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l.-El Derecho Notarial como


Rama particular del Derecho
1.

Rafael Nuiiez Lagos, Notario de Madrid

N o debo dejar que pase esta ocasin sin decir. una vez mas.
algunas, pocas, sencillas. elementales, palabras acerca del "Dere-
cho notarial". Premuras de tiempo y espacio no permiten otra cosa.
No aspiro a dar una definicin del "Derecho notarial". Mz
conieiitaria con mostrar una comprensin descriptiva d e su posi-
ble contenido.

LA UNIDAD DEL DERECHO.

Al hablar de 'Derecho notarial". lo mismo que cuando se habla


de "Derecho comercial" o de "Derecho procesal", no se piensa en
diversos conceptos del Derecho ni en diferentes Derechos. El De-
recho. con esta o con otra definicin, es uno, que esta ah, positivo
o puesto por el ordenamiento ]uridico obligatorio. Pero que el
Derecho sea uno, no quiere decir que sea simple, esto es, que ca-
rezca de partes diferenciables por su contenido. As, las divisiones
tradicionales del Derecho en Derecho pblico (Derecho poltico,
constitucional, adniinistrativo. penal, procesal. etc., etc.) y Derecho
ririvado (Derecho civil. mercantil o comercial. Derecho romano,
etctera, etc.).
Y el mismo Derecho civil. sujeto a la divisin clsica de per-
sonas, cosas y acciones, a travs de la clasificacin napolenica
<!e personas. bienes y modos de adquirir, en el siglo XIX, se desin-
tegra en la sistemtica d e Savignv y los pandentistas alemanes
en "Parte general", "Derecho de obligaciones", "Derechos rea-
les". "Derecho de familia" y "Derecho de sucesiones". Precisa-
samente porque una Parte general absorbi los elementos comunes,
las restantes Partes (Derecho d e obligaciones, Derechos reales,
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Derecho d e familia y Derecho de sucesiones) son partes disyun-


tas que no tienen nada d e comn -porque d e intento lo expulsa-
ron- en su contenido. T o d a s estas partes estn enlazadas en la
Parte general; pero en s mismas, estn despedazadas, desgaja-
das dentro del Derecho civil. Pero no lo niegan, sino que lo con-
firman. de igual modo que el Derecho civil no niega el "Derecho",
sino que lo afirma.
La "Parte general" del Derecho civil signific dar a cada
"parte especial" su significacin propia, exclusiva y excluyente
de las dems, es decir. sin elementos de las restantes partes, espe-
ciales, pero manejando. llegado el caso, los elementos de la Parte
general.
Ya antes que la Parte general del Derecho civil, la Parte ge-
neral de las obligaciones, acuada en el Cdigo de 'Napclen, haba
preparado el camino organizando la obligacin en abstracto y en
general, con independencia de sus fuentes (contratos. cuasi con-
tratos. etc.).
La Parte general de las obligaciones y contratos fu, pues, el
primer paso, en el camino d e las generalizaciones, y la Parte ge-
neral del Derecho civil, el segundo. Pero. desde luego, no el nico,
pues los elementos comunes a las distintas ramas del Derecho
van agrupndose y generalizandose en la ' Teora general de De-
recho". La dogmtica, sobre la norma jurdica. sobre los sujetos,
sobre los objetos, sobre las relaciones jurdicas y sobre sus fuentes
(los hechos y lus actos jurdicos) son comunes a todas las ramas
del Derecho. tanto pblico como privado.
En el orden lbgico-gramatical. al separar, dentro del conjunto
"Derecho civil". distintos contenidos, se ha seguido un proceso
nierital dc "adletivacin" -se ha calificado de "civil", al Derecho;
de obligacinal. real. familiar o sucesorio. a cada parte del Derecho
civil- y se ha ensayado. con xito, la inclusin dentro de cada
adjetivo. de un determinado objeto o contenido. E s decir: el ad-
ietivo caltficaba al substantivo Derecho, pero al mismo tiempo
sealaba el protagonista -la obligacin, el derecho real. la fami-
Ila. la herencia- de cada pieza del Derecho civil.
LA RAMA "NOTARIAL" D E N T R O DEL D E R E C H O .
Dentro de la unidad total del Derecho positivo jcabe una rama
notarial de igual manera que hay una rama comercial procesal o
administrativa? Hay tres hechos inegables:
a ) Esistencia de una funcin pblica notarial.
b ) Existencia del instrumento pblico.
c ) Existencia de una legislacin notarial. esto es, legisla-
cin que regula la funcin y los instrumentos pUblicos notariales.
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a) Funcin Pblica notarial.-En el Derecho Administrativo-
s e comprenden la organizacin y funcionamiento d e todos los ser-
vicios pblicos del Estado. H a y dos servicios pblicos que, his-
tricamente al menos, han quedado fuera del Derecho adminis-
tractivo: los de "Justicia" y "fe pblica". El primero pertenece
al Derecho procesal; el segundo, a la legislacin notarial. La orga-
nizacin de ambos servicios es, por su naturaleza Derecho admi-
nistrativo. Sin embargo, los principios generales del Derecho admi-
nistrativo ( 1 ) (designacin de funcionarios, su misin, su control.
sus actos o decisiones, su reglas de competencia. su jerarqua
y el rgimen de recursos) no son aplicables ni a la Justicia ni a la
f pblica notarial iSe podr atribuir estr hecho a la teora de la
divisin de poderes? E n tal caso cmo se explicara en cuanto al
notariado? O es que el notariado pertenece. como antao. al po-
der judicial?
Hay un hecho incontestable: el acto notarial no es un acto ad-
ministrativo. N o esta sujeto a ningn rgimen de desciplina le-
rrquica ni d e recurso administrativo. Tiene un rgimen especial
(que es el de "formacin de la forma" y preconstitucin de la prue-
ba de los actos autnt~cos),que queda fuera del Derecho admi-
nistrativo.
Tenemos asi un primer hecho incuestionable: la funcin pbli-
ca notarial no se regula en el Dercho dc la Administracin. H a
sido excluida del Derecho Administrativo.
Unicamente ciertas reglas, en cuanto a designacin traslados
y ceses de los notarios. pueden pertencer al Derecho administra-
tivo (en igual medida que respecto a Jueces y Magistrados). E s
ms. con arreglo a su naturaleza. tales normas son desde luego
de carcter administrativo, porque el acto del Gobierno que de-
signa a un notario l o a un Magistrado) es, desde luego, un acto
administrativr,. (Porque es acto del Gobierno y no del notario).
T a l vez sea forzoso conclur que, dogmticamente. la organiza-
cin y Funcionamiento del notariado -lo mismo que la de la Ma-
gistratura- sea, intriiisecamente. Derecho administrativo. M a s no
re puede negar el hecho de que la organizacin y funcionamiento
d e la Tusticia y la del notariado, se ha encomendado. en todos los
paises. a sus legislaciones especiales. De esta manera, la organi-
zacin del notariado presenta un volumen de normas orgnicas
especficas y diferenciales que.se desgajan y se repelen del Derecho
administrativo para integrarse en la Legislacin notarial. El carc-
ter de profesional del notario. su sistema de retribucin por arancel,

( 1 ) Ize Les principes generaux du Droit Adrninirtratif. Paris, 1904. en especial.


pgs 123 y sig,

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su organizacin gremial o corporativa, su separacin del poder judi-
cial, su especial organizacin jerrquica, su autonoma y sus institu-
ciones mutualistas. d e una parte. y de otra el rgimen jridico del
instrumento pblico, hacen que sus normas orgnicas y funcionales
en todos los paises hayan sido desplazadas del Derecho adminis-
tractivo nacional, por lo que deben ser recogidas en el Derecho
notarial, Esta legislacin "orgnica" del notariado, probablemente,
no tranforma su naturaleza jurdica d e Derecho administrativo;
pero. al referirse al notariado, en rgimen excepcional o, por lo
menos, por completo, al margen del Derecho administrativo co-
mn. indudablemente cambia el objeto o contenido de la norma
y tambin el modo de su vigencia, por cuanto los rganos d e su
aplicacin son distintos. la remuneracin, la jerarqua, la disciplina,
las sanciones y las vas de justicia (reciirsosl son diferentes.
b ) Existencia del instrumento pblico.- H a y una clase de do-
cumentos pblicos que estn autorizados por el Notario y que se
llaman. por lo menos a partir del siglo XIII, instrumentos pb!i-
cos.
El instrumento pblico es, pues. muy anterior a las codifica-
ciones del siglo XIX. Lo que equivale a decir que la ley que regula
el instrumeiito pblico cualquiera que sea su fecha. es anterior al
Cdigo Civil. En Francia y en Espaa lar leyes del notariado son
anteriores a los Cdigos civiles y tuvieron vigencia, simultanea-
mente. con el Derecho antiguo, anterior al Cdigo. E n otros pases,
con leyes notariales ms modernas. el fenmeno es el mismo, por
cuanto dichas leyes han recogido normas notariales ms antiguas.
Las normas formales referentes al instrumento pblico estan
contenidas en las leyes notariales. a partir de la ley del Ventoso;
y los Cdigos civiles no hablan de la forma de los instrumentos p-
blicos. sino de la forma de los negocios jurdicos. El Derecho no-
tarial es un Derecho formal. instrumental y no un Derecho con-
tractual (21. Naturalmente. que el notario manela. en proporciones
ingentes, el Derecho contractual. Tambin el i n g e h i e r maneja y
disciplina el agua en las turbinas. y no se puede decir que la "inge-
niera" sea agua.
El instrumento pblico tiene. pues, una vieja legislacin distinta
d e los Cdigos civiles y , adems. tiene, en estos Cdigos civiles. un
numero determinado d e preceptos de forma y prueba del negocin~
y de eficacia del instrumento que, por su naturaleza, son estricta-
mente notariales.
--
( 2 ) Sobre la diitincion entre instrumentum v negotium. vansc mis Esquemas
c'mceptuales dpl instrumento pbliio. nm. 10.
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c) .Existencia de una legislacin notarial.- D e los dos apar-
tados anteriores hemos llegado a la conclusin de que existe una Le-
gislacin notarial. Este es el hecho : en todos los paises, incluso cn
el sistema anglosajn. existe una legislacin notarial.

