigna; en materia laboral, en la evaluacin en sede judicial de una gran serie de variables relacionadas .con la poltica
de la norma laboral ms favorable; en materia de derecho de los negocios pblica en cuestin puede dar lugar rpidamente a una actitud de recha-
internacionales, en la evaluacin de la clusula del pas ms favorecido. zo de la cuestin por parte de los jueces, bajo argumentos de f~l~a de com-
En el mismo derecho internacional de los derechos humanos, en caso de petencia tcnica o poltica. En tercer lugar, aun cuando se verificara la. re-
coexistencia de dos normas de alcance distinto en el derecho internacio- gresin de los indicadores en la materia correspondiente, y se pudiera
nal, o en el nacional y en el internacional, el principio pro homine o pro ho- imputar esa regresin a la poltica llevada a cabo por el Gobierno, queda
minis, prescribe la prevalencia de la norma ms favorable a la persona hu- abierto el problema del remedio adecuado. Salvo ~ue .se tr~t~ de una ma-
mana. En material procesal, la denominada prohibicin de la reformatio in teria en la que las medidas a adoptar estn muy bien ldent:flcadas por las
normas aplicables, es posible que surjan dificultades ~elaclOnad~s :on la
determinacin del remedio adecuado, en todo caso, el juez podra ordenar
que se tomen medidas y se d cuenta de ellas, pero difcilmente entre en
rales. Cabe resaltar que estos indicadores son el instrumento emprico que permite me-
el terreno del diseo concreto de una poltica pblica, mucho menos
dir el grado de efectividad de los componentes de cada de derecho establecidos en el
Protocolo (por ejemplo. de la universalidad en el goce de los derechos, de la utilizacin cuando se trate de una poltica de carcter general.
de los recursos disponibles, y de componentes especficos como el grado de "inmuniza- Lo dicho sugiere que la nocin de regresividad en los resultados de
cin contra las principales enfermedades infecciosas" [art. 10.2.c, referido al derecho a una poltica pblica tendr poca cabida en sede judicial: parecen bastante
la salud], o el grado de erradicacin de la desnutricin [art. 12.2., referido al derecho a
la alimentacin]). Por otro lado, la afirmacin relacionada con la posibilidad de compa-
racin de los logros entre pases tambin est desencaminada: los "indicadores de pro- 6 Esta dificultad se refleja, tambin, en el escaso desarrollo del litigio antidiscrlmi-
greso" no estn destinados a comparar pases entre s, sino a comparar diacrnicamen- natorio en las hiptesis de discriminacin indirecta, es decir, de impugna~i~ de normas
te los resultados de las polticas sociales de un mismo pas. o medidas aparentemente "neutrales", pero que tienen el efecto de perjudicar despro-
porcionadamente a un grupo social.
6
Christian Courtis
Apuntes introductorios 7
ms adecuados para el empleo de argumentos vinculados con esa nocin les y culturales". El Comit recalca al respecto que las medidas que el Es-
los mecanismos de seguimiento peridico de las polticas pblicas, tales tado debe adoptar para la plena efectividad de los derechos reconocidos
como los ofrecidos por los mecanismos de informes previstos por los tra- "deben ser deliberadas, concretas y orientadas hacia el cumplijniento de
tados de derechos humanos del sistema universal, u otros similares a ni-
vel local, como las evaluaciones peridicas de instituciones nacionales de
las obligaciones reconocidas en el Pacto" (Observacin General prr, 2). 3:
Esta interpretacin es abonada por el sentido de una de las clusulas
d~fel~sa y proteccin de los derechos humanos, u "observatorios" de orga- claves del PIDESC, su artculo 11.1. La disposicin establece que
mzaciones de la sociedad civil. En todo caso, del resultado de este tipo de
ev~ll~aciones per~~dicas pue~e surgir la evidencia de problemas que re- "Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda perso-
quieran la adopcin de medidas normativas, o el litigio judicial frente a na a un nivel de vida adecuado para s y su familia, incluso alimentacin, ves-
normas regresivas o prcticas que puedan identificarse como causantes de tido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existen-
los resultados regresivos. cia. Los Estados Parte tomarn medidas apropiadas para asegurar la
efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esen-
111. la prohibicin de regresvldad en el Pacto Internacional cial de la cooperacin internacional fundada en el libre consentimiento".
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
El artculo 11.1 resume en gran medida el significado de los derechos
El artculo 2.1 del PIDESC establece que "cada uno de los Estados sociales: la garanta de un nivel de vida adecuado y la identificacin de los
Parte en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por componentes mnimos a tener en consideracin para dar sentido a esa no-
separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales cin de adecuacin. Adicionalmente, el Pacto requiere la mejora continua
especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de de las condiciones de existencia, es decir, la progresividad en el sentido de
que s.e disp.onga, para ~ograr progresivamente, por todos los medios apropia- progreso, o ampliacin de la cobertura y proteccin de los derechos sociales.
dos, ~n.cluslve en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena De esta obligacin estatal de implementacin progresiva de los dere-
efectividad de los derechos aqu reconocidos". La nocin de progresividad chos econmicos, sociales y culturales, pueden extraerse algunas obliga-
abarca dos sentidos complementarios: por un lado, el reconocimiento de ciones concretas. La obligacin mnima asumida por el Estado al respecto
que la satisfaccin plena de los derechos establecidos en el Pacto supone la obligacin de no regresividad, es decir, la prohibicin de adoptar pol-
una cierta gradualidad. As, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y ticas y medidas, y por ende, de sancionar normas jurdicas, que empeoren
Culturales expresa en su Observacin General 3 que "el concepto de rea- la situacin de los derechos econmicos, sociales y culturales de los que
lizaci~ pr~~resiva constituye un reconocimiento del hecho de que la ple- la poblacin al momento de adoptado el tratado internacional res-
na realzacin de los derechos econmicos, sociales y culturales general- fJC1CLl'VU, o bien en cada mejora "progresiva". Dado que el Estado se obliga
mente no podr lograrse en un perodo corto de tiempo. En este sentido

la obligacin difiere significativamente de la contenida en el artculo 2 del
PIDCP, que supone una obligacin inmediata de respetar y asegurar todos
los derechos relevantes". "Sin embargo -contna la Observacin Gene- 7 La misma parece ser la interpretacin de la Comisin Interamericana de Dere-
Humanos, referida al arto 26 de la Convencin Americana: "Si bien el artculo 26
ral-, el hecho de que el Pacto prevea que la realizacin requiere un cier- enumera medidas especficas de ejecucin, dejando que el Estado determine las me-
to tiempo, o en otras palabras sea progresiva, no debe ser malinterpreta- administrativas, sociales, legislativas o de otro tipo que resulten ms apropiadas,
da en el sentido de privar a la obligacin de todo contenido significativo. la obligacin jurdica por parte del Estado de encarar dicho proceso de determi-
~e trata P?r un lado de un mecanismo necesariamente flexible, que refle- y de adoptar medidas progresivas en este campo, El principio del desarrollo progre-
ja las realidades del mundo real y las dificultades que representa para to- establece que tales medidas se adopten de manera tal que constante y consistentemente pro-
do pas el aseguramiento de la plena realizacin de los derechos econmi- la plena efectividad de esos derechos". Cf. Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, Informe sobre la situacin de los derechos humanos en Ecuador, OEA/Ser.
cos, sociales y culturales. Por otro lado, la frase debe ser leda a la luz del LI V/II."O. Doc 10 rev. 1,24 de abril de 1997, p. 25. En el mismo sentido, Segundo Infor-
objetivo general, que constituye la raison d'tre del Pacto, es decir, el esta- sobre la situacin de los derechos humanosen Per, OEA/Ser. LlV/I1.106, Doc. 59 rev, 2
blecim~ent?,de obligaciones claras a los Estados Parte al respecto de la ple- de 2000, Captulo VI, prr. 6 (que repite lo dicho en el Informe sobre Ecuador)
na realizacin de los derechos en cuestin. Por ende, impone la obligacin 11 ("El carcter progresivo con que la mayora de los instrumentos internacionales ca-
de moverse tan rpida y efectivamente como sea posible hacia la meta" las obligaciones estatales relacionadas con los derechos econmicos, sociales y
(prr. 9). De all que la nocin de progresividad implique un segundo sen- culturales implica para los Estados, con efectos inmediatos, la obligaciA general de pro-
constantemente la realizacin de los derechos consagrados sin retrocesos", con ci-
tido, es decir, el de progreso, consistente en la obligacin estatal de mejo-
de la Observacin General 3 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Cultu-
rar las condiciones de goce y ejercicio de los derechos econmicos, socia- y de los Principios de Limburgo):
8
Christian Courtis Apunles introductorios 9
a mejorar la situacin de estos derechos, simultneamente asume la pro-
cOm~JOr1el.1te de todo derecho del En este y en lnea con la
hibicin de reducir los niveles de proteccin de los derechos vigentes, o,
or,efe'rencla establecida a favor de quienes se encuentran en peoX situacin,
en su caso, de derogar los derechos ya existentes 8 . La obligacin asumida
por el Estado es ampliatoria, de modo que la derogacin o reduccin de obligacin de cumplir con el contenido rnnimo esencial con~tituye una
los derechos vigentes contradice claramente el compromiso internacional brilOrOalO destinada a cubrir las necesidades bsicas de las personas y gru-
asumido. En palabras del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Cul- que no estn en condiciones de subvenidas por .s mismas.. .
turales de Naciones Unidas, en la citada Observacin General 3, "ms an, En el mismo sentido, las Directrices de Maastncht sobre VIOlaCIOnes
cualquier medida deliberadamente regresiva al respecto requerir la ms 1o s Derechos Econmicos, Sociales y Culturales 10 consideran
d .,
violatorias
cuidadosa consideracin y deber ser justificada plenamente por referen- los derechos econmicos, sociales y culturales "la erogacion o suspen-
cia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto de! de la legislacin necesaria para el goce continuo de un derecho e:~
aprovechamiento pleno del mximo de los recursos de que se dispone" nmico, social y cultural del que ya se goza" (Principio .14.a), "la ad?pCI?n
(prr, 9). legislacin o de polticas manifiestamente incompatibles con oblig~c~o-
Varias observaciones generales del Comit de Derechos Econmicos legales preexistentes relativas a esos dere:hos, salvo .que. ~u proposito
Sociales y Culturales aplican estas nociones al anlisis concreto de dere~ efecto sean el de aumentar la igualdad y mejorar la realiz~cIOnlde 10bslde,:
chos contenidos en e! Pacto. As, la Observacin General 4 (El derecho a econmicos, sociales y culturales para los grupos mas vu nera es
una vivienda adecuada), prr. 11; la Observacin General 12 (El derecho (Princ:JpIo 14.d) y "la adopcin de cualquier medi~a deliberadal~ent~r~
a una alimentacin adecuada), prr. 19; la Observacin General 13 (El de- que reduzca el alcance en el que se garantiza el derecho (Princ-
recho a ~a educacin), prrs. 45 y 59; la Observacin General 14 (El dere- pio 14.e).
cho al dl~f:ute del ms alto nivel posible de salud), prrs. 32, 48 Y 50; la
Observacin General 15 (El derecho al agua), prrs. 19,21 Y 42; la Obser- IV. La prohibicin de regreslvldad en los instrumentos del sistema
nteramerlcane de derechos humanos
vacin General 16 (La igualdad de derechos del hombre y la mujer al dis-
frute de los derechos econmicos, sociales y culturales), prr. 42; la Ob- Ya he identificado la prohibicin de regresividad en el PIDESC. Al
servacin General 17 (El derecho de toda persona de beneficiarse de la menos dos instrumentos del Sistema Interamericano de Derechos Huma-
pro;eccin de los intereses morales y materiales que le correspondan por
razon de las producciones cientficas, literarias o artsticas de que sea au-
t~ra), prrs, 27 y 44; Yla Observacin General 18 (El derecho a trabajar), 9 Cf. Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General
parrs. 21 y 34, consideran prima Jade violatorias del PIDESC las medidas 3 "La ndole de la obligaciones de los Estados partes" (1990), prr, 10: "El Comit es de
regresivas.
I~ opinin de que corresponde a cada Estado Parte una obligacin mnima de asegu~'ar la
Adems, en las Observaciones Generales 14, 15 Y 17 se establece ex- satisfaccin de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos. ASI, por
presamente una prohibicin absoluta de regresividad cuando la medida ejemplo, un Estado Parte en el que un nmero importante. de indivi~uos es~ .privado, d.e
afecte la satisfaccin de niveles esenciales de los derechos a la salud y al alimentos esenciales, de atencin primaria de salud esencial, de abngo y vivienda bs-
cos o de las formas ms bsicas de enseanza, prima[acie no est cumpliendo sus obliga-
agua (Observacin General 14, prr. 4; Observacin General 15, prr. 42;
ciones en virtud del Pacto. Si el Pacto se ha de interpretar de tal manera que no establez-
Observacin General 17, prr. 42). Cabe preguntarse si esta incorporacin ca una obligacin mnima, carecera en gran medida de su razn de ser. ~logame~te,
del Comit se refiere slo a los derechos a la salud, al agua y a beneficiarse se ha de advertir que toda evaluacin en cuanto a si un Estado ha cumplido su ~blIga.
de la ~ropia. ~roduccin cientfica, literaria y artstica, como parece sugerir- cin mnima debe tener en cuenta tambin las limitaciones de recursos que se aplican al
lo su mclusIOn en las Observaciones Generales dedicadas respectivamente pas de que se trata. El prrafo 1 del artculo 2 obliga a cada Estado Parte a tomar las me-
a estos dos derechos. Sin embargo, resulta ms plausible extender esta exi- didas necesarias 'hasta el mximo de los recursos de que disponga'. Para que cada Esta-
gencia a todo el resto de los derechos incluidos en el PIDESC, en la medido Parte pueda atribuir su falta de cumplimiento de las obligaciones ~nimas a un~ .fal-
ta de recursos disponibles, debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utI,IIzar
da en que el propio Comit define el contenido mnimo esencial como un todos los recursos que estn a su disposicin en un esfuerzo por satisfacer, con carcter
prioritario, esas obligaciones mnimas". Para una versin ms complet~ de este argumen-
to, remito a los trabajos de Julieta Rossi y Osear Parra Vera en este rrusmo volumen.
8 ~n sentido similar Fabre, Ccil, Social Riqhtsunder the Constitution. Governmentand

10 Las Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Econmicos, So-
~ecenl Life,OXford. ~~i;ers~ty Press, Oxford, 2000, ps, 53-55, quien, sin embargo, con-
ciales y Culturales, adoptadas por un grupo de expertos que tuvo lugar entre el 22 y el
sidera que la prohblClOn solo alcanza las medidas que empeoren la situacin del dere- 26 de enero de 1997 en la ciudad holandesa de Maastricht, constituye un instrumento
cho con el efecto de llevar a su titular debajo del umbral mnimo necesario para llevar interpretativo al que acuden con frecuencia los rganos de supervisin de tratados in-
una "vida decente". ternacionales en materia de derechos econmicos, sociales y culturales. Ver UN Docu-
rnent E/C.12/20001l3.
10
Christian Courtis Apuntes introductorios 11
nos incluyen clusulas similares a la del artculo 2.1 del PIDES d
do cue Ia nr I ibi ., d C, e rno- j.mburgo l-' y las ya recordadas Directrices de Maastricht. En lo que
. o que a pro 11 IClOn e regresividad tambin est incorpor d a estos interesa, la obligacin de prcgresivdad y la prohibicin de regresividad
instrumentos. a a
tienen exactamente el mismo basamento textual 'en el artculo~.l del PI-
Comienzo por transcribir el artculo 26 de la C ., .
b D onvencion Americana DESC que en e! artculo 26 de la Convencin Americana. Corno dije an-
lo: re . erechos Humanos, que es la norma de ese instrumento dedicada a tes, la Comisin Interamericana parece compartir esta postura: en su an-
os del echos econormcos, sociales y culturales:
lisis sobre el principio de progresividad del artculo 26 de la Convencin,
Artculo 26. Desarrollo Progresivo reflejado en algunos informes sobre pases, no slo acude expresamente a
Los Estados Parte se compr t d . la Observacin General 3 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y
. ame en a a optar providencias, tanto a nivel in-
terno ~Ol~o mediante la cooperacin internacional, especialmente econmi- Culturales y a los Principios de Limburgo para interpretar la clusula, si-
ca y.tecm:a, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos no que afirma expresamente:
que se derivan de las normas econmicas, sociales y sobre educacin ciencia
y cultura, contenidas en la Carta de la Organizacin d I E d ' . "El carcter progresivo con que la mayora de los instrumentos internaciona-
nos refor d i ' e os sta os Amenca-
r orrna a por e Protocolo de Buenos Aires en la medid d I les caracteriza las obligaciones estatales relacionadas con los derechos econ-
sos disponibles ' l .l . ' a e os recur-
, por vra egrs atva u otros medios apropiados. micos, sociales y culturales implica para los Estados, con efectos inmediatos,
la obligacin general de procurarconstantemente la realizacin de los derechos consa-
P E~ evidente que la fuente de esta disposicin es el artculo 2 1 de! grados sin retrocesos. Luego, los retrocesos en materia de derechos econmicos, sociales
a~to. e Derechos Ec?nmicos, Sociales y Culturales. Basta transcribir es- y culturales pueden configurar una violacin, entre otras disposiciones, a lo dispuesto
te ltimo para advertir las notorias similitudes de estructura y lenguaje: en el artculo 26 de la Convencin Americana-?",
Cad~ uno de los Estados Parte en el presente Pacto se compromete a ado tar En cuanto a la remisin a la Carta de la OEA, se trata, como se sabe,
medld~s, tanto por s~parado como mediante la asistencia y la cooperaci:in_ de la mayor dificultad interpretativa que plantea el artculo 26 de la Con-
ternaconales, especialmente econmicas y tcnicas hasta el m" d l vencin Americana, ya que atae nada menos que a la identificacin de
recursos de que d , a X l m o e os
. . .Isponga, para lograr progresivamente, por todos los medios los derechos a los que se refiere el artculo. No abordar aqu la tarea de
aprofPIa~o.s, inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas la ple- desentraar el alcance de la remisin -ya me he ocupado de ello en un
na e ectvdad de los derechos aqu reconocidos. '
extenso trabajo I'l-. Basta con decir aqu que, a partir de la remisin he-
. S~ se pone entre parntesis en el artculo 26 la expresin "que se de- cha a los "derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales y
nvan e las ?ormas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia cul- sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organiza-
tura, contenidas en la carta de la Organizacin de los Estados A .Y cin de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Ai-
refor d l mencanos res", son al menos identificables en forma clara los siguientes derechos: el
ma a por e Protocolo de Buenos Aires" el resto d I '
l . id . , e os segmentos de
ta deIa r es casr 1 entI~o: Me referir a la cuestin de la remisin a la Car- derecho a la educacin; los derechos laborales; el derecho a la seguridad
a e a OEA en e~ proxnno prrafo. Por lo dems, la otra diferencia im- social; el derecho a la vivienda; el derecho a la alimentacin; el derecho a
portante es que mientras el PIDESC se refiere al "mxI'mo d l la salud y los derechos culturales.
de qu d "1' e os recursos
" e Is~onga, e artculo 26 de la Convencin Americana slo dice Sin embargo, creo que puede afirmarse que, adems de referirse a los
en la m~dlda de los recursos disponibles". Por ahora, basta reiterar ue derechos econmicos, sociales y culturales, la prohibicin de regresividad
~a;~a:1;:~~~el contenido de las obligaciones establecidas por el art~uI~
tI' e. .. C y, por ende, tambin para desentraar el contenido de las
a. , IgaclOn~S Impuestas a los Estados Parte por el artculo 26 de la Conven-
12 Los Principios de Limburgo relativos a la Aplicacin del Pacto Internacional de
CI~r: Amen~ana, es men~st:r remitirse a la Observacin General 3 del Co- Derechos Econmicos, Sociales y Culturales fueron elaborados por un grupo de exper-
;I~e debf.ele~hos EconomlCos, Sociales y Culturales, referida a la ndole tos reunidos entre el 2 y el 6 de junio de 1986 en la ciudad holandesa de Maastricht, y
tallad o IgaclOnes de los Estados Parte del Pacto, en el que se analizan de- adoptados por Naciones Unidas. Ver UN Document EIC 4/1987/17 (y E/C.12/2000/13 j.
2 111 a;en~e cada .uno de los componentes de la frmula del artculo 13 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Segundo Informe sobre la situa-
. . esu tan de Igual modo relevantes los denominados Principios de cin de los derechos humanos en Per, EA/Ser. LlVIII.106, Doc. 59 rev., 2 de junio de
2000, Captulo VI, prr. 11.
14 Ver Courtis, Christian, La proteccin de los derechos econmcostsociales y culturales
a travs del artculo 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en Courtis, Ch-
ristian; Hauser, Denise y Rodrguez Huerta, Gabriela (cornps.), Proteccin internacional de
los derechos humanos: nuevos desafos, Porra-I'I'Alvl, Mxico, 2005, ps. 1-66.
12
De con el artculo 2,
tambin constituye, en principio una obl
H ',
cin Americana sobre Derecl
Ios derechos establecidos
nes permiten postular esa conclusin:
rgacion general de la Conven-
po;~: C~:~:~;:;Y1f~ a:i~able po;
,llenos os
i: t~~osa
ISpOSICIO-
l:gisl
dre
ati v,anleJ1te
o a travs de med e er e ejercicio de los
establecidos en la Convencin, tienen el deber de ha~erlo, Pero
implica, a su vez, la prohibicin de medidas que deroguen ~\eliminen
l:I1<)S
legisla<:i,n u otras disposiciones necesarias para el ejercicio de los dere-

reconocidos en ese instrumento, Esto significa la consagracin de la
~,rtlcU,IO.2.. ?eber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno
:J!'ollibicin de regresividad normativa, al menos en la medida en que esa
~u~ierepya garantizado por disposiciones legislac:i~~:(:l~:~t~~:::~~~~/I~~~s-
e eJelClCIO de los derechos y libertades mencl d
reli:!n:sil~n afecte las normas y disposiciones necesarias para el ejercicio de
a os arte se comprometen a adoptar ' s- derechos de la Convencin,
constitucionales y a las dispo i i d ' con arreglo a sus procedimientos respecto a las clusulas interpretativas del artculo 29 menciona-
lati a d ' s c (mes e esta Convencin, las medidas le is
rec~o~ ~ Ii~::t:od~:~'acter
que fueren necesarias para hacer efectivos tales ~e: que recogen en gran medida el denominado principio pro homine o
hominis, puede decirse de manera genrica que prohben un empleo
de la Convencin, El inciso a prohbe la interpretacin de la
A:tculo 29, Normas de Interpretacin C(lm/ellcin en el sentido de facultar el empeoramiento del goce o ejerci-
:~~~:~:~sposicinde la presente Convencin puede ser interpretada en el de derechos que ella consagra, o de permitir su limitacin ms all de
que ella autoriza. Esto importa un juicio similar al de la prohibicin de
a) permitir a alguno de los Estados Parte l' ' .
las interpretaciones de la Convencin que lleven a suprimir
ejercicio de los derechos y llb t d ' g U?O o persona, supnrrur el goce y
el' a es reconocidos en la Ca ., 1"
los en mayor medida que l 1 . t ll nvencion o rntar- rl"'''Pl'I",< o a limitarlos excesivamente, ceden ante aquellas que lleven a la
a JreVIS a en e a'
opuesta, Ms pertinente an es el inciso b, que prohbe el ern-
b) limit~r el goce y ejercicio de cualquier d~recho o libertad u d
reconocido de acuerdo con las le de cualou q e pue a estar regresivo de la Convencin en el sentido de ceder ante clusulas le-
acuerdo ., ves e cua quiera de los Estados Parte o de
con otra Convencin en que sea parte uno de dichos Estados, o de otros tratados que mejoren el contenido de los derechos que
ella consagra, Dicho de otro modo: la Convencin no puede ser excusa
para empeorar las condiciones de goce de los derechos establecidos por el
ordenamiento jurdico interno o por otros tratados internacionales de los
d del i
del 19 de enero de 1984 "Propu' t Vd o sePd~f~a ~, e Juez Piza Escalante en la OC-4/84
15 Cf., en el mismo sentido el ot que el pas en cuestin sea parte.
, , e s a e mo I ICd Cl Ol'I a la C t' ', ,, Por ltimo, algunas disposiciones particulares de la Convencin
RIca relacionada con la naturalizacin" d 1 on~ rtucon Poltica de Costa Americana sugieren la misma interpretacin, Por ejemplo, el artculo 25,
nos, puntos 6 y 31 en el que tnclus ,~a Cort~ Interarnercana de Derechos Huma-
pro~ibicin de reg~esividad a los de~e~~~~I~~~~I::hcabll:,la nocin de progresvidad y la inciso 2,b, referido al derecho a la proteccin judicial, establece el compro-
nacionalidad "Es as como los pri " d d Ypo rucos, en el caso, al derecho a la miso estatal de "desarrollar las posibilidades del recurso judicial". Cabe
, rmCIPIOS e" esarrolJ .'" .
26 de la Convencin (Americana sobo D I o progresivo contenidos en el art. tambin derivar de este compromiso la prohibicin de adoptar medidas
. le erec lOS Human s) . b li
dos a las normas econmicas s '1 o ,SI len iteralrnente refer- que impliquen un retroceso en las posibilidades del recurso judicial.
, oCia es y sobre educ " . ,
en la Carta de la Organizacin de lo E t dos Amer acion. CIenCIa y cultura, contenidas Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convencin Americana so-
, s s a os mencanos deben "',
ap 1cables a cualquiera de los dere ch os CIVI
"1 es y polticos , ad rru JUICIO entenderse bre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y
Americana, en la medida yaspect ' consagra os en la Convencin
, . os en que estos no resulte' bl ' Culturales (Protocolo de San Salvador) tambin incluye una clusula que
por SI mismos" (prr 6) "En t l td . n razona ernente exigibles
, ., a sen I o, me remito a lo di h b I ' constituye una transcripcin casi literal del artculo 2,1 del PIDESC, de
SIVO y la fuerza expansiva de los dere h h IC o so re e caracter progre-
que el derecho a la nacionalidad con c ad umaI~os, en virtud de los cuales resultara modo que todo lo dicho al respecto del PIDESC y del artculo 26 de la
ra los contenidos histricos contn sagra o por e art. 20,1 de la Convencin incorpo- Convencin Americana tambin es de aplicacin aqu:
infiriendo de ello la violacin dell gcentes qu~, el Estado libremente le dio .. ," (prr, 31),
a onvencion en caso de di . ., d
del derecho consagrado de acuerdo al rsrrunucion e la extensin "Artculo 1. Obligacin de Adoptar Medidas
Sobre la aplicacin del 1" , . r gimen aI~t~rlOr a la reforma propuesta.
'
Los Estados Parte en el presente Protocolo Adicional a la Convencin Ameri-

chos humanos ver Dulitzk p I~CIPIO de progreslvlda~ al conjunto entero de los dere-
cana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas nece-
chos humanos, 'en Martin" ~ta nde,l ~'R' A de l~s o~[gaci~nes internacionales de los dere- sarias tanto de orden interno como mediante la cooperacin entre los Esta-
, u la, o dlca:lce
riguez-Plnzn Diego G
(comps.), Derecho internacional de los derecho h Y uevara B" Jos A,
s umanos F'ontamara dos, especialmente econmica y tcnica, hasta el mximo de los recursos
Q~ir~~aa,~~~~i~a~ ~:~~i~i ~e~:recho Internacional de'los Derechos' HUe:~~~~, ~~4M~d~:~
M d' , M" 2
disponibles Y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a Jz:1I de lograrprogre-
la de Derecho de la Univ;rsida:,~?rge p(eds')I' Sistema jurdico y derechos humanos, Escue- sivamente, y de conformidad con la legislacin interna, la plena efectividad de
", lego orta es, Santiago 1996 p 32' Nkk los derechos que se reconocen en el presente Protocolo,
L a proteccion internacional de los derecho h r , , I en, Pedro, Las ya citadas Normas para la confeccin de los informes peridicos previstos
Madrid, 1987, p. 19 Y passim. s umanos. Su desarrollo progresivo, Civitas-IIDH,
15
14 Christian Courtis
en el artculo 19 del Protocolo de San Salvador, aprobadas por la Asamblea br Derechos Humanos y en el Protocolo de San Salvador..En lo
General de la OBA, incluyen expresamente en su artculo 11 la prohibicin so l e , .. / 1 ter
t Im bre interpretativa tanto de la C,pmlSlon n" eIa.me
ncana r
de regresividad: con Ia COS.L ./
En su evaluacin, el Grupo de Trabajo tendren cuentaque las medidas regresivas, en de la Corte Interarnericana de Derec:10s HUm~nos, la ll~t~rpret~cI01~
principio, son incompatibles con la vigencia plena del Protocolo y que la progresividad clusulas requiere acudir a los es:andares fijados poi sus pares de
como caracterstica de las obligaciones asumidaspor el EstadoParte requiere una acti- . t mas internacionales de proteccion de los derechos huma~o~ que
tud positiva de avanzar hacia el fin propuesto y no una mera inaccin. SIS avanzado en a asignacin de contenido a disposiciones similares
el caso, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales-.
Como ya he dicho, la nota aclaratoria al artculo 11 seala que "por
medidas regresivas se entienden todas aquellas disposiciones o polticas
cuya aplicacin signifique un retroceso en el nivel del goce o ejercicio de AI~'l.Ill1las bases para la aplicacin de la prohibicin de reareslvldad
un derecho protegido". Cabe decir que, mientras en materia de regresivi- Nocin general y fundamentos
dad en los resultados de una poltica pblica es necesario estipular y de-
sarrollar los indicadores o referentes empricos que se habrn de utilizar Desde el punto de vista conceptual, la obligacin de no regresivid,a.d
para evaluar el desarrollo progresivo del grado de satisfaccin de los dere- una limitacin que los tratados de derechos humanos perti-
chos establecidos en el Protocolo (esa tarea es encomendada por el artcu- .itualmente la Constitucin 17 imponen sobre
y, eventuarmente. . / dlos I Poderes
d re
Ejecutivo a las posibilidades de reglamentacin e .os e -
~:glslador
lo 7 de las citadas Normas a la Comisin Interamericana de Derechos Hu-
manos, en consulta con el Instituto Interamericano de Derechos LegiSlealctol"'10:icos, sociales y culturales. La obligacin veda al y
6
HumanosI ) , en materia de regresividad normativa no se requiere ms del poder reglamentario la adopcin de reglamentacin que de-
que comparar la extensin de la concesin de un derecho de una norma reduzca el nivel de los derechos econmicos, sociales y culturales
anterior con una norma posterior que restringe esa extensin -no es ne- que goza la poblacin. Desde la perspectiva del titular del derecho,
cesario desarrollar para ello ningn "indicador de progreso"-. obligacin constituye una garanta de mantenimiento de los d~:echos
El Protocolo de San Salvador tambin incluye clusulas similares a sociales y culturales de los que goza desde la adopcin del
las de los arts. 2 y 29.b de la Convencin Americana -de modo que lo afir- rY<lLdUV de derechos humanos que los consagre, y de su ni.vel de goce, a
mado se refuerza para el caso de este instrumento-o de dicha adopcin y de toda mejora qu: hayan exp~nmentado.des-
entonces. Se trata de una garanta de caracter sustantivo, es d~cIr, de
"Artculo 2. Obligacin de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno garanta que tiende a proteger el contenido de los derechos VIgentes
Si el ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo no estu-
viera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Esta-
dos Parte se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos cons-
titucionales y a las disposiciones de este Protocolo las medidas legislativas o 17 La prohibicin de regresividad no es ajena al derecho constitucional. Con~titu
de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos. conalstas de la talla de Konrad Hesse han propuesto, en materia de derechos socI~I,es,
Artculo 4. No Admisin de Restricciones de la irreversibilidad tNichtumkehrbarkeitstheoriei, De acue~do con est~ nocion,
No podr restringirse o menoscabarse ninguno de los derechos reconocidos o lt imposible inducir de la propia constitucin el contenido sustantivo de las
resu asociales
obligaciones . del Estado, una vez que el legislador o 1a Adrn t . 'n ha regu -
mm~s raclO.
vigentes en un Estado en virtud de su legislacin interna o de convenciones
internacionales, a pretexto de que el presente Protocolo no los reconoce o los los diferentes campos mandados por la constitucin, toda medl?a r.egreslva que
reconoce en menor grado". el contenido esencial de las regulaciones establecidas es nconsttucional. Se t.ra-
de la irreversibilidad de las conquistas sociales alcanzadas -al menos de su :ontellldo
esencai-. Ver Hesse, Konrad, Grunzqe des verfassunqsrechts der Bundesr~pub/k Deutsch-
En fin, creo que, a la luz de la evidencia textual, poca duda queda so- CF Mller, Heidelberg y Karlsruhe, 1978, ps. 86-87, citado por Parejo Alfonso, ~u
bre la incorporacin de la prohibicin de regresividad, al menos en mate- Estado social y administracin pblica, Cvltas, Madrid, 19~3, ps. 53-54. En sentido
ria de derechos econmicos, sociales y culturales, en la Convencin Ame- para el caso espaol, Lpez G~er~a, Luis, U:z Estado social, en De Esteban, Jorgse
Lpez Guerra, Luis, El rgimen constitucional espaol, Labor, Barcelona, 1980, t. 1, P .
y siguientes; y El Estado social de derecho, en "Sistema", n ~8:39, 198), p.. 183. La
misma doctrina ha sido sostenida por la Corte de Arbitraje de Blgica en matena de de-
16 Cf. normas para la confeccin de los informes peridicos previstos en el art, 19 rechos sociales. Un panorama de la cuestin puede consultarse en Ergec, Rusen (ed.).
del Protocolo de San Salvador, art. 7: "La Comisin rnteramericana de Derechos Huma- Droits Bconomiques, Sociaux et Culturels dans la Constitution, B.ruylart Bruselas, 1995.
nos propondr, teniendo en cuenta los aportes del Instituto Interamericano de Derechos Para otros desarrollos de la prohibicin en el derecho constitucional compa,rado, ,ver la~
Humanos, los indicadores de progreso a ser empleados para cada agrupamiento de de- contribuciones de Luis Campos, Gerardo Pisarello, Ingo Sarlet y Ana Mana Suarez el
rechos protegidos sobre los que deba presentarse informe".
este mismo volumen.
16
al momento de la adopcin de la obligacin internacional, y el nivel de materJl31 o sll stan tiva
'
de mnimos para
, , d bst
de-
goce alcanzado cada vez que el Estado, en cumplimiento de su obligacin un plan de vida autnomo, de necesldael de remocI0l1 e o sta-
de progresvldad, haya producido una mejora. s y sociales que impidan el plen desarrollo de la perso-
En cuanto al fundamento de esta prohibicin, y ms all de los dis- econOl:n~CO ., 1 los beneficios de la generacin cofectiva de
partlclpacron el .
tintos argumentos avanzados por las colaboraciones que forman parte de . za entre varias otras- es la que da sentido al recorioci-
S3J.IU'l1 o nque , "
de derechos sociales en tanto derechos, y no so:o :0~10 conces.ro-,
U
este volumen, sealar aqu dos fuentes de justificacin que servirn co-
mo principio para proyectar el alcance (y los posibles lmites) de la figura. o caritativas. Las proyecciones de este P~"ll1ClPro son vanas.
En mi opinin, en la prohibicin de regresvidad o de retroceso en mate- gnHI:iosas, importante sea la consideracin preferenCial de aquellas persa-
a mas . .
ria social convergen dos tipos de fundamentos. estn en peorsituacin, es decir, que n? ~ogran satisfacer poi sus pro-
El primero est ligado a nociones clsicas del Estado de derecho libe- m1edlios las necesidades consideradas bsicas.
ral. nacidas centralmente a la luz de la proteccin del derecho de propie- . d 1 C mit de Derechos Econmicos, Sociales y Cultura-
doctrma e o .
dad y de los intereses patrimoniales. Se trata de la seguridadjurdica y de . " del siguiente modo' "Los Estados Parte deben otor-
este prmcipio ' .. " bl
la proteccin de la confianza, nociones que es posible reconducir al valor de bid 'oridad a losgrupossociales que viven en condICIOnes desjavora es
de I a prt . 1 ', se
la previsibilidad -central en el paradigma del Estado de derecho liberal, y 11C(~dl,I111oleS una atencin especial. Las polticas y la legis acin. el~ con -
en su concomitante favor por el funcionamiento del mercado-o Pues bien, deben ser destinadas a beneficiar a los grupos soclal~s ya
la prohibicin de regresvidad supone la extensin de este principio al no a expensas de los dems"19. El principio tambin se refleJ.a en
campo de las posiciones jurdicas creadas por normas y medidas de carc- vell1faliac,10s del Comit relativas a la mala asignacin presupuestana en
re exones
ter social. Se trata, en alguna medida, de la consecuencia de la adopcin ln;ate:ria de derechos sociales, que privilegie a aquellos que s~ encuentra~l
de un modelo de Estado de derecho de carcter social, o Estado social de posicin socioeconmica a expensas de quienes estan en peor sr-
derecho. En el modelo liberal clsico, slo los intereses vinculados a la A' n materia de derecho a la salud, el Comit seala que "una
proteccin de intereses patrimoniales merecan proteccin en trminos de l1.1lcil:m. slin:decuada de recursos para la salud puede dar l~gar ~ una
previsibilidad; las medidas de corte social adoptadas por el Estado queda- di:;crimjnaciIn que tal vez no sea manifiesta, Por ejemplo, las l11verSlOnes
ban libradas -dada la ausencia de contraprestacin por parte de sus bene-
ficiarios- a la discrecionalidad estatal, y por ende podan otorgar beneficios
en forma precaria, ser modificadas o revocadas sin limitacin. Por lo con-
ble: T'L Latin American Influence on the Universal Human
trario, en el Estado social de derecho se extiende la proteccin de la con- Ann The Forgotten Cruci e, n e , 1
Idea: en 16 Harvard Human Rights Journa~, 2003, P,s, 27-39; Morsmk, .Jo la,nne~
fianza y el estatuto de seguridad jurdica tambin a las conquistas sociales,
Universal Declaration of Human Rights: Origll1s, Draftll1g and Intel~t, Umver~lt? .r
de modo que, en lugar de beneficios revocables, las normas de orientacin ' l d lf 1999 ps 131-133 Y 193' Samnoy, Ashild, Theongl. ns o)
PennSylval.1ia Press, P1 a e la, " ' 'b'
social tambin conceden derechos con vocacin de estabilidad. Universal Declaration of Human Riqhts, en Alfredsson. Gudmundur Y ~lde, As J0m
El segundo fundamento tiene que ver con el contenido material del The Universal Declaration of Human Rights: A common Standardof Achlevement, Mar,-r
principio del Estado social, que es el de la satisfaccin para todo ser humano Ni'hoff, La Haya, 1999, p, 6; Waltz, Susan, Universalizing Human ~,ghts: The Role o)
de ciertas necesidades consideradas bsicas, a la luz de la nocin de digni- s!ates in the construction of the Universal Declaration of Human Rlghts, 23 H~man
01 4472 Waltz afirma' "Sera til especular acerca de cual hu-
dad humana y del desarrollo material y cientfico de nuestras socieda- Rights Quarter1y. 20 , ps. - . . . " 1d D h s Hu
id 1 eventual forma y contenido de la Declaracion Umversa e erec o , -
des 18, Esta nocin -que puede ser traducida, por ejemplo, en trminos de SI o a d t 'ugado un papel acnvo
si los estados pequeos no hubieran esta o presen es Y J
su construccin, La Declaracin Universal hubiera sido ms corta, u~ documento de
'inspiracional', como lo pretendan los Estados Unidos (oo,) Casl con certeza" su
contenido hubiera sido mucho ms limitado. Sin los argumentos y v~tos de ,lo~ palse~
18 Principio que, como resulta evidente, coincide con la filosofa poltica de los tra- _ la Declaracin Universal no hubiera incluido derechos sOClOeconomlcos, m
tados internacionales de derechos humanos que consagran derechos econmicos. socia-
les y culturales -o que, dicho de otro modo, imponen al Estado obligaciones en mate-
ae~~~~i~:~nte condena de la discriminacin. Tambin es probable que los de:ech~~ de
I ' hubieran tenido un lugar mucho menor", Cf, Waltz, Susan,Ul1Iversa IZl11g
ria socal-. as mUJeRr,eshts' The Role of Small States in the Construction of the Universal Declaration of Hu-
Sobre la convergencia filosfica y terica entre ambas fuentes normativas -la na- H uman Ig , ) 1 f r destaca el pa
' h it s 70-71 Entre los "pases pequeos" a os que se re le e, -
cional y la internacional- en materia de derechos sociales, remito a nuestro Abrarno- man R Ig ts, ci " P . . , U tre otros)
pel de los pases latinoamericanos (Chile, Cuba, Panama, ruguay, en .
vich, Vctor y Courtis, Christian, El umbral dela ciudadana. El significado de losderechos so-
ciales en el Estado social constitucional, Del Puerto, Buenos Aires, 2006, cap. 1. 19 Cf. Comit de Derechos Econmicos, Sociales ,y culturales, <'1bservacin ~ene
Sobre la influencia del constitucionalismo social latinoamericano en la inclusin ral4, "El derecho a una vivienda adecuada" (1991), parr, 11 (el destacado ~e"peltene
de derechos econmicos, sociales y culturales en la Declaracin Universal de Derechos ce), En sentido similar, Observacin General 13, "El derecho a la educaclOn (1999),
Humanos -y, en general. en la nocin de "derechos humanosv- puede verse Glendon, prrs. 26, 32, 53 Y 55.
19
18 Christian Courtis Apuntes introductorios
al en materia social-. Dado que el conteni-
no deben favorecer desproporcionadamente a los servicios curativos caros
ecesidades consideradas bsicas, las po'!:ibilidades de ,desarrollo
que suelen ser accesibles nicamente a una pequea fraccin privilegiada I as n I I .
personas Y las reas de participacin se aI~p ian con e tIeli!:po y con
de la poblacin, en detrimento de la atencin primaria y preventiva de sa-
lud en beneficio de una parte mayor de la poblacri'<v. En la misma l-
nrogre~;o material y cientfico de nuestras soctedades, el umbral de pro-
_ por ende, las posiciones consolidadas insusceptibles de deroga-
nea, considera que "la asignacin inadecuada de recursos pblicos que
imp~den el disfrute del derecho a la salud por los particulares o grupos, en
~resin- tambin tienden a ampliarse progresivamente.
particular las personas vulnerables o marginadas" constituye una viola-
S:1un
portante agregar aqu que la consideracin preferente de las
.. f
que estn en peor situacin tambin ~uede constItUIr una uer:-
cin a las obligaciones de cumplir que emanan del Pact0 2 1. En el caso del
derecho al agua, el Comit afirma: " ... una distribucin inadecuada de los
modulacin de la prohibicin, en la medida en que, como se
e ra
, :r
en la estabilidad absoluta de las posiciones jurdicas de quienes
recursos puede conducir a una discriminacin que quiz no sea manfies-
mejor situacin puede ser contrabalancea~o por la ,necesidad d.e
t~. Por ejemplo, las inversiones no deben redundar de manera despropor-
la satisfaccin de necesidades bsicas de quienes estan.en peor ~I
clonada en beneficio de los servicios e instalaciones de suministro de agua
Como veremos, las alegaciones estatales en este sentldo requie-
que suelen ser accesibles nicamente a una pequea fraccin privilegiada
una carga justificatoria alta -que logre demostrar, ~ntre otr~s co-
de la poblacin; esos recursos deben invertirse ms bien en servicios e ins-
qu para satisfacer las necesidades. bsi~~s de qu~enes est~n en
talaciones que redunden en beneficio de un sector ms amplio de la po-
., "22 . 'T'iamb'len
, considera
. situacin era necesario empeorar la srtuacion de qUl.enes estan en
bl acin que "todos los pagos por servicios de sumi-
situacin, Y no acudir a algn otro medio menos lesivo-.
nistro de agua debern basarse en el principio de la equidad, a fin de
asegurar que esos servicios, sean pblicos o privados, estn al alcance de
todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige Prohibicin de regresividad y razonabilidad
que no recaiga en los hogares ms pobres una carga desproporcionada de tipo de obligacin no resulta extrao a la tradicin jurdica ibe-
E ste l ' .. d
gastos de agua en comparacin con los hogares ms ricos"23. oaJm(~ca][la: responde a caractersticas similares que e prl11~lplO . e razona-
La prohibicin de regresividad puede ser entendida, en este contex- de la reglamentacin de los derechos, incorporado ~ mfel'ldo.~ par-
to, como una veda a las normas y medidas estatales que, por debilitar o casi todas las constituciones de la regin 25, y reflejada tambin en
retraer el nivel de proteccin otorgado, reinstauran obstculos para la sa- internacionales de derechos humanos-". De all que ~a.rte del ~e
tisfaccin de sus necesidades bsicas, o, en trminos ms amplios, hacen terico que propongo para la obligacin de no regresividad sugie-
renacer obstculos de carcter econmico y social que limitan de hecho la
libertad y la igualdad de las personas, e impiden el pleno desarrollo de la
persona humana y la efectiva participacin de todos en la organizacin
poltica, econmica y social de un pas 24. En este sentido, la prohibicin 25 Ver, por ejemplo, Constitucin argentina, arto 28: "Los principios, garantas y
de regresividad opera como clusula de control jurdico del cumplimien- de'ecll0s reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes
to, por parte de los poderes polticos, del mandato del Estado social -o
rel~lall1ent(:n su ejercicio"; Constitucin chilena, arto 19.26: "Los pr;ceptos ,legales
por mandato de la Constitucin regulen o compleme~ten las gara~tIas que esta es-
bien de las clusulas de pactos internacionales de derechos humanos que o que las limiten en los casos en que ella lo autOriza, no podran afec~ar los ~e
en su esencia"; Constitucin ecuatoriana, arto 18: "Las leyes ~~ podran restrm-
eje:.cicio de los derechos y garantas constitucionales"; constitu.clOn guatemalte~a,
20 Camiite d e D erechos
os Econ
conormcos, Socia. l es y Cul turales, Observacin
.- General "Sern nulas ipsojure las leyes y las disposiciones guberr:atlvas o de cualquier
14, "El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud" (2000), prr, 19. orden que disminuyan, restrinjan o tergiversen los derechos q~e la ~O~StltuclOn
g,ll'antiz,". El principio ha sido desarrollado ampliamente por la doctrina Y[urlspruden-
21 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General
14, "El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud" (2000), prr. 52. En el constitucional de la regin.
mismo sentido, prrs. 36, 37 Y 43. 26 Ver, por ejemplo, Convencin Americana sobre Derechos Humanos, arts. 30 y
Pacto Internacionl1 de Derechos Civiles y Polticos, arts. 5.1, 12.3, 18.3, 19.3, 21,
22 Camite de Derechosos Econ
conormcos, Socia. les y Culturales, Observacin
.- General
3 Y 2'; Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociale.s y Cult.urales, arto 4;
15, "El derecho al agua" (2002), prr. 14. " ..'+n~ ,1!.n de San Salvador, arto 5. Ver tambin dos inst -umentos tnternaconales de so[t
23 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General especficos, los denominados "Principios de Siracusa sobr~ ~as Di,~o:i~io~;s de ~I
15, "El derecho al agua" (2002), prr, 27. Ver tambin prrs. 7, 12-16, 26, 29, 37 Y44. y Derogacin del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPoJtlcos (NaClo-
Unidas, Consejo Econmico y Social, UN Doc. E/CN.4/19~~/4, Annex, 1985) Y ~os
24 Parafraseo, claro est, la famosa "clusula Basso", que define las tareas del Es- mencionados Principios de Limburgo relativos a la Aplicacin del Pacto Internaco-
tado social en la Constitucin italiana (art. 3, Constitucin italiana). La clusula consti-
tuye la obvia fuente de inspiracin del art. 9.2 de la Constitucin espaola. de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
21
20 Christian Courtis Aountes introductorios
hilJC:lO de l'f'12H:si'vclaCl agrega un nuevo estndar de anlisis al con-
n
razonabilidad de la ley. " .
ra recurrir como fuentes a la doctrina y jurisprudencia elaboradas a partir b'd . roceso sustantivo no es ms que un "estandar, o p~tron pala
del principio de razonabildad-". La razn principal que funda esta seme- de 1 ~ P tro del margen de arbitrio que tien'en elleglsladGlf o el po-
janza la brinda el hecho de que ambos principios tienen como objeto al en hasta dnde se pueden restringir vlidamente lo: d~-
aseguramiento del debido proceso sustantivo: como ya hemos dicho, se 1nd'J
reI2Iam'En[r por las normas a reglamentar, o dicho en otros terrru-
o's
dh igen al control sustancial o de contenido de la reglamentacin de los consag al espacio concreto de discrecionalidad que puede ser
derechos. es -I legislador o el rgano ejecutivo, al regular un derecho
Debido a esta similar estructura conceptual, puede afirmarse que la por el Constl'tucin en los tratados internacionales o en la ley.
consagracin de.la prohibicin de regresvdad agrega un nuevo criterio al en a ' id .. I I
I debido proceso sustantivo ha sido conceb o ongma me 1-
control de razonabilidad de las leyes y reglamentos cuando se examina ju- d eha estadounidense como una limitacin de las facultade.s re-
dicialmente la adopcin de normas que reglamentan derechos econmi- erec d I Congreso destinada primordialmente a protege~ la 1.lber-
cos, sociales y culturales. En efecto, la obligacin de no regresvdad im- lelltalnls e es hoy indiscutible en la tradicin constItUCIOnal
plica un control "agravado" del debido proceso sustantivo: de acuerdo a la ue se trata de una garanta genrica que tutela a la tota-
concepcin tradicional de la razonabilidad, el parmetro al que quedaban rrame:ncama q 29
los derechos fundamentales .
sujetos el legislador y el Poder Ejecutivo se vinculaba exclusivamente con
criterios de racionalidad -por ejemplo, la no afectacin de la sustancia del
derecho, el anlisis de la relacin medio/fin que propone la norma, el an-
lisis de proporcionalidad, etctera-o Evidentemente, un mismo derecho efectivizado su goce respecto de personas que se encuentran
puede ser pasible de varias reglamentaciones razonables, de modo que el dnocido un derecho Y. d" nmica -esto es el reconocimiento de un sta-
... .' d recaneda socio-eco r
principio de razonabilidad excluye las reglamentaciones irrazonables, pero lllla situaclO.n e P, . 1 " al- su vigencia no puede eliminarse posteriormente
, di bsico de mc USlOn soc r f
Jun!Co . . te del Estado, de alterna tivas razonables. En e ecto, una
permite que el legislador o el Poder Ejecutivo escojan dentro de las opcio-
el reconodcrr~I~ntto, ~;~ ~~~ple con las tareas constitucionalmente impuestas y. en
nes razonables, la ms convenientede acuerdo a su apreciacin poltica. que la a rrnrus raer d ' , de los derechos de los ms necesitados,
. . l l mbito e protecclOn
La obligacin de no regresividad agrega a las limitaciones vinculadas secuenCia, a~p la e el futuro de desarrollar actividades que atenten contra esa
con la racionalidad, otras limitaciones vinculadas con criterios de evolu- 'obligada a a stenerse en . ld d constl'tuye una limitacin constitucional a la
., bli n de no regresivi a ,
cin temporal o histrica: aun siendo racional, la reglamentacin pro- acion. La o igac ' v e d a en consecuencia a las autoridades pu-
lamentacin de los derechos soc~.I~s, que duzcan el nivel de los derechos sociales
puesta por el legislador o por el Poder Ejecutivo no puede empeorar la situa-
5as la posibilidad d~ ,adopt:r ~~ :i :: ;~:u::tra en situaciones de extrema precarie-
cin de reglamentacin del derecho vigente, desde el punto de vista del alcance que goza la pobl,aclOn, mas, a, e Derechos Econmicos, sociales y culturales ha sos-
y amplitud de su goce. De modo que, dentro de las opciones de reglamen- a .
y exclusin social, El Comlt~ d l
ue un detenoro en as con IClOne
d" s de vivienda atribuible a decisio-
' , .
tacin posibles, los poderes polticos tienen, en principio, vedado elegir Ido al respecto. q 'f l d ddas compensatorias concormtantes, las
't' eneral contradce. a a ta e me h
supuestos de reglamentacin irrazonable y, adems, elegir supuestos de re- s d e po II ica g , l 4 5 1 del Pacto Internacional de Derec os
glamentacin que importen un retroceso en la situacin de goce de los de- 0EbIiga,ci~ncoess ~:~~:;yte~:I~~~:leaSr~~~s~~va[~ General 4). En igual sentido se ha prd~-
rechos econmicos, sociales y culturales vgentes-s. En este sentido, la conoml r h H I sostener que as con [-
I1uriciado I~ Co~isin Interamer~:~e:~~s~~rc~~le~sno u;::~~~ ~ducirse con el transcur-
ciones de vigencia Yacceso a los , '1 . , I artculo 26 de la Convencin
, e ello configure una VIO acion a
()del nernpo. porqu t' d el derecho a travs de los diversos
. . ncia una vez garan Iza o
27 Una razn ulterior para vincular los desarrollos constitucionales e internacio- Americana. En consecue 'f dr luego la Ciudad denegarlo por las su-
ogramas implementados a tal e ecto, no po na
nales consiste, justamente, en la mutua alimentacin de los criterios constitucionales y I h bra incurrido el demandante".
uestas inconductas en as que a l ' oa dmtnstratvo YTributario de la Ciu-
de los provenientes de instrumentos internacionales de derechos humanos en esta ma- . ' d A lacones en o ContenclOs
teria. Ver Moncayo, Guillermo, "Suspensin y restriccin de derechos y garantas cons- Cf. Camara e pe A' Sala 1 "Morn Jorge Luis e/GIBA s/amparo (art. 14
dad Autnoma de Buenos ires, ' ,
titucionales. El aporte de las convenciones internacionales al Derecho Pblico argenti-
qCBA)", 8/10/2003, cons. IV.2. , '
no", en Abramovch, Vctor, Bovino, Alberto y Courts, Christian (cornps.), La aplicacin " l d bid como garantIa no solo
29 Como seala Linares, el nacmento de e I o proceso ,, " l _
de los tratados de derechos humanos en el mbito local, La experiencia de una dcada (1994- ... ," s el momento de la llamada interpretaclOn mecamca o ~
2005), Del Puerto, Buenos Aires, en prensa. adjetiva sino sustantIva ... e . " 'ndividualista (econmica, pol-
alista de las enmiendas V Y XIV. BaJO una concepcion I I cin de ac-
28 Ver, ~I respecto, las grfcas palabras de un tribunal argentino, al aplicar la pro- rica y filosfica) toda ley que implicara mejoras soc~al~s paranelgOebnreerraol'J::au ~ista por la
hibicin de regresividad a un caso de expulsin del peticionante de un plan de vivien- , de ) , 'blico y economlcas e ,
tividades comerCIales e interes pu , f d El viejo principio de que toda ley
da: "La discontinuidad de las prestaciones vulnera el principio de no regresividad o de
no retroceso social, consagrado en algunos de los tratados con jerarqua constitucional fi~~:e:S~~~~~er~~es~~ac~~:~~ ~~~~~i~~I;i~~:f~~:~uea~bandonado y la carga de la prue-
citados en el considerando III.2, esto es, la prohibicin de adoptar poltcas y medidas
que empeoren la situacin de los derechos sociales. De acuerdo a este principio, una vez 23
Aunque definir con precisin la totalidad de los extremos que pue-
, , ~ establecidas por el rgano legislativo en ejer-
den estimarse en un juicio de razonabilidad excede los lmites de este tra- derechos humanos . poder de polica no han de ser infun-
bajo, bastar sin embargo enunciar algunas nociones a efectos de aclarar, oder reglamentan o o , e- 1' 1
sub't
P rias smo , razona es, es decir]
bl . , "iustificadas por los leC 1 y
t lOS
ue les han dado origen, y por las necesidades ~t\ sa va-
al menos inicialmente, el modo en que se integra al estndar de debido
proceso sustantivo o control de razonabilidad con la prohibicin de regre- ar I ra
sividad en materia de derechos sociales. 'cuns1tarlCI,:I,S
el inters q, . comprom etido r y proporcionales a los fines que
pblico
De acuerdo con la clsica definicin de Juan Francisco Linares, "la ga- alcanzar con ellas. bilid d d 1
ranta de debido proceso sustantivo con respecto a la ley formal y formal- d una primera cuestin vinculada a la razona I l a . e a
n:? o, ue la "especie legal" no sea directamente contraria al
material es la que consiste en la exigencia constitucional de que las leyes
deben ser razonables, es decir, que deben contener una equivalencia en-
entaclO.n e~
q 1" Esto es no viole el principio de subsuncin, pul-
od constItUCIOnal" do o 'destruyendo la "sustancia" o "contenido
tre el hecho antecedente de la norma jurdica creada y el hecho conse- desnatura Izan " 11' de los
cuente de la prestacin o sancin teniendo en cuenta las circunstancias 1" d 1 derecho que reg lamen t a 31 , o reconociendolo mas ,a a e d
o,
d e definicin de un modo exorbitante, afectando aSI otros e-
sociales que motivaron el acto, los fines perseguidos con l y el medio que
.~. e su.. 'sentido similar, el artculo 4 del PIDESC, e l ar-
como prestacin o sancin establece dicho acto"30. Las normas constitu-
constltu~~o:~~~e~eE;an Salvador y otras clusulas de pac- simil~res
cionales y las de tratados sobre derechos humanos que consagran dere-
chos son por naturaleza de mayor generalidad que las leyes que las regla-
.5. del pr~tosinternacionales de derechos humanos-' disponen ~ue
mentan o que se dictan en su consecuencia. El campo de significados ..lnstrumel eJerCIcIo de los derechos consagrados en1 el ms-
' . nes legales a l eierci
itacio , esta bl ecerse e n la "medida compatible con a natu-
slo podrn
posibles de la norma constitucional es mayor que el de la norma legal, y
el de sta, a su vez, mayor que el de la norma reglamentaria inferior. El
legislador est en consecuencia habilitado a crear derecho dentro dellmi-
te o del marco de contenidos posibles de la norma constitucional o inter-
nacional (art. 28 de la Constitucin argentina y otros similares de Consti-
Constitucin ar,gentma, art. 2~. ~terados las leyes que reglamenten su
;01'
. . "Los rincipios garantas y derechos reconoci-
tuciones iberoamericanas, arts. 3D y 32.2 de la Convencin Americana
anteriores artculos. no podran ser a. " garantas y derechos anterior a
sobre Derechos Humanos, art. 4 del PIDESC, art. 5 del Protocolo de San " t ricia" de los pnnClplOS, ,
' que supone una sus a '1 f ' , mple la llamada garanta del conteni-
Salvador). Esta regla de subsuncin es aplicable tambin a las facultades
reglamentarias del Poder Ejecutivo.
"
glamentaclOn pOI v~a.
. ' l gal Simi al' uncion cu
e .. . ., onstitucional alemana (art. 19.2 de la
ncial del derecho, ongmana de la tradlclO~ c, o se podr afectar el contenido
Las restricciones de los derechos fundamentales -ncluso de los dere- 192'" en nmgun cas
lIndamental de Borm, arto al" .. . fl iada en el arto 53.1 de la Constitucin es-
chos sociales y otros derechos consagrados por instrumentos internacio- ial de un derecho fundamenta ), ~ I:eri respetar su contenido esencial, podr re-
la ("Slo por ley, que en todO casol.be t d ") En sentido similar, Constitucin fe-
. .. d t l s derec h os y I el' a es .
se el' eJerCIcIO 364'
e a e"El conternid o esencia . 1 de los derechos fundamentales es
ba de la constitucionalidad se puso sobre quien sostena la constitucionalidad de la ley. l SUiza, "". '. : , . t 82' "En la Repblica de Hungra la ley puede re-
Pero esa prueba no consista en hechos, estadsticas, explicacin cientfica y razonada de Jable"; Constitucin hun.gal~, al' . fundamentales: dicha ley, sin embargo, no pue-
las necesidades que llevaron al legislador a sancionar la ley cuestionada, sino en invo- entar
.. . .los derechos.d y obhgaclOnes
l significa d o esencia '1 es de los derechos fundamentales".
. , La
cacin de razones filosficas, polticas y principios del common law, es decir, todo el idea. stnngr elcon~em o y e,
., . d " ntendo esencial del derec o un h f damental" corresponde a la
id nocion de
rio jus liberal individualista" (Linares, Juan Francisco, Razonabilidad de las leyes, El "debi- Ipn e c o . . . d la tradicin constitucional estadouni ense.
do proceso" como garanta innominada en la Constitucin argentina, Astrea, Buenos Aires, stancia" del derecho, ongma:la e . l d l derechos fundamentales, puede ver-
., d ntendo esenCia e os ,
1989, p. 32). Recin en la ltima dcada del siglo XIX, la Suprema Corte, segn lo se.
Car~,
Sobre la nocion e co l rechosfundamentales y desarrollo legislativo: la qarantia
ala Warren, dio el paso radical de expandir la antigua y clsica frase que define los ob- avara de Juan Cal' os, De tdamentales en la ley fundamental de Bonn, Centro de
jetos del poder de polica -salud, seguridad y moral pblica- por interpolacin de la lo. ontenido esencial de los derechos[ut nez-P . lt Antonio Luis La garanta del
. .. l M d ld 1994' Martmez- uja e, r
cucin "bienestar pblico", avanzando acentuadamente hacia la aceptacin de una dios Constitucona es, a n r E tudios Constitucionales, Ma-
teora jurdica de corte sociolgico, en el sentido de que el derecho debe reconocer la mido esen~ial,
de los derechos ftl/~dament::;:s ~~I:~~~n:'~tal:s.Concepto y garantas, Trotta,
prioridad de los intereses sociales y partir de la premisa de que los intereses individua. di 1997; Jirnnez Campo, Javier, Der ti. del contenido esencial de los derechos
les deben estar protegidos por el derecho, en tanto que ellos son intereses sociales . 66 80' Haberle Peter, La qaran la
adrid,
., 1999, ps.k' - , M d id ,2003' Pneto . Sanc hIS, LUI's , "La limitacin de los dere-.
(Charles Warren, C., The Supreme Court in the United States History, Little, Brown and CO., ndamentales, Dy mson, a n , , d l . t de libertades", en Justicia consti-
Boston, 1937, citado por Linares, Razonabilidad de las leyes. El "debido proceso" como qaran- Osfundamentales y la norma de clausura .e SlS e;a s 217-260.
ta innominada en la Constitucin argentina, ct., p. 73 nota 10). cional y derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 200 ,p . !I ., ,
30 Linares, Razonabilidad de las leyes, El "debido proceso" comogaranta innominada en

la Constitucin argentina, cit., p. 31. 32 Ver, por ejemplo, Principios de :Imbu:g:~
'
P~~~~: li~itacin no deber inter-
. .. 56' "La restnccion compa-
le con la naturaleza de esos derechos reqUi; q t 'nseca de un determinado derecho".

pretarse o aplicarse en menoscabo de la natura eza 111 n
24
Christian Courtis
25
raleza" del derecho reglamentado t ' . o bien "en la medida que no contra- ,, s que la restriccin de los derechos se encuen-
u a cuestlOn e . les" 1 1 n dado ori-
digan el propsito y razn de los mismos". En algn caso, la Corte Inrera- egUlJ 'los hechos o circunstancias SOCIa esw,que e 'ia /1'
mericana de Derechos Humanos ha hecho alusin a este lmite 34 . ~ot /' erse uidos por la norma. En cuanto a est~s u u-
fines !lotos P g d l' / del rgano legislativo' se le
ue al poder e po icia .
. ~, ente obietivos ms amplios a medida que el Esta-
hlstorllcal~s activo Jde intermediacin en la economa, en ~'e-
33 La jurisprudencia de la Corte Suprema argentina ofrece numerosos ejemplos pape ma ta de restnn-
inado bienestar general, y aun a cos
In del ~enom 'dividuales como las de contratar o ejercer el
de aplicacin del principio de razonabilidad en la reglamentacin de derechos sociales.
En el caso "Roln Zapa, Victor Francisco", del 30/10/1986, dclar la inconstitucionall-
dad de una ley reglamentaria del derecho a jubilaciones mviles del arto 14 bis de la ?nal~s !lbe~~:d~~11~:1 sentido, ~ostuvo desde entonces la juris~r.u
Constitucin argentina, por conducir a una desproporcionada reduccin de los haberes ?l~ In~ustl; ia restriccin tiene su fundamento en el propsito
previsionales con claro apartamiento de los derechos constitucionales consagrados. En nstItuclO n a, d ntro de la organizacin del Esta-
. generales que son e .
el caso "Vega, Humberto Atilio e. Consorcio de Propietarios del Edificio Loma Verde y ,I~tereses derechos individuales y, para ello, la mis~a Con,stItu-
otro s/accidente-Iey 9688", del 16/12/1993, se constat que la utilizacin del salario m- mes a los , 67' 28 de la constttucon nacional.
nimo vital y mvil establecido por la res. 7/88 para el clculo del tope indemnizatorio ra Argentina, antI?uo arto d' ~~~4) ~onfa al Congreso la facultad
~rt. 75, i~c'132, se:~~~~:~~:nt~s que resulten convenientes para po-
previsto en la ley de accidentes de trabajo, haba implicado la pulverizacin del real sig-
nificado econmico del crdito del actor. En el caso "Martinell, Osear Hector Cirilo y
otros e. Coplinco Compaia Platense de la Industria y Comercio S.A.", del 16/1211993, .artodas as eyes t 'buidos al Gobierno de la Nacin 35 , Sin ern-
ante visibles defectos de tcnica y de coherencia entre el Decreto 666/86, que fij el sa- ejerci~io los P~~~;I~~~IC establece en relacin con los fines de la
lario mnimo, vital y mvil en un monto inferior al salario garantizado fijado por el De- ~lartIculo 4. n elemento adicional, al disponer que los derechos
creto 667/86, cuando ambos haban sido dictados simultneamente, la Corte declar la reglamentana u d / someterse nicamente a limitaciones de-
ados en ~l Pacto ~oe~~~ivo objeto de promover el bienestar general en
inconstitucionalidad del primero, por llevar un tope viola torio del principio de buena fe,
desnaturalizndose la garantia constitucional de proteccin contra el despido arbitrario.
En el caso "Juregui, Manuela Yolanda e. Unin Obreros y Empleados del Plstico", del ~das po:n::r~~C~' eLa Corte Interamericana de De:~ch~s !Iumanos
7/811984, la Corte estableci que si no se calcula el monto de la indemnizacin del art. ctedad de _ desarroll una interpretaclOn similar a par-
245 de la ley de contrato de trabajo (resarcimiento del despido sin causa) sobre la base al que su par europeo /' d Dere
.. d 32 2 de la Convencion Amencana e -
de pautas reales, el deterioro del poder adquisitivo del salario acaecido durante el lapso los artculos 29.c Y ,y .
36 .
que media entre la finalizacin de un ciclo de trabajo y el momento del despido -en la
.lIumanos . ./ . / las ms espinosa, del juicio o control de ra-
b~i~:~e~: ~~:~~~~a;u;~;lamentarias de
especie ocho meses en perodo de alta inflacin- no slo beneficia indebidamente' a
quien con su conducta genera aquella situacin, sino que importa un manifiesto des- derechos fundamentales, es
medro patrimonial para el acreedor en trminos que lesionan el derecho de propiedad
y los derechos atinentes a una retribucin justa y a la proteccin contra el despido ar-
bitrario, consagrados por los arts. 14, 17 Y 14 bis de la Constitucin argentina. En rela- d .. I Corte la constitucionalidad de las
cin con esta ltima garanta tambin se pronunci la Sala III de la Cmara Nacional del 5 El cambio de orientacin surge al a "mltlr a Lanteri de Renshaw", Fallos
Trabajo en la causa "Zurueta, Hctor e. Maronese, Sebastin e Hijos S.A.", del , d I 1 uileres -casos Erco lano e. tr
de prorroga e os a q . " 37' 47 (1922) Y "Mango e. Traba, Fa-
191711996, donde se estableci que la proteccin contra el despido arbitrario prevista 31 (1922), "Horta e. HargUl~de~uy ,Fa.~os c~so'''AVicO c. de la Pesa", Fallos 172:21
por el art. 14 bis de la Constitucin se halla sujeta a variaciones segn las normas que 44:219 (1926 )-; de moratona hdlPotecdarl1 - ercio y la industria de la carne -casos
en cada momento se fijan para reglamentarIa. El tribunal sostiene que tales variaciones I I yes regula oras e com F'
)- Y Iuego d e as e. ." l/os 171'348 (1934), "Frigorfico Anglo e. IS-
no pueden ser materia de agravio constitucional a menos que incrementen la protec- $wift de la Plata e. FISCO NacIOnal, Fa ha H s c Junta Nacional de car-
cin hasta la exorbitancia o la reduzcan hasta tornarla irrisoria. De acuerdo con el fallo, 6 (1934) "Pedro Inc rauspe no .
acional", Fallos 171:36 '. d la imposicin obligatoria de nmeros
la proteccin contra el despido arbitrario requiere que exista cierta proporcionalidad en- Fal/os 199:483 (1944), Luego se exnen e a ., n el caso "Cine Callao", Fallos
tre el resarcimiento y el ingreso del trabajador despedido, por lo que si la aplicacin del I libertad de contrataclOn e ,
s de variedades, frente a a I 1 " los fines del poder de polica, se
:121 (1960). En este ltir,n0 caso, en re ~~o~ ~~:oralidad y la salubridad pblica,
mdulo de clculo sujeto a tope segn el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo re-
formado por la ley 24.013, resulta inferior en un 50% al salario percibido por el traba-
leci que comprenden, J~nto a a se~ur,l a I colectividad doctrina que recibe ba-
jador, corresponde prescindir del tope al momento de fijar la reparacin. . , de los Intereses economlCOS d,e a r ,
Existen tambin ejemplos de reglamentaciones de la garanta de proteccin con- fensa y promocin . 16 d 1 Constitucin argentina (art. 75, me, 18,
e sustentacin en el art. 67, me. ,e a
tra el despido arbitrario tachadas de irrazonables por exorbitancia en el grado de protec-
'h texto de 1994), ,
cin que afectaba a otros derechos constitucionales, tal como lo resolvi la Corte en el has Humanos Opinin Consultiva OC-5/85,
caso "De Luca, Jos E. y otro c. Banco Francs del Ro de la Plata", del 25/211969. 36 Ver Corte 1nteramericana ,de ~erec . 28 'Convencin Americana sobre
colegiacin obligatoria de penodlstas (arts. 13 Y : 41 42 44/46' caso "He-
34 Ver, respecto de la libertad de circulacin, Corte Interamericana de Derechos " d I 13 de noviembre de 1985, parrs, " '
techos Humanos), e . d . l' d 2004 prrs 120' caso "Ricardo Ca-
Humanos, caso "Ricardo Canese c. Paraguay", Sentencia de 31 de agosto de 2004, prr.
era Ulloa e. Costa Rica", S,entencla de a o:t~U;~ 2~04, prrs, 1~9 y i32-133; caso -co-
2
124, con cita de la Observacin General 27 del Comit de Derechos Humanos -que se-
ese C. Paraguay", SentenCia de 31 de g" ' d 17 de junio de 2005, prr, 144.
ala literalmente que "las restricciones no deben comprometer la esencia del derecho"-. unidad Indgena Yakye Axa c. Paraguay, SentenCIa e
27
l~."t1n"" en una socieda d d e nllO Cr ~ t1ca , que he comentado en
la determinacin de la adecuada proporcionalidad entre las restricciones
y los antecedentes y fines de la medida. Como ha sostenido la Corte Su-
prema argentina, el anlisis de la eficacia de los medios arbitrados por el
restricciones legalmente contempladas depender d~ ~ue
legislador es ajeno a la competencia jurisdiccional, a la que slo incumbe
de la:atisfacer un inters pblico imperativo, si:~do !~sufClen-
pronunciarse acerca de la razonabilidad de los medios elegidos, o sea re- drienta<jas a or ejemplo, que la ley cumple un propOSI:O uU,1 u opor-
solversi son o no proporcionados a las circunstancias o motivosque originan el dic- dem\]estl.:e p. radica en ue la restriccin debe aJustatse est~e
tado de la norma? ya losfines que la justifican38 . En consecuencia, el objeto pr~rorcto;:I~~la~egtimoobj~iVo, interfiriendo en la menor medida
de decisin se refiere a si es o no admisible la consiguiente restriccin de a ogro ." d I derecho restringido. Finalmente, para que
los derechos individuales afectados. En situaciones de emergencia se le ha el efectivo eJerCICIO e.. I restricciones deben justificarse segn
con la ConvenclOn as b
reconocido al Congreso un mayor margen de regulacin, aun en materia OlTIlc)aoltlle[cllt,eisVOS que, por su importancia,. pr~p0,rl~,eren claramente so re
de derechos sociales". En el mismo sentido, ya partir de precedentes de del pleno goce del derecho restnngldo .
la Corte Europea de Derechos Humanos, la Corte Interamericana requie-
re, desde un punto de vista sustantivo, que las restricciones a derechos ue el control de razonabilidad de la regla-
daro, entonces, q f dental es una
humanos sean necesarias y proporcionales -amn del requisito de lograr . . ., restriccin de un derecho un am
ll1nltaclO:~s~aurada tanto en la tradicin constitucion.al com~
la de los rganos de monitoreo de los tratados mterna
en 1 s El anlisis de regresividad de una norma
37 As, por ejemplo, en el caso "Pedro Inchauspe Hnos. c. Junta Nacional de Car- derechos lumano . di 1 t I
que agregar un criterio suplementario a IC 10 con ro .
nes", cit., la Corte entendi que las condiciones del desenvolvimiento de la industria de
carnes justificaban plenamente la sancin de la ley 11.747, con la cual el Congreso se
propuso impedir el monopolio, las maniobras y los procedimientos arbitrarios de las em- wersCln de la carga probatoria, estndar de juicio y lmites
presas industrializadoras en la adquisicin de la hacienda, crear un instrumento de lu-
cha contra la organizacin que determinaba el comercio de carnes, lograr un mayor . ' o n las consecuencias que acarrea la sancin de
consumo externo e interno y abaratar este ltimo acercando los productores a los con-
sumidores y mejorando la calidad de las carnes.
bien. ~c~:~~:~to regresivo?
La regresividad constituye per se
38 En el caso "Nordensthol, Gustavo Jorge c. Subterrneos de Buenos Aires Socie- dle ~~~:~~stitucionalidado de invalidezda l~ luz de~~ss~;;~:i~~~
dad del Estado", del 2/4/85, la Corte Suprema argentina entendi que la respuesta dada de derechos humanos? De acuer o a esque ..
a las dificultades coyunturales que se invocaron mediante la ley 21.476 carecan de ra-
hacionalesconstituye un factor agravado del anlisis d.e razonablhdad~
zonable proporcin medio a fin ya que esa norma no impuso una limitacin de derechos, la prueba de que una norma es regresiva .d.etermma ~l:~~~~:s~~_
sino que lisa y llanamente, suprimi todas las normas convencionales que establecan . lidez o de inconstitucionalidad, transfIrIendo al E 42
mayores beneficios que los consagrados en el rgimen de contrato de trabajo. En el fallo inva . lid d de la legislacin propuesta .
a favor de la raciona 1 a d .
se estableci adems que si bien las grandes metas de la poltica del Estado estn fijadas arj4Um(~ntar. ., los dos elementos que configuran este cua ro.
en el Prembulo de la Constitucin nacional y la accin del poder poltico estatal para lo- a contll1UaCIOn
grar esas metas no es revisable judicialmente en cuanto decisin poltica, dado que sta
necesariamente debe instrumentarse mediante normas jurdicas, cabe la valoracin judi-
cial de la razonabilidad de los medios empleados. Esto no es otra cosa que constatar la
validez del instrumento jurdico empleado para la consecucin de lo que se considera un mericana de Derechos Humanos, Opinin Consul-
bien social en un momento dado. Este medio ser admisible si no suprime ni hiere sus- Ver, entre otros, Corte lntera . di t arts 13 Y 28 Convencin Ame-
OC:-:'/S::>, "La colegiacin obligatoria de peno lS as ( . 5 : 46' caso "Ivcher
tancialmente otros bienes amparados por la misma estructura constitucional. " del 13 de noviembre de 198 ,parr. ,
sobre Derechos Humanos ) , d 2001 rr 155' caso "Herrera UlIoa c.
39 Por ejemplo, en el caso "Soerigas, Hctor R. y otros c. Ferrocarriles Argentinos", . de 6 de febrero e ,p. ,
c. Per", SentenCla. . 4 rrs 120-123; caso "Ricardo Canese c. Pa-
del 7/8/90, la Corte Suprema argentina estableci que el art. 1 de la ley 21.476 tuvo por Rica", Sentencia de 2 de julio de 200 ,P, . 96 129 Y 132-133; caso "Comunidad
objeto mantener la vigencia de los convenios colectivos de trabajo con limitaciones, a ay", Sentencia de 31 de ago~:o de 200~, ~ar~s7 d: junio de 2005, prrs. 144-145.
fin de no variar la situacin laboral existente y preservar la estabilidad en las relaciones Yakye Axa c. Paraguay, sentencia e ,
colectivas de trabajo, en un momento en que la coyuntura obligaba a ser excesivamen- s caso "comunidad Indlgena
41 Ver Corte Interamericana de Derec~os .Humano, , 145
te cauteloso en todo lo que poda incidir en la economa del pas. Vigente la ley 21.307 . " Sentencia de 17 de Juma de 2005, parro . ,
Axa c. Palaguay , ,f
y en ese contexto, la limitacin de clusulas convencionales de aumentos automticos . d a Socio-economic Rights, en Chaskalson, Matt-
ligados a otros factores de la economa parece ajustarse a la doctrina de que en situacio- 42 Ver, en general, Llebenberg, San r 'r' J t Ciudad del Cabo, 1998, cap. 41,
nes de emergencia social o econmica, la facultad de regular los derechos personales et al (eds.). Constitutional Law of South Atnca, u a,
(art. 14, Constitucin argentina) puede ser ms enrgicamente ejercida que en los pe- 50-51.
rodos de sosiego y normalidad. 29
j).punltes introductorios
Christian Courtis
. 1 ibi in es)ecfica de discrimi-
la inversin de la carga probatoria y el estndar de juicio que debe em- . 'tieron de la plO 11 lera .
clonal italIana pal. ~ 1 3 1 de la COI"j,.stitucin ItalIana, en-
plear el juez ante la articulacin por parte del Estado de una defensa de la ........ . , el propIO articu o , li!. 1 tos
ue contIene , , ' es sub)'etivas vedadas coma e 'ijme 1
validez de la norma impugnada -terna que introduce la cuestin de los l- elenco de calIf!caclOn li ,~ ) Camal la pro-
ama . '~ ( raza lengua, re IglOn .
mites de la prohibicin de regreslvidad-. Dado que estas categoras resul- in o difereneraclOn sexo. '~f' s que proscriben tener en
tan poco habituales para la prctica jurisprudencial y de la doctrina lati- . mandatos espeCl ICO ibi . ~
titucin CO~ltIene , . rudencia concluy que la prohl IClOn
noamericana, resulta til tratar brevemente la cuestin. tas distincIOnes, la junsp 1 b de estos datos si bien no po-
. d' ' . nes sobre a ase '
En cuanto a la doctrina de la inversin de la carga de la prueba, su lide operar isuncio b t ~ ulo absoluto de trato, actuaba como una
aplicacin al anlisis de razonabilidad de las leyes no ha sido, por ejemplo, amo una o s ac 46
retars e c . .ertas rohibiciones .
ajena a la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos'l-'. in de irracionalIdad d~ ci . lP - 1 expresa particular cuida-
que, como veremos, desarroll la nocin en el marco del cuestonarnien- b 1 ConstltucJOna espano id
bien el Tn una ., d d del factor diferenciador establecI o por
to de normas tachada de discriminatorias, es decir, que sugieran prejuicio juiciar la razon~blh a f tor sea uno de los expresamente
contra minoras raciales o de otro tipo. En el marco del derecho antidls- d reclsamente ese ac - 1 A ~ e
rna, cuan o P ~ 1 14 de la Constitucin espano a. SI, s
criminatorio. desde el punto de vista procesal, corresponde al demandan- sen el ele;lco del a~tI~u ~onstitucin espaola existe una "inter-
te demostrar la existencia de una discriminacin normativa a partir del een el artIculo 14 e a . . d diferenciacin aquellos ele-
empleo de una de las denominadas categoras sospechosasrr. La preocupa- nta COlUO cntenos e
de tener en cue di . ~ n social) que el precepto expre-
cin central que ha justificado la elaboracin de esta nocin es la de erra- . . t raza sexo con ICIO . 1
s (nacn11len o, " implica que, SI se ernp ean
dicar aquella accin gubernamental "teida de prejuicio contra minoras . ,,47 Y ello por lo menos, . .~
te mencJOna, '. . , ~ de trato esa diferenclacJOn
discretas e insulares": el tipo de prejuicio "que tiende a afectar la opera- . . de dlerenClacJOn, b ~
dores como cnterics "de inconstitucionalidad, por lo que ha ra
cin de aquellos procesos polticos en los que habitualmente confiamos P. ecia1l11 en te "sospechosa bilid d Esta exigencia de una
para la proteccin de las minoras"45. Acreditado por el demandante el or rigor su razona I l a . 1 d .
aminarse con maY . el tratamiento de a eSI-
~ t . t este mayor rigor en 1 ~
empleo en una norma jurdica de una categora sospechada como criterio cacin mas es nc a, . ' . nes contenidas en e arn-
para efectuar una distincin legal, la carga de la prueba se invierte y co- . d 1 unas de las dlferenclacJO .' 1
ad derIvada e a g . . n es d 1 Tribunal ConstltucJOna espa-
rresponde al Estado la justificacin de la medida. 14 es constante en las declSlo "e dllrecil11iento" del control de
Como principio, entonces, cuando se crea una distincin en funcin , lzi mente en un en 1 id
b:aduciendos e ogica .~ d 1 factor diferenciadar la SI o
de alguno de los factores enumerados en normas que establecen una pro- lid d As la alegaclOn e que e 1 de
ttuciona 1 a . , ~ 1 14 alivia al recurrente a carga
hibicin expresa de discriminacin, se trate de previsiones constituciona- de los mencionados en el ~rtIc~ o 1 d 1 desigualdad 48. Otra cense-
les o de tratados internacionales de derechos humanos, existe una pre- ostrar la "relevancia" constltucJOn~ e a mente prohibido afecta en
suncin de ilegitimidad de la norma o medida diferenciadora. Esta d'f cial este expresa
cia de que el factor 1 eren b uya inversin opera en los ca-
presuncin de ilegitimidad de la medida ha sido sostenida en sede inter- recho espaol a la carga de la prue a, e an ms rigurosa en aque-
nacional a partir de una reiterada y tradicional jurisprudencia de nume- d d t to Tal carga se torna 1 ~
e desigual d a e rato. dif ncial es precisamente uno de os ti-
rosos tribunales europeos. En tal sentido. la doctrina y la jurisprudencia casos en que el factor 1 ere
49.
que el artculo 14 enul11era 1 .~ on la alegacin -destinada a
. ional en re acion e
el plano mternac, d diferenciacin expresa-
;<'1'ifi('~r una diferencia de trato- de factores e
43 Cf, Linares, Razonabilidad de las leyes, El "debido proceso" como garanta innomina-
da en la Constitucin Argentina, cit., p. 213.
44 Ver Tribe, Laurence, American Constitutional Law, 2a ed.. Foundation Press, Nue- t (ds) Manuale di DiritiO Pubblico, II
va York, 1988, ps, 1.465-1.553; Storie, Geoffrey, Seidman, Louis M., Sunstein, Cass R. 46 Ver Amato, Giuliano YBarbera, Augus o e .,
y Tushriet, Mark, Constitutional Law, Lttle. Brown & Co., Boston-Toronto, 1986,ps. 495 Bolonia, 1984, p. 308. .' 1 _ 183/1984 del 24 de julio -BE
y siguientes. ' delTribunal ConstltuclOna espano
47 VersentenCIa
45 Ver Tribe, American Constitutional Law, cit.. p. 1.465, citando la famosa frase del
14 de agosto de 1984- FJ 5. .' 9/1982 del 28 de julio -BE del 18
juez Stone en el fallo "United States v, CaraleneProducts Co.", 304 U.S. 144, 152-53n.
48 Ver sentencia del TribunalconStltuclO n:: 59 de m~rzo -BE 9r1 3 de abril de
4 (1938), Como se sabe, la Corte Suprema estadounidense ha considerado categoras 1
agosto de 1982- FJ 3; sentenCIa 34 BE del 19 de junio 'de 1984- FJ 4.
sospechadas -aunque con distinto nfasis- la utilizacin de la raza y de la etnia, la con- e mayo-
. 63/1984 del21 d/1984,
dicin de extranjero, la condicin de hijo extramatrimonial y el gnero. Ver Storie, FJ 2; sentenCia, d 121 de diciembre -BE
Geoffrey, Seidman, Louis M., Sunstein, Cass R. y Tushnet, Mark, Constitutional Law, Lit- 49 Ver sentencIa' d l Tribunal constitucional 8111982, e
e
tle, Brown & CO., Boston-Toronto. 1986, ps. 528-689. 15 de enero de 1983- FJ 2.
31
30 Christian Courtis Apun1tes introductorios
mente vedados, la Corte Europea de Derechos Humanos se pronunci en
el caso "Irlanda c. Reino Unido", en el que se analizaba el carcter discri- la carga de acreditar que, pese a ser recresiva.Ia norma
,
minatorio de diferencias en el trato de prisioneros del IRA y los terroris-
tas "Ieales" protestantes. En dicho fallo, aunque la mayora rechaz la , de inicio. manteniendo congruel~ia c?n ,la
cuanto al e,standar J e sobre toda norma regresiva, la Juns.-
existencia de discriminacin, el juez Matscher afirm que si existe discri-
de invalidez que pend . 11 I l criterio denominado escruti-
minacin cuando no existan motivos objetivos y razonables que justifi- estadounidense ha desan o ac o e. " de la administracin es
quen diferencia de trato, con mayor razn puede hablarse de discrimina_ ' ' ) . I carga de demostracin . li
istrtct scrutiny . a " I rse por la inconstituciona 1-
cin cuando el distinto trato se explica por algunos de los criterios vedados caso de duda, el juez deber me ma t das cateaorias sospechosas
que se enuncian en el artculo 14 del Convenio Europe0 50. li ble ante las ya comen a [) ,
estndar. es . ap in ica y en genera 1 an te la revisin judicial de restrc- .,
En el caso "Abdulaziz, Cabales y Balkandal, sentencia del25 de ma- de discrminac , d I Estado la demostracin
yo de 1985, se plante en forma directa una discriminacin por razn de f dental' correspon e a
a un derecho un amo l:d d d la distincin, la existencia de un
raza, nacimiento y sexo en la legislacin de inmigracin britnica, que 'dad y raciona I a e . d t d
de la necesi , tifique la medida a op a a.
conceda derechos de entrada a las mujeres de inmigrantes hombres, ne- imperioso" (compellng interlesEt) qude J~IS~~estre slo la legitimidad
gados a los maridos de las mujeres inmigrantes. Estas medidas afectaban b ta con que e sta o e .
especialmente a inmigrantes de procedencia india. La Corte Europea sos- casos, no as . nalidad de la me dida: I .
debe justificar su impenosa
. .
y la mera racio . a de las aplicaciones de este cntero
normasu~jundiicas, sea por la insuficiente rela-
tuvo que "se puede destacar que la progresin hacia la igualdad de los se-
xos constituye hoy un objetivo importante de los Estados miembros del cesmau. De acuerdo laci , conde Tnbe,
en
.. la anu acion .. d di'
r la debilida e m tel's que pretenden .. satisfacer.
.
Consejo de Europa". y de ello extrae que "slo razones de mucho peso po-
medio-fin,I sea .po s tales como e l m t ere's estatal en la eficiencia. . con-T
dranllevar a estimar compatible con el Convenio una distincin fundada

en el sexo"51. esta luz, a egacione lid d seran insuficientes para just l-

o el ahorro, por su genera la, tadounidense ha aplica-
Si se traslada el esquema al anlisis de regresividad, el demandante d 54 La Corte Suprema es , d
la medida impugna a '. . 1 en casos de imposicion e
corre entonces con la carga de demostrar inicialmente el carcter regresi- la regla del escrutinio estncto: p~r .eJ~nrd~recho a divorciarse-" o a la
vo de la norma, acreditando que el grado de proteccin ofrecido por la quisitos de residencia para el eJerCIcIO e
nueva norma constituye un retroceso con respecto al existente con la nor-
ma anterior. Probado esto, la norma se presume invlida 52, y correspon-
53 Cf. Comit de Derechos Economl~ods, SI'b darnente adopta alguna medida

.,
ducac ").,, SI e 1 era
ociales y Culturales, Observacin Gene-
I
re-
'113 ("El derecho a la e ucacion . ". t ue fue implantada tras a con-
19~ClO
ra I b1' in de demos rar q
resiva, el Estado Parte tiene a od It rnativas y que se justifica plenamente en
deracin ms cuidadosa de to as as a e , el Pacto y en el contexto del apro-
50 Ver Corte Europea de Derechos Humanos, caso "Irlanda c. Reino Unido", Sen- e d dd I
l acin con la total a e os derechos previstos de en que se disponga el Esta d o Pal'te" e
tencia de 18 de enero de 1978, prrs. 228-232, y prr. 2 del voto disidente del juez Mast-
cher.
vechamlento pleno ,~el "
maximo de "El recursosal disfrute del ms alto ,nive I postible d e
los derecho
(prr. 45); Observacin General 14, ( medidas deliberadamente regresivas, c?rrespon-
lud
51 Cf. Corte Europea de Derechos Humanos, caso "Abdulaziz, Cabales y Balkan- sa ")'.... " si se adoptan cualesquiera han aplica. d o tras e I e xamen ms exhaustivo de to- f
dal c. Reino Unido", Sentencia de 25 de mayo de 1985, prr. 78, La Corte ha repetido de al Estado Parte demostrar que se did tn debidamente justificadas por re e-
este razonamiento en casos posteriores con respecto a otros factores enumerados en el ibl
las alternativas pOSI es y que esas me 1 as es a ' 1
. d s en el Pacto en relacion con a p lena
art, 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como e! origen nacional. Ver, por a la totalidad de los d~r~chos ~n:~~~e~ del Estado Parte" (prr. 32); Observa-
ejemplo, casos "GaygusuZ c. Austria", Sentencia de 16 de septiembre de 1996, prr. 42; utilizacin de los recursos maximos dISP, d didas deliberadamente regre-
"Koua Porrez c. Francia", Sentencia de 30 de septiembre de 2003, prr. 46. h I "): "SI se a optan me
General 14 ("El derec o a agua . h plicado tras un examen suma-
corresponde al Estado Parte demostra~ que se 'ba~: y que esas medidas estn
52 Cf. Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin Gene-
ral 13 ("El derecho a la educacin"): "... la admisin de medidas regresivas adoptadas
d
exhaustivo e to as
d las alternativas pOSI e
. I totalidad de los derechos enuncia
, d
o~ en e
I
en relacin con el derecho a la educacin, y otros derechos enunciados en el Pacto, es debidamente justificadas por refere.~CIa .a, a mximo de los recursos de que dispone
en e! contexto de la plena utllIzaclO:~ de: d ostracin de que las limitaciones a
objeto de grandes prevenciones" (prr. 45); Observacin General 14 ("El derecho al dis-
frute de! ms alto nivel posible de salud"): "... al igual que en el caso de los dems de- el Estado Parte" (prr. 19). E~ sentido t ml
;r, t~en:~el exclusivo objeto de promover el
rechos enunciados en el Pacto, existe una fuerte presuncin de que no son permisibles los derechos econmicos, SOCIales y cu iocrtf "(art 4 PIDESC) est a cargo del Esta-
las medidas regresivas adoptadas en relacin con el derecho a la salud" (prr. 32); Ob-
servacin General 14 ("El derecho al agua") "... existe una fUerte presuncin de que la
bienestar general en una SaCIe. . d a,d demacra
do (Principios de Lmburgo, Principio 54).
, ' Ica .,
.
adOPcin de medidas regresivas con respecto al derecho al agua est prohibida por el 54 Ver Tribe, American Constitutional Law, cit., p. 1.453.
Pacto" (prr. 19).
5 5 As, Corte Sup rem a estadounidense, caso "Sosna V. Iowa", 419 U.S. 393
(1975).
32
Christian Courtis
ejercicio de la libertad de "a ciertas condi-
restricciones o sanciones, previstas por la que me-
necesarias, en una sociedad democrtica, para la seguridad nacional,
lltl~Q.ridad ~rden
obt.encin de ayuda social56, el establecimien ..
tonos para ejercer derechos tale 1 to de requisttos
57, discrimina- territorial o la seguridad pblica, la defensa del y la
cia 58, casarse-". etctera. s como os de votar acceder a la justl- ~vencin del delito. la proteccin de la salud o de la moral, \la protec-
Estas nociones tampoco son alenas 1 ' ., la reputacin o de los derechos ajenos, para impedir la divulga-
pea. Como hemos comentado l J f a a tradicin continental euro- informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad Y la
ti . . ,a en rentarse al ca t 1 d
sos ienen distlnciones sobre ca t '" n ro e normas que lar1cialid del poder JudIcial". La Corte Europea sostiene que "necesa-
tuclonal espaol ha sostenI'd egorIlas sospechosas", el Tribunal Consti- ad
sin ser sinnimo de "indispensables", implica la existencia de una
d e diferenciacin
nos . de tr t o que e empleo
. d e esos factores como crite-
social imperiosa" Y que para que una restriccin sea "necesa-
tucionaldad. por lo que cor o es especialmente "sospechoso" de inconsti- es suficiente demostrar que sea "til", "razonable" u "oportuna".
responde un "end ..
constitucionalidad. urecimiento" del control de Adlen1s de las hiptesis referidas, la Corte Europea de Derechos Hu-
Comentando el ya referido caso "Abd l . ha sugerido la necesidad de empleo de una forma agravada de es-
la Corte Europea de Dere h H u aZIZ, Cabales y Balkandal" de en casos de legislacin retroactiva que afecte disputas judiciales
c os umanos Alon G ' -
unal se mueve en la lne d i " so arcra senala que ese tr- ldil~ntl~s de las que el propio Estado es parte -una hiptesis emparen-
mer~ racionalidad irational scrutin) or " e cnterio I?terpretativo de
b . . a e a sustltucin d i ' . .
tericamente con el supuesto de prohibicin de regresividad, dado
s~rutmy) en el que el fin de la no:m: deb~nos much.o mas tajantes (strict entre los fundamentos de ambas figuras se hallan la seguridad jurdi-
cional que la igualdad de ser superior al valor constitu- la proteccin de la confianza-o As, por ejemplo, en el caso "The Na-
raza, sexo y otros f t d .
presamente prohibidos supone "6 ac ores e discriminacin ex- & Provincial Building Society, the Leeds Permanent Building So-
in~r r~tar
chos Humanos al considerar la re~ri . ~va de la Corte Europea de Dere-
Similar es la estrategia y The Yorkshire Building Society", el Tribunal afirm que "la Corte
eSl::>e<:ia!lmente consciente de los peligros inherentes al empleo de legis-
Convencin Europea de Derechos Huma: de un derecho establecido en la retroactiva que tenga por efecto influir en la determinacin judicial
mes c. Reino Unido"61 1 C umanos. En el caso "The Sunday Ti- disputa de la que el Estado es parte, incluyendo aquellos casos en
, ' a arte Europea d b" ,
artculo 10.2 de la Convencin E 62 e 10 interpretar la clusula del que el efecto sea la imposibilidad de vencer en el litigio pendiente. El
uropea ,que autoriza al Estado asome-
del Estado de derecho Y la nocin de debido proceso exigen que
razn que se aduzca para justificar tales medidas sea tratada con el
56por. ejernp
, Io, Corte Su
grado de circunspeccin posible"63.
618 (1969) prerna estadounidense ' "Shapiro v.Thornpson
Th ", 394 U.S. La Corte lnteramericana de Derechos Humanos ha utilizado un es-
de argumentacin similar en la ya mencionada opinin Consulti-
57 P or ejemplo,
, 5, "La colegiacin obligatoria de los periodistas,,64. La Corte tambin
of Elections", 383 U.S. 663 (1966)' "Kr ta ou~d~nse, "Harper v, Virginia State Board
Corte Suprema es d .
U.S. 621 (1969). ' amer v, ruon Free School District No, 15",395 interpretar el alcance de las posibilidades de restriccin de la [ber-
de expresin, de acuerdo con el artculo 13 de la Convencin Ameri-
58 Por ejemplo
(1964). .
, Corte
u p rSe m a estadounidense, "Reynolds v. Sims" r 377 U .S.533
59 P or ejemplo
(1967). , Corte
,u p rSe m a estadounidense, "Loving v, Virginia" , 388 U.S. 1
nacional, la territorial o la seguridad pblica, la defensa del orden y la
d 60 Ver Alonso ' Manuel La inte " de la Constitucin, Centro de Estu-
pn~venciln del delito, la proteccin de la salud o de la moral. la proteccin de la repu-
lOS Constitucionales,Garca,
Madrid, 1984' 388 rpretacion o de los derechos ajenos, para impedir la divulgacin de informaciones confiden-
61 ,p. . ciales o para garantizar la autoridad Y la imparcialidad del poder judicial".
Corte Europea de Derechos Hum "
Sentencia de 26 de abril de 1978 pr 59 anos, The Sunday Times c. Reino Unido" 63 CL Corte Europea de Derechos Humanos, "The National & provincial Building
62 ' r. . r
Society, rhe Leeds Permanent Building Society y The Yorkshire Building society C, Rei-
" El arto 10 del Convenio Europeo de Dere no Unido", Sentencia de 23 de octubre de 1998, prrs. 107 Y 112. Ver tambin "Stran
1. Toda persona tiene derech . chos humanos establece que
1:
d,e la libertad de opinin y la libert~da ~:c~~~ad d~ expresin. Este derecho compren-
SIn que pueda haber injerencia de autorida Ir o, ~ comu~icar informaciones o ideas
Greek Refineries Y Stratis Andreadis c. Grecia", Sentencia de 9 de diciembre de 1994,
prr, 49, Y "Asimovic c. Croacia", Sentencia de 9 de octubre de 2003, prr. 23.
ras. El presente artculo no impide l des pblicas y SIn consideracin de fronte 64 Ver Corte Interamericana de Derechos Humanos, opinin Gbnsultiva Oc-5/8S,
,
sion, d e cnernatograa
. o de teque
le ..os, Estados sometan Ias empresas de radodlfu - "La colegiacin obligatoria de perirdistas (arts. 13 Y 29 de la Convencin)", del 13 de
2 El' .. VlSIOn a un regimen
,. d e autorizacin previa-
'condicio~:nan d~be:es se~
ejercicro de estas libertades que ent _
sometido a ciertas formalidades, y responsabilidades, podr noviembre de 1985.
35
ley, que constituyan medidas necesarias e:' restrICc.lOnes o sanciones, previstas por la
, una SOCiedad democrtica, para la segun-
cana so~re Derechos Humanos65. La Corte ' . .
conc1uslOnes de la COI'te El . Intelamencana, sIguiendo las dE:reclloS civiles del ciudadano; su comercio
napea en el caso "Tl
que "la 'necesidad' y, por end l 1 lid le Sunday Times", sefal r()fe~;i6n... ":En un voto concurrente, los . Petracchi y Bacqu se-
tad de expresin fundadas s be: alega ,1 ad de las restricciones a la liber- que "ante los categricos trminos del artculo 20 de la Constitu-
, . o le e artIculo 13 2 d der.
ten onentadas a satisfacer un inter lbli . .., epen eran de que es- .. ) toda distincin efectuada entre nacion~les y extranjros. en lo
nes para alcanzar ese obietivo d b s pu ICO Imperativo. Entre varias opcio, re:sp(~Cla al goce de los derechos reconocidos en la Ley Fundamental,
J e e escogerse aquel! . .
esca1a el derecho proteqidn D d ' a que restrinj en menor Alla afectada de una presuncin de inconstitucionalidad. Por tal razn,
o . a o este estandar n ,r;o
tre, por ejemplo que la ley cumpt . , .' o es SUjlclente que se demues- i1 que sostenga la legitimidad de la citada distincin debe acreditar la
. ' e un proposlto til
compatibles con la Convencin las r t " d u oportuno: para que sean tncia de un 'inters estatal urgente' para justificar aqulla, y no es su-
.
1ectivos es ricciones ebeI1J'us(r;' '.
que por su importan . mearse segun objetivos conte, a tal efecto, que la medida adoptada sea 'razonable:".
, aa, preponderen da
del pleno goce del derecho que el arti. 1 13 ran:ente sobre la necesidad social Aplicando este esquema al caso de la regresvdad, acreditada sta por
.
tnetamente lCU o garantiza li
necesario el derech 1 y /10 Imiten ms de lo es- del actor, cabe al Estado la carga de demostrar la estricta necesidad
., o proc amado en el art 1 13 .
cion debe ser proporcionada al inters Ia l c~ .0 Es decir, la restric- medida 69. Esto supone la demostracin por parte del Estado de: a)
mente al logro de ese legtimo ob'e~~:"a JUs}lfIca y ajustarse estrecha- istencia de un inters estatal calificado; b) el carcter imperioso de la
pertenece). Este razonamiento ha sido . (pan. 46; ~l destacado me ida y c) la inexistencia de cursos de accin alternativos menos restric-
Corte Interamericana en d aplIcado postenormente por la s del derecho en cuestin. En este cuadro, las posibilidades de argu-
" os casos concretos "C
Herrera Ulloa c. Costa Rica"67 ' anese c. Paraguay"66 y facin del Estado no son libres ni mucho menos. Las Observaciones
Tambin la Corte Suprema'ar entin h erales 3,13,14,15,17 Y 18 del Comit de Derechos Econmicos, 50-
en casos de discriminacl'o'n E 19 a a empleado un criterio similar
. n e caso "Repett In
Buenos Aires"68, la Corte debi luz . o, nes M. c. Provincia de
glamento provincial que establ J, g~r la v~I.ldez constitucional de un re-
naturalizado con dos afias de .eCl~ ~ dreqUlsIto de ser argentino nativo o Cf. Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin Gene-
. eJercIClO e la ciud danf .
cenera en un establecimiento d _ a ama para ejercer la do- AUXilIa>, todas las medidas de carcter deliberadamente regresivo (... ) requerirn
1 e ensenanza pr d L -msideracin ms cuidadosa .:" (prr. 9); Observacin General 13 ("El derecho a la edu-
na idad estadounidense impllg '1 ' . va a. a actora, de nacio-
. , n o a constItUclOn lid d d "... si deliberadamente adopta alguna medida regresiva, el Estado Parte tiene
consIderarla contraria al artculo 20 de 1 . a ~,a e la norma, por
la Co~stl~uclOn argentina, que es-
ligacin de demostrar que fue implantada tras la consideracin ms cuidadosa de todas las
tablece que "los extranjeros go
zan en e terntono de la Nacin de todos nativas y que se justifica plenamente en relacin con la totalidad de los derechos
istos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del mximo de los re-
sos de que disponga el Estado Parte" (prr. 45); Observacin General 14 ("El dere-
65 I oal disfrute del ms alto nivel posible de salud"): "... si se adoptan cualesquiera me-
E arto 13 de la Convencin Am .
su pa:te. pertinente, lo siguiente: encana sobre Derechos Humanos establece, en as deliberadamente regresivas, corresponde al Estado Parte demostrar que se han aplicado
el examen ms exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas estn de-
Libertad de Pensamiento y de Expresin
mente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el
l. Toda persona tiene derecho a la lib
der;cho comprende la libertad de buscar rec~~ad d~ pen~a~iento y de expresin. Este cI en relacin con la plena utilizacin de los recursos mximos disponibles del Esta-
da Indole, sin consideracin de front ' Ir y difundir Informaciones e ideas de to- Parte" (prr. 32); Observacin General 15 ("El derecho al agua"): "... si se adoptan
presao artstica, o por cualquier otro e:~, ~~ s~a oralmente, por escrito o en forma rneddas deliberadamente regresivas, corresponde al Estado Parte demostrar que se han apli-
2. El ejercicio del derecho .p ce irniento de su eleccin. o tras un examen sumamente exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas med-
. preVIsto en el inciso pre d s estn debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enuncia-
?revla censura sino a responsabilidades ulteriores 1 ce ente no puede estar sujeto a
jadas por la ley y ser necesarias par ' as que deben estar expresamente fi- sen el Pacto en el contexto de la plena utilizacin del mximo de los recursos de que
a) el r a asegurar: spone el Estado Parte" (prr, 19); Observacin General 17 ("El derecho de toda per-
b) la P~:t::i~~o~ed~;e~;os ~ la rep~tacin de los dems, o ha de beneficiarse de la proteccin de los intereses morales y materiales que le corres-
pblicas" gundad nacional, el orden pblico o la salud l l1dan por razn de las producciones cientficas, literarias o artsticas de que sea auto-
. o a moral
66 "): "... si se adopta alguna medida deliberadamente regresiva, el Estado parte tiene la
Ver Corte lnteramericana de D h ya de probar que fue implantada tras una cuidadosa consideracin de todas las alternativas y
raguay", Sentencia de 31 de agosto de 2~;~ o~ Humanos, caso "Ricardo Canese c. Pa- e estn debidamente justificadas a la luz de la totalidad de los derechos reconocidos
67 ' parr. 96.
el Pacto", prr. 27; Observacin General 18 ("El derecho a trabajar"): "... si se adop-
.Ver Corte lnteramericana de Derechos Huma "
SentenCia de 2 de julio de 2004 ' nos, Herrera Ulloa c. Costa Rica" t~alguna medida deliberadamente regresiva, los Estados parte tienen la carga de probar que
68 ' parrs. 121-122. r
han sido introducida tras la consideracin de todas las alternativas y que ews medidas estn
. Ver Corte Suprema argentina caso"R . debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el
Aires", del 81ll! 1988, en "La Ley" 19~9- B epetto, ~ne.s M. c. Provincia de Buenos Pacto en el contexto del aprovechamiento pleno del mximo de los recursos de que dis-
r , ps, 351 YslgUlentes.
ponga el Estado Parte" (prr. 21).
36
ciales y Culturales fijan los trminos del posible marco argumentativo del
Estado: por un lado, la medida regresiva slo se justifica si el Estado de- , lo dicho en la Observacin General 3, que "los Estad.os
muestra que ha considerado cuidadosamente medidas alternativas y que ~lme~ c~~li acin fundamental de asegur~r como mni\Ilo,la satis-
existen razones de peso para preferir aqulla ("el Estado Parte tiene la
.renen
"d ag
iveles . I es de cada uno de los derechos enu'h\CIados
esenCIa . , en d
obligacin de demostrar que fue implantada tras la consideracin ms cui- 1." e ~ continuacin, en el prrafo 48, seala que "la ado~~~on, e
dadosa de todas las alternativas", Observacin General 13, prr, 45; "co- o: . medidas regresivas que sean incompatibles con las o IgaCl~
rresponde al Estado Parte demostrar que se han aplicado tras el examen melaen lo re feren t e a 1 derecho a la salud, a que se hace1 referencia
'as d"71 E t
ms exhaustivo de todas las alternativas posibles", Observacin General 5~C f 43 supra constituye una violacin del derecho a la sa u . s o
14, prr, 32; "corresponde al Estado Parte demostrar que se han aplicado arra o d acuerdo con la interpretacin del Comit, el PIDESC es-
tras un examen sumamente exhaustivo de todas las alternativas posibles", sa ro~'libicin
que, absoluta de medidas regresivas que tengan c~mo
Observacin General 15, prr, 19; "el Estado parte tiene la carga de pro- eu~a P Iimiento de la obligacin de satisfacer niveles esenciales
bar que fue implantada tras una cuidadosa consideracin de todas las al- eLmcump lud al' extensin del criterio, de cualquier otro de-
ternativas", Observacin General 17, prr. 27; "los Estados parte tienen la rb~~ ~~S~tro~ a i;minos, la sancin de medidas normativas que
carga de probar que han sido introducidas tras la consideracin de todas .\ re l o tuacin de goce de derechos del Pacto hasta el punto de ex-
las alternativas", Observacin General 18, prr, 21). oren ~~~s del acceso al contenido mnimo esencial de eso~ de~~chos
Por otro lado, el Comit tambin establece las condiciones y conteni- .... lpers .
onsntuye una VIO '1 acton del Pacto
. , oer racto. sin que pueda ser justificada
id 1
dos de la posible justificacin: la medida "deber ser justificada plenamen- PjeEc t don En igual sentido, la Observacin General 15, reten, a a
te por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contex- 0'>~.. s a . eitera esta idea en su prr. 42: los Estados Parte vlOla~
to del aprovechamiento pleno del mximo de los recursos de que se dispone" ~c~o ~~~;~r~a al de derecho al agua cuando adoptan "medidas regresi-
(Observaciones Generales 3, prr, 9; 13, prr. 45; 14, prr. 32); el Estado ac o en ncompa tibIes con las obligaciones bsicas". Por su parte, la
que
". sean I b d e las obras
enera I 17 r referida al derecho a ene rciarse

deber demostrar que las medidas regresivas" estn debidamentejustificadas ., G
por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en el contexto
ervaclOn _ I
tficas. literarias y artsticas de las que se ,es a.utor, sen\~ que
1 uier medida de carcter regresivo ncompat e con as o
t
"1 dop
a bli~
():()~:sc~:s;cas ~l
de la plena utilizacin del mximo de los recursos de que dispone el Estado Parte"
(Observaciones General 15, prr, 19; 18, prr, 21). establecidas por artculo 15, prrafo 1.c (... ) constituye
. . 1 in de ese derecho" (prr. 42).
~~ ~~ ~~gresividad ~s
Esto significa que el Estado slo puede justificar la regresividad de
una medida demostrando: a) que la legislacin que propone, pese a im- ga dicho se desprende que la prohibicin de una
plicar retrocesos en algn derecho, implica un avance teniendo en cuen- ohibicin prima facie revestida, sin embargo, de calificantes par:~cular
ta la totalidad de los derechos previstos en el Pacto, y b) que ha empleadotodoslos ente gravosos p ra ela Estado
. Ante la demostracin de la ,adopcinlidez ypor la
satdo de una medida de corte regresivo, se presume su mva ,
lf ~~tado.
recursos de que dispone, incluyendo los que provengan de la cooperacin in-
ternacional, y que, aun as, necesita acudir a ella para proteger los dems a de la prueba de su permisibilidad se traslada al El es:andar
derechos del Pacto. Estas limitaciones resultan sumamente importantes, g para considerar justificada y por ende permisible .la. ~1e~I~are-
ya que el Estado no puede utilizar argumentos generales de poltica pbli- es alto. As, en principio, quedan excluidas de la 'p0slb~lr~a e ser
las medidas regresivas que afecten el contemdo mlmm.o esen-
re~reslvas,l~s
ca, disciplina fiscal o referirse a otros logros financieros o econmicos, si-
no que debe sealar concretamente qu otros derechos previstos en el Pacto ll:Stidliel:lldc1elrSecho en juego. Con respecto a las dems medidas
(es decir, derechos econmicos, sociales y culturales, y no cualquier otro razones a las que puede acudir el Estado para justificar la medida regr~~I-
derecho) se vieron favorecidos por la medida. son taxatvas y 11'm itadas . El Estado slo puede justificar su adopcin
Como ya he sealado 70, en las Observaciones Generales 14, 15 Y 17,
el Comit establece otro lmite a las posibilidades justificatorias del Esta-
do, que -dada su vinculacin con un elemento comn a todos los dere-
71 En el mismo sentido, Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Cult~~:l~~
chos del Pacto, el contenido mnimo esencial- tambin es generalizable a
cir~unstancia sUoin~~:~~:~I~~~. ~~~~~c:o
General 14, prr. 47: "Cabe sealar sin embargo ,qu.e un Estado Pa, i rv.,
los dems derechos consagrados por el Pacto. En el prrafo 43 de la Ob-
pOubesdeTe'VnaICuin,nca ni en ninguna justificar dse l:t
servacin General 14, referida al derecho a la salud, el Comit recuerda
~::!~~~~:;~::~'::i~~~:~:~~:E:~~:~~~;~;r:~i;!~,~::;~~~~:~:~~::2;
i
der desde un estado de cumplimiento a un es a o

70 Ver supra, apartado n. mnimo esencial.
n El criterio es similar al propuesto por Fabre, Ccile, Sacial Ri9htsounder5t:e5~ans-
38 titution. Government and Decent Lite, Oxford University Press, Oxford, 200 ,ps. - ,
Christian Courtis
cuando se conjuguen estos tres factores: cuando haya efectuado una cui-
. -conalidad del sacnifICIO (e 1 1 d e recho como
dadosa evaluacin de las alternativas, cuando el objetivo perseguido por la plOpo~ , ia d 1 objetivo perseguido --que, como hemos
la medida sea el de proteger la totalidad de los derechos del Pacto -eri es- con la impor tanCl~ e d 1 t do del 'goce de la tosaldad de los
'1 ede ser la mejora e es a , \, ,
pecial, cuando la restriccin del derecho de quienes pertenecen a grupos so do pu lenes sese encuentren en peor situaciori-.
1 P to para quienes d
que se encuentran en mejor situacin est destinada a satisfacer las nece- e ac in de invalidez de las medidas regresivas, en caso e
sidades de quienes no logran cubrir por s mismos el contenido mnimo lapresu~1cl en contra de la validez de la norma, ya que la demos-
esencial de los derechos en juego-, y cuando la adopcin de la medida ha- que es al' en el oce de un derecho hecha por e! dernan-
ya tenido en consideracin el mximo de los recursos disponibles, aun los co~c~et,a ~~:~~~:~~ida p;r e! intento del Estado de probar que la
no a r~ s
provenientes de la cooperacin internacional 73 .
1 ce de otros derechos previstos en el Pacto.
Pueden observarse aqu algunos fuertes paralelos con el juicio de ra- ha mejorado e go d o con e 1 criterio aqu propuesto, la verificacin
men de acuer , ,
zonabilidad: el Pacto fija al Estado una limitacin absoluta -el cumpli- resu regresivo
, de una norma t'le ne efectos similares a la existencia
11 de
miento del contenido mnimo esencial del derecho, similar a la prohibi- CaraClt:r ,., , , de los expresamente vedados: con eva,
cin de afectar la "naturaleza" o "sustancia" del derecho- y le exige, para de discriminacin d 1 ne
una resuncin de ilegitimidad de la medida, y con uce a a ,-
poder justificar la medida, la demostracin de un fin legtimo -la mejora
del estado de goce de la totalidad de los derechos establecidos por ese ins-
10e, reali;r un escrutinio estricto o un severo control de la
teJlUlld ra;::;:I~
. imidad de la medida y de! propsito de la norma, que ,
trumento- de razones estrictas para la justificacin de la necesidad de la
medida -Ia evaluacin cuidadosa de alternativas y la consideracin del
de~e:s~~do la prueba de sujustificabilida~. En caso de duda, habr de es-
1 l'd de la norma regresiva.
mximo de los recursos disponibles antes de adoptar la medida-o A ello
puede agregarse, a partir de los requisitos generales de justificabilidad de
contr~ a ,va I ez resulta ajeno a la tradicin jurdica de los tribu-
Este cnteno tampoco t ha decidido que en mate-
la restriccin de derechos humanos, el examen de la proporcionalidad de . La Corte Suprema argen lI1a r
argentmos.. . e la hermenutica in dubio pro justitia so-
la medida adoptada. Para ello, resulta til el empleo de un juicio de pon- derechos SOCIales, rige la r g . , 1 E 1 fallo "Bercaitz" la
deracin -tal como el propuesto por Robert Al exy 74_ , a travs del cual a la que asigna raigambre consttucona. n e
consider que
.. . . te rinci io de hermenutica jurdi-

"Tiene categor~ co.~stItu~l~nal el siguien ue; deb~n ser interpretadas a favor
73 La nota aclara toria del art. 11 de las Normas para la confeccin de los informes ca: in dubio pro justitia socialis. Las leyes, p . ' , t' den a alcanzar
l d con este sentido consiguen o len
peridicos previstos en el art. 19 del Protocolo de San Salvador parecera agregar otra de quienes al series ap ica as . , de vida mediante las cuales es posible a
posible justificacin de medidas regresivas por parte del Estado. La nota dice: "Se re- el 'bienestar', esto es, las condiciones f su excelsa dignidad. (...) [Esta
cuerda tambin que el carcter acotado en el tiempo de ciertas medidas regresivas co- la persona humana ~esa:r~lIarse con or~es~e es de materia previsional de-
mo consecuencia o a continuacin de situaciones excepcionales permite una evaluacin Corte] ha afirmado, enfancame~te,.que :e c~n ellas se persigue, lo que rn-
distinta". Creo, sin embargo. que no se trata de una nueva hiptesis de justificabilidad ben interpretarse confor~e a la fm~I,lda~~rictiva' (Fallos: 263:400; 265:256;
pide fundamentar una m~~rpretacl~~ interpretacin analgica restrictiva de
de las medidas regresivas, sino de un supuesto subsumible en la hiptesis ms general
desarrollada por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. As, la exis-
267: 196; 279:389), No so o, pues,.. 1 ntrara a la uniforme jurispru-
tencia de "situaciones excepcionales" es un argumento relacionado con la necesidad de h . I en el caso previsiona - co d
la medida, y su carcter acotado es un factor relacionado con la proporcionalidad de la un derec o sOCIa - e 1 doctrina universal (el 'principio e
medida. En todo caso, la alegacin de esas circunstancias no exime al Estado de acredi- dencia de esta Corte, concor ante con ~ ularon los autores alemanes a
tar el resto de los extremos requeridos por el Comit: la medida regresiva puede respon- favorabilidad', Gnstigkeitprinz~p, qu(e )or:n ue tambin se contrapone a
der a situaciones excepcionales, y ser acotada en el tiempo, y de todos modos ser ina- partir de la Constitucin de Weimar ,.. r sm? i Io mostramos- del 'objetivo
' . d 1 s leyes que surge -segun {
ceptable porque existan alternativas menos restrictivas del derecho en juego, no se la hermenutica e a . l' que la Constitucin se pro-
eeminente' de 'promover el bienestar genera ',,75
destin el mximo de los recursos disponible para paliar la situacin, la restriccin del
derecho es desproporcionada en relacin a los fines perseguidos, o se afect el Conteni- pone obtener para todos los habitantes del suelo argentmo .
do mnimo esencial del derecho.
4
7 Ver Alexy, Robert, Derecho constitucional y derecho ordinario _Jurisdiccin constitucio_ Como puede verse, ambos princiPios de. inter.pr~~a~~~o~~~~e~e ~~~
. ., 1 similar favorecen la vigenCIa , ..
nal y jurisdiccin ordinaria, en Tres escritos sobre losderechos fundamentalesy la teorade losprin-
cipios, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003, ps. 62-80. Para un exhaustivo onentaCl~n
recho de mayor alcance. . En e1 caso del principio in dubio pro tusttua
SOCIal conceptua
anlisis de las dimensiones de ponderacin en el juicio sobre la proporcionalidad de una
norma, ver el brillante trabajo de Pulido, Carlos Berna], El principia de proporcionalidad y ,1
losderechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003,
ps. 611-803. Ver, tambin, Prieto Sanchs, Luis, El juicio de ponderacin, en Justicia consti-
tucionaly derechos fi m dameJ1tales, Trotta, Madrid, 2003, ps, 175-216. 75 Corte Suprema argentina, caso "Bercatz,
, Miguel ngel s/jubilacin". del
13/9/74.
40
aCIJIlJIL"'''~'~'' y el del
conglobamiento. El criterio de la acumulacin im-
aplicacin de lo dispuesto en las norm;;,s comparadas to-
soci~lis, pr~ma la interpretacin normativa que mayor extensin d Id
rec 10 social en cuestin. En el caso de la prohibicin de re ., a e que hay en ellas que resulte ms favorabJe al trabajadpr. El mtodo
somete a escrutinio estricto a la norma posterior gresividad,
d . . se congl que tiene en cuenta el carcter untario'de cada nor-
ol)aI11iento,
extensin del derecho. que preten e I11111 tal' la rgimen, hace la comparacin en conjunto, y excluye la posibilidad
~plicar simultneamente una disposicin de un rgimen y la de otro
V. 4. Criterios para determinar la regreslvldad
sCindiendo del respectivo carcter unitario, por lo que tras la compara-
rt,se aplica slo la norma o el rgimen que en su totalidad resulta ms
Conforme a la posicin que sustenta 1 . arable. Un mtodo intermedio es el denominado "conglobamiento por
con la prohibicin de regresivid d 11?S en este trabajo en relacin
pugnante de una norma podra ~ elndma:ena de derechos sociales, el im- tucion
es",
en el cual se toma como unidad de comparacin el conjun-
bilidad, si logra acreditar prima f;~'s a al' d~ ~arga de demostrar su razona-
(feno "relacionadas con cada una de las instituciones del derecho
nn as
bien, cundo puede afirmar e e que IC a norma es regresiva. Ahora fttabajo", aplicndose la norma que regula de modo ms favorable ca-
menta un derecho social es r S qu.e una norma que reglamenta o imple- na de las instituciones comparadas 77.
PIDE~C
. egreslva respecto de otr ? L ' . Para decidir cul podra ser el criterio aplicable, es necesario tener en
pro, partiendo de la definicin del artculo 2 del o seraden princi- et1.l1ta algunas consideraciones prcticas. El mtodo del "conglobamien-
de efectividad del derecho social r I d ' cuan o el grado
resulte menor al que haba alea e~ amenta o por la .norma impugnada t?"/tiene a su favor la consideracin completa del sistema establecido por
sancin de esa norma Est nza da en el derecho interno antes de la 1~l1orma: este punto es especialmente relevante, dado que en materia de
. . . o es, cuan o la norma im d l' . rglamentacin de derechos sociales, por regla general, nos enfrentamos a
trnja o reduzca la extensin Lsenti pugna a mte, res-
pon a a su' .. .. o e sentido de un derecho social, o le m- tgm complejos, que requieren una evaluacin en conjunto. Sin em-
en es
g eJerCICIO condiciones que con anterioridad n d b bargo, en su contra juega el hecho de que la declaracin de inconstitucio-
se. En definitiva el juicio que e l irnpugnante de la nor od be ian ' sortear-
r nalidad tiene carcter restrictivo, Y opera como ultima ratio del control ju-
es de tipo comparativo debo d alma e era proponer
categrico que la norma i len o poner en evidencia de modo concreto y dicial de la actividad de los otros poderes. Este principio impone
derecho que la sustituida 7~~PUgnada es menos favorable para el titular del Circunscribir la declaracin de inconstitucionalidad a los aspectos particu-
larmente impugnados, sin perjuicio de la validez del resto de la norma. El
En cuanto a las reglas o parmetro
ra acertado' , s para rea l'Izar tal comparacin se- metodo de la "acumulacin" tiene las virtudes y los defectos inversos: se
boral para
, .
di:~~~~~~rl~~rr~lc1uaIIOg~~
a los criterios utilizados en el
aClOn entre normas part d de la uri
derech~
la-
,
ajusta ms fcilmente a la filosofa del carcter restrictivo del control de
const:itI.lci1onali1da(j, pero es poco respetuoso de la unidad sistemtica de un
del regirnen o norma ms favorable lb" len o e a pnmacia normativo, permitiendo la comparacin de normas aisladas, aleja-
los juicios de comparacin entr para e tr,a ajador -aunque, como dije,
hallarse en diferentes ramas d elndormahs mas y meno~ ,favorables pueden de! contexto sistemtico en el que se insertan. A la luz de estos argu-
. e erec 0-. La apelacin t I ' mentos. el anlisis por instituciones parece ser el que brinda la solucin
rmentos. de arraigada tradi Clan
., en e1 ambito
' d Id h a a .es proced- adecuada para determinar cundo una norma es regresiva, ya que
solamente como mtodo posible de com . , e erec o social, operar
norar las claras diferenci paracion entre las normas, sin ig- permeite equilibrar ambos intereses: circunscribe el anlisis de regresividad
dad que se persigue En eals entredulnda y otra situacin y la distinta flnal- contenido concreto de las normas que regulan una determinada insti-
. caso e erecho labor l l .. tucin de modo menos favorable para el titular del derecho, mantenien-
paracin determinan d a , os crtteros de com-
, un al' en de prelacin de la inclume el resto de la norma, y permite el anlisis de una institucin
caso solo permitirn acreditar . [aci
hibicin de regresvidad en la ~~~:r: .a Cl: ? t
s normas. En nuestro
u e Estado ha violado la pro-
dndose!e la carga de demostrar I Jun I~;'de un derecho social, trasla-
d
tndar de escrutlnlo estricto. a razona II ad de la norma bajo un es-
Cuando se trata de resolver conflicto 77 Este ltimo criterio, elaborado por la jurisprudencia italiana, fue el adoptado
versos, sobre la base del prn . . d 1 s entre cuerpos normativos di-
ClplO e a norma o el r . ,
eg~me.n m~s
al trabajador, la doctrina iuslaboralista distingu e d os cntenos bsicos:
.favorable
el de
para regular la relacin entre el convenio colectivo de trabajo y la ley, por el art. 6 de la
ley 14.250 Y es el que adopta el art. 9 de la Ley de Contrato de Trabajo. Ver Lpez. Jus-
to, Centeno, Norberto Y Fernndez Madrid, Juan Carlos, Ley de Contrato de Trabajo Co-
mentada, Errepar, Buenos Aires, 1987, t.I, p. 36. Ver, adems, Golpn, Adrin, "Concu-
rrencia, articulacin Y sucesin de normas en el derecho del trabajo", en Derecho del
Trabajo XLVI-B, 1986, Buenos Aires, ps. 934 y siguientes. Ver tambin la contribucin
76 Ver D'rectnces
. de Maastricht, Principio 14 .,
a d , e , f y g. de Guillermo Gianibelli, en este mismo volumen.
43
completa, respetando la necesidad de! anlisis sistemtico en mayor me-
dida que el mtodo de la acumulacin, " . "1 0
'culturales tienen una dimensin tanto
derechos econorrucos. SOCld es } .' br I cual ya se ha
injivldlJal como colectiva, Su desarrollo prOgIeSIVO" so le e~ l' 1 lIs
VI. Un precedente de la Corte Illter<lmleri~~arla 1UnClaao, el Comit de Derechos Econmicos. SOCIales y Clil tura eS,~e ~
nl'lJn debe medir en el criterio de este Tribunal, len funcin e e

de Humanos; el caso "Cinco pensionistas"
NZIC]()nl:S Ul1ldas,. se. de los der~chos
econmicos, sociales y culturales en ge-
En febrero de 2003, la Corte Interamericana de Derechos Humanos creciente cobertura id d . I y a la pensin en particular, sobre el
tuvo la oportunidad de decidir un planteo relacionado con la violacin de y d~ed~~'e;~~aac:~~~~~I~~e~d~o]~:':sentes
los imperati~os.
de la e;~~)d;l:
la prohibicin de regresividad en materia de pensiones de jubilacin, en conjlm1:0 funcin de las circunstancias de un m~IY 11l~,ltado
gruj .
el 78
denominado caso de los "Cinco pensionistas" contra el Estado perua- Y no en
pensionJS[:~; . mente representativos de la situacion general pre-
no necesana
no , Las consideraciones ms decepcionantes de la Corte en esa senten-
ilt o es lo que ocurre en e I presen t e caso y por ello la
cia se vinculan justamente con su anlisis de los agravios basados sobre el evidente que esto u un d ti r la solicitud de pronunciamiento sobre
artculo 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. La de- consll!'
desarro o .
depr;OPg~:~~~~~~e]o:s~~r~~I~os
80"
econmicos, sociales y culturales en
manda de la Comisin -acompaada en ese punto por los representantes Per, en el marco de este caso
de las vctimas- incluy un reclamo especfico que supona la justiciabili-
dad directa de la prohibicin de regresividad o retroceso, obligacin liga- ., del Tribunal genera al menos tres perpleji-
I . argumentacin , d d
da al desarrollo progresivo de los derechos econmicos, sociales y cultu-
rales a partir del artculo 26 de la Convencin, La construccin de la
E: ~:~~er lugar, al analizar la violaci~n ~erecho ~:OPI~a;tc::~
al de
1 Corte emple como criteno de nterpretacon e
Comisin implicaba: a) el derecho a la seguridad social es uno de los de- caso, a n Salvador'i! integrando el contenido del derecho
rechos derivados de las normas econmicas y sociales de la Carta de la del Protocolo de Sa
pronedad cuando de lo que se ra a
t' t es de crditos previsionales
, , con
aEA reformada por el Protocolo de Buenos Aires; b) el derecho a la segu-
:()l1lsicleraCllofles relativas al "propsito y razn de los derec~os e~~no:n~~~~~
ridad social incluye el derecho a percibir pensiones de jubilacin o retiro; ulturales", Lo dicho supone reconocer una, dimensin m td d
y e) e! Estado no puede empeorar injustificadamente el nivel de goce de Ye h la se uridad social, por vta de su conexi a
ese derecho. De acuerdo con la tesis de la Comisin, las limitaciones o res- jl~ticialble;: ;:;i~d~; aun~le reconociendo principios de interpre-
tricciones a este principio slo pueden efectuarse por leyes "que hayan si- ere~ 1~ de los derech~s econmicos, sociales y culturales. Esto cho-,
do promulgadas con el objeto de preservar el bienestar general dentro de propio con la conc l usion
., del prrafo 147 'que .parece, sostenel
una sociedad democrtica, y que no contradigan el propsito y razn de , . e evaluar el cumplimiento de las obligaciones emer-
tales derechos", de acuerdo con lo establecido en el artculo 5 del Proto- la~l1l~a for~na :conmicos sociales y culturales es en relacin co~
el
colo de San Salvador -y de acuerdo con la doctrina del Comit de Dere-
chos Econmicos, Sociales y Culturales sobre esta cuestin-.
'''.''''>nt"e d:~:cp~~lacin -soca~ando, por ende, sus posibilidades de JUs-
La Corte consider en el mismo caso que las medidas adoptadas por , . , , ~ ue la Corte hace des la
el Estado peruano violaron los derechos a la propiedad y a la proteccin segundo termmo, la mencin es doctrina del
ecialmente
>Oom,it de Derechos Econmicos, SOCiales y Culturales e pb .,
judicial. El planteo ofreca a la Corte la posibilidad concreta de extender Ciertamente el Comit se pronuncia en la a servacion
algunas de las consideraciones relativas a su anlisis de la violacin al de-
General 3 8 2 -mencionada en, la nota al pre ~ n
. del parra fo 147 de1 la senten-'_
recho de propiedad, sentando jurisprudencia sobre la justiciabilidad del de la Corte- sobre la nocin de progresvdad de los derec lOS econo
artculo 26 y, puntualmente, sobre la prohibicin de regresividad en ma-
teria de derechos econmicos, sociales y culturales. Veamos cules han si-
do las reflexiones del Tribunal sobre estos temas:
79 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso "Cinco pensionistas c. Per",
147 .. p."
80 Corte Interarnericana de Derechos Humano,
s caso "Cinco pensiorustas c. eru.
78 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso "Cinco pensionistas c. Per",

