FILOSOFA DEL DERECHO

6 DERECHO Y ADE

LEONOR TORRES SILVA

 Leonor Torres Silva

LECCIN 1. FILOSOFA Y DERECHO. TRIPLE RESPUESTA: ETIMOLGICA, HISTRICA Y

DOCTRINAL. CONSIDERACIONES ETIMOLGICAS. CONSIDERACIONES HISTRICO-
DOCTRINALES. LA FILOSOFA COMO BSQUEDA DE LA VERDAD.

1. FILOSOFIA Y DERECHO

En primer lugar, para definir qu es la Filosofa del Derecho, tenemos que definir qu es el
Derecho. El Derecho se presenta como una realidad compleja que se manifiesta y acta, al
mismo tiempo como hecho, como valor y como norma, es por ello que decimos que el Commented [M1]: http://teoria-del-
derecho.blogspot.com.es/2007/08/dimensiones-bsicas-del-
Derecho se dan tres dimensiones: dimensin formal, dimensin fctica y dimensin axiolgica: derecho-norma.html

- la dimensin formal se refiere al derecho como un conjunto de normas;

- la dimensin fctica al derecho como un conjunto de hechos, y por ltimo
- la dimensin axiolgica al derecho como valor.

Esta ltima dimensin axiolgica o valorativa, es la que adopta Francisco Elas Tejada
(catedrtico de Filosofa del Derecho y autor de varias obras y artculos de filosofa e historia
del derecho) para explicar qu es el derecho, el cual lo define como norma poltica de
contenido tico. Commented [M2]: Apuntes porfesor Angelo

En segundo lugar, es conveniente destacar que slo cuando se entienda qu es la Filosofa, se

podr entender qu es la Filosofa del Derecho. Por tanto, qu es la Filosofa? No es posible
acometer directamente un anlisis acerca de la Filosofa sin que previamente conozcamos las
dificultades con las que nos encontraremos al abordar esta disciplina. Dichas dificultades son:

a) Primero, no se puede desconocer que el trmino Filosofa es empricamente

multvoco, de forma que arroja en la experiencia gran variedad de significados; dado lo
cual, su definicin constituye una cuestin disputada, como lo prueban las mltiples
opiniones que sobre la misma se han vertido a lo largo de la historia.
b) La segunda dificultad la encontramos en el hecho de que, para definir lo que es la
Filosofa, haya que hacer Filosofa. Es decir, que para introducirse en el mbito de la
Filosofa hay que tener previamente una actitud filosfica, entendiendo que, cualquier
actitud hacia el saber, es de por s una actitud filosfica. Commented [M3]: Libro Diego Medina

Conociendo ya las anteriores consideraciones, pasaremos a analizar la Filosofa desde una

perspectiva etimolgica, histrica y doctrinal.

2
 Leonor Torres Silva

2. TRIPLE RESPUESTA: ETIMOLGICA, HISTRICA Y DOCTRINAL

2.1. CONSIDERACIONES TIMOLGICAS

Etimolgicamente, el trmino castellano Filosofa es producto de la unin de dos palabras

griegas: phil: yo amo y sopha: sabidura; que se han venido traduciendo tradicionalmente
como amor a la sabidura.

Tanto en la lengua Griega como en las latinas, sabidura es un trmino que evoca todo
conocimiento profundo sobre las cosas y las personas. Sophos son quienes poseen sabidura;
as, en la Antigua Grecia se llam Sophos a quienes haban llegado al mximo dominio de los
saberes dentro de los lmites de aquella poca. Una ms recatada consideracin de s mismos
debieron tener otros doctos griegos que prefirieron no denominarse sabios, sino filsofos.
Pasado el tiempo, cuando el Latn se convirti en la lengua oficial de aquellos a quienes
preocupaban el pensamiento, el trmino Philosophia sigui conservando tal significado. En
este sentido cabe destacar cmo San Agustn tacha de modesta la actitud de Pitgoras, frente
a los que antes de l se llamaban sabios, pues le pareca de mucha arrogancia. Commented [M4]: Lo primero: apuntes profe y libro Diego
Medina
Todo lo dems libro Diego Medina
De este modo, llegamos a la conclusin de que la Filosofa no es la sabidura en si mima, sino
una aspiracin a ella, y que el filsofo tampoco es el que cree saberlo todo (stos son
denominados sofistas). Si de verdad amamos el saber, hay que tener en cuenta la idea de
Scrates en la cual partimos de que no sabemos nada (yo solo s que no s nada).
Efectivamente, el filsofo ha de ser aquella persona que considera que an le queda <<mucha
verdad>> por conocer.

2.2. CONSIDERACIONES HISTRICO-DOCTRINALES Commented [M5]: Libro D.Medina

Descartes describi en su Discurso del Mtodo que la naturaleza del hombre es una naturaleza
pensante (Je pens, donc je suis). Esto quiere decir que el hombre cuenta con una naturaleza
racional, discurrente y reflexiva que hace que el hombre desde sus orgenes se encuentre
inquieto e intranquilo con cuestiones para l desconocidas y de difcil solucin. Esto se ha
manifestado en la bsqueda incesante de respuestas a temas cruciales que permitieran un
mejor conocimiento de las cosas. Esta inquietud del gnero humano se ha visto desarrollada a
travs de varias artes: la filosofa, la msica, el teatro, la vida y el pensamiento, el derecho y la
poltica. As pues, las primeras manifestaciones gnoseolgicas o modos de conocer se
engendraron a caballo entre el arte, la poesa, el teatro, la msica, etc.

Aproximadamente a comienzos del s. VI a.C., como consecuencia de las transformaciones de

carcter cultural y social habidas en Grecia y producto de una lenta evolucin que supuso el

3
 Leonor Torres Silva

descubrimiento de la razn para el saber, se empezaron a sustituir las explicaciones mticas

por la actitud filosfica. La Filosofa surgi entonces como un intento de racionalizar los mitos
en un afn de poner la razn humana, y su consecuente ejercicio al servicio del saber. Desde
entonces hasta la actualidad, los distintos sistemas filosficos no han cesado en dicho empeo,
si bien su concepcin del mtodo ha sido diversa y muy distintos los resultados obtenidos.

2.3. LA FILOSOFA COMO BSQUEDA DE LA VERDAD Commented [M6]: Libro DM

La Filosofa consiste en el anlisis de la realidad, de lo ocurrente, de lo real. Como afirma

Ortega y Gasset el filsofo es el especialista en races, por tanto no es un inventor de falsas
idealidades, sino que se el filsofo se caracteriza por su disposicin a amar el saber. Por ende,
la Filosofa no es un mtodo para crear idealidades, sino que es un mtodo para indagar y
descubrir la verdad. Como afirma Fass, para los griegos la tarea de la filosofa es la bsqueda
de la sabidura, del conocimiento verdadero contrapuesto a la opinin.

Es difcil delimitar, a priori, cul es el objeto de la Filosofa o qu estudia la Filosofa. Sin

embargo, se puede responder a estas preguntas diciendo que todo es objeto de saber
filosfico; todo lo que forma parte de la realidad y del tiempo, puede ser conocido, al menos
intencionalmente de una forma radical. Los problemas filosficos son tan numerosos como
numerosas son las preguntas que se puede plantear nuestra inteligencia frente a la
realidadIgualmente la Filosofa puede abarcar numerosos temas. A efectos clasificatorios cabe
hablar de problemas ontolgicos que surgen de la consideracin del mismo ser; problemas
fsicos que presentan cuestiones sobre la naturaleza y propiedades de los seres del mundo
material; problemas biolgicos, antropolgicos, psicolgicos, matemticos y un largo etc.

As, es conveniente mencionar el artculo Sobre el estudiar y el estudiante, donde Ortega

indica que el estudiante es una farsa, ya que no ama el concepto de sabidura, es conducido
hacia saberes que no lo interesan, sin tener apego a lo que hace por eso estudia mal. Ortega
no culpa al estudiante, sino al sistema, en el cual no se explican bien ciertos conceptos. Se
necesita realmente querer saber y no la idea de obtener unos resultados que son
simplemente materiales. Commented [M7]: Sobre el estudiar y el estudiante de Ortega

En definitiva, la Filosofa debe ser considerada siempre como un afn de reducir la histrica
realidad a principios ltimos que la hagan explicable y que la doten de significado a los ojos del
hombre. Como reconocen San Agustn, Voltaire, Hegel, Fichte o Meinecke, todo lo que el
hombre ve y concibe es objeto y producto histrico, todo es parte del continuo acontecer, y
por ello nada puede ser explicado, ni entendido, sino teniendo presente esa cualidad. Por ello,
cualquier actividad del pensamiento filosfico que pretenda denominarse filosfica, tendr

4
 Leonor Torres Silva

que tener la Historia como categora interpretativa, es decir, a la Historia como naturaleza de
las humanas cosas.

LECCIN 2. FILOSOFA DEL DERECHO Y CIENCIA DEL DERECHO. SABER Y CONOCER DEL
DERECHO. CLASES DE CONOCIMIENTO JURDICO: A)SABER JURDICO COMN, B) SABER
JURDICO TCNICO, C) SABER JURDICO CIENTFICO (DERECHO Y CIENCIA: CONCEPTOS
PREVIOS; CIENCIA JURDICA Y DERECHO). D) FILOSOFA DEL DERECHO.

1. FILOSOFA DEL DERECHO Y CIENCIA DEL DERECHO

La Filosofa del Derecho y la Ciencia del Derecho son dos saberes ciertos, seguros,
sistemticos y omnicomprensivamente vlidos pero se tratan de dos manifestaciones
epistemolgicas distintas. Como bien sabemos, la filosofa no es opinin, no es un conjunto de
conjeturas, sino que es universal; y el conocimiento filosfico no es un conocimiento parcial,
sino que pretende conocerlo todo. La ciencia, sin embargo, no goza de las mismas
caractersticas de la filosofa:

- Mientras que la filosofa se fundamenta en la secularizacin de mitos, la ciencia nace

de la racionalizacin de las tcnicas, es decir, surge cuando las tcnicas adquiere
mnimos requisitos de certeza en sus apreciaciones, seguridad en sus resultados o
conclusiones;
- Con respecto a su mbito, la filosofa pretende conocer las races del todo y la ciencia
tiene como objeto el conocimiento de varias parcelas o ramas del saber racional
humano;
- En ltimo lugar, la ciencia no se cuestiona lo que debe hacer, sino lo que se puede
hacer; sin embargo la filosofa s: el planteamiento filosfico sera si se debe.

Ahora bien, que existan diferencias entre la filosofa jurdica y la ciencia jurdica, no quiere
decir que ambas sean excluyentes; al contrario, ambas son complementarias, las dos se
necesitan mutuamente. Commented [M8]: Apuntes prof Angelo y libro Diego Medina

2. SABER Y CONOCER DEL DERECHO Commented [M9]: LIBRO DM

La Filosofa del Derecho es propiamente filosofa, consiste en descubrir o intentar descubrir las
races del fenmeno jurdico. Podramos decir que la Filosofa del Derecho es aquella
inspiracin de la humana razn, cuando experimenta y pretende entender el mbito de los
actos humanos desde el punto de vista de su adecuacin o inadecuacin a la naturaleza del
hombre. Como afirma Brafau Prats, se trata de un saber racional supremo sobre una porcin
de la realidad que hace referencia al orden convivencia humana.