LEGISLACION NOTARIAL Y D E R E C H O "OBJETIVO"


NOTARIAL
El conjunto d e las normas jurdicas vigentes en un pueblo se Ila-
ma Derecho objetivo. El Derecho objetivo tiene varias fuentes: la
ley, la costumbre, los principios generales del Derecho. etc. La le-
gislacin es una fuente formal del Derecho objetivo. y hablar d e una
"Legislacin notarial". es decir "Derecho objetivo notarial". En
este aspecto hay que admitir la existencia de un "Derecho notarial".
La existencia d e un Derecho notarial no depende de ningn
C6digo que lo formiile. Algunos paises (Canad. Cuba. Portugal tie-
nen leyes llamadas "Cdigos del Notariado". N o por eso. en esos
paises existe el Derecho notarial y en los otros no.
La existencia de un Derecho notarial es independiente d e la
forma legislativa que adopte. E n \,arias leyes dispersas. o en una sola
ley (ms o menos amplia) o Cdigo. la legislacin notarial. como
Derecho obletivo. coiitituye la materia del Derecho notarial. E1
contenido esencial dcl Derecho notarial no puede ser otro que las
normas de la legislacin notarial.
Tenemos. as sealado, la existencia del Derecho notarial, en-
ino Derecho positivo. objetivo.
Igualmente est acusada la primera fuente formal del Dere-
cho notarial: la Iegislacin notarial. A los fines de esta memoria no
interesa examinar otras fuentes del Derecho notarial: costumbre,
etc. Desde el punto d t vista de las fuentes formales existe en mayor
o nieiior medida. un Derecho notarial.

EL D E R E C H O NOTARlAL COMO ASIGNATURA O


DISCIPLINA ACADEMICA
La existencia del Derecho notarial no depende de su autono-
ma acadmica. La existencia de tina cter.!ra en las Facultades d e
Derecho que se titulara "Derecho notarial", mejoraria. indudable-
mente. la investigacin de la ciencia y la tcnica del Derecho nota-
rial, pero no lo creara. ex nihilo, La vieja Universidad de Bolonia.
ya en el siglo XIII, tuvo ctedras de Derecho notarial. Rolandino.
segn la tradicin explic su "Aurora" en dicha Universidad.
H a sido el estudio de la legislacin la que ha dado origen al
nombre (nomenclatura) de ctedras y disciplinas. As. las distin-
tas ctedras universitarias de Derecho. se dividan la materia del
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Corpus iuris justinianeo: ctedra de Cdigo, de Digesto viejo,


Inforciato, Digesto nuevo, y disciplinas aadidas, como el "Usus
feudorum". Arte notaria, Decreto d e Graciano, Decretales, etc. El
mtodo seguido fu exclusivamente el exegtico.
La organizacin napolenica d e la Universidad instaura en la
Facultad de Derecho las diversas ctedras, segn los Cdigos: Ca-
tedra de Cdigo civil; d e procedimiento civil. etc. El mismo Dere-
cho civil est tan puesto en duda como puede estarlo hoy el Derecho
notarial. Gugnet deca: "Je ne connais pas le Droit civil; je n'en-
seigne que le Code Napolen". La Escuela de la Exgesis. segn
nos ha enseado Bonnecasse ( 3 ) . no sala de una idea central: "C'est
dans le Code Napolen qu'il faut etudier le Code Napolen".

EL DERECHO NOTARIAL COMO SISTEMA C I E N T I F I C O


N o hemos de entrar aqu en el problema de qu es ciencia, ni
si el Derecho es ciencia. Si el Derecho "in genere" no es ciencia.
no podemos exigir que lo sea el Derecho notarial. T o d a considera-
cin a este respecto desde una "teoria del conocimiento o d e una
filosofa del Derecho debe quedar excluida. Nos es forzoso partir
de la conclusin -obtenida por los juristas- de que el Derecho es
una ciencia, aunque hemos de paliar el aparente absolutismo de
esta afirmacin, recordando aquellas palabras del profesor Carne-
lutti ( 4 ) : "No hay que confundir la ciencia con el progreso d e la
ciencia, esto es. su existencia con su m a d u e z , La ciencia comienza
nia. da los primeros pasos inciertos, se apodera poco a poco del
lenguaje y tarda en adquirir conciencia de s misma. Ccalquier inten-
to de descubrir las reglas de la vida, po rgrosero que Fea el mtodo y
por incierto que sea el resultado. es obra de ciencia. Por eso,
la comparacin entre la ciencia del Derecho y las maternaticas,
la fisica y la biologa podr llevar a la conclnsin de que es-
tas son ms maduras que la nuestra pero no a la de que aque-
llas sean ciencia y la nuestra no" (pg. 8-9). "Cuando se hace la
amarga comprobacin de un notable descivel entre la ciencia del
Derecho. la matemtica, la fisica o la biologa, no se dice ms que
la verdad; pero la consecuencia que se ohliene no es que la ciencia
del Derecho no sea tal, sino que no ha alcanzado el grado d e tec-
nicismo que las otras, lo que significa su madurez. Por qu? La
ciencia del Derecho no ha nacido despus que sus hermanas. N o
se trata de una mayor juventud, sino de un desenvolvimiento m s
lento" (ibidem, paginas 18-19).

( 3 ) Bonnecase: L'Ecole de I'exgse en Droit Civd


( 4 ) Carnelutti Metodologia del Derecho. Mxico (sin fecha).
Unin Tipogrfica Editorial Hispano-Americana

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"La unidad de la ciencia del Derecho, como la d e todas las


ciencias, se quiebra, necesariamente, en la pluralidad d e los cien-
tficos. Y porque la obra colectiva s e desarrolla segn el prin-
cipio de la divisin del trabajo. la unidad d e la institucin se
resuelve en la pluralidad de los institutos". (Ibdem, pg. 61 ).
"Ocurre a los cientficos del Derecho, que para poder estu-
diar este formidable mecanismo, lo han de hacer a trozos. NO .
de otro modo se comportan los mdicos con el cuerpo humano y
los ingenieros con las mquinas. E n suma, hay que deshacer el
Derecho para su estudio" (ibdem. pgs. 61-62).
El Derecho notarial no es, pues. ms que un troz odel "De-
recho", y ha de seguir, en mayor o menor medida, las mismas ru-
tas de evolucin de otras ramas del Derecho. No se trata de
imitar. Pero tampoco de inventar la ciencia del Derecho. H a y que
atenerse a las "reglas d e experiencia cientfica", d e otras cien-
cias y otras ramas del Derecho.
No hay por qu exigir al naciente Derecho notarial, desde el
punto de vista cientifico, lo que no se exigi -sino muy recien-
temente- al Derecho civil, al administrativo o al procesal.
En Francia. durante buena parte del siglo XIX. lEcole del
exgese -la mayora de los juristas franceses- no cree en un
Derecho civil cientifico.
No faltan en Francia precursores aislados de un Derecho ci-
vil cientifico. Lassaulx, Decano de la Facultad de Derecho de
Coblenza. puhlica su "Introduction a I'etude du Code de Napo-
len". en 1'812. A partir de 1819. la revista Themis y su funda-
dor, Athanase Jourdan. denuncian la insuficiencia de los mtodos
de la Escuela d e la Eugesis, propiignan un Derecho civil ms
cientifico.
En Alemania. como durante el siglo XIX, no hay Cdigo ci-
vil. los estudios universitarios se proyectan sobre el "Derecho
roniatio comun" o madernus usus pandectorum. Los autores se
dedican a sistematizar y organizar cientficamente textos y precep-
tos del Corpus iuris. Savigny haba propuesto una nueva siste-
mtica del Derecho civil: Parte general. Derechos reales, Dere-
cho de obligaciones, Derecho de familia. Derecho de sucesiones.
Todo el Derecho comn se encaja en las divisiones y subdivisio-
nes, iniciadas por Savigny y seguidas por sus discipulos. Surge
as el pandectismo alemn: un trabajo cor!stante de anlisis, coni-
paracin. clasificacin. induccin y sntesis ( 5 ) . La publicacin
en francs del "Manuel de Droit civil". de Zachariae de un lado,

( 5 ) Cfr. Hedeman. D i i Foitschritte des Zivilrechts irn XIX Jahrhundert. B Q ~ .


lin. Carl Heymanns Verlag. 1935. 1 y 11 v o l : passim.