148,
81 Cf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso "Cimco p ensionistas c.
Sentencia de 28 de febrero del 2003. Este apartado reproduce algunas consideraciones
publicadas en Courtis, Christian, Lucesy sombras, La exigibilidad de los derechos econmicos, r prr. 116" " I
sociales y culturalesen la sentencia de los "Cinco Pensionistas" de la Corte Interamericana de De- " , l Culturales, 'Observacin Genera
rechos Humanos, en "Revista Mexicana de Derecho Pblico", n 6, ITAM, Mxico, 2004, 82 Comit de Derechos Bconmicos, dsoclpa ets ;, (1990) Ver en general, Seplve-
ps.37-67, bli ' s de los Esta os al' e " ,
"La
M ndole de las o IgaclOne " d th lnternational Covenant 0/'/ Economic,
d l a The Nature o/ the Obliqations un el' e
ag
andaCultural
en , Riqhts, Intersentia, Am b eres, 2000 , p s. 354 - 358 .
44
Christian Courtis
micos, socales y culturales, pero para llegar a conclusiones meridiana- erechos. Lamentablemente, en lo relati:o a los .~er~chos
de esos ' d1 ulturales con d ernasi . lada frecuencia se parte del su-
mente opuestas a las desplegadas por la Corte. As, el Comit argumenta rmcos. SOCla es ydie repancia ni
: no esta..JUS tfficada
, . .por lanaturaleza de
contrario, Esta ~,c ~, s pertinents del Pacto. El.Comit ya ha
1
que "aunque el Pacto contempla una realizacin paulatina y tiene en
cuenta las restricciones derivadas de la limitacin de los recursos con que dere,:hcls ni por las ISPoslClOnhe de las disposiciones del Pacto pueden
sidera que mue as , b
se cuenta, tambin impone varias obligaciones con efecto inmediato" que con . Observacin general 3 (1990) se cita an.
(prr. 1). Entre estas obligaciones de efecto inmediato se encuentra la de inmediatamente. 1 ' AS1, , tesen la.articu Ios del Pacto', el artculo 3, el inciso i
"adoptar medidas, (... ) compromiso que en s mismo no queda condicio- de ejemplo, ?S slgme7 tf lo 8 el prrafo 3 del artculo io. el apar-
'1]lartaclU a del artculo 7, e ar lCU , , f 3 4 del artculo 13 y el
nado ni limitado por ninguna otra consideracin (... ) As pues, si bien la " d I t 110 13 los parra os y
plena realizacin de los derechos pertinentes puede lograrse de manera del prrafo 2 y e al' ict r t es importante distinguir entre jus-
3 del artculo 15, A este resp~c o, den o deben resolver los
paulatina, las medidas tendentes a lograr este objetivo deben adoptarse . fiere a las cuestiones que pue . "
bilidad (que 1 se le 1 1'"
irmas de ap icacion 1 inmediata (que permiten su. aplicacin
dentro de un plazo razonablemente breve tras la entrada en vigor del Pac-
to para los Estados interesados. Tales medidas deben ser deliberadas, con-
unales]
. iby asI nc.
s sm mas . diIsqUISIClO
,,' nes) . Aunque sea necesario , , tenerI en
los tri una e , t genera Id e ca d a u no de los sistemas jurdicos, no .iay
cretas y orientadas lo ms claramente posible hacia la satisfaccin de las ~hta el plantearnien o . 1 P cto que no se pueda considerar que po-
obligaciones reconocidas en el Pacto" (prr, 2), Finalmente -yen lo que re- ngn derecho reco.nc~~~:se~s;em:s algunas dimensiones significativas, por
sulta pertinente para ese punto-, el Comit identifica dentro de las medi- een la gran may?n~, h u erido que las cuestiones que su-
das a adoptar, la de ofrecer recursos judiciales, En este sentido, afirma que rnerios, de justiciabilidad. A vecesdse na rSe;itirse a las autoridades polticas
' cin de recursos eb e ,
nen una asigna Jetar las competencias respectivas
"Entre las medidas que cabra considerar apropiadas, adems de las legislativas, est yno a los tribuna~es, Al~~~l~:~:~~e~~::ee:~nocer que los tribunales ya~nter
la de ofrecer recursos judicialesen lo que respecta a derechos que, de acuerdo con el sis- de los diversos po eres, ld able de cuestiones que tienen
I t en una gama consi er ,
tema jurdico nacional, puedan considerarse justiciables. El Comit observa, por vienen genera ' .menortantes
e para los recursos . di snomores.
ponibles La adopcion de una 1
ejemplo, que el disfrute de los derechos reconocidos, sin discriminacin, se fo- onsecuenclas ' " irnp
da de los derec hos econ icos r sociales y culturales que os
os econom
mentar a menudo de manera apropiada, en parte mediante la provisin de c1asificacion ~Ig,l " del mbito de los tribunales sera, por lo tanto, ar-
recursos judiciales y otros recursos efectivos, De hecho, los Estados Parte que site, por definicin, fuera ". d I s dos grupos de derechos son
ibl n el pnncrpio e que o
son asimismo Parte en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos bitraria
. e incompati eco
, t dependientes am len se T bi , reducira drsticamente la capa-
I
estn ya obligados (en virtud de los artculos 2 (prrs, 1 y 3), 3 Y 26 de este indivisibles
'dad de los etribunales
m er .
para proteger Ios d erec has de los grupos ms vu riera-
Pacto) a garantizar que toda persona cuyos derechos o libertades (inclusive el ables y desfavorecidos de la sacie . da d 84" ,
derecho a la igualdad y a la no discriminacin) reconocidos en el presente
Pacto hayan sido violados, 'podr interponer un recurso efectivo' (apartado a
o ia doctrina del Comit de Derechos
del prrafo 3 del artculo 2), Adems, existen en el Pacto Internacional de De- Corno puede verse, de la pr p de ue la nocin de progre-
rechos Econmicos, Sociales y Culturales varias otras disposiciones, entre ellas micos, Sociales y Culturales se dehspreEnronoq'JTIicOS Sociales y Cultu-
e'~~;~~i~:~o: :)U"idabilidad de "0' derechos. Lo mismo c~;
las de los artculos 3, 7 (inciso i) del apartado a, 8, 10 (prr, 3), 13 (apartado . id 1 P cto de Derec os _ ..,
a del prrafo 2 y prrafos 3 y 4) Y 15 (prr. 3), que cabra considerar de apli- ,d
cacin inmediata por parte de los rganos judiciales y de otra ndole en nu- sdecir
no espara
a la Convencin
, Americana , Poco tiene que ver esto con
merosos sistemas legales nacionales, Parecera difcilmente sostenible sugerir
que las disposiciones indicadas son intrnsecamente no autoejecutables 83", dido por la Corte en el cas~:
como bien marca el voto concurren-
El tercer motivo de perplejidad, 1 in de la Corte -que
. if la aparente conc USIO
el juez de Roux Reng o, es 1 '1" de violaciones a los derechos
~ce
El Comit profundiza estas reflexiones en su Observacin General 9, di e ariamente e ana ISIS
en especial en lo referente a la justiciabilidad de los derechos econmicos, subor mar nec s la colectiva nacional-, Dado
sociales y culturales, All seala que nmicos, sociales y culturales auna, escara analizar informes sobre la
' C t o tiene competencia pa , d
la propia or e n . , , les y culturales en los paises e
racin de los derechos economldcos, sOICla el estado de goce de esos de-
"En lo relativo a los derechos civiles y polticos, generalmente se da por su- . . ., " a otra forma e eva uar
puesto que es fundamental la existencia de recursos judiciales frente a las vio- egion, l1l nmgun, blacin" esta sugerencia parece llevar a
has "sobre el conjunto de la ?O " d e la Corte la obliga a eva-
a va muerta. La competencia contenciosa
,t
83 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General
3, "La ndole de las obligaciones de los Estados Parte", 1990, parr, 5, El destacado me 'micos Sociales y Culturales, Observacin General
84 Comit de Derechos Econo " 10 El destacado me pertenece,
"La aplicacin interna del Pacto", 1998, parr, ,
47
Christian Courtis
, / 'ala La aparen-
confusin entre la dil11ensin colecllva y al ese de derechos
luar reclamos individuales o plurindividuales, pero difcilmente puede j' d f ' I contra d e a ,
de la Corte - e erir e . s de evaluacin dre las poli-
plantearse ante sus estrados un planteo que involucre al "conjunto de la lt r les a mecal1lsmo "" ,1
Ii1icos, sociales Y cu u a teria social- se construye a part\r de una
poblacin", sin individualizar vctimas concretas'i". Ledo bajo la peor luz a
lobales del Estado en .m ., 'Individual de un derecho Y la eva-
posible, el prrafo podra entenderse como una lpida a las posibilidades . tre la dunenslO n . t
In binana en d poltica social sobre el conJun o
de justiciabilidad del artculo 26 de la Convencin. olstica de los resultado.s e rbar . rde de vista el fenmeno
b ll1 em argo pIe
.p<oblacin, Esta pOSICIO~,.S d 1 dereclo social es decir, su dimen-
El razonamiento de la Corte es, sin embargo, poco consistente. De re- . "
conocer que los derechos econmicos, sociales y culturales "tienen una .' .: , caractenstIco e r h-
blem en t e mas d lll'tl'gio en matena de derec os so
dimensin tanto individual como colectiva" no se sigue en absoluto la " 89 te importante e d '.
rupal . Una par olectivos de personas; es ecrr,
conclusin de su no justiciabilidad. Que, por motivos diversos, la adop- it n de grupos oc ..
erefiere a 1a SI uact 1d 1 blacin Algunos prinCipIOS ca-
cin de muchas medidas vinculadas con la satisfaccin de derechos eco- .1d . al tata e a po .
dividuos ais a os, 11l ' 1 dl'stl'11cin entre grupos -tra-
nmicos, sociales y culturales requiera del Estado el diseo e implemen- 1 i 1 reqUieren a ,
sticos del derec 10 soc a id res/profesionales; activos/pasIvos;
tacin de polticas de alcance colectivo no significa que el contenido del "6res/emp 1ea d o res'
, , consuml "
con dscapao
o d d/personas sin dscapao
a
. ida d ,
,
derecho no sea individualizable'i". Si, adems de su dimensin colectiva, res/hombres; personas d ulteriores distinciones destlna-
los derechos econmicos, sociales y culturales tienen una dimensin indi- e]'a~ y, aun dentro de esos gru,r0sd'a ea los ms desfavorecidos, Amn
vidual, no se ve por qu sera imposible tratar casos de violaciones indivi- . ltica determma ., f
onentar una po " individuales tamblen es per ec-
duales concretasv", La dimensin colectiva tampoco obsta a la justiciabil- posibilidad de anlisis de sltua~lO~l~s s caractersticos de los derechos
dad: los avances del derecho procesal contemporneo permiten el planteo ente posible aplicar algunos prm~dlPlo regresividad no discrimina-
de casos de afectacin de derechos grupales o de incidencia colectiva en " . ' d d 1 desfavo reCl os, no '
aJes _pnonda e os, . les u omisiones estatales de alca~ce
sede judicial, sin que ello haya alterado mayormente las funciones de la etctera- para analIzar aCCIOI sos anteriores como -especlal-
jurisdiccin88 . En el fondo del razonamiento de la Corte parece haber dos I
.pal Es preCISO sena al'
- 1 que tanto en ca
1 urnldo plenamente Y sm ma-
.
dificultades de tipo conceptual: . . la Corte la as
Ilte- en casos pastenores, ., 1 de violaciones a los derechos
, d d 1 proyecclOn grupa ., 90
eS contrane an to
a es a
en relacin con los
, como con la reparaclOn '
agravios
hiano S, t
85 Ver, en el mismo sentido, el argumento sostenido en el voto concurrente del
juez de Roux Rengifo: "... el razonamiento segn el cual slo sera procedente someter
al test del artculo 26 las actuaciones de los Estados que afectan al conjunto de la pobla-
P , 1985 ps 451-
cin, no parece tener asidero en la Convencin, entre otras razones porque la Corte In- , L'Etat providence, Grasset, arlS, "
89 Ver por todos, Ewald, Fran~Ols" UD it Social" n 11 1985, ps, 723-728,
teramericana no puede ejercer -a diferencia de lo que ocurre con la Comisin- una la- , l lit IS droit? en roi ' '
. L roit du travail: une ega 1 e Sal -r _
bor de monitoreo general sobre la situacin de los derechos humanos, ya sean los civiles ,y e Corte Interamericana de Derechos Humano~, ca
y polticos, ya sean los econmicos, sociales y culturales. El Tribunal slo puede actuar 90 Ver por ejemplo, entre otros, ones I t 63 1 Convencin Americana
" S . me" ReparaCIOnes art. .
frente a casos de violacin de derechos humanos de personas determinadas, sin que la "Aloeboetoe Y otros c. nrma "'d 10 d septiembre de 1993, prr. 96 Y punto re-
Convencin exija stas tengan que alcanzar determinado nmero". e Derechos Humanos), Sente~:la de C ' te (Olmedo Bustos y otros) c. Chile", Sen-
86 Para ver ejemplos al respecto, basta revisar los ensayos referidos a los derechos Iuttvo 5; caso "La ltima tentaCl~n e ns 0 unto resolutivo 4; caso de la -co-
97
a la educacin, a la vivienda, a la salud y a la alimentacin contenidos en Coomans, ncla de 5 de febrero de 2001, parrs. 6~, 66 Y ~a" sentencia de 31 de agosto de
Awas Tingm c. N" icarag , t Can
Fans y van Hoof, Fried (eds.), The Right to Complain about Economic, Social and Cultural Unidad Mayagna (Surna ) , to de los jueces Antonio Augus o -
" 153 oto concurrente conJun , , 8 15' voto con-
Rights, SIM Special n 18, Utrecht, 1995. Ver, tambin, Scheinn. Martn. "Economic and gOr. parrs. 148- ,v ' A l i r i o Abreu Burel\, parrs, - , ,
Social Rights as Legal Rights", en Ede, Asbjern: Krause, Catarina y Rosas, Allan, Econo- do Trindade, Mximo Pacheco Gomez y t concurrente del juez Sergio GarCla
mic, Social and Cultural Rights. A Textbook, Martinus Nijhoff, Dordrecht, 1995, ps, 41-62. trente del juez Hernn Salga~o Pesantes, X :~c~n del Menor c. Paraguay", Senten-,
mrez. prrs. 6-17; caso "InstIt~to dle6~e:7~ 173_174,176,179,191,213,247 Y 2~,0,
87 Ver, en ese sentido, la correcta apreciacin del juez Garca Ramrez en su voto
concurrente: "Entiendo que esa dimensin individual se traduce en una titularidad asi-
2 de septiembre de 2004, parrs. - 1" Reparaciones (art. 63.1 ConvenclOn
"Masacre Plan de Snchez c. Guatema a, 'd 19 de noviembre 2004, prs, 48 Y
mismo individual: de inters jurdico y de un derecho correspondiente, que pudieran h H manos) sentenCIa e , 15
ser compartidos, por supuesto, con otros miembros de una poblacin o de un sector de Am eriGln a sobre Derec os u '
t oncurrente del Juez ergIO
S . Garca Ramrez, parrs,
d . .
-
y punto resolutivo 9, y va o. e , Suriname", Sentencia de 15 e Juma
ste (... ) La existencia de una dimensin individual de los derechos sustenta la denomi-
y 29-30; caso de la "Comumdad MOlwa~~:. 118-121 128-135, 17;3, 194-195,209-
nada 'justiciabilidad' de aqullos, que ha avanzado en el plano nacional y tiene un am- 2005 prrs. 93, 94-95, 97-103, 108, 113- p' uay': Sentencia de 17 de junio de
plio horizonte en el internacional". r d d' di na Yakye Axa c. arag , 165 167
caso "Comuni a 111 ige 140-141 143, 146-147, 154, 163, r -
88 Ver, por ejemplo, Mafra Leal, Mrcio Flavio, Ac;oes coletivas: histria. teoria e pr- prrs. 63, 82-84, 124, 131, 135, 13\26 227' 'caso uMoiwana c. suriname"; caso
tica, Sergio Fabris Editor, Porto Alegre, 1998; Menezes Vigliar, Jos Marcelo, Tutela juris- 172,175_176,205,216-218,221 Y - ,
dicionalcoletiva, Atlas, San Pablo, 1998, 49
Aoun1les introductorios
b) El temor a analizar la totalidad de una poltica pblica a travs de un ca-
so contencioso. En la oposicin entre las dimensiones "individual" y "colec- p3lrtjiclllares de su redaccin como la nocin de desarrollo
tiva", y en la sugerencia de evaluar la satisfaccin de derechos econmi- la referencia a los recursos disponiblesi etctera) parecen re-
cos, sociales y culturales nicamente a partir del contexto del conjunto de prudencia en la apertura de la va contenciosa de la Cartel. Esto no
la poblacin puede vislumbrarse la reticencia de la Corte a tratar en un ca- claro est, que ninguna obligacin emergente de los derechos
so judicial temas vinculados con el diseo de polticas pblicas y la dispo- deriven de las normas econmicas, sociales y sobre educacin de la
sicin de recursos, probablemente por el temor de decidir sin informacin la EA reformada por el Protocolo de Buenos Aires sea justicia-
suficiente. Ciertamente, la inclusin en el artculo 26 de la Convencin Si:nifil:a, tal vez, que cuando la Comisin o los representantes de las
del principio de progresvidad, y de la clusula de condicionamiento eco- articulen ante la Corte Interamericana un planteo vinculado con
nmico ("en la medida de los recursos disponibles") requerirn el anlisis oracro u de derechos econmicos, sociales y culturales, corren con una
de aspectos vinculados con la implementacin de polticas pblicas, y -en arJ~um(~nl:ativa adicional, que es la de demostrar la relevancia colee-
muchos casos- con la disposicin de recursos. Sin embargo, esto no equi- de! planteo. Es decir, la Comisin y los representantes de las vctimas
vale a decidir sin informacin suficiente: corresponder al Estado justifi- 610 tienen la carga de demostrar la existencia de un agravio que afee-
car su accionar, trayendo a colacin datos que permitan explicar las deci- articularmente a las vctimas, sino tambin la de demostrar que la vio-
siones pblicas adoptadas dentro de los mrgenes de apreciacin que le n tiene proyecciones colectivas, y que no se trata de un hecho o cues-
son propios en la implementacin interna de estndares internacionales, aslada'". El caso o casos concretos planteados seran, bajo este
en la medida de sus recursos disponibles. Del mismo modo, clusulas ta- a de anlisis, ejemplos especficos de una poltica pblica de conse-
les como el artculo 5 del Protocolo de San Salvador ofrecen al Estado la cias colectivas relevantes. Dada la dificultad prctica de articular una
oportunidad de explicar las prioridades y justificaciones adoptadas para li- In colectiva o grupal ante la Corte, los selectos representantes del gru-
mitar o restringir derechos econmicos, sociales y culturales, teniendo en afectado cargaran con la obligacin de demostrar la representatividad
consideracin la obligacin de realizacin progresiva y la primaca de las las violaciones alegadas en funcin de un contexto colectivo o grupal.
medidas destinadas a cubrir las necesidades de los grupos ms desfavore- Se tratara, ciertamente, de una carga adicional de creacin pretoria-
cidos. En fin, desde el punto de vista conceptual, los estndares para eva- ,no prevista por la Convencin, aunque podra entendrsela como sal-
luar la accin u omisin estatal en esta materia no difieren mayormente guarda formal que permita a la Corte medir la relevancia de los plan-
de los estndares aplicables en e! litigio en materia de derechos civiles y os en un campo novedoso en el que an no se han generado estndares
polticos. diciales en el sistema.
Sin embargo, intentar, en la medida de lo posible, ofrecer una lec- Probablemente, la mayor fuente de optimismo para la evolucin del
tura del prrafo 147 de la sentencia que sea coherente con el principio pro provenga de la existencia de dos votos concurrentes que matizan la
homine y con la existencia del artculo 26 en el plexo normativo de la Con- cOl:lclusin de la mayora de la Corte en el caso. Como he sugerido al
vencin. Ms all de los ros de tinta que han corrido sobre la cuestin de hmc:i0l1ar sus puntos de vista, la opinin de los jueces de Roux Rengifo
la justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales, puede Ramrez permite abrigar alguna esperanza sobre el endereza-
concederse que, en e! contexto de la Convencin Americana, la ubicacin de la no muy feliz posicin de la Corte sobre esta cuestin.
sistemtica del artculo 26, su reenvo a otro instrumento normativo y los En todo caso, cabe tambin decir que la Corte acogi los planteas de
Comisin referidos a la violacin de los derechos a la propiedad y a la
:m)teccin judicial. Las razones para acoger esos planteas coinciden en al-
medida con los fundamentos de la prohibicin de regresividad: la
nroteccin de la seguridad jurdica y de la confianza, y la naturaleza social
"Pueblo Indgena de Sarayaku c. Ecuador". Medidas provisionales, resolucin de 17 de
junio de 2005, prrs. 9, 12 Y 13, Y puntos resolutivos 1 a, b, e, d y g, y voto concurren-
te del juez Antonio Augusto Caneado Trindade, prrs. 4-13 (en los que se ofrecen refle-
xiones explcitas sobre la cuestin); caso "YATAMA c. Nicaragua", Sentencia de 23 de 91 En el mismo sentido parece leer las consideraciones de la mayora el juez Gar-
junio de 2005, prrs. 151, 153, 164, 176, 198,202,217-218,220,223-229 Y 237. Para Ramrez en su voto concurrente: "Por otra parte, la Corte dej dicho en la sentencia
un comentario de la tutela judicial frente a violaciones colectivas de derechos humanos, la que corresponde este voto que la progresividad de los derechos de referencia -un
que incluye comentarios a algunos de estos casos de la Corte Interamercana. ver Cour- ampliamente debatido- se debe medir "en funcin de la creciente cobertura de los
tis, Christian, "El derecho a un recurso rpido, .sencillo y efectivo frente a afectaciones la
derechos econmicos, sociales y culturales en general, y del derecho a seguridad so-
colectivas de derechos humanos", en Abramovch, Vctor; Bovino, Alberto y Courtis, y a la pensin, en particular, sobre el conjunto de la poblacin, teniendo presentes
Christian (cornps.), La aplicacin de los tratados de derechos humanos en el mbito local. La ex- los imperativos de la equidad social". Con sustento en esa ponderacin el Tribunal apre-
periencia de una dcada (1994-2005), Del Puerto, Buenos Aires, en prensa. ciar el cumplimiento del deber estatal y la existencia del derecho individual, y podr
resolver el litigio especfico que tenga a la vista".
y sustitutiva de las pensiones de jubilacin -consicleraciones ambas que
forman parte de los fundamentos de la Corte-o Quedan de todos modos
dud~s sobre la posibi.lidacl de extender esta forma indir~cta de protecci~
a ~tlOS derechos so~~ales .que no revistan carcter contributivo, como el
del.echo a la educacin pnmaria gratuita, o el derecho a la asistencia sani-
t~na de personas que no estn en condiciones de pagar por servicios rn- Sumario: l. Introduccin; n. Concepto y alcance de la categora contenido
dICOS. esencial de los derechos sociales; In. Propuesta metodolgica para la deter-
.rara ~onclui: este breve comentario crtico, vale traer a colacin las
minacin del contenido esencial de los derechos sociales; IV. Propuesta de
contenido esencial del derecho a la salud; V. Conclusin.
~onslderaclOnes finales del juez Garca Ramrez: "El tema [de la justiciabi-
IId.ad de los derechos econmicos, sociales y culturales] sugiere, como es
evidente, muc~a~ consider~ciones adicionales que traern consigo el de-
sa~rollo de la Iursprudenca interamericana sobre una de las cuestiones
mas actual~~ y trascendentes en el sistema de los derechos humanos en Entre las obligaciones que adquieren los Estados en relacin con los
nuestra regin". dere<:h<)s sociales se encuentra la de garantizar niveles esenciales de los
rechos y las obligaciones de progresividad y no regresividad l. En razn
i{ estos deberes, los Estados deben asegurar la vigencia de los elementos
bsicos de estos derechos y adoptar medidas inmediatas para avanzar gra-
dualmente, y en forma progresiva, hacia su realizacin plena. Son inad-
misbles los retrocesos que no estn justificados imperiosamente-. Sin em-
bargo, cmo se verifica el cumplimiento de dichas obligaciones? La
respuesta a esta pregunta es distinta segn se trate de normas concretas,
decisiones judiciales o polticas pblicas. En efecto, en tOS casos de leyes y
sentencias suele ser ms claro si se trata de ampliar o restringir el goce de
un determinado derecho. Por el contrario, determinar que los resultados
* Becario Rmulo Gallegos de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.

trabajo se basa en base la experiencia del autor en el Programa de Seguimiento y
Evaluacin de Polticas Pblicas en Derechos Humanos -Prosedher- de la Defensora del
de Colombia. Ver Parra Vera, Osear, El derecho a la salud en la Constitucin, lajuris-
prudencia y los instrumentos internacionales, Bogot, Defensora del Pueblo, Serie Desc..
2003. Las opiniones del autor no comprometen a institucin alguna.
1 Principio 25 de los Principios de Limburgo sobre la Implementacin del PIDESC,
UN doc. EIC 4/1987/17; principio 9 de los Principios de Maastricht sobre violaciones a
los derechos econmicos, sociales y culturales; prr. 10 de la Observacin General 3 del
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, UN doc. E1l991/23; art. 26 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y arto I del Protocolo Adicional a
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmi-
cos, Sociales y Culturales ("Protocolo de San Salvador").
2 Como resaltan Abramovich y Courtis, se presume que las decisiones regresivas
constituyen un incumplimiento de los tratados sobre derechos sociales. Por ello, los re-
trocesos deben ser valorados judicialmente bajo un escrutinio estricto, es decir, un se-
vero control de la razonabilidad y legitimidad de la medida y su propsito. Al respecto,
los Estados tienen a su cargo la prueba de su justificabilidad frente a lA realizacin del
conjunto de derechos sociales y de la inexistencia de medidas alternativas al retroceso.
Ver, Abrarnovch, Vctor y Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles,
Trotta, Madrid, 2002, ps. 96-111.
52
Christian Courtis 53
---------------~ . . .
de una poltica pblica en su conjunto son progresivos o regresivos cons- de San Salvador". Estos informes deben mostrar las n~edidas. progres-
tituye una tarea de mayor complejidad, toda vez que requiere una visin le los Estados Parte hayan adoptado para asegurar el debido respe-
de los derechos consagrados en dicho Protocolo: Para ello, la ..\samblea
Gene~al i:1dic~dores
global sobre los sistemas, actores, instituciones y procedimientos que go-
biernan la poltica pblica encaminada a la satisfaccin de un derecho so- consider que los informes deben estar bas'ados en de
cial. Al respecto, el presente escrito ofrece herramientas conceptuales en r eso respecto a estos derechos. Al respecto, en este escnto se presen-
prog . . b I
<\ I ontenido esencial de los derechos sociales como cnteno ase para e
torno al seguimiento de polticas pblicas desde una perspectiva de dere-
tae _c de estos indicadores en orden a que visibilicen tanto la progresv-
chos hurnanos-'. Especficamente, se analiza el papel del contenido esen- seno , del
cial de los derechos sociales como punto de partida para el diseo de in- <Id como la regresividad de polticas pblicas. La utilizaciol~ e conteni
contern-
esencial como punto de partida contribuye a no confundir el progreso
dicadores que permitan monitorear la progresividad y la no regresividad
de una poltica pblica. Dicho contenido esencial es el conjunto de nive- h la situacin econmica y social con el progreso en la realizacin de de-
les bsicos de cada derecho social, razn por la cual constituye el parme- chos". .
tro al que se debe someter toda intervencin de los poderes pblicos so- De llegarse a justificar un contenido esencial de los derechos soc~a~e~,
bre el correspondiente derecho. ofrecer argumentos contra las posturas que rechazan la exgb-
La inquietud por un patrn para el monitoreo de la realizacin de de- ad de estos derechos dada su posible indeterminacin, niegan su justi-
rechos sociales no es nueva y an es parte del debate internacional sobre Clbllluau y reducen a un mbito de discrecionalidad poltica el manejo de
las estrategias de exigibildad. En el sistema interamericano este tema es polticas sociales. . .. . .
de particular actualidad pues en junio de 2005 5 la Asamblea General de Este trabajo defiende la posibilidad de denvar el menclOna~o c~nte
la Organizacin de Estados Americanos aprob las "Normas para la con- esencial de los derechos sociales a partir de postulados consttucona-
feccin de los informes peridicos previstos en el artculo 19 del Protoco- precedentes judiciales del derecho interno y estndares del Derecho
de los Derechos Humanos. Articulado de esa manera, el
CO]llt(~mdo esencial constituye el punto de partida para el diseo, segu-
y evaluacin de una poltica pblica que busque el desarrollo gra-
3 El debate es en torno a cmo efectuar monitoreos y cmo "medir" la realizacin de un derecho social. La defensa de esta propuesta es hecha en tres
de los derechos sociales y la reduccin de la pobreza desde la perspectiva de los dere- La primera resea las crticas a la figura del cont.enido es.encial y la
chos. Una de las ms importantes iniciativas de seguimiento a partir de niveles esencia- como esta categora es analizada en el derecho internacional y en
les de los derechos puede verse en UN Office of the High Commissioner for Human teora de los derechos fundamentales. Precisado el alcance de este con-
Rights, "Draft Guidelines on a Human Rights Approach to Poverty Reduction", first re-
la segunda parte propone una metodologa para la de:imi~aci~ del
leased September 2002; disponible en www.ohchr.org/english/issues/docs/guidelinesJinal_po_
verty.doc. La seccin 1 de estas directrices establece los principios bsicos de un enfoque
contenido esencial a partir de una teora del bloque de constitucionalidad,
de derechos humanos que debe inspirar el proceso de formulacin de una estrategia de dogmtica del precedente judicial y una dogmtica sobre sujetos de
reduccin de la pobreza (por ejemplo, identificacin de los pobres, participacin, otor-
gamiento de poder, no discriminacin, marco nacional e internacional de derechos hu-
manos). A nivel doctrinal, ver Yamin, Alicia, Reflections on Dejining, Understanding, and
Measuring Poverty in Terms of Violations of Economic and Social Rights Under International 6 Vctor Abramovich ha sealado que sera contrario al sentido del Protocolo de
Law, en "Georgetown Journal on Poverty Law and Policy", vol. IV, n 2. Esta autora ar-
Salvador considerar que los indicadores de progreso son mediciones de progresos
moniza la teora de las capacidades de Amartya Sen con el discurso de derechos huma-
econmicos y sociales. De lo que se trata es de evaluar los avances e~ la realizacin de
nos, lo cual justifica la focalizacin del seguimiento hacia grupos de especial proteccin.
derechos, Por ello, este tipo de monitoreos es distinto al qu~ efe~:uan la ~E~AL y el
Asimismo, ver Chapman, Audrey, The Statusof Efforts to MonitorEconomic, Social, and Cul-
tural Rights, trabajo presentado en la International Conference about Economic Rights:
que se concentran en el anlisis de los cambios en la sltuaCl~n economl~a so- ?
Se debe entonces diferenciar entre progreso econmico y social y cumplimiento
Conceptual, Measurement, And Policy Issues, University of Connecticut, 27-29 de octu-
bre de 2005. Protocolo y, de igual modo, distinguir entre metas de realizacin de derechos y me-
tas de desarrollo econmico, Una diferenciacin relevante en este campo es la efectua-
4 La insistencia en un monitoreo ms estricto de las polticas pblicas en este cam- da por el Relator de Naciones Unidas para el derecho a la salud, profesor Paul H~nt,
po deriva de precisiones como la de Tomasevsk, quien ha resaltado que las violaciones quien distingue un indicador del derecho a la salud de un, i~dicador de la salud temen-
de los derechos econmicos, sociales y culturales no son slo fruto de la inadecuacin do en cuenta que el primero: 1) se deriva en forma explicita de normas concret~s del
de los recursos sino tambin de las polticas que se aplican en este campo. Ver Toma- derecho a la salud y 2) es utilizado para la vigilancia del derecho a la salud con miras a
sevski, Katarina, Unasked questions about economic, social and cultural rightsfrom the expe- conseguir la rendicin de cuentas de los responsables. Ver Comisin ~e Dere~hos Hu-
rience of the Special Rapporteuron the rightto education (1998-2004), Human Rights Quar- manos, Informe provisional del Relator Especial sobre el derecho de toda persona a~ ~lsfrute del
terly 27,2005, p. 713. ms alto nivel posible, Pro! Paul Hunt, presentado de conformidad con la resolucin 2003/45
5 Resolucin AG/RES. 2074 (XXXV-O/05). A/58/427, prrs. 6-35.
54 Derecho a la salud y prohibicin de regresividad 55

Osear Parra Vera
especial proteccin constitucional. En la tercera parte se propone un con- determinada obligacin en el debate transnacional sobre la
tenido esencial del derecho a la salud a partir de dicha metodologa 7. y comercializacin de dichos medicamentos. Ello la exhaus-
de la propuesta de contenido esencial que, aqu se proppne. dado
11. Y alcance de la categora contenido esencial inters en desagregar al mximo segn las realidades visibilizadas judi-
de los derechos sociales Clllll!\..1.LL y en el bloque de constitucionalidad.
Por otra parte, la precisin de un contenido esencial no excluye la

La propuesta de contenido esencial que se desarrolla en este texto ar- nrlJhiibi':in de regresivdad frente a todo el contenido del derecho. En ese
moniza estndares del Derecho Internacional de los Derechos Humanos senuuv. los avances nacionales tienen una gran importancia, pues slo es
con criterios de la teora de los derechos fundamentales en el mbito del nerrrlitido avanzar hacia su fortalecimiento y no hacia su desmedro. Por
derecho interno. Por ello es necesario auscultar por la forma como cada parte, la exigibilidad judicial de los derechos sociales no se concentra-
campo analiza la idea de contenido esencial. Con todo, antes de ello se ex- slo en el contenido esencial. Teniendo en cuenta que la prohibicin
ponen las principales crticas que se ofrecen contra esta figura, de tal for- regresividad abarca cualquier avance logrado, el control judicial del re-
ma que la explicacin sobre sus alcances fundamente una adecuada res- es posible en todos los mbitos del derecho. Lo anterior se refuer-
puesta a dichas crticas. al tomar en cuenta que la obligacin de adoptar medidas inmediatas
la realizacin de los derechos sociales exige la utilizacin de todos los
11. 1. Crticas generales a la opcin metodolgica del contenido esencial disponibles, incluyendo los de cooperacin internacional. Esta
Los mbitos de crtica se relacionan con: 1) la posibilidad argumenta- obligaci.n forma parte del contenido esencial, razn por la cual la delimi-
tiva de delimitar el contenido esencial, y 2) el inadecuado papel que esta de un marco esencial no priva de proteccin a los mbitos que no
estrategia podra jugar para la exigibilidad de los derechos sociales. Se se- incluidos en dicho marco. A su vez, debe sealarse que las Observa-
ii.alan las dificultades para establecer parmetros universalmente aplica- Generales del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Cultu-
bles y los peligros de asumir algunos estndares como si fueran definiti- rales (en adelante, Comit DESC o el Comit) involucran en el contenido
vos, dado que ello privara de amparo a las dimensiones del derecho que esencial componentes especficamente prestacionales. de tal manera que
no formasen parte del contenido esencial. Estas crticas asocian el conte- no se restrinja el mbito de exigibilidad fuerte a las obligaciones negativas
nido esencial con lecturas restrictivas o minimalistas sobre los derechos que cobije un determinado derecho ..
sociales, donde estas garantas quedan a merced de la discrecionalidad es- En conclusin, y siguiendo a Ligia Bolivar, "la definicin de un con-
tatal en el manejo de las polticas sociales. tenido mnimo esencial de un derecho no puede significar un techo, sino
Desde un enfoque de derechos humanos, las inquietudes por el con- tan slo un piso a partir del cual se vaya desarrollando progresivamente
tenido esencial son ms de orden cualitativo que cuantitativo. Frente a el ms alto nivel de satisfaccin del msmo:". As construido, los indica-
derechos como la alimentacin o la salud, ello exige rechazar las estrate- dores derivados del contenido esencial permiten visibilizar los problemas
gias que buscan cuantificar caloras mnimas, el tamao mnimo de una ms graves de la poltica pblica respectiva. Es pertinente, entonces, ana-
vivienda o el bienestar "mnimo". Ello explica que si bien la idea de un lizar el manejo de esta categora en el derecho internacional y en el dere-
mnimo esencial corresponde a una estrategia de exigibilidad, el enfoque cho interno.
que la gobierna es maximalista en lo cualitativo. La exhaustividad de es-
te inters cualitativo se evidencia en el Cuadro 1, donde se precisa el con- 11. 2. El contenido esencial en el Derecho Internacional de los Derechos
tenido esencial del derecho a la salud. Humanos. Contenido esencial y contenido no derogable
En segundo lugar, hablar de contenido esencial no elude la necesidad (contenido mnimo esencial)
del dilogo permanente entre las formas jurdicas y las realidades que pre- En su Observacin General 3 (prr. 10) sobre la ndole de las obliga-
tenden regular. Los niveles bsicos deben ser reinterpretados y reconstrui- ciones de los Estados Parte, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales
dos en contextos concretos, siempre en atencin a los desafos histricos y Culturales ha sealado que corresponde a cada Estado Parte una obliga-
que enfrenta actualmente la realizacin de un derecho. Si se trata de me- cin mnima de asegurar la satisfaccin de por lo menos niveles esencia-
dicamentos esenciales, por ejemplo, debe mirarse el alcance normativo de
,1
7 Este trabajo es tan slo una propuesta, a partir de la experiencia institucional im- 8 Bolvar, Ligia, Derechos econmicos, sociales y culturales: derribar mitos,enfrentar retos,
pulsada por la Defensora del Pueblo de Colombia, frente a un debate que se remonta tender puentes. Una visin desde la (inyexperiencia de Amrica Latina, Provea, Caracas, 1996,
al surgimiento del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en 1985. p.25.
56 Osear Parra Vera Derecho a la salud y prohibicin de regresividad 57

les de cada uno de los derechos. Sin embargo, no se seala un estndar sociales, Teniendo en cuenta que las obligaciones de respeto
sobre la delimitacin de estos niveles. Con cierto grado de vaguedad, el tlerec:n, na estn sujetas a un estndar ele realizaciI\progresi-
Comit suele referirse a categoras tales como obligaciones con efecto in-
t an to no estn condicionadas por la dexistencia de recursos-. este
mediato, obligaciones bsicas, niveles esenciales, elementos esenciales y obligaciones son consideradas como e e f:cto mme . d'la t o.\ Presta
~
obligaciones inderogables. tambin se incluyen en el contenido esencial del derecho SOCIal co-
Una interpretacin sistemtica de las observaciones generales del Co-
mit permite diferenciar entre dos conceptos relacionados con los niveles bien el contenido inderogable (contenido mnimo esencial) es
esenciales: el contenido esencial y el contenido mnimo esencial". En el estndar que debe ser garantizado con independencia de la situa-
caso del derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud, la Obser- econmica o las condiciones desfavorables que enfre~ten los Estados
vacin General 14 10 incluye una delimitacin del "contenido normativo"
Co nstituye una lnea de base que debe ser garantizada
e.ersonas
para todas
correspondiente. All se precisa que "el derecho a la salud en todas sus for- en todos los contextos. En este punto, e 1 Comiite apues ta por.
mas y a todos los niveles abarca los siguientes elementos esenciales e in- t rfa absoluta del contenido mnimo esencial, dado que no adrnite
terrelacionados, cuya aplicacin depender de las condiciones prevale- ea , b
i in alguna para la no realizacin de estas garantas asicas. ,
cientes en un determinado Estado Parte: disponibilidad, accesibilidad, I f icac , , . 1 stana
En cierta manera, la garanta del contenido mmm~o e.s:nCla .e
aceptabilidad y calidad". El hecho de que la aplicacin de estos elementos ada a ser un estndar de reconocimie~to y apl.lCaclOn um:ersa.l,
dependa de las condiciones de un determinado pas no implica negar que fItras que los elementos esenciales (contemdo esencial) pueden incluir
sin estos elementos, el derecho se desnaturaliza. Ahora bien, en prrafos .: dares especficos segn las circunstancias de cada Estado y el progre-
posteriores, se precisan unas "obligaciones bsicas" que no cobijan en su an .' 13
alcanzado en determmada e p o c a . . , .
totalidad a los mencionados elementos esenciales. Por ejemplo, las obliga- Como lo sealan Abramovich y Courts, una primera etapa de la Jl~-
ciones bsicas no hacen alusin a ciertos componentes de la aceptabilidad, ca del Comit admita la posibilidad de atribuir el no cumpl-
un elemento esencial del derecho. Frente a dichas obligaciones bsicas, el ru d en di ibl '
de las obligaciones mnimas a la falta de recursos tsporn es ~I se
Comit precis que son inderogables y que "un Estado Parte no puede
a demostrar la realizacin de todo esfuerzo para utilizar la totalidad
nunca ni en ninguna circunstancia justificar su incumplimiento".
recursos que un Estado Parte tenga a su disposicin. Una segunda
Como se observa, se habla de elementos esenciales e interrelaciona-
. lciara en la Observacin General sobre el derecho a . la salud, a b
par-
dos (contenido esencial) para aludir a las garantas centrales que constituyen Ifll ,
la reseada prohibicin absoluta de incumplir las obligaciones aSI-
un determinado derecho. Como la misma observacin lo seala, la alu-
sin a su carcter de esencial tiene que ver con la forma en que dichos ele- que se estimen nderogables-.
mentos renen las principales preocupaciones para la garanta del dere-
cho como derecho humano fundamental. En este contenido se renen
caractersticas que se aplican a todos los derechos sociales (como el prin- fe~~;-;;-;~;;d~~noincluidas en el Plan Obligatorio de Salud, desarrollado por el
cipio de no discriminacin) y elementos especficos de cada derecho. La IVl<lgi~)tri(ato
(E) Rodrigo Uprimny Yepes en su aclaracin de voto a la Sentencia T-654
inexistencia de los elementos esenciales implica una violacin del dere- Todas las sentencias que se citan en este texto corresponden a la Corte Cons-
cho; sin embargo, el Comit acepta que en circunstancias extremas los tltucional de Colombia.
elementos esenciales puedan ser objeto de ponderacin con otros intere- 12 En atencin a las obligaciones de respeto, los Estados deben absteners~ de .ob~
ses constitucionales que en un caso concreto puedan llegar a prevalecer si directa o indirectamente, el disfrute del derecho a la salud tanto a nivel ndl-
existe una justificacin imperiosa para ello ll . Dentro del contenido esen- raCUIl~ac,ro'mo colectivo. Las obligaciones de proteccin exigen que lo.s Estado~ adopten
cial se incluyen, a su vez, las obligaciones con efecto inmediato frente a para impedir que terceros particulares interfieran u obstaculicen el disfrute del
a la salud.
13 Otras posturas resaltan que el contenido mnimo esencial es una nocin abstrae-
9 Sobre esta distincin ver International Human Rights Internship Program. Rip- de lo que constituye la esencia del derecho y no se cuantifica. Por su parte, el en!o~ue
pie in Stil/ Water: Reflections by Activists on Local- and National-Level Workon Economic, Social umbral mnimo (elementos esenciales) tendra un propsito ms concreto y practico:
and CulturalRiqhts, Washington D. C., International Human Rights Internship Prograrn, de ayudar a formular directrices de poltica para las medidas que el E.stado debe ton;ar
. to
en cump lmuen del PIDESC
, y para esto establece puntos de referencia.
. metas
' o estan-
f
1997, y AA.VV., Circle o] riqhts. Bconomic, Social and Cultural RightsActivism: A traininq re-
source, Universidad de Minnesota, Human Rights Resource Center, 2001. dares cuantitativos que permitan determinar el piso mnimo de bienestar o de satis ac-
cin de necesidades que es prerrequisito del logro progresivo de los D.E\~C, V~r Sandoval,
10 UN doc. E/C.12/2000/4 del 11 de agosto de 2000. Areli Losderechos econmicos, sociales y culturales, Una revisin delcontenido esencial decada de-
11 Supra, nota 2. En el mbito colombiano, esta posibilidad de ponderar elemen- recho'y de las obligaciones del Estado, DECA Equipo Pueblo, Mxico, 2001, ps. 16-18.
tos esenciales del derecho a la salud podra asociarse al test de cargas argumentativas 14 Abramovich y Courtis. Losderechos sociales como derechos exigibles, cit., ps. 90-91.

que existe sobre la teora del contenido esencial. La siguiente
Para concluir este apartado, debe sealarse que la prohibicin de re- ll'oxirna':lOn tiene como objeto resear criterios "que permitan una deli-
gresividad abarca todo el contenido normativo del derecho a la salud. Los del contenido esencial en forma Intersubjetva . Las
retrocesos slo son admisibles si se ofrece una justificacin imperiosa y, en sobre el contenido esencial son las siguientes:
el caso del contenido mnimo esencial, no es admisible retroceso alguno a) La teora espacial abs~luta del conteni~~ esencial (!EA). La TE~
en ninguna circunstancia. que el ncleo esencial puede ser definido por los Jueces en abs-
con independencia de los contextos histricos, teniendo en cuenta
11. 3. El contenido esencial en la teora de los derechos fundamentales. natUl'al(~za jurdica" del derecho involucrado. Por su parte, la zona pe-
Las teoras temporales, espaciales, absolutas, relativas y mixtas del derecho puede ser manejada por el legislador sin restriccin al-
sobre el contenido esencial a. Entre las crticas contra esta teora, se encuentran aquellas que re-
Una vez que los derechos humanos son objeto de positivizacin a ni- an el excesivo poder que se delega al Tribunal Constitucional en la
vel interno, se designan como derechos fundamentales. En las teoras so- erminacin de dicho contenido, lo cual va en detrimento del Poder Le-
bre los derechos fundamentales, la pregunta por el contenido esencial es- anvo. que no podra ponderar si una determinada restriccin.es mpe-
t relacionada directamente con la aplicacin judicial de estos derechos y, sao De otra parte, se critica que la delimitacin que hacen l~s Juec~s de
en particular, con los criterios que permiten su limitacin. Por otra parte, ste contenido termina siendo ahistrica y subjetivista, es decir, capricho-
la prohibicin de regresividad es uno de los instrumentos de anlisis para Resaltan los crticos que uno de los efectos ms preocupantes de esta
la determinacin judicial de la constitucionalidad o no de los soportes le- abra es que el Legislativo no enfrenta ningn lmite al disponer de la zo-
gislativos y reglamentarios de las polticas pblicas. Se recuerda la insis- perifrica del derecho fundament.al.. '
tencia que en este texto se hace sobre el contenido esencial como patrn b) La teora relativa del contenido esencial (TR). En c~ntravla ~e la
para evaluar la regresivdad. T~A la TR propugna por una equivalencia entre contenido esencial y
En las teoras de los derechos fundamentales existen diversas pro- Ptin~ipio de proporcionalidad. Por tal motivo, el Legislativo ~odra inte~
puestas sobre cmo entender el contenido esencial, en particular, la teo- venir sobre cualquier parte del derecho fundamental (sea nucleo o pen-
ra espacial absoluta, la teora relativa, la teora mixta y la teora temporal f~ria) siempre y cuando la intervencin sea proporcionada. L.a metodolo-
absoluta 15. Esta tipologa obedece a dos grandes clasificaciones: 1) la ds- a de la proporcionalidad se entiende como un sop~~amlento de .l~s
tincin entre teoras absolutas y relativas, y 2) la diferencia entre teoras p8sibilidades normativas y fcti~as en o~den a la expar:slOn. o contracClOn
temporales y espaciales. Segn las teoras absolutas, el contenido esencial de los derechos en conflicto. ASI entendida, la proporcIOnalIdad propende
nunca puede ser afectado. Por el contrario, las teoras relativas consideran por la inexistencia de jerarquas prima [acie entre derechos. Las prevalen-
que son admisibles las restricciones en todo el contenido del derecho cas que puedan existir se definen a partir de los casos concretos y no pre-
siempre y cuando se respete el principio de proporcionalidad. Las teoras viamente.
espaciales dan cuenta del contenido esencial como un espacio geogrfico c) La teora mixta del contenido esencial (TM). Como su nombre lo
dentro del derecho, es decir, como un equivalente del ncleo de las clu- indica, lo que hace la TM es armonizar la dimensin absolu.ta de la T~!, con
las en el contexto de la biologa. Como respuesta, las teoras temporales la dimensin relativa de TR. Ello exige considerar que la tntervencron so-
consideran que el contenido no se trata de un espacio en s sino de un bre el ncleo esencial es inadmisible, independiente de si es proporciona-
componente del derecho fundamental que debe salvaguardarse a pesar de da. Sin embargo, a diferencia de la TEA, no es desconstitucionalizada la pe-
que Se transforme con el tiempo. Adems de las crticas especficas a cada riferia toda vez que ninguna intervencin sobre la misma puede carecer
una de las teoras, en general, se afirma que los derechos fundamentales de jus~ificacin. Entre los criterios para determinar el co~tenid~ esencial no
no pueden ser tratados como cosas o esencias que tengan una sustancia. ponderable se consideran: 1) el fin del derecho, 2) las ntenciones que se
De all la dificultad de precisar qu hace parte del contenido esencial y proyecten en el derecho, 3) la naturaleza jurdi~a y los int~~ese~ jur~i~os
cul parte se reduce al contenido perifrico. protegidos, 4) el momento histrico, y 5) una mterpretaclOn slstem~~lca
En el presente escrito, cuyo objetivo se centra en fundamentar una que tenga en cuenta los dems bienes constitucionales. Entre las crticas
propuesta de contenido esencial como criterio para evaluar la progresv- contra esta propuesta, se encuentra nuevamente el subjetivismo, en tanto
dad y no regresividad de las polticas pblicas, no se busca agotar el deba- no se ofrece un criterio intersubjetiva para determinar qu parte del dere-
cho se asigna al contenido mnimo y cul se encuentra en la periferia-".
15 Para un desarrollo exhaustivo y crtico de estas teoras, ver Pulido, Carlos Ber-
nal, El principio de proporcionalidad y losderechos fundamentales, Centro de Estudios Polti- 16 Ibdem.
cos y Constitucionales, Madrid, 2003.
61
Derecho a la salud y prohibicin de regresividad
60 Osear Parra Vera
d) La teora temporal absoluta del contenido esencial (ITA). Esta teo- tos un
nr<ocedentlos judiciales corree
ra se contrapone a la teora espacial en tanto ofrece criterios temporales intersubjetiva para la delimitacin de .a~ellos compoventes que
para la definicin del contenido esencial. En efecto, este mnimo es asu- efe'reJ1Le edir la progresividad y la no regreslvllad. ~ .
mido como aquel componente del derecho fundamental que debe perma- mh a sido insinuado, a pesar de las diferencias que pu~dan. exis-
necer vivo a pesar del paso del tiempo, pero que debe permanecer abier- com~ alcance del contenido esencial en el mbito del derech~ nter-
to al cambio, segn las exigencias de la realidad social. Sin embargo, no es n el derecho interno, es posible integrar ambos sentidos en
posible definir dicho contenido en abstracto. Por otra parte, en esta teora sola ~o:in, que es desarrollada a continuacin, e~1 la segu~d~ parte
el contenido se entiende creado por el juicio de constitucionalidad y pree- rtculo. En este punto, la distincin que ma~eJ3 el Comte DESC
xistente al momento legislativo. Al respecto, la crtica vuelve a concen- a t nido esencial y contenido mnimo esencial corresponde a la
con e d .' , cleo inde
trarse en la indeterminacin de lo que pueda ser aquella "cultura jurdi- mixta. En efecto, y corno ha sido anota o, existirta un n . -
ca" que subyace al derecho. Adems, los crticos se preguntan: cmo de obligaciones bsicas que no pueden nunca se~ d~scono~ldas Y
puede el Tribunal Constitucional aplicar el contenido esencial y a la vez ncales que pueden ser objeto de restncclOnes siempre
elemen t os ese . lf . ,
construirlo como resultado del juicio de constitucionalidad? Se evidencia- un juicio estricto de proporcionalidad o de just icacion
se respon d a a
ra nuevamente un excesivo poder en la jurisdiccin constitucional.
En trminos generales, las crticas contra las teoras estndares del
contenido esencial se relacionan con dos grandes deficiencias: la imposi- propuesta metodolgica para la determinacin del contenido
bilidad de ofrecer un criterio intersubjetiva de definicin y la ilegitimidad Elslen(:ial de los derechos sociales
de la intervencin del Tribunal Constitucional en la determinacin de di- La importancia de la metodologa para determinar un contenido nor-
cho contenido. Por ello, cualquier metodologa para la determinacin del de los derechos sociales radica en que ello ofrece luces s~b~e el re-
contenido esencial debe ofrecer criterios de fundamentacin legtimos, es- a artir del cual se debe predicar la prohibicin de regreslvldad: La
to es, armonizables con el principio democrtico, e intersubjetivamente arJffielllizaPcim entre fuentes permite identificar las reas qu.e no es ~oslble
plausibles. Al respecto, autores como Carlos Bernal toman partido por el
desal'ectar en tanto ya han sido protegidas por el derecho mternaclOnal Y
principio de proporcionalidad en detrimento de las teoras del contenido
esencial. el derecho interno. . 1
Precisar que determinado criterio constituye un elemento esencia no
La pregunta que surge es si es posible armonizar estas dos metodolo- el mbito de indeterminacin que subyace al alcance de
gas, como lo intenta la teora mixta. Ya ha sido expuesto que Bernal con- supera r di . ' . 'n corno
criterio. Por ejemplo, el papel del criterio de n~ scnmmacio .
sidera imposible tal armonizacin. Para este autor se trata de metodolo- esencial de todos los derechos sociales esta anclado a una d~s~u-
gas excluyentes. Sin embargo, esta posicin se explica en la tesis de elt':m,enllso global' 'cul es la idea de igualdad que se protege? Una lgica
Bernal segn la cual sera imposible ofrecer un criterio intersubjetiva pa-
i mualdad formal. G (erradicacin de categonas
as sosnech sas}? .Se trata de
sospec o .. G ,
ra diferenciar un ncleo de una periferia. Si este punto logra ser desvir- g sustancial (reingeniera social que ataque la subordma.clOnda l~s
tuado, sera posible diferenciar entre un contenido esencial y una zona sociales, recomposicin de correlacin de fuerzas, cuda ama
complementaria lo cual permitira aplicar las dos metodologas en escena- . l)? Por ello la metodologa de sistematizacin que se ofrece ~s~me el
rios distintos de accin. Es decir, sera posible armonizar las dos propues- socIa . r , ontolgica se
tenido esencial desde una perspectiva pragmtica Y no . '
tas. Debe anotarse que la bsqueda de una posible armonizacin enfren- ~~~la de esencial para sealar aquello sin lo cual se desnaturah,za :n de-
ta una importante crtica a la teora relativa de Bernal: la necesidad de . ado derecho. No se hace alusin, necesariamente, a un an: Ito. no
insistir en mbitos no sujetos a ponderacin. Ejemplos de ello se encuen- t ermm .d e esencial m se
d ble mbito que corresponde al conteni o rmmmo
tran en las prohibiciones absolutas en el Derecho Internacional de los h:~~g:lusin a un mbito definitivo. Este tipo de propuestas son decons-
Derechos Humanos y en conceptos como el de ius coqens o normas impe- truibles segn se generen insumos que ofrezcan mejores eleme~tos.para
rativas inderogables. As las cosas, un ncleo esencial podra cambiar con un seguimiento de polticas pblicas desde un enfoque de las obhgaclOnes
el tiempo, pero no ser ponderado o graduado ante las diversas coyuntu-
frente a tratados en derechos sociales. . '
ras de aplicacin. La propuesta tiene cuatro elementos. El p~nto. de par~lda lo ~ons.tl-
Al analizar la posicin del Comit de Derechos Econmicos, Sociales tuir la dogmtica que fundamente, en cada pals, la jerarqu.la consutu~lO
y Culturales, se evidencia que la delimitacin de elementos esenciales y n 1 de los tratados de derechos humanos. En el caso colonjbiano. es~a og-
contenidos inderogables permite diferenciar entre un ncleo y la periferia a, t' de las fuentes normativas para delimitar un conten.ldo se
del derecho. Por ello, y como es presentado a continuacin, una propues- crcunscribe al concepto de bloque de constitucionalidad que ha SIdo. de-
ta de contenido esencial derivado a partir del bloque de constitucionali- sarrollado por la Corte Constitucional. El segundo elemento se relacona
63
62 Oscar Parra Vera Derecho a la salud y prohibicin de regresividad
que diversos instrumentos tengan relevanci~ como ,
con e! procedimiento especfico de delimitacin, en el cual se derivan de- l1DclloLndsutitucionalidad sin que por ello tengan jerarquia o, r~ngoconstltu
rechos expresos y tambin derechos innominados, que son articulados co- Es lo que ocurre con las observaciones del Comite de ~~erechos
rrelativamente con obligaciones asumidas por los Estados. Un tercer ele-
mento lo constituye una dogmtica de! precedente judicial, que permita [conmicoS, Sociales y Culturales. ,,
t u n to lo importante es tener presente que la incorporaclOn
su inclusin en el contenido esencial. Finalmente, la clusula de protec- En es e P , . l' l d de de
derecho o principio en el bloque de constituclOna IC a no pue -
cin especial de grupos vulnerables permite inferir otros elementos y fo- del capricho del intrprete, sino que tiene que tener un funda-
calizaciones especficas de los elementos esenciales de! derecho. normativo muy claro en el texto constitucional. Por ello, la Corte
i )!15;titu ci0]1al ha precisado que "siempre que se habla de bloque de CO~1S-
111. 1. Dogmtica de las fuentes normativas del contenido esencial. CCtu ciCIl1l!i,ja'd, se hace porque en la Constitucin una norma sUY,a asi lo
La teora del bloque de constitucionalidad en Colombia exige su integracin, de suerte que la violaci~n d~ ,cualqUIer nor-
Tomando como referencia el derecho comparado, la Corte Constitu- ~o conforma se resuelve en ltimas en una violacin del Estatuto
cional ha utilizado e! concepto de bloque de constitucionalidad con el ob- que Al respecto, la Corte ha sealado que el inciso segundo del
jeto de dotar a los tratados internacionales de derechos humanos de la 93 de la Carta confiere rango constitucional a todos los tratados
misma fuerza normativa que guardan las normas constitucionales. Este a.rl:id':lellreochos humanos ratificados por Colombia y referidos a derechos que
bloque ha sido entendido como el conjunto de normas y principios que, aparecen en la Carta 2 1.
sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son As las cosas, el concepto de bloque de constitucionalid~d cumple con
utilizados como parmetros del control de constitucionalidad de las leyes a el protagnico al momento de evaluar el compromiso del Estado
por cuanto han sido normativamente integrados al texto constitucional p p con el desarrollo de polticas pblicas que re~peten los dere-
por mandato de la propia Constitucin-". humanos. Si el Estado colombiano se ha comprometido con el cu~-
En opinin de Rodrigo Uprimny l'', la Corte Constitucional ha dado lill11i:n to de instrumentos internacionales de derechos humanos qU,e ,He-
P ion les , es exlgible
tres implicaciones al concepto de bloque de constitucionalidad: 1) normas similar fuerza normativa a las normas cons tit 1, UCIO a
y principios con rango constitucional, 2) normas y principios que sirven las leyes ordinarias se ajusten a esos c~m~romlso:. En otras p~la~r~s,
como parmetros para analizar la constitucionalidad de una disposicin, y Estado debe adaptar las normas de infenor jerarqua del or~en jurdico
3) instrumentos jurdicos relevantes para valorar una situacin fctica espe- in1:erno (leyes ordinarias, decretos" regl~mentacione~, resolUCIOnes) a lo~
cfica y decidir un caso constitucional particular!". Estas tres proyecciones contenidos del bloque de constituclOnal1dad. De la misma manera, las po
pblicas que desconozcan el bloque no resultan acordes co~ I~s
normas constitucionales; ms an si se tiene en cuenta que en e! dlsen~
d olticas bajo un enfoque de derechos humanos, se debe escoger Yapli-
carla regulacin que sea ms favorable a la vigencia de.los derechos hu-
Sentencia C-225 de 1995.
18 Uprimny, Rodrigo, El bloque deconstitucionalidad en Colombia. Un anlisis jurispru- manos.
dencial y un ensayo desistematizacin doctrinal, en Compilacin dejurisprudencia y doctrina na-
cional e internacional. Derechos humanos, derecho internacional humanitario y derecho penalin- 111. 2. Dogmtica de la determinacin del contenid.o y la .correlacin
ternacional, t. 1, Oficina en Colombia del Alto Comisionado de Derechos Humanos de las entre derechos Y deberes. Papel de los derechos mnorninados
Naciones Unidas, Bogot, 200I. y de la tipologa de obligaciones
19 Entre estos instrumentos jurdicos relevantes que hacen parte del bloque de En este apartado se insiste en la necesidad de fundament.ar la deri:a-
constitucionalidad se encuentran una serie de normas que constituyen derecho inter- cin de los estndares normativos que constituyan el contemdo esencial,
nacional consuetudinario o costumbre internacional en la materia. El derecho interna-
cional consuetudinario est constituido por: a) prcticas desarrolladas por los Estados,
reconocidas por stos como obligatorias y b) principios generales del derecho. De all
que se insista en que los instrumentos internacionales de derechos humanos que no son dan una prctica general y sistemtica que nace de la aceptacin generali~ada de obli-
tratados (por ejemplo, la Declaracin Universal de Derechos Humanos) tienen una fuer- . iurdcas Si tomamos el ejemplo del derecho a la salud, entre dichas normas
za persuasiva importante. En efecto, su promulgacin es fruto de largas negociaciones gaciones Jm ' ., . ' S 1 d y la Carta
se destacan la Declaracin de Alma-Ata sobre la AtenclOn Primaria ~r a u
entre los gobiernos y, adems, son adoptados consensualmente por rganos polticos
de Ottawa para la Promocin de la Salud, entre otros.
con autoridad supranacional como la Asamblea General de la ONU. Si bien es cierto que
no tienen la naturaleza de un tratado y que su valor jurdico es variable, se trata de ins- 20 Sentencia c-578 de 1999.
trumentos internacionales que son fruto de un amplio consenso de la comunidad inter-
21 Sentencia T-1319 de 2001.
nacional y que son aplicados sistemticamente por los Estados. Por esta razn, consol-
65
64 Osear Parra Vera
con las obligaciones estatales en la materia. El r~fer~nte ms im.~
I,,(:ionacla ara la construccin de indicadores son e:tas oblJgaclOnes. De all
La propuesta metodolgica que aqu se ofrece tiene como principal refe-
rencia a los "elementos esenciales e interrelacionados" de cada derecho p nuna base de correlatividad entre derechos y deberes debe
una mi
.
e 25 (. t
. 1 ntenido delimitado . Ello se mten a en "'1
"'1 Cuadro
social. Estos elementos configuran subderechos dentro del derecho mis- conSIstenCIa a ca d t 1 De
m0 22 . A partir de la insercin de precedentes judiciales iinfra 2.3) Yla in- ue corresponde al contenido del derecho a la sal:l que ama a -
corporacin de los estndares del bloque de constitucionalidad, es posible q del Pueblo de Colombia como punto de partlda~ .,
derivar derechos nominados e innominados dentro de cada elemento L pcin metodolgica que esta institucin adopto en relacin co~
esencial. Por ejemplo, a partir del elemento esencial "aceptabilidad" de la ob~g~ciones de los Estados fue la de sistematizarlas en tor~o. a la clasi-
salud, el estado actual de la jurisprudencia colombiana y el bloque espe- ficac.bn entre obligaciones con efecto inmediato Y de cumphm~ento ~ro
cfico en salud permiten derivar derechos tales como el derecho a la con- Como ya ha sido sealado, las obligaciones con efecto I.nmedlato
fidencialidad de los datos personales relativos a la salud, el derecho a la
(Jrt'eS~nl'Vt\iJe'nden como parte del contenido esencial del derecho s~c!al corres-
autonoma en el manejo de la propia salud y como paciente (necesidad oondielllte, dado que, atendiendo a la jurisprudencia ~~l C?~l1te de ~er~
del consentimiento informado en la relacin mdico-paciente), el derecho Econmicos, Sociales Y culturales, no ~xiste justllcacl,an para dlfe~lr
. . nto Asimismo Y como tambien fue referenclado, esta mis-
a una muerte digna, el derecho a la prevencin de los problemas de salud cump lu m e . , . d t (bsten
mental, el derecho a la proteccin del cuerpo contra injerencias ajenas y razn explica el entendimiento de las obligaCIOnes e respe o. a, -
el derecho a la autodeterminacin reproductiva. En todo caso, esta tarea y de proteccin (intervencin frente a terceros) com.o obhgaclOneS
de delimitacin es expansiva, as que implica siempre un punto de parti- efecto inmediato que se incorporan al co~tenido esen~lal.. La gra~ua~
C
da y no un estndar denvo->. lidad en la realizacin progresiva se circunscnbe a las obhgaclones d1r
Con lo anterior, se ilustra sobre el papel que en la delimitacin del taJue:nt.e condicionadas por la existencia o no de recursos para su rea Iza-
contenido esencial juegan los derechos innominados o derechos implci- cin plena.
tos. En muchos casos, estos derechos innominados son creados a partir de
una interpretacin sistemtica de la Constitucin y, en el caso que nos 111. 3. Dogmtica del precedente judicial
ocupa, de las fuentes normativas a partir de las cuales se construye el con- Al f llar cada tutela en orden a garantizar el derecho a la salud y al
tenido (se incluyen los precedentes judicialesj ". roferir :entencias de control de constitucionalidad sobre normas que ~e
Ahora bien, en orden a que la delimitacin del contenido esencial sea p 1 este derecho la Corte Constitucional ha establecido precedentes JU-
funcional para adelantar el monitoreo de los resultados de una poltica gu a n , "1 ue no pueden ser
diciales que deben aplicarse a casos futuros sirm ares.y q _
pblica, la derivacin de estos derechos debe ser argumentativamente re- desconocidos por las autoridades pblicas. Cuando dichos prec~~,ent~s es
in so ortados en una argumentacin consistente co~ las o IgaclO~es
~:ente ~ los tratados sobre derechos sociales, su f~erza vmculante perm~t~
fundamentar su inclusin en el contenido esencI~l .de estos der~h~s. s_
22 Esta es una formulacin muy bsica de una metodologa que no desconoce los
te as ecto constituye uno de las herramientas mas Importantes e a pro
P u es~a institucional impulsada por el Programa Prosedher de la Defenso-

importantes requisitos de fundamentacin que exige una teora argumentativa del con-
tenido de un derecho. Un ejemplo de ello puede verse en la propuesta de determina-
cin del contenido de los derechos sociales fundamentales que hace Arango a partir de ra del Pueblo de Colomb la 26 .
un procedimiento que consta de tres partes: a) la omisin estatal y sus consecuencias;
b) la justificacin de la omisin, y c) la proporcionalidad en sentido estricto entre la omi-
sin estatal y sus consecuencias. Ver Arango. Rodolfo, El concepto de derechos sociales fun-
,. la noc d rrelatividad entre dere-
damentales, Universidad Nacional de Colomba-Legis, Bogot, 2005, ps, 198-207. 25 Esta idea exige reconstruir cntlcamente a nOClOn e co Id b l_
l . so y se remonta a e ate c a
23 Parra Vera, ob. cit., cap. III. chos y obligaciones. El estado d~ art\~ ;espe~~:~~~:~~as del inters y las teoras de
sico sobre el concepto de derec o su Je IVO e .d en el debate entre las teo-
24 En el caso colombiano, un importante ejemplo de derecho innominado lo
constituye el derecho fundamental al mnimo vital. Como sealan Arango y Lemaitre,
este derecho fundamental innominado fue construido a partir de la interpretacin sis-
~~a~o~~~:a~ie~~~~~~~:~::~~l~: ~~~:r~c~~ ;:~~t:rt~:c~Nnsl'ntrouccci~r~o~r~~:aqy~:r~::o:
, se hace ver entre o ros, , r
acompaar la propuesta que aqu Ar.' 1 B' 1 na 1984' shue Henry, Basic Rights.
temtica de la Constitucin y juega hoy en da, entre otros, el papel de derecho funda-
humanos. Un ensayo de fundamenta~in, !' le ~ .arce o ~ J ~rince;on University Press,
mental, de criterio para establecer la fundamentalidad de derechos prestacionales, de t
subsisunce, Affluence and U.S. Poreiqn Po ICY, nnce on, ..: . P ttss 1995
condicin emprica para establecer la conexidad entre derechos de prestacin y dere- 1980; waldron. Jeremy (ed.). Theories of Rights, Oxford University ress, .
chos fundamentales, de ncleo esencial del derecho al trabajo y de condicin de proce- ., d . 1 s responde a la metodo-
dibilidad de la accin de tutela. Ver Arango, Rodoifo y Lemaitre, Julieta, Jurisprudencia 26 La tcnica para extractar las subreglas Junspru encia e l ' out atoriedad
loga propuesta por Lpez Medina, Diego Eduardo, El derecho de osJueces. 19
constitucional sobre el derecho fundamental al mnimo vital, en "Revista Estudios Ocasiona-
les", Centro de Investigaciones Sociojurdicas, Universidad de los Andes, Bogot, 2002. 67
66 Osear Parra Vera
de la ratio de un asunto. La ratio decidendi o "subregla" es entonces
Al incluir los precedentes, esta metodologa de determinacin del
contenido esencial armoniza estrategias conceptualistas (la idea de nive- regla jurispruc!encialmente .construida para sol1Jcion~r cas~s COI:creto~~
les esenciales y referentes inderogables, por ejemplo) con la tradicin ju- tvo por el cual puede considerarse una norma adscrita. Es u~a subre
rdica del case law. Se recogen las mejores virtudes de cada tradicin en or- ~" precisamente porque indica las condiciones jurisprudenciah~sde apli-
den a fundamentar el patrn para el mejor monitoreo posible de la . 'n de las reglas y principios constltucionales t". Cabe anotar que, en
CIO . d '1 di
progresvidad y la no regresvidad. teria de control abstracto de constitucionalidad, la ratio eciaen I corres-
En el derecho constitucional contemporneo, se consideran como de al razonamiento de la Corte que est directamente ligado a la de-
.02'11 de exequibilidad o mexequbilidad-'! Y se identifica a partir del pro-
normas de derecho fundamental tanto los derechos consagrados en el tex- ISIO . ., 32
to de la Constitucin como las normas adscriptas de derecho constitucional, es- ma jurdico efectivamente analizado por esa corporacin
to es, las reglas de decisin que configuran derechos fundamentales a par-
tir de la valoracin judicial de casos concretos. Una norma es, en . 4. Dogmtica de los sujetos de especial proteccin
consecuencia, la presentacin como regla abstracta y general de la deci- Diversos tratados de derechos humanos y la doctrina del Comit de
sin adoptada judicialmente en un caso ccncreto-". erechos Econmicos, Sociales y Culturales, entre otros, han insistido en
La nocin de norma adscripta se refleja en los conceptos de ratio de- obligacin estatal de proteger a los grupos poblacionales m~s vulner~
cidendi, subregla jurisprudencial y precedente. La Corte Constiruconal-f les. Para la propuesta metodolgica que aqu se ofrece, esta clausula eXI-
ha definido la ratio decidendi como la formulacin ms general, que tras- una precisin del estndar de proteccin en el contexto de cada ele-
ciende las particularidades irrelevantes del caso, principio, regla o razn l11ento esencial del derecho social. La insercin de este componente
general que constituye la base de la decisin judicial especfica. De all que ropende por el respeto de los intereses de minoras que pueden ver afee-
no todos los apartados de las sentencias sean obligatorios sino tan slo al- fado su derecho a la salud a travs de decisiones adoptadas por las mayo-
gunos de ellos. Por este motivo, los razonamientos o elaboraciones de una ras de una determinada poca. .
sentencia que no constituyen ratio decldendi, son considerados como obiter Siguiendo con el ejemplo de la aceptabilidad co.mo eleme?,to"esencl~1
dictum. del derecho a la salud, la variable "sujetos de especial proteccin permi-
Ahora bien, el juez que decide el caso no puede caprichosamente te incorporar al contenido esencial derechos innominados tales como el
. atribuir el papel de ratiodecidendi a cualquier principio. nicamente tienen derecho de las personas con enfermedad mental a ser objeto de un trato
tal carcter aquellas consideraciones normativas que constituyen real- dIgno y de una atencin mdca apropiada, los derec~os de las personas
mente la razn necesaria para decidir el asunto-? y son los jueces posterio- privadas de la libertad a la salud mental yana ser objeto de tratos crue-
res, o el mismo juez en casos ulteriores, quienes precisan el verdadero al- les Inhumanos o degradantes relacionados con la salud, el derecho a la
salud de los adultos mayores como proyeccin del respeto por el ciclo de
vida, el derecho de los pueblos indgenas a la prctica de su medicina tra-
del precedente constitucional, anlisis de sentencias y lneasjurisprudenciales, y teoradel Derecho

judicial, Legis. Ediciones Uniandes. Bogot, 2000. Vese en particular el cap. 3.
30 Barrero, Camilo; Galvis, Mara Clara; Rojas, Danilo y Uprimny, Rodrigo, La
27 Autores como Alexy consideran que al decidir en relacin con principios fun-
igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en "Pensamiento Jurdico", n 15,
damentales en disputa frente a un caso concreto, la ponderacin que resulta genera una
norma adscrpta: "... como resultado de toda ponderacin iusfundamental correcta, Universidad Nacional de Colombia, Bogot, 2002, nota 11.
puede formularse una norma de derecho fundamental adscripta con carcter de regla 31 Sentencia T-249 de 2003. La Corte consider que "a partir del problema es po-
bajo la cual puede ser subsumido el caso". El profesor alemn toma como ejemplo el fa- sible establecer si los argumentos expuestos y los anlisis realizados: i) permiten resol-
llo "Lebach" del Tribunal Constitucional alemn, donde una persona a punto de aban- ver el problema, ii) responden a los elementos de juicio (empricos y jurdicos! relevan-
donar la prisin solicit que se prohibiera la difusin de una pelcula televisiva donde tes para el caso y iii) finalmente, si la decisin es consistente con las premisas dadas
se hacia referencia al crimen en el que haba sido cmplice. La norma adscrpta que se como argumentos de justificacin de la decisin".
deriva de este fallo es enunciada as: "Una informacin televisiva repetida que no res- 32 Ibdem. La Corte precis que, en el control abstracto de constitucionalidad,
ponde a un inters actual de informacin sobre un hecho delictivo grave y que pone en pueden surgir rationes decidendi con estructura de normas-regla o d~ normas-prncpio.
peligro la resocializacin del actor est iusfundamentalmente prohibida". Ver, Alexy, En las normas-regla se define un supuesto de hecho al cual se adscribe una determma-
Robert, Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, da consecuencia jurdica. En el caso de las normas-principio, se precisa1en abstracto el
1993, p. 97.
alcance de un derecho fundamental. de tal forma que el seguimiento del precedente se
28 Sentencia SU-047 de 1999. sujeta a la ponderacin de los principios que confluyan en la solucin de un problema
29 Ibdem fundamento jurdico 52. jurdico.
Derecho a la salud y prohibicin de regresividad 69

68 Osear Parra Vera
dicional. los derechos sexuales y reproductivos de las personas en situa-
cin de discapacidad y los derechos sexuales y reproductivos de las y los consttucl0l1a.llaaa correspondientes fueron distribuidos segn cada ele-
adolescentes-t-'. esencial del derecho. Esta armonizacin pe'rmiti la derivacin de
La obligacin de proteger a los sectores poblacionales ms vulnera- derec:l1c)s explcitos e implcitos y su concatenacin' con sujetos ~ especial
bles se configura como clusula expansiva. Es decir, son las circunstancias proteccin y obligaciones correlativas, tal como se muestra a continua-
concretas frente a cada elemento esencial del derecho lo que permite se- Cin:
alar un sector que demanda atencin focalizada de la poltica pblica en Cuadro 1. Contenido mnimo esencial del derecho a la salud.'?
orden a cumplir con la obligacin de progresividad. Por ello, en el conte-
Contenido Sujetos Obligaciones
nido esencial se incluyen las medidas destinadas a asegurar a los grupos
del de
desaventajados "remedios" o "salidas" especiales destinadas a reforzar sus elemento especial
derechos sociales (hasta tornarlos menos vulnerables frente a las amena- esencial proteccin
zas que se ciernen sobre los mismos) o a reparar situaciones injustas de
antigua tradicin 34 . Por otra parte, esta focalizacin debe armonizarse con Con efecto
todas las obligaciones que exigen la participacin de la sociedad civil en el inmediato
l. Proteccin de la ofer- l. Derecho de las nias 1. Utilizar el mximo de
diseo, seguimiento y evaluacin de las polticas pblicas. Se entender
ta pblica. y los nios a disponer los recursos disponibles
entonces que la precisin de sujetos de especial proteccin frente a cada 2. Proteccin de la ofer- de lo necesario para un para dar efectividad al
elemento esencial ofrece tambin un criterio procedimental para delibe- ta privada que contribu- desarrollo armnico e derecho a la salud.
rar sobre la progresvdad y regresivdad de una poltica pblica. ya a la realizacin efecti- integral. 2. Adoptar y aplicar una
va del derecho a la 2. Derecho de la mujer estrategia y un plan na-
IV. Propuesta de contenido esencial del derecho a la salud salud. embarazada a una pro- cional de salud pblica
3. Disponibilidad de in- teccin y atencin espe- donde se incluya:
Como ha sido anotado, la metodologa propuesta busca armonizar el dicadores e informacin cial en salud. - Adoptar medidas para
contenido esencial que se encuentra en el derecho internacional con el en salud. 3. Derecho de las perso- proporcionar inmuniza-
contenido esencial derivable del derecho interno. Asimismo, sita el pa- 4. Disponibilidad de los nas privadas de la liber- cin contra las enferme-
pel del contenido esencial como base para la construccin de indicado- factores determinantes tad a una asistencia sa- dades infecciosas y pre-
de la salud (derecho a la nitaria digna. venir, tratar y combatir
res 3 5 que permitan evaluar el cumplimiento de tratados sobre derechos
salud pblica). las enfermedades epid-
sociales. 5. Disponibilidad de los micas y endmicas,
Esta propuesta de contenido esencial es explicada pormenorizada- servicios y atencin indi- - Asegurar el acceso a
mente en la publicacin hecha por la Defensora del Pueblo de Colombia vidual en salud (derecho una alimentacin esen-
al respecto-s. Se analizaron cerca de cuatrocientos fallos de la Corte Cons- a la asistencia sanitaria). cial mnima que sea nu-
titucional colombiana, la mayora de ellos relacionados con la justciabili- 6. Disponibilidad de ser- tritiva, adecuada y segu-
vicios de salud sexual y ra y garantice que nadie
dad del derecho a la salud. Los precedentes y estndares del bloque de
reproductiva (derecho a padezca hambre,
la atencin en salud se- - Abstenerse de conta-
xual y reproductiva). minar ilegalmente la at-
7. Disponibilidad de op- msfera, el agua y la tie-
33 Parra Vera, ob. ct.. cap. IlI. ciones para acceder a los rra,
34 Estas medidas y otras propuestas para favorecer e integrar a los grupos desa-
ventajados pueden verse en Gargarella, Roberto (comp.), Derecho y grupos desaventajados,
Gedisa, Barcelona, 1999, ps. 18-20. El anlisis de estas medidas es necesario para eva-
37 Esta propuesta debe ser vista como una contribucin ms en relacin con pro-
luar la posible justificacin de incluir medidas de accin afirmativa en derechos sociales
puestas de contenido esencial del derecho a la salud que utilizan otras metodologas. Ver
como componentes de su contenido esencial.
al respecto, Chapman, Audrey, The Right to Health: Conceptualizinq a Minimum Core Con-
35 Esta relacin entre el contenido esencial del derecho a la salud y la construc- tent, Washington, AAAS Science and Human Rights Program, Working Paper, 1993;
cin de indicadores ha sido desarrollada en las reuniones impulsadas por el Relator de PROVEA, La salud como derecho. Marco nacionale internacional de proteccin al derecho huma-
la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas para el derecho a la salud, Paul no a la salud, en Plataforma Colombiana de Derechos Humanos, Demo(jlacia y Desarro-
Hunt. Ver Consultation on Indicators for the Riqht to Health, 15 May 2003 and 1-2 April2004, llo, La salud est grave. Una visin desde los derechos humanos, Bogot, 2000; Chaprnan,
disponibles en www.who.int/hhr/activities/indicators/en/. Audrey, Core obliqations related to the right to health, en Chapman, Audrey y Russell, Sage
36 Parra Vera, ob. cit. (eds.), Core Obliqations: Building a Frameworkfor Economlc, Social and Cultural Riqhts, Inter-
senta, Amberes. 2002.
70 Osear Parra Vera

Derecho a la salud y prohibicin de regresividad 71
servicios de salud (libre - Abstenerse de utilizar 9. Personas en situacin durante estados de
escogencia) . o ensayar armas nuclea- de desplazamiento for- emergencia o conflictos
res, biolgicas o qumi- zoso por la violencia. armados. \
cas. 10. Personas en situa- 5. Proteger a la misin
3. Garantizar la exigibili- cin de indigencia. mdica y a las vctimas
dad judicial del derecho 11. Trabajadores migra- del conflicto armado.
a la salud. torios. 6. Acceso a la informa-
4. Facilitar medicamen- 12. Refugiados y aptri- cin.
tos esenciales das.
5. Velar por la atencin 13. Extranjeros.
de la salud sexual, gen-
sica e infantil. De cumplimiento
6. Velar porque la priva- progresivo
tizacin del sector de la 1. Accesibilidad fsica.
salud no represente una 2. Accesibilidad econ-
amenaza para la dispo- mica.
nibilidad, accesibilidad,
aceptabilidad y calidad Con efecto
de los servicios de aten- inmediato
cin de la salud. l. Derecho a la confi- 1. Derecho de las perso- l. Garantizar estableci-
dencialidad de los datos nas con enfermedad mientos, bienes y servi-
De cumplimiento personales relativos a la mental a ser objeto de cios respetuosos de la
progresivo salud. un trato digno y de una tica mdica.
1. Contar con suficientes 2. Derecho a la autono- atencin mdica apro- 2. Respetar los requisitos
establecimientos, bienes ma en el manejo de la piada. del gnero.
y servicios. propia salud y como pa- 2. Derechos de las per- 3. Respetar los requisitos
2. Contar con suficiente ciente. Necesidad del sonas privadas de la li- del ciclo de vida.
personal de la salud. consentimiento infor- bertad a la salud mental 4. Garantizar que los da-
3. Prestar asistencia y mado en la relacin m- yana ser objeto de tratos personales relativos
cooperacin internacio- dico/paciente. tos crueles, inhumanos a la salud sean tratados
nal. 3. Derecho a una muer- o degradantes relaciona- con confidencialidad.
te digna. dos con la salud. 5. Adoptar medidas pre-
Con efecto 4. Derecho a la preven- 3. Derecho a la salud de ventivas, promocionales
inmediato cin de los problemas de los adultos mayores co- y correctivas para prote-
l. Derecho de acceso a l. Nias, nios y mayo- 1. Garantizar el acceso a salud mental. mo proyeccin del res- ger a la mujer contra
travs del rgimen con- res de edad con prons- la atencin bsica en sa- 5. Derecho a la protec- peto por el ciclo de vida. prcticas tradicionales
tributivo. tico no favorable de cu- lud. cin del cuerpo contra 4. Derecho de los pue- nocivas que afectan sus
2. Derecho de acceso a racin total. 2. Garantizar el ejercicio injerencias ajenas. blos indgenas a la prc- derechos sexuales y re-
travs del rgimen sub- 2. Acceso de la mujer a del derecho a la salud 6. Derecho a la autode- tica de su medicina tra- productivos.
sidiado. la salud sexual y repro- sin discriminacin algu- terminacin reproducti- dicional. 6. Abstenerse de prohi-
3. Derecho de acceso co- ductiva. Derecho a no na. va. 5. Derechos sexuales y bir los cuidados preven-
mo participante vincula- ser discriminada por la 3. No limitar el acceso a reproductivos de las per- tivos, las prcticas cura-
do. condicin de madre. mtodos anticonceptivos sonas en situacin de tivas y las medicinas
3. Grupos tnicos. u otros medios de man- discapacidad. tradicionales.
4. Adultos mayores. tener la salud sexual y 6. Derechos sexuales y 7. Abstenerse de aplicar
5. Personas con discapa- reproductiva. reproductivos de las y tratamientos mdicos
4. Abstenerse de violar los adolescentes. coercitivos.
cidad.
el Derecho Internacional 8. Velar porque los ser-
6. Portadores de VIH y
Humanitario mediante vicios de ~Iud sean
enfermos de SIDA.
apropiados desde el
7. Minoras sexuales. la limitacin del acceso
punto de vista cultural,
8. Personas privadas de a los servicios de salud
lo cual implica respetar
la libertad. como medida punitiva la medicina popular que
72 Osear Parra Vera PEllrec:ho a la salud y prohibicin de regresividad 73

o el alcance de las prestaciones obligatorias en este campo. En este sen-
no afecta la salud de las
personas. da, la realizacin del derecho a la salud tiene como punto departida el
9. Adoptar medidas para istema que organice el Estado para responder a I demanda d~ servicios
enfrentar la violencia e la comunidad. Por esta razn, la doctrina le asigna el carctet de dere-
contra la mujer y prote- oprestacional, lo cual significa que requiere de un desarrollo poltico, le-
ger de los actos de vio- slativo, econmico y tcnico para garantizar su expansin y cobertura i''.
-e
ro
lencia a todos los grupos prestacin que involucra el derecho a la salud es de carcter proqram-
'"t::l vulnerables o margina-
::::: aporque requiere de un proceso en el que se disean y planifican las
:E dos de la sociedad.
:3 stituciones Y el sistema que lo hacen posible. Ello exige tiempo y la
~
I!i
t,J
De cumplimiento propiacin de recursos que luego deben ser destinados bajo una serie de
< progresivo axmetros que deben ser discutidos dernocrticamente". Su realizacin
l. Velar por la creacin Si en este sentido, progresiva.
de instituciones que Por tal motivo, el derecho a la salud, en principio, no puede conside-
presten servicios de sa-
arse como derecho fundamental en el derecho constitucional colomba-
lud mental. distribuidas
equitativamente. d. Sin embargo, la jurisprudencia ha reconocido que en ciertas situacio-
es especiales, los derechos prestacionales se transforman en derechos
Con efecto ubjetivos4o . A partir de ello, la jurisprudencia de la Corte ha establecido
inmediato res supuestos bajo los cuales se puede entender el derecho a la salud co-
1. Derecho a que los l. Calidad de la salud y l. Garantizar que los es- 1110 derecho fundamental:
servicios de salud sean condiciones de reclusin tablecimientos, bienes y a) El derecho a la salud como derecho fundamental por su conexidad con
prestados por personal de las personas privadas servicios de salud sean
otros derechos fundamentales. Este criterio ha sido utilizado, esencialmente,
idneo. de la libertad. de buena calidad.
2. Derecho a que el ser- 2. Derecho a la rehabli- 2. Controlar la comer- para inaplicar las normas que excluyen ciertas prestaciones del Plan Obli-
vicio pblico de salud tacin mxima posible cializacin de equipo gatorio de Salud de Colombia. La jurisprudencia constitucional considera
sea prestado efcazmen- de las personas en situa- mdico y medicamen- que los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no sien-
'"t::l te y en condiciones ade- cin de discapacidad. tos. do denominados como tales en el texto constitucional, les es comunicada
l
:g cuadas. 3. Ejercer la inspeccin, esta calificacin en virtud de la ntima e inescindible relacin con otros de-
-; 3. Derecho a medica- vigilancia y control del
U rechos fundamentales (como el derecho a la vida), de forma que si los pri-
mentas de calidad. servicio pblico de sa-
ludo
meros no fueron protegidos en forma inmediata, se ocasionara la vulne-
4. Derecho a una aten-
cin mdica oportuna, 4. Proporcionar capac- racin o amenaza de los segundosvl. El criterio de conexidad ha sido
adecuada y que evite la tacin adecuada al per-
agravacin del estado de sonal de la salud.
salud del paciente.
5. Derecho a la salud en De cumplimiento 38 Sentencia T-978 de 2001.
conexidad con el dere- progresivo
1. Fomentar la investi- 39 Sin embargo, en la sentencia T-595 de 2002, la Corte precis que "a medida
cho a una vida digna
(calidad de vida). gacin en salud. que pasan los aos, si las autoridades encargadas no han tomado medidas efectivas que
aseguren avances en la realizacin de las prestaciones protegidas por los derechos cons-
titucionales, gradualmente van incurriendo en un incumplimiento (... ) El que una
prestacin amparada por un derecho sea de carcter programtico no quiere decir que
Por razones de espacio no se expone el precedente judicial o el estn- no sea exigible o que eternamente pueda incumplirse".
dar normativo que sustenta cada componente del contenido esencial. Sin 40 La sentencia T-304 de 1998 expresa que "la condicin meramente prograrnti-
embargo, en orden a clarificar por qu los precedentes de la Corte Cons- Ca de los derechos econmicos, sociales y culturales tiende a transmutarse hacia un de-
titucional sobre el derecho a la salud se incluyen en el contenido mnimo, recho subjetivo, en la medida en que se creen los elementos que le permitan a la per-
se resea brevemente los criterios en torno a los cuales se organiza esta sona exigir del Estado la obligacin de ejecutar una prestacin determinada,
jurisprudencia. consolidndose entonces (el deber asistencial), en una realidad concreja a favor de un
sujeto especfico".
La Corte Constitucional ha reconocido la salud como un derecho y
un servicio pblico de amplia configuracin legal, toda vez que la Consti- 41 Sentencia T-491 de 1992. Esta sentencia retoma el criterio establecido en la
tucin difiere a la ley la regulacin del acceso al sistema de salud, as co- Sentencia T-406 de 1992.

proyectado, por ejemplo, en la jurisprudencia sobre conexidad del dere-
co de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Sub,
cho a la salud con el derecho a una vida digna. En esta lnea jurispruden- sidiado -Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias-, as COmo respec-
cial se ha amparado la atencin mdica necesaria para el restablecimien- to de los elementos derivados de las obligaciones bsicas definidaJ en la Ob-
to de graves problemas de salud mental, las intervenciones estticas que servacin General 14 [del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y
tienden a poner fin a fuertes dolores corporales, el suministro de prtesis Culturales de Naciones Unidas]. Lo anterior por cuanto se han definido los
mamarias, el suministro de la hormona del crecimiento y las prestaciones contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo
destinadas a la atencin de graves problemas de la visin 42. claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas -contribu-
b) El derecho a la salud como derecho fundamental frente a sujetos de espe- tvo, subsidiado, etc. (... ) La naturaleza de derecho fundamental que tiene el
cialproteccin. La Constitucin de 1991 establece clusulas que identifican derecho a la salud en los trminos del fundamento anterior, implica que tra-
tndose de la negacin de un servicio, medicamento o procedimiento estable-
sujetos de especial proteccin constitucional. Frente a ellos, la proteccin
cido en el POS, se estara frente a la violacin de un derecho fundamental.
del derecho a la salud es reforzada, debido al grado de vulnerabilidad que,
No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro dere-
en ocasiones, deben enfrentar. Asimismo, en el caso de la infancia 43, las cho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibildad de tu-
personas con dscapacdadvt y los adultos mayores'l>, la jurisprudencia de tela: violacin o amenaza de un derecho fundamental,,47.
la Corte Constitucional ha establecido que su derecho a la salud tiene el
carcter de derecho fundamental autnomo. Ahora bien, estos supuestos donde el derecho a la salud se entiende
c) El derecho a la salud como derecho fundamental autnomo en relacin con derecho fundamental deben sujetarse a los criterios de procedibilidad
su contenido esencial. La Corte ha considerado que existe un derecho fun- la accin de tutela respecto a dicho derecho'':
damental a la salud como derecho constitucional que: 1) funcionalmente 1) que la persona involucrada posea un derecho subjetivo a la pres-
est dirigido a lograr la dignidad humana, y 2) se traduce en un derecho que solicita y, por lo tanto, que el ordenamiento jurdico le haya
subjetivo. Por consiguiente: lds,erij)to a alguna persona, pblica o privada, la obligacin correlativa;
2) que tal derecho, en el caso concreto, encuentre una conexidad di-
"Puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera con alguno de los derechos que el ordenamiento jurdico elev a la
autnoma, el derecho a recibir la atencin de salud definidas en el Plan Bs-
categclria de fundamentales; y
3) que no exista otro medio de defensa judicial o, que de existir, no
idneo para evitar la consumacin de un perjuicio irremediable
42 Para un mayor desarrollo de estas lneas jurisprudenciales, ver Parra Vera, ob. respecto del derecho fundamental afectado o amenazado.
cit., ps. 380-388. Asimismo, la jurisprudencia ha precisado que la amenaza de un de-
fundamental no debe ser hpottica". Esta amenaza implica: 1) la
43 Sentencia SU-225 de 1998. La Corte consider que el ncleo esencial del de-
recho a la salud de los nios, que autoriza su proteccin por va de tutela, exige: a) la inminencia o proximidad del riesgo o una actualidad del mismo, 2) una
existencia de un atentado grave contra la salud de los menores, b) que la situacin que eravedad del riesgo, 3) un grado de certeza, y 4 una posicin subjetiva de
se reprocha no pueda evitarse o conjurarse por la persona afectada, y c) que la ausen- muotencra del actor.
cia de prestacin del servicio ponga en alto riesgo la vida, las capacidades fsicas o ps- Como lo ha mostrado Arreta'i", la Corte Constitucional ha fijado re-
quicas del nio o su proceso de aprendizaje o socializacin.
cuando: 1) la regla aplicable es contraria a la Constitucin, 2) se tra-
44 Sentencia T-850 de 2002. En esta fallo, la Corporacin consider que una pres-
tacin de salud se torna fundamental, entre otros, en los siguientes eventos: a) cuando
debido a las condiciones fsicas, mentales, econmicas o sociales en las que (a una per-
sona) le corresponde vivir disminuyen significativamente su capacidad para enfrentar la 47 Sentencia T-859 de 2003 y T-860 de 2003,
enfermedad, siempre y cuando; b) el Estado o la sociedad tengan la capacidad para en-
48 Sentencia T-348 de 1997,
frentarla sin sacrificar otro bien jurdico de igualo mayor valor constitucional; y e) la
prestacin solicitada sea necesaria: 1) para sobrepasar las barreras que le permiten lle- 49 Vanse las Sentencias T-453 de 1998, T-096 de 1994 y T-677 de 1997.
var su vida con un grado aceptable de autonoma, 2) para mejorar de manera significa- 50 Arriera. Aquiles, Comentarios a la creacin de jurisprudencia constitucional, El caso
tiva las condiciones de vida a las que lo ha sometido su enfermedad, y 3) para evitar una acceso a losservicios de salud, en "Tutela, Acciones Populares y de Cumplimiento", Le-
lesin irreversible en aquellas condiciones de salud necesarias para ejercer sus derechos gis, Bogot, 2002, ps. 1773-1777. Sobre la accin de tutela y el derecho a la salud, ver
fundamentales.
Uprimny Yepes, Rodrigo, El derecho a la salud en lajurisprudencia constitucipnal colombiana,
45 Sentencia T-I081 de 2001, reiterada en las sentencias T-004 de 2002 y T-lll en La salud pblica hoy, Universidad Nacional de Colombia, Bogot, i003; y Arbelez
de 2003. Mnica, Diezaos de proteccin constitucional del derecho a la salud: la jurisprudencia
46 Sentencia T-859 de 2003. de la Corte Constitucional Colombiana, en Comisin Andina de Juristas, Red de Informa-
cin Jurdica, www.cajpe.org.pelrij/bases/juris-nac/arbelaez.pdf
76
Osear Parra Vera Derecho a la salud y prohibicin de regresividad 77
ta de un tema no regulado por el legislador, 3) cuando existe un vaco
normativo, 4) existe una regla jurdica que no es contraria a la Constitu-
cin, pero cuya lectura e interpretacin no son sensibles a los derechos
fundamentales. Adems, la Corte Constitucional ha desarrollado varias
formas de justiciabilidad del derecho a la salud, toda vez que no todas las Julieta Rossi*
decisiones se relacionan con ordenar gastos. En ocasiones, el Alto Tribu-
~UmUI'61: l. Introduccin; rr. Las obligaciones est~tales en materia d: de-
nal ha ordenado que se tomen medidas para la correccin de ciertos pro- econmicos, sociales y culturales. La obllqacin de proqreslvldad: nI.
gramas (como el SISBEN) o planes (como el POS) cuya aplicacin desco- obllqacon de no regresividad; IV. Medidas regresivas. Algunos. ~rupos y
noce derechos fundamentales. r!PI-eclnos en particular; V. Aplicacin de la obliga~in de no reqreslvldad por
Comit en su monitoreo peridico; VI. Conclusiones.
v. Conclusin
Los estndares del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
los precedentes judiciales del derecho interno que respetan dichos crite- DUlraJl1te los ltimos aos el debate respecto de las obligacion.es de los
rios y la focalizacin de la actividad estatal en orden a enfrentar la vulne- -tanto constitucionales como internacionales- en materia d~ de-
rabilidad de algunos grupos poblacionales, constituyen elementos a partir econmicos, sociales y culturales ha cobrado vigor y centralidad.
de los cuales es posible delimitar un contenido esencial del derecho a la 'uatmente existe mayor consenso acerca del alcance de estos derechos
salud. Este contenido constituye un punto de partida ineludible para el di- desarrollado estndares legales y guas para monitorear el CUl.n:
seo, seguimiento y evaluacin de polticas pblicas. As entendido, el de los compromisos estatales. A nivel internacional, el Com~t~
contenido esencial es un criterio que permite verificar hasta qu punto se Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en ade~ante, Comit
cumplen las obligaciones de progresividad y no regresividad en derechos SC o Comit) -rgano de supervisin del Pacto Internacional de Dere-
sociales. La exhaustiva sistematizacin de los componentes del derecho ds Econmicos, Sociales y Culturales (en adelante, PI~ESC o Pact?)- ha
deja sin piso las teoras que abogan por la supuesta indeterminacin de la splegado serios esfuerzos para determinar el contemdo no~matlvo de
prestacin debida en relacin con el derecho a la salud y, a partir de ello, s derechos y las obligaciones estatales establecidos. en aque~ nstrumen-
niegan su exigibilidad judicial y a travs de polticas pblicas ajustadas al . En el mbito de las Naciones Unidas, se han designado diversos ~el~
enfoque de derechos humanos. res Especiales para monitorear el cumplimiel~t/o de .d~rechos economi-
s y sociales tales como alimentacin, educacin. VIVIenda y salud. En
gllal direccin, el Alto Comisionado para Derechos Humanos ha prestado
/ . 1
ayor atencion a esta materia . .. .
En cuanto a los sistemas regionales, el Interamericano, SI bien en f~r
rtla ms lenta y gradual, tambin ha registrado algunos avances en el ul-
timo tiernpo-. En el ao 1999, entr en vigencia el Protocolo de San Sal-
vador -protocolo adicional a la Convencin Americana sobre ?erechos
Humanos- primer instrumento interamericano que regula especfcamen-
te derechos econmicos, sociales y culturales. En el contexto europeo, en
* Abogada por la Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. Mster en

Derecho por la Universidad de Nueva York.
1 La gestin de Mary Robinson (1997-2002) ha sido particularmente activa a es-
te respecto.
2 Cf. Mndez, Juan, Derechos econmicos, sociales y culturales: ex~:riencias y posibilida-
des dentro del sistema interamericano; y Krstlcevic, Viviana, La proteccton dlllos derechos eco-
nmicos sociales y culturales en el sistema interamericano, en Construyendo una agenda de tra-
bajo pa~a la justiciabilidad de los derechos sociales, CEJIL, 2002, ps. 115-144 y 145-200,
respectivamente.
78 79
Osear Parra Vera
n
el afio 1998 entr en vigencia un Protocolo Adicional a la Carta Social Eu- s y sociales. La Corte Constitucional colombiana en el mbito latinea-
ropea que prev un mecanismo adicional de control en la forma de un sis- ericano Y la Corte Constitucional sudafricana en el mbito africano son
tema de denuncias colectvas-'. Dentro del sistema regional africano a fbbablemente los mayores exponentes de esta tei}dencia. ,
partir del 2001, la Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pue- Ahora bien, a nivel internacional es el Comit DESC el r~ano que
blos ha comenzado a pronunciarse en casos relativos a violaciones de de- s esfuerzos ha efectuado para desentraar el alcance de las obligacio-
rechos socales. s estatales en este campo. Por un lado, el Comit ha desarrollado esta
Por su parte, expertos en derecho internacional han emitido valiosas ea a travs de la emisin de Observaciones Generales''. Hasta el presen-
guas para la determinacin del alcance normativo de los derechos y obli- ha emitido diecisis Observaciones Generales". Por otro, el Comit de-
gaciones estatales. As, los Principios de Limburgo relativos a la Aplicacin rolla esta tarea en su evaluacin peridica de las medidas que adoptan
del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales S Estados en pro de tornar efectivos los derechos sociales, la cual se plas-
(1986) 5 Y las Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos len las denominadas Observaciones Pinales!".
Econmicos, Sociales y Culturalesf han jugado un papel clave en esta ta-
rea de clarificacin conceptual",
Por otro lado, en el mbito interno de muchos Estados, la discusin 8 En 1988 el Comit decidi comenzar a preparar unas "observaciones generales"
respecto de la justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y cultu- bre los derechos y las disposiciones contenidos en el Pacto con miras a asistir a los Es-
rales es hoy en da insoslayable. Cortes constitucionales de distintas par- dos Parte en el cumplimiento de sus obligaciones concernientes a la presentacin de
tes del mundo se han pronunciado claramente a favor de la justiciabilidad 'I1formes y contribuir a aclarar la interpretacin de la intencin, el significado y el con-
tnido del Pacto. Las observaciones generales son un medio decisivo para la generacin
y han emitido decisiones que establecen restricciones sobre el diseo e im-
ejurisprudencia, y ofrecen a los miembros del Comit un mtodo para llegar a un
plementacin de polticas pblicas para hacer efectivos derechos econmi- acuerdo consensuado sobre la interpretacin de las normas incorporadas en el Pacto. Cf.
Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, Folleto informativo n" 16
(Rev. 1) - Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en www.ohchr.orq/spanish
/about/publications/docs/js16_sp.htm.
3 Sobre la eficacia del nuevo sistema, ver Churchill, Robin R. y Khalq, Urban, The 9 Observacin General 1 (1989), Presentacin de informes por parte de los Esta-
C~llective C~mplaints System of the European Social Charter: An Effective Mechanism for Ensu- dos Parte; Observacin General 2 (1990), Medidas de asistencia tcnica internacional
nng Compliance with Economic and SocialRights?, 15 Eur. J. Int'l L. 417. (art. 22 del Pacto); Observacin General 3 (1990), La ndole de las obligaciones de los
. 4 En el ao 2001, la Comisin Africana de Derechos Humanos se pronunci por 'Estados Parte (prr, 1 del art. 2 del Pacto); Observacin General 4 (1991), El derecho a
pnmera vez respecto de violaciones a derechos econmicos, sociales y culturales come- una vivienda adecuada (prr. 1 del art. 11 del Pacto); Observacin General 5 (1994), Las
tidas por el ex gobierno militar de Nigeria contra el pueblo Ogoni. Cf. ACHPR/COM- personas con discapacidad; Observacin General 6 (1995), Los derechos econmicos,
M/A044/1, octubre de 2001. Para mayor informacin, ver el sitio web de la organiza- sociales y culturales de las personas de edad; Observacin General 7 (1997), El derecho
cin que patrocin la denuncia -Center for Economic and Social Rights Center auna vivienda adecuada (prr. 1 del arto 11): los desalojos forzosos; Observacin Gene-
(SERAC)- en www.seracnig.org/projects.html#rtr. ral 8 (1997), Relacin entre las sanciones econmicas y el respeto de los derechos eco-
nmicos, sociales y culturales; Observacin General 9 (1998), La aplicacin interna del
5 Los Principios de Limburgo fueron elaborados por un grupo de distinguidos ex- Pacto; Observacin General 10 (1998), La funcin de las instituciones nacionales de de-
pertos en el campo del derecho internacional, convocados por la Comisin Internacio- rechos humanos en la proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales; Ob-
nal de Juristas, la Facultad de Derecho de la Universidad de Limburgo (Maastrcht, los servacin General 11 (1999), Planes de accin para la enseanza primaria (art. 14); Ob-
Pases Bajos) y el Instituto de Derechos Humanos Urban Margan, Universidad de Cin- servacin General 12 (1999), El derecho a una alimentacin adecuada (art. 11);
cinnati (Ohio, Estados Unidos de Amrica) reunidos en Maastricht del 2 al 6 de junio Observacin General 13 (1999), El derecho a la educacin (art. 13); Observacin Gene-
de 1986. Cf. Introduccin, Principios de Limburqo, Naciones Unidas, Consejo Econmico y ral14 (2000), El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud (art. 12); Obser-
Social, E/C.12/2000/13, 2 de octubre de 2000, ps. 3-15.
vacin General 15 (2002), El derecho al agua (arts. 11 y 12 del Pacto); Observacin Ge-
6 Las Directrices de Maastricht fueron elaboradas con motivo del dcimo aniver- neral16 (2005) sobre el igual derecho de hombres y mujeres a disfrutar de los derechos
sario de los Principios de Limburgo relativos a la aplicacin del Pacto Internacional de econmicos, sociales y culturales. Actualmente se encuentran en proceso de discusin
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales por un grupo de ms de 30 expertos reu- dos observaciones adicionales: una relativa al derecho al trabajo (art. 6) y otra relativa
nidos en Maastricht del 22 al 26 de enero de 1997, por invitacin de la Comisin Inter- al derecho de propiedad intelectual (art. 15, I.c). Cf. Naciones Unidas, Recopilacin de
nacional de Juristas (Ginebra, Suiza), del Urban Margan Institute on Human Rights las Observaciones Generales y Recomendaciones Generales adoptadas por rganos crea-
(Cincinnati, Ohio, Estados Unidos) y del Centro de Derechos Humanos de la Facultad dos en virtud de tratados de derechos humanos, HRl/GEN/1/Rev.7, 12 de mayo de
de Derecho de la Universidad de Maastricht (Pases Bajos). Cf. Introduccin, Directrices de 2004, ps. 9-136. ji
Maastricht, Naciones Unidas, Consejo Econmico y Social, E/C.12/2000/13, 2 de octu- 10 Adems en cada uno de sus perodos de sesiones, el Comit dedica un "da de
bre de 2000, ps. 16-24.
debate general" a disposiciones concretas del Pacto, en particular a temas de derechos
7 Ambos grupos de normas son considerados soft law en derecho internacional. humanos o de otra ndole que le incumben directamente, con el propsito de profundi-
80 Jurisprudencia del Comit DESC 81

Julieta Rossi
Las Observaciones Generales y Finales constituyen la interpretacin
autorizada de la normativa del PIDESC. En consecuencia, su aplicacin o s para lograr progresivamente la plena efectiv~dad d,e los derechos eco,
interpretacin en el mbito domstico o en el internacional a travs de , . os sociales y culturales. La norma adema s 'indIca que lo~ Estados
IDIC r , / _']' I
otros rganos y procedimientos internacionales debe considerar necesa- b en a d op tar todas las medidas apropiadas
./
y hace mencron cM tipo e e
. 13 \ . /1 .
riamente dicha hermenutica 11. edidas, aunque por supuesto la mencton no es exhaustiva . POI u t-
norma suj eta la obligacin a la utilizacin del mximo de los recur-
Si bien el Pacto parte de una obligacin "madre" que es vaga en su 0, I a . d
redaccin y a simple vista parece difcil de implementar, el Comit ha de- s disponibles e indica que los Estados de~~n ~ctuar t~nto por separa o
tallado el tipo de medidas -varas de carcter inmediato- que los Estados rno mediante la asistencia y la cooperaclOn internacionales en pos de
deben adoptar. Una de las obligaciones claras y concretas que se despren- rnar efectivos los derechos del PIDESC. . ./
den de aquella obligacin genrica es la obligacin de no regresvdad. Si bien el PIDESC menciona exclusivamente la obligacin de adoptar
Este artculo tiene varios propsitos. Por un lado, revisa el origen y did s tanto el Comit como los expertos en la materia han coincidido
e la, . . ,. 1 d
alcance de la obligacin de no regresvdad a la luz de las interpretaciones pliamente en que tanto los derechos civiles y polticos como o~ e:e-
sucesivas del Comit. En segundo lugar, analiza los parmetros de juicio econmicos, sociales y culturales generan para los Estados oblgacio-
OSde respeto, proteccin y cumplimiento 14. No es posible trazar diferen-
que el Comit ha delineado para determinar la ilegitimidad de medidas o
polticas estatales de corte regresivo. Estudia tambin si frente a algunos
supuestos particulares de adopcin de medidas regresivas el estndar pa-
ra evaluar su legitimidad debera variar y si la obligacin de no regresv- conoClidos " " Por su parte la Convencin Americana de Derechos Humanos ,, contiene
,
1.lna clusula similar en su arto 26, El Protocolo Adicional,a ~a cOnVe?ClOn Americana
dad acarrea alguna consecuencia diferenciada respecto del alcance de las bre Derechos Humanos en materia de derechos econorrncos, SOCiales y culturales
obligaciones estatales relativas a ciertos derechos en particular. Luego, se i~rotocolo de San Salvador) tambin prev una norm.a, de simi~ar tenor en s~ art.. 2.
examina el modo en que el Comit ha evaluado la adopcin de medidas lespecto de la interpretacin del art. 26 de la conv:n~lOn A~erIcana, ver Rossi, JU~le
regresivas en su monitoreo peridico del comportamiento de los Estados. ta y Abramovich. Vctor, La tutela de losderechos economicos. so~zales y cu:turales e,n el artl~u
Por ltimo, se trazan algunas conclusiones sobre las secciones anteriores 0:26 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, en Martn, clau~la; Rodnguez-Pm-
y en particular, sobre el potencial de la obligacin de no regresividad pa- , Diego y Guevara B. Jos Antonio (comps.), Derecho Internacional de los Derechos
zon,
Humanos, Fontarnara, Mxico, , 2004, ps. 457-478; y Courtis, Chrinstian...La protecci
e.cclOn de
ra el control de polticas estatales por parte de tribunales de justicia inter-
ros derechos econmicos, sociales y culturales a travs del arto 26 de la Convencin Amerzcan~ de
nos e internacionales, especialmente en casos contenciosos. Derechos Humanos, en Courtis, Christian; Hauser, Denise y Rodr~uez HU,erta, Gabne~a
(comps.). Proteccin internacional de derechos humanos: nuevos desafios, Porrua-lTAM, Me-
11. las obligaciones estatales en materia de derechos econmicos, 2005, ps. 1-66.
sociales y culturales. la obligacin de progreslvldad 13 Menciona medidas econmicas y tcnicas, y pone especial nfasis en la adop-
de medidas legislativas,
La seccin JI del PIDESC prev el tipo de obligaciones que los Estados
asumen para hacer efectivos los derechos econmicos, sociales y cultura- 14 Por ejemplo, en la Observacin General 12, el Comit estableci.: "El derecho ,a
les. En particular, el artculo 2 12 desarrolla la obligacinjde adoptar med- alimentacin adecuada, al igual que cualquier otro derecho humano, Impone tres u-
o niveles de obligaciones a los Estados Parte: las obligaciones ~: respetar~ ~roteger y
A su vez, la obligacin de realizar entraa tanto la obligacin de fa:llztar como
obligacin de hacer efectivo (d. Comit DESC, Observacin Generall,~' parro 15). En
zar su comprensin de los asuntos en cuestin. Cf. Oficina del Alto Comisionado para los Observacin General 13, el Comit expres: "El derecho a la educacin, como todos
Derechos Humanos, Folleto Informativo N 16 (Rev. 1), Comit de Derechos Econmi- derechos humanos, impone tres tipos o niveles de obligaciones a los Estados Parte:
cos, Sociales y Culturales en www.ohchr.org/spanish/about/publications/docs/[s16_sp.htm. obligaciones de respetar, de proteger y de cumplir. A su vez, la obliga,ci,n de cum-
consta de la obligacin de facilitar y la obligacin de proveer" (d. Comit DESC, Ob-
11 Respecto a la obligacin de los tribunales locales de tomar como gua las interpre- servacin General 13, prr. 46). El Comit DESC ha reiterado este esquema en las O~
taciones del PIDESC desarrolladas por el Comit DESC, ver Abramovich, Vctor y Courts, servacones Generales sobre Derecho a la Salud, cit., (prr, 33) y Derecho al Agua, cit.
Christian, Losderechos sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2002, ps. 70-76. 20) Entre muchos otros autores que sealan la existencia de tres niveles de obli-
12 El art. 2 del PIDESC establece las obligaciones primarias que los Estados Parte gacones: Alston. Philip y Quinn, Gerard, The Nature and Scope of StatesParties' obliqations
han asumido en relacin a los derechos econmicos, sociales y culturales. El inc. 1 es- the International Covenantof Bconomic, Social and Cultural Riqhts, Human Rights Q~ar
tipula: "1. Cada uno de los Estados Parte en el presente Pacto se compromete a adoptar vol. 9, n 2, mayo 1987, p. 185; Eide, Asbjern, Economic, Socialand Cultural ~Ights
medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacio- Human Riqhts, en Elde, Asbjern: Krause, Catarina y Rosas, Allan (ed~.;, Economic, So-
nales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que dis- cialand Cultural Riqhts:a Textbook, Martinus Nijhoff, Dordretch, 2001, ps, :-28; Abramo-
ponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en par- vich y Courts, Los derechos sociales como derechos exigibles, cit., ps. 27-32; Pl~a,rello, ~erar
ticular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu do, Vivienda para todos: un derecho en (de) construccin, El derecho a una VIVIenda diqna y
adecuada comoderecho exigible, Icaria, Barcelona, 2003, ps. 119-133.
82 Julieta Rossi
Jurisprudencia del Comit DeSC 83
;'11:erICI<on del artculo revisar dicha en
cias de naturaleza entre una y otra categora de derechos y sostener, por No es U " bli ., regresividad. Es es-
haustiva sino centrarse en la o igacion "",
ende, que cada una entraa obligaciones sustancialmente diversas. e~e los parmetros mejor articulados para' evaluar el c~n:porta
Por lo tanto, los Estados deben abstenerse de actuar si con ello afec- d l Estados. Su aplicacin pude resultar de fundame~tIImpor.
tan derechos econmicos y sociales, deben prevenir su afectacin en la in- e et contexto actual de programas econmicos neohberales de
teraccin entre particulares y deben adoptar medidas para lograr su plena ::;ructural, apertura comercial y privatizaciones que gen~ral~l~ente
efectividad.
provocado un marcado r~troceso en los niveles de goce y eJerCICIO de
Ahora bien, no es posible desconocer que la obligacin de adoptar
medidas (obligacin de cumplimiento) est sujeta a una serie de condicio- derec:!1C)S econmicos, SOCiales y culturales.
nantes que no se encuentran presentes en el Pacto Internacional de De-
rechos Civiles y Polticos I 5. El concepto de "realizacin progresiva" refle- obllig<lIC!ClI'l de no ree:res,iviclad
ja el reconocimiento de los redactores del Pacto de que la mayora de los 1. Alcance Y posibilidades de revisin judicial
Estados Parte no podran realizar plenamente los derechos econmicos,
sociales y culturales de forma inmediata luego de la ratificacin o siquie- La obligacin de no regresividad cOl:uporta para el Estado la prohibi~
ra en un perodo breve de tiempo 16. eInpeorar el nivel de goce y ejerCICIO de un derecho desde la ado~
de . Si el Pacto prescn-
El estndar de "realizacin progresiva" es ambiguo y no ofrece sufi- del PIDESC o respecto de cada mejora progresiva. .,
ciente gua para determinar en qu casos los Estados adoptan las medidas I Estados deben tender a la progresiva implementacIOn de lo~
necesarias para cumplir con dicha obligacin. Sin embargo, el Comit cl.er~~~oso:ll reconocidos, la exigencia lgica y mnima es que no. les este
DESC ha interpretado dicha obligacin de manera tal de tornar sus con- permitido la adopcin de medidas que vayan en sentido contrano y res-
tornos ms ntidos y comprensibles 17. De esta forma, el Comit desagre- trinjan el nivel alcanzado. . '
g la obligacin de progresividad en varias obligaciones: obligacin de i Esta obligacin incluye la prohibicin de adoptar medidas que restnn-
adoptar medidas inmediatas (que incluye la obligacin de garantizar que an el nivel de goce y ejercicio de un derecho tanto en sup~~stos de afee-
los derechos del Pacto se ejercern sin discriminacin y la obligacin de hcin individual Y colectiva como en supuestos de afe~tacIOn de toda la
adoptar medidas l''), obligacin de garantizar niveles esenciales de los de- . , El Comit a diferencia de la Corte Interamencana de Derechos
po bl a C I O n . , did pican
rechos, obligacin de proteger con carcter prioritario a los grupos desa- Humanos (en adelante Corte IDH o Corte), as lo ha ente~ ~ o. al' e. '"
ventajados o vulnerables y obligacin de no regresividad 19. trario, la Corte, adopt un criterio desacertado en el caso Cmc? penSIOl1lS-
donde requiri una afectacin general para dar po: ~onf~~urada una
violaclori a las obligaciones de progresividad y no regreslvldad .
15 Cf. artculo 2 de! Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

16 Cf. Chapman, Audrey y Russell, Sage (eds.). Core Obliqations: Building a Frame-
work for Economic, Social and Cultural Riqhts, Intersentia. Amberes/Oxford/Nueva York,
20 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso "Cinco pensionista~ ~s. Pe-
ps. 4-5. Es de advertir que este argumento no es exclusivo de los derechos econmicos,
. d I 28 de febrero de 2003, Serie C, N 96. All la Corte interpreto a. nor-
sociales y culturales sino tambin aplicable a la realizacin de los derechos civiles y po-
lticos. ';:~~;~~~ d: la Convencin en el sentido de que prev oblig~c~ones I~gales ~ncu
omo simple formulacin de objetivos programatlcos. Sl~ em argo,
17 En la Observacin General 3, el Comit expres: "... el hecho de que la efecti- y ~~ecel desarrollo progresivo se debe medir en funcin de la creciente c~ber
vidad a lo largo del tiempo, o en otras palabras progresivamente, se prevea en relacin estaalbdJeeCillos derechos econmicos, sociales y culturales en generaL y d~l, dere~o a a se-
con el Pacto no se ha de interpretar equivocadamente como que priva a la obligacin tg~ridad social y a la pensin en particular, sobre el conjunto de la poblaClon. teme.nd~ pre-
de todo contenido significativo. Por una parte, se requiere un dispositivo de flexibilidad . . d i ' d d social y no en funcin de las circunstanCIas e un
necesaria que refleje las realidades del mundo real y las dificultades que implica para ca- :~te~i~:t~;:;~~~~o~e;e~s~::st:s no nec~sariamente representativos de la .s!tuacI!~l ge~er~l
da pas e! asegurar la plena efectividad de los derechos econmicos, sociales y cultura- y. , 7 (el destacado nos pertenece). Para una evaluaclOn cntca e a
les. Por otra parte, la frase debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad prevaleciente (parr. 14 ) . 'b'lid d d los derechos econmicos,
sentencia ver Courtis, Christia. Luces y sombras. La eXlgl 1 I a e . De
sociales y ;ulturales en la sentencia de los 'Cinco Pensionis!as ~ ". la :orte Inte:n::r~:;: ~e004:
la razn de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Parte con
respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata. ste impone as una obli-
gacin de proceder lo ms expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objeti- rechos Humanos, en "Revista Mexicana de Derecho Pubhco ,N 6, ITA r
vo". Cf. Comit DESC, Observacin General 3, prr. 9. ps.37-67. . I
di b en primer . u-
21 Sin pretender agotar la crtica a la postura de la Corte, lre~ s, la si ,
18 Entre otras podemos mencionar: adecuacin del marco legal, relevamiento de
'amiento no es claro. Los trminos "representatlvos de a sltuaclOn
informacin, vigilancia efectiva y formulacin de polticas y provisin de recursos efec- gar, que el pronunc; d ' b' Y no dan pautas suficientes para delimitar el
tivos. leciente" son por emas am iguos
mbito de aplicacin de la norma. La postura del tribunal, si bien categrica, es escueta
19 Cf. Observacin General 3, cito
85
Jurisprudencia del Comit DESC
84 Julieta Rossi
El cumplimiento de la obligacin de no regresividad debe medirse De este modo, en tanto o bl'Iga~lOl~
', aderevisin
no re-
precisamente en situaciones particulares las que, por otra parte, podrn
comprender la afectacin de derechos de grupos determinados o en oca- p<iIV]IQau constituye 1.111,a d~ I~s obl~~a;l~~~i~~ domstico de los Bstados->,
por tribunales de justcta ,en , I s de derechos hum~nos, En
siones de toda la poblacin 22. De lo contrario, la aplicacin de esta norma
se vera notablemente restringida, contrariando su letra y espritu y dejan- por rganos o trib~nales Ibnternac,lOlnay ~ourtis: ".. , este tipo'de obli-
id t l como senalan A ramovic 1
do un amplio margen a los Estados para adoptar disposiciones peyorativas senn o, a _ l tradicin jurdica iberoamericana: respon-
que afecten a grupos especficos o a vctimas individuales. Por lo dems, dn no re~u~ta e~tr~~1a a au e el principio de razonabilidad de la regla-
a car~ctenstlcas sirrn ares q La razn principal que funda e~ta
la interpretacin efectuada por la Corte no se compadece con los estnda-
res que viene desarrollando el Comit y parece obligarla a realizar en el entacion de ,los derhech~s
d"'q)ue ambos principios tienen como obje-
marco de un caso individual la supervisin de situaciones generales lo que ejanza la brmda el ec o e t ntvo ( ) se dirigen al con-
d l d bdo proceso sus a ,.,
no est dentro de su limitada competencia 23. el aseguramiento e ~dl d l reglamentacin de los derechos'<>. En
Debido al componente negativo que la caracteriza, la obligacin de 1 sustancial o de contem o e a frente a la evaluacin de med-
opuesto por estos autores,
no regresividad ha sido catalogada como una obligacin de respet024. Los esquema pr lticos el tribunal de justicia -o en caso s~
Estados deben abstenerse de adoptar polticas que desmejoren la situacin .S tomadas , por los, poderes
nal debera po ,1 consl"d era r no solamente si la medida es
vigente. No se les exige actuacin positiva alguna ni el desembolso de re- rgano nternaco - ,, el medio y el fin; anlisis de pro-
cursos econmicos. onable (anlisis de la relaclOl; entrl~ adems si la reglamentacin
lid d tctera) Debera ana Izar" ,
rciona l a , e , l P d r Ejecutivo no empeora la stua-
topuesta por ellegisl~~oro por e h o
In de la reglamentacin del derec o vige
~
nte desde el punto de vista del
r
en su desarrollo y carece de fundamentos que la hagan inteligible. En principio parecie- lcance y amplitud de su g~ce2,7,
I s han considerado la regresividad de
Varios tribunales consntuciona ~
d~ ~o,s
ra que la Corte limita la aplicacin del art, 26 a SUpuestos de afectaciones del conjunto t os de juicio para evaluar su va-
de la poblacin. Tambin admitira la Corte examinar un caso bajo el art, 26 cuando la na poltica estatal dentro parame r resulta extrao a la dogmtica
afectacin de un grupo sea representativa de una situacin general. Tal interpretacin Ctez 28. Este esquema de anlisis tampoco
no puede inferirse del texto de la norma, ya que no hay mencin alguna a la verifica-
cin de una situacin generalizada para que se configure el supuesto de regresividad,
Por ello creemos equivocado excluir del alcance de la norma aquellos casos que afectan
a un sector determinado de la poblacin e incluso a vctimas individuales, Cf. Rossi y , ich Courtis afirman: "La obligacin de no regresv-
Abramovich, La tute/ade losderechos sociales a travs del artculo 26 de la Convencin Ameri-
25 En este sentido, Abramovc Y, d ' , , de las medidas adoptadas por
dios parametros e JUICIO
cana, cit. Ver en igual sentido, Courtis, Laproteccin de los derechos econmicos, sociales y cul- ad constituye justamente uno e " iales y culturales que resulta directa-
' d d rechos econormcos, SOCI d
turales a travs del articulo 26 de la Convencin Americana deDerechos Humanos, cit. I Estado en matena e e , '" onen un esquema conceptual ten ente a se-
ente aplicable por el Poder Judicial ,Pro~ , una construccin jurdico-dogmtica que
22 Un ejemplo de aplicacin de la obligacin de no regresividad en sentido diver- alar los puntos fundamentales que requbenna , h Y Courtis Los derechos sociales como de-
so al que parece propugnar la Corte Interamericana es el caso resuelto por la justicia del l, , , iudcial Cf A ramOVIC, 1 "
aga posible la ap icacron j tl d r firindose al derecho a a vivien-
trabajo argentina, "Paler, Hctor Antonio c. Estado Nacional y otro s/amparo", del Juz- ' 96 116 En" ,
el mismo sen loe ,
echos exigibles, cit. ps, - , ia de i tif cn suficiente, razonable, o proporcio-
gado del Trabajo N 59, del 17 de octubre de 1997, All, el tribunal analiz la constitu- . , ," la ausencia e JUS I ica t' s
a Pisarello sostiene, oo, , " ti prima iacie regresiva en cues ione
cionalidad de la ley 24,714 que derog el Rgimen de las Asignaciones Familiares y lo ' ma o disposicin norma iva J' I d
al de un plan, progra tble de control jurisdicciona , Y es que e
reemplaz por otro ms restringido en su cobertura, El demandante aleg que la elimi- abitacionales siempre sera, ~n efec~, susc~p IprinciPios de razonabilidad y proporcio-
nacin de las asignaciones familiares para aquellas personas que cobraran ms de acuerdo a la evolucin expenmenta a por lOS dr de hecho evaluar la regresividad
$ 1. 500 pesos constitua una discriminacin irrazonable y por ende inconstitucional. El . d h d rno los tribuna es po nan ,,
naldad en elde erec
de este tipo o mo Cf,
medidas", e Pisare
.' 11o, Vi"ivienda para todos: un derecho en (de) conetruccion,
anlisis del tribunal se bas en la situacin particular del Sr, Palet y de las personas en
su misma situacin,
ps, 124-125. ,, , 96
23 Ver en tal sentido el voto concurrente del juez de Roux Rengifo, Cf, Corte IDH, 26 b ich Courtis Los derechos sociales como derechos exigibles, ct., p.
Cinco Pensionistas, cit. A rarnovic y r , , , 96 97
27 Cf. Abramovich y Courts, Los derechos sociales como derechos exiqibles, c~t.', ps, - ,
24 Pisarello considera la obligacin de no regresividad como un corolario de la
obligacin de respeto en tanto sta comporta un deber negativo que exige que "el Esta- 28 En este sentido, la C,o~te S~pre ma lud
al'gen tina en el caso "Campodnico de Be-
de la Nacin estaba obligado a continuar
'. -_.. _" determin que el Ministerio de Sa t nto y en cuanto la situacin de ur-
do, y por tanto, todos los rganos pblicos y sus agentes, se abstengan de llevar adelan- d' mento a un menor en a b '
te, de auspiciar o de tolerar cualquier prctica, poltica, o medida legal, solos o en aso- la entrega de un me ica , escri to ara salvaguardar su vida su SIS-
ciacin con otros, que vulneren los derechos (... ) de una persona o de un grupo o y extrema necesidad del tratamiento pr id P, ~e el Ministerid de Salud no po-
De esta forma, la Corte implcitamel:te ,~?n:1 ne~nqretroceso en el nivel de goce del
erosione el estatuto jurdico de dichos derechos", Cf. G, Pisarello, Vivienda para todos: un
derecho en (de) construccin, cit., ps. 119 y 122, vlidamente adoptar medidas que slg,ll1lCa a 1 soluciones alternativas {cf. CSJN,
a la salud por parte del menor, sin proveer e
86
Julieta Rossi
JUI'islllruc:!encia del Comit DESe 81
1 la medida de la
I lvertir asimismo, que en muc lOS ~ ~
desarrollada por los rganos de los sistemas americano y europeo de de- e e ac , de aplicacin de medidas regresivas sera de mas sen-
rechos humanos para evaluar la legitimidad de medidas restrictivas de de- en casos . d I en pos
rechos. Estos han aplicado alternativamente los test de "razonabilidad", rOillP,ro!ba':lOn que la medida en que un Esta o pa .\.
fectivo un derecho o la evaluacin sobre recursos di POl1l-
"proporcionalidad" o de "escrutinio estricto" al momento de efectuar un
control de legitimidad sustantivo sobre las medidas estatales que afectan
t n ar
:fecto una norma que por ejemplo deje sin efecto e~ ~t.orga
. ~~ subsidios sociales a personas que se encuentran imp~sl~l]t~das
derechos fundamentales-P.
to t nto en forma autnoma o reduzca su monto, S111 a.a op-
g~ar Sl~l:::a ede medidas alternativas, ser en prindpi~ un~,medlda e 1.
smu . 1 ualmente lo ser la adopcin de leglslaclOn que a 1-
ter re~~~sl;;~r: el ejercicio del derecho a huelga. Estos supues~os re-
"Campdonico de Beviacqua, Ana Carina c/Ministerio de Salud y Accin Social-Secre- e:~~l;~~i1ocomprobacin para un tribunal de justicia. Sus capacidades
tara de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplsicas s/Recurso de Hecho-, 24 de
octubre de 2000). En el caso "Palet, Hctor Antonio c. Estado Nacional y otro s/ampa-
ro", ya citado (ver supra nota 22), el Juzgado del Trabajo N 59 analiz la constituciona-
lidad de la ley 24.714 que derog el Rgimen de las Asignaciones Familiares y lo reem-
plaz por otro ms restringido en su cobertura. El fallo concibe la discriminacin en el , .' isibles a la libertad de expresin, ver Corte
acceso a las prestaciones familiares segn el monto del sueldo como violatoria del prin- 145). Re~pe.c,to a la,s IllTIl~aClOnes ~:::distas (arts, 13 Y 29, Convencin Amerca-
cipio de progresividad y no regresividad de los derechos sociales. Esta concepcin fun- La coleglaclOn ohltgatona de.l~s, In OC-5/85 del 13 de noviembre de
Hnos) Op1l11On Consu iva .
ciona como criterio de razonabilidad de la sucesin de normas reguladoras de los dere- bre DerecI10S urna r 1 C misin expres: "La jurisprudencIa
. A N 5 prrs 41-49 Por su parte, a o ,
chos sociales. Sostiene el fallo que "pesa sobre los poderes pblicos el deber de S,serIe, ' . . h uencia con la convencin, las restnc-
. . para que aya congr
reglamentar razonablemente los derechos sociales, deber cuyo cumplimiento -a partir aCorte deterrn1l1a que, .' I t' de tanta importancia que clara-
de la reforma constitucional de 1994- ser valorado a la luz de los principios de progre- es deben es;ar justificadas.~o~~:~~::~~sg~~ae~t:~::el pleno ejercicio de los derechos
sividad y de irreversibilidad de los derechos humanos, que implican la no regresividad te pesen mas que la necesi a , mitantes que lo estrictamente ne-
cin Y que no sean mas . ,.
en el nivel tuitivo alcanzado". Contina fundando su decisin en que "el actor se halla rltizados por Ia Conven " demostrar ue la ley cumple con un objetivo til
excluido del derecho a las prestaciones de un sistema reglamentario de un derecho de rio. Por ejemplo, no ~s. ~ufCI~nte ue ara es~blecer si las medidas cumplen con lo
jerarqua constitucional. por la sola razn de percibir una remuneracin mensual supe- ortuno. (oo.) La CO~I:lO~ ~P1l1:u~ Ifr con tres condiciones especficas. Una med-
rior a 1.500 pesos; es decir, se halla discriminado por uno de los motivos enumerados gesto en la convencin e e~ d P has protegidos por la Convencin debe nece-
de los instrumentos internacionales de derechos humanos de jerarqua constitucional. e de alguna manera. afecte os Ier~c2 ser necesaria para la seguridad de todos y
(oo.) Teniendo en cuenta que el nico motivo esgrimido por la demandada para discri- amente: 1) ser prescnpta por I~ ey, de una sociedad democrtica; 3) su aplicacin
minar a los trabajadores que superaran un determinado nivel remuneratorio, es la ne- rdar relacin con las demanda~ Justas , s eclicas enunciadas en el art. 32.2, Y
cesidad de realizar una correcta asignacin de los recursos del sistema, estimo que el ebe ceir estrictamente a las CIrcunstancias e bi t' (cf comisin Interamericana
bl f de lograr esos o Je IVOS .
mismo no rene los requisitos (oo.) de razonabilidad, proporcionalidad y adecuacin". proporcional y razona e a 111 96 Caso 10506 "X Y Y c. Argentina", 15 de octu-
Cf. Rossi y Abrarnovch, La tutela de losderechos sociales a travsdel artculo26 de la Conven- erechos Humanos, Informe 38/ , r ., 1 Tribunal Europeo de Derechos
, 59 60) En el mbto europeo, e
cinAmericana, cit. de 1996, parrs, Y , , In debe ser "necesaria en una
l " t de que una restnccio
Por su parte, el Tribunal Constitucional portugus aplic este principio en su anos interpretan d o e reqgls~ o " ." este contexto no tiene la flexbi-
,. "d terrnmo que necesana en b
Acuerdo 39/84, al determinar que una medida sanitaria atentaba contra estndares ya edad democratIca, e I bl " o "deseable" La interferencia de e
. . "til" "razona e '
conquistados en materia de salud. El Tribunal Constitucional espaol, por su parte, en ~. de otras ex~reslO~es co,~o , dad social imperiosa" (pressing social need) y de-
su Sentencia 8111982, consider que en virtud del art. 9.2 de la Constitucin y de los andel' a la eXIstenCia de una ~~ces id Adems estableci que los Estados
deberes derivados del principio del Estado Social "no se puede privar al trabajador sin el' proporcional al objetivo legltlmo persedglll o'. . m" 'para su valoracin (cf. Tri-
'1' it d "margen e apreClaclO
razn suficiente para ello de las conquistas sociales ya conseguidas" (FJ 3). Cf. Pisarello. TI de cierto pero no I nrn a o . d I 22 de octubre de
Europeo de Derechos Humanos, caso "Dudgeon", sentencie e
vivienda para todos: un derecho en (de) construccin, cit., ps. 123-124.
Serie A, N 45, prr, 51), .
29 En este sentido, la Corte IDH expres: "El art. 21.1 de la Convencin dispone , M tthew The lnternational Covenan! on EcononllC,
que la ley puede subordinar [el] uso y goce [de los bienes] al inters social. La necesi- 30 En este sentido. ver Craven, a , don Press Oxford 1995,
dad de las restricciones legalmente contempladas depender de que estn orientadas a al and Cultural Rights, A perspective on its deVl:lopment, Claerne~etalle m~ adelan~e- po-
." 1 Estado -segun veremos
satisfacer un inters pblico imperativo, siendo insuficiente que se demuestre, por 133. Tambin es Cierto que, e d consider todas las alternativas
ejemplo, que la ley cumple un propsito til u oportuno. La proporcionalidad radica en , justificar una medida regresiva demostradn o ~u~ consagrados en el Pacto y en el
s
que la restriccin debe ajustarse estrechamente al logro de un legtimo objetivo, inter- osbles, por referencia a la totalidad de 10d erecd'lospone (d Observacin General 3,
,. d los recursos e q u e ' .
firiendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho restringido. Fi- grltexto de los maxtmos e b' u formulacin Y se <~rre el nesgo
nalmente, para que sean compatibles con la Convencin las restricciones deben justifi- ito). Estos extremos resultan un tanto am :g~os la: s sean deferentes hacia las justifi-
.... '1 f It de una dogmatIca c ara- .
carse segn objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre e que los tnbuna es -a a a d 1'1' s Como se precisa en este artculo, el Com-
la necesidad del pleno goce del derecho restringido" (Corte IDH, caso "Comunidad In- aciones brindadas por los po eres po ! !c.a. "de aquellos extremos,
dgena Yakye Axa vs. Paraguay", Sentencia del 17 de junio de 2005, Serie C, N 125, e ha avanzado considerablemente en la mterpretaclOn
89
88 Julieta Rossi ursprudencla del Comit DESC
tcnicas son adecuadas para llevar adelante la evaluacin de la existencia conceptualizacin ha utilizado en su interpretacin de las. ?bli-
de medidas regresivas. t a tales respecto de los derechos a la vivienda. a la educacIOn, a
Como veremos en las secciones siguientes, el Comit ha articulado es 34 Respecto del derecho a la educacin ha manife\tado:
ya l agua . \
un esquema de revisin de medidas regresivas que se asemeja al anlisis
que las cortes domsticas y los tribunales y rganos internacionales efec- "La admisin de medidas regresivas adoptadas en relacin c~n el der~:~~e:
tan cuando realizan un control sustantivo de la reglamentacin de los d cin y otros derechos enunciados en el Pacto, es objeto de gl
derechos. En particular, la jurisprudencia del Comit sugiere la adopcin la e uca. 'SI' deliberadamente adopta alguna medida regresiva, el Estado
prevencIOnes. l id -a
del test de "escrutinio estricto" para evaluar la adopcin de medidas regre- . . . 1 obligacin de demostrar que fue implantada tras a consi el -
Parte nene a . tif l namente en
svas-J, i, is cuidadosa de todas las alternativas y que se JUs 1 ica p e
5 ) n :r;~ con la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contex-
1
1"@ ~~Ioaprovechamiento pleno del mximo de los recursos de que se dispn-