5
 Leonor Torres Silva

Efectivamente, la especialidad de la Filosofa del Derecho trata de considerar la razn por la

que el derecho ha acompaado al hombre en toda su trayectoria histrica y de qu forma ha
operado sobre ste y viceversa.

No cabe duda que la Filosofa Jurdica es distinta a la Filosofa Moral y sta a su vez distinta a la
Filosofa Poltica debido a su objeto de estudio, pues como hemos dicho anteriormente, todas
ellas tienen por objeto de conocimiento una realidad situada en la lnea del obrar humano.
Mientras que la primera se centra en la aspiracin de conocer y conllevar al denominado
Derecho, las otras dos se centran en el mbito de la moral y la otra en el de la poltica.

Existen tres principios del obrar humano, que dan lugar a tres disciplinas: lo honesto (que sirve
de fundamento a la Moral), lo decoroso (donde se asienta la Poltica) y lo justo (donde se
cimenta el Derecho). Todos tienen una misin comn que es hacer posible la felicidad
humana, pero mientras que la Moral pretende alcanzarla mediante acciones buenas inspiradas
por la honestidad, la Poltica aspira a conseguirla por el respeto de nuestros semejantes,
inspiradas por el decoro y, finalmente, el Derecho trata tambin de proporcionarla,
oponindose a las acciones humanas que pudieran tener un resultado daoso o lesivo
respecto a los dems, inspirndose para ello en la justicia.

Esta separacin revelada por Thomasius supuso un primer e importante paso en pos de la
delimitacin de los distintos mbitos en los que puede desarrollarse el obrar humano, y
estableci los diferentes puntos de vista desde los que puede filosficamente ser estudiado o
considerado tal obrar. Esta terica divisin encontrara ms adelante un amplio
desenvolvimiento en la filosofa Kantiana, que la recoge y aade algunos aspectos que, desde
entonces, se consideran esenciales.

Hegel, que utiliza el trmino Filosofa del Derecho, considera al Derecho como primer
momento de la evolucin dialctica del espritu, momento abstracto del espritu objetivo. La
moralidad y la eticidad sern los momentos sucesivos en esa evolucin que culmina en el
Estado como organismo tico absoluto.

Por su parte, la Poltica aparece, desde Maquiavelo, como una instancia autnoma de
comportamiento respecto de la Moral y el Derecho; instancias que ante todo aspira a influir
sobre los asuntos estatales encaminndolos hacia un fin de gobierno. Este autor piensa que,
quienes ambicionen bien gobernar, lo han de hacer presididos no por instancias jurdicas y
menos an morales, sino a travs del arte poltico, habilidad que les capacitar para alcanzar el
bien.

6
 Leonor Torres Silva

En oposicin a Maquiavelo, el socilogo Max Webber considera que la actividad poltica ha de

ser vocacional y adems distingue, en el mbito del comportamiento humano, entre la tica de
la conviccin y tica de la responsabilidad, siendo esta ltima la que ha de presidir todos los
actos de la clase gobernante.

3. CLASES DE CONOCIMIENTO JURDICO Commented [M10]: Libro DM

En primer lugar, hay que saber diferenciar entre saber y conocer, ya que mientras el
primero es la capacidad de estar y ser lo que es; el segundo implica el por qu, consiste en la
capacidad de explicar lo que es. Commented [M11]: Apuntes Angelo

Como hemos repetido varias veces, la Filosofa es aspiracin a la sabidura, lo que significa en
cierta manera que en ella se encuentra el origen de todo saber, pero no puede afirmarse que
sea la nica forma de conocimiento posible acerca del Derecho, pues no sera cierto. Hemos de
destacar la teora de los saberes de Elas de Tejada, que diferencia entre saber jurdico comn,
saber jurdico tcnico y saber jurdico cientfico, al que se la aade la Filosofa del Derecho.

A) SABER JURDICO COMN

El Saber Comn se define como la captacin directa e inmediata de la verdad por la simple
presencia de la realidad delante de la razn de tres asuntos:

1) La existencia de un orden jerrquico en los seres que pueblan el universo

2) La particular posicin del sujeto dentro de ese orden
3) La obligacin del sujeto libre en acomodar el ejercicio de su libertad para que el orden
sea conservado.

Cuando este tipo de saber se refiere concretamente al Derecho se denomina Saber Jurdico
Comn, consistiendo en el conocimiento ms elemental de la justicia. Podra definirse como
aquel saber racional y evidente por el que todos los hombres se hallan en condiciones de
calificar las instituciones, los hechos o las relaciones sociales con los criterios de su razn, sin
necesidad de estudios especiales ni de profundizar filosficamente en la consideracin de los
hechos o de las cosas.

B) SABER JURDICO TCNICO

El Saber Tcnico es el saber prctico en el manejo de los instrumentos o reglas tiles para un
quehacer determinado. La tcnica es un saber auxiliar respecto a las ciencias y a la filosofa, es
decir est al servicio de stas y gracias a este saber pueden llevarse a la prctica la totalidad de
las conclusiones cientficas y filosficas.

7
 Leonor Torres Silva

Cuando viene referido al Derecho se denomina tcnica jurdica y tiene sentido instrumental.
Puede definirse como el sistema de frmulas que hacen posible el acercamiento de la norma,
escrita o no escrita, a la realidad del convivir humano.

A diferencia del Saber Jurdico Comn, el Saber Jurdico Tcnico requiere de un previo estudio
o prctica y casustico, siendo su carcter rutinario otra de las particularidades que
contribuyen a particularizarlo.

C) SABER JURDICO CIENTFICO

El saber cientfico del Derecho es el saber de alguna rama particular, con pretensiones de
conocimiento seguro, universal y sistemtico. Como podemos observar, lo que caracteriza a
esta forma de saber es, ante todo, su seguridad, su universalidad en cuanto a la validez de sus
resultados, su sistematicidad, entre otras peculiaridades.

D) FILOSOFA DEL DERECHO

Como ya hemos dicho reiteradamente, la Filosofa del Derecho pretende resolver en la medida
de lo posible, el sentido y la razn ltima de la realidad jurdica, o con otras palabras, aspira a
dar una explicacin total y radical de lo jurdico. Las ciencias jurdicas, por el contrario,
estudian sectores concretos del Derecho y les ocupan las razones ms prximas de su
existencia; por ello tienen un carcter constitutivamente insuficiente para explicarlo en su
totalidad y slo ofrecen una visin parcial de lo jurdico.

Ahora bien, aqu hay que dejar una vez ms constancia de que la diferencia que existe entre
filosofa jurdica y ciencia jurdica no quiere decir que sean excluyentes, una no niega a la otra.

LECCIN 3. FILOSOFA DEL DERECHO, SUS CONTENIDOS. ONTOLOGA JURDICA. LGICA

JURDICA. SOCIOLOGA JURDICA. AXIOLOGA JURDICA

1. FILOSOFA DEL DERECHO: SUS CONTENIDOS Commented [M12]: LIBRO DM

Plantear cuales son los contenidos temticos sobre los que versa la Filosofa del Derecho es
algo imprescindible para poder conocer bien tal disciplina. A efectos clasificatorios, seguiremos
la disposicin de materias propuesta por Elas de Tejada, en la cual los temas de la Filosofa del
Derecho quedan de la siguiente manera:

a) Qu es el ser jurdico? Ontologa Jurdica

8
 Leonor Torres Silva

b) Cmo se manifiesta el Derecho en la realidad de la convivencia humana?

Sociologa Jurdica
c) Cmo se enlazan las distintas manifestaciones jurdicas? Lgica Jurdica
d) Qu valores laten en el Derecho? Axiologa Jurdica.

2. ONTOLOGA JURDICA

Como ya hemos mencionado, la ontologa jurdica trata el ser del derecho, es decir,
comprende la indagacin de la razn, del ltimo fundamento del derecho que se presupone
debe existir bajo la apariencia material. Durante algn tiempo esto se conoci como
Metafsica, hasta que pas a denominarse Ontologa. Actualmente, los trminos ontologa y
metafsica definen, con varias matizaciones, esta actividad que supone penetrar en la realidad
del ser hasta sus ltimas razones.

A lo largo de la historia del pensamiento jurdico, se han utilizado principalmente dos vas para
dar respuesta a la cuestin planteada por la ontologa jurdica QU ES EL DERECHO?: el
Iusnaturalismo y el Positivismo Jurdico. Ambas corrientes constituyen dos distintas formas de
explicar y concebir lo jurdico, por ello parten de un distinto parecer acerca del derecho:
mientras que la primera considera al derecho como algo ms que un mero ordenamiento
jurdico positivo, asegurando la totalidad de sus distintas manifestaciones, la segunda no
admite que el Derecho pueda ser otra cosa que un mero fenmeno positivo, es decir, no deja
la oportunidad de reconocer la existencia de ninguna otra entidad o instancia jurdica.

Esto no significa que estas dos corrientes se consideren como realidades independientes. Con
respecto al Iusnaturalismo, podemos hablar de la existencia de. Al menos, dos concepciones
distintas del Derecho Natural, de acuerdo a si su consideracin de tal derecho real es
voluntaria o intelectualista, y si, en consecuencia, requiere o no la existencia de un ser
ordenador superior. En estos subgrupos podran encontrarse otros argumentos para una
nueva ordenacin y divisin que generara a su vez nuevos subgrupos debido a que el
iusnaturalismo es distinto en cada autor teniendo como punto comn la admisin de un
Derecho Natural que queda jerrquicamente por encima del denominado Derecho Positivo.

En Grecia, se mantuvo la existencia de un derecho ideal superior a los hombres y tambin a

dioses y semidioses, un derecho ajeno a toda voluntad humana de procedencia supradivina,
considerndolo origen del orden csmico, inspirador de la justicia, al que debera sujetarse
todo derecho humano. Esta separacin hombre-derecho sera corregida por el estoicismo que
procur encontrar vnculos que relacionaran al derecho natural y al hombre. Con la llegada del

9
 Leonor Torres Silva

Cristianismo el Derecho Natural en la Edad Media, adquiere un sentido plenamente divino, y

la Voluntad adquiere por ello una gran importancia. El Derecho natural predomina sobre el
Derecho Positivo pero el fundamento se encuentra en la idea de un Dios legislador. Ms
adelante, con el protagonismo que cobra la razn en el Renacimiento aparece una nueva
idea de Derecho Natural, posicionando la razn en el mismo papel que Dios.

El Positivismo jurdico tambin comprende una pluralidad de teoras que tienen en comn el
hecho de haber aparecido como alternativa metodolgica al iusnaturalismo tradicional. Las
fundamentales tesis de las que parte el positivismo son: 1) la ciencia es el nico conocimiento
posible y el mtodo de la ciencia es el nico vlido; 2) el mtodo de la ciencia es puramente
descriptivo; y 3) en cuanto que el nico mtodo vlido se extiende a todos los campos de
indagacin. El positivismo es entonces, la reduccin de la razn, que capta e interpreta las
impresiones sensibles al entendimiento, en tanto que facultad orientada a la existencia y de
carcter tcnico-instrumental.