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y de otro, el "Cours de Droit civil francaise", d e Aubry et Rau,


ambas obras eminentemente dogmticas, sealan un nuevo hori-
zonte a los civilistas franceses (6). Saleiles lanza la consigna:
"A travs del Cdigo civil, pero mas all del Cdigo civil", que si-
gue Geny en su "Methode d' interpretacin et sources en droit priv
positif", y "Science et Technique en Droit priv positif".
El llamado mtodo cientfico triunfa, al fin, en Francia, la
cuna de la codificacin y de la exgesis. Se levanta as el "teln
de acero" frente al muy rico Derecho antiguo francs ( 7 ) . Italia
y Espaa. abiertas a las influencias de la pandectstica alemana,
recogen, con aportaciones propias y originales. todo el movimien-
to alemnque pueden aplicar y asimilar. adoptando los conceptos
y la sistemtica alemana.
A partir de entonces. el Derecho civil, a fuerza d e anlisis y
sntesis, de ordenacin y sistema. se ha hecho ms cientfico. El
Derecho c i \ d moderno es un "sistema" de preceptos y conceptos
) no un conluiito d e leyes ( 8 ) .
Y q u podramos decir del Derecho administrativo? H a mar-
chado. desde el empirismo anrquico a los modernos sistemas cien-
tficos de Hauriou. Duguit, Jeze. Bonard, etc., en Francia: Orlando.
Salandra. Santi Romano. Presutti, Rannelletti. Zanobini. etc., en
Italia: Royo Villanova. Gascn y Marn, Jordana de Pozas, etc..
en Eapaa.
E L SISTEMA PARA EL D E R E C H O NOTARIAL
Puesto que existe una legislacin o Derecho ohletivo notarial,
el principal problema del Derecho notarial (cientfico) no es el
de falta de materia ( 9 ) ,sino de s u organi;aciri en un sistema.
-~
-

16) La escue1;l de In Excgcsia, cont&a. Yin saberlo, con una base cientificcl
la qiie sign!ficab,i ~l vstrrna inipliiito en el Cdigo de Napolen, esto es.
priniipalnimtc. el rirtem.1 de Potliiw.
( 7 ) L,i ercucla dc la Exrgesis w v i los designios iiniforinistds de la Codifica-
cin ficin<is;i. frente ;! la diversidad de los historicos derechos reigonales.
Pruiidliorn decia: ' L'unite de la Igislation tdblie p a r le C o d e Napoleon.
cst un avdntage inestimable pour la France. inais paur en obtcnir la p i s -
sance tout rntirr nous devons avoir soin de nuus dgager de beaucoup
d',inciens pwjugs" "Ccs prejugs -aade Bonnrcnsc- N'etaint autres.
que 13 tciidancr a remontrr , I'ancirn D r o ~ tou o Dtoit romain, pour expli-
qurz le Ciide Nnpolcon" Introduction a l'tude du Droit. Paris. 1930,
pg 182. Pero erte "teln de riirero" frente al derecho anterior. al pr-S-
cindx dc muchos textos v preceptos se privo de muchos conceptos. Se
empobrrciu la terminologia jurjdica v por lo rnismo, 13s bases en qiie apo-
var una sistemtica cientifica.
( 8 ) La ~volucioii del Derecho procesal. puede verse lelementalmentc) e n E s -
quemas, nota 6
( 9 ) La mdteria no podrin limitarre a las fuente., formales. sino a todo lo que
G e n y ha llamado "donn reel. d o m historique: donn rationel et donn
ideal".
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Por sistema entendemos la solidaridad d e los diversos ele-


mentos o partes en un todo nico. As se dice sistema solar, sis-
tema d e Coprnico, sistema seo.
Normas y legislacin son los fenmenos que ha d e manejar el
cientifico del Derecho. Tenemos una masa de normas de Derecho
positivo (notarial) que manejar, que analizar para clasificar, que
comparar para agrupar. ordenar (10) e inducir, que generalizar
para abstraer un principio o una hiptesis.
H a y que inducir de las especies, el gnero. "El gnero -di-
ce Carnelutti- (ibidem, pg. 74) es un parto de nuestra mente:
su realidad, a diferencia de la especie. no es fenomtica sino in-
terior; en suma. solamente la especie es un fenmeno, mientras el
gnero es un concepto".
Hay, finalmente, que ordenar. que sistematizar. La ciencia
es. en ltimo trmino. sistema. Dentro de la materia notarial hay
que llevar el orden a los preceptos, a los conceptos. a las activi-
dades del notario y a las de las partes.
E n torno a qu principios? El Derecho administrativo encon-
tr en torno a la actividad del Estado (funcin pblica, acto ad-
ministrativo, recursos) su principio rector: el Derecho procesal. en
torno a la actividad del Juez (accin. relacin juridico procesal,
sentencia): el Derecho notarial lo puede y lo debe encontrar en
torno a la actividad del notario.
La "Administracin pblica es el protagonista del Derecho
administrativo; el Juez. del Derecho procesal; el Notario, del De-
recho notarial. Frente a esos tres protagonistas. las personas pri-
vadas tienen tambin un papel que representar: interesados, liti-
g a n t e ~ ,comparecientes. Pero en los tres casos, tales personas
"privadas" adquieren matices "pblicos".
Provisionalmente podramos afirmar que el Derecho notarial,
tiene por contenido la "actividad del notario y d e las partes en la
formacin del instrumento pblico". Un sistema de Derecho no-
tarial contendra preceptos y conceptos notariales, debidimentr
analizados y comprobados. organizados en torno a la actividad ju-
risdiccional del notario.

(10) "LE smant dolt ordonner; on fait la science avec des faits comme une
maison avec des pierrcs; mais une accumulation de faits n'est pas plus une
scince qu'un tas de pierres n'est une maison". (H POINCARE. La Scienie
et 1'Hypoth~e. Pars. Flammarion, pg. 168). "L'experience est la source
unique de la verit. Qu'est-ce donc qu'une bonne exprrience' C'est celle
qui nous fait connaitre autre chose qu'un fait isol, c c s t relle q u i nous
permet de prevoir. c'est-a-dir celle qui nous permet de qneraliser. Car sans
genralisation. la previsin est imposible". (Ibidem, pg. 169).
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Creemos que sin afanes exahustivos pueden apuntarse algunos


principios ( 1 1 ).
a ) Principio de la forma. ( D e l hablaremos a continuacin.-
Derecho de la forma -por cuanto es el eje del tema del 111 Con-
greso.)
b)Principio de la inmediacin. (La frmula "ante mr').-Al
Derecho notarial incumbe, ms que a ningn otro (12) el princi-
pio de la inmediacin. La presencia fsica, directa, inmediata de
las personas -comparencencia- y de las cosas -exhibicin-, es