11I. 2. El estndar legal para evaluar la legitimidad de medidas
regresivas. Primera etapa a el Estado Parte,,35.
El Comit DESC ha perfilado el estndar para evaluar la legitimidad De la doctrina del Comit surge que una medida regresiva es en prin~
de medidas regresivas en su Observacin General 3 y ha continuado la la- '1 tima a la luz de la normativa del PIDESC. Los Estados deben ca
bor de interpretacin en las Observaciones Generales posteriores inten- ~i~ciPio general evitar medidas que impliquen un, retroces? en el
tando arrojar mayor luz sobre ella 32. Asimismo y como veremos ms ade- P de reconocimiento y/o ejercicio de un derecho. A ttulo de ejemplo,
lante, el Comit ha confrontado el accionar de los Estados con esta ? ue tiendan deliberadamente a restringir el acceso de sectores
obligacin en reiteradas oportunidades. Del conjunto de interpretaciones 0~~t~aos a una vivienda adecuada, o que limit~~,el goce d~ presta-
efectuadas por el Comit hasta el presente, se desprende un estndar ri- s de la seguridad social. planes sociales o la provlslO n de medlca~nen
guroso al que los Estados deben sujetarse para justificar una medida re- personas desempleadas por causas no imputables a ellas, seran en
gresiva. Una simple alegacin de falta de recursos o la existencia de una
ci io medidas contrarias al Pacto. .
crisis econmica no constituyen suficientes razones para validar medidas :n el diseo de sus polticas pblicas, los Estados deben velar conti-
que retroceden en el nivel de vigencia de un derecho. ente por la progresiva implementacin de las norm.as del Pac.to. Por
En la Observacin General 3 el Comit expres: f previsiones regresivas sern solo justificables bajo excepcIOnales
h~stancias y sobre el Estado pesa la carga de d~most~~r que tal~s me-
"Adems, todas las medidas de carcter deliberadamente retroactivo en este
egresivas ha sido adoptada slo tras la conslderaclOn ~as cuidado-
aspecto requerirn la consideracin ms cuidadosa y debern justificarse
na mente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto a~ ~odas las alternativas, Y que su justificacin esta relacionada con la
en el contexto del aprovechamiento pleno del mximo de los recursos de Idad de los derechos previstos en el Pacto y en el cont~xto del apro-
se disponga"33. <:hamiento pleno del mximo de los recursos de que se dispone.
El esquema resultante es el siguiente: . ' .
Frente a la demostracin de la existencia de una medida re~re~lva. a)
31 El escrutinio estricto implica un estndar ms exigente que el de mera razona- te una presuncin en contra de su validez; y b) luego, s~ Invierte la
bilidad. Segn la dogmtica de la Corte Suprema de Estados Unidos, en casos en que las l de la prueba y corresponde al Estado demostrar que: Sl~. embargo,
normas restrinjan derechos fundamentales o efecten clasificaciones en base a catego- justificada. Para ello debe acreditar los extremos cuyo signficado ana-
ras sospechadas, stas se presumen invlidas y corresponde al Estado demostrar que
han sido adoptadas con el fin de promover un inters vital (no un simple fin legtimo) os seguidamente: .
a) Que el propsito estatal detrs de la medida regresiva es la pre.s~r-
y que la medida en cuestin es la menos lesiva para e! derecho en juego. Cf. Stone,
de la totalidad de los derechos previstos en el Pacto. Ello significa
Geoffrey R.; Seidman, Louis M., Sustein, Cass R. y Tushnet, Mark, Constitutional Law,
Aspen Law & Business, Nueva York, 2001, ps. 478-484 y 512-514.
32 En noviembre de 1999, el Comit adopt un Modelo para la Redaccin de Ob-
servaciones Generales sobre Derechos Especficos de! Pacto Internacional de Derechos 34 Por ejemplo, en la Observacin General 4 sobre Derecho a la Vivien.d~ expr~
Econmicos, Sociales y Culturales. Entre las cuestiones que el Comit deber evaluar consi uiente, parece al Comit que un deterioro general en las c,ondlclOnes e
para determinar la existencia de violaciones es la adopcin por el Estado parte de "Me- ., J que sera directamente atribuible a las decisiones de poltica g~neral y
didas retroactivas" (d. E/2000/22, Anexo IX, seccin V sobre Violaciones). Cabe sea- ::~~:s l:giSlativas de los Estados Parte, ya falta de med~~as compe.~a~o:~~ c~~~
lar que se trata de una mala traduccin del trmino ingls retroqressive, cuya traduccin itantes, contradira las obligaciones dimanantes del Pacto . Cf. Comlte ,
correcta al castellano es "regresivo". vacin General 4, prr, 1I.
33 Comit DESe, Observacin General 3, prr, 9. 35 Cf. Comit DESC, Observacin General 13, prr, 45.
91
90 Julieta Rossi rlsprudencla del Comit DESC
, elel artculo
, ~'d d I s oblgacones que se ~
que el Estado debe demostrar que la medida adoptada -regresiva pr,lOn a , a 1 asignacin de sus recursos dispc;mibles el Estado de-
to de alguno de los derechos previstos en el Pacto- implica, sin enlb,ull~(J riiflca que en a . ,
,oJl"el el a las obligaciones del PIDESC. '"
un avance respecto del nivel de vigencia del resto de los derechos previs pn a b derar las prioridades fijadas en elmtenor Pac-
ez de e cons ' 1 al'
tos en el Pact0 36 . SU v , d Id el Estado debe hacer frente en primer ug
t orden e leas, ' d
b) Que ha considerado de manera exhaustiva todas las alternativa n, es e , ' 1 t ccin de los grupoS desaventaJa os,
posibles previas a decidir adoptar la medida en cuestin. Si bien el Corn bli~aciones :nll~I::;o~ ~e~~I~op;iorizar la inversin en atencin pri-
t no lo refiere textualmente, resulta lgico inferir que la medida adopta r ejemplo: oSd 1 d sobre los servicios de alto costo, puesto que
da debe ser la menos lesiva para los derechos en juego. De 10 contrario y preventiva e sa u " bsico que beneficia a un sector
. " ' . resulta un serVICIO
a la luz del requisito del Comit no sera posible justificarla cuando se en Clan pnmar~~ eneralmente de menores recursos 4 0 . Un reor~e-
cuentran disponibles otras medidas que, cumpliendo con el propsito d de la poblaclOn Y g d' ibles de acuerdo con las prioridades fija-
. d los recursos isporu 1
Estado, no infringen, o lo hacen en menor medida, el derecho afectado ~~ pa:to probablemente tendra un impacto considerable en a sa-
En otros trminos, el Estado debe demostrar que la medida es "necesaria .' 1 bl'gaciones del PIDESC. 41
para alcanzar el fin propuesto. on d; a~ ~ t~do debe hacer un uso eficiente de los recurs~s . En
e) Que ha debido adoptar la medida regresiva aun cuando hizo us demas, e s, . ' . b . dican que "se deber prestar
tido los prmClplOs de Lm urgo m
del mximo de los recursos de que dispona. El punto aqu es desentraa n , ... , f' uitativa ... "42,
tin a la utilizacin e icaz y eq d nibles" el Co-
qu significa que el Estado haya debido utilizar el mximo de los recurso .. . ' , d 1 "mximo de los recursos ISpO ,
dsponibles '? previo a la adopcin de medidas regresivas. n la conslderaclOn e ient de la cooperacin y asistencia in-
Sin pretender abordar el tema con exhaustividad y asumiendo que incluye los recursos provel1le~ cid n en sealar que los recursos a
, 1 43 Varios autores comer e . '
constituye uno de los conceptos del Pacto de ms difcil interpretacin, re- cona es . lusivamente recursos nancieros.
pasamos algunos criterios que se han propuesto para evaluar el compor- i~~l:;~~~ac~;~:C~~~~a~~~~~~~anos, tecnolgicos Y de informa-
tamiento estatal.
En la Observacin General sobre el Derecho a la Salud, el Comit sos-
tuvo que "corresponde al Estado demostrar que ha hecho todo 10 posible
por utilizar todos los recursos de que dispone para satisfacer, como cues-
t DESC Observacin General 14, prr. 47,
Coml e , ibilid d d
," uchos roblemas respecto de la disponi 1 1 a e
Segn Chapman y Russell. N,1 ,.~ de los recursos: en costosos servicios de
se centran en la mala aSlgnac~o, eventiva: en educacin universi-
" d I lud pnmana o pr ,
36 Cf. Abramovich y Courts, Losderechos sociales como derechos exigibles, clt., p, 110. antes que en atenclOn e asa, t neroso en vez de en alimentos;
,, trnarta: en armamen o o
Algunos autores han criticado esta condicin por el hecho de que obligara a sacrificar antes que en educaclOn pnm , " da social Un reordenamien-
' b t s antes que en vivien '
la vigencia de ciertos derechos por otros. Por ejemplo, Craven sostiene que segn este ivilegios de las lites go ernan el bl de los recursos en cualquier pas", Cf.
requerimiento un Estado actuara legtimamente si en forma deliberada incrementara el , ld d 1'"
las pnon a es a viana parte de
" pro ema
'Id' , and
Framework for Economic. Social
nmero de desempleados pero reconociera salarios ms altos que garantizaran un me- man y Russell [eds.). Core oblzgallOns: BUI II1g a
jor estndar de vida para mayor de cantidad trabajadores, Segn Craven, el Pacto tiene ral Righls, cit. p, 11. lId ' 19
la intencin de proteger derechos de las personas y en consecuencia su interpretacin ,. I 14 bre Derecho a a Sa u , parr. '
40 Cf. Comit DESC, observaclOn Genera so
no puede regirse por principios utilitarios. Por el contrario, el Comit ha enfatizado que , ' 1 de Alemania resolvi que las faculta-
el Pacto es un vehculo para la proteccin de los grupos vulnerables y desaventajados 41 Por ejemplo, el Tribunal constltuclOdna ue disponan para matricular a un
, , d tillzar los recursos e los q ,
de la sociedad. Cf. Craven, The International Covenant on Economic, Social and Cultural de medlcma po ran u 11 I JC (1972) 33 BverfGE 303, CI-
. d Cf Numerus C ausus ase r
Riqhts,A perspective on its development, cit. p. 132. yor nmero de estu antes. , , f urces" HOllsing and ESC RighlS Law
o or Ma1colm Langford, "The quest\on o reso ,
37 Ni las observaciones del Comit ni los Principios de Limburgo o las Directrices p I l 1 o 3 en www,cohre,orgldownloadslQuarterly_03,pdf
'arterly, vo. ,n ,
de Maastricht ofrecen mayores precisiones acerca de lo que debe entenderse por "recur-
sos disponibles", Segn M. Dowell-Jones, "hoy en da constituye una de las frases 42 Principios de Limburgo, Principio 27,
l ' 5 6 ' Observacin General 14.
PIDESC de ms difcil interpretacin" (cf, Dowell-Jones, Mary, Contextualizinq the Inter- 43 Comit DESC" Observacin Ge~~ra 3~~~6~~~' est~ sentido, Chapman Y Rus-
national Covenanton Economic, Socialand Cultural Riqhts: Assessing the Economic Dficit, Mar- rrs, 38-42; ObservaclO n General 15, par s'br iones internacionales :le los Estados:
tinus Nijhoff Publishers, Leden/Boston, 2004, ps, 44-50), Seplveda ha identificado al- 11 sostienen: "Adems, el Pacto resaltda las o igaci rsos dl'sponibles a los Estados ms
gunos criterios utilizados por el Comit para evaluar la utilizacin del mximo de los .. d ' cos e tornar recu ,
a.oblgacn de los Esta os mas n bli ti , Building a Framework for Economtc, So-
recursos disponibles, Cf, Seplveda, Magdalena, The nature of the obliqationsunder Ihe In- obres", Cf. Chapman y Russell, Core Oiga tons:
ternational Covenant on Economic, Social and Cultural Riqhts, Amberes/Nueva York, Inter- ial and Cultural Rights, cit.. p. 11.
senta. 2003, ps. 316-319,
93
risprudencia del Comit DESC
92 Julieta Rossi
los ltinlos aos el Comit h~ espe:if~cado con ~ast~l;\f'~~~t::~~
cin 44. Adems, los recursos no son exclusivamente aquellos que provi
que conforman el contel11do mmlmo vanos.
nen del Estado sino que se deben incorporar los recursos existentes en <,mentaS el Pact049 Por otro lado, se han produCldo ~:ances
sector prvado". En este sentido, dos reas pueden resultar crticas par nrotlegil,clos en ~rte de acadmicos Y especialistas en ~a n:a-
la redistribucin de recursos en el sector privado: reforma agraria e rn ticos Interesantes por p did regresiva que afecte el contel11do
. T a que una me I a
puestos a la riquezas". En suma, el Estado debe generar las condicione . Esto Slgl11 IC 1 da ms fcilmente identificable Y por
adecuadas y por tanto movilizar y redistribuir los recursos necesarios -fr '1 de un derecho es .,10Y en
la
nancieros, naturales, humanos, tecnolgicos y de informacin- prove pasible de imPl~g~a~c~~~~nte este paso, es necesario re~asar :a .cons-
ni entes tanto del propio Estado, como del sector privado y de la coopera ara comprende 'h hecho d la obligacin de contel11do mmuno y
cin internacional, para hacer frente de manera prioritaria a su > el Comite a 1ec10 e 1 t
on que 1 bri dado para su incumplimiento. E con e-
obligaciones en esta materia. . tii cienes que .ia nn
Jus I ica f
. 1
los elementos esenciales o a os
. . ll1un
,. o de un derecho se re iere a
En todo caso y como mnimo, la norma impone un requisito proce 111 . 1 1 derecho queda desnaturalizado o se torna
dimental: los Estados deben demostrar que han evaluado adecuada y ra bsicos S111 lo: cua es e d 1 C it "si el Pacto se ha de interpre-
bl 51 Segun palabras e om t ,
cionalmente la existencia de los recursos disponibles para satisfacer la hoCl e . bl obligacin mnima, carecera en
obligaciones contenidas en el Pacto, aun cuando el esfuerzo haya sido in- e tal manera que no 'm d
esta ezca una
fructuoso". En el diseo de las polticas pblicas para la satisfaccin d medida de su razon e ser ,,52 .
los derechos econmicos y sociales y la consecuente asignacin y distribu-
cin de recursos, los Estados deben demostrar que han actuado en forma
racional y fundada con el propsito de utilizar los mximos recursos de ido esencial para las que existe un ncleo absoluta-
s teoras absolutas del conten .' l' ual ni siquiera caben limitaciones pro-
que disponen en forma prioritaria para lograr ese fin. id d 1 d recho en relacin con e c ." 125
tprotegl o e e .. d t dos' un derecho en (de) constrUcClOn, ct., p. .
'>hales Cf Pisarello, vivien a para o ' .
ror . . .' . dicado claramente los elementos del contel1ldo
11I.3. El estndar legal para evaluar la legitimidad de medidas 49 En este sentido, el Cornte ha m I d I Y con menos claridad respecto
regresivas. Segunda etapa IIlO del derecho a la educacin, a la salu ,a agua,
derecho a la vivienda. .
En posteriores Observaciones Generales el Comit dio un paso bli ations:Building a Frameworkfor EconomlC, So-
lante en pos de limitar el campo de justificaciones posibles para la so Chapman. yh Russell (eds.), Core O. 9 . II S'
' . Brand, Dame y Russe, aje
(ds) Exploring the Minimum
e ., .
adopcin de polticas regresivas. En este sentido, la doctrina actual del nd Cultural Rlg ts, clt.,.y. . h African Perspectives, protea Press, Pretona, 2002.
c
ContentofSOCIO-Ecol1onll Rlghts. Sout ., I I ucial tanto como el desarrollo de
mit no acepta medidas regresivas si stas afectan el contenido mnimo d I rificaclOn ega es cr
e advertir que esta tarea e c a l ' . t Cf PI'sarello Vivienda para todos: un
del derecho en cuestrrt''. Este cambio resulta particularmente relevante .. . di su cump tmtert o . , r
eadores que Sirvan para me ir
., it p 106 Y ps 109-114.
'cho en (de) COl1strUCClOn, CI., . .
dentales de la Unin Europea alude a este con-
51 La Carta de los Derechos ~u~ a~; d i ' ., de los derechos Y libertades re-
44 Cf. Robertson, Robert, Measurinq state compliance with the obligation to devote the " C I .er [urntacton e eJerciCiO .
toen su arto 52: 1. ua qui , bl id or la ley y respetar el contel1l-
maximum available resources to realizinqeconomic, social and cultural rights, en Human Rights t Carta debera ser esta ect a p . . .
.ocldos por la presen e . d S '1 podrn introducir limitaCiones,
Ouarterly, vol. 16, 1994, p. 697. . h d hos y liberta es. o o se
~sencial de die os erec . rd d ndo sean necesarias y respondan efec-
45 Chapman y Russell agregan que "el Pacto y las Observaciones generales no an- petando el principio de proporcIOna la, cua id r la Unin o a la necesidad de
bJ'etivos de inters general reconOCi os po
ticipan que los recursos necesarios provendrn enteramente del Estado (... ) Los recursos amen t e a O Id' "
., d los de,rechos y libertades de os emas.
a los que se hace referencia son aquellos que se encuentran disponibles en la sociedad teccion e ' 10 Cf Chapman y Russe II (e d s. ) r
como un todo, del sector privado as como del pblico. Es obligacin del Estado 2
5 Comite . , C oc vacin Genera I 3,parr. . . . I
DES, ser .C, S ial and Cultural Rights, ct., p. 9. E
zar estos recursos, no proveerlos directamente de sus propios arcas". Cf. Chapman y ., F ' work fior Ecol10ml oc
Obligations: BUlldl11g a rame . . , es que el piso se convierta en
sell, Core Obliqations: Building a Frameworkfor Economic, Social and CulturalRiqhts, cit., p. 1 . . en esta caractenZaClOn 1
go que muchos actiVistas ven .'d de cumplir nica o fundamenta -
En el mismo sentido, ver Dowell-Jones, Contextualizinq the International Covenanton . 1 I E tados sean requen os
techo y que fna m.ente ,o~ s h man Russell proponen centrarse en el concep-
mic, Social and Cultural Rights:Assessinq the Economic Deficit, cit., ps. 47-48. ente con el contemdo mnumo. C ap Y r del riesgo sealado. Aunque re-
46 Cf. Robertson, Measurinq statecompliance with the obliqation to devotethe maximum de obligaciones mnimas de los Estados Plafra escaPcaentra en las acciones que el Estado
b ' f o es leve e oco se
available resources to realizingeconomic. socialand cultural riqhts, cit., p. 699. nocen que el cam 10 seman ~c. . ' s los as ectos del derecho son importantes
ebe llevar a cabo en forma pnon.tana. Todo ., PCf Chapman y Ru.dsell (eds.), Core
47 Cf. Alston y Quinn, The Nature and Scope of States Parties' obliqationsunder the In- , . . plena ImplementaclOn. .
el ultimo objetivo es su . S . I and Cultural Rights, cit., p. 9. De to-
ternational Covenanton Economic, Socialand Cultural Riqhts, cit., p. 180. ., F ork fior Economl C, ocia
bligations: Buzldl11g a ramew d t' larmente los pases en desarrollo, se
- I i los Esta os par ICU
48 Citando a R. Alexy (Teora de losderechos fundamentales, Centro de Estudios as formas, cabe sena ar que s .d: ,. de los derechos sociales el avance
titucionales, Madrid, ps. 288 y ss.). Pisarello sostiene que en sentido similar se abocaran al menos a satisfacer el conteru o muumo
95
94 Julieta Rossi Jurisprudencia del Comit DESC
En este sentido, en la Observacin General 3, el Comit estableci
que los Estados tienen obligaciones mnimas respecto de cada uno de los .
que son inderoga bles" 56 . consideracin
57 formul en. la
derechos protegidos en el Pact0 53 y que en caso de incumplimiento, de-
ban demostrar que desplegaron sus mayores esfuerzos para cumplir coh General sobre Derecho al Aguf~ . , , es q'ue medidas ~gresivas
. t al de tal a irmacton \.
carcter prioritario tal obligacin y que utilizaron todos los recursos a su consecuenCIa na uro ,. de los derechos sern, en toda cir-
disposicin. Es decir, el Pacto presume que los Estados tienen -al menos.... desl1llaDlteleD el contenido mm~~~SC El Comit lo ha expresado ex-
la capacidad de cumplir con las obligaciones mnimas. En caso de incum_ rstancia. ilegtimas a la luz del. ~ d~ cin de cualesquiera medidas
plimiento, en aquella primera interpretacin del Comit, el Estado tena ttamente del siguiente m~do. La ~as ~bligaciones bsicas en lo ree-
la carga de justificar y probar sus alegaciones 54. que sean incompatibles co~ referencia en el prrafo 43 su-
e al derecho a la salud, a que se hace 1 lud"58 Del mismo modo,
Con posterioridad, en la Observacin General sobre Salud, el Comit '1 . Sn del derec o a a s a . ,
modific el estndar previamente referido. De este modo, estableci que constituye una VIO acio 1 59 Los Principios de Lirnburgo
., to del derecho a agua . ., 60
el Contenido mnimo de los derechos contenidos en el Pacto es inderoga_ pronuncIO
s Directricesrespec
de Maastnc . ht confirman dicha interpretacin .
ble. En otros trminos, no admite incumplimiento bajo ninguna circuns_
tanela. Hay un mnimo absoluto que los Estados deben garantizar de for-
ma inmediata. Al igual que el Pacto de Derechos Civiles y Polticos que no
55 Respecto de las obligaciones baslc~s,
sujeta las obligaciones estatales a ningn condicionamiento, el PIDESC re- .. ,. del derecho a la salud, el Comit determi-
f que los Estados Parte tienen la
clama de los Estados el cumplimiento inmediato del contenido mnimo de ' I 3 I Comit con irma . I
""En la Observacin Genera ,e ,. la satisfaccin de niveles esencia es
los derechos econmicos, sociales y culturales. . d rar como mmlmo . . b
ligacin fundamental e asegu , d el Pacto incluida la atencin pnmana aSI-
En la Observacin General sobre Salud fue muy claro a este respec- cada uno de los derechos enuncia os en instrumentos ms recientes, como el
In~:~~~I~neqUVoca
to: "Cabe sealar ( ... ) que un Estado Parte no puede nunca ni en ningu- de la salud. Considerada conjunta:nente con,l nal sobre Poblacin y Desarrollo, la
fograma de Accin de la conferencia, en cuanto a las obllgacio-
na circunstancia justificar su incumplimiento de las obligaciones bsicas
c1aracin de Alma-Ata ofrece una onen, . t el Comit considera que entre esas
enunciadas en el prrafo 43 supra (donde menciona el contenido mn. ,es b sicas dimanantes del art. 12. Por c,onslglulen, eU'1'entes' a) garantizar el derecho de
ne
obligaciones bsicas f~uran,
. o mnimo. as slg . , ,.
com ,. de salud sobre una base no discriminatoria, en
,
acceso a los centros, bienes y serVICIOS Inerables o marginados; b) asegurar el acc~
especial por lo que respecta ~ ~os ~r~pos :~ sea nutritiva, adecuada y segura y garann-
logrado sera considerable. En este sentido, ver Bolvar, Ligia y Gonzlez, Enrique, C-
58 a una alimentacin esencia rmruma ~ I acceso a un hogar, una vivienda y unas
mo definir el contenido de los DESC?Problemas y perspectivas, en Crculo de Derechos, Una he- ce que nadie padezca hambre; c) garantzar e instro adecuado de agua limpia pota-
condiciones samtan~s
rramientade entrenamientopara el activismo en defensa de losderechos econmicos, sociales y cul- ' . baSlCOS, as como. I a un sumlas definiciones peno
se n . 'd'icas que f iguran
ble: d) facilitar medicamentos esenc~~ es, ~os Esenciales de la OMS; e) velar por una
turales, International Human Rights Internship Program/Forum Asia, 2000, ps, 174 y ss.
53 Dijo el Comit: "Sobre la base de la extensa experiellcia adquirida por el Comi- en 'el Programa de Accin sobre M~ lCa~e~ nes bienes y servicios de salud; f) adoptar
t, as como por el organismo que lo precedi durante un perodo de ms de un dece- distribucin equitativa de todas lasbms:a :~:ioIgicaS, una estrategia y un plan d~ a~
nio, al examinar los informes de los Estados Parte, el Comit es de la opinin de que co- yaplicar, sobre la base de I~s ~rue as ~cer frente a las preocupaciones en matena e
rresponde a cada Estado Parte una obligacin mnima de asegurar la satisfaccin de por cin nacionales de salud publica para. I I de accin debern ser elaborados, y
lud
lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos. As, por ejemplo, un Estado de toda la poblacin; la estrategia y e p an partcpatlvo y transparente; esa
sa
P b I b se de un proceso d
Parte en el que un nmero importante de individuos est privado de alimentos esencia- ' erdcamente revisados, so re a a tod o el derecho a indicadores y bases e
d b ' r ver meto os, l'
les, de atencin primaria de salud esencial, de abrigo y vivienda bsicos o de las formas estrategia y ese plan e eran p e. "1 strechamente los progresos rea Iza os, el
com d .
ms bsicas de enseanza, primafacie no est cumpliendo sus obligaciones en virtud del referencia de la salud que perm~~nl Vlglt::t:gia y el plan de accin, as como el conte-
Pacto. Si el Pacto se ha de interpretar de tal manera que no establezca una obligacin P roceso mediante el cual se conci e ,ales " a todos los grupos vulnerables o mar-
' tar especia atencon
mnima,
cin carecera
General en lgran
3, prr. O,
medida de su razn de ser". ", Cf. Comit DESC, Observa- nido de ambos, debera pres Ob in General 14, prr. 43.
ginados". Cf. Comit DESC, servac ,
56 it DESC Observacin.. General14, parr.47. .
54 El Comit se pronunci del siguiente modo: "Anlogamente, se ha de advertir
que toda evaluacin en cuanto a si un Estado ha cumplido su obligacin mnima debe Cf. Comi e ,
. , "C b E d
n-alar que un sta o Parte no puede justificar su m-_
57 D"IJO el Comit: . ciones
a e se bsicas enunciadas
. en eI parro
' 37 supra, que no pue
tener en Cuenta tambin las limitaciones de recursos que se aplican al pas de que se tra-
cumplimiento de las obliga. , Ob cin General 15, prr. 42.
ta. El prr. 1 del art, 2 obliga a cada Estado Parte a tomar las medidas necesarias 'hasta den suspenderse". Cf. Comit DESC, serva ,
el mximo de los recursos de que disponga'. Para que cada Estado Parte pueda atribuir 58
Cf. Comte DESCr Observacin General 14, parro
, 48.
su falta de cumplimiento de las obligaciones mnimas a una falta de recursos disponi-
bles debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utilizar todos los recursos que 59 it DESC, Observacin" General 15r parr.42. "
estn a su disposicin en un esfuerzo por satisfacer, con carcter prioritario, esas obliga- Cf. Com . .,
. .. 25 de los Princpios de Limburgo establece: Los
ciones mnimas". Cf. Comit DESC, Observacin General 3, prr. lo. 60 En este sentido, el Principio . t de su nivel de desarrollo eco-
r ., . dependentemen e
Estados Parte tienen la ob igacion, mi d
d I
h s de subsistencia mnima de to as as
96 .
nmico, de garantizar eI respe to de os erec o
Julieta Rossi
Jurisprudencia del Comit DESC 97
de que el contenido mnimo es inderogable~y ~ue, por tanto,
cilll1ie:nro t no son aceptables. J:::11 Igual
En suma, la adopcin de una medida regresiva que conculque el con- 111~a]illol' regresivas a este res~ec o . la evalua"cin de si un Estado ha
tenido mnimo ser considerada una medida volatoria de las obligaciones comit ha ~re.cisado el es~and~~~~~ ue dispone para logra, la plena
del Pacto, sin ms. El contenido mnimo es el piso bsico que el Pacto exi- tItiliz:aao el maximo de los lecUl~ ql "III 2 el Comit exige
COff'rtivIdaa d 1 Pacto Como referImos en a seCCIOn . , .
los Esta:os asig~en prioritariamen~los recursos disp011lbles al cum-
ge a los gobiernos, independientemente de los recursos econmicos dis-
ponibles.
Respecto de la evaluacin del resto de las medidas regresivas, se apli- bliJmj(~nto de las obligaciones del Pacto .
ca el estndar general que ha sido robustecido en su formulacin por el 'd I g I para evaluar la existencia
Comit en sus ms recientes Observaciones Generales. En efecto, en las 4. Articulacin del astan al' e a. . I artculo 4 del PIDESC
Observaciones Generales sobre Salud y Agua, el Comit ha dicho que medidas regresivas con los reqUisitos de .
"existe una fuerte presuncin de que no son permisibles las medidas regre- . d ar el artculo 4 del Pacto que nclu-
Por ltimo, es necesarIO consi ,er. los derechos contenidos en
sivas"61. En previas Observaciones Generales, el Comit se refiri a la 1, 1 neral sobre restrICCIOnes a . .
una c ausu a ge ., del artculo 8 (derechos sin-
existencia de una presuncin en contra de las polticas regresivas, a secas. . , 111 d 1PIDESC65 Con la excepCIOn
SeCCIOn e . , tiene clusulas especficas que es-
Adems, el Comit ha expresado que el Estado deber demostrar que ha el resto de la normatlv~ no con . n el Pacto. El ar-
adoptado la medida regresiva "tras el examen ms exhaustivo de todas las Ia posibilidad de restring~r.los .derechos ~rev~:~:d~s pueden alegar
alternativas posibles ... ", en vez de referirse a "consideracin ms cuidado- 4 limita el elenco ~e j~~tlfICa;IOl~es q~e s o:s como el modo en que
sa" como vena hacndolov-. Podra argirse que el cambio en la formu- restringir el goce Y eJerCICIO de os erec o.' .
lacin del estndar ha sido deliberado y obedece a la intencin del Comi- d llevar a cabo tales restrICCIOnes.
le~~tim.nr:lerte pue en , / . ecto de la articulacin entre las
t de restringir en mayor medida el campo de accin de los Estados en la El Comit no ha SIdo eXP\~Ito res: doptar medidas regresivas con
adopcin de medidas regresvasv''. Este cambio va en lnea con el recono- co!l1dici()nl~s bajo las que un Esta o pue e a did regresiva
/ I 4 No obstante en tanto una me 1 a
extremos del arncu o . h .' dudable que debe atenerse a los
Jl1
una limitacin a un derec o, es m
lllllf ' - " del artculo 4 66.
personas". La Directriz 9 de las Directrices de Maastricht establece que estas obligacio-
nes mnimas "existen independientemente de los recursos de que disponga el pas inte-
resado o de cualesquiera otros factores y dificultades", La Directriz 1O dispone que" (... )
la escasez de recursos no libera a los Estados del cumplimiento de ciertas obligaciones
mnimas en relacin con el ejercicio de los derechos econmicos, sociales y culturales". . d S' bargo habra razo-
dos derechos antes mencione os. m em r
nes nueva formulacin del estndar es aplicable en
61 Comit DESC, Observacin General 14, prr. 32 y Observacin General 15, nes de mayor peso para sostener que la d to de cualquiera de los derechos
prr. 19. did 'vas adopta as respec
la evaluacin de me I as regresl 1 d I cit no ofrece explicacin alguna de por-
62 Segn el Comit: "Al igual que en el caso de los dems derechos enunciados contenidos en el PIDESC. Por un a, o, ,e om Il'cacin a esos dos derechos nica-
ind d b' ra restnnglrse en su ap , , '.
en el Pacto, existe una fuerte presuncin de que no son permisibles las medidas regre- q u el nuevo estan ar e le habra argumento su fretente para hacer una "dlstmclOn
sivas adoptadas en relacin con el derecho a la salud. Si se adoptan cualesquiera medi- mente, Y verdaderamente, no I C it ha avanzado y preCisado la m-
.' d h del Pacto. Por otro, e ami e I Ob
das deliberadamente regresivas, corresponde al Estado Parte demostrar que se han apli- entre los distintos erec os l ' nalmente esbozadas en as -
.' bl' ciones estata es -ong
cado tras el examen ms exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas terpretacin de las dlstmtas alga I d I s observaciones dedicadas a tratar de-
medidas estn debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos servaciones Genera Ies Nos. 3 Y9- en e resto e a
enunciados en el Pacto en relacin con la plena utilizacin de los recursos mximos dis- rechos en particular. h a la Salud el Comit sostuvo que
ponibles del Estado Parte" (d. Comit DESC, Observacin General 14, prr. 32). En 64 En la Observacin General sobre el Dehrec da I posibl~ "por utilizar todos los
igual sentido y respecto del derecho al agua, el Comit dijo: "Existe una fuerte presun- t r que ha hec o to o o ,
"corresponde al Esta do demos r~ t' , de prioridad, las obligacIOneS que
cin de que la adopcin de medidas regresivas con respecto al derecho al agua est pro- d ' a satisfacer como cues Ion
recursos de que Ispone par , : DESC Observacin General 14, prr. 47.
hibida por el Pacto. Si se adoptan medidas deliberadamente regresivas, corresponde al se desprenden del art. 12". Cf. Comlte ,
Estado Parte demostrar que se han aplicado tras un examen sumamente exhaustivo de 65 Ello significa que el art. 4 no es aplicable al derecho de los pueblos a la auto
todas las alternativas posibles y que esas medidas estn debidamente justificadas por re- minacin contenido en la Seccin 1 (art. 1) del Pacto.
ferencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en el contexto de la ple- deter , ', I Comit de medidas regresivas, Sepulveda
na utilizacin del mximo de los recursos de que dispone el Estado Parte" (cf. Comit 66 Respecto de la conslderaclOn pO,r e . . dueto de u a evaluacin como
DESC, Observacin General 14, prr, 19). , " f I duna vlOlaclOn sera pro :1. d
apunta'. "La determmaclOn ma. , eI id "de
o de la consi eraClOn cada' factor ' como la e-
63 Se podra argumentar que el nuevo estndar se aplica exclusivamente para po- prensiva realizada por el Comlte ue~ t d 1 Pacto como un todo, incluyendo las
lticas regresivas en materia del derecho a la salud y el derecho al agua. Ello por cuan- mostrable limitacin, de ,re~urs~).s Y el r~~r~s~la :obre restricciones prevista en el are 4
to las observaciones generales en donde el Comit modifica la formulacin del estndar clusulas sobre no-dlscnmmaclOn y a
legal son las observaciones dirigidas a clarificar el contenido normativo y las obligacio- 99
Jurisprudencia del Comit DESC
98 Julieta Rossi
pron.UI1CIO el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso
El artculo 4 estipula: "Los Estados Parte en el presente Pacto recono-
Times"71. All, agreg que la ley deba ser accesible al )iudad~no
cen que, en ejercicio ele los derechos garantizados conforme al presente
para permitirle regular su conducta de acuerdo con el <4~ntemdo
Pacto por el Estado, ste podr someter tales derechos nicamente a limi-
taciones determinadas por ley, slo en la medida compatible con la natu- normano ,
Las medidas deben ser adoptadas nicamente en pos del bienestar
raleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienes-
en una sociedad democrtica.
tar general en una sociedad democrtica".
los Principios de Lmburgo. la adopcin de la medida deber
Esta norma impone tres requisitos: 73.
un incremento del bienestar del pueblo en su conjunt0 Otro ti-
1) Las medidas restrictivas deben ser adoptadas por ley.
justificaciones, como seguridad nacional, moralidad pblica, or~en
Segn los Principios de Limburgo. "ley" significa legislacin nacional
etc. que se encuentran previstas en otros tratados, no estaran
de aplicacin general, clara y accesible para todos, y consistente con los
'.luiticjas a la luz del artculo 4. De hecho, los redactores del Pacto tuvie-
principios del Pacto y en vigor en momentos de la aplicacin de la limita-
intencin de asegurar que las restricciones no pudieran ser just-
cin 67.
livianamente Y expresamente limitaron el campo de posibles inte-
Es til, adems, recurrir a la hermenutica de otros tribunales inter- " 74 . A' 1 tific I
estatales que podran sustentar una restricclOn SI o ra I ICO e
nacionales respecto de igual concepto inserto en clusulas generales de
restricciones de derechos. Si bien tales pronunciamientos fueron efectua-
eS cuando sostuvo que "el artculo 4 del Pacto (... ) tiene por objeto
m it i '
dos en relacin a los derechos civiles y polticos, creemos que su aplica- damental proteger los derechos individuales, no la ndu genera ante 1a
cin es pertinente para las restricciones a derechos econmicos y sociales. osicin de limitaciones por parte del Estado"75. En sentido similar se
No habra razones valederas para mantener distinciones entre una y otra bnuncian los Principios de Lmburgo/".
categora de derechos a este respecto. En este sentido, la Corte Interame-
rcana de Derechos Humanos, en su Opinin Consultiva 6 68, interpret el
vocablo "leyes" contenido en la clusula general de restricciones prevista
en el artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanosv? si se le considera como una exigencia de la necesaria limitacin a la interferencia
como ley en sentido formal, "es decir, norma jurdica adoptada por el r- pblico en la esfera de los derechos y libertades de la persona humana. La
gano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, segn el procedi- concluye que la expresin leyes, utilizada por el arto 30, no pU,ede tener ~tro, sen-
que el de ley formal, es decir, norma jurdica adoptada por e~ organo legislativo y
miento requerido por el derecho interno de cada Estado"70. En igual sen-
rornuJlgal:la por el Poder Ejecutivo, segn el procedimiento requerido por el derecho m-
de cada Estado". Agreg el tribunal: "Lo anterior no se contradice forzosamente
la posibilidad de delegaciones legislativas en esta materia, siempre que tales d~le~a
estn autorizadas por la propia Constitucin, que se ejerzan dentro de los hmlte~
del PIDESC". M. Seplveda, The nature of the obliqations under the International Covenant rnpue~;tos por ella y por la ley delegante, y que el ejercicio de la potestad delegada e~te
on Economic, Social and Cultural Riqhts, cit., p. 328. a controles eficaces, de manera que no desvirte, ni pueda utilizarse para desvir-
67 P' .. d e L'un burgo Nos. 48 y 50. Los Principios de Lmburgo, Nos. 48 a 51,
nncipios el carcter fundamental de los derechos y libertades protegidos por la Conven-
emanan de los Principios de Siracusa sobre las disposiciones de limitacin y derogacin . Cf. Corte IDH, Opinin Consultiva 6, La Expresin "Leyes" en el artculo 30 de la
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Nos. 15 a 18, documento de las {C;cmv'enci,n Americana Sobre Derechos Humanos, prrs. 27 y 36.
Naciones Unidas E/CN.41l984/4 del 28 de septiembre de 1984 y del Trimestral de De- 71 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso "Sunday Times", 30-2, Eur. Ct.
rechos Humanos N 3 de 1985, p. 5.
30 (ser. A) (1979).
68 Corte IDH, Opinin Consultiva 6, La Expresin "Leyes" en el Artculo 30 de la
Convencin Americana Sobre Derechos Humanos, OC-6/86, 9 de mayo 1986, Corte 72 Ibid., prr. 49.
IDH, Serie A, N" 6 (1982). 73 Principio 52.
69 El arto 30 establece: "Lasrestricciones permitidas, de acuerdo con esta Conven- 74 Cf. Alston y Quinn, The Nature and Scopeof States Parties' obliqations under the In-
cin, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pue- ternational covenant of Economic, Social and cuiturat Riqhts, cit., p. 203.
den ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de inters general
75 Comit DESC, Observacin General 13, prr, 42.
y con el propsito para el cual han sido establecidas".
76 En el Principio 46 dispone: "El arto 4 tena como objeto principal se: prot~ct~r
70 Adems, la Corte expres: "La expresin leyes, en el marco de la proteccin a los derechos de los individuos en lugar de ser permisivo en cuanto'~ la mposicron
los derechos humanos, carecera de sentido si con ella no se aludiera a la idea de que la limitaciones por parte de los Estados. El Principio 47 establece: "El propsito de este
sola determinacin del poder pblico no basta para restringir tales derechos. Lo contrano era sujetar los derechos a limitaciones que perjudicaran la subsistencia o super-
rio equivaldra a reconocer una virtualidad absoluta a los poderes de los gobernantes
de los individuos o la integridad de las personas".
frente a los gobernados. En cambio, el vocablo leyes cobra todo su sentido lgico e hs-
101
100 Julieta Rossi JUI'iS':IrUl:lenlcia del Comit DESC
La expresin "en una sociedad democrtica" deber interpretarse co-
mo una restriccin adicional al establecimiento de limitaciones?". Segn el ilegtima; corre con la "fuerte" presuncip de que no es una me-
Comit las restricciones "deben ser estrictamente necesarias para promo- vlida segn la normativa del Pacto. Incumbe entonces alrlistado la
ver el bienestar general en una sociedad democrtica'Y'', Adems, hacien- de articular una fundamentacin lo suficientemente slida ~ara des-
do alusin al prrafo 1 del artculo 5, el Comit ha interpretado que esas No cualquier justificacin ser valida. nicamente una explica-
limitaciones debern ser proporcionales, es decir, debern corresponder a razonada, fundada debidamente en los hechos de! caso y en el dere-
la solucin menos restrictiva de entre los tipos de limitaciones posibles. Por aplicable y suficientemente acreditada tendr la potencialidad de
ltimo, su duracin deber ser limitada y estar sujeta a revisin 79. tal presuncin. El Estado deber mostrar los siguientes extremos:
La jurisprudencia del Tribunal Europeo, de la Comisin y la Corte In- 1) Que la medida restrictiva fue instrumentada a travs de una ley
teramericanas contribuyen tambin a la interpretacin de esta frase. Tan-
to e! tratado regional americano como el europeo establecen que para que 2) Que el propsito detrs de la medida regresiva es o bien lograr un
una restriccin sea aceptada debe ser "necesaria en una sociedad demo- respecto del nivel de vigencia del resto de los derechos previstos
crtica". El Tribunal Europeo determin que "necesario" en este contexto Pacto o bien el bienestar general en una sociedad democrtica. El Es-
no tiene la flexibilidad de otras expresiones como "til", "razonable" o no podra alegar otro tipo de finalidad o propsito para adoptar pol-
"deseable"; sino que implica la existencia de "una necesidad social impe- regresivas.
riosa" (pressing social need que justifique la interferencia80, reconociendo, 3) Que la medida es la menos lesiva para el derecho afectado consi-
sin embargo, a las autoridades, el "margen de apreciacin" para su valo- las alternativas disponibles, es decir que la medida es "necesaria"
racin. La Comision y la Corte Interamericana adoptaron igual criteriovl. lograr el propsito tenido en cuenta por el legislador.
3) Las medidas restrictivas deben ser"compatibles con la naturaleza 4) Que la medida ha sido adoptada en el contexto de plena utiliza-
de estos derechos". Segn los Principios de Lmburgo, la restriccin "com- de los mximos recursos disponibles.
patibles con la naturaleza de estos derechos" no deber interpretarse o
aplicarse si, por este proceder, se amenaza la esencia misma del derecho Medidas regresivas. Algunos grupos y derechos en particular
en cuestnv-. Ello significa que las medidas restrictivas no deben afectar En lo que sigue se analiza si frente a supuestos particulares de adop-
e! contenido mnimo de los derechos. de medidas regresivas el estndar para evaluar su legitimidad debe-
Recapitulando, el esquema general planteado por el Comit respecto y si la obligacin de no regresividad acarrea alguna consecuen-
de la adopcin de medidas regresivas articulado con los requerimientos diferenciada respecto de! alcance de las obligaciones estatales relativas
del artculo 4 es el siguiente: derechos en particular.
a) Una medida regresiva que afecta el contenido mnimo de los dere-
chos previstos en el Pacto es invlida en cualquier circunstancia; 1. Grupos desaventajados
b) Una medida regresiva que no afecta el contenido mnimo es en
El Comit no ha analizado en particular el supuesto de la adopcin
regresivas respecto de grupos considerados desaventajados>.
embargo, puede inferirse de sus consideraciones que medidas regresi-
77 Principio 53. respecto de este grupo deben considerarse an ms excepcionales y
a un escrutinio ms estricto. Veamos las razones de tal afirmacin.
78 Comit DESC, Observacin General 14, prr. 28.
En la Observacin General 3 el Comit ha dicho que" ... an en tiern-
79 Cf. Comit DESC, Observacin General 14, prr. 29. de limitaciones graves de recursos, causadas sea por el proceso de
80 Cf. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso "Dudgeon", Sentencia del 22 de recesin econmica o por otros factores, se puede y se debe en
de octubre de 1981, Series A, v. 45, prr. 51. proteger a los miembros vulnerables de la sociedad mediante la
81 Cf. supra nota 29. dopcn de programas de relativo bajo costo"84. En la Observacin Ge-
82 El Principio 56 estipula: "La restriccin 'compatible con la naturaleza de esos 4 e! Comit precis: "Los Estados Parte deben otorgar la debida prio-
derechos' requiere que una limitacin no deber interpretarse o aplicarse en menosca-
bo de la naturaleza intrnseca de un determinado derecho". En este sentido, Alston y
Quinn sostienen que es difcil de imaginar como el derecho a no sufrir hambre (art. 11) ,;
podra ser pasible de limitaciones que no fueran incompatibles con su misma naturale- 83 El Comit ha considerado como tales a las personas con discapacidad, personas
za. Cf. Alston y Quinn, The Nature and Scope of StatesPartles' obliqations under the Interna- de edad, nios, mujeres, pueblos indgenas, entre otros.
tional Covenant of Economic, Socia! and Cultura! Rights, cit., p. 201.
84 Comit DESC, Observacin General 3, prr. 12.
102 Julieta Rossi
~urispruclencia del Comit DESC 103
ridad a los grupos sociales que viven en condiciones desfavorables conce- incluso que, al igual que el contenido mnimo que no admite
dindoles una atencin especial. Las polticas y la legislacin, en conse- l'~~;triccllon posible, tampoco la admitira el estalp de goce y de un
cuencia, no deben ser destinadas a beneficiar a los grupos sociales ya derec'I1O por los grupos considerados desfavorecidos.
aventajados a expensas de los dems"85.
En igual lnea de razonamiento, en las Observaciones Generales de- '. 2. Derecho a la II::U'U\;<'\;IlJlI
dicas a dos de los grupos considerados por el Comit como "desfavoreci- En cuanto a las medidas regresivas adoptadas en relacin al derecho
dos" o "vulnerables" -las personas con discapacidad y las personas mayo- tIa educacin, cabra tambin analizar si es necesario realizar alguna pre-
res de edad-. el Comit estableci que los Estados deben dar a estos (;sin en funcin de las especiales caractersticas de este derecho. Al igual
grupos un trato preferente para lograr el objetivo de situarlos en pie de e en el caso anterior, el Comit no ha efectuado ninguna consideracin
igualdad con el resto de los miembros de la sociedad. El Estado deber respecto de manera explcita.
adoptar medidas de accin afirmativa a fin de lograr la plena efectividad El Comit ha establecido que los Estados tienen la principal respori-
de los derechos econmicos, sociales y culturales de los grupos desaven- bilidad de la prestacin directa de la educacin en la mayora de las cir-
tajados. Adems, afirm que los Estados deben cumplir con estas obliga- llnstancias. Tomando en cuenta la letra del artculo 13 del Pacto, e! Co-
ciones, especialmente en momentos de escasez de recursosv, it expres: "... la obligacin de los Estados Parte de cumplir (facilitar)
De las consideraciones del Comit se desprende que los Estados de- t:'acrecienta en relacin con el derecho a la educacin, pero el alcance de
ben proteger especialmente y con carcter prioritario a los grupos consista obligacin no es el mismo respecto de todos los niveles de educa-
derados desaventajados, en particular en tiempos de crisis econmica. A d6n,,87. Con relacin a la diferencia entre las obligaciones de los Estados
este fin, los Estados deben adoptar medidas de carcter positivo para lo- Ete respecto de la enseanza primaria, secundaria, superior y funda-
grar la plena integracin social y econmica de tales grupos. mental, el Comit manifest: "Habida cuenta de la redaccin del prrafo 2
En consecuencia, medidas regresivas respecto de grupos vulnerables del artculo 13, los Estados Parte estn obligados a dar prioridad a la im-
deben ser ms excepcionales aun y sujetas entonces a un escrutinio an plantacin de la enseanza primaria, gratuita y obligatoria. Refuerza esta
ms estricto. La deferencia hacia el Estado respecto de la adopcin de me- il1.terpretacin de! prrafo 2 del artculo 13 la prioridad que se da a la en-
didas regresivas respecto de estos grupos debe ser mnima. Podra argu- seanza primaria en el artculo 14. La obligacin de proporcionar instruc-
Cin primaria a todos es un deber inmediato de todos los Estados Parte',88.
Si a la luz del texto del Pacto, la obligacin estatal de cumplir (facili-
tlr) se acrecienta, entonces una medida regresiva que implique que el Es-
85 Comit DESC, Observacin General 4, prr. 11. tado se desligue de proporcionar educacin, deber ser evaluada an ms
estrictamente que una medida regresiva que afecte otro derecho cuya sa"
86 En la Observacin General 5, el Comit expres: "La obligacin de los Estados
Parte en el Pacto de promover la realizacin progresiva de los derechos correspondien-
tes en toda la medida que lo permitan sus recursos disponibles exige claramente de los
gobiernos que hagan mucho ms que abstenerse sencillamente de adoptar medidas que
pudieran tener repercusiones negativas para las personas con discapacidad. En el caso 87 Ha dicho textualmente el Comit: "A este respecto, es preciso insistir en dos
de un grupo tan vulnerable y desfavorecido, la obligacin consiste en adoptar medidas elementos del art. 13. En primer lugar, est claro que en el art. 13 se considera que los
positivas para reducir las desventajas estructurales y para dar el trato preferente apro- Estados tienen la principal responsabilidad de la prestacin directa de la educacin en la
piado a las personas con discapacidad, a fin de conseguir los objetivos de la plena parti- mayor parte de las circunstancias; los Estados Parte reconocen, por ejemplo, que 'se de-
cipacin e igualdad dentro de la sociedad para todas ellas. Esto significa en la casi tota- be proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos de la ense-
lidad de los casos que se necesitarn recursos adicionales para esa finalidad, y que se anza' ((apartado e) del prr. 2 del art. 13). En segundo lugar, habida cuenta de las di-
requerir la adopcin de una extensa gama de medidas elaboradas especialmente". Co- ferencias de redaccin del prr. 2 del arto 13 en lo que respecta a la enseanza primaria,
mo el Comit ha podido ya observar (Observacin General 3 (quinto perodo de sesio- secundaria, superior y fundamental, los parmetros por los que se mide la obligacin
nes, 1990), prr, 12), la obligacin de los Estados Parte de proteger a los miembros vul- del Estado Parte de cumplir (facilitar) no son los mismos para todos los niveles de la en-
nerables de sus respectivas sociedades reviste una importancia ms bien mayor que seanza. En consecuencia, a la luz del texto del Pacto, la obligacin de los Estados Par-
menor en momentos de grave escasez de recursos". (d. Comit DESC, Observacin Ge- te de cumplir (facilitar) se acrecienta en relacin con el derecho a la educacin, pero el
neral 5, prrs. 9 y 10). En la Observacin General 12, el Comit ha dicho: "Incluso en alcance de esta obligacin no es el mismo respecto de todos los nivele de educacin. El
los lugares donde un Estado se enfrenta con limitaciones graves de recursos causadas Comit observa que esta interpretacin de la obligacin de cumplir jfaclltar) respecto
por un proceso de ajuste econmico, por la recesin econmica, por condiciones clim- del art. 13 coincide con el derecho y la prctica de numerosos Estados Parte". Cf. Comi-
ticas u otros factores, deben aplicarse medidas para garantizar que se cumpla el derecho t DESC, Observacin General 13, prr. 48.
a una alimentacin adecuada especialmente para grupos de poblacin e individuos vul-
nerables" (cf. Comit DESC, Observacin General 12, prr. 28). 88 Cf. Comit DESC, Observacin General 13, prr. 51.
104 Julieta Rossi Jurisprudencia del Comit DESC 105

tisfaccin no es responsabilidad principal del Estado. Por otra parte, resul- Podra argumentarse, entonces, que la obligacin de no rpm"'ci"i,-~~
ta lgico afirmar que medidas regresivas respecto de la implantacin de la al Estado la obligacin de proveer-una alternativa razonable
enseanza primaria, gratuita y obligatoria, son invlidas y no admiten jus- para que las personas desalojadas puedan acceder a una vivjenda. En es-
tificacin alguna por parte de los Estados. te sentido, el Estado no podra empeorar el nivel de goce del ~erecho a la
vivienda. En casos contenciosos, al evaluar si procede un desalojo, los jue-
IV. 3. Derecho a la vivienda deberan tomar como un factor fundamental, la existencia de alterna-
de acceso a una vivienda para las personas a ser desalojadas'". Si el
En el caso del derecho a la vivienda, podra argumentarse que el no ofrece una alternativa razonable, el Tribunal debera abstener-
principio de no regresividad refuerza la obligacin de los Estados de evi- de ordenar el desalojo.
tar desalojos forzosos sin la provisin de una vivienda adecuada para
aquellos sectores de la poblacin que carecen de medios suficientes para Aplicacin de la obligacin de no regreslvldad por el Comit
procurrsela por su cuenta. No es posible que el Estado empeore la situa- su monitoreo peridico
cin de aquellos que careciendo de toda alternativa razonable de acceder
a una vivienda digna, sean desalojados de su lugar de residencia. Generalmente el Comit ha llamado la atencin respecto de la adop-
El Comit ha definido el trmino "desalojos forzosos" como el hecho cin de medidas que significan un retroceso en el goce y ejercicio de un
de hacer salir a personas, familias y/o comunidades de los hogares y/o las derecho y ha recomendado a los Estados actuar para revertir ese orden de
tierras que ocupan, en forma permanente o provisional, sin ofrecerles me- cosas. Sin embargo, el Comit no ha aplicado de manera estricta los estn-
dios apropiados de proteccin legal o de otra ndole ni permitirles su ac- dares desarrollados en el curso de las Observaciones Generales. Por ejem-
ceso a ellos. Sin embargo, la prohibicin de los desalojos forzosos no se plo, el Comit slo excepcionalmente ha identificado medidas regresivas
aplica a los desalojos forzosos efectuados legalmente y de acuerdo con las que afectan el contenido mnimo de los derechos, y no ha llegado a afir-
disposiciones de los pactos internacionales de derechos humanos". mar en forma explcita que tal proceder constituye una violacin del Pac-
Posteriormente, el Comit tambin dijo que "los desalojos no debe- to. El lenguaje "fuerte" de las Observaciones Generales se transforma en
ran dar lugar a que haya personas que se queden sin vivienda o expues- lenguaje "dbil" durante el procedimiento de monitoreo.
tas a violaciones de otros derechos humanos. Cuando los afectados por el Es de advertir que la tarea del Comit se ve dificultada por mltiples
desalojo no dispongan de recursos, el Estado Parte deber adoptar todas razones. Fundamentalmente, el Comit carece de indicadores adecuados
las medidas necesarias, en la mayor medida que permitan sus recursos, y de una metodologa apropiada para contrastar el accionar de los Estados
para que se proporcione otra vivienda, reasentamiento o acceso a tierras con las obligaciones y estndares desarrollados en sus Observaciones Ge-
productivas, segn proceda'Y", nerales. Esta dificultad se ve agravada por la generalidad con la que efec-
ta el monitoreo y la gran cantidad de cuestiones que debe abordar en un
muy breve perodo de tiempo/-',
En lo que sigue revisamos la prctica del Comit en la identificacin
de medidas de carcter regresivo respecto de algunos derechos y las reco-
89 Observacin General 7, prr. 3. mendaciones consecuentes que ha dirigido a los Estados. Como podr
90 Cf. Comit DESC, Observacin General 7, prr. 16. Segn el Comit: "En 1976, apreciarse, en algunas de sus proposiciones y recomendaciones, el Com-
la Conferencia de las Naciones Unidas sobre los Asentamientos Humanos seal que de-
bera prestarse especial atencin a 'iniciar operaciones importantes de evacuacin slo
cuando las medidas de conservacin y de rehabilitacin no sean viables y se adopten
medidas de reubicacin'. En 1988, en la Estrategia Mundial de Vivienda hasta el Ao 91 Reciente jurisprudencia sudafricana indica que los tribunales consideran la
2000, aprobada por la Asamblea General en su resolucin 431181, se reconoci la 'obli- existencia de la posibilidad de acceder a alojamientos alternativos como un factor de pe-
gacin fundamental [de los gobiernos] de proteger y mejorar las casas y los barrios en so al momento de determinar si puede justificarse el desalojo de personas de sus vivien-
lugar de perjudicarlos o destruirlos'. En el Programa 21 se declaraba que 'debera pro- das. Las necesidades en materia de vivienda de los sectores vulnerables son ahora con-
tegerse legalmente a la poblacin contra el desalojo injusto de sus hogares o sus tierras'. sideraciones altamente relevantes. Cf. Liebenberg, Sandra, Towards a right to alternative
En el Programa de Hbitat los gobiernos se comprometieron a 'proteger a todas las per- accommodation? South Africa's constitutionaljurisprudence on evictions, Housinq and ESC Rights
sonas contra los desalojos forzosos que sean contrarios a la ley, tomando en considera- Law Ouarterly, vol. 2, 3, noviembre 2005, www.cohre.orqtesc-Iaw-quarterly.htm.
cin los derechos humanos, y garantizar la proteccin y reparacin judicial en esos ca-
sos; [y] cuando los desahucios sean inevitables tratar, segn corresponda, de encontrar 92 Para una evaluacion crtica de la labor del Comit DESC, .Jr Leckie, Scott, The
otras soluciones apropiadas'. La Comisin de Derechos Humanos tambin ha sealado Committee on Economic, Social and Cultural Riqhts: A Catalystfor Chanqe, en Alston, Philip y
que 'la prctica de los desalojos forzosos constituye una violacin grave de los derechos Crawford, James (eds.), The Future ofUN Human Riqhts Treaty Monitorinq, Cambridge Un-
versity Press, 2000.
humanos:", Cf. Comit DESC, Observacin General 7, prr. 2.

106 Julieta Rossi
t ha sido ms explcito que en otras en la identificacin de polticas, prc- que se cumpla la laboral del
ticas o normas regresivas y en la indicacin del tipo de medidas que el Es- negativos son e! bajo nivel de los salaris y las condi<yiones de tra-
tado debe adoptar. en las maquilas que no se ajustan a las' normas, en ,Jarticular en
l
aquellaS donde se emplea primordialmente a mujeresv''. y le recomend
v. 1. Derecho al trabajo ">I111](:ar las medidas legislativas y administrativas vigentes para evitar que
Respecto de Chile (2004)93, el Comit incluy entre sus motivos de empresas transnacionales violen las leyes sobre medio ambiente y las
preocupacin el alcance de una ley sobre nacionalizacin de subsidios de laborales'Y".
incapacidad laboral y licencias mdicas por la cual se restringira la ley vi- Respecto de Ecuador (2004), el Comit lament "las limitaciones al
gente, que permita a los padres obtener una licencia con sueldo en caso derec:ho de huelga incorporadas en el Cdigo de Trabajo del BcuadorrU'".
de grave enfermedad de un hijo menor de 1 ao de edad 94. En conse- al Gobierno de manera genrica a "que tome de inmediato medidas
cuencia, le recomend "que revise la legislacin propuesta por la que se legis anva s u otras medidas necesarias para garantizar que todos los traba-
reduciran las prestaciones dl sistema de licencias mdicas para los pa- inclusive los que tienen subcontratos o contratos temporales,
dres, con el fin de garantizar que no represente una medida retrgrada puedan ejercer sus derechos sindicaiesrlvl .
que afecte al derecho mnimo a la salud, como se expone en la Observa- En sus Observaciones Finales respecto de Colombia (2001), el Com-
cin General 14 del Comit"95. fue explcito en sealar el retroceso en materia de igualdad entre el
En otras evaluaciones, si bien no habla en trminos de medidas re- hombre y la mujer 102 y la situacin de mayor vulnerabili~ad a la que ~l;
gresivas como lo hizo en el citado informe de Chile, el Comit ha mostra- cO:l1SC~ClleI1Cla qued expuesta la mujer. Entre otras medidas. el Comit
do preocupacin respecto de situaciones en las que los Estados adoptan e xh orto al Estado Parte a adoptar la poltica de abonar un salario igual por
medidas que implican la privacin de ciertas prestaciones de las que la po- trabajo de igual valor segn lo dispuesto en el Pacto y de reducir la dispa-
blacin o ciertos sectores venan gozando. ridad entre los hombres y las mujeres . en matena . dee sa
salari
anos 103.
El Comit se pronunci sobre las reformas laborales regresivas que Respecto de Mxico (1994), el Comit manifest inquietud p~r, la dis-
tuvieron lugar en Argentina durante la dcada del 90. As, expres que minucin del poder adquisitivo del salario mnimo 104. El Comit reco-
Argentina "ha efectuado reformas legislativas que tienden a aumentar la mend que se hagan esfuerzos para impedir que siga deteriorndose el
precariedad de la relacin laboral, como lo demuestran la concertacin de poder adquisitivo del salario mnimo y ?ara reasignar algunos. recursos
convenios colectivos que cercenan las normas de trabajo lcito (captulo III presupuestarios en favor de los grupos mas .vulnerables d~ la sociedad, es-
de la ley 24.467), el aumento del perodo de prueba estipulado en los con- pecialmente los nios y las personas que VIven por debajo del umbral de
tratos de trabajo y la generalizacin de los contratos de limitada dura- pobreza 105.
cin"96. Inst al Gobierno a revisar su legislacin "en lo que respecta a las
disposiciones de los convenios colectivos que tienen consecuencias nega-
tivas, como la prolongacin de! perodo de prueba estipulado en los con- 98 Comit DESC, Honduras, E/C.12/l/Add.57, 21 de mayo de 2001, prr. 15.
tratos de trabajo o la limitacin de la duracin de stos, y se cerciore de
99 Ibd.. prr. 36.
que se ajusta a los artculos 6 y 7 del Pacto"?".
Con respecto a la situacin de los derechos de los trabajadores en 100 Comit DESC, Ecuador, E/C.121l/Add.lOO, 7 de junio de 2004, prr. 19.
Honduras (2001), el Comit manifest preocupacin por e! hecho de que 101 Ibd., prr. 42.
no se hayan adoptado medidas legislativas y administrativas para contro- 102 Comit DESC, Colombia, E/C.12/1/Add.74, 6 de diciembre de 2001, prr. 13.
lar los efectos negativos de las actividades de las empresas transnacionales Contina el Comit diciendo "que desde 1997 no se han registrado avances, sino ms
en el empleo y las condiciones de trabajo de los obreros hondureos y ga- bien retrocesos, en materia de igualdadentre el hombre y la mujer, lo que expone a s-
ta al riesgo de empobrecimiento general". El Comit lamenta que "la Oficina para la
Equidad de la Mujer, creada inicialmente como institucin autnoma desde el punto de
vista financiero y administrativo, haya perdido su autonoma y que su presupuesto ha-
93 Indica ao de emisin de las Observaciones Finalespor parte del Comit. ya sido reducido al pasar a formar parte de la Administracin y convertirse en la Con-
serjera Presidencial para la Equidad de la Mujer". Cf. Comit DESC, Colombia,
94 Comit DESC, Chile, E/C.121l/Add.l05, 1 de diciembre de 2004, prr. 27. E/C.121l/Add.74, 6 de diciembre de 2001. prr. 13.
95 Ibd., prr. 55. 103 Ibid, prr. 37.
96 Comit DESC, Argentina, E/C.12/l/Add.38, 8 de diciembre de 1999, prr. 16. 104 Comit DESC, Mxico, E/C.12/1993/16, 5 de enero de 1994, prr. 6.
97 Ibd., prr. 31. 105 Ibd, prr. 11.
108 Julieta Rossi Jurisprudencia del Comit DESC 109

un programa nacional con transferencias especficas de efectivo pa-
v. 2. Derecho a la seguridad social la asistencia social y los servicios sociales" 1
Con relacin a Mxico (1999), el Comit expres preocupacin res-
pecto "de la privatizacin del rgimen de seguridad social, que podra pri- 3. Derecho el la salud
var de ciertas prestaciones a quien no pueda hacer aportaciones a una En materia de salud, el Comit manifest preocupacin por la reduc-
cuenta particular de pensin, como los desempleados, los subernpleados. de programas de vacunacin en Colombia (2001) Y la consecuente
los obreros de ms escasos ingresos y quien trabaja en el sector no estruc- exposicin de los habitantes a distintas entennedadesl l >. En el
turado"106. Sin embargo, no efectu ninguna recomendacin particular al sentido se pronunci respecto de la reduccin de subsidios estata-
respecto 107. para la atencin de la saludl16. De esta forma, exhort al Gobiern~ :'a
Con relacin al rgimen de la seguridad social implementado en Ar- ;'11terlsiJJGH sus esfuerzos relacionados con los programas de vacunaClOn
gentina en 1995, el Comit observ con preocupacin la amplitud del u 11
las enfermedades y las infecciones, en especia as d e 1os runos
.- "117
programa del Gobierno de privatizacin de las pensiones, en particular el a "asignar un porcentaje ms elevado de su PIE al sector de la san-
artculo 16 de la ley 24.463, que le permite reducir e incluso, llegado el 18.
caso, no pagar las pensiones invocando dificultades econmicas. Y exhor- Respecto de Ecuador (2004), exhort al Estado a que asigne un ma-
t al Gobierno "a asegurar que el rgimen de seguridad social garantice al porcentaje del producto interno bruto al sector de la. salud 119: Si bien
trabajador una pensin mnima adecuada que no deber ser ni cercenada Comit no lo especifica, el Estado de Ecuador ha venido reduciendo el
ni aplazada unilateralmente, especialmente en tiempos de crisis econmi- oreS1JPuesto destinado a esta rea durante los ltimos aos 120. Adems,
ca". En consecuencia, recomend al Estado la derogacin del artculo 16 Comit mostr preocupacin respecto al acceso a los frmacos genri-
de la ley 24.463 108. e inst a Ecuador "a que realice una evaluacin de los efectos de
Respecto de Zambia (2005), el Comit lament que el porcentaje del las normas comerciales internacionales en el derecho de todos a la salud
producto bruto interno dedicado a la seguridad social sea mnimo y que y haga un amplio uso de las clusulas de flexibilidad permitidas por el
se haya reducido a lo largo de los aos 109. Adems mostr preocupacin Acueruo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual rela-
por el hecho de que no haya sido posible continuar el financiamiento de
los planes privados de seguridad social y que los socios hayan quedado sin
proteccin social 110. Inst al gobierno de Zambia a ampliar la proteccin
otorgada en el marco del Plan Nacional de Pensonesl U y a supervisar 114 Ibd., prr. 40.
ms estrictamente los planes y fondos de seguridad social privados para 115 El Comit mostr preocupacin por "el hecho de que se hayan reducido en el
que ofrezcan una cobertura adecuadal V. pas los programas de vacunacin, con el efecto consiguiente de una mayor exposicin
Sobre la situacin de Canad (1998), el Comit mostr preocupacin de los habitantes, en especial losnios. a diversas enfermedades Infecciosas". Cf. Comi-
por la anulacin del Plan de Asistencia Pblica y por los recortes en los ni- t DESC, Colombia, E/C.121l/Add.74, 6 de diciembre de 2001, prr. 25.
veles de asistencia social, los servicios y programas sociales que han teni- 116 El Comit se mostr preocupado por "el hecho de que se hayan reducido los
do un efecto particularmente negativo en las mujeres, en particular las subsidios estatales para cuidados mdicos, lo que hace todava ms difcil el acceso a los
madres solterasl U. Sugiri al Estado que "estudie la posibilidad de resta- servicios de sanidad, sobre todo en las zonas rurales en las que la cobertura mdica es
ya mucho ms limitada que la de las zonas urbanas. El Comit observa tambin que la
reduccin de los subsidios tiene consecuencias perjudiciales para las mujeres y las co-
munidades indgenas". Cf. Comit DESC, Colombia, E/C.121l/Add.74, 6 de diciembre
de 2001, prr, 25.
106 Comit DESC, Mxico, E/C.121l/Add.41, 8 de diciembre de 1999, prr. 24. 117 Ibid, prr, 46.
107 Ibd., prr, Ir. 118 Ibd., prr. 47.
108 Comit DESC, Argentina, E/C.121l/Add.38, 8 de diciembre de 1999, prr. 33. 119 Ibd., prr. 54
120 Cf. Centro de Derechos Econmicos y Sociales (CDES), La exigibilidad del de-
109 ComitDESC, Zambia, E/C.12/Add.106, 23 de junio de 2005, prr. 22.
recho a la salud. Una peticin a la Comisin Interamericana de DerechosHumanos. Di-
110 Ihd., prr. 23. ciembre 2000. Para un resumen del casopresentado a la CIDH en el que se denuncia la
111 Ibd., prr. 43. reduccin del presupuesto destinado a salud, ver www.escr-net.orgEspGeneraIlCaseLaw-
SearchResult.asap.
112 Ibd., prr. 44.
121 Comit DESC, Ecuador, E/C.121l/Add.l00, 7 de junio de 2004, prr. 30.
113 Comit DESC, Canad. E/C.12/lIAdd.31, 10 de diciembre de 1998, prr. 23.
110 Julieta Rossi
-----------~----~_.~ ~
introduce el pago de matrculas en la educacin la cual ha llevado

cionados con el Comercio de la Organizacin Mundial del Comercio ;;1l.m~nto
constante en los costos de la educacion
(OMC) (el Acuerdo sobre los ADPIC), a fin de dar acceso a los frmacos
genricos y, en forma ms general, a permitir el goce universal del dere- la vivienda
cho a la salud en el Ecuador" 122.
El Comit recomend a Croacia (2001) que examinara cuidadosa- Con respecto a la situacin en Colombia (2001), el Comit seal co-
mente los efectos probablemente negativos de sus planes de privatizar al- de inquietud la reduccin considerable de subsidios para la vi-
gunas partes del sistema nacional de atencin de la salud en los sectores l e inst al Gobierno "a adoptar medidas destinadas a acrecentar
ms desfavorecidos y marginados de la sociedad 123. subsidios de vivienda, especialmente en las provincias ms pobres" 132.
Respecto de Ucrania (2001), el Comit mostr inquietud por el em-
peoramiento de la salud de los grupos ms vulnerables, especialmente las 6. Causas del retroceso Y obligacin de los Estados de considerar
mujeres y los nios, y de la calidad de los servicios de salud y la mayor in- igaciones del Pacto en acuerdos comerciales y negociaciones con
cidencia de las enfermedades de transmisin sexual (ETS) y la difusin del tituciones financieras
VIH/SIDA124. Le recomend "que vele por atender el compromiso que ha En muchos casos, el Comit consider como motivo del retroceso en
asumido en materia de atencin primaria de salud mediante la asignacin condiciones y ejercicio de los derechos econmicos sociales y cultura-
de recursos suficientes y por que todas las personas, especialmente las los programas de ajuste estructural promovidos por las instituciones fi-
pertenecientes a los grupos ms vulnerables, tengan acceso a la atencin ncieras de crdito y la carga de la deuda externa. En el caso de Ecuador
sanitaria" 125. 04), el Comit consider que las polticas de ajuste estructural han re-
l'cutido negativamente en el goce de los derechos econmicos, sociales
V. 4. Derecho a la educacin ulturales de la poblacin, en particular de los grupos de la sociedad
Con respecto al derecho a la educacin en Ucrania (2001), el Comi- rginados y desfavorecidos. Consider especialmente el alto porcentaje
t observ con preocupacin "que los presupuestos asignados para educa- e1presupuesto pblico anual (cerca del 40% ) que se asigna al servic~o de
cin e investigacin cientfica han disminuido fuertemente, entraando deuda externa como factor que limita fuertemente los recursos dispo-
un deterioro en la calidad de la educacnrl-v. Y recomend "que adopte ibles para el logro del goce efectivo de los derechos econmicos, sociales
todas las medidas requeridas para asignar los recursos necesarios a fin de C:ulturales133. y le recomend "que las obligaciones que incumben al Es-
aplicar efectivamente la ley de educacin, de 1991"127. do Parte en virtud del Pacto se tengan en cuenta en todos los aspectos
Con respecto al derecho a la educacin en Mauritania, el Comit ha negociaciones con las instituciones financieras internacionales y en
sido explcito en considerar la reintroduccin del pago de matrcula en la acuerdos comerciales regionales para evitar que se vulneren los de-
educacin terciaria como una medida deliberadamente regresiva 128. Asi- econmicos, sociales y culturales, en particular los de los grupos
mismo, mostr preocupacin por la intencin del gobierno de Bielorrusia desfavorecidos y marginadosU".
de introducir el pago de matrcula en los grados dcimo y undcimo en la En el mismo sentido, el Comit requiri a Mxico (1999) que, al ne-
educacin secundarat-". En su evaluacin de la situacin en los Pases
Bajos, el Comit tambin se mostr concernido por la adopcin de una ley
130 UN Doc. E/C.12IAdd. 25, prr. 19.

122 Ibid, prr. 55. 131 El Comit manifest preocupacin respecto del hecho de "que los subsidios
vivienda hayan sido reducidos considerablemente Y de que en las provincias de Su-
123 Comit DESC, Croacia, 30/I I12001. E/C.121I1Add.73, prr. 34. Crdoba, Bolvar y Magdalena, entre otras, las condiciones de vida son nadecua-
124 Comit DESC, Ucrania, 24/0912001. E/C.I21I1Add.65, prr. 18. y la calidad estructural de las viviendas sea mediocre" cr, Comit DESC, Colombia,
125 Ibd.. prr. 31. O!\".l.1 lIAI~U.I', 6 de diciembre de 2001, prr. 21.
126 Ibd., prr. 17. 132 Adems, el Comit recomend "la adopcin de un sistema de financiacin de
viviendas para personas de pocos recursos que d a los ms pobres la posibilidad de
127 Ibd., prr. 32. a una vivienda adecuada". CL Comit DESC, Colombia, E/C.121I1Add.74, 6 de
128 Comit DESC, Mauritanla. UN Doc. E/C.12/1994/8, prr. 16. diciembre de 2001, prr. 42. ,
129 Comit DESC, Informe sobre la sptima sesin (23 de noviembre a 11 de di- 133 Comit DESC, Ecuador, E/C.121l/Add.l00, 7 de junio de 2004, prr. 9.
ciembre de 1992), Consejo Econmico y Social. 1993, Supo N". 2, UN Doc. E/1993/22, 134 Ibd, prr. 54.
prr. 78.
Jurisprudencla del Comit DESC

113
112 Julieta Rossi
in~;ttuci011es nanceras internacionales y aplicar programas de
antes descriptos hace a la esencia del trabajo de los rganos que de-
estructural y polticas macroeconmicas que afecten al servido de casos contenciosos. Tal como afirmamos previamente, la o?ligacin
la deuda externa, la integracin en la economa mundial de mercado li- regresividad es una de las obligaciones estatales ms fcilmente revisa-
bre, etc., tenga en cuenta sus consecuencias para el disfrute de los dere- por los tribunales de justicia u rganos internacionales de protecdn.
chos econmicos, sociales y culturales, en particular de los grupos ms hecho, ciertos desarrollos en tribunales locales han ido en sentido si-
vulnerables de la sociedadl t>. Adems, e! Comit recomend "que el Es-
al marcado por el Comit.
tado Parte siga intensificando sus esfuerzos para aliviar cualesquiera efec- El Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en particular a tra-
tos negativos que pudiera tener la aplicacin del Tratado de Libre Comer- de su competencia para intervenir en casos contenciosos. podra cum-
do de Amrica del Norte sobre ciertos sectores vulnerables de la una funcin importante en la evaluacin del comportamiento estatal
poblacin" 136.
luz de esta obligacin. La obligacin de progresividad y, por ende, la
no regresividad se hallan previstas en la Convencin Americana sobre
VI. Conclusiones rechos Humanos y en el Protocolo de San Salvador en trminos casi
La obligacin de no regresivdad -como desprendimiento de la obli- dnucos a la previsin contenida en el PIDESC. Tal como lo hemos afr-
gacin de progresvdad- se encuentra firmemente asentada en la juris- la dogmtica desarrollada por los rganos del sistema americano
prudencia del Comit DESe. De igual modo, los parmetros de juicio pa- evaluar la legitimidad de medidas restrictivas de derechos es adecua-
ra evaluar la legitimidad de medidas estatales a la luz de esta obligacin para la valoracin de la legitimidad de medidas regresivas. Adems, di-
han sido desarrollados y precisados por el Comit a travs de sucesivas in- control podra impugnar y prevenir la adopcin de polticas de corte
terpretaciones de las obligaciones de! Pacto. La evolucin de la doctrina cuya insuficiencia para garantizar el acceso a una existencia
de! Comit ha ido en direccin de estrechar el espectro de posibles justifi- y autnoma por parte de amplios sectores de la poblacin latinoa-
cacones para la adopcin de medidas regresivas. Como se ha visto, el Es- l11(~ri(:arla ha quedado por dems demostrada. Es tiempo de que el Siste-
tado debe cumplir con una serie de requerimientos rigurosos, bien deli- Interamericano se tome "muy en serio" los derechos econmicos y so-
neados y sistematizados. tan en serio como los derechos civiles y polticos.
Lamentablemente, existe una brecha pronunciada entre el desarrollo
de estndares precisos y su aplicacin al momento de monitorear su cum-
plimiento por parte de los Estados. Indudablemente, el Comit debe rea-
lizar esfuerzos adicionales para juzgar de manera ms articulada el com-
portamiento estatal y en consecuencia, requerir de ellos la adopcin de
medidas ms concretas. La adopcin de un Protocolo Adicional que pre-
vea un sistema de denuncias individuales contribuira en esta tarea.
Otros sistemas prevn hoy en da la posibilidad de presentar quejas
individuales. En este sentido, aquellos se encuentran en mejor posicin
para evaluar en supuestos concretos la compatibilidad de medidas estata-
les en funcin de la obligacin de no regresividad. All, los rganos de
control cuentan con la posibilidad de evaluar situaciones particulares en
el curso de un procedimiento cuasjudicial o judicial. En este marco, la ta-
rea de confrontacin de polticas o medidas regresivas con los estndares
135 Comit DESC, Mxico, E/c'12/I1Add.41, 8 de diciembre de 1999, prr. 24,

prrs. 34.
136 Ibd. prr. 35. En el caso de Brasil el Comit tom nota "de que la reciente re-
cesin econmica, junto con ciertos aspectos de los programas de ajuste estructural y de
las polticas de liberalizacin econmica, han surtido algunos efectos negativos en el go-
ce de los derechos econmicos, sociales y culturales consagrados en el Pacto, en parti-
cular, entre los grupos ms desvalidos y marginados", Cf. Comit DESC,
E/C,12/11 Add.87, 26 de junio de 2003, prr. 16.
114 Julieta Rossi

Sumario: l. Introduccin; n. Las obligaciones impuestas por el artculo 2.1
del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; HI.
Las obligaciones derivadas de la expresin "progresivamente"; IV. La carga
de la prueba y la justificacin del Estado; V. La supervisin que el Comit de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales realiza del cumplimiento de las
obligaciones de "realizacin progresiva"; VI. Observaciones finales.
Artculo 2.1, PIDESC

"Cada uno de los Estados Parte en el presente Pacto se compromete a adop-
tar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin
internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los
recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios
apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la
plena efectividad de los derechos aqu reconocidos".
El presente artculo examinar el significado de la expresin "lograr

roluesh'anaeJl1te (... ) la plena efectividad de los derechos" contenida en
artculo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales
Culturales (en adelante, Pacto o PIDESC 1) segn ha sido interpretada
el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en adelan-
Comit), rgano supervisor del Pacto-'.
Un examen de la interpretacin del artculo 2.1, PIDESC es pertinen-
por varios motivos. En primer lugar, debemos tener en cuenta que to-
los pases de Amrica Latina miembros de la Organizacin de Estados
Anlericalllcls (OEA) son Estados Parte del PIDESC y, por ende, han asumi-
voluntariamente las obligaciones que ste mpone'. De esta forma, las
* Magdalena Seplveda es abogada de la Universidad de Valparaso. Chile; Docto-

Derecho Internacional por la Universidad de Utrecht, Holanda, y Mster en Dere-
por la Universidad de Essex.
1 El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales fue adop-
y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General de Naciones
en su resolucin Resolucin 2200 A (XXI) de 16 de diciembre de 1966. De con-
forrnidad con su artculo 27, entr en vigor el 3 de enero de 1976.
2 El texto del PIDESC no contempla ningn rgano de supervisin especfico y se
entrega la competencia de supervisar su cumplimiento al Consejo Econmico y So-
de Naciones Unidas (ECOSOC). El Comit slo fue establecido en 1985, a travs de
.
resolucin del ECOSOC 1985117 de 28 de mayo de 1985, y tuvo su primera sesin
9 al 27 de marzo de 1987.
3 Los nicos pases de la regin de Amrica Latina y el Caribe que no son Estados
del PIDESC son: Antigua y Barbuda, Bahamas, Belice, Cuba, Hait, San Kitts y
y Saint Lucia (ltima revisin: febrero 2006).
117
obligaciones que se derivan del Pacto, en particular de la nocin de "rea- en que el Estado sea parte", Por su parte, el Protocolo de San Salva ..
lizacin progresiva", son vinculantes para los Estados de la regin. establece de manera expresa que los derechos econmicos. sociales y
En segundo lugar, es pertinente examinar la interpretacin del artcu- dt'"r',IF" han sido reconocidos en anteriores instrumentos internl~ciona
lo 2.1 PIDESC, puesto que este artculo sirvi de antecedente a disposicio- tanto de mbito universal como regional, y hace un llamado pasa que
nes similares contenidas en instrumentos del sistema interamericancs. en derechos "sean reafirmados, desarrollados, perfeccionados" (destacado
particular, el artculo 26 de la Convencin Americana sobre los Derechos
Humanos ("Pacto de San Jos")5, y el artculo 1 del Protocolo Adicional a En tercer lugar, conocer la interpretacin que hace el Comit de las
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Dere- igaciones asumidas por los Estados Parte del PIDESC, puede servir de
chos Econmicos, Sociales y Culturales ("Protocolo de San Salvador")". a a los tribunales domsticos cuando resuelven sobre ma terias relativas
La semejanza entre los tres textos es innegable. Los textos adoptados s derechos econmicos, sociales y culturales 1o.
en el marco del sistema Interamericano se refieren a las obligaciones de Como veremos, a travs de los aos, el Comit ha realizado una ar-
adoptar medidas progresivas con un lenguaje similar al del PIDESC. En labor delimitando el contenido y alcance de las obligaciones desarrol-
efecto, la Convencin Americana establece la obligacin de "adoptar provi- s en el Pacto. Su trabajo ha sido especialmente significativo en cuan-
dencias (... ) para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos ... "7, la interpretacin del artculo 2.1 del Pacto que, innegablemente, tiene
Y el Protocolo de San Salvador, se refiere a la obligacin "de adoptar las me- texto intrincado. El Comit ha realizado esta labor de interpretacin,
didas necesarias (... ) a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la incipalmente, a travs de dos vas: a) el examen de los informes estata-
legislacin interna, la plena efectividad de los derechos (.. .)"8. sus correspondientes "Observaciones Finales" 11; Y b) la elaboracin
Adems de que la interpretacin del artculo 2.1 PIDESC ha de servir "Observaciones Generales"12. A este material se le denomina comn-
de gua para la interpretacin de las obligaciones de "realizacin progresi- ente la "jurisprudencia" del Comit y es el que se ha tomado en cuenta
va" impuestas por estos otros tratados internaciones, la relacin entre los la elaboracin del presente trabajo.
tres textos debe entenderse a la luz del artculo 29 de la Convencin Ame- Este trabajo examinar, en primer lugar, la labor realizada por el Co-
ricana y del prembulo del Protocolo de San Salvador. Como es sabido, el definiendo las obligaciones contenidas en el artculo 2.1, PIDESC, en
artculo 29 de la Convencin establece normas de interpretacin, de
acuerdo con las cuales, ninguna disposicin de la Convencin puede
interpretada en el sentido de limitar el goce y el ejercicio de cualquier de- 9 Para un anlisis ms comprehensivo de este punto, pueden verse otras contri-
recho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con otra conven- de este volumen, en especial, Courtis, C., La prohibicin de regresividad en mate-
derechos sociales:apuntes introductorios.
10 Ver Abrarnovch, Vctor y Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos
4 As se deduce, por ejemplo, de la explicacin dada por la Comisin Interameri- Trotta. Madrid, 2002, ps, 73-75.
cana de Derechos Humanos al presentar el proyecto de Protocolo de San Salvador en 11 Las "Observaciones Finales" son las conclusiones a las que llega el Comit, por
1986. Ver lnter-American Yearbook on Human Rights [986, Martinus Nijhoff Publishers, consenso. luego de examinar los informes peridicos de los Estados. Ellas tienen la si-
Pases Bajos, 1988, ps. 312-325. Ver tambin el anlisis de algunos autores como, estructura: 1) introduccin; 2) aspectos positivos; 3) factores y dificultades que
ejemplo, LeBlanc, Larry, The Economic, Social and Cultural Rights Protocol to the American p!Jstaculizan la aplicacin del Pacto; 4) principales motivos de preocupacin, y 5) suge-
Convention and its Background, en "NQHR", vol. 2, 1992, ps, 130-155, y Craven, Matthew, y recomendaciones. Por lo general, contienen un lenguaje extremadamente di-
The protection of Economic, Social and Cultural Rights under the Inter-American System
sin embargo, a travs de los aos, el Comit ha comenzado a ser ms fron-
man Riqhts, en Harris, D. y Livingstone, S. (cornps). The nter-American System of Human directo en sus observaciones. Hoy en da, las "Observaciones Finales" no slo
Riqhts, Clarendon Press, Oxford, 1998, ps. 289-322.
"sugerencias y recomendaciones", sino que, en mayor o menor medida,
5 Adoptado el 22 de noviembre de 1969 y entrado en vigor el 18 de julio de nstituyen declaraciones formales de cumplimiento o incumplimiento del Pacto. Inclu-
En adelante, Convencin Americana. ,en ocasiones, el Comit indica de manera expresa que un Estado parte ha "violado"
iertos derechos contenidos en el Pacto.
6 Adoptado el 17 de noviembre de 1988 y entrado en vigor el 16 de noviembre
1999. En adelante, Protocolo de San Salvador. 12 Las "Observaciones Generales" son las interpretaciones que da el Comit de
ciertas disposiciones del Pacto y tienen por objeto tanto el contribuir a un mejor enten-
7 Art. 26, Pacto de San Jos (destacado agregado). Para un estudio exhaustivo
dimiento de las normas contenidas en el Pacto, como asistir a los Estados Parte en el
alcance de esta norma, ver Courtis, C., La proteccin de los derechos econmicos,sociales y cul-
cumplimiento de sus obligaciones. El Comit empez a preparar Observaciones Gene-
turales a travs del arto 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en Courtis,
rales en 1988 y hasta la fecha ha elaborado 18. A saber, 1 (1989): La Pr~entacin de
C.; Hauser, D. y Rodrguez, G. (comps.). Proteccin internacional de los derechos humanos:
nuevos desafos, Porra, Mxico, 2005, ps. 1-66. Informes por los Estados Parte; 2 (1990): Las Medidas Internacionales de Asistencia Tc-
nica (art. 22 del Pacto); 3 (1990): La ndole de las Obligaciones de los Estados Partes
8 Art. 1, Protocolo de San Salvador (destacado agregado). (prr. 1 del arto 2 del Pacto); 4 (1991): El Derecho a una Vivienda Adecuada (prr. 1 del
118 Magdalena SelPlvecla El Comit DESC y la expresin "progresivamente" 119

particular aquellas que derivan de la nocin de "realizacin progresiva" 13. a dado lugar a una cierta incertidumbre respecto la naturaleza y al-
A continuacin, se analizar el marco de justificacin que ha desarrollado ce de las obligaciones impuestas por el Pacto. travs de los afias, al-
el Comit y que los Estados Parte han de cumplir en caso de adoptar me- tinos acadmicos 14 y, en especial, algunos delegados gubern~mentales
didas de carcter regresivo. Finalmente, se realizar una evaluacin del nIoros tnternacionales l>. han considerado que la nocin de "progresiva
monitoreo o supervisin que realiza el Comit del cumplimiento de estas fectividad" contenida en este artculo implicara que las obligaciones im-
obligaciones por los Estados Parte. llestas por el Pacto son de carcter meramente programtico. De acuer-
Este trabajo es un intento de sistematizacin de la labor realizada por con esta postura, los "derechos" de carcter econmico, social y cultu-
el Comit. Sin embargo, debemos tener presente que, a pesar de los es- ~l seran meras aspiraciones y no crearan verdaderas obligaciones a los
fuerzos realizados por el Comit, su trabajo an presenta inconsistencias stados Parte.
y vacos. Esto se debe, en parte, al hecho de que el Comit ha construido Afortunadamente, de manera creciente, los Estados parecen estar to-
su "jurisprudencia" sobre la base de una serie de decisiones que en mu- ando conciencia de que este tipo de interpretaciones no slo atentan al
chas ocasiones son tomadas bajo una fuerte presin de tiempo. Asimismo, jeto y fin del Pacto y son contrarias a las intenciones de sus redacto-
como veremos, el proceso del examen de informes peridicos presenta s16, sino que adems tampoco son congruentes con la dinmica evolu-
una serie de obstculos que dificultan la supervisin por parte del Comi- n que ha tenido el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
t del cumplimiento de las obligaciones de "realizacin progresiva". Sin 11 efecto, el desarrollo que han tenido los derechos econmicos, sociales
perjuicio de lo anterior, como se sugerir en este artculo, se lograra un culturales en las ltimas dcadas ha hecho evidente que se trata de "ver-
control ms estricto del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la daderos derechos" y, por ende, ha obligado a moderar el lenguaje utiliza-
nocin de "realizacin progresiva" si el Comit tuviera competencia para do en contra de estos derechos en foros internacionales. As, aunque al-
conocer sobre casos individuales. unos delegados gubernamentales an niegan la posibilidad de que estos
derechos sean justiciables, por lo general admiten abiertamente que estos
11. Las obligaciones impuestas por el artculo 2.1 del Pacto derechos imponen obligaciones de carcter legal!".
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
Se debe reconocer que la expresin "tomar medidas para lograr pro-
gresivamente (... ) la plena efectividad de los derechos" es intrincada, y
14 Ver, por ejemplo, Vierdag, E. W., The Legal Nature of the Rights Granted by the In-
ternational Covenant on Economic, Social y Cultural Rights, en NYIL, vol. IX, 1978, ps. 69-
lOS; Cranston, M., What Are Human Riqhts, The Bodley Head, Londres/Sydney/Toronto,
1973; y Bossuyt, M., La distinctlon entre les droites civils et politiques et les droits economiques,
arto 11 del Pacto); 5 (1994): Las Personas con Discapacidad; 6 (1995): Los Derechos Eco- sociaux et culturels, en "Revue des Droits de l'Hornme, Human Rights Law Joumal", vol.
nmicos, Sociales y Culturales de las Personas de Edad; 7 (1997): El Derecho a una 8, n 4, 1975, ps, 783-820.
vienda Adecuada (prr, 1 del arto 11 del Pacto): Desalojos Forzosos; 8 (1997): La Rela- 15 En ocasiones, delegados gubernamentales han sostenido que las obligaciones
cin entre las Sanciones Econmicas y el Respeto de los Derechos Econmicos, Sociales impuestas por los derechos econmicos, sociales y culturales constituyen slo principios
y Culturales; 9 (1998): La Aplicacin Interna del Pacto; 10 (1998): La Funcin de las y objetivos programticos y no obligaciones de carcter legal. Ver, por ejemplo, Obser-
Instituciones Nacionales de Derechos Humanos en la Proteccin de los Derechos Eco- vaciones Finales Suiza E/1999/22, prr. 348; Observaciones Finales Pases Bajos
nmicos, Sociales y Culturales; 11 (1999): Los Planes de Accin para la Enseanza Pri- El 1999/22, prr. 177; y Observaciones Finales Reino Unido EIl998/22, prr. 293. Cabe
maria (art. 14 del Pacto); 12 (1999): El Derecho a una Alimentacin Adecuada (art. 11 hacer notar que en el caso del Reino Unido el Comit rechaz enfticamente esta posi-
del Pacto); 13 (1999): El Derecho a la Educacin (art. 13 del Pacto); 14 (2000): El De- cin calificndola de "preocupante".
recho al Disfrute del Ms Alto Nivel Posible de Salud (art. 12 del Pacto); 15 (2003): El
16 Ver Observacin General 3, La ndole de las Obligaciones de los Estados Parte
Derecho al Agua (arts. II y 12 del Pacto); 16 (2005): La Igualdad entre Hombres y Mu-
(1990) (EIl991/23), prr. 9 (en adelante, Observacin General 3).
jeres en el Disfrute de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (art. 3 del Pacto);
17 (2005): El Derecho a la Proteccin de los Intereses Morales y Materiales que Corres- 17 As, por ejemplo, dentro del foro de discusin para la adopcin de un protoco-
ponde por Razn de las Producciones Cientficas, Literarias o Artsticas de que sea Au- lo facultativo al PIDESC, los delegados de aquellos pases que se oponen o expresan du-
tor (art. 15 del Pacto) y 18 (2005): El Derecho al Trabajo (art, 6 del Pacto). das acerca de la adopcin de un instrumento que establezca la posibilidad de presentar
quejas individuales, no niegan el carcter legal de las obligaciones que impone el Pacto,
13 Este trabajo es una presentacin resumida -y actualizada- de uno ms exten- y se limitan a sealar que dichas obligaciones son de contenido "vago" (ver, por ejem-
so que trata con detalle todas las obligaciones de la Parte II del Pacto (arts. 2-5, PIDESC). plo, E/CN.4/2004/44). La excepcin a esta postura est dada por los delegados de los Es-
En dicho trabajo (Seplveda, Magdalena, The Nature 01the Obligations under the Interna- tados Unidos, que con frecuencia indican que los derechos econmicos, sociales y cul-
tional Covenant on Economic, Social and Cultural Riqhts, Intersentia, 2002) hago una susten- turales "no son derechos" (ver, por ejemplo, la explicacin del voto del delegado
tacin ms comprehensiva de varios de los argumentos que por razones de espacio aqu estadounidense, Joel Danies, durante la 61 Sesin de la Comisin de Derechos Huma-
slo se mencionan. nos, de fecha 5 abril 2005, disponible en www.state.gov; ltima revisin: febrero 2006).
120 Magdalena Seplveda El Comit DESC y la expresin "progresivamente" 121

Como lo seala el Comit l 8 , la expresin "progresivamente", conte- En este sentido, se entiende que el PIDESC impone una variedad de
f)bligalci()n(~s a los Estados Parte. Algunas de obligaciones dependen
nida en el artculo 2.1, PIDESC, no afecta la naturaleza legal de las obliga-
la disponibilidad de recursos y, por ende, se han de cumplrtde manee,
ciones asumidas por los Estados Parte, ni tampoco niega la existencia de
obligaciones inmediatas. La inclusin de dicha clusula slo viene a signi- paulatina, a medida que el Estado Parte cuente con los recu\sos nece-
Sin embargo, se asume tambin que el Pacto contiene adems una
ficar que se requiere un dispositivo de flexibilidad que refleje las realida-
de obligaciones que deben cumplirse de manera inmediata por todos
des del mundo y las dificultades que implica para cada pas el asegurar de
Estados Parte, cualquiera sea su nivel de desarrollo, puesto que no es-
manera inmediata la plena efectividad de los derechos econmicos, socia-
les y culturales. Por otra parte, el Comit enfatiza que la frase debe inter- condicionadas a la disponibilidad de recursos.
A travs de los aos, el Comit ha identificado una serie de obligacio-
pretarse a la luz del objetivo general del Pacto, que es establecer obliga-
legales que se desprenden del artculo 2.1 del Pacto. De conformidad
ciones para los Estados Parte con respecto a la plena efectividad de los
derechos de que se trata 19. la labor realizada por el Comit, es posible distinguir las siguientes
Por otro lado, no se puede olvidar que el lenguaje utilizado en el Pac-
l. obligacin de adoptar medidas hasta el mximo de los recursos de
to es consecuencia directa del contexto histrico de las dcadas de los 50
y 60 -cuando dicha norma fue redactada-o En efecto, el texto de ambos disponga;
2. obligacin de mejorar continuamente el disfrute de los derechos y
Pactos se vio fuertemente influenciado por la Guerra Fra. Como es sabi-
do, el bloque de los pases "occidentales" defenda los derechos civiles y prohibicin de medidas regresivas;
polticos, mientras los pases del "bloque socialista" defendan los derechos 3. obligacin de dar prioridad a los derechos humanos en la distribu-
econmicos, sociales y culturales-P. Este antagonismo dificult las nego- de recursos disponibles;
ciaciones, y la necesidad de buscar consensos que permitieran continuar 4. obligacin de buscar a travs de "todos los medios apropiados" la
con el proceso provoc que, en ocasiones, el texto de los artculos de los efectividad de los derechos;
Pactos se hiciera ms intrincado. 5. obligacin de medir el estado de disfrute de los derechos econmi-
Gracias al desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos sociales y culturales y elaborar un plan de accin para su irnplernen-
Humanos se ha logrado esclarecer el significado del lenguaje utilizado en o puesta en prctica;
6. obligacin de asegurar un contenido mnimo para cada uno de los
los Pactos, as como la naturaleza de las obligaciones que ellos imponen.
En este sentido, se ha establecido que todos los derechos humanos -cual- y
7. obligaciones relativas a la asistencia y cooperacin nternaconal-".
quiera sea la categora del cual provenga- establecen una pluralidad de
Estas obligaciones constituyen el "ncleo duro" del artculo 2.1 del
obligaciones de distinta naturaleza y se niega la existencia de una dicoto-
ma entre las obligaciones emanadas de cada categora de derechos- l.
miento no requiere de la utilizacin de recursos econmicos -y que, por lo tanto, los Es-
tados podran cumplir de manera inmediata-o Por otro lado, se dice que los derechos eco-
180bservacion
" G enera 1 3, parro
' 9. En este sentido se puede pensar que la consa- nmicos, sociales y culturales slo impondran obligaciones de carcter positivo (un ha-
gracin plena, por ejemplo, del derecho al debido proceso, incluyendo el derecho a un cer del Estado), obligaciones que se consideran de contenido vago, costosas, y que por lo
proceso en plazo razonable y sin dilaciones indebidas requiere la adopcin de una serie tanto los Estados slo pueden cumplir de manera progresiva a travs del tiempo. Para un
de medidas a travs del tiempo. examen ms detallado sobre este punto, puede verse Seplveda, M., Lasupuesta dicotoma
19 Ibdem, prr. 9. trelosderechos civiles y polticos y los derechos econmicos, sociales y culturales a la luz de la evo-
del derecho internacional de los derechos humanos, en Courtis, Hauser y Rodrguez
20 Sin embargo, es pertinente aclarar que entre los pases que apoyaban la exis-
rcomps.j, Proteccin internacional de los derechos humanos: nuevosdesafos, ct., ps. 277-318.
tencia de un solo pacto que contuviera ambas categoras de derechos se encontraban
ciertos pases latinoamericanos, entre ellos Mxico y Chile. En efecto, durante el proce- 22 Todas las obligaciones emanadas del arto 2.1, PIDESC, se encuentren ntima-
so de negociacin, el delegado chileno a la Comisin de Derechos Humanos, Hernn vinculadas. Su distincin se realiza como una herramienta analtica que facilite
Santa Cruz, fue siempre muy enftico en afirmar que la dignidad del ser humano slo a comprensin de las mismas.
se poda defender si todos sus derechos, econmicos, sociales, culturales, civiles y polti- 23 Nos referimos ac a las obligaciones internacionales de carcter "negativo", por
cos eran adecuadamente protegidos. Ver por ejemplo, intervencin de Hernn Santa ejemplo, la obligacin de no obstruir la distribucin de asistencia internacional dirigida
Cruz en la 7 Sesin de la Comisin en 1951, E/CNA/SR/243 de 9 de julio de 1951, p. 7. los grupos ms vulnerables de la poblacin. Asimismo, se contemplaran ac la obli-
21 Me refiero ac a rechazar la supuesta dicotoma que, en trminos generales, gacin de los "pases en desarrollo" de buscar asistencia o cooperacin, cuando ello sea
considera que los derechos civiles y polticos imponen sobre los Estados slo obligaciones necesario para satisfacer los derechos contenidos en el Pacto. En ambos casos, la obliga-
negativas (de abstencin), obligaciones que son consideradas precisas y cuyo cin es de carcter inmediato y no requiere la existencia de recursos econmicos.
122 Magdalena Seplveda El Comit Desc y la expresin "progresivamente" 123

Pacto, y se caracterizan por el hecho de que se aplican uniformemente a
de desarrollo de los ellos estn medidas
todos los Estados Parte, sin importar el nivel de desarrollo que tengan,
contimJar adoptndolas) desde el momento de la entrada ep vigor del
puesto que no estn condicionadas a la existencia de recursos. .( t
ct0 26 . 4
A su vez, stas limitan de manera considerable el margen de discre-
A la luz del trabajo del Comit, es posible deducir que la "realzacin
cionalidad que tienen los Estados respecto a la implementacin del Pacto.
oaresiva" supone un continuo avance, un ir hacia adelante de la manera
Adems, por su ubicacin (Parte II del Pacto), se aplican respecto a todos
'"continuada (no interrumpida) posible. En este sentido, es posible de-
los derechos sustantivos contenidos en la Parte III del mismo (arts. 6 al 15,
PIDESC). que las medidas que los Estados han de tomar, deben buscar rnejo-
continuamente el nivel de goce o el ejercicio de los derechos.
A continuacin se examinarn las obligaciones impuestas por el art-
La nocin de avance o mejora continua en el disfrute de los derechos
culo 2.1, PIDESC, que se deducen de la expresin "progresivamente" uti-
lizada en 1 24 . ve respaldada en el texto del artculo 11.1, PIDESC. Esta norma reitera
idea de "realizacin progresiva", en relacin al derecho a un nivel de vi-
adecuado y se refiere expresamente a la nocin de mejora continua del
111. Las obligaciones derivadas de la expresin "progresivamente"
recho. De conformidad a este artculo:
"Para lograr progresivamente (oo.) la plena efectividad de los derechos aqu
reconocidos". "Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda perso-
na a un nivel de vida adecuado para s y su familia, incluso alimentacin, ves-
De acuerdo al sentido corriente de! trmino "progresvarnente-v", los tido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existen-
Estados han asumido una obligacin de "avanzar" continuamente hacia la cia" (destacado agregado).
plena efectividad de los derechos. Segn se desprende del trabajo del Co-
mit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, esta obligacin de El hecho de que el artculo 11, PIDESC, reitere y precise la obligacin
"avanzar" supone, a lo menos, dos obligaciones implcitas: 1) la obligacin realizacin progresiva en relacin al derecho a un nivel de vida ade-
de mejorar continuamente el disfrute de los derechos; y 2) la obligacin ada, no excluye que la obligacin consagrada en el artculo 2.1, PIDESC
de abstenerse de tomar medidas deliberadamente regresivas. aplique en relacin a todos y cada uno de los derechos sustantivos con-
El incumplimiento de cualquiera de estas dos obligaciones constitui- enidos en la Parte III del Pacto (artculos 6 a 15, PIDESC). As lo ha sea-
ra una violacin al Pacto. Por lo tanto, como veremos, una violacin de (ro e! Comit en numerosas ocasiones. Por ejemplo, refirindose al de-
las obligaciones derivadas de la nocin de "realizacin progresiva" podra echo al disfrute del ms alto ni ve! posible de salud (artculo 12, PIDESC),
tener lugar tanto si los Estados no toman ninguna medida para ir avan- Comit enfatiz:
zando en e! disfrute de los derechos (omisiones), como cuando toman
medidas deliberadamente regresivas (acciones). "La realizacin progresiva del derecho a la salud a lo largo de un determina-
do perodo no debe interpretarse en el sentido de que priva de todo conteni-
do significativo las obligaciones de los Estados Parte. Antes al contrario, la
111. 1. La obligacin de mejorar continuamente el disfrute
realizacin progresiva significa que los Estados Parte tienen la obligacin con-
de los derechos por parte de los individuos
creta y constantede avanzar lo ms expeditay eficazmente posible hacia la plena rea-
Los Estados tienen la obligacin inmediata de "adoptar medidas". No lizacin del artculo 12,,27.
se trata de una obligacin a futuro, por el contrario, cualquiera sea el ni-
Es importante notar que la obligacin de "mejorar continuamente el
de los derechos" no slo implica la obligacin de tomar medidas
(fcticas o normativas-v) para "avanzar" en el disfrute de estos
24 Para un anlisis detalladode todas las otras obligaciones que impone el art. 2.1,
PIDESC, puede verse Seplveda, TheNatureofthe Obligations undertheInternational Cove- erechos, sino que tambin requiere que los Estados no permanezcan pa-
nant on Economic, Social and Cultural Riqhts, ct., ps. 311-378.
25 Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, "progresar"
"avanzar, mejorar, hacer adelantos en determinada materia". Asimismo, el trmino
"progresivo" significa "que avanza, favorece al avance o lo procura (oo.) que progresa o 26 Observacin General 3, prr. 2.
aumenta en cantidad o en perfeccin" (Diccionario de la Lengua Espaola, 21" edicin). 27 Observacin General 14, El derecho al disfrute del ms alto wvel posible de sa-
Tambin es revelador el significado del trmino utilizado en ingls: progressive, que sig- (2000) (en adelante, Observacin General 14), prr, 31.
nifica "makinqcontinuous forward movements" (Oxford Student's Dictionary, Oxford
sity Press, 2" ed., 1988). 28 Se sigue ac la clasificacin de Alexy, Robert, Teora de losderechos fundamenta-
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, ps. 194 y siguientes.
124 Magdalena SelPlvecla Dese y la expresin "progresivamente" 125
sivos frente a un deterioro en el nivel de goce o disfrute de los derechos Corte Europea, la pasividad del Estado frente a una obligacin de actuar
econmicos, sociales y culturales por parte de la poblacin e". positivamente, constituye una violacil: al Convenio Europeo ~~ra la Pro-
En este sentido, es importante sealar que la violacin de obligacio- teccin de los Derechos Humanos y LIbertades Iiundarnentals (en ade-
nes en materia de derechos humanos debido a "omisiones" por parte de lante, CEDH)34. \
los Estados, se encuentra claramente establecida en derecho internacio- Del trabajo del Comit resulta evidente que los Estados no pueden
nal, ~~ slo en relaci,n a los derechos de carcter civil y poltico, sino que ll1antenerse pasivos y simplemente tolerar que ocurra un empeoramiento
tambin en referencia a los derechos de carcter econmico, social y cul- en el nivel de proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales.
tural. Por ejemplo, las Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Los Estados estn obligados a tomar medidas para impedir o aminorar las
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales 30 sealan: consecuencias de tal empeoramiento. Esta obligacin existe, incluso en
quellas circunstancias en que el empeoramiento en el disfrute de estos de-
":',' 15. Las violaciones a los derechos econmicos, sociales y culturales tarn-
rechos se deba a circunstancias no directamente atribuibles al Estado.
bn pueden resultar de la omisin o incumplimiento del Estado en relacin
a la adopcin de las medidas necesarias derivadas de sus obligaciones lega- De manera especial, el Comit ha enfatizado la existencia de esta
les"31. ()bligacin cuando los Estados se mantienen pasivos frente a un deterio-
J:~miento en el disfrute del derecho a la salud debido, por ejemplo, a un
. .~or su parte, la Declaracin de Quito, acerca de la exigibilidad y rea- alImento del porcentaje de enfermos de SIDA, o a un deterioramiento del
lzacin de los derechos econmicos, sociales y culturales en Amrica La- rlledio ambiente causado por la explotacin de recursos naturales por
tina y el Caribe 32, establece como obligaciones del Estado: parte de terceros->. En estos casos, el Comit considera que los Estados
tienen obligacin de tomar medidas "serias", "inmediatas" y "eficaces" pa-
"La obliga~in de progresividad y su correlativa prohibicin de regresividad: ra enfrentar o reparar la situacin. La pasividad del Estado frente a estas
el Estado tiene el deber de encaminarse hacia la plena efectividad de los de- situaciones se considera una violacin al Pact0 36.
rechos, por lo que viola la idea de progresividad su inaccin, su irrazonable de- Esta obligacin de mejorar continuamente el nivel de disfrute de los
mora y/o la adopcin de medidas que impliquen el retroceso de tales dere- derechos econmicos, sociales y culturales es an ms estricta cuando
chos" (destacado agregado).
~xiste un incremento en los recursos de que dispone un Estado. En efec-
to, del trabajo del Comit se desprende que cuando el nivel de ingresos de
En la misma lnea, la Corte Europea de Derechos Humanos ha sea-
un Estado mejora, ste ha de tomar las medidas necesarias para mejorar,
l~~o q~,e cuando existe una obligacin de tomar medidas de carcter po-
~n la misma proporcin, su grado de cumplimiento del Pact0 37. Por ejem-
sttvo, el Estado no puede sImplemente mantenerse pasivo"33. Para la
plo, examinando el informe inicial de El Salvador, el Comit expres "su
profunda preocupacin por la persistencia del elevado nivel de pobreza
2~ Por ejemplo, la Observacin General 16, La Igualdad entre Hombres y Mujeres

en el DIsfrute de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (2005) (en adelante 34 La Corte Europea de Derechos Humanos ha interpretado la existencia de obliga-
Observacin General 16), prr. 42, establece: "Las violaciones de los derechos conteni~ ciones de carcter positivo en la gran mayora de los derechos que establece el CEDH
dos en el Pacto pueden ocurrir con la accin, la falta de actuar o la omisin directa por par- (adoptado el4 de noviembre de 1950). Esto es muy relevante, en especial si se tiene en
te de los Estados... " (destacado agregado). cuenta que la CEDH contiene derechos que tradicionalmente se consideraba imponan
slo obligaciones de carcter negativo (de abstencin). Obligaciones positivas (de actuar)
30 En adelante, "Directrices de Maastrcht", Estas directrices fueron adoptadas en
se han determinado, por ejemplo, respecto al derecho a la vida (art. 2, CEDH), la prohi-
enero de 1997 en una reunin de ms de treinta expertos internacionales, convocados
bicin de tortura (art. 3, CEDH) y el derecho al respeto de la vida privada y familiar (art.
por la Comisin Internacional de Juristas (Ginebra, Suiza), el Instituto de Derechos Hu-
8, CEDH). Ver, por ejemplo, "McCann et al. v. Reino Unido", 18984/91, Sentencia de 27
manos Urban Margan (Cincinnati, Ohio, Estados Unidos de Amrica), y el Centro de de septiembre de 1995; "Lpez Ostra v. Espaa", 16798/90, Sentencia de 9 de diciembre
Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Maastricht (Pases de 1994; y "A, v. Reino Unido", 25599/94, Sentencia de 23 de septiembre de 1998.
Bajos).
35 Ver,por ejemplo, Observaciones Finales Honduras E/2002/22, prrs. 131 y 153;
, 31 El Comit ha desarrollado varios ejemplos de omisiones que constituyen vio- Observaciones Finales Ucrania E/2002/22, prr. 499; Observaciones Finales Islas Salo-
l~clOn.es al Pacto. A este respecto, puede verse, por ejemplo, omisiones que constituyen mn E/2000/22, prrs. 204 y 209; Y Observaciones Finales Sri Lanka E/1999/22, prrs.
VIOlaCIOnes al derecho a la salud en la Observacin General 14, prr. 49. 76 y 90.
32 En adelante, "Declaracin de Quito". Esta declaracin fue adoptada en Quito 36 Ver, por ejemplo, Observaciones Finales Federacin Rusa E/'/998/22, prrs. 113
el 24 julio de 1998 por ms de 40 organizaciones latinoamericanas e internacionales. y 126; Y Observaciones Finales Honduras E/C.121lIAdd.57, prrs. 26 y 47.
33 Caso "Airey v. Irlanda", 6289173, Sentencia de 9 de octubre de 1979, prr. 37 Ver, por ejemplo, Observaciones Finales Portugal E/1996/22, prrs. 95 y 98.
126
Magdalena Seplveda El Comit DESC y la expresin "progresivamente" 127
"... 32. Al igual que en el caso de los dems derechos enunciados en el Pac-
que afe~ta. a la mayora de la poblacin". A continuacin subray, "el to, existe una fuerte presuncin de que no son permisibles las medidas rearesivas
mantenlmento
. , .de ese nivel de pobreza en un pas que registra
. .
un creCI- adoptadas en relacin con el derecho a la salud. ~i se adoptan cpalesquera
miento economico constante es inJ'ustificable"38 De . '1 medidas deliberadamente regresivas, corresponde al Ehado Parte demostrar que se
. do el tercer manera Slllll ar exa-

han aplicado tras el examen ms exhaustivo de todas las alternativas pohbles y que
mmand o el
i tercer
' . informe
. . peridico de Mxico,ela Comit
me 1 nto que "a
p~sar e POSitIVO crecmento de los indicadores macroeconrnicos", M-
esas medidas estn debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los dere-
chos enunciados en el Pacto en relacin con la plena utilizacin de los recursos
~I~O no haya tomado medidas para aumentar el salario mnimo. Esta orni-
s~on del Estado fue considerada por el Comit como una "violacin" al mximos disponibles del Estado Parte".
tculo 7, PIDESC39. ar-
El Comit reitera estos principios en varias Observaciones Generales,
En definitiva, de acuerdo con la interpretacin del Comit los E t
dos. Parte estn obligados a tomar medidas para avanzar conti~uam:n~~ la relativa al derecho a la educacin (art. 13, PIDESC)42, al dere-
al agua (arts. 11 y 12)43, al derecho a la proteccin de los intereses
hacia la plena efectividad de los derechos contemplados en el mismo L
Esta.dos.?o pueden aplazar indefinidamente el adoptar medidas pa~a ~~ y materiales que corresponde por razn de las producciones cien-
literarias o artsticas de que sea autor (art. 15, PIDESC)44, yen re-
r~aJzaclOn .de lo.s derechos del Pacto, y tampoco pueden permanecer a-
SIVOS ~nte. s~tuaclOnesde crisis donde exista un deterioro en el nivel de ~o al derecho al trabajo (art. 6, PIDESC)45.
ce o eJe:clclO de los. derechos. En estos casos, los Estados han de ado tar
las me~Idasnecesanas para paliar la situacin, en especial de aquellos ;ru- 42 Observacin General 13. El derecho a la Educacin (1999) (en adelante, Ob-
pos ma~ vulnerable~ de la soc!edad40. Asimismo, en caso de que exista General 13), prr. 45: "La admisin de medidas regresivas adoptadas en rela-
una mejora en. las ctrcunstancias econmicas, los Estados debern incre- l1 con el derecho a la educacin, Y otros derechos enunciados en el Pacto, es objeto
mentar sus acciones para mejorar el disfrute de los derechos del Pacto. grandes prevenciones. Si deliberadamente adopta alguna medida regresiva, el Esta-
Parte tiene la obligacin de demostrar que fue implantada tras la consideracin ms
idadosa de todas las alternativas y que se justifica plenamente en relacin con la to-
111. 2. ~a obligacin de abstenerse de tomar medidas deliberadament [dad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento ple-
regresivas e Odel mximo de los recursos de que se disponga el Estado Parte".
, En 1990, examinando el alcance de las obligaciones impuestas por el 43 Observacin General 15, El Derecho al Agua (2002) (en adelante, Observacin
artculo 2.1, PIDESC, el Comit seal: eral 15), prr. 19: "Existe una fuerte presuncin de que la adopcin de medidas regresivas
respecto al derecho al agua est prohibidapor el Pacto. Si se adoptan medidas delbe-
" ... todas l~s, medidas de carcter deliberadamente retroactivo [regresivo amente regresivas, corresponde al Estado Parte demostrar que se han aplicado tras
(oo.) requeman la c.onsideracin ms cuidadosa y debern justificarse lena~ examen sumamente exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas med-
estn debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enuncia-
mente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y e
~~s;o~;:~~I~el aprovechamiento pleno del mximo de los recursos de que s~ en el Pacto en el contexto de la plena utilizacin del mximo de los recursos de que
one el Estado Parte".
44 Observacin General 17, El Derecho a la Proteccin de los Intereses Morales y
teriales que Corresponde por Razn de las producciones Cientficas, Literarias o Ar-
dd A tr~vs de los aos, el Comit ha reafirmado esta prohibicin de me- icas de que sea Autor (2005) (en adelante, Observacin General 17), prr, 27: "Vio-
dI ~ deJb~radamente regresivas, y la ha precisado en relacin al disfrute ns of the riqht to benefitfrom the protection of the moral and material interests of authorscan
~ etermnados derechos econmicos, sociales y culturales As por r through the directaction of States parties 01' of other entities insufficient/y requlated by Sta-
eJ~mplo, e~ su Ob~ervacin General 14, relativa al derecho al disfru~e del parties. The adoption of any retrogressive measures incompatible with the core obligations un-
mas alto nivel posible de salud, el Comit seala: article 15, paragraph 1 (e), outlined in paraqraph 39 above, eonstitutes a violation of that
.t. Violations throuqh aets of eommission includethe formal repeal 01' unjustifiable suspension
gislation proteeting the moraland materialinterests resultinq[rom one's scientific, literaryand
tistic productions" ("Las violaciones del derecho a beneficiarse de la proteccin de los
:: Observac~onesF~nales El Salvador EIl997/22, prr. 158. tereses morales y materiales de los autores pueden suceder por la accin directa de los
stados parte o de otras personas insuficientemente reguladas por los Estados Parte. La
Observaciones Finales Mxico E/2000/22 prr 382 gopcin de cualquier medida regresiva incompatible con las obligaciones esenciales ba-
40 ' . .
Observacin General 3, prr, 12. '(l/e1 arto 15, prr, 1 (e), desarrolladas en el prr. 39 supra, constituye una violacin de
da e 41 l
Observacin
', Gener
_ a1 3,parr.
' 9. Es Importante
. sealar que la expresin utiliza- ~se derecho. Las violaciones a travs de actos de comisin incluyen la derogacin formal
d n a versron en .es~,anol de esta observacin general es "medidas de carcter delibe- a suspensin injustificable de la legislacin que protege los intereses morales y mate-
ra a.~ente. retr?act!va . Esto se debera a una mala traduccin del documento de su que resultan de las producciones cientficas, literarias y artstic\t de uno"; traduc-
de la autora; se cita en ingls debido a la falta de una versin oficial en castellano).
la t enducci
versin
En ingls qued se refiere a medid" . " (deliiberately retroqressive measuresi.
. as regresivas
t I s ra ~:cI~~es e.las Observaciones Generales posteriores, se utiliza correctamen- 45 Observacin General 18, El Derecho al Trabajo (2005) (en adelante, Observa-
e a expresion regresivas" y no "retroactivas".
129
DEse y la expresin "progresivamente"
128 Magdalena Seplveda
,, . os contenidos en el Pacto puede produe~rse
42 La viola Clan de los derecho: ,.' de 1 . E stados Parte o de sus l!1S-
pesar de que el Comit se refiere a las medidas regresivas slo ,,' . la i cein u omlSlOn e os St. , .,
la accin directa. a ma . I I
W I La adopcin y aplzCaClO/1
relacin a los derechos antes mencionados, un anlisis sistemtico del tra- , . n los planos naClona Y oca, !.
It'LlCIIOfle, U organIsmos e , . Id d d l derecho del hombre )~ la mujer en
bajo del Comit nos permite concluir que la "fuerte presuncin" de que Inedidas regresivas que afecten a Ida 1~1I~ a neunciados en el Pacto\ constituye
las medidas deliberadamente regresivas son contrarias al Pacto existe res- al disfrute de todos los el ec os e
pecto al goce o ejercicio de cualquiera de los derechos contenidos en el 'ol " del artcUlo 3" (nfasis agregado),
VIO aaon
Pact0 46 , De esta forma, corresponder al Estado probar que dichas medi- , it es evidente, No slo se apar~a d:l,len-
das no han sido de carcter deliberado (que se han debido a circunstan- El cambIO de tono del Con: irect mente la expresion "vlola-
cias ajenas a su voluntad), o que ellas estn justificadas a la luz de una sede la "presuncin", util1z~ndo duelc a ddas sean "deliberadas",
d / no reqUIere que as me I
rie de requisitos desarrollados por el mismo Comit4 7 , sino que a emas ' 1 permitira sostener que no es
Es importante destacar, que en lo que se refiere al derecho de igual- , de lenguaje es excepCIOna Y , s en materia de igualdad
d ' tif r medidas regresIva
dad entre hombres y mujeres (art. 3, PIDESC), el Comit parece apartar- para el Esta o JUs I tea , did r gresiva que afecte este de-
, es CualqUIer me 1 a e
se de la regla general relativa establecida en las Observaciones Generales hombres Y mujeres ' 1 ' / al Pacto y no una simple presun-
antes mencionadas, exigindose un estndar de proteccin ms alto, En / directalnente una VIO acion
o sena , " 48
efecto, en su Observacin General 16: Relativa a la igualdad de derechos 11 de incompanbll1dad, , / G neral 16 tambin se destaca por
del hombre y la mujer al disfrute de los derechos econmicos, sociales y , di aba la ObservaclOn e "
Como se 111 IC '" f e como en casos anteriores, a me-
culturales (art, 3, PIDESC), el Comit no se refiere a una "fuerte presun- llecho de que el Cornite no, se ~: I~~; ue simplemente utiliza la exp~e-
s, q
cin", de que las medidas regresivas son contrarias al Pacto (teniendo el as deliberadamente regresIvas, 'd d d 1 requerimiento de mtencro-
. ' "prescln len o e
Estado la carga de la prueba), sino que seala de manera expresa que n "medidas regresIvas , bi d lenguaJ' e podra significar que
'dad49 Este carn 10 e ,
cualquier medida regresiva en materia de igualdad entre hombres y mu- lidad o va 1unt ane ' la i Id d entre hombres Y mujeres se
jeres en el disfrute de los derechos econmicos, sociales y culturales sera pe! caso de medidas ,~ue,afectde~1 a ~~apa~to cualquiera sea la ntencio-
una "violacin" al artculo 3 del PIDESC, ducra una violacin mrne lata e
ro id I Estado '
En palabras del Comit: alidad que haya te~1 o e, I ~omit en relacin a medidas regresIvas
Esta postura mas estricta de , res se podra deber a la gran
(le afecten la igualdad e,n~re hOl:~~~e~ ~lm~~cipio de no discriminacin y
importancia que e~ C?~1Ite I~ ~~:;da~ ent~e hombres Y mujeres, Com,0 se-
cin General 18), prr, 34: "As for al! other rights in the Covenant, there is a stronq presump- ~nparticular al prmclplO de ig I d l. hombre Y la mujer al dsru-
., ' / "1 ' ualdad de derec 10S e t 1
tion that retrogressive measurestaken in relationto the right to work are not permissible. Such re- ala el ComIte, a ig d los principios fundamen a es
trogressive measuresinclude, inter alia, denial of access to employment to particular individuals or te de todos los derechos humanos es ~no l e recogidos en los principales
groups, whether such discrlmination is based on leqislation or practice, abroqation or suspension , 1 derecho intemaClona y , '
reconOCIdos P?r e , les sobre derechos humanos"5o, ASImIsmo, es-
of the leqislation necessary for the exercise of the right to work, or the adoption of laws or policies instrumentos mternaclOna / / el requerimiento de que las me-
that are mani[estlyincompatible with international leqalobliqations relatinq to the right to work, te cambio de lenguaje estana en lnea con
for example, the institution of forced labour or the abroqation of leqislation protectinq the emplo-
yee aqainst unlawjul dismissal. Such measureswould constitute a violationof States parties' obli-
qation to respect the right to work" ("Como en el caso de todos los dems derechos del Pac-
to, existe una fuerte presuncinde que las medidas regresivas adoptadas en relacin con el ,, "ortancia que, segn consideram~s, le da el Co-
derecho al trabajo no son permisibles, Estas medidas regresivas incluyen, entre otras, la 48 Esta concluSlOn avalana la imp d validez o legitimidad de una
denegacin del acceso al empleo a individuos o grupos en particular, trtese de discri- mit a la prohibicin de discriminacin en el edxar;;en e
, t sentido el aparta o '
minacin normativa o defacto, la derogacin o suspensin de la legislacin necesaria pa- medida regresiva, Ver en es e " h id onsistente en la utiliza-
ra el ejercicio del derecho al trabajo, o la adopcin de leyes o polticas que sean mani- , es el Comlte no a SI o e if
49 Desgraciadamente, en ocasion , ' portante que a futuro clan ica-
fiestamente incompatibles con las obligaciones legales internacionales relacionadas con ib d "Por lo tanto sena im did
cin de la expresin "deli era as , , " ' o ' ue en efecto, cualquiera sea la me I a
m
el derecho al trabajo, por ejemplo, la institucin del trabajo forzado o la derogacin de ra que no se trata de una mera omls~bon, sd q o) existira una violacin al Pacto, Es-
la legislacin que protege al trabajador del despido injustificado, Estas medidas consti- , de Idad (deh era a o n , 1 ' "o de
regresiva en matena e igua l 'mportancia que tiene e pnnclpl
tuiran una violacin de la obligacin de los Estados Parte de respetar el derecho al tra- ,, " de acuercO con a l , I P t la
ta ltima concluslOn estana mas I e mit considera contranas a ac o
bajo"; traduccin de la autora; se cita en ingls porque a la fecha no existe versin ofi- la no discriminacin, y con el hecho de quede ,Oque violan el Pacto no slo aquellas
cial disponible en castellano), ,,' directa" Es ecir, V" 11
discriminacin "directa" Y 1a m " in) de dl'scriminar sino tambin aque as
b' t tr (la mtenclO n ' ,
46 La excepcin seran las medidas regresivas en el ejercicio al derecho a la igual- medidas que tengan "por o Je o " ultado" discriminatorio (aun sin que
, l producen un res
dad entre hombres y mujeres (ver infra). medidas de carcter neutra que
exista una intencin de discriminar),
47 Ver apartado IV,
131
El Comit DESC y la expresin "progresivamente"
no han de violar otros derechos establecido 1
caso, la prohibicin de discriminacin contenid sIen e al Sin perjuicio de ello, como se en caso de que la
y 3 PIDESC51 E d a en os ~H"-UIUS no sea "deliberadamente" regresiva, la carga de la prueba sigue
, . n to o caso, sera conveniente 1
Comit se pronunciara directament b ' que en e futuro O del Estado, que deber demostrar que la medida se debl a moti-
bl e so re este punto y aclar 1
ap lica e en casos de medidas re . lat ara e [enos a su control (por ejemplo, un desastre natural), y no ~odr ex-
tr h b '
en le orn res y mUJeres, greslvas re ativas al derecho a la 1~llaldad
-c <Irse de cumplir con las dems limitaciones aplicables a las medidas re-
~i'vas56 .
. B. Ejemplos de medidas consideradas deliberadamente

sivas por el Comit
n sus observaciones, el Comit ha dado algunos ejemplos de med-
bnsideradas "deliberadamente regresivas". A saber:
A. La adopcin de una legislacin, prctica o poltica pblica manifiestamen-

compatible con las preexistentes obligaciones legales nacionaleso internaciona-
relativas a los derechos consagrados en el Pacto.
Refirindose a derechos especficos, el Comit ha dado ejemplos de
ddas regresivas de esta categora. Por ejemplo, en lo que respecta al
echo a la educacin, seran medidas regresivas la instauracin de pla-
"... un deterioro general en las condiciones de id " de estudio incompatibles con los objetivos de la educacin expuestos
rectamente atribuible a las decisiones d lf ' VI a y VIVIenda, ql~e sera di- artculo 13.1, PIDESC, o el cierre de instituciones de enseanza en po-
lativas de los Estados Parte y a f It d e po I~Ica general y a las medIdas legis- de tensin poltica sin ajustarse a lo dispuesto por el artculo 4, PI-
tes, contradira las obligacio'ne da, a e rneddas compe concomtnn. SC, o la adopcin de una ley que niegue la libertad acadmica del cuer-
s lmanantes del Pacto" 5n3satorias
,
docente y de los alumnos-". En relacin al derecho al trabajo, el
. En esta. misma lnea, las Directrices d M ' . mt ha calificado de medida regresiva el instaurar el trabajo forzad0 5B.
VIOlacin al Pacto "la adop " d e aastncht consideran una
r Clan e cualquier dd .
mente regresiva y que reduzca el nivel d me, ,1 a que sea mtencional- B. La revocacin o suspensin formal de cualquier legislacin que sea necesa-
tos derechos"54. e protecclOn de cualquiera de espara seguir disfrutando de un derecho econmico, social y cultural.
En general, se puede concluir que el C ., . Al referirse al derecho a la salud, el derecho al agua y el derecho al
comn de la palabra "delib da" omite se refiere al significado bajo, el Comit ha sealado de manera explcita que la suspensin o re-
adoptadas de manera intenci~~ a r esto es,. aquellas medidas que sean cacin formal de legislacin necesaria para el disfrute de estos derechos
Comit implcitamente est afir~l o ~oluntar~as por.el Estado. Con ello, el Ilstituiran medidas deliberadamente regresvas-". Teniendo en cuenta
sivas adoptadas debido por' .nlo. o que eterminads , medidas regre- (jda la "jurisprudencia" del Comit, es posible concluir que, cualquiera
r ejernp o, a fuerza mayor, no constituiran una
50 Comentario General 16, prr. 1. 55 Esta interpretacin estara en lnea con el derecho internacional general. Ver
51 Ver apartado IV. rt, 61, Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969). y Directriz de
aastricht 13.
52 Ver, por ejemplo, Observaciones G 1 '
19; 17, prr. 27; y is prr 21 La ex .<;nera:s 13, parr. 45; 14, prr. 32; 15, prr. 56 Verapartado IV.
igualdad entre hombr~s y ~uje;es, do~~~~~n se~la, el cas~ de ,medidas que afecten la 57 Observacin General 13. prr. 59. Ver, tambin, Observaciones Finales Nigeria
regresivas" (ver anlisis supra). Comit se reers sImplemente a "medidas 124-127.
13/1999122, prrs.
53 0 b .,
servaclOn General 4 El derecho .. 5B Ver, por ejemplo, Observacin General lB, prr. 34. ,r
lante, Observacin General 4), parr. 11. a una vivienda adecuada (1991) (en ade-
59 Ver, Observaciones Generales 14, prr, 4B; 15, prr. 42; y is. prr. 34. En el ca-
54"ver D'rrectnz
. 14, letra e. so del derecho al trabajo, el Comit se refiere expresamente a derogacin de la legisla-
cin que proteja contra del despido injustificado.
132
derecho sustantivo involucrado, este tipo de medidas seran, prima escolares cuando estas tasas no existfanv". o cuando se ordena un
facie, incompatibles con el Pacto.
excesivo de las tasas exstentesv". En general. es posible concluir
En esta lnea, las Directrices de Maastricht califican de violaciones a
tipo de medidas seran en principio incompatibles COl\ el Pacto,
las obligaciones impuestas por el Pacto "la anulacin o suspensin de sea el derecho afectado, y le correspondera al Estadb demos-
cualquier legislacin que sea necesaria para seguir ejerciendo un derech
contrario.
econmico, social y cultural que est vigente en ese rnomento-v. o
y la justificacin del Estado
C. La reduccin o desviacin injustificada de un gasto pblico destinado a la
realizacin de derechos econmicos, socialesy culturales. un Estado adopta medidas deliberadamente regresivas existir una
Seran medidas regresivas aquellas que reduzcan o desven injustifi- te presuncin de incumplimiento del Pacto, y recaer sobre el propio
cadamente fondos pblicos previamente destinados a la realizacin de los t~do la obligacin de justificar las medidas adoptadasv''.
derechos consagrados en el Pact0 61. En ocasiones, el Comit ha preCllsado De los trabajos del Comit se puede concluir que los Estados que bus-
que estas medidas seran contrarias al Pacto si la reduccin o uesviacon 11 demostrar que la medida deliberadamente regresiva no constituye
resu~ta en la imposibilidad o limitacin en el goce de los derechos y en au- violacin del Pacto han de justificar cada uno de los siguientes ele-
sen~a ?e. alguna medida compensatoria adecuada que busque proteger tos 69:
los individuos afectados y asegurarles el disfrute mnimo de los dere-
chos 62. A. Que la medida se ha aplicado tras el examen ms exhaustivo de todas las
Las Directrices de Maastricht coinciden en considerar estas medidas rnativas posibles.
como violaciones a las obligaciones impuestas por el Pact063. Para dar cumplimiento con este requisito, el Estado deber, como m-
-no, demostrar que la medida fue tomada luego de una cuidadosa pla-
. D. La ~dopcin de una legislacin, prctica o poltica pblica que disminuya 'cacin en la cual se analizaron las diferentes vas de accin, y donde se
el nivel de disfrute de los derechos por parte de los individuos. cluy que la medida adoptada era la que de mejor manera respetaba
A travs del examen de los informes estatales, el Comit da especa obligaciones establecidas en el Pacto. En otras palabras, el Estado ha de
atencin a aquellas medidas que disminuyen el nivel de disfrute o goce mostrar que, de todas las alternativas posibles, la medida adoptada era
los derechos a la salud y a la educacin. Por ejemplo, el Comit ha consi- enos lesiva.
derado como medidas regresivas, aquellas que reducen los subsidios esta- Cabe sealar que este tipo de anlisis no es ajeno a la labor que rea-
tales para servicios de salud y aquellas que imponen el pago, antes inexis- n los rganos de supervisin de derechos humanos. rganos cuas-ju-
tente, de servicios de atencin de la salud 64. Asimismo, el Comit iales. como el Comit de Derechos Humanos, como tribunales interna-
manifestado su preocupacin ante medidas que reducen el alcance de nales, como la Corte Europea y la Corte Interamericana de Derechos
programas de vacunacine>. manos examinan, con relativa frecuencia, si los Estados han tenido el
En relacin con el derecho a la educacin, por ejemplo, ha conside- bldo cuidado en la eleccin de medidas adoptadas, en especial aquellas
rado como medidas regresivas aquellas que establecen el pago de feridas al uso de la fuerza. En este sentido es posible encontrar casos en
e se ha considerado que un Estado ha violado sus obligaciones interna-
6 Directriz 14, letra a. 66 Ver, Observaciones Finales Nigeria E11999/22, prr. 124, y Observaciones Fina-
61 Ver, por ejemplo, Observaciones Finales Ucrania E/22/22, prr. 498. Zimbabwe E11998/22, prr. 77. Se debe notar que si se establece el pago de matr-
la para el acceso a la educacin primaria, se tratara de una medida que viola las "obli-
62 Ver, por ejemplo, Observaciones Finales Nigeria E1l999/22, prr. 124; dones mnimas" o "bsicas" (Observacin General 13, prr. 57), por lo que se tratara
vaciones Finales Zimbabwe E1l998/22, prr. 77; y Observaciones Finales Ucrania ectarnente de una violacin al Pacto (ver apartado IV).
E/C.121lIAdd.65, prrs. 17 y 32.
67 Observaciones Finales Alemania E11999/22, prrs. 321 Y 336.
63 Directriz 14, letra g.
68 Ver, por ejemplo, Observaciones Generales 13, prr. 45; 14, prr, 32; y 15,
64 Ver, por ejemplo, Observaciones Finales Colombia E/22/22, prr, 775; Ob-
servaciones Finales Nigeria E11999/22, prrs, 124 y 126; YObservaciones FinalesMau- 18. "
ricio E1l995/22, prr. 181. 69 Los requisitos enunciados a continuacin estn contenidos en diversas Obser-
Generales del Comit. Al respecto ver, por ejemplo, Observaciones Generales
65 Ver, por ejemplo, Observaciones Finales Colombia E/22/22, prr. 774. 9; 13, prr. 45; 14, prr. 32; 17, prr. 27; y 18, prr. 21.
134
Magdalena Selol'veola DEse y la expresin "progresivamente" 135
cionales por no haber tenido el debido cuidado en la "planificacin o pla- nuestro punto de vista, este debe entenderse en su
neacin" de las alternativas de accin/v. literal. Es decir, el Estado que adopte una.medda regresiva debe
que ella no vulnera otras disposiciones del Pacto, en espedJallos ar-
B. Que la medida estdebidamentejustificadapor referencia a la totalidad de contenidos en la Parte II del mismo. \
los derechos enunciados en el Pacto. particular, consideramos que un Estado que adopte medidas re-
Algunos autores han considerado que este requisito significa que deber justificar que a) la medida cumple con los requisitos esta-
Estado ha de justificar que la medida regresiva ha sido tomada con el en el artculo 4, PIDESC, y b) no vulnera la prohibicin de discri-
jeto "de mejorar la situacin respecto de la totalidad de los derechos contenida en los artculos 2.2 y 3 del PIDESC.
ciados en el Pacto"71. En otras palabras, que una medida regresiva para
un determinado grupo de la poblacin, no obstante, beneficia a otro Articullo 4, PIDESC
tor en el disfrute de los derechos establecidos en el Pacto. medida regresiva implica una limitacin en el ejercicio o goce de
Aunque existen buenas razones para interpretar este requisito de ferecj]o, por lo tanto, se debe cumplir con el artculo 4, PIDESC. Este
manera sealada, creemos, sin embargo, que una interpretacin sstem, establece una serie de salvaguardas que deben cumplir los Esta-
tica del trabajo del Comit, que tenga en cuenta, en especial, las Observa- busquen establecer limitaciones al disfrute de los derechos econ-
ciones Generales ms recientes, permitira descartar esta lectura. En sociales y culturales". Segn indica el artculo:
to, suponer que bajo el PIDESC es posible para un Estado justificar una
Estados Parte en el presente Pacto reconocen que, en ejercicio de los de-
medida que disminuya o restrinja el disfrute de los derechos de un
garantizados conforme al presente Pacto por el Estado, ste podr so-
de la poblacin si ello va en beneficio de otro sector es discutible72.
tales derechos nicamente a limitaciones determinadas por ley, slo en
Si bien es cierto que de conformidad con la "jurisprudencia" del Co- medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo
mit se podra justificar una medida que restrinja o limite el goce o el ejer- objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrtica".
cicio de los derechos de los ms favorecidos de la poblacin a favor
aquellos grupos ms vulnerables/J. no sera posible justificar la situacin Es relevante sei'ialar que este artculo no se refiere a las limitaciones
contraria, puesto que ello atentara a los objetivos mismos del Pacto puedan surgir debido a la falta de recursos disponibles, sino que pro-
busca la proteccin de los grupos ms vulnerables de la sociedad/e. un margen de accin para que los Estados puedan encontrar un
entre el disfrute de los derechos del Pacto por parte de los indi-
y los intereses generales de la poblacin, pero siempre teniendo en
70 Ver, por ejemplo, Corte EDR, "McCann et al. v. Reino Unido", 18984/91, Sen- nta que esta norma tiene por objeto ms bien proteger los derechos in-
tencia de 27 de septiembre de 1995, y Corte !DR, "Neira Alegra v. Per", Serie C, iduales. y no permitir la imposicin de limitaciones por parte de los Es-
20, Sentencia de 19 de enero de 1995. os76.
: 1 Por ejemplo, Craven seala: "7Wo formsofjustification appearto beenvisaqed by El Comit ha sido enftico en exigir el cumplimiento de los requisi-
Committee (...) Secondly, wherea retroqressive measure is takenfor the purpose of improvinqthe del artculo 4, PIDESC. As, por ejemplo, tratndose del derecho a la
situation with regard to the 'the totality 01the rights in the Covenant:" (Craven, M., The Inter- d, el Comit ha sei'ialado:
national Covenant 011 Economic, Social and CulturalRiqhts, Clarendon Paperbacks, Oxford,
1995, p. 132). En la misma lnea, Abramovich y Courtis indican: "Esto significa que "... un Estado Parte que, por ejemplo, restringe la circulacin de personas-o
Estado slo puede justificar la regresividad de una medida demostrando a) que la encarcela a personas- con enfermedades transmisibles como el VIH/SIDA, no
lacin que propone, pese a implicar retrocesos en algn derecho, implican un
teniendo en cuenta la totalidad de los derechos previstos en el Pacto" (d. Abrarnovich
y Courtis. Los derechos sociales como derechos exigibles, cit., ps, 109-110).
72 El mismo Craven hace notar que esta interpretacin es controverslal, y que sociedad, por lo que considera contrario al Pacto que se d proteccin a grupos ms
dra atentar contra varios principios del Pacto. Su ejemplo es bastante explcito, ntajados a costa de los menos favorecidos. As ha sealado, por ejemplo, "Los Esta-
seala, este enfoque podra permitir a un Estado aumentar el nmero de desempleados s Parte deben otorgar la debida prioridad a los grupos sociales que viven en condicio-
a cambio de aumentar los salarios y el estndar de vida de la mayora de los trabajado- s desfavorables concedindoles una atencin especial.Laspolticas y la legislacin, en
res (Craven, The Intemational Covenant on Bconomic, Social and CulturalRiqhts, ct., p. 132). secuencia, no deben ser destinadas a beneficiar a los grupos sociales ya aventajados
xpensas de los dems" (Observacin General 4, prr. 11).
73 Y aun en este caso, el Estado tendra que cumplir con los dems requerimien-
tos de las medidas regresivas (por ejemplo, que no haya otra medida menos lesiva y que 75 Para un anlisis detallado de cada una de estas salvaguardas, ':Fase Seplveda,
se haga un uso pleno del mximo de los recursos). e Nature 01the Obligations under the International Covenant on Economic, Social and Cultu-
1Riqhts, cit., ps. 277-293.
74 El Comit ha reiterado en numerosas Observaciones Generales y Observacio-
nes Finales que el Pacto es un vehculo de proteccin de los grupos ms vulnerables 76 Ver, Observacin General 13, prr. 42 y Observacin General 14, prr. 28.
136 Magdalena Seplveda Comit DESC y la expresin "progresivamente" 137

permite que los mdicos traten a presuntos opositores de un gobierno, o trar que la medida no es discriminatoria. Siguiendo los estndares ge-
niega a vacunar a los integrantes de una comunidad contra graves enferme- les en derecho Internactonal-'. esto significa que el Estado ha de pro-
dades infecciosas, alegando motivos tales como la seguridad nacional o que la medida: a) ha sido objetiva; b) razonable; y c) que ~iste una
mantenimiento del orden pblico, tiene la obligacin de justificar esas
cn de proporcionalidad entre el objetivo buscado y los medios ern-
das graves en relacin con cada uno de los elementos enunciados en el art-
culo 4. Esas restricciones debern estar en consonancia con la ley, n<:Juidzls
ldos83. Si el Estado no logra probar que se ha respetado el principio de
las normas internacionales de derechos humanos, y ser compatibles con clscriminacin, la medida resultar contraria al Pacto.
naturaleza de los derechos amparados por el Pacto, en aras de los objetivne En suma, para que la medida regresiva est debidamente justificada
legtimos perseguidos, y ser estrictamente necesarias para promover el ecto a la totalidad de los derechos impuestos en el Pacto, sta deber
nestar general en una sociedad democrtica"77. erar las disposiciones de la Parte II del mismo, en particular, ha de
plir con los requisitos del artculo 4, PIDESC, y con la prohibicin de
En definitiva, para que una medida regresiva sea legtima, debe: minacin.
ser establecida por ley; b) ser compatible con la naturaleza de los
chos; y c) tener el exclusivo objeto de promover el bienestar general Que se haga un aprovechamiento pleno del mximo de los recursos dispo-
una sociedad democrtica. Aunque est fuera de! alcance de este ",.(-~,,1~ el Estado.
e! referirnos en detalle a cada uno de estos requisitos, es importante poder justificar una medida regresiva, el Estado deber demos-
lar que son bastantes estrictos y en muchos casos difciles de satstacer/e ha realizado todos los esfuerzos para usar de manera plena el m-
Del trabajo del Comit, se desprende que los Estados que no cumplen de los recursos a su disposicinvt. El Comit entiende que dichos re-
los requisitos establecidos en el artculo 4, PIDESC, incurren en una incluyen no slo los recursos nacionales sino tambin aquellos
lacin al Pact0 7 9 , por ende, una medida regresiva que no cumpla con !\lenic~ntes de la asistencia y cooperacin internacional'P.
ta disposicin no podra justificarse.
Prohibicin de discriminacin
82 Est fuera del alcance de este trabajo realizar un anlisis detallado del princi-
Las medidas regresivas que tengan por objeto o por resultado no discriminacin. Al respecto. puede verse Vierdag, E. W., The Concept of Discri-
discriminacin en el disfrute de cualquiera de los derechos que establece in International Law: with Special Reference to Human Riqhts, Nijhoff, La Haya,
e! Pacto no seran vlidas, puesto que violaran los artculos 2.2 Y 3 Bavetskv, A.: The Principie of Equality or Non-discrimination in International Law, en
Pact0 80 . Como ha sealado e! Comit, "la filosofa del Pacto [est] r vol. 11, n'' 1-2, 1990, ps. 1-34; Loenen, T. y Rodrigues, P. (eds.), Non-discrimi-
en el principio de la no discriminacin y en la idea de la universalidad !ion Law: Comparatlve Perspectives, Kluwer, La Haya, 1999; McKean, W., Equality and
los derechos humanos'<l. rimination under International Law, Clarendon Press. Oxford, 1983; Dinstein, Y., Dis-
ination znd International Human Riqhts, en "Israel Yearbook on Human Rights", vol.
El deber de respetar la prohibicin de discriminacin introduce
,1985, ps. 11-27; Goldstein, S" Reverse discrimination: reflections of a Jurist, en "Israel
siderables lmites al margen de discrecin que tienen los Estados arbook on Human Rights", vol. 15, 1985, ps. 28-42; Hannikainen, L. y Nykanen, E.
adoptar medidas regresivas conforme al Pacto. En concordancia con s.), New Trends in Discrimination Law: InternationalPerspectives, Turku Law School. Tur-
obligaciones, si un Estado Parte implementa medidas regresivas que ,vol. 3, n'' 1, 1999; Ramcharan. B. G., Equality and Non-discrimination, en Henkin, L.
ten slo a un segmento de la poblacin en detrimento de otro, deber .j, The International Bill of Riqhts, Columbia University Press, Nueva York, 1981,. ps.
-269; y Predrnan, Sandra (ed.). Discrimination and Human Riqhts: the Case of Racism,
ord University Press, Oxford, 2001. Asimismo, en relacin al principio de no discri-
acin incluido en el PIDESC, puede verse Seplveda, The Nature ofthe Obligationsun-
the International Covenant 011 Economic, Social and Cultural Riqhts, cit.. ps. 379-420.
77 Observacin General 14, prr. 28.
83 Ver, por ejemplo, Corte IDH, Opinin Consultiva OC-4/84 de 19 enero de 1984
78 Para un anlisis detallado de cada uno de los requisitos, puede verse Se~JU1've"
rrs. 56-57), y Opinin Consultiva OC-18/03 de 17 septiembre 2003. A nivel euro-
da, The Nature ofthe Cibliqations under the International Covenant011 Economic, Socialand
o, puede verse, por ejemplo, los casos de la Corte Europea "Marckx v. Blgica",
tural Riqhts, cit., ps. 277-293.
53/74, Sentencia de 13 de junio de 1979, y el caso "Lingstico Belga", 1474/62,
79 Ver, por ejemplo, Observacin General 13, prr. 59. 7/62, 1691/62, 1769/63, 1994/63 Y 2126/64, Sentencia de 23 de julio de 1968. En
80 Respecto de la inclusin de la prohibicin de la discriminacin indirecta anto al Comit de Derechos Humanos, puede verse, por ejemplo, "Broeks v. Pases
resultado) por parte del Comit puede verse Observacin General 12, El Derecho a ajos" (comunicacin N" 17211984, opinin adoptada el 9 de abril de 1987). Ver tam-
n, Observacin General 18 del Comit de Derechos Humanos (19114).
Alimentacin Adecuada (1999), prr. 18, y Observaciones Finales Blgica E/200l/22,
prr.484. 84 Observacin General 13, prr. 45, y Observacin General 14, prr. 32.
81 Observaciones Finales Argelia EI1996/22, prr. 293. 85 Observacin General 3, prrs. 9 y 11.
138 Magdalena Seplveda Comit DESC y la expresin "progresivamente" 139

an exist~ un debate respecto a qu se debe entender o
L-<l''''4
Ll C
El 1 no es aplicable si:
"mxitrro de recursos dlsponibles"86 esta disposicin reo u i p r La situacin de fuerza mayor se debe, o en combina"
nos, que el Estado demuestre' a) qu~ le ha dad . 'deqdllIere, por lo
. o pnon a a la S'11:slacciil1 otros factores, al comportamiento del Estado que la hiiyoca; o
de los derechos establecidos en el Pacto y b) qu 1 1 h -. El Estado ha asumido el riesgo de que se produzca esa slnlacin.
t d 1 l . , e la lec o un uso
e e os ImItados recursos dsponbless", '-ULI~:n ..
Comit no ha tenido la oportunidad de analizar en detalle este ti-
situa,clOnes. Sin embargo, todo pareciera indicar que si un Estado
IV. 1. Medidas regresivas no intencionales o deliberadas alegar fuerza mayor como justificacin de una medida regresiva,
El Comit ha recon id . que demostrar, inter alia. a) que le ha sido "materialmente impo-
. " OCI o que en algunas CIrcunstancias tales
~~l~~~~O:~~~~~a~b~ides~stresnatura.les, el Estado puede verse impedido cumplir con las obligaciones del Pacto (en este caso, evitar tomar
regresiva); b) que existe una relacin de causalidad entre la
cin de "tomar :~cI~~es que le .ll1:~?ne el Pacto, incluyendo la a mayor y el incumplimiento; y c) que no ha contribuido intencio-
. me. 1 as y la prohlblclOn de adoptar medidas
Por ejemplo, exammando el informe inicial de Honduras el C re~.lte,sivas. negligentemente con la creacin de la situacin de fuerza mayor 90.
que los esfuerzo,s del Estado para dar cumplimiento con 'sus amI e 'Teniendo en cuenta que muchas veces el Comit considera que el Es-
de! Pacto, se velan obstaculizados por e! hecho de u no est exento de responsabilidad cuando acunen, por ejemplo, cri-
pas "clasificado entre los pases pobres muy ende ud rd e se trataba de econmicas inducidas por polticas de ajuste estructural'", creemos
na al s " d 1 d a os y porque se una de las pocas circunstancias en que una medida regresiva podra
ervICIO e a euda externa hasta un 400/ d 1
' "'t bi /0 e presupuesto anual
pa:s. am len re~onoci las dificultades que enfrentaba el Estado ficarse bajo la figura de "fuerza mayor" sera el caso de un desastre
tal que obligue a una reasignacin de fondos para enfrentar el dao
~ 9;~8~~nsecuenCIas del huracn Mitch, que haba azotado al pas
sado. Sin embargo, es importante sealar que, aun enfrentados a un
~n gener.al, e~ sus Observaciones, el Comit pareciera admitir u (J de fuerza mayor que limite los recursos existentes, los Estados estn
~~~:r;;e~a~~~t~:~~~~~: ;:g~n~~~~~:~~~:i:e~~~i;as inevitable~. ~sta

Igados a tomar las medidas necesarias para dar especial proteccin a los
son pos vulnerables. En palabras del Comit:
dere h . t . as normas generales
. e o .1l1. ernaclOnal, que excluyen la responsabilidad estatal en caso
~lcumplImlento de obligaciones internacionales debido a fuerza ",. aun en tiempos de limitaciones graves de recursos, causadas sea por el
proceso de ajuste, de recesin econmica o por otros factores, se puede y se de-
,ste tema puede ser examinado a la luz del artculo 23 del Pro d
tculos s?~re la Responsabilidad de los Estados por Hechos yecto e
be en realidad proteger a los miembros vulnerables de la sociedad mediante la
adopcin de programas de relativo bajo costo" (destacado agregado).
mente IlICItos89 que establece:
Fuerza mayor
l. ~a il~~itud del hecho de un Estado que no est de conformidad
una obligacin internacional de ese Estado queda excluida' 1 1 90 Sobrepasa la intencin de este artculo referimos en detalle a estos elementos.
debe a un caso d f SI ese lec 10 informacin general sobre el tema puede verse, por ejemplo, Premont, D.; Sterier-
'. . e ue~za mayor, es decir, a una fuerza irresistible o C. y Oseredczuk, 1. (eds.), Non-derogable Rights and Status o] Emerqency, Association
aconteCImIento irnprevism, ajenos al control del Estado h
ralmer te i ibl ,que acen mate- International Consultants of Human Rights (CID), Bruselas, 1996, ps. 27-49, y Svens-
cin. 1 e imposr e, en las circunstancias del caso, cumplir con la obliga- n-Mcoarrhy, Arma-Lena, The International Law o] Human Riqhts and Status o[ Exception
Special Reference to the Travaux Prparatatoires and case-law o[ the Intemational Monito-
Orqans, Martinus Njhoff, La Haya, 1998. En relacin con el PIDESC, puede verse
eplveda. The Nature o] the Obligations under the International Covenant on Economic, Social
Cultural Riqhts, cit., ps. 293-303.
86 Ver, por ejernp
. lo Robertson R M . 91 Cuando se producen crisis econmicas como resultado de la implementacin
Devale the "Maximum Avaflable Resou;ces;:t ~su;'l~g Stale C0m.pliall~e with the Obligatioll to de ajuste estructural propuestas por instituciones financieras internaciona-
en "HRQ" vol 16 1994 o ea Ismg Economin SOCIal and Cultural Riqhts el Comit considera que los Estados no estn exentos de responsabilidad, por el con-
r " ,ps. 693-714. '
se tiende a considerar que el Estado ha contribuido con su actuar a la creacin de
87 Ver, por ejemplo, Observacin General 14 prr 47 situacin. Para el Comit, los Estados Parte tienen la obligacin de tener en cuenta
88 ' . .
Ver Observaciones Finales Honduras E/2002/22 150 obligaciones impuestas por el Pacto en sus negociaciones con las 1 msttucones mo-
89 ' parro . internacionales. Ver, por ejemplo, Observaciones Finales Argentina E/2000/22,
Aprobado por la Asamblea G ldI'
de enero de 2002. enera e as Naciones Unidas, A/Res/56/83 de 28 276; Observaciones Finales Bulgaria E/2000/22, prr. 236, y Observaciones Fina-
Mxico E/2000/22, prrs. 396-397.
140
unre~;Ul1cirl" de incumplimiento). De esta manera, es posible con-
. A lo largo de los.
aos,,el Comit ha reiterado esta oblIgaclOn. , en
de observaciones. ASl' por ejemplo para el Comit existira un umbral mnimo del cual los Estados
variedad
J ' refrind ose a I d erec h o a
descender, ni siquiera en el evento de que se vean &nfrenta-
vivienda adecuada, ha sealado:
ircunstancias externas que obstaculicen el cumplimiento hIena de
"11. Los. Estados Parte
. . deben otorgar la debida prioridad a 1os grupos
igacion e s impuestas por el Pact0 95. El Comit ha llegado incluso a
que viven en. C~n.dlclOnes desfavorables concedindoles una atencin r que un Estado Parte "no puede nunca ni en ninguna circunstan-
(... ) El Comit tiene conciencia de que factores externos pueden af t stificar su incumplimiento de las obligaciones bsicas (... ) que son
derecho a una continua mejora de las condiciones de vida y que en ec ar
g able s"96.
Estad~s Parte las co~diciones generales de vida se han deteriorado durante I1 esta misma lnea, los Principios de Limburgo relativos a la Aplica-
decemo de 1980. Sm embargo, como lo seala el Comit en su Observar-l.v-, 1 Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Cultura-
~eneral? (... ), a pesar de los problemas causados externamente las
stablecen expresamente que "los Estados Parte estn obligados, sin
ciones dlmanant:s del Pacto continan aplicndose y son qUiz~ ms r en el nivel de desarrollo econmico, de asegurar el respeto de un
nentes .d~rante tiempos de contraccin econmica. Por consiguiente
al ~o~lte que un deterioro general en las condiciones de vida y vivie~d 111.0 de subsistencia de los derechos para todos".
sena d~rect.amente atribuible a las decisiones de poltica general y a las a, Asimismo, las Directrices de Maastricht consideran que existira una
das legislatlvas
. de los "Estados Parte ya falta de medidas comp ensa toronas
cin al Pacto si el Estado fracasa en satisfacer lo que el Comit de De-
cormtantes, contradina las obligaciones dimanantes del Pacto"92. 6s Econmicos, Sociales y Culturales ha sealado como los niveles
tales de satisfaccin de cada uno de los derechos. Estas Directrices des-
La obligaci?~1 de da: prioridad a la proteccin de los grupos adems, que este mnimo esencial se aplica sin consideracin de la
98.
bles frente a CrISIS economicas o desastres naturales es reafirmada l1ibilidad de recursos de los pases y cualquier otro factor o dificultad
tante~ente por el Comit, no slo en sus Observaciones Generales Por su parte, la Declaracin de Quito tambin enfatiza la obligacin
tambin en su examen de informes peridcos'". ' os Estados de garantizar niveles esenciales de los derechos, indicando
esta obligacin "rige aun en perodos de limitaciones graves de recur-
IV. 2. Umi~es a I,a .adopcin de medidas regresivas: el respeto ,causadas por procesos de ajuste, de recesin econmica o por otros
del contenido rmrumo esencial de cada derecho fres"99 .
En suma, las medidas regresivas que atenten al "contenido mnimo"
.El Comit~ ha ~e.alado que aunque se demuestre que los recursos los derechos establecidos en el Pacto, no podrn ser justificadas y por
ponbles :on 1~~ufClentes, sigue en pie la obligacin del Estado de
rar la satisfaccin de al menos los niveles esenciales de los derechos
~~~r~do~, en el Pact0 94. Para el Comit estas son "obligaciones mnimas"
aSlc~s r que .los Estados no pueden dejar de cumplir.
95 Observacin General 3, prr, 10.
SI la medida regresiva afecta este contenido mnimo esencial de
96 Observacin General 14, prr. 47. En mi opinin, el Comit no es claro al in-
derechos, ella constituir directamente una violacin al Pacto (y no al' que obligaciones bsicas son "inderogables". Esta afirmacin podra sugerir que
isten otras obligaciones del Pacto que s podran ser derogadas. Sin embargo, lo cier-
es que el PIDESC, a diferencia, por ejemplo, del Pacto Internacional de Derechos Ci-
Hes y Polticos (art. 4, PIDCP), no contempla ninguna clusula de derogacin. Por en-
e,ninguna norma del PIDESC es susceptible de ser "derogada". Considerarnos que esta
92 Observacion
. General 4. La prioridad en la proteccin de los grupos vulnerables firmacin se refiere ms bien a que bajo ninguna circunstancia estas obligaciones b-
es u~a co~stante a lo l~~go de todo el trabajo del Comit, no slo en Observaciones leas o mnimas pueden incumplirse. En la Observacin General 15, el Comit utiliza
nera es, smo que tambin en el examen de informes peridicos. tra expresin: se refiere a que las obligaciones bsicas no pueden "suspenderse" (Ob-
93 Ver, . 1o, Observacin 26 y, rvacin General 15, prr. 42). Este lenguaje tampoco parece del todo preciso.
bapor ejemp General 13, prrs. 32 Y Ob servacienes
.
en el caso de H d iparrs
nal es A zer aiyan EI1998/22, : 340 . y 354_. Es re 1evante sealar,
- .
por ejemplo, 97 Los Principios de Limburgo fueron adoptados por un grupo de expertos de de-
l s . on ~ras y e huracan Mitch senalado supra, el Comit solicit al Estado internacional, en un simposio convocado por la Comisin Internacional de Juris-
que en e sguente Informe peridico le proporcionara informacin acerca de los (Ginebra, Suiza), la facultad de derecho de la Universidad de Limburgo (Pases Ba-
greso~ al~anzados para proporcionar viviendas adecuadas a los grupos "vulnerable y el Instituto de Derechos Humanos Urban Margan, de la Universidad de Cincinnati
n:argmahzados que resultaron damnificados por el huracn Mitch", Ver s USA), celebrado en Maastricht del 2-6 de junio de 1986. ,.
Pnales Honduras E/C.12/Add.57, prr, 43.
94 V . 1 98 Directriz 9.
prr. 27. er, por ejemp o, Observacin General 14 ' prr.48, y Obser vacion
. Genera 1
99 Ver seccin IV, 29, letra c.
143
142 Magdalena SelPlvecla El Comit DESC y la expresin "progresivamente"
de Mauricio, el Comit constat que se haba impuesto el pag?"d:
lo tanto sern consideradas una violacin al Pacto. A travs de los aos, el
de matrcula en la enseanza terciara (slperior), lo que cahf.l~o
comit ha ido precisando este contenido mnimo de los derechos, propor- ". t oceso deliberado" 103 sin embargo, omiti incluir en It! seccin
cionando listas, ms o menos exhaustivas de las "obligaciones mnimas" In le F - , . \j. ,
erencias y recomendaciones" mencin alguna a esta situacion. De
que tienen los Estados respecto de los derechos consagrados en el Paco
s:r~ similar, examinando el informe ini~ial de Nigeria, el Comit I~:
to l OO. La doctrina tambin ha hecho un aporte significativo en este senti..
, ue "las autoridades hayan vuelto a Imponer el pago de las matri-
do l Ol. Sin perjuicio de estos avances, debemos reconocer que an se de. to q . . . t
seolares en algunos Estados e impongan el pago, antes mexlsten. e;
bate acerca de cmo se determina este contenido mnimo esencial de cada S e ervicios de atencin de la salud en los hospitales"104. El Cornite
derecho y si este contenido mnimo es o no diferente en cada pas depen os s . ducd " t es
bi n lament el hecho de que se hubiera pro uci o un aum~n o -
di endo de sus recursos, por lo tanto, sera importante que en el futuro e
al:ular de los gastos de matrculas universitarias", as como el cierre de
Comit contine su labor de determinacin de este contenido mnimo.
nas universidades l 05. Sin embargo, a pes.ar de recono~er que s~ ha-
tornado estas medidas claramente regreslv~s el: matena del d~l~~ho
v. la supervisin que el Comit de Derechos Econmicos, Sociales educacin Y a la salud, y que el terna fue dlsc~tldo d~rante el dl~lo-
y Culturales realiza del cumplimiento de las obligaciones structivo" con los representantes estatales, sin que estos hayan JUs-
de "realizacin progresiva"
ado las medidas adoptadas l 06, el Comit no incluy en sus Observa-
A pesar de la importancia que el Comit le ha dado en sus Obsr-rv, es Finales recomendacin alguna al respecto. .
ciones Generales a la obligacin de adoptar medidas progresivas y de En ocasiones, el Comit juega un rol ms riguroso. por. e~empl~, exa-
tomar medidas regresvas lv-, lo cierto es que en la prctica, durante do el tercer informe peridico de Alemania, el Comit tomo nota,
an . . . ue e!
examen de los informes peridicos no ha sido estricto en supervisar preocupacin, del "aumento de las tasas u11l.versltanas, pes~ a q
cumplimiento por parte de los Estados de estas obligaciones. > 1 13 de! Pacto pide la introduccin progresiva
rcu o . ,
de una ensenanza su-
d l E t
Aunque en ocasiones, cuando recibe informacin acerca de medidas .tor gtUI'ta,,107
ra. Consecuentemente r
el Cornte le recomen o a s a-
regresivas, el Comit solicita al Estado una justificacin al respecto (ya que "evite los aumentos de las tasas universitarias, en cumplimiento
en la "lista de cuestiones" o durante el "dilogo constructivo"), ello no artculo 13 del Pacto d 08. . .
hace de manera sistemtica ni rigurosa. Adems, aun cuando concluve Lo cierto es que, en muchas ocasiones, la falta de una. mmuclOs~ su-
que se han adoptado medidas regresivas deliberadas, tiende a ser visin por parte del Comit se debe a la limitada cap.aclda~ que tiene.
suave en sus recomendaciones a los Estados. Por ejemplo, examinando , del sistema de informes peridicos, para determmar SI los Estados
aves lbl . if
no tornado medidas regresivas, y para evaluar las pOSI es. ~UStI ica-
por parte de los Estados. Para realizar este ~ipo de ~valuacl~n es ne-
un examen complejo, que requiere no solo de tiempo, sino tam-
100 El Comit ha proporcionado una lista de obligacionesbsicas con respecto, tener acceso a datos estadsticos e informacin emprica que, en la
ejemplo, al derecho a la educacin (Observacin General 13, parr. 57); derecho a la mayora de los casos, estn fuera del alcance del Comit durante el
lud (Observacin General 14, prr. 43); derecho al agua (Observacin General 15, de los informes estatales.
37); derecho a la proteccin de los intereses morales y materiales que corresponde Un ejemplo ilustrativo de las dificultades que debe enfrentar el Co-
razn de las producciones cientficas, literarias o artsticasde que sea autor (Observaciri
General 17, prr. 39); y el derecho al trabajo (Observacin General 18, prr. 3I).
101 Ver, por ejemplo, Chaprnan, A y Russell, S., CoreObliqations: Building a
work [or Economic, Social and Cultural Riqhts, Intersenta, 2002; Orc, E., The Core
Rights and Freedoms: The Limit o[ Limits, en Campbell, T.; Goldberg, D.; Mclean, S. y 103 Observaciones Finales Mauricio E/1995/22, prr. 181.
llen. T. (eds.), Human Rights: From Rhetoric to Reality, Blackwell, New York, 1986, ps. 104 Observaciones Finales Nigeria E/1999/22, prr, 124.
59; Alston, P.. Out of the Abyss: the Cha/lenges o[ Con[ronting the New UN Committee on
105 Observaciones Finales Nigeria E/1999/22, prr. 126. Como l~ hizo presente
nomic, Social and Cultural Rights, en "HRQ", vol. 9, 1987, ps. 331-381.
mernbro del Comit durante el "dilogo constructivo", durante el ano ,1997, el. Go-
102 Ya desde 1991, en su Observacin General 3, el Comit seal de manera haba introducido una poltica que incrementaba los costos de matrcula umver-
ftica que las medidas regresivas son prima Jade contrarias a las obligaciones del en un 1.000 por ciento. Ver Sr. Thapala. E/C.12/1998/SR.8, prr. 59.
Asimismo, desde 1999, el Comit incorpor en su "Modelo para redaccin de
106 Ver, por ejemplo, Sr. Riedel, en E/C.12/1998/SR.8, prr. 62,,'
ciones generales sobre derechos especficos del Pacto Internacional de Derechos
micos, Sociales y Culturales", a las "medidas regresivas" como ejemplo de violaciones 107 Observaciones Finales Alemania E/1999/22, prr. 321.
los derechos sustantivos del Pacto, estableciendo la necesidad de incorporar este acpites 108 Observaciones Finales Alemania E/1999/22, prr. 336.
en la redaccin de futuras observaciones generales. Ver, E/2000/22 Anexo IX, seccin 5.
DEse y la expresin "progresivamente"