En lo que respecta al conocimiento del Derecho, el positivismo ha adquirido mucha

importancia; sin embargo, cuando el trmino positivismo jurdico es utilizado, suele evocar al
formalismo jurdico neokantiano de la escuela de Marburgo, cuya mxima expresin se
manifiesta en la obra de Kelsen. Junto a sta, hay varias corrientes doctrinales que presentan
un rasgo comn que permite vincularlas para poderlas clasificar; todas ellas se niegan a admitir
la existencia de ningn otro ordenamiento jurdico ideal (Derecho natural) que pudiera ser
superior a aqul.

Para comprender el positivismo jurdico acudimos a la obra Teora pura del derecho de Kelsen,
en la que se determina que la diferencia entre un mtodo cientfico y las doctrinas ideolgicas
estriban en que stas ltimas hablan de un derecho justo con el que se pretende justificar el
ordenamiento jurdico que a ellas y a sus representantes interesa; mientras que el mtodo
cientfico expone el Derecho tal como es sin denominarlo justo o injusto. El Derecho queda
reducido a la norma, y la norma jurdica solo es una manifestacin lgica formal, que puede
ser representada de la siguiente manera:

PAUTA DE CONDUCTA + DEBER SER + SANCIN

As, si una norma va acompaada de sancin, podr denominarse jurdica, si no, no. Por tanto,
el Derecho sera un conjunto sistemtico formal de reglas, que ordenan o prohben unas
determinadas conductas y que van acompaadas de la amenaza formal en caso de que no se
obedezcan.

10
 Leonor Torres Silva

Atendiendo al punto de vista cientfico del derecho, debe reducirse el mbito de su estudio
slo al conocimiento de las normas jurdicas, siendo su principal cometido cuestionar la
validez de estas normas. Segn Kelsen, las normas no resultarn vlidas porque sean justas o
injustas, sino que su validez se establecer en funcin del cumplimiento de los requisitos
formales exigidos por el ordenamiento jurdico. Adems, aade que todo ordenamiento
normativo constituye un sistema lgico-piramidal en el que todas las normas quedan sujetas al
dictado dinmico de una norma superior o norma fundamental. Contemplando el ser del
Derecho de este modo, toda norma jurdic,a cuando establece una pauta de conducta, lo hace
para que, cuando sea cumplida genere otra norma de rango inferior, de tal manera que la
validez de las normas jurdicas inferiores se supedita a que stas cumplan los requisitos que
exigen para su creacin unas normas superiores y as sin interrupcin llegar a la Constitucin.
Encontramos un aspecto no suficientemente claro en esta doctrina, que es que no podemos
cimentar la validez de la norma fundamental en ninguna otra norma, por lo que hay que
presuponer vlida.

3. LGICA JURDICA

La Lgica Jurdica es aquella parte de la Filosofa del Derecho que estudia los conceptos
jurdicos y sus manifestaciones entre s.

Desde la antigedad clsica hasta nuestros das, muchos autores son los que han dedicado
abundantes pginas a elaborar una lgica del Derecho que permitiera un mayor
entendimiento de la realidad jurdica. A efectos orientativos, en la progresin histrica de esta
disciplina pueden destacarse tres importantes perodos en los que se ha encontrado un mayor
desarrollo:

- Un primer periodo que va de Aristteles al estoicismo

- Un segundo, cuando en los s. XII a XV se vuelve a desarrollar el inters por la lgica
- Y por ltimo, la poca contempornea desde los trabajos de Boole a Frege sobre
lgica.

La denominada Lgica antigua aparece con las primeras manifestaciones del saber, pues como
afirma santo Toms, es el arte de las artes que sirve de gua para no erra en el manejo de los
dems saberes, de modo que se pudiera afirmar que sin lgica no cabe saber. La formulacin
sobre lo que es la Lgica parece interesante a efectos del anlisis jurdico, pues si como afirma
Santo Tomas su objeto es tratar del mutuo orden de las partes entre s y con relacin a las
conclusiones, tal actividad trasladada al mundo del Derecho no permitira conocer la
estructura de sus leyes.

11
 Leonor Torres Silva

En esta bsqueda de un sistema capaz de simbolizar y reproducir la realidad mediante

smbolos y proposiciones jug un importante papel la aceptacin de la matemtica como saber
modelo, pues esto fue lo que gnero en autores como Descartes o Leibniz la conviccin de que
era posible deducir el sistema de conocimiento respecto al Universo, partiendo de ciertos
principios evidentes y primitivos. Todo esto llevo a Leipzig a mantener una interesante teora
con la que se propona reducir el derecho a una unidad sistemtica mediante la ordenacin de
su materia, de forma que esta quedase reducida a principios simples de los que extraer leyes
no sujetas a excepciones.

En la obra de Hegel se conjugan todas las corrientes filosficas anteriores y la Lgica se

confunde con la Ontologa. La Lgica hegeliana coincide con la metafsica en tanto que es el
Espritu autoconsciente el que explica su propio autoconocimiento en dimensiones de alcance
filosfico. Metafsica y Lgica coinciden en la misma relacin en que coinciden ser y
pensamiento. Pareca as superada la escisin entre ser (sein) y deber ser (sollen).

La Fenomenologa surgi como un intento de superar el positivismo reduccionista e impone la

regla de tomar las cosas tal como aparecen: con la captacin fenomenolgica de la esencia, se
abre un campo infinito de trabajo.

Con el neopositivismo lgico, dada la especial consideracin que merece el lenguaje para ellos,
debido fundamentalmente a que la discusin referente al alcance y lmites del conocimiento,
queda planteada en los trminos de alcance y lmite del lenguaje. Ahora la lgica se convierte
en un lenguaje universal como la matemtica, en un nuevo idioma filosfico. Despus de la
aportacin del crculo neopositivista de Viena la lgica se entenda como la nica manera de
filosofar. Se parta de considerar que no hay verdades estrictamente filosficas, capaces de
ofrecer soluciones a los problemas especficamente filosficos. La verdad lgica prescinde as
de los hechos, se formula a travs de tautologas, de proposiciones lgicas.

En la nueva concepcin filosfica del lenguaje, madurada por el Wittgenstein la lgica

alcanzaba su mximo exponente adquiriendo as independencia: el smbolo permite reconocer
la verdad o falsedad de las proposiciones debido a su naturaleza tautolgica, al no ser
descripcin de la realidad, sino una representacin de todas las posibles situaciones.

En la Teora Pura de Kelsen, la lgica de las normas aspira a representar al derecho a travs de
frmulas que representan, no el ser (sein), si no el deber ser (sollen) lo que permite
construir un sistema presumiblemente perfecto.

12
 Leonor Torres Silva

Los filsofos analticos han manifestado especial preocupacin por el lenguaje prescriptivo
dando lugar a un nuevo concepto de lgica jurdica donde confluyen tanto la inquietud
semitica como las cuestiones tradicionales acerca de la validez del ordenamiento jurdico y
su coordinacin estructural.

La Lgica constituye un eficaz instrumento para el jurista que se servir de ella para un mejor
anlisis y compresin de la realidad jurdica.

4. SOCIOLOGA JURDICA

Es aquella parte de la Filosofa del Derecho que tiene como objeto describir las estructuras
sociales que justifican los fenmenos jurdicos como orden de esa sociedad, es decir, se trata
de una disciplina que estudia la forma como se manifiesta el Derecho en el mbito real de la
convivencia humana, que se interesa por la influencia que se ejerce ste, en cuanto que acta
como fuerza social, en otros mbitos de la vida social, y observa, como a su vez, es influido por
otras diversas fuerzas sociales.

La sociologa ha estado siempre presente en la obra de muchos autores, sin embargo, no es

hasta el s. XX, cuando en Alemania cobran gran importancia los trabajos sociolgicos
realizados por autores como, Georg Simmel o Max Webber. Georfes Gurvitch nos ofrece un
ilustrativo ejemplo, cuando refiere el inters que despertaron los temas sociolgicos a
Aristteles, que consideraba el problema fundamental de esta disciplina como lo prueba la
utilizacin de un mtodo emprico que permite tener presentes los factores sociales a la hora
de valorar las formas de gobierno.

Si el Derecho como un hecho social que influye en el comportamiento de los individuos cuando
se relacionan entre s en una comunidad social, la sociologa jurdica se encarga de estudiar el
Derecho como fenmeno social y observa de qu forma ste repercute en el mbito de la
social convivencia y hasta qu punto el resto de condicionantes sociales influyen
recprocamente en el Derecho. En definitiva, el mtodo sociolgico permite conocer cul es la
factibilidad de lo jurdico; es decir, contribuye a descifrar si el sistema jurdico es til o no,
pudiendo aportar a su vez datos que nos ilustren sobre soluciones alternativas mejores.

5. AXIOLOGA JURDICA

Por ltimo, tenemos la axiologa jurdica, la cual se encarga de la dimensin del derecho como
valor, es decir, del derecho como realidad que pretende la realizacin de la justicia en general,
y en particular la satisfaccin de la aequitas; encuentra en el mbito de los valores, su
fundamento jurdico. La Filosofa del Derecho debe encargarse de conocer y desvelar los

13
 Leonor Torres Silva

medios a travs de los cuales el Derecho puede satisfacer mejor esa aspiracin de justicia, por
lo que esta disciplina deber indagar el valor de justicia.

Una de las principales aspiraciones del Derecho es la de hacer justicia de manera que cuando
no cumple este cometido se convierte en un medio de represin.

A lo largo de la historia el jurista ha sentido siempre la preocupacin por el problema de la

inherencia de la justicia a las leyes, de manera que emprender la bsqueda de criterios
objetivos de comportamiento que expresaran la razn por la cual el Estado puede imponer
conductas determinadas a los ciudadanos. Siguiendo a Rommen, este problema ha sido
planteado ms profundamente por la filosofa social cristiana, que vio en la vida social una
realizacin de las ideas divinas del orden de la Creacin impuesto por Dios al mundo. La
Ilustracin parti de la naturaleza de las cosas resultando el Derecho Natural.

Otros autores han eludido el problema de la bsqueda objetiva de la justicia, seran las
corrientes escpticas. Esta tesis ha sido defendida por Kelsen cuando declara en su Teora Pura
del Derecho que la justicia es pura ideologa, para desentenderse del tema axiolgico,
centrndose solo en el aspecto positivo. Mientras tanto para Karl Marx, cualquier tipo de
fundamentacin axiolgica supona una tarea encubridora de la verdadera naturaleza del
derecho, que resultaba reducido a arma poltica de dominacin al servicio de una clase por lo
que por razones de justicia exigan la extincin del Derecho. Tambin es relevante la doctrina
nihilista de Nietsche y Freud. El primero desarrolla la Genealoga de la Moral, tesis segn la
cual los valores de hoy fueron originariamente una valoracin de la capa aristocrtica
dominante. Posteriormente se produce una trasmutacin de los valores. Freud, ve en los
valores unas sublimaciones de los instintos.