(11) N o pretendemos dar valor absoluto a estos principao4. E l que menos,


podr tener el valor de una "hiptesis convencional". til para el siste-
nla ordenador. N o olvidemos las palabras de Poincar: "Quand on a
un peu plus rtlchi, on a apercu la place tenue par l'hypothse; on a
vu que le mathmaticien ne saurait s'en passer et que I'exprimentateur
ne s'en passe pas davantage. E t alors. on s'est demande si toutes ces
etaient bien solides et on a cru qu' un souffle allait les abattre,
Etre sceptique de cette facon, c'est encore tre superficiel. Douter de
tout ou tout croire. ce sont dcux solutions galement commodes, qui I'une c t
L'autre nous dispensent de rflchir". "Au Iicu de pronenccr me condamnation
sommaire. nous devons done examiner avec soin le rle de l'hypothse;
nous reconnaitrons alors, non seulement qu'il est nccessdire. mais que ie
plus souvent il est legitime. N O U verrons
~ aussi qu1i1 y a plusieurs sortts
d'hypothses. que les unes sont vrifiables et qu'une fois confirmes par
I'experience. elles deviennent des vrits fcond~s. que les autres. sans
pouvatr noub induire en erreur. pcuvent nous tre utiles e n fixant notre
ppnse, que d'autres enfin ne son des hypotheses qu'en apparence et se
rduisent a des d@finitions ou a des conventions deguises". "Ces der-
nires se recontrent surtout dans les mathniatiques et dans les sciencea
qui v touchent. C'est justement de 18 que ces scienceb tirent leur rigueur.
ccs convrntions sont I'oeuvre de la libre activitc de riotre esprit. qui
dans ce domaine, ne reconnait pas d'ohtacle. L. notre esprit peut
affirmer parce qu'il dcrte. mais rntendons-nous: ces dctrets s'imposent
a notre science. qui, sans eux. serait impossihle: 11s ne s'imposent pas
la nature. Ces dcrets, pourtaiit, sont-ils arbitraires? Non, sans cela ils
seraient steriles. L'exprience nous laisse notre libre choix, mais elle le
guide en nous aidant discerner le chemin le plus commode Nos dcrets
sont donc comme ceux d'un prince ahsolu, mais sage. qui sonsulterait son
Conseil d'Etat" "Quelques personnes on t frappes de ce caractre d e
libre ionvention qu'on reconnait ddns certains principes fondamentaux des
sciences". (H. POINCARE la Science et I'Hypothse. Pars. Flam-
marion. pags. 2-3).
(12) F,l principio de inmediaciOn tambin se invoca. ron exactitud. por los
procesalistas. En mateiia de prctica de la prueba (testiqos, confesin
judicial, sobre todo). el principio de inmediacin iudicial cobra su mximo
sentido Pero tomar declaracion a un testigo, no tiene un contenido dna-
logo a la funcin notarial? L a f u n ~ i nesencial iudicial, no e s la de juz-
gar. esto es. dictar resoluciones (decretar v sentenciar). Pues, precisa-
mente, en esta actn.idad del Juez no h a y verdadera inmediacin. a la
parte se le notifica, una vez resuelto. Por otro lado. entre la inmedia-
cin notarial y ld iudicial siempre existe l a diferencia de funcionario: No-
tario o Juez.
-16 -
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a base del Derecho notarial. Es una actividad "de hecho". de
visu e t auditu sui sensibus. E n este principio se funda el otro
principio de la a u t e n c i d d o fe pblica.
Las excepciones al principio d e inmediacin, se rigen por el
principio de la notoriedad.
c) Principio d e la notoriedad.-La legislacin notarial da cau-
ce documental a ciertos hechos -hechos notorios- que el nota-
rio no presencia. pero que conoce, bien de propia ciencia (13)
(identidad d e los comparecientes, ejercicio actual del cargo d e
gerente, etc.) o bien acreditndolos en un procedimiento especial.
llamado "acta d e notoriedad".
d ) Principio d e la "unidad de acto formal". D e l nos hemos
ocupado recientemente ( 1 4 ) . E s la Eorma del principio de inme-
diacin.
e)Principio de "matricidad" o pro,cotolo.- el notario retiene,
archiva y coleccion aordenadamente las matrices o minutas. La le-
gislacin regula todo lo referente al aspecto corporal del instru-
mento pblico (clase de papel. manuscritura y medios mecnicos,
disposicin de escritos y blancos, salvedades y enmiendas. colec-
cin, numeracin de los instrumentos y de los folios, encuaderna-
:in, notas de referencia, ndices, deberes de custodia y archivo,
etc. Esta legislacin sobre matrices y su conservacin, puede ser
agrupada bajo el principio de matricidad o protocolo. N o se des-
precie por nimio este principio: "inmediacin", "forma" y , "pro-
tocolo" han hecho al notariado. Y recordemos que, si ha habido un
Newton para lo muy grande, tambin hubo un Pasteur para lo
muy pequeo.
Los documentos notariales que constituyen excepcin al prin-
cipio del protocolo por entregarse originales -y no por copias-
a los interesados, son escasos: (testimonios. brevef., etc.).
f ) Principio d e legalidad.-Todas las actividades del nota-
rio son actos reglados por el Derecho. Aquellas facultades que
pudieran aparecer como discrecionales (denegar o excusar sus ser-
vicios, por ejemplo), en el fondo estn regladas y garantidas in-
cluso con recurso de queja ante los superiores jerrquicos (Tribu-
nales Cmaras de disciplina, Juntas directivas, etc.).
El principio d e legalidad comprende dos grados:
1 ) El Notario ha de atenerse a la ley en las normas sobre
"forma del instrumento" y "Forma del negocio". Esto es, Derecho
notarial puro.

( 1 3 ) Vase nuestra notd de luriprudencia "Escritura de apoderamientos", en


Revista de Derecho Notalial. nm. 3 (enero-marzo. 1954) pgs. 220 y
- siguientes.
(14) Esquemas citados, nms. 78 y sig,
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2) E n aquellos paises en que al notario compete la redaccin


del negocio jurdico ha de adaptar la voluntad d e las partes a la ley
sustantiva. Igual presencia d e ley h a d e tener el notorio al cumplir
con su deber de consejo legal. Esto no es Derecho norarial puro. sino
Derecho notarial aplicado. Es, en su mayor parte, Dere2ho con-
tractual, pero con modalidades de aplicacin -reglamentarias. tc-
nicas o usuales- por el notario.
g ) Principio de consentimiento.-Es una consecuencia del
principio de legalidad, en cuanto la ley admite el principio d e la
.autonoma de la voluntad privada, d e la libertad civil. El consen-
timiento en la esfera notarial desempea un papel mltiple:
1 ) E n la esfera de los hechos: El ccnsentir por el compare-
ciente, es un hecho que el notario inquiere, presencia, recibe y na-
rra en el instrumento pblico. E s un problema de capacidad na-
tural. Todo ello con arreglo a las normas especiales de la legis-
lacin notarial.
2 ) En la esfera del Derecho: La existencia del consentimiento
es una cosa; la suficiencia del consentimiento es otra. N o todo
consentimiento es suficiente para la validez del acto o contrato.
Entran en juego aqu:
1 ) Limites legales a la autonoma de la voluntad.
2 ) La capacidad civil de goce y de ejercicio .
3 ) La legitimacin para el acto o contrato. y en su caso la
titularidad.
4 ) Prohibiciones o limitaciones de disponer.
En toda esta materia del principio del consentimiento, en la
esfefa del Derecho. juega ms el Derecho notarial aplicado que el
Derecho notarial puro.
h ) Principio de literalidad, f e pblica o autenticidad.-Es de
amplio contenido. por lo que no e i posible, en esta ocasin, ms
que indicarlo (14 bis).
i ) Principio de comunicacin del instrumento pblico.-En el
sistema notarial. la audiencia es privada y el protocolo es secreto.
Por tanto, no existe, directamente. publicidad alguna. Sin embargo,
como quiera que los actos notariales son, por su fin. transitivos,
tienen que trascender, de alguna manera, aunque sea limitada-
mente, fuera de la audiencia, lo que se logra por las normas d e
"comunicacin del instrumento pblico", a partes y a terceros.

(14 bis) Nuestro pensamiento est, en buena parte, reflelado en Esquemas. cit.
131 v s. La tcrminologia "fe pblica". es de (irm arraigo en Derecho
notarial: "La Fonction des Notaires consiste donc assurer la foi des
Actes.. . 11s oiit la foi piihliqup e n leurs mains leurs Actes sont propre-
ment Escritures puhl~ques.solemmelles. et tutentiques" De Ferrire. La scien-
ce parfaite des Notaires. ou Le parfait Notaire Paris. 1744. pg. 9).
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Este principio agrupa:
Comunicacin a partes e interesados; comunicacin a terce-
ros (Registros pblicos, etc.); intervencin judicial en la comunica-
cin del instrumento pblico; modos d e comunicacin y "clase d e
copias".

E L D E R E C H O A U T O N O M O DE LA F O R M A

Existencia de un derecho d e la forma: su objeto: sus lmites.


Forma y derecho notarial no coinciden. El Derecho d e la
forma o de las Iormas slo d e un modo geometricamente secante s e
interfiere en el Derecho notarial.
Prescindiendo de las formas exclusivamente verbales -man-
cipatio, stipulatio, testamento abierto ante testigos en peligro d e
muerte, etc.- son de innegable evidencia, en el Derecho actual.
ciertas manifestaciones d e formalismo tpico pero sin notario -tes-
tamento olgrafo, letra de cambio. etc.-. Podemos, por tanto.
afirmar que el Derecho notarial, dentro del Derecho de las formas,
pertenece a aquelas formas escritas -documentales- intervenidas
por el funcionario pblico, notario. El Derecho notarial se refiere,
pues, a las formas "documentales" y "funcionaristas". El prece-
dente romano lo tendramos en la in iure cessio y en la insinuatio.
El Derecho notarial es, por tanto, ante todo. un Derecho do-
cumental (15) que se refiere a una clase de documentos -los do-
cumentos pblicos-. y dentro d e stos. a una categora. ms res-
tringida y tpica: los instrumentos pblicos.
Quedan. de esta manera. expulsados del Derecho notarial:
a).-Las formas meramente verbales u orales.
b).-Las formas escritas que no constituyen documentos p-
blicos
c).-Las formas pblicas intervenidas por funcionarios distin-
tos del notario (jueces. funcionarios administratlvos. etc.).

OBJETO DEL D E R E C H O NOTARIAL


Tenemos as una primera afirmacin incuestionable: el Dere-
cho notarial es slo una parte del Derecho de la forma.
Tiene por objeto: aquella forma pblica intervenida por el
Notario, denominada. a partir del siglo XIII, instrumento pblico.

(15) La funci6n documental es accesoria en otros funcionarios pblicos; en el


Notario es funcin principal, casi nica. Todas las dems funciones del
Notario se dan en torno al documento.
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Lo que equivale a poner de manifiesto que hay dos columnas
sobre las que se erige el Derecho notarial: el Notario y el Instru-
mento. D e igual manera que en el Derecho real existe una rela-
cin jurdica de persona a cosa en el Derecho notarial hay tambin
una persona -el Notario- y una cosa -el Instrumento pblico-.
El documento sin firma d e notario no pertenece al Derecho nota-
rial. La actividad del notario sin documento -en potencia o en
acto-. es extraa al Derecho notarial. El notario existe para el
documento pblico n o t a r ~ a l ;esto es, para el instrumento pblico.
Por lo mismo. el documento. como la cosa en el derecho real. es
elemento esencial, principal y final del Derecho notarial.