145
mit al examinar si el Estado ha tomado o no medidas regresivas delibe- ocasiones, de carcter general y no contiene la suficiente precisin
radas se present durante el examen del tercer informe peridico del Ca- le permita un anlisis adecuado de la situacin. Para evaluar si un
nad. En este caso, el Comit recibi informacin de que el Estado haba grama o poltica pblica ha tenid~ un efecto regresiv.o, muchas veces
adoptado una serie de medidas regresivas que afectaban el disfrute de equiere, por ejemplo, conocer cual era el estado de disfrute efe los de-
derechos establecidos en el Pacto, en particular respecto de grupos en si- os con anterioridad a que se adoptara la medida, y cul es el nivel de
tuacin desventajosa 109. Para evaluar la informacin recibida, el ~~'"UllC rute o ejercicio de los derechos con posterioridad a la misma. Para ello,
deba determinar el efecto que haba producido la sustitucin del "Plan ecesita tener acceso a datos estadsticos precisos e informacin ernp-
Asistencia Pblica del Canad" (CAP, por sus siglas en ingls) por un que, en la gran mayora de los casos, los Estados no proporcionan en
va programa denominado "Transferencia en Materia de Salud y t'nflU"",,_ informes peridicos, ni tampoco en sus respuestas a la "lista de cues-
mas Sociales del Canad". es" ni durante las sesiones pblcasl t>,
Evaluar si este cambio de sistema constitua una medida regresiva Adems de carencias en la informacin que recibe, el Comit tarn-
sultaba bastante difcil y requera de conocimientos detallados de n tiene una limitacin de tiempo considerable. Recordemos que el Co-
sistemas. Durante el "dilogo constructivo", el Estado aleg que las t, en pleno, slo tiene tres sesiones de tres horas cada una (ms dos o
vas medidas no eran de carcter regresivo, sino que implicaban ms s horas que el Comit destina para la discusin privada de sus observa-
una mejora cualitativa de los programas (si bien no cuantitativa en lo l1es 114 ) para poder examinar, concluir y elaborar sus observaciones
respecta a la poblacin beneficiada). Asimismo, el Estado ar!~UInent,lba pecto al cumplimiento por parte del Estado de todos los derechos con-
que el CAP no estableca un nivel especfico de asistencia y, por ende, idos en el Pacto. De esta forma, el tiempo que tiene el Comit para in-
estableca estndares de proteccin, de tal manera que pudiera conside. gar acerca de medidas deliberadamente restrictivas y su posible justifi-
rarse que el nuevo sistema implicaba una medida regresiva 11 o, U(~S:IU(~S cin es muy escaso.
de un examen muy meticuloso, el Comit rechaz los argumentos del A pesar de las dificultades que tiene el Comit para realizar una eva-
tado, que alegaba que no existan estndares previos, y concluy que acin apropiada de la existencia y justificacin de medidas regresivas a
nuevo sistema eliminaba los estndares impuestos por el sistema anterior vs del sistema de informes peridicos, debemos ser enfticos en sea-
y, por ende, impona una medida de carcter regresivo que no haba que esto no significa que el Comit no deba mejorar su prctica. En el
justificada por la delegacin canadiense 111,
arco de las limitaciones existentes, el Comit debera ser ms riguroso y
Es importante sealar que, en este caso, la capacidad de anlisis Ilsistente en la supervisin del cumplimiento de la obligacin de no re-
Comit se vio asistida por la activa participacin de organizaciones de esin.
sociedad civil durante las sesiones, y por la presentacin de ambos infor- Asimismo, de adoptarse un protocolo facultativo al PIDESC que esta-
mes paralelos, que hacan expresa mencin a medidas regreslvas l t-. Es zca un sistema de "comunicaciones" o "quejas" que permita el estudio
altamente probable que, sin la informacin adicional entregada por la so- concretos 115, el Comit podr y deber realizar una supervisin
ciedad civil, el Comit no habra podido determinar la existencia de
medida regresiva, puesto que a esta conclusin no era posible arribar
lo con una comparacin de la descripcin de ambos sistemas contenida
el informe estatal.
113 Adems, muchas veces esta informacin tampoco es entregada por las orga-
Es muy probable que la flexibilidad o falta de rigurosidad del Comit
no gubernamentales, cuando presentan informes alternativos o paralelos o
en la supervisin del cumplimiento de la obligacin de no adoptar medi- en las sesiones pblicas en Ginebra.
das regresivas se deba a las limitaciones inherentes del sistema de infor-
114 E/2005/22, prr. 30.
mes peridicos. En efecto, la informacin que recibe el Comit es, en
115 La idea de elaborar un protocolo facultativo al PIDESC para reforzar su sste-
de supervisin tiene una larga data. Se inici por el Comit en 1990. En 1997 el Co-
present un borrador de protocolo facultativo (E/CN.4/1997/105) a la Comisin
Derechos Humanos. En 2001, la Comisin nombra un experto independiente "en-
109 Observaciones Finales Canad EII 999/22, prrs. 394-396. rgado de examinar la cuestin de un proyecto de protocolo facultativo del Pacto In-
rnacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales" (Resolucin 2001/30). En
110 Ver, por ejemplo, Sr. Mundie (Canad), en E/C.I2/1998/SR.47, prrs. 7 y 18, 002, la Comisin decidi establecer un "grupo de trabajo, de composicin abierta con
Y Sr. Moher (Canad), en E/C.I21I998/SR.47, prr. 34. iras a estudiar las opciones relativas a la elaboracin de un protocole facultativo" al
111 Observaciones Finales Canad EII 999/22, prr, 394. DESC (Resolucin 2002/24). A la fecha se han realizado tres sesiones del grupo de
trabajo (2004, 2005 Y 2006). Los informes del grupo de trabajo estn disponibles en ww-
112 Ver por ejemplo, E/C.121I 998/NGO/4 y E/C. 121I 998/NGO/5. w.ohchr.orglenglsh/isslleslescrlgrollp.htm (ltima revisin: febrero 2006).
146
Magdalena SelJl'vedla El Comit DESC y la expresin "progresivamente" 147
ms rigurosa de las obligaciones derivadas de la nocin de "n~aliZlciI5n o medidas ostensiblemente en materia de derechos
progresiva". En efecto, verificar la existencia de medidas regresivas es if10in1JILU~,sociales y culturales, que conduzcan clara y directamente
sible y pertinente en el marco de casos individuales. El anlisis de la situacin de injusticia, de exclusin o de margina~n que se
concretos de violacin dara al Comit la oportunidad de solicitar la corregir, sin que ello impida avanzar gradual y progresivamente
ma~in que sea necesaria y eventualmente contar con la participacin 'a el pleno goce de tales derechos".
pentos o expertos que ayuden en la determinacin. Asimismo, el exarrlen Aunque en su sentencia la Corte reconoci que varios componentes
de casos concretos tambin brindara a los Estados la posibilidad de a poltica de proteccin de los desplazados tenan una dimensin pro-
gar datos ms especficos que permitan justificar una poltica o priograrna tica y su realizacin estaba sujeta a la disponibilidad de recursos,
con efectos regresivos.
sider que ello no significaba que el Estado pudiera sin limitacin al-
En general, el mayor acceso a la informacin y la posibilidad de a: adoptar medidas que, en la prctica, implicaban un retroceso, o que
dial' los efectos de una medida en una situacin concreta facilitara eran incumplirse eternamente. En consecuencia, la Corte concluy
mernente la evaluacin que debe realizar el Comit. La determinacin haba existido una violacin a la obligacin de no regresin y conde-
si una medida regresiva ha sido contraria a las obligaciones impuestas aJ Estado 118 .
el PIDESC, ciertamente, nunca ser una tarea fcil, pero no es una La prohibicin de adoptar medidas regresivas, ha sido reiterada en
imposible de realizar.
'as ocasiones por la Corte Constitucional colombiana, incluso refrin-
En este sentido, es importante destacar que la tarea de supervisar se a las obligaciones asumidas por Colombia al ser un Estado parte del
no se adopten medidas deliberadamente regresivas que afecten el ESC. En efecto, en el ao 2003, en otro fallo relativo a la proteccin
te de derechos econmicos, sociales y culturales no es ajena a la labor personas desplazadas, la Corte seal l !":
tribunales domsticos 116. Tribunales nacionales aplican la prohibicin
medidas regresivas incluso cuando ello les requiera examinar los resulta- "... ni el Presidente de la Repblica ni el Congreso podran expedir vlidamen-
dos de complejas polticas pblicas. En este sentido, resulta ejemplar, te normas que impliquen regresiones en la poltica pblica de atencin a des-
da la complejidad de la evaluacin que tuvo que llevar acabo, la decisin plazados, en lo relativo a la realizacin de los derechos econmicos, sociales y
de la Corte Constitucional colombiana en la Sentencia T-02S 117. culturales consagrados en la Carta Poltica; pues ello ira en contrava de la
Esta sentencia, se refiere a la acumulacin de 109 acciones de principal obligacin de resultado que se deriva del prrafo 1 del artculo 2 del
interpuesta por personas desplazadas, reclamando la violacin de una Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC)".
re de derechos constitucionales tanto de carcter civil y poltico como
econmico, social y cultural. A pesar de que el examen de este caso En suma, reconocemos que existen ciertas limitaciones intrnsecas en
quera de un alto nivel de conocimiento tcnico respecto de los efectos sistema de informes peridicos establecido bajo el PIDESC, que obsta-
varias polticas pblicas adoptadas por el Estado en materia de proteccin un adecuado monitoreo del cumplimiento por parte de los Esta-
de las personas desplazadas -en especial aquellas medidas vinculadas de las obligaciones derivadas de la nocin de "realizacin progresiva".
el disfrute de sus derechos econmicos, sociales y culturales-, la Corte no embargo, creemos que los avances logrados por el Comit dando pre-
evadi su responsabilidad y decidi examinar si dichas polticas pblicas al contenido y alcance de estas obligaciones dara sus frutos de
haban o no sido de carcter regresivo. adoptar'se un sistema de quejas o comunicaciones. Conociendo de un ca-
En su sentencia, la Corte seal que las normas constitucionales re- individual, el Comit tendra acceso a una mayor informacin que le
lativas a los derechos econmicos, sociales y culturales imponan al Esta- permitir evaluar si ciertas medidas regresivas, que afectan la situacin de
do dos tipos de obligaciones. Por un lado, el deber "de dar cumplimiento vctima concreta, son o no contrarias al Pacto.
a sus obligaciones constitucionales de satisfaccin progresiva de los dere-
chos econmicos, sociales y culturales bsicos de la poblacin". Y, por otro
lado, el "deber de abstenerse de adelantar, promover o ejecutar polticas,
118 Es relevante sealar que, en cumplimiento de este fallo, el gobierno colom-

116 Sobre el particular pueden, verse las contribuciones de diferentes autores en ha debido adoptar un nuevo programa pblico de atencin a la,Sfpersonas despla-
este mismo volumen.
e incrementar dramticamente el presupuesto destinado para su atencin.
ia d e 22 d e enero de 2004. Magistrado ponente: Manuel Jos Cepeda
117 S entenca
Espinosa. 119 Sentencia T-602/03 del 23 julio 2003. Magistrado ponente: Jaime Arauja
Rentara.
148
Vi. Observaciones finales
A travs de sus observaciones, el Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales ha ido definiendo el sentido y alcance de la nocin
de "realizacin progresiva" contenida en el artculo 2.1, PIDESC -norma
similar a aquellas contenidas en artculo 26 de la Convencin Americana
y el artculo 2.1 del Protocolo de San Salvador.
Del trabajo del Comit se desprende que esta nocin da lugar a dos
obligaciones implcitas: a) la obligacin de mejorar continuamente el dis-
frute de los derechos; y b) la obligacin de abstenerse de tomar medidas
"deliberadamente" regresivas.
El Comit no slo ha precisado qu se debe entender por medidas re
gresivas "deliberadas", sino que tambin ha llegado a dar ejemplos bastan-
te concretos de este tipo de medidas. Asimismo, ha sido enftico en sea-
lar que en el caso de violaciones a las obligaciones derivadas de la nocin
de "realizacin progresiva" corresponde al Estado la carga de la prueba,
delimitndose con bastante detalle cules son los elementos que el Esta-
do ha de justificar.
Desgraciadamente, a pesar de esta clara determinacin del sentido y
alcance de la nocin de "realizacin progresiva", durante el examen de los
informes peridicos el Comit no ha supervisado el cumplimiento de es-
tas obligaciones de manera rigurosa. Esta falencia podra explicarse en
parte por las limitaciones que presenta un sistema de supervisin a travs
de informes peridicos.
En efecto, un sistema de supervisin de cumplimiento de un tratado
internacional basado exclusivamente en el examen de informes peridi-
cos presentados por los Estados, no le da al Comit acceso a la suficiente
informacin tcnica, necesaria para determinar si ha existido o no una
violacin de las obligaciones derivadas del principio de "realizacin pro-
gresiva". De la manera en que est establecido, este sistema tampoco le
brinda a los Estados la posibilidad de justificar adecuadamente la toma de
medidas regresivas.
Sin embargo, los avances logrados por el Comit en la determinacin
del sentido y alcance de estas obligaciones, permiten concluir que una de-
bida supervisin del cumplimiento de las obligaciones de "realizacin pro-
gresiva" puede llevarse acabo a travs del examen de casos individuales.
De esta manera, de adoptarse un protocolo facultativo al PIDESC, que fa-
culte al Comit a conocer de quejas individuales, se eliminaran los mayo-
res obstculos y se facilitara la posibilidad de que el Comit lleve a cabo
una evaluacin ms detallada, mejorando as la supervisin del cumpli-
miento de la prohibicin de medidas regresivas deliberadas.
Obviamente, este tipo de determinacin nunca ser una tarea fcil,
pero las dificultades de carcter tcnico no podran ser utilizadas por el
Comit -ni por otro rgano de carcter judicial o cuasi-judicial- para ex- ,1
cusarse de llevar acabo su labor de supervisin o vigilancia del cumpli-
miento de las obligaciones de los Estados Parte.

-~-------------------- -
Sum<iril): l. Introduccin; n. Clarificacin conceptual; Jurisprudencia

colomlbilna sobre la prohibicin de retroceso; IV. Concepcin discursiva de
DESC: test de constitucionalidad; V. Conclusiones.
jurisprudencia constitucional colombiana se ha visto ante el reto

reconocer el carcter fundamental de los derechos econmicos, socia-
culturales (en adelante, DESC) sin permitir que al mismo tiempo se
conozcan las competencias legislativas en la materia, se presente un
bordarnento del gasto pblico del Estado o se paralice el ejecutivo. Tal
ha sido enfrentado mediante dos doctrinas en apariencia contra-
tortas: la progresividad de los DESC y la proteccin de su contenido
licial.
La doctrina de la prohibicin de retroceso, que se deduce directarnen-
del principio de progresividad de los DESC, constituye un buen caso pa-
explorar la ms adecuada conceptualizacin de los derechos fundamen-
S, tema que abarca desde problemas filosficos sobre el lenguaje de los
echos (teoras de ontolgicas o teleolgicas de los derechos-). proble-
terico constitucionales (teora interna vs. teora externa de los dere-
os2) y problemas metodolgicos sobre la forma de precisar el ncleo
ncial de los DESC3 sin desconocer su carcter progresivo.
Para un importante e influyente sector de la doctrina de los derechos
damentales, los DESC son de desarrollo progresivo y deben ser enten-
como normas objetivas dirigidas al Estado, pero no como derechos
7pianllellte dichos (Bockenforde 1993; Laporta 2004). El lenguaje utili-
en el PIDESC4 o en la Convencin Americana sobre Derechos Hu-
* Una versin inicial de este escrito fue presentada y discutida en el III Congreso
y I Internacional de Derecho Constitucional organizado por la Universidad de
Pasto (Colombia), abril 2006.
** Profesor de la Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales, Universidad
de Colombia. Conjuez de la Corte Constitucional colombiana.
1 Sen 2002, Halpin 2005.
2 Alexy 1997: 115 y siguientes.
3 Arango y Lemaitre 2003.
4 PIDESC, arto 2.1: "Cada 11110 de los Estados Partes en el presentePacto se compromete a
medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin nter-
153
. ll'bicin de retroceso de los DESe en la jurisprudencia consti-
manos", al referirse a ellos -tomar las medidas que estn al alcance plO 1 . " 1 ' ,
lombiana supera la aparente contradlcclOJ1 entre a prog. resivi-
la disponibilidad de recursos para realizar progresivamente los derechoe., co . h d
contenido esencial de los DESe, Tal y corno-ha sido mter,reta a
confirmara tal intuicin: los DESe seran normas programticas que por los jueces nacionales, la prohibicin de retroceso revela una
prometen a los Estados, no derechos subjetivos. Segn este enfoque, argumentativa y discursiva de los derechos, apuntala.da con un
desarrollo de los DEse depende de la decisin poltica interna. As las ca de contenidos mnimos. El estudio de la [urisprudencia sobre la
sas, no habra contenido esencial que garantizar, sino mandatos dirigido de retroceso permite construir un test escalonado de control
al legislador para que camine en una direccin. Y no podra ser de otr "tit.UCI011al para la defensa de los DEse en la prctica '. Un~ teora dis-
forma en una sociedad democrtica libre y soberana, donde es la decisi del derecho como la adoptada por la Corte eonstltu~l~nal mues-
de las mayoras la encargada de la direccin poltica de la economa ca pueden conciliarse y hacerse compatibles,la progresividad de los
miras a la consecucin de las metas sociales. Por el contrario, los derecho su contenido esencial, sin que sea necesario conservar el lengua-
civiles y polticos s seran derechos con contenido de ontolgico (Haber l~s "ncleos esenciales", el cual puede ser reemplazado sin perdida
mas 1996) que imponen restricciones indirectas a la accin del Estado, e
la modalidad de reglas. Las limitaciones a los derechos se entenderan co-
n:
ica alguna (Prieto 2003: 230 y ss.). Esta tesi~ ,es la que e propongo
trar a continuacin. Dividir mi demostraclOn de la tesis de la con-
mo hiptesis de hecho, constitutivas de excepciones a la regla que prote In discursiva de los DESe en tres apartes: 1. e 1anifiicacion
os , , concep t ua 1;
ge verdaderas posiciones de principio. En conclusin, los DEse tendra risprudencia colombiana sobre la prohibicin de retroceso; y III.
el vestido mal puesto: no seran derechos, sino metas polticas. cepcin discursiva de los DESe.
Para un sector minoritario (Alexy 1997, Abramovich/Courtis 2002;
Arango 2005), en cambio, los DESe pueden entenderse como principios larificacin conceptual
a realizarse en la mayor medida posible segn las circunstancias fcticas y
normativas concretas. Tal concepcin coincide con la concepcin de los L Corte Constitucional en ejercicio del control abstracto normativo,
derechos segn Alexy, a saber, como principios o mximas de optimiza- va de accin pblica ciudadana de in constitucionalidad, Y por va de
cin. Segn este enfoque, el carcter gradualista y progresivo de los dere- ccin de tutela para la proteccin individual de derechos fundamenta-
chos en general, y de los DESe en particular, no les restara su carcter vulnerados o amenazados en casos concretos, ha .ido construye~~o
deontolgico ni la fuerza jurdica. Los derechos no se comportan como re2 l estructura de anlisis de constitucionalidad que aplica a la evaluacn
glas. sino como principios que deben ser optimizados. A esta concepcin las actuaciones pblicas que afectan los DESe. Antes ,~e expo~er algu-
se objeta que flexibiliza los derechos; vaca su contenido de ontolgico m- s casos representativos de lo que ha sido la const~ucclOn de dicha doc-
nimo y lo hace relativo a la discrecionalidad de los jueces que en cada ca- ha (apartado II) Y luego de presentar lo que considerarnos es u~a con-
so fijan el contenido esencial, en desmedro de las competencias legislati- pcin discursiva del principio de no retroceso de los DESe -que incluye
vas; reduce el campo de maniobra poltica de los gobiernos elegidos o corazn un test de constitucionalidad- (apartado III) es necesano
popularmente; y vulnera los principios democrticos. ter algunas clarificaciones conceptuales. .. ..,
Los jueces constitucionales colombianos utilizan ndstntamente las
presiones de prohibicin de retroceso (que aqu se, p~efiere en fo~ma
~atoria a las otras alternativas), de regreso, de regreslvldad, de m~dl~as
nacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hastael mximo de los recursos de que dis- gresivas de los DESe. Tal advertencia es impo~tant~ a !a hora d~ dlsen~r
ponga. para lograrprogresivamente, por todos losmediosapropiados, inclusive en particular la bsqueda de sentencias sobre el tema. Adems. la JUrIsprudenCIa. a~~~la
adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos"; art.
11.1: "Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a
rectamente el prinicipio de progresividad de los DESe con l~ ~rohlblclOn
un nivel de vida adecuado para s y su familia, incluso alimentacin, vestido y vivienda retroceso, por lo cual la manera ms fcil de localiza~ declsl~ne~ ~obre
adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Parte icha prohibicin es utilizar como trmino .d~ :~ferencla el pnncipio de
tomarn medidas apropiadaspara asegurar la efectividad de estederecho, reconociendo a este rogresividad. Podra afirmarse que la prohibicin de .retroceso es la ~x
efecto la importancia esencial de la cooperacin internacional fundada en el libre con- resin ms clara del carcter normativo, y por tanto vinculante, del pnn-
sentimiento" .
ipio de progresividad. , .
5 Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 2: "Deber de Adoptar La segunda clarificacin remite al conten~do y es sen:antIca. Son los
Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos y libertades menciona- Ese de desarrollo progresivo o tienen un nucleo esencial? 1*a respuesta
dos en el artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro parece ser disyuntiva porque ambos extremos en principio se excluyen.
carcter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
.De aceptarse que los DESe dependen para su realizaci~1, de circunstanCIas
constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro
carcter que fueren necesarias para hacerefectivos talesderechos y libertades". normativas y fcticas, son concebibles casos de anulacin absoluta de los
155
Prohibicin de retroceso en Colombia
154 Rodolfo Arango
mismos en circunstancias extremas -por ejemplo, un tsunami-, Esto dQl.lent~s trminos: "... el mandato de que una
trara, no obstante, la doctrina del contenido esencial, la cual nrnhih., \C<lm~aclo un determinado nivel de proteccin, Ja amplia libe~tad de
desconocimiento de mnimos materiales. A la inversa, si se acoge la guracin del legislador en materia de derechos' sociales se v~ meno
trina del contenido esencial y se asegura as un contenido deontolgic a, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de hatee-
los DESC -de forma que sean al mismo tiempo verdaderas "cartas alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello
triunfo" contra la mayora-, entonces se estara incurriendo en una es ometido a un control judicial estricto", Para que pueda ser constitu-
cie de "ntucionsmo moral", ajeno a la progresividad. En trminos d , las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas raza-
doctrina alemana, nos encontramos ante la teora interna de los dered e hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho
segn la cual su contenido se encuentra ah initio prefigurado, lo que prestacional'f'.
mite su defensa como reglas, siendo las excepciones los casos de In La Corte Constitucional relaciona el principio de progresividad de los
apariencia de derechosv.
2hos sociales con el recorte a la libertad de configuracin legislativa
Sin querer dar respuesta definitiva a la contradiccin progresi teria de derechos sociales. Alcanzado un determinado nivel de pro-
dad/contenidos esenciales, baste aqu con afirmar que el camino te n, en principio todo retroceso est prohibido. Tal consecuencia se
propuesto es el de superar el lenguaje ontolgico de los derechos p bajo la forma de una presuncin de inconstitucionalidad. Toda
reemplazarlo por una concepcin deliberativa o discursiva que no le t posiblemente regresiva de los derechos sociales se presume con-
ga temor a argumentar en favor o en contra de posiciones normativas a la Constitucin y se somete, por tanto, a un control estricto por
ra las cuales hay razones vlidas y suficientes y cuyo no reconomiento de los jueces constitucionales. Adems, la carga de la argumentacin
justificado ocasiona un dao inminente a la persona (Arango 2005: 29 desvirtuar la presuncin de in constitucionalidad de la medida adop-
En adelante intentaremos, inspirados en esa concepcin, reconstruir el recae en la autoridad pblica.
cursivamente la proteccin brindada por los jueces constitucionales al Un caso reciente sirve para ejemplificar lo que ha sido la aplicacin
DESC al interpretar y aplicar la prohibicin de retroceso. rincipio de progresividad. El municipio de Palmira (Valle del Cauca)
gaba un subsidio para la construccin de vivienda. Ello en desarrollo
111. Jurisprudencia colombiana sobre la prohibicin de retroceso programa de gobierno presentado por el alcalde elegido durante el
En este apartado nos referimos a algunas sentencias paradigmti2 Oda 2001-2003. Una mujer fue beneficiada por el otorgamiento del
sobre la prohibicin de retroceso, con especial atencin de la jurisprud sidio y suscribi un contrato para la construccin de su vivienda. No
cia del ltimo lustro. nte, por dificultades econmicas, el municipio redujo el subsidio ini-
lente fijado. La afectada interpuso una accin de tutela para la pro-
111. 1. El principio de progresvldad y prohibicin de retroceso '6n de sus derechos fundamentales a la igualdad y la vivienda digna.
orte Constitucional le concedi la tutela y orden el pago integral del
Con la promulgacin de la Constitucin de 1991, la Corte inaugu tdo". Al examinar las razones esgrimidas por la autoridad pblica pa-
la defensa de los contenidos mnimos de los DESC. En Sentencia T-426 ucir el subsidio de vivienda, la Corte adujo que si bien la difcil si-
1992, protegi el derecho a la seguridad social de un anciano ordenan. financiera de la administracin municipal podra ser una razn
la respuesta a su caso en 48 horas luego de afias de ingentes esfuerzos para adoptar una medida de claro carcter regresivo, en el caso
interesado por cobrar su pensin. Lo hizo acudiendo a la doctrina del la administracin no haba logrado satisfacer dicha carga argu-
recho al mnimo existencial, primer antecedente que distingui en
contenido esencial y prestaciones de desarrollo progresivo. Pero sera
lo en 1997 cuando enunci claramente el princpio de progresividad
Al respecto, ver entre otras, las Sentencias C-251 de 1997, Fundamento 8, SU-
1999; C-1165 de 2000, y C-1489 de 2000.
Corte Constitucional, Sentencia C-671 de 2002, MP: Eduardo Montealegre Ly-
6 Por su parte, la doctrina del carcter progresivo, gradual y contextual equiva
la llamada teora externa de los derechos, segn la cual su contenido, en casos de e Sentencia T-1318 de 2005, Magistrado: Humberto Sierra Porto. Sostuvo la Cor-
sin con otros principios de igual jerarqua, slo puede determinarse por va de "la clusula de no retroceso en materia de derechos econmicos, sociales y cul-
ponderacin que atienda las circunstancias fcticas y normativas del caso. Volvien les (... ) en definitiva supone que una vez logrados ciertos avances enlia concrecin
ejemplo extremo, de presentarse el tsunami habra que aceptar, en esas crcunstan s derechos econmicos, sociales y culturales en medidas de carcter legislativo o re-
que quiz algunos de los DESC -lo que vale igualmente para los derechos civiles entario, las condiciones preestablecidas no pueden ser desmejoradas sin el cumpl-
lticos- no seran protegidos, temporalmente, ni siquiera en su contenido esencrar, to de una rigurosa carga justificativa por las autoridades competentes".
156
lbcln de retroceso en Colombia 157
mentativa porque la crisis financiera exista con anterioridad al inicio del medidas regresivas con el argumento de que la imperiosidad de los
proy~;to de. vivi~l:da y la administracin haba cometido errores en la pla- de la ley apareca evidente. Q'
neacion y eJeCUClOn del proyecto, errores no atribuibles a los beneficiarios Pero no todo el trabajo de control en procesos.de ajuste estructural
del subsidio.
negativo. En algunos casos, aunque la mayora de carcter ind\vidual,
Obsrvese la estructura argumentativa del control ejercido por l Corte ha impedido el despido de trabajadores justificado exclusivamen-
C.Ol:t~:, una vez puesto en funcionamiento el proyecto de vivienda, la pro en la supresin de instituciones estatales. Esta fue la decisin en la Sen-
hibiciri de retroceso del derecho a la vivienda digna slo poda ser excep_ ricia T-I030 de 2005. Una ciudadana interpuso accin de tutela contra
tuada mediante razones vlidas y suficientes; la crisis financiera constitu.. Instituto Nacional de Adecuacin de Tierras -INAT- en liquidacin, a
ye, prima [acie, una razn vlida, pero no es suficiente si tal crisis obedece de obtener el amparo transitorio de sus derechos, los cuales considera-
a hechos cuya responsabilidad por el retroceso recae en cabeza de la ad- vulnerados por esta entidad al suprimir su cargo de la planta de perso-
ministracin.
1. La entidad demandada argument que la desvinculacin de la de-
andante obedeci a la supresin y liquidacin del instituto en desarrollo
111. 2. Prohibicin de retroceso y principio de confianza legtima lprograma de renovacin de la estructura de la administracin pblica.
El anterior caso sirvi igualmente a la Corte para sostener que exist Corte reiter en esta oportunidad la Sentencia de unificacin SU-388
una estrecha conexin entre la prohibicin de retroceso del derecho so- 2005 11 que dio prioridad al deber de proteccin laboral reforzada a su-
cial con el principio de confianza legtima 10, "pues en ltima instanci tos de especial proteccin (en este caso, madres cabeza de familia) sobre
ambos presentan un elemento comn cual es el respeto por parte de la necesidad de reforma y reestructuracin del Estado.
autoridades estatales del marco jurdico o fctico previamente creado En la misma direccin del fallo de tutela, la Corte Constitucional en
ra la satisfaccin de derechos prestacionales". ntencia C-991 de 2004 12 , declar inconstitucionales enunciados nor-
ativos de la ley 812 de 2003, mediante los cuales se establecan lmites
111. 3. Prohibicin de retroceso en procesos de ajuste estructural mporales a la figura del retn social, por considerarlas contrarias a la
iusula de progresividad. Sostuvo que "si en trminos generales los re-
Lamentablemente la Corte Constitucional parece no haber TULC"V, en materia de proteccin de los derechos sociales estn prohib-
la altura de su doctrina en materia del principio de progresividad de tal prohibicin prima [acie se presenta con mayor intensidad cuando
DESC en casos de procesos de ajuste estructural adelantados por el desarrollan derechos sociales de los cuales son titulares personas con
do no pocas veces como consecuencia de los requerimientos de las especial proteccin constitucional".
dades de crdito internacional. A tales procesos de adelgazamiento del El caso de personas vctimas del desplazamiento interno, como se ve-
tado .e~ .~u planta de personal y sus funciones, la Corte ha opuesto ms adelante, es quiz la aplicacin ms importante del enunciado de-
prohibicin de retroceso pero en una versin matizada. En Sentencia de proteccin para sujetos de especial proteccin.
038 de 2004, sostuvo que a "fin de armonizarla [la norma laboral]
mandato de progresividad, las nuevas disposiciones que reduzcan la 4. Prohibicin de retroceso y proceso decisiorio racional
teccin a los trabajadores pueden tener aplicacin inmediata, si aparece
ro que el fin constitucional que se persigue y que eventualmente podra justifici; En comentada sentencia, la Corte Constitucional tutel los derechos
U~1 retroceso en la proteccin de los derechos sociales, hace necesario aplicar la personas discapacitadas a las cuales, luego de muchos aos de iniciado
dida a los contrato en curso" (destacado agregado). Desaparece sorpresva servicio de transporte masivo Transmilenio en la ciudad de Bogot, no
mente en esta sentencia la presuncin de inconstitucionalidad de las me haba sido garantizado el acceso a los buses alimentadores del sistema.
didas regresivas de los DESC y la carga de argumentacin en cabeza de 1
autoridad pblica. Dnde quedaron la presuncin de inconstitucionali
dad de las medidas regresivas y la carga de la argumentacin en cabeza el
las autoridades pblicas? Al parecer, la Corte cedi ante las consecuencia 11 La Sentencia SU-388 de 2005 unific la jurisprudencia relativa a la proteccin
de declarar inconstitucional buena parte de la reforma del Estado y retn social para las madres cabeza de familia desvinculadas de sus empleos (caso
12 La Corte Constitucional indic aqu que la limitacin introducida por la ley 812
2003 a la proteccin reforzada a los padres o madres cabeza de fami}~a y a las persa-
10 El principio de confianza legtima tiene un amplio desarrollo en la jurspruden- con discapacidad representa un retroceso importante respecto de lo estipulado por
cia constitucional. Para abarcar su estudio puede consultarse la pgina web de la ley 790 de 2002 y, en consecuencia, viola la prohibicin de retroceso en el nivel de
Constitucional: www.constitucional.gov.co.
proteccin de los derechos sociales alcanzado.
158
Rodolfo Prohibicin de retroceso en Colombia 159
La Sentencia T-S95 de 2002 orden a la administracin pblica que,
plazo perentorio, garantizara el acceso de los demandantes al servicio le , / labora
de flexibilizaclOn . l (1 ey 789 d e recort los
, .dere-
transporte. La Corte se refiri, tambin en esta oportunidad, a la exigib La ar~ntas laborales por lo cual fue demandada P?r in~onS~r\.uclOnal.
lidad de derechos con una marcada mencin programtica, dejando e y ~ando la Corte declar ajustadas a la Carta vanas dlSposlclOne.s ,de
claro que la progresvdad se predica del goce efectivo del derecho y ex Cl adicion para el caso de los derechos lab.orales tres condlclO~
ge, entre otros, el deber de adoptar decisiones "sustentadas en un proc dmitir medidas regresivas de derechos SOCiales: que. no .desco
so decisorio racional que estructure una poltica pblica susceptible de s par~:rechos adquiridos; que respeten los principios .constltuclOnal~~
implementada, de tal manera que los compromisos democrticamente l can O' y que sean proporcionales 15. En estricto sentido, la se~t:~c:a
ba.
quiridos no sean meras promesas carentes de toda vocacin de ser rea tra J ~ucho respecto a las condiciones para exceptuar la prohibicin
a
zadas", Es as como a la presuncin de inconstitucionalidad de los retr avanz ms si se observa la decisin de exequibilidad de la ley de fle-
cesos. la carga de argumentacin en cabeza del Estado y el control estrict r,ftro~:so, donde se recortaron garantas laborales a cambio. de la crea-
de las medidas adoptadas se suman la exigencia de una poltica pblica13 yI 11~:C~~:vos puestos de trabajo que nunca se dio. Las dos pnmera~ co.n-
exigencia de su sustentacin en un proceso decisorio racional. Claramentejs 'ones oco agregan a la progresividad de los DESC, ya que d~ ~ua quier
requisito tiene relacin estrecha con un principio constitucional que en I a le ~st impedido al legislador desconocer derecho.s adq.umdos o los
hebra la interpretacin constitucional en materia de control estricto, a sa :ipiOS constitucionales. Slo el tercer trmino, la exigencia :e que/~s
ber el principio de razonabilidad (ver in/ra), que a su vez impone requisl didas regresivas sean proporcionales, representa u~ ava~ce e exp ICI-
tos adicionales a la adopcin de medidas restrictivas de los DESC. En e . 'n frente a la doctrina anterior, aunque limitado SI se tiene .en cuenta
caso de Trasmleno, la Corte formula una subregla constitucional q CIO t ria de la presuncin de inconstitucional de las medidas regre-
permite hacer exigibles los DESC en su dimensin programtica: "... si la e en ma e 1 T' d o
vas, la Corte aplica un control estricto, lo cual supone e ana ISIS e pI' -
autoridades encargadas no han tomado medidas efectivas que asegure
avances en la realizacin de las prestaciones protegidas por los derechos rd:a~~~~d~osterior de ese mismo ao muestra en. det.alle la aplica~in
constitucionales, gradualmente van incurriendo en un incumplimientO rinci io de proporcionalidad en el control constitucIOnal de medlda~
cuya gravedad aumenta con el paso del tiempo"14. pnncipio ue p-vi d salud En Sentencia T-739 de 2004, la Corte en
el!lresivlS en materia e .
. udadanos con miras a lograr dicho ob-

13 Para la Corte, la progresividad supone la exigencia de una poltica pblica en- ud de los compromisos que adq.U1ere Ico'lntmSUosccoln el cual avanzar en el cumplimiento
caminada a realizar las metas sociales del Estado. Sostiene en la citada sentencia que "la ". bl , puede determmar e r
etvo y, tarn len, d ., pu'bl'lcamente adoptadas deben ser
. . S' mbargo estas eClSlOnes
progresividad de ciertas prestaciones protegidas por un derecho requiere que el Estado ~. :ales com promllhsos. d~ne~tar sust~ntadas en un proceso decisorio racional que estruc-
incorpore en sus polticas, programas y planes, recursos y medidas encaminadas a avan- nas, por lo cua an ' d d t lanera que los com-
zar de manera gradual en el logro de las metas que el propio Estado se haya fijado co ture una poltica ~~blica susc~ri~l~d~~~~::~I:;~:~r:m:sa: c:'entes de toda voca-
el fin de lograr que todos los habitantes puedan gozar efectivamente de sus derechos". promisos democratlcamente a quin I 'ISOS han sido plasmados en leyes y
.... I d As cuando ta es comprorn
14 La doctrina completa de la Corte reza: "As entendida la progresividad adquie- cion de ser rea Iza as. r l fectivo de derechos funda-
did . di sables para asegurar e goce e
re su pleno alcance constitucional. Tomar los derechos en serio exige, tambin, tomar representan me 1 as m ispen , " ' , dicial el cumplimiento de las presta-
mentales, los interesados podran exigir por va JU
la progresividad en serio, como lo han precisado los organismos internacionales cornpe-
clones correspondientes". ,
tentes. En primer lugar, la progresividad se predica del goce efectivo del derecho y por 15 ' C 038 de 2004 "que las reformas laborales que dis-
lo tanto no justifica excluir grupos de la sociedad de la titularidad del mismo. En la me- Dice la Corte, en sentencia - atadores son constitucionalmente proble-
dida en que ciertos grupos sociales, por sus condiciones fsicas, culturales o socioecon- minuyen protecciones alcanz:das po; I~s t~a~oJde progresividad. Ellas podran vulnerar
micas, slo pueden gozar plenamente de una prestacin amparada por un derecho si el mticas por cuanto pue~en a ectar e P~I~C p medidas regresivas en la proteccin de los
Estado adopta polticas que comprometen recursos pblicos y exigen medidas de orden la prohibici? prima[acie dde (ul\no e:l~e~~egislador al adelantar reformas laborales de
t
administrativo, el carcter progresivo de estas prestaciones impide que el Estado sea derechos SOCIales, Por en e, a I er a" de desconocer derechos adquiridos
completamente indiferente a las necesidades de tales grupos puesto que ello equivaldra e,ste tipo didsta - s(~r) ~le~:'r~sup:~a~ol;~~ri~~i;~O~~~nstitucionales
del trabajo y (.ll~s
a perpetuar su situacin de rnarginarniento, lo cual es incompatible con los principios smo que a emas 11 e , " d ro orcionalidad. Esto sigru-
fundamentales en que se funda una democracia participativa. En segundo lugar, la pro- medidas deben estar justific~~as, conforme .al rm~lf;;isl:Xor,Pdeben justificar que esas
gresividad de ciertas prestaciones protegidas por un derecho requiere que el Estado in- fica que las autoridades poh~l,cas, Y en Pdart;cu ar e los derechos socials. como el dere-
corpore en sus polticas, programas y planes, recursos y medidas encaminadas a avan- disminuciones en la protecclOn alcanza a rente a , " medidas
zar de manera gradual en el logro de las metas que el propio Estado se haya fijado con cho al trabajo, fueron cuidadosamente estudiadas ~ J~~t~f~~s~~t~J:~~r~:e;~:~cularim-
el fin de lograr que todos los habitantes puedan gozar efectivamente de sus derechos. adecuadas y proporcionadas para alcanzar un propos
En tercer lugar, el Estado puede a travs de sus rganos competentes definir la magni- portancia ... ".
161
160 Rodolfo Arango Prohibicin de retroceso en Colombia
derecho a la salud. En esta ocasin, la Corte hizo que la pro-
contr suficientemente justificado el traslado de pacientes con diabet de regreso puede violarse no slo por "ec11ar reversa" en las con-
la ciudad de residencia a otra ciudad que tuviera una unidad mdicaes ya alcanzadas, sino tambin por "quedarse, quieto" al man-
cuada para prestar el servicio de hemodilisis, pese que los interesados de- to de ampliacin de la cobertura del servicio de salud hasta su
mandaban la desmejora de sus derechos a la vida digna la salud y I iversalidad. En esta sentencia se adicionan tres condiciones ms al test
id d ' r a se-
gun a soctal. La Corte sustent su decisin de la siguiente mane constitucionalidad sobre la prohibicin de regreso: el principio de cota
,rzma faci
"P' 'acte, e1 h ec I10 de disponer la atencin de los demandantes en ra: la erior o mnima, el principio de ampliacin progresiva y el principio de
ciudad de sal;ta Marta impone condiciones menos favorables (... ), por lo 18
oridad del gasto pblico social sobre otras asignaciones .
c~~l, se estana ante una poltica pblica contraria al principio de progre- Citando una jurisprudencia anterior!". la Corte puntualiz que "sal-
svidad al d,erecho a la salud, Sin embargo, la Corte tambin advierte que la vista que a menores recursos y mayores necesidades insatisfechas
el ~D;te accionado demostr que esta decisin tuvo sustento en motivos dadas las circunstancias econmico-sociales que vive el pas, en
sUflclentement~~undados y que estaban basados en la obligacin de conde aumentar la cobertura de la Seguridad Social, as como la calidad
servar las condiciones de seguridad mdico cientficas para la atencin d
s~s
servicio, se vern necesariamente afectados en forma negativa, en des-
pacientes con afecciones renales, las cuales estn estrechamente relaj edro del bienestar de quienes ms requieren de la solidaridad de los aso-
conadas con la debida proteccin del derecho fundamental a la vida fados y de la actividad positiva del Estado por encontrarse en situacin
con diIClone~,
, d en
ignas de los acconantes. Adems, no existan otras posibilida- e debilidad por sus escasos o ningunos recursos econmicos .. .", Sale a
des de atencion menos gravosas que el traslado de los pacientes a Santa Mart
n~c~
lucir aqu la prohibicin de descender, por razones de poltica fiscal, por
puesto que la unidad renal ubicada en Riohacha era, precisament:: de una cota inferior o mnima que asegure el cumplimiento del Es-
la que fue descallficada por la auditoria. por lo que no haba otra opci de! deber positivo de especial proteccin a las personas en situacin
d . bi on
sttnta a r~u icar a los usuarios al centro urbano ms cercano. As las co-
desventaja.
sas, la medida adoptada por el Seguro Social no es contraria al principio Adicionalmente, la Corte encontr que la norma legal desconoce el
de progresivdad" (destacado agregado). arltclllo 366 de la Constitucin, segn el cual e! "gasto pblico social ten-
, Es de ce!ebr~r l,a ,aplicacin d,el principio de proporcionalidad, en par- prioridad sobre cualquier otra asignacin", Para la Corte, "la norma
tl,cular sus ~ubprmclplOs de necesidad -i. e" mediante e! test de inexisten- acus,~d,~, con el argumento de la 'racionalizacin del gasto pblico', dsmi-
era ~e medidas alternativas menos lesivas- y propocionalidad en sentido drsticamente los aportes del presupuesto nacional con destino a las
estncto -la amenaza al derecho a la vida era mayor que la limitacin del nece~;id~d(~s de salud de los sectores ms pobres de la poblacin colombia-
derecho a acceder al servicio de salud ms cercano-: No obstante, la Cor- deconociendo con ello el principio de igualdad. Dijo la Corte que di-
te ha de,bido concede~ la tutela de los derechos para precisar que el tras- precepto [el demandado] desconoce el deber estatal de ampliar pro-
lado sena te~poral mientras se dispone de una unidad de dilisis que su- grlesivam(~nlte la cobertura en materia de afiliacin al rgimen subsidiado
pla las necesidades de la ciudad de Rohacha. para lo cual ha debido de esa manera cercena la posibilidad de que se den las condiciones pa-
establecer un plazo razonable, Ello porque a largo plazo la carga impues- que toda la poblacin pobre se beneficie del servicio de salud, meta s-
ta a las personas en situacin de debilidad manifiesta, consistente en tras- que an no se ha logrado y por lo mismo impide constitucionalmente
ladarse de una ciudad a otra, resultara desproporcionada. se establezcan porcentajes fijos de contribucin para esa finalidad".
11I. 6. Prohibicin de retroceso y principio de razonabilidad

En ejercicio del control abstracto de constitucionalidad la Corte 18 En esta ocasin, la Corte sostuvo: "No puede predicarse progresividad de una
Con,stitucional declar contraria a la Carta Poltica una dispo;icin nor- disposicin que no slo establece un porcentaje invariable sino que no tiene en cuenta
mativa de la ley 715 de 2001 que destinaba como aporte del Estado al r- las circunstancias de la poblacin pobre cuya gran mayora todava no ha ingresado al
rgimen subsidiado en salud". En Sentencia C-l30 de 2002, la Corte haba precisado ya
gime~ ,subsidiad~l~ de salud un cuarto de punto (0.25) de lo aportado por
que "si bien el desarrollo progresivo de la seguridad social para lograr la cobertura total
los afiliados al regimen contributvo l". La Corte, en Sentencia C-040 de de los servicios de salud para todos los habitantes del territorio colombiano debe hacer-
2004, lleg a la conclusin de que la medida legislativa revisada era in- se gradualmente, para lo cual los recursos existentes en un momento dado juegan un
constitucional por violar los principios de universalidad y progresividad papel determinante, esto no puede ser obstculo para lograr esa meta en el menor tiem-
po posible, pues de no cumplirse con prontitud se estaran desconociendo los fines esen-
ciales del Estado y, por ende, en flagrante violacin de los artculost/8 Y 49 del Estatu-
16 R'egimen
, d e so lidard to Supremo".
1 an a d para quienes
' no tienen capacidad de pago.
19 Sentencia C-1l65 de 2000,
17 R'egimen
. d e contnlbuc
UClOn d e quienes
. .
tienen capacidad de pago.
163
Prohibicin de retroceso en Colombia
162 Rodolfo Arango
Prc)hilbicil1 de regreso y deber de evaluacin sisternitica
C11ImpliYlieI1to inmediato de conformidad con los compromisos
la medida
Honales del Estado en la materia 20. eh " ,
El gobierno del presidente-candidato Alvaro Uribe Vlez logr pasa Corte Constitucional formula, adems, una subregla ~, n~tltuCl~-
una ley en el Congreso de la Repblica para extender el impuesto al va La de una hiptesis fctica mnima y sus conSeCl;e?ClaS n01-
lar agregado (IVA) a los productos de la canasta familiar, de forma que de la cual deriva interpretativamente los derecho: m~l11mos de la
control fiscal fuera ms eficiente que en el rgimen de tarifas diferencia desplazada. Es de advertir que la subre~la ~onstltuclOnal presl~~
les y de productos no gravados. Demandada la medida legislativa, la Coi .
la exstericta'de un estado de cosas inconstitucional,
21 1o sea,
blaImasi
t
te, en Sentencia C- 776 de 2003, fij un claro lmite al poder impositiv recurretrte violacin de derechos fundamentales . Ta su reg a es a
del Estado en defensa del derecho fundamental al mnimo vital y a la
sistencia digna. Pero adems, privilegi un enfoque sistemtico e lULq~ra
"d junto de personas definido y determinable por el propio ~s-
Cuan o ,u~ C~~trs no pueda gozar de sus derechos fundamentales debido
de las normas acusadas y sus implicaciones. Para la Corte "la decisin
~~t~l~o ~e ~~~~~'~~~:~v~~~~e:~n~~~~i~i~~:~
gravar todos los bienes y servicios de primera necesidad, sin que
ran consideraciones acerca de las implicaciones concretas de la imlpc)si<ciin un cosas inconstitucional, las
del respectivo gravamen sobre cada uno de stos a la luz de los principic)s den admitir que ta.les Pdersonad~ m~el~~~~ana a tal punto que est en serio
evidentemente lesivas e su 19l1l a ,
que rigen el sistema tributario, fue indiscriminada y careci de la deliberl-
cn pblica mnima para admitir constitucionalmente la extensin de
base del NA en contra de los argumentos que previamente haban
cado las exclusiones y exenciones de los bienes y servicios de primera 20 La Corte basa la mencionada distincin con el sigu~ent~ ar~u~:;;~~ ':::~:~:~
el nivel ~~~~i~:ce~:es~:~s:a~~it~:c~en1~~t~:7ac)h~(r~~;:~~~c~~:~, :cleodes~nc~l de
cesidad para promover la igualdad real y efectiva".
derechos constitucionales, de ciertos deberes prestacionales denvados e O( e~e~
111. 8. Prohibicin de retroceso y aplicacin del Derecho Internacional
de Derechos Humanos reconocid~e ~o~i~:~~~t::~;;i~n~~) Ylac~~:i:i;:C~i~~:1 p:~ ;:~;:~ed~a~O:u~~;d~~~S~ /
lo primero, es claro que las autoridades en ningn c~so pueden .obr:r I e ~r:
!i:: ~:;::;:e;:;~;n:~:~;~~;::;:~:?:s:~"n;:~,:~:~ln:::~,;:~ I:,:;;::t ;:'~;

Para terminar no podamos dejar de mencionar una sentencia a l ' . amenazar el nucleo esencia e os e
representa un importante precedente para la doctrina de la prohibicin
retroceso de los DESe. Ello porque aplica en extenso el derecho y la
en que no pueden actuar lo se undo observa la Sala que la mayor parte de
trina internacionales sobre los derechos humanos de la poblacin vcttrns rechos de ninguna:-, / En c~anto a rviJad inernacional y la Carta Poltica a las per-
del desplazamiento por la existencia de un conflicto armado. En s derechos recon~cldos pora ~a~~r~;;r:dades, por las circunstancias mismas en que,se
Sentencia T-025 de 2004, la Corte precisa an ms la larga lista de !las desplazadas Imponen " d e carcter prestacional que necesaria-
cuentran los desplazados, ~Iar,as oblhgacLO nes bsta para clasificar algu'nos de tales de-
ciones para admitir la constitucionalidad de medidas regresivas de ' l' ' u gasto pubhco - o cuaI no o
DESC, entre otras, el respeto a su ncleo esencial y el deber de atender ente imp rearan n , lO ha precisado la jurisprudencia de es-
egun
parmetros del derecho internacional cuando est de por medio la .chos como, ,fundamentales, puesto qfue
t nto los derechos un sd amen ta les como los derechos econmicos.
Corporacin, a " , restacional a cargo del Estado como ya se
dad y la autonoma de las personas. De nuevo, si bien este examen de ciales y cult~ra:es;ie~e~o~~: ~~~;~:~~:s Pde marcado contenido prestacional que forman
condiciones podra entenderse ya contenido en el control estricto de las En cnteno e , , d losdes lazadosson aquellosque guar-
medidas regresivas y el respeto de los principios de razonabilidad y pro- del minin:; ~u:s:::;:::;o:al:e;::s;;::::;::~~ol: ~d~sen
circ:nstanciaselementales de dignll~-
una conexi a 1 11 12 13 14 16 Y17 CP), Es a 1,
porcionalidad, la sentencia hace explcitos y distingue los contenidos como seres humanos distintos y autnon;o~ ~a:ts. , ~er~ite~ sobrevivir ~on dignidad,
nrnos a satisfacer en cualquier tiempo frente a las vctimas del desplaza-
miento, e impone claras las cargas argumentativas a las autoridades que
la p:~s~:~:c~~~z:;~~ ~~~~~c~~a~:se~::e 1::I~~Ii~~~iones estatales de ,i:.per;ti~~:q~~
pretendan justificar un retroceso en el nivel de proteccin de los DESC, cumplimiento frente a la poblacindesplazadla, y a~u~lf~as quu: :: EI:t~d~e no deba
' I ' p ioridad lo cua no sigrn ica q
sobre todo tratndose de personas que gozan de la especial proteccin
Estado.
satisf~ch~~i~~ ;~~~Iea S~I~::ci~ad institucionalen asegurar el gocepleno del tod~s
a ma , dilo ersona que se encuentre en e tern-
derechos de los desplazad~s, como yads~ l~s Xesplazados ser objeto de acciones por
En su tarea de precisar el control sobre las medidas restrictivas de los colombiano. En esa medda, no pue e " ' d . 1 ersonalo con-
de las autoridades que atenten, por ejemplo, contra su mtegn ~r p
DESC, la Corte delimita el alcance de los derechos mnimos de la poblacin
su libertad de expresin".
desplazada. Para ello distingue entre el ncleo esencial de sus derechos
constitucionales fundamentales y la satisfaccin de deberes prestacionales 21 Existe una amplia jurisprudencia sobre estad~s d~ Cos~s=~;:~~t~~:~;~,~o~~:,es-
pecto basta accedera la pginaweb de la Corte Constituciona , '
164
Rodolfo Arango Prohibicin de retroceso en Colombia 165
peligro su subsistencia fsica estable y carezcan de las oportunidades mnimas Sobre la aplicacin del derecho internacional como criterio de con-
de actuar como seres humanos distintos y autnomos". estricto de toda aquella medida que constituya un retroceso frente al
de proteccin ya alcanzado en materia de derechos socf(lles, la Cor ..
Con fundamento en esta subregla. la Corte precisa el contenido m-
nimo prestacional que siempre debe ser satisfecho por el Estado segn las
obligaciones internacionales y la compilacin de criterios para la el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones
tacin y aplicacin de medidas para atender a la poblacin desplazada Unidas (... ) ha sealado las condiciones para la adopcin de medidas que
contenida en los Principios Rectores-i-. puedan llegar a implicar un retroceso (... )
Estas cuatro condiciones pueden ser aplicadas a todos los derechos que ten-
gan una marcada dimensin prestacional, en razn de las condiciones espe-
cficas en que se encuentran sus titulares, y se pueden resumir en los siguien-
22 Dice la Corte: "Tales derechos mnimos que integran el mnimo prestacional in- tes parmetros. Primero, prohibicin de discriminacin (por ejemplo, no se
mediatamente exigible son: 1. El derecho a la vida, en el sentido que establece el art- podra in vacar la insuficiencia de recursos para excluir de la proteccin esta-
culo 11 CP y el Principio 10. / 2. Los derechos a la dignidad ya la integridad fsica, psi-
tal a minoras tnicas o partidarios de adversarios polticos); segundo, necesi-
colgica y moral (artculos 1 y 12 CP), tal y como se particularizan en el Principio 11./
dad de la medida lo cual exige que sean estudiadas cuidadosamente medidas
3. El derecho a la familia y a la unidad familiar consagrado en los artculos 42 y 44
alternativas y que stas sean inviables o insuficientes (por ejemplo, se han ex-
Y precisado para estos casos en el Principio 17. especialmente aunque sin restringirse
ellos, en los casos de familias conformadas por sujetos de especial proteccin constitu- plorado y agotado otras fuentes de financiacin); tercero, condicin de avance
cional -nios, personas de la tercera edad, disminuidos fsicos, o mujeres cabeza de futuro hacia la plena realizacin de los derechos de tal forma que la disminu-
rnilia-, quienes tienen derecho a reencontrase con sus familiares. /4. El derecho a cin del alcance de la proteccin sea un paso inevitable para que, una vez su-
subsistencia mnima como expresin del derecho fundamental al mnimo vital, peradas las dificultades que llevaron a la medida transitoria, se retome el ca-
est precisado en el Principio 18, lo cual significa que "las autoridades competentes deben mino de la progresividad para que se logre la mayor satisfaccin del derecho
proveera las personas desplazadas, as comoasegurarel acceso seguro de las mismas, (a) alimen- (por ejemplo, sealando parmetros objetivos que, al ser alcanzados, recrien-
tos esenciales yagua potable, (b) alojamientoy vivienda bsicos, (c) vestidos apropiados, y (d)
vicios mdicos y sanitarios esenciales." Tambin se dispone que las autoridades debern
esfuerzos especiales para garantizar la participacin plena de las mujeres en condicin de
zamiento en la planeacin y la distribucin de estasprestaciones bsicas. Este derecho debe con la plena participacin del interesado, las circunstancias especficas de su situacin individual
se tambin a la luz de lo dispuesto en los Principios 24 a 27 (...), ya que es a travs Y[amiliar, su proveniencia inmediata, sus necesidades particulares, sus habilidadesy conocimien-
la provisin de asistencia humanitaria que las autoridades satisfacen este deber mnimo tos, y las posibles alternativasde subsistencia digna y autnoma a las que puede acceder en el cor-
en relacin con la subsistencia digna de los desplazados. Esta asistencia humanitaria toy mediano plazo, con miras a definir sus posibilidades concretas para poner en marcha IIn pro-
refiere tanto a la ayuda humanitaria de emergencia, que se presta al producirse el des- yecto razonable de estabilizacin econmica individual, de participaren forma productiva en IIn
plazamiento, como a los componentes de asistencia mnima durante las etapas de 'proyecto colectivo. o de vincularse al mercado laboral. as comoemplear la informacinque provee
tablecimiento econmico y de retorno (... ) / 5. El derecho a la salud (artculo 49 la poblacin desplazada para identificaralternativas de generacin de ingresos por parte de los
cuando la prestacin del servicio correspondiente sea urgente e indispensable para desplazados. (... ) / 9. Finalmente, en relacin con el derecho al retorno y al restableci-
servar la vida y la integridad de la persona ante situaciones de enfermedad o heridas miento, las autoridades estn obligadas a (i) no aplicar medidas de coercin para forzar
les amenacen directamente y prevenir las enfermedades contagiosas e infecciosas, a las personas a que vuelvan a su lugar de origen o a que se restablezcan en otro sitio;
conformidad con el Principio 19. Ahora bien respecto de los nios y nias se aplicar (ii) no impedir que las personas desplazadas retornen a su lugar de residencia habitual
artculo 44 y en relacin con los menores de un ao, se aplicar el artculo 50 CP / () se restablezcan en otro punto del territorio, precisndose que cuando existan condi-
El derecho a la proteccin (artculo 13 CP) frente a prcticas discriminatorias basadas ciones de orden pblico que hagan prever un riesgo para la seguridad del desplazado o
la condicin de desplazamiento, particularmente cuando dichas prcticas afecten el su familia en su lugar de retorno o restablecimiento, las autoridades deben advertir en
cicio de los derechos que se enuncian en el Principio 22. / 7. Para el caso de los forma clara, precisa y oportuna sobre ese riesgo a quienes les informen sobre su prop-
en situacin de desplazamiento, el derecho a la educacin bsica hasta los quince sito de regresar o mudarse de lugar; (iii) proveer la informacin necesaria sobre las con-
(artculo 67, inciso 3, CP). Precisa la Sala que, si bien el Principio 23 establece como diciones de seguridad existentes en el lugar de retorno, as como el compromiso en ma-
ber del Estado proveer la educacin bsica primaria a la poblacin desplazada, el teria de seguridad y asistencia socioeconmica que el Estado asumir para garantizar un
ce de la obligacin internacional que all se enuncia resulta ampliado por virtud del retorno seguro y en condiciones dignas; (iv) abstenerse de promover el retorno o el res-
tculo 67 Superior, en virtud del cual la educacin ser obligatoria entre los cinco y tablecimiento cuando tal decisin implique exponer a los desplazados a un riesgo para
quince aos de edad, y debe comprender como mnimo un ao de preescolar y su vida o integridad personal, en razn de las condiciones de la ruta y del lugar de lle-
de educacin bsica. (... ) /8. En relacin con la provisin de apoyo para el autososteni-
miento (artculo 16 CP) por va de la estabilizacin socioeconmica de las personas
.
gada por lo cual toda decisin estatal de fomentar el regreso individual o colectivo de
personas desplazadas a su lugar de origen, o su restablecimiento en otro punto geogra-
,
condiciones de desplazamiento -obligacin estatal fijada por la Ley 387 de 1997 y fico, debe estar precedida por un estudio sobre las condiciones de orden pblico del lu-
ducible de una lectura conjunta de los Principios Rectores, en especial de los Princinios gar al cual habrn de volver, cuyas conclusiones debern comunicarse a los interesados
1, 3, 4, 11 Y 18, considera la Corte que el deber mnimo del Estado es el de identificar. en forma previa al acto de retornar o restablecerse".
166 Prohibicin de retroceso en Colombia 167

taran la poltica pblica en la senda del desarrollo progresivo del derecho); 3.2. Suficiencia de las razones que justific~n.la medida .. .
cuarto, prohibicin de desconocer unos mnimos de satisfaccin del derecho por- 3.2.1. La medida cumple con el prmcrpro de razonabilidad: "
que las medidas no pueden ser de tal magnitud que violen el ncleo 3.2.1.1. No discrimina a persona o grupo especfico '\ (+)
de proteccin que asegure la supervivencia digna del ser humano ni pueden 3.2.1.2. Existe una poltica pblica para el desarrollo progl'~~ivo
empezar por las reas prioritarias que tienen el mayor impacto sobre la po- del derecho (+)
blacin. Pasa la Corte a definir tales mnimos". 3.2.1.3. La poltica pblica se ejecuta dentro de un plazo
razonable (+)
3.2.1.4. La medida restrictiva se sustenta en un proceso
El caso de los desplazados permite, entre otras cosas, incluir a la decisorio racional (+)
de condiciones para no declarar inconstitucional una medida regresiva 3.2.2. La medida cumple con el principio de proporcionalidad:
los DEse la prohibicin de la discriminacin y la certeza del avance 3.2.2.1. Persigue un fin imperioso (+)
ro, en el cual la disminucin de la proteccin se conceptualiza como 3.2.2.2. Es necesaria (inexistencia de alternativas menos lesivas) (+)
paso inevitable en la senda del desarrollo progresivo. Las otras dos condi- 3.2.2.3. Es estrictamente proporcional
ciones ya se encuentran contenidas en los requisitos de respeto a los prin- (beneficio proteccin> magnitud limita~i?n) . . (+)
3.3. No afectacin de personas con especial proteccin C~?StltuclO.nal (+)
cipios de razonabilidad y proporcionalidad y de prohibicin de traspasar la
3.3.1. Se cumplen los deberes especficos de proteccin especial (+)
cota mnima o inferior de proteccin de los derechos (ncleo o contenido 3.3.2. Se adoptaron las acciones afirmativas requeridas por la
esencial).
condicin subjetiva (+)
3.4. La medida permite la realizacin efectiva del derecho (+)
IV. Concepcin discursiva de los DESC: test de constitucionalidad 3.4.1. No hay omisin absoluta ., (+)
3.4.2. La medida permite la ampliacin de la cobertura de la pr~~taclOn (+)
Hemos sostenido ms arriba que la jurisprudencia constitucional so- 3.4.3. La medida permite el aumento de la calidad de la prestacin (+)
bre la prohibicin de retroceso de los DEse permite demostrar la tesis de 3.5. No desconocimiento de cota mnima o inferior
la concepcin discursiva de los DESe. A continuacin presentamos un test 3.5.1. No se desconoce contenido esencial del derecho
de argumentacin escalonada para luego mostrar cmo, en efecto, la re- (= no existe caso trgico) (+)
construccin racional de la argumentacin constitucional en forma de test 3.5.2. Se protegi el ncleo esencial del derecho fundamental (=3.8.1.1) (+)
de constitucionalidad refleja la concepcin discursiva de los derechos. y 3.5.3. El retroceso es un paso inevitable hacia la progresividad futura (+)
3.6. Prioridad del gasto pblico social sobre otras asignaciones
ello porque el legislador podr ejercer su libertad de configuracin, pero
3.6.1. Se respeto la prioridad del gasto pblico social (+)
dentro del marco constitucional que exige la progresividad de los DESe y 3.7. Evaluacin sistemtica e integral del impacto de la me~ida .,
prohbe, salvo argumentos de gran peso, el retroceso del nivel de realiza- 3.7.1. Evaluacin sistemtica de impacto no muestra violacin
cin alcanzado.
de progresvidad tributaria . ., (+)
El test escalonado de constitucionalidad a utilizar por el juez en el 3.7.2. Evaluacin integral de impacto no muestra violacin
control de medidas presuntamente regresivas de los DESe tiene la si- de progresividad tributaria .. (+)
guiente estructura: 3.8. Cumplimiento de los parmetros del derecho internacional
3.8.1. Se atendieron las normas del PIDESC
Test de constitucionalidad de medidas regresivas de DEse 3.8.1.1. Se protegi el ncleo esencial del derecho fundamental (+)
3.8.1.2. Se cumpli el deber prestacional mnimo
1. Existencia de medida que interfiere negativamente en el mbito de cumplimiento inmediato (+)
de un DESC (+) 3.8.1.3. Se adoptaron las medidas hasta el mximo de
los recursos disponibles (+)
2. Prohibicin de retroceso de los DESC aplicada va la presuncin de 3.8.1.4. Se justificaron las medidas frente a la totalidad
inconstitucionalidad (+) de los derechos del Pacto (+)
3.8.1.5. Se aplicaron las medidas tras el examen exhaustivo'
3. Se excepta la prohibicin (desvirtuando la presuncin) si se cumplen de las alternativas (=3.2.2.2) (+)
las siguientes condiciones: 3.8.2. Se atendieron los parmetros (Directivas) del Comit
3.1. Validez de las razones que justifican la medida (+) del PIDESC (+)
3.1.1. La crisis financiera invocada no existe al momento 3.9. Carga de la argumentacin en cabeza de Estado
de reconocer subsidio (+) 3.9.1. Fue asumida por la autoridad p b l i c a , (+)
3.1.2. La administracin no es la responsable exclusiva de la crisis (+) 3.9.2. Fue satisfecha en el grado exigido en el caso concreto' (+)
3.1.3. Los errores no son predicables del beneficiario del subsidio (+)
3.1.4. El despido no se basa exclusivamente en la supresin 4. Declaratoria de constitucionalidad o inconstitucionalidad de la medida
del cargo (entidad) (+) objeto de control
168 Prohibicin de retroceso en Colombia 169

Rodolfo Arango
Las condiciones generales numeradas del 3.1 a 3.9 deben cumplirse caciones prcticas de tal conceptualizacin en las sentencias del ltimo
en su totalidad para concluir la constitucionalidad de una medida regresi- lustro sobre la materia en el pas. Del recorrido !;M)r la jurisprudencia cons-
va de los DEse. Los numerales de ms de dos dgitos tienen en ocasiones titucional extrajimos una estructura argumenta'] con la cual ionstruimos
carcter ilustrativo, por lo que no todas son de necesario cumplimiento. un test de constitucionalidad de las medidas regresivas de los DEse. Se
La prueba de fuego para la concepcin de los DEse radica en el pun- trata de un test argumentativo escalonado para asegurar la progresividad
to 3.5 que refiere a la garanta del ncleo o contenido esencial de los en la realizacin efectiva de los DESe. Pretendemos que dicho test sirva a
DEse. Surgen sobre el particular dos interpretaciones. Segn la primera, la proteccin de estos derechos. Sin duda, tal propuesta es susceptible de
de aceptarse que se trata en efecto de un contenido material inamovible crtica, discusin y mejora. Es claro, adems, que dada la diferenciacin de
e intangible, no podra entonces aceptarse el principio de progresividad en estructura y contenido de cada uno de los DESe, el test se aplica en for-
estricto sentido, salvo que se presuponga que el progreso material nunca ma aproximada y debe ser complementado mediante condiciones propias
puede retroceder. Ello porque el ncleo esencial sera siempre absoluto, a cada derecho, tal y como los ha venido desarrollando la doctrina inter-
mientras que la progresividad es relativa a las condiciones normativas y nacional sobre la materia.
fcticas. Tal interpretacin es inadmisible en una sociedad democrtica
porque presupone un intuicionismo moral en la determinacin de los
contenidos mnimos. Para una segunda interpretacin, la cual se acoge Bibliografa
aqu, el lenguaje esencia lista slo refleja un arcasmo del pasado propio de Abramovich, Victor y Courts. Christian (2002), Los derechos sociales como derechos
doctrinas comprehensivas del mundo (Rawls 1996), incompatibles con el exigibles. Madrid: Trotta.
pluralismo y la necesidad de soluciones ticas generalmente compartidas Alexy, Robert (1997), Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estu-
por personas con diferentes convicciones valorativas. El concepto de n- dios Constitucionales.
cleo o contenido esencial de los DESe puede comprenderse hoy en da co- Arango, Rodolfo (2005), El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogot: Legis.
mo una funcin de justificacin: representa un lmite de defensa de los Arango, Rodolfo/Lemaitre, Julieta (2003), Jurisprudencia constitucional sobre el dere-
derechos que slo puede ser flanqueado con argumentos de mucho peso. cho al mnimo vital. Bogot: Centro de Investigaciones Sociojurdicas-CIJUS,
Facultad de Derecho, Universidad de los Andes. Estudios Ocasionales.
En principio, tal lmite no puede ser desconocido salvo que se trate de cir-
BockenfOrde, E.-W. (1993), Escritos sobre derechos fundamentales. Baden-Baden: No-
cunstancias tan extremas que sea imposible evitar razonablemente el sa-
mos.
crificio del derecho fundamental. Se trata del caso trgico, donde de cual- Laporta, Francisco (2004), Los derechos sociales y su proteccin jurdica: introduccin al
quier manera se acabar afectando definitivamente un derecho, como problema, en: Jernimo Betegn Carrillo (coord.) et al., Constitucin y derechos
cuando en el naufragio slo flota una tabla que resistir a una persona y fundamentales. Madrid, ps. 297-326.
dos luchan por ella. En vista de la acumulacin de saber y riqueza en el Habermas, Jrgen (1996), Facticidad y validez. Madrid: Trotta.
mundo, de estructuras de cooperacin y accin colectiva, tal situacin ex- Halpin, Andrew (2005), Derecho, utilitarismo y moralidad. Observaciones preliminares.
trema es improbable. Vistas as las cosas, es posible aceptar que el conte- Bogot: Universidad Externado de Colombia, Estudios de Filosofa y Derecho
nido esencial de los derechos en general, y de los DEse en particular, pue- n 8.
de sufrir un retroceso en su garanta, siempre y cuando tales retrocesos Prieto Sanchs, Luis (2003), Justicia constitucional y derechos fundamentales. Madrid:
sean puntuales y estrictamente necesarios para asegurar la realizacin Trotta,
progresiva futura. Rawls, John (1996), Liberalismo poltico. Barcelona: Crtica.
Sen, Amartya K. (2002), Economa del bienestary dos aproximaciones a los derechos.
En este orden de ideas, el concepto de ncleo o contenido esencial de Bogot: Universidad Externado de Colombia, Estudios de Filosofa y Dere-
los DEse puede abandonarse y ser sustituido por una concepcin discur-
cho, n'' 2.
siva de los derechos subjetivos expresada en trminos de posiciones nor-
mativas y razones para la accin (Arango 2005). No debemos tenerle te-
mor a argumentar sin el apoyo de un lenguaje metafsico como el
expresado en la doctrina del contenido esencial.
V. Conclusiones
Hemos hecho una corta excursin por la jurisprudencia constitucio-
nal colombiana sobre la prohibicin de retroceso de los DESe. Partimos de
un problema terico sobre la ms adecuada conceptualizacin de los de-
rechos en general y de los DEse en particular, para luego mirar las impl-
Prohibicin de retroceso en Colombia 171

170 Rodolfo Arango
Luis r.""nu~n~ y Gabriela Kletzel~'
Sumario: l. Introduccin; n. La obligacin de desarrollo progresivo de los

derechos sociales y la prohibicin de regresividad; III. La regulacin norma-
tiva de los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales; l\/'. El
anlisis constitucional de la Ley de Riesgos del Trabajo; \/'. A modo de con-
c1usin: acerca de las proyecciones de la jurisprudencia de la CSJN.
1. Introduccin
Las polticas socio econmicas implementadas por la Argentina duran-
te la dcada de los 90 se caracterizaron por un paulatino y sostenido des-
mantelamiento de las instituciones caractersticas del Estado de bienestar.
Ello contribuy a profundizar el patrn de acumulacin instaurado
por la dictadura militar a partir de 1976, cuyas caractersticas econmicas
fueron plasmadas en reformas normativas que flexibilizaron "de entrada
y de salida" al contrato de trabajo y condujeron a una profunda precari-
zacin del empleo dependiente.
Las modificaciones a la legislacin laboral, de esta manera, dejaron de
orientarse a la proteccin de los derechos de los trabajadores, para trans-
formarse en una herramienta al servicio de la acumulacin capitalista l.
E! proceso de reduccin de los niveles de proteccin de la legislacin
laboral fue convalidado jurisprudencialmente por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, llegando al extremo de sostener que el orden pbli-
co econmico deba prevalecer sobre el orden pblico Iaboral-'.
* Luis Ernesto Campos es Director del Programa DESC del CELS y miembro del
Observatorio de Derecho Social de la CTA. Gabriela Kletzel es abogada (VBA) y miem-
bro del rea de Litigio y Defensa Legal del CELS. Los autores agradecen los aportes y
observaciones realizados por Pablo Ceriani, Laura Pautassi y Jos Tribuzio.
1 El proceso de mercantilizacin de las relaciones sociales dista de abarcar exclu-
sivamente al derecho del trabajo, extendindose hacia la totalidad de las instituciones
de poltica social. Similar fenmeno puede encontrarse, entonces, en materia de salud,
educacin, seguridad social. etc. Ver Pautassi, Laura, Polticas sociales: Fin del modelo?, en
Centro de Estudios Legales y Sociales, Derechos Humanos en Argentina, Informe 2002, Siglo
XXI, Buenos Aires, p. 293.
2 Esta tesis fue sostenida por la CSJN en el caso "Lpez, Antonio Manuel e/Explo-
tacin Pesquera de la Patagonia S.A. s/accidente - accin civil", del 10/611992. All la
Corte, apartndose de la jurisprudencia hasta entonces reinante en el fuero laboral,
convalid la aplicacin de una tasa de inters mnima a los crdtbs laborales, en aras
de mantener la estabilidad econmica del conjunto de la sociedad. En la misma lnea,
en "Rodrguez, Juan e/Embotelladora Argentina", del 15/04/93, la Corte limit la res-
ponsabilidad solidaria de los contratistas respecto de las obligaciones laborales de sus
173
La modificacin de la composicin de la Corte a partir de 2003, en
parte debida a las consecuencias de la prdida de legitimidad de sus ante-
3 Dro,hibicim de regresjvidad
riores integrantes , trajo consigo un cambio en la tendencia jurispruden_
cial referida a los derechos sociales. La Argentina incorpor la obligacil~ de. prgresivida~ y ~rohibicin
En este sentido, los recientes pronunciamientos de la Corte en mate- . idad a su ordenamiento constitucional en el ano 1994, con la
regresiv 1 1 el art
ria de legislacin laboral y seguridad social, a los que haremos referencia tncusion de los tratados internacionales de derec lOS .rurnanos en -
en este trabajo, han retomado la tradicin de reconocer lurspruden-jsj, 75 22 de la Constitucin nacional'l, . .
mente los principios fundantes del derecho del trabajo, a la vez que han El ~rtculo 2.1 del PIDESC expresa el principio de progresividad en
incorporado argumentos propios del Derecho Internacional de los Dere- si uientes trminos: "Cada uno de los Estados Parte en el presente. Pac-
chos Humanos. se gcompromete a adoptar medidas, tanto por sep~rado
como me,dJa.nte
En este contexto, el objetivo de este trabajo consistir en analizar la . t e ncia y la cooperacin internacionales, especialmente economicas
utilizacin, por parte de la CSJN, de la obligacin de progresividad y pro- ~SIS i as hasta el mximo de los recursos de que disponga, para l.ograr
hibicin de regresividad, a la luz de su reciente jurisprudencia en materia tecn c , por todos los medios apropiados, inclusive en particular
de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos
Las razones de esta eleccin radican en que se trata de un caso pa- reconocdos'". .
radigmtico dentro de las reformas legislativas regresivas implementadas En este sentido, la obligacin que cont~ael~ ~os Estados de mejorar
en la dcada de los 90. En efecto, como veremos posteriormente, la nor- nr,ogres;iv.:lITlerlte las condiciones de goce y ejercicio de los de.rechos eco-
mativa sobre accidentes y enfermedades laborales dictada a partir de nllTIllCOS, sociales y culturales da cuenta, por un lado, de una Idea de rea-
1995 se orient a favorecer las potencialidades de acumulacin del capi- lzacin progresiva de los derechos en cuestin y, por el otro, ~e la asun-
tal, y redujo sustancialmente el nivel de proteccin normativa de los de- de la prohibicin de adoptar polticas y, en consecuenc~a, .normas
rechos laborales. ue deterioren el nivel de goce de los derechos ~conomlcos, ~o
A su vez, dicha legislacin fue objeto de un pormenorizado trata- ciales y c~lturales al tiempo de constituirse en parte del mstrumento 111-
miento jurisprudencial por parte de la CSJN, por lo que el anlisis de es-
tos pronunciamientos permitir vislumbrar las potencialidades de utilizar
la obligacin de progresividad y prohibicin de regresividad en el marco
del anlisis constitucional de la legislacin local. 4 Entre los tratados internacionales que poseen jerarqua constitucio~al.Y recep-
t rincipio se encuentran el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, So-
Para realizar este anlisis, en primer lugar haremos una breve refe-
rencia a los alcances tericos de este estndar. Posteriormente, detallare-
ta~ es e ulturale~(en adelante, PIDESC) y la Convencin Americana sobre Derechos
era es y (en a d e lan t e, CADH) . El referido principio tambin est consagrado en el .Pro-
Humanos d
mos la evolucin legislativa del sistema de proteccin de accidentes de l Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en matena e
trabajo y enfermedades profesionales en Argentina. Por ltimo, analiza- ~~:e~hos Econmicos, Sociales y Culturales (en adelante, Protocolo de San Salvador),
remos la jurisprudencia reciente de la CSJN, haciendo especial hincapi instrumento del que la Argentina tambin es parte.
en la aplicacin de dicho principio a la normativa en materia de acciden- 5 2 1 PIDESC. Los arts. 1 y 26 del Protocolo de San Salvador y, de la CADH,
tes y enfermedades laborales, y a las potencialidades futuras de los crite- t'Ar~e~t~ contienen disposiciones similares. En este sentido, el conjunto de obli-
rios receptados por la Corte. re~~~~~~enric~s que los Estados asumen en relacin con la totalidad d~ los ~erec:,os
;~ciales se integra adems, entre otras, con la obligacin de adoptar medlda~'~~~:n~~
t l obligacin de garantizar niveles esenciales de los derechos y con la pro
~.
1, ICIO
rscrtrnmactcm,
disr e
. , Vase Abramovich , Vctor y Courtls, Christian, Los derechos soezales como
subcontratistas, argumentando "el perjuicio para la economa nacional por las induda- derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2003, cap. 2.
bles repercusiones que ello tendra en las inversiones".
6 t l Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en
3 El profundo proceso de crisis social, econmica e institucional que desemboc en En este pun o, e C h bid de sta-
d l t Comit DESC) rgano de aplicacin y contralor del PIDES , a ~a I o.
el estallido de fines de 2001 incluy un fuerte cuestionamiento a la legitimidad de la CSJN. a e an e;, l hecho de que el pacto prevea que la realizacin requiere un cierto tiempo,
La totalidad de sus integrantes fueron sometidos a un juicio poltico, que si bien no logr car i ot: e labras sea progresiva no debe ser malinterpretado en el sentido de privar
la mayora especial requerida para destituir a los jueces del mximo tribunal, sent las ba- o en o ras paiaoras. d b . t la luz
a la obligacin de todo contenido significativo" y que "la frase e e mterpre a~se a bli
ses de un proceso de recambio que, a fines de 2005, alcanz a ms de la mitad de los
miembros del tribunal. Ver Una Corte para la democracia 1y JI, documentos elaborados por del objetivo general, en realidad la razn de ser del pacto, qu~ ~s establ~cerdc a~a~o~ ;~
, para los Estados Parte con respecto a la plena efectvidad de os ere
la Asociacin por los Derechos Civiles (ADC), la Fundacin Ambiente y Recursos Natura- gaclOnes , ~.... d f azmen-
trata Este impone as una obligacin de proceder lo mas e_e tta y e IC
les (FARN), la Fundacin Poder Ciudadano, el Centro de Estudios Legales y Sociales
(CELS), el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP) y la
que s~ . . l
te posible con miras a ograr ese obj etvo" (La indole de las obligaciones
. de los IEstados
l
., General 3, Comit de Derechos Econmicos, SOCiales y Cu tura es,
Pa rte. Ob servacion
Unin de Usuarios y Consumidores, disponibles en Internet, en www.cels.org.ar.
5" sesin, prr. 9, ONU Doc.E!l991/23, 1990).
174
Luis Campos y Gabriela Kletzel Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en Argentina 175
ternaconal
., respectivo, o tras cada avance sucesivo en los alcances de la o enteramente justificadas bajo escrutinio estricto. De esta manera, la ve-
proteccin. Se entiende as que, en tanto y en cuanto el Estado se ha obli- ificacin del carcter regresivo de una norma la necesidad de
gado a mejorar la situacin de estos derechos, simultneamente ha asu- efectuar un control riguroso de la razonabilidad y dispo-
mido la proscripcin de disminuir los niveles de proteccin de los dere- sicin Y conlleva, de antemano, una presuncin de ilegitimidad retro-
chos vigentes o de derogados, lase, ha asumido la prohibicin de ceso dispuesto, quedando a cargo del Estado la alegacin de las razones
regresividad. que justificaran la medida.
En esta lnea se inscribe a su vez el texto constitucional argentino En esta lnea, en palabras del Comit DESC, "cualquier medida deli-
que, a partir de su reforma en 1994, postula entre las atribuciones del beradamente regresiva requerir la ms cuidadosa consideracin y debe-
Congreso Nacional las de "legislar y promover medidas de accin positiva fa ser justificada plenamente por referencia a la totalidad de los derechos
que g~ra~t~cen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno go- previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del m-
ce y eje.rclclO de los derechos reconocidos por la Constitucin y por los tra- ximo de los recursos de que se dsponer t-.
tados vigentes sobre derechos humanosv", Esto implica que el Estado slo estar en condiciones de justificar la
La doctrina especializada destaca como uno de los elementos esencia- egresividad de una medida comprobando que la legislacin que propone,
l~s de la obl~~acin de progresvdad el deber de no adoptar cursos regre- pese a determinar retrocesos en los alcances de algn derecho, implica un
SIVOS de aceren, es decir aquellos que tengan "por objeto o por efecto la avance, de tenerse en cuenta la totalidad de los derechos previstos en el
disminucin del estado de goce de los derechos econmicos, sociales o PIDESC. Esta restriccin invalida la posibilidad de que el Estado haga uso
culturales'<. De esta manera, el Estado "tiene el deber de encaminarse ha- ele argumentos genricos de poltica pblica, disciplina fiscal o se refiera a
cia la plena efectividad de los derechos, por lo que viola la idea de progre- otros logros financieros o econmicos, obligndolo a sealar en concreto
sividad su inaccin, su irrazonable demora y/o la adopcin de medidas qu otros derechos econmicos, sociales y culturales, y no cualquier otro
que impliquen el retroceso de tales derechos"? . derecho, se vieron favorecidos por la medida adoptada 13.
. . Tal como dest~c~n Abramovich y Courtislv, la obligacin de progre-
sividad y no regresvdad se presenta como una limitacin que los trata-
~os de derechos humanos pertinentes y, eventualmente, la Constitucin,
12 Observacin General 3, supra nota 6. prr. 9, y con referencia expresa al dere-
Imponen sobre los Poderes Legislativo y Ejecutivo a las posibilidades de
cho al trabajo, El derecho al trabajo, Observacin General 18, Comit de Derechos Eco-
restriccin de los derechos sociales, y resulta as uno de los parmetros de nmicos, Sociales y culturales, 35 sesin, prr. 21, ONU Doc. E/C.12/2005 del 24 de
juicio de las medidas adoptadas por el Estado en materia de estos dere- noviembre de 2003). En la misma lnea, se ha expresado la Comisin lnteramericana de
chos, que resulta directamente aplicable por el Poder Judicial. Derechos Humanos al establecer que los Estados miembros debern adoptar "todas las
En este sentido, se ha establecido que las medidas regresivas acarrean medidas necesarias para garantizar que la observancia de los derechos econmicos, so-
una presuncin de nvaldez U, siendo nicamente vlidas cuando han si- ciales y culturales no sea disminuida en ningn aspecto con el transcurso del tiempo"
(Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Tercer informe sobre la situacin de
los derechos humanos en Colombia, cap. 1II, p. 22, rec. 2, OEA/Ser.LlV/II.102, Doc.9,
rev.I, 1999).
7 Art, 75.23 de la Constitucin nacional, incorporado con la reforma constitucio- 13 La jurisprudencia argentina ha sabido destacar la imposibilidad de alegar res-
~al. de 1~94 .. ~ste a~tculo se relaci~~a: a su .vez, con el art. 75.19, que consagra el prin- tricciones presupuestarias para justificar violaciones a derechos sociales. En esta lnea,
CipIO de justca social, Para un anlisis conjunto de las disposiciones de los arts. 75.19 se ha establecido que "las leyes, los decretos y reglamentos, como toda otra norma, de-
y 75.23 de la Constitucin nacional, ver Gianibelli, Guillermo y Zas, Osear, Estadosocial ben propender al bienestar general (... ) y no es posible aceptar la invocacin de proble-
en Argentina:modeloconstitucional y divergencias infraconstitucionales, en "Contextos". n" 1, mas presupuestarios y de estructura administrativa como suficiente justificativo para
Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1997, ps. 175 y siguientes. poner en peligro la vida y la salud de un ciudadano (... ) pues aceptar esa excusa como
vlida, implicara reconocer que la escala de valores aplicada antepusiera un aspecto
8 Vase Melish, T., La proteccin de losderechos econmicos, sociales y culturalesen el Sis- meramente material a uno de fondo de relevancia superior como son los derechos con-
tema Interamericano de Derechos Humanos:manual para la presentacin de casos SERGRAFIC sagrados por nuestra Constitucin, a la alimentacin, a la salud y a la vida... " ("Sales,
Quito, 2003. ' ,
Andrs Julio y otros contra Estado Nacional - Ministerio de Trabajo sobre amparos y su-
9 Melish, La proteccin de losderechos econmicos, sociales y culturales en el Sistema Inte- marsimos", Juzgado Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social n 9, Sentencia
ramericano de Derechos Humanos, cit. En idntico sentido, vase la Declaracin de Quito de 27 de octubre de 2004). A su vez, en un caso referido al derecho a la salud se expre-
acerca de la Exigibilidad y Realizacin de los Derechos Econmicos, Sociales y Cultura- s que "el Estado nacional, no puede utilizar como argumento una cuestin de emer-
les en Amrica Latina y el Caribe, adoptada el 24 de julio de 1998, prr. 29.d. gencia para justificar la no provisin de medicamentos en tiempo opojzuno yen con-
tradiccin a lo que l mismo se ha obligado... ", so pena de incurrir en responsabilidad
10 Abramovich y Courtis, Losderechos sociales como derechos exigibles, cit., p. 95. internacional ("A. V. y otros c/Estado Nacional s/arnparo", Juzgado Civil y Comercial
llDI In dee Ou
ec aracion uno. supra nota 9, prr. 29.d. Federal n 7, Secretara n 14, Sentencia de 27 de febrero de 2004).
176 Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en Argentina 177

Luis Campos y Gabriela Kletzel
Finalmente, en tanto y en cuanto la jerarqua constitucional de all el trabajador poda acceder a una reparacin integral del dao, que
tratados internacionales de derechos humanos ha sido establecida "en elementos tales como el dao moral, esttico, la vida de relacin, el
condiciones de su vigencia", esto es, tal como rigen en el mbito rnterna, echo a la integridad p~rsonal, la ~;'oteccin ~e ~a t10l:r~ y la integridad 16.
cional y considerando particularmente su efectiva aplicacin jurisprudenl_ posteriormente, la mcorporacion en el Cdigo Civil de los s\lpuestos
cial por los tribunales internacionales competentes para su inter'pr'eLacin responsabilidad objetiva mediante la aplicacin de la teora del riesgo
y aplicacin 14, la obligacin de progresividad y prohibicin de rezrestvk ado 17 provoc la apertura de esta discusin en e! mbito laboral, que
dad se convierte en un elemento central a los fines del anlisis constitu, resuelta favorablemente por va jurisprudencial 18 .
cional de las modificaciones de los marcos regulatorios de los dere<:hcl$ El sistema establecido por la ley 9.688 fue modificado con la sancin
econmicos, sociales y culturales. A continuacin researemos su la ley 24.028 en el ao 1991. Si bien en dicha ocasin se introdujeron
portantes reformas, la nueva ley continu reconociendo el derecho de!
cin concreta referida al sistema normativo que regula los accidentes
pajador a optar entre la indemnizacin especial all establecida o la re-
trabajo y enfermedades profesionales en Argentina.
hcin integral que pudiera corresponderle por aplicacin del derecho
111. La regulacin normativa de los accidentes de trabajo n l 9 .
En cuanto a la forma de pago de las indemnizaciones, originalmente
y las enfermedades profesionales
ley 9.688 previ un sistema de pagos peridicos, que fue reemplazado
La evolucin legislativa en materia de accidentes y enfermedades tun pago nico en el ao 1971 (Decreto ley 19.233), sistema que se
borales profesionales distingue dos etapas bien diferenciadas. Por un ntuvo sin mayores modificaciones hasta el ao 1995 20 .
el perodo comprendido entre 1915 y 1995; por el otro, los aos transen;
rridos desde 1995 hasta la actualidad. .i2. Legislacin sobre accidentes de trabajo y enfermedades
[ofesionales: 1995-2005
111. 1. Legislacin sobre accidentes de trabajo y enfermedades En el ao 1995 fue sancionada la ley 24.557 (en adelante, Ley de
profesionales: 1915-1995 fesgos del Trabajo o LRT). Esta ley no slo fij nuevas reglas para el es-
El anlisis de la primera etapa permite afirmar que la Argentina
uno de los primeros pases latinoamericanos que estableci un sistema
16 Ver Maza, Miguel .. y Guerrero, Agustn A. A., Recomendaciones para una ur-
gislativo para reparar los daos padecidos por los trabajadores a raz
te reforma a la ley 24.557 sobre Riesgos del Trabajo, Lexis n'' 0003/400326, en www,lexis
enfermedades o accidentes originados con motivo o en ocasin de una
xis.com.ar.
lacin laboral. 17 La ley 17.711, de 1968, incorpor este supuesto de responsabilidad objetiva en
En el ao 1915 fue sancionada la ley 9.688, que estableci la re-snon;
1.113 del Cdigo Civil.
sabilidad de los empleadores por los accidentes o enfermedades originados 18 En el mbito de la justicia nacional, el fallo plenario n 169 de la CNAT, "Ale-
por el hecho o en ocasin del trabajo, y regul en forma integral los Camelia c/Manufactura Algodonera Argentina", del 14 de octubre de 1971, esta-
canismos y cuantas de reparacin 15. que "en caso de haberse optado por la accin de derecho comn a que se refiere
Como uno de sus aspectos centrales, el artculo 17 de la ley 9.688 17 de la ley 9.688, es aplicable el art. 1.113 del Cdigo Civil, modificado por la
conoci a los trabajadores el derecho a reclamar, alternativamente, la 17.711". Ver Vzquez Vialard, Antonio, Anlisis de la LRT a los cinco afias de su aplica-
en "Revista de Derecho Laboral", 2001-2, Ley de Riesgos del Trabajo I, Rubinzal
demnizacin especial establecida en la ley o la que pudiera derivarse de
Buenos Aires, 2001, p. 27.
aplicacin del derecho comn, ya sea por dolo o culpa del empleador.
19 El art. 16 de la ley 24.028 dispona que "el trabajador o sus causahabientes, se-
En el primero de los casos, la ley estableca la presuncin de resuon-
el caso, podrn optar entre los derechos e indemnizaciones que le corresponden se-
sabilidad del empleador aunque limitada en su monto, por lo que SUl)WeS" in el sistema de responsabilidad especial que se establece en esta ley o los que pudie-
tos de aplicacin eran ms amplios y menores los requerimientos probatos corresponderle segn el derecho civil. Sin embargo, ambos sistemas de
rios. Por el contrario, en el reclamo basado en el derecho comn ponsabilidad son excluyentes y la iniciacin de una accin judicial o la percepcin de
supuestos de procedencia eran menores y la exigencia probatoria ' alquier suma de dinero en virtud de uno de ellos, importa la renuncia al ejercicio de
acciones y derechos y al reclamo de las indemnizaciones que pudieran correspon-
rle en virtud del otro". De esta manera, se mantuvo la posibilidad de recurrir a la ley
especial o de optar por la aplicacin de la normativa civil, recepcionando a su vez el cri-
terio jurisprudencial que reconoci la aplicacin de la doctrina del riergo creado a los
14 Cf. CSJN, "Giroldi, Horacio David y otro s/recurso de casacin", Sentencia de accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales. '
de abril de 1995, y "Bramajo, Hernn", Sentencia de 12 de septiembre de 1996. 20 Foglia, Ricardo, Sobre la forma de pago peridica de algunas prestaciones dinerarias
15 Ver art. 1, ley 9.688, y las leyes modificatorias 12.631,15.448 Y 18.91 eJe la LRT, en "Jurisprudencia Argentina", IV nmero especial, 2004, ps. 43-44.
Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en Argentina 179

178 Luis Campos y Gabriela
tablecimiento y cobro de las indemnizaciones derivadas de accidlerlte
enfermedades laborales, sino que modific de raz el paradigma que
b' etivos y alcances de este En .. ' ha-
~ al:~]zados
1
laba este sistema de reparacin de daos,
ros J os de los rincipales aspectos fueron
En cuanto a las razones que dieron origen al nuevo sistema, los fti' referencIa ..p rudenca: a) el derecho de recur'dr, alter-
en su areciente
d. jurisprudencia: , 1 1 re
damentos del proyecto de ley insertan a la LRT en el marco del progra la indemnizacin emergente de la ley especiar, o a as -
de reformas estructurales implementadas en Argentina en la dcada
90, destinado a "recuperar la capacidad de crecimiento y desarrollo, sob
de~vadas de la aplicacin del derecho comn a fin d~ obtene~
reIJaraClon integral; y b) la forma y plazos de pago de los danos pade
la base de la modernizacin de las instituciones econmicas y sociales"
el trabajador infortunado, . ./ bl
De esta manera, nociones tales como "previsibilidad econmica" y "cos ./ 1 osibilidad de optar entre la indemnizacin esta e-
laborales" se convirtieron en ejes centrales de la legislacin laboral 22 . ~
rela.clOn. a; ecial la derivada de la aplicacin del derecho co-
Al respecto, Vasilachis de Gialdino analiza la normativa de acciden la l~gIs:ac~~nled~ la le;24.557 dispuso que "las prestaciones de es-
y enfermedades laborales teniendo en cuenta las representaciones soc el ~rtIc~ aOlos 'empleadores de toda responsabilidad civil, fre~:e
a sus
les "creadas para justificar la reduccin de derechos adquiridos arduame eximer a los derechohabientes de stos, con la sola excepcion de la
te por los trabajadores". En este sentido, seala que la inclusin de la del artculo 1072 del Cdigo Civil". ./
labra riesgos, en la denominacin de la norma, induce a suponer consecuencia de esta disposicin, el trabajador perdi e~ ,de~e
proteccin de la salud del trabajador con respecto a las condiciones de . 1derecho civil a los fines de acceder a una reparacion m-
bajo, sino que refiere a los riesgos que pueden afectar al capital de la
presa en el supuesto de accidentes de trabajo y enfermedades pr()fesiona
al p~rC~::I~o~secuencias
fes
daosas de acc.i~en~\d~~~~bapj~r y :;ft:rn~:~
1 s con la sola excepcin e
2
les. Lo mismo sucede con la palabra "costos" que antes aluda a los es pro esiona e ra slo subsiste la posibilidad de acceder a una
plea~or. '~ne etasrtaI'f~:n:in'que
r
sociales (consecuencia de la prdida de la salud fsica, mental y social emnIzaclO , pueda alegarse la existencia de otros da-
trabajador) y ahora, tanto en las noticias de la prensa escrita como en
normas que se dictan para regular la relacin de trabajo, refiere al S susceptibles de ser r.epara~o.s. 1 de la ley 24.557 dispuso que para el
A vez la redaccin ongina .
econmico y la necesidad de su previsibilidad para las empresas 2 3 . su
. , id d s mayores a un 20//0, la indemnizacin resultante se-
Realizar una comparacin exhaustiva del tratamiento legislativo so bonada
de mcapaci a e. d e una ren t a mensual vitalicia, cuya
por medo . suma
25
total no
accidentes y enfermedades laborales antes y despus de la LRT excel:1el:ia, a n nin n caso superar un monto fijo preestablecido .
~~ns-
q~s r~idos pa.r~ de.s~alIfIcar
e egsi ue haremos referencia a los principales argumentos
En lo por la doctrina y la jurisprudencia
21 Para un desarrollo extenso de los fundamentos oficiales del proyecto de Ley sisterna de I~
ley 24.557, para luego adentrarnos en la utlzacn de la
Riesgos del Trabajo, ver Giordano, O,; Torres, A. y Bettiol, M., Riesgos del trabajo. La
demizacin de las instituciones laborales en Argentina, Fundacin de Trabajo, 1. I-n,
Aires, 1996. Estos autores sealan que en la medida que las instituciones laborales
se adecuen a las necesidades que imponen los mercado voltiles y agresivamente
petitivos ya cambios tecnolgicos vertiginosos, se constituyen -independientemente 24 Al ecto puede consu Itarse Ackerm an , M., La ley sobre riesgos del trabajo
Id' yAla
, empleador en Derech o d eI trabaj'0 , Buenos Aires, 1996; Go m, A'.,
resp . '1 del
los objetivos que en su momento justificaron su aplicacin- en una traba para la gene- responsabidad CVI laciones laborales en la Argentina, Eudeba. Buenos 1-
racin de empleos. Esta es la razn medular por la cual se justifica revisar, a la luz de Irabajo y los mercados. Sobre las re d 'La reforma en el sistema de polticas so-
los nuevos escenarios, el andamiaje regulatorio que condiciona el funcionamiento del 1997; Pautassi, L., Derechos socialesy ~1~Cr~a, cho Universidad de Buenos Aires,
mercado de trabajo" (p. 19). en Argentina, Tesis Doctoral, Facu ta e ere r
1999 (mimeo).
22 En este proceso no puede dejar de mencionarse la creacin, a partir de la
25 Ver arts. 14 y 15 ley 24.557. A respect~,
24.557, de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (ART). Se trata de empresas priva- I en el mes de diciembre de 2000 el go-
mover la lgica de la ley 24.557,
das, con fines de lucro, encargadas de pagar las indemnizaciones o rentas por las inca- . I d' t I decreto 1278/00 que, sin con
bierno na ciona
df IC o e
. portantes a los montos y mo dalidades de pago de las presta-
pacidades o muertes por causas laborales, desligndose los empleadores de las conse- impuso mo I icaciones
cuencias de los infortunios laborales. En su gran mayora las ART fueron controladas id tes de trabajo y enf erme d a d es profesionales . Se trat, en este caso,
irn . de
ciones por acci en I ' fr nte a un importante activismo [urspru-
por el sector financiero de la economa que, en cierto sentido, fue el principal beneficia- un intento legislativo de preservar e sdlstdemEa e t si bien al momento de implernen-
rio de la sancin de la LRT. . onstitucionali a . n efec o,
dencial contrano a su c "., . miento de la CSJN sobre la cons-
dif no exista nmgun pronuncia ,f'
23 VasiJachis de Gialdno, 1., La construccin de representaciones sociales en tomo a la tarse estas mo I icaciones . t s que existan numerosos
d d d i I Y 24 557 no menos cier o e .
Ley de Riesgosdel Trabajo, en VIII Congreso de Poltica Social, Laboral y Previsional, FAES: titucionali a' t e iudcales
a e
305-325, Buenos Aires, 1996. de. tnibuna Ies meno
. f . res que cuestionaban diversas disposi-
,
pronunciarnen
ciones de esta ley OS]
por reputadas contranas ,
a Ios derechos consagrados en la Constitu-
180 cin nacional y en los tratados internacionales de derechos humanos.
Luis Campos y Gabriela Klet:zel
En segundo lugar, la Corte evit confrontar la disposici.n del artcu
obligacin de progresividad y no regresividad, por parte de la 39 de la ley 24.557 con las obligaciones estat~les provel1Iente~ del D:-
oportunidad de fallar en los casos "Gorosito"26, "Aquino"27 y "Tllfii,-,,,,,,";),R Internacional de los Derechos Humanos, a pesar de a jerarqua t
'ClTlstitu,c!<Jn,al ya receptada en el artculo 75.22 de la CN. De esta mane-
IV. El anlisis constitucional de la ley de Riesgos del Treba]o realiz ninguna mencin expresa a la obligacin de progresividad
no a la prohibicin de regresividad en materia de derechos
IV. 1. Un intento de "convalidacin jurisprudencial" de la LRT:
el caso "Gorosito"
Por cierto que la Corte no se priv de expresar que "n.adie tiene un
Los primeros pronunciamientos contrarios a la constitucionalidad rlel~echo adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentactones y que la
la ley 24.557 provinieron de los tribunales de trabajo de la provincia [n~l'ogacin de una ley comn por otra posterior no afecta derecho algu-
Buenos Aires-". A partir de entonces, se desencaden una sucesin de emanado de la Constitucin nacional"31. Como complemento de este
1I0s, provenientes de innumerables juzgados, tribunales y cortes lJrincipilD, puntualiz que el derecho a recurrir a ,las disposiciones del .de-
que analizaron, en su gran mayora crticamente, el nuevo sistema de comn, y por ende acceder a una reparacion pl.ena: ,era susceptI~le
paracin de accidentes de trabajo y enfermedades profeslonales-v. ser limitado (e incluso eliminado mediante su susntucion por otro SIS-
32..
Sin embargo, la CSJN recin analiz un aspecto de fondo de la cerrado) por una decisin de poltica leg,islativa . .
comienzos de 2002, en el caso "Gorosito", En dicha ocasin, la Corte A pesar de los deseos de quienes defendan la consttucionaldad de
valid la constitucionalidad de la LRT, en tanto imposibilitaba a los ley 24.557 33, la doctrina sentada por la Corte en "Gorosito" estuvo muy
jadores recurrir a las disposiciones del derecho comn para obtener de clausurar el debate constitucional al respecto.
reparacin integral por las consecuencias derivadas de accidentes y En este sentido, los tribunales inferiores continuaron desarrollando ar-
medades laborales. gum(~nt:os destinados a contrastar las disposiciones de la LRT a la luz de la
Las particularidades de este caso, y su relacin con los fallos dctados consttucon nacional y los tratados internacionales de derechos humanos-".
por la Corte durante el ao 2004, hacen necesario un anlisis en detalle La principal derivacin de "Gorosito" consisti e.n postergar el an~li
de sus alcances e implicancias. constitucional de la LRT para el momento que los Jueces se pronuncia-
En primer lugar, es necesario sealar que en el caso "Gorosito" sobre el fondo de la cuestin. De esta manera, se promovi la campa-
Corte no pudo efectuar un anlisis comparativo de las consecuencias de entre las consecuencias de aplicar, a casos concretos, el sistema
aplicacin de ambos marcos regulatorios. En efecto, se trat de una nn'VI""J en la nueva ley o la reparacin integral emergente de la aplica-
sin abstracta, por cuanto el tribunal de origen haba decretado la m,COl[}S- del derecho comn.
titucionalidad del artculo 39 de la ley 24.557 como medida previa al Como veremos a continuacin, ste fue el camino seguido por la CSJN,
tado de la sentencia sobre el fondo. De esta manera, la Corte careca en su nueva composicin, a partir de los fallos "Aquino" y "Milone"35.
los elementos mnimos para verificar si, en el caso llevado a su conoci-
miento, se haban elevado o disminuido los niveles de proteccin de
derechos de los trabajadores.
31 CSJN, "Gorosito", cons. 7.
32 CSJN, "Gorosito", canso 5, 6 Y 16. Los alcances de la doctrina sentada por la
CSJN en el caso "Gorosito", por ende, se limitan a afirmar, por un lado, que el Estado
26 CSJN, "Gorosito, Juan c/Riva S. A. s/daos y perjuicios", Sentencia de 1 de fe- est facultado a modificar los regmenes normativos y, por el otro, a postular que no es
brero de 2002. posiblepredicar en abstracto la existenciade afectaciones a ~erechos de raigambre cons-
27 CSJN, "Aquino, Isaciov. Cargo Servicios Industriales S. A.", Sentencia de 21 titucional por lo que el anlisis constitucional debe ser realizado caso por caso.
septiembre de 2004. 33 Ver, por ejemplo, el editorial del diario "La Nacin" del 9 de febrero de 2002.
28 CSJN, "Milone, Juan A., v. AsociartS. A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo", 34 En el mbito de la CNAT la mitad de las salas continuaron insistiendo con la
Sentencia de 26 de octubre de 2004. inconstitucionalidad del arto 39 de la ley 24.557. Ver, al respecto, .Ojeda, Ral. Re;,ercl;-
29 Ackerman, Mario, Extemporaneidad y abstraccin en la declaracin de inconstitucio- siones jurisprudenciales del fallo "Goroslto vs. Riva", en "Revista de Derecho Laboral, nu-
nalidad del artculo 39 de la LRT por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Ai- mero extraordinario 2003, ps. 67 y siguientes.
res, en "Revista de Derecho Laboral", 2002 - 1, Ley de Riesgos del TrabajoIl. p. 27, Ru- 35 Dejaremos deliberadamente al margen de nuestro trabajqjel anlisis del caso
binzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002. "Castillo, Angel c/Cermica Alberdi S. A.", fallado por la CSJN el 7 ,de s.eptiembre .de
30 Un extenso compendio de fallossobre la ley 24.557 se encuentra en Ackerman, 2004 tambin referido a la ley 24.557. En dicho caso la Corte declaro la tnconsntucio-
Mario y Maza, Miguel ngel. Ley sobre riesgos del trabajo. Aspectos constitucionales y procesa- nalidad de las normas que establecan la competenciafederal en materia de reclamospor
les. Digesto jurisprudencialy normativo, Rubnzal-Culzoni, Buenos Aires, 1999.
182 Luis Campos y Gabriela Kletzel
IV. 2. La de progreslvldad y la de reJ2[re~;ivi<:lad Tanto en primera como en la nacional del
en la jurisprudencia de la CSJN: los casos "Aquino" y "Milone" declar la inconstitucionalidad de la disposicin. al entender que
rgimen indemnizatorio de la LeY,de Riesgos de~ ;'rabajo res.ult4 ba mar-
Tal como destacramos anteriormente, tras variar la composicin damente insuficiente y no conduca a la reparacin plena e integral que
la Corte Suprema de Justicia argentina durante el perodo 2003-2004, de garantizarse al trabajador de acuerdo con el artculo 14 bis del tex-
jurisprudencia parece haberse volcado hacia una mayor recepcin constitucional y otras normas de instrumentos internacionales de dere-
estndares internacionales de derechos humanos y, entre ellos, de la ClS humanos que gozan de jerarqua constitucional conforme el artcu-
gacin de desarrollo progresivo en materia de derechos sociales 36 . Los
75.22 de la Constitucin nacional.
sos "Aquino" y "Milone" constituyen interesantes ejemplos de esta La Corte Suprema de Justicia evalu la normativa cuestionada a la
dencia. Es de destacar que, amn de haberse decidido durante el mis de los principios y derechos constitucionales afectados y sostuvo que
ao, ambos comparten adems otra singular caracterstica: la impugn el caso la aplicacin del artculo 39 de la ley 24.557 resultaba ncons-
cin constitucional de la Ley de Riesgos del Trabajo.
ucional.
Al respecto, la Corte entendi que la disposicin en cuestin desna-
IV. 2. 1. Sobre la exclusin de la reparacin integral por ia va alizaba el principio alterum non ladere del que emana el derecho a la re-
del derecho comn: el caso "Aquino" racin integral en materia de daos, as como el principio protectorio
Isacio Aquino, de 29 aos de edad, fue vctima de un serio accrdent fl materia laboral y, en consecuencia, "el derecho a condiciones dignas y
en 1997 al caer de un techo de chapa de unos diez metros de altura en quitativas de labor" que surge del artculo 14 bis de la Constitucin na-
que se encontraba trabajando en el emplazamiento de una membrana, si ional.
que se le hubiera provisto elemento de seguridad o mecanismo de proteo Seguidamente, la Corte realiz una comparacin entre el sistema
cin alguno. Producto del siniestro qued imposibilitado de realizar cual- xistente desde 1915 hasta 1995, Y el sistema vigente desde entonces,
quier actividad, en su especialidad o en cualquier otra, al padecer una in.. onduyendo que en el caso se haba verificado una reduccin en el nivel
capacidad del 100% de la llamada total obrera. e proteccin del derecho en cuestin.
38
El eje del caso fue la constitucionalidad del artculo 39, prrafo 1, de Es en el marco del voto de los jueces Zaffaroni y Petracchi donde
la ley 24.557, en tanto excluye, a diferencia de las regulaciones anterior~$ abordan con mayor extensin las implicancias de la concesin de jerar-
en la materia (art, 17 de la ley 9.688 y art, 16 de la ley 24.028), la opciJi a constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos
para el trabajador damnificado por un accidente de trabajo o enfermedad ente al tema bajo anlisis 39 y, consecuentemente, se analiza expresa-
profesional de reclamar a su empleador una indemnizacin plena -salv ente la prohibicin de regresvdad en materia de derechos sociales. As,
caso de dolo- derivada de la aplicacin del rgimen de responsabilidad del e estipula:
Cdigo Civil argentino-".
tras que el reclamo fundado en el derecho comn se integr~ con ~Iementos tales como
enfermedades profesionales y accidentes de trabajo. Si bien se trat de un importante l dao moral, esttico, la vida de relacin, el derecho a la integridad personal, la pro-
precedente en materia de acceso a la justicia, ya que recurrir a los tribunales locales re- ccin de la honra y la integridad, del nivel de vida adecuado, de la familia y de la pr.o-
sulta mucho ms sencillo que plantear los reclamos en el mbito federal, lo cierto es que ledad privada. Vase Asociacin por los Derechos Civiles, La Corte y los derech~s. Un In-
en dicha ocasin la Corte no realiz ningn anlisis referido a la aplicacin de los prin- ormesobre el contexto y el impacto desusdecisiones durante el perodo 2003-2004,Ed. SIglo XXI,
cipios del derecho internacional de los derechos humanos a su anlisis constitucional. Buenos Aires, 2005, p. 403; Mark, Mariano, Nuevas tendencias jurisprudencialesde la Cor-
leen materia de Derecho del trabajo, en "Jurisprudencia Argentina", IV nmero especial,
36 A pesar de la mayor receptividad evidenciada por e! Alto Tribunal en materia 2004, p. 28; Y Grisola, Julio A., Derecho del trabajo y de la seguridad social, Lexis n
de estndares de derechos humanos, no puede dejar de hacerse notar que tal predispo-
5610/006035, en www.lexisnexis.com.ar.
sicin no se ha plasmado en todos los casos en los que, en su nueva integracin, ha si-
do llamada a intervenir. Un ejemplo en este sentido ha sido la sentencia dictada el 27 38 La sentencia se compone de los siguientes votos: el voto de los jueces Zaffaro-
de septiembre de 2005 en el caso"Asociacin de Comunidades Aborgenes Lhaka Hon- Ili y Petracchi; el voto de los jueces Belluscio y Maqueda (al que adhiere e! juez Boggia-
hat e/Provincia de Salta y otro s/accin declarativa de certeza", donde la Corte Supre- 110); y, finalmente, el voto de la juez Highton de Nolasco.
ma de Justicia de la Nacin convalid la decisin de! Gobierno de Salta de someter a. 39 Courtis, C" La aplicacin de tratados e instrumentos internacionales sobre derechos hu-
consulta popular vinculante el derecho a la propiedad comunitaria de las tierras tradi- manosy la proteccin jurisdiccional del derecho a la salud en la Argentina, en Jbramovich, ,v.,
cionales de una comunidad indgena de la provincia. Courtis, C. y Bovino, A. (cornp.). La aplicacin de lostratados de derechos humanos e~ el am-
37 La relevancia prctica de esta cuestin reside en que la ley 24.557 no admite bita local. La experiencia de una dcada (1994-2005), Editores del Puerto, Buenos AIres (en
otro dao que no sea la prdida de la capacidad de ganancias por el trabajador, men- prensa).

184 Luis Campos y Gabriela Kletzel
"... es un hecho notorio que la LRT al excluir la va reparatoria del Cdigo de que aquellas medidas que un retroceso en el
vil, elimin para los accidentes y enfermedades laborales un instituto tan proteccin de un derecho social, resulten compatiblescon las
tiguo como este ltimo (... ) que los cuerpos legales especficos no haban impuestas por el PIDESC. Con el fin die enfatizar e~a posi-
cho ms que mantener, como fue el caso de la ley 9.688 de accidentes n, el voto hace expresa mencin a los desarrollos que, en relacin con
trabajo, sancionada en 1915. Ahora bien, este retroceso legislativo en el marco bligacin de progresividad y prohibicin de regresividad. surgen tanto
proteccin, puesto que as cuadra evaluara la LRT (...) pone a sta engrave sentencias de tribunales constitucionales de otros pasesvl. como de
con un principio arquitectnico delDerecho Internacional de los Derechos Humanos eh
ervaciones generales de comits de supervisin de los pactos interna-
general y del PIDESC, en particular. En efecto ste ltimoest plenamente informado
porel principio de progresividad, segn el cual, todo Estado Parte se 'comprom-, nales y hasta de las recomendaciones finales de esos comits frente a
te a adoptar medidas (... ) para lograr progresivamente (... ) la plena efectivi armes estatales'V.
dad de los derechos aqu reconocidos' (artculo 2.1) (... ) Luego, se siguen d~ Los jueces Zaffaroni y Petracchi consideran que la ley 24.557 no s-
citado artculo 2.1 dos consecuencias: por un lado, los estados deben proceder'l6 110 se enrola en la lnea de la obligacin que prescribe el PIDESC de la-
ms explcita y eficazmente posible' a fin de alcanzar dicho objetivo; por el otro, y elld r el desarrollo progresivo en el reconocimiento y plena realizacin de
es particularmente decisivo en el sub lite, 'todas las medidas de carcter deliberada. derechos sociales sino que, por el contrario, implica un marcado retro-
menteretroactivo a este respecto requerirn la consideracin ms cuidadosa y deber o en los alcances de la proteccin de derechos tales como el derecho a
justificarse plenamente con referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pac-
to y en el contexto delaprovechamiento pleno delmximo de los recursos del quesedis- seguridad e higiene en el trabajo y el derecho a la salud, al excluir la
ponga"'40 (destacado agregado). sibilidad de optar por reclamar sobre la base de las normas del Cdigo
vil, que reconoca el rgimen anterior de accidentes y enfermedades la-
A continuacin, hacindose eco de las palabras del Comit DESe, 16 tales.
ministros aseveran que existe "una fuerte presuncin" que contrara 1 , Los ministros referidos concluyen as que "si el rgimen anterior al de
LRT haba demostrado su fracaso para promover una reparacin inte-
al y oportuna a quien sufre las consecuencias del siniestro, como lo ase-
40 Del voto de los jueces Zaffaroni y Petrachi en "Aquino", cons. la. Aunque sl ra el varias veces citado mensaje del Poder Ejecutivo [que acompa el
referirse expresamente al principio de progresividad y no regresivdad, los restantes vo- oyecto de la LRT] (... ) lo cierto es que su reemplazo (. ..) import un franco
tos se pronuncian en un sentido similar. As, la juez Highton de Nolasco sostiene "Q1.l troceso del predicado carcterintegral por va del artculo 39, inciso ]"43 (des-
es un hecho notorio que la ley de riesgos del trabajo, al haber excluido la va reparato
ria del Cdigo Civil-con excepcin de la derivada del art. 1072- elimin, para los acci-
cado agregado).
dentes y enfermedades laborales, un instituto tan antiguo como este ltimo, que los
cuerpos legales especficos no haban hecho ms que mantener, como fue el caso de la ., 2. 2. Sobre el pago de la indemnizacin por accidentes de trabajo y
ley 9.688, sancionada en 1915. Tal exclusin resulta censurable en la medida en que fermedades profesionales en la forma de renta peridica:
traduce el abandono de los preceptos constitucionales de proteccin al trabajador, que
se ve privado, por su sola condicin de tal, de acceder a la justicia en procura del am- caso "Milone"
paro de sus derechos que, paradjicamente, tienen expreso y especial reconocrnento Juan Milone. taxista de 55 aos de edad, sufri un accidente que -en-
en la Ley Fundamental y en los pactos de igual jerarqua que le acceden" (cons. 12); re los distintos padecimientos que le fueran detectados y que le generaran
mientras que los jueces Belluscio y Maqueda, con la adhesin del juez Boggiano, pos- a incapacidad laboral del 65%-le provoc la prdida de visin de su ojo
tulan "Que, desde otro ngulo, es un hecho notorio que la LRT, al haber excluido la va querdo, quedando as imposibilitado para reubicarse laboralmente.
reparadora del Cdigo Civil (con excepcin de la derivada del art. 1072) elimin, para
los accidentes y enfermedades laborales, un instituto tan antiguo como este ltimo (v,
Fallos: 123:379), que los cuerpos legales especficos no haban hecho ms que mant
ner, como fue el caso de la ley 9.688 de accidentes, sancionada en 1915 (art. 17),S 41 El voto incluye en este punto, citas de la jurisprudencia de la Corte de Arbitra-
perjuicio de que tal exclusin no resulta en principio censurable, s lo es -como sea e-Belga, del Tribunal Constitucional de Portugal y del Consejo Constitucional Francs.
virti en los considerandos precedentes- en la medida en que se invoque y demuest 42 Se realiza tambin expresa mencin a las Observaciones Generales 3, 14 Y 15
que el desarraigo del principio general que aquella va reglamenta, comporta un menos el Comit DESC y a sus Observaciones Finales al tercer informe peridico de Alerna-
cabo sustancial al derecho a la adecuada reparacin. Para esta Corte, es justo y razon~
ia (E/C.12/lIAdd.29, prr. 22)
ble que la legislacin contemple el abanico de intereses y expectativas que pone en jll~
go la relacin laboral con motivo de un accidente o enfermedad, en trminos qu 43 Del voto de los magistrados Zaffaroni y Pettrachi en "Aquino", cons, 13. Por su
atiendan, equilibradarnente, a todos los actores comprometidos en ese trance. Emper arte, la juez Highton de Nolasco parece tambin enrolarse en esta postura, aunque sin
esto es as bajo la inexcusable condicin de que los medios elegidos para el logro de eferirse directamente a la prohibicin de regresividad: "... las normas s,/b examine exte-
chos fines y equilibrios resulten compatibles con los principios, valores y derechos hum riorizan un retroceso en la concepcin humanista que exalta la calidad intrnseca del
nos que la Constitucin nacional enuncia y manda respetar, proteger y realizar; lo cua trabajo como expresin de la persona, consagrada -entre otros documentos- en la De-
no ha sucedido en el caso (d. arts, 28 y 75, inc. 22, Constitucin nacional)" (cons. 10); claracin Universal de Derechos Humanos" (cons. 15).
ceidentes de trabajo y enfermedades profesionales en Argentina 187

186 Luis Campos y Gabriela Kletie
. De.acuerdo con el texto del artculo 14.2 de la ley 24.557, en "Una interpretacin conforme al texto constitucional indica que la efectiva
incapacidades superiores a120% el damnificado percibir com . . proteccin al trabajo dispuesto por el artculo 14 bis ~e encuentra alcanzada y
una renta peridica. o plestacl complementada, en las circunstancias sub examine, Pl,Jr el mandato de artculo
75, inciso 23, norma que paralelamente asienta el principio de no regresir#\en mate-
. Disconforn;e con la solucin que a su respecto surge de la ley 24.5
ria de derechos fundamentales. As lo precepta tambin el principio de progre-
Milone presento un reclamo judicial contra Asociart S A 1 5
d . . . " a asegurado sividad asentado en el artculo 2.1 del citado Pacto Internacional de Derechos
e ne~gos. ~el trabajo que entenda en el caso, por el que exigi que su i EconnoDs, Sociales y Culturales, en concordancia con su artculo 11, inci-
dernnzacn se efectivzara en un pago nico. Argument qu l ' so 1, por el que los Estados han reconocido el derecho de toda persona a 'una
de rent id l' b e e siste
. a peno ica imp ica a la prdida de una verdadera disponibil'd mejora de las condiciones de existencia",49 (destacado agregado).
del dinero, que sera parcializado y desnaturalizado as en su obiet I
parador. J va r
anlisis responde, en este caso, a que las prescripciones de los re-
, En palabras de la Corte Suprema, la cuestin central en debate r d anteriores en esta materia contemplaban un pago nico. En este
c~, "en d~terminar si el artculo 14.2.b (... ) es compatible con la const~t tido, la ley 24.028 sancionada en 1991 -lase, cinco aos despus de
cron nacional o no"45. I
el PIDESC entrara en vigencia para la Repblica Argentina- prescr-
. La Corte ~11tendi que el objetivo de la LRT de "reparar los daos d tal posibilidad, siendo luego dejada de lado por la ley 24.557. De esta
nvados de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales"46 n 1 nera. a criterio del mximo tribunal argentino, con la adopcin con ca-
graba plena satisfaccin con el rgimen indemnizatorio de renta per~'d~ ter absoluto del sistema de reparacin dineraria mediante renta perl-
ca, en tanto y en cuanto este sistema de pago poda conducir a "result ~1 , se produce un pronunciado retroceso en el alcance de la proteccin
opuestos a lo~ objetivos. legales a los que debe servir y a un apartami:n{ derecho al trabajo y del derecho a la salud y se vulnera, en consecuen-
de la tendenc~~ a aproximarse a las efectivas necesidades que experimen ,la obligacin de desarrollo progresivo que existe en cabeza del Estado
ta~ l~s .dam11lfcad~s"47. Amn de volver a referirse a la vulneracin de gentino.
P;I~ClplO protectono, la Corte realiz un raconto de los antecedentes hs Por el voto de cinco de sus integrantes, el Tribunal decidi declarar la
t~ncos de la norma al efecto de demostrar que con anterioridad ya se h onstitucionalidad de la norma y disponer, entonces, que la indemniza-
ba reparado en que el rgimen en cuestin prevea un menor resguard n se pagara en una nica cuota.
d~ .los ~erechos de los damnificados, lo que haba llevado, entre otras lll(j
f
~lf~c~clOnes, a. abandonar el sistema de renta de la ley 9.688 en forma de
mtva a comienzos de la dcada de los 70.
modo de conclusin: acerca de las proyecciones
la jurisprudencia de la CSJN
A la. ve~,}a Corte Suprema de Justicia argentina vuelve a hacerse eco!
de la oblIgaCl.on de ~rogresividady prohibicin de regresividad, siendo,e
Los pronunciamientos realizados por la CSJN en los casos analizados
esta ~por.tu11l~ad, cmco los ministros que se valen de l para fundar seen una proyeccin que trasciende los lmites de su aplicacin al an-
constItucIOnalIdad de la norma cuestionada 48. En esta lnea, se establece:
s constitucional de las prescripciones de la ley de riesgos del trabajo-".
En efecto, por primera vez desde su constitucionalizacin en 1994, la
he ha comenzado a delinear los criterios hermenuticos que debern
Uiar la utilizacin de la obligacin de progresvidad y la prohibicin de
gresvidad en el anlisis del ordenamiento infraconstitucional.
~4 Esta renta se calcula sobre la base del salariopercibido y del porcentaje de
capacidad laboral. Esto pues, el art. 14. 2 contina indicando'" una r t
( ) " . .. . en a peridica
'1" cuya c~antl~ sera igual al 70% del valor mensual del ingresobase multiplicado
e porcentaje de Incapacidad". 49 CSJN, "Milone", cons. 6.
45 CSJN, "Milone", cons, 3, 50 Por cierto que sus efectos sobre el rgimen de accidentes de trabajo y enferme-
46 Art, Lb, ley 24.557. des profesionales han sido sumamente importantes. En efecto, se ha consolidado el
47 CSJN, "Milone", cons. 5. iterio jurisprudencial de analizar constitucionalmente las prescripciones de la ley
.557 a la luz de los estndares del derecho internacional de los derechos humanos. A
, ,. 48 La. Co:te. ta~~in se refiere a la vulneracin del derecho a la igualdad y vez, existe en la actualidad un proceso de consultas tendientes a modificar la norma-
~Iclon de dlsc~l~llnaclOn en tanto yen cuanto "el sistemade pura renta peridica va existente en materia de accidentes y enfermedades laborales. En este punto, no
t do por :1 original arto 1~.2.b i~porta un tratamiento discriminatorio para los
cados vcnmas de las dscapacidades ms severas (superiores al 200;' Inferiores
uede dejar de sealarse que si se pretende disear un sistema capaz dt;resistir nuevos
estonamientos de tipo constitucional, el marco regulatorio delineado por el legisla-
~6%) ,en ~~nto a qUie~es sufren una minusvala de rango inferior les r:c:noce una r deber necesariamente tener en cuenta los criteriosfijados por la CSJN en sus pro-
emruzacon de pago unico... " (CSJN, "Milone", cons, 8). unciamentos.
188 ccldentes de trabajo y enfermedades profesionales en Argentina 189

Luis Campos y Gabriela VI .
En primer lugar, es importante destacar la interpretacin armnic En este sentido, la aplicacin de la obligacin de progresividad y pro-
que la Corte realiza entre los artculos 2.1 del PIDESC y los artculos 75.19 hibicin de regresividad se ha transformado en un)mite constitucional a
y 75.23 de la Constitucin nacional, cuyos efectos son extrapolables a la las procesos de mercantilizacin de las relaciones (so~iales54, per cua,nto
totalidad de los derechos sociales, reconocidos tanto en la Constitucin stos slo sern vlidos si importan avances en los niveles de g\rantla y
nacional como en los tratados internacionales de derechos humanos. e de los derechos sociales. Se trata, en fin, de adoptar medidas
En este sentido, la Corte ha sealado cules deben ser las pautas pl" telldc~nltes a que el Estado subordine poltica y jurdicamente al "merca-
ra efectuar dicho anlisis. En pocas palabras, se trata de realizar un test d , para que ste tribute a la realizacin de los derechos hum~nos.,,ada p-
no regresividad en materia de derechos sociales, es decir, de efectuar un rndose a los moldes fundamentales que representan la ConstltuclOn na-
comparacin entre la proteccin que el sistema normativo actual confie- y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos'i''.
re al derecho en cuestin, y los niveles de tutela garantizados por el orde..
namiento jurdico anterior. Verificado un retroceso legislativo en el mar..
ca de proteccin, la norma infraconstitucional se encontrar en un gra"
conflicto con la obligacin de progresividad y prohibicin de regresivida
y slo podr ser justificada en situaciones excepcionales y con referenci
a la totalidad de los derechos sociales.
Ms an, la Corte tambin consagra la existencia de una "presunci
de invalidez" de toda norma regresiva en materia de derechos sociales. D
esta manera, fija un criterio para la utilizacin conjunta de los principio
de progresvdad. irreversibilidad y razonabilidad en el anlisis constitl.l
cional: en materia de derechos sociales debe presumirse la inconstituci
nalidad de toda norma regresiva de! nivel de proteccin consagrado eh
una norma anteror-J.
En segundo lugar, resulta auspicioso que el Alto Tribunal comience a
desandar la madeja jurisprudencial construida durante la dcada de Id
90, que signific la convalidacin de serias divergencias infraconstitucio
nales respecto del modelo constitucional vigente en nuestro pas 52 .
En efecto, resulta paradjico que en forma contempornea a la refor
ma constitucional de 1994, que otorg jerarqua constitucional a los tra
tados de derechos humanos, la CSJN haya convalidado medidas delibera-
damente regresivas en materia de derechos sociales.
Por el contrario, la postura de la Corte en los fallos analizados impdr-
ta recuperar parte del terreno perdido, y establece pautas precisas parail~l
anlisis constitucional que resultarn aplicables a todos los casos donde se
encuentren en juego los derechos econmicos, sociales y culturales 53.
51 Tnbuzio, Jos, La legalidad condicionada en la nuevajurisprudencia de la Corte Sil

prema de Justicia Argentina, en "Derecho Laboral", n 217, Montevideo, 2005, p.?
quien destaca, respecto de la nueva jurisprudencia de la CSJN, que "lo nuclear no
tanto la conclusin a la que llega la CSJN en el caso particular, sino las reglas que dis
a a tal fin, extrapolables a cualquier otra situacin donde se encuentren en juego d 54 Acerca del proceso de desmercantilizacin iniciado como consecuencia de los
rechos de los trabajadores". cambios polticos y sociales experimentados por Argentina luego de diciembre de 2001.
vase el excelente documento Tiempo de Derechos. Propuestas para la construccin de un de-
52 Ver Gianibelli y Zas, Estado social en Argentina: modelo constitucional y divergenci
recho social en democracia, elaborado por Hctor Omar Garca, Guillermo Gianibelli, Ho-
injraconstitucionales, ct., ps. 208 y siguientes.
racio David Meguira, Moiss Meik y Enrique M. Rozenberg, disponi~le en www.cta.or-
53 Al respecto, se ha expresado que los fundamentos de estas sentencias, por 9.ar/base/lMG/pdf!TIEMPO_de_DERECHOS.pdf
transcendencia, se expandirn a todo el ordenamiento laboral (Gianibelli, Guillermo,
sistema de proteccin de derechos de la Organizacin Internacional del Trabajo y sus efectos s 55 cr, CSJN, "Vizzoti. Carlos c/AMSA S. A.", Sentencia de 14 de septiembre de
el ordenamiento interno, en Abrarnovch, Courtis y Bovino (cornps.). cit. 2004, cons. 11.