Todas estas teoras que niegan el contenido axiolgico del Derecho, llevan a cabo una excesiva
simplificacin de la vida jurdica, absolutizan verdades parciales y pasan por alto otras
dimensiones del Derecho. El jurista debe saber valorar cuando se est satisfaciendo categoras
justas o, por el contrario, intereses concretos (intereses de clase suponen un obstculo para la
imposicin de una regulacin justa).

En consecuencia, se concluye que la relacin Derecho-Justicia es prcticamente indisoluble,

puesto que ha sido tratada por todos aquellos que se han preocupado por lo jurdico, bien
para confirmarla o bien para negarla. De aqu surgen las dos grandes corrientes doctrinales del
derecho: el iusnaturalismo (la justicia es el fundamento ltimo del Derecho) y el positivismo
jurdico (que no hace alusin a la justicia).

14
 Leonor Torres Silva

4. La Filosofa del Derecho en la Antigedad Clsica. El cristianismo y el pensamiento

Filosfico-jurdico. El Renacimiento y el pensamiento sobre el Derecho. El Derecho Natural
moderno. Racionalismo, historicismo e idealismo.

1. La Filosofa del Derecho en la Antigedad Clsica

La reflexin filosfica, que es la meditacin racional acerca de los magnos problemas humanos,
como son: la esencia del hombre, su destino, los principios rectores de su conducta y el
significad de la vida, tuvo su origen en Grecia. Aunque otras grandes civilizaciones florecieron
en la Antigedad en Oriente; ellas no dieron vida a una filosofa, es decir, a una indagacin
racional sobre el mundo y la vida y, sea como fuere, no han influido en nuestro pensamiento, o
bien lo han hecho indirectamente a travs de lo que de ellas penetr en la civilizacin griega.

En definitiva, es con el pensamiento griego con el que nace nuestro pensamiento, con el que
nacemos nosotros como hombre; y es natural, por ello, que la historia de la filosofa se inicie
con el estudio de la filosofa griega. La historia de la filosofa del Derecho, es decir, la historia
de la reflexin racional sobre los problemas que plantea al hombre esta parcela de la realidad,
la concreta la creacin humana del Derecho, entendido como regulacin normativa de las
relaciones sociales, no es ms que un aspecto particular de la historia de la filosofa, y como
ella debe tener su comienzo en la historia del pensamiento griego que detuvo su atencin
primordialmente en los problemas que se derivan para el hombre, de su actividad jurdica y
poltica.

Esta afirmacin no significa que las civilizaciones anteriores no conocieran de normas e

instituciones jurdicas; pues, el hombre ha vivido siempre en sociedad, y toda sociedad, por
rudimentaria que est organizada, extrae de su seno reglas de comportamiento para sus
miembros, que constituirn siempre Derecho. Pero el derecho, no fue para las civilizaciones
que precedieron a la griega objeto de reflexin filosfica.

La reflexin filosfica, por lo tanto, tuvo su comienzo en el mundo griego, concretamente en la

colonia de estirpe jnica del Asia Menor, en el siglo VI a.C, con una manifiesta indagacin
dirigida a la bsqueda del arj, es decir, la esencia del mundo, lo verdadero, lo absolutamente
real, permanente e inmutable, ms all de la variedad e inconstancia de la apariencia. Esta
indagacin se dirige hacia el mundo de la naturaleza, no hacia lo humano, es decir, hacia lo
que es la creacin del hombre; No obstante, aunque el problema de la conducta humana no
fue tratado sistemticamente por la mayora de pensadores presocrticos, si se aprecia el eco
de la experiencia tica de la que se servan los pensadores para interpretar el mundo fsico, de

15
 Leonor Torres Silva

modo que aunque no fueran objeto de estudio si estaban presentes en la conciencia de la

poca.

De modo que podemos afirmar que los filsofos presocrticos, aunque a primera vista
parecen ajenos a todo inters por el mundo humano, y en particular a los problemas de la
justicia y del Derecho, no son insensibles a esta cuestin. Por el contrario, es precisamente en
la idea de justicia y orden jurdico en la que se inspiran cuando nos presentan el mundo fsico
como un todo armnico y ordenado, ellos identificaban el modelo del orden csmico como el
orden humano, social y poltico. Sin embargo, al referirse a una la experiencia social y jurdica
en su visin del universo no se ocuparon de los problemas derivados de esta.

El nico que se ocupo del problema de justicia fue Pitgoras, para l la virtud tiene una esencia
numrica, y en ella vea representada la justicia por el numero producto de dos factores
iguales lo igual por lo igual. Por tanto, para los pitagricos la justicia es una perfecta
correspondencia entre la accin humana y su retribucin. Commented [U13]: Guido Fasso

La llegada de los sofistas, tuvo lugar en Atenas, la cual despus de un gran crecimiento
econmico y prosperidad en todos los rdenes, fue receptora de un gran nmero de
extranjeros, atrados por el aire de libertad y prosperidad. La constitucin de la Repblica
ateniense estimul a los jvenes a cultivar el arte de hablar y persuadir con el fin de poder
intervenir activamente en la poltica. Los nuevos hombres, en contrario al pensamiento de los
aristocrticos piensan que la poltica no es un don, si no que se puede adquirir o aprender
siempre que se est dispuesto a recibir esas enseanzas.

Con ellos se da menos importancia a la investigacin cosmolgica, para pasar a estudiar temas
humanos, dando lugar al comienzo del perodo antropolgico. Desde el cual, se entender por
naturaleza a la naturaleza humana.

Podemos contemplar como existen dos ramas filosficas dentro de los sofistas: Aquellos que
identificarn el Derecho verdadero con el Derecho positivo, es decir, segn el cual, ms all de
las normas establecidas por la Autoridad no hay derecho; mientras que en contraposicin de
los anteriores existirn otros que no compartirn dicha afirmacin y que ms bien se decantan
a afirmaciones iusnaturalistas, es decir, aquel derecho que tiene su razn de ser lo establecido
por la voluntad del Estado.

En oposicin a los sofistas aparece Scrates, coincide con los sofistas en la temtica de su
doctrina y en ciertos rasgos de su enseanza, pero este no est de acuerdo en cobrar por sus
enseanzas. Scrates buscaba la universalidad en el intelecto y la consciencia humana,

16
 Leonor Torres Silva

adems, hace coincidir la legalidad con la justicia, para l la justicia consiste en obrar conforme
a la ley, pero no porque la ley sea por s misma necesariamente buena, sino porque aunque es
molesta, no se debe violar.

El ms genial discpulo de Scrates fue Platn, su tema principal es la justicia en el Estado, para
ello establece una divisin de trabajos, estableciendo a cada grupo una virtud especfica:

1. Los que atienden las necesidades vitales: Templanza o moderacin.

2. Los encargados de la defensa: Fortaleza o valor.
3. Los que gobiernan: Sabidura o prudencia.

Segn Platn, en un Estado desarrollado la justicia no puede consistir en que todos hagan lo
mismo, si no que cada estamento debe tener lo que lo que le corresponde, y en eso consiste la
justicia, en la armona de cada estamento. Aplicando estas virtudes al hombre individual se
consigue la armona del conjunto, llamndose la salud del alma.

Platn tiene una concepcin utpica de la sociedad. La repblica platnica no tiene necesidad
de leyes para constreir a los individuos a practicar el bien, ya que sus ciudadanos son
conducidos espontneamente a hacerlo en virtud de la obra educativa del Estado, ni tampoco
tienen necesidad de ellas para garantizar a los ciudadanos la arbitrariedad de los gobernantes,
porque stos, siendo buenos por definicin, no pueden cometerla, es decir, El hombre como Commented [U14]: Paniagua

ser humano contempla las ideas desde la idea del bien, que alumbra a las sombras
indirectamente.

Sin embargo, para Aristteles, las ideas son representaciones intelectuales que el hombre
hace despus de estudiar muchas veces la realidad. Commented [U15]: Apuntes

Aristteles se apart de la concepcin tradicional de la Justicia como virtud tica por

excelencia, para l existen dos conceptos de justicia: acepta la concepcin de la justicia como
legitimidad (en el sentido de conformidad con las leyes), basndose en que las leyes miran
siempre a la utilidad comn y ordenan obrar virtuosamente. As, la justicia es maestra de las
distintas virtudes, viene a ser la ms importante de ellas. Commented [U16]: GuidoFasso

2. El cristianismo y el pensamiento Filosfico-jurdico

El ambiente cultural en que comienza a propagarse el cristianismo es un ambiente helenizado,

siendo el idioma usado el griego por lo que la aplicacin a la vida social y al Derecho, no
planteaba problema de traduccin.

17
 Leonor Torres Silva

Respecto a la ley y el Derecho Natural, hemos de mantener que la doctrina cristiana, an

cundo conserve algunos rasgos de la griega, es profundamente diversa. La naturaleza y la
razn siguen siendo las pautas para la conducta, pero lo son de otra manera; en concreto, la
naturaleza lo es en cuanto al reflejo de la voluntad de Dios, Dios personal, Creador de la
naturaleza, se supone que al crear la naturaleza, la ha creado de acuerdo a su voluntad,
quedando eso expresa de alguna manera en ella. En cuanto a la razn se supone que actuar
ayudada por la Revelacin.

Adems, el cristianismo tiene el dogma del pecado original, que afecta la doctrina a la que nos
referimos. Segn la interpretacin protestante, este borra y destruye la naturaleza humana, tal
como haba sido creada por Dios, alterando de tal forma las fuerzas de su razn que es
imposible fundar sobre la naturaleza y razn una doctrina de la ley y el Derecho. Segn la
interpretacin catlica, la naturaleza, aun cuando herida por el pecado, se conserva
sustancialmente, es posible llegar a establecer las bases de una ley y de un Derecho vlido para
todos los hombres.

En ese perfilamiento o configuracin de la doctrina del pensamiento cristiano acerca de la ley y

el Derecho Natural, aparece ya en los escritos de los llamados Padres de la Iglesia, la distincin
entre:

- Derecho Natural Primario: El que deriva de la naturaleza humana tal como fue creada por
Dios, con anterioridad al pecado original.
- Derecho Natural Secundario: Deriva de la naturaleza humana teniendo en cuenta las
circunstancias establecidas por el pecado original.

Con San Agustn aparece la divisin de origen estoico, de la ley y del Derecho que configurar
el esquema de toda la doctrina del Derecho en el pensamiento cristiano posterior:

- Ley eterna: Es la referida a Dios y es definida como La razn o voluntad de Dios que
manda a conservar el orden natural y prohbe perturbarlo. San Agustn expresa la duda de
cul de los dos aspectos, razn o voluntad, es ms importante, no decidindose por
ninguna. Por un lado, la razn es importante ya que tiene que discernir qu es lo bueno y
lo malo, y por otro lado, la voluntad es la que establece en ltimo trmino lo que hay que
hacer. La ley eterna es inmutable y universal, referida a todos los seres del universo, pero
segn San Agustn, no es conocida directamente por los hombres, sino que se conoce a
travs de su reflejo, que es la ley natural.

18
 Leonor Torres Silva

- Ley natural: Como hemos dicho anteriormente, se considera el reflejo de la ley eterna,
pues expresa el orden del universo, que ha sido creado y conservado por Dios y que ha de
corresponder a la razn y voluntad divina. Est impresa en los seres de la naturaleza, en
concreto San Agustn deca que est escrita en el corazn del hombre.