F O R M A D E LA F O R M A
El deiecho Notarial -repitmoslo- no comprende todo el
Derecho de la forma -quedan fuera las formas sin notario-; pe-
ro, en cambio, la parcela de1 "Derecho de la forma" que pertenece
a1 Derecho notarial ha de ser objeto de una consideracin directa
y principal y no accesoria. E n Derecho civil pensamos directa-
mente en el negocio jurdico y la forma se nos presenta como u n
ingrediente constitutivo (esencial. natural o accidental), que aconi-
pana al acto. En Derecho notarial hemos d e posar nuestra mi-
rada en ese ingrediente formal en su sentido inmanente y conver-
tirlo en objeto directo de nuestro estudio cientifico. Este esfuer-
zo mental que convierte en objeto de reflexin exclusiva lo que
normalmente es mero medio. no es la posicin acostumbrada del
civilista, pero ha de ser, desde luego. la del investigador del De-
recho notarial.
El primer resultado de este punto de vista es diferenciar dos
cosas distintas. pero no idnticas: el instrumento como forma (vo-
luntaria o necesaria) del negocio jurdico, y el instrumento en 5i
niismo, conlo forma del acto -procedimiento- notarial. La ley
exige. por ejemplo. para un contrato, la forma escrita, la forma
notarial o la forma judicial. Pero lo exige como resultado -la
escritura. la resolucin judicial- pero no como procedimiento.
Ser la ley procesal ( o la notarial) la que regular la forma (el
procedimiento) para la forma (resultado). El Derecho notarial
no regula la forma de los contratos, sino las formalidades o formi
procesal -procedimiento (16)- para dar forma sustantiva a los
contratos ( o negocio6 jurdicos). Para llegar a una resolucin ju-
dicial -forma exigida. por ejemplo, para la adopcin- hace falta
seguir un procedimiento, producir una serie de actos procesales

(16) E n el sentido de "proceder", manera de obrar. mtodo de actuar

-m-
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d e las partes y del Juez. El "auto" aprobando la adopcin es uno
de los dos elementos integrantes de la forma pblica (auto
critura notarial). pero, para el Derecho procesal, el auto es uno
es- +
de los tantos eslabones o actos procesales. D e igual modo, el ins-
trumento pblico es el resultado de aplicar una serie d e actos y
formalidades, d e normas de Derecho notarial -aspecto corporal
del instrumento pblico: papel, escritura. redaccin. lectura, con-
sentimiento. firma, protocolizacin, numeracin del instrumento,
foliatura, copias. notas. etc.-. El notario no puede. con su sola
intervencin, producir el instrumento pblico: uno por uno, todos
sus movimientos estn reglados. El notario necesita sujetarse. an-
tes de la f ~ r m a .durante la firma y despus de la firma, a una serie
de normas adletivas. formales, y que en su conjunto definen el
Derecho notarial como Derecho formal: lo que antes que nada
quiere decir: Derecho que en s es todo, coleccin de formalidades.
esto es, forma y procedimiento ( 1 7 ) , FORMA D E LA F O R M A y
no slo forma de actos y contratos civiles. La forma de los actos
notariales se nos presenta ms amplia, y mas compleja. que la for-
ma del acto jurdico o contrato que se contenga en el instrumento.
Desde otro punto de vista. sustituido como hemos dicho, el
objeto del anlisis lgico -suplantado el negotium por el instru-
mentum- percibinios en seguida. que el mismo negotium se mo-
difica necesariamente, colocndonos en la obligacin de investigar
cules son esas modificaciones morfolgicas y su trascendencia en
la,escala de los valores iuridicos. Lo que implica conocer, crtica-
mente. el negotium, antes y despues de la forma notarial: su valor
constitutivo. declarativo o reconoscitivo: su fuerza de obligar y su
fuerza d e probar. La misma materia pude tener distintas cuali-
dades. teida de rolo o tenida de azul. El mismo pacto, distinto
valor. al pasar por el crisol de las solemnidades notariales: la mis-
ma materia civil se convierte. por la forma del molde, en materia
autnticamentc: querida, otorgada y publicada. Por aqu hay una
direccin que investigar. ( V e r despus "Teora de la redaccin".).
LA O R D E N A C I O N DE LAS FORMALIDADES NOTARIALES
El Derecho notarial es un Derecho d e la "forma de la forma".
d e formalidades en o p a r e la forma. El cumplimiento d e las nor-
( 1 7 ) A diferencia de las leyes procesales. la Ley notarial. si bien regula la
forma y modo de todas y de cadd una de las actividades instrumentales
del Notario, no regula. en canibio. el tiempo de cada una de ellas, por lo
que n o hay plazos de preclusin Sin embargo. la pre~lusin. aunque no
se da evidentemente por el plazo. si se da por el acto. pues no cabe duda.
de que despus de firmada la matriz, ha precluido el derecho de desisti-
miento que tenia la parte. y despus d~ obtenida una primera copia. ha
precluido el derecho a obtener. la misma parte, otra primera copia.
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mas sobre formalidades implica. como condicin sine qua non,


actividades del notario y d e las partes, esto es, deberes del notario,
cargas facultades y situaciones jurdicas de las partes. Estas for-
malidades y situaciones se pueden agrupar alrededor de tres rela-
c:ones juridicas:
a ) D e "parte" a notario.
b ) De "parte" a . "Parte".
c ) De notario a instrumento pblico.
a ) RELACION JURIDICA D E "PARTE" A N O T A R I O

1 ) Antes de la firma del instrumento.-Se ha hablado mucho


de esta relacin jurdica, a semeianza de la procesal -d-e "parte"
a juez- tan fecunda para la sistematizaciii del Derecho procesal.
E s indudable la existencia para el notario -como para el
juez- de deberes frente a las partes. que tienen derecho a exigir
una determinada actividad oficial al Notario o al Juez. Pero. jes-
tos deheres -del juez y del notario- no son los deberes de aten-
dibilidad de todo funcionario pblico!
Por el lado pasivo del funcionario, la analoga es evidente.
Por el lado activo del funcionario nos encoiitrninos con la siguiente
uifereiicia: frente al juez. la parte queda vinculada in limine litis
( 1 8 ) ; frente al notario, la "parte", antes de la firina del documen-
to. puede desistir libremente de otorgarlo
El desistimento -que es una facultad o derecho potestativo-
nos lleva a confinar esta posible relacin iurdica entre las rela-
ciones luridicas potestativas o facultativas Pero esta facultad d e
desistiiniento. si bien se mira. nicamente da derecho a las partes
a elegir entre desistir o acatar el procedimiento o formalidades no-
tariales. Mientras la parte no desiste. queda sujeta al formalis-
mo notarial. La Ley impone a la parte la carga (19) d e una activi-
dad. si la parte quiere llegar al resultado propuesto. O desiste o
sufre tal carga.
Rota. pues, toda identidad con la relacin jurdica procesal,
en suspenso el derecho de desistimiento, la relacin jurdica nota-
rial puede, evidentemente. llenar un pape! ordenador, sistemtico.
E n ltimo trmino, un valor de hiptesis constructiva.

(18) Vase Esquema?, num 5


(19) La carga procesal exige una cierta actividad de la parte si sta quiere
evitar un concreto efecto daoso. La carga, en el sentido de que habla-
moh aqu. exige una actividad. m i s que para evitar. para obtener un de-
terrniiiado efecto beneficioso. El cumplimiento de la carga es un presu-
puesto de efcacia.
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En este aspecto hay que incluir aqu: ,


a ) Teora d e la rogacin:
1 ) Quien puede pedir la prestacin de los servicios notariales.
2) Formulacin de la voluntad d e las partes.
3) Deber d e escuchar.
4 ) Deber de consejo legal.
5) Deber y derecho de secreto ~rofesional.
6 ) Deberes d e inhibicin y excusas por parte del notario.
7 ) Deberes de colaboracin de la parte:
x ) Sinceridad.
y) Aportacin de documentos y antecedentes.
z ) Deberes econmicos.
8 ) Desistimiento: obligaciones de las partes para con el no-
tario. despues del desistimiento.
b ) Teora de la redaccin:
1 ) Deberes generales del notario en cuento a la forma y con-
tenido del acto (Redaccin y narracin).
2) Deberes especiales como jurista en cuanto al acto o con-
trato. (Derecho contractual aplicado).
3 ) Deberes profesionales impuestos por los usos, prcticas y
tradiciones notariales.
Los deberes de redaccin indicados en la sub, 1 pertenecen
al Derecho notarial puro o estricto. Existen incluso en aquellas
legislaciones notariales (Chile. Per, etc.), en las que el Notario
no redacta contratos ni testamentos.
Los deberes d e redaccin indicados en la sub. 2) y sub. 3)
parece que. nicamente. en tanto la 1egislacin notarial conten-
ga preceptos especiales de redaccin (frmulas o normas sobre
frmulas) en cuanto pertenecern al Derecho notarial. La in-
fraccin d e estos preceptos especiales sera, igual que la d e los in-
cludos en la sub. l ) , quebrantamiento de forma, en grado leve,
grave o gravisimo. Los restantes deberes de redaccin (en cuan-
to al acto o contrato) son deberes del Notariado, jcomo tal Notario
o como jurista? Desde luego, su infraccin ya no sera quebranta-
miento de Forma. Por s u anturaleza, el Derecho contraactual e s
Derecho sustantivo, como todo lo que integra el plano del "ne-
gotium"; lo que Rolandino, siguiendo a Rainiero d e Perugia y otros
autores del siglo XIII, llamaron el "tenor negotii". M a s es 10,
cierto que las normas sobre el "negotium" se explican en los viejos
tratados del "Arte de notara" entre las "reglas d e redaccin' o.
"Redaccin de instrumentos pblicos". A travs d e estas reglas,
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el "pacto" del Derecho civil queda convertido en "clusula". y es