190 Luis Campos y Gabriela Klet
Sumrio: JI:. Indivisibilidad de los derechos humanos; n. Los derechos so-
ciales: derechos flexibles; IU. De la emergencia social a la emergencia del
Estado; IV. La excepcin: el derecho a la salud; V. El principio de proqres-
vldad de los derechos econmicos, sociales y culturales; VI. El "deber de
realizacin del Estado social"; VU. Mandatos del constituyente; VIII. Las
obligaciones del Estado en materia de seguridad social; IX. Los derechos a
la seguridad social en la interpretacin de la Corte Suprema en el caso "Cho-
cebar"; X. Normas supraconstitucionales; XI. Los Instrumentos Internacio-
nales de Derechos Humanos: XU. Aplicacin de la doctrina referida a la pro-
gresividad de los derechos sociales; XIII. Una vuelta a las fuentes
constitucionaies del derecho de la seguridad social; XIV. Un retroceso signi-
ficativo; XV. El caso "Cinco pensionistas", de la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos; XVI. El Informe 03/01, caso 11.670, "Menndez, Caride y
otros", Argentina, de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
Indivisibilidad de los derechos humanos

En la doctrina constitucional se acostumbra a distinguir, por un lado,
derechos individuales clsicos, que son derechos de defensa del ciuda-
frente al Estado, derechos a acciones negativas (omisiones) del Esta-
de los derechos sociales, que son, principalmente, derechos a acciones
oositivas del Estado. Dentro de estos ltimos encontramos los derechos a
seguridad social. Abarcan, como todos los derechos fundamentales, as-
esenciales de la vida y la dignidad de las personas, relacionadas con
estados de necesidad, tales como los derechos previsionales, asistencia
rneutca, asignaciones familiares, desempleo, accidentes de trabajo y enfer-
medades profesionales.
La clsica distincin entre derechos civiles y polticos y los sociales, o
derechos econmicos, sociales y culturales, y la contraposicinentre obli-
gaciones negativas y obligaciones positivas, contribuy histricamente a
disminuir el reconocimiento por los poderes pblicos de los derechos so-
ciales no slo en cuanto a su naturaleza sino, tambin, en cuanto a las po-
sibilidades de tutela judicial.
La existencia de dos pactos internacionales en lugar de uno revela su
distinto tratamento '. como dos "categoras" diferentes de derechos, dota-
dos de medidas de implementacin distintas.
* Profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Facultad de Dere-

cho de la Universidad de Buenos Aires, y abogado del Comit de Accin Jurdica de la
Central de los Trabajadores Argentinos (CAJ-CTA). ,t
1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 1966 (en adelante, PIDCP) y
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y culturales, 1966 (en adelante,
PlDESC).
193
funciones, que a su vez se tradujeron en cambios en la norma constitu-
cional, que requiere su actualizacin a travs de la interpretacin judicial.
d Al referirse
' , a este, tema r Can<;ad o T'
nn d ade 2 destaca que tambin La eficacia de los derechos a prestaciones es un tema todava pen-
t
derechos civiles y pohticos que requieren de la "accin positiva" del E
Evoca el autor la importancia de la 1 Conferencia Mundial de D sta-
e lOS Humanos de las Naciones Unidas, realizada en Tehern e ere-
diente en los pases de Amrica Latina-'. .
Es indudable que existe, de acuerdo al texto constitucionat argenti-
nO, un deber del legislador de "realizacin del Estado social". El cumplimiento
donde se proclam la indivisibilidad de los derechos hu n 1968,
que la realiz ' , I d manos, anrmando de las clusulas constitucionales implica dar respuesta a las demandas de
. acion pena e los derechos civiles y polticos sera im .
sin el goce de los derechos econmicos, sociales y culturales. posbl- la sociedad mediante prestaciones estatales,
Una simple lectura del artculo 75 de la Constitucin confirma esa
les ~o: su p~rte,. ~I Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Cultura
dhc~clOn
apreciacin. En su texto se desarrollan las atribuciones-deberes del legis-
i t' d u del PIDESC, recurre al principio de indivisibilidad -
lador ordinario con una fuerte orientacin social.
n er ep~~ e~,cla ~e los derechos humanos al afirmar que "la adop .,
una clasl~l~aclOnngida de los derechos econmicos sociales clOn
Si el legislador omite o restringe arbitrariamente, sin razones objeti-
ue los sltue: po~ def~nicin,

