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ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA
MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ
MANUAL DE
DERECHO PROCESAL CIVIL
II
1reimpresin
Asesores editoriales
Marcelo Altamirano
Armando S. Andruet (h)
Manuel Cornet
Ral E. Fernndez
Edgar Domingo Gribaudo
Justo Laje Anaya
Julio C. Snchez Torres
Guillermo P. Tinti
Captulo XVI
DISCUSIN Y SENTENCIA
1. DISCUSIN
1.1. Concepto
1.2. Contenido
Como hemos sealado, el escrito de los alegatos no tiene una formalidad especial impuesta
por la ley ritual; sin embargo se acostumbra comenzar luego de cumplir todos los requisitos
formales del art. 37 del Cdigo Procesal Civil y Comercial con una relacin sumaria de los
hechos de la causa, en donde se enuncien las pretensiones, y luego se prosigue con el anlisis de
la prueba rendida, la que es valorada positivamente o negativamente, segn sea la posicin del
sujeto que la formula.
En la discusin, las partes se encuentran con la plenitud de los poderes frente al juez para
proporcionarle todos los elementos tiles, a fines de que pueda pronunciarse con la mayor
capacitacin posible en cuanto a los intereses, que cada una de las partes pretenda hacer en el
proceso.
La argumentacin lgica para lograr el acogimiento de las pretensiones debe hacerse en
esta oportunidad, intentando un razonamiento que permita, a travs de la valoracin de la
prueba rendida, convencer al tribunal del aserto de sus pretensiones.
Al analizar crticamente la prueba, deben ordenarse los elementos probatorios tal como
luego sern analizados, esto es, medio por medio.
Luego se procede a la valoracin de la prueba. Se trata del momento fundamental de
discusin, en el cual interesa convencer al juez sobre la certeza de las afirmaciones en funcin
de la eficacia de la prueba propia y de la ineficacia de la prueba rendida por la contraparte.
Las partes realizan una valoracin de carcter parcial subjetivo; en efecto, no se puede
exigir imparcialidad, salvo, por ejemplo, cuando intervienen integrantes del ministerio pblico,
por ejemplo, asesores que actan en representacin promiscua de los menores, quienes
intervienen en defensa de las instituciones protegidas por un inters pblico. Este sujeto, que
no es parte en el proceso en sentido estricto, ha de ser imparcial en atencin a que acta con un
criterio funcional.
En esta oportunidad las partes podrn impugnar el informe de los peritos y los dichos de los
testigos.
El ltimo captulo de la discusin, que normalmente es el ms importante, se concreta con
la exposicin jurdica del caso, cuyo estudio se hace desde tres puntos de vista del derecho:
primero, en la norma, luego incorpora reseas de doctrina y, por ltimo, de la jurisprudencia
que le es favorable a sus argumentaciones.
Recordemos que, conforme lo prescribe claramente el art. 377 del Cdigo Procesal de la
Nacin, cada una de las partes deber probar el presupuesto de hecho de la norma o normas
que invocare como fundamento de su pretensin, defensa o excepcin. Por tanto, la actividad
alegatoria debe estar enfocada, en tratar de convencer al juzgador que ese objetivo ha sido
cumplido.
El hecho de que las partes concluyan pidiendo y que se haga lugar a sus pretensiones, no
implica sino repetir lo que se ha dicho en la demanda y en la contestacin, de modo que no es
indispensable, si bien es comn hacerlo.
El tribunal en un proceso por los lmites que le impone el sistema dispositivo, carece de
facultades de investigacin autnoma; esto es, por regla general no puede incorporar ms
pruebas que las que las partes han ofrecido, pero la ley lo autoriza expresamente para que,
sobre la base de los medios ofrecidos e incorporados, pueda ordenar medidas para mejor
proveer, para el mejor dictado de la sentencia.
Cuando el tribunal se avoca al estudio de una causa para dictar sentencia, puede
encontrarse con alguna duda que surge en forma directa de los elementos introducidos en el
proceso; ello sucede porque no son del todo claros, o porque son confusos, y en ese caso la ley lo
autoriza para ordenar medidas para mejor proveer.
Estas medidas son de carcter excepcional y restrictivas ya que el tribunal no puede, a
travs de estas medidas, suplir la negligencia probatoria de una de las partes, porque estara
rompiendo el necesario equilibrio de los justiciables. As, por ejemplo, si una parte ofreci
prueba testimonial, pero no la inst a los fines de recepcionarla oportunamente, entonces ha
sido negligente, y no puede el tribunal por medio de estas medidas, suplir su negligencia. Es
decir, no puede llamar a esos testigos supliendo la negligencia de la parte que no lo hizo en su
oportunidad, pues, de esta forma, estara rompiendo el equilibrio procesal que debe existir en
forma permanente entre las partes. El tribunal debe ser imparcial. Muy diferente es el caso, si
el testigo ofrecido ha declarado oportunamente, pero de su declaracin surgen dudas y por lo
tanto es considerado insuficiente por lo que el sentenciante est autorizado para citarlo a una
nueva audiencia a fin de ampliar o aclarar lo dicho oportunamente.
En este sentido el juez puede ordenar las medidas que estime convenientes conforme lo
establece claramente el art. 325 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, que establece que una
vez concluida la causa, los tribunales podrn, para mejor proveer:
1) Decretar que se traiga a la vista cualquier expediente o documento que crean conveniente
para esclarecer el derecho de los litigantes.
2) Interrogar a cualquiera de las partes sobre hechos que estimen de influencia en la
cuestin.
3) Ordenar reconocimientos, avalos u otras diligencias periciales que reputen necesarias.
4) Disponer que se amplen o expliquen las declaraciones de los testigos y, en general,
cualquier otra diligencia que estimen conduncente y que no se halle prohibida por el derecho.
5) Agregadas las medidas para mejor proveer, deber correrse traslado a cada una de las
parte por tres das para que meriten dicha prueba.
6) Ordenadas estas medidas para mejor proveer, se suspende el plazo para dictar
sentencia hasta que sean diligenciadas. El tribunal puede disponer de oficio todo lo conducente
a que stas se diligencien lo ms rpido posible. Luego del diligenciamiento debe correrse
traslado a las partes para que aleguen sobre su mrito; dicho traslado debe correrse aun en el
caso del procedimiento abreviado, en donde no hay alegatos porque el legislador, en el art. 325,
no distingue para qu tipo de procedimiento, ni establece excepcin alguna. Si el legislador no
distingue, el intrprete (tribunal) tampoco debe distinguir.
4. SENTENCIA
4.1. Concepto
La sentencia es la resolucin del tribunal que pone fin al procedimiento, luego de su integral
tramitacin; como resolucin es una especie de acto jurdico procesal, formal, que reviste los
caracteres de un instrumento pblico; ello es as ya que se trata de un acto otorgado por un
funcionario pblico, en ejercicio de sus atribuciones y en las formas que las leyes prescriben
(art. 979, inc. 2, CC).
A travs de la sentencia, la voluntad abstracta de la ley se hace real y operante en lo
concreto. El poder del juez es amplio y fuerte. l no es la ley, pero lleva la palabra de la ley, es
la voz del Estado, que dice la justicia en el caso particular. Su decisin produce modificaciones
en la realidad, y el conjunto de las que pronuncian los distintos jueces tiene amplia repercusin
social. La paz de una colectividad depende en gran medida de su justicia, y se pone en riesgo
cuando esa justicia no convence o deja flotando sentimientos de arbitrariedad2.
La sentencia constituye un acto de inteligencia y de voluntad en el juez que debe prevalecer
el juicio crtico, la apreciacin razonada, pero tambin inciden en las conclusiones del rgano
jurisdiccional valoraciones psicolgicas, impresiones y actos de pura voluntad. Por este motivo
la sentencia no puede encerrarse en el esquema rgido del silogismo clsico, que pona a la ley
como premisa mayor y a los hechos como premisa menor para llegar a la conclusin decisoria.
Los hechos tienen por s mismos, en la apreciacin tcnica del juez, significacin jurdica, y la
sentencia es el producto de una labor de sntesis en el que razonamiento y voluntad se
combinan3.
La sentencia es, en s misma, un juicio; una operacin de carcter crtico. El juez elige entre
la tesis del actor y la del demandado (o eventualmente una tercera), la solucin que le parece
ajustada al derecho y a la justicia; esa labor se desenvuelve a travs de un proceso intelectual
cuyas etapas pueden irse aislando separadamente y al que la doctrina llama formacin o
gnesis lgica de la sentencia4.
Reconstruidos los hechos, el magistrado se ve en la necesidad de realizar un diagnstico
concreto: ya no se trata de la mera descripcin de los sucesos sino de su calificacin jurdica.
Esto lo realiza mediante un esfuerzo de abstraccin intelectual, por el que el juez trata de
configurar lo que, en lenguaje de los penalistas, se llama el tipo (tatbestand). Una vez reducidos
los hechos a tipos jurdicos, corresponde entrar a la determinacin del derecho aplicable5.
Sin embargo, es de destacar que el juez se encuentra formalmente limitado: as, en el
proceso civil los hechos controvertidos fijados por las partes imponen una primera limitacin;
tambin lo restringen las pautas que debe utilizar en su razonamiento y los presupuestos
procesales que regulan su decisin. Esto es necesario para que la sentencia rena a la vez el
valor intrnseco de justicia a que se aspira y el rigor formal a que debe ajustarse como
exteriorizacin de un sistema de garantas. Esto significa que para la justicia no basta la
decisin ni se piensa justamente, sino que deben respetarse formas esenciales de control y
garanta previstas para que esa voluntad se manifieste vlidamente. La ley no admite que el
juez busque como l quiera la justicia, sino que fija el camino que debe transitar, porque si
renunciara a las formas procesales dara lugar al puro arbitrio y abrira paso a la injusticia y la
inseguridad6.
Por ello la ley exige, en primer lugar, una estricta correspondencia entre el contenido de la
sentencia y las cuestiones oportunamente planteadas por las partes, lo que supone, como es
obvio, la adecuacin del pronunciamiento a los elementos de la pretensin deducida en el juicio
(sujeto, objeto y causa). Se trata de una aplicacin del denominado principio de congruencia,
que constituye una de las manifestaciones del principio dispositivo. Si la sentencia resolviera
ms all de las pretensiones de las partes, estara viciada; sera extra petita o ultra petita, lo
que se manifiesta cuando, no obstante mantenerse la sentencia en el mbito de la cuestin o
cuestiones pertinentes, va ms all del lmite cuantitativo fijado por las partes7.
Se ha expresado, adems, que la sentencia no se agota en una operacin mental basada en
las reglas de la lgica; la valoracin de la prueba reclama, adems, la utilizacin de las
mximas de experiencia, apoyadas en el conocimiento que el juez tiene del mundo y de las
cosas. La determinacin de la norma legal aplicable, tampoco implica una pura operacin
lgica, por cuanto reclama al magistrado, adems, algunos juicios histricos, anlisis cierto
sobre la vigencia de las leyes, su interpretacin y coordinacin, y, en definitiva, la
determinacin de sus efectos. Por ello, acertadamente se ha dicho que la lgica juega un papel
preponderante en toda esa actividad intelectual, pero su funcin no es exclusiva. Ni el juez es
una mquina de razonar ni la sentencia una cadena de silogismos. Es, antes bien, una
operacin humana, de sentido preferentemente crtico, pero en la cual la funcin ms
importante incumbe al juez como hombre y como sujeto de voliciones. Se trata, acaso, de una
sustitucin de la antigua logicidad de carcter puramente deductivo, argumentado,
conclusional, por una logicidad de carcter positivo determinativo, definitorio8.
Se explica, entonces, que para la validez de la sentencia se exija el cumplimiento de
determinados requisitos, de los cuales depende su eficacia. As es necesario distinguir lo que se
denomina como formalidades extrnsecas de las denominadas formalidades intrnsecas.
La sentencia debe contener mencin del lugar y la fecha en que se dicta ya que ello es as
conforme lo dispuesto por el art. 42 del Cdigo Procesal Civil y Comercial: Las actuaciones
judiciales se practicarn en das y horas hbiles, bajo pena de nulidad [...]; regla que tambin
comprende a los actos que el juez realice en este carcter. La indicacin de la fecha permite
establecer si fue pronunciada en da hbil y si lo fue dentro del plazo que la ley le fija para el
efecto (art. 121, CPCC). En los autos, en toda clase de juicios y las sentencias en juicios
abreviados, ejecutivos y especiales, el plazo para resolver es de veinte das hbiles; en las
sentencias en juicios ordinarios es de sesenta das hbiles (plazo fatal: art. 122, CPCC). El
vencimiento del plazo es causal de recusacin para juzgador (art. 17, inc. 14, CPCC), pero, si no
ha sido articulada, la resolucin que se dicte luego de vencido el plazo es plenamente vlida.
La fecha debe ser completa, consignando mes y ao, con claridad y exactitud, expresada en
letras y no en nmeros, debiendo corresponder al da en que se firm la sentencia (art. 36,
CPCC).
4.2.2. Idioma
Como toda resolucin que el juez dicta, la sentencia debe pronunciarse en los mismos autos
y transcribindosela luego en un libro especial, del que podr obtenerse testimonio en caso
necesario. Debe ser escrita a mquina en tinta negra, en no ms de veinticinco renglones, en
papel oficial con el escudo de la Provincia de Crdoba.
4.2.4. Firma
Es requisito formal de las sentencias, como todas las resoluciones judiciales, la firma del
juez o de los integrantes del tribunal. Algunos cdigos y reglamentos judiciales exigen la firma
entera del titular o titulares del rgano que pronuncia la sentencia, as como su aclaracin (art.
120, CPCC): Las sentencias y autos sern suscriptos por el juez o los miembros del tribunal, en
doble ejemplar, incorporndose uno al protocolo correspondiente y agregndose el otro al
expediente. En el caso del tribunal colegiado, si por impedimento ulteriror a la deliberacin,
algunos de los miembros no pudiera firmar, se har constar por el secretario y la sentencia ser
igualmente vlida.
4.2.5. Foliatura
5. FORMALIDADES INTRNSECAS
Los requisitos intrnsecos de la sentencia son los que se refieren a su contenido (art. 329,
CPCC).
La sentencia en su estructura deber contener una relacin de la causa, que comprende el
nombre de los litigantes, el objeto de sta, los hechos alegados pudiendo referirse a los escritos
de las partes, el derecho aplicable y la resolucin que sea su consecuencia. De acuerdo con la
mxima, segn lo alegado y probado, el Cdigo fija las reglas para la redaccin de las
sentencias y de ellas resulta que debe comprender: a) la decisin en los hechos; b) la decisin en
el derecho, y c) la decisin final.
Esta primera parte de la sentencia es llamada vistos, porque se consigna en ella lo que
resulta de los autos; en ellos el juez hace un resumen de la demanda y contestacin, as como de
los trmites cumplidos en el expediente hasta el llamamiento de los autos, y su omisin total
causa la nulidad de la sentencia. Debe contener:
a) Indicacin de las partes actuantes: son partes, el que promueve la accin y aquel contra
quien se deduce. Si las partes actan por representantes, se har constar esta circunstancia. Si
se tratase de representante legal, se le mencionar en la misma forma que a la parte, pero si
fuese representante convencional, ser suficiente hacer constar que acta por apoderado.
b) Descripcin de los hechos: el juez har un resumen de los hechos expuestos por el actor en
la demanda y por el demandado en su contestacin. Pero no es necesario que se refiera a ellos
detalladamente, sino en cuanto tengan importancia con relacin al objeto del litigio.
c) Pretensin del actor: es indispensable establecer el objeto de la demanda porque
constituye uno de los elementos de la cosa juzgada y a l debe referirse expresamente la
sentencia: la pretensin del actor y la actitud asumida por el demandado.
d) Descripcin de las defensas opuestas: las defensas o excepciones esgrimidas por el
demandado deben ser descriptas con exactitud porque hace a la identificacin del thema
decidendum, es decir, a la cuestin sobre la que el sentenciante se pronunciar en la parte
resolutiva respetando el principio de congruencia.
En esta segunda parte de la sentencia, llamada considerandos, el juez fija los hechos y
efecta razonamientos lgicos y valorativos indispensables para poder aplicar la ley al caso
concreto. Ramiro PODETTI con acierto destaca: La exteriorizacin del razonamiento del juez se
hace en los considerandos y constituye el fundamento de la sentencia. Es una caracterstica del
proceso moderno y la mejor garanta contra la arbitrariedad judicial. Ella permite la
verificacin de la legalidad y justicia del fallo, sea por el tribunal ad quem, sea por los
profesionales, litigantes y todos aquellos que se interesan por la justicia del caso. Segn
ALSINA, esta operacin comprende tres partes: el examen de la prueba; la determinacin de la
norma aplicable, y el examen de las condiciones de la accin9.
Respecto de la fundamentacin lgica de la sentencia, se ha expresado que tambin es
necesario precisar el alcance de la locucin lgica. En tal sentido, la fundamentacin lgica de
las resoluciones no se rigen por las reglas de la lgica formal, sino que su afirmacin incluye lo
que se denomina como la teora de la argumentacin. Es decir que no se limita a la aplicacin
de los principios lgicos clsicos, que tradicionalmente son enunciados como: principio de
identidad, de tercero excluido, de no contradiccin y de razn suficiente10.
El principio de identidad expresa: lo que es, es; de contradiccin constituye una derivacin
del anterior y se expresa diciendo que: una cosa es o no es o que: entre dos cosas
contradictorias no cabe trmino medio; el tercero (el de tercero excluido) es la expresin
negativa del de identidad y se explicita expresando que: la misma cosa no puede ser y no ser a
la vez y bajo el mismo aspecto y en la misma relacin; por fin, el de razn suficiente seala que:
todo lo que es tiene su razn de ser o, en el plano lgico, todo juicio tiene razn de ser11.
A estos principios clsicos de la lgica debe agregarse la teora de la argumentacin, que
consiste en realizar una serie concatenada de razonamientos convenientemente expuestos, con
el fin de persuadir al destinatario sobre la veracidad o validez de una tesis que, por lo general,
no est demostrada fehacientemente o para hacer labor de divulgacin persuasiva sobre una
verdad o validez ya demostrada pero an no conocida por todos. De este modo queda claro que,
siguiendo las enseanzas aristotlicas, remozadas modernamente, podemos distinguir un tipo
de razonamiento analtico, propio de las ciencias fsicas o naturales, cuyo esquema bsico es la
demostracin del razonamiento dialctico que se sita en la rbita de lo probable, de lo
opinable. Se trata, se ha afirmado, de un razonamiento prctico y a este tipo de razonamiento
prctico pertenece el judicial, el que se constituye por tal motivo como un razonamiento dbil
en tanto, y cuanto, permite que, mediante la argumentacin, las proposiciones sobre las que se
asienta, sean mejoradas o fortalecidas. Pero el que sea un razonamiento dbil no significa que
tolere la arbitrariedad, pues ste debe realizarse respetando las reglas propias de la teora de
la argumentacin12.