- Ley humano- positiva o Ley temporal: Entendida por San Agustn como una derivacin
de la ley eterna a travs de la ley natural, es verdadera ley: derivada de la voluntad o
planes de Dios. Por lo tanto si se separa de la Ley eterna, no ser verdadera ley y no
construir derecho.

Segn San Agustn el legislador humano debe intentar plasmar la ley eterna en disposiciones
que dirijan la conducta de los hombres acomodando la ley eterna a las circunstancias
concretas. Teniendo como fin el orden y tranquilidad de la vida social. Commented [U17]: Paniagua

Con Santo Toms de Aquino, se reconduce a la ley natural directamente la ley humana, es
decir, el Derecho positivo establecido por el hombre, para quien no se someta por s mismo a
la disciplina de la virtud, sea inducido por la fuerza y el temor a abstenerse de hacer el mal. La
diferencia entre el Derecho positivo y el Derecho natural reside en el hecho de que el segundo
nace de la misma naturaleza de las cosas, de las relaciones, que la norma regula. Al paso que el
primero nace de la voluntad comn, en virtud de un acuerdo privado solamente entre las
partes, o bien, por un acuerdo de todo el pueblo, o por mandato del prncipe que representa y
gobierna al pueblo.

Santo Toms afirma que una ley humana que no derive de la natural no podra existir ni
siquiera como ley. Esta postura, es, por tanto, fundamentalmente racionalista. La ley natural es
razn: razn natural. El criterio gracias al cual el hombre distingue el bien del mal y que le gua
y regula en sus acciones es su razn. Commented [U18]: Fass

3. El Renacimiento y el pensamiento sobre el Derecho

El Renacimiento se inicia en Italia con el movimiento humanista en el siglo XV, llegando a su

mxima expresin en el siglo siguiente y colabora al desarrollo de la cultura que contina
despus fuera de Italia.

El Renacimiento es una corriente normativista y voluntarista en la que se afirma las tendencias

individuales frente a aquellas medievales. La reforma protestante represent la ruptura
definitiva de la unidad espiritual cristiana, en esta corriente se afirma el hombre como sujeto

19
 Leonor Torres Silva

autnomo, libre de todo lmite que a su pensamiento y actividad pueda imponerle una
realidad que lo trasciende (Dios).

Con el inicio de esta nueva etapa y con la llegada del Renacimiento, se produce una ruptura
entre la poltica y la moral de los ideales del Medievo, podemos decir que vino de la mano de
Maquiavelo junto con su libro el Prncipito, el cual fue catalogado como libro cannico del
absolutismo monrquico y que intentara dotar de estabilidad al Estado (nacional, laico y
amoral). Su fin ser ofrecer un recetario til para la dominacin del pueblo. Maquiavelo es
conocido principalmente por concebir al hombre como un ser desagradecido, voluble,
hipcrita, cobarde y codicioso. De ah que haya que dotar al Estado de un poder suficiente
para poder subsistir pese a esas taras humanas; y, en consecuencia, cuando se trata de la
defensa del inters del Estado todo es lcito, sin concesiones a lo justo o a lo tico. Se
sientan, de este modo, las bases tericas de lo que se conocer poco tiempo despus como
doctrina de la razn de Estado, que consagra la fractura definitiva entre la utilidad de la
accin poltica y las exigencias de la moral.

Por otra parte, tambin tuvo lugar la ruptura entre la poltica y el derecho, en este caso de la
mano de Bodino, para este, como creador de la idea de soberana, el poder soberano no se
haya limitado por las leyes, sino que, precisamente, consiste en el poder de hacer leyes sin
someterse a ellas. De ah que la ley se defina como el mandato del soberano que emana de su
poder. De esta forma, las leyes, en definitiva, no dependern de la razn sino del arbitrio de
quien detenta el poder en el Estado. El poder poltico soberano no est sometido al derecho y
lo que conlleva que se devenga absoluto.

En ltimo lugar, el Renacimiento tambin fue testigo de la ruptura entre la moral y el derecho,
donde fueron decisivas las tesis que formul Hobbes.

Hobbes que al igual que Maquiavelo coincidieron en el pesimismo antropolgico, entiende que
la naturaleza hizo a los hombres no solo insociables, sino asesinos los unos de los otros: el
hombre no es un ser generoso y altruista, sino un lobo para sus semejantes. De esta forma se
dice que para garantizar a las personas y evitar la guerra de todos contra todos propia del
estado de naturaleza, es necesaria la creacin de un Estado que concentre a todo el poder
poltico.

De igual modo, Hobbes en sus estudios comparte y lleva hasta sus ltimas consecuencias el
voluntarismo jurdico que ya expresara Bodino, al concebir la ley como el mandato de quien
tiene poder sobre otros.

20
 Leonor Torres Silva

4. El Derecho Natural moderno

El punto de partida del Derecho Natural Moderno se puede situar en el tercer decenio del siglo
XVII, cundo Grocio publicaba su obra principal.

Las caractersticas de este Derecho natural moderno podran resumirse as:

1. El rea geogrfica dnde se desarrolla es el norte y centro de Europa, en el siglo

anterior, el derecho natural se desarroll en la Pennsula Ibrica, pero en este nuevo
derecho los autores espaoles pierden su protagonismo a escala europea.

2. Sus autores no son clrigos, sino laicos. Tampoco son telogos, ni a veces filsofos,
sino simples juristas, o interesados por las cuestiones jurdicas y polticas. Como
consecuencia, no es extrao que el centro de gravedad de su inters se desplace a
cuestiones ms prcticas.

3. Se acenta y confirma la separacin entre el Derecho natural y la fundamentacin

religiosa del mismo. Ahora lo que preocupaba era reemplazar la revelacin y el
fundamento religioso por la razn natural, no el entronque con la ley eterna. Se
estudia el Derecho natural como solucin a los contrastes entre las diversas
confesiones y creencias, o diversos modos de vivir.

4. No tiene sentido histrico. Se trata de una poca que tiene confianza en la razn, y en
general en las posibilidades del hombre para configurar su vida, e incluso su mundo.
Esta pasin por lo nuevo se convertir en pasin por la crtica de lo tradicional
dominante y en ansias de revolucin.

El punto de arranque de esta tendencia hay que colocarlo en Grocio, este basa el Derecho
natural en la naturaleza en un doble sentido:

a) En cuanto tal naturaleza, con sus inclinaciones y exigencias naturales, entre las que
Grocio destaca la tendencia a la sociedad de forma pacfica y ordenada.
b) En cuanto a la razn, como aspecto de la naturaleza caracterstico del hombre que nos
descubre lo que es bueno y lo que es malo.

Sin embargo, estos principios no hubieran bastada por s mismo para crear un sistema, como
pretenda, por eso Grocio se apoya tambin sobre las doctrinas generalmente aceptadas y
sobre lo que de hecho se practica de manera general. Advirtiendo terminantemente que lo

21
 Leonor Torres Silva

primero es indicio de Derecho natural, lo segundo de Derecho de Gentes, puesto que si esa
doctrina es generalmente aceptada deriva de la razn natural.

5. Racionalismo, historicismo e idealismo

Para comenzar el epgrafe vamos a dar unas breves definiciones de los siguientes conceptos:

- El racionalismo es un sistema de pensamiento que acenta el papel de la razn y la lgica

en la obtencin de conocimiento, es decir, toda doctrina segn la cual no hay
mas conocimiento cierto que el que deriva de principios evidentes y a priori, siendo su
principal fuente las verdades innatas.

- El idealismo hace hincapi en el papel central del ideal o espiritual en la interpretacin de

la experiencia. En su forma ms radical y de forma frecuente se rechaza su opinin de que
toda la realidad no es otra cosa que la actividad de la propia mente y que nada existe
realmente, tan solo uno mismo.

- El historicismo es aquella corriente filosfica que le da gran importancia a la historia entre

sus mximos representantes podemos sealar a Marx o Dilthey para el cual todo cuanto
el hombre es lo que experimenta a travs de la historia. Para el historicismo, la forma ms
clara de manifestacin del Derecho es a travs de la costumbre, que es la primera y ms
autntica fuente del Derecho. El historicismo jurdico encuentra como su principal motivo
la contraposicin evidente ante un sistema que intentaba la codificacin e unificacin del
derecho alemn de la poca.

El precedente que dio inicio a este movimiento fue una entre Thibaut y Savigny sobre la
conveniencia de formular un Cdigo Civil alemn, ambos queran sistematizar pero con
pensamientos aristotlicos y platnicos individuales.

Thibaut insista sobre las deficiencias del derecho privado tradicional y propugnaba una
codificacin unitaria por razones polticas, en cambio Savigny propona que la situacin de
Alemania de la poca con la expedicin de un cdigo en vez de unificar hara ms evidente la
separacin, y propona que en vez de ello se buscara revivir la legislacin antigua buscando
soluciones en la historia.

Para entender estas posturas debemos diferenciar:

- Ordenamiento: conjunto bruto de leyes sin ningn orden de creacin.

22
 Leonor Torres Silva

- Cdigo Napolenico: pretende hacer un derecho nacional, derogando todo el derecho

histrico, acabando con los antiguos privilegios.

Al final triunf el modelo napolenico en Alemania, de la mano de los propios discpulos de

Savigny.

5. La Jurisprudencia de Conceptos: el primer Ihering. La Jurisprudencia de Intereses: el

segundo Ihering. La escuela del Derecho Libre H. Kantoriwicz. Crtica a la ciencia jurdica:
Kirschman.

1. La Jurisprudencia de Conceptos: el primer Ihering

El antecedente inmediato de la jurisprudencia conceptual es la Escuela Histrica Alemana del

siglo XIX, ambas corrientes de pensamiento, dan como resultado la codificacin alemana de
1900.
Las caractersticas de la jurisprudencia de conceptos son tratadas por diversos autores,
considerando las principales a cuatro de ellas, estas son:

1. La plenitud del derecho: Los conceptos jurdicos elaborados con tcnica jurdica
conforman un sistema pleno, en donde no hay lagunas, ni ambigedades, esto se debe
a la ordenacin sistemtica de los conceptos, conforme al grado de prioridad marcado
por su mayor o menor generalidad, as, tenemos conceptos generales, de los cuales se
derivan por simple deduccin lgica conceptos particulares. Estos forman una
pirmide lgica. Los generales son la parte superior de la pirmide, la cspide,
mientras los particulares se encuentran en la base de dicha pirmide.
Crtica: Dogmatizacin de conceptos para la realizacin del sistema jurdico.
2. La creacin de la ley por cientficos: Los sujetos que idealmente deben intervenir en la
creacin de las leyes, los encargados de realizar los conceptos son los tericos o
estudiosos del derecho, ellos estn preparados para formular conceptos jurdicos
lgicamente ideales.
Crtica: Elaboracin de conceptos abstractos.
3. La elaboracin de conceptos jurdicos: En la elaboracin de los conceptos jurdicos es
necesario apegarse a la dialctica que ve en la lgica formal y en las ciencias exactas
(como las matemticas) su ms alta expresin. Esta metodologa se aplica, con rigidez,
el sistema jurdico es esttico, cerrado; alejndose totalmente de la vida social. Los
conceptos se forman teniendo en cuenta los siguientes principios metodolgicos y

23
 Leonor Torres Silva

tcnicos: Sistematizacin, Concentracin lgica de materias y el uso adecuado del

lenguaje jurdico y comn.
Crtica: Excesiva tcnica.
4. La funcin del juez: Si partimos de la premisa de la perfeccin de los conceptos,
entonces la funcin del juzgador slo es mecnica. No hay lugar para la interpretacin,
no hay lagunas en la ley, no existen contradicciones, puesto que este es un sistema
completo. El juez tiene que aplicar los conceptos jurdicos al igual que si hiciera una
operacin matemtica. Los conceptos son creados, de tal manera, que su aplicacin o
inaplicacin en los casos concretos estn fijada desde el comienzo. Por tanto, no
podemos hablar de arbitrio del juzgador ni de mtodos de interpretacin. "La tarea del
juez es puramente cognoscitiva.
Crtica: Basndonos en lo anterior, las resoluciones no pueden basarse en argumentos
si tomar en cuenta los principios del Derecho.