fuera del mbito de lo~ tribunal~s
sera
vas, el cumplimiento de ese deber de realizacin, cualquier persona esta-
ra en condiciones de exigir su concrecin en el caso concreto.
derecho~, interdependiente~"3.
o tanto, arbitrara e mcompatible con el princi io d '
de son indivisibles e e que los dos grupos Tratndose de los derechos sociales es donde encontramos el nivel
ms bajo de realizacin y, simultneamente, el mayor grado de interven-
Para Haberle, "la intensificacin de las prestaciones estatales como I
~~~~l:~~:el~~~r~:d:~:o de n~cesidad, enferme.~ad'y desempleo, odas ell::
zaci d i ' .son, sin embargo, conditio sine qua non para la reali-
cin del legislador Y de la Administracin.
Es evidente que la temtica abordada nos coloca frente a asuntos ms
complejos -ms all de lo estrictamente jurdico- que tienen que ver con
on e as grandes hbertades polticas que resea la Ley Pundamentalvs
la necesidad de resolver problemas de redistribucin de la riqueza y, en
11. los derechos sociales: derechos flexibles ese caso, su "explosividad" poltica es obvia.
No se trata de una mera cuestin de asignacin de recursos presu-
defe~sa c~,n~tituc~n, argentina, adems de legislar sobre los derechos de puestarios la que est en juego, tambin existen valoraciones jurdicas que
. ~ e aSlCOS, a mcorporado a su texto en 1957, a travs del artcul llevan al intrprete a apreciar la jerarqua de unos derechos en desmedro
14 bis, Importantes derechos a prestaciones, luego ampliados y O
de otros.
d os en
. . 1994 por la recep cion
., con jerarqua
. , constitucional de los tratados Conviene recordar que no slo los derechos sociales requieren de re-
mtern~clOnales de derechos humanos, un nuevo captulo de derechos cursos para su concrecin, los derechos clsicos de defensa tambin exi-
gara~tla~ y IPor las directivas expresas -al legislador ordinario- contenida~ gen para su garanta de ingentes gastos del presupuesto del Estado.
en e ~rtlcu o 75 de la Constitucin nacional. Los "derechos a prestaciones" en sentido amplio, en la terminologa
interSm .embargo
1 : a pesar de laa nqueza
ri d e Ias normas constitucionales e empleada por Alexy, abarcan todos aquellos derechos que requieren de
n~clOna es vigentes, los derechos sociales no son considerados en la una accin del Estad0 6 .
mayona de los casos, por los jueces como derechos subjetivos exigibles si Para los grupos econmicos y sociales dominantes o hegemnicos, en
no como. normas program aticas, sujetas' a su configuracin legal. - el mundo globalizado, los "derechos a prestaciones", a diferencia de lo que
tit .s,e l~terpreta e~ t~xto constitucional desde la perspectiva de una cons-
f1 ucion urguesa tpica, de Estado de derecho orientado en forma
erente. hacia los derechos de defensa La may'ora de las'v pre-
man en t i ' eces no se to-
cuen a as transformaciones del Estado, la ampliacin de sus
5 Adrin O. Goldn dice que "desde una perspectiva que trasciende lmites regio-
nales y con matices e intensidades diversas parece tener dimensin universal, es nece-
sario, en primer lugar, considerar el fenmeno de un cierto debilitamiento del derecho
2 Caneado Trindade, Antonio El derecho i . social..;" (ver Sobre las causas de la inefectividad del derecho social; el caso argentino, en "De-
siglo XXI, Editorial Jurdica de csn 'S ' o intemacional de los derechos humanos en el
3 1 e, annago. 2001, ps. 98-99. recho del Trabajo", 2005-B-I/045, Buenos Aires).
Instrumentos Internacionales de Derechos H ' ,, 6 Al referirse a la clasificacin Robert Alexy dice que "los derechos a prestaciones
Observaciones Generales y Recomendac G umanos, recopilacin de las (en sentido amplio) pueden ser divididos en tres grupos: 1) derechos a proteccin; 2)
aciones enerales ado t d i '
dos en virtud de tratados de derecho h p a as por os organos crea- derechos a organizacin y procedimiento; Y 3) derechos a prestac\qnes en sentido es-
de Naciones unidas, p. 65. s umanos. Documento del Centro de Informacin
tricto" (cf. Teora de los derechosfundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Ma-
4 Haberle, Peter Pluralismo y e tit ., drid, 1997, p. 430).

dad abierta, Tecnos, Madrrd. 2002, p. o;;~.uclon, Estudios de teora constitucional de la socie-
,
195
Derecho a la seguridad social en Argentina
194 Horaclo Gonzlez
ocurra con los derechos de defensa, pueden quedar librados en manos A ello se suma la actividad u omisin de la Administracin que ha si-
lo que resuelva una mayora parlamentaria. do un agente importante en la desnaturalizacin de los derechos de se-
Perrajol se~~a que la ca,rencia de lmites para el poder econmico y gunda generacin.
para el poder poltico contradice hoy el paradigma del Estado constitucio_
nal de derecho y se traduce en un regreso a la ley del ms fuerte. Por un
lado, se seala que en el mecanismo de produccin las leyes son ueSC<UI_ Ia emergencia social la emergencia del !::s1tadlo
ficadas como trabas intiles al decsionsmo gubernativo y al C1esa:rrclllo El restablecimiento de la democracia en Amrica Latina -Iuego de
productivo y, por el otro, el "absolutismo de la mayora y absolutismo afios de dictaduras militares- no estuvo acompaado por el fortalecimien-
mercado, al sumarse a la descalificacin de la poltica, de la esfera to de los derechos sociales sino paradjicamente, con distintos alcances e
y del Estado social, se resuelven en una ruptura del pacto consltltllcional intensidad segn los pases, por el retroceso en la eficacia de los derechos,
fundado en la tutela de la igualdad y en la satisfaccin de los derechos en particular los referidos a la seguridad social. La expansin de la teora
tales de todos y en particular de los sujetos ms dbiles?". de la emergencia del Estado fue respaldada en Argentina por la doctrina
Uno de los principales argumentos a favor de los derechos sociales es elaborada por la Corte Suprema de Justicia, a travs de distintos fallos,
el argumento de la libertad. Es suficientemente conocida la expresin de que convalidaron la alteracin sustancial de los derechos de los jubilados
que la libertad jurdica sin la libertad fctica carece de todo valor, pero y pensionados.
tambin que numerosos titulares de derechos sociales no encuentran res- Las pautas fijadas por la Corte, desde los inicios del Estado de bienes-
puesta a sus necesidades en el mercado y dependen para su goce de accio- tar keynesiano, a principios de 1930 8 , para convalidar la emergencia so-
nes estatales. cial, fueron ampliadas al extremo, ahora, para convalidar una emergencia
De ah la importancia que asume en la concrecin de los derechos la distinta, la del Estado. El sujeto necesitado no era ya los grupos sociales
jurisprudencia de los tribunales, Tanto cuando exigen el cumplimiento de desprotegidos o ms dbiles de la sociedad -Iocataros, arrendatarios rura-
las obligaciones del Estado frente al ataque a los derechos individuales, co- les, deudores hipotecarios, pequeos productores, desocupados- sino que
mo cuando tienen que resolver la operatividad de derechos sociales y exi- el Estado pasaba a ser el destinatario y 'beneficiado de las medidas de ex-
gir la ejecucin de acciones positivas de los poderes pblicos. cepcin.
Se considera que los derechos constitucionales pueden ser materia de A ello se sum una peculiar interpretacin de la divisin de poderes
restricciones por la existencia de normas de nivel constitucional o lnfra- que en el enfoque de la Corte Suprema de Justicia de los 90 es una "cate-
constitucional. As, en nuestro sistema constitucional, los jueces han de- gora histrica" que no puede significar el desmembramiento del Bstado",
clarado reiteradamente que no existen derechos absolutos, todos los de- Desde este punto de vista prevalece una visin de la divisin de poderes
rechos pueden ser materia de restricciones en tanto no excedan el lmite como mtodo, claramente separada de su visin como garanta. La prime-
de lo razonable. ra interpretacin favorece la concentracin del poder en el Ejecutivo; la
Los derechos sociales se han visto amenazados no slo por el accio- segunda, la proteccin de los derechos constitucionales.
nar de los particulares y la omisin de los poderes pblicos, sino tambin Adquiere especial relevancia, en la confrontacin de los derechos so-
por las necesidades del propio Estado. En esa situacin no han tenido una cales con las normas de emergencia, la interpretacin del Tribunal de la
proteccin judicial adecuada frente a la legislacin de emergencia dictada divisin de poderes y su peculiar enfoque de la misma que reconoce un
en beneficio del Estado. activismo limitado de los jueces respecto de la tutela de los derechos de los
Durante el predominio del neoliberalismo y el "fundamentalismo" ciudadanos.
del mercado, el trabajador y sus derechos dejaron de tener el carcter de En materia de derechos sociales, la tradicin jurdica laboralista reco-
sujetos de preferente atencin. noca el carcter protectorio de la funcin jurisdiccional. La interpretacin
Los derechos sociales han sufrido un doble embate. Por un lado, los del artculo 14 bis de la Constitucin nacional, que comprende los dere-
jueces se limitan a un reconocimiento formal de su existencia y, por el
otro, el legislador omite su reglamentacin positiva y cuando interviene
lo hace para poner vallas o bloquear su progreso.
8 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, caso"Avica", Fallos: 172:21, 1934. De-

ba tratarse de una emergencia cierta, declarada por ley, responder a un inters general.
7 Ferrajoli, Luigl, El Estadoconstitucional de Derecho hoy: el modeloy su divergencia de existir proporcionalidad entre los medios elegidos y los fines persegudof la medida de-
la realidad, en Ibez, Perfecto Andrs (cornp.), Corrupcin y Estadode Derecho. El papel de ba ser transitoria y tener plazo.
la jurisdiccin, Trotta, Madrid, 1996, p. 22.
9 Fallos: 313:1513,1990.
196
Horacio Gonzlez Derecho a la seguridad social en Argentina 197
chos y libertades de los trabajadores, de los gremios y de la seguridad so-
cial, era el mbito de desarrollo de una justicia protectoria. referida a la posicin jurdica que ocupan los derechos sociales, en el
()rcierlarn~nt:o constitucional, haba sido tema de emplio debate en la doc-
La caracterizacin del Estado de derecho como Estado social de dere-
cho no es una preferencia o valoracin subjetiva, sino que constituye Una europea entre las dos guerras mundiales. ~
decisin del constituyente, un verdadero mandato, dictado en inters d Los derechos sociales constituiran -para una parte de esJ doctrina
la colectividad, al cual debe atenerse o adecuar su conducta el legislador influy en la Argentina- derechos flexibles o maleables. Es el sentido
El legislador ordinario no puede crear, a travs de su actividad normativa les da Schmitt, al referirse al "abuso" que el uso de las palabras "de-
una "segunda Constitucin", diferente y en contradiccin con la primer fundamental" comporta, Deca que "en un Estado burgus de dere-
pues ello implicara una reforma material de la Constitucin. La Constit\l~ no pueden ser considerados como derechos fundamentales ms que
cin, por s misma, representa una garanta frente al legislador. Si no Se derechos de libertad del hombre individual, porque slo ellos pueden
reconoce esa garanta se produce el fenmeno de la expulsin o "vacia- co):resP()n<::!er al principio bsico de distribucin del Estado burgus de de-
miento" de los derechos fundamentales de la constitucin, como ocurti) esfera de libertad ilimitada en principio; facultad estatal de nter-
con la Constitucin de Weimar durante el nacionalsocaltsrno l". venCi)l, limitada en principio. Todos los otros derechos, por muy impor-
Sin embargo, el Tribunal Superior, en nuestro pas, abandon un que se consideren y por muy fuertes que sean las garantas y
solel11nidldt~s con que se incluyan en la regulacin de la Ley constitucio-
tradicin jurdica de proteccin de los derechos fundamentales de las per~
sanas, en beneficio de las necesidades del Estado que deja de ser "rbitro" no pueden ser nunca ms que derechos limitados, en principiov l>.
en los conflictos sociales y de derechos entre las diversas "partes" de la so- Sostiene esta opinin el hecho de que la realizacin de los "derechos
ciedad, y pasa a ser el principal beneficiario de la legislacin de emergen- prestaciones" depende, en definitiva, de opciones polticas y de poltica
cia. A ello no es indiferente el cambio en la relacin de fuerzas en la sos eo:)n,rrlCi3.. A su vez esas opciones, a favor o en contra de los derechos sa-
ciedad, a favor del capital y en desmedro del trabajo. no se toman en un marco abstracto sino concreto, y estn supedi-
En Argentina -destaca Lorenzetti- "las instituciones se deterioral1. tadas a las relaciones de fuerzas de los grupos y clases sociales que luchan
constantemente (... ) La exclusin social aumenta, con lo cual sucumben obtener mayores recursos y una mejor distribucin de los mismos. Es
los contratos de riesgos colectivos: la seguridad social se derrumba y hay por ello que Barcellona los denomina "derechos imperfectos" y como ta-
cada vez ms personas fuera del sistema" 11. les "son una variable dependiente del proceso econmcovl'[.
Adquiere peculiar desarrollo la aplicacin de la doctrina de la emer- Los derechos sociales, como todos los derechos del hombre, son el re-
gencia en lo referente a los derechos de la seguridad social. Se admite una sultado de luchas sociales, de los conflictos que dividen a las sociedades y
mayor intensidad en la restriccin de estos derechos que en los clsicos les dan identidad a los distintos actores sociales y de las polticas pblicas
derechos individuales liberales. Un ejemplo claro de esta tendencia de los gobiernos para contener el disenso o expresar el acuerdo entre las
cial fue la sentencia dictada por la Corte en el caso "Chocobarr I-. distintas "partes" de la sociedad.
En todos los casos, se considera que los derechos sociales, para La interpretacin de Schmitt es la que prima en los jueces de la Cor-
operativos, requieren de una previa configuracin o reglamentacin te Suprema de Justicia, en la dcada de los 90 del siglo pasado, respecto
el legislador y, por ende, presentan un grado de provisoriedad. Esta de la vigencia de la mayora de los derechos sociales. En todos los casos
prevalece el derecho del Estado, que acta en una suerte de representa-
cin colectiva de la sociedad, para supeditar su vigencia.
As se reconoce el derecho del Estado de reducir el salario de los
agentes estatales; derogar convenciones colectivas de trabajo por decreto;
10 Sobre este tema puede leerse con inters el anlisis sobre el contenido y transformar el carcter universal de la seguridad social en asistencial y Io-
tes de los derechos fundamentales frente a la actividad del legislador realizado por caliza da; suspender sin plazo la movilidad de las jubilaciones y pensiones;
berle, Peter, La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales, Dykinson, limitar discrecionalmente las asignaciones familiares y el seguro de de-
drid. 2003, ps. 43 y siguientes sempleo; sustituir la legislacin de accidentes de trabajo por un seguro co-
11 Lorenzetti, Ricardo L., Nunca ms: emergencia econmica y derechos humanos, mercial de riesgos de trabajo bloqueando a los trabajadores el acceso a una
"La Ley", 30112/2002, p. 2. Dice que en Argentina "la realidad emprica muestra que
grupo que accede al poder no concibe otra manera que estar en todas las instituciones:
de tal modo, los contrapesos institucionales son slo formales, ya que hay una serie
acuerdos bsicos que hacen exista un inters homogneo", p. 2, nota 16.
13 Schmitt, CarI, Teora de la Constitucin, Alianza, Madrid, 1982,'~. 184.
12 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, caso "Chocobar, Sixto C. c. Caja
cional de Previsin del Estado y Servicios Pblicos", 27/12/96, Fallos: 319:3241, 1996. 14 Barcellona, Pietro, Lossujetos y las normas, en Oliva, Enrique (comp.), Problemas
de legitimacin del Estadosocial, Trotta, Madrid, 1991, p. 34.
198 Horacio GOlnzllez

Derecho a la seguridad social en Argentina 199
reparacion integral, salvo en caso de dolo del empleador; aplicar topes les de derechos humanos y del de haciendo ope
confiscatorios a las indemnizaciones laborales y a las jubilaciones. ratva la obligacin del Estado de garantizar los derechos econmicos. so-
ciales y culturales a travs de acciones positivas. I ~
IV. la excepcin: el derecho a la salud As, se ha determinado la responsabilidad del Estado frente a situa-
ciones en que estn comprometidas la vida y la salud; el derecho de toda
Una excepcin al tratamiento dsvalioso dado por los jueces de la persona de disfrutar del ms alto nivel posible de salud fsica y mental; la
Corte en los 90 a los derechos sociales es la operatividad reconocida a las obligacin del Estado de procurar su satisfaccin, desarrollando planes de
garantas judiciales enderezadas a efectivizar el derecho a la salud, como accin para garantizar la efectividad de los derechos 17; la asuncin por el
prolongacin del derecho a la vda-", Se lo vincula, en lo referente a la in- Estado de sus obligaciones "hasta el mximo de los recursos de que dis-
tensidad de su proteccin, a un clsico derecho individual, aunque depen- ponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, in-
de para su realizacin de acciones positivas del Estado. clusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectivi-
La Corte utiliza, cuando analiza la ingerencia u omisin estatal res- dad de los derechos aqu reconocdosrU'.
pecto de los derechos sociales, los mismos estndares elaborados para con- Estos estndares tan claros, que surgen del bloque constitucional vi-
validar situaciones definidas como de emergencia social. En todos los ca- gente, sin embargo, no se aplicaron cuando se trat de juzgar la compati-
sos predomina un control amplio de razonabilidad y de "deferencia" hacia bilidad constitucional de las intervenciones de los poderes pblicos en la
las medidas de los poderes pblicos. Como dije antes, el tratamiento dado mayora de los derechos sociales y de la seguridad social impuestas por la
al derecho a la salud constituye una excepcin a esta regla. En el primer legislacin de emergencia a favor del Estado.
caso, se aceptaba la posibilidad de retrogradar derechos, en el segundo, Sin embargo, no toda la tendencia judicial en materia de salud es po-
cuando se probaba una amenaza o lesin al derecho a la salud, impera un sitiva. En el caso "Ramos" 19, en donde estaban en juego diferentes dere-
criterio restrictivo favorable a acentuar su exigblidad. chos, entre ellos el de la salud, el Alto Tribunal retrajo su actividad de pro-
Cuando est en juego la salud de las personas, los jueces parten de
definidas pautas axiolgcas, en virtud de las cuales el Estado debe cum-
plir las obligaciones que surgen de los tratados internacionales de dere-
chos humanos, garantizando la vigencia del derecho mediante acciones
viacqua, Ana C. c/Estado Nacional-Ministerio de Salud y Accin Social-Secretara de
positivas que no son renunciables. Programas de Salud y Banco de Drogas Neoclsicas", el 24/10/2000, hizo lugar al am-
En los fallos "Asociacin Benghalensis" y "Campodnico de uevtac- paro condenando al Estado a entregar las dosis necesaria de frmacos para atender a un
qua"16, la Corte hizo una aplicacin amplia de los tratados nternacona- nio que sufra un grave padecimiento seo. Reiter la obligacin de la autoridad p-
blica de garantizar el derecho a la preservacin de la salud, comprendido dentro del de-
recho a la vida con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que tienen las ju-
risdicciones locales y las obras sociales o las entidades de medicina prepaga, haciendo
una amplia resea de los tratados internacionales.
15 "Superada la etapa de considerar implcitos como garantas constitucionales 17 Art. 12 del PIDESC. El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
derechos a la vida ya la salud, el arto 75, inc. 22, de la Carta Magna -que confiri jerar- dijo en la Observacin General 14 (2000), punto 31, que "la realizacin progresiva del
qua constitucional a numerosos documentos internacionales en materia de derechos derecho a la salud a lo largo de un determinado perodo no debe interpretarse en el sen-
humanos- vino a introducir de manera explcita -va, por ejemplo, el arto 12, punto tido de que priva de todo contenido significativo las obligaciones de los Estados Parte.
tem e, del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (v. Antes al contrario, la realizacin progresiva significa que los Estados Parte tienen la obli-
23.313 )-Ia obligacin estatal de adoptar las medidas necesarias para la 'prevencin gacin concreta y constante de avanzar lo ms expedita y eficazmente posible hacia la
tratamiento de las enfermedades epidmicas, endmicas, profesionales y de otra plena realizacin del artculo 12".
y la lucha contra ellas...' (cf., adems los arts. 25, prr. 1, de la Declaracin Universal
los Derechos Humanos; IX de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes 18 Art. 2.1 del PIDESC. Ver los fallos citados en la nota 16 cuya doctrina ha sido
Hombre; y 10 del Protocolo de San Salvador, en especial, su ap. 2, tems b, e y d; ratificada en sentencias ms recientes por el Tribunal Superior en su actual integracin.
otras disposiciones del derecho internacional en la materia)" (dictamen del procurador 19 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, caso "Ramos, Marta R. y otros c/Pcia.
general de la nacin, 29 de febrero de 2000, que hace suyo la mayora de la Corte de Buenos Aires y otros s/amparo", Fallos: 325:396, 2002. La actora se presenta por de-
"Hospital Britnico de Buenos Aires C. M. S. y A. S., 13/03/2001, en "Revista del recho propio y representacin de sus ocho hijos menores reclamando que la Nacin y
gio Pblico de Abogados de la Capital Federal", n 29, octubre 2003, p. 41). la Provincia les garantizaran los derechos constitucionales a una alimentacin sana, la
16 En el caso "Asociacin Benghalensis y otros c/Estado Nacional-Ministerio salud, la educacin, y una vivienda digna suministrndole una cuotahlimentaria que
Salud y Accin Social s/amparo ley 16.986", el 1/6/2000, la Corte conden al Estado les permitiera satisfacer sus necesidades bsicas y vivir dignamente. Para ello invocaba
dar cumplimiento a las obligaciones a su cargo de asistir, tratar y suministrar los principios enunciados en la Constitucin nacional, los tratados internacionales de
mentas a las personas enfermas de SIDA,mientras que en el caso "Campodonico derechos humanos y la Constitucin de la provincia de Buenos Aires.
200 Horaclo Gc,":z:IE~:Z

zetti destaca en Argentina "la existencia de una falta de eec-
teccin, reiterando la mayora una postura restrictiva respecto del
y de una tendencia a la restriccin fundada en las razones
ro, sealando que no se cumplan en la accin intentada los recaudos . I es ,,22 . i
la ley siendo inadmisible la va (Molin O'Connor, Belluscio y Lpez), les o emergenCIa /~. ,
El estndar constitucional de razonabilidad, previsto en el articulo 28
mitiendo a la demandante al mbito de los planes asistenciales del
la Constitucin nacional, prohbe que los principios, derechos y garan-
nacional y provincial, y sealando que la dramaticidad del cuadro reconocidos por la Ley Fundamental puedan ser alterados por las le-
descripto no puede ser resuelta por la Corte, dado que no es de su
que reglamenten su ejercicio. La limitacin de derechos sl.o puede
petencia valorar o emitir juicios generales de las situaciones cuyo de la propia Constitucin o establecerse por ley, "en la medida com-
no no le esta encomendado, ni asignar recursos presupuestarios pues con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de
es a ella a quien la Constitucin encomienda la satisfaccin del bie~ne~stair
TW<nlTIO,,'er el bienestar general en una sociedad democrtica '. respetan-
general en los trminos del artculo 75, incisos 18 y 32, de la Ccmstitucilri
una adecuada proporcionalidad y el desarrollo progresivo de los dere-
naconal-".
chos 24 . . .,
Conforme el bloque constitucional vigente (texto de la consntucion
v. El principio de progresjvldad de los derechos econmicos, sOlciales ms los tratados internacionales de derechos humanos que tienen jerar-
y culturales
qua constitucional), cuando el Estado sanciona una legislacin ~ regla-
El artculo 14 bis de la Constitucin nacional y los tratados UH.'-J,lamentacin que avanza sobre el ncleo esencial de un derecho, o tte?e ca-
cionales de derechos humanos imponen una funcin rectora al Estado rcter regresivo de los derechos reconocidos a las personas, los Jueces
materia de derechos sociales. Considera Cornaglia que el principio de deben aplicar criterios de control ms estricto. .
gresividad tena ya raigambre constitucional en el artculo 14 bis, pero La prohibicin de regresividad, contemplada en los tratados interna-
Corte recin lo reconoci en la causa "Aquino" para corregir la regresri cionales de derechos humanos y el principio de razonabilidad, junto con
de las disposiciones de la ley 24.557 que los volentaron-". la escala de valores, fijada por los mencionados documentos internaciona-
A partir de la jerarqua constitucional de los Tratados Internacionales les, deben tenerse en cuenta por el juez al analizar la naturaleza constitu-
de Derechos Humanos, la prohibicin de regresividad forma parte cional de una intervencin u omisin en el cumplimiento de los derechos
nuestro derecho constitucional. a prestaciones. . .
Consideramos que la prohibicin de regresividad y el criterio de En la doctrina constitucional alemana (Kruger, Durg, Stem) se ela-
zonabildad. en relacin con el principio de igualdad material, son boraron las ideas del contenido esencial de los derechos fundamentales. El
esenciales para juzgar sobre la validez de las normas que tienen nrpt,>n. contenido esencial de un derecho es aquel ms all del cual se hace irre-
sin reglamentaria o restrictiva de los derechos constitucionales. conocible el tipo de derecho protegido, al faltarle sus caracteres mnimos
definitorios. El legislador ordinario no puede, al regular las instituciones
de la seguridad social y el reconocimiento de sus derechos, actuar en foro
ma tal que desborde su contenido esencial. ..
Al referirse a la aplicacin de la doctrina de la razonabilidad por los
20 Por su parte los jueces Petracchi y Bossert, en su voto en forma conjunta, y
Vzquez, en forma individual. coinciden en rechazar por improcedente la accin de amo tribunales espaoles, Nieto dice que "la clave de la razonabilidad es el ar-
paro y sealan a la actora un camino alternativo diciendo que su situacin se encuadra-
ba en las previsiones de la ley 23.746 (B.O. 24/1 0/1989) reglamentada por el decreto
2360/1990 (B.O. 13/1111990) que instituye una pensin mensual, inembargable y vi-
talicia para las madres que tuvieren siete o ms hijos, cualquiera fuese la edad o estado
civil. En su disidencia, los ministros Fayt y Boggiano admiten el amparo y hacindose 22 Ibdem, p. 3.
cargo de las limitaciones sealadas por la mayora dicen que frente a un caso concreto
23 Cf. art. 4 del PIDESC.
no poda negarse la posibilidad de solicitar judicialmente dar satisfaccin a sus derechos
ms primarios. Sostienen que dar curso a la accin de amparo posibilita la efectiva pre- 24 Cf. art. 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelan-
servacin de los derechos invocados, dando operatividad a los derechos humanos conste Convencin Americana), y art. 2.1 del PIDESC. La Corte, en el caso "Roln Zappa,
titucionalmente consagrados y no generar situaciones que slo conduciran a interpre- Victor F. S/jubilacin", 30/09/86, en "La Ley", 1986-E-151, haba.dich? que "est~ C?r-
tarlas como extremos fundantes de responsabilidades patrimoniales del Estado (cons, 6, te ya se ha pronunciado -en su actual composicin- acerca de la mvahdez constltuclO.-
in fine). nal de las normas legales y reglamentarias cuya aplicacin conduce.j-como en el sub /-
te- a una desproporcionada reduccin de los haberes previsionales,. con claro
21 Ricardo J. Cornaglia, Correcciones por inconstitucionalidades del tarifarismo y el prin-
apartamiento de los derechos constitucionales consagrados en los arts., 14 bis y 17 de la
cipio de proqresividad, Anlisis de la reciente jurisprudencia de la Corte en materia laboral, en
"La Ley", 20/10/2004, p. 4. Constitucin nacional".
203
202 Horaclo Gonzlez Derecho a la seguridad social en Argentina
bitro". el arbitrio es el instrumento que le permite al juez ponderar la Abramovich y Courtis describen la de no como
zonablidad de una solucn->. "la prohibicin de adoptar polticas y medidas, y ende, de sancionar nor-
Por su parte, Parejo destaca que a la teora de la irreversibilidad de mas jurdicas, que empeoren la situacin de los D3SC de los ql~ gozaba la
derechos se le ha opuesto el argumento basado en la dependencia de poblacin una vez adoptado el tratado internacional respectivo"28.
recursos econmicos del Estado social. Dice que "la necesidad de corura , Para el tratamiento de la jerarqua de estos derechos es til analizar
rrestar el indudable peso que tiene esta argumentacin ha llevado a doctrina judicial estadounidense, desarrollada a partir de 1937, sobre
se a limitar la garanta derivada del principio social al ncleo esencial (em- libertades preferidas. Los jueces empezaron a usar un doble estndar
pleando aqu la misma tcnica seguida para la construccin de la garanta de control que transfiere al Estado la prueba de la razonabilidad de la le-
institucional directamente derivada del texto constitucional) de las gislacin restrictiva. En EE.UU. se aplic, por ejemplo, la inversin de la
laciones sociales establecidas, obligando as a distinguir en las mismas
carga de la prueba en materia de discriminacin. Quien alegaba la exis-
tre unos componentes elementales y bsicos (garantizados) y otros
tencia de una norma discriminatoria o que estableca una desigualdad de-
mentarios propios o imputables a la coyuntura econmica y sujetos,
ba probarla. Si lo haca, inmediatamente, se presuma la ilegitimidad de
tanto, a los avatares de esta, de lo que resulta su disponibilidad para el le-
la medida diferenciadora.
gislador ordinario; distincin sta que parece haber sido recogida por
Aplicando estos lineamientos para juzgar una legislacin que se cali-
Tribunal Constitucional (BVerfge 5,198; 35,2 36;40,13 3 )"26.
fica como regresiva de los derechos a la seguridad social, corresponde a
No podemos soslayar que el anlisis del cumplimiento de los
chos sociales tienen directa relacin -en lo que se refiere a su eficacia y quien alega tal carcter probar que la norma tiene esa cualidad. En tal ca-
desarrollo- con la relacin de fuerzas que exista en la sociedad, entre so, probada la misma, se transforma la situacin presumindose la invali-
grupos econmicos que controlan el proceso productivo, los trabajadores dez de la norma. A partir de ello es el Estado el que debe demostrar que,
y los movimientos sociales. aun siendo regresiva, la norma est [ustcada-".
La obligacin del Estado argentino de favorecer el "desarrollo progre- En Argentina, los jueces, en algunas circunstancias, han considerado
sivo" de los derechos econmicos, sociales y culturales surge claramente que la restriccin del derecho debe ser proporcional al inters que la jus-
del artculo 2.1 del PIDESC y del artculo 26 de la Convencin America- tifica. As han dicho que debe existir un "inters estatal urgente" para sos-
na. El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales lo reconoce tener la legitimidad de la distincin, entre nacionales y extranjeros, en lo
en la Observacin General (1990), en cuanto afirma que "el concepto de que hace al goce de los derechos -explican los jueces Petracchi y Bacqu 30
progresiva efectividad constituye un reconocimiento del hecho de que la
plena efectividad de todos los derechos econmicos, sociales y culturales
en general no podr lograrse en un breve perodo de tiempo"27.
28 Abramovich, Vctor y Courtis, Christian, Hacia la exigibilidadde los derechos eco-

25 Nieto, Alejandro, El arbitriojudicial, Arel, Barcelona, 2000, p. 351. nmicos, sociales y culturales. Estndares internacionales y criterios de aplicacin ante lostribuna-
26 Parejo Alfonso, Luclano, Estado social y administracin pblica. Los postulados cons- leslocales, en Abreg, Martn y Courtis. Christian (comps.), La aplicacin de lostratados so-
titucionales de la reforma administrativa, Civitas, Madrid, 1983, ps. 54-55. Sobre el mismo bre derechos humanos por los tribunales locales, Del Puerto/CELS, Buenos Aires, 1997, p.
tema seala, con relacin a la Constitucin espaola: "A nuestro juicio, el planteamien- 297.
to de la cuestin en trminos de reversibilidad-irreversibilidad no es enteramente correc- 29 En EE.UU., al anlisis de los casos de las libertades preferidas se aplica un "es-
to. Cualquier poltica legislativa que tuviera por objeto global la reduccin o la supresin crutinio estricto", siendo la exigencia de la carga de la prueba para el Estado muy alta,
por s misma de los derechos de contenido social ya reconocidos por el ordenamiento ha- caso contrario y aun en caso de duda el juez debe inclinarse por la inconstitucionalidad.
bra de ser calificada -sin perjuicio, naturalmente, de la prueba del vicio de inconstitu- Seala Alberto B. Bianchi que "desde comienzos de la dcada de 1940 la jurispruden-
cional (... ) por contradiccin frontal con los principios constitucionales". cia de la Corte de Estados Unidos ha tomado rumbos muy distintos en el control de
27 Manual de preparacin de informes sobre derechos humanos, Centro de Derechos constitucionalidad cuando se trata de leyes de regulacin econmica y cuando se trata
Humanos de las Naciones Unidas-UNITAR, Naciones Unidas, Nueva York, 1992, comen- de leyes que restringen derechos personales" (d. Control de constitucionalidad. El proceso y
tario al Pacto Internacional de DESC por Philip Alston, p. 41. El propio Comit de DESC la jurisdiccin constitucionales, baco, Buenos Aires, 1992, p. 414).
reconoce que "la obligacin difiere de manera importante de la que figura en el art. 2 30 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, caso "Repetto, Ins M. c/Pcia. de Bue-
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos e incorpora una obligacin inme- nos Aires", 8/11/1988, en "La Ley", 1989-B-351 y siguientes. La Corte declar la in-
diata de respetar y garantizar todos los derechos pertinentes". Agrega que "sin embar- constitucionalidad del artculo del reglamento general de escuelas privjldas que estable-
go, el hecho de que la efectividad a lo largo del tiempo, o en otras palabras progresiva- ce el requisito de ser argentino para ejercer la docencia en carcter de' titular o suplente
mente, se prevea en relacin con el Pacto no se ha de interpretar equivocadamente de un establecimiento de enseanza privada por contraponerse con el arto 20 de la
como que priva a la obligacin de todo contenido significativo", punto 9 de la Observa- Constitucin Nacional, que establece que "los extranjeros gozan en el territorio de la
cin General 3. Nacin de todos los derechos civiles del ciudadano".
204 Horacio Gonzlez Derecho a la seguridad social en Argentina 205

en el caso "Repetto"- y no es suficiente a ese fin que la medida adoptada Corresponde a quienes tienen la tarea de actualizar la Constitucin
sea razonable-U. -tanto los rganos de gobierno corno la sociedad- ampliar la proteccin de
Una vez acreditada la regresividad de las medidas adoptadas estara a los derechos cuando las limitaciones alcanzan a sectores de la s04iedad cu-
cargo del Estado probar su necesidad imperiosa. Al aplicar las pautas de- yos derechos bsicos no son respetados por el Estad0 35.
sarrolladas por la Corte argentina en "Repetto" al caso de la regresvidad, El Estado Parte del PIDESC no puede justificar su intervencin en los
dicen Abramovich y Courtis que "cabe al Estado la carga de demostrar la mencionados derechos mediante afirmaciones genricas sobre necesida-
estricta necesidad de la medida. Esto supone la demostracin por parte del des del Estado, fiscales, econmicas o financieras. Debe probar que otros
Estado de: a) la existencia de un inters estatal permisible; b) el carcter derechos previstos en el PIDESC se vieron favorecidos por la medida in-
imperioso de la medida, y c) la inexistencia de cursos de accin alternati- terventora. Tampoco puede hacerlo en su exclusivo inters, sino que la
vos menos restrictivos del derecho en cuestinv-'. medida debe estar en armona con el desenvolvimiento de los restantes
En el mbito de la doctrina internacional de los derechos humanos, derechos.
todas las medidas regresivas exigen un anlisis cuidadoso, debiendo de- Interpreta el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
mostrar el Estado su necesidad y debern justificarse plenamente por re- que el PIDESC establece una prohibicin absoluta de medidas regresivas
ferencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el con- respecto de cualquier derecho comprendido en el Pacto. El dictado de nor-
texto de aprovechamiento pleno del "mximo de los recursos de que se mas que vulneren el contenido mnimo esencial de esos derechos implica
disponga"33. violar el Pacto. As, en referencia al derecho a la salud, que se puede ex-
Las medidas regresivas de derechos fundamentales o que limitan li- tender por analoga a otros derechos econmicos, sociales o culturales li-
bertades de las personas deben ser juzgadas con un criterio estricto y no mitados, dijo que "los Estados Parte tienen la obligacin fundamental de
gozar de presuncin de legitimidad. Los poderes pblicos deben demostrar asegurar como mnimo la satisfaccin de niveles esenciales de cada uno de
la necesidad imperiosa de la medda-. los derechos enunciados en el Pacto"36.
Ya hace treinta aos la Corte Argentina sostena que, en materia de
derechos sociales, rige la regla in dubio projustitia socialis a la que le asign
naturaleza consttuconal-".
31 Por su parte en el caso "Mara Arena" (en "La Ley", 1990-C-14) dijeron, al con-
validar una medida del Servicio Penitenciario Federal que obligaba a las personas que
concurran a visitar internos a someterse a una requisa invasiva de la intimidad en el
caso de las mujeres, que son "legtimas las medidas fuertemente limitativas de la liber-
tad individual cuando aqullas tienden a preservar un inters estatal vital". 35 Dice Peter Haberle "que el ciudadano tiene que tomar parte activa en la posi-
32 Abramovich, Vctor y Courtis, Christian, Losderechos sociales como derechos exigi- tivizacin de las libertades existentes en el Estado y en la sociedad, contribuyendo a ase-
bles, Trotta, Madrid, 2002, p. 109. gurarlas y afianzarlas, siendo todo ello precisamente uno de los objetivos primordiales
que tiene encomendados en su papel de intrprete constitucional" (Pluralismo y Consti-
33 Cf, Observcin General 3: "... todas las medidas de carcter deliberadamente re- tucin, cit., p. 103).
gresivo (...) requerirn la consideracin ms cuidadosa" (punto 9); a su vez la Observa-
cin General 13 dice que si adopta "alguna medida regresiva, el Estado Parte tiene la obli- 36 Observacin General 14, punto 43.
gacin de demostrar que fue implantada tras la consideracin ms cuidadosa de todas las 37 "... tiene categora constitucional el siguiente principio de hermenutica jurdi-
alternativas y que se justifica plenamente en relacin con la totalidad de los derechos ca: in dubio projustitia socialis. Las leyes, pues, deben ser interpretadas a favor de quie-
previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del mximo de los re- nes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el 'bienestar', es-
cursos de que se disponga el Estado Parte" (punto 45); Observacin General 14: "... co- to es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana
rresponde al Estado Parte demostrar que se han aplicado tras el examen ms exhaustivo desarrollarse conforme a su excelsa dignidad (... ) las leyes de materia previsional deben
de todas las alternativas posibles y que esas medidas estn debidamente justificadas por interpretarse conforme a la finalidad que con ellas se persigue, lo que impide funda-
referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en relacin con la plena mentar una interpretacin restrictiva (Fallos: 263:400; 265:256; 267:196; 279:389). No
utilizacin de los recursos mximos disponibles del Estado Parte" (punto 32). slo, pues, la interpretacin analgica restrictiva de un derecho social -en el caso, pre-
34 Como seala Luciano Parejo Alfonso, ha sido K. Hesse quien "ha intentado una visional- contrara a la uniforme jurisprudencia de esta Corte, concordante con la doc-
mayor consistencia del principio [social], a travs de la teora de la irreversibilidad (... ) trina universal (el 'principio de favorabilidad, Gunstiqkeitprinzip, que formularon los au-
Una vez que ha tenido lugar la conformacin legal o reglamentaria (oo.) del principio, tores alemanes a partir de la Constitucin de Weimar), sino que tambin se contrapone
ste determina la inconstitucionalidad de toda medida regresiva que afecte el conteni- a la hermenutica de las leyes que surgen -segn lo mostramos- delrobjetvo preemi-
do esencial de las regulaciones establecidas, es decir, la irreversibilidad -al menos en su nente' de 'promover el bienestar general' que la Constitucin se propone obtener para
contenido esencial- de las conquistas sociales alcanzadas" (Estado social y administracin todos los habitantes del suelo argentino" (Corte Suprema de Justicia de la Nacin, caso
pblica, cit., p. 54). "Bercaitz, Miguel ngel s/jubilacn", 13/9/1974, Fallos:289:430).

El principio de no regresividad, el estndar de razonabilidad y la En la Constitucin en materia de social,
gla in dubio pro justitia socialis fijan claros lmites a la actividad del ~v",,\"v. otros principios, el carcter integral (universalidad subjetiva y obje-
La norma nacional es regresiva cuando la efectividad del derecho e irrenunciable de los beneficios, la movilidad de las jubilpciones y
cial que se reglamenta es menor que el que haba alcanzado antes de pensiones, organizacin del seguro social con autonoma econmica y fi-
sancin de la norma. El juicio de comparacin, en el caso de los uere<:hc)s l1anc:leJ:a de las entidades nacionales o provinciales, participacin de los
sociales, permite desarrollar una serie de principios que son aplicables ritl~resa(ios en la administracin de las entidades, la proteccin integral de
ra establecer el carcter regresivo o no de la nueva norma respecto de familia y el acceso a una vivienda digna.
anterior. El artculo 14 bis impone la obligacin al Estado de establecer un sis-
La denegacin o la violacin de los derechos econmicos, so<ciales de proteccin social que se corresponda con las caractersticas tcni-
culturales pueden materializarse de diferentes formas y alcanzar mstmtos s de los mecanismos de cobertura propios de un sistema de seguridad
grados de intensidad. La pobreza extrema en que cay ms del cirlcllellta ocial.
por ciento de la poblacin argentina, a principios del presente siglo, es El sistema constitucional consagra la seguridad social como un dere-
claro ejemplo de ell0 38 . Esta prdida de vigencia alcanz a todos los ha y, tambin, como garanta institucional. Se trata de organizar un r-
chos sociales, en un contexto de pronunciada regresividad, violando imen pblico cuya preservacin es indispensable para asegurar los prin-
principio de indivisibilidad de los derechos humanos. Las leyes 24.241 ipios y derechos constitucionales conformando un ncleo irreductible
24.463, que introdujeron reformas estructurales al sistema provisional para el legislador. La seguridad social en su desenvolvimiento histrico ha
gentino, fueron un claro ejemplo de normas regresivas de los derechos desarrollado determinados rasgos que le son propios y que la hacen reco-
garantas judiciales de los beneficiarios del sistema. I10cible como tal.
Los distintos subsistemas que integran el sistema de la seguridad so-
VI. El "deber de realizacin del Estado social"
cial tienen por finalidad dar respuesta adecuada a estados de necesidad
En el derecho laboral rigen principios tales como el de la primaca del esenciales para la vida y dignidad de las personas y, por ende, deben con-
rgimen ms favorable para el trabajador, la nivelacin de la UC>1gudJlUau tar con una fuerte proteccin que la libre de alteraciones que puedan des-
econmica y social y la precedencia de los derechos colectivos sobre los naturalizar su esencia.
dividuales. Es por ello, que el legislador ordinario no puede por su propia deci-
Baylos destaca que "la consecucin de la igualdad material requiere sin modificar la naturaleza de la seguridad social transformndola en
la construccin de un tipo de Estado que se defina como organizador cosa. No puede reemplazarla por un sistema de seguros individuales
cial y que disee una poltica de bienestar generalizada como programa- bajo el nombre de seguridad social tenga una naturaleza y fines dife-
cin integrada y sistemtica de ese proceso de reduccin de las desigual- rentes.
dades econmicas y sociales que se traduce tcnicamente en la atribucin Este proceso se vivi en Argentina -en la dcada de los 90 del siglo
de derechos subjetivos de los ciudadanos a la prestacin pblica de satis- pasado- cuando se dictaron las leyes 24.241,24.463,24.457 Y 24.700 que
faccin de necesidades y que garantiza la no-exclusin de capas importan- alteraron, en forma sustancial, las bases y fines de la seguridad social en
tes de la poblacirrrJ". materia previsional, de accidentes de trabajo y asignaciones familiares.
Las citadas normas legales significaron un notorio retroceso legislati-
vo en los derechos sociales de las personas, incompatibles con el bloque
constitucional vigente, permitiendo la transformacin de la seguridad so-
38 En ese sentido ha dicho Antonio A. Caneado Trincade, en obra citada, que "la de-
negacin o violacin de los derechos econmicos, sociales y culturales, materializada, v. cial en un sistema meramente asistencial y residual.
gr., en la pobreza extrema, afecta a los seres humanos en todas las esferas de su vida (in- El origen de la institucin est vinculado con el nacimiento y ex-
clusive civil y poltica), revelando as de modo evidente la interrelacin o indivisibilidad pansin del Estado de bienestar que, entre otros fines, se propuso "des-
de sus derechos. La pobreza extrema constituye, en ltima instancia, la negacin de todos mercantilizar" la seguridad social mientras que las reformas legislativas
los derechos humanos. Cmo hablar de derecho de libre expresin sin el derecho a la edu- citadas precedentemente estaban dirigidas en un proceso contrario, de-
cacin; cmo concebir el derecho de ir y venir (libertad de circulacin) sin derecho a una
vivienda; cmo contemplar el derecho de participacin en la vida pblica sin el derecho a volviendo al mercado las necesidades sociales. La desfiguracin de la se-
la alimentacin; cmo referirse al derecho a la asistencia judicial sin tener presente, al mis- guridad social en instituciones mercantiles (seguros privado~ organizadas
mo tiempo, el derecho a la salud, y los ejemplos se multiplican", p. 120. en la forma de sociedades annimas, con finalidad de lucro y orientadas
39 Cf. Baylos Grau, Antonio, Igualdad, uniformidad y diferencia en el Derecho del tra- al fortalecimiento del mercado de capitales, nada tienen que ver con las
bajo, en "Revista de Derecho Social", n 1, Bomarzo, Albacete, 1998, ps. 19-20. razones y fundamentos que dieron lugar a su nacimiento.
208 Horaclo Gonzlez Derecho a la seguridad social en Argentina 209

El origen de la seguridad social, como todos los derechos nllmanos.
fue el resultado de largos aos de luchas y demandas sociales que se en las ventajas o desventajas de los medios utilizados, en la responsa-
ron amplia~do para mejorar las condiciones de vida de las personasev, del Estado, siendo muy tenue o inexistente",el control de ~os actos
En el sistema constitucional argentino el nuevo bloque const:itulcic)_ gobierno. \
nal. atribu,Ye al Estado el deber de realizar gradualmente la igualdad Sobre este tema, seala Albariese que durante los estados de erner-
te~la~, ap.l~cando,criterios d~ justicia social, equidad, solidaridad y no se pueden y deben analizar las causas que los determinaron (fren-
cnmmacion (artculos 14 bis, 16, 43 Y 75, incisos 2, 8, 18, 19, 22 Y la posibilidad de la inexistencia real de la supuesta emergencia), el
estableciendo: de duracin, las medidas dictadas, los principios obligatorios reco-
1) Es funcin del Estado organizar y financiar la seguridad social cidos y supervisar el respeto a los derechos humanos'V.
carcter pblico y obligatoria para cubrir las necesidades y , En la Argentina, las medidas de emergencia fueron utilizadas -en las
de todas las personas. ltimas dos dcadas- para limitar en forma sustancial los derechos y las
Es el Estado el encargado de garantizar y "otorgar" los derechos a rantas judiciales de los beneficiarios del sistema provisional. Esta pol-
seguridad social. siendo las personas sus beneficiarios, pero no alcanza (::a del Estado se inici durante el gobierno del presidente Alonsn. me-
lo con su actividad, sino que se requiere de la organizacin de la sOlciedald. 'ante el dictado de decretos de necesidad y urgencia que suspendieron el
del ejercicio activo de los derechos colectivos de "participacin" por mplimiento de las sentencias judiciales, los procedimientos judiciales y
de los ciudadanos en la vida econmica y social. tipificados, entre os reclamos administrativos de orden provisional (Decretos 219611986 y
d.er~~hos, en la libertad poltica y sindical, el derecho de huelga, la 64811987).
ciacion colectiva, autonoma econmica y financiera de las entidades 2) La Constitucin marca, entre otros fines a conseguir, la universa-
cionales o provinciales de la seguridad social. administracin por los lidad (integralidad), en sus aspectos objetivo y subjetivo, de la seguridad
resadas con participacin del Estado de las personas pblicas no esterares. social. Para su logro deben tenerse en cuenta las circunstancias econmi-
iniciativa legislativa y consulta popular. cas, los recursos disponibles y las necesidades sociales. Su evolucin pue-
. En el nivel del desarrollo actual de los contenidos sociales y democr- de ser ms rpida o ms lenta, pero no admite retrocesos significativos.
tcos del Estado de derecho, los derechos sociales son una parte nescindi, En la actualidad se hace necesario ampliar la accin protectoria de la
ble de los derechos humanos fundamentales del hombre. seguridad social. contemplando nuevas contingencias con nuevas presta-
El principio rector, para tomar posicin a favor o en contra de la ciones. Uno de los fenmenos que requieren mayor atencin es el de la
gibilidad de los derechos a prestaciones, pasa por reconocer, como elevada tasa de desempleo, subempleo, empleo no registrado, en "negro",
Alexy, que "los derechos fundamentales son posiciones tan importantes la prdida de cobertura provisional de los trabajadores por no reunir los
que su otorgamiento o no-otorgamiento no puede quedar en manos de aftas de aportes exigidos por la ley y las limitaciones de las asignaciones
simpl~ mayora parlarnentara'<t. Ello de por s define que no pueden por hijo. La implementacin de nuevos sistemas de proteccin social per-
materia de reforma sustancial por va legislativa o administrativa. mitira llenar los "huecos" que deja la seguridad social tradicional. En ese
Analizando la jurisprudencia de la Corte, en situaciones declaradas aspecto son terminantes las directivas dadas al legislador ordinario, en los
como de emergencia del Estado y de intervencin en los derechos incisos 19 y 23 del artculo 75 de la Constitucin, respecto a "la genera-
les, se encuentra que rara vez los jueces profundizan en las razones cin de empleo" y la necesidad de adoptar "medidas de accin positiva
llevaron a la declaracin de emergencia: si la emergencia es cierta o
42 Albanese, Susana, Estado deemergencia. Jurisdiccin internacional en materiadepro-

40 Al referirse a este tema dice Gesta Esping-Andersen que "la ampliacin de
teccin del derecho de propiedad, en el volumen monogrfico La Emergencia econmica, 2da.
d~rechos sociales se ha considerado siempre la esencia de la poltica social; nosotros
parte, en "Revista de Derecho Pblico", vol. 2002-2, Rubinzal-Culzon, Santa Fe, 2002.
pirados por las contribuciones de Karl Polanyi, hemos preferido considerar los derechos
Agrega que en el mbito de la Convencin Americana, "se sostiene que son tres las cau-
sociales en trminos de su capacidad para la 'desrnercantilzacin'. El criterio relevante
sales que podran dar origen a la declaracin del estado de emergencia. En primer lu-
para los d~rechos s?ciales debe ser el grado en que stos permiten a la gente que sus
gar, la existencia de un conflicto armado; en segundo lugar, la existencia de un peligro
veles de VIda sean Independientes de las puras fuerzas del mercado. Es en este
pblico y, finalmente, la existencia de una emergencia que amenace la independencia
en el que los derechos sociales disminuyen el status de los ciudadanos como mercan-
o la seguridad del Estado. Durante las emergencias el control judicial c~lfstituye una ga-
cas" (d. Los tresmundos del Estado de bienestar, Alfons el Magnanim, Generalitat
ranta para la efectiva vigencia de los derechos humanos. Esta supervisin incluye las
ciana-Ivei. Valencia, 1993, p. 20).
causas que originan el estado de emergencia en el contexto de las medidas que se adop-
41 Alexy, Teora de losderechos fundamentales, cit., p. 432. ten acerca de la suspensin del ejercicio de determinados derechos por constituir obli-
gaciones impostergables para la efectiva vigencia del Estado de derecho", p. 58.
210
Horacio Gonzillez
Slo las libertades pblicas se moveran en el terreno del derecho
que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato (... ) en stitucional, en tanto que los derechos sociales ser ..
cular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas programticamente, adquiriendo carcter de exlg:bles
discapacidad" . ndo son desarrollados por ;ra .legislativa. Su .~esarrollo es m:a\\vana~le
Hasta la fecha, la Corte no ha examinado en ningn caso la adecu endiente del proceso economlCO, pero tamblen, de la ~apaCldad de m-
cin constitucional del "modelo de la seguridad social" implementadod . n la toma de decisiones por parte de las fuerzas SOCIales.
Ir e '1
rante la dcada de los 90. Lo ha hecho en casos aislados y puntuales, de Los jueces mantienen una postura vacilante, que OSCI a en~re su re-
calificando normas que implicaban una retrogradacin del procedimietr 110cimiento como derechos, en algunos casos, Y el mero carac~er pro-
judicial (art. 24 de la ley 24.463) en los casos "Barry" y "Hussar"43, u mtico, carente de fuerza imperativa en otros -sujeto, la mayona de las
frustracin de la movilidad jubilatoria (art. 7, ap. 1, ley 24.463), prime ces, a la discrecionalidad de los poderes pblicos-o ,. .
en "Chocobar" y, luego, en "Snchez"44, ms recientemente los to 4) Es cierto que no es posible hablar de un modelo unico de segun-
confiscatorios (art. 9, ley 24.463) en "Tudor"45, y restricciones a la re d social teniendo en cuenta el texto del documento constitucional y la
racin integral de los daos ocasionados por accidentes de trabajo (art. lucin histrica de la institucin. La Constitucin argentina en este
prr. 1, ley 24.557). Pero no ha ingresado en una consideracin ms a o to es flexible y admite actualizaciones dentro de cnones establecidos
n r ,. A'
plia que se refiera a la adecuacin o compatibilidad de las reformas a la S evolucin de la seguridad social hacia nuevos rr:bitos o, tecmc~s. .Sl,
guridad social con el bloque constitucional vigente. reforma constitucional de 1994, al incorporar con Jerarqma c?nstltuclO-
No lo ha hecho, y probablemente no lo haga en el futuro, autollrn], a1 los tratados internacionales de derechos humanos, consolIda ., la ten-
tado el Tribunal por la doctrina de las cuestiones polticas y el carcter ncia a ampliar el modelo bismarckiano hacia una proteccin que com-
cepcional de la declaracin de inconstituconalidad. considerando que ~enda a todas las personas, como un verdadero "derecho de ciudadana".
tarea exclusiva del legislador su revisin. lia Lpez Lpez llama "escuela de la ciudadana" a los que argumentan
3) La relacin que se establece entre el orden pblico econmico que el establecimiento de un derecho a los beneficios ~e un Estad? de
orden constitucional clarifica cun cerca o lejos estamos de la existencia. ienestar es algo que requiere la justicia. Esta escuela afirma que dejar a
de una sociedad democrtica. ()S mercados funcionar libremente sin un complemento conduce. ~ una
En el tratamiento de los derechos de segunda generacnv. tiene seguridad radical y produce una gran desigualdad. Una clara funcin del
. .
Estado de bienestar es elmnar estas desi
esigua Id a d es ,,47 . ,. . .
guIar importancia establecer una articulacin adecuada entre
cin y economa; entre la poltica presupuestaria de los legisladores La seguridad social es una funcin del Estado, garanta mstltuclOnal
derecho constitucional. Cuando se trata de asignar recursos para que expresa la obligacin de mantener los rasg?s ese~~iales q~e hacen re-
frente a prestaciones positivas se acenta el desfasaje habitual entre conocible al sistema y otorgan libertad de confIguraclOn al legislador den-
ma y realidad que acompaa a todos los sistemas constitucionales. tro de ciertos lmites fijados por el constituyente. , .
chas veces ese desfasaje se traduce, en la prctica, en subordinacin Ninguna referencia hace a los seguros pri."ados, q~e tie~en otro regr-
derecho a las necesidades econmicas del Estado. men legal basado en la lgica del contrato privado y financiado con fon-
La doctrina judicial en Argentina no ha superado -todava- una dos privados y a cargo de los asegurados. Las frmulas privadas de asegu-
. d id d S . 1"48
sin "minirnalista" de los derechos sociales que constituyen, segn ramiento estn situadas "extramuros del sistema e Segun a octa .
perspectiva, un mero programa de accin que el legislador puede cumplir El rgimen legal de los seguros sociales se diferencia radicalmente d~l
rgimen contractual de los seguros privados, no slo por sus notas de um-
versalidad, carcter pblico y obligatorio, sino tambin porque en todos
43 Fallos: 319:2151 y 2215, 1996.
44 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, caso "Snchez, Mara del
Anses s/reajustes varios", CS, 17/5/2005.
47 Lpez Lpez, Julia, La coordinacin comunitaria d~ los sis~emas de pr~t:ccin. social de
45 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, caso "Tu dar, Enrique Jos
lospasesmiembros, en Lpez Lpez, Julia (coord.), Segundad socialy proteccion social: temas
19/8/2004.
de actualidad, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 39.
46 La primera generacin de derechos humanos corresponde a los derechos
48 Ver el trabajo de Garca-Perrote Escartin, Ignacio, Antecedente{(lormativo~ Y ap~.
les y polticos, los derechos econmicos, sociales y culturales integran la segunda gene-
racin y el derecho a la paz, a un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado, el dere-
ricin del sistema de seguridad social en Espaa. La constitucin espaola, en de la ~Illa GIl,
Luis Enrique (dr.). Derecho de la seguridad social, 3' ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2002,
cho al desarrollo y el derecho al patrimonio comn de la humanidad los de tercera
generacin. Cf. Rey Cantor, Ernesto y Rodrguez Ruiz, Mara Carolina, Las qeneraciones p.61.
de los derechos humanos, 2' ed., Pgina Maestra, Bogot, 2003.
213
212 Horaclo Gonzlez
los institutos de la seguridad social no existe la relacin dual entre a sntesis de derechos fundamentales reconocidos a los trabajadores co-
rada y empresa propia del rgimen contractual, en tanto las mismas 1110 sujetos titulares de las prestaciones positivas y de libertades npO'rl1riv,~,
presas, los trabajadores y el Estado participan en su financiacin. ~cargo del Estado, ha sido actualizado y ampliado por la incorporacin,
Pero tambin es cierto que el texto constitucional prioriza como i ton jerarqua constitucional, de los tratados internacionales de ,?erechos
llS
trumento de proteccin e! "seguro social obligatorio", descartando i d humanos 50 .
da bl ernente, 1a proteccin
" social a travs de! seguro privado. , n u
Las lneas directrices, referidas a la vigencia efectiva de los derechos
Respecto del modelo adoptado por el constituyente, la Corte Su sociales, estn fijadas en el propio texto de la Constitucin y en los instru-
d J .. di 1 pre
ma, e ustlcI~ IJO en e caso "Spota", hace ms de 25 aos, al referirse entos internacionales incorporados, con idntica jerarqua, por el artcu-
artculo 14 bis de la Constitucin, que el mismo ha establecido expr o 75, inciso 22, de la Constitucin nacional. Sin embargo, en los 90 pre-
mente "la obligatoriedad del seguro social", sealando que "la eXige~s. omin una jurisprudencia de la emergencia que llev en la prctica al
del aporte se justifica no slo por elementales principios de solidaridad el esconocimiento de la naturaleza y jerarqua constitucional de los dere-
requieren la necesaria contribucin para el mantenimiento de la esta~.i. chos a la seguridad social.
I1
dad econmico-financiera de las respectivas instituciones sociales (Fall Una lectura de la citada norma, cuando dice que los tratados, incor-
t: ~56, p. 67), sino tamb~~ ~or la exi:t~ncia de una relacin jurdica jS:' porados con jerarqua constitucional, "no derogan artculo alguno de la
tfcante entre los benecaros del re gimen y los obligados a contribui primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios
(Fallos, t. 250, p. 510; t. 258, p. 315), situacin que se da en el pr(~sent de los derechos y garantas por ella reconocidos" indica, segn la Corte en
caso con mayor fuerza que en la de los precedentes citados, por pertens; "chocobar", que "los constituyentes han efectuado un juicio de compro-
c~r el recurrente al personal de la institucin universitaria a cuya obra bacin en virtud del cual han cotejado los tratados y los artculos consti-
cal pretende desafiliarse". Agrega en el considerando 9, segundo t'~HCl"U, tucionales y han verificado que no se produce derogacin alguna, juicio
que "la materia de que aqu se trata y que forma parte de los derec:hclS que no pueden los poderes constituidos desconocer o contradecir" (cons.
garantas enunciados en el arto 14 bis de la Constitucin nacional 12 in fine).
los cuadros de la justicia conmutativa que regula, sobre la base 'de En funcin de ello afirmaron los jueces de la Corte en el caso "Cho-
igualdad estricta y aritmtica, las prestaciones interindividuales, para cobar" que el derecho a la movilidad jubilatoria debe ser analizado como
sertarse en el marco y las pautas propias de la clsicamente llamada un conjunto armnico y sistemtico desprendindose de ello que la "aten-
cia.social, cuya primera y fundamental exigencia radica en la obligacin cin a los recursos 'disponibles' del sistema puede constituir una directriz
quienes forman parte de una determinada comunidad de contribuir adecuada a los fines de determinar el contenido econmico de la movili-
mantenimiento y estabilidad del bien comn propio de ella, sin el cual dad jublatoria, en el momento de juzgar sobre el reajuste de las presta-
t?rnan ilus~ri~s o no alcanzan plena satisfaccin los derechos y las ciones o de su satisfaccin" (cons. 11 in fine, del fallo citado).
ldades autentcamente humanas de los integrantes de aqulla"49. A partir de esta interpretacin, sostuvieron que el alcance de la ga-
5} El campo de aplicacin de la emergencia econmica del Estado ranta de la movilidad de las jubilaciones y pensiones est supeditada a los
vo, .en los d~:echos sociales, uno de los terrenos ms propicios para su
penmentacon. Un punto importante del debate pasa por la delrnitacin
de los mbitos de actuacin reconocidos al legislador ordinario. Son los
derechos sociales bienes constitucionales que no pueden ser desconocidos 50 La lectura del 14 bis nos aclara las dudas, cuando dice: "El trabajo en sus dis-
o limitados en su contenido esencial por la legislacin infraconstitucional tintas formas gozar de la proteccin de las leyes, las que asegurarn al trabajador" ta-
o admiten amplitud de configuracin legislativa? En este ltimo caso' les y cuales derechos, "queda garantizado a los gremios" y, finalmente, que "el Estado
cules son los alcances de la misma? Existe un deber del legislador or- otorgar los beneficios de la seguridad social, que tendr carcter de integral e irrenun-
dinario de "realizacin del Estado social" en el sistema constitucional ar- ciable" y en funcin de ello "la ley establecer" una serie de instituciones y prestacio-
gentino? nes. Todo con un grado de imperatividad ineludible e impostergable en su realizacin
por el Estado. En este punto, Bidart Campos opina que existen grados de imperatividad
Para deve!ar la respuesta a estos interrogantes es conveniente recu- segn cmo est formulado el derecho. En los casos a los que nos referimos en el tex-
rrir al propio texto constitucional. El artculo 14 bis, que contiene una r- to, "la ley y el Estado deben hacer lo all formulado programticamente para dar satis-
faccin a los derechos aludidos en el artculo", dudando en cambio sobre su alcance
cuando la norma confiere directamente el derecho a la "vivienda digna" (con el cargo
de proveerla a quien por s no la alcanza) cuando expresa que la ley establecer el ac-
ceso a dicha vivienda (no expresando explcitamente que todos los h'bitantes gozarn
49 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, caso "Spota, Alberto A.", 25/7/78, Fa- del "derecho" a disfrutarla); d. Bidart Campos, Germn, La interpretacin y el control cons-
llos: 300:836.
titucionales en la jurisdiccin constitucional, Ediar, Buenos Aires, 1987, p. 242.
214
Horaclo Gonzlez Derecho a la seguridad social en Argentina 215
"recursos disponibles" del sistema (cons. 11); el principio de de derechos subjetivos en materia de
naldad del haber previsional y su carcter sustitutivo no eral a partir de los cuales podemos apreciar la progresividad
principios constitucionales vinculados a la operatividad de la ciausut esivi~~d d'e las medidas adoptadas por los Estados." 'l. '
1 la Constitucin histrica, el Prembulo estableca lmeas dt:ectn-
la movilidad, habiendo sido utilizados dicen, en tal sentido, por la
durante ms de cuarenta aos para resolver conflictos interpretativo I idas a la necesidad de "afianzar la justicia" y "promover el bienes-
fel'
carcter infraconsttuconal (cons. 24). Diferencian la ndole y finalida neral" y entre las atribuciones del Congreso f'igura baa laa d e "d a r pen -
los derechos de la seguridad social de los crditos nacidos al amparo de ?
s"(anterior art. 67, ahora inc, 20 del art. 5). Por s,u parte, el Poder
ladones contractuales de derecho privado: las relaciones jurdicas de itvo "concede jubilaciones, retiros, licencias y pensiones conforme a
recho pblico, provenientes de leyes jubilatorias, tienen naturaleza a es de la Nacin" (ahora art. 99, inc. 6, antes art. 86), .
tendal (cons, 41) y, finalmente, el principio de rretroactvidad de las le ~n 1957 se incorpora el artculo 14 bis, que ~a basa~ento constitu-
no se aplica a las leyes de previsin social, sino solamente a los derec al a la seguridad social, al que hicimos referencIa antenor~lente, yau-
y obligaciones que rigen las relaciones de las personas en el derecho a a sostener que desde ese momento existe un comproml,so del E~ta
vado (cons, 13, del voto del juez Boggiano). e desenvolvimiento progresivo de los derechos a la segund~d social.
Con respecto al sistema de movilidad de los haberes prevision Finalmente, con la reforma constitucional de 1994, se perf~la;, en un
posteriores a la vigencia de la ley 24.463 (30/3/1995), reconocen co ms amplio, la obligacin de "realizacin del Estado SOCIal a que
ces de la Corte las facultades del Congreso para establecer la reglarnenf amos en el punto anterior. ,
cin respectiva, destacando que la reforma constitucional de 1994 El artculo 75, inciso 19, de la Constitucin establece,un man.d~t~ un-
corporado con jerarqua constitucional, como complementarios tivo para el legislador ordinario vinculado a la seguridad s,oclal. ~ro
derechos y garantas reconocidos en la parte dogmtica de la Constitt r lo conducente al desarrollo humano, al progreso e~~nomlco ~on JUS-
cin, los derechos consagrados en ciertos tratados internacionales, a SOCI'al ( ,," ) a la generacin de empleo, a la Iormacion, profeSIOnal di ,de
el caso vinculan los beneficios sociales a las concretas posibilidades de trabajadores". A su vez, en el inciso 23 del ci~~do ar~l~ulo, se stn-
da Estado, siendo idneas para interpretar el alcance de la movilidad en cuatro grupos, con derecho a medidas de accin postva. que garan-
artculo 14 bis de la Constitucin nadonal- l. La lectura del citado fallo en la igualdad de trato y el pleno goce de los derechos, a carg,o del Es-
permite afirmar que la Corte estableci una clara dependencia de los o: nios, ancianos, mujeres Ydiscapacitados, En el segundo parraf~ del
rechos de la seguridad social de la economfa-- y admiti una amplia do inciso se establece la obligacin de dictar un ~gi~~n de segundad
tervencin de los poderes pblicos en los derechos de las personas. cial especial e integral en proteccin del nio en stuacton de desampa-
de la madre,
VII. Mandatos del constituyente Desarrollo humano, progreso econmico con justicia social, genera-
La aplicacin de un criterio de interpretacin armnica Y sisterntlca de empleo y formacin profesional; igualdad de trat,o Y, p~eno goce de
del bloque constitucional nos permite descubrir una serie de principios derechos, medidas de accin positiva: se alude a pr1l1C1p~os ~ valores
precisos, que deben guiar la actividad del legislador ord1l1a~IO, N? se
de formulaciones genricas e imprecisas, vacias de contenido. S1l10,
el contrario, directivas que debe tener presente el Congreso en toda
51 En forma crtica a la posicin de la Corte, enunciada en "Chocobar". actividad legislativa.
Bidart Campos deca que "no debemos olvidar que tambin la Corte haba acuado Se reconocen, entre otros derechos, el derecho al desarrollo, huma?o
el derecho al progreso econmico, con justicia socia1 , que tlene~ 111-
pauta de que por la naturaleza alimentaria de las jubilaciones y pensiones, su monto 53
ba reemplazar al del salario que el beneficiario perciba si hubiera proseguido en su
dudable trascendencia para el logro de la eficacia de los derechos SOCIales,
tividad laboral. Todo ello evidencia con suficiente objetividad que la movilidad de
prestaciones de la seguridad social, si bien no tena ni tiene en la norma constituclonal
un indicador numrico o porcentual, sienta un principio imperativo y axial que, aun
habiendo inflacin, exige aplicabilidad, precisamente para que la remuneracin de ac-
tivos y pasivos guarde la proporcionalidad razonable que entre s impone la naturaleza 53 Dice Bidart Campos que "el desarrollo econmico es ~na c~n~icin necesa,ria
sustitutiva de los beneficios previsionales en relacin con el sueldo o salario en activi- no suficiente para el desarrollo humano", en El orden soaoecononuco en la Constl~u
dad" (cf, El orden socioeconmico en la Constitucin, Ediar, Buenos Aires, 1999, p. 430), it 297 En el arto 22 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, al afir-
CI ., p. ' d tt d h bid
52 Al comentar la decisin de la Corte en "Chocobar" dice Agustn Gordillo que el derecho a la seguridad social, se lo vincula con el deber de ca a ,..sta ~' , a 1 a
es "un claro fallo de jurisprudencia de intereses... " (cf. Tratado de derecho administrativo, cuenta de la organizacin y los recursos, de dar "satisfaccin de los derechos econo~lcos;, so-
t, 1, ParteGeneral, 8" ed., Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2003, ps. ciales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarro,II0 de su, personalidad , A
XlI-28, nota 14.5, su vez, el art, 25 establece el derecho de toda persona a "un nivel de Vida adecuado que
217
216 Horaclo Gonzlez Derecho a la seguridad social en Argentina
Destaca Bidart Campos que en el Programa de las Naciones Pero es en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos y Sociales
para el Desarrollo (PNUD) se propone como ndice estadstico, en ESe) donde e! tema aparece tratado con mayor "claridad y amplitud,
plazo del que mide e! Producto Bruto Interno (PBI), un ndice de D blecindose el compromiso de los Estados Parte de hacer efed:ivos lo
rrollo Humano (!DH). Tambin merece reconocimiento un ndice que chos reconocidos en el Pacto, en forma progresiva "hasta el ln*ximo
da la efectividad de los derechos humanos 54. El citado ndice tien s recursos de que disponga" (art. 2.1).
cuenta la expectativa de vida, la alfabetizacin, el nivel de escolariza La pauta "hasta el mximo de los recursos" no admite dudas, ni in ter-
y la renta per capita. En el 2005, a pesar de la vertical cada de todos los ciones regresivas 56. Los derechos sociales tienen por principal fun-
dices, con un periodo de recesin y depresin econmica sin antece(f asegurar la participacin en los recursos sociales de los distintos
tes, que culmin en la crisis de 2001 Y 2002, la Argentina estaba sitll bros de la comunidad. Es un requisito necesario para asegurar con-
en el puesto treinta y cuatro del mundo en relacin al !DH, ocupand nes de libertad e igualdad.
primer lugar en Amrica Latina 55 . Las derechos a la seguridad social son derechos humanos fundamen-
Para hacer efectivos estos derechos, vinculados al desarrollo in te sy como tales gozan de una preferencia que implica el deber de los ga-
de la persona, y poder cumplir con las directivas fijadas en e! artculo nas de asignarles el mximo de recursos disponibles para su realiza-
incisos 19 y 23, de la Constitucin nacional, la asignacin de recursos . Todo ello, luego de una evaluacin objetiva, de tal manera que al
sa a ser una directriz fundamental. ibuir los ingresos y gastos del presupuesto se coloquen, en primer lu-
Desde una perspectiva asistencialista "focalzada", no acorde ca el cumplimiento de las necesidades insatisfechas ms valiosas y a par-
criterio de reconocimiento universal de los derechos, slo el grupo de p de all, en un sentido descendente, los menos valiosos.
sanas vulnerables merecen ayuda; desde una interpretacin amplia del En el sistema poltico, la actividad financiera pblica es un nstru-
derechos humanos, todas las personas, de acuerdo al texto de los tratad nto para hacer efectivas las instituciones constitucionales. La Constitu-
pueden exigir la concrecin de medidas positivas, que aseguren el de 11 establece algunos principios constitucionales financieros: no hay in-
cho al desarrollo humano y al progreso econmico con justicia social. sos ni gastos sin ley, e igualdad, equidad y solidaridad (arts. 4, 16, 75,
La lectura de los tratados internacionales de derechos humanos,i .2, 8, 19, 22 Y 23 de la Constitucin nacional). La actividad financiera
carporados con jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22) permite sa rEstado no puede contradecir el fin que le es propio: darle efectividad
algunas conclusiones sobre la aplicacin del criterio de los recursos.d os derechos y a las instituciones en el marco del principio de razonabi-
ponibles. As, en la Convencin Americana sobre Derechos Humanase ad (arts. 28 y 33 de la Constitucin nacional).
contramos que los Estados Parte se han comprometido a "lograr progre A pesar de tan claras disposiciones constitucionales, podemos com-
va mente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las nortl obar que se ha producido una mutacin en las jerarquas del orden ju-
econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas ico: muchas veces la efectividad de los derechos declarados por la Cons-
la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, reformada POl" ucin depende de que decida la ley de presupuesto.
Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles,p La mayora de los jueces de la Corte Suprema sostuvo en "Chocobar".
va legislativa u otros medios apropiados" (art. 26), en la Convencin su momento, con relacin a la garanta de la movilidad de las presta-
bre los Derechos del Nio se dispone, respecto de los derechos econ nes previsionales (art. 14 bis de la Constitucin nacional), que esta
cos, sociales y culturales, que los Estados partes adoptarn todas las me usula no especifica e! procedimiento a seguir para e! logro del objetivo
das administrativas, legislativas y de otra ndole para darle efectvida opuesto en cuanto a la evolucin del haber, dejando librado el punto al
los derechos reconocidos en la Convencin, "hasta el mximo de los r iterio legislativo, e interpret que el alcance de la movilidad est sujeto
cursos que dispongan y, cuando sea necesario, dentro de! marco de la co la directriz de los recursos disponibles en el sistema prevsional, a los -
peracin internacional" (art. 4). es de su cumplimiento.
le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial (... ) la asisten 56 No comparte esta posicin Jorge Rodrguez Manzini, quien advierte sobre una
mdica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso iIlteligencia errnea del texto, "del cual se ha querido extraer (... ) una suerte de princi-
desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de prdida de sus medi lo fundamental del derecho del trabajo, enunciado como principio de progresivdsd
de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad" (destacado agregado que obstara al dictado de normas legales o reglamentarias -e incluso convencionales-
que implicaran una modificacin de condiciones laborales establecidas en disposiciones
54 Bidart Campos, El orden socioeconmico en la Constitucin, cit., p, 297. anteriores en sentido desfavorable al trabajador" (Derechos fundamentales y relaciones labo-
55 Ver "La Nacin", 7/9/2005, www.lanacion.com.ar. ales, Astrea. Buenos Aires, 2004, p. 8, nota 10).
218 erecho a la seguridad social en Argentina 219

Sin embargo, en la Convencin Constituyente que introdu establece la obligacin de dictar un de social, es-
' 1 o 14 biIS, a 1 referirse
trcu ' a la movilidad de las jubilaciones, el JO l e integral, en proteccin del nio en situacin de y de
cional Martella dijo que se deseaba una jubilacin mvil "para y se determinan grupos de proteccin preferida, no hay ~juda de
\
ner a las personas jubiladas o pensionadas con una asignacin citados principios y valores deben leerse en conjunto con talios los
, l' qUe
s~ponga sl~mpre e mismo standard de vida"57, Otros legisladores a fundamentales, y son vlidos y aplicables para toda la poltica
rieron a la Idea de que deben seguir "el ritmo del costo de la vida del Estado,
paracin de sus asignaciones a los funcionarios y/o agentes en ,e Es evidente que en la decisin del constituyente estaba muy presen-
dad", Resultaba clara la voluntad del legislador constitucional ac necesidad de orientar las prioridades en la tarea de gobierno, El le-
d '1 r CUa
s~ ct a norma, de garantizar la movilidad de las prestaciones p ordinario debe tener en cuenta estas directivas y realizar, en cada
sioriales. ento. un cotejo que le permita resolver en forma armnica y respe-
A diferencia de otros sistemas constitucionales, que han dejad sa de la fuerza normativa de la Constitucin, las distintas alternativas
p rla l'b
I ertad de configuracin al legislador, el argentino, a partir de oa
la .~ . se le presentan, en la asignacin de los recursos econmicos,
forma de 1994, define un modelo fuerte de seguridad social que las 11 As, en el citado artculo 75, en los incisos 2 y 8, se establecen pautas
mas infraconstitucionales deben respetar y hacer efectivas gradualmeh a la distribucin de fondos entre la nacin y la provincias y para la san-
, ~ pesar de la presencia de esos principios constitucionales, la C 11 del presupuesto general de la nacin que deben tenerse en cuenta,
realiz en "Chocobar" una interpretacin diferente de la directriz del llidad y solidaridad son los criterios delineados por el constituyente,
recursos disponibles, que alter en forma sustancial la vigencia del d al1do prioridad a un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e
cho a la movilidad de los jubilados y pensionados y la amplitud de lose aldad de oportunidades en todo el territorio nacional. Estos principios
rechos a la seguridad social. Con esta decisin se afect el ncleo irredll quieren mayor vigor en tiempos de crisis, y son los jueces los encarga-
tible o esencial del derecho a la movilidad. 6s de darle operatividad a los derechos en esas circunstancias, sobre to-
Sostenemos que el Estado no puede fijar un tope arbitrariame
cuando el legislador es noperantev",
Los derechos a la seguridad social, en su nueva configuracin en el
cuantificado de jubilacin. Los recursos deben ser asignados tomando/e
que constitucional vigente, no slo integran y tienen jerarqua de de-
cuenta la escala de valores que surge de los principios definidos en el bl
chos constitucionales sino que, luego de la reforma de 1994, pueden ser
que constitucional vigente. Ello implica respetar el compromiso asum
nsiderados como derechos preferidos, formando parte del derecho a la
de promover el desarrollo gradual de los derechos, haciendo extensiva
ida de las personasv-. Esto significa que debemos materializar su consti-
intensiva su vigencia dentro de lo disponible y posible58.
cionalizacin como derechos fundamentales del hombre, en el mismo
Al establecer el orden axiolgico debemos priorizar lo ms valioso.. ngo de los derechos civiles y polticos,
una escalera descendente hacia lo menos valioso. Determinar, en un ID
mento dado, qu es lo ms valioso implica un esfuerzo interpretativo p
ra asegurar la cobertura de las necesidades bsicas que se vinculan a lo
derechos sociales. 60 Destaca Robert Alexy, al referirse al grado del ejercicio de los derechos funda-
entales sociales en tiempos de crisis econmica, que "justamente en tiempos de crisis,
El Estado es el responsable y debe asignar un mximo de recursos sll arece indispensable una proteccin iusfundamental de las posiciones sociales, por ms
ficientes, dentro del gasto pblico -rnedo- para hacer posible el desarr nima que ella sea", siendo los jueces los que tienen posibilidades ya sea cuando cons-
Uo progresivo de los derechos sociales 59. Si bien el nuevo texto consttt tatan la violacin de la Constitucin, "a travs de la fijacin de un plazo dentro del cual
debe llevarse a cabo una legislacin acorde con la Constitucin, hasta la formulacin ju-
dicial directa de lo ordenado por la Constitucin" (cf. Teora de losderechos fundamentales,
cit., ps. 496-497).
57 Diario de Sesiones, t. II, p. 1.249,
61 Al redefinir los derechos fundamentales, Luigi Ferrajoli, en contraposicin a lo
58 Al referirse al tema, Bidart Campos dice que se puede presuponer que "el que l denomina situaciones jurdicas, los caracteriza "como aquellos derechos cuya ga-
ximo disponible es el mximo que razonablemente surge de una evaluacin UUIIt:llVd, ranta es igualmente necesaria para satisfacer el valor de las personas y para realizar su
~on la que al distribuir los ingresos y gastos de la hacienda pblica se prioriza lo ms igualdad. A diferencia de los derechos patrimoniales -del derecho de propiedad a los de-
hoso y se escalona, a partir de all, lo menos valioso" (El orden socioeconmica en la rechos de crdito-los derechos fundamentales no son negociables y corresponden a 'to-
titucin, ct., p. 343),
dos' y en igual medida, en tanto que condiciones de la identidad de cadallno como per-
59 Las medidas que debe adoptar el Estado no se agotan en las legislativas. La sona y/o como ciudadano" (d. Derecho y razn. Teora delgarantismo penal, ''rotta, Madrid,
se "por t~do: ~os medios apropiados tiene un significado ms amplio, debiendo 1995, p. 908).
recursos judciales (.. .) y otros recursos efectivos", Observcin General 3. 62 Se incorporan al nuevo bloque de constitucionalidad los tratados internaciona-
220 Derecho a la seguridad social en Argentina 221

Horaco GOlnzle!z
de Ia segun,'d a d social . As las IJrestaciones por asistencia mdi-
I
Los derechos sociales, establecidos en el artculo 14 bis y en los monetarias por enfermedad, presta;iones de. ?esem.p ea,
mentas internacionales de derechos humanos, que hoy tienen )resta.cI()l.ld(~~ te de trabajo y enfermedad profesienal, Iamiliarqs. mva-
constitucional, yen los convenios internacionales de la OrT (con acCI .e~ tes A ello agregamos en una ampliacin de la~Fsta d.e
supralegal). constituyen derechos a reclamar prestaciones positivas Y sobrevlVlen
,
. ., d di
l derecho al "acceso a una vrvien a igna.
"la obli
.
tad0 62 . En esta perspectiva forman parte de las condiciones COJ1stitu nge?cI~~a~~r:ol: "generacin de empleo" y la proteccin de los. gru-
de la igualdad y del valor de la persona. n vine s que requieren una proteccin especial, como las mujeres.
de persona . s las ersonas con discapacidad, conforme lo esta-
VIII. las obligaciones del Estado en materia de seguridad pios, los ~ncllano14Yb' P75 incisos 19 Y 23, de la Constitucin. En
. los artlcU os lS Y , , d d
Existe por un lado un derecho a la seguridad social como aeJrecho cen. f te de los derechos-deberes de los cm a anos
tro sIstema arma par . de
mano fundamental de toda persona y una obligacin del Estado a . d ") la participacin en la administracin de los orgamsmos
teresa os
prestaciones positivas exgblesv>. Dado su carcter pblico y obligat uridad social. ' d l
la seguridad social forma parte de las responsabilidades asumidas PCl eg
. . d ld d social en los paises europeos e a posgue-
. El sistema e segun a , ,. d d
Estado. La misma se expresa en el alcance del concepto "otorgar" c8 stitu e el ncleo o corazn del Estado social y de.mocr~tIco e e-
una obligacin exigible y no como una concesin graciosa de los pod hCo~ Si ~ien nuestra Constitucin histrica es de ongen liberal. con-
pblicos (art. 14 bis de la Constitucin), ~ndo un Estado liberal de derecho, no menos cierto. es que ~n su
La seguridad social est protegida en su existencia por la Const r olla histrico Y las sucesivas incorporaciones normativas y la I.nter-
cin. a travs de la garanta institucional, que limita sensiblemente I ~:~in judicial fueron modificando la naturaleza del Estado hacia un
bertad del legislador. A diferencia de otros sistemas ms dbiles desd do social y democrtico de derecho. ..
punto de vista constitucional -como es el caso espaol- la Constituc' a E f damental definir el alcance de los principios Y d~rechos flJ~dos
argentina garantiza expresamente una serie de derechos subjetivos de I ~o~~titucin para evaluar los lmites que tiene ellegsla.dor. ord;na-
cuales son titulares todas las personas por formar parte de la sociedad, a 1desarrollo de sus funciones. En nuestro sistema constltuclOna no
se trata de derechos de configuracin legal sino constitucional. d, en e am Iitud tan grande de configuracin legal co~o .en .otras
sre una PA de ello la reforma estructural de las mstltuclOnes
La totalidad de las instituciones reconocidas por la OIT en el Con"
nstituciones. 1 pe~~ se enc~r "desmantelando" la seguridad social y
nio 102 64 , relativo a la norma mnima de la seguridad social (1952),q
no ha sido ratificado por la mayora de los pases de Amrica Latinas>. fe: "rotect~~:;,' c~: l:~ pri~cipios y derechos constitucionales, ac~uando ~lle
~rlradsar con una amplitud total, sin respetar lmites y recurnendo e Po-
gts a o id d urgencia como instrumento
d EJ'ecutivo a los decretos de necesi a y
er "acelerar" la reforma de la segunid a dsoc ial. "
les (art, 75, inc. 22), reconociendo expresamente los derechos a la seguridad social para t la tcnica de la garanta institucional que obliga a defi-
la Declaracin Universal de Derechos Humanos, cuando establece que toda persona, No se respe o , Ir 't no de
nir el concepto de seguridad social para saber cual es e imi e que -
mo miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social (art. 22). En el mis
sentido, d. el arto XV de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Ho be ser rebasado.
bre, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (arts, 4.1 y 5.1), el Pacto r
ternacional de Derechos Civiles y Polticos (art, 6) y el Pacto Internacional sobre Der IX los derechos a la seguridad social en la interpretacin
chos Econmicos, Sociales y Culturales (arts. 9 y 12), donde expresamente dicen q de la Corte Suprema en el caso "Chocobar"
los Estados Parte reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso
. de la Corte en el caso "chocobar" tuvo graves conse-
seguro social. La sentencIa 1 d h humanos de
63 Dice Ignacio Garca Perrote al analizar la jurisprudencia constitucional sobre .
cuenClas e n lo que hace a la vigencia efectiva de os erec os
guridad social que la Constitucin espaola recoge y consagra en el arto 41 "la los jubilados 67 ,
cin que han experimentados los sistemas contemporneos de Seguridad Social, de
suerte que la proteccin de los ciudadanos ante situaciones de necesidad se concibe
mo una 'funcin del Estado', rompindose en buena parte la correspondencia
cn-cotzacn propia del seguro privado, superada por la dinmica de la funcin 66 J ., Aparicio Tovar dice que "hoy, los sistemas de seguridad social, as como
tectora de titularidad estatal (SSTC 103/1983 Y 65/1987)" (Los laudos arbitrales de oaqum d 11 reconocidos por las constltuclOnes na-
elecciones sindicales, Lex Nova, Valladolid, p. 57). el resto de los derechos sociales, much~.s . et~ osd l modo europeo de estar en sociedad"
cionales. constituyen uno de los rasgos "lstm lVOS e Albacete :&~05, p. 21).
64 Instrumentos internacionales en materia de seguridad social, Secretara General de (d. Introduccin al derecho social de la UnionEuropea, Bomarzo" " .
OISS, Madrid, 1996, ps. 173 Y siguientes. , Bid t C os cuando dice que 111
67 En idntico sentido se expresa German J. 1 ar amp Ios c
65 Slo lo han ratificado en Amrica Latina: Bolivia, Costa Rica, Ecuador, la ley ni la jurisprudencia de la Corte en el caso -chocobar' responden a os canones
co. Per y Venezuela. Ver www.ilo.org.
223
222 Horacio Gonzilez
La Corte enfrent y contradijo sus propios precedentes, la Constit
cin nacional y los tratados internacionales de derechos humanos. Di responde desde el 1/411991 hasta el 1/3/1994, que,
aos antes, la Corte, en su integracin con cinco miembros, haba dic ia el rgimen de la ley 24.241; ordenando que p0r,:se peno.do 1n que no
haba reconocido aumento en los haberes, debera ser aplicada, por ca-
al referirse a la amplitud de configuracin que se reconoca al legislad se , . ., d l l
ordinario que "La latitud de las facultades que se ha reconocido allegi~l da ao, una movilidad del 3,28%, por ser esta una vanaciOl~ e igua ex-
dor para organizar los sistemas jubilatorios y establecer las condicion tensin cuantitativa que la experimentada por el AMPO, estimada por las
con sujecin a las cuales se acuerdan los beneficios derivados de aquel Resoluciones de la Secretara de Seguridad Social N 9/94, 26/94 Y
(Fallos:247:551; 258:315; la Ley 116-270), deben entenderse condicio 171/94, hasta que comenz a regir el nuevo rgimen instituido por el ar-
das a que esas facultades se ejerciten dentro de los lmites razonables dculo 7, inciso 2, de la ley 24.463.
La subsistencia de una situacin de virtual congelamiento de las pres-
sea de modo que no hiera de manera sustancial los derechos emergeli
de la seguridad social acordados a las personas comprendidas en los reg taciones previsionales hasta la fecha, con la excepcin de los aumentos de
menes jubilatorios"68. los mnimos jubilatorios y un 10% para los h~beres meno.r~s de. $1:000,
one en tela de juicio la vigencia de la garanta de la movilidad jubilato-
Al momento de dictarse el fallo "Chocobar" -27/12/ 1996-las prest
ciones previsionales estaban virtualmente congeladas desde la sancin P. contemplada en el artculo 14 bis de la Constitucin nacional.
na Se mantiene una prdida importante del valor a d quistvo ... d e 1as
la ley 23.928, denominada ley de convertibilidad. Durante el pero
transcurrido entre el 1/411991 al 31/311994 no se haba otorgado ning prestaciones provisionales a raz del proceso inflacionario, luego de la sa-
aumento a los jubilados y, con la aplicacin del AMP069 -en septiembr lida de la convertibilidad.
de 1994-, apenas se reconoci un 3,28% en concepto de actualizacind La Corte, en "Chocobar", sostuvo que el legislador constituyente no
los haberes previsionales. Pero, es a partir de la sancin de la ley 24.463 se inclin por la adopcin de pauta o referencia concreta vinculada con la
denominada de "solidaridad previsonal", que se supedita la movilidadjll depreciacin de la moneda por lo que "configu.r ~ma ntida reserva p~~a
bilatora a la asignacin de recursos presupuestarios, dejndose en mano que el legislador reglamentara la ,movilidad sm impo~~rle una version
del legislador su reglamentacin. uniforme del alcance de la garanta declarada, reconocndosele al Con-
Se limitan las pautas de movilidad jubilatoria para el perod greso de la Nacin plenas facultades para ~l di~tado de, r:~rmas infr~cons
titucionales que realizase sobre la conveniencia y posbldad del Sistema
1/411991 al 31/311995 al 13,78%, no pudiendo, en ningn caso, excedej.
los haberes jubilatorios los porcentajes establecidos por las leyes de fond<'> que correspondera implementar como ra.z0[,1able tutela de la clusula in-
troducida en la Carta Magna" (cons. 10, in jinei,
(70 al 82% del sueldo en actividad). El fallo de la Cmara de Segurida4
En la interpretacin de la Corte se reconoce una amplia capacidad de
Social haba aplicado el ndice general de las remuneraciones que reconox
configuracin al legislador -un "cheque en blanco"- que implica un~ ver-
ca casi un 60%, para ese mismo perodo, sin ningn tipo de limitacin.
dadera intervencin en el derecho a la movilidad jubilatoria. Esta mter-
Debe recordarse que el 3,28% para el perodo 411994 al 311995 fue otor-
gado por aplicacin del AMPO. pretacin deja vigente el texto pero vac~ .su contenido 70 .. Segn el cit~do
precedente, la movilidad puede ser modlficad.a o suspe.?dida :n ,s~ aplica-
En relacin al sistema de movilidad de los haberes, con posterioridad cin, adaptada a la evolucin de las concepciones polticas, jurdicas, so-
a la sancin de la ley 24.463 (31/311995), la Corte reconoce las facultades
ciales y econmicas que imperen en la comunidad en un momento ~ado.
del Congreso de la Nacin para reglarnentarla, por lo que desestima el La Corte revisa, en el citado fallo, conceptos tales como proporciona-
planteo de inconstitucionalidad del artculo 7, inciso 2, de la citada ley. lidad entre los haberes de actividad y pasividad y la naturaleza sustitutiva
Slo declara la in constitucionalidad del artculo 7, apartado 1, inciso b, de que se le asigna a este ltimo. Al resp~cto dic~ que dicho,s, conceptos fue-
la ley 24.463 ("solidaridad previsional"), en cuanto a la movilidad que co- ron enunciados por el Tribunal a partir de la nterpretacon de textos le-
gales que reglamentaron la garanta constitucional de la movilidad, pero
no surgen de la garanta misma. Sostiene que fueron sa~ado.s de cauce y
situados como nica conclusin aceptada del texto constitucional. En los
constitucionales en la materia. A la inversa, con los que estos estipulan en la aplicacin fundamentos se incurre en una interpretacin desapegada de la norma,
del orden socioeconmico a la seguridad social" (d. El ordensocioeconmico en la Constitu- con la vista puesta, exclusivamente, en sus resultados econmicos, en el
cin, cit., p. 431).
inters del Estado, que acota la movilidad a un mecanismo indexatorio.
68 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, caso "Volont, Luis Mario s/jubla-
cn", 22/31l985, en "La Ley", 1985-E-401.
69 Unidad que meda la movilidad de los haberes jubilatorios de acuerdo con el

art. 160 de la ley 24.241. 70 Una ajustada mayora de cinco jueces de la Corte (Nazareno, Vzquez, Molin
O'Connor, Boggiano y Lpez) sustent la nueva doctrina previsionaI.
224
Recuerda la Corte que la reforma de 1994 incorpora can Jel'ar,qua!
constitucional, como complementarios de los derechos y garantas recoD
Los jueces de la Corte sostienen que la ley 13.928 prescripe que en
nacidos en la primera parte de nuestra Carta Magna, los derechos consa~
caso se admitir la actualizacin monetaria, indexaci~ por pre-
grados en ciertos tratados internacionales. Cita el artculo 22 de la Decla-
variaciones de costos o repotenciacin, cualquiera fuere su causa, ha-
racin Universal de Derechos Humanos y el artculo 26 de la Convenci
o no mora del deudor, con posterioridad al 1 de abril de 1991 (art. 7).
Americana, y dice que las citadas normas sirven como referencias para
j-\U1U'.UU que la ley 23.928 signific: 1) un paso audaz ~ara sup.e,rar una
terpretar el alcance de la movilidad aludida en el artculo 14 bis de
prolongada implementando un mecanismo. de ~:sllldexaclOn de la
Constitucin nacional, en cuanto de all se desprende que la "aiterlcin
eClonlOITna; 2) que fue sancionada dentro de una situacion decla~ada cor:zo. de
los recursos disponibles del sistema pueda constituir una directriz aUC{;lla_
da a los fines de determinar el contenido econmico de la movilidad
emerg'enl;/a, en la cual los derechos patrimoniales pueden ser suspendidos limita-
de manera razonable, en aras del bien general de la comunidad, en tanto no
latora, en el momento de juzgar sobre el reajuste de las prestaciones o
su satisfaccin" (cons, 11, in fine). altere su sustancia (cons, 27, prr. 2 y 3).
Dicen que el mtodo establecido por la ley 18.037 para llevar a cabo
Esta interpretacin produce una desfiguracin del derecho a la
modalidad de los haberes configura una de las distintas alternativas -,de
vilidad que se complementa con la que realiza de los tratados llll:enlac:io_
nales, entendiendo que el mencionado derecho se encuentra sujeto fuente legal- para llevar a cabo la actualizacin de crditos por deprecia-
directriz de los recursos disponibles. En el caso en examen, las cliUsul,lS cin monetaria que, al igual que las restantes, ha sido derogada por los ar-
de los tratados internacionales de derechos humanos se utilizan, no tculos 7, 10 Y 13 de la ley 23.928. En la postura de la ~orte la ley de con-
desarrollar en forma gradual los derechos, sino en un sentido regresivo. vertibilidad se transforma en un norma supraconstitu~lOnalque de.rog~,el
criterio expuesto contradice abiertamente el principio de una upro15re~sh'a derecho a la movilidad establecido por el artculo 14 bIS de la Constitucin
efectividad" de los derechos establecido en el artculo 26 de la Convencin nacional. .,'.
Americana sobre Derechos Humanos y de las pautas fijadas en el artculo La mayora entiende que el mtodo de movilidad de la ley 18.037 f~e
2.1 del PIDESC, y -como habamos visto antes- el artculo 14 bis de derogado por la ley de convertibilidad, no subsistiendo ningn mecams-
Constitucin. mo de movilidad, para los jubilados, hasta tanto no reglamente la garan-
La mayora de la Corte se aleja de una interpretacin armnica de ta el Congreso. Es evidente que la derogacin del rgimen ~e movilidad
tratados internacionales de derechos humanos y del texto histrico de de la ley general de jubilaciones y pensiones, tal como lo entiende la Cor-
Constitucin. Realiza una interpretacin formal y aislada del artculo te, deba haber sido expreso e inmediatamente reemplazado por otro: pa~
de la Convencin Americana, sin tomar en cuenta el conjunto de las ra asegurar la vigencia de la garanta constitucional -con mayor razono SI
mas del PIDESC, el contenido valorativo y su designio de progreso. la Corte admite la subsistencia de la movilidad de los regmenes espeCIa-
poco coteja las disposiciones del PIDESC con el resto de los principios les que se establecen en relacin a pautas ~: sueldos en activi~ad, pues de
emanan de los restantes tratados internacionales de derechos humanos lo contrario estamos ante una clara violacin del derecho de Igualdad es-
que contienen disposiciones sobre la asignacin de recursos 71. tablecido en el artculo 16 de la Constitucin nacional/>.
Se observa una interpretacin alternativa de los textos internacionales
que guardan relacin con las necesidades del Estado. El artilugio utilizado
le permite desconocer la garanta de la movilidad e intenta cerrarle el cami-
no para el futuro dejndola librada al arbitrio absoluto del Congresof-'. fines polticos del intrprete, con objetivos distintos de los co~cebidos por su autor" .(d.
La interpretacin judicial de la Constitucin, Depalma, Buenos Aires, 19~8, p. 85). ~a d~f:
rencia reside -en cuanto al origen histrico del mtodo- en que no sena la emancrpacion
econmica y social de las clases sometidas la finalidad, sino las necesidades del Estado.
71 Al comentar los principios del orden jurdico supranacional con fuerte conte- 73 "Por ello, la movilidad reconocida por el texto en cuesti~" (art. 160.1, ley
nido valorativo dice Gordillo "que la primera regla de interpretacin de las leyes es dar 24.241) debe ser interpretada como nicamente dirigida a las pr.estaclOnes que no es~a.
pleno efecto a la intencin del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de ban comprendidas en el rgimen general de jubilaciones y pensiones y, por ende, suje-
manera que armonicen con el ordenamiento jurdico restante y con los principios y ga- tas a estatutos especiales que implementaban un sistema especi~1 y distin~o ~ara la mo-
rantas de la Constitucin Nacional (CSJN, Fallos: 281:146; del discutido caso 'Choco- vilidad de los haberes" (cons. 32, prr. 3). Mientras a la mayona de los Jubilados se le
bar', 'Doctrina Judicial', 1997-1755, ver la frase del cons. 12 que, en todo caso es obi- desconoce la movilidad, un sector -entre ellos los funcionarios del Estado, pe.rsonal del
ter dicta, como casi todo el fallo)" (Tratado de derecho administrativo, t. I, Parte General, 4" Congreso, servicio exterior, personal de la Ad~inistraci~, Pblica, dpcentes, J~ec~s, et-
ed., Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1997, ps. VI-3I, nota 83). ctera- tendran garantizado el derecho. Esa nterpretacon no responde a mngun es-
72 Nstor Pedro Sags caracteriza la doctrina del "uso alternativo del derecho" di- tndar de razonabilidad, es directamente aberrante, pues se est reconociendo a unos lo
ciendo que "propone el llamado 'uso indirecto' de la norma, esto es, su empleo segn los que se desconoce a otros, en una clara discriminacin social.
226 Derecho a la seguridad social en Argentina 221

Horacio Gonzlez
. La realidad es que, durante el perodo comprendido entre el mes una estricta proporcionalidad entre los aportes recibidos y las preso
abril de 1991 al mes de marzo de 1994 los haberes jubilatorn t .
Id' li d ' s es UVlero tac'iolles acordadas por las cajas, El principio dominante en materia
c,ong.e a os, Il1cump len ose por el organismo previsionalla garanta con es el de solidaridad.
titucional. Para ese mismo perodo, la Corte Suprema de Just .
qu l . " del ni icia recono Esta interpretacin desigual, en jerarqua e intensidad de de la
e a vanacion e mvel general de las remuneraciones (art 53 d l l pf()piedad de las prestaciones provisionales, quiebra el derecho a la igual
18:037) a~canz un 58,19% Y las pautas de! salario bsico del' conv:n~
Uf(Jtecclon y refuerza los derechos econmicos de los grupos sociales do-
la industria de la ~onstruccin alcanzaron una variacin del 30%.
rninantes, quedando los derechos sociales sujetos a los vaivenes polticos,
COlr~o ya sealarnos, la denominada des indexacin de la eoononla
cambios y reformas realizadas por la Administracin o una mayora
nada te,ma que ~er ~on, la movilidad de las jubilaciones y pensiones
n.o poda S~l~ bajo nmgun aspecto suprimida. La doctrina de la errler,gell_
La afirmacin de la mayora de los jueces de que las leyes jubilatorias
ca que se ll1~oca. tiene, en el caso del rgimen previsonal, carcter
manente, e implica el desconocimiento de derechos establecidos de manifiesto carcter asistencial minimiza o empequeece los dere-
Constit~~in nacional. A pesar de ello, la Corte sostiene que la en chos provisionales, siendo incompatible con una interpretacin conforme
de ~ovlhdad du~ante el per~do en cuestin no afecta la garanta constitucin del artculo 14 bis. Es tambin contradictoria con el carc-
tucional reconocida ~or el artculo 14 bis de la Constitucin nacional. ter integral e irrenunciable de los beneficios de la seguridad social, y con
en su ~poyo una. antigua sentencia de la Corte, anterior a la In<:or'polra1cirt reconocimiento de la seguridad social como un derecho humano fun-
del artculo 14 b:s, "Tiburcio Lpez"74, que contiene, segn la mayora damental en los trminos de los tratados internacionales de derechos hu-
conceptos .esenclales para dilucidar la presente cuestin. manos.
. En primer lugar, en cuanto las finanzas de la institucin fallan El voto de la minora de la Corte (integrada por los jueces Fayt, Pe-
quiera s~a la causa, "una reforma general y reconstructiva impues'ta tracchi, Belluscio y Bossert) est en lnea con el espritu del artculo 14 bis
la necesidad de. volver a poner las cosas en su quicio, equilibrando de la Constitucin nacional, y refirma el derecho a la movilidad jublate-
egresos con los ingresos, que eche mano del recurso extremo d ria cuando dice que "no es el mero reajuste por inflacin medido con re-
los beneficios, .actuales, y futuros, dentro de una proporcionalida~justa lacin a un ndice peridico, que se vincula con alguna de las variables
razonable: ha.cle~do aSI efectivo el principio de solidaridad en que uescan- econmicas, sino que es una previsin de orden constitucional que tiene
san estas mstItuclnes, no puede ser objetada como arbitraria e inconst- un profundo contenido humanitario y social". Recuerda, a partir de esa
tucional. Lo justifica -en el enfoque de la Corte- el inters 'pblico y l " . caracterizacin, que la movilidad no responde meramente al criterio de
pone 1 .m d . a rrn mantener la equivalencia de las prestaciones, a travs del reconocimiento
. a conservacIOn e patnmonio comn de los afiliados (conf. tratad
citados en el consd, 11) "75. El Tribunal acude a un fallo de 1937 os de la actualizacin por desvalorizacin monetaria, como en e! caso de la
a la expansin de I~s .polticas d~ seguridad social a mediados de los 40, ley 21.864 y equivalentes. Se trata de un derecho subjetivo exigible, que
ant:nor al reconocinuento constItucional de los derechos a la seguridad e! Estado debe garantizar, destinado al mejoramiento de la calidad de vi-
socI.al y por SUpuesto, a la jerarqua constitucional de los tratados nter- da del jubilado como parte de la comunidad, y no, en el mejor de los ca-
nacionales de derechos humanos. sos, a su mera conservacin.
En segundo lugar, en cuanto a la afectacin de los derechos adquiri- Es justamente durante ese perodo que analiza la Corte (1991/ 1994)
dos, recuerda que antes ha reconocido que los haberes pueden limitarse cuando se produce un crecimiento del producto bruto interno del 8%
de acuerdo con exigencias superiores o de inters colectivo, siempre que anual, que no se reflej en la participacin en su distribucin entre los ju-
no res~lte~ sustancial y arbitrariamente alterados. Sostiene que mientras bilados. En los regmenes previsionales pblicos basados sobre criterios de
las oblgacones de fuente contractual, de derecho privado, tienen la pro- reparto y de solidaridad, en los distintos pases, se contempla el aumento
teccl.on, q~e consagra la inviolabilidad de la propiedad privada, las relacio- de las pensiones y la movilidad por encima del criterio ndexatoro. te-
nes jurdlcas provenientes de leyes jubilatorias son de derecho pbl niendo en cuenta la participacin de los ancianos en el crecimiento eco-
de 'f t ' ICO y
mam les o caracter asistencial, de lo cual deriva que no es forzoso que nmico y la variacin de los salaros/v.
7~ Corte Suprema de Justicia de la Nacin, caso "Tiburcio Lpez y otros c/Pcia De 76 En Espaa, a partir de la ley 2411997, la discrecionalidad que tena el Gobier-
Tucumn " (Fallos: 179: 394,1937). . no para llevar a cabo la "revalorizacin" es sustituida "por el mecanismo de revaloriza-
cin automtica en funcin del ndice de precios al consumo". Ver Valverde, Maria Gar-
.:5 Cons .. 38. Es decir, la Declaracin Universal de Derechos Humanos y la Con- ca, La cuanta de las prestaciones en el sistemade seguridadsocial espaol, Comares, Granada,
vencion Amencana sobre Derechos HUmanos.
2003, ps. 160 y siguientes,
228
Horacto Gonzlez Derecho a la seguridad social en Argentina 229
El fallo que analizamos es un reflejo de la crisis de legalidad constm; colo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en
cional del pas. La ley no rige igual para todos: el imperio de la ley no materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturrales, "Protocolo de San
canza a los jubilados plenamente. No tienen la misma proteccin los Salvador"79, se establece la obligacin de los Estados Parte de a~optar me-
rechos patrimoniales; la gran propiedad de un empresario, un financista didas "hasta el mximo de los recursos disponibles" a fin de "ldgrar pro-
un inversor externo que, en este caso, la pequea propiedad de un gresivamente, y de conformidad con la legislacin interna, la plena efec-
lado, su haber jubilatorio. tividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo", no
A su vez, el Tribunal deja sin efecto el criterio sentado en "Roln udiendo "restringirse o menoscabarse ninguno de los derechos recorro-
pa", defiriendo al Congreso la determinacin de la existencia de deterom cidos o vigentes en un Estado en virtud de la legislacin interna o de con-
patrimonial de los organismos previsionales y la adopcin de los reJme:dic)s venciones internacionales, a pretexto de que el presente Protocolo no los
para su restablecimiento, y adopta como criterio decisorio el contexto y reconoce o los reconoce en menor grado" (art. 4), ni establecerse restric-
consecuencias econmicas que podran devenir de! fallo. En esta ciones y limitaciones "al goce y ejercicio de los derechos establecidos en el
lnea de interpretacin del fallo, Gordillo menciona el caso "Chocobar" presente Protocolo mediante leyes promulgadas con el ~~jeto de prese~
mo un ejemplo del peso en las decisiones judiciales de los argumentos var el bienestar general dentro de una sociedad democrtica. en la medi-
escritos, que en algunos casos sobrepasan a los escritos; la Corte dej da que no contradigan el propsito y razn de los mismos" (art. 5).
sar, sin resolver, mas de setenta mil expedientes de reajustes de haberes A esta disposicin de la Convencin Americana y del Protocolo de
jubilatorios porque tuvo en cuenta las consecuencias econmicas que San Salvador se suma e! artculo 4 de la Convencin sobre Derechos del
derivaran de la sentencia judicial?". Nio, que expresamente establece que "en lo que respecta a los derech~s
Todos los jueces de la Corte coinciden en desestimar la inconstituclo; econmicos, sociales y culturales, los Estados Parte adoptaran esas medi-
nalidad del artculo 7, inciso 2, de la ley 24.463 respecto a las facultades das (para dar efectividad a los derechos) hasta el mximo de los recursos
de! Congreso para reglamentar la movilidad de los haberes provisionales de que dispongan ...",
con posterioridad a la vigencia de la ley de "solidaridad provisional". La resolucin de las situaciones de crisis econmicas y sociales debe
juez Boggiano agrega, en su voto, que "no corresponde emitir pronuncia- hacerse dentro del Estado de derecho, sin lesionar los derechos de los ciu-
miento alguno, toda vez que la parte no ha sealado el perjuicio que dadanos. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos 80 ha dicho
aplicacin le ocasiona" (cons. 23), apreciacin con la que coinciden que, si bien la suspensin de garantas constitucionales constituye una si-
jueces Belluscio, Petracchi y Bossert (cons. 66)78. tuacin excepcional, ello no significa que la misma "comporte la supre-
sin temporal del Estado de derecho o que autorice a los gobernantes a
XI. los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos apartar su conducta de la legalidad, a la que en todo momento ~~ben ce-
Como decamos antes, la Convencin Americana, en su artculo irse", y que "el principio de legalidad, las instituciones democrticas y el
al referirse a los derechos econmicos, sociales y culturales, seala el Estado de derecho son inseparables".
promiso de los Estados Parte de lograr progresivamente la plena erecnv- En ningn caso los problemas vinculados con la vida econmica o so-
dad de los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales cial del pas pueden justificar la suspensin de derechos. En el PIDESC,
sobre educacin, ciencia y cultura, en la medida de los recursos dISPOl1l- que cuenta con jerarqua constitucional, no existe norma alguna sobre es-
bies, por va legislativa u otros medios apropiados. A su vez en el tados de excepcin. Es concluyente la doctrina del Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales en el sentido de que un "Estado Parte
no puede nunca, ni en ninguna circunstancia, justificar su incumplimien-
to de las obligaciones bsicas enunciadas en el prrafo 43 supra, que son
77 Gordillo, Agustn, Introduccin al Derecho, Fundacin de Derecho Adminstrat- nderogables'<l.
vo, Buenos Aires, 2000, cap. V, p. 25, disponible en www.gordillo.com.
78 En este tema, el juez Fayt tambin coincide con la postura de la mayora,
saltando que la Constitucin exige que las jubilaciones y pensiones sean mviles,
lo que deben considerarse prematuras las impugnaciones constitucionales desplegadas 79 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, ratificado por Argen-
contra la validez del arto 7, inc. 2, de la ley 24.463". Agrega que "la sola incertidumbre tina el 23 de octubre de 2003.
acerca del modo en que se concretar la movldad en el futuro revela el carcter con-
jetural del agravio y la inexistencia de un gravamen actual, lo cual cancela la compe- 80 Corte IDH, OC-0/87. ,1
tencia de la Corte en este sentido. Ello, sin perjuicio de los eventualesplanteos que an- 81 Comit DESC, Observacin General 14, "El derecho al disfrute del ms alto nivel
te una demostracin concreta de lesin a las garantas constitucionales en posible de salud (art. 12,PIDESC)" (2000), prr. 47, in fine. El prrafo 43 citado confirma
pudieran efectuarse en lo sucesivo" (cons. 26, prr, 2). las obligaciones bsicas de los Estados Parteen materiade salud. Dice, expresamente, que

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Existe un ncleo duro de los derechos que no puede ser alterado g) Obligacin de informacin a los dems Estados Parte en la Conven-
la ernergencia-'. Si bien el artculo 27 de la Convencin Americana cin de las disposiciones cuya aplicacin haya suspendido, los motivos de
c1uye el derecho de propiedad de aquellos derechos o garantas que la misma y la fecha de la terminacin de la suspensin (art, Conven-
pueden ser materia de suspensin bajo ningn concepto, establece cin Americana).
serie de pautas que surgen del texto en forma expresa, y otras que La doctrina de la Corte en materia previsional. elaborada a partir de
de las sentencias u opiniones consultivas de la Corte Interamericana "Chocobar", que mantuvo en suspenso el derecho a la movilidad jubila-
los Estados Partes deben respetar al declarar una emergencia: ' toria sine die, tuvo continuidad en una serie de fallos que confirmaron la
a) Principio de necesidad, dado que debe ser imprescindible "en caso tendencia de primaca de criterios econmicos por sobre la escala de valo-
guerra, de peligro pblico o de otra emergencia que amenace la ll1<leI)elld<~li. res constitucionales, en abierto desconocimiento de los derechos de los ju-
cia o seguridad del Estado" (27.1, Convencin Americana) o "en sltlua<:ioJl1s bilados. As en "Heit Rupp"85, revoc una sentencia que reconoca que
excepcionales que pongan en peligro la vida de la Nacin" (art. 4, UIII-..r'n, desde el 114/1995 subsista una "situacin anloga" a la examinada por la
b) Debe tratarse de una situacin de gravedad extrema que justifiqu Corte en "Chocobar". para el perodo anterior -1/4/1991 al 3113/1995-
la suspensin, y no de un medio para aumentar y legitimar simples por lo que prolong el mtodo de ajuste hasta que el Parlamento cumplie-
das de gobierno; ra "con el mandato auto asignado en el artculo 7, apartado 2, de la ley
e) Temporalidad de las medidas, "en la medida y por el tiempo 24.463". diciendo que "en el referido caso 'Chocobar' y en numerosas
tamente limitados a las exigencias de la situacin"; causas anlogas resueltas posteriormente, esta Corte ha reafirmado las
d) Proporcionalidad, es decir, adecuacin de medios y fines. As, atribuciones con que cuenta el Congreso de la Nacin para reglamentar el
Corte Interamericana ha dicho que son ilegales las medidas "si se proion- artculo 14 bis de la Constitucin nacional y, en particular, para establecer
garan ms all de sus lmites temporales, si fueran manifiestamente el modo de hacer efectivo ese derecho a partir de la vigencia de la ley
conales, innecesarias o desproporcionadas, o si para adoptarlas se 24.463, que remite a las disposiciones de la ley de presupuesto, por lo que
re recurrido en desviacin o abuso de poder"S3; ha rechazado los planteas de invalidez del citado artculo 7, inciso 2, ba-
e) Respeto del Estado de derecho y de la legalidad: dijo la Corte Interam- sados en agravios conjeturales que no alcanzaban a demostrar el perjuicio
ricana que la emergencia no implica que "comporte la suspensin concreto ocasionado por dicho sistema a los interesados".
ral del Estado de derecho o que autorice a los gobernantes a "n,"... t~,. En "Baudou"86, remitindose a "Chocobar", sostuvo que dado que el
conducta de la legalidad a la que en todo momento debe ceirse"M; artculo 53 de la ley 18.037 "haba sido derogado por la ley de convertibi-
f) Prohibicin de discriminacin, fundada en motivos de raza, color, lidad 23.928", ello conduce "a idntica conclusin respecto del mecanis-
xo, idioma, religin u origen social (art. 27.1, Convencin Americana]: mo de actualizacin de remuneraciones (art. 49 de la ley 18.037). Esta l-
tima norma, por lo tanto, no es aplicable cuando el cese de servicios es
posterior al 31 de marzo 1991" (cons. 2). Asimismo, en "Perletto"87, con-
valid la aplicacin de los artculos 16, 17 Y 22 de la ley 24.463 que auto-
"un Estado que no est dispuesto a utilizar el mximo de los recursos de que disponga
rizaba a la autoridad previsional (ANSeS) a plantear, en cualquier etapa
ra dar efectividad al derecho a la salud viola las obligaciones que ha contrado en
art. 12. Si la limitacin de recursos imposibilita el pleno cumplimiento por un Estado del juicio la limitacin de recursos, postergando su tratamiento para la
obligaciones que ha contrado en virtud del Pacto, dicho Estado tendr que iustcar
obstante que se ha hecho todo lo posible por utilizar todos los recursos de que
ra satisfacer. como cuestin de prioridad, las obligaciones sealadas". Ver asimismo,
vacin General 15, prr, 40. A su vez, en los "Principios de Limburgo" (1986) Yen las
tas de Maastricht sobre violaciones a los derechos econmicos, sociales y culturales" 85 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, caso "Heit Rupp, Clementino cl Admi-
se seala que "es 'aplicable [a las obligaciones esenciales] con indiferencia de la disponibil- nistracin Nacional de la Seguridad Social", 16/9/1999, Fallos: 322:2226.
dad de recursos del pas en juego o de otros factores y dcultades", en Maastricht Guidelines
011 vlolations ofBzonomic, Social and Cultural Riqhts, pauta 9.
86 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, caso "Baudou. Osvaldo Jorge c/1NPS-
Caja Nacional de Previsin de la Industria, Comercio y Actividades Civiles sI reajustes
82 Cf. Gialdino, Rolando E., Estados de excepcin o de emergencia en el derecho por movilidad", 31/8/1999.
cional de los derechos humanos y estado de sitio. Una llueva norma constitucional? en "La
2004-A-1323. 87 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, caso "Perletto, Ricardo Alberto cl ANSeS
s/reajustes varios", 5/2/2002. En este perodo se produjo un claro retroceso respecto de
83 Corte IDH, OC-8/87, "El Hbeas Corpus bajo suspensin de garantas", 30 la jurisprudencia elaborada por la Corte en el caso "Pletranera, Josefli y otros e/Gobier-
enero de 1987, Serie A, N 8, prrs. 38-39. no de la Nacin s/desalojo". 7/9/1966, que haba significado un avance importante en
84 Corte lDH, OC-6/86, "La expresin leyes en el artculo 30 de la Convencin el cumplimiento de las decisiones de los jueces, condenatorias del Estado, "en defensa
Americana sobre Derechos Humanos", 9 de mayo de 1986, Serie A, N 6, prr. 32. del imperio del derecho".
232 Horaclo GcmZME!Z Derecho a la seguridad social en Argentina 233

etapa de ejecucin y de! artculo 22 de la misma norma legal referido al Claramente enfrentada con las reformas provisionales, la Sala II de la
plazo de cumplimiento de las sentencias. Cmara Federal de la Seguridad Social hizo -rpdamente-i una evalua-
Finalmente, en "Gonzlez, Hermna'<f revoc la sentencia de la Sa- cin negativa de las reformas de los 90 al decin que "la abrupta cada de
la II, de la Cmara Federal de Seguridad Social, que haba declarado de las bolsas de valores de! sudeste asitico y los problemas de la economa
oficio la inconstitucionalidad del artculo 19 de la ley 24.463, apartndn, del Este y Centro europeos que repercutieron en forma negativa sobre la
se de la doctrina sentada en "Chocobar" y del efecto vinculante de la ju- 'economa real' de los pases emergentes, encierra un elemento de juicio
risprudencia. La Corte rechaz los agravios de la jubilada, sobre la pauta esencial para 'aquilatar la eficacia' de los nuevos sistemas de seguridad so-
de movilidad que corresponde desde ell/4/1991, diciendo que la cuestin cial cuya finalidad debiera ser -precisamente- preservar a las personas de
encontraba adecuada respuesta en el citado fallo, en el que se reconocie- su influjo lacerante y desvastador'P".
ron las facultades de! Congreso para reglamentar la garanta del artcul()
14 bis de la Constitucin nacional y se fij la interpretacin de las leyes XII. Aplicacin de la doctrina referida a la progresivldad
23.928 y 24.463. Agreg que no haba sido ajena a la decisin "el exa- de los derechos sociales
men de los diversos factores sociales y econmicos que proyectaban su
La Corte Suprema de Justicia de la Argentina, en su nueva integra-
incidencia sobre la materia, los que han sido sopesados puntualmente
cin, ha restablecido principios fundamentales en materia de seguridad
para preservar la efectiva operatividad de la clusula de movilidad -des..
social que haban sido abandonados a partir de los fallos "Chocobar" y
de la derogacin de! artculo 53 de la ley 18.037 hasta que comenz a re-
"Gorosito"91.
gir el rgimen contemplado en los artculos 32 y 160, prrafo 1, de la ley
En el caso "Castillo"92, al confirmar la inconstitucionalidad del ar-
24.241- a la luz de las circunstancias histricas vinculadas con el debate y
tculo 46, inciso 1, de la ley 24.557, que obligaba a recurrir las resolucio-
las normas incorporadas a la Ley Suprema en la reforma de 1994".
nes de las comisiones mdicas provinciales ante la justicia federal, ratific
Previamente, con la sancin de la ley 24.463, llamada de "solidaridad
la doctrina constitucional sobre el carcter excepcional del fuero federal y,
prevsonal", el legislador ordinario haba abandonado los principios con-
simultneamente, abri el interrogante sobre la pertenencia o no al cam-
templados en el artculo 14 bis de la Constitucin nacional y la reforma de
po de la seguridad social de la Ley de Riesgos del Trabajo (LRT), al decir
1994, imponiendo una legislacin de emergencia permanente para los afi-
que "desde otra perspectiva, las alegaciones de la recurrente en torno de
liados al sistema jubilatorio. Enumeramos, a ttulo meramente ejempl-
la insercin de la Ley de Riesgos del Trabajo en el terreno de la seguridad
cativo algunas medidas que colocan en suspenso e! conjunto de los dere-
social nada aporta a favor de su postura, por cuanto las normas de esa dis-
chos y garantas de los jubilados: reemplazo de la garanta constitucional
ciplina, supuesto que e! presente rgimen sustancial cayere dentro de su
estatal al sistema de la seguridad social, de carcter integral e irrenuncia-
mbito, se encuentran rationemateria expresamente inscriptas en el varias
ble, por un nuevo sistema denominado de "reparto asistido", que traduce
veces citado artculo 75, inciso 12" (cons. 6, prr. 4).
la voluntad de transformar el rgimen previsional pblico en un rgimen
asistencial; derogacin del derecho constitucional a "jubilaciones y pen-
siones mviles" sujeto a la directriz de los recursos disponibles que se de-.
90 Cmara Nacional Federal de la Seguridad Social, Sala Il, caso "Gonzlez, Her-
terminar anualmente a travs de la ley de presupuesto; violacin del minia del c/ANSeS", 2011111998, cons. 7, prr. 6, en "Derecho del Trabajo", LIX-A-304,
principio de "igualdad de armas" estableciendo un procedimiento judicial Buenos Aires.
y de derechos, en favor de la Administracin, que la colocan en una situa-
91 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, caso "Gorosito, Juan R. c/Riva S. A. y
cin de absoluta superioridad frente a los beneficiarios; diferimiento sine otros", 1/2/2002, en "La Ley", 18/2/2002.En este casola mayora de la Corte (Nazare-
die del pago de las sentencias condenatorias contra la ANSeS, subordina- no, MolinO'Connor, Belluscio, Boggiano y Lpez) haba defendido la aplicacin de un
das a la asignacin de recursos presupuestarios; disciplinamiento de los "principio de regresvdad", manifestando que no existe un derecho adquirido "al man-
tribunales a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Na- tenimiento de leyeso reglamentaciones y que la derogacin de una ley comn por otra
cin 89, y creacin de un recurso ordinario, contra todas las sentencias de posterior no afecta derecho alguno emanado de la Constitucin nacional..;" (cons. 7).
los tribunales inferiores, ante la Corte en materia previsional. No existe tampoco un principio de garantaconstitucional que reglamente en general la
reparacin de daos (cons. 8). El nico requisito que la Corte "ha impuesto a la validez
de las modificaciones legislativas consiste, precisamente, en su razonabilidad sin que los
jueces, bajo pretexto de tal examen, se arroguen la facultad para decidirsobre el mri-
88 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, caso"Gonzlez, Herminia del Carmen to ni sobre la conveniencia de la legislacin sobre la materia (Falf~s: 290:247, en "La
c/ANSeS s/reajustes por movilidad", 2113/2000. Ley", 1975-A-337, entre muchos otros)" (ver cons. 9).
89 Ver Horacio Ricardo Gonzlez, Reformas al rgimen de previsin social y la Consti- 92 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, caso"Castillo, ngel S. c/Cermica AI-
tucin Nacional, en "ElDerecho", Buenos Aires, 23/511995. berdi S. A.", 7/9/2004, en "Derecho del Trabajo", 2004-B-1280, Buenos Aires.

El tema es por dems polmico, pues consideramos que est en ta. y evitar la fijacin de limitaciones que, en definitiva
de juicio la adecuacin constitucional de las reformas estructurales a la se- los derechos reconocidos por la Constitucin nacional (art. 28)" (cons. 9).
guridad social llevadas adelante en los 90, y que en su mayor parte se Los jueces mencionados hacen hincapi en los compromisos a',;umidos por
mantienen en pie. el Estado a travs de los tratados internacionales de derechos humanos y,
Unos das despus, en el caso "Vizzoti"93, la Corte descalific la limi- en particular, destacan la contradiccin entre el "retroceso legislativo" que
tacin a la base salarial de la indemnizacin por despido sin justa causa implica la exclusin de la va reparadora de la norma respecto del "prin-
(art, 245 de la LCT), considerando que slo debe aplicarse hasta el 33% cipio de progresivldad" contemplado en el artculo 2.1 del PIDESC yart-
de la mejor remuneracin mensual normal y habitual computable, pues culo 26 de la Convencin Americana. Tambin sealan que se encuentra
de lo contrario se consentira un instituto que incumple con el deber del en contradiccin con el principio de justicia social reconocido por nuestra
artculo 14 bis de la Constitucin nacional, en cuanto a que el trabajo "go- jurisprudencia en el caso "Bercaitz". el artculo 75, inciso 19, de la Cons-
zar de la proteccin de las leyes" y que stas asegurarn al trabajadnj- titucin nacional y los tratados internacionales de derechos humanos.
"proteccin contra el despido arbitrario" y "condiciones dignas equitativas Concluye en este punto que "la LRT no ha tendido a la realizacin de la
de labor", contrariando el principio de razonabilidad del artculo 28 de la justicia social".
Ley Suprema. Los jueces destacaron que los derechos constitucionales tie- Proponen un control ms estricto de los "medios elegidos" por el le-
nen un contenido que emana de la propia Constitucin, pues "de lo con- gislador para el logro de los fines enunciados y supeditan su validez (la de
trario, debera admitirse una conclusin insostenible y que, a la par, echa- los medios) a que "resulten compatibles con los principios, valores y de-
ra por tierra el mentado control: que la Constitucin Nacional enuncia rechos humanos que la Constitucin nacional enuncia y manda respetar,
derechos huecos, a ser llenados de cualquier modo por el legislador, o que proteger y realizar a todas las instituciones estatales" (cons. 13, tercer p-
no result ms que un promisorio conjunto de sabios consejos, cuyo se- rrafo) 95.
guimiento quedara librado a la buena voluntad de este ltimo" (cons. 8, Finalmente, en el caso "Milone"96, la Corte confirma una sentencia
prr. 4). Destacan que, de acuerdo con el artculo 14 bis, el trabajador "es que haba declarado la inconstitucionalidad del original artculo 14.2.b. de
sujeto de preferente tutela" (cons. 9, prr. 1). la ley 24.557, condenando a la accionada a pagar en forma ntegra y en
En el caso "Aquino"94, la Corte revis la doctrina del caso "Goros- un pago nico la indemnizacin por accidente, en cuanto considera que
to", referida a la validez del artculo 39.1 de la ley 24.557, declarando su un sistema de renta peridica para los damnificados vctimas de las inca-
inconstitucionalidad en cuanto exima al empleador de responsabilidad ci- pacidades ms severas "no satisface los requerimientos de asegurar una
vil mediante la prestacin prevista en el artculo 15, inciso 2, segundo p- condicin de labor equitativa de acuerdo al artculo 14 bis de la Constitu-
rrafo de la LRT. La Corte sostiene que resulta fuera de toda duda "que cin nacional, vale decir, justa, toda vez que por su rigor termina desinte-
propsito perseguido por el legislador, mediante el artculo 39, inciso 1, no resndose de la concreta realidad sobre la que se debe obrar" (cons. 6,
fue otro que consagrar un marco reparatorio de alcances menores que los prr. 1, del voto de los jueces Petracchi, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni y
del Cdigo Civil" (cons. 6 del voto de los jueces Petracchi y Zaffaroni). Ad- Highton de Nolasco).
vierten que el citado artculo no se adecua a los principios humansticos Recuerdan en este fallo que los principios elaborados a partir del ar-
insertos en la Constitucin nacional y que se desprenden de los artculos tculo 14 bis se integran al actual artculo 75, incisos 22 y 23, del texto
19 y 14 bis. En particular, dicen que este ltimo artculo "no ha tenido constitucional, por lo que los derechos econmicos, sociales y culturales
otra finalidad que hacer de todo hombre y mujer trabajadores, sujetos de "exigen una tutela y promocin permanentes con el objeto de lograrse
preferente tutela constitucional". plena vigencia". A su vez, sostienen que el artculo 75, inciso 23, citado,
Recuerdan el deber del Estado de "proteger" y los antecedentes que "asienta el principio de no regresin en materia de derechos fundamenta-
registra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos respecto de
las "obligaciones positivas" de los Estados, siendo deber del Congreso
"conferir al principio alterum 110m laedere toda la amplitud que ste amer-
95 Dice que desde antiguo ha resueltoque las leyesson susceptibles de cuestiona-
miento constitucional "cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que ar-
bitran no se adecuan a losfines cuya realizacin procuran o cuando consagrenuna ma-
nifiesta iniquidad" (Fallos: 299:428,430, cons. 5 y sus numerosas citas)", cons. 14, prr.
93 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, caso "Vzzot. Carlos Alberto c/AMSA l. en Corte Suprema de Justicia de la Nacin, caso"Aquino, Isacio ~.tCargo Servicios In-
SA", 14/9/2004, en "Derecho del Trabajo", 2004-B-1211, BuenosAires. dustriales S. A.", 21/9/2004, en "La Ley", 29/9/2004, p. 49.
94 Corte Supremade Justicia de la Nacin, caso "Aquino, Isacio c/Cargo Servicios 96 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, caso "Mlone, Juan A. c. Asociart S. A.
Industriales S. A.", 21/09/2004, en "Derecho del Trabajo", 2004-B-1286, Buenos Aires. ART", 26110/2004, en "La Ley", 29/10/2004.

les" vinculado con el "principio de progresividad" asentado en el artculo cional para adaptar su funcionamiento, cada vez en mayor medida, al de
2.1 del PIDESC, "en concordancia con su artculo 11, inciso 1, por el que un tribunal de instancia comn" (cons. 8). A eso.se agrega que el organis-
los Estados han reconocido el derecho a toda persona 'a una mejora con- mo previsional no ha utilizado en forma apropiada la va procesal bajo
tinua de las condiciones de existencia'" (cons. 6, in fine). anlisis. Aclaran que la circunstancia de haber acatado hasta *el presente
En un fallo posterior, la Suprema Corte de Buenos Aires se hizo eco la jurisdiccin reglada, que el Poder Legislativo le asign media~te ~l re-
de la nueva doctrina invocando, entre otros argumentos, la progresividad curso ordinario, no la inhabilita a declarar que, ahora, "ha devenido inde-
para "derribar el valladar impuesto en la aplicacin de la doctrina de la fendible, pues no se adecua a los fines tomados en consideracin para su
responsabilidad que dimana de las normas del derecho civil"?". sancin y en su aplicacin prctica compromete el rol institucional del
mximo tribunal y causa graves perjuicios a los justiciables en una etapa
XIII. Una vuelta a las fuentes constitucionales del derecho de la vida en que la tutela estatal resulta imprescindible" (cons, 10, segun-
de la seguridad social do prrafo). El artculo 19 de la ley 24.463 carece de racionalidad y por
ello declaran su invalidez, haciendo mencin a la necesidad de simplificar
La primera seal del cambio de las tendencias judiciales en previsin
y poner lmites temporales a la decisin final de controversias de ndole
social fue el fallo de la Corte en el caso "Itzcovich"98. El voto de la mayo-
ra (Petracchi, Fayt. Highton de Nolasco) sostuvo que el examen de vali- previsional (voto de la mayora); . ..
dez del artculo 19 de la ley 24.463 99 deba hacerse a la luz de la experen- b) El cobro en tiempo oportuno de las prestaclOne~ prevlSlona~es ~e~e co.t;-
ca recogida durante los casi diez aos de vigencia. Fijan en el fallo aludido
jarse a la luz del principio de igualdadformal y sustancialy de no discriminacin
una serie de pautas perfectamente aplicables a casos en que se controvier- (arts. 16 y 75, inc. 23, de la Constitucin nacional). A ello se suma el res-
peto de los principios de las convenciones internacionales, conforme ar-
te el carecer regresivo de medidas en materia de previsin social, que lue-
go van a ser ampliadas en el caso "Snchez", tculo 75, inciso 22, con jerarqua constitucional (Convencin Americana,
art. 25, y Corte Interamericana, caso "Las Palmeras", Sentencia del
a) Importancia del anlisisemprico para apreciar la validez de las normas
6112/2001, Serie C, N 90, prrs. 58 y siguientes). El artculo 19 de la ley
que con el transcurso del tiempo pueden devenir inconstitucionales: la evidencia
24.463 contraviene estas disposiciones constitucionales "en cuanto carga
emprica demuestra que la vigencia del artculo 19 de la ley 24.463 tuvo
como consecuencia "una gran expansin en el mbito de competencia a un sector ostensiblemente discriminado de la sociedad con el deber de
aguardar una sentencia ordinaria de la Corte Suprema para cobrar crdi-
la Corte, tanto en el aspecto cuantitativo como en la diversidad de temas
tos que legtimamente le pertenecen y que han sido reconocidos por dos
fcticos y jurdicos que ha debido abordar, con la consiguiente alteracin
instancias judiciales, colocndolos en situacin de notoria desventaja y
del rol que vena cumpliendo como intrprete final de la Constitucin na-
disparidad con cualquier otro acreedor (... ) que no se encuentran obli.g~
dos a aguardar una sentencia ordinaria de la Corte Suprema de Justicia
para hacer efectivo su crdito y que, dadas las especiales caractersticas del
crdito, no slo afecta su derecho constitucional de propiedad sino su pro-
97 Ver cons, 3, del voto del juez Roncoron, citando los precedentes de la Corte pio derecho a la vida, a la salud y a la dignidad propia de sta como atri-
Suprema de Justicia de la Nacin que "han vuelto a colocar al trabajador como sujeto buto de la persona" (voto de Zaffaroni y Argibay, cons. 15).
de una tutela constitucional preferente, en relacin a una temtica como la de riesgos e) Segn los jueces Zaffaroni y Argibay, el artculo 2 de la Conven-
de trabajo, donde se cubre uno de los aspectos esenciales que hacen a la problemtica cin Americana impone a los Estados Parte dos tipos de obligaciones: su-
laboral cual es la indemnidad del trabajador, sin perder de vista la progresividad (art. 14
primir normas y prcticas, y expedir normasy desarrolla.r, prcticas con~uce~1tes a
bis y 19 de la Constitucin Nacional y la 39.3 de la local)". Ver sobre este tema el fallo
las observancias de las garantas previstas en la Convencin (cons. 17, m fme);
de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, caso "Yarnan, Gabriel R. c/Du
Pont Argentina S. A.'; 11/5/2005, Y la nota al fallo de Ricardo J. Cornaglia, La tmida e d) Aplicacin de criterios de adecuacin e idoneidad, necesidad, proporcio-
inicial invocacin del principio de proqresividad m un fallo de la Suprema Corte de Justicia nalidad de los medios en relacin con los derechos, intereses y valores que el Esta-
Buenos Aires m que se declara la inconstitucionalidad de la ley 24.557, en "La Ley", junio do debe proteger (ver cons. 30 del voto de Zaffaroni y Argibay);
2005, ps. 498 y siguientes. e) Derecho de acceso a lajusticiade todas las personas: consideracin de los
98 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, caso "Itzcovich, Mabel c/ANSeS s/rea- ancianos "como un grupo particularmente vulnerable" (art. 75, inc. 23,
justes varios", 29/03/2005. prr. 1) que el legislador debe respetar, considerando que el artculo 19 de
99 Art. 19: "La sentencia definitiva de la Cmara Federal de la Seguridad Social la ley 24.463 desmejora su posicin jurdica y "constituye una diferencia
ser apelable ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin por recurso ordinario, cual- negativa en perjuicio del grupo constituido por las personas ancianas en
quiera fuere el monto del juicio. Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin el mbito de las acciones judiciales" (cons. 11112 del vor de Lorenzetti).
sern de obligatorio seguimiento por los jueces inferiores en las causas anlogas" (Ad- El 17 de mayo de 2005, la Corte dict un fallo de indudable trascen-
la, LV-C, 2913).
dencia en el plano constitucional de la seguridad social. No hay duda que

el caso "Snchez" es importante por lo que resuelve y por las reglas de correlato "en las jubilaciones y mviles que deben ser caranu-
terpretacin que fija para el futuro, pero tambin por los temas que zadas a los trabajadores cuando entran en 102
sin resolver. Los principios bsicos de interpretacin constitucional de la rsegurielad
. "Snchez" deja sin efecto el precedente "Chocobar", en lo que se social que podemos extraer del anlisis del caso "Sn'chez" son los ~:ui'=nt:es:
ere al rgimen de movilidad aplicable, para el perodo comprendido a) Reconocimiento de la "naturaleza sustitutiva" de las prestaciones
tre el I de abril de 1991 y el 30 de marzo de 1995, de modo que trans1'01"_ previsionales, "necesidad de mantener una proporcin justa y razonable
ma en mayoritaria la posicin de la minora en el citado fallo judicial. entre el haber de pasividad y la situacin de los activos", consecuencia del
El voto de los jueces Zaffaroni y Argibay lo dice con todas las carcter integral que la Ley Suprema reconoce a todos los beneficios de la
"El argumento central en que se apoy la sentencia 'Chocobar' presc=nlti3 seguridad social! 03;
falencias de tal magnitud que hacen imposible a esta Corte mlnterler"lo. b) Rechazo de "toda inteligencia restrictiva de la obligacin que im-
aun cuando es perfectamente consciente de que su abandono afecta pone al Estado otorgar 'jubilaciones y pensiones mviles', segn el artcu-
continuidad que deben tener las reglas afirmadas en los precedentes lo 14 bis de la Constitucin nacional y los fines tuitivos que persiguen las
Tribunal" 100. leyes reglamentarias en esta materia";
La mayora de ocho votos de los jueces de la Corte colocan los c) Reconocimiento del valor de las directivas dadas al legislador ordi-
chos de la seguridad social en lnea con la garanta constitucional, nario por el constituyente, en el artculo 75, inciso 23, de la Constitucin
ta en el artculo 14 bis de la Constitucin nacional, declarando el derecho nacional, que lo obliga a legislar y promovermedidas de accin positiva que ga-
del jubilado a que se mantenga el ajuste por movilidad hasta el 30 de ranticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de
zo de 1995, segn las variaciones registradas en el ndice del nivel los derechos reconocidos por la Constitucin y los tratados internacionales
ral de las remuneraciones. Coinciden los jueces en un punto central: la de derechos humanos en particular a los ancianos;
de convertibilidad 23.928 no derog el rgimen de movilidad de las d) La Constitucin nacional exige que las jubilaciones y pensiones sean
laciones previsto en el artculo 53 de la ley 18.037 como reglamentacij mviles, aunque no establece un mecanismo especial para hacer efectiva
de la garanta establecida en el artculo 14 bis de la Constitucin nactonat; dicha exigencia, siendo obligacin del legislador fijar el contenido concre-
Los jueces Fayt, Belluscio y Petracchi, que junto con Bossert to a dicha garanta teniendo en cuenta la proteccin especial otorgada por
integrado el voto de la minora en "Chocobar", se remiten, en lo la Ley Fundamental al conjunto de los derechos sociales 104;
mental, a las razones expresadas en su disidencia en el citado caso. e) Se reconoce que los tratados internacionales promueven el desarro-
Las lneas centrales del fallo las podemos sintetizar en la vuelta a llo progresivo de los derechos humanos, "y sus clusulas no pueden ser enten-
principios constitucionales de la seguridad social inspirados en la doctrina didas como una modificacin o restriccin de derecho alguno establecido
del caso "Bercaitz", donde la Corte haba declarado que el objetivo preemi- en la primera parte de la Constitucin nacional (art. 75, inc. 22)"105. En
nente de la Constitucin es lograr el "bienestar general", lo cual szntca ese sentido, el estndar de los "recursos disponibles" (arts. 22 de la Decla-
decir "la justicia en su ms alta expresin"101, esto es, la justicia social. racin Universal de Derechos Humanos y 26 de la Convencin America-
Los derechos sociales garantizados en el artculo 14 bis de la '--"'B"L!-
tucin nacional, como el derecho a una retribucin justa, un salario
nimo vital y mvil -"dirigidos a garantizar alimentacin y vivienda, edu-
102 Cons. 5 del voto de la mayora en el caso "Snchez",
cacin, asistencia sanitaria y, en definitiva, una vida digna"- tienen su
103 En el caso "Bercaitz", la Corte haba dicho que "la jubilacin constituye la pro-
longacin, despus de la cesacin regular y definitiva de la actividad social laboral del
individuo, de la remuneracin como dbito de la comunidad por el servicios que l le
ha prestado". Agrega, citando otros precedentes, que "el principio bsico que sustenta
100 Cons. 3 del voto citado en el caso "Snchez", el sistema previsional argentino es el de la necesaria proporcionalidad que debe existir
. 10.1 Cons. 12 del voto de la mayora en el caso "Aquino". En el precedente "Ber- entre el haber de pasividad y el de actividad" (Fallos: 263:400; 265:256; 267:196;
catz, Miguel ngel c. Instituto Municipal de Previsin Social", la Corte, en una senten- 279:389), revista citada, p. 96.
c.ia. en la. que se perci.be la influencia de Arturo Sampay, defini el contenido de la jus- 104 Ver sobre este tema el considerando en el precedente "Bercaitz", cuando se-
tICIa social, que consiste en "ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la ala que las prestaciones "deben ser actualizadas permanentemente para compensar la
comunidad y de los recursos con que sta cuenta con vista a lograr que todos y cada continua desvalorizacin que en nuestra poca experimentan los signos monetarios,
uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civiliza- perjudicando a los vastos sectores de la sociedad cuyas nicas rentas 3~n entradas pe-
cin". El fallo otorga rango constitucional al principio in dubioprojustitia sociales, aplica- ridicas fijas en dinero", revista citada, p. 96.
ble en especial a los sectores sociales ms necesitados. Ver "Trabajo y Seguridad Social
", 1975-96, Buenos Aires. 105 Cons. 6 del voto de la mayora en el citado fallo.
240 Derec:ha a la seguridad social en Argentina 241

Horaclo Gonzlez
na) -tambin el artculo 9 (derecho de toda persona a la seguridad socia i) Importancia del debate en la Convencin Constituyente de 1957 para inter-
y 1 ("hasta el mximo de los recursos disponibles") del Protocolo Adid pretar el artculo 14 bis de la Ley Fundamental cuyo c~ntenido ha sido ratifi-
nal a la Convencin Americana, "Protocolo de San Salvador" en materia! cado por la reforma de 1994 (cons. 6, primera parte del voto del Ma-
de derechos econmicos, sociales y culturales- debe ser una pauta que de~ queda);
be evaluar cada pas al tiempo de establecer "nuevos o mayores beneficio j) La movilidad jubilatoria no se aviene "con disposiciones que estable-
destinados a dar satisfaccin plena a los compromisos asumidos por es() ten la inmovilidad absoluta de los beneficios por un trmino incierto" iFa-
documentos, ms no importa disculpa alguna para desconocer o retacea! Ilos: 293: 551; 295:674; 297:146).
los derechos vigentes (d. art. 29 de la Convencin citada)" 106; Como dficit importante del fallo se puede anotar que limita los al-
f) El mandato constitucional debe ser apreciado a la luz de los crit cances de la movilidad jubilatoria -la reconocida por el artculo 53 de la
rios que la Corte Interamericana expres en la causa "Cinco pensionistas ey 18.037- para el perodo comprendido entre elide abril de 1991 y el
es decir, los jubilados adquirieron un derecho a que su beneficio se rigi Ode marzo de 1995, modificando en ese sentido el fallo "Chocobar", que
ra por el rgimen jubilatorio a que se acogieron y un derecho de prop conoca una movilidad jubilatoria mnima del 13,78% para ese mismo
dad sobre los efectos patrimoniales del derecho a la pensin de acuerdo erodo. Pero abre un interrogante para el futuro al reiterar la doctrina de
su legislacin nternalP": ue las leyes dictadas con posterioridad al otorgamiento del beneficio pue-
g) La movilidad no guarda relacin con la indexacin o actualizacin mon en modificar la movilidad jubilatoria de la ley del cese, en la medida en
taria sino con el salario de los activos, descartndose el carcter graciable que no sean confiscatorias o arbitrarias 109.
asistencial de la previsin social. El contenido de la "garanta de la mc>V' El artculo 160 de la ley 24.241 fue derogado por la ley 24.463, de
lidad no se aviene con disposiciones que establecen la inmovilidad abs() "solidaridad previsional", junto con el rgimen de movilidad que fijaba el
luta de los beneficios por un trmino incierto (Fallos: 293:551; 295:61 ~exto original de la ley 24.241. Sobre la inmovilidad de las jubilaciones
297:146), ni con aquellas en que el mecanismo de movilidad se traduzc desde el 31 de marzo de 1995 en adelante, nada nos dice el fallo "Sn-
en un desequilibrio de la razonable proporcionalidad que debe existireri Chez"110, quedando vigente lo dispuesto en el artculo 7, inciso 2, de la ley
tre la situacin del trabajador activo y el jubilado, en grado tal que pudi 24.463, que supedita la garanta constitucional de la movilidad a los re-
ra calificarse de confiscatoria o injusta desproporcin con la consecuen cursos que asigne el legislador a travs de la ley de presupuesto.
afectacin de la naturaleza sustitutiva de la prestacin (Fallos: 300:61 Aparece como una sombra al respecto el obiterdictum del juez Maque-
304:180; 611,770,953"108; da, cuando dice que "el rgimen de movilidad para el perodo posterior a
h) Obligacin del legislador de reglamentarla garanta de la movilidad, de la vigencia de la ley 24.463, ser el que determine la ley de presupuesto,
cartndose la omisin, y desvinculacin del aumento de las jubilacion sin que quepa emitir pronunciamiento alguno en ausencia de dernostra-
de la mera existencia de inflacin y vinculndola al aumento de los sal cn sobre el perjuicio que ocasione su aplicacin" 111.
rios (cons. 4, del voto de los jueces Zaffaroni y Argibay). Afirman que
artculo 53 de la ley 18.037 "no estaba limitado a compensar el efecto XlV. Un retroceso significativo
la inflacin sino a regular los incrementos en el haber jubilatorio cua
quiera fuese la razn que determinara el aumento de los salarios, sea 011 Esta apreciacin de aspectos negativos del fallo "Snchez", que se
la inflacin". desprenda del voto de Maqueda y de la falta de tratamiento del tema por
bs dems jueces, se ve confirmada en el fallo "Brochetta"112, dando ra-
2:6n a nuestras prevenciones y respuesta al interrogante planteado por Ci-
pollera.
106 Cons. 6 del voto de la mayora. A su vez, losjueces Zaffaroni y Argibay di La mayora de la Corte revoca una sentencia de la Cmara Federal de
que la vinculacin de beneficios sociales con recursos disponibles "nunca puedeenten Seguridad Social, que haba reconocido el derecho de un jubilado a perci-
se como una directriz para limitar el contenido econmico de la movilidad jubilatoria. Se bir sus haberes de conformidad con la ley 22.955, dentro de cuyo rgimen
jante interpretacin seguida en el voto mayoritario del fallo 'Chocobar', se encue
expresamente vedada por la clusula de salvaguarda contenida en el arto 29.b, que
pide aplicar la Convencin en el sentido de 'limitar el goce y ejercicio de cualquier
recho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera 109 Cf. Cipolleta, Graciela E., Elfalio "Snchez". Un cambio de criterio o solo la inter-
los Estados Parte o de acuerdo con otra Convencinen que sea parte uno de dichos pretacin de losalcances de un texto derogado?, en "La Ley", 24/5/2005, p. 6.
tados'" (cons. 7, prr, 1).
110 No sabemos si la cuestin no fue planteada en el juicio por ~t jubilado y por
107 Cons. 12 del voto del juez Maqueda. lo tanto no fue materia de la litis.
108 Cons. 7, in fine, del voto citado en la nota precedente. 111 Cons. 18.g del voto del juez Maqueda.
242 perecho a la seguridad social en Argentina 243

especial se haba jubilado, con una movilidad de la prestacin no resulte confiscatoria o arbitrariamente desproporcionada
del 82% del sueldo en actividad, del ltimo cargo desempeado 16,3023:1155,312:194, 319:3241, 320:2825,w324:1177).Erelsubli
persona en organismos estatales. Los jueces Petracchi, Highton de es aplicable dicha doctrina, pues no se ha demostrado el perjl{~;io con-
co, Fayt, Maqueda y Lorenzetti consideran que a partir del 30/3/1 -eto que ocasiona al interesado el sistema que pretende desplazar".
movilidad jubilatoria se rige por el artculo 7, inciso 2, de la ley Entre los fallos invocados por la Corte en "Casella". al cual se remite
decir, por los recursos presupuestarios que asigne el Congreso mayora en "Brochetta". estn los casos "Chocobar" y "Heit Rupp", Es
la efectiva. El fallo judicial desconoce que el Congreso ha incurrido cir, que para la mayora de los jueces de la Corte se mantienen vgen-
grosera omisin de naturaleza inconstitucional durante diez aos, s, para el perodo posterior al 30/3/1995 hasta la actualidad, los criterios
frustrado la garanta de la movilidad, en mayor medida que la COJffi:Il'I ados en ambos fallos: a) est en manos del Congreso hacer operativa la
da por la misma Corte, para el perodo comprendido entre el 114/ ovilidad jubilatoria y b) debe probarse el perjuicio que le ha ocasionado
el 30/311995, en "Snchez", jubilado la falta de reglamentacin del artculo 14 bis de. la ~?nstituc~n
Los agravios del organismo provisional estn relacionados ciona/. A un lado quedaron los argumentos sobre la aplicacin. el ente-
tensin de la pauta de movilidad dispuesta en la sentencia que O de proporcionalidad y el carcter sustitutivo de los haberes provisona-
-dicen los jueces- el examen de cuestiones anlogas a las resueltas s conforme la interpretacin del artculo 14 bis, y mucho ms lejos la ne-
causas "Casella" y "Pildain"113. Agregan que el cambio de criterio e esidad de un escrutinio estricto del incumplimiento del Congreso de la
caso "Snchez", respecto a lo resuelto en "Chocobar", no incide en la acin durante ms de diez aos. La prueba del perjuicio sufrido surge del
lucin, pues las prestaciones reconocidas por la ley 22.955 permanecie acelerado envilecimiento de las jubilaciones y pensiones, dentro del ac-
al margen de la pauta de ajuste del artculo 53 de la ley 18.037, del11 lIal marco de la acentuada prdida de valor adquisitivo de salarios y ha-
que no est en juego la subsistencia de este ltimo rgimen despus beres previsionales" al que se refiri la Corte en "Postiglione" ll5: es tan
dictado de la ley de convertibilidad. Se remiten a la doctrina del caso" hotora y pblica, luego de la salida de la convertibilidad, que basta para
sella" 1/4, en donde la Corte, en la integracin anterior, haba resueltoq creditarla una mera lectura de cualquiera de los ndices econmicos que
la ley 22.955, por la cual se haba jubilado la actora, fue derogado poi ublica el INDEC (pen industrial, variacin salarial, precios del consum-
artculo 11 de la ley 23.966, a partir del 31/1211991, Yno fue incluido clor). Cualquiera de los ndices que citamos supera ampliamente el perjui-
tre los regmenes que la ley 24.019 dispuso restablecer. Reconocen que.! Cio sufrido por el congelamiento de los haberes durante la vigencia de la
beneficiarios de las prestaciones otorgadas con anterioridad conservar ley de convertibilidad en el perodo comprendido entre el 11411991 al
el derecho a la movilidad originaria; pero a partir del 30/03/1995 la 30/311995.
vilidad de la prestacin qued alcanzada por los artculos 7, inciso 2, y El otro fallo que citan es "Pildain", donde haban confirmado su pro-
inciso 1, de la ley 24.463 que la remite sobre el tema a los que establ nunciamiento sobre el alcance de la movilidad de la ley 22.955 y la apli-
can las leyes de presupuesto, "sin que pueda invocarse un derecho adq cacin al caso del sistema establecido en el artculo 7, inciso 2, de la ley
rido a que el haber siga siendo determinado para el futuro por las mis 24.463, para los perodos posteriores a la fecha de su entrada en vigor (30
reglas vigentes al tiempo del cese en la actividad (Fallos: de marzo de 1995) (cons. 3). En cuanto al plazo y modalidades del cum-
311:1213,320:2825 y sus citas)". plimiento de la sentencia se remiten a lo resuelto en el caso "Perletto",
Reiteran que si bien el derecho a los beneficios previsionales, Discrepan con la posicin de la mayora los jueces Zaffaroni y Argibay
acordado, integra el patrimonio de su titular y no puede ser desconecte -quienes confirman la sentencia de la cmara-. si bien no ingresan en el
por una ley posterior, dicha proteccin no alcanza en igual grado a la tema de fondo, es decir, la omisin del legislador en reglamentar la movi-
ta de los haberes, "toda vez que pueden ser limitados en lo sucesivo lidad jubilatoria en los ltimos diez aos. Los jueces disidentes sealan que
medida en que intereses superiores as lo requieran y slo cuando la la ley 2~A63 es una ley general que reform el sistema previsional, tam-
bin general, de la ley 24.241 que, por ende, alcanza a las personas com-
prendidas en la ley 22.955, pero ello no ocurre en el caso de la actora, que
adquiri el derecho a jubilarse dentro del rgimen de la ley 22.955, con-
112 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, caso "Brochetta, Rafael Ause uuo servando la movilidad del 82 % del sueldo en actividad en virtud de su res-
c/ANSeS slreajustes varios", 8/11/2005. tablecimiento por el artculo 4, segunda parte, de la ley 24.019.
113 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, caso "Pildain, Jos Miguel Llr'''.'~~ ,1
s/reajustes varios", 30/9/2003.
114 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, caso "Casella, Carolina cl ANSeS 115 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, caso "Postiglione. Roberto Severio
reajustes por movilidad", 24/4/2003. c/Poder Ejecutivo Nacional s/amparos y sumarsimos", 18112/2002.
244 Horacio GOlnzle!z Derecho a la seguridad social en Argentina 245

Zaffaroni se remite a su voto en disidencia en la causa los derechos a la seguridad social en la causa "Cinco p~;1sionistas"119.
Negri"1I6, donde sostuvo que la "movilidad consagrada por la ley
C misin Interamericana de Derechos Humanos someti a la,Corte In-
-en virtud de lo dispuesto por el artculo 4 de la ley 24.019- qued a o . , ., d 1 I d
~ramericana una demanda contra e! Estado de Peru origma a ~~n a e-
gen del sistema general reglamentado por las leyes 24.241 y uncia n 12.034, recibida el 112/1998. . .,
(cons. 13). Record que "e! derecho a las prestaciones prevlsl'onal~~s En la demanda se planteaba la condena del Estado por la violacin
el derecho de propiedad (art. 21) y de la proteccinjud~cial (art. ~5),. am-
ge en lo sustancial, salvo disposicin en contrario, por la ley
momento de producirse el hecho generador de! beneficio, esto es de la Convencin Americana en perjuicio de los CInco pensornstas,
rige al momento del cese o fallecimiento del afiliado (Fallos: ' os . d I
276:255; 280:328; 285:121; 311:140; 318:491, entre muchos otros)

. . . progresivo
Pero, tambin ' la vulneracin de! derecho al desarrollo . e os
derechos econmicos, sociales y culturales, en perJUIcIO de los CInco pen-
que tales condiciones no son susceptibles de modificacin Ul1:enior.
sionistas peruanos, constituyendo e! artculo 5 de! decreto-ley 2.572 un
inteligencia importara modificar indebidamente uno de los
troceso no justificado, respecto de! grado de desarrollo del derecho a la
que constituyen el status jubilatorio en forma incompatible con las
eguridad social alcanzado por los citados pensionistas (art. 26, Co~ven
tas reconocidas por los artculos 14 bis, 17 y 18 de la Constitucin
., Americana), en relacin a las obligaciones previstas en los artculos
nal (Fallos: 307:906; 313:730)" (cons.14).
La emergencia del Estado, que castig en forma preferente los
ony 2 de la Convencin Americana, debido a la mo~ificacin
del rgi-
chos de los jubilados, no ha sido -todava- superada. Con la sancin de pensiones y el incumplimiento de las sentencias a favor de una
de pensionistas peruanos. El Estado peruano haba reducido la pen-
ley 24.463, de "solidaridad prevsional", todava vigente U". se COJIlSllm,
la subordinacin de los derechos de la seguridad social a la ley de a que tenan derecho los denunciantes en casi un 80%. . .
puesto U, transformando en vaco o hueco el derecho humano a la Al pronunciarse, la Corte destac que el carcter de derecho adquir-
vilidad de las jubilaciones y pensiones. Resta conocer, a travs de de la pensin fue resuelto tanto por la constituci~.de! Per ,como por
fallos, cmo se van a aplicar los principios constitucionales re~;tabl~~cild(): Tribunal Constitucional. Hay que tener presente -dIJO- e! artculo 29.b
por la Corte en "Snchez" y que tuvieron un retroceso en "Brochetta" la Convencin, en el sentido de que ninguna disposicin de sta pued.e
en qu medida e! Alto Tribunal ser capaz de dar por terminado el ser interpretada para "limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho ~ II-
do de emergencia indefinida que se abri en los ltimos veinte aos que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera
los jubilados y que a la fecha se mantiene. los Estados Parte o de acuerdo con otra convencin en que sea parte
El "modelo de seguridad social" establecido en los 90 -contraldii:torio uno de dichos Estados". Del mismo modo, la Corte interpreta el artculo
con el establecido en e! texto constitucional- sobrevive en la actuadad: 21 en e! sentido de proteger el derecho de los cinco pensionistas a recibir
En el caso de! sistema previsional, a travs de las leyes 24.241 y "'.".'"r',",-" una pensin de cesanta nivelada .de acuerdo al ~ec~:to-Iey 20.530 como
que constituyen normas regresivas respecto del sistema de garantas y un derecho adquirido, de conformidad a la Constitucin peruana, ~ ;ea un
proteccin social vigente en Argentina hasta su reforma. derecho que se ha incorporado al patrimonio de las personas. Habindose
cumplido los trminos y condiciones fijados en e! citado decreto ley, I~s
xv. El caso "Cinco pensionistas", de la Corte Interamericana pensionistas adquirieron un derecho de propiedad sobre los efectos patn-
de Derechos Humanos moniales de! derecho a la pensin, de conformidad con el decreto-ley
20.530 Y en los trminos del artculo 21 de Ia Convencin ., A mencana
. 120.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos tuvo oportunidad
En el considerando 116 de la sentencia refiere que "si bien el dere-
tratar, por primera vez, sobre la vigencia y cumplimiento por los Estaclos
cho a la pensin nivelada es un derecho adquirido, de confo.rn:ida~ con el
artculo 21 de la Convencin, los Estados pueden poner limitaciones al
116 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, caso "Redondo de Negri, Irma Hay'
dee cl ANSeS slreajustes varios", 81II 12005.
117 En el importante caso "Itzcovich", la Corte declar la inconstitucionalidad del
art. 19 de la ley 24.463 que obligaba a los tribunales inferiores a seguir la doctrina de la 119 Corte !DH, caso "Cinco pensionistas c. Per", Sentencia del 28/212003, Serie
Corte en materia previsional-derogado, luego, por el Congreso por la ley 26.025-. C, N" 98.
118 Dice Walter F. Camota en su nota al fallo "Snchez", Volver a lasfuentes del de- 120 La Corte ha definido los "bienes" en el caso "Ivcher Bronstein c. Per", sen-
recho constitucional de la seguridadsocial, en "La Ley", 20/5/2005, p. 1, que a travs de su- tencia de 6 de febrero de 2001, Serie C, N 74, prr. 122, como "aquellas cosasmateria-
cesivos fallos la Corte extendi la doctrina del caso "Chocobar", As, cita "Cordaro, Pas- les apropiables, as como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una
cual" (Fallos: 321:624, 1998), respecto de las leyes especiales, y "HeitRupp" que refirm persona; dicho concepto comprende todos los mueble~ e inmue~les, los elem;ntos cor-
las atribuciones del Congreso para reglamentar el art. 14 bis de la Constitucinnacional, porales e incorporales y cualquier otro objeto inmatenal susceptiblede valor .
246
go~e del derecho de propiedad por razones de utilidad pblica o En su voto concurrente, el Garca Ramrez destaca que el
social. En el caso de los efectos patrimoniales de las pensiones (montos resulta novedoso para la jurisdiccin que no ha te-
las pensiones) los Estados pueden reducirlos nicamente por la va le oportunidad de entrar de lleno en cuestiones sociales Y
adecuada y por los motivos ya indicados". La Corte establece una clara . 11ItUl';ale~s, Menos aun ha podido pronunciarse acerca del sentdojque po-
cu Iacicn
" entre e l articulo
artf 5 del "Protocolo de San Salvador" y el arltlclLlloVI e la denominada progresividad de los citados derechos contemplados en
de la Convencin. Constata que el Estado, al haber cambiado arl)Jt'ati artculo 26 de la Convencin y en e! Protocolo de San Salvador. Por su
mente el monto de las pensiones que venan percibiendo, y al no parte, el juez Carlos Vicente de Roux Rengifo sostiene que comparte la de-
do cumplimiento a las sentencias judiciales, viol el artculo 21 de la Cisin de la Corte de abstenerse de declarar violado el artculo 26 de la
vencin. Tambin comprueba la violacin de los principios de pr'ot(~cci61 bonvencin Americana, pero que sus razones son distintas a las expues-
judicial establecidos por e! artculo 25 de la Convencin Americana. fas en el considerando 147 de la sentencia. No coincide con el razona-
En cuanto a la denuncia por incumplimiento del artculo 26 iento segn el cual "slo sera procedente someter el test del artculo 26
Convencin Americana, la desestima en el caso. La Comisin lnte'alll1elrt ClS actuaciones de los Estados que afecten al conjunto de la poblacin",
cana haba sostenido en la demanda que "la obligacin establecida ue no tiene asidero en la Convencin "porque la Corte no puede ejercer
artculo 26 de la Convencin implica que los Estados no pueden aGoptar labor de monitoreo general sobre la situacin de los derechos huma-
medidas regresivas respecto al grado de desarrollo alcanzado, sin per]lIc:ib ya sean los civiles y polticos, ya sean los econmicos, sociales y cul-
de que en supuestos excepcionales y por aplicacin analgica del artlclulb El Tribunal slo puede actuar frente a casos de violacin de dere-
5 de! Protocolo de San Salvador, pudieran justificarse leyes que Imlpclnll~ah humanos de personas determinadas, sin que la Convencin exija
restricciones y limitaciones a los derechos econmicos, sociales y cuuura- stas tengan que alcanzar determinado nmero".
les, siempre que hayan sido promulgadas con el objeto de preservar el En opinin de Gonzlez Campaa, la sentencia de la Corte Interarne-
nestar general dentro de una sociedad democrtica, y que no cOlltradilgan en "Cinco pensionistas" guarda relacin con la causa "Chocobar",
e! pr~~?sito y razn .de tales derechos" (punto 142.b de la sentencia). donde la Corte argentina "sostuvo que los montos de los beneficios prev-
Comisin Interamencana manifestaba, tambin, que e! Estado peruano sionales pueden ser disminuidos para el futuro cuando razones de orden
no haba alegado ni probado que el retroceso legislativo se hubiera pblico o inters nacional as lo justifiquen, mientras la reduccin no re-
do en dichos fines, y que no se contradijeran con el mismo el propsito sulte confiscatoria o arbitrariamente desproporcionada", mientras la Cor-
razn de tales derechos.
te Interamericana sostiene que el Estado "slo puede limitar el derecho
La Corte Inteamericana funda su negativa a declarar la violacin del adquirido al goce de la jubilacin mediante leyes formales, promulgadas
artculo 26 de la Convencin Americana, en que los derechos econmi- de acuerdo con la Constitucin, con el objeto de preservar e! bienestar ge-
cos, sociales y culturales tiene una dimensin tanto individual como co- neral dentro de una sociedad democrtica, que adems deben satisfacer
lectiva. Su desarrollo progresivo "se debe medir (... ) en funcin de la cre- tres requisitos: a) que la restriccin al derecho de propiedad se haga me-
ciente cobertura de los derechos econmicos, sociales y culturales en diante indemnizacin justa y por razones de utilidad pblica; b) que pre-
general, y d~l derecho a la seguridad social y a la pensin en particular, viamente se realice un procedimiento administrativo con respeto a las ga-
sobre el conjunto de la poblacin, teniendo presentes los imperativos de rantas adecuadas; y c) que se respete, en todo caso, por sobre las
la equidad social, y no en funcin de las circunstancias de un muy limita- decisiones de la Administracin, las determinaciones que adopten los tri-
do grupo de pensionistas no necesariamente representativos de la situa- bunales de justicia"122.
cin general prevaleciente" (punto 147 de la sentencia) 121. La violacin de los derechos humanos de los jubilados argentinos fue
Finalmente, la Corte dice que el Estado viol los artculos 21 y 25 de tratada, tambin, por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Cul-
la Convencin, por haber incumplido el deber general establecido en el turales de Naciones Unidas con relacin a la violacin del Pacto Interna-
artculo 1.1 de respetar los derechos, y el artculo 2, al haberse abstenido cional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. En sus observacio-
por "un largo perodo de tiempo" de adoptar el conjunto de medidas ne- nes el Comit manifest que "nota con preocupacin la extensin de la
cesarias para dar pleno cumplimiento a las sentencias y hacer efectivos los privatizacin del programa de pensiones. En particular, el artculo 16 de
derechos de propiedad y proteccin judicial. la ley 24.463 que permite al gobierno reducir y eventualmente no pagar
121 En el mismo sentido se pronuncia el Comit de Derechos Econmicos, Socia- t

122 Ver Gonzlez Campaa, Germn, Elfinal de la doctrina "Chocobar". La reduccin
les y Culturales de las Naciones Unidas, en su Observacin General 3: "La ndole de las dejubilaciones por emergencia previsional frente a la Corte Interamericana, en "La Ley" 2003-
obligaciones de los Estados Partes (prr. 1 del art, 2 del Pacto)" (1990), prr, 9. D-453.
248
pensiones invocando apremios econmicos". Recomend al Estado sancionado como 24.463 por resultar violados las judiciales (art.
tino "asegurar que su sistema de seguridad social garantice a los $), la propiedad pri~ad~ ~art. 21)., la igualdad ante I~ ley (~.rt. 24) y el de-
dores una pensin mnima adecuada, que no debiera ser UllllJatel:al]mc~ri recho a un recurso judicial efectivo (art. 25.2), y 10,5 de~e1es de Esta
reducida ni diferida, especialmente en tiempos de apremios econmico dos de respetar los derechos (art. 1.1) Y de a~optar m~dldas para ,
y que "derogue el artculo 16 de la ley 24.463 (... ) de modo de garantiz efectivos (art, 2), establecidos en la ConvenclOn Amen~ana, ad~mas de los
el pago completo de todas las pensiones" 123. erechos a la salud y al bienestar (art. XI) y a la segundad ~oclal en rela-
dn con el deber de trabajar y aportar a la seguridad SOCial (arts. XVI,
XVI. El Informe 03/01, Caso 11.670, "Menndez, Cl:lI'ide y otros", XXXV y XXXVII) de la Declaracin Americana por parte del Es~ado argen-
Argentina, de la Comisin lnteramerlcana de Derechos Humanos . Todos los peticionarios haban reclamado al ANSeS el reajuste de sus
tino. '1 5
bilaciones o pensiones, alegando que la violacin de.los articu os.8 y 2
No hay duda de que la sentencia dictada en la causa "Cinco pens e la Convencin se materializaba por el retraso en dictar sentencias de-
nistas" por la Corte Interamericana compromete en mayor medida, si fti tvas para la determinacin de sus derechos: los reajustes de haberes
ra posible, al Estado argentino a resolver en forma positiva el caso "AA n
provisionales; . y laa el
la postergacin de la ejecucin de las se~tenClas ~Jecu-
nndez, Caride y otros", si quiere evitar que la Comisin presente l1 . 'lll'nadecuada de las mismas de tal manera que confiscan su propiedad.
CIO .,
denuncia ante la Corte Interarnericana por violacin de los derechos h Tambin alegaban la violacin de los artculos 8 y 25 de la ConvenclO~
manos de los jubilados. A su vez, la Corte argentina tendr que revisar,e Americana por los artculos 5, 7, 16,22 Y 23 de la ley 24.463, que permi-
forma ntegra, la doctrina del caso "Chocobar", como lo hizo parcialmeri te postergar la ejecucin de las sentencias ju~iciales favorables co~ el ar-
te en el caso "Snchez", y la validez de la normas de emergencia que sub gumento de la falta de recursos presupuestanos, con lo q~e se ha I~cum
sisten en materia previsional por aplicacin de la denominada emergen plido con el deber de adoptar medidas para hacer efectivos los CItados
cia econmica del Estado.
~re~m. .
Coincidimos con la apreciacin que realiza Gonzlez Campaa: ll El Defensor del Pueblo 125 tambin denunci la privacin de jursdic-
medidas de reduccin de los salarios de los empleados pblicos y las jubi cin a que se vean sometidos los jubilados argentinos por la .demora ~e la
laciones estn en contradiccin con decisiones de la Corte Interamerica Corte Suprema de Justicia de la Nacin en dictar sentencia en mas de
na. En tanto no se cumplen los requisitos del debido procedimiento adi 70.000 causas.
nistrativo previo, ley formal que declare de utilidad pblica o intef' Todos estos temas fueron debatidos en el caso 11.670, "Amlcar Me-
social e indemnice justamente a los afectados, se "viola el artculo 2 L d nndez, Juan Manuel Caride y otros" contra Argentina, celebr~ndose la
la Convencin Americana, haya o no envilecimiento de la moneda o cual- primera audiencia, entre los peticionarios y el Estado, en washngton. el
quier otro nuevo recaudo que vislumbre el derecho judiciallocal"124. Sc~ 9 de octubre de 1996 126. Luego de la citada audiencia, la Corte argentma
trata de derechos adquiridos en el caso a percibir una determinada jubila- dict dos sentencias, en relacin a los temas debatidos en la misma, decla-
cin o pensin otorgada bajo un rgimen legal determinado, que no pUe- rando la inconstitucionalidad del artculo 24 de la ley 24.463 en el c~so
de ser disminuido en forma arbitraria o irrazonable. Esta disminucin s "Hussar" y luego, en el caso "Corcovar", el 27 de diciembre de 1996, la m-
produce tanto en los casos en que se rebajan los haberes como cuando pqt constitucionalidad del artculo 7, apartado 1, de la citada norma legal. En
la omisin del Estado en aplicar pautas de movilidad van perdiendo valf ese estado, el Defensor del Pueblo desisti de su denuncia prosiguiendo la
adquisitivo. misma los peticionarios.
En nuestra opinin, el caso "Chocobar" tiene mayor gravedad que la
cuestin resuelta en "Cinco pensionistas", dado que involucra la violacin
de los derechos econmicos, sociales y culturales de prcticamente la to-
talidad de los jubilados argentinos. Esta situacin motiv una denuncia!
ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en marzo de 125 Previamente, la Corteargentina haba decidido que el Defensor del Pueblo no
2005, por varias vctimas, entre ellas el dirigente de los jubilados del Esta- estaba legitimadopara pedir un pronto despachoa favor de los afectadosen defensa de
do, Amancio Pafund, quien impugna el proyecto de ley que luego fuera derechos de incidencia colectiva por la demora en dictar sentencia en lo:,reclal;n,0s de
reajuste de haberes jublatorios. Esta postura restrictiva de la Corte ~ereCl~ la crtica de
distintos autores y se origin en el caso"Fras Malina, Nlida N. c/CaJa Nacional de Pre-
visin para el Personal del Estadoy Servicios Pblicos", 12/9/1996, Fallos: 319:1828, en
"La Ley", 1997-A-67, con nota de Humb erto Ouroga . Lavie.
" A
123 Ver Comit de DerechosEconmicos, Sociales y Culturales, Observadones fi-
nales. Argentina, 25/11199/SR.36, prr. 18, www.un.orq/esa. 126 CIDH, Caso 11.670, "Amlcar Menndez, Juan Manuel Caride y otros", Infor-
124 Cf. Gonzlez Campaa, El final de la doctrina "Chocobar", cit., p. 11. me 03/01, 19 de enero de 2001.

251
250 Horacio GOlnzlelz
Finalmente, la Comisin Interarnericana produjo el Informe ban un claro retroceso de las y proteccin
aprobado el 19/ l/200 1, declarando admisible las peticiones de icial vigentes con anterioridad a la sancin de la ci-tada ley.
argentinos en cuanto se refiere a las presuntas violaciones de los La legislacin dictada en Argentina, durante el 'perodo analizado
previstos en los artculos 1.1, 2, 8.1, 21, 24 Y 25.2.c de la Convenc este trabajo, implic un claro retroceso legislativo en los derechos
Americana -garantas judiciales y a la proteccin judicial efectiva, a la p tas de seguridad social, en perjuicio del conjunto de los beneficiarios del
piedad privada, igualdad ante la ley, deber de los Estados de respetar sistema previsional. Aun colocndonos en la postura restrictiva que la
derechos y adoptar medidas para hacerlos efectivos y de los derechos e Corte Interamericana insina en el caso "Cinco pensionistas", respecto de
sagrados en el artculo XI (a la salud y al bienestar) y considerados e la violacin -eri el plano individual y colectivo- del derecho al desarrollo
juntamente los artculos XVI, XXXV YXXXVII (a la seguridad social en progresivo de los derechos econmicos sociales y culturales, podemos de-
lacin con el deber de trabajar y aportar a la seguridad social) d~ cir que se viol el estndar diseado en la citada sentencia, que mide la
Declaracin Americana. En el caso, las denuncias de 47 peticionarios f creciente cobertura de los citados derechos. En Argentina, el retroceso
ron declaradas admisibles. abarc al conjunto de los derechos sociales, influyendo sobre el conjunto
El caso se encuentra, desde el 18110/2003, en proceso de salud de la poblacin "teniendo presentes los imperativos de la equidad social":
amistosa, habindose comprometido el Estado no slo a cumplir COITI no se trata de un limitado grupo de jubilados afectados, sino que es repre-
reclamos de los peticionarios, sino tambin, en forma sucesiva, a resol sentativa "de la situacin general prevaleciente".
la situacin similar de violacin de derechos humanos en que se encu El contexto de una emergencia permanente de los derechos y garan-
tran la mayora de los jubilados, derogando los artculos 16, 17, 19, Y tas judiciales de los jubilados argentinos fue materia principal de la pri-
y modificando el artculo 22, todos de la ley 24.463, y adecuando el t denuncia, efectuada en marzo de 1995 por distintos peticionarios,
men legal a los principios reconocidos en la Convencin Americana. cU<lnclo estaba por sancionarse la ley 24.463. Un cotejo de la legislacin
El alcance y resolucin de los diversos temas que originaron la materia social, dictada en la dcada del 90 del siglo pasado, con los de-
nuncia tiene indudable importancia, dado que la solucin amistosa rechos garantizados por la Constitucin argentina y los tratados interna-
ca la participacin de los tres poderes del Estado. Esto es as, dado cionales de derechos humanos con jerarqua constitucional, nos permite
respuestas abarcan al Poder Judicial por la demora irrazonable en apreciar, ntidamente, la violacin sistemtica de la obligacin de progre-
casos judcales--", al Poder Legislativo -que debera derogar leg:lsLadl sividad y, por ende, de la prohibicin de regresividad de los derechos eco-
incompatible con las Convencones-, y al Poder Ejecutivo -que, a nmicos, sociales y culturales, con particular referencia a los derechos a la
de los organismos estatales pertinentes, debera dictar normas y seguridad social.
expedientes para reparar los agravios-o
El Estado se ha comprometido, como sealamos antes, a derogar
rios artculos de la ley 24.463 ("solidaridad previsional") 128 que lm]plc:a
127 La Corte Suprema de Justicia de la Nacin resolvi favorablemente el

mo de uno de los peticionarios en la causa "Tudor, Enrique J. c/ANSeS s/arnparo"
19/8/2004, en "La Ley", 06110/2004, declarando la inconstitucionalidad del arto
la ley 24.463 ("Itzcovich"), incluida en el proceso de solucin amistosa. Unos das
pus, el Congreso derog el citado arto 19. No hay duda de que el caso "Snchez",
suelto por la Corte el 17/5/2005 dio respuesta implcita a los agravios formulados
los jubilados contra la sentencia "Chocobar",
128 Entre otros, se reclama la derogacin de los arts, 16, 17, 19, 22 Y23 de la
24.463, que establecen privilegios exorbitantes a favor del Estado, quebrantando
principio de igualdad e implicando una clara discriminacin de los jubilados. Al
tar los arts. 16 y 22 de la citada norma legal dice Horacio G. Corti que"estas disposicio ..
nes legislativas expresan descarnadamente un nuevo principio jurdico: los derechos ser dependiente de los recursos pblicos asignados mediante la legislacin presupuesta-
conocidos se encuentran protegidos si y solo si hay recursos suficientes para ello. ria. Aceptar este principio implica limitar los efectos de las decisiones jttdiciales, pues
decir: las obligaciones pblicas no son irrestrictas, sino que dependen de la cantidad aun cuando se ratifique jurisdiccionalmente la legitimidad de un derecho, su ejercicio
recursos disponibles. Enunciado de manera general, el principio viene a postular que se encuentra subordinado a las previsiones que haya efectuado la ley de presupuesto"
sistema constitucional de los derechos individuales posee una validez condiconada, (cf. Crtica y defensa de la supremaca de la Constitucin, en "La Ley", 1997-F-1 033).

252 Horaclo Gonz,lez
un
Javier IVI~Ajl"'<ll Petit y Joss
SlIM;rio: 1. Introduccin; U. Las leyes; nI. La naturaleza jurdica del r-

gimen pensionario establecido por el Decreto ley 20.530; IV. Jurisprudencia
nacional e internacional; V. El derecho a la seguridad social y su desarrollo
progresivo en el derecho peruano e internacional; VI. Las leyes 28.389 y
28.449: violatorlas del derecho nacional e internacional; 'In. Las leyes
28.389 y 28.449: una limitacin o restriccin ilegtima al derecho a la segu-
ridad social y a su desarrollo progresivo; VIII. Conclusin.
Introduccin
En el presente artculo se analiza la compatibilidad de las leyes
28.389 y 28.449, dictadas por el Congreso del Per el ao 2004, con res-
pecto a las obligaciones internacionales del Estado peruano contradas en
relacin al derecho a la seguridad social y su deber de asegurar el desarro-
llo progresivo del mismo. Las indicadas leyes modificaron la Constitucin
poltica del Per de 1993 y posteriormente el rgimen pensionario de los
funcionarios pblicos regulado por el Decreto ley 20.530.
En el apartado II del artculo, se resume el contenido de las leyes. En
el apartado I1I, se explica la naturaleza del rgimen pensionario estableci-
do por el Decreto ley 20.530, el mismo que prevea el derecho de sus be-
neficiarios a una pensin nivelada. En el apartado IV, se describen algu-
nos de los intentos estatales, previos a la aprobacin de las leyes, para
modificar el rgimen del Decreto ley 20.530, y las respuestas del Tribunal
Constitucional (Te) peruano, la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto de tal
pretensin.
En el apartado V, el artculo desarrolla los alcances y contenido de los
derechos a la seguridad social y al desarrollo progresivo del mismo, reco-
nocidos en la Constitucin e instrumentos internacionales pertinentes. En
el apartado VI, se analiza la forma como las leyes antes referidas violaron
el artculo 9 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre De-
rechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Cultu-
rales (Protocolo de San Salvador), los artculos 10 Y 70 de la propia Cons-
titucin del Per, y el artculo 21 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos.
En el apartado VII de este texto, finalmente, se analiza la conformi-
dad de estas leyes con el derecho nacional e internacional y, en particular
con referencia a la sentencia del TC peruano del 12 de junio de 2005 (Exp.
* Javier Mujica Petit es abogado y responsable del Programa de Derechos Huma-

nos del Centro de Asesora Laboral del Per. Joss Opie es un abogado neozelands, es-
pecializado en derechos humanos. Se ha desempeado como colaborador del Centro de
Asesora Laboral del Per.
255
OSO-2004-AIITC; 051-2004-AIITC; 004-2004-PIITC' 3. La sustitucin de la Primera Final y Transitoria de la
Or.d2~O-PIIITC), mediante la cual el indicado TC sos;uvo la para suprimir la proteccin otorgada a los derechos adqui-
na I a e ta es leyes. El artculo prete d consltitlll"
ttuyen una limitacin o restriccin leg7t~;;~t~arq~e la~ leyes ~o co en materia pensionara y, en particular, suprimir consttucinalmen-
cal y al desarrollo progresivo de ste erec o a . a segundad el rgimen de nivelacin otorgado en el Per al rgimen de pensiones
derechos humanos de los p . . de p~r. ende, son vlOlatorias de compensaciones de los servidores civiles del Estado, actualmente regu-
ensiornstas el regimen del Decreto ley 20.$ por el Decreto ley 20.530 8 ;
11. Las leyes 4. El cierre del rgimen pensionario del Decreto ley 20.530 (de mo-
que no estn permitidas nuevas incorporaciones o reincorporaciones al
La ley 28.389 1 establece lo siguiente:
l. La modificacin del artcul 11 2 d I ' . '. 5. La aplicacin inmediata de las nuevas reglas pensionarias (estable-
administracin unitaria de los ,o e a ~onst~tucin para instituir
2 La mod'f' in d ~eglmenes pensionan os a cargo del Estad cidas por la ley 28.449) a los trabajadores y pensionistas de los regmenes
. I icacion el artculo 103 4 de I C . ., pe:nsion;ari,os a cargo del Estado;
cer expresamente ue el . " . ,. a onstltuclOn para establ
troactividad de las ~yes e:~~~~P:o J~n~co aplicab.le para analizar lar
6. La aplicacin progresiva de topes a las pensiones que excedan de
una Unidad Impositiva Tributaria (en adelante, UIT); y
tangibilidad de los Derechos Adq~~id~~6;oS Cumphdos,5 y no el de lai
aplica a las consecuencias y relaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroac-
1 Publicada en el diario oficial "El Peruano" el 17 d . b tivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se de-
2 e noviem re de 2004 roga slo por otra ley. Tambin queda sin efecto por sentencia que declara su inconsti-
El texto original del art 11 de I C . ., .
rantiza el libre acceso a pre t . . da onsntucon antes de la reforma: "El Estado tucionalidad. La Constitucin no ampara el abuso del derecho" (destacado agregado).
. s aciones e salud y a pen . ,
b lcas, privadas o mixtas S . " sienes, a traves de entidades 7 El texto original de la Primera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin,
3 . upervsa asirmsmo su eficaz funcionamiento".
hasta antes de la reforma constitucional introducida por la ley 28.389, rezaba as: "Los
El texto actual del arto 11 de la C . ., .
constitucional aprobada mediante I I onStltuclOn, de ~onformldad con la nuevos regmenes sociales obligatorios, que sobre materia de pensiones de los trabaja-
libre acceso a prestaciones d Ida ey 28.389, es el que sigue: "El Estado garantza dores pblicos, se establezcan, 110 afectan los derechos leqalmente obtenidos, en particular el co-
das o mixtas. Supervisa asi:i sa u y a .pensione.s, a tr~vs de entidades pblicas, rrespondiente a los regmenes de losdecretos leyes 19.990y 20.530 Y sus modificatorias" (desta-
del gobierno nacional que ad s~~ su elflcaz f~nclonamlento. La ley establece la cado agregado).
4 rrurustra os regunen-s de pensiones a cargo del
8 El nuevo texto de la Primera Disposicin Final y Transitoria, de conformidad con
El texto original del art 103 de la Co . .,
2 de la ley 28 389' "Pued . di nsttucin, antes de ser modificado por la reforma constitucional aprobada mediante la ley 28.389, es el siguiente: "Declrase ce-
de las cosas, p~ro ~o por :a~;:~e trs~.:eyes ~speciales porque as lo exige la naturaleza rrado definitivamente el rgimen pensionario del Decreto ley20.530. En consecuencia a partir
e.a de la entrada en vigencia de esta Reforma Constitucional: 1. No estn permitidas las
efecto retroactivos salvo en m t I erelncla de personas. Ninguna ley tiene
Io por otra ley. Tambin' a ena pena cuando favore I L l nuevas incorporaciones o reincorporaciones al rgimen pensionario del Decreto ley
queda' f ' . ce a reo. a ey se deroga
lidad. La Constitucin n sm el ecto por sentencia que declara su in(:onlstituc:iolrJ.a- 20.530; 2. Los trabajadores que, perteneciendo a dicho rgimen, no hayan cumplido
o ampara e abuso del derecho". con los requisitos para obtener la pensin correspondiente, debern optar entre el Sis-
5 Segn la definicin empleada po I "PI d .- tema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Administradoras de Fondos de Pen-
nes en el Per" document I b d re an e Accin de los sistemas de siones. Por razones de inters social, las nuevas reglas pensionarias establecidas por ley
, o e a ora o por el M" . d
r, en coordinacin con la Oficl d N . ml~~eno e Economa y Finanzas del se aplicarn inmediatamente a los trabajadores y pensionistas de los regmenes pensio-
de Banca y S reina e ormahzaclOn Previsional y la Sup,er'nte:ndlencia
. eguros, octubre 2004, p. 31. Ver en narios a cargo del Estado, segn corresponda. No sepodr preveren ellasla nivelacin de las
doC!plan_acclOnes2004 2008 pdf "El . .. ~1IW.,me)~gob.pe/prop'uej:taIPE.NSlOl.m)/ pensiones con las remuneraciones, ni la reduccin del importe de las pensiones que sean inferiores
tinuar aplicando la n-orm' t' . pnn cipio de los derechos adquiridos consiste en
l
a an error a os derechos dcui id a una UnidadImpositiva Tributaria. La leydispondr la aplicacin progresiva de topes a laspen-
tentes a la fecha de expedi ., d ya a quin os de las relaciones siones que excedan de una UnidadImpositiva Tributaria. El ahorro presupuestal que proven-
h cion e una nueva norma En .. ,
echos cumplidos sostiene que' . contraposlclOn, la teora de los ga de la aplicacin de nuevas reglas pensionaras ser destinado a incrementar las pen-
chos no cumplidos de las I . una nu~va norma pasa a regir inmediatamente los he. siones ms bajas, conforme a ley. Las modificaciones que se introduzcan en los regmenes
n.es
entre en vigencia' En con re aClO ellxlstentes, a partir de la oportunidad en que ella
. secuenca e o permitira que I I pensionarios actuales, as como losnuevos reqimenes pensionarios que se establezcan en el futuro.
mlran modificar las relaciones existentes". normas ega es posteriores pero debern regirse por loscriterios de sostenibilidad financiera y 110 nivelacin. Autorzase a la en-
tidad competente del Gobierno Nacional a iniciar las acciones legales correspondientes
6 El nuevo texto del art. 103 de la Co . . , .
constitucional aprobada medi t I I nstItuclOn, de conforrnda.] con la reforma para que se declare la nulidad de las pensiones obtenidas ilegalrnente.jsalvo los casos de-
ley 28.389): "Pueden exp d anle a ey 28:389, reza de la siguiente forma (art. 2 de la finidos por sentencias con carcter de cosa juzgada que se hayan pronunciado expresa-
e Irse eyes especaes porque ' I . I mente sobre el fondo del asunto o que las respectivas acciones hubieran prescrito"
cosas, pero no por las difer . d I aSI o exige a naturaleza de las
encias e as personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se (destacado agregado).
256
Javier Mujica Petit y Joss Opie Reformas regresivas de la Constitucin en Per 257
"Los nuevos regmenes sociales obligatorios que sobre materia de pensiones
7. El requisito segn el cual las modificacione . de los trabajadores pblicos se establezcan, 110 afectan los derechos leqalmente ob-
los regmenes pensionarios actuales as como 1 s que se mt;oduzcan tenidos, en partiCl/lar el correspondiente a los regimen8li de los Decretos 19.990 y
sionarios que se establezcan en e l ' , ~s l~uevos regimenes 20.530 Y SIlS modificatorias" (destacado agregado).
"sostenibildad financiera" y 110 d fut:lro s~;an regidos por los criterios
L l e rnve l,acion