El juez utiliza tambin, al efectuar la motivacin de la sentencia reglas de la experiencia; se
trata de las reglas de experiencia comn o general, y no de aqullas que, por los particulares
conocimientos del juzgador, puedan ser hechas valer en juicio.
As, debe tratarse de reglas de experiencia aceptadas generalmente por la comunidad, tales
como que si un objeto lanzado a gran velocidad choca contra otro objeto, necesariamente va a
producirse un dao13. Por ltimo, el juez tambin utiliza reglas de la psicologa y los datos que
puedan proporcionarle otras ciencias como datos histricos, psicolgicos, econmicos, etctera.
Para la reconstruccin de los hechos el juez acta como lo hace un historiador: examina
documentos, analiza las declaraciones de los testigos, aprecia los informes de stos, etc. Ello le
permite comprobar la existencia o inexistencia de los hechos alegados por el actor y el
demandado, y establece si ellos han sido alegados en tiempo oportuno, si son conducentes a los
efectos de la litis y si la prueba rendida se ajusta a las prescripciones legales. Sin embargo, en
este sentido la actividad del rgano jurisdiccional tiene restricciones: slo puede tomar en
cuenta los hechos alegados por las partes, prescindiendo de aqullos de que haya tenido
conocimiento individual; y, adems, nicamente puede referirse a la prueba rendida en autos.
Establecidos los hechos, el juez procede a valorar su significacin jurdica. Para eso el juez
comienza por ubicarlos dentro de los tipos que la ley considera al formular las categoras de los
actos jurdicos, lo que le conduce a la calificacin de la accin y a la determinacin de la norma
aplicable. El juez, a ese efecto, acta con independencia del derecho invocado por las partes, en
virtud del principio iura novit curia. Puede, en consecuencia, apartarse de los trminos de las
acciones deducidas, y rectificar la calificacin que de ellas hicieren las partes, o aplicar una
norma diferente o la que hubieran invocado.
Establecidos los hechos y determinada la norma que rige la cuestin en litigio, el juez
resolver sobre la procedencia o improcedencia de la accin deducida. El acogimiento de la
demanda en la sentencia est supeditado a la concurrencia de tres condiciones: derecho, calidad
e inters mencionadas por ALSINA.
a) Derecho: en primer lugar es necesario que la situacin concreta, que la demanda plantea
est amparada por una norma legal.
b) Calidad: la calidad es la conformidad entre el sujeto que deduce la demanda y aqul a
quien la norma ampara (legitimacin activa); y la conformidad entre el sujeto a quien se
demanda y aqul contra el cual la norma ampara (legitimacin pasiva). La demanda no
prosperar si el actor no es el acreedor o el demandado no es el deudor, aunque est probado el
hecho constitutivo de la obligacin.
c) Inters: no basta justificar el derecho, sino que es necesario tener inters en el
pronunciamiento: sin inters no hay accin.
La moderna doctrina jurdica nos ensea que el juez en los considerandos da las razones de
su resolucin. As, como se ha expresado, la denominada teora de la argumentacin jurdica,
nos dice que el tribunal intenta con sus razones convencer a su auditorio (las partes), sealando
o amojonando el camino del razonamiento que lo lleva a la conclusin (parte resolutiva), para
que el agraviado por la resolucin, pueda recorrer el camino inverso utilizado por el juez en su
razonamiento, a travs de los medios impugnativos (recursos).
Es en esta parte, llamada dispositiva o resolutiva, donde el juez pronuncia su fallo y es ella
la que produce los efectos de cosa juzgada. Dice el art. 327 del Cdigo Procesal: La sentencia
deber contener la decisin expresa con arreglo a la accin deducida en el juicio, declarando el
derecho de los litigantes, dictando la condenacin o absolucin a que hubiere lugar y el
pronunciamiento sobre costas y honorarios.
Salvo disposicin legal en contrario, los tribunales formarn su conviccin respecto de la
prueba, de conformidad con las reglas de la sana crtica. No tendrn el deber de expresar en la
sentencia la valoracin de todas las pruebas producidas, sino nicamente de las que fueren
esenciales y decisivas para el fallo de la causa. Por lo tanto, la sentencia definitiva dice
Hugo ALSINA14 deber contener los requisitos que se enuncian a continuacin.
El juez no puede dejar de fallar por silencio, insuficiencia u oscuridad de la ley (art. 15, CC).
En este sentido es anulable la sentencia que deje a salvo los derechos del actor para hacerlos
valer en otro juicio sobre la misma cuestin o que la resuelva en forma condicional.
El primero de los parmetros a los que debe ajustarse la sentencia, segn la norma en
estudio, es que contenga una decisin expresa, de acuerdo a la accin deducida en juicio. Sin
embargo, la acepcin destacada debe entenderse como pretensin deducida, esto es, el
contenido concreto del poder de accin.
No debe haber dudas de que, en caso de silencio u oscuridad de la sentencia, las partes
pueden pedir la aclaracin de ella (art. 336, CPCC).
Debe haber conformidad entre la sentencia y la demanda (y la reconvencin en su caso), en
cuanto las personas, el objeto y la causa, porque el juez no puede apartarse de los trminos en
que ha quedado planteada la litis en la relacin procesal.
Este principio se establece expresamente en el art. 330 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial. Ello expresa que, conforme el principio dispositivo, la plataforma fctica del litigio
es fijada por las partes, sea el actor en la demanda o el demandado en la contestacin (a lo que
se aaden los supuestos de reconvencin).
Ese mbito no puede ser invadido por el tribunal, so riesgo de incongruencia; ello porque el
tribunal debe fallar secundum allegata et probata. En cambio, en materia jurdica, rige el iura
novit curia, conforme al cual, aun cuando las partes no hubiesen invocado normas de derecho o
lo hubiesen hecho incorrectamente, la tarea del tribunal es aplicar las que correspondieren. El
principio de congruencia, asentado en la garanta de defensa en juicio (art. 18, CN), procura
que exista correlacin entre la pretensin deducida, su oposicin y lo que el tribunal debe
decidir en la sentencia.
Siendo as, debe atenderse a los tres elementos configurativos de la pretensin, esto es:
sujetos, objeto y causa15.
El principio de congruencia, segn expresa GUASP, significa la conformidad que debe existir
entre la sentencia y la pretensin o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, ms la
oposicin u oposiciones en cuanto delimitan ese objeto. De lo dicho se infiere que la
observancia del principio de congruencia exige una rigurosa adecuacin de la sentencia a los
sujetos, el objeto y la causa que individualizan a la pretensin y a la oposicin. En primer
lugar, y en cuanto a los sujetos, nos dice PALACIO, la sentencia slo puede contener
pronunciamiento con respecto a quienes hayan revestido en el proceso la calidad de partes. En
lo que concierne al objeto, el principio de congruencia requiere que el juez emita
pronunciamiento, total o parcialmente positivo o negativo, sobre todas las pretensiones y
oposiciones formuladas por las partes y slo sobre ellas, respetando sus lmites cualitativos y
cuantitativos. De ello se infiere que el fallo incurre en incongruencia cuando omite decidir sobre
alguna pretensin u oposicin, conteniendo por lo tanto menos de lo pedido por las partes.
Existe incongruencia desde el punto de vista cualitativo cuando, habiendo mediado
acumulacin de pretensiones, el juez se pronuncia solamente sobre alguna o algunas de ellas
solamente. Desde el punto de vista cuantitativo, la incongruencia por omisin resulta
configurada cuando, habindose reclamado una suma determinada, la sentencia fija una menor
sin enunciar las razones que justifiquen la reduccin. Por su parte, transgrede el principio de
congruencia el fallo que excede las peticiones contenidas en la pretensin o la oposicin (ultra
petita), concediendo o negando ms de lo reclamado por las partes. Cualitativamente, incurre
en el vicio mencionado, vgr., la sentencia que frente a una pretensin de rescisin de contrato
declara la rescisin y condena, adems, a pagar una indemnizacin por daos y perjuicios.
Cuantitativamente, adolece del vicio ultra petita la sentencia que acuerda una suma superior a
la reclamada en la pretensin. Finalmente se halla afectado de incongruencia el fallo que se
pronuncia sobre materia extraa a la que fue objeto de la pretensin y de la oposicin (extra
petita), concediendo o negando lo que ninguna de las partes reclam. Tal ocurrira, por ejemplo,
si frente a una pretensin por nulidad de matrimonio se declara el divorcio de los cnyuges. En
lo que respecta a la causa, el fallo debe adecuarse para no incurrir en incongruencia, a la
concreta situacin de hecho invocada por ambas partes a fin de delimitar los trminos de su
pretensin u oposicin. De all que adolecera de aquel vicio la sentencia que ordenara entregar
al actor una cosa a ttulo de dueo, no obstante haberla, aqul, reclamado a ttulo de locador.
5.3.5. Reglas para las sentencias que condenan al pago de frutos, intereses, daos o perjuicios
6. CLASES DE SENTENCIA
7. EXTINCIN DE LA JURISDICCIN
Antes de notificada la sentencia a las partes, aun cuando estuviera firmada, el juez puede
modificarla sin restriccin alguna, pues, hasta ese momento, slo constituye una expresin de
su pensamiento sobre el cual todava aqullas no han adquirido ningn derecho de contralor.
Pero una vez notificada la sentencia concluye la jurisdiccin del juez respecto del pleito y no
puede hacer en ella variacin ni modificacin alguna. Ello, sin embargo, no le impide continuar
actuando en el proceso para las diligencias ulteriores (concesin de recursos, medidas
precautorias, ejecucin de la sentencia, etc.), pues la extincin de su jurisdiccin se refiere slo
a la cuestin decidida.
Tambin est facultado el juez para aclarar, corregir o subsanar una omisin en la
sentencia, a pedido de cualquiera de las partes, para lo cual, stas deben interponer la
aclaratoria de la sentencia.
As establece el art. 336 del Cdigo Procesal Civil y Comercial: Pronunciada y notificada la
sentencia, concluye la competencia del tribunal respecto del pleito, pero podr corregir cualquier
error material, aclarar algn concepto oscuro o suplir cualquier omisin, siempre que se solicite
dentro de los tres das siguientes al de la notificacin.
Lo dispuesto sobre la conclusin de la competencia del tribunal, no obsta para que pueda
interpretar su propia sentencia en cualquier tiempo, a mrito de la ejecucin de sta o de un
juicio contradictorio sobre su inteligencia (art. 338, CPCC).
Toda sentencia es declarativa en cuanto ella no tiene otro efecto que el de reconocer un
derecho que el actor ya tena cuando inici la demanda, y que el demandado haba desconocido,
o el de establecer que el demandado no se encuentra sometido al poder jurdico del actor,
siendo, en consecuencia, infundada la demanda. En algunos casos el inters del actor se
satisface con la declaracin contenida en la sentencia (reconocimiento de filiacin, absolucin
del demandado, etc.), y, entonces, la sentencia es meramente declarativa. En otros es necesario
imponer adems una prestacin al demandado (dar, hacer o no hacer) y en ese caso la sentencia
contiene una condena. Por ltimo, la declaracin puede importar la constitucin de un nuevo
estado jurdico (divorcio, separacin de bienes, etc.), sentencia constitutiva.
9. RETROACTIVIDAD
Como consecuencia del carcter declarativo de la sentencia, sus efectos se proyectan hacia el
pasado, porque el transcurso del tiempo durante la tramitacin del juicio no debe perjudicar a
quien tena derecho, sino a quien oblig al litigio para reconocerlo.
Los efectos de la sentencia, en cuanto al tiempo, varan segn la naturaleza de la
pretensin.
En las meramente declarativas: se extienden hasta el momento de la constitucin del
derecho. Por ejemplo, el que es reconocido como hijo no tiene este carcter desde el da de la
sentencia, ni siquiera desde la interposicin de la demanda, sino desde el da en que naci.
En las sentencias de condena: unas veces los efectos se remontan a la poca de la
interposicin de la demanda y otras al da en que la sentencia pasa autoridad de cosa juzgada.
Las sentencias constitutivas proyectan sus efectos para el futuro.
10. COSTAS Y HONORARIOS
Otro efecto del carcter declarativo de la sentencia es el reintegro de los gastos ocasionados
en la defensa. Su nombre genrico es el de costas.
11. OBJETO
Si observamos cul es el fin que las partes persiguen en el proceso, vemos que no es otro que
el de obtener del juez una declaracin por la cual se decida definitivamente la cuestin litigiosa,
de manera que no slo no pueda ser discutida de nuevo en el mismo proceso, sino en ningn
otro futuro (non bis in idem); y que, en caso de contener una condena, pueda ser ejecutada sin
nuevas revisiones. Este efecto de la sentencia, sin duda alguna el ms importante, es el que se
designa con el nombre de cosa juzgada, que significa juicio dado sobre la litis, y puede ser
opuesta como una excepcin. Esto est condicionado por la exigencia de que la accin a la cual
se oponga sea la misma que motiv el procedimiento. Este proceso de identificacin se hace por
la comparacin de los elementos de ambas acciones y la excepcin de cosa juzgada proceder
cuando en ellas coincidan: a) los sujetos; b) el objeto, y c) la causa. Basta que una sola difiera
para que la excepcin sea improcedente (teora de la identidad de las pretensiones). Este efecto
de la sentencia (cosa juzgada) se traduce en dos consecuencias prcticas:
1) La parte condenada, o cuya demanda ha sido rechazada, no puede en una nueva
instancia discutir la cuestin ya decidida (efecto negativo).
2) La parte cuyo derecho ha sido reconocido por una sentencia, puede obrar en justicia sin
que a ningn juez le sea permitido rehusarse a tener en cuenta esa decisin (efecto positivo).
Es necesario distinguir entre cosa juzgada formal y cosa juzgada material.
Vemos la distincin que existe entre cosa juzgada y preclusin: la primera es propia de la
sentencia definitiva y proyecta sus efectos fuera del proceso; la segunda se produce dentro del
proceso y uno de los modos por los cuales se manifiesta es el pase de una etapa a otra, produce
el cierre o clausura de la anterior impidiendo que pueda retrotraerse el procedimiento. La
preclusin puede darse tanto por el vencimiento del plazo como por el consumo del acto para el
cual el plazo estaba ordenado o corriendo.
Por otro lado, las resoluciones interlocutorias (autos), una vez firmes, adquieren el carcter
de cosa juzgada formal, aunque no siempre es exacto decir que la interlocutoria tiene fuerza de
cosa juzgada formal, desde que sta supone un pronunciamiento dictado al final del incidente,
que en algunos casos pone fin al proceso o impide su prosecucin, en cuyo caso tienen la misma
fuerza que la sentencia definitiva y producen efecto de cosa juzgada material.
Con la sentencia el juez pone fin al proceso y de esta circunstancia derivan efectos jurdicos
con relacin al juez, las partes y la cuestin litigiosa, como son:
1) Extincin de la jurisdiccin.
2) Retroactividad.
3) Cosa juzgada.
Captulo XVII
1. DESISTIMIENTO
Para determinar la naturaleza jurdica del desistimiento como institucin del derecho
procesal, es necesario recorrer caminos que nos seala la teora general del proceso.
En tal sentido deben recordarse que las posiciones clsicas acerca de la accin procesal la
identificaban con el derecho material; tambin que a partir del reconocimiento cientfico del
derecho procesal se independiza el concepto de accin procesal y se la desvincula del derecho
sustancial; desde este momento se distingue entre accin y derecho. Ello es as ya que se
identifica conceptualmente a la accin como institucin procesal autnoma21.
La evolucin del concepto lleva a la desvinculacin de los institutos procesales del derecho
formal. As, la accin se manifiesta como un poder de presentar y mantener ante el rgano
jurisdiccional una pretensin fundada en hechos jurdicamente relevantes. Es decir, se reconoce
la autonoma de este poder como un instituto del derecho procesal de naturaleza abstracta; sin
embargo, se seala que su contenido es una pretensin jurdica y sta es la que la vincula con el
derecho sustancial; por ltimo, debe recordarse que se manifiesta en la vida judicial por medio
del instrumento tcnico denominado demanda, que debe reunir los requisitos y condiciones que
establece la ley procesal (art. 175, CPCC).
La accin, en su enfoque procesal, se manifiesta como un poder jurdico de hacer valer la
pretensin. La pretensin es el contenido de la accin procesal que se manifiesta como, la
afirmacin de hechos jurdicamente relevantes que esgrime al actor.
Por otra parte, la accin se manifiesta como una expresin del derecho constitucional de
peticionar, y en el mbito del proceso civil constituye una simple facultad que puede ejercer el
actor.
Es decir que en el mbito de los derechos disponibles se manifiesta como una opcin legal
que tiene quien siente que se le ha vulnerado un derecho subjetivo; este sujeto es libre de
ejercitarlo en cualquier tiempo y el nico plazo que lo limita es el de la prescripcin del derecho
sustancial. Sin embargo, esta facultad se transforma y adquiere una naturaleza diferente; es
decir, una vez que el actor entabla su demanda y sta es admitida por el juez o tribunal, el
pretensor queda involucrado por la relacin procesal. Es decir que desde ese momento la
simple facultad inicial se transforma en carga procesal y pesa sobre el actor el deber de instar
el trmite y mantenerlo hasta su agotamiento por el dictado de la sentencia.
Como se ha expresado, el desistimiento es una institucin procesal con efecto sobre la
relacin litigiosa, por lo que constituye una renuncia tendiente a extinguir tal relacin. Esta
primera aseveracin permite arribar a la conclusin de que nos encontramos con un acto
procesal de parte que importa una renuncia.
En consecuencia, puede ser calificado como acto procesal de disposicin y, en la medida en
que deba requerirse la conformidad del accionado, su asentimiento implicar tambin una
renuncia a ejercer su derecho a peticionar y a obtener una sentencia. Desde este punto de vista
tendremos dos actos procesales de disposicin en los que cada una de las partes abdica a su
derecho de accin22.
1.3. Clases
El desistimiento puede asumir dos formas: desistimiento del proceso del trmite o del juicio,
y el desistimiento del derecho.