ms -despus d e la firma (20) en clusula "autenticada".
D e esta conversin -que se prepara en la redaccin nacen
tres preguntas:
l a . tSe puede decir que el Derecho sustantivo haya sido trans-
formado en esta manipulacin notarial?
221. Se puede decir, por el contrario. que permanece intacto?
En qu niedida le puede afectar la funcin del "cavere" recordado
para el Notario por Carnelutti?
3a. Se puede decir que el Notario, como tal Notario, no res-
ponde de la infraccin d e la ley sustantiva? iPodemos llegar a la
conclusin, en vista de que el Derecho contractual no es un Dere-
cho notarial. de que el Notario no responde como tal Notario (si-
no como jurista profesional). de la nulidad del contrato o testa-
mento por infraccin de la ley sustantiva. que la responsabilidad
notarial slo es exigibile por quebrantamiento de forma?
El Derecho sustantivo, en la "clus~la" notarial no ha cam-
biado de naturaleza, como tampoco transniuta su naturaleza el oro
en el crisol ni menos en el troquel. Pero cambia de forma. El
lingote sin cuo oficial ha adquirido el valor carta1 de moneda.
El negocio jurdico, por un procedimiento luridico-notarial, ha
quedado otorgado -consentido y asumida la paternidad- por las
partes contratantes y publicado, esto es, hecho pblico por un
funcionario pblico que interviene por razn de su cargo y me-
diante un procedimiento establecido por la ley.
D e igual manera que el procesalista alemn Goldschmidt (21)
ha dicho que el Derecho sustantivo. al ser aplicado por el Juez,
sin dejar de ser sustantivo ni llegar a ser Derecho procesal. es
Derecho justicia1 material, as podemos decir que el Derecho sus-
iantivo. al ser manipulado o por lo menos recibido por razn d e su
cargo por el Notario, al ser acuado por ste en forma pblica. se
convierte en Derecho notarial material o siistantivo, que he llamado

(20) Parte de estas consideraciones debieran hacerse al hablar de la relacin


luridica notarial despus de la firma del instrumento. Apremios de bre-
vedad y deseo de no dispersar lo referente a redaccin del instrumento. nos
llevan a este pecado contra la lgica.
( 2 1 ) Teoria General del Proceso. Edici6n espaola Madrid Labor. 2. pgs.
26 y sig.. y Problemas Generales del Derecho, Buenos Aires. p&gs. 131 y s.
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e n otra ocasin Derecho notarial aplicado (22). Este punto d e vista
que pudiramos llamar d e "servicio pblico", arranca al Derecho
sustantivo de su genuino campo privatista para envolverlo en un
manto pblico. para investir10 de autenticidad. Las formas y frmu-
las notariales tipicas dan valor .la fe pblica- a contenidos de De-
recho Civil. lo que permite separarlos, al menos conceptualmente
aunque no normativamente. de su tronco sustancial. Para la inte-
gracin de esos contenidos sustantivos, no hace falta que stos que-
den totalmente desligados de su tronco, ni que se altere su sustan-
cia. Unicamente indica que a pesar de su conexin con otras ra-
mas del derecho coexistentes, hemos aprehendido en nuestras redes,
en nuestros troqueles. formas o frmulas, la materia que precisa-
mos y que a causa de ello hemos establecido un limite de separabi-
Iidad, un linde diferencial, entre la misma materia antes y despus
de su aprehensin, y entre la materia aprehendida y la excluida.
entre oro acuado y otro en barias.
Aunque nicamente nos quedaran estos deberes del Notario
-inclusin o e.uclusin de la materia civil dentro del molde y cali-
bre del instrumento pblico y consiguiente responsabilidad civil co-
mo tal Notario. habra que meditar mucho. antes de expulsar del
Derecho notarial, todo lo que hemos llamado "Derecho notarial
aplicado".
11. Durante la "audienciam.-Es un hecho que todas las le-
gislaciones consagran: la reunin d e los comparecientes -y en
su caso de testigos- ante Notario, para proceder a la solemne
lectura, consentimiento y firma del instrumento pblico. A esta
reunin, en el viejo Derecho notarial, se llamaba "audiencia",
creo que con toda precisin ( 2 3 ) .
La relacin juridtca notarial -de "parte" a Notario- subsis-
te. y con la misma naturaleza voluntaria; el compareciente antes
de firmar. incluso despus de la solemne lectura, puede usar su
derecho de desistimiento.
Cules son los deberes ( o cargas) de la relacin jurdica no-
tarial. durante la audiencia?

122) Seria. sin duda. mas correcto hahldr de Derecho civil (u coinerrial) apli-
cado al Notariado Pero nos aleja del ncleo aglutinante. del troquel, que
n o rs otro que a forma notarial, el instrumentum De igual forma que
Savigny hahlaba de Derecho de familia puro y Derecho de familia apli-
cado (en lugar di. hablar de propicdad y contratos aplicados al Derecho de
familia. que hubiera aido lo exacto) nosotros h e m o ~hablado de Derecho
notarial puro v Derecho notarial aplicado, con idtktico sentido traslativo
y tal vez con igual impropiedad que ~l glorioso fundador de la "Escuela
histiica del Derccho", en cuya autoridad amparo la distincin.
( 2 2 ) Cfr Esquemds. (cit. nm 68 y s.

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M u y esquemticamente podemos sealar:
a ) Deber de presencia fsica.-Es la principal aplicacin del
principio d e inmediacin. Entra en juego toda una "teoria de las
personas en el instrumento pblico": distintas clases d e compare-
cientes, testigos, peritos, etc.. etc. (Cfr. Esquemas. nm. 12 y sig.).
b ) Deber d e simultaneidad.-Lo impone la unidad de acto for-
mal -todos los comparecientes, testigos, etc., distinta d e la unidad
d e acto sustantiva -todas las partes contratantes-. (Cfr. Esque-
mas. nm. 78 y sig.).
C ) Deber d e lectura.
d ) Deber de advertencias.
e ) Actos de significacin jurdica por parte de los compare-
cientes.
1 ) Deber d e hablar ("verbis") : declaracin d e los comparecien-
tes al Notario d e que se han enterado y que estn ( o no) confor-
mes. (Actos d e perfeccin).
2 ) Deber d e prestm (("re"): cumplimiento total o parcial d e
obligaciones: entrega de precios. cosas, etc. ("dationes").
Estos actos de significacin juridica son trascendentales en la
tcnica notarial. El compareciente ha acudido a la audiencia. 3
solemnizar el instrumento pblico. para realizar precisamente esos
actos de significacin juridica.
Son actos que el compareciente quiere comunicar al Notario
(que vende, que compra, etc.) y que debe comunicarlos para per-
feccionar el acto autntico.
Son actos a los que el compareciente quiere d a r un sentido.
una eficacia; que tengan un valor jurdico (el comprador, adquirir
las cosas. etc.).
Este sentido o significacin es el que tambin quieren comu-
nicar al Notario. El fin persegido por los comparecientes adyace
en sus actos.
Son actos. finalmente. que quieren los comparecientes que se
fijen autnticamente en el documento.
f ) Firma del instrumento.-Es un acto final de cumplimiento
significativo.

111. Despus de la firma del instrumento.


La relacin jurdica de parte a Notario, despus de la firma del
instrumento, ha dejado de ser potestativa. La facultad d e desistir
se ha extinguido.
Mas las partes continan con una serie de facultades sobre el
instrumento pblico: es lo que constituye la teoria d e la comunica-
cin del instrumento pblico. H e aqu un posible esquema:
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1. Comuntcacin a partes e interesados.
a ) Deberes del Notario y personas legitimadas.
b ) Forma de comunicacin:
1) Oral: derecho a pedir informacin. Exencin del derecho
de secreto.
2 ) Ocular: derecho de ver y leer la matriz.
3 ) Escrita: derecho a obtener copia. Sus clases.
c ) Comunicacin con intervencin judicial.
11. Comunicacin .a terceros: Deberes del Notario en cuanto a
los Registros Pblicos.
b ) Relacin jurdica entre las partes contratantes.
1) Antes d e la firma.
Las partes. antes de la firma del instrumento pblico, no tienen
entre s. por el hecho de la rogacin, otros ni distintos vinculos que
los que hubieren establecido por sus pactos o contratos (obligacio-
nes de hacer, precontratos. promesas de venta, opciones, ventas
perfectas, etc.. verbales o en documentos privados).
N o siempre fu as: la rogatio, con la entrega al Notario de los
titulos d e propiedad, por parte del transmitente. produca en Dere-
cho medieval una derelictio, extestucatio o Auf-lassung del derecho
del transmitente ( 2 4 ) y en Derecho bizantino una denegatio ac-
tionis (25) con una significacin practica muy semejante a la actual
excepcin de litis pendencia.
S e trataba d e salvar los inconvenientes del desistimiento duran-
te el intervalo entre rogacin y firma del instrumento pblico. Pa-
rece que la misin de la "scheda", "brouillars", recibidor o minu-
tario, era la misma ( 2 6 ) . En el acto de la rogacin. en el libro o
cuaderno "recibidor", el Notario extenda un conciso apunte del
contrato concertado que hacia firmar a las partes.
En la actualidad. la rogacin al Notario no produce efectos
entre las partes. ni sustantivos ni notariales.
11. Durante la "audiencia".-Los actos que hemos llamado de
significacin jurdica por parte de los comparecientes no son actos
de direccin nica -hacia el Notario-, sino de destino compartido
-hacia el Notario y hacia la contraparte-. Le interesan al Nota-
rio. en cuanto los interviene y autentica: le interesan a la contra-
parte. en cuanto van dirigidos a ello. El "deber de hablar" (verbis).
tiene por destinario principal ai Notario. por cuanto ste tiene que
recibir y autenticar el consentimiento del compareciente. Mas no