del D a ey ~8.4499 establece las nuevas regl~s del rgimen de A travs de esta va, la constitucin garantiz el respeto de los dere-
e~reto ey 20.530, de conformidad con la ley 28 389 L lPension,es chos adquiridos en materia pensionaria dentro del rgimen del Decreto
dt etermma
i' s d e adecuado su texto. por . el aTCey
lo siguient e (d espues ley 20.530, consagrando salvaguardas a favor de stos frente a cualquier
e a sentencia): medan. reforma legal que pretendiera, de una u otra manera, afectarlos o dismi-
d:I~~t~:~~ope) de .las
l. Un monto mximo mensual (en ad l nuirlos.
nes de cesanta, invalidez y sobrevivientes r-'UO>V- No obstante la nitidez de las mencionadas disposiciones constitucio-
fli d o en dos. UIT'
lado por el Decreto ley 20 . 530 ,lJa g de pensiones nales, en varias ocasiones, especialmente a partir de 1990, Y con mayor
2. La prohibicin de la nivelacin de pensiones con las intensidad luego del golpe de Estado ocurrido en el Per el 5 de abril de
n~sbI~ con cual~~ier ingreso previsto para los empleados oremlJner<ci- 1992, el Estado pretendi desconocer el derecho a la nivelacin pensio-
pu ICOS en actividad: nara antes sealado, introduciendo "topes" o montos mximos a las
. reglas para e 1 reajuste
3. Nuevas . d e pensiones
. y para el cIcul d pensiones. Invariablemente, no obstante, la Corte Suprema de Justicia o
nuevas pensiones: o e el TC calificaron a tales normas como inconstitucionales, las inaplicaron
vient~'S~a modificacin de las normas relativas a las pensiones de y ordenaron la restitucin a los pensionistas de su derecho a una pensin
nivelada.
5. El establecimiento del Ministerio d ,. A continuacin, consideremos parte de esta jurisprudencia, Y tam-
entidad administradora de l . e Bconoma y Fmanzas como
as pensiones: y bin la jurisprudencia internacional producida sobre el tema.
. d6 'ILa tr~nsf.~rencia de los recursos que se ahorren como
cia e a aplicacin del tope al F d i ' consecuen-
estos recursos se financiar el ~::m~;~~fo ~ ASllstencia .provisional. Con IV. Jurisprudencia nacional e internacional
Soles (en adelante SI) SOO 00 l e as pensiones menores
,. .ou mensua es. IV. 1. El Tribunal Constitucional
Una de las normas que pretendi desconocer el derecho a la nivela-
"~r lea, nDaturatleZ,a jurdica del rgimen pensionario establecido
P
cin fue el Decreto legislativo 817 12 (en adelante "DL 817"), mediante el
ecre o ey 20.530 cual se impuso topes a las pensiones del rgimen del Decreto ley 20.530,
El rgim n .. l incluyendo las pensiones adquiridas antes de su entrada en vigencia.
do por el Dec~et~~:~I~~~a30dl~ los serdv.iddorels civiles del Estado fue regula- Alrededor de 30.000 pensionistas de dicho rgimen interpusieron
, . . , expe loe 26 de febrero de 1974 L
ractersttca central de este rgim . , . a ca- una accin de inconstitucionalidad contra el DL S17, motivando con ello
ciari~s nive~ar
a sus ~ensiones c:~ :~~s~~t~~ ~~I ~~~~~:~~~i::~us benefi- la Sentencia del TC del 23 de abril de 1997 (Exp. 00S-96-I1TC)13. En es-
14
que esempena la misma o anloga funcin l - ta Sentencia, el TC asever lo siguiente :
ta su cese, permitiendo as qu ' t a a que desempenaron hase
El rgimen de nivelacine f~s ~s ~onselvaran su valor adquisitivo real.
ner l Tr . . e 111 egra o en la Octava Disposicin Ge-
a y ansitona de la Constitucin Poltica de 19
Constitucin de 1979") Al d t i ' ., 79 (en adelante "la 12 El DL S17 fue promulgado el 22 de abril de 1996, y publicado en el diario ofi-
Disposicin Final y Tra~sitor:~ :;::blaecCI'O?nostI~ucI.on (de 1993), su Primera cial "El Peruano" el 23 de abril del mismo ao con el nombre de "Ley del Rgimen Pre-
l sguente:
visional a cargo del Estado". Su Sexta Disposicin Complementaria seal lo siguiente:
"El tope a que se refiere el arto 2, numeral 3 de la ley 26.667 aplicable a las pensiones
derivadas del rgimen provisional del Decreto ley 20.530 queda fijado en el sueldo de
910Publicada en el diario oficial "El Peruano" el 30 d e d"iciem bre d e 2004. un Congresista. Esta disposicin entrar en vigencia a partir del 1 de julio de 1996 ", Ver
De acuerdo con la Cuarta Disposicin Tra . . en www.eongreso.gob.pelntleyllmageneslDeeretosLegislativosl00817.pdf
nes menores a S/.415 00 se increm t in h nds.aona de la ley 2S.449, las penso- 13 Puede consultarse dicha sentencia en www.tc.gob.peljurisprudenciaI199710008
. ' en aran asta Icho mo tcr se ] ,
pensiones mayores a SI 415 00 . n o, se mcrementaran las
S/.lOO,OO; y se incremenara'n' p' ~ero no supenores a S/.750,00 mensuales, en
1996-AI%200009- 1996-AI%2000 10- 1996-AI%200015-1996-AI%2000115-1996-AI.html.
ensiones mayores a SI 750 00 14 El fundamento l B de la Sentencia del TC (Accin de Inconstitucionalidad con-
S/.SOO,OO mensuales, en S/.50,00. . , , pero no superiores a
tra el Decreto ley S17, Exp. 00S-96-I1TC).
11 Ver www.congreso.gob.pe/ntley/lmagenes/leyes/20.530.pdf
259
Reformas regresivas de la Constitucin en Per
258 Javier Mujica Petit y Joss Opie
"Siendo el principal efecto de la incorporacin al rgimen del Decreto sistema, y la de los Derechos como para el mbito
20.530, 1) tener la calidad de pensionista del mismo, 2) tener la facultad
pensionario!". Respecto de los derechos adquridps en materia pensiona-
adquirir derecho a pensin al alcanzar quince aos de servicios el hombre
ria adems expres U': e
doce y medio la mujer, las mismas que se regulan conforme a lo eSI:ablec'i_
do por el artculo 5 del mismo, y 3) tener el derecho a una pensin
"Estamos ante una situacin de excepcin que permite que un conjunto de
ble, con los requisitos establecidos en el antes referido Decreto ley, todos
normas sean aplicadas ultraactivamente, por reconocimiento expreso de la
tos constituyen entonces, derechos adquiridos conforme lo establece
disposicin constitucional. a un grupo determinado de personas, quienes
Primera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin vigente ( ... )
mantendrn sus derechos nacidos al amparo de una ley anterior, aunque la
Como resulta evidente la imposicin de topes atenta flagrantemente contra misma haya sido modificada posteriormente".
rechos adquiridos de aquel grupo de personas que tienen bajo el criterio antes
cionado un derecho adquirido, razn por la cual la Sexta Disposicin '-'Ul11~Jle_
En cuanto al alcance de la Primera Disposicin Final y Transitoria de
mentaria del Decreto Legislativo 817 es inconstitucional"
agregado) . la Constitucin, el TC seal I9;
"Una correcta interpretacin de tal disposicin no puede ser otra que la de consagrar;
Ms an, la mencionada sentencia del TC dictamin que gozaban a nivel constitucional, los derechos adquiridos en materia pensionaria por los pensio-
derechos adquiridos en materia pensionaria no slo quienes al dictarse nistas sujetos a los regmenes de los Decretosleyes 19.990 y 20.530 [lo que cabe slo
DL 817 tenan la condicin de jubilados o cesantes en el rgimen del porque aqulla] permite, de modo excepcional, que un conjunto de normas
se apliquen ultraactivamente" (destacado agregado).
creta ley 20.530, sino tambin quienes, a esa fecha, hubieran CUffi]:llidlo
los requisitos fijados por la ley para acceder a una pensin nivelable. Al
En adicin a lo anterior, el TC estableci precisiones importantes res-
respecto, expres el TC lo slguiente l S:
pecto de lo que debera interpretarse como un derecho adquirido en ma-
teria pensionara, sealando que estos derechos son "los que han sido in-
"Es as, que aquellos que se encontraban bajo el amparo del rgimen del De- corporados en el patrimonio jurdico de los penslontstas'<? o "aquellos
creto ley 20.530, que hasta antes de la entrada en vigencia del Decreto Legis-
que han entrado en nuestro dominio, que hacen parte de l, y de los cua-
lativo 817, ya hubieran cumplido con los requisitos sealados por la
les ya no puede privarnos aqul de quien los tenernos'< l.
esto es, haber laborado veinte o ms aos de servicios; tienen derecho a una
Bajo esta perspectiva, durante toda la dcada de los aos 90, el TC
pensin nivelada, conforme lo dispuso en su oportunidad el Decreto ley
20.530 y sus modificatorias". consider incompatibles con la Constitucin prcticamente todas aquellas
modificaciones legislativas que pretendan la aplicacin inmediata de res-
tricciones sobre derechos ya adquiridos en materia pensionaria (salvo
Como conclusin, el TC declar l 6;
aquellas que afectaban a futuros derechos no adqurdosj-P.
"La aplicacin retroactiva de la Sexta Disposicin Complementaria del Decre-

to Legislativo 817 es inconstitucional, por cuanto viola el artculo 103 de la
Constitucin y atenta contra los derechos adquiridos de quienes estn suje- 17 El TC sostuvo que '''la Constitucin consagra la teora de la aplicacin inmedia-
tos al rgimen previsional del Decreto ley 20.530" (destacado agregado). ta de la norma' cuando establece 'la obligatoriedad de la vigencia de las leyes, desde el
da siguiente de su publicacin en el Diario Oficial', por su arto 109, en concordancia con
IV. 2. Hechos cumplidos vs. derechos adquiridos el art. III del Ttulo Preliminar de! Cdigo Civil". El fundamento 10 de la Sentencia del
en materia pensionaria TC (Accin de inconstitucionalidad contra el Decreto ley 25.967, Exp. 007-96-I1TC).
18 El fundamento 10 de la Sentencia del TC (Accin de inconstitucionalidad con-
El TC seal en su oportunidad, a este respecto, que la Constitucin tra el Decreto ley 25.967, Exp. 007-96-I1TC).
adopt la Teora de los Hechos Cumplidos como regla para el conjunto del
19 Los fundamentos 15 Y17 de la Sentencia del TC (Accin de inconstitucionali-
dad contra e! Decreto ley 25.967, Exp. 008-96-I1TC).
20 El fundamento 10 de la Sentencia del TC (Accin de inconstitucionalidad con-
tra el Decreto ley 25.967, Exp. 007-96-I1TC).
15 El fundamento 19 de la Sentencia del TC (Accin de Inconstitucionalidad con- 2 I El fundamento 15 de la Sentencia del TC (Accin de inconstit}lcionalidad con-
tra e! Decreto ley817, Exp. 008-96-I1TC).
tra el Decreto ley 25.967, Exp. 008-96-I1TC).
16 El fundamento 27 de la Sentencia del TC (Accin de Inconstitucionalidad con- 22 Vanse, por ejemplo, "El nuevo Sistema de clculo, se aplicar slo y nica-
tra el Decreto ley 817, Exp. 008-96-I1TC).
mente a los asegurados que con posterioridad a la dacin del Decreto ley 25.967, curn-
260
IV. 2. A. Disponibilidad presupueste! IV.
En cuanto a los aspectos de disponibilidad presupuestal y garanta Para hacer valer sus derechos adquiridos en -hateria pensionara, cin-
los derechos adquiridos en materia pensionaria, es preciso hacer una co pensionistas del rgimen del Decreto ley 20.530 se vieron o~ligados a
tacin especia!. La Segunda Disposicin Final y Transitoria de la ~~uO'.llLl acudir a la CIDR24 y a la Corte Interamericana->.
cin expresa: Los cinco pensionistas haban trabajado para la Superintendencia de
Banca y Seguros ("la SBS"), una entidad del Estado (con rango de orga-
"El Estado garantiza el pago oportuno y el reajuste peridico de las ""'nei~h. nismo constitucional autnomo y fuente de financiamiento independien-
que administra, con arreglo a las previsiones presupuestarias que ste te del Presupuesto General de la Repblica). Todos ellos haban adquirido
ne para tales efectos, ya las posibilidades de la economa nacional". el derecho a una pensin nivelable de cesanta de conformidad con el r-
gimen del Decreto ley 20.530, despus de haber prestado servicios por
Esta prescripcin constitucional fue interpretada por quienes ",.,n",'" ms de 20, 30 y, en algn caso, 40 aos a la administracin pblica. La ni-
naban una reversin de los niveles de proteccin de los derechos QUI.jUll,l- velacin de sus pensiones, con arreglo al monto de lo percibido por quie-
dos en materia provisional como una suerte de condicionalidad ,1 uncnca nes desempeaban la misma funcin que stos hasta su cese en la SBS, se
en cuya virtud el pago de tales pensiones y su cuanta podan ser vanacss
produjo de manera sucesiva y peridica hasta que, en 1992, la SBS sus-
(incluso para degradarlas) de acuerdo con la disponibilidad de rf'('lH'<{'\<
pendi el pago de una de las pensiones, y redujo el monto de las otras en
existentes en materia presupuestal,
aproximadamente el 78%.
Frente a ello, el TC sefial 23:
En octubre de 1992 se dict el Decreto ley 25.792 con el objeto de
formalizar el atropello y homologar las pensiones de stos con las que el
"En este contexto, el 'reajuste' de las pensiones no puede entenderse
una autorizacin para disminuirlas a quienes tienen ya el derecho adqurido Ministerio de Economa y Finanzas pagaba a sus ex trabajadores. En res-
sino de 'incrementarlas', a fin de garantizar el derecho a una vida puesta, los cinco pensionistas interpusieron acciones de amparo, que fue-
quienes son sus titulares. Ello se deriva de una interpretacin concordann ron resueltas en su favor por la Corte Suprema de Justicia a partir de
con la Undcima Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, que 1994. Sin embargo, la SBS se neg a cumplir con las sentencias que los fa-
blece la aplicacin progresiva de aquellas disposiciones constitucionales vorecan, e incluso con sus propias resoluciones administrativas, dictadas
mo la Segunda- que requieren nuevos o 'mayores gastos'. y, como es con posterioridad a las primeras -justamente para su cumplimiento- to-
'proqresividad' en la aplicacin de clusulas, como es el caso de las pensiones,
das las cuales haban ordenado o resuelto que se les pagara a los indica-
quieren, a fin de cumplir con el mandato del 'reajuste peridico', de 'mayores
dos pensionistas sus pensiones niveladas. Este hecho los oblig a reanu-
pblicos', no puede nunca interpretarse como sinnimo de 'reqresividad', y ni
ra como mantenimiento del statu qua" (destacado agregado). dar su lucha judicial, pero esta vez a travs de Acciones de Cumplimiento,
todas las cuales fueron igualmente declaradas fundadas desde 1998. No
Con ello, el marco de interpretacin constitucional ofrecido por el obstante, las sentencias proferidas tampoco fueron acatadas por la SES.
reflejaba dos cuestiones esenciales. En primer lugar, la vinculacin A fines de enero de 2002, el Congreso peruano derog, a travs de la
medios ("el reajuste") y fines ("garantizar el derecho a una vida digna ley 27.650, el precepto del Decreto ley 25.792 que impeda la nivelacin
quienes son sus titulares"); y en segundo lugar, la tendencia progresiva de las pensiones de los cinco pensionistas. Como consecuencia de ello, la
del derecho humano a la seguridad social, en particular su proteccin SBS finalmente pag a los pensionistas (sin los intereses correspondien-
tra toda forma injustificada o arbitraria de regresin. tes) los reintegros de los montos que stos haban dejado de percibir en-
tre 1992 y el ao 2002. Desenlace que claramente tuvo que ver, como fue
adelantado supra, con el hecho de que en 1998, los cinco pensionistas ha-
ban llevado su caso a la CIDR, alegando que el Estado haba violado sus
derechos reconocidos por la Convencin Americana.
plan con los requisitossealadospor el rgimen previsional del Decreto ley 19.990"
fundamento 12 de la Sentencia del TC (Accin de inconstitucionalidad contra el
to ley 25.967, Exp. 007-96-I1TC); y "el Decreto Legislativo 817 solamente puede 24 Informe 23/01, caso 12.034 (Carlos Torres Benvenuto, Javier Mujica Ruiz-Hui-
carse a hechos y situaciones jurdicasque se configuran a partir de su entrada en dobro, Guillermo Alvarez Fernandez, Reymer Bartra Vsquez y Maximiliano Gamarra
cia",Elfundamento 13 de la Sentencia del TC (Accin de Inconstitucionalidad contra Ferreira), ComisinInteramericana de Derechos Humanos, 5 de marzo.de 2001, en ade-
Decreto ley 817, Exp. 008-96-I/TC). lante "Informe de Fondo".
23 El fundamento 14 de la Sentencia del TC (Accin de Inconstitucionalidad 25 Caso "Cinco pensionistas", Corte lnteramericana de Derechos Humanos, Serie
tra el Accin de inconstitucionalidad contra la ley 27.617, Exp. 002-2003-AI/TC). C, N 98, Sentencia de 28 de febrero de 2003, en adelante "Cinco pensionistas".
262 Javier Mujica Petit y Joss Reformas regresivas de la Constitucin en Per 263
IV. a. A. El intorme de Fondo de la C/DH cial de los cinco razonando que con ocasin de este Decreto.
los pensionistas pasaron a percibir aproximadarrtente una quinta parte del
. En su .Informe
. de Fondo, la CIDH consider que el derecho. de monto que haban venido percibiendo antes- '. sirnismo. la G;IDH consi-
cmca pensontstas a una pensin nivelada se haba incorporado como"
. . u der que este retroceso era injustificado, porque el Estado no l{aba alega-
b len integrante del patrimonio" de los cinco pensionistas, y not 1
Constitucin (de entonces) y el TC tambin reconocieron este "d que do ni probado que lo implement con el objeto de preservar el bienestar
d "d "26 P I erec general dentro de una sociedad democrtca-s. Por lo tanto, la CIDH dic-
a quin o . 01' o tanto, la CIDH consider que, al disminuir el moti
de las pensiones niveladas de los cinco pensionistas, el Estado haba vi tamin que el Estado haba violado el artculo 26 de la Convencin Ame-
lado el artculo 21 de la Convencin Americana (que reconoce el derec ricana en perjuicio de los cinco pensionstas-".
a la propiedad privadaj-", Por lo tanto, la CIDH recomend que el Estado tomara varias medi-
En relacin al incumplimiento de las acciones de amparo a das para reparar e indemnizar a los cinco pensionistas. No obstante, dado
los pensionistas, la CIDH consider que el Estado haba violado el que transcurridos ms de seis meses de formuladas estas recomendacio-
lo 25 de la Convencin Americana (Proteccin Judicial)28. nes el Estado no haba cumplido cabalmente con estas recomendaciones,
Refirindose al artculo 26 de la Convencin Americana la CIDH el 4 de diciembre de 2001, la CIDH someti ante la Corte Interamericana
t 29 que en su Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos una demanda contra el Estado.
Ecuador, se sefial 30:
IV. 3. B. La Sentencia de la Corte tnteremericen
"Si bien el artculo 26 no enumera medidas especficas de ejecucin, detandos de Derechos Humanos
que el Estado determine las medidas administrativas sociales
En su Sentencia, la Corte Interamericana concord con la CIDH, al
de otro tipo que resulten ms apropiadas, expresa la'obligacin jurdica
sealar que el derecho a recibir una pensin de jubilacin constitua un
p~rte del Esta~o de encarar dicho proceso de determinacin y de adoptar
ddas progresivas en este campo. El principio del desarrollo progresivo derecho adquirido, por cuanto la Constitucin as lo reconoca expresa-
blece que tales medidas se adopten de manera tal que constante y consisten. mente. La Corte Interamericana expres en este sentido que 36
temente promuevan la plena efectividad de esos derechos".
"En este orden de ideas, el artculo 21 de la Convencin protege el derecho
Adems, la CIDH reter>! la afirmacin hecha en su Segundo de los cinco pensionistas a recibir una pensin de cesanta nivelada de acuer-
do al Decreto ley 20.530, en el sentido de que se trata de un derecho adqui-
me sobre la. Situacin de los Derechos Humanos en el Per, ndicando--:
rido, de conformidad con lo dispuesto en la normativa constitucional perua-
na, o sea, de un derecho que se ha incorporado al patrimonio de las personas"
"El carcter progresivo con que la mayora de los instrumentos internaclona-
(destacado agregado).
les caracteriza las obligaciones estatales relacionadas con los derechos
micos, sociales y culturales implica para los Estados, con efectos inmediatos
obligacin general de procurar constantemente la realizacin de los ' y asimismo, que 37
consagrados sin retrocesos. Luego, los retrocesos en materia de derechos
nmicos, sociales y culturales pueden configurar una violacin, entre "A la luz de lo sealado en la Constitucin Poltica del Per, de lo dispuesto por
disposiciones, a lo dispuesto en el artculo 26 de la Convencin Americana" el Tribunal Constitucional peruano, de conformidad con el artculo 29.b de la
Convencin -el cual prohbe una interpretacin restrictiva de los derechos-, y
mediante una interpretacin evolutiva de los instrumentos internacionales de
Con base en este anlisis, la CIDH determin que el Decreto
25.792 constituy un retroceso con respecto al derecho a la seguridad so-
32 EA/Ser.LlVIII.106. Doc. 59 rey. 2 de junio de 2000, prr. 11 (cap. VI).

26 Informe de Fondo, prrs. 45-46. 33 Informe de Fondo, prrs. 92-93.
27 Informe de Fondo, prr. 52. 34 Informe de Fondo, prr. 94.
28 Informe de Fondo, prrs. 68 y 75. 35 Informe de Fondo, prr. 95: "... tal Decreto [25.7921 constituy un retroceso
no justificado respecto al grado de desarrollo del derecho a la segur~dad social que ha-
29 Informe de Fondo, prr. 85. ban alcanzado [los cinco pensionistasl".
30 EA/Ser.LlV/II.96, Doc. la rev. 1,24 abril 1997, p. 25. 36 "Cinco pensionistas", prr. 102.
31 Informe de Fondo, prr. 86. 37 "Cinco pensionistas", prr. 103.
264 Javier Mujica Petit y Joss Opie Reformas regresivas de la Constitucin en Per 265
proteccin de derechos humanos, esta Corte considera que, desde el m()menl~o en la que fueron previstas constitua una violacin del
en que [los reclamantes] pagaron sus contribuciones al fondo de pensiones
cho a la propiedad privada't". .
gido por el Decreto ley 20.530, dejaron de prestar servicios a la SBS y se
geron al rgimen de jubilaciones previsto en dicho decreto-ley, adquirieron Al referirse a la alegacin de la CIDH conforme a la cual ~l Estado ha-
derecho a que sus pensiones se rigieran en los trminos y condiciones ba violado el artculo 26 de la Convencin Americana en perjuicio de los
tas en el mencionado decreto ley y sus normas conexas. En otras palabras cinco pensionistas, la Corte Interamericana no expres un desacuerdo con
pensionistas adquirieron un derecho de propiedad sobre los efectos ' las conclusiones generales de la CIDH sobre el principio de progresividad,
I~s d?l derecho ~ la pensin, de conformidad con el Decreto ley 20.530 y en sino que consider inadecuada su aplicacin a los cinco pensionistas. En
terminas del artculo 21 de la Convencin Americana"38. la opinin de la Corte Interarnericana. stos -por su nmero y cuanta de
las pensiones que perciban- no constituan un grupo representativo de la
Respecto a la posibilidad de imponer limitaciones al goce de este sociedad peruanas! (se discute infra este aspecto del fallo de la Corte In-
recho, la Corte Interamericana precis claramente las condiciones que teramericana en ms detalle). Con arreglo a este criterio, la Corte Intera-
ba respetar tal pretensn-": mericana resolvi no pronunciarse sobre la alegacin de la CIDH de que
el Estado haba violado el artculo 26 de la Convencin Americana.
"Si bien el derecho a la pensin nivelada es un derecho adquirido, de
midad con el artculo 21 de la Convencin, los Estados pueden poner IV. 4. la reforma constitucional: un ltimo intento
ciones al goce del derecho de propiedad por razones de utilidad pblica o
ters social. En el caso de los efectos patrimoniales de las pensiones (monto de Como se ha visto, todos los intentos del Estado antes de la aproba-
pensiones), los Estados pueden reducirlos nicamentepor la va legaladecuada cin de las leyes para quitarles a los pensionistas su derecho adquirido a
los motivosya indicados. Por su parte, el artculo 5 del Protocolo Adicional una pensin nivelable fueron declarados violatorios de la Constitucin y
Convencin Americana en materia de Derechos Econmicos, Sociales y la Convencin Americana. A travs de las sentencias del TC y de la Corte
turales (en adelante 'Protocolo de San Salvador') slo permite a los Interamericana, as como del Informe de Fondo de la CIDH, se demostr
establecer limitaciones y restricciones al goce y ejercicio de los Derechos
que la Constitucin y la Convencin Americana amparaban tal derecho.
nmicos, Sociales y Culturales, 'mediante leyes promulgadas con el
En este contexto, el Estado debera haber modificado significativa-
preservar el bienestar general dentro de una sociedad democrtica, en la
dida que no contradigan el propsito y razn de los mismos'. En toda y mente sus planes para la reforma del rgimen pensionario del Decreto ley
quier circunstancia, si la restriccin o limitacin afecta el derecho a la propiedad, 20.530, asegurando el respeto de los derechos adquiridos. Sin embargo,
debe realizarse, adems, de conformidad con losparmetros establecidos en el en vez de hacer eso, el Estado tom la decisin, una vez ms, de privar de
21 de la Convencin Americana" (destacado agregado). sus derechos adquiridos a los pensionistas por medio de una reforma
constitucional.
Por ende, la Corte Interamericana interpret que el derecho a la No obstante ello, el hecho de que un acto sea legtimo segn el dere-
piedad privada alcanzaba a la titularidad de los derechos consagrados cho interno de un Estad0 42, no lo protege de incurrir en responsabilidad
galmente. De acuerdo con este criterio, las pensiones nivelables de internacional si tal acto viola las obligaciones internacionales libremente
pensionistas del rgimen del Decreto ley 20.530, al constituir un derecho contradas por ese mismo Estado. Para discernir si este es el caso, se ana-
integrado al patrimonio de sus titulares (tal como haba sido sealado lizar a continuacin las obligaciones internacionales del Estado (y los co-
viamente por el TC), constituan recursos econmicos que eran de rrespondientes derechos de todas las personas sometidas a su jurisdiccin)
dad de estos pensionistas. Por lo tanto, cualquier accin del Estado respecto al derecho a la seguridad social.
dente a menoscabar el acceso a estas pensiones o su disfrute en la
38 La Corte ha definido los "bienes" como "aquellas cosasmateriales apropiables,

as como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona; 40 La Corte Interarnericana tambin determin que el Estado peruano viol los
concepto comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e arts. 25 (ProteccinJudicial), 1.1 (Obligacin de Respetar los Derechos) y 2 (Deber de
porales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de valor". Caso "Ivcher Adoptar Disposiciones de Derecho Interno) en perjuicio de los cin,)o pensionistas.
tein" (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Serie C, N 74, 6 de febrero
2001, prr. 122). 41 "Cinco pensionistas", prr. 147.
42 Al decir eso no se concede que son legtimos la reforma constitucional a travs
39 "Cinco pensionistas", prr. 116.
de la ley 28.389 ni la ley 28.449.
el Estado no discriminar por ningn
v. El derecho social y
en el derecho peruano e internacional
do la posicin econmica de la persona en ,
El Estado puede establecer restricciones o limitaciones al~derecho a la
seguridad social, pero nicamente dentro de los lmites que establecen la
V. 1. las normas nacionales e internacionales
Convencin Americana>". el Protocolo de San Salvador y el PIDESC. Es-
La Constitucin, la Convencin Americana'l-'. el Protocolo de to significa que cualquier limitacin al derecho a la seguridad social ser
Salvador? y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, ilegtima si no es establecida mediante una ley:
Culturales (en adelante, PIDESC)45 reconocen y definen el derecho l. promulgada con el objeto de preservar el bienestar general dentro
seguridad social y al desarrollo progresivo de este derecho. de una sociedad democrtica;
De acuerdo con estos instrumentos, el Estado peruano tiene la 2. que no contradiga el propsito y razn del derecho a la seguridad
gacin de garantizar a toda persona (es decir, a cada individuo) que social, o en otras palabras, que no sea incompatible con la naturaleza de
sujeta a su jurisdiccin el libre y pleno ejercicio del derecho a la sel~UJridad ste 51.
social 46. Este derecho es progresivos". y su propsito es elevar la Adems, slo se podr restringir el goce de este derecho cuando no
de la vida del titular del derecho, para que ste pueda llevar una vida haya otras opciones. Del mismo modo, cualquier limitacin al derecho a
na y decorosas''. Para asegurar este derecho a cada individuo sobre su la seguridad social tendr que ser proporcionada; es decir, que entre va-
rias opciones para alcanzar este objetivo deber escogerse aquella que res-
trinja en menor escala el derecho protegido 52. Al afirmar esto, sostenemos
43 El Per ratific la Convencin Americana el 28 de julio de 1978.

44 El Per ratific el Protocolo de San Salvador el 4 de junio de 1995.
45 El Per ratific el PIDESC el 28 de abril de 1978. 49 El art. 2.2 de la Constitucin; el art. 1.1 de la Convencin Americana; el art. 3
del Protocolo de San Salvador; y el art. 2.2 del PIDESC: "Los Estados Parte en el presen-
46 Los arts. 10, 11 Y 44 de la Constitucin; los arts. 1 y 26 de la Convencin te Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en l se enuncian, sin dis-
ricana; el art. 9 del Protocolo de San Salvador; y el art. 9 del PIDESC. Vanse tambin criminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o
arts. 22 y 25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos (en adelante, DUDH). de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra
DUDH fue ratificada por la Asamblea General de las Naciones Unidas a travs de su condicin social. .. " (destacado agregado).
clamacin ellO de diciembre de 1948. El Per vot a favor de la proclamacin.
50 El art. 29 de la Convencin Americana.
47 Por ejemplo, el art. 10 de la Constitucin establece: "El Estado reconoce el de.
recho universaly progresivo de toda persona a la seguridadsocial, para su proteccin
51 El art. 5 del Protocolo de San Salvador y el arto 4 del PIDESC. Por ejemplo, el
art. 5 del Protocolo de San Salvador establece: "Los Estados Parte slo podrn estable-
las contingencias que precise la ley y para la elevacin de su calidad de vida" (destaca-
cer restricciones y limitaciones al goce y ejercicio de los derechos establecidos en el pre-
do agregado); el arto 26 de la Convencin Americana determina: "Los Estados Parte
sente Protocolo mediante leyes promulgadas con el objeto de preservar el bienestargeneral den-
comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperacin
tro de una sociedad democrtica, en la medida que no contradigan el propsito y razn de los
internacional, especialmente econmica y tcnica, para lograr progresivamente la
efectividad de losderechos que se derivan de las normas econmicas, sociales y sobre mismos" (destacado agregado).
cacin, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organizacin de los Estados 52 "La Colegiacin Obligatoria de Periodistas", Opinin Consultiva 5t85 (Corte In-
rcanos. reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponi- teramericana de Derechos Humanos, 13 de noviembre de 1985; en adelante, OC-5t85),
bles, por va legislativa u otros medios apropiados" (destacado agregado); el art. 1 del en la cual la Corte Interamericana afirm: "Es importante destacar que la Corte Euro-
Protocolo de San Salvador establece: "Los Estados Parte en el presente Protocolo Adi- pea de Derechos Humanos al interpretar el art. 10 de la Convencin Europea, conclu-
cional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptarlas y que 'necesarias', sin ser sinnimo de 'indispensables', implica la 'existencia de una'
medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperacin entre los Esta- [sic] necesidad social imperiosa y que para que una restriccin sea 'necesaria' no es su-
dos, especialmente econmica y tcnica, hasta el mximo de los recursos disponibles y to- ficiente demostrar que sea 'til', 'razonable' u 'oportuna' (Eur. Court H. R., The Sunday
mando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograrprogresivamente, y de conformi- Times case, judgment of 26 April 1979, Serie A, N 30, prr. 59, ps. 35-36). Esta conclu-
dad con la legislacin interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el sin, que es igualmente aplicable a la Convencin Americana, sugiere que la 'necesidad'
presente Protocolo" (destacado agregado); y el arto 2.1 del PIDESC dictamina: "Cada y, por ende, la legalidad de las restricciones a la libertad de expresin fundadas sobre el
uno de los Estados Parte en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por art. 13.2, depender de que estn orientadas a satisfacer un inters pblico imperativo.
separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales, especialmente Entre varias opciones para alcanzarese objetivo debe escogerse aqulla que restrinjaen menor es-
econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograrprogresi- cala el derecho protegido. Dadoesteestndar, no es suficiente que se demue!tre, por ejemplo, que
vamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de medi- la ley cumple un propsito til u oportuno; para que sean compatibles con la Convencin las res-
das legislativas, la plena efectividad de losderechos aqu reconocidos" (destacado agregado). tricciones debenjustificarse segn objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen clara-
48 El arto 10 de la Constitucin y el art. 9 del Protocolo de San Salvador. mente sobrela necesidad social del plenogoce del derecho que el arto 13 garantiza y 110 limiten ms
Reformas regresivas de la Constitucin en Per 269

que lo que declar la Corte Interamericana en su Opinin artculo 1 de la Constitucin, sino que resulta ms compatible con el ob-
5/85 (en relacin a las limitaciones permitidas de acuerdo con el arl[1C1110 jeto y fin de la Convencin Americana. Estos son, de acuerdo con su
13 de la Convencin Americana) se aplica en general a todas las restric- Prembulo:
ciones permitidas por las disposiciones de la Convencin Americana y
otros instrumentos internacionales relevantes 53. "... la consolidacin de un rgimen de libertad personal y de justicia social.
Aunque no hay disposiciones en la Convencin Americana, el fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre, y la creacin de
colo de San Salvador o el PIDESC que establezcan un requisito eXI)lic:ito condiciones que permitan a cada personagozar de sus derechos econmicos, sociales
de necesidad para que una limitacin al derecho a la seguridad social y culturales, tanto comode sus derechos civiles y polticos" (destacado agregado).
permitida, como s la hay en el artculo 13 de la Convencin Arnencana,
afirmar que cualquier restriccin al pleno goce de un derecho re'COlrlO,cidlo Ella constituye, adems, la interpretacin ms consistente con la afirma-
debe ser necesaria y proporcional 54 es consistente con lo que establece cin formulada por la Corte Interamericana, en el sentido de que "la salva-
artculo 32 de la Convencin Amercana'i>. guarda de la persona frente al ejercicio arbitrario del poder pblico es el ob-
jetivo primordial de la proteccin internacional de los derechos humanos"56.
Es evidente que no se puede calificar como una "justa exigencia
Cabe agregar, asimismo, que los Estados estn impedidos de inter-
bien comn", tal como exige el artculo 32 de la Convencin Americana;
pretar las disposiciones de la Convencin Americana, el Protocolo de San
la imposicin de limitaciones innecesarias o desproporcionadas. Este
Salvador o el PIDESC para restringir o menoscabar derechos humanos
terio no slo se corresponde con la interpretacin ms favorable a la
fundamentales u otros goces reconocidos o vigentes en un pas, con el
sana humana, cuya defensa y el respeto de su dignidad constituyen el
pretexto de que los instrumentos internacionales no los reconocen o los
supremo de la sociedad y del Estado, de acuerdo con lo establecido en
reconocen en menor grado que en la jurisdiccin Interna>". Les es veda-
do, asimismo, invocar las disposiciones de su derecho interno, incluyen-
do su Constitucin, para justificar su no reconocimiento, o el reconoci-
miento en menor grado, de un derecho protegido por un instrumento
de lo estrictamente necesario el derecho proclamado en el arto 13. Es decir, la restriccin debe internacional del cual son, como es el caso del Per, Estado Parte 58 .
proporcionada al inters que lajustifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legtimo Asimismo, la obligacin que el Per tiene de garantizar y adoptar me-
(The Sunday Times case, supra, prr. 62, p. 38; ver tambin Eur. Court H.R., Barthold didas para desarrollar progresivamente el derecho a la seguridad social,
judgment of 25 March 1985, Serie A, N" 90, prr, 59, p. 26)" (destacado agregado). hasta que ste sea plenamente efectivo, tiene que ser nterpretada-? de
53 En su OC-5/85, la Corte lnteramericana analiz la palabra "necesaria" con re-
ferencia al art. 13 de la Convencin Americana. El arto 13.2 de la Convencin America-
na (relativo a la Libertad de Pensamiento y de Expresin) determina: "El ejercicio del
derecho previsto en el inciso precedente [Libertad de Pensamiento y de Expresin] no
puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que 56 "Caso del Tribunal Constitucional" (Corte lnteramericana de Derechos Huma-
estar expresamente fijadas por la ley y sernecesarias para asegurar: a. el respeto a los nos, Serie C, N 71, Sentencia de 31 de enero de 2001, prr. 89); Caso "Godnez Cruz"
rechos o a la reputacin de los dems, o b. la proteccin de la seguridad nacional, el or- (Corte lnteramericana de Derechos Humanos, Serie C, N 5, Sentencia de 20 de enero
den pblico o la salud o la moral pblicas" (destacado agregado). de 1989, prr. 174); y Caso "Velsquez Rodrguez" (Corte lnteramericana de Derechos
Humanos, Serie C, N 4, Sentencia de 29 de julio de 1988, prr. 165). Vase tambin la
54 Vase tambin el anlisis de Borowski acerca del principio de proporcionalidad,
que l considera est compuesto por tres subprincipios: de idoneidad, de necesidad y de reafirmacin de eso en "Cinco Pensionistas", prr. 126.
proporcionalidad en sentido estricto. Una medida estatal, segn Borowski, no es nece- 57 El art. 29 de la Convencin Americana, el arto 4 del Protocolo de San Salvador
saria, y por lo tanto no proporcional, "si su finalidad puede ser alcanzada por otro me- y el art. 5.2 del PIDESC.
dio por lo menos igualmente eficaz, y que a la vez no restrinja el derecho fundamental 58 El art. 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (en ade-
afectado () lo restrinja con una intensidad menor" (Borowski, Martin, La estructura de los lante, Convencin de Viena), que determina: "Una parte no podr invocar las disposi-
derechos fundamentales, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003, ps. 129-130). ciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Es-
Luego, al analizar la estructura de los derechos fundamentales de prestacin y la prohi- ta norma se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 46". El Per ratific la
bicin de proteccin deficiente, Borowski confirma que el principio de proporcionalidad Convencin de Viena el 14 de septiembre de 2000.
se aplica para analizar la legitimidad de medios que tengan el efecto de restringir un de-
59 En este sentido, recordemos que la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la
recho fundamental de prestacin (ps. 162-166).
Constitucin declara: "Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Cons-
55 El art. 32 de la Convencin Americana declara: "1. Toda persona tiene deberes titucin reconoce se interpretan en conformidad con la DeclaracinlUniversal de Dere-
para con la familia, la comunidad y la humanidad. 2. Los derechos de cada persona es- chos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
tn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por lasjustas exigencias ratificados por el Per". Vanse tambin el arto 55 de la Constitucin: "Los tratados ce-
del bien comn, en una sociedad democrtica" (destacado agregado). lebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional". Adems, el arto 3
buena fe, y entendida esta obligacin a la luz del sentido coniente l. Cada Estado Parte del PIDESC tiene una mnima de ase-
te trmino, y teniendo en cuenta el objeto y fin de los instrumentos la satisfaccin de por lo menos los niveles de cada uno de
nacionales que la establecen y reconocenvv. derechos; "
2. Aun si el Estado consigue asegurar estos niveles esenciales, toda-
V. 2. La opinin del Comit de Derechos Econmicos, Sociales tiene la obligacin de tomar medidas para lograr progresivamente la
y Culturales de las Naciones Unidas efectividad de los derechos reconocidos;
3. Esta obligacin puede ser descompuesta en dos sentidos: el deber
Para entender aun mejor el contenido de las obligaciones del de tomar medidas en aras de lograr progresivamente la plena eec-
en relacin al derecho a la seguridad social y al desarrollo progresivo de los derechos reconocidos, y su deber correlativo de alcanzar de
ste, es pertinente tomar en cuenta la opinin del Comit de D{~relch()s esa plena efectividad;
Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (en adel2tnte. 4. La no satisfaccin de los niveles esenciales de los derechos es, pri-
Comit DESC) expresada en sus Observaciones Generalesvl. En su [acie, una violacin de las obligaciones del Estado Parte. En tal stua-
vacin General 362, e! Comit DESC analiz la ndole de las obillglCil:ml~s el Estado est obligado a probar que "ha realizado todo esfuerzo pa-
de los Estados Partes conforme prrafo 1 de! artculo 2 del ra utilizar todos los recursos que estn a su disposicin en un esfuerzo por
tableci las siguientes prescripciones: como prioridad, las obligaciones mnimas;
5. Cada retroceso en el grado de proteccin de los derechos protegi-
dos (aunque tales retrocesos no representen en s mismos un descenso es-
tricto del nivel esencial de proteccin) constituye tambin, prima jacie, una
violacin del PIDESC, porque representa una violacin de la obligacin de
de la Constitucin afirma: "La enumeracin de los derechos establecidos en este
lo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza desarrollo progresivo establecida por este ltimo. Le cabe al Estado en es-
que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del te caso tambin la obligacin de justificar el retroceso (o restriccin o li-
del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno". mitacin). Ello slo podr hacerse si:
60 El art. 31 de la Convencin de Viena, que afirma: "Un tratado deber mterprs. a. sta es conforme con lo dispuesto en los instrumentos internacio-
tarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos nales con respecto a las restricciones o limitaciones; y
del tratado en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin".
61 En sus Observaciones Generales, el Comit DESC dilucida su entendimiento en
cuanto a los derechos y obligaciones establecidos en el PIDESC y su percepcin de las troactivo en este aspecto requerirn la consideracin ms cuidadosa y debern justificarse plena-
dificultades que enfrentan los Estados al intentar aplicarlos. mente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del apro-
62 Va se www.unncn r.ch /tbs/doc. nsf?(Sym bOl')IC:ESCR+ Observa cion-vqeneral-v ), S'p ?1'JP'n
vechamiento pleno del mximo de los recursos de que se disponga. 10. Sobre la base de la ex-
Document, tensa experiencia adquirida por el Comit, as como por el organismo que lo precedi
durante un perodo de ms de un decenio, al examinar los informes de los Estados Par-
63 "... [prrafo] 9. La principal obligacin en lo que atae a resultados que se re- te, el Comites de la opinin de que corresponde a cada EstadoParte una obligacin mnima de
fleja en el prrafo 1 del arto 2 es la de adoptar medidas 'para lograr progresivamente (... ) asegurar la satisfaccin de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos. As, por
la plena efectividad de los derechos reconocidos [en el Pacto]'. La expresin 'progresi- ejemplo, un Estado Parte en el que un nmero importante de individuos est privado
va efectividad' se usa con frecuencia para describir la intencin de esta frase. El concep- de alimentos esenciales, de atencin primaria de salud esencial, de abrigo y vivienda b-
to de progresiva efectividad constituye un reconocimiento del hechode que la plena efectividad de sicos o de las formas ms bsicas de enseanza, prima facie no est cumpliendo sus obli-
todos losderechos econmicos, sociales y culturalesen general no podr lograrse en un breve pero- gaciones en virtud del Pacto. Si el Pacto se ha de interpretar de tal manera que no establezca
do de tiempo.En estesentido,la obligacin difiere de manera importantede la que figura en el arto una obligacin mnima, carecera en gran medida de su razn de ser. Anlogamente, se ha de
2 del Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Polticos e incorpora una obligacin inmediata de advertir que toda evaluacin en cuanto a si un Estado ha cumplido su obligacin mni-
respetar y garantizar todos losderechos pertinentes. Sin embargo, el hechode que [selogra] la efec- ma debe tener en cuenta tambin las limitaciones de recursos que se aplican al pas de
tividad a lo largodel tiempo,o en otraspalabras progresivamente, se preveaen relacin con el Pac- que se trata. El prrafo 1 del art. 2 obliga a cada Estado Parte a tomar las medidas ne-
to no se ha de interpretarequivocadamente como que priva a la obligacin de todo contenido sig- cesarias 'hasta el mximo de los recursos de que disponga'. Para que cada Estado Parte
nificativo. Por una parte, se requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje pueda atribuir su falta de cumplimiento de las obligaciones mnimas a una falta de re-
las realidades del mundo real y las dificultades que implica para cada pas el asegurar la cursos disponibles, debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utilizar todos los
plena efectividad de los derechos econmicos, sociales y culturales. Por otra parte, la fra- recursos que estn a su disposicin en un esfuerzo por satisfacer, con carcter priorita-
se debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidadla razn de ser, del Pacto, que es es- rio, esas obligaciones mnimas. 11. El Comit desea poner de relieve, empero, que, aunque se
tablecer clarasobligaciones para los Estados Parte con respecto a la plena efectividad de los dere- demuestre que los recursos disponibles son insuficientes, sigue en pie la obligacin de que el Esta-
chos de que se trata. ste impone as una obligacin de proceder lo ms expedita y eficazmente do Parte se empee en asegurar el disfrute ms amplio posible de los derechos pertinentes dadas
posible conmiras a lograreseobjetivo. Adems, todaslas medidasde carcter deliberadamente re- las circunstancias reinantes" (destacado agregado).
b. Cuando la situacin econmica del Estado justifica reducir el Aplicacin del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
do de proteccin ya obtenido, considerando los recursos disponibles culturales (en adelante, Principios de Limburg065~; y la Declar~cin de
manera como el Estado los aprovecha. Quito acerca de la Exigibilidad y Realizacin de los Derechos Ecoramicos,
6. No obstante lo anterior, aun cuando resultara justificable un retro sociales y Culturales (DESe) en Amrica Latina y el Caribe (en adelante,
ceso, sea en el cumplimiento de sus obligaciones mnimas o respecto d Declaracin ele Quit0 66).
desarrollo progresivo del derecho hasta su plena efectividad, el Estadot
dava tiene la obligacin de asegurar "el disfrute ms amplio posible de 16 28.389 Y 28.449: vlelatorlas del derecho nacional
derechos pertinentes dadas las circunstancias reinantes"; El tnternactcnal
7. De acuerdo con la obligacin de desarrollo progresivo de los der
VI. 1. La violacin del artculo 9 del Protocolo de San Salvador
chos hasta su plena efectividad, una vez superada la situacin que hi
necesario el retroceso, el Estado est obligado a reanudar el incremeri Como se ha acotado supra, el protocolo de San Salvador reconoce el
del grado de proteccin, ms all de los niveles esenciales y hasta la pi derecho a la seguridad social en su artculo 9. Declara, adems, que "en
na efectividad del derecho. caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social sern
Lo expuesto coincide con las afirmaciones autorizadas de expertos e aplicadas a sus dependientes".
derecho internacional, expresadas en las Directrices de Maastricht sobr El texto del artculo 9, por lo tanto, requiere que cuando fallezca el be-
las Violaciones a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en ad neficiario, todas las prestaciones que ste tena derecho a recibir en materia
lante. Directrices de Maastrchtvs): los Principios de Lrnburgo sobrel~ de seguridad social sean transferidas a sus dependientes. El texto no contie-
ne ninguna disposicin que permita la reduccin de estas prestaciones.
No obstante, de acuerdo con las nuevas reglas en la ley 28.449, sola-
64 Vanse, por ejemplo, prr. 9: "Un Estado incurre en una violacin del Pact mente les corresponden a los/as viudos/as cincuenta por ciento (50%67) de
cuando no cumple lo que el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y culturales d la pensin de invalidez o cesanta que perciba o hubiera tenido derecho a
nomina una obligacin mnima esencial de asegurar la satisfaccin de por lo menos I
percibir el causantev''. A los hurfanos, solamente les corresponde un m-
niveles mnimos esenciales de cada uno de los derechos (... ) Por ejemplo, incurre prim
facie en una violacin del Pacto un Estado Parte en el cual un nmero significativod
personas se ven privados de alimentos esenciales, atencin bsica de salud, habitac
y vivienda mnima o las formas ms bsicas de enseanza". Estas obligaciones mnima 65 Vanse, por ejemplo, prr. 27: "Al determinar la adecuacin de las medidas
esenciales son aplicables independiente de la disponibilidad de recursos en el pas de adoptadas para hacer efectivos los derechos reconocidos en el Pacto. se tendr en cuen-
que se trate o cualquier otro factor o dificultad"; y prr. 13: "Un Estado que afirmaql19 ta el acceso y uso equitativos y eficaces de los recursos disponibles"; y prr. 49: "Las le-
no puede cumplir con su obligacin por motivos ajenos a su control. tiene la responsa; yes que limitan el ejercicio de los derechos econmicos, sociales y culturales no sern
bilidad de comprobar que esto es el caso. Por ejemplo, el cierre temporal de una insti- arbitrarias, irrazonables o discriminatorias".
tucin de enseanza debido a un terremoto constituira una circunstancia ajena al c()ll.c
trol del Estado, mientras que la eliminacin de un rgimen de seguridad socialsi 66 Vanse, por ejemplo, prr. 29.d: "[El Estado tiene la] obligacin de progresivi-
contar con un programa de sustitucin adecuado, demostrara la falta de voluntadgq.
ll dad y su correlativa prohibicin de regresividad: el Estado tiene el deber de encaminar-
ltica, de parte del Estado, de cumplir con sus obligaciones". Las Directrices de Maas- se hacia la plena efectividad de los derechos, por lo que viola la idea de progresividad
tricht tambin dna ejemplos de cmo un Estado puede violar sus obligaciones segl1el su inaccin, su irrazonable demora y/o la adopcin de medidas que impliquen el retro-
PIDESC. En el prr. 14, se expone: "Las acciones directas de los Estados o de otras enti- ceso de tales derechos. Es prohibido al Estado la implementacin de polticas regresivas,
dades no reguladas adecuadamente por el Estado pueden resultar en' violaciones a los entendiendo por tales aquellas que tengan por objeto o como efecto la disminucin del
derechos econmicos, sociales y culturales. A continuacin se mencionan algunos eje
lIl
plos de dichas violaciones: a. La anulacin o suspensin de cualquier legislacin que sea
estado de goce de los derechos econmicos, sociales y culturales. En este sentido: d. 1.
Las normas reglamentarias aparentemente regresivas conllevan una presuncin de in-
necesaria para seguir ejerciendo un derecho econmico, social y cultural que est vigen validez que obliga al Estado a justificarlas plenamente bajo condiciones de escrutinio es-
te en ese momento; b. La denegacin activa de estos derechos a determinados indv tricto. d. 2. La progresividad implica que los Estados fijen de manera inmediata estrate-
duos o grupos mediante cualquier forma de discriminacin legislada o impuesta; (... )d. gias y metas para lograr la vigencia plena de los DESC, con un sistema verificable de
La aprobacin de cualquier legislacin o poltica que sea claramente incompatible con indicadores que permitan una supervisin desde los sectores sociales. La progresividad
las obligaciones legales preexistentes relativas a estos derechos, salvo cuando esto se ha- implica la aplicacin inmediata de los contenidos mnimos de los DESC para garantizar
ce con el propsito y efecto de aumentar la igualdad y mejorar la realizacin de los deuna vida digna y unas condiciones mnimas de subsistencia".
rechos econmicos, sociales y culturales de los grupos ms vulnerables; e. La adopcin
67 Sin embargo, si la pensin o cesanta no supere la remuneracin mnima vital.
de cualquier medida que sea intencionalmente regresiva y que reduzca el nivel de pro-
la viuda tendr el derecho de recibir cien por ciento de la pensin o crranta; vase el
teccin de cualquiera de estos derechos; f. La obstaculizacin o interrupcin intencional
art. 7 de la ley 28.449 (que sustituye el texto del art. 32.a del Decreto ley 20.530).
de la realizacin progresiva de un derecho previsto en el Pacto, salvo cuando el Bstad
acta dentro de los parmetros de una limitacin estipulada en el Pacto o debido a la 68 El arto 7 de la ley 28.449 (que sustituye el texto del arto 32 del Decreto ley
falta de recursos disponibles o fuerza mayor.. .", 20.530).
274 Javier Mujica Petit y Joss Opi Reformas regresivas de la Constitucin en Per 275
peruano la Prl)pedad
ximo ~e cuarenta por ciento (40%) del monto de la pe . d J nrnuebles o muebles, adquiridos por las vas
cesant ib nsion e Siendo as, es difcil entender el razonamiento del TC de que
a que perci la o hubiera podido percibir su madre o padr 69
Por lo tanto, estas disposiciones violan el artculo 9 d I re . pensiones no son parte de la propiedad de sus til:ulares.
San S~I."a~or,
por determinar que les corresponde a los SOI)el~eV'ivif'nf"~ Asimismo, al declarar que las pensiones no son amparadas por el de-
benlefIclarlO menos del 100% de las prestaciones a las que st de propiedad, el TC contradice directamente a la Corte Interameri-
rec 10. e Como se ha visto, en el caso "Cinco pensionistas", la Corte Intera-
determin que cuando los pensionistas cumplieron con los
VI. 2. La violacin del derecho a la propiedad privada recUi:5itc)S del Decreto ley 20.530, stos adquirieron un derecho de propie-
sobre los efectos patrimoniales del derecho a la pensin?".
Las leyes violan el derecho de propiedad de los pensionistas Si antes de la reforma constitucional constitua una violacin del ar-
zados
de la Ctanto por . el artculo 70 de la Constitucin como por e larncuo
J
' 21 de la Convencin Americana reducir el valor de las pensiones de
d I I onvencion Americana. Como se ha visto previamente el que ya haban adquirido el derecho a estas pensiones en conformidad
e a ey 28.389 determina que no se podr prever en I '
pensi nari I . I . J r as nuevas con el Decreto ley 20.530, tendra tambin que ser una violacin del mis-
, o arras, a 11Ive acion de las pensiones con las remune . mo artculo 21 la eliminacin del derecho a la nivelacin de stas o el es-
tculo 4 I I 28 44 raciones
A J a ey . 9 prohbe, por su parte, la nivelacin de las .
tablecimiento de topes a las mismas a travs de leyes (lo que tambin tie-
traves d~ ,esta~ leyes, el Estado ha quitado a los pensionistas el
ne el efecto de reducir el valor de las pensiones).
a. una pension nivelada que, al momento de cumplir con los requisitos El argumento esgrimido por el TC respecto del alcance de esta refor-
sistema de pensiones del Decreto ley 20 530 h b .
patrimonio. . , a ian mcorporado ma de la Constitucin para justificar la expropiacin producida no prote-
ge al Estado de haber incurrido en responsabilidad internacional por la
., En el fundamento 97 de la Sentencia, el TC seal que si bien I violacin del artculo 21 de la Convencin Americana72. Como afirm la
sion es parte del patrimonio del titular, no es parte de su propiedad
Corte Interamericana en el caso "Cinco pensionistas", cualquier limitacin
que, entre otr~s cosas, "no puede ser objeto, por ejemplo de determln;
prevista sobre el derecho a la propiedad tendra que haber sido realizada
~~:o:cto~ de libre d.isposicin (compra-venta, permuta, donacin, de conformidad con los parmetros establecidos en el artculo 21 de la
),111 es sus~eptlble, como es evidente, de expropiacin".
8 6 Al p~onunclarse de este modo, el TC pareci ignorar que el Convencin Americana 73.
En el artculo 21.1 Y 2 de la Convencin Americana, se lee que
8. del vigente Cdigo Civil peruano define los bienes "muebles" d I
guiente manera: e a
"1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede su-
bordinar tal uso y goce al inters social.
"Son muebles: 1) Los vehculos terrestres de cualquier clase 2) L
nat~al~ susceptible~
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago
de apropiacin. 3) Las construcciones 'en te::eno
~o, eC as para un fin temporal. 4) Los materiales de construccin o
entes de.una demolicin si no estn unidos al suelo. 5) Los ttulos
~edcualqUler clase o los instrumentos donde conste la adquisicin de
70 Bernales Ballesteros, Enrique, La pretendida constitucionalizacin deloshechos cum-
e derechos personales. 6) Los derechos patrimoniales de autor de
tor'l de.pat;ntes, nombres, marcas y otros similares. 7) Las rentas o ~ensiones plidos, Comisin Andina de Juristas, Lima, p. 12.
~::d:~ler e ase. ~) ~as acciones o participaciones que cada socio tenga en 71 "Cincopensionistas", prr. 102.
, es.o aSOCIaCIOnes, aunque a stas pertenezcan bienes inmuebles 9 72 Como se ha notado supra, el arto 27 de la Convencin de Viena declara que
dems bIenes.que puedan llevarse de un lugar a otro. 10) Los dems' ) "una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin
no comprendidos en el artculo 885" (destacado agregado). del incumplimiento de un tratado". Adems, la Corte Interamericana ha determinado
que "la promulgacin de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas
y, como el jurista Enrique Bernales Ballesteros advierte: "Como se por un Estado al ratificar o adherir a la Convencin constituye una violacin de sta y
que, en el evento de que esa violacin afecte derechos y libertades protegidos respecto
de individuos determinados, genera responsabilidad internacional para elEstado". "Res-
ponsabilidad Internacional por Expedicin YAplicacin de leyes Violatorias de la Con-
vencin", Opinin Consultiva14/94 (CorteInteramericana de Derechos Humanos, 9 de
diciembre de 1994, prr. 50; en adelante, OC-14/94).
35 del69 El art. ley

Decreto 7 de20.536).
la le 28.449, modificado
.. por el TC (que sustituye el texto del arto 73 "Cincopensionistas", prr. 116.
277
to internacional, el Per se ha comprometido a garantizar el libre y
de indemnizacinjusta, por razones de utilidad pblica o de inters social y
los casos y segn las formas establecidas por la ley" (destacado aglt"e2~adn\ ejercicio de todos los derechos y libertades reconocidos en la Convencin
Americana a "toda persona" (es decir, todo ser lnnano) que sujeta a
El principio contenido en la Convencin Americana es muy su jurisdiccin. Al ratificar el Protocolo de San Salvador, el ha reco-
al precepto del artculo 70 de la Constitucin peruana, que afirma: nocido el derecho a la seguridad social y al desarrollo progresivo de ste
(arts. 1 y 9) como derechos de "toda persona". Los artculos 1 y 9 del PI-
"El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en DESC, al reconocer los mismos derechos, hacen referencia, otra vez, a la
mona con el bien comn y dentro de los lmites de ley. A nadie puede expresin "toda persona" para sindicar a los titulares de los mismos.
se de su propiedadsino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o Eso significa que, como seala la Declaracin de Quito (acerca de la
pblica,declarada por ley, y previopagoen efectivo de indemniracin justipreciada {d, exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales (en adelan-
incluya compensacin por el eventual perjuicio. Hay accin ante el Poder te, DESC), el derecho a la seguridad social y al desarrollo progresivo de es-
para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya sealado en el te derecho constituyen, como los dems DESC, derechos plenamente exi-
cedimiento expropia torio" (destacado agregado). gibles por los individuos (aunque tambin puedan ser exigidos por
colectivos sociales) 75.
Entonces, aun si fuera necesario para el Estado, actuando en
del bien comn o del inters social, reducir el valor de las pensiones de VII. 1. A. El falfo de la Corte Interamericana en "Cinco pensionistas"
cesantes y jubilados (privndolos de su propiedad), de acuerdo con con respecto a la alegacin de la violacin del artculo 26 de
tculo 21.2 de la Convencin Americana y el artculo 70 de la \"'mstltlJ- la Convencin Americana
cin, los pensionistas tendran un derecho a recibir una justa lndemniza;
cin por esta expropiacin. Como el derecho a la seguridad social y al desarrollo progresivo de
El aval de tal expropiacin sin requerir previamente que el ste son derechos que adhieren al individuo, y son exigibles por el indivi-
pague una indemnizacin justa a quienes son directamente azravados duo, es preocupante el aspecto del fallo de la Corte Interamericana en el
por la medida, como lo ha hecho el TC, implica una autorizacin y, caso "Cinco pensionistas" en relacin a la alegacin de la CIDH que el Es-
peor, una legitimizacin de la confiscacin arbitraria de la propiedad tado haba violado el artculo 26 de la Convencin Americana en perjui-
na; violndose con ello la Convencin Americana y la Constitucin. cio de los cinco pensionistas.
76
La respuesta de la Corte Interamericana a esta alegacin fue :
VII. las leyes 28.389 y 28.449: una limitacin o restriccin ilegtima
al derecho a la seguridad social y a su desarrollo progresivo
VII. 1. El derecho a la seguridad social y al desarrollo progresivo:
derechos de titularidad individual
75 Asimismo, el arto 11 de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las For-
Es importante entender que el derecho a la seguridad social y al mas de Discriminacincontra la Mujer establecela obligacin de los Estados Parte para
sarrollo progresivo de ste, igual que los dems derechos humanos, adoptar "todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer
derechos que adhieren, en el sentido de inherencia, al individuo. En en la esfera del empleo a fin de asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad con los
apartado, fundamentamos por qu ambos derechos son de titularidad hombres, los mismos derechos, en particular: (... )
dvdual. para despus criticar los anlisis de la Corte Interamericana e) El derecho a la seguridad social, en particular en casosde jubilacin, desempleo,
enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, as como el derecho a va-
"Cinco pensionistas" y el TC en la Sentencia, los cuales dejan de apreciar
caciones pagadas.. ." (destacado agregado).
este aspecto crucial. Luego, abordamos las razones porque las leyes Cabe agregar tambin que el arto 26 de la Convencin sobre los Derechos del Ni-
tringen o limitan ilegalmente ambos derechos.
o declara:
El artculo 10 de la Constitucin peruana reconoce el derecho "l. LosEstados Parte reconocern a todos los nios el derecho a beneficiarsede la
versal y progresivo de "toda persona" a la seguridad social 74 . En el seguridad social, incluso del seguro social, y adoptarn las medidas necesarias para lo-
grar la plena realizacin de este derecho de conformidad con su legislacin nacional.
2. Las prestaciones deberan concederse, cuando corresponda, teniendo en cuen-
ta los recursos y la situacin del nio y de las personas que sean responsables del mante-
74 Vase tambin la conclusin de Borowski: "Los derechos fundamentales nimiento del nio, as como cualquier otra consideracin pertinente a una solicitud de
tacionales son derechos subjetivosen todo su mbito de proteccin. Afavor de esta prestaciones hecha porel nio o en su nombre" (destacado agregado).
c1usin tambin habla el hecho de que los derechos fundamentales apuntan a n~"t",,,,,,~
76 "Cinco pensionistas", prr, 147.
al individuo" (La estructura de los derechos fundamentales, cit., ps. 151-152).
279
278 Javier Mujica Petit y Joss
"Los derechos econmicos, sociales y culturales tienen una dimensin
individual como colectiva, Su desarrollo progresivo, sobre el cual ya se ha con respecto a un grupo de personas no en la o a
nunciado el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las una sociedad en general. Tal fue el correcto de CIDH, al consi-
c~ones Unidas, se debe medir; en el criterio de este Tribunal, en funcin de la derar en su Informe de Fondo sobre el caso el al desarrollo pro-
ctente cobertura de los derechos econmicos, sociales y culturales en general gresivo del derecho a la seguridad social de los seores Torres Be1?venuto,
dere~~o a la.seguridad socialy a la pensin en particular, sobre el conjunto d; fa Mujica Ruiz-Huidobro. lvarez Fernndez, Bartra Vzquez y Gamarra Fe-
blacin, teniendo presentes los imperativos de la equidad social, y no rreyra"77, y al determinar que el Decreto ley 25.792 -dictado para impe-
de las circunstancias de un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente dir el ejercicio de su derecho a la nivelacin de sus pensiones de vejez-
presentativos de la situacingeneral prevaleciente" (destacado agregado). "constituy un retroceso no justificado respecto al grado de desarrollo del
derecho a la seguridad social que haban alcanzado los seores Torres
Razonando as, la Corte Interamericana se neg a pronunciarse Benvenuto, Mujica Ruiz-Huidobro. lvarez Fernndez, Bartra Vzquez y
la violacin o no del principio del desarrollo progresivo del derecho Gamarra Ferreyra conforme al Decreto ley 20.530"78.
seguridad social, y, con ello, de la violacin o no del artculo 26 de la Adoptar el razonamiento de la Corte Interamericana, y no el enfoque
vencin Americana en el caso que haba sido sometido a su JunsdJ(:cil~n. de la CIDH, sera, efectivamente, negar o limitar la capacidad de "cual-
Es importante resaltar, en este aspecto, que actualmente se quier persona" para presentar una peticin alegando una violacin de
ante la CIDH un amplio nmero de peticiones, promovidas en represen; cualquiera de los derechos reconocidos en la Convencin Americana. Si
tacin de algunos miles de pensionistas peruanos. Todas estas petlciortes no es necesario pertenecer a un grupo representativo para que la Corte
son relativas al incumplimiento de sentencias judiciales que onlerlaron Interamericana determine si hubo o no una violacin de un derecho civil
restituir el derecho a la nivelacin de las pensiones de stos. Estas flCllClO. y poltico, por qu lo es necesario en el caso de una alegacin de una vio-
nes demuestran al menos dos cosas: lacin del derecho al desarrollo progresivo de los DESC?
l. Los cinco pensionistas eran claramente representativos de una Fallar de esta manera es incorporar otro criterio o requisito en la
se amplia de personas que comparten un mismo tipo de agravio a sus Convencin Americana que no se encuentra en sus disposiciones. Ade-
rechos humanos; y
ms, hacer que sea ms difcil probar una violacin del desarrollo progre-
2. Las violaciones padecidas por stos, en vez de reflejar una sivo de un DESC que un derecho civil y poltico"? reduce la proteccin de
cin excepcional, aludan a un mismo patrn sistemtico de conductas los DESC y atenta contra el principio que todos los derechos humanos son
contrarias al derecho a la seguridad social y al deber de pn::>gr'esiviclad iguales y igualmente exgbless". Finalmente, es una interpretacin que,
su realizacin, que es inherente a todos los DESC.
Adems, si esta jurisprudencia de la Corte Interamericana
sea solamente obiter dicta) fuera aceptada y aplicada en el futuro
parece que lo fue por el Te), ella representara un retroceso en la
77 Informe de Fondo, prr. 94.
cin de los DESC en la regin. No existe ninguna disposicin de los
trumentos internacionales que reconocen y protegen los DESC que 78 Informe de Fondo, prr. 95.
mine que una violacin de stos (incluyendo el derecho al desarrollo 79 Llevando lo que afirm la Corte Interamericana en el prr. 147 de "Cinco pen-
progresivo de los DESe) solamente ser justiciable nicamente en los sionistas" a su conclusin lgica, para establecer la violacin del derecho al desarrollo pro-
sos en que se pueda probar que un colectivo "representativo" ha narrer-i- gresivo de un DESC, el peticionario tendra que pertenecer a "un grupo representativo",
do tal violacin. mientras que para establecer la violacin de un derecho civil o poltico, slo le cabra al
peticionario o a la ClDH demostrar que el peticionario mismo padeci tal violacin.
En este sentido, hay que recordar el artculo 44 de la Convencin
Americana, que determina: 80 En este contexto, es importante resaltar el voto concurrente del juez Sergio
Carca Ramrez en "Cinco pensionistas", en el cual se afirm: "Habr ocasin, pues, desu-
brayarde nuevacuenta lajerarqua deesos derechos [los derechos econmicos, sociales y cul-
"Cualquier persona o grupo de personas,
entidad no gubernamental
turales que contempla el arto 26 de la Convencin Americana y recoge el Protocolo] que
mente reconocida en uno o ms Estados miembros de la Organizacin, no tienen menor rango que los civiles y polticos. En rigor, ambas categoras se complemen-
de presentar a la Comisin peticiones que contengan denuncias o quejas tan mutuamente y constituyen, en su conjunto, el 'estatuto bsico' del ser humano en
violacin de esta Convencin por un Estado Parte" (destacado agregado). la hora actual. El Estado, comprometido a observar sin condicin ni demora los dere-
chos civiles y polticos, debe aplicar el mayor esfuerzo a la pronta y completa efectivi-
As las cosas, de acuerdo con la Convencin Americana, cuando dad de los derechos econmicos, sociales y culturales, disponiendo para ello de los re-
presente un caso a la Corte Interamericana, alegando la violacin del cursos a su alcance y evitando retrocesos que mermaran ese 'estatuto psico'.
sarrollo progresivo de un DESC, corresponder a la Corte determinar Este caso no ha permitido avanzar en tan relevante tema, por lasrazones aducidas
al final del captulo IX de la Sentencia. Empero, en sta figuran algunas consideraciones,
hubo tal violacin o no en perjuicio del peticionario o peticionarios,
formuladas brevemente, que conviene destacar. Una de ellas es la manifestacin explci-
280
Javier Mujica Petit y Joss
Reformas regresivas de la Constitucin en Per 281
por hacer ms difcil su proteccin, tiende a vaciar el contenido de cidos. si se puede probar que esta reduccin favorece a la m'''',''r'~
gacin de desarrollo progresivo de los derechos hasta su plena el(~ctjivi(:Jr dos problemas con este anlisis.
As, tal interpretacin es equivocada 81.
Primero, implica que la perspectiva desde la cual se debe considerar
si existe una violacin o no del derecho a la seguridad social y efel desa-
VII. 1. B. La Sentencia del Te
rrollo progresivo es la de la mayora, y no ]a del individuo. No obstante,
En su consideracin de la constitucionalidad de las leyes, como se ha sostenido previamente, esta interpretacin es inconsistente
equivoc de la misma manera que la Corte Interamericana cuando con la ley peruana e internacional, las cuales determinan que el derecho
z la violacin del derecho a la seguridad social y al desarrollo a la seguridad socia] y al desarrollo progresivo de ste -al margen de su
del mismo desde la perspectiva de los pensionistas en general, y no concurrente expresin colectiva- son derechos con titularidad individual.
la perspectiva individual de los pensionistas que padecieron esta Segundo, aunque una modificacin del rgimen de pensiones regu-
Para el TC: lado por el Decreto ley 20.530 pudiera ser considerada necesaria por otros
motivos, en ningn caso la violacin del derecho de un grupo de sus be-
"Debe tenerse presente, por otro lado, que se trata de un principio [el neficiarios sera justificable slo porque la violacin supuestamente "sig-
gresividad] netamente objetivo y no subjetivo, motivo por el cual la nifica un avance para los ms perjudicados (Ia mayora)". Por el contra-
cuestionada, que impacta sobre un grupo de pensionistas no representativos
rio, el Estado slo est autorizado a justificar una reduccin del nivel de
tivamente en materia de seguridad social, no es inconstitucional per se. Si la
cin objetiva y proporcional de las pensiones de la minora se ha
desarrollo logrado respecto a la realizacin del derecho indicado con
lnea de equidad con el propio derecho a una pensin de acuerdo con acuerdo a lo dispuesto en los instrumentos internacionales de derechos
cipio de dignidad humana de la mayora, el principio de progresividad no humanos respecto de las restricciones o limitaciones autorizadas sobre los
tado (... ) mismos.
Por ello, no se vulnera tal principio cuando se busca la justicia e iglla!<lad A continuacin, analizaremos lo que el TC debera haber hecho si
tre los pensionistas al amparo de una idea democrtica de justicia hubiera actuado ms cuidadosamente; esto es, apreciando si las leyes
se puede beneficiar a un grupo minoritario de pensionistas en detrimento de la constituyeron restricciones legtimas, de conformidad con los instrumen-
ra de eUos 82,
tos internacionales de derechos humanos. Es oportuno recordar que, se-
Indudablemente, tal opcin [la erradicacin del derecho a la nivelacin] implica
gresin en el caso de lostitularesms beneficiados (los menos), peroen modo gn la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, el TC es-
d~~ considerarse que el principio de progresividad seencuentre comprometido, pues si taba obligado a interpretar el derecho a la seguridad social -reconocido en
nifica un avance para losms perjudicados (la mayora)"83, artculo 10 de la Constitucin- en conformidad con los tratados ratifica-
dos por el Per.
En estos prrafos, el TC afirma que no se viola el principio de
sividad cuando los derechos de la minora a la seguridad social son VII. 2. Las leyes 28.389 y 28.449: restricciones legtimas?
Es incuestionable que, al aprobar las leyes, el Estado limit el goce y
ejercicio del derecho a la seguridad social de los pensionistas del Decreto
ta hecha por la Corte de que 'los derechos econmicos, sociales y culturales tienen
ley 20.530 (por anular el derecho a la nivelacin y por establecer topes).
sintantoindividual como colectiva', Entiendo que esa dimensin individual setraduce en
tularidad asimismo individual: de inters jurdico y de un derecho correspondiente, que Adems, como reconoce el TC (pero slo en relacin a los "titulares ms
sercompartidos, porsupuesto, con otros miembros de una poblacin o de un sector deste beneficiados"), las leyes implicaron un retroceso en el grado de proteccin
Laexistencia deuna dimensin individualde los derechos sustenta la denominada que stos tenan, y por tanto operaron contra el principio de desarrollo
bilidad'de aquellos, que ha avanzado en el plano nacional y tiene un amplio horizonte en progresivo de los derechos que tenan adquiridos.
ternacional" (destacado agregado). Smese a lo anterior, tambin, que las leyes discriminan (algo que es,
81 Se recuerda, como citado supra, en el prr. 9 de la Observacin prima[acie, prohbdos) entre los pensionistas del Decreto ley 20.530, al
analizar el concepto de progresiva efectividad, el Comit DESC seal que "el otorgar mayores beneficios a los que reciben las pensiones ms bajas, sin
que [se logra 1 la efectividad a lo largo del tiempo, o en otras palabras progresvament
se prevea en relacin con el Pacto no se ha de interpretar equivocadamente
priva a la obligacin de todo contenido significativo". Por analoga, son equivocadas
das las interpretaciones que tiendan a privar o priven la obligacin de desarrollo
sivo hasta la plena efectividad de su contenido significativo. ,f
82 La Sentencia, Fundamento 49. 84 El art. 2.2 de la Constitucin, el art. 1 de la Convencin Americana, el arto 3
del Protocolo de San Salvador, y el art. 2.2 del PIDESC prohben la discriminacin por,
83 La Sentencia, Fundamento 64.
entre otras cosas, posicin econmica o cualquier otra ndole o condicin social.
un a.umento correspondiente para los otros, y al establecer topes por los trminos de las que versan sobre las restric-
pensiones que exceden de dos UIT. ciones legtimas y el artculo 32 de la Americana, sostener
Conforme al Derecho Internacional de los Derechos Humanos que para que una medida sea considerada como que o pro-
Estado
., a quien corresponde la carga de la prueba para justificar tod ar mueve el bienestar general, se tiene que tratar de una medida "forta-
tacon o retroceso que afecte a los derechos humanos de las pers()n,as lezca el funcionamiento de las instituciones democrticas, y preserve y
metidas a su jurisdiccne>. Consideraremos a continuacin, Una promueva la plena realizacin de los derechos de la persona", como sus-
las condiciones establecidas, tanto en el Protocolo de San Salvador tent la Corte Interamericana. Por otro lado, hay que tener en cuenta que
DESC como en la jurisprudencia y opinin experta ll1iternacicmt!1)6 los Estados estn prohibidos de invocar el "bienestar general" para desna-
deben cumplirse para que una limitacin o retroceso en este turalizar o privar de contenido real a un derecho garantizado por la Con-
justificable. Criticamos, adems, las justificaciones de la reforma vencin Americana u otros instrumentos internacionales en materia de
por el Estado y aceptadas por el TC. derechos humanos.
El Estado argument que las leyes s han constituido medidas para
VII. 2. A. Promulgacin de las leyes prc)1110VI~r el bienestar general; y lo hizo delante el TC (que lo acept 89 ),
Fueron las leyes promulgadas con el objeto de preservar? el afirmando que la reforma'i-':
tar general dentro de una sociedad democrtica, en la medida que
" ... responde a razones de equidad social y sostenibilidad financiera, dada la
~radiga el,rropsito y razn del derecho a la seguridad social, o que
necesidad de subsistencia del rgimen, as como la mejora de la situacin de la
incompatible con la naturaleza de ste?
mayor parte de los pensionistas del Decreto ley 20.530 y, fundamentalmente, de
todo el sistema pensionario como parte integrante de la seguridad social" (desta-
El bienestar general
cado agregado).
"El bienestar general" es un trmino muy parecido al de
mn", utilizado en el artculo 32 de la Convencin Americana y Hay que analizar bien esta afirmacin. De acuerdo con la Cuarta Dis-
do por la Corte Interamericana en su OC-5/85 88 . Es razonable por posicin Transitoria de la ley 28.449, los pensionistas que reciben menos
de SI. 800 vern sus pensiones ncrementadas'". Aunque es evidente que
85 P . l' ,
al' ejernp o, veanse parrs. 9 y 10 de la Observacin General 3
DESC; prr, 13 de las Directrices de Maastricht; y el prr. 29.d.1 de la Declaracin desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (ver el art. 29,a de la Convencin). Esos concep-
Quito.
tos, en cuanto se invoq uen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser ob-
86 Descriptas en la Parte V supra. jeto de una interpretacin estrictamente ceida a las justas exigencias' de 'una sociedad democr-
tica' que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de
87 Se advierte que las palabras "el objeto de preservar el bienestar general" preservar el objeto y fin de la Convencin" (destacado agregados).
del art. 5 del Protocolo de San Salvador. El art. 4 del PIDESC utiliza trminos un
distintos, en la medida que determina que una limitacin slo es legtima "en la 89 La Sentencia, fundamento 114, en el cual el TC afirma que "la intervencin del
d~ compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de nrfl111,,1IPr legislador ha sido objetiva, razonable y proporcional, puesto que con tal reforma se con-
bienestar general" (destacado agregado). sigui un fin constitucionalmente legtimo, urgente, necesario y posible, cual es otorgar
la pensin de manera equitativa entre las personas".
88 En los prrs. 66-67 de la OC-5/85. la Corte declara: "66. Es posible entender
bien comn, dentro del contexto de la Convencin, como un concepto referente a 90 La Sentencia, B. Contestaciones de demanda, Respecto al Expediente 0050-
condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el 2004-AI/TC.
yor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores democrticos. 91 No obstante, es importante notar el fundamento 159 de la Sentencia, en el cual
sentido, puede considerarse como un imperativo del bien comn la organizacin de la vida el TC afirma: "Por su parte, el cuarto prrafo de la Primera Disposicin Final y Transito-
forma que se fortalezca el funcionamiento de las instituciones democrticasy se preserve y ria de la Constitucin, al regular el ahorro presupuesta], seala que aquel ser destina-
va la plena realizacin de los derechos de la persona humana (... ) do a incrementar las pensiones ms bajas. Si bien esta ltima disposicin no puede ser inter-
67. No escapa a la Corte, sin embargo, la dificultad de precisar de modo pretada en el sentido de que la totalidad de dicho ahorro se destine especficamente a elevar las
los conceptos de 'orden pblico' y 'bien comn', ni que ambos conceptos pueden pensiones (aunque s su parte ms significativa), en la medida que la razn fundamental de
usados tanto para afirmar los derechos de la persona frente al poder pblico, como la reforma constitucional consiste en optimizar el derecho a la pensns lo que s resul-
ra justificar limitaciones a esos derechos en nombre de los intereses colectivos. A este ta imperativo es que la totalidad de dichos fondos se destine a mejorar el sistema de se-
pecto debe subrayarse que de ninguna manera podran invocarse el 'orden pblica' o el guridad social, lo cual implica, entre otros muchos aspectos, gastos en infraestructura y
mn' como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convencin o logstica de salud, compra de ms y mejores medicamentos, capacitacin del personal de
284 Reformas regresivas de la Constitucin en Per 285

Javier Mujica Petit y Joss
esto s representa una mejora en el grado de proteccin que estos demostrado estar dispuesto a quitarles sus derechos adquiridos. Con cri-
nistas tienen actualmente, la Sentencia no menciona si el Estado terios como los de "la capacidad financiera del Estado" o "las posibilidades
tr estadsticas para indicar cuntos pensionistas que reciben menos de la economa nacional" (tan amplios, vagos y subjetivos), sertmtry f-
800 veran sus pensiones incrementarse. A pesar de ello, el TC cil para el Estado negar a los pensionistas el ms mnimo aument0 95. En
rno vlido el argumento. otras palabras, la reajustabilidad del valor adquisitivo de sus pensiones -y
Sin embargo, si tal categora de personas no representaba la con ello su capacidad de conservar su nivel de vida- quedar sujeto a cri-
sobre el total de pensionistas adscriPtos al rgimen de pensiones terios muy susceptibles de ser usados de manera abusiva.
creta ley 20.530, es imposible aseverar que la reforma mejora la Por otra parte, aunque los que reciban menos de SI. 800 ahora van a
de "la mayor parte de los pensionistas". Adems, sin la prueba recibir ms, de acuerdo con las nuevas reglas todos los pensionistas del r-
gimen de pensiones del Decreto ley 20.530 se encuentran ms desprotegi-
constatacin, es sorprendente que el TC la aceptara tan ligerillnelllte.
dos que antes. En vez de contar con la garanta de obtener incrementos pe-
cipalmente cuando -segn el Comit DESC- las medidas inl:elllci<)n,lllll
ridicos a travs de la nivelacin automtica de sus pensiones, dichos
te regresivas tenan que ser consideradas muy cuidadosamente
pensionistas tienen ahora slo la mera posibilidad de verse beneficiados
gurar que no violasen las obligaciones del Estado en materia de
humanos'V. con reajustes positivos, con la condicin de que tales reajustes sean "posi-
bies" en el contexto de la capacidad financiera del Estado. y se supone que
Adems, como se ha visto, la reforma ha cambiado el criterio
tal capacidad ser determinada al criterio del mismo Estado, en conformi-
aplica para determinar los reajustes de las pensiones. As, en vez de
tuarse los reajustes del monto de las pensiones de acuerdo con la dad con los intereses polticos reinantes a la hora de hacer el reajuste.
En conclusin, aunque la reforma pudiera significar un avance para
cin del principio de nivelacin, stos se sujetarn a las siguientes
los pensionistas que reciban menos de SI. 800, en todos los otros senti-
l. Para los pensionistas con 65 aos de edad o ms, los reaiustes
dos significa un retroceso generalizado para todos los pensionistas del re-
aplicarn anualmente en conformidad con la propuesta que rorrnuie
Ministerio de Economa y Finanzas, "teniendo en cuenta las vartaco: formado rgimen del Decreto ley 20.530 en comparacin con el rgimen
en el costo de vida anual y la capacidad financiera del Estado"; y anterior.
2. Para los pensionistas menores de 65 aos de edad, tales
se producirn "peridicamente", en conformidad de "las previsiones La "inequidad" del Decreto ley 20.530
supuestales y las posibilidades de la economa nacional"93. En su contestacin a las demandas de inconstitucionalidad interpues-
Esto significa que, en vez de poder contar con un reajuste tas contra la reforma constitucional, el Estado argument, entre otras cosas:
nado por la nivelacin (un criterio objetivo). los pensionistas del l. que la reforma responde a razones de equidad social; y
del Decreto ley 20.530 quedan a la merced (principalmente los pensioni' 2. que con la reforma se alcanzara el objetivo principal del sistema
tas menores de 65 aos de edad 94) de la voluntad del Estado, que pensionario: esto es, que todos tengan acceso a una pensin y que sta as-
cienda a un monto razonable.
El TC acept estos argumentos. Para ello, sostuvo que el sistema an-
salud y mejora de sus honorarios, etc.". Por lo tanto, este fundamento pone terior a la reforma benefici "a un grupo minoritario de pensionistas en
cuanto a que el ahorro beneficiar a las pensiones ms bajas. detrimento de la mayora de ellos,,96. Eso, porque -como afirm el Esta-
92 Prr. 9 de la Observacin General 3 del Comit DESe.
93 La ley 28.449, arto 4.a y b.
94 Se nota que en el fundamento 141 de la Sentencia, el TC considera 95 Se reconoce que el criteriode "las posibilidades de la economa nacional" no es
problemano es tan importante, y resuelve: "Porello,que la sostenibilidad nancera una innovacin. Se encuentra lo mismo en la Segunda Disposicin Final y Transitoria
Estado sea un criterio que debe ser considerado al momento de realizar el reajuste de la Constitucincitada supra: ("EI Estadogarantiza el pago oportuno y el reajuste pe-
ridico de las pensiones de las personas menores de sesenticinco aos, no significa q ridico de las pensiones que administra, con arreglo a las previsiones presupuestarias
tal criteriopueda impedir que el reajuste tenga lugar. Se trata tan slode un factorque CO/1 que ste destine para tales efectos, y a las posibilidades de la economa nacional"). Pero, an-
diciona el quantum del reajuste pero no la obligatoriedad de su realizacin peridica, la cual I'I tes de la reforma el derecho a la nivelacin se encontraba protegido por la Primera Dis-
podr extenderse por intervalos de tiempo irrazonable, mxime si la Primera Disposi posicin Final y Transitoria de la Constitucin. Por eso, el criterio de "las posibilidades
cin Final y Transitoria de la Constitucin ordena que el ahorro presupuestal que pro de la economa nacional" no poda suprimiro diminuir el derecho a la nivelacin, y ha-
venga de la aplicacin de las nuevas reglas pensionariassea destinado a incrementar las ba que interpretarlo sujeto al requisitos del Decreto ley 20.530, inclu1endo el derecho
pensiones ms bajas". Pero, eso no resuelve el problema ya resaltado, que es que la re- a una pensin nivelada.
forma establece un criteriomucho ms inseguro al respeto de cuando se har el reajus-
te, y al respeto del quantum del reajuste, que exista en el rgimen antes de la reforma. 96 La Sentencia, fundamento 49.
287
286 Javier Mujica Petlt y Joss Opi Reformas regresivas de la Constitucin en Per
do- "la pensin ms alta del rgimen de! Decreto ley 20.530 es vem1tisi' Es an ms injusto disminuir el retorno los que
veces mayor que la ms baja a (... ) obviamente, la ausencia de eqUlclad ron ms, cuando stos hicieron esta inversin CGm la garanta
interior del rgimen es manifiesta"97. Con las nuevas reglas, las penSiOll(~ mente a travs de una promesa o ele un contrato, sino de dsnoscones
ms altas "slo sern siete veces mayores"98 que las pensiones ms bajas con rango ele ley o disposiciones de rango constitucional) de
Adems, e! TC sostuvo que "la aplicacin inmediata de normas tambie ran un retorno mayor.
es trascendente para que las desigualdades que atentan directamente t
tra la equidad pensionara puedan ser revertdasvv", La oromoctot: de la Igu,ala;w
No se ve, sin embargo, cmo el nuevo diferencial (7 versus 26) Pl1
de, objetivamente, considerarse ms justo que el anterior; y tampoco!) En el fundamento 68 de la Sentencia, el TC afirma que
qu lo que es "Justo" en el rgimen de pensiones no lo es tambin en
"No obstante, no se puede negar que es tambin un deber de! Estado social y
de remuneraciones respecto del cual -efecto espejo- las primeras se ni
laban antes de la reforma. democrtico de derecho promover en los colectivos sociales la igualdad indi-
vidual entre sus miembros. Es que la Constitucin no slo reconoce a la
Si el financiamiento del sistema anterior de la reforma del Decl'e igualdad en sentido formal, sino tambin material; motivo por. e! cu~lla :~
ley 20.530 hubiera sido financiado por completo por el Estado, o si tot forma constitucional parte de reconocer que la igualdad matenal se identifi-
los pensionistas hubieran contribuido en la misma proporcin a los fo ca con asuntos pensionarios; es decir, con una justa distribucin de los bien.es
dos de pensiones de sus respectivas entidades o reparticiones pblicas,S sociales y materiales y, sobre todo, con la posibilidad de contar con las mis-
podra sostener que sera injusto que algunos reciban ms que otros. Pe mas oportunidades para conseguirlos. De ah que sea.una exigencia ~el Es~a
ro no fue as. do social y democrtico de derecho corregir las desigualdades pen~lOr:anas
Como se aprecia en la declaracin 100 de Guillermo lvarez Hernh hasta propiciar la igualdad objet~va y pr~porcio~al. "". ello, ~s. constitucional-
dez a la Corte Interarnericana en el caso "Cinco pensionistas", durante lo mente legtimo que el Estado, a travs de medidas de iqualacn positiva, propenda a
la igualdad material entre las personas" (destacado agregado).
treinta y seis aos que trabaj en la SBS, aport regular y sistemtical11e
te al fondo de pensiones de sta. El porcentaje del salario que se aportaf
a dicho fondo de pensiones variaba entre el 8%, el 12% y elI5% paral No estamos en desacuerdo con los principios que expresa el TC en es-
cargos ms altos de la SBS. Es decir que no solamente los que ganaba tos fundamentos, sino con la aplicacin de los mismos. No se corrige, por
ms aportaban ms en trminos reales al fondo (siendo sus salarios l11 ejemplo, la escasez de vivienda decente en el Per quit~?doles a los 'pr~
yores, aunque fuera el mismo porcentaje que otros pensionistas que ca pietarios de mayores terrenos su tierra, sin compensa~ln, para .redlstn-
tribuan al fondo, el monto contribuido fue mayor), sino que tambin 10 buirlo de una forma ms igualitaria. Tampoco se corrige la desigualdad
que ocuparon cargos altos aportaban con un porcentaje mayor de sUsa que existe entre los ingresos de los ms y m:nos beneficiados por ~edio
lario (y entonces aportaron ms en este sentido tambin). de un impuesto retroactivo sobre las ganancias o ahorros de los ~eJo:es
No es injusto que reciba ms la persona que aport ms, o contribl..l ubicados (que es, efectivamente, lo que hace la refor~a con~tlt~clO;
nal) 101. .Por qu entonces es justificado hacerlo en matena penstontsta,
y ms, que la que contribuy menos. Tomemos el ejemplo de una corr'
is 01'
Y si fueraG justificado, por qu no hacerlo en todos 1os d emas rd en~s.?
paa que tiene dos socios, el primero de los cuales contribuy con el 800
del capital (y entonces tiene 80% de las acciones), y el otro con el 20~ Aun ms, hay que descartar la justificacin de la reforma segun la
cual el rgimen slo beneficiaba a un 3,5% de la totalidad de pensionistas
del capital (y entonces cuenta con el 20% de las acciones). Es difcil afi
mar que sera injusto que el primero reciba un porcentaje mayor (e inclt el rgimen del Decreto ley 20.530 102, y por lo tan:o, .debera ser ~odifi
so significativamente mayor) de las ganancias que el segundo. Usualme cado para que se pueda beneficiar a todos los pensonstas. Como dlc~a el
te, lo injusto es invertir ms para recibir igualo menos que el que artculo 12 de la Constitucin, "los fondos y las reservas de la segundad
menos, no al contraro. social son intangibles". Es decir que no se puede mezclar los fondos de re-
101 0, como se dice en ingls, twowrongs don't make a right (no se corrige una in-
97 La Sentencia, fundamento 60. justicia haciendo otra injusticia).
98 La Sentencia, fundamento 93. 102La Sentencia, B. Contestaciones de demanda, a. RespectoaUxpediente 0050-
99 La Sentencia, fundamento 93. 2004-AIITC: "As, al cerrarse un rgimen desfinanciado se garantiza el principio de un~
versalidad y el principio de eficacia, previstos por la ley de reforma, dejando de benefi-
100 "Cinco pensionistas", p. 18. ciarse slo a un 3,5% de la totalidad de pensionistas".
gmenes diferentes, tomar recursos de un fondo para aumentar otro Entonces, un concepto central de la justicia es la proteccin de los de-
ra aumentar el.~resu'puesto nacional, cualquiera que fuera la ' o rechos adquiridos. No garantizar los derechos legalmente obtenidos, y de-
de esta pretens.IOn. Siendo intangibles los fondos del rgimen del jar que se les quite a sus titulares sin compensacin, es un abu$0104. Ade-
l? 20.530, ~ siendo adems un rgimen independiente de lo ms, el socavamiento de la seguridad jurdica, que es una coi~secuencia
gimenes, no interesa si el rgimen beneficiaba o no a un p s . necesaria de la violacin de derechos adquiridos, especialmente cuando se
de o - de la totalt orcentaje
.pequeno e ~ totalidad de los pensionistas existentes en el la hace sin compensar a los titulares, tiende a destruir la confianza en el
;11~lSlno. razonamiento se aplica a la afirmacin del Estado acerca Estado de derecho.
la l~eqUl~ad e~tre el rgimen del Decreto ley 20.530 y otros Una sociedad justa, en la cual impera el Estado de derecho, es aque-
penSIOnarIos, e incluso al interior del primero, justifican la Opcj"ioe,lnsnlle:he: lla que garantiza los derechos adquiridos de los individuos que forman
tada por la ley de reforma constitucional"103
parte de ella. Es injusto, por ello, quitarles a los pensionistas el derecho
que tenan adquirido a la nivelacin, por el que haban hecho sacrificios,
El desprecio a los derechos adquiridos
tanto para adquirirlo como para conservarlo; y, sobre todo, con el cual
~a refor~~ atenta no solamente contra los derechos de los pensiionlis_ contaban para asegurar su nivel de vida, dignidad y decoro 105. Parece aun
tas, Sll10 t,amblen contra la institucin de la ley; es decir, el Estado de
recho. ASI como la.s !eyes violan el derecho a la propiedad, violan
t
los d.e,rec~os adquiridos de los pensionistas del Decreto ley 20.53
O'lral1bill1
pensIOn.l1lvelada; '! no se debera subestimar la gravedad de tal vroactn, 104 Por otra parte, no se puede argumentar, como hace el TC en el fundamento
~a. ImportanCIa de respetar los derechos adquiridos es enfatizada 67 de la Sentencia, que los pensionistas estn cometiendo un abuso cuando reclaman
su derecho a una pensin nivelada: "oo. cuando los pensionistas pretenden que se man-
las paginas 283, 285 Y 286 de la Enciclopedia Jurdica Omeba (t VII
1979): . , tenga un sistema de reajuste pensionario sobre la base de un" nivelacin, no estn bus-
cando otra cosa que utlzar ventajosamente su derecho a la pensin, con el propsito
de asimilarlo al sistema remunerativo bajo una cuestionable frmula de 'clula viva'.
"[283] oo. segn una teora (oo.) la retroaccin de la ley debe detenerse Este Colegiado no puede ni debe avalar intento alguno de abuso en el ejercicio del de-
r~spetarlos, ante los 'derechos adquiridos', al amparo de la legislacin' recho a la pensin". Cmo puede ser un abuso que uno reclame lo que la ley le haba
nor, salvo las supremas exigencias del orden pblico (... ) garan tizado?
[285] En el derecho interno, constituye una norma de gran irnportanr
posa en un d bl f d ' a y re- 105 Por ejemplo, vase la declaracin de Carlos Torres Benvenuto ("Cinco pensio-
h .. o e un amento: una Idea dejusticia, que protege al titular de un nistas", prr. 83), en la cual sostiene: "Con su pensin cubra los gastos desu hogar, la manu-
rec o adqUl:ldo, de conformidad a una determinada norma no pudend tencin, alimentacin, educacin y salud de toda su familia, la cual est conformada por sus
menosprecIado el sacrificio impuesto por una actividad det~rminad o seis hijos, de los cuales uno de ellos todava depende econmicamente de l. Pensaba
gundo l~gar, u.na ra~n ?e paz social. No podra existiruna sociedad re~~a~~;~~ seguir manteniendo a su familia cobrando la pensin del rgimen del Decreto ley
te organizada, SI las sttuaciones creadas de conformidad a determinadas normas, fue- 20.530, el cual le faculta tener una pensin conocida en el Per como la 'clula viva',
ran a cada momento vulneradas o desconocidas. Se trata de un elemento de la cual consiste en que se cobra lo que gana la persona que desempea ese cargo en ac-
defens~ de la sociedad frente al legislador desaprensivo, oponiendo una valla tividad; esto significa una pensin nivelada. El testigo efectu aportes desu salario para reci-
a su [SIC] facultadas de dictar leyes. Estas no deben ser retroactivas salvo en bir una pensin al cesar en sus labores. La SBS cre un fondo de pensiones en el afio 1943,
loslcasos en que los bienes jurdicos o tutelares sobrepasen a aquelos que se con el cual se cubran las pensiones de los trabajadores de esa institucin. En 1982 la
vu neran (... ) SBS cambi su rgimen laboral, el cual en ese momento era pblico, y acogi un rgi-
[286] El res.pet~,de los derechos adquiridos, es un principio muy antiguo pe- men privado. Sin embargo, no se dio un cambio de rgimen laboral de todos los em-
ro cuya apJcaclO~,era ms instintiva que cientfica. Los estatutarios me~cio pleados; hubo un dispositivo que estipulaba que el que quera acogerse al cambio lo po-
do r esta conce~:lOn, pero sin atribuirle un sentido tcnico, sino establecen- da hacer y el que no quera se quedaba en el rgimen vigente. Se dio una opcin de
,que la ~oluclOn contraria a la propuesta, revela una total injusticia, puesto que cambiar de rgimen o de permanecer en el del Decreto ley20.530. El testigo permaneci en el r-
sena despojar a una persona de un derecho sobre el cual contaba" (de t d gimen antiguo con un salario reducido. Permanecer en el rgimen antiguo significaba conservar el
gados). s aca os agre- derecho depensin con las remuneraciones del personal activo (... ). Las consecuencias econ-
micas que le ocasion la reduccin de su pensin fueron grandes, ya que tuvo que ven-
der su auto, pedir prstamos a amigos y al final tuvo hasta que vender su casa y trasla-
darse a un apartamento. Redujo gastos, alimentos, medicinas, colegio de sus hijos, fue una
situacin catastrfica. Con respecto a los colegios de sus hijos en esa poca, la pensin que
reciba era menor de lo que pagaba en el Colegio San Agustn de ~~ma, Per, que es el
103 L S t . colegio en donde se han educado sus hijos" (destacado agregado).
2004-AIITC~ en encia, B. Contestaciones de demanda, b. Respecto al Expediente 0051- Vase tambin la declaracin de Guillermo lvarez Hernndez ("Cinco pensionis-
tas", p. 18), en la cual se afirma: "Al personal que vena laborando bajo el rgimen p-
290
ms injusto privar de sus derechos adquiridos a personas que trabajaron 150. En tal virtud, es razonable afirmar que los hechos vlolatorios de dere-
mayor parte de sus vidas laborales para el Estado; que planificaron su chos impiden u obstruyen seriamente la del resultado previsto y
bilaci~n. con la expectativa razonable (porque estaba garantizada por esperado, y por ende alteran en forma sustancial el desarrollo deleindividuo.
de recibir un monto seguro cada mes, que aumentara (para evitar los En otros trminos, el 'dao al proyecto de vida', entendido como expec-
tos de la inflacin) de una manera verificable, para el cual -aderns-. tativa razonable y accesible en el caso concreto, implica la prdida o el grave
tuaron diligente y puntualmente sus contribuciones de acuerdo con la menoscabo de oportunidades de desarrollo personal. en forma irreparable o
Disminuir el valor de las pensiones de personas que han obedecido muy difcilmente reparable. As, la existencia de una personase ve alterada porfac-
las reglas previamente establecidas, principalmente cuando, a causa tares ajenos a ella, que le son impuestos en forma injusta y arbitraria, con violacin de
las normas vigentesy de la confianza que pudo depositar en rganos del poder pbli-
ve~ez, no estn en condiciones de obtener otros ingresos o regresar a
coobligados a protegerla ya brindarle seguridad para el ejercicio de sus derechos y la
bajar, parece instintivamente injusto y reprensible.
satisfaccin de sus legtimos intereses.
En este sentido, es pertinente tomar nota de la referencia que la
151. Por todo ello, es perfectamente admisible la pretensin de que se repare,
te Interamericana hizo en el caso "Loayza Tamayo"106 respecto del en la medida posible y con los medios adecuados para ello, la prdida de opcio-
cepto de "proyecto de vida". La Corte Interamericana dispuso que nes por parte de la vctima, causada por el hecho ilcito" (destacado agregado).
"149. En el caso que se examina, no se trata de un resultado seguro, que

Bajo estos parmetros, se afirma que la reforma constitucional y las
ya de presentarse necesariamente, sino de una situacin probable -no
mente posible- dentro del natural y previsible desenvolvimiento del
nuevas reglas impuestas por la ley 28.449 atentan gravemente contra el
que resulta interrumpido y contrariado por hechos violatorios de sus "proyecto de vida" de los pensionistas del rgimen de pensiones regulado
chos humanos. Esos hechos cambian drsticamente el curso de la vida por el Decreto ley 20.530. Al disminuir sus pensiones, e imponerles nue-
nen circunstancias nuevas y adversas y modifican los planes y proyec~os vas y adversas condiciones de vida, tales pensionistas han sido forzados a
una persona formula a la luz de las condiciones ordinarias en que se cambiar los planes y expectativas razonables que tenan para conservar, o
vuelve su existencia y de sus propias aptitudes para llevarlos a cabo con incluso mejorar, sus niveles de vida como jubilados.
babilidades de xito.
Bienestar general: un resumen

Por las razones expuestas, no es sostenible argumentar que la refor-
blco s.e le.di~ la o~cin de pe:~anecer en su rgimen, con sus remuneraciones y su ma del rgimen del Decreto ley 20.530 preserva la plena realizacin de los
pectatva [ubllatorla, o la opcion de cambiar de rgimen laboral y pasar al rgimen
derechos implicados, ni que fortalezca las instituciones democrticas. Al
vado [ntase que en el prr. 104.b de la Sentencia, la Corte Interamericana afirma
'las ~er~onas que desempean iguales o similares labores a las que ejercan los violar los derechos adquiridos de varios cientos de miles de personas; al
pensionstas pueden estar sometidas a dos regmenes distintos, el de actividad implementar un retroceso en el grado de proteccin de todos los pensio-
el de actividad privada, y sus remuneraciones varan, seqn que estn sujetos a uno u otro nistas del indicado rgimen; y al distorsionar los principios de la redistri-
dO,notoria~e~te ms elevada la,delsegundo rgimen que la del primero']. El testigo y l;s bucin y la equidad para legitimar un impuesto retroactivo y discrimina-
mas pe~slO~~stas presuntas vctimas se quedaron en el rgimen del Decreto ley torio a los pensionistas, el Estado ha hecho todo lo contrario. Motivo por
lo que signica que no cambiaron de rgimen. Durante los treinta y seis aos
dos en la SBS el testigo aport al fondo de pensiones de sta. El porcentaje de el cual la reforma no puede ser considerada como una medida que tiene
que se aportaba variaba entre el 8%, el 12% yel 15% para los cargos ms altos el objeto de preservar o promover el bienestar general.
SBS. El cargo del testigo era uno de los ms altos de dicha institucin. Mientras
aba su cargo pensaba que cuando sejubilara se iba a mantenercon la pensin que le corresnon- El propsito y razn de ser, o la naturaleza, del derecho
da de acuerdo conla ley (... ).
a la seguridad social
. Con la.~ensin, el testigo efectuaba los pagos de manutencin de su hogar, el
dIO de sus hiJOS, el seguro mdico familiar y otros gastos y situaciones. Ademsde la Como ha sido definido por el artculo 9 del Protocolo de San Salva-
si~n, ~o te~!a otros ingres~: para mantenerse porque a su edadesdifcil conseguir otro ingreso. dor, el derecho a la seguridad social es, nter ala, lo que protege a la per-
dsmnucn de la pension le trajo como consecuencia daos econmicos psicolgicos
sona contra las consecuencias de la vejez, asegurndole una vida digna y
morales. Su familia tuvo que reducir el presupuesto mensual. Su hijo estudiaba en
Universidad del Pacfico, que es una universidad privada, y tuvo que cambiarse a la decorosa. Pero, en el Per, se ha aadido otro concepto. ste es, como se
ve:~idad ?arcilazo de la Vega, la cual es una universidad estatal. Animicamente ly ve en el artculo 10 de la Constitucin, que el derecho a la seguridad so-
milla sufrieron consecuencias a causa de la disminucin en la pensin" (destacado agregado). cial sirve, adems, "para la elevacin" de la calidad de vidd de toda per-
106 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Serie C, N 42 (Reparaciones), sona. Entonces, se puede razonar que, en el Per, el propsito, la razn
27 de noviembre de 1998, Parte XII, prrs. 144-154. de ser y la naturaleza del derecho a la seguridad social son: "1) asegurar
292 Javier Mujica Petlt y Joss Reformas regresivas de la Constitucin en Per 293
a la persona una vida digna y decorosa; y 2) elevar la calidad de vida social, tanto en el mbito interno como el mbito internacional, es un de-
la persona"107. recho:
Hay que preguntarse, entonces, si la reforma constitucional l. con titularidad individual, que sirve para que el titular lle-
mentada por el Estado para anular los derechos adquiridos de los "<"'''''''L var una vida digna y decorosa y elevar la calidad de la misma;
nistas del rgimen del Decreto ley 20.530 afect o no esta naturaleza. 2. que el Estado tiene la obligacin de desarrollar progresivamente,
Para el TC, la erradicacin del derecho a la nivelacin se justifica hasta su plena efectividad (lo que implica la prohibicin de retrocesos, a
que, entre otras cosas, la nivelacin no hace parte del "contenido menos que stos sean justificados de acuerdo con la Convencin Ameri-
cial" del "derecho fundamental a la pensin"10S. Este contenido esenciall, cana, el PIDESC y el Protocolo de San Salvador).
de acuerdo con el TC, est compuesto de tres elernentos U'": Entonces, para determinar el contenido esencial de! "derecho a la
pensin" en el caso de los pensionistas del Decreto ley 20.530, el TC de-
a. el derecho de acceso a una pensin; bera haber considerado el contenido esencial del derecho a la seguridad
b. el derecho a no ser privado arbitrariamente de ella; y, social de los pensionistas del Decreto ley 20.530, no el de la sociedad peruana
c. e! derecho a una pensin mnima vital. en generall !".
Para los pensionistas de! Decreto ley 20.530, es plenamente argu-
Al afirmar que la nivelacin no hace parte del contenido esencial mentable que la nivelacin hace parte del contenido esencial del derecho
"derecho a la pensin", y de considerar que el derecho es "a una periston a la seguridad social que el Estado les garantiz a travs del Decreto ley
mnima vital", el TC se olvida del hecho de que el derecho a la segurdad' 20.530, a cambio de contribuciones econmicas efectuadas a lo largo de
toda su vida laboral.
Sin la garanta del derecho a la nivelacin de las pensiones reconoci-
da por el Decreto ley 20.530, la valoracin del derecho hubiera sido infe-
107 Aunque el concepto de la "elevacin de la calidad de vida" no se encuentra rior. En consecuencia, es posible suponer que si el Estado no hubiera ofre-
explcitamente en, por ejemplo, el Protocolo de San Salvador o e! PIDESC, eso no cido esta garanta como parte del rgimen, los pensionistas (entonces
de ser un motivo para no reconocerlo. Como se ha explicado, el art. 4 del Protocolo
trabajadores en actividad) hubieran escogido contribuir a otro sistema de
San Salvador, el art. 5.2 del PIDESC y e! arto 29.b de la Convencin Americana
ben la restriccin de un derecho vigente en un Estado en virtud de su legislacin pensiones, sabiendo que e! grado de proteccin que recibiran al cabo de
na o de convenciones internacionales, a pretexto de que el instrumento mterriacional su vida laboral sera menor.
no lo reconoce o lo reconoce en menor grado, o la interpretacin del instrumento Adems, como ya se ha sostenido, la nivelacin inherente al rgimen
ternacional para limitar el goce de cualquier derecho reconocido por la ley interna del Decreto ley 20.530 constituye la garanta que tuvieron los pensionis-
un Estado. tas de que iban a recibir no slo un monto seguro cada mes, sino un mon-
lOS Es discutible que la Constitucin reconozca un "derecho fundamental a to que aumentara (para evitar los efectos de la inflacin) de una manera
pensin". El derecho fundamental que la Constitucin reconoce es el derecho "a simple de verificar y de, en el caso de ser incumplido, demandar. De esta
guridad social", estando garantizado por el arto 10 de la Constitucin. Como afirma manera, e! principio de nivelacin inherente al derecho que tenan reco-
cialRubio Correa (Paraconocer la Constituicin de 1993, PontificiaUniversidad Catlica nocido fue la base con la cual los pensionistas contaron para planear sus
Per, Fondo Editorial, 2004, p. SO), el derecho a la seguridad social"consiste en
futuras jubilaciones 111. Sin esta garanta, formulada por el Estado, ha-
junto de medidas de amparo y atencin de las necesidades personales en materia de
lud, vivienda, previsin de accidentes, pensiones por incapacidad para el trabajo,
dez, orfandad etc. La finalidad de estas medidas es lograr que la sociedad como conjunto
se ocupe de atender a quienes estn en necesidad urgente que no pueden satstacer
110 Eso es conforme al propio criterio enunciado por el TC (Manuel Anicama Her-
por s mismos ni con la ayuda de sus familias". El art. JI de la Constitucin, al que
nandez, Exp. 14J7-2005-AA/TC, prr, 22) segn lo cual "si bien es cierto que la exac-
TC se refiere (vase el fundamento 53 de la Sentencia) para sustentar su tesis de
titud de aquello que constituye o no el contenido protegido por parte de un derecho
existe un derecho fundamental a la pensin, es ms bien un arto que establece cmo
fundamental, y, ms especficamente, el contenido esencial de dicho derecho, slo pue-
Estado garantizar el derecho a la seguridad social que se reconoce en el art. 10
de ser determinadoa la luz de cadacaso concreto ... " (destacado agregado).
determina el art, 11, "a travs de entidades pblicas, privadas o mixtas"). Es decir que,
no hay un derecho fundamental a la pensin, sino un derecho fundamental a la segu- lJJ En el fundamento 134 de la Sentencia, el TC declara: "Es sabido que algunos
ridad social. El derecho a la seguridad socialpuede incluir una pensin, si sta fuera ne- pensionistas de! rgimen del Decreto ley 20.530 perciban pensiones muy superiores a
cesaria para salvaguardar, por ejemplo, las necesidades personales en materia de 2 UITs y haban forjado su expectativa de vida personal y familiar sobre la garanta del
Pero puede incluirlo, como no: por ejemplo, en el caso de las prestaciones de salud de derecho adquirido que les conceda el rgimen constitucional derogado-Por ello, la apli-
carcter preventivo (vacunacin, educacin en salud, etc.) o de rehabilitacin. cacin inmediata del nuevo tope implicara una variacin marcadamente abrupta, in-
compatible con el principio de seguridad jurdica que debe informar a la reforma del or-
109 La Sentencia, fundamento 107. denamiento jurdico.
294 Javier Mujica Petit y doss Opie Reformas regresivas de la Constitucin en Per 295
- - - - - - - _ . --_. . ._ . _ - - - - - - - - - - - ~ ~ -
brfan probablemente tomado otras providencias para asegurar su Por lo tanto, la reforma viola los derechos de
de vida como jubilados. Y si no tomaron estas providencias, fue jJV","I''-'C. sionistas. Consecuentemente, en conformidad con los artculos
como declar Guillermo lvarez Hernndez a la Corte Interamericana de la Convencin Americana, el Estado tiene la obligacin desderogar
"Cinco pensionistas": "En ningn momento pens que el monto de
pensiones pudiera ser reducido, ya que en la ley de pensiones se estacte-
ca cmo deban nivelarse stas" 112.
As las cosas, la anulacin del derecho de la nivelacin represent del derecho internacional (North Sea Continental Shelf Case, Separa te Opinion of Jud-
supresin de una condicin sin la cual se pone en peligro la POlslti1idad ge Fouad Ammoun, ICJ Rep. [1969]; ps. 120-121). Vase tambin la aplicacin del prin-
los pensionistas del Decreto ley 20.530 de mantener el nivel de vida cipio por la Corte Interamericana en el caso "Neira Alegria y Otros" (Corte Interameri-
tenan hasta antes de la reforma, el mismo que les permita cana de Derechos Humanos, Serie C, N 13, Sentencia de 11 de diciembre de 1991, prr.
una vida con dignidad y decoro. Para todos, adems, se ver anulada 26, Excepciones Preliminares). En el Informe 72/03, Peticin 12.159 (Gabriel Egisto
Santillan, Comisin Interamericana de Derechos Humanos, 22 de octubre de 2003, no-
sibilidad de elevar su calidad de vida, que es un elemento de su derecho
ta al pie de la p. 5, Admisibilidad), la CIDH explic el principio en la siguiente forma:
la seguridad social, como determina el artculo 10 de la Constitucin. "En Derecho Internacional el principio del estoppel es un concepto en evolucin. A pe-
Vistas as las cosas, la nivelacin de sus pensiones constitua un sar de la gran variedad de definiciones en la doctrina y en la prctica, las siguientes ca-
mento esencial del derecho a la seguridad social de cada uno de ractersticas son generalmente aceptadas como sus elementos esenciales: 1) una situa-
sionistas del Decreto ley 20.530. Por lo tanto, el Estado estaba prohibfdi cin creada por la actitud de una parte, 2) una conducta seguida por la otra parte basada
de negrselo a los pensionistas. Dicho en los trminos de los ins;trtllllltr directamente en aquella actitud, y 3) una imposibilidad de quien adopt la primera ac-
titud de alegar contra la misma o de manifestarse en sentido contrario aun si con esto
tos internacionales sobre derechos humanos ratificados por el no produce un detrimento o perjuicio para la otra parte. El efecto tpico de esta doctri-
contenido de la reforma implementada no le estaba permitida al na es que est prohibido a las partes, independientemente de su verdad o precisin,
peruano porque sta limita o restringe el derecho a la seguridad adoptar posturas diferentes, subsecuentes, sobre la misma materia".
los pensionistas del Decreto ley 20.530 en una forma que contradice Si aplicramos a la reforma constitucional y las nuevas reglas para el Decreto ley
propsito de este derecho y es incompatible con su naturaleza 113. 20.530, los tres elementos del principio de estoppel, tal como fueron definidos por la
CIDR, el anlisis seria el siguiente:
1. Se genera una situacin por la actitud adoptada por una parte: en este caso, al es-
tablecerse el rgimen del Decreto ley 20.530, el Estado proporcion a un grupo especfi-
co de personas la oportunidad de adquirir el derecho a una pensin nivelada peridica-
As como de una interpretacin sistemtica de la Segunda y la Dcimo mente, conforme los haberes de los funcionarios en actividad de las instituciones pblicas
Disposiciones Finales y Transitorias de la Constitucin se deriva que el reajuste en que laboraron, sin topes. Adems, el Estado garantiz doblemente, en la Constitucin
pensiones debe ser peridico y progresivo. de manera tal que los egresos de las de 1979 y en la de 1993, que una vez adquirido este derecho, sera protegido.
presupuestales del Estado se manejen bajo criterios de razonabilidad y previsibilidad, 2. Se genera una conducta seguida por la otra parte basada directamente en aque-
lla actitud: de acuerdo con las reglas del Decreto ley 20.530, los pensionistas que hicie-
mismos criterios deben tenerse en cuenta a efectos de reducir el monto de las pens
ron sus contribuciones a los fondos de pensiones del Decreto ley 20.530, con las pro-
nes en los supuestos en los que stas resulten excesivamente altas, sin que en ni
porciones de sus salarios exigidos por la ley, de buena fe, adquirieron el derecho a una
caso puedan ser reducidas por debajo del nuevo tope mximo previsto en el or
pensin nvelable, sin topes.
miento (2 UITs).
3. Se genera la imposibilidad de que quien adopt la primera actitud alegue con-
La ley 28.449 resulta compatible con dicho criterio, pues si bien su arto
tra la misma o se manifieste en sentido contrario, aun si con esto no se produce un de-
monto mximo de las pensiones del rgimen del Decreto ley 20.530. la Tercera
trimento o perjuicio para la otra parte: como fue el Estado que estableci el rgimen del
sicin Transitoria establece que dicho tope se aplicar a partir de su vigencia,
Decreto ley 20.530, estableci constitucional y legalmente el principio de nivelacin de
manera progresiva. En tal sentido, declara:
las pensiones, y acept las contribuciones de los pensionistas dirigidas a la prosecucin
'Las pensiones superiores al valor de dos (2) UIT vigentes a la fecha de
de dicho fin, le es prohibido, por el principio de estoppel, de desconocer, anular, o con-
cin de la presente ley, se reducirn anualmente a razn de dieciocho por ciento
trariar el derecho adquirido de los pensionistas a una pensin nivelada, sin topes. Al ha-
hasta el ao en el que dicha pensin alcance el tope vigente correspondente'". cer eso (por la reforma constitucional y las nuevas reglas del Decreto ley 28.449), el Es-
Lamentablemente, la reduccin progresiva de las pensiones superiores al tado perjudic a estos pensionistas.
dos UIT no resuelva el problema sealado, porque la mayora de los pensionistas
tarn en condiciones (a causa de su vejez) para volver a trabajar con el propsito (le 114 El art. I de la Convencin Americana (Obligacin de Respetar los Derechos)
mentar su pensin hasta el monto que hubieran percibido de acuerdo con las seala que:
Decreto ley 20.530 antes de la reforma. "1 Los Estados partes en esta Convencin se comprometen a resPftar los derechos
y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercido a toda persona
112 Declaracin de Guillermo Alvarez Hernndez, "Cinco pensionistas", que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color,
113 Otra manera de abordar este asunto es por el principio de estoppel. sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o
Corte Internacional de Justicia, se encuentra el principio entre los principios social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social".
296 Javier Mujica Petit y Reformas regresivas de la Constitucin en Per 297

reforma y la ley 28.449 que la desarrolla, reinstituyendo el pleno goce Ello es parte de la obligacin que tiene el Estado de medio
derecho a la seguridad social que los pensionistas haban disfrutado das, hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr progre-
de la reforma. sivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en p~rticular la
adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad del derecho a la se-
VII. 3. la satisfaccin de estndares mnimos no agota guridad social U>. Al limitarlo a un estndar mnimo, el TC se niega a re-
las obligaciones del Estado conocer todas las consecuencias que derivan de un derecho que -como el
aludido- ha sido reconocido constitucionalmente y, adems, por el Dere-
Cabe sealar que, an en el supuesto de que, al asegurar los tres
cho Internacional de los Derechos Humanos, lo que significa que se en-
mentas que el TC ha definido como contenido esencial del derecho
cuentra. internacionalmente garantizado, en particular en cuanto concier-
los que no han adquirido el derecho a una pensin nivelada 115, el
ne a su desarrollo progresivo y plena efectividad. Eso es ultra vires el Estado y
estuviera cumpliendo con su obligacin de asegurar estndares rrurumos
ultra vires la potestad del TCl17.
de proteccin del derecho de seguridad social para estas personas, la Adems, aun en el supuesto negado de que fuera posible sostener
ranta de estos estndares o elementos mnimos no significara que el que la reforma no contradice la naturaleza del derecho de los pensionis-
tado estara cumpliendo con su obligacin de desarrollo progresivo del tas del Decreto ley 20.530 a la seguridad social y su desarrollo progresivo,
recho a la seguridad social. o que promoviera el bienestar general, todava no se ha probado que fue-
Al definir el contenido esencial del derecho a la pensin como ra necesaria y proporcionada.
mente el derecho a una pensin mnima, el TC ignora el derecho al
rrollo progresivo que se encuentra contenido tanto en el artculo lO VII. 4. Retroceso de proteccin en materia penslonaria
Constitucin, como en los instrumentos internacionales que se refieren
los DESC en general y a la seguridad social en particular. De la misma Era necesaria la violacin de los derechos adquiridos de los pensio-
nera en que no puede privarse arbitrariamente al titular del derecho nistas en el sentido que no haba otras opciones? Fue proporcionado el
retroceso operado en el grado de proteccin en materia pensionaria exis-
seguridad social de una pensin mnima, tampoco puede privrsele
tente? Justificaba la situacin econmica del Estado la limitacin y retro-
derecho al desarrollo progresivo de los niveles de proteccin a su
ceso infringidos al derecho existente? O, en otras palabras, fue justifica-
de vida por medio de pensiones ms elevadas que una pensin mnma;
ble reducir el grado de proteccin del que posean los derechos afectados,
Adems, alcanzados niveles superiores de proteccin, a travs del
considerando los recursos disponibles y la manera en que el Estado los
mento de estas pensiones, los mismos no pueden ser degradados
aprovechaba?
sionados) sin perjuicio de violar el deber de progresividad que es 11111<::1<::11-
La respuesta es no. No se ha probado que la reforma en su totalidad
te al derecho.
fuera necesaria, y que no habra sido posible para el Estado limitar la refor-
As las cosas, el contenido esencial del "derecho fundamental
ma a "aquellos trabajadores del Estado que son beneficiarios del rgimen
pensin", como lo llama el TC, tiene que contemplar ms que la
pensionario del Decreto ley 20.530 y que no han consolidado o adq~irido
mnima. Eso es para que se proteja efectivamente el derecho al desarrollt su derecho a la nivelacin de pensiones hasta antes de que entre en vigen-
progresivo de no slo quienes han alcanzado un mayor grado de cia la modificacin constitucional" 118, como pidieron los pensionistas.
cin que el mnimo esencial. sino tambin el derecho al desarrollo En varios pasajes de la sentencia del TC, se afirma que la reforma fue
sivo de quienes todaya no han alcanzado ms que el mnimo esencial. imprescindible 11 9 . Adems, al contestar las demandas de inconstituciona-
lidad interpuestas contra las leyes, el Estado asever que
El arto 2 de la Convencin (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho 116 PIDESC, arto 2.1.
determina:
117 El fundamento 39 de la Sentencia, entre otros fundamentos, versa sobre "la
"Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el arto 1 no
imposibilidad de afectar el contenido esencial de los derechos fundamentales".
viere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados
se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales ya 118 La Sentencia, A. Demandas: b. Respecto al Expediente 0051-2004-AIITC.
posiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren
119 Por ejemplo, La Sentencia, B. Demandas a. Respecto al Expediente 0050-
cesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades".
2004-AIITC. "Que la reforma responde a razones de equidad social y sostenibilidad fi-
115 Como citado supra:, el derecho de acceso a una pensin; el derecho a nanciera, dada la necesidad de subsistencia del rgimen, as como la mejora de la situa-
privado arbitrariamente de ella; y el derecho a una pensin mnima vital. cin de la mayor parte de los pensionistas del Decreto ley 20.530 y, fundamentalmente,
"Cuando las altas pensiones de unos impiden a otros alcanzar pensiones ra- frente a las causas de los problemas que enfrentaban los sistemas n'l~.lnc
zonables se est contrariando el principio fundamental de existencia del sis- de pensiones!
tema pensionario del Estado, por lo tanto, estas normas deban reformarse o t
~
modificarse" 120. "La situacin anteriormente descrita aunada a la indebida disposicin por los
sucesivos gobiernos de los fondos del Seguro Social del Per, primero, y del
Ms all de las indicadas afirmaciones, no se encuentra ni en la Instituto Peruano de Seguridad Social, despus, para fines ajenos y en cuan-
tencia del TC, ni en el Informe Defensorial 085 (al que el TC se refiri ta incalculable, es un factor muy relevante en el desencadenamiento de la
el fundamento 19 de su Sentencia, aparentemente como una JustiJtic<~citt crisis que afectaba al sistema a inicios de la dcada de los 90 (... )
de la urgencia de reforma constitucional), firmes pruebas de que e! Frente a ello, surgieron dos enfoques que diferan acerca de sus causas y, por
tanto, de la viabilidad de la superacin de la crisis acotada, as como de los
men estaba en crisis, que estaba al borde del colapso, o que fuera
medios para lograrla. Para unos, la situacin poda corregirse mediante algu-
mente insostenible para el Tesoro Pblico efectuar los aportes necesarlo,
nas modificaciones legislativas, una mejor gestin administrativa, una volun-
para la conservacin de los derechos adquiridos de los pensionstast ! tad poltica distinta del gobierno, etc. Para otros, en cambio, la cuestin era
Hay grficos en la Sentencia del TC que muestran el costo anual insalvable y slo caba otorgar un mayor margen de accin a la empresa pri-
ra el Estado del rgimen 122 y la distribucin de! indicado costo vada en la cobertura de la salud y de las pensiones. Queda claro que esta l-
relacin con los distintos regmenes de pensiones pblicos l->. Estos tima tesis fue la que termin imponindose cuando se instal el rgimen de
cos muestran que el costo del Decreto ley 20.530 es mayor que el Fujimori a mediados de 1990".
varios otros regmenes. Pero, como se ha argumentado, no se puede
parar regmenes sustancialmente diferentes desde una perspectiva Es evidente que el Estado ha adoptado el punto de vista de los que
mente cuantitativa. Adems, ninguno de los indicados grficos demuestra opinaban que "la cuestin era insalvable" y, adems de otorgar mayores
que e! costo del Decreto ley 20.530 fuera a derrumbar el sistema nensio- poderes a la empresa privada en el tema, ha resuelto hacer una reforma
naro. Se afirma que la situacin era esa, pero no se prob. Asimismo) radical del rgimen 20.530 en detrimento de los derechos adquiridos. Pe-
bien la Defensora del Pueblo, en su Informe Defensorial 085, riPI"h,-r, ro no ha sido suficientemente explicado por qu el Estado adopt esta ac-
"los regmenes pensionarios pblicos se encuentran en una grave titud, o por qu rechaz la perspectiva de los que opinaban que era posi-
tampoco proporcion ninguna estadstica que sustentara su armact ble resolver la situacin a travs de otras medidas, como la
Es muy importante resaltar tambin lo que expres la misma implementacin de una mejor administracin. Tampoco hay detalles de
sora del Pueblo respecto de las diferentes perspectivas que se perlaban estas opiniones opuestas.
Todo esto no indica necesariamente que el rgimen de pensiones del
Decreto ley 20.530 no estuviera en crisis, o que no fuera necesaria una re-
forma. Pero, como declara e! Comit DESC, "todas las medidas de carc-
de todo el sistema pensionario como parte integrante de la seguridad social"; B. ter deliberadamente retroactivo (oo.) requerirn la consideracin ms cu-
das c: Respecto a los Expedientes 004-2005-PIITC, 007-2005-PIITC y N. UU~'-200~ dadosaoo."125.
PIITC. "Que la reforma del rgimen pensionario del Decreto ley 20.530 era El Estado estaba obligado a justificarlas "plenamente por referencia a
por razones sociales, administrativas y fiscales"; el fundamento 19 de la Sentencia.'di' la totalidad de los derechos previstos en el PIDESC y en el contexto del
tanda el Defensora del Pueblo, Informe Defensorial 085. La situacin de los aprovechamiento pleno del mximo de los recursos de que se disponga".
blicos de pensiones de los Decretos leyes 19.990 y 20.530: los derechos adquiridos,
Aun ms, no es suficiente, como declar la Corte Interamericana en su
cia del Tribunal Constitucional y la necesidad de una reforma integral (Lima, abril de
13) "resulta indispensable efectuar una reforma integral en el ordenamiento OC-5/85, que la reforma cumpliera "un propsito til u oportuno". El Es-
rio del pas con el objeto de asegurar su viabilidad y garantizar que los afiliados tado se encontraba obligado a demostrar un inters pblico imperativo y
la oportunidad de acceder a pensiones que les garantice niveles de vida acordes preponderante para que una restriccin fuera legal. Dados los elementos
dignidad humana". de juicio disponibles, es imposible afirmar que el Estado haya hecho eso.
120 La Sentencia, fundamento 58.
121 Los cuales, por cierto, no habran sido necesarios si el Estado hubiera
efectivos los aportes que estaba obligado hacer por mandato de su propia ley y
no se hubiera apropiado o malversado tales fondos, o hubiera administrado y 124 Defensora del Pueblo, Informe Defensorial 085. La situacin 1flos sistemas p-
do mejor el rgimen (se discutir infra la responsabilidad del Estado en este respecto). blicos de pensiones de los Decretos leyes 19.990y 20.530:losderechos adquiridos, la jurisprudencia
122 La Sentencia, fundamento 60. del Tribunal Constitucional y la necesidad de una reforma integral (Lima, abril de 2004, p. 7).
123 La Sentencia, fundamento 89. 125 Observacin General 3, prr, 9.
300 Javier Mujica Petit y Reformas regresivas de la Constitucin en Per 301

Adems, a la luz de lo que sostuvo en su oportunidad la lJt~tensorfa ficos que ste utiliz para indicar el supuestamente elevado costo del r-
del Pueblo, haca falta investigar menos ligeramente las razones por gimen para el Estado l-? o la inequidad entre las p~nsiones ms altas y las
cuales se qued "desnancadorl '' el rgimen. Segn su Informe ms bajas l 30 , ni tampoco en los dems grficos y.estadsticas apare-
sorial 085, no caba duda de donde resida la responsabilidad de tal cen en la Sentencia.
nanciamiento, y la cuestin no era de poca relevancia 127: El TC afirm que "en la mayora de casos, los aportes que los pensio-
nistas han realizado durante sus aos de actividad son claramente insufi-
"Al respecto, es de apreciarse que el fracaso de dichos sistemas tiene, sin cientes para financiar los beneficios que perciben (ver Grfico 1 13 1 [que
en el Estado a su principal responsable; pues ste fue quien se apropi de muestra 'el Costo Anual del Decreto ley 20.530 y pensionistas [sic] hasta
inmensos fondos, no pag las contribuciones de los trabajadores a su cargo, finales del ao 2003'])"132. Sin embargo, tomando en cuenta la informa-
fiscaliz eficazmente las de los dems empleadores. Asimismo, es el
cin de la Defensora del Pueblo, es posible afirmar que no es que los
quien imprimi una psima gestin administrativa y financiera al sistema"
aportes de los pensionistas fueran insuficientes (lo que parece un intento
de echarles la culpa a los pensionistas), sino que las acciones y omisiones
Esta afirmacin de la Defensora del Pueblo es sumamente
ilegales -y a veces delictivas- del Estado constituan la raz del problema.
la tomamos como cierta, significa que el Estado no slo no cumpli
No obstante, al afirmar lo citado arriba, el TC no tom en cuenta este as-
sus obligaciones legales segn el Decreto ley 20.530, sino que, adems,
pecto fundamental.
viol el artculo 12 de la Constitucin que determina que "los fondos y
Hay que recordar que los pensionistas no hicieron ms que cumplir
reservas de la seguridad social son intangibles" 128. Pero, yeso es de
con lo que el Estado haba aprobado. Quien incumpli masiva y sistem-
prender, no se abord esta cuestin en la Sentencia del TC, ni en los
ticamente con las contribuciones establecidas por ley fue el propio Estado
que dict las normas que las instituan como una precondicin de finan-
ciamiento y sustentabilidad del rgimen pensionario establecido. Es injus-
to, por ello, que, si los fondos se agotaron por este motivo, fueran los pen-
126 En el fundamento 60 de la Sentencia, el TC afirma: "Este Tribunal, en un sionistas -vctimas del latrocinio- quienes tuvieran que pagar por el
nunciamiento anterior, ha declarado que el referido rgimen previsional es un incumplimiento de obligaciones legales, la violacin de la Constitucin y
herentementedesfinanciado, pues, en la mayora de casos, los aportes que los pensionistas la mala administracin por parte del Estado, y no el propio Estado 133.
han realizado durante sus aos de actividad son claramente insuficientes para financiar
los beneficios que perciben" (destacado agregado).
127 Defensora del Pueblo, Informe Defensorial 085. La situacin de lossistemas
blicos de pensiones de losDecretos leyes 19.990y 20.530: losderechos adquiridos,
del Tribunal Constitucional y la necesidad de una reformaintegral (Lima, abril de 2004, p. 129 La Sentencia, fundamentos 60 y 90.
128 En el fundamento 43 de la Sentencia, el TC se refiere a "las garantas 130 La Sentencia, fundamento 93.
en favor del pensionista", y declara: "Ello es as porque todos los pensionistas han 131 Es oportuno sealar que el Grfico n I da una falsa impresin. Puede ser que
tribuido con su trabajo a la creacin de la riqueza nacional, para que, al momento el costo al Estado del rgimen del Decreto ley 20.530 es ms elevado que lo del SNP. Pe-
redistribucin de la misma, tengan una razonable participacin, mediante el goce ro eso no toma en cuenta el hecho de que los sistemas fueron regidos por reglas distin-
dario de su derecho a la pensin, en base a un sistema eficiente de seguridad social tas y requeran aportes diferentes: los trabajadores en actividad adscriptos al rgimen de
les permita satisfacer sus necesidades bsicas dignamente". Esta afirmacin pensiones regulado por el Decreto ley 20.530 aportaron varias veces ms que sus pares
considerado contraria al art. 12 de la Constitucin, que establece que los fondos en el Sistema Nacional de Pensiones regulado por el Decreto ley 19.990. Por eso, los dos
narios no son parte de la riqueza nacional en el sentido de ser recursos sobre regmenes pensionarios no son directamente comparables. Lo mismo aplica a la compa-
Estado tiene una amplia discrecin, sino son fondos intangibles para el Estado. Es racin que el TC hizo entre la ley de jubilacin de trabajadores mineros y el Decreto ley
portante notar en este respecto que el art. 12 de la misma Carta preserva lo que la 20.530 en el fundamento 63 de la Sentencia.
titucin de 1979 ya haba dispuesto en su art. 14: "Una institucin autnoma y
tralzada, con personera de derecho pblico y con fondos y reservas propios aportados 132 La Sentencia, fundamento 60.
obligatoriamente por el Estado, empleadores y asegurados, tiene a su cargo la seguridad 133 En el fundamento 58 de la Sentencia, se cita la afirmacin del Estado acerca
social de los trabajadores y sus familiares. de que "era necesario restablecer el tratamiento igualitario de los regmenes pensiona-
Dichos fondos no pueden ser destinados a fines distintosde los de su creacin, bajo rios, toda vez que existe una manifiesta iniquidad que se evidencia en las diferencias
sabilidad" (destacado agregado). existentes entre el rgimen del Decreto ley 20.530 y otros regmenes que dependen, en
Adems, los pensionistas no contribuyeron a los fondos del Decreto ley 20.530 mayor o menor medida, de recursos pblicos provenientes de los impuestos que pagan
ra que tuvieran la garanta de una "razonable participacin". Contribuyeron a ello todos los peruanos". Asimismo, en e! fundamento 63 de la Sentencia, el TC describe co-
ra que recibieran, en su vejez, una pensin nivelada y todos los dems beneficios mo fue objeto el rgimen de! Decreto ley 20.530 a modificaciones sucesivas (... ) que en
blecidos por el rgimen. algunas oportunidades desvirtuaron el rgimen inicial y extendieron sus alcances a si-
Consideremos lo que habra ocurrido si el Decreto ley 20.530 No obstante, aunque entra en contradiccin con sus in-
ra sido un contrato entre los pensionistas y una empresa privada. ternacionales en materia de derechos el cierre definitivo y no
pensionistas hubieran cumplido con los trminos de! contrato, y el temporal del rgimen del Decreto ley 20.530, as corno la y no
se hubiera agotado por causa no imputable a stos, la empresa igualmen_ suspensin del derecho a la nivelacin, indican que el Estado no nin-
te tendra la obligacin de cumplir con e! contrato y pagar a los pensionis- guna intencin de tomar medidas para reinstituir el grado de proteccin
tas lo que el contrato determinara. No podra la empresa modificar UlJ.UdLe. que los pensionistas del Decreto ley 20.530 tenan antes de la reforma.
ralrnente los trminos del contrato para pagar menos, o
unilateralmente e! contrato (a menos que el contrato le otorgara este V!II. conclusin
cholo No podra la empresa, tampoco, recurrir al Poder Legislativo
La reforma de los artculos 11 y, 103 Y de la Primera Disposicin Fi-
cambiar los trminos de! contrato en su favor, porque modificar los
nal y Transitoria de la Constitucin peruana, igual que las nuevas reglas
nos del contrato por ley representara una violacin del artculo 62
establecidas por la ley 28.449, violaron los derechos a la seguridad social
Constitucin. Si todo eso sera ilegal para una empresa privada, qu
que lo hace justificable cuando la misma accin es producida por e! ustadoz ya su desarrollo progresivo con respecto a los pensionistas peruanos su-
jetos al rgimen de pensiones de! Decreto ley 20.530.
VII. 4. A. La necesidad y proporcionalidad de fa reforma: un resumen El Estado peruano no puede invocar la Constitucin reformada para
disminuir o suprimir los derechos internacionalmente reconocidos de per-
No se encuentra en la fundamentacin de las leyes, ni en la senterr- sonas sujetas a su jurisdiccin. Aun si fuera posible sostener que la Cons-
cia del TC, pruebas suficientes que demuestren que la reforma fue titucin reformada no amparara el derecho adquirido de los pensionistas
saria y proporcional. a una pensin nivelable, sin topes, los instrumentos internacionales como
la Convencin Americana, el Protocolo de San Salvador y el PIDESC con-
VII. 5. La obligacin de lograr progresivamente la plena efectividad tinan protegindolo hasta que e! Estado pruebe que la anulacin del de-
del derecho a la seguridad social recho y el establecimiento de topes sean legtimos de conformidad con los
Adems, aun si fuera justificable e! retroceso sobre e! grado de criterios establecidos en estos instrumentos.
teccin del derecho a la seguridad social producido por la reforma En nuestra opinin, el Estado no ha probado la legalidad de la regre-
tucional efectuada, cuando se resolviera la situacin que hizo necesario sividad que la reforma constitucional y las nuevas reglas representan en
retroceso (en este caso, el supuesto de crisis alegado), el Estado relacin al derecho a la seguridad social y su desarrollo progresivo. Ade-
que recomenzar a aumentar el grado de proteccin ms all de los ms, la anulacin de los derechos adquiridos de los pensionistas del De-
les esenciales hasta la plena efectividad del derecho para todos los n",nelE'_ creto ley 20.530, y por lo tanto la expropiacin de su propiedad, sin ofre-
ni stas; y, en particular, para quienes se vieron afectados por la prdida cer ninguna compensacin, demuestra un desprecio a la seguridad
su derecho adquirido a la nivelacin de sus pensiones. jurdica y al Estado de derecho.
La obligacin de adoptar medidas para el logro progresivo de la Por estas razones, es sumamente preocupante que el TC peruano ha-
na efectividad del derecho a la seguridad social es continua y perrnanen- ya aprobado la reforma constitucional, particularmente cuando la refor-
te. Esto es as porque, como afirma la CIDH134, en los pasajes ya ma va directamente en contra de la jurisprudencia de! mismo TC sobre el
supra, "e! principio de! desarrollo progresivo establece que tales medidas
[administrativas, sociales, legislativas o de otro tipo que resulten
apropiadas] se adopten de manera tal que constante y consistentemente nromue-
van la plena efectividad de esos derechos", de modo que los Estados
"la obligacin general de procurar constantemente la realizacin de los derechos cinAmericana (Suspensin de Garantas), se prev que "1. En casode guerra, de peligro
consagrados [econmicos, sociales y culturales] sin retrocesos"135. pblico o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridaddel Estado par-
te, ste podr adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempoestrictamente limitados a
las exigencias de la situacin, suspendan las obligaciones contradas en virtud de esta Convencin,
siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las dems obligaciones que les
tuaciones anteriormente no previstas en l". Pero no se deja claro quin es el responsa- impone el derecho internacional y no entraen discriminacin alguna fundada en moti-
ble de esta situacin y de las modificaciones introducidas. La respuesta, sin embargo, vos de raza, color, sexo, idioma, religin u origensocial" (destacado agregado).
clara: el Estado. Por analoga, restriccin del derechoa la seguridad social o a su desaJfollo progresi-
134 OEA/Ser.LlV/II.96, Doc. 10 rev. 1,24 abril 1997, p. 25. vo deberaser estrictamente limitada a las exigencias de la crisis, y anulada cuando se su-
135OEA/Ser.LlVIII.106. Doc. 59 rev., 2 de junio de 2000, prr. II (captulo VI). perara sta, con mayor razn si no se trata de una situacin tan drstica como las previs-
an, cuando incluso en las situaciones extremas contempladas en el art. 27 de la tas en el artculo 27.
tema antes de la reforma, yen contra de la jurisprudencia de la CIDH y
Corte Interamericana en el caso" Cinco pensionistas".
A travs de las ltimas dcadas, se ha visto una tendencia r",'ri,'''f-o ,
de reducir cada vez ms e! rol del Estado, particularmente en relacin a Gerardo Pi!':~;;rl",lkl*
provisin y garanta de los DESC, y los servicios sociales correspondientse
Sumario: l. Introduccin, H. La posicin de los derechos sociales y sus ga-
Tenemos que ver e! caso de los pensionistas del Decreto ley 20.530 no rantas en la Constitucin espaola de 1978; HI. otros principios estructu-
mo un caso aislado, sino como representativo de esta regresividad rales que inciden en la configuracin constitucional de los derechos sociales;
ralizada. Visto as, podemos entender la importancia de hacer que el IV. El debate sobre la no regresividad de los derechos sociales; V. Conclu-
do cumpla con los derechos de los pensionistas del Decreto ley 20.530, siones: la no regresividad en la "conciencia social dominante".
vez de violarlos. Si el Estado peruano puede reducir significativamente
grado de proteccin que estos pensionistas tenan garantizado por ley,
justificarlo adecuadamente ni ofrecer indemnizacin, podemos nosotros 1. Introduccin
sentirnos seguros de que nuestros derechos sern respetados? Las lneas que siguen pretenden explorar algunos alcances del prin-
cipio de no regresividad en materia de derechos sociales en el sistema cons-
titucional espaol, La tesis central que se intentar defender es que a pe-
sar de! extendido discurso de la Constitucin como norma vinculante y
como lmite al legislador, dicho mandato ha operado en un sentido dbil
debido, entre otras razones, al excesivo peso otorgado a la idea de "aper-
tura" constitucional, a la libre configuracin legislativa y a la "reserva de
lo econmicamente posible" en materia de polticas sociales.
En todo caso, se procurar mostrar tambin cmo la propia doctrina
y la jurisprudencia constitucional ofrecen elementos para una utilizacin
ms exigente del principio de no retroceso arbitrario. Sobre todo, a travs
de! control de proporcionalidad de las polticas pblicas y, en general, del
reconocimiento de un "contenido mnimo" infranqueable para todos los
derechos sociales.
En trminos expositivos. el trabajo se divide en cuatro partes. En la
primera, se analiza la posicin que los derechos sociales ocupan en la
Constitucin espaola (en adelante, CE) as como las garantas que se de-
rivan de la misma. En la segunda, se explican algunos principios constitu-
cionales estructurales que complementan esa posicin y que resultan cen-
trales para entender el posible alcance del mandato de no regresividad. En
la tercera, se exponen las principales crticas dirigidas al principio de no
regresividad de las conquistas sociales y algunos de los argumentos que
permitiran rebatirlas. Finalmente, se aventuran algunas conclusiones
acerca de! papel que este principio podra desempear en el perfecciona-
miento del sistema constitucional.
11. La posicin de los derechos sociales y sus garantas

en la Constitucin espaola de 1978
El anlisis de la posicin de los derechos sociales en el sistema cons-
titucional espaol exige algunas lneas previas acerca del contexto en el
que se aprob y desarroll la CE de 1978.
* Profesor del Departamento de Derecho Constitucional de la Universitat de Bar-

celona. Colaborador del Observatori DESC, Barcelona, Espaa.
306 Javier Mujica Petit y Joss 307

En 1975, el Estado espaol haba heredado de la dictadura rr""n",o lo el derecho a la educacin 27) se encuentra entre los de-
ta el gasto pblico social ms bajo de lo que sera la Unin Europea rechos de proteccin calificada de la Seccin 1 del Captulo Il del Ttulo 1
contar los recientemente ingresados pases del Este). Hija de esa r"""h<" (arts. 15-29). Pero el grueso de derechos y principiossociales no laborales
ra, la CE se plante abordar una tarea paradjica: construir un Estado est consagrado en el Captulo III del Ttulo 1 (arts. 39-52), bajo el'pgra-
cial de derecho, genuinamente universalsta, en un contexto caJtacte:riza_ fe "Principios rectores de la poltica econmica y social".
do por el inicio de la crisis del llamado Estado de bienestar l. En algunos casos, el Captulo III utiliza literalmente la expresin "de-
El contenido final del texto constitucional no es ajeno a este escena- rechos" para calificar los intereses y necesidades que all se protegen. As,
rio. La tensin que supona impulsar un proyecto "social" en un por ejemplo, cuando se refiere al "derecho" a la proteccin de la salud
to "post-social" se refleja, entre otros factores, en el carcter debilitado c (art, 43), a un medio ambiente adecuado (art. 45), o a una vivienda dig-
el que se consagran los derechos sociales en relacin con el resto de de te na y adecuada (art. 47)5. En el mismo Captulo III6, as como en el Ttu-
chos "fundamentales", as como en el particular equilibrio que se manti~ lo VII de la CE dedicado a Economa y Hacienda", se establecen adems
ne entre principios, deberes y derechos "sociales" y principios, debere~ una serie de "principios" y "mandatos sociales" dirigidos a orientar la ac-
derechos "de mercadov-. tuacin de los poderes pblicos.
Durante la gestin socialdemcrata de la segunda mitad de los afid La relacin entre la posicin de los derechos y los mecanismos de
80 e inicios de los 90 tuvieron lugar algunos avances en materia social( proteccin que se les asigna se refleja principalmente en los artculos 53 y
gasto en este rubro pas del 15% del PIE, en 1982, al 23,4%, en 1993 54 de la CE. All se establecen diferentes tipos de garantas, que se desa-
Sin embargo, a partir de 1993 Espaa se ha venido alejando de man rrollarn a continuacin.
creciente de los estndares sociales promedio de la Unin Europea '.
consecuencia, se trata es de establecer en qu medida la decisin consti 1. 1. La reserva de ley
tuyente "originaria" y su desarrollo infraconstitucional han impedido El desarrollo legislativo podra considerarse la principal garanta de
simplemente acompaado ese retroceso, y en qu medida podran contri todos los derechos constitucionales. De la lectura del artculo 53.1 y del
buir a revertirlo. artculo 81 de la CE, se desprende que los "derechos fundamentales y las
Desde una perspectiva dogmtica, los derechos sociales ocupan dif libertades pblicas" slo podrn ser "regulados" por ley orgnica y no me-
rentes posiciones dentro del Ttulo 1 de la CE. Esta ubicacin en el text diante un instrumento normativo de diferente rango''.
como se ver, guarda estrecha relacin con los mecanismos previstosp
ra su tutela.
De los derechos sociales laborales, el derecho a la sindicacin (art,2 5 El arto 47 establece tambin el derecho de "la comunidad" a participar "en las
y a la huelga (art. 29) se encuentran consagrados en la Seccin 1 deLe plusvalas que genere la accin urbanstica de los entes pblicos".
ptulo II del Ttulo 1 (arts. 15-29). El derecho al trabajo (art. 35), por 6 Entre los "principios" y "mandatos" sociales dirigidos a los poderes pblicos que
parte, se reconoce como derecho y como deber en la Seccin II del 1111 contiene el Captulo III del Ttulo 1 se encuentran la proteccin: de la familia (art. 39),
mo Captulo II (arts. 30-38)4.Entre los derechos sociales no laborales.ss del pleno empleo (art. 40); de un rgimen pblico de seguridad social (art. 41); de la sa-
lud pblica (art. 43); de los recursos naturales y del medio ambiente (art. 45); de la uti-
lizacin del suelo de acuerdo con el inters general (art. 47); de las personas con disca-
pacidades (art, 49); de los ciudadanos de la tercera edad (art. 50); de los consumidores
y usuarios (art. 51).
1 Ver, entre otros, An, Mara Jos y Garca An, Jos (coord.), Lecciones de
rechos sociales, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, ps. 36 y siguientes. 7 Otro rasgo, en efecto, de la CE como Constitucin "post-social", es que muchos
principios y mandatos sociales que podran haberse incluido en el Ttulo 1, y que inclu-
2 La consagracin como derechos fundamentales del derecho a la propiedad
so podran haberse redactado como derechos subjetivos, se encuentran desplazados al
vada, a la herencia (art. 33) y a la libertad de empresa, en el marco de una econo
menos protegido Ttulo VIII. As, por ejemplo, el arto 128 establece que toda la riqueza
de mercado (art. 38) constituye un primer lmite al desarrollo de polticas sociales.
del pas "en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad" est subordinada al in-
embargo, tambin debe tenerse en cuenta que los primeros podrn delimitarse
ters general; o el art. 129, que consagra el deber de los poderes pblicos de establecer
acuerdo a su "funcin social" (art. 33) y que los segundos se garantizarn de acuerd
formas de participacin de los interesados en la seguridad social, as como los medios
las exigencias de la economa general y, en su caso, de la planificacin (art. 38).
que faciliten el acceso de los trabajadores a los medios de produccin.
3 Ver Navarro, v., El subdesarrollo social de Espaa. Causas y consecuencias, Anagra
8 Las leyes orgnicas son un instrumento normativo previsto para regular ciertas
Barcelona, 2006, ps. 41 y siguientes.
materias consideradas relevantes (derechos fundamentales, Estatutos ~e Autonoma,
4 En rigor, debe agregarse tambin el arto 25.2, que establece el derecho del con rgimen electoral, organizacin del Poder Judicial, etc.) y requieren, de~de el punto de
nado a pena de prisin a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes d vista formal, ser aprobadas por la mayora absoluta del Congreso de los Diputados en el
seguridad social, as como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personal trmite de votacin final.
308 Derechos sociales y principio de no regresividad en Espaa 309

Aunque no de manera unvoca, la jurisprudencia del Tribunal fuerza de ley. Slo ciertos de relevancia -el de
titucional ha tendido a interpretar restrictivamente la reserva de ley gobierno, el defensor del pueblo, 50 diputados, SO senadores, l?s rganos
nca. limitndola a los derechos contenidos en la Seccin 1 del Captulo colegiados ejecutivos de las comunidades autnomas y, en s~ caso, las
-derechos civiles y polticos, fundamentalmente-o Igualmente, la ha asambleas de las mismas- pueden activar al TC mediante el recurso de in-
tado a la regulacin de los aspectos "sustanciales" de los derechos LUIJDEr- constitucionalidad.
nidos o a sus elementos "bscos?". De este modo, si bien el legislador es el responsable primario por el
Una parte de la doctrina, en cualquier caso, considera que tambin desarrollo de los derechos y de las polticas sociales, el TC puede actuar co-
contenido bsico de los derechos sociales est cubierto por una reserva mo "legislador negativo" -anulando preceptos constitucionales- e incluso
neral de ley, de modo que la regulacin de su rgimen esencial estara dirigir recomendaciones al Parlamento. Tambin es el rgano encargado
comendado, bien al legislador estatal, bien al legislador autonmico. de estipular a quin corresponde regular un determinado aspecto de un
derecho en caso de conflictos de competencias entre el Estado y las comu-
l. 2. El contenido esencial de los derechos nidades autnomas.
El artculo 53.1 de la CE tambin prev que la regulacin legal 1. 4. Proteccin jurisdiccional subjetiva: recursos jurisdiccionales
ejercicio de los derechos deber respetar su contenido esencial, esto
ordinarios Y especiales en caso de violacin
ncleo indisponible sin el cual los derechos resultaran impracticables
irreconocibles! o. Slo el derecho a no ser discriminado del artculo 14 y aquellos reco-
A pesar de que el artculo 51. 3 slo se refiere a los derechos recono- nocidos en la Seccin 1 del Captulo Il del Ttulo 113 disponen, adems, de
cidos en el Captulo Il, existe un cierto acuerdo en que todos los derechos dos vas especiales de proteccin jurisdiccional: 1) el recurso preferente y
constitucionales, incluidos los sociales, disponen de un "contenido sumario, que es una especie de amparo judicial ordinario, y 2) el recurso
mo" protegido frente a intervenciones que los desvirten 11. Una tuncn de amparo constitucional (art. 53.2, CE) 14.
similar puede atribuirse a la nocin de "garanta institucional", segn En principio, las violaciones de derechos fundamentales cometidas
cual los poderes pblicos tienen el deber de preservar ciertas instituciones por particulares quedan fuera de la cobertura del amparo constitucional.
sociales "en trminos reconocibles para la imagen que de la misma Sin embargo, si un derecho lesionado por un particular no fuera repara-
la conciencia social en cada tiempo y lugar'l-'. do en sede judicial por la inaplicacin o por una aplicacin errnea de los
preceptos constitucionales, sera posible, dentro de ciertos lmites, recurrir
l. 3. Proteccin jurisdiccional objetiva: el control abstracto al TC por va indirecta por vulneracin de la tutela judicial efectiva (art.
de constitucionalidad
El Tribunal Constitucional (Te) tiene competencia exclusiva para
clarar la inconstitucionalidad de leyes y disposiciones normativas
13 El derecho a la vida y a la integridad fsica (art. 15); el derecho a la libertad
ideolgica, religiosa y de culto (art. 16); el derecho a la libertad personal y a la seguri-
dad (art. 17); el derecho al honor. a la intimidad personal y familiar ya la propia ima-
gen (art. 18); el derecho a la residencia y a la libre circulacin (art. 19); el derecho a la
9 Para un debate ms detenido sobre estas cuestiones, ver Barcel, Merc, La libre expresin y a la libertad de informacin (art. 20); el derecho de reunin (art. 21);
gnica. mbito material y posicin en el sistema defuentes, Ateler, Barcelona, 2004, ps. el derecho de asociacin (art. 22); el derecho de participacin en los asuntos pblicos
(art. 23); el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24); el derecho a la legalidad penal
10 Sobre la nocin de contenido esencial, pueden verse, entre otras, las (art, 25); el derecho a la educacin (art. 27); el derecho a la libertad de sindicacin (art.
Sentencias 1111981 o 3711981 del Tribunal Constitucional. 28) y el derecho de peticin (art. 29). El derecho de amparo tambin se reconoce de ma-
11 Es conocida la tesis de Ignacio de Otto segn la cual "la garanta del contenido nera expresa a la objecin de conciencia (art. 30), a pesar de encontrarse en la Seccin
esencial tiene valor declarativo y no constitutivo: no aade ningn lmite de los Il del Captulo n.
distinto al que resulta del propio valor constitucional de los derechos fundamentales 14 El carcter preferente del amparo judicial tiene que ver con la urgencia del pro-
Por eso la garanta del contenido esencial no es privativa de los derechos fundamenta- cedimiento, as como con su capacidad para desplazar otros que puedan sustanciarse en
les, sino comn a cualquier norma constitucional". Ver La regulacin del ejercicio de otros tribunales. La sumariedad, por su parte, afecta a ciertas limitaciones procesales y
rechos y libertades. La garanta de su contenido esencial en el arto 53.1 de la CE, en M,lrtlln-jKe a la restriccin de las estrategias de defensa que las partes pueden utilizar. El amparo
tortilla, L. y De Otto, 1., Derechos fundamentales y Constitucin, Civitas, Madrid, constitucional, por su parte, se consagra como un recurso extraordinario y de naturale-
12 As, por ejemplo, en la Sentencia 2611987 (FJ 4) Y 7611988 (FJ 4) del za subsidiaria que tiene por objeto la reparacin de lesiones a los derechos protegidos
Constitucional. cometidas por los poderes pblicos.
310 Gerardo P...... lI Derechos sociales y principio de no regresividad en Espaa 311

----- -- _.----- ._--------
deres pblicos y, de manera indirecta, contra en el mbito de

24, CE). Se tratara de una transposicin de la llamada "finta alemana",
la vivienda, el empleo, la sanidad o la educacin. Se han beneficiado de
que permite interponer un recurso de amparo, no contra el particular, si-
medidas cautelares e incluso han generado reclamos por responsabilidad
no contra la sentencia del Poder Judicjal que no protege el derecho, por
en la prestacin de servicios tanto ante la administracin como tante los
tratarse de un acto de poder pblico 15.
tribunales ordinarios.
Adems de estos recursos especiales, otras de las vas utilizadas por
los tribunales laborales, administrativos y civiles para tutelar los derechos
1. 5. La proteccin del defensor del
constitucionales son las medidas cautelares de proteccin o reparacin, as
como los diferentes mecanismos de responsabilidad civil y patrimonial de Junto a las garantas legislativas y jurisdiccionales, el artculo 54 de la
la administracin pblica. CE prev una garanta institucional adicional: la figura del defensor del
La doctrina y la jurisprudencia dominantes tienden a considerar la pueblo. El defensor del pueblo es considerado un "alto comisionado de las
exigibilidad jurisdiccional como una caracterstica exclusiva de los dere- Cortes generales" y tiene a su cargo defender los derechos contenidos en
chos personalsimos civiles y polticos. A la difusin de este prejuicio con- el Ttulo 1 -incluidos los derechos sociales- y supervisar, con este propsi-
tribuye sin duda la confusa redaccin del artculo 53.3 de la CE. Segn es- to la actuacin de la administracin. Puede recibir quejas y realizar reco-
te precepto, el reconocimiento, respeto y proteccin de los principios mendacones a las autoridades y funcionarios de las administraciones.
reconocidos en el Captulo lII, "informar la legislacin positiva, la prcti- Tambin presenta un Informe anual a las Cortes en relacin con su actua-
ca judicial y la actuacin de los poderes pblicos". Sin embargo, "slo po- cin. Algunas comunidades autnomas prevn la existencia de figuras
drn ser alegados ante la jurisdiccin ordinaria de acuerdo con lo que dis- equivalentes con competencias similares.
pongan las leyes que los desarrollen".
Se ha dicho que este artculo consagra la no justiciabilidad de los de- 111. Otros principios estructurales que inciden en la configuracin
rechos sociales y su carcter no fundamental, en suma, en el sistema cons- constitucional de los derechos sociales
titucional espaol-e. Sin embargo, esta opinin es discutible!". Enla prc-
Adems de la posicin especfica que los derechos sociales ocupan en
tica, los derechos sociales han resultado protegidos, por "conexin",
el Ttulo 1 de la CE y de las garantas que de all se derivan, su configura-
numerosos recursos de amparo judicial y constitucional U', contra los
cin constitucional se encuentra condicionada por una serie de principios
estructurales centrales para entender su vnculo con el mandato de no re-
gresividad. .
15 Aunque este supuesto indirecto tambin tiene algunas limitaciones. Ver Bilbao a) El primero de estos principios estructurales es el del Estado social,
Urbillos, J. M., La eficacia de losderechos fundamentales frente a particulares, Centro de Es- tomado de la Ley Fundamental de Bonn, y contemplado en el artculo
tudios Constitucionales, Madrid, 1997; Estrada, Julio, La eficacia de losderechos fundamen- 1.,1, CE. Este principio cobra sentido y se complementa con el principio de
talesentre particulares, Universidad del Externado, Bogot, 2000. igualdad material recogido en el artculo 9.2, segn el cual "corresponde a
16 Algunos autores concluyen que los derechos sociales no seran siquiera genui- los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la
nos derechos constitucionales. Es la radical posicin, por ejemplo, de Jimnez igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efec-
Javier, Art. 53: proteccin de losderechos fundamentales, en lzaga, O. (dr.). Comentarios a
tivas; remover los ,obstculos que impidan o dificulten su plenitud y faci-
Constitucin espaolade 1978, t. IV, Edesa. Madrid, 1996.
litar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmi-
17 Una interpretacin ms garantista que la tradicional podra sostener, por
ca, cultural y social". Aunque ninguna de estas dos clusulas tiene eficacia
plo. que el arto 53.3 se refiere a los "principios" del Captulo III, pero no a los "derechos"
-a la vivienda, a la salud, a la seguridad social- en l contenidos. Igualmente podra
jurdica "autnoma", han sido centrales en las argumentaciones a favor de
mar que "informar" la prctica judicial equivale a poder servirse .de ella. Que los
cipios rectores slo puedan hacerlo "de acuerdo" con lo que dispongan "las leyes
los desarrollen" es algo que ocurre, al cabo, con todos los derechos, incluidos los
y polticos: mientras ms clara y minuciosa sea la configuracin legal de su contenido,
mayores sern las posibilidades de hacerla valer ante un tribunal (lo que no quiere un principio rector -el deber de los poderes pblicos de posibilitar la investigacin de
cir que en ausencia de ley previa el derecho quede vaco). Ver, en un sentido la paternidad (art. 39, CE)- en conexin con la tutela judicial efectiva (art. 24, CE).
ste, Escobar Roca, G., Losderechos constitucionales dispersos como derechos subjetivos: el Sobre la utilizacin de principios rectores o derechos sociales para reforzar por "cone-
plo del medio ambiente, en Estudios de derecho pblico. Homenaje a Juan JosRuiz Rico, xin" el amparo de otros derechos "fundamentales", ver Prieto Sancls, L., Los dere-
Tecnos, Madrid, 1997, ps. 673-674. chossociales y el principio de igualdad sustancial, en Aon, M. Jos (ed.),'La universalidad
de losderechos sociales: el retode la inmigracin, PUV-Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, ps.
18 Por ejemplo: en un recurso de amparo nacido de un proceso civil de
111 y siguientes.
extra matrimonial, el Tribunal Constitucional (STC 7/1994) protegi la vulneracin
Derechos sociales y principio de no regresividad en Espaa 313

312 Gerardo Pi~:ar~"()
la existencia de un principio constitucional de no regresividad en materia e) Un tercer trmino central en la arquitectura de la CE es el principio
de derechos sociales!", autonmico. Este principio expresa la descentralizacin del Estado
b) En segundo trmino, la CE consagra el principio de respeto de la dig- y sita al modelo espaol en una suerte de camino tptermedio los
nidad de la persona y del libre desarrollo de la personalidad (art, 10.1) Y el prin- Estados federales y los regionales. En virtud del mismo, tanto el
cipio de apertura al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, recogido en central como las comunidades autnomas disponen de ttulos competen-
el artculo 10.2. ciales transversales y especficos para intervenir en materia de derechos
Ambas clusulas encierran un especial potencial garantsta. a pesar sociales, lo que pueden hacer, como es evidente, en trminos garantstas
de lo cual han funcionado de manera asimtrica tratndose de derechos o regresivos''.
civiles y polticos y de derechos sociales. As, por ejemplo, el TC ha invo- Segn el artculo 149.1.1 de la CE, el Estado central tiene competen-
cado el principio de dignidad de la persona para sostener que todos los ex- cia exclusiva sobre la regulacin de las" condiciones bsicas" que garanti-
tranjeros, con independencia de su situacin administrativa, gozan de cen la igualdad entre todos los espaoles en el ejercicio de los derechos y
ciertos derechos constitucionales mnimos que ninguna ley puede limitar en el cumplimiento de los deberes constitucionales. Junto a ese ttulo
o recortar-". Sin embargo, ha excluido a los derechos sociales de ese n- competencial horizontal, el legislador estatal dispone de otros ttulos espe-
cleo bsico, por considerar que su relacin con la dignidad de la persona cficos que, junto a los propios principios rectores del Captulo III del T-
no era igualmente"estrecha'<l. tulo 1, lo autorizan a incidir en la regulacin de derechos sociales consti-
Del mismo modo, el TC ha delimitado el contenido "reactivo" de mu- tucionales-".
chos derechos consagrados en la CE teniendo en cuenta convenios que El TC ha sostenido, en todo caso, que ninguno de estos preceptos ha-
protegen derechos civiles y polticos, como el Pacto Internacional de De- bilita un desarrollo exhaustivo e idntico en todo el territorio de los dere-
rechos Civiles y Polticos (PIDCP), de 1966, o el Convenio Europeo de De- chos constitucionalmente previstos. As, la mayora de las comunidades
rechos Humanos, de 1950 2 2 . Sin embargo, no ha utilizado con la misma autnomas ha asumido, al amparo de la CE y de sus propios Estatutos de
asiduidad convenios especficos sobre derechos sociales como el Pacto In- Autonoma, competencias en materia de asistencia y seguridad social
ternacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC), de (arts. 148.20 y 149.17), vivienda (148.3), educacin (148.17 Y 149.30) o
1966, o la Carta Social europea, de 1961 (revisada en 1996 )23. sanidad (148.21 Y 148.16).
19 Comenzando, como se dir luego, por la seera Sentencia 81/1982 del Tribu- 24 Tambin las entidades locales disponen de algunas competencias en materia de
nal Constitucional. prestaciones sociales bsicas. La Ley Reguladora de las Bases del Rgimen Local, de
20 As, en su Sentencia 10711984. 1985, reconoce a los municipios, sobre todo a los ms poblados, competencias en ma-
teria de prestacin de servicios sociales y de promocin y reinsercin social (arts. 25.2,
21 Para una crtica de este punto de vista, Pisarello, G., Losderechos sociales de la apartado K; y 26.1, apartado C). Aunque estas prestaciones suelen variar de territorio
blacin inmigrada: razonespara una comunidad plural e inclusiva, en Pisarello, G. y en territorio, existen instrumentos de intervencin, como los Planes Concertados para
V. (coords.), Sur o no Sur. Losderechos sociales de las personas inmigradas, Icaria, Barcelona, el Desarrollo de Prestaciones Bsicas de Servicios Sociales, que permiten coordinar a los
2006. Sobre el papel del principio de dignidad de la persona en el reconocimiento de diferentes niveles de la administracin pblica y garantizar al menos un contenido m-
derechos de los extranjeros, ver, ms ampliamente, Gutirrez Gutirrez, 1., nimo en las prestaciones otorgadas.
la personay derechos fundamentales, Dyknson, Madrid, 2005.
25 Con frecuencia, en efecto, el Estado central justifica su intervencin en este
22 Aunque el convenio recoge bsicamente derechos civiles y polticos "rl~drn'." mbito con ttulos competenciales ms especficos: e! establecimiento de las bases y la
el Tribunal Constitucional ha utilizado preceptos suyos y jurisprudencia del Tribunal coordinacin de la planificacin general de la actividad econmica (art. 149.1.13); la
Estrasburgo que, por "conexin", comportan la proteccin de derechos de contenido institucin de las bases y la coordinacin general de la sanidad (art. 149.1.16); la fija-
cial. As, en su Sentencia 119/2001, el Tribunal Constitucional acogi la lnea unspru- cin de la legislacin bsica y del rgimen econmico de la seguridad social (art.
dencial establecida en el caso "Lpez Ostra c. Espaa", de 1994, y sostuvo que "en 149.1.17); el desarrollo de la legislacin bsica sobre proteccin del medio ambiente
terminados casos de especial gravedad, ciertos daos ambientales, aun cuando (art. 149.1.23). A veces, por su parte, h~ apoyado estas actuaciones.:on la invocacin
pongan en peligro la salud de las personas, pueden atentar contra su derecho al del principio de igualdad material (art. 9.2), de! derecho a la protecclOn a la salud ,(~r~.
to de su vida privada y familiar, privndola del disfrute de su domicilio en los trmi:nos 43) a un medio ambiente adecuado (art. 45) o a la vivienda (art, 47). Pa~a ~n anlisis
del art. 8.1 del Convenio de Roma" (FJ 6). ms exhaustivo, ver Cabellos, M. A., Distribucin competencia], derechos de losCIUdadanos e
23 Ms atencin, en cambio, han recibido por parte de la jurisprudencia CO):lstJ:1U- incidencia del derecho comunitario, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2001, ps.
cional los Convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT). 213 y siguientes.

314 Gerardo Pi:arElllo
Establecer un vnculo unvoco entre nivel competencial y garantismo garanta de derechos sociales. Al menos desde el Acta de
social no es sencillo-e, Aunque existe un difundido prejuicio que conside- 1986 y del Tratado de Maastricht de 1991, el normativo del de-
ra al Estado central como el espacio "natural" de tutela de los derechos so- recho originario y derivado europeo se orienta, a la
ciales, sus intervenciones no siempre maximizan su proteccin. A veces, garanta de la libertad de circulacin de capitales, serViCIOS y meroancas.
como en el caso del derecho a la educacin, los excesos del legislador es- y al cumplimiento de los criterios del llamado "Pacto de Estabilidad y Cre-
tatal han privado a las comunidades autnomas de capacidad de actua- cimiento"30. Aunque no es este el sitio para argumentar con detalle so-
cin y han propiciado situaciones abiertamente regresivas-". Otras, como bre esta cuestin, es evidente que estos principios no favorecen una im-
en el caso del derecho a la salud, esa regresividad ha sido el producto, no plementacin expansiva de derechos sociales-U. Ello explica que, al
tanto de la falta de reconocimiento de competencias normativas, como de menos desde los aos 90, la "Constitucin econmica europea" pueda
la no transferencia de los servicios y recursos para hacerlas efectvas-S. considerarse un factor decisivo en la erosin de ciertas polticas sociales
d) Finalmente, es esencial para entender la configuracin constitu- en el Estado espaol as como en su acelerado proceso de alejamiento de
cional de los derechos sociales el principio de integracin europea. En virtud los estndares consagrados, por ejemplo, en los pases del norte del cont-
del mismo, el ordenamiento espaol reconoce el efecto directo y la prima- nente V.
ca de la normativa de la Unin Europea (UE) sobre la legislacin estatal
en aquellos mbitos en los que se haya producido una cesin de IV. El debate sobre la no regresivldad de los derechos sociales
tencas-". Ese principio de primaca incide en muchos mbitos ligados a la
Las consideraciones anteriores permiten situar mejor el debate sobre
la no regresividad en el sistema constitucional espaol. La funcin "reac-
tiva", en realidad, es una de las atribuidas a los principios y derechos so-
26 La descentralizacin en materia de polticas sociales ha sido con frecuencia uti- ciales contenidos en la CE. Con frecuencia se ha atribuido a estas clusu-
lizada como excusa para la privatizacin de recursos 'y para erosionar los mecanismos
las un triple valor: a) como clusulas de habilitacin, b) como mandatos
de solidaridad existentes entre diferentes territorios. En muchos estados federales y
centralizados, sin embargo, las entidades subestatales gozan de competencias para
ms all, aunque no para restringir el contenido "bsico" de los derechos garantizado
por el Estado central. As, y como se ha visto con frecuencia en el caso espaol, la
centralizacin tambin ha sido un instrumento valioso de democratizacin del cional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin". Una parte importan-
los servicios pblicos y de contencin de polticas regresivas impuestas en el mbito te de la doctrina ha considerado que este artculo es un ttulo insuficiente para conti-
tatal. Ver una introduccin al respecto en Senz Royo, E., Estado social y descentralizacin nuar transfiriendo competencias a un ordenamiento cuyas pretensiones formalmente
poltica: una perspectiva constitucional comparada entre Estados Unidos, Alemania y Espaa, constitucionales son cada vez mayores. De hecho, la incorporacin del principio de in-
vitas, Madrid, 2003; Aparicio, M. A. (ed.), Castell, J. M. Y Expsito, E. (coords.), tegracin europeo es uno de los elementos del debate sobre la reforma constitucional
chosy libertades en losEstados compuestos, Ateler, Barcelona, 2006. hoy en curso. Ver, en todo caso, lo dicho por el Tribunal Constitucional en su Declara-
27 El reconocnmenn,
" d e derechos sociales a las personas extranjeras ofrece cin 112004 sobre las eventuales contradicciones entre la CE y el Tratado por el que se
establece una Constitucin para Europa. firmado en Roma en octubre de 2004.
ejemplo interesante al respecto. En 2000, el gobierno conservador del Partido
introdujo una reforma regresiva a la ley de extranjera que dejaba a los menores 30 El Pacto de Estabilidad y Crecimiento. vinculante para todos los pases de la zo-
jeros de entre 16 y 18 aos sin derecho a la educacin no obligatoria -que comprende na europea, no se plantea objetivos sociales de ningn tipo. En cambio, prev estrictos
la formacin profesional- y al sistema pblico de becas y ayudas. El gobierno de criterios monetaristas basados en la contencin de la inflacin y del gasto pblico. Estos
munidad Autnoma de Catalua intent suplir esa restriccin y emiti un criterios -en la medida en que inhiben, por ejemplo, los aumentos salariales, y determi-
extenda a los menores extranjeros, con o sin permiso de residencia, ese y otros nan una presin a la baja sobre los gastos sociales- reducen notablemente el mbito de
chos educativos. El gobierno del Partido Popular impugn este Decreto ante el lo poltica y constitucionalmente" decdble" en el interior de cada Estado.
Superior de Justicia de Catalua y el precepto que reconoca la prestacin fue 31 Ver algunas reflexiones al respecto en Joeges, C., Qu tiene de socia-demcrata
(STSCJ 1233/2004, de 4 de noviembre). Haciendo caso omiso a lo previsto en la Constitucin econmica europea? en "Revista Espaola de Derecho Constitucional", n
tratados de derechos humanos y en la propia CE, el Tribunal consider que el gobierno 73, Madrid. 2005; y Maestro Buelga, G., Constitucin econmica y derechos sociales en la
de Catalua haba invadido competencias en materia de extranjera y de educacin Unin Europea. en "Revista Espaola de Derecho Europeo". n 7, 2000.
correspondan al Estado central.
32 Lamentablemente. ninguna de estas cuestiones fueron objeto de reflexin por
28 Sobre la inequidad de los fondos en relacin con su renta y poblacin
parte del Tribunal Constitucional en la aludida Declaracin 112004. El Tribunal se limi-
comunidades autnomas reciben del gobierno estatal para atender sus prestaciones
t a establecer que exista una compatibilidad "general" entre el tratado constitucional
nitarias, ver Navarro, El subdesarrollo social de Espaa. Causas y consecuencias, cit., ps.
siguientes. europeo y el principio del Estado social y democrtico de derecho recogido en el arto
1.1.. sin entrar en consideraciones de fondo acerca del impacto que un texto con pre-
29 El arto 93 de la CE dispone que "mediante ley orgnica se podr autorizar tensiones constitucionales de ese tipo poda tener sobre la configuracin de la "Consti-
lebracin de tratados por los que se atribuya a una organizacin o institucin tucin social" interna.
316 Gerardo PisiarEWo Derechos sociales y principio de no regresividad en Espaa 317

positivos de optimizacin y c) como mandatos negativos, precisamente, quistas sociales-v. Esta reflexin fue de la doctrina alemana,
de no regresividad. que haba planteado el tema a propsito de la Ley Fupdarnental de Bonn
a) El valor habilitador de los derechos y principios sociales supone, (LFB). Konrad Hesse, por ejemplo, fue uno de los primeros en sf~lgerir
ante todo, una autorizacin al legislador para que impulse polticas limita- que, aunque la LFB no inclua un mandato de realizacin del EstadD so-
doras de derechos como la propiedad privada (art. 33, CE) o la libertad de cial con un contenido y una direccin determinados, una vez que ste hu-
empresa (art. 38, CE) que de otro modo resultaran inconstitucioriales U, biera sido fijado por va legal o reglamentaria, toda medida regresiva que
b) Su valor optimizador, a su vez, comporta una obligacin positiva pa- afectara el contenido mnimo, esencial, de tales regulaciones, estara vicia-
ra el legislador, que le impele a desarrollar, hasta el mximo de sus posi- da de tnconsttucionaldad-".
bilidades jurdicas y fcticas, el contenido de estos derechos y princpios-, En Portugal, otra experiencia constitucional influyente en la espao-
c) Su eficacia reactiva, finalmente, estara ligada a la funcin anterior: la, Gomes Canotilho defendi la inclusin en la Constitucin de un prin-
el legislador tendra, una vez desarrollado el contenido de ciertos derechos cipio de "prohibicin de retroceso social o de evolucin reaccionaria". En
sociales, la obligacin negativa de no imponer restricciones arbitrarias virtud del mismo, una vez consagrados legslatvamente, los derechos so-
mismo. ciales pasaran a constituir, simultneamente, una garanta institucional,
Usualmente, se considera que la funcin que ms dificultades plan- objetiva, y un derecho subjetvo t''.
tea es la de optimizacin, en la medida en que la obligacin positiva Tanto las propuestas de Hesse como las de Canotilho fueron objeta-
desarrollar un derecho suscita, en caso de incumplimiento absoluto, el das con el argumento de que slo eran posibles en pocas de bonanza eco-
espinoso tema de la "lnconstitucionalldad por omisin"35. Sin embargo, nmica, pero no ante situaciones de recesin o de "vacas flacas"39. Sin
cuando el desarrollo es parcial, la situacin es ms compleja. Si una omi- embargo, uno y otro insistieron en la idea de que el contenido social m-
sin absoluta puede considerarse una vulneracin del mandato positivo nimo deba operar incluso en pocas de crisis. Para el autor portugus, el
de optimizacin, una omisin relativa que comporte el desarrollo insufi- principio de no regresividad deba entenderse como una expresin del
ciente o defectuoso de un derecho social, podra reputarse, como se dir principio de confianza y de seguridad de los ciudadanos frente a derechos en
luego, un supuesto de regresin arbitraria, y por tanto, prohibida. cierto modo "adquiridos" en el mbito econmico y social'[".
En sentido estricto, en todo caso, el mandato de no regresividad
sido tematizada como corolario del derecho a la seguridad jurdica o,
general, del valor de la Constitucin como lmite normativo al poder.
Tras la aprobacin de la CE, en efecto, una parte de la doctrina se in- 36 Una buena introduccin al debate sobre la irreversibilidad en la doctrina espa-
clin por la tesis de la irreductibilidad, ms o menos matizada, de las ola puede verse, entre otros, Ojeda Marn, A., Estado social y crisis econmica, Editorial
Complutense, Madrid, 1996, ps. 91 y siguientes.
37 Las tesis de Hesse y la polmica por ellas suscitada fueron recogidas en el m-
bito espaol, ver Parejo Alfonso, L., Estado social y administracin pblica, Civitas, Madrid,
1983. ps. 54 y siguientes.
33 En su Sentencia 88/1994, por ejemplo, el Tribunal Constitucional deba 38 Gomes Canotilho, J. J., Derechos, derechos; tribunales, tribunales, en "Revista de
si la imposicin de una prrroga forzosa al propietario arrendador de un piso Estudios Polticos", n 60-61, Madrid, 1988, p. 828.
una desnaturalizacin del derecho de propiedad. Teniendo en cuenta la situacin
39 Sobre el escepticismo de la doctrina alemana respecto del valor impeditivo de
nmica del arrendador y la del arrendatario, consider que el arto 47 de la CE (derecho
los derechos sociales constitucionales y su recepcin en la doctrina espaola, ver Garca
a la vivienda) y el arto 39.1 (que exige que los poderes pblicos velen por la proteccin
Macho, R., Las aporas de los derechos fundamentales sociales y el derecho a una vivienda dig-
del domicilio familiar y por la familia en s) convertan la prrroga forzosa en una
na, Instituto de Estudios de Administracin Local, Madrid, 1982, ps. 58 y siguientes.
mitacin razonable del derecho de propiedad, que en ningn caso lo desnaturalizaban.
40 Este punto de vista habra sido validado por el propio Tribunal Constitucional
34 Sobre el valor de los principios y los mandatos de optimizacin, ver, entre portugus cuando en su Sentencia 39/1984 declar la inconstitucionalidad de un De-
Atienza, M. y Ruiz Manero, J., Las piezasdel derecho, Barcelona, Ariel, 1996. creto ley del Gobierno "subrepticiamente aniquilador" del Servicio Nacional de Salud.
35 A pesar de que, muy temprano, en su Sentencia 15/1982, el Tribunal El Tribunal portugus sostuvo entonces: "Desde el momento en que el Estado cumple
tucional sostuvo que "la dilacin en el cumplimiento del deber que la Constitucin (total o parcialmente) las tareas impuestas en orden a la realizacin de un derecho so-
pone al legislador no puede lesionar un derecho reconocido en ella", la reaccin cial, el respeto constitucional de ste deja de consistir (o deja slo de consistir) en una
ral de la doctrina espaola ante el instituto de la inconstitucionalidad por omisin obligacin positiva, para transformarse o pasar a ser tambin una obligaciln negativa.
sido ms bien escptica. Ver, por todos, la ortodoxa posicin de Prez Royo, J., El Estado, que estaba obligado a actuar para dar satisfaccin al derecho social, pasa a es-
tucionalidad por omisin, en Aragn, M. (coord.), Temas bsicos de derecho constitucional, tar obligado a abstenerse de atentar contra la implementacin dada al derecho social"
1, Civitas, Madrid, 1999, ps. 66 y siguientes. (Gomes Canotilho, Derechos, derecho, cit., p. 828).
318 Gerardo PisarE!1I0 Derechos sociales y principio de no regresividad en Espaa 319

Algunas de estas ideas fueron expuestas con cierto entusiasmo por la de las prestaciones disponibles o la extensin de la cobertura un mayor
doctrina espaola en los primeros afias de vigencia del texto constitucio- nmero de benecaros't".
nal. Lpez Guerra fue uno de los primeros en sostener, a partir del valor A pesar de su aparente razonabilidad, la tesis de la no regrdividad
normativo de la Constitucin, que ms que forzar un avance, sta impe- nunca fue hegemnica. La decidida apuesta de las mayoras legisl'ativas
da un retroceso en las realizacin del Estado social. Las disposiciones so- tanto socialdemcratas como conservadoras por polticas de contencin
ciales constitucionales, en consecuencia, venan a "congelar" las ventaae del gasto social obsesionadas por el equilibrio presupuestario, y por pol-
alcanzadas, pero slo frente a modificaciones regresivas: actuaban, en ticas de "flexibilizacin" laboral obcecadas en abaratar el despido, encon-
otros trminos, como normas rgidas resistentes a toda reforma in traron rpido acomodo en la mayora de la doctrina y en la jurispruden-
En el mbito laboral, Aparicio Tovar sostuvo, por su parte, que la re- cia constitucional'l''.
duccin de los niveles de proteccin alcanzados convertira "la vida
una permanente insatisfaccin frgilmente mantenida, lo que sin 111. 1. Argumentos contra la no regresividad: la apertura constitucional,
poco acorde con el pregonado Estado social de derecho". Y frente a la libertad de configuracin legislativa y la reserva
nes argan que los recortes eran inevitables en tiempos de crisis de lo econmicamente posible
micas mantena que era precisamente entonces cuando ms
resultabarrt-. Un primer argumento esgrimido contra el principio de no regresivi-
Otros, en fin, como Beltrn Agurre, defendan que admitir la dad fue el de la apertura de la Constitucin. Segn este punto de vista, la
sin en materia de derechos sociales supona aceptar el aumento de la de- Constitucin sera, ms que un orden diriqentet>, un marco abierto cuya de-
sagregacin y la desigualdad social, dos elementos incompatibles con fensa no podra confundirse con el desarrollo o el respeto de un modelo
definicin del Estado espaol como Estado social y con el compromiso de social ya presente in nuce en el texto consttuconals".
los poderes pblicos, recogido en el artculo 9.2 de la CE, de "nromover Esta idea de apertura constitucional, estrechamente ligada a la no-
las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y los cin de pluralismo poltico (art. 1.1) estara recogida en el dictum de la
pos en que se integra sean reales y efectivas"43. temprana Sentencia 1111981 del TC. En opinin del Tribunal, la CE sera:
Los autores que animaban este punto de vista podan invocar, en "Un marco de coincidencias suficientemente amplio como para que den-
primeros aos de andadura del TC, las Sentencias 81/1982 (FJ 3) Y tro de l quepan opciones polticas de muy diferente signo". Segn este
1983 (FJ 2). De ellas se deduca, por ejemplo: principio, la interpretacin de la CE no consistira en "cerrar el paso a las
(diferentes) opciones o variantes (posibles)", ya que stas "no estn pre-
"Dado el carcter social y democrtico que nuestra Constitucin erige y
obligacin que al Estado imponen los artculos 9.2 y 35 de la Constitucin
promover las condiciones para que la igualdad de los individuos y los
sean reales y efectivas y la promocin a travs del trabajo (oo.) debe entender- 44 As, por ejemplo, Aznar Lpez, M.; Nio Racz, E. y Orozco Jrnnez, F" La ley
se que no se puede privar al trabajador sin razn suficientepara ello de las de pensiones desde la perspectiva constitucional, en "Revista Espaiola del Derecho de Traba-
tas sociales ya conseguidas" (STC 81/1982, FJ 3; el nfasis es mo). jo", n 23, Madrid, ps. 384 y siguientes. En su Observacin General 3, el Comit DESC
de Naciones Unidas establece la prohibicin de adoptar medidas "deliberadamente re-
Al intentar delimitar las "razones suficientes" que justificaran la gresivas" que carezcan de "justificacin suficiente" en relacin con la "totalidad de de-
rechos"previstospor el PIDESC. En su Observacin General4, referida al derecho a una
duccin o el endurecimiento de las condiciones de acceso a ciertas
vivienda adecuada, dispone por su parte que "un deterioro general en las condiciones
ciones sociales, algunos autores invocaban, en sintona con criterios de vida y vivienda que fuera directamente atribuible a las decisiones de poltica gene-
go sostenidos por el Comit de DESC de Naciones Unidas, el mejor rpr,,,rj-,-, ral, a las medidas legislativas de los Estados parte y a falta de medidas compensatorias
concomitantes, contradira las obligaciones dimanantes del Pacto".
45 Laprecarizacin del empleo, consentida por l~ ley 32/1984, de 2 de agosto, fue
un aviso temprano en esa direccin.
46 La nocin de Constitucin "dirigente", pensada para poner de relieve la densi-
41 VerLpezGuerra, L., Un Estado social, en De Esteban, J. y Lpez Guerra, L., dad normativa de las Constituciones sociales frente al legislador, fue popularizada por J.
t. 1, Labor, Barcelona, 1980, ps. 313 y siguientes.
rgimen constitucional espaol,
J. Gomes Canotilho. Ver, Constituicao dirigente e vinculacao do Legislador, Coimbra, 1982.
42 Aparicio Tovar, J., La seguridad social y la proteccin de la salud, Civitas,
1988, ps. 102 y siguientes. 47 Sobre la idea de Constitucin como un marco procedimental quetdeja un am-
plio margen a la configuracin legislativa, ver, entre otros, Alexy, R., Eplogo a la teora
43 Beltrn Agurre, J. L., El rgimen jurdico de la accin social pblica, RABEl IVAP, de los derechos fundamentales, trad. de Pulido, C. B., Colegio de Registradores de la Propie-
Oati, 1992, ps. 191 y siguientes. dad, Madrid, 2004, ps. 23 y siguientes.
320 Gerardo Pi5:arl!II0 Derechos sociales y principio de no regresividad en Espaa 321

viamente programadas de una vez por todas, de manera tal que lo nico m.
de las restricciones y el contenido mnimo lndisponjbfo
que .cabe hacer en adelante es desarrollar ese programa previo" (FJ 7).
Esta concepcin de la Constitucin como un orden "abierto" y "plu- La asuncin de una concepcin generosa de la "apertura" cousttu-
ral" dejara un amplio margen para la libre configuracin legislativa. Di- cional y la marcada propensin del TC a la deferencia legislativa en cues-
cho margen operara de manera singular tratndose de derechos sociales tiones sociales han impedido, en definitiva, que el principio de no regre-
y obligara, por tanto, a flexibilizar el principio de no reversibilidad en esa sividad pueda operar de manera consistente en el sistema constitucional
materia. Sobre todo si se tiene en cuenta que la propia CE admite, por espaol. Sin embargo, podran apuntarse dos vas indirectas, reconocidas
ejemplo, que los recursos deben distribuirse de manera "equitativa" y que tambin por la jurisprudencia constitucional, capaces de activar este man-
esa asignacin puede verse atenazada por exigencias propias de la "esta- dato en trminos ms exigentes: el control de proporcionalidad de las po-
bilidad econmica" (arts. 31.2 y 40, CE). lticas pblicas prima [acie regresivas y la determinacin de un "contenido
En un intento, precisamente, de moderar el alcance del principio mnimo" infranqueable para todos los derechos sociales.
no regresividad para hacerlo compatible con el pluralismo poltico, La posibilidad de controlar la razonabilidad o la proporcionalidad de
sostiene que si bien sera inconstitucional, por vulneracin de los arucuros las polticas legislativas es un rasgo central del constitucionalismo contem-
1.1 y 9.2 de la CE "cualquier poltica legislativa que tuviera por objeto porneo. La exigencia de razonabilidad en las actuaciones pblicas, en