Efectuaremos una distincin teniendo en cuenta los diferentes efectos que uno u otro
producen sobre el derecho material que se autoatribuye el actor en un trmite judicial.
El desistimiento del derecho equivale a su renuncia, en tanto que el desistimiento del
proceso, en principio, afecta nicamente la relacin procesal dejando inclume el derecho
sustancial invocado23.
En consecuencia, el desistimiento del juicio permite una nueva demanda que ejerce la
pretensin concreta planteada en el proceso extinguido. Por tal motivo si esta forma de
desistimiento es formulada despus de notificada la demanda, debe requerirse la conformidad
de la otra parte24. La anuencia de este ltimo puede ser expresa o tcita; esto tiene lugar
cuando corrido el traslado, la contraria no lo evaca por lo que se presume su asentimiento
tcito (hiptesis del art. 349, segunda parte, CPCC).
El desistimiento debe manifestarse en forma expresa de forma tal que no deje lugar a
dudas. Los actos que lo configuran deben ser interpretados en forma restrictiva.
Respecto de las formalidades que se requieren para su validez, es necesario distinguir entre
desistimiento del juicio y desistimiento de un solo acto del procedimiento; el primero importa la
extincin de la relacin procesal, en tanto que el segundo slo tiene consecuencia respecto del
acto al cual se refiere, y que segn las circunstancias del juicio puede ser realizado por el actor
o por el demandado. Esto puede ocurrir, por ejemplo, cuando se desiste de un recurso, de un
incidente o de cualquier peticin que se formule en el curso del proceso25.
Desde otro punto de vista, el desistimiento de la accin y el del derecho puede efectuarse en
forma expresa o tcita. El desistimiento tcito de la accin resulta del abandono del juicio
durante el plazo establecido por la ley para mantener la instancia.
El desistimiento expreso implica un acto positivo que deber ser aceptado por el
demandado, quien podr presta o negar su conformidad.
El desistimiento debe ser efectuado por escrito, en trminos claros y precisos, de los cuales
pueda deducirse sin lugar a dudas sobre el propsito del acto volitivo. Ello no implica que se
requieran frmulas sacramentales al efecto, sino tan solo el establecimiento de reglas generales
que, en caso de requerir una interpretacin, deber efectuarse con carcter restrictivo ya que el
acto implica una liberalidad.
La jurisprudencia seala una valiosa regla en el sentido de que la manifestacin de
voluntad abdicatoria de un derecho no puede inferirse de un solo acto, sino del conjunto de
actitudes y omisiones que permitan tener certidumbre acerca de la finalidad querida. En tal
sentido, estos actos o conjuntos de actos deben resultar determinantes de las circunstancias
que traslucen la intencin de renunciar y los hechos deben presentarse como categricos a fin
de producir efectos en tal sentido. Constituyen un principio emergente de interpretacin en
materia del desistimiento, la regla sentada en el art. 874 del Cdigo Civil referida a la renuncia
y que expresa que ella no se presume por cuanto la interpretacin de los actos que induzcan a
su prueba debe ser restrictiva. Por otra parte, el artculo en comentario consagra el principio de
que el desistimiento del derecho puede revocarse mientras no exista pronunciamiento judicial.
Como seala la doctrina, el texto legal ha sido construido a partir del art. 875 del Cdigo Civil,
de tal suerte que la aceptacin de la renuncia tiende a impedir su revocacin26.
1.5. Efectos
En cuanto a los efectos debe decirse que el desistimiento del derecho trae como consecuencia
la extincin de la pretensin jurdica; de tal manera que si el actor pretendiese renovar su
demanda en otro juicio, el demandado podra oponerle vlidamente la excepcin de cosa
juzgada. En consecuencia, operado el desistimiento no puede promoverse en lo sucesivo otro
juicio por el mismo objeto y causa. Tanto cuando las partes desistan del proceso de comn
acuerdo, como cuando el demandado preste su conformidad al desistimiento del actor,
corresponde dictar pronunciamiento, decretando la extincin del proceso y ordenando el archivo
de las actuaciones27.
En cambio, en el desistimiento del juicio, al importar solamente una renuncia al trmite,
podr el renunciante entablar otro juicio por el mismo y por la misma causa.
2. CONCILIACIN
2.1. Concepto
La conciliacin es una institucin antigua que se encuentra incluida con distintos alcances
en casi todos los cuerpos formales. Ha sido prevista siempre en las leyes adjetivas, pero no es
frecuente su utilizacin por los tribunales.
As, el art. 58 del Cdigo Procesal Civil y Comercial expresa que En cualquier estado de la
causa, los tribunales podrn decretar audiencias para aclarar puntos dudosos o procurar
avenimiento o transacciones [...].
Esa formulacin clsica contenida en las leyes procesales es apta para pacificar los
conflictos y superar las diferencias. Similar formulacin tiene el art. 36 del Cdigo Procesal de
la Nacin, etctera.
En su realidad fctica implica la actividad del tribunal, dirigida a la autocomposicin del
litigio y para su eficacia deben reunirse personalmente los sujetos procesales, con el fin de
lograr un avenimiento.
El principal objeto de la conciliacin es la desactivacin del litigio o la eliminacin del
conflicto; tambin su misin se dirige al reajuste de las pretensiones de las partes por acuerdos
parciales.
As, por medio de la conciliacin, puede acordarse la totalidad de lo discutido o slo algn
aspecto del objeto litigioso. En este ltimo caso limitar los trminos de la litis y la contienda se
reducir sensiblemente; es decir que, producida la conciliacin parcial, el acuerdo puede ser
homologado por el tribunal y el trmite continuar respecto de los puntos en los que no hubo
avenimiento.
El acuerdo parcial que eventualmente se logre funcionar adems como una regla de
acercamiento entre las partes que puede resultar propicia para zanjar los conflictos y operar en
diferentes mbitos del juicio; as, por ejemplo, respecto de aspectos meramente procedimentales
como de la pretensin de derecho sustancial.
Desde otro punto de vista, la conciliacin puede abarcar la pretensin principal, las
accesorias o conexas. En algunos casos las tcnicas de conciliacin implican el sealamiento por
parte del tribunal a las partes sobre la posibilidad de utilizar caminos procesales ms simples o
menos traumticos30.
El acuerdo tendr efecto obligatorio o vinculante, slo cuando los acuerdos alcancen a
derechos disponibles.
Es importante destacar que este instituto, que supone la vigencia efectiva del principio de
inmediacin, cumple un beneficio adicional para el trmite. En tal sentido debe ponderarse el
rol clarificador que cumple el juez en la conciliacin, donde realiza tambin una funcin docente
orientando y aconsejando a las partes o indicando cules son sus derechos y obligaciones.
La conciliacin intraprocesal se diferencia de otras, que se llevan a cabo ante distintos
funcionarios tales como asesores, consejeros, mediadores, jueces de paz, etctera.
La conciliacin en algunas leyes es prevista como etapa previa u obligatoria, o
prejurisdiccional optativa. Por ltimo, tambin se manifiesta como una atribucin que puede
ejercer el juez en diversos aspectos en las audiencias.
La conciliacin como etapa pre-procesal generalmente es limitada por la ley en su tiempo de
duracin, fijndose plazos mximos y en su caso etapas secuenciales para su realizacin.
Para el xito de la conciliacin se requiere un estudio previo por parte del juez, quien con un
conocimiento acabado de las pretensiones deducidas puede operarla de forma eficaz para el
juicio.
El juez debe actuar convencido de sus ventajas, lo que se traducir en una actitud positiva
de operador de la conciliacin, fijando al efecto tantas audiencias como lo estime conveniente
durante el trmite del proceso.
En este punto debe sealarse que en los cdigos y proyectos actuales la conciliacin est
incluida como primera funcin de la audiencia preliminar.
La conciliacin, desde otro punto de vista, se presenta como una figura anloga a la
transaccin. Su resultado implica, la ms de las veces, el sacrificio recproco caracterstico de la
transaccin, y como ella es un sucedneo de la sentencia que pone fin al pleito con autoridad de
cosa juzgada. Pero se diferencia de aqulla en la forma o tcnicas de su realizacin.
3. TRANSACCIN
Etimolgicamente la voz transaccin proviene del verbo latn transactio, onis, accin y efecto
de transigir. En su sustantivacin, deviene de transactio, transactionis, equivalente a trato o
acuerdo. Desde el punto de vista de la semntica, transaccin es accin y efecto de transigir y,
segn la REAL ACADEMIA ESPAOLA significa trato, negocio, pacto31.
Es as que, en su acepcin vulgar, el vocablo transaccin se emplea para designar cualquier
convenio o acuerdo celebrado entre dos o ms personas. Se habla entonces de transacciones
financieras, burstiles, inmobiliarias, etctera.
Ahora bien, aproximando el vocablo a su significacin jurdica, aparece la idea de
otorgamiento o asentimiento. As se dice que transaccin es la concesin que se hace al
adversario, a fin de concluir una disputa, causa o conflicto, aun estando cierto de la razn o
justicia propia32.
La transaccin constituye un acto jurdico bilateral, por el cual las partes, hacindose
concesiones recprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas (art. 832, CC).
Es un acto jurdico bilateral porque supone la existencia de dos sujetos con posiciones en
conflicto.
La capacidad para transar, las condiciones relativas al objeto de la transaccin, y tambin
las que se refieren a sus efectos, se rigen por las disposiciones del Cdigo Civil.
En el mbito del proceso civil, la transaccin es tratada slo como un modo de extincin del
proceso por lo que slo analizaremos las disposiciones de la ley sustancial que influyen en el
trmite procesal.
En primer lugar, cuando la transaccin versa sobre derechos litigiosos se requiere para su
validez la presentacin del convenio ante el juez de la causa.
El acuerdo as logrado puede producir efectos procesales y sustanciales: su homologacin
implica la finalizacin anticipada del pleito y, por otra parte, extingue los derechos y
obligaciones a los que los litigantes hubieren renunciado; por ltimo, produce los efectos
propios de la autoridad de cosa juzgada.
Desde el punto de vista procesal la interpretacin de la transaccin es de carcter
restringido ya que contiene renuncias recprocas. En tal sentido configura una especie de los
denominados negocios jurdicos sustanciales bilaterales de naturaleza declarativa, puesto que a
travs de ella no se transmiten derechos, sino que tan slo se los reconocen (art. 836, CC).
La transaccin, en sus efectos, alcanza slo a los contratantes, vale decir a las partes, pero
sus efectos se extienden a los herederos y sucesores universales; sin embargo, resulta
inoponible a terceros ya que en este sentido funciona la regla res inter alios acta.
La transaccin se presenta como una figura compleja; desde el punto de vista de su
finalidad y constituye uno de los medios regulados por la ley de fondo idnea para extinguir las
obligaciones; en sustancia contiene un acuerdo de voluntades, es decir, un contrato. En cambio,
desde el punto de vista procesal es considerado como un sucedneo de la sentencia e igual que
ella produce el efecto de extinguir la pretensin. En efecto, producida la transaccin se da por
finalizado el pleito y en consecuencia se dicta a su respecto una sentencia homologatoria.
El art. 353 del Cdigo Procesal Civil y Comercial regula la transaccin y establece las
condiciones requeridas para que produzcan consecuencias procesales, estableciendo: Las
partes podrn hacer valer la transaccin del derecho en litigio, con la presentacin del convenio
o suscripcin del acta ante el tribunal. ste se limitar a examinar la concurrencia de los
requisitos exigidos por la ley para la validez de la transaccin y la homologar o no. En este
ltimo caso, continuarn los procedimientos del juicio.
Debe destacarse, adems, que si la transaccin versa sobre derechos litigiosos, no es vlida
si no es presentada al juez con la firma de los interesados; adems, la transaccin no se
considerar concluida y en consecuencia los interesados podrn desistir de ella hasta su
presentacin a juicio (art. 838, CC).
En cuanto a su forma, la transaccin puede hacerse por escritura pblica o por documento
privado, pero, en cualquiera de los dos casos, no produce efecto sino desde el momento de su
presentacin al juez de la causa, pudiendo las partes hasta entonces desistir de ella. Puede
celebrarse tambin verbalmente en presencia del juez, levantndose acta que firman las
partes33.
4. PERENCIN DE INSTANCIA34
Nuestros mayores con esa visin enciclopdica del Derecho que tenan sealaban que
las acciones prescriben, los derechos caducan y las instancias perimen [...], como una forma de
distinguir acabadamente esos institutos jurdicos, que son diferentes y que muchas veces los
juristas confunden.
El Cdigo Civil nos dice que la prescripcin liberatoria es una excepcin para repeler una
accin por el solo hecho de que quien la entable ha dejado durante un lapso (de tiempo)35 de
intentarla o de ejercer el derecho al cual ella se refiere (art. 3949). Transcurrido el plazo legal
de inactividad, prescribe la accin para reclamar, pero queda subsistente el derecho bajo la
forma de una obligacin natural.
El maestro LLAMBAS nos ensea, con esa claridad que lo caracteriza, que la caducidad es
un modo de extincin de ciertos derechos en razn de la omisin de su ejercicio durante el plazo
prefijado por la ley o la voluntad de los particulares.
La perencin de la instancia es el aniquilamiento o muerte de sta por la inaccin en el
proceso durante el tiempo establecido por la ley, de la parte que tena la carga procesal de
impulsarlo.
En funcin de los conceptos enunciados ms arriba, debemos decir que es un error utilizar
como sinnimos los conceptos de perencin y de caducidad, ya que se trata de dos institutos
diferentes que resulta necesario distinguir. Si bien en el lxico jurdico en general, los conceptos
tienen ms de un significado (ambigedad). Sin embargo, en el lxico jurdico procesal, las
palabras tienen una significacin precisa, estipuladas de antemano por el legislador, por lo que
resulta imperioso conocer el significado de las palabras, para no confundir los institutos.
El propio ordenamiento procesal prev plazos de caducidad, por ejemplo, en el art. 485 in fine,
al referirse a las medidas preparatorias, el legislador sanciona con la caducidad de las
medidas preparatorias diligenciadas, sino se dedujere la demanda dentro de los treinta das de
su realizacin. Tambin, el art. 435 determina la caducidad de las medidas cautelares previas a
la demanda, si el peticionante no deduce la demanda en un plazo de diez das a contar de la
traba de la medida cautelar. Para una mayor diferenciacin de ambos institutos, vemos que si
la medida preparatoria ha sido peticionada, pero no se ha instado su diligenciamiento, la parte
contraria puede acusar perencin de instancia, si ha tomado conocimiento de tal peticin y si
ha transcurrido el plazo de un ao de inactividad previsto en el art. 339 del Cdigo Procesal
Civil y Comercial. Igual criterio, con relacin al embargo preventivo anterior a la demanda. Si
quien solicit la cautelar no insta su diligenciamiento durante el plazo de un ao, la contraria
puede acusar la perencin de la instancia.
La conclusin del proceso presenta una doble manifestacin: normalmente termina con el
pronunciamiento definitivo: la sentencia. Pero los cdigos legislan otros modos de extincin del
proceso que no son comunes, y que se producen por voluntad de alguna de las partes actor o
demandado (allanamiento, desistimiento, conciliacin y transaccin), o por circunstancias
distintas, fundadas generalmente en inactividad del actor (perencin de instancia). As, el
Cdigo Procesal Civil y Comercial (ley 8465), en las secciones 2 y 3 del captulo V ha
denominado a estas modalidades anticipadas de conclusin del proceso con el nombre de
modos anormales, incluyendo entre ellos a la perencin.
Algunos autores han criticado la denominacin diciendo que, en realidad, habra que
incentivar la transaccin y la conciliacin como una forma comn de resolucin de las disputas,
dejando la tramitacin del proceso, como ltima ratio a la que deben acudir los litigantes, a fin
de evitar el desgaste de actividad jurisdiccional, que importa la tramitacin integral de un
proceso judicial.
Etimolgicamente, el vocablo perencin proviene del latn, del verbo perimire,
peremptum que significa extinguir, destruir, matar, hacer morir o fracasar; e instancia de
instare que es palabra compuesta de la preposicin in y el verbo stare.
En funcin de lo expuesto podemos enunciar el siguiente concepto: la perencin es el
aniquilamiento o muerte de la instancia, por la inaccin en el proceso, durante el tiempo
establecido por la ley, de la parte que tena la carga procesal de impulsarla.
Habamos destacado ms arriba que, en realidad, la actividad procesal idnea de cualquiera
de las partes del proceso, como as tambin la actividad del tribunal, purgan la perencin.
4.3. Fundamento y finalidad del instituto
La definicin misma del proceso civil nos habla de una serie gradual, progresiva y
concatenada de actos jurdicos procesales [...], es decir, la dinmica propia del proceso, importa
que su instruccin, acto por acto, nos lleve hacia su conclusin con el dictado de la sentencia.
Y precisamente esa dinmica se le atribuye a una de las partes en el proceso, a la cual el
legislador la inviste con la carga procesal de hacer avanzar el mismo hacia su resolucin. El
legislador quiere que una vez excitada la actividad jurisdiccional, quien realiz el impulso
inicial, debe sostenerlo hasta la consecucin de la litis, esto es, hasta que se resuelva el
conflicto de intereses. Sin embargo, en funcin del principio dispositivo que rige en el proceso
civil, nada obsta a que la contraria instruya la litis, a fin de que la causa concluya
naturalmente en la sentencia y no por perencin de la instancia.
Entonces, mientras las partes impulsen el proceso, ste contina la trayectoria establecida
para arribar a su fin; pero si ellas se abstienen voluntariamente, el proceso se paraliza, y
transcurrido cierto lapso en este estado de inactividad, se produce lo que se llama perencin o
abandono de la instancia, con los efectos que ut-infra veremos.
La doctrina36 es conteste en sealar que el fundamento de la perencin reside en la
presuncin iure et de iure de abandono de la instancia por parte de quien tena la carga de
impulsarla.
La perencin de instancia es un instituto procesal que, entre otras cosas, reglamenta los
derechos constitucionales de propiedad y de defensa en juicio, estableciendo pautas e
imponiendo plazos razonables para su ejercicio.
Es un instituto procesal impuesto por razones de orden pblico que opera cuando se ha
abandonado el procedimiento durante un determinado lapso a fin de no perturbar la
administracin de justicia y dar certidumbre a las relaciones jurdicas cuya suerte est
pendiente en el pleito37.