(24) Breslau. Handbuch der Urkunden lehre fr Deutschland und Italien. 1915,
t. 1 Pg. 83.
(25) Brunner: Zur Rechtsgeschichte der rrnischen und gerrnanischen Urkundc,
Pigs. 74 y S
(26) Vase Esquemas. nota 88.
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por eso deja d e tener por destinario. en segundo plano. a la con-
traparte. A la inversa. el "deber d e prestar" (dstianes) tiene por
destinatario principal a la contraparte daccipiens- y el Notario
no recibe, sino que ve, interviene y autentica.
111) Despus de la firma del instrumento pblico.
Las relaciones jurdicas entre las partes, despus de la firma
del documento pblico, son mltiples:
1 ) E n cuanto al negocio: fuerza d e obligar.
2 ) E n cuanto al instrumento: fuerza de probar.
1 ) Fuerza de obligar.-La fuerza d e obligar de los contratos
procede en el Derecho moderno del consentimiento. Incluso los con-
tratos llamados reales o formales por el Derecho civil necesitan
(antes y adems de la entrega o la forma solemne), el consenti-
miento~
La fuerza de obligar pertenece al Derecho civil. Mas todos los
Cdigos civiles, a partir del de Napolen. han incluido un tipo de
documentos denominados "actos reconoscitivos" (artes rcognitis,
Art. 1,337 C. Napolen; 1,224 Cdigo civil espaol).
Los actos de reconocimiento suponen un documento primordial
que el acto de reconocimiento necesariamente recoge. confirma y
solemniza. Mas si frente al documento primordial, el documento
subsiguiente puede reconocer. tambin puede derogar, extinguir.
Luego el instrumento pblico. en s mismo, puede responder a una
d e estas tres categoras: a ) documento priniordial, b ) documento
reconoscitivo. c ) documento extintivo. Estc hace que el'instrumento
se interfiera en la eficacia constitutiva, ~econoscitiva o extintiva
del negocio.
El instrumento pblico ser primordial cuando sea autnoma,
cuando el consentimiento de los comparecientes no quede enlazado
con un consentimiento y documento anterior que le sirva de me-
dida y de calibre. Lo que no quiere decir que tal consentimiento y
documento anterior necesariamente no existan, sino que, aunque
hayan existido. no subsistan, con vigencia plena o menos plena.
porque si subsisten, el acto no es primordial. sino reconoscitivo. Pri-
mordial es una categora lgica; cualidad y rango de primero. E n
l, y slo en l, viven las relaciones jurdicas. O no es primordial.
Esta autonoma de consentimiento es autonoma en su "Per,:
fecciii" y, por tanto, el negocio jurdico, es constitutivo. "nace
con la Firma del instrumento. N o hace referencia ni a un consenti-
miento anterior ni a ningn consentimiento posterior.
As. son constitutivos:
1 ' ) Los documentos pblicos exigidos por la ley como forma
a d solemnitatem. (Testamento, adopcin, donacin. enfiteusis. hi-
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poteca, etc.) Antes de la firma del instrumento. el negocio es in-
existente.
2') Los instrumentos notariales, cuando antes d e su otorga-
miento no existen, o si existen no tienen an vigencia, de hecho o
d e derecho, relaciones jurdicas entre las partes.
3 ' ) Las escrituras sustitutivac. Las partes, antes d e la forma-
lizacin del instrumento pblico, han tenido relaciones jurdicas de
arras. precontratos, etc., en documentos privados, por ejemplo. Pero
el instrumento pblico prescinde, en su texto. en su redaccin. de
tales relaciones juridicas y documentos privados. porque precisa-
mente no quiere ser recognoscitivo ,y se coloca en la posicin pri-
mordial de acto constitutivo, de contrato autnomo. En dos pala-
bras: el instrumento constitutivo o primordial es un acto "isla"; el
recognoscitivo. un acto "peninsula": queda necesariamente comu-
nicado con el precedente acto primordial.
T a l vez se nos puede alegar que los trminos "constituciii.
reconocimiento y extincin", pertenecen al Derecho civil. Ten-
driamos que rectificar diciendo que a la "Teora General del De-
recho", un paso mas que la "Parte general". y comn a todas las
ramas jurdicas ( 2 7 ) . El Derecho admiinstrativo y el procesal -so-
bre todo ste- los utili~a.tanto o ms que el Derecho civil. Hubo.
precisamente. un gran avance en el Derecho procesal cuando se
aplic esa distincin a las sentencias. y se hall e1 tipo de senten-
cia "declarativa" ( o reconoscitiva) y "c~nstitutiva" en contrapo-
sicin a las clsicas sentencias "de condena". La misma distincin
se ha aplicado a la clasificacin de las acciones y. en general. d e
todas las actuaciones o resoluciones procesales.
Con igual lgica, podemos hacer aplicacin de dichos elemen-
tos -(constitutivo, reconoscitivo, extintivo) de la Teoria Gene-
ral del Derecho -(comn a todas las ramas del Derecho)- al
-
Derecho notarial. para situar los instrumentos pblicos, por su con-
tenido y redaccin. los unos respecto de los otros. E s una ordena-
cin lgico-juridica de los instrumentos pblicos en relacin con su
fuerza de obligar entre las partes.
2 ) Fuerza de probar. ( H a sido tratado en "Esquemas". Nm.
131 y Sig.)
c ) Relacin jurdica d e Notario a instrumento pblico.
-.

( 2 7 ) Constitutivo. reconoscitivo y extintivo, son conceptos jurdicos con valor


de cateqorias. y como tales. aplicables a mltiples fenomenos juridicos: co-
mo nacimiento. crecimiento y muerte, son categoras del pensar bioloqico,
aplicables a mltiples seres. N o verlo asi es coino no distinquir entre "dos
mesas" y el nmero 2, entre "este tapiz rojo" y "lo rojo". Nacimiento y
"constitucin" relegan todo lo anterior a la "embriologia".

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lo-Antes d e la firma.-El instrumento pblico es una "cosa
corporal". El Notario entra en relacin con l desde que toma po-
sesin del protocolo de su antecesor -(nacimiento d e los deberes
especficos de custodia y de la responsabilidad consiguiente y, en
especial, la criminal por infidelidad en la custodia de documento
pblico)- y estampa su firma en la nota de apertura -(primera
formalidad instrumental)- de su propio protocolo, al que v a in-

-
corporado ( 2 8 ) , numerando y foliando -(formalidades d e tracto
sucesivo) uno a uno, los subsiguientes instrumentos pblicos ( 2 9 ) .
E s una relacin jurdica de Notario a protocolo, de persona a
cosa. Mas a diferencia d e los derechos reales, el Notario no es el
propietario. sino el servidor del protocolo.
Inmediacin. forma de la forma y protocolo son los tres gran-
des principios de la fe pblica notarial. Notario y protocolo son
interdependientes.
Antes de redactar y extender un determinado y concreto ins-
trumento pblico, el Notario est en relacin con l. por un conjunto
d e normas que lo prevn. Son las formalidades y deberes del Nota-
rio en cuanto a la apertura y formacin d e protocolos ( o d e libros
especiales). uso de determinada clase de papel. su aspecto y distri-
bucin de renglones, escritos y en blanco. reglas formales de redac-
cion, enmiendas y salvedades, etc.
11. Durante la audiencia.
El texto del instrumento es lo que s e exhibe, s e lee ( y no su
borrador, pruebas o copia). lo que s e aprueba y lo que se firma.
Cualquier infraccin de los deberes del Notario en esta aplicacin
del principio de inmediacin ( d e cosa) tendra carcter gravsimo.
111. Despus de la firma.
El Notario tiene una serie de deberes frente al instrumento en
si mismo como cosa corporal. El Notario es, no el dueo, sino el
servidor del instrumento.
a ) Formalidades de protoco1izacin.-El Notario debe incor-
porar el instrumento al protocolo. dndole numeracin subsiguiente
al ltimo instrumento protocolizado. Debe, adems, foliar todas sus

( 2 8 ) Para Francia. cfr. DE FERRIERE. "Le Rov Louis XII, par son Ordonnan-
ce Lvon au mois de jouin 1610. article 65, enjoint tous Notaires et
Tabell~onsde faire bons et suffisans Registres et Protocoles des Contracts
et Actes par eux recus et passs, et de les mettre par ordre selon la prio-
rit. et posteriorit afin que SI on en avoit besoin. on ;iut avoir recours au
Protocole a u Registre". (Ob. cit.. pg. 8.)
(29) E n los paises e n que los instrumentos pblicos se extienden en libros oficia-
les. foliados, sellados y diligenciados por autoridad superior y entregados
al Notario en blanco. variar la clase de las formalidades iniciales y suce-
sivas. pero subsistirttn stas.