El primer Ihering lo podemos clasificar como uno de los principales exponentes de la

jurisprudencia conceptual, ya que formula los conceptos con las bases de los juristas como
Savigny y Puchta, y como profesor de derecho romano, se encarg de difundir la tcnica del
derecho alemn partiendo del anlisis de las instituciones jurdicas romanas, siendo en esta
etapa un defensor del derecho racional.

2. La Jurisprudencia de Intereses: el segundo Ihering

El segundo Ihering se centra justamente en las crticas a la Escuela Histrica Alemana, estas
dan origen a la corriente de pensamiento llamado jurisprudencia de principios. Realmente es
l quien termina con los postulados de la jurisprudencia conceptual e irnicamente habla de
los conceptos que se encuentran en los estudios tericos, que nada aportan para resolver
problemas fcticos.

Su promotor principal fue Heck, el cual va a considerar que las normas jurdicas son ante todo
normas de valor o pronunciamientos acerca de cul de los intereses contrapuestos en una
controversia jurdica debe prevalecer, bien sea los interese de una de las partes, de un tercero
o de la comunidad en su conjunto. Es decir, el derecho sirve ante todo para resolver conflictos
de intereses, de modo que al analizarlo, lo nico que debe preocupar al jurista o al profesional
del derecho es interpretar o averiguar cul de esos intereses trata de proteger el legislador
mediante una norma determinada.

24
 Leonor Torres Silva

En este movimiento, no defendan la libertad interpretativa del juez, sino que insisten en la
rgida subordinacin de aquel a la norma escrita y promulgada y, en todo caso, a las
valoraciones hecha por el legislador al pronunciarse sobre esos intereses y fines que la norma
ha de proteger.

Por otra parte, hemos de puntualizar que esos fines o intereses que debe proteger la norma
son definidos en un sentido muy amplio, con criterios ms intuitivos que racionales, como
queriendo subrayar as la primaca de la vida y en los intereses vitales sobre la lgica. Por eso,
los intereses sern tanto individuales como colectivos, tanto pblicos como privados, y no solo
materiales, sino econmicos tambin, ideales, religiosos, nacionales y ticos.

3. La escuela del Derecho Libre H. Kantoriwicz

Es otra direccin importante del sociologismo jurdico que se inicia en Europa a comienzos del
siglo XX y que, en sus posiciones ms radicales, va mucho ms all que la jurisprudencia de
intereses, reclamando la libertad del juez para dictar sentencias, no sobre la base del derecho
legislado o jurisprudencial existente, sino de acuerdo con el sentido de justicia predominante
en la comunidad, de manera que tendr que investigar, para resolver cualquier conflicto de
intereses, las convicciones morales o sentimiento e justicia imperantes en ese momento en la
comunidad, aplicando en definitiva el derecho natural, cuyos principios no sern eternos e
inmutables, sino flexibles y sujetos a variaciones, puesto que se modifican junto a los cambios
que va experimentando a propia sociedad que les da vida. Por eso se ha dicho que la escuela o
movimiento del derecho libre constituye un intento de poner en prctica aquella concepcin
stammleriana de un derecho natural de contenido variable.

En Francia, el promotor de esta tendencia seria el clebre jurista Franois Gny, quien pondra
de manifiesto, en primer lugar la insuficiencia de las fuerzas formales del derecho para cubrir
todo el campo de la accin judicial, existiendo algunas lagunas.

Por lo que se refiere a Alemania, esta reaccin estara encabezada por Hermann Kantorowicz y
Ernst Fuchs quienes tambin defenderan la libre decisin judicial de acuerdo con las
demandas de la poca y las convicciones sociales del pueblo, preocupndose as mismo de
atender a las especiales circunstancias de cada caso.

Entre los aspectos positivos de estas tendencias hay que destacar, sobre todo, su
preocupacin por la apertura del derecho a la realidad social as como su defensa de la justicia
en un sentido ms material que formal, preocupndose ms por la justicia de la sentencia que
por la legalidad de la misma.

25
 Leonor Torres Silva

Entre sus aspectos negativos hay que sealar por un lado:

- Peligro de disolver la necesaria objetividad del derecho

- Riesgo de inseguridad jurdica que podra representar para los ciudadanos.

4. Crtica a la ciencia jurdica: Kirshman

Kirchman verti su opinin acerca de numerosas cuestiones vinculadas a la jurisprudencia. Nos

limitaremos a confrontar el planteamiento de la llamada ciencia del derecho.

Es importante destacar que el modelo de ciencia que l propugn se sostuvo en que el

conocimiento emanaba de la observacin neutral de la naturaleza. De modo que la
jurisprudencia no tena en su criterio carcter cientfico debido a que se encontraba ms all
del plano que pudiera alcanzarse con el procedimiento aplicado, ya que al no problematizar el
mtodo mismo para los efectos de su debida seleccin, se estaba adoptando un procedimiento
que no resultaba idneo para constatar la realidad indubitable.

Kirchmann no cuestiona el concepto de ciencia en s, sino que se limita a tomar el paradigma

positivista ya elaborado y lo utiliza como referente.

El modelo cientfico de aquel tiempo, como mencionamos, era el de las ciencias naturales, con
un mtodo fundado en la denominada observacin neutral. En ese contexto los juristas
tenan una visin desmesurada de la ciencia jurdica como ciencia emprica. Consideraban que
la fsica era una ciencia con leyes cuya verdad deba ser asegurada para siempre y, donde las
distintas leyes, estaban unidas tericamente.

La argumentacin ms fuerte de Kirchmann radicaba en la ndole individual del Derecho frente

a la generalidad propia de los dems objetos cientficos. Lo general es lo estable y, por tanto,
lo que puede ser reducido a leyes constantes e inmutables, mientras que lo individual escapa
por naturaleza a toda tipificacin genrica, a toda ley. Y precisamente el Derecho pertenece
a esta casta de las cosas singulares, irreductibles a su esquematizacin en una ley general,
porque es esencialmente mudable y huidizo. Tomando, entonces, como prototipo a las
ciencias naturales, resultar efectivamente imposible una ciencia cuyo objeto, por esa
transfiguracin perenne, se pondra fuera de su rbita, escapando siempre a los juicios de
generalizacin. He aqu lo que para Kirchmann es la prueba de la a-cientificidad del Derecho.
En tanto que los objetos de la naturaleza conservan sus mismas caractersticas a travs de los
tiempos (la rosa florece hoy da igual que en el Paraso) y permiten que la ciencia, en su lento
esfuerzo secular, llegue a comprenderlos, a descubrir las leyes que los rigen, a formular los

26
 Leonor Torres Silva

conceptos que las expresan y a exponerlos en un sistema coherente, lo inverso ocurre con la
jurisprudencia. Cuando sta encuentra, tras largo camino, el autntico concepto de una
institucin y sus verdaderas leyes, el objeto entre tanto ha cambiado.

6. El Pensamiento Materialista. Carl Marx. Lenin y el derecho del pueblo. Las teoras
soviticas del derecho. El Derecho para Stucka como sistema de relaciones sociales.
Paschukanis y la definitiva extincin del derecho. Vischinsky y el comienzo de una teora
jurdica sovitica.

1. El Pensamiento Materialista. Carl Max

El Pensamiento Materialista es la doctrina del marxismo-leninismo sobre las leyes que rigen la
evolucin de la Sociedad humana. Antes de Marx imperaba en la ciencia la interpretacin
idealista de la historia, y el materialismo histrico ve en el desarrollo de los modos de
produccin de los bienes materiales necesarios para la existencia de los hombres, la fuerza
principal que determina toda su vida social, condicionando tambin la transicin de un
rgimen social a otro. Sin producir bienes materiales no puede existir ninguna Sociedad.
Los mritos ms grandes de la teora del materialismo histrico de Marx radican, por
consiguiente, en haber puesto ante todo, su atencin en las condiciones objetivas de la
produccin material, en las leyes econmicas que rigen la vida de la Sociedad y que son el
fundamento de toda la actividad histrica de los hombres. Commented [U19]: Diccionario marxista

Aunque ciertamente no existe ninguna obra especfica de Marx sobre el tema, si reviste una
particular importancia para el estudio sociolgico del derecho. Los rasgos principales que
configuran esta concepcin marxista acerca del derecho son:
1. Es una concepcin emprica y antimetafsica, huye de cualquier consideracin
iusnaturalista, pues, como se desprende del Manifiesto comunista, no existen
verdades eternas, siendo la libertad, la cultura y el derecho de nociones burguesas,
producto de las relaciones de produccin y de propiedad burguesas, es decir, se trata
de relaciones histricas que surgen y desaparecen en el curso de la produccin. En
consecuencia, la forma y contenido del derecho se consideran modelados por el factor
econmico, as como todos los conceptos y principios a priori empleados por los
juristas, que no son sino reflejos de esas mismas condiciones econmicas.
2. Se considera el derecho como un instrumento al servicio de la clase econmica
gobernante para perpetuar su poder y mantener sometida a la clase oprimida. Sin
embargo, la evolucin dialctica de la humanidad a lo largo de la historia se traduce en

27
 Leonor Torres Silva

una lucha de clases o explotacin de una parte de la sociedad por la otra, lo que
constituye el gran principio explicativo del materialismo histrico. Segn este proceso
dialctico, a la tesis se opone fatal e inexorablemente una anttesis provocada por una
revolucin en la estructura econmica que provocar el cambio correspondiente en el
nivel de las superestructuras. La lucha de clases se entiende no tanto como lucha de
intereses sino como una lucha ideolgica en base a tales intereses.
3. Con el triunfo del proletariado, se producira la sntesis socialista final, que se
caracteriza por una nueva estructura econmica de produccin en la que
desaparecera la divisin en clases dentro de la sociedad y se garantizara la
satisfaccin de todas las necesidades, de manera que tanto derecho como Estado van
a parar a la antigedad, pues no son necesarios, y la sociedad se reorganizar sobre la
base de una asociacin libre de productores iguales. Commented [U20]: Prez Luo

2. Lenin y el Derecho del Pueblo

En la prctica, la interpretacin marxista del derecho fue aceptada como credo oficial por la ya
extinguida Unin Sovitica, despus de la Revolucin de 1917, entendindolo como mero
reflejo de las condiciones econmicas. Asimismo, se asumi con todas sus consecuencias la
consideracin clasista del derecho como instrumento de explotacin y tambin de propaganda
al servicio de la nueva clase dominante, aunque limitando su utilizacin al periodo de
transicin hacia la instauracin de la dictadura del proletariado.
Lenin dio un gran impulso al materialismo histrico-dialctico, impregnndolo sobre todo con
su activismo revolucionario y poltico.