En sntesis, el instituto de la perencin de instancia tiene su fundamento en una presuncin
iure et de iure de desinters por la prosecucin de la instancia, de la parte que tena la carga
procesal de instarla y su finalidad no es otra que dar seguridad jurdica y estabilidad a las
relaciones jurdicas impidiendo que los procesos se eternicen, evitando indefinidamente la
resolucin de las controversias.
Abierta la instancia (principal o incidental), son las partes las encargadas de hacer
progresar el proceso mediante peticiones, a las que el tribunal provee conforme a la ley. Sin
embargo, slo a una de las partes, el legislador le impone la carga procesal de instar el
proceso. Entendida sta como un imperativo del propio inters de la parte, cuyo
incumplimiento le trae aparejada consecuencias negativas, en este caso, el aniquilamiento de la
instancia, con la consecuente imposicin de costas.
Pero el concepto mismo de instancia origina en la praxis judicial algunos problemas para su
real determinacin.
El maestro ARBONS38 nos dice que en el derecho procesal se le otorga a este vocablo
diversas acepciones o significados. Seala que la voz instancia, desde el punto de vista procesal,
tiene tres significados: a) como accin de impulsar el proceso, mediante la postulacin de un
acto formal a cargo de la parte; b) como grado de la jurisdiccin o atribucin de competencia:
primera instancia, segunda instancia, etc.; c) como etapa procesal, o sea la actividad que se
realiza entre un pedimento y una resolucin jurisdiccional, que puede ser definitiva o
incidental, pero que cierra un perodo procesal completo. Y se podra agregar un cuarto
significado, esto es como la actividad propia del juez, equiparada al concepto de potestad
jurisdiccional.
Una acepcin ms restringida de la voz instancia es la que se refiere a cada una de las
etapas del proceso y que se extiende desde la demanda principal (o incidental) hasta la
sentencia; o desde la interposicin del recurso de apelacin hasta la sentencia que sobre l se
dicte. Se habla entonces de primera o de segunda instancia.
Esta ltima acepcin de la voz instancia es la que reviste importancia a los fines del estudio
de la perencin.
Sin embargo, dentro de la ltima acepcin de la voz instancia, tanto en doctrina como en
jurisprudencia, existen diferencias que tienen una marcada repercusin prctica.
La diferencia sustancial entre ambas tesituras radica en que, dejando de lado por ahora el
anlisis del momento de conclusin exacto de la instancia tema que ser estudiado infra, la
primera tesis sostiene que la instancia es el conjunto de actos procesales que se realizan en un
perodo de tiempo que se extiende desde una peticin procesal (principal o incidental), hasta
el dictado del pronunciamiento que la resuelve (PALACIO), mientras que la segunda sostiene
que para que haya instancia es menester que adems exista un derecho controvertido, o que
se trate de procedimientos encaminados a lograr mediante la sentencia el fin de una
contienda suscitada entre las partes, o la decisin judicial de una litis.
La importancia prctica de la diferencia, sealada precedentemente, consiste en que si la
instancia presupone necesariamente la existencia de una controversia que deba ser resuelta
judicialmente, en aquellos procedimientos no contradictorios en los cuales no hay partes en
sentido procesal, ni controversia de intereses que deba ser dirimida, no puede hablarse de
caducidad de instancia, tal como sucede con el beneficio de litigar sin gastos la prueba
anticipada, las medidas preparatorias, la preparacin de la va ejecutiva, etctera.
Por el contrario, si se acepta como vlido el concepto de instancia que no incluye
necesariamente la existencia de una controversia judicial entre dos partes, la caducidad
puede operarse aun en procedimientos que no sean contradictorios o contenciosos, pues,
siguiendo esta lnea de pensamiento, la instancia nace con la peticin y fenece con la decisin
del rgano encargado de administrar justicia. En consecuencia este concepto de instancia
abarca por su amplitud a las medidas cautelares, preparatorias, etc., comprendiendo tanto al
proceso principal como a sus incidentes, contenciosos o no.
Para esta corriente en la que nos enrolamos, la instancia comienza con la presentacin del
escrito inicial del juicio, sea cual fuere la naturaleza de ste, entendiendo por instancia a los
efectos de poder declarar la perencin, a toda peticin o solicitud tendiente a obtener una
decisin judicial.
El concepto amplio de la voz demanda ha sido utilizado desde antao, tanto por la doctrina
como por la jurisprudencia, para sealar que cualquier actividad fehaciente del acreedor,
tendiente a recuperar su crdito, debe ser interruptivo del plazo de prescripcin. Desde ese
enfoque se ha sostenido que la peticin de diligencias preliminares sean stas medidas
preparatorias o de aseguramiento de pruebas, como as tambin las medidas cautelares pedidas
con anterioridad a la demanda, son consideradas genricamente como una demanda y por
ende, con efecto de interrumpir el plazo de prescripcin.
La mayora de los autores (por no decir todos), conceptualizan a la demanda judicial como
una peticin. Pero, modestamente para nosotros, la demanda judicial no constituye
propiamente la manifestacin tangible del derecho constitucional de peticionar a las
autoridades. Porque la peticin es cualquier requerimiento de satisfaccin de un inters
individual o colectivo, pero que se agota en el acto de pedir, sin que el resultado que se espera
sea obligatorio para la autoridad39.
Nosotros preferimos conceptualizarla como un acto de postulacin que no significa slo
pedir, sino que tiene el sentido de reclamacin o queja con derecho a una respuesta concreta.
Respuesta que compete al Estado a travs de sus rganos jurisdiccionales.
La demanda judicial, entonces, constituye la materializacin del derecho a la accin, que el
Estado debe satisfacer abriendo una instancia y obligndose a decidir sobre la pretensin que
constituye el objeto material o jurdico de la accin.
Por aplicacin de lo prescrito en el art. 15 del Cdigo Civil, los jueces no pueden dejar de
sentenciar, bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes; esto significa que
cuando el Estado ha asumido el monopolio de la decisin jurisdiccional, ha contrado
consecuentemente, la obligacin de responder a toda peticin que los particulares lleven a su
conocimiento, sean de carcter preparatorio del proceso que luego va a iniciar; de naturaleza
cautelar, para asegurar el resultado del futuro proceso o directamente de carcter principal.
En la vereda opuesta encontramos a los que definen el concepto de instancia vlido, a los
efectos de la perencin como el conjunto de actos procesales realizados desde que una
pretensin (principal o incidental) es presentada, hasta que sta es resuelta mediante un
pronunciamiento judicial que ponga fin a la contienda suscitada entre las partes40.
Con lo cual para estos autores, la existencia de una controversia, constituye un elemento
esencial de la instancia en orden a su perencin.
La amplia solucin que nosotros propiciamos encuentra asidero en la legislacin positiva, en
el juego armnico de lo dispuesto por el art. 339 in fine del Cdigo Procesal Civil y Comercial, y
lo normado por el art. 465, ltimo prrafo, que seala textualmente: El pedido de medidas
previas tiene los efectos de la demanda [...].
El art. 340 del Cdigo Procesal Civil y Comercial establece: Los plazos se computarn desde
la ltima peticin de parte o actuacin del tribunal que tuviere por efecto impulsar el
procedimiento. Para el cmputo de los plazos no se contar el tiempo en que el procedimiento
hubiere estado suspendido por acuerdo de partes, por fuerza mayor o por disposicin del
tribunal, salvo que en este ltimo caso la reanudacin del trmite quedare supeditada a actos
procesales que deba cumplir la parte a quien incumbe impulsar el proceso.
Para los plazos de seis meses o menores, salvo los de prescripcin, no se computar la feria
del mes de enero.
El plazo de perencin de la instancia se computa de conformidad a lo dispuesto por los arts.
25, 28 y 29 del Cdigo Civil, no deducindose los das inhbiles, ni los feriados judiciales.
El plazo de la perencin de instancia comienza a correr el da siguiente a aquel en que se
cumpli el ltimo acto de impulso, no computndose a tal fin el da en que hubo actividad, pues
segn los principios generales dies a aquo non computatur in termino (art. 45, CPCC).
El art. 311 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin es similar al art. 340 del
Cdigo provincial, pero el primero, a diferencia del segundo, contempla entre los actos de
impulso a partir de cuya fecha debe computarse el plazo de perencin, a los provenientes no
slo del juez o tribunal tal como hace el art. 340 citado, sino a los del secretario u oficial
primero, a quienes el art. 38 del Cdigo Nacional, en su actual redaccin, les confiri
considerables facultades en materia decisoria.
Otra diferencia importante radica en que el art. 311 del Cdigo Procesal de la Nacin
excluy los das que correspondan a las ferias judiciales del cmputo del plazo de perencin, en
razn de que las partes no pueden, durante su transcurso, realizar actos de impulso y porque la
solucin contraria ocasiona una manifiesta desigualdad, segn el momento procesal en que
corresponda aplicar los plazos de perencin previstos por la ley, pues para algunos litigantes se
operara una reduccin superior al trmino de inactividad.
En cambio, el art. 340 del Cdigo Procesal de Crdoba no contempl la exclusin prevista
por el Cdigo Procesal de la Nacin, con lo cual el legislador cordobs adhiri al criterio de que
los plazos de perencin corren durante el perodo de las ferias judiciales. ZAVALA DE GONZLEZ
afirma que es lgico que los plazos para cumplimentar determinados actos procesales slo
comprendan das hbiles, tal como lo dispone el art. 311 del Cdigo Procesal de la Nacin, pues
nicamente en tales das pueden realizarse esos actos; pero en el caso de la perencin sostiene
que es distinto, ya que se valora la existencia de una inactividad procesal genrica durante un
perodo extenso, en cuyo transcurso el interesado ha tenido amplia posibilidad de actuar por
incluir numerosos das hbiles, de modo que deviene en intrascendente que el plazo de
perencin comprenda das inhbiles desde que ellos no han coartado la carga de impulsar el
proceso.
En el nico caso en el que no se computa la feria del mes de enero, es cuando se trata de
plazos de perencin de seis meses o menos (art. 340, ltimo prrafo, CPCC).
El art. 343 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba dispone:
Pueden pedir la declaracin de perencin:
1) En primera o nica instancia: el demandado o reconvenido.
2) En los procedimientos incidentales: el contrario de quien los hubiera promovido.
3) En segunda o ulterior instancia: la parte recurrida.
La justificacin de esta norma, que establece expresa y concretamente la parte que puede
pedir la perencin de instancia en cada caso, reside en la razonable suposicin de que el actor
carece de inters jurdico en provocar la extincin de una instancia que l mismo ha abierto. Lo
contrario slo se explicara, segn lo puntualiza PODETTI, como un medio reido con la
lealtad y probidad que deben presidir el debate judicial, de enmendar errores de hecho o de
derecho, en un nuevo proceso. Claro est que la legitimacin activa para solicitar la perencin
depende de la forma en que est legislado el instituto en cada ordenamiento procesal; de all
que los cdigos en los cuales no existe una disposicin expresa como la del art. 343 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial, aluden genricamente a que a la perencin la pidan los litigantes
o las partes o el solicitante. Nada impide que el actor o incidentista se encuentre facultado
para pedir la perencin que el mismo ha provocado, con fundamento en que la carga de
impulsar el proceso recae genricamente en ambas partes y cuando el actor pide, en los
ordenamientos que lo admiten, la perencin de la instancia, debe advertirse, como sostena
ALSINA que ese pedido no es de la perencin de la propia instancia, sino de la nica instancia de
naturaleza comn e indivisible, tenindose en cuenta que el nico requisito para declarar la
caducidad es la inactividad de las partes independientemente de quien la solicite.
4.10. Primera y segunda instancia
4.12. Efectos
El art. 346 del Cdigo Procesal Civil y Comercial establece que operada la perencin en
primera instancia o nica instancia, no perjudica el derecho que en ella se hiciera valer.
Esto implica que operada la perencin de la instancia, el derecho material o sustancial,
invocado por el actor, permanece inclume conservando la plenitud de su eficacia, entre la cual
cabe sealar la posibilidad de accionar para exigir su cumplimiento (art. 515, CC).
5. MEDIACIN41
Los mtodos alternativos de resolucin de conflictos cobran gran actualidad a partir del ao
1980. Ello se hace necesario ante el aumento del nmero de causas en los tribunales, los altos
ndices de adversarialidad de los litigantes y el abuso de instancias, recursos e incidentes en
tribunales de primera instancia, que son impotentes para dar una respuesta oportuna.
Los medios alternativos de solucin de conflictos se manifiestan por medio de instituciones y
procedimientos que operan preventivamente o resuelvan las controversias en el menor tiempo
posible y con un costo razonable. Se propone, a tal efecto, la conciliacin, el arbitraje, en un
diseo simple y actual, y la mediacin como tcnica aprobada para desactivar el conflicto.
La mediacin es una alternativa que en la actualidad se afianza en la legislacin. As se
dictan en el orden nacional la ley 24.573 de Mediacin y Conciliacin y en la provincia de
Crdoba la ley 8858 de Mediacin con vigencia desde el ao 1998.
La mediacin es un mtodo no adversarial de resolucin de conflictos y que se presenta
como una tcnica que adquiere diferentes modalidades en el procedimiento judicial, segn lo
pactado entre las partes o lo que la ley disponga. Esta institucin tiene caracteres propios que
hacen a su utilizacin como tcnica o a su incorporacin como mtodo alternativo de resolucin
de conflictos. En este ltimo caso se manifiesta como una actividad complementaria del trmite
judicial. Constituye un esfuerzo pautado y facilitador de la comunicacin entre las partes, al
que pueden acudir voluntariamente los justiciables con el fin de evitar el pesado camino
judicial42.
La mediacin tiene como objetivo final alcanzar un acuerdo que resulte superador de la
disputa con races en reglas de cooperacin por la comprensin del problema entre dos sujetos
involucrados en un conflicto. De tal manera la decisin a la que se arribe se ajustar a los
intereses de las partes43.
5.3. Fundamento
La mediacin encuentra fundamento en la ineficiencia del sistema judicial frente a una gran
acumulacin de causas en su mbito; ello se suma a otros factores que inciden en la lentitud y
morosidad de los tribunales; se buscan, entonces, alternativas para superar este problema que
representa una de las mayores quejas de la sociedad.
El mecanismo clsico de la mediacin procura encontrar soluciones distintas y dirigidas a
mejorar las que propone el sistema judicial. En tal sentido, procura el logro de una adecuacin
entre el resultado propuesto y los componentes del conflicto que a veces no encuentran el punto
de inflexin en el sistema adversarial.
As, la mediacin implica un proceso de comunicacin permanente entre las partes dirigidas
por un mediador, que a la vez mantiene durante todo el trmite el control, decisin y trminos
en que se desarrollar. Este mecanismo contribuye a lograr fluidez en las relaciones
interpartes y apunta a arribar a una decisin conjunta con el auxilio de un tercero aceptado.
Tambin su fundamento est plasmado en la funcin preventiva que cumple.
En esta idea se crean organizaciones destinadas a cumplir con la mediacin, con el propsito
de disminuir los conflictos judiciales.
La aceptacin y utilizacin de este instituto apareja una disminucin del material litigioso
dentro de la administracin de justicia y en definitiva contribuye a su descongestionamiento.
La mediacin es idnea para cambiar la postura encontrada de las partes en conflicto, y
potenciar su actitud conciliadora; puede ser utilizada como alternativa de solucin para
cualquier tipo de conflictos. Sin embargo, esta regla encuentra su lmite cuando la controversia
afecte intereses que integren el orden pblico. As es recomendada especialmente para
solucionar disputas cuando las partes no desean litigar o no les conviene llevar su problema a
los tribunales. En estos casos existe una predisposicin natural en los sujetos a resolver cuanto
antes el diferendo sin tener que transitar el camino judicial.
La mediacin tambin puede ser utilizada cuando el conflicto ofrezca diversas opciones de
solucin, ya que permitir analizar una mayor gama de probabilidades de finiquitar la disputa.
Si los involucrados tienen un homogneo nivel cultural y econmico se facilita el empleo de la
mediacin, ya que ambos hablarn un lenguaje semejante y asequible y permitir un mejor
entendimiento47.
La mediacin puede ser pblica o privada. Es pblica cuando se la institucionaliza como una
alternativa regulada por el Estado, para que los particulares puedan acordar una solucin en
virtud de un procedimiento libre. Ello no equivale a jurisdiccionar la mediacin, sino
simplemente insertarla mediante una previsin legal como forma idnea para resolver
conflictos. En cambio, la privada es impartida por personas que se dedican a su prctica y que
por sus condiciones de idoneidad cumplen la labor de acercamiento entre las partes.
La mediacin puede estar prevista en la ley como una instancia prejudicial o jurisdiccional:
es decir, puede realizarse antes de la iniciacin del juicio o durante su sustanciacin.
En el primer enfoque se lo instrumenta como una etapa que puede ser cumplida antes de la
presentacin de la demanda. En el marco de la ley nacional 24.573 del ao 1995 se estableci
como etapa obligatoria antes de la iniciacin de los juicios en el fuero civil y comercial; las
partes slo quedan exentas del trmite de la mediacin cuando existi trmite anterior con un
mediador registrado.
Debe sealarse que la opcin legal del legislador nacional es poco feliz, ya que impone la
obligatoriedad de la instancia mediadora; esta forma de implementacin resulta contraria a su
naturaleza que es esencialmente consensual.Los fundamentos de esta decisin, que implica
falta de rigor tcnico, han apuntado a razones de poltica legislativa; es decir, a propsito de
formar una conciencia distinta en el estamento de los operadores jurdicos procurando
transformar la cultura pleitista y de divergencias en consensuada. Se estim que con la
imposicin obligatoria da oportunidad al justiciable que podr conocer y valorar las ventajas de
la institucin: cumple as una funcin preventiva, y reduce los costos y el tiempo. Por eso se ha
expresado que proporciona soluciones a medida de los intereses de las partes y acta como
subsidiaria de la jurisdiccin52.
La ley nacional, adems, en forma implcita, asigna a la instancia de mediacin el carcter
de orden pblico, ya que las partes no pueden renunciar a esta instancia por lo que deviene en
indisponible.
Tambin se la prev como una instancia dentro del trmite; en ese sentido puede constituir
una herramienta til adoptndola como un iter posible en el camino procesal; es decir, que
puede ser incorporada al procedimiento como instancia alternativa o eventual; as podr
preverse fijndola, en un punto determinado de la secuencia procesal o dejando para que su
oportunidad sea determinada por el juez. En este sentido puede utilizarse la tcnica de
mediacin en un juicio en diferentes momentos procesales:
1) Como etapa prejudicial optativa para ciertos tipos de pleitos.