baIla reduccin o supresin por s misma de los derechos de contenido realidad, puede verse como un sucedneo del principio de seguridad jur-
cial ya reconocidos por el ordenamiento", siempre resultara posible dica y de interdiccin de la arbitrariedad (art. 9.3, CE). As, por ejemplo,
reconfiguracin de los mismos a partir de una "poltica socioeconmica cuando el Tribunal Constitucional declara su propsito de no intervenir
tinta"48. Satrstegui, por su parte, plantea que es necesario distinguir en cuestiones que puedan "alterar el equilibrio econmico financiero del
leyes que "desatiendan" las obligaciones estatales que imponen los conjunto del sistema", lo hace dejando a salvo la posibilidad de controlar
pios rectores del Captulo III de la imposibilidad de modificar la poltica aquellas medidas que "estn desprovistas de toda justificacin objetiva y
cial reduciendo o condicionando algunas de sus prestaciones'l". razonable" (STC 18411993, FJ 6).
El propio TC ha dado cobijo en sus decisiones a esta interpretacin Ello explica que aunque la CE no obligue al legislador a una concre-
dbil del principio de no regresividad, sobre todo cuando considera cin determinada de sus clusulas sociales, una vez que ste las desarro-
est en juego la "reserva de lo econmicamente posible". As, la categorfa lla no puede hacerlo de manera "regresiva", excluyendo a personas o gru-
de derechos de configuracin legal le ha servido para recordar que, pos en situacin idntica o incluso ms grave desde el punto de vista de
cialmente en materia de derechos sociales, el legislador goza de una la necesidad de proteccin.
plia capacidad de modulacin cuando concurran circunstancias econm- De ese modo, cuando el legislador -valindose incluso de la clusula
cas "imperativas para la viabilidad y eficacia" de dichos derechos de igualdad material del artculo 9.2- introduce tratamientos normativos
44/2004, FJ 4)50. La conciencia de estos lmites, a su vez, le ha conducs diferenciados con el pretendido propsito de favorecer a personas o gru-
do a asumir un explcito self-restraint en la materia y a declarar, en pos en situacin de vulnerabilidad, el Tribunal Constitucional se reserva
una ocasin, su propsito de "no interferir con decisiones sngularzaoas la posibilidad de controlar si la distincin legislativa en cuestin es razo-
susceptibles de alterar el equilibrio econmico financiero del conjunto nable o si, por el contrario, se est ante una medida arbitraria, que esta-
sistema" (v. gr.. las STC 18411993, FJ 6; Y 213/200S, FJ 4). blece lmites en exceso gravosos o desmedidos para otros derechos o que
vulneran el principio de no discriminacin establecido en el artculo 14 de
la CE (STC 200/2001, FJ 4; Y 8812005, FJ S).
En ordenamientos como el alemn y, ms recientemente, el espaol,
es ampliamente aceptado que los tribunales puedan evaluar la regresividad
de una medida determinada teniendo en cuenta, entre otros elementos- l:
48 Parejo Alfonso, Estadosocial, cit., ps. 89 y siguientes. a) Su legitimidad; esto es, si sus fines mediatos o inmediatos son leg-
49 Ver Lpez Guerra, L.; Satrstegui, M. et al., Derecho constitucional, vol. 1.,
lo Blanch, Valencia, 2003, ps. 365 y siguientes.
50 En su Sentencia 197/2003 (FJ 3), el Tribunal Constitucional sostiene
51 Para un panorama ms amplio sobre esta cuestin, ver el excelelllAe trabajo de
tuaciones de necesidad que justifican el reconocimiento de derechos sociales
Pulido, C. B., El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Centro de Estu-
apreciadas y determinadas teniendo en cuenta el contexto general en el que se
dios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2003; Alexy, Eplogo a la teora de los derechos
cen y en conexin con las circunstancias econmicas, las disponibilidades del
fundamentales, cit.
to y las necesidades de los diversos grupos sociales".

322
timos desde el punto de vista constitucional y, sobre todo, si no persiguen as en un umbral que ninguna medida aunque
ningn bien constitucionalmente proscrito; b) su idoneidad, es decir, si se se tratara de una decisin en principio "proporcional"55.
trata de una medida adecuada o al menos congruente con los fines que El TC espaol se ha hecho eco de esta idea de indisponibilidad nega-
asegura perseguir'i-: c) su necesidad; esto es, su carcter indispensable fren- tiva al caracterizar al "contenido esencial" como una "barrera infranquea-
te a otras alternativas menos gravosas o perjudiciales para los derechos ble" (STC 6/1981, FJ 4) o como un "ncleo Indsponble" (STC 37/1981,
afectados; d) su proporcionalidad en sentido estricto; es decir, su carcter equi- FJ 2) o "irreductible" (STC 10 11 1991, FJ 2). Imgenes, todas ellas, alusi-
librado y razonable por derivarse de ella ms beneficios o ventajas para el vas a un reducto "interno" del derecho frente al que la accin del legisla-
inters general que para otros bienes o valores en conflicto. dor debera detenerse.
El TC, ciertamente, se ha mostrado "autocontenido" en la utilizacin Igualmente, refirindose al artculo 41 de la CE sobre el derecho a la
de estos parmetros de control, sobre todo cuando ello pudiera suponer seguridad social, el TC ha sostenido que dicho precepto "consagra en for-
un choque frontal con opciones legislativas relevantes en materia econ- ma de garanta institucional un rgimen pblico cuya preservacin se juz-
mica 53. Sin embargo, ha ido perfeccionando su alcance en un sentido que ga indispensable para asegurar los principios constitucionales, establecien-
no excluye, de antemano, un uso ms fecundo de los mismos en relacin do (... ) un ncleo o reducto indisponible por el legislador" . Naturalmente,
con polticas sociales a priori regresvas-". dicho ncleo es un concepto dinmico, que no puede establecerse en abs-
Nada de esto supone, en todo caso, que las virtualidades del princi- tracto ni de una vez y para siempre. De ah que el Tribunal apele a su pre-
pio de no regresividad se agoten con el control de proporcionalidad de las servacin "en trminos [que resulten] recognoscibles para la imagen que
polticas pblicas. As, es posible sostener que incluso si una medida supe- [del derecho o de la institucin en cuestin] tiene la conciencia social en
rara el test de proporcionalidad, podra reputarse inconstitucional si afec- cada tiempo y lugar" (STC 26/1987, FJ 4; Y 76 1988, FJ 4).
tara el contenido "ndsponible" del derecho social en cuestin tanto en su Esta evanescente invocacin de la "conciencia social", o lo que sera
amplitud como en las condiciones para su disfrute. El contenido mnimo lo mismo, del "sentido comn dominante", no puede leerse sino como
del derecho y la prohibicin de "desfigurarlo" o "vaciarlo", se convertiran una invitacin a un permanente cuestionamiento de la lectura que de
ellos realizan los rganos institucionales, comenzando por el legislador.
Ello no quiere decir, sin embargo, que el juicio definitivo en torno a la re-
gresividad o no de una medida deba realizarse en sede jurisdiccional, ca-
biendo alternativas que, sin perder su carcter conflictivo, pudieran resul-
52 En el ya clebre caso "Grootboorn", de 2000, el Tribunal Constitucional suda- tar ms dialgicas o bilaterales 56.
fricano present una aplicacin interesante del control de idoneidad de las polticas so- Por ejemplo, cuando el TC ha considerado que una disposicin resul-
ciales, ligndolo a su capacidad de prever soluciones para los grupos ms vulnerables y ta "irrazonable", e incluso "regresiva", por vulnerar el principio de igual-
para las situaciones ms urgentes. Ver el comentario de Abramovich, V. y Courtis, C., La dad formal, se ha planteado distintas alternativas reparadoras que refle-
justiciabilidad del derecho a la vivienda en la reciente jurisprudencia sudafricana, en "Jueces jan, a su vez, diversas percepciones acerca de cmo debera funcionar la
para la democracia", n 40, Madrid, 2001, ps. 71 y siguientes.
divisin de poderes ante la vulneracin positiva de un derecho-". As, ha
53 Un ejemplo paradigmtico al respecto puede encontrarse en la STC 213/2005,
en la que el TC considera "razonable" y no "discriminatorio" que la Ley General de Se-
guridad Social prevea una prestacin por desempleo parcial en caso de reduccin de jor-
nada y de salario por "regulacin de empleo" y que no lo haga, en cambio, en caso de
reducciones definitivas por modificacin sustancial del contrato de trabajo. 55 Es lo que mantienen, por ejemplo, las llamadas "teoras absolutas" del conte-
nido esencial, para las que existe un ncleo absolutamente protegido del derecho en re-
54 Por ejemplo, en sus Sentencias 5511996 (sobre el rgimen penal de la presta- lacin con el cual ni siquiera caben limitaciones "proporcionales". Ver, entre otros,
cin sustitutoria), 6611995 (sobre una concentracin de trabajadores de banca) y Alexy, R., Teora de losderechos fundamentales, trad. de Garzn Valds, E., Centro de Estu-
16111997 (sobre el delito consistente en rehusar someterse al test de alcoholemia), el dios Constitucionales, Madrid, 1991, ps. 288 y siguientes.
Tribunal Constitucional ha intentado afinar el alcance del juicio de necesidad, esencial
para determinar el carcter regresivo o no de una medida. De lo que se tratara, en su 56 Puede encontrarse un muestrario de estas posibles "soluciones bilaterales" en
opinin, es de determinar si a la luz del razonamiento lgico, de datos empricos no con- Aja, E. (coord.), Las tensiones entreel TribunalConstitucional y el legislador de la Europa ac-
trovertidos y del conjunto de medidas que el legislador ha estimado necesarias para al- tual, Arel. Barcelona, 1998.
canzar fines de proteccin anlogos, resulta evidente la existencia de medios alternati- 57 Sobre la posibilidad de control de las omisiones relativas, sobre todo por posi-
vos menos gravosos y restrictivos de los derechos para una consecucin igualmente bles vulneraciones al principio de igualdad, ver Gonzlez Beilfuss, M., T~!bunal constitu-
eficaz de las finalidades deseadas por el legislador. Ver Gonzlez Beilfuss. M., ltimas ten- cional y reparacin de la discriminacin normativa, Centro de Estudios Constitucionales,
dencias en la interpretacin del principio de proporcionalidad, en "Revista Jurdica de Cata- Madrid, 2000; Daz Revorio, F. J., Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional,
lunya", n 4, Barcelona, 2002, ps. 179 y siguientes. Lex Nova, Valladolid, 2001.
324 Gerardo Pisarello Derechos sociales y principio de no regresividad en Espaa 325

optado por: l) anular la disposicin que prev la prestacin o beneficio en tanto a los derechos sociales como a las instituciones pblicas -educativas.
cuestin por considerarla un "privilegio" discriminatorio; 2) disponer una sanitarias, habitacionales, de seguridad social- que los hacen posibles.
igualacin "hacia arriba", ordenando la extensin de la prestacin o bene- Naturalmente, la promocin de estos mecanisrnos no se hacerpensan-
ficio a los sujetos arbitrariamente excluidos (sentencias aditivas de prestado en una irrealista -y acaso indeseable- re edicin i'nvertida del ,;i:ribunal
cin); y 3) reenviar la cuestin al legislador, estableciendo los principios Lochner", que se dedicara, de manera sistemtica, a anular o a inaplicar
que ste debera observar para reparar la omisin o para evitar la nulidad las decisiones de un legislador pertinazmente antisocial 59. De lo que se
de la norma en cuestin (sentencias interpretativas, aditivas de principio, tratara, en trminos ms modestos, es de pensar algunas de las herra-
recomendaciones y mandatos al legislador, etctera)58. mientas que un tribunal sencillamente garantista podra hacer valer, en
Ninguno de estos mecanismos -ni ningn otro, al cabo, de tipo insti- defensa del valor normativo de los derechos sociales, contra las sutiles pe-
tucional- servira para frenar a un legislador empeado en el desmante- ro persistentes actuaciones regresivas de los poderes polticos de turno.
lamiento de derechos y polticas sociales. Sin embargo, permitira a los tri- Esta moderada actitud defensiva, cuya importancia en la actual crisis
bunales activar un dilogo garantista, y no siempre condescendiente, con del Estado social no puede desdearse, involucra a los poderes pblicos,
los rganos polticos, contribuyendo as a identificar, a deslegitimar y, pero de manera especial a los propios sujetos de los derechos socialesv".
eventualmente, a reparar incumplimientos que de otro modo hubieran si- Como el propio TC espaol ha sugerido, lo que est en juego en estos ca-
do considerados opciones incontrolables y, por tanto, impunes. sos es, despus de todo, la preservacin de la "imagen" que la "conciencia
social dominante" tiene de los derechos en un lugar y un momento deter-
V. Conclusiones: la no regreslvldad en la "conciencia social dominante" minado.
Que esa "conciencia social" llegue a ser una "conciencia" exigente,
Desde inicios de los aos 90, el Estado espaol se ha venido alejando dispuesta a convertir en intolerables y regresivas medidas que en un mo-
de manera sensible de los estndares sociales reconocidos en los pases mento dado pretenden pasar por "razonables", es una cuestin que exce-
ms avanzados de Europa, sin que la retrica en torno al valor normativo de lo que un tribunal, e incluso una mayora legislativa, pueden conse-
de la Constitucin haya hecho demasiado para impedirlo. Las tempranas guir. Pero en ella se juega, sin duda, la posibilidad de concretar la igualdad
manifestaciones a favor de la existencia, en la CE, de un mandato de no y la libertad reales con las que la Constitucin asegura comprornetersevl.
regresividad en materia social, se fueron pronto diluyendo en lecturas en
exceso generosas de la "apertura constitucional", de la libertad de confi-
guracin legislativa y de la limitada capacidad de la jurisdiccin constitu-
cional para incidir en la "reserva de lo econmicamente posible".
Esta actitud de mxima deferencia frente a las polticas sociales, cual-
quiera sea su signo, no es, como se ha intentado mostrar, un elemento es-
tructural e insuperable de los actuales Estados constitucionales. Por el
contrario, como el propio caso espaol revela, los tribunales disponen de
diversos instrumentos para instar a los poderes pblicos a argumentar me-
59 Tribunal Lochner fue una de las denominaciones recibidas, a partir de un famo-
jor su actuacin en materia de derechos sociales, obligndolos a probar,
so leadinq case de 1904, por la Corte Suprema estadounidense, que entre 1934 y 1936
como exige el PIDESC, que estn realizando todos los esfuerzos posibles, y declar inconstitucionales ms de una decena de leyes "sociales" e "intervencionistas"
hasta el mximo de recursos humanos, naturales, tecnolgicos, informativos impulsadas por el presidente F. D. Roosevelt. La imagen de un Tribunal Lochner "al re-
y financieros a su alcance, para satisfacerlos. Dos de esos instrumentos son vs" alude a un eventual tribunal de inclinaciones "sociales" que actuara como freno de
el control de proporcionalidad y razonabilidad de las polticas pblicas y la un poder poltico obstinadamente "antisocial".
tutela del "contenido mnimo" y de la "garanta institucional" inherentes, 60 As, de Cabo, c., Las fuentes del derecho: apunte sistemtico, en Contra el consenso.
Estudios sobreel Estadoconstitucional y el constitucionalismo del Estadosocial, UNAM, Mxico,
1997, p. 300.
61 Sostiene el investigador V. Navarro que aunque las causas del "subdesarrollo"
58 En su Sentencia 221/l991, el Tribunal Constitucional sostuvo que "si bien no del Estado social espaol son variadas, "se pueden reducir a una: el escaso poder que las
cabe, por lo general. mesurar exconstitutione, la falta de celo y presteza del legislador [pa- clases populares han tenido en la historia de nuestro pas". A ello habra que agregarle
ra corregir las situaciones en las que] una desigualdad de hecho no se traduce en una "el escaso poder que las mujeres tienen en Espaa. El poder de clase y fl poder de g-
desigualdad jurdica, la concurrencia de esta ltima por la pervivencia en el ordena- nero son las causas del subdesarrollo social y (... ) de la polarizacin social en nuestro
miento de una discriminacin no rectificada en un lapso de tiempo razonable, habr de pas" (El subdesarrollo en Espaa, cit., ps. 25-26). Tener en cuenta estos factores permite
llevar a la calificacin como inconstitucionales de los actos que la mantengan" (FJ relativizar -aunque no desde luego desatender- el papel de las mediaciones jurdicas.
326 Gerardo Pisarello Derechos sociales y principio de no regresividad en Espaa 327

W()lf;!al1lS! Sarlet*""
SUMario: l. Algunas notas preliminares: prohibicin de retroceso y seguridad
jurdica; U. Posibles manifestaciones de la prohibicin de retroceso; In. Fun-
damentacin jurdico-constitucional de la prohibicin de retroceso social en
Brasil, especialmente en materia de derechos sociales; IV. Dignidad de la per-
sona y mnimo existencial como criterios materiales para el establecimiento del
alcance del principio de la prohibicin de retroceso; V. Consideraciones finales.
1. Algunas notas preliminares: prohibicin de retroceso

y seguridad jurdica
Antes de adentrarnos en los contornos conceptuales de lo que enten-
demos por prohibicin de retroceso, importa tener siempre presente la
premisa de que la problemtica de la prohibicin de retroceso guarda n-
tima relacin con la nocin de seguridad jurdica. As, conviene recordar
que, exista (o no) mencin expresa en el mbito del derecho positivo a un
derecho a la seguridad jurdica, desde hace mucho, al menos en el mbi-
to del pensamiento constitucional (y especialmente en el contexto de lo
que ha venido a designarse como "neoconstituconalsrno" 1) contempor-
neo, se enraiz la idea de que un autntico Estado de derecho es siempre
tambin un Estado de seguridad [urdca-, ya que, de lo contrario, tarn-
* Publicado en Maria Elena Rodrguez Ortiz (org.), Justica Social: lima questiio de di-
reito, DP&A Editora-Fase, Ro de Janeiro, 2004, ps, 45-80. Traduccin y edicin de Chris-
tian Courtis.
** Profesor de Derecho Constitucional de la Facultad y del Programa de posgrado
en Derecho (Maestra y Doctorado) de la Pontificia Universidad Catlica de Ro Grande
do Sul (Porto Alegre, Brasil), y de la Escuela Superior de la Magistratura de Ro Gran-
de do Sul. Juez en Ro Grande do Sul, Brasil.
1 Sobre el significado de la expresin "neoconstucionallsrno" y de sus diversas
manifestaciones, ver el reciente estudio de Paolo Comanducci, Formas de (neo) constitu-
cionalismo: IIn anlisis metaterico, en Miguel Carbonell (ed.). Neoconstitucionalisrnots}, Ma-
drid: Trotta, 2003, ps. 75 y siguientes.
2 No es casual que el Tribunal Constitucional Federal alemn, en una sentencia re-
ciente, reiter su ya consagrada doctrina de que la seguridad jurdica constituye uno de
los elementos nucleares del principio del Estado de derecho, en el sentido de que el par-
ticular se encuentra protegido contra leyes retroatvas que afecten sus derechos adquiri-
dos, evitando que vea frustrada su confianza en el orden jurdico -ya,que seguridad ju-
rdica significa, en primer lugar, proteccin de la confianza que, a su vez, posee jerarqua
constitucional (BverfGE -Recopilacin Oficial de las Decisiones del Tribunal Constitucio-
nal Federal-, vol. 105, 2002, p. 57). En Brasil, vale destacar la opinin de Celso Antonio
329
bin el "gobierno de las leyes" (por el hecho mismo de constituir la expre- derechos fundamentales, en su condicin de de un orden
sin de la voluntad poltica de un grupo) puede convertirse en despotis- valor comunitario y que, en su aspecto subjetivo, llev a destacada parte
mo y resultar en toda suerte de iniquidades. de la doctrina a reconocer la existencia de correspondientes a la
En efecto, la doctrina constitucional contempornea ha considerado proteccin 5.
que la seguridad jurdica es una expresin inseparable del Estado de de- En efecto, la plena e incontrolada disposicin de los derechos y de los
recho, de tal suerte que la seguridad jurdica pas a tener el estatus de proyectos de vida personales por parte del orden jurdico acabara por
subprincipio concretizador del principio fundamental y estructurante del transformarlos (y, por ende, a sus titulares y autores) en simple instru-
Estado de derecho>. As, ms all de asumir la condicin de derecho fun- mentos de la voluntad estatal, resultado manifiestamente incompatible
damental de la persona humana, la seguridad jurdica constituye simul- aun con una visin estrictamente kantiana de la dignidadv. Adems, es
tneamente un principio fundamental del orden jurdico estatal y aun necesario tener en cuenta especialmente que el reconocimiento y la ga-
del propio orden jurdico internacional -como atestiguan las diversas ranta de los derechos fundamentales han sido consensualmente conside-
manifestaciones de este principio en los distntos instrumentos suprana- rados como una exigencia inseparable de la dignidad de la persona huma-
conales-. na (as como de la misma nocin de Estado de derecho), ya que los
Parece igualmente evidente que el derecho a la seguridad no se limi- derechos fundamentales (al menos en principio, y con intensidad varia-
ta a estas dimensiones, y abarca, ms all de un derecho a la segurdad ju- ble) constituyen explicitaciones de la dignidad de la persona, de tal suer-
rdica y social, un derecho general a la seguridad, en el sentido de un de- te que en cada derecho fundamental se hace presente un contenido o, por
recho a la proteccin (por medio de prestaciones normativas y materiales) lo menos, alguna proyeccin de la dignidad de la persona". Por lo tanto,
contra actos -del poder pblico y de otros particulares- que violen los di- la proteccin de los derechos fundamentales -al menos en lo que concier-
versos derechos personales -an ms cuando no se habla slo de un Es-
tado liberal (y, por ende, eminentemente formal) de derecho, sino de un
autntico Estado democrtico (material) de derecho'[. Esto surge tanto de 5 Sobre este tema (deberes de proteccin y derecho a la proteccin, como expre-
una serie de disposiciones expresas y especficas del texto constitucional sin de una doble dimensin objetiva y subjetiva de 105 derechos fundamentales) ver,
(entre las que destaca la formulacin genrica adoptada por el constitu- en particular, el paradigmtico ensayo de Robert Alexy, Grundrechte als subjektiveRechte
yente brasileo en artculo 5, caput, de la Constitucin federal de 1988), und als objektive Normen, en Der Staat n 29, 1990, ps. 49 y 55 . como tambin los desa-
rrollos de la teora de 105 deberes de proteccin efectuados por el mismo autor en su ya
cuanto del reconocimiento de deberes generales y especiales de protec-
clsico e indispensable Theorie der Grundrechte, 2 a ed., Francfort del Meno: Suhrkarnp,
cin que resultan directamente de la dimensin jurdico-objetiva de los 1994, ps. 410 y ss, (existe traduccin al castellano, Teora de los derechos fundamentales.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997). En la doctrina brasilea. ver nues-
tro A eficcia dos direitos [undamentais, 3" ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003,
ps. 145 y ss. as como el reciente e importante ensayo de Daniel Sarment. A dimenso
Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, Isa ed., San Pablo: Malheiros, ps. 112 y objetiva dosdireitos [undamentais: fragmentos de uma teoria, en Ricardo Lobo Torres y Celso
siguientes, quien seala que, aunque no pudiera ser identificado con ninguna disposi- Albuquerque Mello (orgs.). Arquivos de direitos humanos, vol. IV. Ro de Janeiro: Reno-
cin constitucional especfica, el principio de seguridad jurdica "pertenece, sin embargo, var, 2002, ps. 63 y siguientes.
a la esencia del propio derecho, en especial de un Estado democrtico de derecho, de tal
suerte que forma parte del sistema constitucional como un todo". 6 Conviene no olvidar que, para Immanuel Kant, Fundamentos da metafsica dos cos-
tumes, en Os pensadores - Kant (ll), San Pablo: Abril cultural, 1980, ps. 134 y ss., la per-
3 Cf., entre muchas 'otras, las contribuciones de Jos Joaquim Gomes Canotllho,
sona humana constituye un fin en s misma y, por ende. no puede ser empleada como
Direito constitucional e teoria da constituico, 3a ed., Coimbra: Almedina, 1999, ps, 252 y si-
simple medio de la voluntad propia y ajena. As, desde luego se verifica que, en la con-
guientes; Helmuth Schulze-Fieltz, Kemelemente des Rechtsstaatsprinrips, en Horst Dreier
cepcin de Kant (de gran influencia en el pensamiento filosfico. poltico y jurdico con-
(org.), Grundqesetz Kommentar, vol. Il, Tubinga: Mohr Siebeck, 1998, ps. 184 y siguien-
temporneo), la cosificacin y la instrumentalizacin de la persona humana se encuen-
tes; Michael Sachs, DasRechtsstaatsprinzip, en Michael Sachs (org.), Grundqesetz Kommen-
tra evidentemente prohibida, aunque -de acuerdo con el oportuno recordatorio de
tat; Mnich: C.H. Beck, 1996, ps. 641 y siguientes. En Brasil, ver el ya citado Celso An-
tonio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, ps. 112 y siguientes. Ronald Dworkn, El dominio de la vida. Uma discusin acerca del aborto, la eutansia y la li-
bertadindividual, Barcelona: Ariel, 1998, p. 310-, esto no signifique que en alguna hip-
4 Sobre la evolucin del Estado liberal al Estado democrtico de derecho (pasan- tesis las personas puedan ser colocadas en situacin de desventaja.
do por el Estado social de derecho), as como respecto del contenido y significado de ca-
da tipologa individualmente considerada, ver Jos Lus Bolzan de Moris, Do direito so- 7 Aqu vale traer a colacin la opinin de Dominique Rousseau, Les libertes indi-
cial aos interesses transindividuais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996, ps. 65 y ss. viduelles et la dignit de la personne, Pars: Montchrestien, 1998, p. 70, ,jll sealar que los
Para una visin garantista del Estado de derecho, ver tambin, Srgio Cademartori, Es- derechos fundamentales adquieren vida y sentido por medio de la dignidad de la per-
tado de direito e leqitimidade. Uma abordagem garantista, Porto Alegre: Livraria do Advoga- sona, mientras que sta no se realiza ni toma forma efectiva sino por los derechos fun-
do, 1999. damentales.
330 Ingo Wolfgang Sarlet Prohibicin de retroceso en Brasil 331

ne a su ncleo esencial y/o a su contenido en dignidad't- slo ser posible da al retroceso, al menos en estas De manera, la
cuando se garantice un mnimo de seguridad jurdica. cin contra la accin del poder constituyente reformador, en especial en
En cuanto al alcance de la seguridad jurdica, la dignidad de la perso- lo que hace a los lmites materiales de la reforma,' constituye i~ualmente
na humana no exige slo una proteccin frente a actos de cuo retroac- una relevante manifestacin en favor del mantenimiento de dterrnina-
tivo (esto, claro, cuando est en juego una efectiva o potencial violacin dos contenidos de la Constitucin, particularmente de todos aquellos que
de la dignidad en alguna de sus manifestaciones), sino que incluye -esta integran e! ncleo material de! orden constitucional o -para quienes du-
es la tesis que sustentaremos- una proteccin contra las medidas regresi- dan de la existencia de lmites implcitos- al menos de aquellas disposicio-
vas, aunque no puedan considerarse propiamente como retroactivas, ya nes (y sus respectivos contenidos normativos) expresamente consideradas
que no afectan derechos adquiridos, actos jurdicos perfectos o la cosa juz- nsuprimibles por nuestro constituyente 11. De todos modos, ambas cons-
gada. Basta recordar aqu la posibilidad de que el legislador, sea por me- telaciones, pese a su relevancia y a pesar de que abarcan una expresiva
dio de una reforma constitucional, sea por una reforma en el plano legis- parcela de situaciones que involucran la problemtica de las medidas re-
lativo, suprima determinados contenidos de la Constitucin o revoque gresivas del poder pblico (en especial, aunque no exclusivamente, las
normas legales destinadas a la reglamentacin de disposiciones constitu- producidas en la esfera legislativa), no agotan el espectro de situaciones
cionales, en especial en materia de derechos sociales, aunque lo haga con necesitadas de proteccin frente al retroceso.
efectos meramente prospectivos. As, nos topamos con la nocin de lo que En efecto, en lnea con los desarrollos del derecho constitucional ex-
ha sido "bautizado" por la doctrina, -entre otros trminos- como prohibi- tranjero y, particularmente, frente a la experiencia de la prctica norma-
cin (o veda) de retroceso'', y nos aproximamos al objeto de este estudio. tiva (aunque no exclusivamente en esta esfera), es cada vez ms frecuen-
te constatar la existencia de medidas inequvocamente regresivas que no
11. Posibles manifestaciones de la prohibicin de retroceso llegan a tener carcter propiamente retroactivo, por el hecho de que no
afectan posiciones jurdicas ya consolidadas en el patrimonio de su titular,
Si tomamos la idea de la prohibicin de retroceso en un sentido am- o que, de modo general, no alcanzan a situaciones anteriores. As, por pa-
plio, puede constatarse que nuestro orden jurdico, aun cuando no usara radjico que esto pueda parecer a primera vista, el retroceso tambin pue-
ese rtulo, ya consagr esa nocin, al menos en algunas de sus dimensio- de ocurrir mediante actos con efectos prospectivos. Basta recordar aqu la
nes. En efecto, la ya mencionada garanta constitucional de los derechos hiptesis -tal vez la ms comn si se consideran las referencias hechas por
adquiridos, de los actos jurdicos perfectos y de la cosa juzgada, as como la doctrina y la jurisprudencia- de la concrecin por el legislador infra-
las dems limitaciones constitucionales a los actos retroactivos y aun las constitucional del contenido y de la proteccin de los derechos sociales,
garantas contra restricciones legislativas de los derechos fundamenta- especialmente (pero no exclusivamente) en su dimensin positiva: ello
les 10, constituyen una decisin clara del constituyente en pro de una ve- nos remite directamente a la nocin de que el contenido esencial de los
derechos sociales debe ser interpretado a partir de la definicin legislativa
de los elementos nucleares del nivel prestacional, lo que, a su vez, desem-
8 Conviene recordar aqu que no existe una convergencia necesaria entre el con- boca inevitablemente en el ya anunciado problema de la prohibicin de
tenido de dignidad de la persona y el ncleo esencial de los derechos fundamentales, ya retroceso social.
que la garanta del ncleo esencial (que posee una funcin autnoma) puede ir an En suma, la cuestin central planteada en el contexto especfico de la
ms all de la proteccin asegurada por el contenido de dignidad de la persona, depen- prohibicin de retroceso es la de saber si y hasta qu punto puede el le-
diendo del derecho fundamental que est en juego. gislador lnfraconsttuconal (as como los dems rganos estatales, en su
9 Cf., respecto de la multiplicidad terminolgica, Jos Vicente dos Santos Mendon-
s-a, Veda~ao
do retrocesso: o que e como perder o medo, en Gustavo Binenbojm (coord.), Re-
vistade direito da Associaco dos Procuradores do Novo Estado do Riode Janeiro, vol. XII, Direi-
tosFundamentals, Ro de Janeiro: Lumen Jris, 2003, p. 218. 11 Respecto del contenido de los lmites materiales a la reforma constitucional y
10 Respeito de los lmites a la restriccin legislativa de los derechos fundamenta- del alcance da su proteccin, en el sentido de que esta proteccin no puede ser absolu-
les existe abundante y valiosa doctrina en el Brasil. Vale citar las contribuciones espec- ta, ya que el constituyente brasileo prohibi slo la abolicin efectiva o tendencal,
ficas de Suzana Toledo Barros, O principio da proporcionalidade e o controle de constituciona- que, en principio, no impide ajustes o aun algn tipo de flexibilizacin, siempre que se
lidade das leis restritivas de direitos [undamentais, Brasilia: Braslia Jurdica, 1996; Gilmar respete el ncleo esencial del principio y/o derecho protegido, ver nuestro A Bficcia dos
Ferreira Mendes/Inocnco Mrtires Coelho/Paulo Gustavo Gonet Branco, Hermeniuti- Direitosfundamentais, 3 ed., especialmente ps. 371 y siguientes, como tambin Os direi-
ca constitucional e direitos [undamentais, Braslia: Brasilia Jurdica, 2000; Jairo Gilberto tos fundamentais sociais como limites materiais ao poder de reforma da Constitucdo: contributo
Schafer, Direitos Fundamentais: protecdo e restrices, Porto Alegre: Livraria do Advogado, para uma leitura constitucionalmente adequada, en Revista Latino-Americana de Estudos Cons-
2001; Wilson Antonio Steinmetz, Coliso de direitos [undamentais e princpio da proporcio- titucionais (director y fundador: Paulo Bonavides), n 1, enero/junio de 2003, Belo Ho-
nalidade, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. rizonte: Del Rey, ps. 631-680.

caso) volver atrs en lo que se refiere a la implementacin de los derechos tivos representen un grave retroceso, no slo (aunque tambin lo inclu-
sociales fundamentales, as como de los objetivos establecidos por el cons- yan) bajo la ptica de los derechos de cada persona considerada en su in-
tituyente -por ejemplo, en el artculo 3 de la Constitucin de 1988- en el dividualidad, como para el orden jurdico considerado como ,n todo. Ms
mbito de las normas de cuo programtico (o impositivo, si se prefiere all de eso, se percibe ntidamente la amplitud y cornplejidad'de la tern-
esa terminologa) 12, aun cuando no lo haga con efectos retroactivos o tica 13 relativa a una prohibicin de retroceso, especialmente (aunque no
cuando no est en juego una alteracin del texto constitucional. exclusivamente) en el mbito de aquello que, en otra oportunidad, deno-
Es necesario, con todo, no confundir el problema de la concrecin le- minamos "eficacia protectora" de los derechos fundamentales l'[, Tambin
gislativa de los derechos sociales fundamentales -pese a sus inequvocas merece destacarse que no estamos frente a un fenmeno que se manifies-
similitudes y sus aspectos comunes- con el del mantenimiento de los ni- te slo en el terreno de los derechos sociales fundamentales (hecho que,
veles generales de proteccin social alcanzados en el mbito del Estado so- considerando una acepcin amplia de la prohibicin de retroceso, ya sur-
cial, ya que esta problemtica abarca toda y cualquier forma de reduccin ge de la proteccin otorgada a los derechos adquiridos en general y a la
de las conquistas sociales, aun cuando fueran realizadas nica y exclusi- proteccin sobre la base de las as denominadas "clusulas ptreas" de la
vamente en el plano de la legislacin infraconstitucional que plasma el Constitucin). De todos modos es necesario reconocer -ante los ejemplos
principio de la justicia y del Estado social que, junto con el principio del citados con carcter especulativo en el prrafo anterior- que es en el te-
Estado de derecho y con el principio democrtico, encontr amplio y ex- rreno de las normas que establecen objetivos de justicia social y, por sobre
preso reconocimiento en nuestra Constitucin (bastara aqu recordar los todo, en el de los derechos sociales fundamentales U, donde la problem-
fundamentos y objetivos de nuestra Repblica, tal como son enunciados tica ha alcanzado su mayor repercusin, y sobre el que tambin nosotros
en los artculos 1 a 3 de nuestra Ley Fundamental). En este contexto, po- centraremos nuestra atencin, especialmente cuando se ponen en juego
dra indagarse sobre la posibilidad de desmontar, parcial o totalmente (y las nociones de seguridad jurdica, proteccin de la confianza y dignidad
aun con efectos prospectivos), el sistema de seguridad social (incluyendo de la persona en el mbito de la prohibicin de retroceso. Con todo, an-
los parcos beneficios del mbito de la asistencia social, y los servicios y tes de iniciar ese camino, dedicaremos unas palabras a la efectiva posibi-
prestaciones asegurados en el mbito de nuestro precario Sistema nico lidad de admitir, a la luz del derecho constitucional positivo brasileo, una
de Salud), el acceso a la enseanza pblica y gratuita, la f1exibilizacin de proteccin contra el retroceso en la acepcin ms limitada aqu propues-
los derechos y garantas de los trabajadores, entre tantas otras hiptesis ta y que, para efectos de una delimitacin en relacin con las dems di-
que podrn ser referidas aqu a ttulo ilustrativo, y que demuestran bien mensiones referidas, denominaremos "prohibicin de retroceso en senti-
en qu medida esta problemtica nos resulta prxima y est constante- do estricto" y que -de modo semejante al propuesto recientemente por
mente en el orden del da. Jos Vicente Mendonca- ser analizada a travs del prisma de la dogm-
Desde luego, a la luz de lo que se ha dicho, huelgan las consideracio- tica jurdico-constitucional 16.
nes sobre la posibilidad de que las medidas tomadas con efectos prospec-
13 Entre la doctrina brasilea ms reciente, ver la contribucin de Jos Vicente

12 Desde luego, para disipar cualquier malentendido, seguimos entendiendo que dos Santos Mendonca, Yedacdo do retrocesso: o que e como perder o medo, ps. 205 y ss.,
el reconocimiento de la existencia de normas de carcter programtico (en sus diver- quien seala la ausencia de uniformidad terminolgica en la doctrina, y destaca. aun-
sas manifestaciones) no significa en ningn caso que estas normas estn desprovistas que sobre la base de un criterio distinto al adoptado aqu, algunas de las diversas y po-
de eficacia, siendo, adems, siempre inmediatamente -y por ende, directamente- apli- sibles acepciones de la problemtica (especialmente ps. 218 y siguientes).
cables en la medida da su eficacia. As, tambin la recepcin de la distincin entre nor- 14 CL nuestro A Eficcia dos Direitos [undamentais, ps. 361 y siguientes.
mas de eficacia plena y normas de eficacia limitada (categora en la cual se encuadran,
15 No discutiremos aqu la conceptualizacin de los derechos sociales fundamen-
en principio, las normas de carcter programtico) se debe al hecho de que existen
tales. Remitimos para ello a nuestro Os Direitos [undamentais sociais na Constituicdo de 1988,
diferencias considerables en lo concerniente a las "cargas para tornar eficaces" las nor-
en Ingo Wolfgang Sarlet (Org). O direito pblico em tempos de crise: estudos em homenaqem a
mas constitucionales, en el sentido de que stas -aunque tengan siempre eficacia y
Ruy Ruben Ruschel, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, ps. 146 y siguientes.
aplicabilidad (directa)- podrn no generar siempre los mismos efectos o, por lo menos,
no en la misma extensin. No siendo nuestro propsito desarrollar aqu el punto, re- 16 Cf. Jos Vicente dos Santos Mendonca, vedaco de retrocesso: o que e como perder
metimos a nuestro A eficcia dos direitos [undamentais, ps. 280 y ss. Especficamente res- o medo, ps. 218 y ss., quien se refiere a otras acepciones posibles de la prohibicin de re-
pecto de las normas programticas, vase la obra de Regina Maria Macedo Nery Ferra- troceso. Ntese que nuestra concepcin de la prohibicin de retroceso en sentido estric-
ri, Normas constitucionais programticas. Normatividade, operatividade e efetividade, San to, aunque sea prxima, no coincide exactamente con la nterpretapn adoptada por el
Pablo: Revista dos Tribunais, 2001; as como la reciente contribucin de Jos Carlos citado procurador de la Repblica, ya que ste restringe la prohibicin de retroceso en
Vasconcellos dos Res. As normasconstitucionais programticas e o controle do Estado, Ro de sentido estricto al terreno de los derechos sociales. Segn nuestro entender, la prohib-
Janeiro: Renovar, 2003. cin de retroceso en sentido estricto no se manifesta nicamente en la esfera de los de-

In. Fundamentacin jIJlridil;o-lcmlstiitulcional de la prohibicln de dida los derechos sociales fundamentales y, de modo los sistemas
retroceso social en en materia de proteccin social en el mbito de la concrecin-de los derech.os sociales
de derechos sociales y del principio fundamental de la justicia social.' pueden ser ~segurados
contra una supresin y/o contra restrccones-". \
111. l. Algunas premisas para el anlisis Conviene recordar al lector-! que, mientras la discusin en torno de
La creciente inseguridad en el mbito de la seguridad social (entendi- la reduccin (y hasta del desmontaje completo) del Estado social del de-
da aqu en sentido amplio), surgida de una demanda cada vez mayor de recho y de los derechos sociales que le son inherentes presenta proporcio-
prestaciones sociales (an ms en sociedades marcadas por el incremento nes mundiales, no puede olvidarse que las dimensiones de la crisis y las
de la exclusin social) y de un paralelo decrecimiento de la capacidad pres- respuestas reclamadas en cada Estado individualmente considerado son
tacional del Estado y de la sociedad 17, es reveladora, a su vez, de la impor- inexorablemente diversas, aunque puedan constatarse puntos en comn.
tancia que asume la discusin en torno de los niveles posibles de preserva- Tambin son diferentes, por otro lado, las soluciones encontradas por ca-
cin (y, por tanto, de proteccin) de las precarias conquistas sociales ya da orden jurdico para enfrentar el problema -dierencias que no se limi-
alcanzadas. As, tambin podemos (y debemos) preguntarnos cun segura tan a la esfera de la naturaleza de los instrumentos, sino que incluyen, de
es (y puede ser), a final de cuentas, la seguridad socal l''. Tampoco requie- modo especial, la intensidad de la proteccin otorgada por stos a los sis-
re mayores comentarios la afirmacin de que tal cuestionamiento tiene es- temas de seguridad social, lo que, de acuerdo a la evidencia, no puede ob-
trecha relacin con la problemtica de la seguridad jurdica y con la garan- viarse en las lneas que siguen, de manera tal que tambin la temtica de
ta (y garanta significa seguridad) de una existencia digna para todos. la prohibicin de retroceso reclama un tratamiento constitucionalmente
Aunque la interpretacin dominante parece ser justamente la de que una adecuado. Tal enfoque -riecesariamente diferenciado y contextualizado-
supresin pura y simple de los sistemas de seguridad social, sin ningn ti- asume rasgos an ms coyunturales cuando nos damos cuenta de que la
po de compensacin no sera, en principio, admisible -de modo que nadie Constitucin brasilea se inserta en un ambiente significativamente dis-
la ha defendido seriamente -al menos abiertamente, dejando a salvo algu- tinto del que corresponde al constitucionalismo europeo: su carcter de
na excepcin-, la problemtica relativa a la proteccin constitucional de las Constitucin sustantiva y dirigente, sumado al hecho -recordado por Le-
conquistas en la esfera de la justicia social permanece en el centro de la nio Streck- de que las promesas de la modernidad no fueron siquiera m-
atencn l". En otras palabras, es necesario investigar cmo y en qu me- nimamente cumplidas entre nosotros, y que el Estado democrtico (y so-
cial) de derecho brasileo, en su condicin de Estado de justicia material,
no pasa de ser un smulacro V. hacen que la discusin acerca de la prohi-
rechos sociales fundamentales (o de las normas programticas en materia de justicia so-
cial en general), sino que se relaciona con la posibilidad de limitar la auto-reversibilidad
de medidas del poder pblico que hayan concretado derechos fundamentales en gene-
ral, aunque el problema tenga indudablemente mayor relevancia en el campo de los de-
20 Ntese que la proteccin contra un eventual retroceso, aun en el campo de los
rechos sociales y aunque ste haya sido el enfoque priorizado en este estudio.
derechos fundamentales, no slo incluye los derechos de carcter prestacional (positi-
17 Cf., entre otros, Bernd Schulte, Wie sicher ist die soziale Sicherunq? Internatlonal- vo), aunque en esta esfera sea ms comn y ms impactante en relacin con sus con-
vergleichende Perspektive, en B. Riedmller/M. Rodenstein (org.), Wie sicher ist die sozlale secuencias, sino que tambin alcanza la proteccin de otros derechos sociales, bastando
Sicherheit?, Frandfort del Meno: Suhrkamp, 1989, ps. 323-324. Sobre las causas de la cri- aqu mencionar los derechos de los trabajadores (buena parte de los cuales son, en pri-
sis ver tambin Pierre Rosanvallon, A Crise do Estado-Providencia, ps. 13 y siguientes. mer lugar, derechos de defensa [negativos]).
18 Esta misma pregunta constituye precisamente el ttulo de una de las obras aqu 21 Remitimos aqu a las consideraciones hechas en nuestro estudio anterior sobre
citadas, Bernd Riedmller/Martin Rodenstein (orgs.), Wie sicher ist die soziale Sicherheit?, el tema (O Estado social de direito, a proibico de retrocesso e a garantia fundamental da pro-
Francfort del Meno: Suhrkamp, 1989. priedade, en Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, n 17, 1999, ps. 111 y siguientes),
19 Al respecto, ver Eberhard Eichenhofer, Derverfassungsrechtliche Schutzvonsozial- en el cual, de todos modos, centramos nuestra atencin en la presentacin de la "solu-
versicherungsrechtlichen Anrechten in derBundesrepublik Deutschland, Italien und den USA, en cin" germnica, con algunas consideraciones de derechos comparado.
ZIAS 1988, ps. 239 y siguientes; Otto Depenheuer, Wie sicher ist verfassungsrechtlich die 22 En este contexto se inserta la discusin respecto de la "supervivencia" del cons-
Rente?- vom liberalen zum solidarischen Eigentumsbegrif[. en AOR n 120 (1995), ps. 417 Y titucionalismo dirigente, tal cual fuera sustentado, originariamente, por el ilustre cons-
ss.; Karl Jrgen Bieback, Verfassungsrechtlicher Schutzgegen Abbau und Umstrukturierunq titucionalista de Coimbra, Jos Joaquim Gomes Canotilho (en su obra Constituico diri-
von Sozialleistunqen, Berln-Nueva York: Walter de Gruyter, 1997. En literatura en len- gentee vinculaco do legislador, Coimbra: Coimbra Editora, 1982), justarhente en funcin
gua portuguesa encontramos, a favor de una prohibicin al de retroceso al menos rela- de la revisin crtica llevada a cabo por el propio Gomes Canotilho en diversos trabajos
tiva en la esfera social, especialmente Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucio- ms recientes, especialmente a partir de la dcada de 1990, en lo que hace a algunas
nal e teoria da Constituiciio, 3 ed., Coimbra: Almedna, 1999, ps. 320 y siguientes. premisas centrales de sus antigua tesis, bastando aqu remetir al lector al prefacio redac-

cin de retroceso, de acuerdo con Gomes Canotilho y Vital Moreira. pue-
bicin de retroceso en la esfera de los derechos sociales se tome absoluta-
de ser considerada una de las consecuencias de la perspectiva j urdco-
mente obligatoria e impostergable. De todos modos, antes de efectuar una
subjetiva de los derechos sociales fundamentales su dimens\?n presta-
propuesta nacional y constitucionalmente adecuada al respecto, vale lan- cional. que, en este contexto, asumen la condicin de vp'daderos
zar una breve mirada a otras experiencias en la materia. derechos de defensa contra medidas de cuo regresivo, que tengan por
objeto su destruccin o reduccin-e.
11I. 2. Una mirada sobre el derecho extranjero: breve presentacin Esta misma concepcin encontr acogida tambin en la jurispruden-
de las experiencias portuguesa y alemana en materia de prohibicin cia del Tribunal Constitucional de Portugal, que, algn tiempo ya (Senten-
de retroceso cia 39, de 1984), declar la inconstitucionalidad de una ley que haba de-
En la doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera se constata, de rogado buena parte de la Ley del Servicio Nacional de Salud, bajo el
manera general, una postura relativamente favorable al principio de pro- argumento de que con esta derogacin el legislador vulner el derecho
hibicin de retroceso social, aunque no pueda decirse que exista un con- fundamental a la salud (art. 64, Constitucin de la Repblica portuguesa),
senso al respecto de esta problemtica. En el mbito de la doctrina cons- an ms si se tena en cuenta que ste deba ser realizado justamente me-
titucional portuguesa, que ha ejercido una significativa influencia sobre diante la creacin de un servicio nacional, general y gratuito de salud (art.
nuestro propio pensamiento jurdico, lo que se percibe es que, de modo 64.2, Constitucin de la Repblica portuguesa-v). posicin sta que, en l-
general, los defensores de la prohibicin de retroceso, entre los cuales me- neas generales, fue confirmada por el mismo Tribunal Constitucional al
rece destacarse el nombre del prestigioso constitucionalista Gomes Cano- reconocer, recientemente, la inconstitucionalidad de la exclusin -por
tilho, sostienen que despus de su concrecin a nivel infraconstitucional, medio de ley, y aun dejando a salvo los derechos adquiridos- de las per-
los derechos sociales fundamentales asumen, simultneamente, la condi- sonas de entre 18 y 25 aos del beneficio de un ingreso mnimo de inser-
cin de derechos subjetivos a determinadas prestaciones estatales y de cin, que haba sustituido el ingreso mnimo garantizado que contempla-
una garanta institucional, de modo que no se encuentran ms en la (ple- ba a esa franja de edades 26 . En este contexto, es necesario subrayar que
na) esfera de disponibilidad del legislador, en el sentido de que los dere- una declaracin de inconstitucionalidad en el mbito de la prohibicin re-
chos adquiridos ya no pueden ser reducidos o suprimidos, bajo pena de troceso social no se torna necesaria slo frente a una derogacin, sino
flagrante infraccin al principio de proteccin de confianza (deducido di-
rectamente, a su vez, del principio del Estado de derecho), lo que, por su
parte, implica la inconstitucionalidad de todas las medidas que inequvo-
camente amenacen el nivel de prestaciones ya alcanzado->, Esta prohib- 24 Cf, Gomes Canotilho, Constituico dirigente e vinculaciio do legislador. cit., 1982, p.
374, opinin que, en este punto, no ha sido objeto de mayor reformulacin en obras ~os
teriores del renombrado constitucionalista. Ver tambin Jos Joaquim Gomes CanotJ!ho
e Vital Moreira, Fundamentos da Constituico, Coimbra: Coimbra Editora, 1991, p. 131.
tado para la segunda edicin de la obra citada. Sin ser el caso de adentrarse en esta con- 25 Ver, al respecto, Jos Casalta Nabais, Os Direitos rundamentais na jurisprudencia
troversia, lo que se verifica es que los cambios en el mbito del pensamiento del profe- do Tribunal Constitucional, en Boletim do Ministrio da Justica, n 400 (1990), ps. 40-41,
sor Gomes Canotilho deben ser encuadrados sin duda en su debido contexto, ya que ni que se refiere a la estabilidad de los derechos sociales fundamenta~es concretado.s legis-
el texto de la Constitucin portuguesa de 1976 guarda el mismo perfil revolucionario y lativamente, subrayando, de todos modos, que el Tribunal no llego a tomar partido ex-
dirigente que le fue originariamente atribuido. ya que fue objeto de varias y relativa- presamente a favor de una prohibicin de retroceso social. Siempre en relacin con es-
mente profundas revisiones, en especial frente a la entrada de Portugal en la Unin Eu- ta decisin paradigmtica, se seala que la circunstancia de que el Tribunal slo
ropea y, por ende, su encuadramiento en un orden jurdico supranacional. Por eso tam- consider vedada la derogacin de la Ley del Servicio Nacional de Salud, de manera tal
bin nosotros -aunque de modo no necesariamente coincidente con el de otros autores- nicamente se consider prohibida la restauracin de una omisin inconstitucionaL
seguimos sustentando que el paradigma de la Constitucin dirigente an cumple un pa- afirmndose, en este contexto, que una simple reduccin o alternacin del nivel de con-
pel relevante en el mbito del constitucionaJismo brasileo y presenta -an hoy (y tal crecin y realizacin del derecho a la salud hubiera sido aprobada por el Tribu~al. (:n
vez por eso mismo)- una importancia potencial que debe ser explorada. Respecto de esa este sentido, ver Joo Caupers, Os direitos Pundamentais dos trabalhadores e a Constituicdo,
temtica, ver, adems de la indispensable contribucin de Lenio Luiz Streck, Jurisdicdo Coimbra: Almedina, 1985, p. 43). En Brasil, a partir de la referida sentencia del Trib,U-
constitucional e hermenutica, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, especialmente ps. nal Constitucional de Portugal y de los desarrollos doctrinarios portugueses, ya habla-
106 Y ss., la opinin de de Gilberto Bercovici, A problemtica da Constituicdo dirigente: al- mos abogado por el necesario reconocimiento de una eficacia prohibitiva del retroceso
qumas consideraciies sobre o caso brasileiro, en Revistade Informacdo Legislativa, n 142, Bra- en ocasin de la primera edicin de nuestro A eficcia dos direitos [undamentais (1998); en
slia: Senado Federal, abril/junio de 1999, ps. 35-51; as como la oportuna compilacin el mismo sentido Lenio Luiz Streck, igualmente en la primera edicin de su ya clsico
organizada por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, Canotilho e a Constituicdo Dirigente,
Hermenutica jurdica e(m) crise, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1'~99.
Ro de Janeiro: Renovar, 2002, obra que rene aportes de diversos autores barsileos y
presenta una discusin sobre el tema desarrollada con el mismo Gomes Canotilho, 26 Cf. Sentencia (Acrdao) del Tribunal Constitucional n 509/2002, del
23 Cf. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituico, cit., ps. 474-475. J9/12/2002.
Prohibicin de retroceso en Brasil 339

338 Ingo Wolfgang Sarlet
tambin cuando nos enfrentamos a una afectacin legislativa al conteni- niales reconocidos por el orden adems de proteger
do del derecho social fundamental concretado por el legislador-". depositada en el contenido de sus derechos".
Tambin en Alemania -donde. valga recordarlo, la doctrina y juris- El Tribunal Federal Constitucional adopt esta interpretacfn. consi-
prudencia portuguesa han encontrado una fuerte inspiracin- existe des- derando que la proteccin por medio de la garanta de la propiedad tiene
de hace mucho un elevado grado de consenso respecto del reconocimien- como presupuesto la circunstancia de que al titular del derecho se le atri-
to de algunas manifestaciones de la prohibicin de retroceso en la esfera buye una posicin jurdica equivalente a la de propiedad privada y que,
de la seguridad social, dentro de las que se destaca la expresiva producen e! caso de una supresin sin compensacin alguna, ocurrira una coli-
cin doctrinaria y jurisprudencial sobre el tema, al menos desde e! incre- sin frontal con el principio de! Estado de derecho U, lo que, especialmen-
mento de los ajustes llevados a cabo en e! mbito de la ya referida crisis te a partir de la inclusin en e! mbito de la proteccin de la garanta de
del Estado social 28 . la propiedad de derechos patrimoniales en la esfera de la seguridad social.
Aunque no sea el caso de embarcarnos aqu en todo su amplitud, en acab llevando a una ampliacin del concepto de propiedad vigente en el
la discusin sobre la prohibicin de retroceso social en Alemania, vale des- derecho privado, del cual el concepto constitucional de propiedad vino a
tacar que all, a pesar de que ni siquiera existe en el plano constitucional desprenderse casi compleramente V.
una proteccin expresa de los derechos adquiridos, tanto la doctrina co- Cabe sealar, sin embargo, que no todos los derechos patrimoniales
mo e! Tribunal Constitucional Federal siempre dieron cabida a la protec- de naturaleza pblica (ni siquiera todos los derechos sociales) fueron con-
cin (aunque no ilimitada) tanto del derecho adquirido como de las pro- siderados protegidos por la garanta de la propiedad, ya que, de acuerdo
pias expectativas de derechos (aunque con menor intensidad en este con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, presentada aqu
caso), dimensiones que, como ya he sealado, integran una comprensin en apretadsima sntesis, deben satisfacerse algunos requisitos: a) a la po-
amplia de la prohibicin de retroceso. Ms all de eso, en el mbito de una sicin jurdica individual (esto es, al derecho subjetivo a la prestacin so-
jurisprudencia considerada como un referente, especialmente en lo que cial) debe corresponder una contraprestacin personal de su titular, que
hace a la creatividad de la solucin, el Tribunal Constitucional Federal reno puede ser irrelevante -aunque no es indispensable una equivalencia
conoci, en una serie de decisiones, que la garanta de la propiedad alcan- absoluta entra la prestacin estatal y la contrapartida persona, bastando
za tambin la proteccin de posiciones jurdico-subjetivas de naturaleza que la pretensin del particular no est basada nica y exclusivamente en
pblica (entre las que se destacan los derechos de prestacin concretados una prestacin unilateral de! Estado- 33; b) debe tratarse de una posicin
legislativamente en el mbito de la seguridad social). A pesar de una serie jurdica de naturaleza patrimonal. que pueda ser considerada como de
de crticas, existe actualmente un determinado grado de consenso en esta goce privado para su titular, lo que ocurre cuando el titular del derecho
esfera-".
Como bien ha demostrado Peter Badura, a partir de! concepto fun-
cional de propiedad desarrollado por Martin Wolff en la poca de Weimar,
la garanta de la propiedad, ms all de su proteccin en trminos de de- 30 Cf. Peter Badura, Eiqentum, en E. Benda/W. MaihoferlH.-J. Vogel (orgs.), Hand-
rechos reales, alcanz tambin una funcin de conservacin de derechos, buch des Verfassungsrechts, 2" ed., Berln: Walter de Gruyter, p. 347. No entraremos qu
ofreciendo al individuo seguridad jurdica relativa a los derechos patrimo- en la discusin (planteada especialmente en la doctrina privatista) en torno de una con-
cepcin funcional de la propiedad, ni de la gradual afirmacin, al menos en el mbito
del derecho brasileo, de una visin que podramos denominar "existencial" de la pro-
priedad. como revelan, entre otros, los paradigmticos estudios de Gustavo Tepedino,
Temas de DireitoCivil, Ro de Janeiro: Renovar, 1999; Ricardo Aronne, Propriedade e domi-
27 En este sentido, Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, vol. IV, 3" ed.,
nio, Ro de Janeiro: Renovar, 1999; y Luiz Edson Fachin, Estatuto jurdico do patrimonio
Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 351, que igualmente se posiciona a favor de la pro-
mnimo, Ro de Janeiro: Renovar, 2001.
hibicin de retroceso social y, de modo ms contundente, Gomes Canotilho, Direito cons-
titucionale teoria da Constituico, cit., p. 327. 31 Sobre la evolucin de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal en
esta materia, ver, entre otros, Walter Leisner, Eiqentum, en Josef Isensee/Paul Kirchhof
28 Respecto del tema, ver especialmente y por todos, Rolf-Ulrich Schlencker, So-
(org.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, vol. VI, Heidelberg: C. F.
zialesRckschrittsverbot und Grundqesetz, Berln: Duncker & Hurnblot, 1986, quien aboga,
Mueller, 1992, p. 1.069.
en una monografa considerada referencial, por la existencia de una prohibicin de re-
troceso relativa en materia de derechos sociales. Respecto de la "solucin" alemana en 32 sta es la oportuna opinin de Brunn atto Bryde, Anmerkunqen zu Art. 14 GG,
la materia ver tambin nuestro O Estadosocial de direito, a proibico de retrocesso e a garan- en Ingo von Mnch/Philp Kung. Grundqesetz- Kommentar, vol. 1, 4" ecj~ Mnich: C. H.
tia fundamental da propriedade, ct., ps. 111 y siguientes. Beck, 1992, p. 830.
29 Cf. Hans-Jrgen Papier, Anmerkunqen zu Art. 14 GG, en Maunz/Drig/Herzog/S- 33 Cf. BverfGE (Recopilacin Oficial de las Decisiones del Tribunal Constitucional
cholz. Grundqesetz Kommentar, vol. II, Mnich: C.H. Beck, 1994, p. 77. Federal), vol. 69, ps. 272 y 301.

puede partir de la premisa de que se trata de una posicin jurdica perso- siderando la existencia de otras formas de contra el retroceso
nal, propia y exclusiva, caracterizada por una esencial disponibilidad por reconocidas y desarrolladas en la doctrina y jurisprudencia constitucional
parte de su titular 34 ; e) La prestacin debe servir a la garanta de la exis- germnica (como es el caso de las alternativas fundadas en la p~teccin
tencia de su titular, ya que la propiedad tambin protege las condiciones de la confianza, en el principio de isonoma y en la dignidad de lk perso-
necesarias para una vida autnoma y responsable, especialmente si se na humanaj t l. lo que importa, a efectos de esta exposicin, es la consta-
considera que la mayor parte de los ciudadanos alcanza su seguridad exis- tacin de la importancia que se le ha atribuido a la prohibicin de retro--
tencial menos por medio del patrimonio privado mobiliario y/o inmobi- ceso, an ms extensa que la proteccin de los derechos adquiridos, en
liario, que por resultado de su trabajo y, por lo tanto, por medio de sus po- rdenes constitucionales donde no existe una previsin de tal prohibicin
siciones jurdico-subjetivas patrmoniales". y donde -conviene subrayar este aspecto- los niveles de proteccin social
En el mbito de estos tres presupuestos y de su incremento gradual, son muy superiores a los nuestros. Que tambin en Alemania (y, por lo
as como de la ampliacin del contenido social de la propiedad vinculada dems, en la esfera europea) tal proteccin no sea absoluta y en qu me-
con ellos 36 , la proteccin de las posiciones jurdico-subjetivas patrimonia- dida -y bajo qu presupuestos- sea considerado constitucionalmente leg-
les de derecho pblico fue considerablemente robustecida, y alcanza una timo algn tipo de retroceso, volver a ser tratado ms adelante, aunque
parte considerable de las prestaciones que integran el sistema pblico de sin mayor profundizacin.
seguridad social (especialmente jubilaciones, pensiones, segurdo de de-
sempleo, seguro contra accidentes de trabajo, etctera), adems de alcan- 111. 3. Algunas objeciones en relacin con el reconocimiento
zar aun las expectativas de derechos, especialmente aquellas posiciones de una prohibicin de retroceso en materia de derechos sociales
que, mediante el cumplimiento de otras condiciones (por ejemplo, un
, se tornan p 1enamente exig . ibles 37 . Contra el reconocimiento, en principio, de una prohibicin de retro-
cierto plazo de espera y/o de carencia),
ceso en la esfera de las conquistas sociales, se acostumbra a esgrimir espe-
Por otra parte, han sido excluidas de la proteccin las prestaciones de cu-
" '38 cialmente el argumento de que sta choca contra el hecho de que el con-
o rehabilitador y secundario, sin contraprestacin respectiva ,aSI' como
tenido del objeto de los derechos sociales fundamentales no se encuentra,
las prestaciones discrecionales, que no estn fundadas en una posicin ju-
por regla, definido al nivel de la Constitucin, siendo, adems, indetermi-
rdica similar a la de la propiedad privada, de modo que debe tratarse de
nable sin la intervencin del legislador, de manera tal que ste deber dis-
prestaciones obligatoras-".
poner de una libertad casi absoluta de configuracin en este terreno, que,
A pesar de las diversas y relevantes crticas formuladas en relacin
a su vez, incluye la autonoma para volver atrs en lo que hace a sus pro-
con la solucin preconizada por el Tribunal Constitucional Federal, que
pias decisiones, libertad sta que, sin embargo, se encuentra limitada por
no pueden ser presentadas y discutidas ntegramente aqu4 0 , y aun con-
el principio de la proteccin de la confianza y por la necesidad de justifi-
cacin de las medidas reduccionstas't-.
34 Cf. nuevamente BverfGE, vol. 69, ps. 272, 300-301.

35 cr. BVerfGE, vol. 53, ps. 257 y 294. pblicos subjetivos surge de otras normas constitucionales, Entre la literatura ms re-
36 Tal evolucin del contenido social de la garanta de la propiedad ha sido desta- ciente, puede verse el estudio crtico de Harald Bogs, Art. 14 GG (Eigentum) als Ver-
cada por Walter Leisner, en Handbuch des Staatsrechts, vol. VI, p. 1070. trauensschutz-Basisnorm fiir Rentenversicherte>. en Franz Ruland/Bernd Baron van May-
dell/Hans-Jrgen Papier (org.). verfassung, Theorie und Praxisdes Sozialstaats - Pestschrift fiir
37 En este sentido BVerfGE, vol. 53, ps. 257, 289-90,
Hans F. Zacher zum 70. Geburtstaq, Heidelberg: e. F. Mller, 1998, ps, 65-83, quien desa-
38 Cf. Rudolf Wendt, Anmerkunqenzu Art, 14 GG, en Michael Sachs (org.). Grund- rrolla especialmente la idea de que existen caminos ms eficaces para la proteccin de
qesetz, Mnich: e. H, Beck, 1996, p. 492. los derechos subjetivos en la esfera de la seguridad social que el ofrecido par la garan-
ta de la propiedad.
39 cr. Hans-Jrgen Papier, en MaunzlDrig/Herzog/Scholz, vol. u. p. 94.
41 Cf. nuestro O Estado social de direito, a proibico de retrocesso, ps. 124 y siguientes.
40 Entre estas crticas se destaca la objecin segn la cual la proteccin por
de la garanta de la propiedad es insuficiente, por no incluir una s~rie de p~siciones . 42 ste es el pensamiento de Miguel Afonso Vaz, Lei e reserva de lei. A causa da lei
jetivas relevantes en la esfera de la proteccin social, y es aden:as demasiado relat:va, na Constituicdo portuguesade 1976, Porto, 1992, ps, 383 y siguientes, aunque el autor no
ya que es amplia la posibilidad de intervenciones sobre la propiedad. En este sentido, llega a negar toda manifestacin de la prohibicin de retroceso, ya que hace mencin a
ver Hans-Jrgen Papier (ob, cit., p. 94), quien sostiene que, adems de asegurar una la proteccin de la confianza y a la necesidad de justificacin para la adopcin de medi-
proteccin relativa, el recurso supletorio a la garanta de la propiedad como fundamen- das regresivas en el mbiito de la legislacin infraconstitucional. En esa misma lnea, ver
to constitucional para una proteccin de las posiciones subjetivas patrimoniales de de- Suzana de Toledo Barros, O principioda proporcionalidade e o controle de constitucionalidade
recho pblico es incluso innecesaria, ya que la especial fuerza jurdica de los das leis restritivas de direitos [undamentais, Brasilia: Braslia Jurdica, 1996, p. 163, para

Tal concepcin, al menos en nuestro parecer, no puede ser acogida, vida digna no ni la de la "reserva de lo
so pena de otorgar al legislador el poder de disponer (de modo demasia- posible", ni la alegacin de una eventual ofensa al principio democrtico
do libre) del contenido esencial de los derechos sociales fundamentales, y a la separacin ele poderes'l>,
especialmente en lo que hace a su concrecin legislativa, ya que en el pla-
no del cambio constitucional formal ya se dispone de proteccin (que 11I. 4. Principales argumentos a favor del reconocimiento
tampoco es absoluta, aunque est reforzada), asegurada por los lmites a un principio implcito de de retroceso en
la reforma de la Constitucin, temtica que no ser desarrollada aqu. De el orden constitucional brasileo
la misma manera, no hay cmo acoger -por lo menos no integralmente, Si a partir de las consideraciones precedentes ya se podra admitir,
en particular en lo que hace a sus consecuencias- la crtica sostenida, en- aun entre nosotros, la incidencia de una eficacia prohibitiva del retroceso,
tre nosotros, por Roger Stiefelman Leal, que llega a admitir -frente a la in- y sin que se pretenda rastrear aqu todas las dimensiones de la cuestin, a
capacidad prestacional del poder pblico (en el mbito de los lmites esta- travs de un anlisis exhaustivo de toda la doctrina y jurisprudencia ds-
blecidos por la "reserva de lo posible") la posibilidad de una total ponible'[", importa, con todo, emprender la tentativa de construir una ar-
supresin de una determinada legislacin que concreta los derechos socia- gumentacin suficientemente robusta y constitucionalmente adecuada
les o las polticas pblicas en este campo'l>. para el reconocimiento de un principio de prohibicin de retroceso tam-
En efecto, al admitir una ausencia de vinculacin mnima del legisla- bin en el orden jurdico constitucional brasileo. En el plano doctrinario,
dar (as como de los rganos estatales en general) al ncleo esencial ya iniciamos con la siempre oportuna enseanza de Lus Roberto Barroso,
concretado en la esfera de los derechos sociales y de las imposiciones que, en cierto modo, representa la interpretacin que (a pesar de algunas
constitucionales en materia de justicia social, se estara aceptando un posiciones reticentes) ha dominado -cada vez ms- nuestro escenario ju-
fraude a la Constitucin, ya que el legislador -que al legislar en materia rdico. Para el notable constitucionalista carioca, "por este principio, no ex-
de proteccin social est cumpliendo un mandato del constituyente- po- preso, pero que surge del sistema jurdico-constitucional, se entiende que
dra pura y simplemente deshacer lo que hizo en estricto cumplimiento de si una ley, al reglamentar un mandato constitucional, instituye determina-
la Constitucin. Para emplear aqu la enseanza de Jorge Miranda (que, do derecho, l se incorpora al patrimonio jurdico de la ciudadana y no
de todos modos, admite una prohibicin de retroceso slo relativa): el le- puede ser suprimido absolutarnente'<". En lneas generales, lo que se per-
gislador no puede eliminar simplemente las normas (legales) que concre- cibe es que la nocin de prohibicin de retroceso ha sido reconducida por
tan derechos sociales, pues eso equivaldra a sustraer la eficacia jurdica de las muchos a la nocin que Jos Afonso da Silva presenta como un derecho
normas constitucionales, ya que el cumplimiento de un mandato constitucional subjetivo negativo, en el sentido de que es posible impugnar judicialmen-
acaba por convertirse en una prohibicin de destruir la situacin instaurada por el te toda medida que se encuentre en conflicto con el tenor de la Constitu-
leqisladorr, cin (incluso con los objetivos establecidos en las normas de cuo progra-
Adems, mediante la supresin pura y simple del propio ncleo esen- mtico), as como rechazar medidas legislativas que sustraigan
ciallegislativamente concretado de determinado derecho social (especial- supervinientemente a una norma constitucional el grado de concretiza-
mente de los derechos sociales vinculados al mnimo existencial) se afec-
ta, en muchos casos, la propia dignidad de la persona humana, lo que
desde luego se revela como inadmisible, an ms si se considera que en el
45 Sobre este punto remitimos a nuestro A eJiccia dos direitos [undamentais, cit., ps.
terreno de las prestaciones mnimas (que constituyen el ncleo esencial
287 y siguientes. En el mismo sentido, a favor del reconocimiento de un derecho sub-
mnimo judicialmente exigible de los derechos a prestaciones) para una jetivo individual a una determinada prestacin social, ver, entre otros, especialmente
Andreas Krell, Direitos sociais e controle judicialno Brasil e na Alemanha, ps. 37 Y ss.; Ana
Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos principios constitucionais, ps. 246 y ss., y, ms re-
cientemente, Marcos Maselli Gouva, O controle judicialdas omissdes administrativas, Ro
quien "la admisin de un principio de prohibicin de retroceso social, entendido como de Janeiro: Forense, 2003.
una garanta de los derechos sociales ante la ley, entra en conflicto con el principio de
autonoma del legislador, dado que el nivel de determinacin constitucional de esos de- 46 Para un anlisis ms detenido de las diversas posiciones de la doctrina (espe-
rechos parece ser inexistente". cialmente brasilea y portuguesa) remitimos al estudio de S. Mendonca, vedaco do re-
trocesso, cit., ps. 218 y siguientes.
43 Cf, Roger Stifelman Leal, Direitos sociais e a vulqarizacdo da nocdo de direitos funda-
mentais, artculo publicado en la pgina del Programa de Posgrado de derecho de la Uni- 47 Cf, Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de sUas normas, 5"
versidad Federal de Rio Grande do Sul, accesible en www.orion.ufrgs.br/mestredir/doutri- ed.. Ro de Janeiro: Renovar, 2001, p. 158.
na/leats.htm. 48 En este sentido, ver, entre otros, adems de la ya referida opinin de Lus Ro-
44 Cf, Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, vol. IV, ps. 397 y siguientes. berto Barroso, la ya clsica (y mantenido en ediciones ms recientes de su obra) de Jo-

cin anterior que le fue otorgado por el legislador't''. En suma, reiteramos Constitucin, en lo que hace a la contra medidas de carcter
aqu la enseanza de Gomes Canotilho y Vital Moreira: las normas cons- retroactivo (en la cual se encuadra la proteccin de-los derechos adquiri-
titucionales que reconocen derechos sociales de carcter positivo implican dos, de la cosa juzgada y del acto jurdico perfecto) 11'0 dan cuenta ~del uni-
una prohibicin de retroceso, ya que "una vez dada satisfaccin al dere- verso de situaciones que integran la nocin ms amplia de seguridad ju-
cho, ste se transform, en esa medida, en derecho negativo, o derecho de rdica, que, por otro lado, encuentra fundamento directo en el artculo 5,
defensa, es decir, en un derecho a que el Estado de abstenga de atentar caput, de la Ley Fundamental brasilea y en el principio del Estado social
contra l"49. y democrtico de derecho.
A partir de esta perspectiva, y sin pretender agotar o profundizar en e) El principio de la proteccin de la confianza, en su condicin de
toda la gama de razones pasibles de ser referidas, se verifica que, en el m- elemento nuclear del Estado de derecho (adems de su ntima conexin
bito del derecho constitucional brasileo, el principio de prohibicin de con la propia seguridad jurdica) impone al poder pblico -aun (pero no
retroceso (en su dimensin ms estricta aqu tratada) surge -como ya fue exclusivamente) como exigencia de la buena fe en las relaciones con los
sealado- de modo implcito del sistema constitucional, en particular de particulares- el respeto por la confianza depositada por los individuos en
los siguientes principios y argumentos de carcter jurdico-constitucional: relacin con una cierta estabilidad y continuidad del orden jurdico como
a) Del principio del Estado democrtico y social de derecho, que im- un todo y de las relaciones jurdicas especficamente consideradas.
pone un parmetro mnimo de seguridad jurdica, que incluye necesaria- f) Los rganos estatales, especialmente como corolario de la seguri-
mente la proteccin de la confianza y el mantenimiento de un nivel m- dad jurdica y de la proteccin de la confianza, se encuentran vinculados
nimo de continuidad del orden jurdico, adems de una seguridad contra no slo por las imposiciones constitucionales en el mbito de su concre-
medidas retroactivas y, al menos en cierta medida, contra actos de carc- cin en el plano nfraconstitucional, sino que estn sujetos a una cierta
ter regresivo de modo general. autovinculacin en relacin con sus actos anterores'i". sta, a su vez, al-
b) Del principio de la dignidad de la persona humana que, exigiendo canza tanto al legislador como a los actos de la administracin y, en cier-
la satisfaccin -por medio de prestaciones positivas (y, por ende, derechos ta medida, a los actos de los rganos jurisdiccionales, aspecto que, de to-
sociales fundamentales)- de una existencia digna para todos, tiene como dos modos, merece mayor desarrollo del que permiten los lmites del
efecto, en su perspectiva negativa, la inviabilidad de medidas que no al- presente estudio.
cance este parmetro. g) Negar reconocimiento al principio de la prohibicin de retroceso
c) Del principio de la mxima eficacia y efectividad de las normas de- significara, en ltima instancia, admitir que los rganos legislativos (as
finitorias de derechos fundamentales, contenido en el artculo 5, pargra- como el poder pblico de modo general), a pesar de estar incuestionable-
fo 1 de la Constitucin brasilea, que incluye necesariamente la maximi- mente vinculados por los derechos fundamentales y por las normas cons-
zacin de la proteccin de los derechos fundamentales. En efecto, la titucionales en general, disponen del poder de tomar libremente sus deci-
indispensable optimizacin de la eficacia y efectividad del derecho a la sesiones aun en flagrante falta de respeto a la voluntad expresa del
guridad jurdica (y, por ende, tambin del principio de seguridad jurdica) Constltuyente- l. En efecto, como bien recuerda Lus Roberto Barroso,
reclama que se d al mismo la mayor proteccin posible, lo que, a su vez,
exige tambin una proteccin contra medidas de carcter regresivo, inclu-
so en la acepcin aqu desarrollada.
d) Las manifestaciones especficas y expresamente previstas en la 50 Cf., entre otros, Harmut Maurer, Kontinuitdtsqewdhrund Vertrauensschutz, en Jo-
sef Isensee/Paul Krchhof (org.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland,
vol. III, Heidelberg: C. F. Muller, ps. 244 y ss., aunque el autor -as como la doctrina y
la jurisprudencia en general- sean bastante restrictivos en lo que hace a la admisin de
s Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 2" ed., San Pablo: Revista dos una autovinculacin del legislador, temtica que aqu no desarrollaremos, pero que ha
Tribunais, 1982. ps. 147, y 156 Y ss.: Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, vol. sido objeto de una cierta discusin en Alemania, bajo la rbrica de una vinculacin sis-
IV, ps. 397-399; Leno Luiz Streck, Hermenutica Jurdica e(m) crise, Porto Alegre: Livraria tmica del legislador, desarrollada esencialmente a la luz del principio de igualdad. En
do Advogado, 1999, ps. 31 y ss.: as como Ana Paula de Barcellos, A eficcia dos principios este sentido, ver, entre otros, Uwe Kischel, Systembindunq des Gesetzqebers und Gleichheits-
constitucionais - o principio da dignidade da pessoa humana, Ro de Janeiro: Renovar, 2002, satz, en Archiv des cffentlichen Rechts, vol. 124, 1999, ps. 174-211.
ps. 68 y ss., quien sostiene que se tratar de un desdoblamiento de la eficacia negativa de
los principios constitucionales. Ms recientemente, ver S. Mendonca, vedacso do retroces-
51 Tal punto de vista slo podra ser sostenido, en tesis, si se parte de la premisa
de que los derechos sociales no pueden (ni siquiera en lo que hace a su contenido esen-
so, ps. 218 y ss., quien niega que se trate de una cuestin vinculada nicamente con la
cial) ser definidos a nivel constitucional-esto es lo que parece proponeirManuel Afon-
eficacia negativa de la normas constitucionales.
so Vaz, Leie reserva de le, cit., ps. 383-384, contrariando sin embargo la misma lgica del
49 CL Joaquim Jos Gomes Canotlho e Vital Moreira, Fundamentos da Constitui- sistema jurdico-constitucional, particularmente en lo que hace a la funcin de concre-
cdo, p. 131. cin ejercida por el legislador y los dems rganos estatales.

res dudas, ya que cada vez son ms aisladas las voces que se posicionan
mediante el reconocimiento de la prohibicin de retroceso se pretende
contrariamente al instituto (an ms frente al elenco -no exhau~tivo~ de
impedir la frustracin de la efectividad constitucional, ya que, en la hip-
tesis en la que el legislador derogue el acto que dio concrecin a una nor- argumentos mencionados), tambin es verdad que hay, an, con~~derable
ma programtica o torn viable el ejercicio de un derecho, estara aca- espacio para la controversia en lo que concierne a la amplitud del la pro-
rreando un retorno a una situacin de omisin (inconstitucional, teccin otorgada por el principio de la prohibicin de retroceso social. En
podramos agregar) anterior'i-'. Precisamente en este contexto, se inserta efecto, si es correcto apuntar la existencia de un elevado grado de consen-
tambin la argumentacin deducida por los votos conductores (especial- so (al menos en la doctrina y jurisprudencia nacional y, de modo general,
mente del entonces magistrado Vital Moreira) del ya referido leading case en el espacio europeo) en cuanto a la existencia de una proteccin contra
del Tribunal Constitucional de Portugal, acerca del Servicio Nacional de el retroceso, es igualmente cierto que tal consenso alcance el reconoc-
Salud, sosteniendo que "las tareas constitucionales impuestas al Estado en miento de que tal proteccin no pude asumir un carcter absoluto, en es-
sede de derechos fundamentales en el sentido de crear ciertas institucio- pecial en lo que hace a la concrecin de los derechos sociales a prestacio-
nes o servicios, no obligan slo a crearlos, obligan tambin a no abolirlos nes. Ms all de ese consenso (en el sentido de que existe una prohibicin
unas vez creados", aduciendo que "despus de haber sancionado una ley relativa de retroceso en materia de derechos sociales), existe una intensa
requerida por la Constitucin para realizar un derecho fundamental, est discusin en torno de la amplitud de la proteccin contra el retroceso,
prohibido al legislador derogar esa ley, reponiendo el estado de cosas an- siendo significativas las diferencias de entendimiento registradas en el m-
terior. La existencia de la institucin, servicio o instituto jurdico creados bito doctrinario y jurisprudenclal. pero tambin en el terreno de las solu-
por ella pasa a estar constitucionalmente garantizada. Una nueva ley pue- ciones adoptadas por e! derecho positivo en cada orden jurdico indivi-
de venir a alterarlos o a reformarlos dentro de los lmites constitucional- dualmente considerado.
mente admitidos; pero no puede extinguirlos o derogarlos". En este sentido, Vieira de Andrade -que, conviene decirlo, adopta
A partir de lo expuesto, se verifica que la prohibicin de retroceso, una posicin relativamente cautelosa en esta materia (mucho ms caute-
aun en la acepcin ms restrictiva postulada aqu, tambin resulta direc- losa y restrictiva que la sustentada en el presente ensayo)- llama la aten-
tamente del principio de maximizacin de la eficacia de (todas) las nor- cin acerca de que la prohibicin de retroceso social no puede ser consi-
mas de derechos fundamentales. Por va de consecuencia, el artculo 5, derada una regla general, bajo pena de colocar seriamente en riesgo la
pargrafo 1, de la Constitucin brasilea, impone la proteccin efectiva de indispensable autonoma de la funcin legisferante, ya que no se puede
los derechos fundamentales no slo contra la actuacin del poder de re- considerar al legislador como rgano de mera ejecucin de las decisiones
forma constitucional (en combinacin con el arto 60, que dispone el res- consttucionales-. Adems -siempre de acuerdo con Vieira de Andrade-
peto a los lmites formales y materiales a las reformas constitucionales), si- una prohibicin absoluta de retroceso social acabara por otorgar a los de-
no tambin contra el legislador ordinario y los dems rganos estatales (ya rechos sociales fundamentales a prestaciones concretados legislativamen-
que las medidas administrativas y las decisiones jurisdiccionales tambin te una eficacia ms reforzada que la atribuida a los derechos de defensa en
pueden atentar contra la seguridad jurdica y la proteccin de la confian- general, ya que stos pueden ser restringidos por e! legislador, mientras se
za), que, por ende, adems de tener e! mandato permanente de desarro- preserve su ncleo esencial. El autor subraya, aun, que el derecho consti-
llar y concretar de manera eficiente los derechos fundamentales (incluso, tucional portugus consagr justamente la juridicidad reforzada de los de-
y de modo particular, los derechos sociales), no puede -en ninguna hip- rechos, libertades y garantas 54. En Brasil, aunque partiendo un referen-
tesis- suprimir pura y simplemente o restringir de modo que invada el n- te distinto en trminos de derecho constitucional positivo y de SU
cleo esencial de! derecho fundamental o atentar, de otro modo, contra las respectivo contexto socioeconmico, vale sealar la opinin de Andreas
exigencias de la proporcionalidad. Krell, al apuntar -en la misma lnea de Vieira de Andrade en relacin con
Si a favor de! reconocimiento, en principio, de una prohibicin de rela prohibicin de retroceso- que la aplicacin de esta teora, en caso de
troceso en materia de derechos fundamentales no parecen subsistir mayo- prohibir la disminucin de los derechos sociales individuales para asegu-
52 Cf. Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, cit., ps. 158-159.
En este contexto, asume relevancia la controversia respecto de los lmites del control de ,1
la actividad legislativa por el Poder Judicial, vinculada, a su vez, a la cuestin de la le- 53 Cf. Jos Carlos Vieira de Andrade, Os direitos [undamentais na Constituicdo portu-
gitimidad de los rganos jurisdiccionales para tal control, temtica que evidentemente guesa de 1976, Coimbra: Almedina, 1987, ps. 307-309.
no puede ser desarrollada aqu y sobre la cual existe existe vasta y calificada doctrina
54 CL Vieira de Andrade, Os direitos [undamentais, cit., p. 309.
nacional y extranjera.

rar intereses pblicos urgentes y relevantes, podra llevar a una proteccin seanzas de Dworkin. Alexy y determinadas re-
mayor de los derechos sociales en relacin con los derechos de lbertad->. ducciones en el mbito de las conquistas sociales a nivel infraconstitucio-
Bastara esta lnea argumentativa para reconocer (aun cuando en nal, est prohibida, desde luego, su supresin pura y simple. En JJecto, va-
Brasil no se puede acoger la tesis de un rgimen jurdico diferenciado y le reproducir, en este contexto, la opinin de Gomes Canotilho, quien
reforzado de los derechos de deensa'<) que no se puede abordar la pro- sostiene que el ncleo esencial de los derechos sociales ya realizado y
hibicin de retroceso como regla general principio de naturaleza absolu- efectivizado por el legislador se encuentra constitucionalmente garantiza-
ta, ya que no slo resulta insustentable la reduccin de la actividad legis- do contra medidas estatales que, en la prctica, resulten en la anulacin,
lativa a ejecucin pura y simple de la Constitucin, sino tambin porque derogacin o aniquilacin pura y simple de ese ncleo esencial, de tal
el hecho de que esta solucin radical, en caso de considerarse aceptable, suerte que la libertad de configuracin del legislador y la auto-reversibili-
acabara por conducir a una especie de transmutacin de las normas in- dad inherente encuentran limitaciones en el ncleo esencial ya realiza-
fraconstitucionales en derecho constitucional, adems de hacer inviable el d0 59 . Ms all de que tal concepcin pueda servir como punto de partida
propio desarrrollo de este ltmo-". Ms all de eso, resulta evidente que para el anlisis de la problemtica del alcance de la proteccin contra el
la admisin de una prohibicin absoluta de retroceso -especialmente en retroceso en materia de derechos sociales, nos parece til efectuar alguna
el sentido estricto aqu postulado- hara inexorablemente procedentes las profundizacin, en especial en lo que hace a la vinculacin del problema
crticas formuladas por sus adversarios. As, la prohibicin de retroceso a las nociones de dignidad de la persona y de la garanta de las condicio-
asume (como creo ha sido suficientemente fundamentado) rasgos de ver- nes materiales mnimas para una vida digna, lo que ser objeto de nues-
dadero principio constitucional fundamental implcito, que puede ser re- tra atencin en el prximo apartado.
conducido tanto al principio del Estado de derecho (en el mbito de la
proteccin de la confianza y de la estabilidad de las relaciones jurdicas in- IV. Dignidad de la persona y mnimo existencial como criterios
herentes a la seguridad jurdica), como al principio del Estado social, en materiales para el establecimiento del alcance del principio
su condicin de garanta del mantenimiento de los grados mnimos de sede la prohibicin de retroceso
guridad social alcanzados, siendo, por otro lado, corolario de la mxima
eficacia y efectividad de las normas de derechos sociales fundamentales y La dinmica de las relaciones sociales y econmicas, en especial en lo
del derecho a la seguridad jurdica, as como de la propia dignidad de la que concierne a las demandas de determinada sociedad en materia de se-
persona humana. guridad social y, en consecuencia, en trminos de prestaciones sociales
Si se toma en cuenta que la prohibicin de retroceso social, por no aseguradas por el poder pblico, demuestra por s sola la inviabilidad de
tratarse de una regla general y absoluta, sino de un principio, no admite sostener una prohibicin absoluta de retroceso en materia de derechos so-
solucin basada sobre la "lgica de todo o nada" (en el sentido de las en- ciales. Si sumamos estos factores a la variabilidad e inestabilidad de la ca-
pacidad prestacional del Estado y de la propia sociedad (de cualquier Es-
55 Cf. Andreas Krell, Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha - os (des)
58 No por eso admitimos integralmente todos los aspectos de la teora normativa
caminhos de um direito constitucional comparado, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Edi-
de Alexy, especialmente en lo que hace a la distincin entre principios y reglas, ya que
tor, p. 40.
-en lnea con la propuesta formulada por Juarez Preitas, A interpretaco sistemtica do di-
56 Tngase en cuenta que la Constitucin brasilea de 1988, a diferencia de la reito, 3" ed., San Pablo: Malheiros, 2002. ps. 54 y ss., y 140 Yss.. tambin las reglas pue-
portuguesa y de la espaola, no traz un rgimen jurdico diferenciado entre los dere- den sufrir algn tipo de ponderacin (jerarqulzacin}, en el sentido de no estar sujetas
chos de defensa y los derechos sociales a prestaciones. En esto. para un mayor desarro- inexorablemente a una lgica de "todo o nada", especialmente por el hecho de que de-
llo, ver nuestro Os direitos [undamentais sociais na Constituicdo de 1988, cit., ps. 150 y ss. Los trs de una antinomia entre dos (o ms) reglas se encuentra siempre una antinomia de
derechos sociales son, por ende. igualmente fundamentales, en sentido formal y mate- principios. Sin pretender avanzar aqu en esta discusin (para lo que remitimos a la obra
rial, lo que no impide que tal fundamentalidad se manifieste de modo diversificado en del ilustre jurista gacho), lo que importa es la comprensin de que los principios, de
el plano de la eficacia y de la efectividad. hecho y en un cierto sentido, constituyen mandatos de optimizacin y requieren de la
57 En este sentido ver tambin Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais, cit., p. ponderacin y armonizacin con otros principios (y reglas, cuando sea el caso) en el
mbito del sistema jurdico. Trazando una visin crtica de la teora de lo principios, ver,
308; Y tambin Caupers, Os direitos fundamentais dos trabalhadores e a Constituico, cit., p.
44, quien, a pesar de estar a favor de la prohibicin de retroceso social, comparte la opo- tambin, la reciente contribucin de Humberto Bergman vla, Teoriddos principios. Da
nin de que la proteccin de los sistemas prestacionales existentes no puede ser mayor definicdo aaplicacdo dos principios jurdicos, San Pablo: Malheros, 2003.
que la concedida a los derechos de libertad (derechos de defensa). 59 Cf. Gomes Canotilho, Direito constitucionale teoria da Constituico, cit., p. 327.

tado y sociedad, como surge de la experiencia vivenciada en casi todos los mente como ya surge del texto, en primera
rincones del planeta 60) como un todo, especialmente en un contexto de nea el ncleo esencial de los derechos sociales el ql~~ vincula al
crisis econmica e incremento de los niveles de exclusin social (que, a su blico en el mbito de una proteccin contra el retroceso y que,
vez, resulta en el aumento de la demanda de proteccin social), acompa- se encuentra protegido.
ado de problemas en la esfera de la recaudacin de recursos que puedan Que tal ncleo esencial se encuentra directamente conectado al prin-
dar cuenta de los reclamos en la esfera de la proteccin social, da cuenta cipio de la dignidad de la persona humana. en especial (tratndose de de-
igualmente de que e! reconocimiento de un principio de prohibicin de rechos sociales prestacionales) al conjunto de prestaciones materiales in-
retroceso no podra -como ha sido destacado suficientemente en las pgi- dispensables para una vida con dignidad, constituye una de las tesis
nas precedentes- resultar en una veda absoluta de cualquier medida que centrales aqu sostenidas, sin ninguna pretensin de originalidad. Ms all
tenga por objeto la promocin de ajustes, y eventualmente hasta de algu- de eso, la nocin de mnimo existencial, comprendida, a su vez, en el sen-
na reduccin o flexibilizacin en materia de seguridad social, donde estu- tido de incluir el conjunto de prestaciones materiales que aseguran a ca-
vieran realmente presentes los presupuestos para hacerlo. da individuo una vida con dignidad, que necesariamente slo podr ser
Visto esto, importa avanzar en lo que hace a la construccin de algu- una vida saludable, que corresponda a parmetros mnimos de calidadvl.
nos criterios materiales que hagan viable una solucin constitucional- nos revela que la dignidad de la persona acta como drectriz jurdco-ma-
mente adecuada y ecunime en el mbito del establecimiento de lmites a terial tanto para la definicin del ncleo esencial, como para la definicin
la aplicacin del principio de prohibicin de retroceso. En este contexto, de lo que constituye la garanta de! mnimo existencial, que, en e! senti-
la primera nocin a ser rescatada es la del ncleo esencial de los derechos da de abundante doctrina, incluye mucho ms que la garanta de la mera
sociales fundamentales que sean objeto de una medida regresiva. Como supervivencia fsica, y no puede ser restringido, por ende, a la nocin de
ya se ha destacado suficientemente, el legislador (as como el poder pbli- un mnimo vital o a una nocin estrictamente liberal de un mnimo sufi-
co en general) no puede, una vez concretado determinado derechos social ciente para asegurar el ejercicio de las libertades fundamentalesv-. En es-
en el plano de la infraconstituciona!, aun cuando la medida tenga efectos te mismo sentido, slo para ilustrar la cuestin sobre la base de la expe-
meramente prospectivos. volver atrs y, mediante una supresin o relati- riencia reciente vivida en una sociedad y en un orden jurdico no muy
vizacin (en el sentido de una restriccin), afectar el ncleo esencial legis- distante (en diversos sentidos), la doctrina y el Tribunal Constitucional de
lativamente concretado de determinado derecho social constitucional- Colombia, a pesar de la terminologa adoptada (mnimo vital) ha recono-
cido, ya hace algn tiempo, un derecho innominado (sera mejor la desig-
nacin de "implcito") a un mnimo vital, considerado como la garanta de
un mnimo de condiciones materiales para una vida digna 63 . Partiendo
60 Es ilustrativa, en este contexto, la crisis relativamente aguda vivida, ya hace un

buen tiempo pero con ritmo creciente, en Alemania, donde se intensifican los clamores
61 Nos remnmos
. . aqu nuevamente a nuestro concepto de la dignidad de la perso-
en pro de una reforma general de la Ley Fundamental, acusada. en diversos crculos (in-
cluso en el medio acadmico) de estar tornando ingobernable el pas (ver, al respecto. na. tal como ha sido ya citado en este ensayo, destacando que una vida digna es necesa-
el amplio y bien documentado reportaje publicado por el importante peridico Der Spie- riamente una vida saludable. A tal concepto se aproxima la nocin recientemente soste-
gel, en su edicin del 12/05/2003. con el sugestivo ttulo Dieverstaubte verfasunq, que po- nida por Luis Fernando Barzotto, A democracia na Constituicdo, San Leopoldo: Editora
dra traducirse como La Constuuicin polvorienta). Tngase en consideracin, con todo. Unisnos, 2003, especialmente ps. 175 y ss., al referise a una "buena vida" como objeti-
que aunque una significativa parcela de las reformas en marcha envuelva el sistema de vo y fundamento del Estado democrtico de derecho en la Constitucin de 1988.
seguridad social y la problemtica del ajuste fiscal y del dficit pblico. lo que ms ha 62 Respecto de la nocin de mnimo existencial, remitimos al indispensable y pio-
preocupado a los crticos es la inviabilidad prctica de cambios con la rapidez necesaria, nero estudio de Ricardo Lobo Torres, O mnimo existencial e os direitos [undamentais, en Re-
teniendo en cuenta el intricado y paralizante sistema federal, la reparticin de compe- vistade Direito Administrativo, n" 177, 1989. ps. 29 y ss., ms all de que el autor -a par-
tencias, el intricado sistema partidario y la complejidad del proceso legislativo, adems tir de un profundo anlisis especialmente de la doctrina estadounidense y alemana- se
de la posibilidad de que pequeos bloques partidarios y representantes de las provincias incline aparentemente a favor de una nocin tendencialmente liberal (aunque no ne-
o regiones impidan la aprobacin de proyectos esenciales para el saneamiento del pas cesariamente reduccionista) de mnimo existencial, ya que destaca correctamente el pa-
y para el reinicio del crecimento econmico. No discutir aqu si este discurso (igual- pel de la dignidad de la persona en la construccin del concepto de mnimo existencial.
mente difundido entre nosotros) ha de prevalecer ntegramente, pero el ejemplo sirve Entre las contribuciones ms recientes. es menester referir el ya citado estudio de Ana
para demostrar en qu medida la cuestin de la reforma del Estado y de las institucio- Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dosprincpios constitucionais, especialmtnte ps. 247 y
nes, en un contexto social, poltico y econmico altamente explosivo e influlenciado por siguientes. '
la globalizacim econmica. representa un fenmeno de proporciones mundiales y no
63 Respecto de la evolucin de la jurisprudencia constitucional colombiana en
puede ser ignorado simplemente en el terreno jurdico y jurisdiccional, especialmente
materia de reconocimiento y proteccin de un derecho a las condiciones mnimas para
en el mbito de la discusin en torno de la prohibicin de retroceso.
352 Prohibicin de retroceso en Brasil 353

Ingo Wolfgang Sarlet
del presupuesto de que las prestaciones estatales bsicas destinadas a la A partir de lo expuesto, y adhiriendo aqu a la postura paradigmti-
garanta de una vida digna para cada persona constituyen, tal como ya fue ca de Juarez Freitas, se verifica que tambin en el mbito de la indispen-
recordado, incluso un parmetro necesario para la justiciabilidad de los sable jerarquizacin (o ponderacin, como prefiera buena parte d~ la doc-
derechos sociales prestacionales, en el sentido de derechos subjetivos de- trina) que debe realizarse en cada hiptesis concreta en que estuVkra en
finitivos que prevalecen an frente a otros principios constitucionales (co- juego una medida regresiva -ya que igualmente en el terreno de la apli-
mo es el caso de la "reserva de lo posible" (y la conexa reserva parlamen- cacin de! principio de prohibicin de retroceso no hay cmo escapar de
taria en materia presupuestaria) y de la separacin de poderes, slo para una interpretacin tpico-sistemtica (inexorablemente jerarquizadora)-,
mencionar los que han sido ms citados por la doctrina, resulta evidente importa optar siempre (ya que sta no ser la nica respuesta hermenu-
-y an ms si se tiene en consideracin la dimensin negativa (o defensi- tica, pero probablemente sea la mejor) por la solucin ms compatible con
va) de los derechos sociales (en este sentido, no slo los derechos a pres- la dignidad de la persona humanav>,
taconesvsj- que este conjunto de prestaciones bsicas no puede ser supri- Justamente tal premisa (aunque no expresamente presentada a par-
mido o reducido (por debajo de su contenido relacionado con la dignidad tir de la misma forma de fundamentacin), se encuentra en la base de la
de la persona), ni siquiera poniendo a salvo los derechos direitos adquiri- reciente y ya referida sentencia del Tribunal Constitucional de Portugal
dos, ya que afectar elnc!eo material de la dignidad de la persona (en su (Sentencia 509/2002), respecto a la inconstitucionalidad (por violacin
doble dimensin positiva y negativa) seguir siendo una violacin injusti- del principio de la prohibicin de retroceso) del Decreto de la Asamblea
ficable del valor (y del principio) mximo del orden jurdico y social. de la Repblica que, al sustituir el antiguo ingreso mnimo garantizado
Con esto tambin se percibe ntidamente que la prohibicin de retro- por un nuevo ingreso social de insercin, excluy del goce del beneficio
ceso, en el sentido aqu tratado, representa, en realidad, una proteccin (manteniendo incluso los derechos adquiridos) a las personas de entre 18
adicional otorgada por el orden jurdico-constitucional, que va ms all de y 25 aos. En trminos generales y, para lo que aqu interesa, la decisin,
la proteccin tradicionalmente concedida por las figuras del derecho adqui- aunque no unnime, entendi que la legislacin derogada, atinente al in-
rido, de la cosa juzgada, y de las dems prohibiciones especficas de las me- greso mnimo garantizado, concret el derecho a la seguridad social de los
didas retroactivas. As, incluso para hacer honor a las evidentes diferencias ciudadanos ms carenciados (incluyendo a los jvenes de entre 18 y 25
entre actos de carcter retroactivo y medidas prospectivas, no se podra aos), de manera tal que la nueva legislacin, al excluir del nuevo ingre-
conceder, al menos en principio, tratamiento similar a ambas situaciones. so social de insercin a las personas de esa franja de edades, sin previsin
y/o mantenimiento de ningn tipo de proteccin social similar, significa-
ra un retroceso en el grado de realizacin ya alcanzado por e! derecho a
la seguridad social, al punto de violar el contenido mnimo de ese derecho
una vida con dignidad, ver la reciente y rica contribucin de Rodolfo Arango y Julieta ya que, alcanzado e! contenido nuclear del derecho a un mnimo de exis-
Lemaitre (dirs.), Jurisprudencia constitucional sobre el mnimo vital, Bogot: Ediciones tencia digna, y no existiendo otros instrumentos jurdicos que puedan
Uniandes, 2002. asegurarlo con un mnimo de eficacia. Es de destacar, aun, que el Tribu-
64 Tngase en cuenta aqu que, a pesar de las crticas incisivas formuladas por Pl- nal Constitucional portugus reiter pronunciamientos anteriores, reco-
vio Galdlno, O Custo dos Direitos, en Ricardo Lobo Torres (org), Leqitimaco dos direitos hu- nociendo que en e! mbito de la concrecin de los derechos sociales el le-
manos, Rio de Janeiro: Renovar, 2002, ps. 139 y ss. (especialmente a partir de la p. 173), gislador dispone de amplia libertad de configuracin, pudiendo decidir
siempre reconocemos (aunque tal vez sin suficiente nfasis) la interrelacin entre dere- respecto de los instrumentos y sobre el monto de los beneficios sociales a
chos negativos y positivos, as como el hecho de que los derechos positivos poseen una ser prestados, bajo el presupuesto de que, en todo caso, la eleccin legislativa
dimensin negativa (y la prohibicin de retroceso es uno de los aspectos que mejor da
asegure, con un mnimo de eficacia jurdica, la garanta de! derecho a un
cuenta de esta circunstancia). Por otro parte, conviene no olvidar que al priorizar el cri-
terio de la eficacia jurdica (y no propiamente el de la efectividad, a pesar de estar nti- mnimo de existencia digna para todos los casos 66 .
mamente relacionado con el primero) acabamos sustentando -y as lo seguimos enten- Ms all de lo expuesto, conviene subrayar que, en la fundamenta-
diendo- que el hecho de que todos los derechos tienen una dimensin positiva (como
bien enfatiza Flvio Galdino, en la lnea de Holmes y Sunstein), en el sentido de que
tambin para proteger el derecho de propiedad y la libertad de expresin el poder p-
blico necesita disponer de todo un aparato judicial, policial, etctera, que implica inver-
siones de orden econmico (aspecto que nunca negamos, ya que sera negar lo obvio), 65 Cf. la opinin, presentada aqu en apretadsima sntesis, de Juarez Freitas, A in-
no impide la posibilidad de qualquer juez (independientemente de una dimensin po- terpretacdo sistemtica do direito, cit., en especial ps. 207 y siguientes.
,1
sitiva y econmicamente relevante) desde ya y sin ninguna intermediacin del legisla- 66 Para quien desee profundizar el anlisis, vale la pena revisar la fundamenta-
dor, asegure -cn cualquier proceso- el goce y/o la proteccin de los derechos denomi- cin ntegra de la ya citada Sentencia n 509/2002, Proceso n 768/2002, decidida por
nados (por esta razn) como negativos o defensivos. el Tribunal Constitucional de Portugal el 19112/2002.

cin del pedido preventivo de fiscalizacin de la constitucionalidad de la el mbito de la prohibicin de retroceso importa tener presente la
norma, efectuado por el presidente de la Repblica, qued asentado "aun circunstancia de que el contenido del mnimo existencial para una vida
cuando se sustente en una justificacin objetivamente comprobable y de digna se encuentra condicionado por las circunstancias histricas.sgeogr-
base constitucional, e! Estado no puede afectar o suprimir prestaciones ficas. sociales, econmicas y culturales en cada lugar y momento estu-
existentes de manera arbitraria, discriminatoria, con eventual violacin de viese en juego, y va aqu asumido como presupuesto de nuestro anlisis.
principios constitucionalmente consagrados, como son el principio de Adems, se debe tener en cuenta que la dignidad de la persona hu-
confianza propio del Estado de derecho o, ms especficamente, en el ca- mana y la correlativa nocin de mnimo existencial, a pesar de su trascen-
so, el principio de igualdad o el principio de universalidad en la titulari- dental y decisiva relevancia, no son los nicos criterios a considerar en el
dad y ejercicio de los derechos fundamentales". mbito de la aplicacin de! principio de prohibicin de retroceso: importa
Del anlisis de la paradigmtica decisin citada, que armoniza con la recordar aqu las nociones de seguridad jurdica y proteccin de la con-
argumentacin desarrollada a lo largo del presente texto, resulta que una fianza, igualmente referidas en la decisin comentada. As -aunque no
medida de carcter regresivo, para no violar e! principio de la prohibicin desarrollaremos estos aspectos-, es cierto que tambin en la esfera de la
de retroceso, debe, adems de contar con una justificacin de rango cons- prohibicin de retroceso tal como la hemos postulado, la nocin de segu-
titucional, salvaguardar -en todos los casos- el ncleo esencial de los de- ridad jurdica presupone la confianza en la estabilidad de una situacin le-
rechos sociales, en especial en aquello que hace a las prestaciones mate- gal actual 68 . En efecto, a partir del principio de proteccin de la confian-
riales indispensables para una vida con dignidad para todas las personas, za, la eventual intervencin restrictiva en el mbito de posiciones jurdicas
ya que -como bien revela e! caso examinado- tambin deber ser respe- sociales exige, por ende, una ponderacin (jerarquizacin) entre la agre-
tado el principio de universalidad de la titularidad y del ejercicio de los de- sin (dao) provocado por la ley restrictiva de la confianza individual y la
rechos fundamentales, por lo menos de aquellos que poseen un conteni- importancia del objetivo perseguido por e! legislador para el bien de la co-
do de dignidad de la persona humana. De manera tal que no hay, de lectividadv",
hecho, cmo sostener que el reconocimiento de una prohibicin de retro- Que tales cuestiones -conorme fuera dicho- nos remiten nueva-
ceso en materia de derechos sociales (en los trminos expuestos) resulta- mente al principio de proporcionalidad, pero tambin tienen que ver con
ra en una aniquilacin de la libertad de configuracin del legislador, que, el principio de sonoma, los cuales deben ser igualmente observados en
por lo dems -rnporta recordar esta circunstancia- nunca fue ni podr ser este contexto, salta a los ojos aunque no se pueda dedicarle aqu mayor
ilimitada en el contexto de un Estado constitucional de derecho, como espacio. Para nuestro propsito, basta con que se haga referencia, con par-
bien revelan los significativos lmites impuestos en el terreno de las res- tcular nfasis, en el hecho de que tanto el principio de proteccin de la
tricciones legislativas al ejercicio de los derechos fundamentales. Adems, confianza, como los principios de proporcionalidad e sonoma, exigen no
no puede olvidare jams que una violacin de! mnimo existencial (aun slo la adopcin de reglas razonables de transicin, sino tambin la impo-
teniendo en cuenta el ncleo esencial legislativamente concretado de los sicin de soluciones suficientemente diferenciadas y proporcionadas aun
derechos sociales) significar siempre una violacin de la dignidad de la en el mbito interno de las reglas de transicin.
persona humana y por esta razn ser siempre desproporcionada y, por
ende, nconsttuconalv".
Considerando que el ncleo esencial de los derechos fundamentales, 68 CL Boecken, Derverfassungsrechtliche Schu, cit., p. 80.
inclusive sociales, no siempre corresponde a su contenido de dignidad
69 Cf., entre otros, Katzenstein, Die bisherige Rechtsprechunq des Bundesverfassungsge-
(que podr ser variable, dependiendo del derecho fundamental en juego)
richts, cit., p. 862, con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal.
es menester admitir aun la inconstitucionalidad de medidas que -incluso En este contexto, Hans-Jrgen Papier, DerEinfluss des Verfassungsrechts aufdas Sozialrecht,
cuando no afecten directamente la dignidad de la persona humana- inva- en Bernd Baron van Maydell/Franz Ruland (org.), Sozialrechtshandbuch, 2" ed., Neu-
dan inequvocamente e! ncleo esencial. Resulta evidente que tambin en wied/Berln: Luchterhand, 1996, p. 120. Recuerdo que en el mbito de la ponderacin
de bienes e intereses a ser realizada en cada caso, la regulacin legislativa ser inconsti-
tucional slo cuando se verifique que la confianza de! individuo en la continuidad de la
situacin legal actual puede considerarse como prevalente frente a los perseguidos por
67 Respecto de la dignidad de la persona humana como lmite de las restricciones el legislador con las alteraciones propuestas, destacando, aun, que tales criterios asumen
a los derechos fundamentales, ver mi trabajo A dignidade da pessoa humana, cit., p. 119 un papel secundario en la determinacin de la constitucionalidad de las medidas re-
Y ss. Sobre el principio de proporcionalidad y la funcin de la dignidad de la persona hu- troactivas. Tal frmula ha sido frecuentemente empleada por e! Tribuna,~Constitucional
mana en este contexto, ver, entre otros, Heinrich Scholler, O princpio da proporcionalida- Federal alemn (especialmente desde BVerfGE 24, ps. 220, 230 Y ss.), en el sentido de
de no direito constitucional e administrativo da Alemanha, en Revista Interesse Pblico, n" 2, que importa ponderar, en cada caso, entre la extensin del dao a la confianza del in-
1999, ps. 93-107. dividuo y el significado de la medida adoptada por el poder pblico para la comunidad.
356 Prohibicin de retroceso en Brasil 357

Ingo Wolfgang Sartet
constituye un elemento nuclear del orden objetivo de valores del Estado
Adems de todo lo expuesto, vale recordar la ya citada leccin de
de derecho como tal) y la igualmente fundamental necesidad de, siempre
Hartmut Maurer (ms all de que ste no haya explorado con mayor n-
fasis la cuestin de la prohibicin de retroceso en el sentido aqu propues- en pro del inters comunitario, proceder a los ajustes que comprobada-
mente se hicieran indispensables, ya que la posibilidad de cambios cons-
to) al afirmar que la seguridad jurdica acaba por significar igualmente
titucionalmente legtimos y que correspondan a las necesidades' de la so-
una cierta garanta de continuidad del orden jurdico, que evidentemen-
ciedad como un todo (y tambin para la persona individualmente
te no se asegura exclusivamente con la limitacin de medidas estatales t-
considerada) carga tambin en s un componente de seguridad que no
picamente retroactivas 70. Que el principio de la prohibicin de retroceso
acta como relevante factor aseguratorio tambin de un patrn mnimo puede ser desconsiderado.
En el embate entre el paradigma del Estado social intervencionista y
de continuidad del ordenamiento jurdico nos parece, sin embargo, un da-
altamente regulador y la nefasta tentativa de implantar un Estado mini-
to elemental ms a ser tomado en cuenta, que slo refuerza las dems di-
malista a imagen de los proyectos globalzantes del modelo econmico y
mensiones exploradas en este estudio.
de la ideologa neoliberal, el correcto manejo de la prohibicin de retro-
ceso en la esfera de los derechos sociales fundamentales podr constituir
v. Consideraciones finales una importante herramienta jurdica para la afirmacin del Estado nece-
Conscientes de que dejamos muchas cuestiones abiertas y renuncian- sario, del cual nos habla Juarez Freitas 71. Recordando aqu la opinin de
do, desde luego, a avances mayores en el examen de la fascinante proble- Crmen Lcia Antunes Rocha, en el sentido de que la dignidad correspon-
mtica que nos ocupa, esperamos, de todos modos, haber logrado xito al de al "corazn del patrimonio jurdico-moral de la persona humana"72, se
menos en la tarea de consignar algunas de las posibilidades de desarrollo verifica que ser justamente necesario el Estado apto para asegurar -de
que el tema ofrece. En sntesis, creemos haber conseguido demostrar tan- modo eficiente- nunca menos que una vida con dignidad para cada indi-
to el estrecho vnculo entre el problema de la prohibicin de retroceso so- viduo y, por ende, una vida saludable para todos los integrantes (indivi-
cial y el derecho a la seguridad jurdica, como la posibilidad y necesidad dual y colectivamente considerados) del cuerpo social.
del reconocimiento, tambin en el mbito del derecho constitucional bra-
sileo, de una proteccin de los derechos sociales fundamentales contra
un retroceso. Por otra parte, qued evidenciado que la optimizacin de la
eficacia y efectividad de un derecho a la seguridad (incluyendo la seguri-
dad jurdica y social) reclama -tambin- una cierta proteccin contra me-
didas del poder pblico que vengan a aniquilar o reducir de modo despro-
porcionado y/o ofensivo a la dignidad de la persona (ya que las dos
situaciones no siempre son coincidentes) los niveles ya concretados de
proteccin social. Adems, si se presta atencin especialmente a los alar-
mante niveles de exclusin social y a los correspondientes reclamos de
proteccin contra medidas que erosionen an ms los deficitarios niveles
de seguridad social hoy vigentes entre nosotros, es posible afirmar -con
nfasis- que el anlisis sobrio y constitucionalmente adecuado de la tem-
tica tratada en este ensayo (que no posee ms que carcter exploratorio)
asume carcter primordial.
En este contexto, nos parece que uno de los desafos principales a en-
frentar tambin en el mbito de la prohibicin de retroceso es el de la ade-
cuada jerarquizacin entre el derecho a la seguridad jurdica (que no po-
see -convene subrayarlo- una dimensin puramente individual, ya que
71 Sobre la nocin de "Estado necesario", ver Juarez Freitas, Bstudos de direito ad-
70 Cf. Maurer, Kontinuitdtsqewdhr und vertrauensschutz, cit., ps, 243 y SS., quien se- ministrativo, San Pablo: Malheiros, 1995, ps. 31 y siguientes.
ala, aun, la existencia de una distincin entre la proteccin de la confianza y la garan-
72 Cf, Crmen Lcia Antunes Rocha, O princpio da dignidade da pessoa humana e a
ta de continuidad del orden jurdico, aspecto que no desarrollaremos aqu y respecto
exclusiio social, en Revista Interesse Pblico, n 4, 2000, p. 32.
del cual no existe consenso, ni siquiera en la doctrina alemana.

Ana
Sumario: I. Aclaraciones introductorias; n. La realizacin
progresiva de los
derechos sociales en el derecho alemn; IH. Los lmites de las medidas re-
gresivas; IV. Conclusin.
lo Aclaraciones introductorias
El anlisis de los lmites a las medidas sociales de carcter regresivo
en el derecho constitucional alemn requiere partir, como mnimo, de tres
aclaraciones iniciales: 1) la Ley Fundamental alemana -a diferencia de lo
que sucede en la mayora de las constituciones latnoamercanas l - no
prev expresamente en su normativa los derechos sociales -lo que s suce-
de en las constituciones de algunos de sus estados federados como Bava-
ria o Hessen-; 2) la Repblica Federal Alemana est regida por el princi-
pio del Estado social, segn lo establece el artculo 20.1 de la Ley
Pundamental-: y 3) e! Estado alemn, en cumplimiento efectivo de! prin-
cipio del Estado social, ha alcanzado muy altos estndares de proteccin y
garanta de los derechos sociales, los cuales superan con creces los estn-
dares mnimos exigidos por el derecho internacional. Ms all de las pres-
taciones bsicas de la seguridad social en materia laboral, de pensiones o
seguridad mdica, el derecho social alemn ha desarrollado, en su cuerpo
legislativo, subsidios para la infancia, subsidios para las personas de la ter-
cera edad, un seguro de desempleo, subsidios de vivienda, subvenciones
a personas invlidas, y un especial sistema de promocin a la educacin
* Abogada por la Universidad Javeriana de Colombia, candidata a Doctora en De-

recho por la Universidad de Mannheim (Alemania). Coordinadora del trabajo en el Pro-
grama de Justiciabilidad del Derecho a la Alimentacin en FlAN Internacional, Heidel-
berg-Alemania.
1 En efecto, la mayora de las constituciones latinoamricanas incluyen directa-
mente dentro de su catlogo de derechos, bien por incorporacin directa del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, amplios catlogos de derechos sociales, econ-
micos y culturales. Es de notar que esta simple consagracin constitucional debera de-
jar fuera de discusin la obligatoriedad de los derechos sociales en dichos pases. Cosa
diferente sucede en Alemania, donde la mayor parte de las discusiones se genera por la
ausencia de la inclusin de los derechos sociales de una manera expl~cita en su carta
dogmtica. '
2 "Artculo 20 [Fundamentos del orden estatal, derecho de resistencia]: (1) La Re-
pblica Federal de Alemania es un Estado federal democrtico y social".
361
superior>, que est acompaado de diversos estmulos, como reducciones dos en la ley, de manera que no se puede hablar de un statu qua de viola ..
especiales en el sistema de precios para transporte, deportes o actividades cin del contenido mnimo o esencial de los derechos sociales, en los pa-
culturales, y un sistema tributario concebido bajo un criterio solidario. ses en vas de desarrollo la realizacin de estos derechos para lbs
~
grupos
En primer lugar, en relacin con la no incorporacin de un catlogo vulnerables de la poblacin an no se cumplen, de manera que las medi-
especfico de derechos sociales en la Constitucin alemana, es pertinente das regresivas en s no son una simple disminucin de estndares de pro-
aclarar que este vaco en ningn caso se ha constituido en un obstculo teccin ya alcanzados; sino que por lo general implican per se la negacin
para el reconocimiento, por parte del Tribunal Constitucional, de la exis- del contenido esencial del derecho.
tencia de los derechos sociales como derechos adscriptos a la Carta Fun- No obstante las diferencias anteriores, consideramos que el estudio
damental, con rango constitucional'[. En este sentido se han desarrollado de la discusin en Alemania se hace til, en la medida en que aporta un
jurisprudencialmente los derechos a un mnimo vital, al trabajo, a la se- conocimiento sobre los lmites y criterios reconocidos en la jurisprudencia
guridad social, a la educacin o a una vivienda simple, como derechos m- constitucional y la doctrina, para determinar la constitucionalidad de las
nimos y exigibles judicialmente 5 . medidas de carcter regresivo en materia social.
En segundo lugar, este reconocimiento de los derechos sociales como Antes de entrar en la discusin anunciada, vale aclarar que el presen-
derechos con rango constitucional se ha derivado del principio del Estado te texto no pretende abarcar de manera sistemtica y general el tema, si-
social y ha encontrado su fundamentacin racional en la imposibilidad de no brindar al lector un panorama sobre la forma como algunos de los au-
ejercer los derechos fundamentales, explcitamente reconocidos en la tores han encarado la discusin sobre la adopcin de medidas regresivas
Constitucin, si no existe una libertad fctica. Este argumento sobre el en las pocas de "vacas flacas" (o knappe Kasse), con fundamento en el
vnculo de conexidad entre los derechos sociales y las libertades funda- anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
mentales fue explicado por Peter Haberle en 1962, en su obra sobre el
contenido esencial de los derechoss. y ejemplificado claramente por Ro- 11. la realizacin progresiva de los derechos sociales en
bert Alexy en su Teora de los derechos [undamentalesl, al citar la sentencia el derecho alemn
del Tribunal Constitucional alemn sobre la educacin superior, en la cual Es a partir del principio del Estado social, junto con el argumento de
dicho organismo judicial sostuvo que no es posible ejercer la libertad de la libertad fctica, que se reconoce la obligacin de realizacin de los de-
aprendizaje si el Estado no genera puestos de estudio asequibles para los rechos sociales como un deber constitucional para las autoridades pbli-
estudiantes que cumplan con las condiciones de madurez necesarias para cas. En este contexto se desarrolla lo que podra identificarse con el prin-
acceder a dichas plazas. cipio de progresividad de los derechos sociales, adoptado por el Derecho
En tercer lugar, el alto nivel de proteccin social de los derechos so- Internacional de los Derechos Humanos''. En efecto, y segn lo reconoce
ciales en Alemania hace que la discusin sobre las medidas de carcter re- Konrad Hesse. el principio del Estado social exige que las ramas del poder
gresivo en materia social se desarrollen a un nivel ms amplio que el que pblico adopten todas las medidas requeridas para el cumplimiento de los
podran tener en los pases en vas de desarrollo. En efecto, mientras en objetivos sociales. Segn Hesse, el acogimiento de esta frmula del Esta-
Alemania los derechos mnimos por lo general se encuentran garantizado social implica que el Estado no solamente deba respetar y proteger a
sus ciudadanos, sino que se vuelva an ms planeador, ms director, ms
prestador, ms repartidor, y que deba posibilitar en mayor medida la vida
individual y social de los ciudadanos, tarea que le es adjudicada directa-
3 Los costos de matrcula de aproximadamente 80 Euros semestrales en el 2005
mente por la Constitucin. Esta labor implica un deber social del ente es-
son una suma representativa. Actualmente se est estudiando la incorporacin de un
costo de matrcula superior para estudiantes de educacin superior en elgunos estados
tatal frente a sus miembros de brindar asistencia social, previsin social y
federados. satisfaccin de determinados servicios sociales. Esta obligacin genera
igualmente ciertos deberes para los miembros frente a otros miembros y
4 Como se podr observar en la jurisprudencia citada a lo largo de este documento.
frente al Estado msmo".
5 Al respecto conviene analizar la jurisprudencia citada en este texto y entre otras
las sentencias: BverfGE 59, 231; 50,57; 100,271; 40,121; 44,353; 45, 187; 75,348;
82,60; 87,153; 91, 93; 99, 216; BverwGE 80,349. NJW 93,2192.
6 Haberle, Pe ter, Die Wesensgehaltgarantie des Artike119 Abs. 2 Grundqesetz, Mller,
Heidelberg, 1983. 8 Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Cultl.:ales, arto 2.1.
7 Alexy, Robert, Theorie der Grundrechte, Nomos, Baden Baden, 1994, p. 400, a pro- 9 Hesse, Konrad, Grundzqe des verfassunqsrechts derBundesrepublikDeutschland, nueva
psito de la sentencia numerusclausus sobre el derecho a la educacin superior. impresin, 20 ed., C. F. Mller, Heidelberg, 1999, p. 94 (traducciones de la autora).
362 Ana Mara Surez Franco Lmites constitucionales a la regresividad en Alemania 363
El cumplimiento de estas tareas de previsin y de proteccin social es La discusin sobre los derechos sociales, lo que
un mandato del Estado de derecho, que constituye una obligacin jurdi- relaciona con la actividad positiva del Estado para su garanta, fue espe-
camente vinculante para todas las ramas del poder pblico. "El obrar de cialmente activa en Alemania durante los a110s 'lO y a comienzos de los
los poderes del Estado en la configuracin y proteccin de estas tareas de- 80 15 . Para ilustrar su reconocimiento como derechos de rango \:onstitu-
be servir sobre todo al logro del objetivo de asegurar una existencia ms cional, Alexy parte del anlisis de tres importantes sentencias del Tribunal
digna para las personas, bajo la vigencia del principio de igualdad, con e! Consttucionall ". en las que los derechos sociales no slo son reconocidos
objetivo del logro de un orden ms social y ms justo"!". como simples derechos objetivos, sino como reales derechos subjetivos:
Como lo ejemplifica Hesse. para los desempleados la libertad de tra- a. La sentencia sobre asistencia social del ao 1951. Si bien en la de-
bajo no tiene ningn valor. La libertad de aprendizaje y la libertad para cisin judicial el Tribunal aun es conservador y sostiene que el artculo 1.1
escoger una profesin slo sirven a aquellos que estn en la situacin fi- de la Constitucin no obliga a la proteccin ante la necesidad material, y
nanciera para pagar dicha formacin, y para quienes hay plazas de estu- expresa que e! artculo 2.2 no le otorga al individuo un derecho a la segu-
dio a disposicin. El derecho a la propiedad slo tiene un significado real ridad social por parte de los organismos del Estado, posteriormente expre-
para aquellos que poseen una vivienda. En este orden de ideas esas liber- sa en la misma decisin -y esto es lo importante- que lo anterior en nin-
tades deben ser ms que libertades sin contenido, y por tanto implican un gn caso implica que el ciudadano no tenga un derecho a la seguridad
contenido que va ms all de una simple prohibicin de intervencin del social. La obligacin del legislador en cuanto a la realizacin del Estado so-
Estado: el cumplimiento de una serie de actividades de carcter positivo cial de derecho no implica perse el surgimiento de derechos subjetivos, pe-
que posibiliten su disfrute real. En ese sentido, cada sistema requiere ser ro cuando el legislador omite de manera arbitraria este deber constitucional, sin
ms planeador, ms promotor y debe tener ms medidas de poltica social ningn fundamento objetivo, el individuo podr hacer uso del recurso constitucio-
y econmica, de poltica cultural y educacional, de polticas para la fami- nal para la defensa de sus pretensiones],
lia y la salud, las cuales caracterizan al Estado soclal! l. b. La sentencia sobre asistencia social para personas necesitadas de
En sntesis, esta descripcin de Hesse pone en claro que el principio 1975 avanza en la materia. En dicha decisin, el juez constitucional dis-
del Estado social comprende una obligacin de las ramas del poder pbli- pone que la asistencia social a personas necesitadas se sobreentiende como obliga-
co de realizar progresivamente los derechos sociales de las personas en su cin del Estado social. Esto incluye la asistencia social para los ciudadanos
contenido prestacional. De no entenderse as, la ausencia de dicho conte- que debido a problemas fsicos o mentales han visto bloqueado su desa-
nido de los derechos dejara sin razn de ser las libertades consagradas co- rrollo y por lo tanto no pueden mantenerse. Por este motivo, el Estado de-
mo derechos fundamentales en la Ley Fundamental. be asegurarles unas condiciones mnimas para una vida digna18 .
Otros autores renombrados, como Robert Alexy, en su Teora de los e. La tercera sentencia sobre el derecho a la educacin reconoce la
derechos [undamentales, o Peter Haberle l '. en su obra sobre e! conteni- existencia de dos derechos en relacin con la educacin superior. Por una
do esencial de los derechos fundamentales, desarrollan la forma en la parte, el derecho de las personas que cumplan los requisitos para escoger
que los derechos sociales se incorporan a la Constitucin alemana, y pre- un instituto de educacin superior a exigir una plaza de estudio, es decir
sentan su argumentacin sobre la medida en que stos obligan a las ra- el derecho a participar de las instituciones educativas y, por la otra, el de-
mas del poder pblico, sobre la base de derechos objetivos contenidos en recho a la creacin de nuevos puestos de estudio. En la sentencia, e! Tribunal
la Ley Fundamental, como la obligacin de los poderes pblicos de pro- fundamenta su decisin en el principio de igualdad. El derecho a escoger
teger la dignidad humana (art, 1.1), y la clusula de! Estado social de de- profesin u oficio y el principio del Estado social y reconoce que, tenien-
recho (arts. 20.1, 28.1), as como los principios de libertad fctica e igual- do el Estado un monopolio de hecho de la educacin, se encuentra en po-
dad materiall". sicin de garantizar la realizacin de los derechos humanos, lo cual inclu-
ye la funcin de aumentar lascapacidades de educacin)".
10 Ibdem, p. 95. 15 Ver Borowsky, Martn, Grundrechte als Prinzipien, Nomos, Baden Baden, 1998.
11 Ibdem. 16 Aiexy, Theorie der Grundrechte, cit., p. 397.
12 Aiexy, Theorie der Grundrechte, citado. 17 BVerfG 1,97 104 ss. ,t
13 Ver nota 6. 18 BVerfGE 40,121 (133).
14 Aiexy, Theorie der Grundrechte, cit., ps. 397 y siguientes. 19 BVerfGE 33,303 (331s.)
El anlisis de estas tres decisiones judiciales permite dilucidar cmo Por otra parte, reconoce que los derechos sociales prima [acie,
el Tribunal acepta que el Estado alemn se encuentra en la obligacin de es decir aquellos cuya exigencia depende de las posbildades fcticas y ju-
dirigir sus labores hacia una mayor cobertura de los derechos sociales, rdicas tienen un mbito ms amplio que los derechos de estndar mni-
I ij
bien porque debe cubrir las necesidades un mnimo existencial de las per- mo, pero en todo caso son verdaderos derechos, puesto que generan una
sonas que se encuentren en posiciones desfavorecidas, bien porque est obligacin jurdica para el Estado, Estos derechos slo pueden ser incum-
en la obligacin de generar ms plazas estudiantiles que permitan realizar plidos por el Estado cuando las condiciones fcticas o jurdicas impiden su
el derecho a la educacin de las personas maduras para ingresar a un es- adecuada realizacin, En caso de ser as, corresponder a los poderes p-
tudio superior. blicos la carga de la prueba sobre aquella imposibilidad de cumplimiento,
A manera de complemento, citando a Alexy, en cuanto a su modelo Los derechos prima [acie no se pueden considerar como meros objeti-
de derechos sociales cabe destacar que este autor resalta que la compleji- vos programticos, ya que mientras en estos ltimos el Estado no tiene el
dad de estos derechos se deriva de la dificultad que conlleva la determina- deber de explicar su incumplimiento, en los primeros la justificacin es
cin de las obligaciones que implican para el Estado, en la medida en que exigible. Adicionalmente, un derecho prima facie, cuando no existen razo-
cubren un gran mbito de posibilidades de realizacin, y por cuanto entre nes aceptables para su incumplimiento, puede convertirse en una obliga-
ellos hay una gran gama de posibilidades de gradacin en su obligatorie- cin dentva-v.
dad, que va desde los derechos sociales vnculantes-P, subjetivos y defini- As las cosas, los derechos sociales -en sus categoras mas "duras" co-
tivos, como los derechos de estndar mnimo, hasta otros derechos socia- mo los derechos definitivos, o en las menos estrictas, como los derechos
les que no son vinculantes: son simples derechos objetivos o derechos prima [acie- constituyen verdaderas obligaciones para el Estado frente a
prima jacie-), sus gobernados.
Para el autor es claro que los derechos de estndar mnimo (que in- En sntesis, tras la visin panormica anterior es posible afirmar que
cluyen el derecho a un mnimo vital, el derecho a una vivienda simple, a tanto la jurisprudencia como la doctrina en Alemania reconocen-> la rea-
una educacin escolar, a una formacin profesional y a una atencin m- lizacin de los derechos sociales como un deber del Estado, el cual por lo
dica mnima) en cualquier caso son derechos deflnitivos-i-. vinculantes y menos en lo que se relaciona con las obligaciones positivas del Estado en
subjetivos, puesto que son necesarios para el cumplimiento de la libertad relacin con estos derechos implica que el Estado deba hacer todo lo po-
fctica. Su carcter definitivo no es discutible pues, adems de la garanta sible para su realizacin, en busca de procurar una vida ms digna a los
de la libertad, su reconocimiento como derechos fundamentales slo afec- individuos. Este mandato de realizacin implica, por supuesto, un ele-
ta en una mnima medida el principio de divisin de las ramas del poder mento de realizacin progresiva.
pblico, el principio democrtico, as como las libertades de los otros indi-
viduos. Para Alexy es claro que las obligaciones derivadas de dichos dere- 111. los lmites de las medidas regresivas
chos mnimos no pueden incumplir las prestaciones que stos imponen-O.
Es claro que en tiempos de bienestar econmico, la realizacin pro-
gresiva de los derechos sociales es una obligacin estatal. La pregunta es
entonces: qu sucede con ese mandato de realizacin de los derechos
20 Se entienden como derechos vinculantes aquellos cuya violacin puede ser de- sociales, los cuales por lo menos en su contenido prestacional dependen
mandada ante la jurisdiccin constitucional. Alexy, Theorie der Grundrechte, cit. p. 456.
en un alto grado de las erogaciones financieras del Estado, en pocas de
21 Alexy distingue en su teora de los derechos fundamentales entre los derechos crisis econmica? Cmo se puede compatibilizar el mandato de realiza-
u obligaciones definitivos, es decir aquellos que constituyen una verdadera regla y cu-
cin de los derechos sociales con los procesos de desmonte y reestructu-
yo incumplimiento nunca puede ser justificado, y derechos u obligaciones prima [acie,
que son aquellos que se deben cumplir bajo la reserva de lo posible; es decir, aquellos racin del Estado requeridos en muchas ocasiones para mantener el ejer-
de cuyo cumplimiento, en principio obligatorio, se puede excluir el Estado cuando no cicio eficiente de la administracin pblica? Cmo se puede determinar
existen las condiciones fcticas y jurdicas para su cumplimiento, Alexy, Theorie der si una medida de carcter regresivo en materia social es o no constitucio-
Grundrechte, ct., ps. 454 Y ss. Ver Borowsky, Martn, Grundrechte als Prinzipien-Die Unters-
cheidung von prima facie-Position und definitiver position als fundamentaler Konstruktions-
grundsatz der Grundrechte (La diferenciacin entre posicin prima facie y posicin defini-
tiva como principio de construccin fundamental de derechos fundamentales), Nomos,
Baden Baden, 1998,
24 Alexy, Theorie der Grundrechte, cit., p. 47.
22 Lo cual significa que son exigibles, y para cuyo incumplimiento no sirve como
25 Ver Bockenfrde, Ernst-Wolfgang (comp.), Wehling, Gerd [Correccin.}: Rechtspo-
causal justificativa la reserva de lo posible. Ibdem nota anterior.
litischer Konqress "5, 1980, Saarbrcken ": Soziale Grundrechte, Mller, Heidelberg- Karlsru-
23 Alexy, Theorie der Grundrechte, cit., p. 466. he, 1981.
~~-------------------
nal? En qu medida existe una prohibicin de retroceso en las presta- En principio, el autor de dos puntos fundamentales: por
ciones sociales del Estado? do, la necesidad de proteccin de la confianza ele los en la
A continuacin se presentan algunas ideas fundamentales, que se ba- existencia de prestaciones importantes y concretas de carcter y, por
san en el anlisis de medidas regresivas -especialmente en el campo de la otro, la consagracin constitucional de disposiciones de las se deri-
seguridad social-, y que no son ms que la descripcin e integracin de va para el Estado la obligacin de configurar un sistema prestaconal de
ideas expuestas principalmente por dos autores: Karl-Jrgen Bieback y carcter social. La pregunta es en qu forma estas dos pautas esenciales
Volker Neumann-v, constituyen lmites a las medidas de recorte o reestructuracin.
Si bien la doctrina es reacia a reconocer la existencia de una prohibi-
cin absoluta a las medidas regresivas -idea que se fundamenta en la liber- 111. 1. Naturaleza de las medidas de recorte
tad que tiene y requiere el legislador para determinar la forma ms ade-
cuada para el cumplimiento de su funcin constitucional-, los autores Si se habla de medidas de recorte, hay que partir de analizar cul
consultados son contundentes cuando expresan la existencia de unos l- puede ser su naturaleza. Para Bieback. entre las medidas regresivas se en-
mites especficos de carcter consttuconal-", Estos lmites no slo exigen cuentran: el desmonte absoluto de programas de subsidios, la introduc-
el respeto a determinados y claros principios constitucionales, sino tam- cin de condiciones de aseguramiento ms exigentes -que pueden termi-
bin imponen la proporcionalidad entre el beneficio que supuestamente nar eliminando la proteccin para quienes no han pagado los aportes,
representan dichos recortes para el bienestar general, y el sacrificio im- quienes han pagado aportes muy bajos o a quienes no han pagado aportes
puesto a los perjudicados por las medidas. de manera contnua-, medidas que comprimen directamente los crculos
Para determinar dichos lmites, la doctrina se ha referido principal- cobijados por los seguros o disminuyen la proteccin a quienes tenan pe-
mente a la proteccin de la confianza y la proteccin del derecho a la pro- rodos sin aportar, medidas que exigen mayor tiempo de aportes, medidas
piedad. Sin embargo, por considerar estos dos criterios como insuficientes, de disminucin de las prestaciones sociales -que pueden tener lugar cuan-
tambin se han invocado otros principios constitucionales y derechos fun- do no se ajustan los montos que deban ser proporcionales al ingreso-,
damentales, tal como se desarrollar ms adelante. medidas que disminuyen prestaciones complementarias al salario o aque-
Segn sostiene Karl-Jrgen Bieback, los recortes y la reestructura- llas en que se exige el aporte del trabajador para el acceso a determinadas
cin del sistema de prestaciones sociales del Estado han sido frecuente- prestaciones, como la seguridad mdica o la renta, cuando esto no era exi-
mente objeto de decisiones del Tribunal Constitucional y de la doctrina. gido por el sistema, medidas. que incorporan procedimientos administra-
Bieback sostiene en general que el lmite ms reconocido, el derecho de tivos ms gravosos que traban el acceso a las prestaciones, de forma tal
propiedad, no es el ms efectivo, dado que desconoce la naturaleza soli- que ante el desconocimiento de determinados conceptos jurdicos o pro-
daria de la seguridad social, por basarse en una concepcin de la propie- cedimientos especiales, ciertos grupos poblacionales quedan excluidos del
dad muy liberal. Es por esto que expone la necesidad de encontrar lmites acceso a algunas prestaciones, recortes en las transferencias reales que se
ms adecuados, con fundamento en los principios generales y formales de pueden derivar del desmonte de subsidios institucionales -como, por
la Constitucin y en los derechos fundarnentales''. ejemplo, la disminucin del trabajo social en las calles, o eliminacin de
puestos generados por servicios de guarderas, o de la ayuda directa a in-
dgentes-, medidas que reducen los montos previstos para actividades de
promocin del acceso al trabajo, medidas de recorte de determinadas
26 Esta parte de la exposicin se basa en el anlisis que del tema hacen principal- prestaciones en prejuicio de grupos especficos -por ejemplo en el sistema
mente los dos autores citados, lo cual no descarta la existencia de otras posiciones al res-
de pensiones, o en el aporte estatal a los seguros de salud-, etctera.
pecto. Los mencionados autores y sus obras son: Neumann, Volker, Der Grundrechtsschutz
von Sozialleistunqen in Zeiten der Pinanznot, NSZ 1998 Revista 9, 1998, bajo www.rsw.beck.
de; y Bieback, Karl-Jrgen, Verfassungsrechtlicher Schutz gegen Abbau und Umstrukturierunq
von Sozialleistunqen, Walter de Gruyter, Berln-Nueva York, 1997. Al respecto, se puede
consultar la obra ms antigua de Schlenker, Rolf-Ulrich, Soziales Rckschrittsverbot und
Grundqesetz, Duncker & Humbolt, Berln, 1986. Los textos originales son en alemn, y
las traducciones o interpretaciones son de la autora. pliar el abanico de posibilidades de proteccin. Por su parte, otros autores como Neu-
mann, DerGrundrechtsschutz von Sotialleistunqen in Zeiten derFinanznot, cit., ps. 401 Y410,
27 Neumann, DerGrundrechtsschutz von Sozialleistunqen in Zeiten Finanznot, cit., p. intenta hacer un anlisis del mismo problema pero para destacar las posibilidades que
401. En Internet bajo www.rsw.beck.de. Ver, tambin, Schlenker, Rolf-lrich, Soziales
representa la proteccin por va de la garanta de propiedad, llegando.al final a una. con-
Rckschrittsverbot und Grundqesetz, Dunker & Humbolt/Berln, 1986. clusin similar a la de Bieback, segn la cual en cualquier caso el derecho de propiedad
28 Vale la pena aclarar que la idea del autor no es desconocer la necesidad de una protege los derechos adquiridos en materia prevsional, los tiempos de aporte exigidos
proteccin constitucional de los derechos sociales ante las medidas regresivas, sino arn- y el seguro de desempleo.
111. 2. lmites a las medidas rezresvas tos a futuro, de manera que las prestaciones ya pagadas permanecen intactas, y s-
m. 2. A. Proteccin de te confianza lo cambian prestaciones futuras y posibles prestaciones no causadas.
. . La prote~cin contra los cambios legislativos se deriva tanto del prn- m. 2. B. La garanta de propiEN:Jad
CIpIO de confianza, comprendido por el principio del Estado de derecho A pesar de su posicin conservadora en relacin con la aplicacin del
como de la jurisprudencia del Tribunal Constltucio nal-P. ' principio de proteccin de la confianza, el Tribunal Constitucional ha lo-
En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, aunque el primer grado la proteccin de las prestaciones de seguridad social a partir del ar-
se~ado del Tribunal Constitucional ha relajado la rgida jurisprudencia re- tculo 14 de la Ley Fundamental, que consagra la garanta de propedad->.
lativa a la regresividad y proteccin de la confianza, el segundo senado ha As. todos los cambios en esta materia especfica son vistos como interven-
mantenido la vieja jurisprudencia tan rgida en la materia, unida por lo ciones sobre un derecho humano, que como tales deben someterse a la
g~neral a una fundamentacin basada sobre la garanta de la propiedad. prueba de proporcionalidad-.
SI~ embargo, Neumann sostiene que en varios casos la jurisprudencia ha El derecho de propiedad del artculo 14 de la Ley Fundamental se
utilizado la proteccin de la confianza como un lmite autnomo, consti- presenta como un mecanismo de proteccin frente nuevas regulaciones legales
tuyendo una forma clara de proteccin frente a las medidas regresvas". frente a los derechos adquiridoslegalmente. En este sentido decidi el Tribunal
Por su parte, Bieback diferencia entre la proteccin de la confianza Constitucional ya en 1980, ocasin en la cual sostuvo que las prestaciones
frente a medidas con efecto regresivo real y la proteccin frente a medi- financiadas mediante losaportes a la seguridad social gozan de la proteccin de la
das con efecto regresivo irreal. Las medidas con efecto regresivo real son garanta de propiedad>.
aquelIas que afectan posiciones jurdicas consolidadas en materia de dere- Para el Tribunal Constitucional, el concepto de propiedad en materia
chos soc~ales, en las cuales se afectan los derechos subjetivos adquiridos. de derechos sociales se fundamenta en dos argumentos. El primero es un
Las medidas con efecto regresivo irreal son aquelIas que producen efectos argumento funcional, que se refiere a la forma como en la sociedad indus-
a futuro frente a posiciones jurdicas en relacin con cuya conformacin trial moderna la relacin jurdica laboral y las prestaciones de elIa deriva-
existe una expectativa. das se constituyen en objeto de propiedad para los ndvduos-v. En se-
La pr~teccin a los ir:dividuos contra el efecto regresivo real se pro- gundo lugar, el reconocimiento de la propiedad en materia de derechos
duce efectivamente por VIa de la confianza cuando se interviene en los sociales se fundamenta en el principio de equvalencta-", especialmente
mbitos de proteccin reconocidos por la Constitucin como derechos por la utilidad privada que las prestaciones de ellos derivadas representan,
s~bjetivo.s. En ~stos casos, slo es posible justificar la intervencin por mo- y por el poder de disposicin que sobre ellos tienen sus titulares".
tivos obligatorios de bienestar general, siempre y cuando sta supere la
prueba de proporcionalidad bajo un mtodo de ponderacn tt.
33 Ley Fundamental de Bonn, art. 14: "Propiedad, derecho a la herencia y expro-
Para la regresividad no real, es decir, aquelIa que se refiere a situacio- piacin. 1, La propiedad y el derecho a la herencia estn garantizados. Su contenido y sus
nes jurdicas no consolidadas en el futuro, la proteccin es mucho ms d- lmites sern determinados por las leyes. 2. La propiedad obliga. Su uso debe servir al mis-
bil, limitndose. al caso en que el dao a la confianza supere de una manera ex- mo tiempo al bien comn. 3. La expropiacin est slo permitida por razones de bien co-
cesiva el intersperseguido por la ley 32 . Para Bieback, la proteccin en el caso mn. Podr ser efectuada slo por ley o en virtud de una ley que establezca el modo y
de la regresividad irreal por va de la confianza es insuficiente. monto de la indemnizacin. La indemnizacin se fijar considerando en forma equitativa
los intereses de la comunidad y de los afectados. En caso de discrepancia sobre el monto
En todo caso, con base en el fundamento de la confianza, si la entra-
de la indemnizacin, quedar abierta la va judicial ante los tribunales ordinarios",
da en vigor de la ley se considera decisiva, entonces la ley slo tendr efec-
34 Ver infra, UI. 2. B.
35 BVerfGE 69 272 (300),72,9 (18);76,220 (235).
36 BVerfGE 53, 257(290 f.)
29
BVerGE 11, 139. Comparar con Maurer, Harmut, Kontinuitiitsgertrawiihr und 37 El principio de equivalencia se refiere a la relacin que debe existir entre los
Yertrauensschutz, en Isensee, Josef y Kirchhof, Paul (orgs.), Handbuch des Staatsrechts CF aportes al sistema y las prestaciones a que dichos aportes generan derechos, En este sen-
Mller Verlag, Heidelberg, 1988, BD 1Il 60, ps. 211 y siguientes. ' tido, en la medida en que un aportante al sistema de seguridad social paga determina-
30 Neumann, Del' Grundrechtsschutz von Sozialleistunqen in Zeiten. del'Pinanznot. cit. das sumas de dinero, se hace titular de derechos adquiridos sobre las prestaciones que
p. 408. Ver tambin Pieroth. Bodo, Die Neuere Rechtssprechunq des BVerfGE zum G;lll1d: el sistema se compromete a brindarle a cambio de los pagos realizados.
satz des vertrauensschutres. JZ 1990, ps. 281 y siguientes. 38 Neurnann, Del' Grundrechtsschutz von Sozialieistunqen in Zeitel1 del' Finanznot, cit.,
f
31 Ver infra, apartado lll. 2. B. p. 401. Ver Krause, Peter, Eigentum an subjektiven offentlichm rechten, Duncker & Hum-
blot, Berln, 1982, ps. 47-49, citado por Neumann, Del' Grundrechtsschutz von Sozialleis-
32 BVerG 51,356 (362 ss.). tunqen in Zeiten del' Finanznot, cit., p. 401.
370 Lmites constitucionales a la regresividad en Alemania 371

Ana Mara Surez Franco
senta demostrar la existencia de una utilidad en el caso
no, el mbito de proteccin ya no se limita a los derechos subjetivos pri- prestaciones sociales, teniendo en cuenta su naturaleza dentro del siste-
vados, sino que se extiende a los derechos subjetivos pblicos, que inclu- ma. Esta exigencia adopta como fundamento el concepto d~ propiedad
yen las prestaciones sociales, las cuales garantizan parte de la existencia privada en el sistema liberal tradicional, el cual resulta difcilmente apli-
material de sus titulares, para asegurarles la libertad fctica o material. De cable en el caso de las prestaciones sociales. De la misma manera, se difi ..
esta manera se vinculan los derechos fundamentales, la libertad material culta sostener la utilidad privada de aportes hechos a compaas de segu-
y el principio del Estado socal-", ros privadas, caso en el cual existe duda sobre la procedencia de una
El derecho de propiedad ha sido utilizado por el Tribunal Constitucio- proteccin como propiedad privada, debido a la compleja estructura de los
nal para determinar la inconstitucionalidad de medidas regresivas. As, sistemas de seguridad social, que no pueden ser catalogados como fondos
por ejemplo, en el caso de dos personas que recientemente se haban sus- colectivos, pero tampoco como propiedad privada. En efecto, los sistemas
crito al sistema de rentas y fueron sometidas poco tiempo despus a conde aseguramiento manejan relaciones excesivamente complejas entre la
diciones desfavorables, la medida que generaba las desventajas para los administracin y la poblacin activa. Los aportes a los sistemas no son un
afiliados se consider nconsttuconals", En otro caso, se consider como activo fijo, sino una legitimacin para la participacin futura en el sistema
exagerado el aumento de uno a dos aos del tiempo de aporte requerido prestaconal, de manera que la posicin es diferente a la de la propiedad
para acceder al seguro de desempleo, medida que afectaba a quienes ya privada, ya que tiene un contexto solidario. No tienen una determinacin
tenan el derecho causado, para quienes la medida introducida no se ha- proveniente de la autonoma privada. Estas diferencias hacen que la apli-
ba acompaado de normas de transicrr-J. cacin de la figura sea realmente restrictiva. As, deja por fuera los casos
ms complejos, en los que realmente se necesita una proteccin efectiva.
Los requisitos y limitaciones para la proteccin por va Adicionalmente, no es claro qu requisitos de la seguridad social deben
de la garanta de propiedad haber sido cumplidos para poder hablar de una propiedad susceptible de
proteccin (tiempo de aporte, monto del aporte y otros requisitos). En
A pesar del reconocimiento del derecho de propiedad como un lmite
cualquier caso, quien no haya cumplido con los requisitos de monto o
ante las medidas regresivas, vale aclarar que no se trata de una garanta ab-
tiempo de aporte requeridos no cuenta con la posibilidad de invocar la
soluta. El Tribunal Constitucional ha establecido como condicin para la
proteccin del artculo 14. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha recono-
proteccin de la propiedad los siguientes requisitos: 1) que la pretensin cidola proteccin de la propiedadsobre prestaciones sociales en los casos en los cua-
correspondiente sea de utilidad privada del legitimado; 2) que el deman- les se cumple el tiempo de aportes, aunque no se cumplan otros requisitosv>.
dante haya sido aportante al sistema; y 3) que la prestacin afectada sea
de aquellas que garantizan la existencia de su titular. Profundizando ms - Los aportes al sistema por parte del afectado
en su anlisis, Bieback explica por qu la proteccin del artculo 14 no es La siguiente condicin es el aporte al sistema de seguridad social por
suficiente para brindar proteccin al individuo ante todos los tipos de me- parte de quien demanda la proteccin. Este requisito tiene como conse-
didas regresivas. Para el efecto analiza las limitaciones que implica cada cuencia negativa que deja desprotegidos a todos los beneficiarios de pres-
uno de los requisitos exigidos por el Tribunal, as: taciones sociales que se financian directamente con los recursos de la ha-
cienda pblica, principalmente percibidos por medio de la recaudacin
- La utilidad privada (Privatntzigkeit) de la prestacin tributaria -tales como las prestaciones de apoyo a la educacin, subsidios
Como lo explica Neumann, la utilidad privada significa la concesin a nios, crditos educativos y, sobre todo, la ayuda o asistencia social-44 .
de una esfera de lo propio al individuo, lo que se tiene para s (zu-eigen ha- Sin embargo, para quien ha aportadoy cumple con los otros dos requisitos la pro-
bens), como una especie de derecho de exclusividad 42 . Para Bieback, el teccin es indiscutible.
mayor inconveniente que implica este requisito es la dificultad que repre-
- El significado vital o existencial de la prestacin
El tercer requisito es el significado vital o existencial de la prestacin.
Si bien el Tribunal no ha reconocido mucha relevancia a este criterio en
39 Bieback, Verfassunqsrechtlicher Schutzgegen Abbau und Umstrukturierunq von sozia-
lleistunqen, cit., p. 10.
40 BVerfGE 71, 1 (11 ss.).
43 BVerfGE 69(272) (305ss);72,9 (18ss) confirmada en BVe~y de 4 de julio de
41 Bieback, Verfassungsrechtlicher Schutzqeqen Abbau und Umstrukturierunq von Sozia- 1995.
lleistunqen, cit., p. 22.
44 Ver infra, III. 2. F. Como se explica posteriormente. la proteccin a este tipo de
42 BVerfGE 69, 272 (300). prestaciones se puede fundamentar en otros derechos y principios constitucionales.
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la decisin de casos en los cuales se recurre a la propiedad como proteccin existen otras medidas menos gravosas que la o que sin esa
frente a las medidas regresivas, es importante destacar que ste denota e! dida concreta no podra mantenerse el sistema, con su caracterstica de
criterio funcional de la propiedad, y en este sentido cobra relevancia. servir como mecanismos de redistribucin de l riqueza. Esta~condicil1 pero
Si bien este requisito reconoce la proteccin a todas las prestaciones que mite proteger a los titulares de derechos sociales cuando el perjuicio ~ue sufren re--
garantizan la existencia de los beneficiarios del sistema, deja por fuera de la presenta un sacrificio desmedido en relacin con el beneficio que las mismas debe-
proteccin a todas aquellas prestaciones, tales como subsidios o transfe- ran conllevarpara la sociedad.
rencias, que pretenden promover una conducta determinada en sus re- d. Adecuabilidad. Significa que la medida slo puede intervenir en el
ceptores, sin que se requiera una situacin econmica precaria, como las derecho de los afectados en la medida de lo necesario, lo cual implica por
de fomento de la construccin o de fomento de la produccin o la gene- parte de! legislador una ponderacin de sus costos y beneficios. En este oro
racin de empleo o del ahorro. den de ideas, los afectados no pueden ser perjudicados de manera despro-
porcionada en relacin con el beneficio que se persigue. En este sentido
La prueba de proporcionalidad de las medidas regresivas en relacin con no se puede afectar la funcin de las prestaciones sociales de asegurar la
la intervencin en el derecho a la propiedad existencia de los afiliados. La adecuabilidad tambin implica que las me-
Para Neumann es claro que cualquier interferencia- del Estado en el didas regresivas deban ser acompaadas por medidas de transicin por un
derecho de propiedad en lo relativo a las prestaciones sociales debe supe- perodo suficiente, que permita mantener ntegros los derechos adquiri-
rar una prueba de proporcionalidad. Dicha prueba implica la ponderacin dos que de otra manera seran afectados con las medidas de recorte. En
entre el beneficio que se supone representan las medidas regresivas para caso de ser inevitable el perjuicio mediante las medidas de transicin, de-
el bienestar general y el efecto negativo que pueden conllevar para los ti- bern preverse medidas de indemnizacin para compensar adecuadamen-
tulares de derechos a quienes les son reducidas las prestaciones sociales, o te los perjuicios causados a los afectados en su derecho a la propiedadv,
quienes se les imponen condiciones ms gravosas para su obtencin. Este requerimiento implica que por va del test de proporcionalidad se
El mencionado autor presenta una serie de factores que deben anali- proteja a perjudicados por medidas regresivas, para quienes el perjuicio en mate-
zarse para determinar si se justifica la intervencin en el derecho a la pro- ria del derecho subjetivo es mayor que el beneficio para la comunidad en general.
piedad de los asegurados, frente al objetivo perseguido con las medidas re- El Tribunal Constitucional ha considerado determinados cambios nor-
gresivas. El anlisis del cumplimiento de esos requisitos debe servir a la mativos como inconstitucionales, apoyando su decisin en el incumpli-
determinacin de la proporcionalidad de las medidas: miento del criterio de proporcionalidadrl . As, por ejemplo, consider in-
a. El bienestargeneral debe ser el fundamento de la medida adoptada. El le- constitucional una medida que eliminaba las prestaciones de! seguro de
gisladar no es absolutamente libre en el ejercicio de su poder de configu- desempleo a quienes omitan sin culpa los trminos de inscripcin, por
racin de la ley. Vale anotar que este sacrificio a la propiedad en pro del considerar que la medida era desproporconada'',
bienestar general se deriva de su funcin social. As, a contrario sensu, pro-
tege los beneficiarios del sistemasocial cuando se imponen medidas que no encuen- La crtica de Bieback
tren justificacin en el bienestar general. El autor sostiene que, a pesar de los casos de proteccin ya mencio-
b. Idoneidad de la medida adoptada. La medida adoptada debe servir pa- nados, el Tribunal Constitucional ha reconocido otros casos de medidas
ra el cumplimiento del objetivo de servicio al inters general. Si bien el le- regresivas como legtimos, o proporcionales bajo el criterio de la protec-
gislador tiene una libertad de valoracin en cuanto a lo que considere co- cin de la propedadf". Entre estos casos se reconocen como justificacio-
mo la medida ms idnea, en ningn caso los contenidos y lmites que nes vlidas de medidas de recorte: el aseguramiento de la capacidad I-
determine pueden impedir la funcin de la propiedad de garantizar la li-
bertad personal de los titularesv". Es decir, debe respetar el contenido
esencial del derecho de propiedad. Este factor implica la proteccin frente a
medidas que no responden a la naturaleza del objetivo perseguido por no ser indi- 46 BVerfGE 90,145 (173).
cadas para dicho fin.
47 BVerfG 53, 257 (300 ss.), sentencia sobre compensacin de beneficios y divi-
c. Necesidad de la medida. La medida no slo debe servir al bienestar ge- sin de las rentas despus del divorcio. Ver apartados III. 2. B Y IlI. 2. H.
neral, sino que debe ser necesaria para garantizarlo. Esto significa que no
48 BVerfGE 74, 203 (213 ss.. 217). En este caso, la inconstitucionalidad tambin
se fundament en el artculo 3 de la Ley Pundarnental, que conti,qne de la clusula de
igualdad. _
49 Ver Beback, verfassunqsrechtlicher Schutzgegen Abbau und Umstrukturierunq von
45 BVerfGE 14,288 (293 ss.). Sozialleistunqen, cit., ps. 27 y siguientes.
nanciera prestacional de la hacienda pblica 50, e! fortalecimiento de! tiempos ms favorables, a no se les
principio de equivalencia entre los aportes realizados y las prestaciones re- que inicialmente les corresponda 56 .
cibdas'i '. la concentracin de las prestaciones en los aportantes mas anti- Ms all de esto, Bieback considera que un ncleo de protecd:6n indiscu-
guos 52 , la reparticin de los recursos entre los grupos ms dbiles- '. y la tible puede ligarse igualmente a la existencia de una utilidad privada y' al vnculo
situacin de ruptura y nuevo reordenamiento de los nuevos Estados fede- de la prestacin con la seguridadde la subsistencia del receptor de la misma, ele-
rados (tras la unificacin) 54. mentos que se derivan de los requisitos establecidos para el acceso a la
Bieback critica el anlisis del Tribunal, al sostener que, con tal gene- proteccin 57. Igualmente se debe otorgar una proteccin mnima para garanti-
rosidad, el legislador casi siempre podra encontrar una explicacin para zar el cumplimiento de obligaciones objetivas de proteccin, como la proteccin a las
las medidas de recorte. Adems sostiene la necesidad de una creacin dog-
personas vulnerables (Sozial Schwachen -literalmente "dbiles sociales"-) y
del principio de iqualdad'":
mtica sobre e! contenido esencial del derecho a la propiedad en relacin
Para Bieback, la proteccin por va del derecho de propiedad no re-
con las prestaciones sociales, que fije los lmites a la intervencin del Es-
sulta suficiente. En efecto, se trata de una proteccin poco flexible, para
tado. Al no existir reglas suficientemente claras -las anteriores son bastan-
la cual se encuentran frecuentemente excusas polticas que han sido re-
te amplias- en relacin con la prueba de proporcionalidad de las medidas
conocidas como vlidas por e! Tribunal. Esta proteccin se apega a los
en relacin con las intervenciones a este derecho, la proteccin se torna
principios de la propiedad en su concepto liberal, y desconoce -e incluso
dbil. En efecto, habitualmente las autoridades encuentran las justifica-
amenaza- la naturaleza y estructura de los derechos sociales. Para aclarar
ciones en el ahorro pblico, sin ponderar realmente la existencia de me-
su postura, el autor afirma que la proteccin por va de la propiedad no
didas menos perjudiciales para las personas cuyos derechos se ven afecta-
abarca todos los problemas que se generan con los recortes sociales, espe-
dos, de manera que al final los derechos de los interesados se ven
cialmente en los casos en que las prestaciones no se ajustan con el paso
prcticamente subordinados de forma automtica y sin un estudio con-
del tiempo, o cuando se dejan marginados los grupos de no aportantes. o
cienzudo de la situacin en relacin con el inters general. Por otra parte, se reduce la redistribucin. La proteccin por va del derecho de propie-
cuando el Estado impone las medidas de recorte, olvida las justificaciones dad tiende a desconocer el carcter pblico de la seguridad social, convir-
polticas que dio al momento de su implementacin, y busca otras razo- tindola casi en un simple seguro, equivalente a los seguros privados, de
nes que justifican la reestructuracn'i>. manera que se dejan excluidos de proteccin otro tipo de prestaciones so-
Si bien la jurisprudencia no ha sido tan clara, el autor considera que ciales que no dependen de los aportes, reconocidas como prestaciones de
se hace necesario determinar a partir de un anlisis jurisprudenciallo que cooperacin, que son aquellas que pretenden, por ejemplo, promover la
se ha reconocido como ncleo duro del derecho de propiedad en la pro- formacin de los aportantes, actividades de prevencin, de rehabilitacin.
teccin ante las medidas de recorte. Es menester establecer por lo menos Igualmente se dejan desprotegidos los objetivos de redistribucin que pre-
un nivelo estndar mnimo de proteccin. tenden otorgar una previsin social de riesgos independientemente del pa-
Uno de los casos de proteccin indiscutible que el autor identifica co- go de un aporte pecuniario. En efecto, el criterio de! aporte implica que se
mo ncleo duro de proteccin en su estudio de la jurisprudencia es el de corra el peligro de fortalecer a las personas con capacidad de pago y de de-
la proteccin otorgada a personas que ya han cumplido un tiempo de aportes para bilitar a quienes no estn en capacidad de aportar (persona con discapaci-
acceder a una prestacin, como por ejemplo el seguro de desempleo, cuan- dad, jvenes, amas de casa, desempleados de largo plazo), desvirtundose
do el tiempo de aportes exigido se prolonga. En estos casos, el juez cons- el principio solidario que informa a la seguridad socal-". Es por este moti-
titucional ha reconocido la proteccin a quienes ya haban cumplido los vo que se debe argumentar con base en otros principios constitucionales.
Por su parte, Neumann considera que la garanta de propiedad repre-
senta un mecanismo de proteccin bastante til, por lo menos en lo que
50 BVerfGE 76(220)(238ss);75,78(IOO);70, 101 (112);64,87(97);58,81 (110).

51 BVerfGE69,272;70, 101 (113 );72,84. 56 BVerfGE 72,9(18ss).
52 BVerfGE75,78(103). 57 Beback, Verfassungsrechtlicher Schutz gegen Abbau und Umsirukturierunq von Sozia-
53 BVerfGE87,1(41). lleistunqen, cit. p. 22.
54 BVerfGE84,133(152);85,360(375). 58 Ibdem.
55 Beback, Verfassungsrechtlicher Schutzgegen Abbau und Umstrukturierung von Sozia- 59 Bieback, Verfassungsrechtlicher Schutz gegen Abbau und Umstrukturierunq von Sozia-
lleistunqen, cit., p. 22. lleistunqen, cit., p. 24.
se refiere a la proteccin de lasprestaciones derivadas de la seguridadsocial, cam- 111. 2. D. El deber ftelneraJ
po en el cual la posicin jurdica que se deriva de este derecho es claramente obje- vulnerables o socialmente dbiles 6 5
to de proteccin constitucional. Igualmente coinciden ambos autores en que esta ga- Igual valor tiene la proteccin a grupos de personas especiales, ha si-
ranta sin duda protege el aseguramiento de la existencia'w. do reconocida por el Tribunal Constitucional en numerosas oportunida-
des, entre los cuales se encuentran las vctimas de la guerra y perseguidos po-
111. 2. C. Proteccin sobre la base la obligacin de proteccin liticosv>, personas C071 discapacidads", personas que en general estn sometidas a
a la familia y a las mujeres una carga socia predominante'< (como madres solteras, personas desempleadas
Un deber especial de proteccin se encuentra estatuido en el artcu- por largo tiempo), personas por nacer", personas desprotegidas carentes de recur-
lo 6, prrs. 1 y 4, de la Ley Fundamental, que establecen la obligacin es- sos (por ejemplo, hurfanos o ancianosjtv,
tatal de proteccin a la familia y el derecho de cada madre a exigir proteccin y Estas personas se encuentran en posicin de exigir una proteccin es-
asistencia de la comunidad, obligaciones que han sido reconocidas juris- pecial del Estado, dentro del grupo general de las personas necesitadas de
prudencialmente por el Tribunal Constitucional en las sentencias sobre proteccin, en la medida en que se encuentran en una situacin social y
compensacin de las cargas a la familia en losimpuestos y lossubsidiospara los ni- econmica ms dbil en relacin con la mayora de los ciudadanos.
os, as como en el sistema de pensionesi). El Tribunal igualmente ha recono- En este sentido, el Tribunal Constitucional decidi, en un caso relati-
cido la proteccin especial a las mujeres, sobre la base del artculo 3, prr. 2, vo al derecho de terminacin de una relacin laboral en el servicio pbli-
de la Ley Fundamental, para el ajuste de las relaciones econmicas en las co en los nuevos estados alemanes, tras la unificacin. En su decisin, el
relaciones conyugalesv-', Tribunal reconoci el amplio poder de regulacin del legislador, pero
Esta proteccin legal constituye un lmite frente a las medidas regre- igualmente se expres sobre la proporcionalidad de las medidas y los lmi-
sivas. Ese lmite debe ser respetado por el legislador. Si hay medidas que tes que de sta se derivan para la proteccin de personas de la tercera
violen la obligacin de proteccin a la familia, los poderes del Estado no edad, de grupos especiales de trabajadores, personas con discapacidad y
pueden relativizar esa proteccin con fundamento en ciertas desventajas mujeres ernbarazadas/J.
del Estado o la sociedad, sino que deben dejar de lado las medidas perju-
dcialesv", En efecto, el Estado tiene una responsabilidad de configuracin 111. 2. E La proteccin del mnimo vital (Existentzminimum)
social de su sistema prestacional, y no puede fundamentar medidas discri- De los derechos fundamentales se ha deducido, en la jurisprudencia
minatorias o margnadoras refirindose a la economa o la sociedad o a la alemana, la existencia de un mnimo vital. Si bien en algunas decisiones
equivalencia entre aportes y beneciosv. el Tribunal se ha abstenido de derivar una obligacin positiva del Estado
Segn sostiene Bieback. de esa obligacin de proteccin se desprende otorgar prestaciones en casos de necesidad material/ en aplicacin del
den adems para el legislador la carga de argumentar y justificar las medi-
das que modifiquen la proteccin preexistente, en virtud de la funcin de
defensa contra las intervenciones del Estado que cumplen los derechos
fundamentales.
65 Bieback, Verfassungsrechtlicher Schutz gegen Abbau und Umstrukturierunq von Sozia-
lleistunqen, cit., p. 31, se refiere especficamente a los "socialmente dbiles". Hemos adop-
tado el trmino "vulnerables" por acoplarse ms a la terminologa vigente en la discusin
entre los hispanohablantes, y especialmente en el derecho internacional pblico. Vale
anotar que esta denominacin en alemn incluye tambin a personas que son protegi-
das por el Estado mediante asistencia social debido a sus condiciones de desempleo.
60 Neumann, Der Grundrechtsschutz von Sozialleistunqen in Zeiten der Finanznot, cit.,
ps. 404 y siguientes. Ver tambin Schnapp, Friedrich E., Verfassungsrechtliche Anmerkun- 66 BVerfGE 27,253 (270,283 Y ss.): 41. 126 (I50); 53, 164; 84, 90.
gen zum Bestandschtz sozialrechtlicher Rechtspositionen, en Mitteilunqen der Landesversiche- 67 BverfGE 40, 121.
runqsanstalt Oberfranken und Mittelfranken, 1993, ps. 515 y siguientes.
68 BverfGE 27, 283; 35. 236.
61 BVerfGE 82, 60 Y 87,1.
69 BverfGE 75.348; E 45, 376. en relacin con la proteccin de la madre.
62 BVerfGE 89, 276 (285); 85,191 (207).
70 BverfGE 56. 139. ,f
63 BVerfGE 87, 1 Y ss.
71 BverfGE 84, 133 (152); 85, 360 (375).
64 Beback, verfassunqsrechtlicher Schutz gegen Abbau und Umstrukturierunq von Sozia-
lleistunqen, cit., p. 29. 72 BverfGE 1, 97(104) as como 78, 350 (360).
artculo 1.1 de la Ley Pundarnental/>, en otros lo ha hecho de manera cla- cionalmentejustificables medidas que el minimo existencial de esos
ra 74, pero sin un contenido especfico. As, se reconoce en gran parte de vulnerables'>.
la doctrina y la jurisprudencia, que el Estado tiene como mnimo la obli-
gacin constitucional de lograr una vida digna para sus ciudadanos, lo m. 2. F. La libertad de protesion
cual en palabras de Bieback no se refiere a un ingreso mnimo substancial Como lo sostiene Neumann, cuando se analiza la discusin sobre las
preestablecido, sino a la decisin poltica de regulacin de un mnimo medidas de promocin del trabajo -las cuales, segn lo aclara Beback.
existencial social y estatal en la regulacin de ley de ayuda social iBundes- quedan desprovistas de proteccin bajo el argumento de la garanta de
sozialhilfegesetz) 75. Ese mnimo existencial en la legislacin alemana no es propiedad-. es posible enfrentar la cuestin sobre la base del artculo 12
simplemente una suma fija que pondera las necesidades bsicas y se ac- de la Ley Fundamental, que dispone la libertad de profesin, el aseguramien-
tualiza segn el alza de precios, sino que corresponde a los niveles salaria- to del patrimonio laboral y la capacidad laboral. Mientras el artculo 14 prote-
les de cada estado federado. Se conforma con la suma de una medida ab- ge la propiedad sobre lo adquirido, el artculo 12 protege la libertad de
soluta, que es el costo de la canasta familiar, y una medida relativa, que profesin y protege la actividad profesional. El artculo 14 protege el pa-
es el salario promedio en el estado federado correspondlente/v. sado y el 12 se refiere al presente y el futuro en materia de derechos so-
Concluye Bieback que, incluso en casos de grandes crisis econmicas, ciales. De esta manera se genera la argumentacin necesaria para cobijar,
el legislador debe lograr mecanismos y soluciones bajo criterios sociales, bajo el artculo 12, las prestaciones sociales destinadas a promocionar el
especialmente para la proteccin de personas necesitadas. Adicionalmen- trabajo o desempeo de un oficio o profesin, independientes de los apor-
te, existe un derecho subjetivo a la consideracin de la necesidad especial tes a un sistema de seguridad social.
de proteccin, que se deriva del artculo 3.1 de la Ley Fundamental, que En consonancia con lo anterior, una decisin del Tribunal Federal So-
prohbe la discriminacin. Ese derecho subjetivo es relativo y exige una cial dej claro que es posible derivar del artculo 12 una dimensin pres-
consideracin especial en relacin con otros que requieren un nivel de tacional. Si bien el artculo 12 no ampara pretensiones especficas a una
proteccin menor?". Para Bieback, se trata de un derecho social de defen- financiacin estatal de la formacin, este derecho determinara una or-
sa contra las intervenciones del Estado, lo cual implica que no son constitu- den de desarrollo legal para las prestaciones que se derivan de este dere-
ch0 79 . Como consecuencia de esto, las medidas que regulen lo relativo a
las profesiones deben cumplir con las exigencias del principio de propor-
cionalidad. As las cosas, para el Tribunal la direccin del Estado en cuan-
73 Ley Fundamental de Bonn, art. 1 (proteccin de la dignidad humana, vincula- to a las profesiones, ms que la simple imposicin de cargas a los indivi-
cin del poder estatal a los derechos fundamentales): "1. La dignidad humana es intan- duos, debe tener como consecuencia la configuracin de un sistema
gible. Respetarla y protegerla es obligacin de todo el poder pblico. 2. El pueblo ale- prestacional estatal. En este sentido, el artculo 12 no slo garantiza una
mn, por ello, reconoce los derechos humanos inviolables e inalienables como interpretacin legal conforme a la Constitucin, sino que ordena que la
fundamento de toda la comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo... ".
ley promueva la realizacin de los derechos fundamentales, y genera una
74 BverfGE 48,346 (361); BverfGE 45, 187 (228); BverfGE 40, 121 (133) 43, 19 proteccin concreta de las profesioness", Este reconocimiento tiene co-
ff.; 82, 60 (80, 85), entre otras. En la literatura se pueden consultar a este respecto:
mo consecuencia que no se pueda discutir que las prestaciones de la ley
Breuer, Rdiger, Grundrechte als Anspruchsnormen, en Bachof, Otto; Heigl. Ludwig y Re-
deker, Konrad (comps.), Verwaltungsrecht zwischen Freiheit, Teilhabe und Bindunq, Festg.
aus AnlaS des 2,5jahrigen Bestehens des BVerwG, 1978, ps. 89 y ss., y 95 Y ss.; Lorenz,
Dieter, Recht auf Leben und Korperliche Unversehrheit, en Isensee, Josef y Kirchhof, Paul
(orgs.), Handbuch des Staatsrechts, C. F. Mller Verlag, Heidelberg, B.VI, 1989, 128, N. 78 Para Bieback, adicionalmente y en virtud del principio de igualdad, un estn-
52. En general, en relacin con el tema del mnimo vital, Zacher, Franz, DasSozial Staats- dar mnimo alcanzado para un sector implica que el Estado deba lograr estndares m-
ziel, en Isensee, Josef y Kirchhof Paul (orgs.). Handbuch des Staatsrechts, C. F. Mller Ver- nimos similares en otros sectores, la ampliacin de los cuidados y la efectivizacin de los
lag, Heidelberg, BJ, 1987, ps. 1045 y 1062; Neumann, Volker, Menschenwrde und Exis- sistemas de prestaciones sociales a favor de los grupos especiales de proteccin ya exis-
tezminimu, NVwZ, 1995, ps. 426 y siguientes. tentes, la atencin al cumplimiento de condiciones acordes a las exigencias sociales en
75 Bieback, Verfassungsrechtlicher Schutz gegen Abbau und Umstrukturierunq von sozia- los deberes de aseguramiento, el manejo de los monopolios del Estado, o de los siste-
lleistunqen, cit., p. 32. mas de precios, todo lo cual no es ms que una expresin del principio de progresivi-
dad. Bieback, Verfassungsrechtlicher SchutzgegenAbbau und Umstruiturienmg von Soriatleis-
76 Ver Pichau, David, Wie mifit man Armutr, en Liebfried, Stephan y Voges. Wolf-
tunqen, ct., p. 34. I
gang (comps.), Armut in Modernen wohlfahrtsstaat, Westdeutscher Verlag, Opladen, 1992,
p. 63; Neurnann, ob, cit., p. 402. 79 BSG 66 (275) (281).
77 Por aplicacin del principio de igualdad material. 80 BVerfGE 81 (242) (255); 84,133 (154); 85,360 (379).
para la promocton del trabajo deban proteger y promover la actividad dad social, lo cual denota nuevamente su condicin de contenido esen-
profesonalvl. cial, que puede ser usado como lmite de proteccin ante las medidas re-
Esta proteccin implica que cualquier medida regresiva que afecte el gresivas. Como consecuencia, cuando hay recortes a los pro-
derecho consagrado en el artculo 12 de la Ley Fundamental, deber ser medio en la seguridad social, stos deben respetar por lo menos mnimo
justificado y analizado conforme a las reglas propias para las intervencio- vital establecido para la asistencia social del no aportante, con sus diver-
nes en los derechos -es decir, debern atender los requerimientos de pro- sos componentes absolutos y relativos, y requiere como mnimo que se
porcionalidad, de una manera anloga a la descrita en relacin con el de- calcule luego de un examen de las necesidades del aportan te.
recho de propiedad de! artculo 14-. De hecho, la jurisprudencia y la doctrina han reconocido que la rela-
Neumann sostiene, igualmente, que deber tenerse en cuenta que la cin de conexin entre aporte y prestacin cuenta con una proteccin es-
actividad profesional y el puesto de trabajo tambin tienen una funcin pecial 88 .
de aseguramiento de la existencia, as como la tienen las prestaciones pa- As, bajo los principios objetivos de la Constitucin, y especialmente
ra la promocin de la actividad profesional de la Ley de Promocin del bajo el principio del Estado social de derecho, se deriva una proteccin espe-
Trabajo. Bajo esta premisa se puede hablar tambin de la proteccin cons- cial ante medidas regresivas, por lo menosen cuanto al mnimo vital, para losgru-
titucional de prestaciones sociales, que ya no dependen de los aportes eco- pos de proteccin especial por su situacin de vulnerabilidad, pero igualmente pa-
nmicos de los afiliados, sino que son directamente dependientes del pre- ra quienes han hechoaportes al sistema, a quienes como mnimo se les deber
supuesto nacional-. garantizar las prestaciones sociales en la misma medida que a los grupos
no aportantes. En este ltimo caso, y como aplicacin del principio de
111. 2. G. Proteccin constitucional efectiva de los principios igualdad, para el clculo se deber tener como punto de referencia relati-
constitucionales objetivos a los sistemas e instituciones sociales. vo la equivalencia entre los aportes y las prestaciones recibidas.
La proteccin por va del principio del Estado social
111. 2. H. El principio de igualdad
El Tribunal Constitucional ha derivado de los derechos fundamenta-
les y e! principio del Estado social la tarea y obligacin del Estado de ga- La mayora de las sentencias del Tribunal Constitucional relacionadas
rantizar para todos los campos importantes en peligro e! trabajo y los sis- con derechos sociales se fundamentan principalmente en el artculo 3,
temas de seguridad que dependen de ellos. En este sentido, decidi que prr. 1, de la Ley Pundamental", e! cual se sirve recprocamente del prin-
lossistemas de seguridadsocial de la salud estaran asegurados constitucionalmen- cipio del Estado Social 90 . Como desarrollo de estas disposiciones, el Tribu-
te y que una notoria desmejoria constituira una violacin del principio del Esta- nal Constitucional destac que su labor de guarda constitucional no slo
do social 83 . En el mismo sentido, estableci que el seguro de desempleo no se refera al control de la utilizacin del supervit, sino tambin y espe-
es ms que una implementacin de dicho principio, de manera que un cialmente a cuidar la administracin de los recursos en situaciones de es-
reemplazo adecuado en los casos de falta de salario por desempleo sera casez. En este sentido, reconoci en sentencias ms recientes que se re-
un mandato constitucional de! Estado social 84 . Tambin el seguro de ac- quiere una prueba ms estricta cuando el legislador interviene en
cidentes'i'', el seguro prevsonalvs y e! derecho tributario socal''? son libertades en el campo de los derechos fundamentales, es decir, en la pro-
concretizaciones de! principio del Estado social. teccin de las prestaciones sociales de conformidad con los artculos 12 o
En su sentencia referente al seguro de accidentes, el Tribunal recono-
ce que hay una funcin mnima de aseguramiento del sistema de segur-
88 BVerfGE 92, 53 (71 ss.), Kokemoor, Axel, Versicherungsbergreifende Rquivaliinr

81 Neumann, ob. cit., p. 408. in der Sozialversicherunq, SGb.1996.
82 Ibdem. 89 Ley Fundamental de Bonn, arto 3 (igualdad ante la ley): "1. Todas las personas
son iguales ante la ley. 2. El hombre y la mujer gozan de los mismos derechos. El Esta-
83 BverfG 40,65 ss. (56). do promover la realizacin efectiva de la igualdad de los derechos de las mujeres y los
84 BVerfGE 51, 115 (125). hombres e impulsar la eliminacin de las desventajas existentes. 3. Nadie podr ser
perjudicado ni favorecido por causa de su sexo, su ascendencia, su raza, su idioma su
85 BVerfGE 45, 376 ss. (387). patria o su origen, sus creencias y sus concepciones religiosas o poltifas. Nadie podr
86 BVerfGE 10, 354 ss.; BVerfGE 18, 257 ss.;BVerfGE 44, 70 ss. ser perjudicado por causa de un impedimento fsico". '
87 BVerfGE 13, 347; BverfGE 27, 131 ss.: BVerfGE 29, 412 ss.. hasta 82, 60 ss. y 90 Ver Sachs, Michael, Die Auswirkunqen des attqemeinen Gleichheitssatzes auf das So-
BVerfGE 82, 60 (81); 87, 1 (35 ss.). zialrechtin der Rechtssprechunq des Bundesverfassunqsqerichts, VSSR 1994, ps. 33 y siguientes.
introdujo una medida que eliminaba el seguro de para los es-
14 de la Ley Fundamental'". o cuando el tratamiento desigual puede afectarde
tudiantes porque se consider que ellos preferir~n dedicarse al estudio,
manera directa a las personas en el campo de sus libertades protegidas92 .
que buscar aceptar un trabajo. El Tribunal Constitucional manifest du-
El anterior planteamiento no slo implica la obligacin del Estado de
das acerca de que este fuera un peligro tpico en el caso de los~cstudian
lograr igualdad entre iguales en el sistema, sino tambin la proteccin a
tes, y orden eliminar la norma que los exclua del seguro de desempleo.
grupos especiales. Este ltimo tipo de proteccin implica que deben ha-
Como consecuencia de esta decisin, se puede concluir que en el caso de
cerse algunas diferenciaciones especiales en cuanto a la proteccin a di-
medidas regresivas adoptadas por la existencia de un peligro de abuso, el
chos grupos, en razn de su posicin vulnerable, especialmente al mo-
abuso debe ser un caso tpico claramente identificado, y la actuacin con-
mento de la realizacin de medidas de recorte. En este sentido, el Tribunal
forme a la norma, una excepcnv",
Constitucional y el Tribunal Social Federal (BundessoziaIGericht) dejaron sin
efecto el intento del legislador por dejar sin seguro de desempleo a los es-
111. 2. l. Principios de aporte-prestacin, igualdad y necesidad.
tudiantes -que haban adquirido este derecho por el simple hecho de ser
Procesos transparentes y racionales
estudantes-, concediendo as proteccin constitucional a este grupo de
personas por la va del derecho a la igualdad del artculo 3.1 de la Ley Fun- El punto central de la proteccin ante medidas de reestructuracin
damental'C'. En este mismo sentido, se reconocieron lmites esenciales a la y recorte de prestaciones sociales versa sobre la seguridad por medio de
prohibicin de establecer discriminaciones indirectas a mujeres en materia la redistribucin. La justicia de la poltica distributiva se basa en tres prin-
de derecho social 94 . En sntesis, puede sostenerse que el principio de igual- cipios: el principio de aporte y prestacin, el principio de igualdad y el
dad tambin constituye un lmite a las medidas regresivas en materia social. principio de necesidad. Sin embargo, el contenido de esos principios no
Ms concretamente, el legislador debe abstenerse de contradecir el es claro ni generalmente aceptado. De todas maneras, para Bieback, la
principio de igualdad, bien sea mediante la eliminacin de prestaciones a proteccin debe basarse, polticamente, en estos tres principios interco-
determinados grupos que mereceran una proteccin especial, o median- nectados. Y, en todo caso, los cambios en el sistema de prestaciones socia-
te la extensin injustificada y arbitraria de las prestaciones a los grupos de les deben ser fundamentados constitucionalmente, y esto debe hacerse
su preferencia. En cualquier caso, la extensin de beneficios o de desven- mediante procesos transparentes y racionales, que consideren a todas las
tajas slo podr ser declarada como contraria a derecho cuando se de- personas como ciudadanos de igual categora, que merecen igual atencin
muestre que el legislador realmente pretenda un tratamiento desigual in- y tienen los mismos intereses?".
justificado, o cuando la inconstitucionalidad se pueda apoyar en la
violacin de otras normas fundamentales adicionales al artculo 3.1 de la IV. Conclusin
Ley Fundamental. En efecto, cuando se d un tratamiento desigual a dos
Si bien la doctrina alemana se niega a reconocer de plano una pro-
grupos en condiciones similares, las diferencias deben ser de tal dimensin
teccin absoluta frente a las medidas regresivas en materia social, causa-
y de tal peso que se pueda justificar un tratamiento diferente. De lo con-
das principalmente por procesos de reestructuracin del Estado o de re-
trario, una medida regresiva que sobrecarga a un grupo y deja al otro en
cortes presupuestales, es claro que se han reconocido tanto en la doctrina
condiciones favorables sin una justificacin adecuada, podr considerarse
como en la jurisprudencia unos lmites claros a dichas medidas, las cuales
como contrario a la Constitucin.
en cualquier caso debern ser racionales y obedecer al principio de pro-
En cualquier caso, como lo destaca Neurnann, la utilizacin del prin-
porcionalidad, en la relacin entre su impacto positivo para el bienestar
cipio de igualdad ser til para evitar abusos o para medir la constitucio-
general y la intervencin que representen en los derechos fundamentales
nalidad de medidas regresivas utilizadas por el legislador para evitar abu-
de los afectados por las mismas.
sos tpicos. En este orden de ideas, se puede mencionar el caso en que se
Aunque el legislador cuente con un amplio margen de decisin en su
labor de desarrollo constitucional del Estado social de derecho, dicha ta-
rea encuentra sus lmites tanto en diversos principios generales constitu-
91 Ver supra, 1Il. 2. B Y 1Il. 2. F. cionales, como el principio del Estado social de derecho, el principio de la
confianza, el principio de la igualdad, los principios de transparencia y ra-
92 BVerfGE 60, 16 (43); en el mismo sentido, 61, 42 (63); 64, 158 (169); 82, 60
(89).
93 BVerfGE 74, 9 Y ss.; BSGE 46, 89.
95 cr, Neumann, ob. cit., p. 410; BVerfGE 74, 9 (27). A
94 Ver Puchsloch, Christine, Das Verbat del' Mittelbaren Geschlechtdiskriminierunq, en
96 Cf. Bieback, Verfassungsrechtlicher Schutz gegen Abbau und Umstrukturierunq van
Beback, verfassunqsreclulicher Schutz gegen Abbau und Umstrukturierunq van Sozialleistun-
Sozialleistunqen, cit., ps. 40 y siguientes.
gen, cit., p. 38.
lmites constitucionales a la regresividad en Alemania 385

384 Ana Mara Surez Franco
cionalidad, como tambin en los derechos fundamentales, principalmen-
te el derecho a la propiedad, pero tambin el derecho a la libertad profe-
sional, el derecho a un mnimo vital y los derechos especiales de los gru-
pos vulnerables.
En el desarrollo constitucional es posible reconocer determinados gru-
pos de prestaciones sociales que quedan claramente protegidos ante las
medidas regresivas, como las que se derivan de los derechos de quienes
han aportado al sistema de seguridad social por un tiempo determinado,
del derecho a un mnimo vital, de los derechos de la familia y las mujeres
o de los estudiantes y de los derechos de los grupos socialmente dbiles.
Es claro que en estos casos, los derechos deben ser respetados y protegi-
dos cuando se trata de derechos consolidados, y que cualquier reestructu-
racin o recorte deber ir acompaado de medidas de transicin que pro-
tejan a quienes podran ver afectados sus derechos adquiridos por va de
una reforma legislativa y, de ser el caso, de medidas indemnizatorias que
compensen los daos que se puedan generar. Cualquier disminucin del
sistema prestacional por debajo del nivel de asistencia social se considera
como desproporcionado.
As las cosas, se puede afirmar que para la doctrina y la jurispruden-
cia alemanas los derechos sociales, tambin en su contenido prestacional,
son objeto de proteccin frente a las medidas regresivas adoptadas por el
legislador, proteccin que tiene como pilar fundamental la proteccin de
la dignidad humana.
386 Ana Mara Surez Franco

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La presente publicacin cuenta con la colaboracin del

Christian courtts (compilador)

2006 Editores del Puerto s.r.1.

Hecho el depsito de ley 11.723 CDD 323

La prohibicin de regresvidad en materia de derechos

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rechos consagrados en el mismo protocolo". El artculo 5.1 de estas nor-

mente no podr lograrse en un perodo corto de tiempo. En este sentido

8 ~n sentido similar Fabre, Ccil, Social Riqhtsunder the Constitution. Governmentand

legisla<:i,n u otras disposiciones necesarias para el ejercicio de los dere-

Los Estados Parte en el presente Protocolo Adicional a la Convencin Ameri-

30 Linares, Razonabilidad de las leyes, El "debido proceso" comogaranta innominada en

le con la naturaleza de esos derechos reqUi; q t 'nseca de un determinado derecho".

en el sexo"51. esta luz, a egacione lid d seran insuficientes para just l-

53 Cf. Comit de Derechos Economl~ods, SI'b darnente adopta alguna medida

der desde un estado de cumplimiento a un es a o

.. . . te rinci io de hermenutica jurdi-

nl'lJn debe medir en el criterio de este Tribunal, len funcin e e

78 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso "Cinco pensionistas c. Per",

* Becario Rmulo Gallegos de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.

54 Derecho a la salud y prohibicin de regresividad 55

Por otra parte, la precisin de un contenido esencial no excluye la

56 Osear Parra Vera Derecho a la salud y prohibicin de regresividad 57

58 Osear Parra Vera Derecho a la salud y prohibicin de regresividad 59

P u es~a institucional impulsada por el Programa Prosedher de la Defenso-

del precedente constitucional, anlisis de sentencias y lneasjurisprudenciales, y teoradel Derecho

Derecho a la salud y prohibicin de regresividad 69

70 Osear Parra Vera

72 Osear Parra Vera PEllrec:ho a la salud y prohibicin de regresividad 73

74 Osear Parra Vera Derecho a la salud y prohibicin de regresividad 75

* Abogada por la Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. Mster en

80 Jurisprudencia del Comit DESC 81

15 Cf. artculo 2 de! Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

1"@ ~~Ioaprovechamiento pleno del mximo de los recursos de que se dispn-

104 Julieta Rossi Jurisprudencia del Comit DESC 105

Jurisprudencia del Comit DESC 107

108 Julieta Rossi Jurisprudencia del Comit DESC 109

introduce el pago de matrculas en la educacin la cual ha llevado

130 UN Doc. E/C.12IAdd. 25, prr. 19.

Jurisprudencla del Comit DESC

135 Comit DESC, Mxico, E/c'12/I1Add.41, 8 de diciembre de 1999, prr. 24,

114 Julieta Rossi

Artculo 2.1, PIDESC

El presente artculo examinar el significado de la expresin "lograr

* Magdalena Seplveda es abogada de la Universidad de Valparaso. Chile; Docto-

118 Magdalena SelPlvecla El Comit DESC y la expresin "progresivamente" 119

120 Magdalena Seplveda El Comit DESC y la expresin "progresivamente" 121

122 Magdalena Seplveda El Comit Desc y la expresin "progresivamente" 123

2~ Por ejemplo, la Observacin General 16, La Igualdad entre Hombres y Mujeres

. B. Ejemplos de medidas consideradas deliberadamente

A. La adopcin de una legislacin, prctica o poltica pblica manifiestamen-

~~~:r;;e~a~~~t~:~~~~~: ;:g~n~~~:~:i:e~~~i;as inevitable~. ~sta