En sus escritos sobre Estado y Revolucin (1917) consideraba que, en la primera fase de la
transicin del capitalismo al comunismo, el derecho burgus no estaba completamente
abolido, sino que subsista como factor regulador del reparto de los productos y del trabajo
entre los miembros de la sociedad, atribuyendo a personas desiguales y por una cantidad de
trabajo desigual una cantidad igual de productos. Es decir, que en esta primera fase de la
sociedad comunista, el derecho burgus, que reconoca la propiedad privada de los
individuos sobre los medios de produccin, segua parcialmente vigente.
De ah, que cuando se anunci de modo oficial el triunfo definitivo del socialismo, algunos
jueces comenzasen a clausurar sus tribunales, aunque pronto seran desautorizados por el
gobierno sovitico que cortara todo discusin acera de la extincin del derecho en la sociedad
comunista, subrayndose, por el contrario cada vez ms su necesidad y la estricta aplicacin
de sus leyes, en cuanto sistema de normas establecidas por el Estado para proteger el orden

28
 Leonor Torres Silva

social sovitico, aunque mantenindose tericamente la ilusin de su desaparicin junto con la

del Estado, lo que no dejaba de constituir una curiosa coincidencia con la hermosa utopa de
los sueos anarquistas.
En definitiva, Lenin reconoca que el Derecho y el Estado deban subsistir, como instrumentos
revolucionarios, mientras dure la dictadura del proletariado. Slo se extinguirn
espontneamente el Derecho y el Estado proletarios, con el paso de la sociedad socialista a la
sociedad comunista.

3. Las Teoras Soviticas del Derecho

El triunfo de la revolucin comunista y los nuevos problemas polticos planteados a la Unin de

Repblicas Socialistas Soviticas obligaron a una revisin de la teora jurdica marxista, que
constituye una correccin sustancial de la misma, en el sentido de ver en el Derecho no una
mera superestructura que haba de ir desapareciendo gradualmente a medida que la
Revolucin Socialista se fuese consolidando, sino un sistema o instrumento tcnico de normas
establecido por el Estado como expresin de la voluntad popular, la nueva posicin implica un
radical voluntarismo, y ordenado, de un lado, a eliminar todos los residuos del capitalismo y a
edificar la sociedad comunista, en el orden interno, y, de otro lado, a consolidar, proteger y
defender al Estado sovitico, frente a la amenaza y a los ataques externos de las fuerzas
capitalistas.
Esta posicin implica un replanteamiento de la tesis marxista de la extincin del Derecho y del
Estado. La tesis de la desaparicin del Derecho y del Estado, no es negada, pero su realizacin
resulta aplazada hasta un lejano en incierto da.
Ese replanteamiento de la tesis de la extincin del Derecho y el Estado, y su consiguiente
aplazamiento, ha encontrado tres formulaciones fundamentales:

1. Tesis de la legalidad revolucionaria. Dicha tesis auspiciada por Lenin y desenvuelta

con ligeras variantes, por Rejsner, Stucka y Pasukanis, fundamentalmente, sostiene
que el Derecho y el Estado debern subsistir, como instrumentos revolucionarios,
mientras dure la dictadura del proletariado. El Estado burgus no se extinguir de
modo espontneo en el curso de la historia, sino que deber ser destruido mediante la
dictadura del proletariado. Slo se extinguirn espontneamente el Derecho y el
Estado proletarios, con el paso de la sociedad socialista a la sociedad comunista.
2. Tesis de la legalidad socialista. Surge para tratar de armonizar con los supuestos
ideolgicos marxistas el fenmeno de fortalecimiento que experimenta el Derecho a
raz del acceso de Stalin al poder, y el nuevo estado de cosas consagrado por la

29
 Leonor Torres Silva

Constitucin de 1936. Se trata en definitiva de una construccin ideolgica para

legitimar la dictadura personal de Stalin, que implicaba un replanteamiento y un
aplazamiento sine die del tema de la extincin del Derecho y del Estado. Vyshinsky
seala que nuestro Derecho es la voluntad de nuestro pueblo elevada a rango de ley.
3. Tesis de el Estado de todo el pueblo y de el Derecho de todo el pueblo. Tras la
muerte de Stalin se inicia un proceso de revisin del pensamiento poltico sovitico
denominado desestalinizacin, que se va a ir perfilando posteriormente y cuyos frutos
ms significativos sern la elaboracin del nuevo Estatuto. Este proceso de revisin
implicaba una denuncia y condena de las tesis stalinistas y, por lo que ms interesa al
pensamiento poltico-jurdico, un nuevo replanteamiento del problema de la extincin
del Derecho del Estado y, en el fondo, un movimiento de renovacin de la Ciencia
jurdica sovitica.

4. El Derecho para Stucka como sistema de relaciones sociales

Stcucka conceba el derecho como un sistema u ordenamiento de relaciones sociales que

correspondan a los intereses de la clase dominante y que estaba tutelado por la fuerza
organizada de dicha clase, es decir, que, segn su punto de vista, el derecho sovitico
corresponde a los intereses del proletariado organizado como clase gobernante y protegido
por el Estado. Po tanto, seala la significacin del derecho como instrumento de liquidacin
legal de las clases antagnicas al proletariado. Commented [U21]: Prez Luo

De la definicin que Stucka ofrece del derecho como sistema de relaciones sociales
correspondiente a los intereses de la clase dominante tutelado por la fuerza organizada de
esta clase, destacamos tres elementos principales:
1. Sistema de las relaciones sociales, entendido como forma de organizacin de las
relaciones de produccin y de cambio.
2. El inters de la clase dominante constituye el contenido fundamental del sistema de
relaciones sociales y, consecuentemente, es la caracterstica esencial del derecho.
3. El sistema de relaciones sociales es protegido mediante un ordenamiento de normas
sancionadas por el poder organizado de la clase dominante, normalmente por el
Estado.
Por tanto, segn Stucka, en el derecho distinguimos el contenido, o las relaciones sociales y la
forma de su reglamentacin, sancin, tutela, en la que se incluyen el poder estatal o las leyes.

5. Paschukanis y la definitiva extincin del derecho

30
 Leonor Torres Silva

E.B. Paschukanis mantuvo una posicin anloga a la de Stucka, pero vinculando ms

ntimamente el derecho a la economa, tratando de explicar las categoras jurdicas en funcin
de sus conexiones econmico-materiales considerando que el derecho, en cuanto fenmeno
social objetivo no puede agotarse en la norma o en la regla, sea sta escrita o no escrita, sino
que la norma en cuanto tal es directamente una inferencia de relaciones ya existentes. Por
ello, considerara que el derecho comenzaba all donde hubiese una igualdad formal entre dos
o ms individuos que intercambiasen sus mercancas por medio de contratos libremente
celebrados; discrepando, pues, con los marxistas ortodoxos que vean primordialmente en el
derecho un instrumento de denominacin y explotacin.
La igualdad jurdica de todos era el lugar en el que deba realizarse paritaria y voluntariamente
una relacin de sometimiento sustancial entre poseedores de bienes, funcionando el Estado
como la garanta de las instituciones de la propiedad o el instrumento construido
voluntariamente por la clase dominante, y significando la norma el mandato que ha de realizar
aquella garanta. Su principal obra fue Teora general del derecho y marxismo.

6. Vischinsky y el comienzo de una teora jurdica sovitica

Por ltimo, A. J. Vysinskij proclam el papel voluntarista del derecho como la voluntad de la
clase dominante erigida en ley, subrayando as su carcter normativo y defendiendo la
estabilidad de las leyes, por lo que consider antimarxista la tesis que mantena una inmediata
extincin del derecho.
El Derecho, para l, es un conjunto de reglas de la conducta humana establecidas por el poder
estatal en cuanto poder de la clase que domina la sociedad, as como de las costumbres y de
las reglas de convivencia sancionadas por el poder estatal y aplicadas coercitivamente con el
auxilio del aparato estatal a fin de tutelar, consolidar, desarrollar las relaciones y el
ordenamiento aventajando y favoreciendo a la clase dominante. Corrige voluntad de la clase
dominante por voluntad del pueblo sovitico. Consideraba que el derecho sovitico era
derecho proletario, pero crea, no obstante, que supona slo una solucin de transicin hasta
llegar al comunismo, etapa en la cual ya no hara falta derecho. Commented [U22]: http://www.rebelion.org/noticia.php?id=1
20532
Ello ha llevado a algunos autores a catalogarle dentro del normativismo formalista kelseniano,
como es el caso de Bobbio, quien llega a afirmar que el concepto de derecho propuesto por
este autor es ni ms ni menos que el concepto formal del derecho, propio de la teora
normativa, esto constituye una distorsin de su pensamiento puesto que en su formulacin
falta la abstraccin indispensable para el normativismo puramente formal, ya que es
configurada con la indiferencia propia del juicio hipottico, sino como voluntad de la clase

31
 Leonor Torres Silva

dominante y al servicio de dicha clase que acta, pues, como causa impulsora y final del
derecho.

7. La teora pura del Derecho. El formalismo neokantiano y la doctrina kelseniana. "Ser" y

"Deber ser". Kelsen y el tema de la Justicia. La validez de las normas jurdicas. La validez del
Ordenamiento Jurdico. Validez, eficacia y vigencia.

1. La Teora Pura del Derecho

La Teora Pura del Derecho es una teora del derecho positivo en general, no es una
interpretacin, procura determinar qu es y cmo se forma el derecho, sin preguntarse cmo
debera ser o cmo debera formarse. Su representante principal es Hans Kelsen, jurista y
filsofo austriaco que public su obra Teora pura del Derecho en 1935. Commented [U23]: Kelsen

El objetivo primordial que se propona Kelsen era ante todo proporcionar a la ciencia jurdica el
mayor rigor, coherencia y autonoma posible, liberndola para ello de lo que consideraba
disciplinas extraas, como eran la sociologa, la tica o la psicologa. Esto no supona que el
derecho no pudiera ser objeto de anlisis sociolgico, tico o psicolgico, sino que un anlisis
puramente cientfico del mismo deba hacerse con independencia de todo juicio de valor tico
y de toda referencia a la realidad social en la que se acta, permitiendo as que esta teora
quede exenta de lo que el autor consideraba como contaminaciones ideolgicas.

De modo que no se interesa por la conducta humana en s misma, sino nicamente por el
orden normativo que regula dicha conducta. Los presupuestos de la Teora Pura del Derecho,
son:

Constituye una ciencia pura cuyo nico objeto es el derecho positivo.