2) Durante el trmite del juicio: en este caso deber ser propuesta por el juez en ciertos
estadios del pleito. As podr fijarse en el captulo de la mediacin, por ejemplo, despus de
trabada la litis y antes de la apertura a prueba y de los alegatos.
3) En cualquier momento del juicio, cuando el juez advierta como propicias sus
circunstancias para llegar a un acuerdo o a peticin de ambas partes.
Existe consenso en el sentido de que la mediacin puede ser utilizada para todo tipo de
juicios en el que se discutan derechos de contenido patrimonial.
Si las partes actan dentro del mbito dispositivo sustancial, ellas mismas pueden acordar
la solucin a su problema con eficacia vinculante para el tribunal. En caso contrario se requiere
del proceso jurisdiccional y especficamente del procedimiento probatorio como mtodo para
comprobar la verdad de los hechos afirmados.
5.7. Procedimiento
Captulo XVIII
MEDIOS IMPUGNATIVOS
INCIDENTES.
RECURSOS ORDINARIOS Y AUXILIARES
El objeto del presente estudio ser, pues, exponer y analizar, dentro de lo que hemos
denominado la teora general de las impugnaciones, aquellas que se utilizan para atacar los
efectos de las resoluciones jurisdiccionales, es decir los recursos.
Cuando aludimos a una teora general estamos reconociendo que existen institutos
comunes a todos los medios impugnativos, y que stos se relacionan con los sujetos legitimados,
con los actos procesales impugnables y con los efectos de las impugnaciones, entre otros.
El poder de impugnacin puede ponerse en prctica a travs de las denominadas vas o
medios impugnativos. Ellas son: a) el incidente; b) el recurso en sentido estricto; c) la accin
impugnativa, y d) la excepcin o defensa. Y tiene como finalidad lograr la anulacin o la
revocacin (modificacin, sustitucin) del acto procesal viciado.
a) El incidente impugnativo ataca actos procesales que no sean resoluciones jurisdiccionales
(vgr. incidente de nulidad) implica, por regla, la no devolucin a otro tribunal de superior
jerarqua, procurndose, por va del incidente, que el mismo tribunal donde se realiz el acto
procesal impugnado o el acto defectuoso, declare la nulidad de ste (en el caso del incidente de
nulidad: arts. 76 y ss., CPCC) o revoque por contrario imperio el acto viciado.
El nuevo Cdigo Procesal Civil y Comercial de Crdoba elimin el incidente de rescisin
previsto en los anteriores arts. 460 a 467, pasando a constituir este instituto uno de los tantos
motivos del incidente de nulidad.
b) El recurso procede solamente contra las resoluciones judiciales (sentencias, autos o
decretos) y persigue la revocacin, modificacin, sustitucin o invalidacin (nulidad) de la
resolucin impugnada. Los medios recursivos son la reposicin o revocatoria, la apelacin, la
casacin, la inconstitucionalidad y el directo.
c) La accin impugnativa importa el ejercicio del poder de accin procesal cuyo contenido
es una pretensin invalidatoria contra la cosa juzgada rrita, fundada en los motivos previstos
por la ley (art. 395, CPCC), que se interpone y tramita ante el Tribunal Superior de Justicia
(art. 397, CPCC), sustancindose por el trmite previsto para el juicio ordinario. La
competencia del Tribunal Superior en la revisin no es funcional (como es la competencia del
tribunal ad quem, frente a un recurso de apelacin o casacin), sino una competencia
originaria.
CLARI OLMEDO opina que la accin impugnativa, adems de atacar una sentencia que ha
pasado en autoridad de cosa juzgada (revisin), tambin puede dirigirse contra la ilegitimidad
de una decisin dictada por la Administracin Pblica, que ha quedado firme luego de haberse
agotado la va administrativa, que es lo que se conoce como demanda contencioso-
administrativa. Nosotros nos limitaremos a analizar la revisin, en el modo y con el alcance,
regulado por nuestra ley ritual.
d) Las excepciones procesales que tcnicamente constituyen medios impugnativos
atacan la legitimacin para obrar o del obrar en un proceso determinado y tienen por objeto
posibilitar una adecuada traba de la litis. Es una de las formas de plantear la nulidad en el
proceso, ya que cuando se articula una excepcin procesal, se est denunciando un vicio de
forma, con la pretensin de que el acto viciado, no siga produciendo efectos en el proceso, vgr.,
la excepcin de defecto legal en el modo de proponer la demanda, denuncia que el acto procesal
demanda, no rene los requisitos formales previstos en la norma del art. 175 de nuestro
Cdigo Procesal de Crdoba.
En cambio, no podemos llamar impugnaciones a las excepciones sustanciales o
perentorias, porque stas constituyen nominaciones concretas de especficos medios de
oposicin, que genricamente se denominan defensas porque atacan al derecho sustancial de
la relacin jurdica.
2. INCIDENTES
De conformidad lo define el art. 426 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, los incidentes son
cuestiones que se suscitan durante la tramitacin de un pleito y que tienen alguna conexin con
l.
Sabemos que durante el curso del proceso normalmente pueden originarse conflictos que
requieren ser sustanciados y resueltos con independencia de la cuestin que constituye la
materia principal o medular del pleito. Para graficarlo de alguna manera, podemos decir que el
incidente es pequeo pleito dentro del proceso principal.
Existe en ellos una demanda (demanda incidental) que contiene esa pretensin que se
encuentra relacionada con la cuestin principal; una contestacin de demanda; una etapa
probatoria generalmente eventual y una etapa resolutoria que culmina con el dictado de un
auto o resolucin interlocutoria.
Las pretensiones incidentales pueden consistir en un acuse de negligencia a la contraria, el
pedido de sustitucin de una medida cautelar, la nulidad de un acto procesal por vicios de
forma, el planteo de perencin de la instancia, etctera.
2.2. Clasificacin de los incidentes
La demanda incidental tiene los mismos requisitos formales que la demanda principal (art.
175, CPCC), pero el legislador ha facultado al tribunal a rechazar in limine la demanda
incidental si la pretensin que contiene no tiene sustento jurdico es lo que se denomina
improponibilidad objetiva, es decir, la demanda, si bien ha cumplido con todos los requisitos
formales exigidos para su admisibilidad la manifiesta improcedencia de lo peticionado
autoriza al tribunal a rechazarlo in limine litis sin sustanciacin (confrontar argumento
del art. 430 in fine del CPCC).
3.1. Terminologa
El problema del uso del significado de las palabras, reclama esta materia una consideracin
particular. La irregularidad del acto procesal; esto es, el desajuste entre la forma establecida de
antemano por la ley y la forma del acto procesal en el proceso, es una cuestin de matices, que
corre desde el apartamiento gravsimo alejado en absoluto de las formas requeridas hasta el
apartamiento apenas perceptible (COUTURE).
El acto absolutamente irregular es absolutamente ineficaz, el acto gravemente irregular es
gravemente ineficaz, el acto levemente irregular es levemente ineficaz. En ese sentido se han
distinguido siempre, tres grados de ineficacia: en un primer grado de ineficacia mxima: la
inexistencia; en un segundo grado, capaz de producir determinados efectos en condiciones muy
especiales: la nulidad absoluta; en un tercer grado con mayores posibilidades de producir efecto
jurdico: la nulidad relativa. Esas tres categoras pueden considerarse aplicables al derecho
procesal.
Por razones de brevedad no voy a referirme a la inexistencia del acto sino a la declaracin
de nulidad del mismo. Es necesario dejar en claro que nuestro Cdigo Procesal ha receptado
algunos principios, como el principio de legalidad de las formas y tambin, a manera de
excepcin, el principio de elasticidad, flexibilidad o adecuacin de las formas del proceso y s de
manera expresa el principio de instrumentalidad o finalismo de las formas generales.
Las formas de los actos procesales son establecidas previamente por el legislador, y la tarea
del juez consiste en arbitrar entre las partes para evitar (y sancionar en su caso) que las formas
sean violadas. Este principio encuentra su fundamento en el hecho de que las formas
preestablecidas constituyen una garanta para la defensa de los derechos subjetivos de las
partes. Tienen su origen en el perodo formulario del derecho romano, que se mantuvo casi sin
cambio desde Augusto hasta Deoclesiano. Como bien se ha manifestado la frmula es una
instruccin escrita con la que el magistrado nombra el juez, y fija los elementos sobre los cuales
este deber fundar su juicio, dndole a la vez el mandato, ms o menos determinado, para la
condenacin eventual o para la absolucin en la sentencia (PETIT).
En este esquema el papel del juez deja de ser meramente arbitral para convertirse en un
papel activo de direccin del proceso con posibilidad de determinar por s, las formas del mismo
por una suerte de delegacin legislativa.
Es decir que le da, el legislador al juez, un margen considerable para que resuelva por s
mismo.
En lneas generales este principio postula que los actos procesales son vlidos en la medida
que cumplan con la finalidad para la cual se realiza.
Este incidente nominado previsto por el nuevo Cdigo Procesal tiene un alcance maysculo
y nos sirve para cuestionar los vicios de procedimiento distinto de los contenidos en una
resolucin jurisdiccional. Este incidente de nulidad abarca lo que anteriormente se conoca
como el incidente de rescisin y el anterior recurso de nulidad por vicios cometidos en el
procedimiento.
En definitiva, para lograr la anulacin de un acto del proceso (que no sea una resolucin
jurisdiccional) debe acudirse al incidente de nulidad, cualquiera sea la etapa o instancia en que
se encuentre la causa.
El incidente de nulidad tiene como condicin de admisibilidad el cumplimiento de alguno de
los siguientes requisitos por parte de quien lo promueve, a saber: a) que exprese el perjuicio
sufrido, o b) que mencione la defensa que se vio impedido de oponer, c) dicho incidente debe ser
promovido dentro de los cinco das de conocido el acto viciado fuera de ese plazo se considera
convalidado el acto.
Antes de continuar con el anlisis del incidente de nulidad es necesario hablar sobre los
presupuestos de la nulidad procesal: estos presupuestos, vitales para la tipificacin de la
nulidad, son los mismos que los establecidos para la nulidad en el derecho civil.
a) Principio de especificidad: el primero de ellos es el principio de especificidad, a travs del
cual podemos indicar que no hay nulidad sin un texto legal que la conmine o que la declare.
Este requisito se encuentra en el art. 76 del Cdigo Procesal, que nos dice: Proceder a la
nulidad de los actos procesales cuando la ley prevea expresamente esa sancin [...]. Sin
embargo, debemos destacar, que la nulidad en materia procesal, no es slo procedente cuando
exista un texto expreso de la ley que as la conmine, sino que este principio general reconoce
excepciones; por ejemplo, cuando la nulidad es la consecuencia de la omisin de formalidades
esenciales del acto, tambin procedera en ese caso su declaracin, aunque no este
expresamente conminada en un texto legal. Es lo que la doctrina conoce como nulidades
implcitas (o nulidades virtuales).
Se ha dicho con razn que, sin necesidad de una norma expresa por escrito, a partir de toda
norma que consagra un deber siempre podremos derivar una norma implcita que reconoce el
permiso de cumplir la conducta debida; esta excepcin est expresamente consagrada tambin
en el art. 76 del Cdigo Procesal, cuando nos dice [...] o cuando el acto carezca de los requisitos
indispensables para la obtencin de su finalidad [...]. Consiguientemente el principio de
especificidad viene a integrarse con el que podra denominarse el principio de finalidad
incumplido.
Como bien lo habamos sealado al principio, en el mbito de las nulidades del derecho civil,
el art. 1037 del Cdigo Civil dispone que los jueces no pueden declarar otras nulidades de los
actos jurdicos que las que en este cdigo se establecen; interpretndose de sta norma que la
nulidad como sancin no puede ser establecida sino por la ley; es decir, slo la ley puede
pronunciar la conminacin de invalidez de un acto.
b) Principio de trascendencia: otro de los principios que nutren el tema presupuestos de la
nulidad, es el denominado de trascendencia, plasmado en la antigua mxima pas de nulites
sans grief, que significa que las nulidades no existen en el mero inters de la ley: no hay
nulidad sin perjuicio. Se requiere que quien invoque el vicio formal, alegue y demuestre que tal
vicio le produjo un perjuicio cierto e irreparable que no puede subsanarse sino con el
acogimiento de la sancin de nulidad.
Este principio est consagrado en el art. 77 del Cdigo Procesal, que nos dice que la nulidad
se declarar a peticin de parte, quien al promover el incidente deber expresar el perjuicio
sufrido del que derivare el inters en obtener la declaracin.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia a nivel del Tribunal Superior de Justicia como de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, han declarado reiteradas veces que la existencia de
perjuicio debe ser concreta y debidamente evidenciada. Es decir, la mera declaracin genrica
de que se ha violado el debido proceso legal o la defensa en juicio no es requisito de
admisibilidad exigido por este art. 77; conjuntamente con el perjuicio sufrido debe tenerse
inters personal en la declaracin de la nulidad, es decir que solamente las partes tienen
legitimacin activa para peticionar este incidente de nulidad. En el trmino genrico de partes
podemos incluir a los terceros interesados de conformidad con los arts. 431 y subsiguientes
CPCC y a los sujetos esenciales del proceso como puede ser el Ministerio Pblico, en aquellos
supuestos donde es necesaria su intervencin. En el mismo sentido el art. 1048 del Cdigo Civil
dispone que la nulidad relativa no puede ser declarada por el juez, sino a pedimento de parte,
ni puede pedirse su declaracin por el Ministerio Pblico en slo inters de la ley ni puede
alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes.
Encontramos que en la reforma realizada por la ley 8465 al incidente de nulidad, se
modifica la conjuncin copulativa y por la conjuncin disyuntiva o; es decir que este art. 77
de la ley 8465 establece que los requisitos de admisibilidad formal o las condiciones de
admisibilidad de ste que debe observar la demanda incidental de nulidad, son expresar el
perjuicio sufrido, o mencionar las defensas que no ha podido oponer.
El problema al establecer una opcin al incidentista, es que opte por la segunda posibilidad:
que en la demanda incidental exprese cules son aquellas defensas que se vio privado de
oponer y deje de expresar cul ha sido el perjuicio sufrido. Nos encontramos con que el
incidentista violara este principio de trascendencia, pero dicha violacin estara autorizada
expresamente por el art. 77 que no establece ya como condicin de admisibilidad la expresin
del perjuicio sufrido. Algunos autores sealan que el slo expresar las defensas que se vio
privado de oponer, importa per se un perjuicio.
Creemos desacertada la reforma legislativa en relacin al texto anterior; la fuente de este
art. 77 es el art. 365 ter de la ley 1419. Quiz se haya tratado de un error tipogrfico,
subsanable a travs de una fe de erratas y no haya sido intencional la modificacin de la
conjuncin copulativa y, por la conjuncin disyuntiva o, en el caso de que la intencin del
legislador haya sido que las condiciones de admisibilidad formal sean menos requisitos, en este
supuesto estaremos violando aquellos principios generales, requeridos por toda la doctrina y el
resto de las legislaciones, para que proceda la declaracin de nulidad de los actos procesales.
La casustica jurisprudencial ha sealado que es condicin esencial la existencia del
perjuicio para declarar la nulidad, ste debe ser concreto y debidamente acreditado, y que
adems no corresponde declarar la nulidad si quien la articula no alega un perjuicio
patrimonial injusto aunque se le hubiere privado de alguna defensa legtima.
c) Principio de convalidacin: se podra expresar de manera general que el principio de
convalidacin es, en funcin del carcter excepcional y restrictivo de las nulidades de
procedimiento, por el cual se admite que stas puedan ser saneadas por el consentimiento de
las partes, manifestado ste de manera expresa o tcita. Sea que se ratifique el acto o que
transcurra el plazo establecido por la ley para poder impugnar el acto de nulo.
El art. 78 del Cdigo Procesal Civil y Comercial establece que El incidente debe ser
promovido dentro de los cinco das de conocido el acto viciado. Transcurrido dicho plazo se
entender que ha sido consentido por la parte interesada en la declaracin de nulidad [...]. Es
decir que, aunque concurran en el caso concreto todos los presupuestos de la nulidad, la
declaracin de esta sera improcedente si la parte, que poda plantearla consinti (ya sea de
manera expresa o tcita), el acto viciado.
Actos inexistentes: este principio de convalidacin, sin embargo, no juega tratndose de
actos inexistentes, ni tampoco cuando se atacan actos afectados por vicios substanciales
(incapacidad, error, dolo, violencia, fraude, simulacin).
En este supuesto debemos hacer una salvedad con respecto a los actos procesales que
contengan vicios substanciales, ya que podemos hablar de vicios extrnsecos y de vicios
intrnsecos de los actos procesales. Los vicios extrnsecos son aquellos que hacen referencia a la
forma o al contenido de los actos procesales y se derivan precisamente de violaciones estatuidas
por la ley, en cambio los vicios intrnsecos son consecuencia de la falta de los requisitos de
fondo, requisitos substanciales a saber: discernimiento, intencin y libertad. Respecto de estos
ltimos no podemos convalidar el acto por haber vencido el plazo perentorio establecido por la
ley para plantear el incidente de nulidad (digo respecto de estos ltimos de los vicios
sustanciales).
Cules son las normas que los rigen? Pensamos que los cdigos procesales deberan reglar
expresamente el punto.
3.8. Jurisprudencia
La nulidad procesal requiere la existencia de un vicio, que est expresamente prevista la sancin,
o que el acto carezca de los requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad y adems
que no haya podido lograr la finalidad a que estaba destinado. Esto ltimo se conecta con la
finalidad, que no es simplemente hacer respetar la ley, sino resguardar la defensa en juicio. Dicho
de otro modo, no hay nulidad sin perjuicio (Cm. Civ. Com. San Francisco, 22/10/93, en autos
Trosero, Vctor J. y otra, Semanario Jurdico, t. 70, 1994-A-445).
Los cinco das que establece el art. 365 quater (hoy 78) del CPCC, rigen solamente para quien
tom participacin en el juicio, pero nunca para el rebelde, cuya rebelda nace como consecuencia
de un acto viciado (notificacin en un domicilio que no corresponde). Para esos efectos, nuestra ley
ritual ha instrumentado el recurso de rescisin que no es otra cosa que el incidente de nulidad del
rebelde (Cm. 5 Civ. Com. Crdoba, 21/04/95, en autos Lpez, Carlos Rubn c/ Jorge Olivero y
otros, Semanario Jurdico, t. 74, 1996-A-696).