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hojas siguiendo la numeracin correlativa de todas las del proto-


colo.
b ) Conservacin.-Encuadernacin. Archivo. Etc. Deberes de
custodia.
c ) Notas de referencia ( d e oficio o a instancia d e parte). ha-
ciendo constar en un documento anterior, la existencia d e otro pos-
terior. etc.
O 0 0

Al final d e este trabajo debemos hacer constar la humildad de


nuestro propsito. N o hemos querido -tampoco hubiramos podi-
do -establecer un sistema cientfico d e Derecho notarial. El De-
recho notarial seguir, en otras manos mejores, su rbita de evolu-
cin. Nos contentaremos solamente con ver la terminacin de sd
invierno y el preludio de su primavera. Mientras tanto. hay que lu-
char contra dos cosas: una, el desaliento: otra. la crueldad.
Desaliento.-Nada ni nadie debe frenar nuestra fe en nosotros
mismos. nuestra fe en la historia milenaria y en la misin del nota-
riado y del instrumento pblico. El escepticismo es un pecado; la
a c t ~ t u dnegativa. un suicidio. Nuestro deber es proseguir, no re-
negar de nuestras tradiciones. Hay que alentar la investigacin so-
bre el Derecho notarial; hay que estudiar y hacer estudiar; escribir
y hacer escribir. Bien se cul es la dificultad del Derecho notarial
cientfico: los que lo pueden hacer (catedrticos, cientficos. etc.)
no lo saben ver: y los que lo pueden ver (notarios prcticos) no lo
saben hacer (salvo excepciones). Pero con constancia y esfuerzo
el Notariado puede y debe superar esa dificultad.
Crueldad.-El Derecho notarial es nio o est enfermo: es
cruel exigirle un rigor cientfico superior al logrado en otras ramas
del Derecho. Cuando se exija algo al Derecho notarial hay que pre-
guntarse antes si otros Derechos han llenado el requisito pedido. Un
elemental principio de igualdad impone que el Derecho notarial no
tenga peor trato que otras ramas del Derecho, aunque una noble
emulacin cieiitifica nos lleve a desear en todo momento la supe-
racion constaiite, primero de nosotros mismos, despus. d e los
dems.
Creo que 110 seria pecar d e ambiciosos si pudiramos formular
las siguientes o parecidas
CONCLUSIONES
1,' La existencia del Derecho notarial como Derecho objetivo
-ordenamiento juridico del notariado y del instrumento pblico-
iio puede ser negada. El mayor o menor volumen de sus normas no
influye en su naturaleza.
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2* El mencionado Derecho notarial objetivo puede ser objeto


d e mtodos cientficos al igual que lo han sido otras ramas del De-
recho. El Derecho notarial no tiene ninguna incapacidad intrnseca
para su sistematizacin cientfica.
3" El Derecho notarial, como sistema cientfico, presenta a la
hora actual una tarda evolucin cientifica respecto de otras ramas
jurdicas.
4a El Derecho notarial cientfico debe tener, como materia de
estudio, investigacin y construccin lgico-jurdica. los preceptos
y conceptos sobre el Notario. la funcin notarial y el instrumento
pblico (Derecho notarial puro), con exclusin de los negocios ju-
~ i d i c o sobjeto del Derecho sustantivo.
5' No obstante dicha exclusin global. deben ser objeto de es-
tudio. dentro del Derecho notarial, aquellas normas singulares de la
especfica legislacin notarial que se refieran a los requisitos de la
redaccin de los contratos y dems declaraciones de voluntad. lo
mismo que aquellas modalidades, tcnicas o usiiales, d e aplicacirn
por el Notario. del Derecho sustantivo (Derecho notarial aplicado).
6' Las instituciones de los distintos notariados deben favorecer
la investigaci6n de los principios y conceptos del Derecho notarial,
encargando con la antelacin debida a juristas especializados. con-
ferencias, artculos de revista, monografas, etc., sobre temas con-
cretos acerca de la funcin notarial y el instrumento phlico, bien
en su aspecto dogmtico, bien en su aspecto histrico. H a de ten-
derse a la depuracin de una terminologa notarial tanto contem-
pornea como histrica.
7" E s aconsejable la formacin de bibliografias nacionales so-
bre el notariado y el instrumento pblico. Para mayor Facilidad y
rapidez. cada notariado podra comenzar la publicacin d e dicha
bibliografia por lo que conste en los ficheros de sus bibliotecas na-
cionales o principales. D e igual manera, la reimpresin y difusin
de obras clsicas, cartularios y formularios. facilitara la labor a los
estudiosos del Derecho notarial.

111
CODIFICACION DEL D E R E C H O NOTARIAL

A primera vista podra creerse que el problema de la codifica-


cin es idntico al del Derecho cientfico. Sin embargo, nada ms
lejos de la realidad. Basta pensar que la madurez cientifica -no
lograda an ni en el Derecho civil- es cosa diferente de la madurez
legislativa.
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La codificacin es un desarrollo d e la legislacin. En la legisla-
cin hay una parte movediza. circunstancial, y otra permanente, fi- '
ja. sedimentada. Unicamente el tiempo decide, a posteriori, la suer-
;e de la legislacin. Las leyes, en su vigencia histrica. viven y mue-
ren: como las aguas del ro, pasan o reposan, se hacen superficie
cfimera o limo profundo. La legislacin que pasa es slo oportu-
nismo politico. La legislacin que queda es materia de Cdigo. La
madurez legislativa, significa antes que nada, permanencia. esta-
bilidad.
La primera decantacin de la materia legislativa la han reco-
gido las "recopilaciones".
Le recopilacin no slo conserva el precepto. sino el testo. Iza
recopilacin ordena los textos vigentes con arreglo a un esquema
muy amplio (personas, cosas, acciones, por ejemplo). La recopila-
cin no resume. no es sintesis: ni innova ni generaliza.
La codificacin sigiiifice, adems de madurez en la materia,
una cierta madurez en la formulacin de esa materia. Son los juris-
tas en sus obras, los Tribunales en sus resoluciones. los que van
formulando preceptos y conceptos acerca de una institiicin. L.1
codificacin no slo tiene en cuenta los "textos" de las leyes. sino
en cierta medida los de los autores. y en mayor escala los de la ) u -
risprudencia. E s un trabajo de refundicin de preceptos ( y no de
conceptos), y lo que parece innovacin. frecuentemente no suele
ser ms que seleccin o transaccin entre distintas instituciones vi-
gentes en un mismo Estado.
Los campos de ciencia y codificacin son. pues, distintos.
La ciencia se refiere principalmente a conceptos y principios,
sistemas y nomenclatura. La codificacin, a preceptos, y slo se-
cundariamente. con una finalidad instrum~ntal.a conceptos y ter-
minologa.
La ciencia recoge principos y conceptos aceptados, admitidos
como ciertos. La codificacin. preceptos decantados por la historia
y maduros en su desarrollo.
La codificacin, ms que ciencia es "urbanismo". La legisla-
cin anterior al Cdigo es campia con casero diswero. E n el C-
digo, por el contrario. las instituciones, como las casas en la ciudad,
se agrupan slidamente en barrios, se alinean en calles, en libros,
en ttulos, captulos y secciones. El codificador. como el urbanista,
tiene que idear la traza de la ciudad en vista de lo que le ha de-
cantado la historia.
El Legislador. en frente de la codificacin notarial, tiene que
plantearse el problema de la extensin de su obra: si se v a a in-
cluir en ella nicamente el ordenamiento del instrumento p~iblico,o
si con mayor sentido prctico. pero menos ciencia, ha de abaracar
-63-
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todo lo que histricamente ha sobrevivido en la legislacin notarial,
e n los usos, prcticas y tradiciones notariales.
E n el primer aspecto -Cdigo del instrumento pblico- hay
que evitar la entrada, en el Cdigo notarial, de preceptos d e Dere-
cho sustantivo (civil o comercial), tarea, por otra parte, fcil, pues-
to que tales preceptos ya figuran codificados en los Cdigos civil
y comercial. E n el segundo aspecto -Cdigo orgnico- no es
posible evitar la entrada de infinidad de preceptos de carcter
administrativo. porque adems de que no existe la codificacin ad-
ministrativa, los preceptos sobre el notariado no figuran ms que
en las mismas leyes notariales.
E n Espea, aunque con el modesto nombre d e Reglamento no-
tarial -es decir. dentro de la potestad reglamentaria d e la Admi-
nistraciii- se ha emprendido. en los ltimos tiempos, una verda-
dera obra de codificacin. respetando la vieja ley d e 1862 y, ni
que decir tiene, los Cdigos sustantivos. Una comisin de notarios
presididos por el Director General de los Registros y del Notariado.
seor don Maximino de la Miyar y de la Miyar, tambin notario
( d e Bilbao). ha dado cima al anteproyecto. que ha sido entregado
al Seor Ministro de Justicia, que en Espaa goza del titulo y pre-
rrogativas de Notario Mayor del Reino.
En la mencionada comisin hemos trabajado con entusiasmo
y hemos v ~ s t oaceptada la sistemtica. que debidamente autorizados.
damos a conocer a coritin~~acin.

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