Por derecho entiende slo el derecho positivo.
Se propone estudiar exclusivamente el deber ser jurdico, como es la estructura o
forma lgica de dicha norma.
De modo que entiende la norma jurdica como un juicio lgico-hipottico, en virtud del
cual se enlaza un supuesto de hecho a una consecuencia jurdica.
El derecho constituye un sistema coactivo de normas escalonadas jerrquicamente, de
modo que cada norma fundar su validez en la norma inmediatamente anterior, hasta
llegar a una ley suprema.
Ante los postulados positivistas tradicionales que explicaban la aparicin de la norma
como emanacin de la voluntad del Estado, Kelsen rechaza la existencia del Estado

32
 Leonor Torres Silva

como entidad diferente del derecho, sealando que el Estado no es sino el orden
jurdico. De ah su conclusin de que todo Estado es siempre un Estado de derecho.

2. El formalismo neokantiano y la doctrina kelseniana

Hay varias dimensiones jurdicas, profundizando en la dimensin formalista desde el punto de

vista filosfico; se trata del modo de ver las cosas desde el punto de vista de su forma esencial.
Surge con las ideas de Immanuel Kant, que contiene tres caractersticas principales:

1. Una norma es legtima si en ella est presente la formalidad, esto es, la legalidad.
2. La norma ha de fundarse en una experiencia moral.
3. Las acciones buenas son las que han sido hechas por el deber.

Cuando Kelsen se pregunta qu es el derecho, se llevar a cabo una operacin estrictamente

jurdico formal debido a que su objetivo principal es depurar el derecho o el fenmeno jurdico
de cualquier otro tipo de contenido tico, ideolgico, religioso y poltico, y esto segn Kelsen
solo se puede hacer si consigo un mtodo cientfico capaz de explicar qu es el Derecho. Para
Kelsen el derecho se define por la forma y no por el fin

En Kelsen, la pureza metodolgica recuerda:

o Por una parte, a la idea de un conocimiento formal, categrico, en principio, y por ello
puro y objetivo. La pureza metodolgica implica la separacin del derecho respecto al
mundo de la naturaleza, ya que ste es conocido segn una categora propia, que
garantiza la misma pureza y objetividad que se reivindica para el conocimiento del
Derecho, pero de carcter distinto a la categora en base a la que conocemos a ste.
o Por otra, supone una profesin de incontaminacin ideolgica, poltica y moral en el
estudio del derecho. Aqu la pureza implica una separacin del derecho respecto a las
esferas de voluntad, de la emocin y del inters, por entender que estas tienen un
carcter subjetivo.

33
 Leonor Torres Silva

3. Ser y Deber ser

En primer lugar, Kelsen afirma que el derecho es un sistema de normas. Una norma tiene el
carcter de una orden o mandamiento y comnmente se expresa lingsticamente en forma
imperativo.
Sin embargo, una norma puede no slo tener el significado de una orden, sino tambin el
significado de una autorizacin; por medio de una norma una persona puede conferir en otra
el poder o facultad de expedir o dictar mandamientos u rdenes.
La Constitucin de un Estado faculta a individuos a crear cdigos o leyes, o sea, normas
generales; y esos Cdigos o Leyes autorizan a los tribunales y a las dependencias
administrativas a expedir normas particulares, es decir, resoluciones judiciales o decisiones
administrativas.

Las herramientas elaboradas por el jurista le sirven al cientfico del derecho como al cientfico
de la naturaleza las reglas causales, destacando su influencia Kantiana , hablamos del Mundo
del ser, explicable desde el principio de la causalidad, es decir, que en presencia de una
causa se produce automticamente una consecuencia; En el mundo del deber ser, se puede
comprobar cmo la norma de derecho es un juicio hipottico a priori, interviene el factor de la
voluntad humana, se basa en el principio de la imputacin, sustituye la causa por una
condicin y el efecto por una consecuencia. Commented [U24]: Apuntes clase

4. Kelsen y el tema de la Justicia

Kelsen seala que la justicia es un ideal irracional, segn este, no es accesible al conocimiento.
Considerada la cuestin desde el punto de vista del conocimiento racional, solo existen
intereses y, por ende, conflictos de intereses. La solucin de tales conflictos solo puede
lograrse por un orden que o bien satisface uno de los intereses en perjuicio de otro, o bien
trata de establecer una transaccin entre los opuestos. El que solo uno de esos dos rdenes
sea justo es algo que no puede establecerse por un conocimiento racional, el conocimiento
solo puede revelar la existencia de un orden positivo, el derecho positivo, evidenciado por una
serie de actos objetivamente determinables.
La teora jurdica pura, seala Kelsen en esta obra, presenta al derecho como es, sin defenderlo
llamndolo justo, ni condenarlo a llamarlo injusto. Investiga el derecho real y posible, no el
derecho perfecto. En este sentido es una teora radicalmente realista y emprica, se rehsa,
por tanto, de hacer una valoracin del derecho positivo.
Dice que s existe una afirmacin que en el orden de la experiencia puede ser hecha por la
teora: nicamente un orden jurdico que no satisface los intereses de uno en perjuicio de los

34
 Leonor Torres Silva

otros, sin que establece entre los intereses contrapuestos un compromiso, a fin de reducir al
mnimo las fricciones posibles, puede aspirar a una existencia relativamente larga.
Este cambio de significacin del concepto de la justicia corre paralelamente a la tendencia a
sustraer el problema de la justicia del inseguro reino de los juicios subjetivos de valor, para
establecerlo sobre la firme base de un orden social dado.

En este sentido Justicia es sinnimo de legalidad, justo es que una regla general sea
efectivamente aplicada en aquellos casos en que, de acuerdo con su contenido, debe aplicarse.
Injusto, por consiguiente, sera que la regla fuese aplicada en un caso y dejase de aplicarse en
otro similar. Y esto parece injusto independientemente de cul sea el valor intrnseco de la
regla general cuya aplicacin es examinada.
Justicia, como legalidad, es una calidad que no se refiere al contenido de un orden positivo,
sino a su aplicacin. En este sentido, la justicia es compatible con un orden jurdico positivo y
exigida por l, ya que se trate de un sistema u otro, la justicia significa subsistencia de un
orden jurdico a travs de una consciente aplicacin del mismo. Se trata de justicia bajo el
derecho.
La afirmacin de que la conducta de un individuo es justa o injusta en el sentido de legal o
ilegal, significa que su comportamiento corresponde o no a una norma jurdica que el sujeto
que juzga presupone como vlida, en cuanto pertenece a un orden jurdico positivo.

5. La validez de las normas jurdicas

Segn Kelsen, slo se puede concebir una norma jurdica vlida dentro de un sistema de
normas vlido. El jurista se refiere a distintos conceptos de validez de las normas y de los
sistemas jurdicos.

Que una norma sea vlida significa que existe y pertenece en un sistema jurdico particular.
Adems la validez de las normas depende de un criterio formal de tipo procedimental, y debe
cumplir las siguientes condiciones:

Condiciones formales

- Se refiere a quien realiz el acto de creacin, cmo lo hizo y cul es el objeto de

regulacin de la norma. Establecer lo que es posible hacer.

1. Que la norma haya sido creada por el rgano competente.

35
 Leonor Torres Silva

2. Que se observe el procedimiento establecido para la creacin de normas. El acto de

creacin debe manifestarse de forma prescrita.

Condiciones materiales

- Se refiere a lo que la norma prohbe, manda o permite.

6. La validez del Ordenamiento Jurdico

Para Kelsen la validez de un ordenamiento viene determinada por la conexin que presentan
sus reglas; la validez de un conjunto de reglas permite crear un sistema y al mismo tiempo esto
nos aporta un criterio para determinar si una regla pertenece o no a ese orden o sistema
normativo, ya que una pluralidad de reglas constituye una unidad cuando su validez descansa
en ltimo trmino sobre una misma norma bsica.

Kelsen propone distinguir entre dos tipos de ordenamientos de reglas:

1. Ordenamiento normativo esttico: Es propio de la mora. Consiste en que a partir de

una norma general (por ejemplo, haz el bien), se derivan preceptos concretos por
medio de la deduccin lgica (consuela a los enfermos).
2. Ordenamiento normativo dinmico: Es propio del derecho, las normas derivan unas
de otras por actos de voluntad creadores de normas. Entre la constitucin y la ley se
interpone la voluntad del legislador que promulga esta. Entre la ley y la sentencia se
interpone la voluntad del juez que la dicta.

Segn el pensamiento de la Escuela de Viena, el ordenamiento jurdico tiene una estructura

piramidal, en cuya cspide se encuentra la norma fundamental. Pues bien, cada norma del
ordenamiento encuentra su fundamento de validez en otra norma jerrquicamente superior.
Esto es porque la norma superior prev el modo de produccin de la inferior y, casi siempre,
tambin prev el contenido material de la inferior que ha de acompasarse con la superior en
cuanto a la materia regulada, de modo que no la contradiga materialmente.

7. Validez, eficacia y vigencia

Para Kelsen y para los representantes de la Escuela de Viena, validez es un trmino que se
identifica con la existencia y la obligatoriedad. Es decir, la afirmacin de que una norma es
vlida es sinnimo de que una norma existe. Y a su vez esa nota de existencia se encuentra

36
 Leonor Torres Silva

estrechamente ligada a la de obligatoriedad, pues para Kelsen todas las normas obligan, por lo
que no tiene sentido declarar que una norma no es vlida.

La validez en la teora normativista es un concepto meramente jurdico o formal, que

prescinde tanto de la carga axiolgica como de contaminacin ideolgica alguna, precisamente
como consecuencia de la pureza del mtodo desarrollado. Si el Derecho es norma, y los
conceptos jurdicos son conceptos puramente normativos, entonces la validez no puede ser ni
un valor ni un hecho, sino que ser el modo de ser caracterstico de las normas, que no es otro
que su obligatoriedad, tal y como antes apuntbamos.
Por otro lado, en su primera edicin de la Teora Pura del Derecho Kelsen sostiene que la
eficacia es condicin de validez del ordenamiento jurdico, pero no de la norma
individualmente considerada. De esta forma distingue dos supuestos:
1. Una norma es vlida porque existe, esto supone que la validez y la existencia son
sinnimos.
2. Un ordenamiento es vlido cuando rene unos criterios mnimos de eficacia.

As, una vez que el ordenamiento es vlido, al ser eficaz en su conjunto, todas las normas que
lo componen tambin lo son, aunque individualmente carezcan de eficacia. Las normas
individuales son vlidas siempre que formen parte de un ordenamiento que, en su conjunto,
sea eficaz.
En la eficacia, se puede ver la diferencia entre los dos Kelsen, para este, la validez es un mero
sinnimo de la existencia jurdica y obligatoriedad. La eficacia le es irrelevante, slo necesita
que dentro del ordenamiento jurdico se rena unos mnimos requisitos de eficacia. En el
segundo Kelsen, se da cuenta que la norma jurdica no solo necesita ser vlida y obligatoria,
sino que tambin se debe comprobar si son eficaces, siendo esta su condicin de validez,
equivocndose pues es necesario crear la norma antes de comprobar la eficacia. Commented [U25]: Apuntes

37