4. RECURSOS ORDINARIOS
El proceso civil es, en definitiva, un conjunto de actos jurdicos procesales producidos por
todas las personas que intervienen en ste jueces, partes, terceros, auxiliares, funcionarios,
etc.; es por tanto una obra del hombre y ste es esencialmente falible. Todos los seres
humanos cometemos errores y precisamente, el presupuesto o motor propulsor de los recursos,
es el error humano. Son instituciones o herramientas que la ley le otorga a las partes (en
sentido lato), para enmendar el error que ha cometido el tribunal al instruir el proceso
(decretos) o al resolverlo (autos, sentencias).
Existe la posibilidad de la revocatoria de oficio (art. 129, y en alguna medida el art. 338,
ambos del CPCC), que permite al tribunal, por contrario imperio y de oficio, revocar, esto es,
dejar sin efecto que incluye la posibilidad de anular, cuando la providencia o la resolucin
tenga vicios de forma que la invaliden, o modificar, es decir, ampliar, cambiar el alcance, el
sentido o los efectos de la resolucin (tanto de las providencias simples decretos, como de las
resoluciones autos), siempre que hayan sido dictadas sin sustanciacin y mientras ninguna
de las partes del proceso est notificada. Una vez conocida la resolucin por las partes, ingresa
en el campo impugnativo de stas y sale del mbito de disposicin (revocatoria de oficio) del
tribunal.
Podemos decir, sin temor a equivocarnos, que el recurso es un acto jurdico procesal que
pertenece a las partes o terceros equiparados a las partes en el proceso, que tiende a
enmendar un error del tribunal producido en una resolucin jurisdiccional (decretos, autos o
sentencias). Es, en definitiva, una facultad o un derecho subjetivo del litigante, el cual no puede
ser renunciado in abstracto.
Se ha dicho muchas veces que, etimolgicamente, la palabra recurso significa regreso al
punto de partida o recorrer de nuevo el camino andado, mediante otra instancia superior
(efecto devolutivo) o mediante una nueva revisin por el tribunal que dict la resolucin
impugnada.
Dijimos que es una especie de facultad o derecho subjetivo de los litigantes, no una
obligacin ni un deber, pues en nuestro derecho si la parte no recurre, nadie puede compelerlo
u obligarlo a que lo haga. No existe el denominado recurso en inters de la ley. As como el
rgano jurisdiccional no acta sino es excitado mediante una demanda (nemo iudex sine actori),
tampoco hay una revisin de lo instruido o resuelto sin un recurso. No debe confundirse lo
dicho con la obligacin que tiene el mandatario de recurrir en algunos casos, o la misma
obligacin impuesta por la ley al Ministerio Pblico en determinados supuestos. Esas son
circunstancias diferentes.
Podemos definir al recurso como el medio60 que la ley procesal le acuerda a los litigantes
para requerir la revocacin o anulacin de una resolucin que le cause agravio, al mismo
tribunal que la dict o a otro de superior grado.
La finalidad del recurso es enmendar errores del tribunal, pero stos no garantizan una
justicia infalible y algunas posturas extremadamente garantistas hacen prevalecer una
superposicin de controles que le impiden a las resoluciones adquirir firmeza, atentando contra
la celeridad del proceso judicial.
Tambin se los ha definido como los remedios procesales establecidos para destruir los
efectos perjudiciales de una resolucin61.
a) Partes: el art. 354 de nuestra ley ritual prescribe que slo podr recurrir la parte que
tuviere un inters directo, ampliando luego la legitimacin a los terceros afectados por una
resolucin o por su ejecucin.
La norma citada ampla el espectro de los sujetos legitimados para interponer recursos, con
relacin a la jurisprudencia clsica de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que entenda
que nicamente las partes en el proceso estaban legitimadas para recurrir62.
Entendemos como parte en el proceso civil a aqul que demanda en nombre propio, o en
cuyo nombre se demanda la satisfaccin de una determinada pretensin (actor), y aqul contra
quin se hace valer dicha pretensin en el proceso (demandado).
El supuesto de litis consorcio (acumulacin subjetiva de pretensiones), en cualquiera de sus
formas (activa, pasiva o mixta), en nada altera el concepto de parte.
Tambin debemos incluir en el concepto de parte a los sucesores universales o singulares del
litigante.
b) Terceros: nuestra ley procesal equipara los terceros63 que intervienen en el proceso (arts.
431 y ss, CPCC) a las partes de ste, y por tanto tambin estn legitimados para interponer
recursos.
Existen dos formas de intervencin de terceros en el proceso civil. La intervencin
voluntaria, que podemos subdividir en tres tipos, a saber:
1) Que el tercero invocare que la sentencia podra afectar un inters propio.
2) Que el tercero sostuviere que habra podido demandar o ser demandado.
3) Que el tercero pretendiere, en todo o en parte, la cosa o el derecho objeto del juicio.
Y la intervencin coactiva, en donde el actor con la demanda o el demandado en su escrito
le responde, peticionan que el tercero sea trado al proceso, para que la sentencia que dicte le
produzca efectos.
Ambas clases de terceros, tienen legitimacin para recurrir.
c) Tercero extrao a la litis: nuestro legislador va ms all permitiendo que cualquier
persona que resulte afectada por una resolucin judicial o por su ejecucin, est legitimado
para recurrir, debiendo peticionar su participacin en el proceso, invocar el carcter que
inviste, manifestar el agravio que le produce la resolucin e impetrar el recurso en los mismos
plazos64 y formas previstas para las partes del proceso.
Una interpretacin literal de la norma contenida en el art. 354 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial nos lleva a creer que la resolucin que ha quedado firme (cosa juzgada), para las
partes del proceso, no adquiere firmeza para el tercero, quien, aun estando firme la resolucin,
puede recurrirla a partir de que toma conocimiento de ella.
Sin embargo, entendemos que esta circunstancia es muy excepcional, ya que si la resolucin
afecta los intereses de un tercero que no ha participado del proceso, porque el medio
impugnativo adecuado es el incidente de nulidad (arts. 76 y ss., CPCC), por cuanto debi ser
citado oportunamente al proceso, a fin de que pueda intervenir en ste y ejercer su derecho
constitucional de defensa en juicio. Derecho que no se limita a la facultad de recurrir, sino que
incluye la posibilidad de alegar y probar, circunstancia sta que se vera restringida en la
instancia recursiva, ya que la prueba en los recursos es excepcional y limitada.
d) Ministerio Pblico: la ley autoriza o impone la intervencin del Ministerio Pblico, sea
fiscal (fiscal civil) o pupilar (asesor letrado), a travs de funcionarios llamados a resguardar la
legalidad del trmite o el denominado orden pblico procesal en el caso del fiscal civil, o
aquellos que intervienen en defensa de los pobres, incapaces y ausentes (asesor letrado). En
cualquiera de sus formas, muchas veces esos funcionarios se encuentran legitimados para
recurrir e incluso, las normas que regulan su actuacin en el proceso, le imponen recurrir en
determinadas circunstancias. Es decir, la legitimacin para recurrir no deviene del agravio
sufrido, sino porque la ley lo autoriza.
Hemos sostenido que cada clasificacin que se realiza es siempre parcial y tiene ms sabor
docente que esencia diferenciadora y tiene mucho que ver con los puntos de vista que cada
autor utilice para formular la clasificacin. Por ello, para emplear un criterio prctico, vamos a
tomar la que ha realizado el legislador en nuestro Cdigo Procesal de Crdoba.
La clasificacin de los recursos en nuestro Cdigo Procesal es la siguiente:
La doctrina predominantemente distingue entre recursos ordinarios y extraordinarios.
- Recursos ordinarios son aquellos que la ley arbitra con el objeto de permitir al justiciable
la impugnacin genrica de una resolucin por errores in procedendo o in iudicando dentro
de las instancias regulares del proceso, previstas en la organizacin judicial.
- Recursos extraordinarios: son aquellos en que las causales de procedencia estn
taxativamente enumeradas en la ley adjetiva, y versan generalmente sobre cuestiones de
derecho, rara vez de hecho.
4.5.1. Concepto
La ley 8465 y de conformidad al art. 129 le da la facultad expresa al tribunal para que
revoque por contrario imperio (o modifique) aquella providencia que hubiese sido dictada
contrariando las prescripciones formales, pero tambin las resoluciones dictadas sin
sustanciacin y mientras las partes no estn notificadas, es decir, que esta norma tiene un
alcance maysculo y pone en manos del tribunal la facultad de ser un verdadero director del
proceso al otorgarle la posibilidad de (si ha advertido el error y no se encuentre en el mbito de
impugnacin de las partes, por estar stas notificadas), modificar o revocar aquella providencia
o resolucin que contravenga las formas del proceso civil.
Si la resolucin ya ha entrado en el mbito de impugnacin de las partes, slo puede ser
modificada o revocada por el mismo tribunal que la dict si ha sido impugnada mediante el
recurso de reposicin.
Hemos cambiado la opinin que sostuviramos con anterioridad65, donde habamos
sostenido que la reposicin era un incidente y no un recurso por carecer de efecto devolutivo.
Repensando la cuestin, y como lo sealramos anteriormente, lo que distingue
sustancialmente a un incidente de un recurso es el objeto impugnado, y como la reposicin
ataca resoluciones judiciales, estamos frente a un recurso y no frente a un incidente como
errneamente lo sostuviramos en aquella oportunidad.
Tambin consideramos a la reposicin como el medio impugnativo establecido por la ley
ritual para cuestionar tanto los vicios in procedendo como in iudicando de la resolucin
impugnada. Es decir, no compartimos aquella opinin con recepcin jurisprudencial que dice
que la reposicin no es la va adecuada para plantear vicios formales, puesto que la nulidad
procesal slo procede cuando no hay consentimiento, y el recurso de reposicin importa la
convalidacin de los vicios formales que pudiera haber66.
Para nosotros la reposicin es el medio impugnativo establecido por la ley para cuestionar
tambin los vicios de forma de la resolucin recurrida y no puede de ninguna manera, el
planteamiento recursivo, importar convalidacin. Por otro parte, el incidente de nulidad sera
manifiestamente improcedente para cuestionar los vicios de forma de una resolucin judicial,
salvo que ella sea la consecuencia de una cadena de actos procesales viciados de nulidad.
4.5.2. Trmite
4.5.3. Efectos
4.6. Apelacin
El art. 363 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia dispone que si el decreto o
auto de que se trate no hubiere sido sustanciado, el recurso de apelacin podr interponerse en
subsidio del de reposicin.
La jurisprudencia mayoritaria de nuestros tribunales ha sostenido que cuando la ley
adjetiva combina la deduccin simultnea de dos actos procesales (reposicin y apelacin: art.
363, CPCC) establece, al propio tiempo, un orden para su conocimiento ad eventum (principio
de eventualidad procesal). Por ello, cuando en los casos generales se ha obviado la reposicin
previa, la apelacin directa contra un provedo dictado sin sustanciacin es inatendible. El
orden de los recursos pertenece al sistema de la ley y no es disponible por la voluntad del
particular.
La segunda parte del art. 363 aclara que quien plantee la reposicin con apelacin en
subsidio slo podr apelar la decisin sobre el recurso por los agravios nacidos con motivo de la
resolucin, en razn de que la apelacin subsidiaria se dirige a atacar la misma resolucin
contra la que se dirige la reposicin, y no la resolucin que se dicte sobre el recurso de
reposicin.
La nica excepcin a ese criterio es que la resolucin que decide la reposicin ocasione al
recurrente un agravio, vgr., cometa un error en la imposicin de las costas, en cuyo caso el
impugnante, excepcionalmente, podr apelar ese pronunciamiento.
El art. 365 establece que el recurso ser concedido con efecto suspensivo, a menos que la ley
disponga lo contrario (vgr., arts. 105, 442, 458, 452, 558, 559, 562, 564, 777, 779-3, 823, 829,
832-3, y 857, CPCC).
4.6.3. Concesin
El art. 368 del Cdigo Procesal de Crdoba establece que el tribunal proveer sobre el
recurso sin sustanciacin. La resolucin en que se conceda el recurso no ser recurrible pero
podr ser revocada por el superior a solicitud de parte o reformada en cuanto al efecto en que
haya sido concedido (por ejemplo, si el recurso fue concedido por el tribunal a quo con efecto
no suspensivo cuando debi ser concedido con efecto suspensivo).
Esta reclamacin se har dentro de los tres das de la notificacin del primer provedo que
dicte el tribunal ad quem, quien resolver, dentro del plazo de diez das, previo traslado a la
contraria (art. 368 citado).
El tribunal deber tener en cuenta las causales de inadmisibilidad del art. 355, primer
prrafo, del Cdigo de rito, que hubieran sido invocadas o no por el reclamante, en cuanto ellas
constituyen una cuestin que atae al orden pblico inherente al derecho procesal.
En consecuencia, si el interesado est en desacuerdo con la concesin del recurso o con los
efectos que le fueron asignados por el a quo, no puede recurrir ese decreto, sino esperar que el
expediente llegue al ad quem (CMARA) y all efectuar dentro de los tres das de la primera
providencia, el reclamo previsto en el art. 368 del Cdigo.
4.6.4. Trmite
4.6.5. Adhesin
4.6.7. Oportunidad
El art. 375 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de Crdoba, inc. 1, dispone que las partes
podrn ofrecer en los escritos de expresin de agravios prueba en segunda instancia, sin
perjuicio de lo dispuesto para las pruebas confesional y documental, las cuales tienen un
rgimen especial en el Cdigo Procesal de Crdoba, y por tanto pueden ofrecerse luego de esa
oportunidad (concordancias: arts. 375, inc. d, y 241, inc. 2, CPCC).
4.6.8. Procedencia
Segn el art. 375, inc. 2, del Cdigo Procesal de Crdoba, el ofrecimiento de prueba en
segunda instancia ser procedente en los siguientes casos:
a) Si por motivos no imputables al oferente no se hubiese practicado en primera instancia la
prueba por l ofrecida, por ejemplo, si el testigo ofrecido viaj al exterior, o no se conoce su
domicilio, o el bien sobre el cual debe realizarse la pericia desapareci.
b) Si se alegare algn hecho nuevo conducente al pleito, ignorando antes o posterior al plazo
de prueba en primera instancia (vase al respecto lo dispuesto por el art. 179 del CPCC).
c) Cuando en juicio abreviado o ejecutivo se hubiere denegado indebidamente la apertura a
prueba o alguna medida de prueba, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores
para el primero.
En realidad, este ltimo inciso alude nicamente a la denegacin de medidas de prueba,
pues, como dice VNICA, la resolucin que abre a prueba la causa no existe en los procesos
abreviados y ejecutivos, debiendo entenderse que el inc. c citado se refiere al decreto por el cual
se deniega una prueba ofrecida en esos procesos en tiempo y forma; destacndose, que a los
fines de evitar la preclusin, el interesado en la produccin de la prueba denegada
indebidamente por el tribunal, deber impugnar el provedo denegatorio dictado en primera
instancia mediante recurso de reposicin.
4.6.9. Procedimiento
El art. 375, inc. 3, apartado a, del Cdigo Procesal Civil y Comercial expresa que si el
oferente de la prueba fuere el apelante, el apelado podr expedirse sobre el pedido y ofrecer
prueba en la contestacin de agravios. En el caso inverso, esto es que ofrezca prueba el apelado,
se correr traslado por seis das al apelante a los mismos fines.
Cumplidos los trmites anteriores, se admitir o rechazar la prueba (art. 375, inc. 3,
apartado b, primera parte, CPCC).
4.6.10. Plazo
El art. 375, inc. 3, apartado c, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de Crdoba establece
que si la prueba se admite, el plazo para su produccin ser de veinte das, salvo el caso del inc.
2, apart. c (juicio abreviado o ejecutivo), donde el plazo ser el correspondiente a esa clase de
juicio.
4.6.11. Absolucin de posiciones
El ofrecimiento de esta prueba en segunda instancia, de acuerdo al art. 375, inc. 3, apartado
d, del Cdigo Procesal de Crdoba, ser admisible hasta la oportunidad del art. 377 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de Crdoba (que regula cundo los autos pasan a estudio) y slo
podr referirse esta prueba a hechos o circunstancias que no hubieran sido objeto de prueba
con anterioridad. La tramitacin se limitar a la fijacin de la audiencia para su recepcin.
Pero ha quedado un grave problema, que es el de determinar cuntas veces en un mismo
proceso puede ofrecerse la absolucin de posiciones. El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin ha solucionado este inconveniente estableciendo en el art. 137 que la absolucin de
posiciones puede ofrecerse una vez por cada parte en cada instancia (ARBONS).
En lo dems relativo a la produccin de la prueba en segunda instancia regirn las
disposiciones de primera instancia (art. 375, inc. 3, apartado d, CPCC).
El art. 376 del Cdigo Procesal de Crdoba dispone que Las pruebas producidas en primera
instancia en tiempo oportuno, que se recibieren diligenciadas luego de la resolucin recurrida,
se agregarn a los autos, siendo en su caso aplicable el art. 213.
El art. 377 del Cdigo Procesal de Crdoba prescribe que Evacuados los traslados o en su
caso producida la prueba, se pasarn los autos a estudio.
4.6.14. Alegatos
El art. 378 del Cdigo Procesal de Crdoba establece que Habindose diligenciado la
prueba, dentro de los seis das de notificada la providencia del artculo anterior, las partes
podrn presentar un escrito sobre el mrito de aqulla.
Con el escrito de mrito de la causa, o sin l, y firma al decreto de autos a estudio previsto
por el art. 379 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, la causa queda conclusa para definitiva y
entra a conocimiento del tribunal para que dicte la sentencia, la cual, por tratarse de un
tribunal pluripersonal (Cmara Civil y Comercial), debe dictarse de conformidad al
procedimiento establecido por los arts. 379, 380 y 382.
Segn el art. 126 del Cdigo Procesal de Crdoba: Vencido el plazo en que debe dictarse
cualquier providencia o resolucin, sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos anteriores, el
interesado podr pedir pronto despacho, y si dentro de tres das posteriores a la fecha de su
presentacin no lo obtuviere, proceder el recurso de retardada justicia, por ante el superior
inmediato, en los trminos, plazos y procedimientos dispuestos por los arts. 402 y 403.
Cuando corresponda, podrn ser condenados el juez o los miembros de la Cmara, a una
multa disciplinaria en la medida autorizada por la Ley Orgnica del Poder Judicial.
El art. 127 establece que La decisin a que se refiere el ltimo prrafo del artculo anterior,
puede ser impugnada por los jueces en va directa ante el Tribunal Superior de Justicia y por
los magistrados de Cmara, mediante recurso de reconsideracin ante la misma autoridad que
impuso la sancin.
4.7.2 Aclaratoria de sentencia
Segn el art. 336 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, pronunciada y notificada la
sentencia, concluye la competencia del tribunal respecto del pleito, pero podr corregir
cualquier error material, aclarar algn concepto oscuro o suplir cualquier omisin, siempre que
se solicite dentro de los tres das siguientes al de la notificacin.
Con respecto al trmite, el art. 337 menciona que Solicitada la aclaracin o correccin de la
sentencia, el tribunal resolver, sin sustanciacin, en el plazo de diez das.
El plazo para recurrir se computar desde la notificacin a cada parte de la resolucin
aclaratoria o que deniegue la misma.
La interpretacin de la sentencia se rige de acuerdo con el art. 338 del Cdigo Procesal
provincial.
Lo dispuesto sobre la conclusin de la competencia del tribunal, no obsta para que pueda
interpretar su propia sentencia en cualquier tiempo, a mrito de la ejecucin de sta, o de juicio
contradictorio sobre su inteligencia.
Captulo XIX
MEDIOS IMPUGNATIVOS
RECURSO EXTRAORDINARIO.
CASACIN68
1. INTRODUCCIN
2. FINES
3. MOTIVOS
3.1. Generalidades
3.2.1. Sentencia dictada en violacin al principio de congruencia (art. 383, inc. 1, primer
supuesto, CPCC)
3.2.2. Sentencia dictada en violacin a los principios de fundamentacin lgica y legal (art. 383,
inc. 1, segundo supuesto, CPCC)
a) Motivacin aparente
Este grupo engloba a aquellas sentencias que aparentemente se encuentran motivadas, pero
que cuando se procura desentraar la mdula de su fundamentacin se advierte que en
realidad, la motivacin es slo una ficcin, pues est conformada slo por afirmaciones
dogmticas, que en definitiva ocultan la realidad.
La fundamentacin que la ley exige, requiere la ponderacin crtica de los elementos
probatorios que sirven de base a las conclusiones a las que se arriba. La mera enunciacin de
una conclusin vgr., la cosa riesgosa existi porque todos lo reconocen: las partes, etc., no
constituye motivacin, toda vez que impide verificar si el ter recorrido por el sentenciante para
llegar a aqulla, ha sido en observancia de las reglas de la sana crtica racional.
b) Motivacin insuficiente
1) Principio de razn suficiente lgico
Este supuesto abarca aquellas resoluciones judiciales que violan el principio lgico de razn
suficiente89.
Para ingresar al tema es necesario previamente, tener presente algunos conceptos que
pueden ser tiles para la comprensin de la cuestin.
De modo general el principio de razn suficiente implica que nada hay sin razn suficiente.
Pero este principio, puede manifestarse de dos maneras: a) desde el punto de vista lgico y b)
desde el punto de vista ontolgico, segn que se tengan en cuenta los enunciados o los entes
respectivamente, partiendo del hecho que tenemos un mundo real, constituido por cosas,
conductas, hechos (entes reales), y un mundo jurdico procesal que slo est integrado por lo
que ha sido incorporado a la litis (entes jurdico-procesales)90.
El grupo de decisiones que nos ocupa entonces en este lugar, es aqul en que el vicio de la
sentencia finca en el itinerario racional que el sentenciante ha seguido para arribar a la
conclusin (principio de razn suficiente lgico), y no aqullas resoluciones en las que el vicio
proviene de una omisin en la consideracin de un hecho dirimente o en la errnea percepcin
de un elemento probatorio (principio de razn suficiente ontolgico), que sern objeto de
tratamiento en un punto diferenciado.
Efectuada esta digresin, y siguiendo a la doctrina precursora en la materia, incluimos en el
grupo de resoluciones con motivacin insuficiente, slo a aqullas que violan el principio de
razn suficiente lgico. De tal modo en este grupo el control en casacin se focaliza en los
enunciados, es decir que no se analizan aqu los entes en s mismos, sino lo que el juez ha
dicho de esos entes, procurando llegar a saber qu ha dicho, si lo ha dicho bien y, sobre todo, si
ha dicho lo suficiente para que se considere motivada la sentencia, por cuanto el principio
lgico de razn suficiente exige que sea suficientemente fundado el argumento del juez para
que a travs de l pueda valorarse la valoracin (valga la redundancia) que el juez ha hecho de
la prueba91.
De tal manera, los supuestos en que el tribunal de segunda instancia no brinda en la
sentencia las razones por las que infiere de una premisa una determinada conclusin, importan
violacin al principio de razn suficiente lgico. Este quiebre en la estructura lgica del
decisorio, habilita el control por el Tribunal Superior, a travs del recurso de casacin que
regula el inc. 1 del art. 383 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de Crdoba92.
1) Principio de no contradiccin
Este principio puede enunciarse diciendo que nada puede ser y no ser al mismo tiempo, y
que en el mundo de los conceptos se lo singulariza sosteniendo que no se puede afirmar y
negar juntamente una misma cosa de un mismo sujeto97.
De tal modo, si la sentencia de segunda instancia viola este principio, ser susceptible de ser
impugnada por la va casatoria del inc. 1 del art. 383 del Cdigo Procesal Civil y Comercial.
Sin embargo, cuadra remarcar que no cualquier contradiccin tiene eficacia invalidatoria
del pronunciamiento, sino que para que tenga tal virtualidad, deber versar sobre un mismo
objeto y en una misma relacin. En consecuencia, el principio en anlisis no se ve conculcado
cuando los juicios contrarios se referieren a distintos objetos, o sobre stos, pero en relaciones
temporales diversas.
Para que se configure tal vicio nulificante del fallo se requiere por su parte, que la
contradiccin lo sea entre los argumentos principales o sustentadores del resolutorio (dictum),
razn por la que si el antagonismo versa entre el dictum y lo sealado por el tribunal a mayor
abundamiento (obiter dicta) no habr contradiccin, salvo que los argumentos no sean
independientes el uno del otro98.
En otras palabras, la contradiccin con eficacia para enervar la motivacin del fallo debe
mediar entre los distintos argumentos que componen el dictum de la sentencia, o bien entre el
dictum y el obiter dicta, cuando entre estas dos clases de argumentos existe una relacin de
conexidad o dependencia.
Ahora bien, en este ltimo supuesto contradiccin entre dictum y obiter dicta para
saber cundo estamos frente a argumentos independientes, debemos recurrir al mtodo de
supresin mental hipottica de los argumentos brindados.
stos sern dependientes y su prescindencia afectar de manera fundamental a la
motivacin del fallo, cuando si mentalmente se los excluyera, las conclusiones pudieran haber
sido distintas. Y a contrario, sern independientes cuando haciendo abstraccin de ellos, la
conclusin se mantiene inclume. En este punto slo se considera violacin a la contradiccin,
cuando el antagonismo entre dictum y obiter dicta, no fueren independientes entre s, de modo
que suprimido alguno de ellos, no podra mantenerse la conclusin del razonamiento.
A su vez, la violacin al principio de contradiccin como vicio descalificador del fallo, debe
ser real, no bastando al respecto un juicio que in abstracto pueda aparecer como contradictorio,
sino que la contradiccin debe surgir al analizar ese juicio con el resto de la resolucin.
En consecuencia, no basta para la procedencia del recurso de casacin por esta causal, la
transcripcin de frases que, fuera de contexto, puedan aparecer como contradictorias, sino que
resulta necesario demostrar que se han formulado en el pronunciamiento, razonamientos
encontrados que impiden arribar a una conclusin vlida99, y que adems tal vicio del
razonamiento ha sido determinante en el tenor del fallo sin que existan fundamentos
independientes, susceptibles de dar base legtima para justificarlo.
2) Reglas de la experiencia
El tema relativo a la violacin de las reglas de la experiencia es uno de los que presenta
cierto grado de dificultad, por cuanto no hay consenso en torno a la delimitacin de su
contenido. Por tal motivo, comenzaremos amojonando algunas nociones sobre stas, para a
partir de all, recorrer la senda que nos permita conocer cundo la violacin a tales reglas es
susceptible de habilitar el control casatorio.
En tal orden cuadra sealar que el art. 327 del Cdigo Procesal de Crdoba establece que los
tribunales salvo disposicin en contrario formarn su conviccin respecto a la prueba de
acuerdo a las reglas de la sana crtica racional, respecto a las que se ha sealado que [...]
aunque no definidas en la ley, suponen la existencia de ciertos principios generales que deben
guiar en cada caso la apreciacin de la prueba y que excluyen, por ende, la discrecionalidad
absoluta del juzgador. Se trata por un lado de los principios de la lgica y, por otro lado de las
mximas de experiencia [...]100.
Por su parte, las reglas o mximas de la experiencia han sido conceptuadas como los
principios extrados de la observacin del corriente comportamiento humano101. No se trata
aqu de los conocimientos que pueda poseer el juez a ttulo personal, sino de la objetivacin de
ciertas reglas extradas del acontecer cotidiano de los hechos. En consecuencia, el sentenciante
invocando una mxima de la experiencia, no podra resolver una cuestin de responsabilidad
extracontractual vgr., accidente de trnsito basado en los conocimientos personales que l
posee como aficionado al automovilismo sobre los sistemas de frenos de los automotores, y
sealar en base a tales conocimientos y a su experiencia, que el siniestro ocurri, vgr., por
los defectos que tenan los frenos del vehculo embistente; sino que la regla o mxima de la
experiencia debe tratarse de un principio que pueda conocerse por la generalidad de las
personas de un nivel medio de cultura, en funcin de la experiencia diaria.
Cuando el tribunal de segunda instancia se aparta de manera ostensible de las reglas o
mximas de la experiencia, y tal vicio del razonamiento es determinante en la suerte de la
decisin, incurre en violacin a la fundamentacin de la sentencia incumpliendo el mandato
legal (art. 326, CPCC), y habilita as la posibilidad de interponer el recurso de casacin por la
causal del inc. 1 del art. 383 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de Crdoba.
De tal modo, la inobservancia a tales reglas de la experiencia, es susceptible de ser
controlada por el rgano casatorio.
3.2.4. Sentencia dictada en violacin a la cosa juzgada (art. 383, inc. 2, CPCC)
Es oportuno tener presente que la cosa juzgada consiste en la autoridad y eficacia de una
sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnacin que permitan
modificarla112, constituyendo asimismo el derecho logrado a travs del proceso, es decir la ley
del caso concreto113.
Sustancialmente, la cosa juzgada produce la inmutabilidad de los efectos de la sentencia
que goza de tal atributo, por lo que ningn rgano jurisdiccional podr alterar los trminos del
pronunciamiento que se encuentre revestido de tal autoridad114.
En consecuencia, la cosa juzgada viene a operar como una garanta de certidumbre jurdica
para el justiciable, de raigambre constitucional, consistente en un valladar infranqueable al
doble juicio entre las mismas partes, sobre un mismo objeto, y causa. Tales caractersticas,
permiten sealar que esta institucin integra el orden pblico.
El art. 383, inc. 2, del Cdigo Procesal Civil y Comercial establece en forma expresa que el
recurso de casacin proceder en los supuestos en que se hubiere cometido el error in
procedendo de violacin a la cosa juzgada, en la sentencia de la alzada.
Tal infisin puede producirse cuando se altera lo resuelto en un decisorio que ostenta la
virtualidad de cosa juzgada, lo cual puede configurarse desde una doble perspectiva, teniendo
en cuenta las consecuencias prcticas que produce este instituto que son dos como con claridad
explica ALSINA: 1) La parte condenada o cuya demanda ha sido rechazada, no puede en una
nueva instancia discutir la cuestin ya decidida (efecto negativo). 2) La parte cuyo derecho ha
sido reconocido por una sentencia, puede obrar en justicia sin que a ningn juez le sea
permitido rehusarse a tener en cuenta esa decisin (efecto positivo)115.
En consonancia con lo expuesto, el decisorio de Cmara viola la cosa juzgada cuando vuelve
a decidir una cuestin ya resuelta en ese juicio o en otro116 y que goza del referido carcter, o
bien cuando se niega a reconocer la decisin que tiene una resolucin investida de tal autoridad
y eficacia.
Corresponde tener presente adems, que en razn del carcter de orden pblico que reviste
la cosa juzgada, siempre quedar la posibilidad de que sta pueda ser alegada por las partes o
declarada de oficio, en cualquier estado y grado del juicio (art. 141, CPCC)117.
3.2.5. Sentencia fundada en una interpretacin de la ley contraria a la efectuada dentro de los
cinco aos anteriores a la resolucin recurrida (art. 383, inc. 3, CPCC)
Para morigerar la eventualidad del dictado de resoluciones judiciales con criterios dispares
o eventualmente contradictorios entre los distintos tribunales sobre idnticas normas
jurdicas, el recurso de casacin se yergue como la herramienta idnea al efecto, al contar entre
uno de sus fines con el de la uniformacin de la jurisprudencia.
De no existir esta funcin uniformadora en el instituto de la casacin, una misma norma
jurdica podra ser interpretada de manera contradictoria por los distintos tribunales, en
desmedro de la certidumbre jurdica118.
Ahora bien, por esta causal casatoria son censurables las resoluciones dictadas por las
Cmaras de Apelaciones (mencionadas por el art. 384 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de
Crdoba), que se funden en una interpretacin de la ley contraria a la hecha por el propio
tribunal de la causa, por el Tribunal Superior de Justicia, un tribunal de apelacin en lo civil y
comercial, u otro tribunal de apelacin o de instancia nica de esta provincia.
Por su parte, resulta imprescindible para que pueda habilitarse la intervencin del Tribunal
Superior por esta causal casatoria, que exista analoga fctica y una dismil interpretacin
jurdica entre los pronunciamientos nominados como antitticos119.
De tal modo, la contradiccin entre las dos sentencias debe referirse a la interpretacin de la
ley, quedando en consecuencia descartada la posibilidad de recurrir por esta va, aquellos
supuestos en que la diversidad de las decisiones sea consecuencia de las diferentes situaciones
de hecho juzgadas en cada caso, siendo a cargo del recurrente la alegacin y demostracin de la
paridad fctica y desigualdad jurdica en las resoluciones que se confrontan, de forma tal que se
justifique la intervencin de la sala casatoria ejerciendo su funcin de nomofilaquia y
unificacin120.
A su vez, la sentencia contradictoria debe provenir necesariamente de los tribunales
enunciados en la norma, por lo que si el fallo que se invoca como antagnico fue dictado por un
juez de primera instancia, por ms que ste se encuentre firme, el recurso es inadmisible.
Finalmente la ley establece un lmite temporal al disponer que la resolucin que se imputa
contradictoria debe haber sido dictada dentro de los cinco aos anteriores a la resolucin
recurrida. El cmputo de dicho plazo, se cuenta en forma retroactiva desde la fecha de la
sentencia recurrida.
3.2.6. Sentencia que contrare la ltima interpretacin de la ley hecha por el Tribunal Superior
de Justicia en ocasin de un recurso fundado en el inc. 3 ib. (art. 383, inc. 4, CPCC)
Esta causal casatoria persigue idnticos fines a los sealados precedentemente, es decir que
por esta va se pretende no slo establecer la genuina inteligencia legal sino, como
consecuencia residual, superar la distinta interpretacin jurisprudencial existente, rindiendo
tributo a la seguridad jurdica121.
Son aplicables aqu las condiciones de admisibilidad sealadas en el inciso precedente
referidas a que para poder uniformar la interpretacin legal, debe tratarse de plataformas
fcticas anlogas entre la resolucin atacada y la que se dice contradictoria. Pues de lo
contrario el recurso resultar inadmisible.
Por su parte, y en cuanto al rgano del cual emana la resolucin que ha efectuado de
manera antagnica la interpretacin de la ley en relacin a la sentencia que se recurre, es
necesario que tal interpretacin haya sido efectuada por el Tribunal Superior de Justicia, en
oportunidad de resolver un recurso de casacin fundado en el inc. 3 del art. 383 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial.
En consecuencia, ese motivo de impugnacin slo es admisible si el fallo contradictorio ha
sido dictado por el Tribunal Superior no por la Corte Suprema de Justicia, actuando como
juez de la casacin y siempre que el objeto de la decisin haya sido unificar la jurisprudencia
contradictoria de las cmaras122.
Cabe acotar que a diferencia del lmite temporal de cinco aos impuesto para la resolucin
que se invoca como contradictoria en el supuesto del inc. 3 del art. 383, el recurso de casacin
motivado en el inc. 4 no prev tal restriccin, pudiendo ser el precedente trado como
antagnico, de cualquier antigedad en la medida en que se cumplan las restantes condiciones
de admisibilidad mencionadas.
La norma que comentamos, equipara con la sentencia definitiva a los autos que pongan fin
al proceso, hagan imposible su continuacin o causen un gravamen irreparable, pudiendo
contra tales resoluciones interponerse recurso de casacin.
En estas hiptesis, la ley atiende al efecto que el auto impugnado proyecta sobre la suerte
del proceso. La norma equipara estos autos a las sentencias definitivas a los efectos de la
casacin, por cuanto aqullos, contienen un juicio sobre los derechos controvertidos o bien
porque hacen imposible continuar el juicio.
Dentro de esta categora de autos equiparables a las sentencias definitivas a los fines de
la casacin, que generalmente son dictados en incidentes, encontramos, vgr., el auto que
decide hacer lugar a una excepcin de cosa juzgada o el que declara la desercin de un recurso
de apelacin interpuesto contra una sentencia de primera instancia, o que declara la perencin
de la segunda instancia, los dictados en las terceras, etctera.
La norma que se analiza, en su ltimo prrafo establece qu debe entenderse por sentencia
no definitiva, prescribiendo que es aqulla que no obsta a la posibilidad de promover otro juicio
sobre el mismo objeto.
Es decir que cuando al recurrente le queda la posibilidad de reeditar el debate en otro juicio,
la sentencia dictada por la Cmara no puede ser recurrida en casacin por no ser definitiva.
La norma bajo examen al establecer que el recurso de casacin deber ser interpuesto por
escrito, guarda coherencia con la solucin establecida por el ordenamiento adjetivo para otras
vas impugnativas (apelacin: art. 366; inconstitucionalidad: art. 393; revisin: art. 397, etc.)124.
La deduccin del recurso de casacin, no requiere reserva alguna, pues la ley no la exige ni
la ha impuesto la jurisprudencia del Tribunal Superior125; lo nico que la ley requiere en este
sentido es que el recurrente no hubiere concurrido a producir la violacin que acusa, que no
hubiese aceptado los actos nulos, o que stos, no obstante la irregularidad hayan logrado su
finalidad (arg. art. 383, inc. 1, ltimo prrafo, CPCC).
Por su parte, cabe resaltar que el recurso de casacin slo puede ser interpuesto en forma
principal, por no estar prevista en la ley la posibilidad de recurrir en casacin por va adhesiva.
De tal modo, en caso de vencimientos recprocos, cada parte deber interponer su propio
recurso de casacin, independientemente de la actitud que adopte su contraparte, siendo
inviable la alternativa de adhesin126.
5.2. Plazo
La ley 8465 ampli el plazo para recurrir en casacin estableciendo que el recurso deber
interponerse dentro de los quince das de notificada la sentencia (en la legislacin derogada el
plazo era de diez das art. 1277, ley 1419 y sus modificatorias).
El plazo a los efectos de la interposicin del recurso de marras por imperio de lo normado en
el art. 49 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de Crdoba es fatal, y se computa desde la
notificacin de la resolucin impugnada.
El recurso de casacin, ser incoado ante el mismo tribunal que dict la resolucin que se
impugna, quien tendr a su cargo disponer en su caso la sustanciacin y el examen de
admisibilidad del recurso en los trminos del art. 386 del Cdigo Procesal local.
En consecuencia y a tenor de lo dispuesto por el art. 384, el recurso de casacin es admitido
exclusivamente contra las resoluciones all enunciadas, pronunciadas por las Cmaras de
Apelaciones y las dictadas por rbitros en las condiciones del art. 646 del Cdigo Procesal Civil
y Comercial, siendo inadmisible, vgr., el recurso de casacin interpuesto contra una resolucin
dictada por el juez de primera instancia por cuanto el decisorio que se impugna debe emanar de
la Cmara de Apelaciones.
5.4. Indicacin del motivo y argumentos sustentadores (art. 385, inc. 1, CPCC)
La norma bajo anlisis establece en primer trmino, que el impugnante deber indicar el
motivo del recurso en que se basa, bajo pena de inadmisibilidad.
Si bien la exigencia legal es clara en cuanto impone al quejoso la carga de expresar el
motivo del recurso con precisin, bajo pena de inadmisibilidad, el Tribunal Superior, con buen
criterio, ha flexibilizado tal recaudo, y aplicando el principio iura novit curia, considera
cumplido el requisito mencionado aun frente al yerro del quejoso en cuanto al encuadre jurdico
del motivo alegado, siempre que el impugnante haya explicitado la causa petendi de la
impugnacin, es decir las razones que sostienen el recurso deducido127.
Es decir que en base a tal postulado, el tribunal casatorio puede superar la errnea cita del
motivo invocado, cuando el procedente es otro correspondiente al mismo recurso (vgr., el
quejoso invoca el motivo del inc. 1 del art. 383 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, pero el
que corresponda citar era el inc. 2). Sin embargo, el Tribunal Superior ha entendido que la
aplicacin del iura novit curia en cuanto a la posibilidad de reencuadramiento o recalificacin
jurdica del motivo esgrimido, slo juega en relacin a los distintos motivos de un mismo
recurso, pero no respecto de los motivos contemplados en otro recurso, pues no procede el
recurso indiferente128. En virtud de tal doctrina se veda la posibilidad del Tribunal Superior de
reencausar, vgr., un recurso motivado en el inc. 1 del art. 383 casacin, en el motivo
previsto en el inc. 1 del art. 391 recurso de inconstitucionalidad129.
A su vez, la ley impone al recurrente la carga de sealar los argumentos sustentadores de los
motivos que invoca en el recurso, expresando con claridad cules son los vicios en que incurre
la decisin atacada, susceptibles de ser censurados por el rgano casatorio, bajo pena de
inadmisibilidad. Tal carga debe ser necesariamente cumplida por el impugnante, y no puede
ser suplida en ningn caso de oficio por el Tribunal Superior.
En otras palabras, el recurso de casacin en cuanto va impugnativa que procura la
anulacin de la sentencia pronunciada, deber estar correctamente redactado, conteniendo una
crtica razonada, y precisa del resolutorio que causa los agravios.
Tal exigencia tiene por fin que el rgano casatorio, pueda efectuar en su caso, la
enmienda al pronunciamiento atacado, de los vicios endilgados en el libelo impugnativo.
5.5. Aplicacin e interpretacin del derecho pretendida. Copia o cita de la
publicacin (art. 385, inc. 2, CPCC)
El recurso de casacin motivado en las causales previstas en los incs. 3 y 4 del art. 383 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial, se encuentra sujeto a especiales recaudos de forma.
El recurrente debe indicar la aplicacin e interpretacin del derecho pretendida,
explicitando de tal modo la solucin que debe suministrarse al caso.
A tal fin, no satisface tal carga el escrito impugnativo en el que slo se indica que el
decisorio atacado es antittico al dictado en otra causa. Tampoco basta sealar que entre la
resolucin recurrida y la que se pretende antagnica, existe analoga fctica y una dismil
interpretacin jurdica, sino que ser menester adems, indicar cul es la interpretacin del
derecho que se pretende.
Ello por cuanto para que el Tribunal Superior pueda ejercer su funcin uniformadora, ser
menester que ante situaciones fcticas anlogas, las soluciones de derecho hayan sido diversas,
por haberse interpretado idntico precepto en forma antagnica130.
Por su parte, el casacionista deber acompaar copia de la resolucin de la que surge la
contradiccin, suscripta por el letrado actuante en las condiciones del art. 90 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial, o citar con precisin la publicacin especializada de amplia difusin
en la provincia donde fue ntegramente reproducida, no siendo necesario demostrar que el
precedente se encuentra firme.
La norma bajo examen requiere, cuando se trate de recurso de casacin fundado en lo
previsto en los incs. 3 y 4 del art. 383 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, se acompae copia
del decisorio del cual surge la contradiccin. A tal fin, no ser necesario autenticar la copia de
la resolucin que se adjunte, sino que bastar que tal copia se encuentre suscripta por el
letrado actuante con los requisitos previstos por el art. 90, segundo prrafo, del mismo cuerpo
legal131.
La ley otorga al recurrente la alternativa de citar con precisin la publicacin especializada
de amplia difusin en la provincia, donde fue ntegramente reproducida la resolucin
contradictoria, no siendo necesario demostrar que el precedente se encuentra firme132.
De tal modo no bastar una cita genrica del lugar en que se ha efectuado la publicacin,
sino que se deber individualizar dnde se ha reproducido ntegramente el precedente
antittico. Tampoco se cumple con este recaudo si se cita una publicacin que contiene, vgr., la
sntesis del fallo pretendido como contradictorio.
La ley procesal vigente, modifica tal regulacin estableciendo que el recurso de casacin se
interpone y tramita ante el tribunal que dict la resolucin impugnada, a semejanza del
sistema que tiene previsto el recurso extraordinario federal (art. 257, CPCCN)133.
En efecto, el art. 386 del Cdigo Procesal Civil y Comercial regula lo concerniente al trmite
del recurso de casacin ante la Cmara de Apelaciones (tribunal a quo).
Ahora bien, sabemos que para que el recurso de casacin pueda cumplir con su objetivo de
lograr la descalificacin del decisorio que es su objeto de ataque, deber trasponer una doble
lnea de obstculos, referida a la admisibilidad y procedencia del recurso.
Tal valladar, importa en la prctica un doble control, que acaece en momentos
cronolgicamente diversos, y se refiere a cuestiones tambin distintas.
El control de admisibilidad, verifica que en el recurso se hayan cumplido los recaudos previstos
en el art. 385 del Cdigo Procesal de Crdoba y los referidos en general a todo acto de parte.
Los requisitos de admisibilidad apuntan a los aspectos netamente rituales o procedimentales,
atinentes al modo en que debe ejercerse el medio de impugnacin, y en general a los requeribles
a todo acto de parte, determinando su ausencia, la inadmisibilidad del recurso.
Por su parte, las condiciones de procedencia hacen a la fundabilidad del recurso y son las
que determinan quin tiene razn en definitiva, pues ataen a la existencia misma del recurso
de que se trata. Entre ellas, pueden mencionarse: la legitimacin o inters para recurrir; y la
existencia de un motivo legalmente autorizado134. La ausencia de las referidas condiciones,
determina el rechazo del recurso por su improcedencia.
Corolario de lo expuesto, es que la ausencia de los requisitos formales que deben observarse
al interponer el recurso de casacin, determina su inadmisibilidad, mientras que la falta de las
condiciones sustanciales, su improcedencia.
Por otro lado, si bien es cierto que la denegacin del recurso de casacin, sea por
inadmisibilidad o por improcedencia, importa en definitiva el rechazo de la pretensin del
quejoso de rescindir el decisorio impugnado, la distincin apuntada como se ha sealado,
no es meramente terica sino que reviste importantes efectos prcticos, como es el relativo a la
fecha en que el fallo adquiere firmeza que es de mucha trascendencia por ejemplo para
determinar cul es la ley aplicable a la relacin controvertida135.
As entonces, la fecha en que el decisorio de la Cmara se encuentra firme, variar segn el
recurso se rechace por ser formalmente inadmisible o por ser sustancialmente
improcedente.
En el primer supuesto inadmisibilidad, el decisorio adquiere firmeza a la fecha de su
pronunciamiento, pues ste no es susceptible de ser atacado por la va propuesta. Por lo tanto,
si se interpone un recurso de casacin, obviando las condiciones formales, su rechazo tiene
efecto retroactivo a la fecha del fallo atacado.
En la segunda hiptesis improcedencia el pronunciamiento atacado adquiere firmeza a
la fecha en que el Tribunal Superior dispone el rechazo del recurso intentado por ser
improcedente, es decir por ser infundado.
Como se adelant, este punto fue especial objeto de reforma en la ley 8465, que estableci
que el trmite del recurso de casacin se realiza ante la Cmara de Apelaciones.
En efecto la norma bajo examen, establece que una vez presentado el recurso de casacin, el
tribunal decretar traslado a la contraparte138 por el plazo fatal de quince das para que lo
conteste, quien deber constituir domicilio dentro del radio de la ciudad de Crdoba si el
tribunal que dict la resolucin atacada tuviere su asiento en otro lugar, bajo apercibimiento de
efectuarse las notificaciones como si estuviere rebelde. Cabe recordar que no es factible la
adhesin al recurso de casacin, por las razones expuestas a las que corresponde remitir139.
Cuadra resaltar que si bien tanto una contestacin al recurso elaborada en forma
incompleta o defectuosa, como la falta de contestacin a la casacin interpuesta, no producirn
efecto sobre las probabilidades de triunfo del recurso intentado, pues ste deber ser juzgado en
definitiva por el rgano casatorio, libre de todo vnculo con una eventual postura defensiva del
decisorio impugnado, ensayada o no por la parte no recurrente, es recomendable efectuar
la contestacin al recurso interpuesto, pues si el Tribunal Superior decide ulteriormente
revocar la sentencia impugnada, el no recurrente no podr ser odo despus cuando se juzgue
nuevamente el fondo del asunto. A veces la prescripcin contenida en el art. 332 in fine del
Cdigo Procesal Civil y Comercial puede no constituir suficiente garanta al respecto.
Una vez vencido el plazo para contestar el traslado del recurso, el tribunal a quo, dictar el
decreto de autos. Con la notificacin de este decreto, se inicia la ltima etapa del procedimiento
impugnativo ante el referido tribunal quien resolver sobre la admisibilidad de la casacin
dentro de los quince das de fenecido el plazo ltimamente mencionado.
7. RESOLUCIN
8. EFECTOS
Por regla, el recurso de casacin tiene efecto suspensivo (art. 388, primer prrafo, primer
supuesto, CPCC).
El art. 388 establece en forma expresa que el recurso de casacin tiene como regla efecto
suspensivo (primer prrafo, primer supuesto). Esta solucin consagrada en la reforma de la ley
8465, import un giro copernicano en la materia con relacin a la solucin prevista en el
ordenamiento derogado, que permita como regla la ejecucin de la sentencia atacada
mediante el recurso de revisin144.
A tenor de la norma vigente, el recurrido encuentra como consecuencia de este efecto, la
imposibilidad de ejecutar la decisin impugnada, mientras el recurso no haya sido resuelto. Tal
solucin se explica por cuanto la sentencia de la Cmara al estar recurrida en casacin, no ha
adquirido firmeza, y por lo tanto en principio, no es susceptible de ser ejecutada.
El efecto suspensivo tambin ha sido consagrado en el Cdigo Procesal Civil y Comercial
como regla para otras vas impugnativas. As gozan de tal efecto suspensivo, la reposicin
(art. 360), apelacin (art. 365) e inconstitucionalidad (art. 394, con remisin al art. 388).
8.2. Primera excepcin: no tiene efecto suspensivo en los casos enunciados por el art.
388, primer prrafo, segundo supuesto, Cdigo Procesal de Crdoba
La resolucin que dicte el Tribunal Superior en la oportunidad del art. 387 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial puede admitir o rechazar el recurso de casacin.
El rechazo del recurso, por improcedente o por inadmisible, produce como efecto la
confirmacin del decisorio atacado, quedndole al vencido la alternativa de interponer, el
recurso extraordinario federal dentro del plazo de 10 das computado a partir de la notificacin
de la resolucin desestimatoria del planteo casatorio (art. 257, CPCCN).
Por el contrario, el resolutorio del tribunal admitiendo el recurso de casacin, produce como
efecto la revocacin de la resolucin recurrida, total o parcialmente, en la medida del
acogimiento de la impugnacin deducida.
Tal funcin meramente negativa o iudicium rescindens cumplida por el tribunal, consiste en
la anulacin de la sentencia impugnada y el reenvo de la causa a otro juez o tribunal para que
decida nuevamente la cuestin. Esta funcin rescisoria encuentra su gnesis en los orgenes de
la casacin pura, por cuanto el tribunal de cassation ubicado al lado del Poder Legislativo para
ejercer un contralor sobre los jueces, al ser un organismo poltico, no dotado de poder
jurisdiccional, cuando dejaba sin efecto un fallo dictado al margen de la ley, deba
necesariamente ordenar el reenvo de la causa a un tribunal para que resolviera la cuestin.
El Cdigo establece un supuesto en particular, que es el de la casacin por nulidad en el
procedimiento. En tales casos, luego de rescindida la sentencia de la Cmara, el Tribunal
Superior de Justicia no puede resolver el fondo de la cuestin sino que tal decisin deber ser
realizada por el tribunal de reenvo.
El art. 389 del Cdigo Procesal de Crdoba contempla como pudimos observar la
hiptesis de la resolucin que al declarar nulo el procedimiento, impone el reenvo (iudicium
rescindens). En tal supuesto, la actividad del rgano casatorio queda circunscripta a una
funcin o tarea meramente negativa o rescisoria.
La funcin negativa del Tribunal Superior puede o no, segn los casos, estar acompaada de
una funcin positiva que, cuando es necesaria, consiste en sustituir la sentencia revocada por
otra nueva146.
Cuando esta funcin positiva o iudicium rescissorium es realizada por el rgano casatorio, el
recurso es juzgado sin reenvo, al contrario, cuando tal fase es delegada a otro tribunal, el
recurso es resuelto con reenvo.
Nuestro sistema casatorio permite al tribunal ad quem excepto en el supuesto del art. 389
del Cdigo Procesal local realizar la funcin negativa o anulatoria del fallo dictado al margen
de la ley (iudicium rescindens) y adems luego de casar el fallo, componer positivamente el
litigio (iudicium rescisorium), abrevando en este punto en el sistema de la casacin espaola,
tambin conocida como bastarda.
De tal modo, en los supuestos en que la decisin del Tribunal Superior declare la nulidad de
la sentencia recurrida salvo la hiptesis del art. 389 ib., el tribunal ad quem cuenta con dos
alternativas: a) revocar el fallo y resolver sin reenvo el fondo de la cuestin, y b) casar la
sentencia, haciendo las declaraciones correspondientes y disponer el reenvo. La facultad del
tribunal casatorio de efectuar las declaraciones, opera en los casos de sentencia que viola la
interpretacin legal: sentencias contradictorias.
La decisin del Tribunal Superior siempre es vinculante para el tribunal del reenvo, en
cuanto a este ltimo, no le est permitido apartarse de la doctrina sentada por el Tribunal
Superior. Se entiende que el carcter vinculante a que hacemos referencia, tiene plena vigencia
en relacin a sentencias casadas por interpretacin contradictoria de la ley aunque no existe en
el Cdigo una norma expresa que as lo establezca, porque es la consecuencia del orden
jerrquico de las instancias y de la necesidad de evitar actividades procesales intiles147.
Cabe acotar que puede ocurrir que habindose revocado el fallo de la Cmara, el pleito
concluya con la sentencia dictada por el Tribunal Superior, sin que sea necesario efectuar el
reenvo.
Tal caso podra presentarse por ejemplo, cuando el alto cuerpo hace lugar al recurso de
casacin y a su vez, declara prescripta la accin. En tal supuesto, al haberse agotado el juicio
con la sentencia rescindente, no habr reenvo.
Una primera reflexin sobre el sistema legal vigente, podra indicar que es ineficaz la figura
del reenvo que contempla el art. 390 ib., por la prdida de tiempo que ste importa, cuando
para el justiciable resultara ms beneficioso que el propio Tribunal Superior al anular el fallo,
resuelva el fondo del asunto, evitando de tal modo el dispendio de tiempo que significa que la
causa se reenve al tribunal a quo para ser resuelta.
Sin embargo, el sistema vigente que acuerda al Tribunal Superior de Justicia la alternativa
de reenviar o resolver el fondo de la cuestin (art. 390, ib.), aunque desde un ngulo terico
podra ser considerado desventajoso por el dispendio de tiempo que importa para el justiciable
reenviar la causa al tribunal a quo para que la resuelva; de no existir, traera como
consecuencia inexorable el recargo de la ya recargada tarea del Tribunal Superior quien se
vera desbordado en su capacidad de respuesta en la resolucin de las cuestiones sometidas a
su conocimiento.
Por su parte, la decisin del mximo tribunal provincial que ordena el reenvo frente a vicios
en la sentencia recurrida, permitir al justiciable interponer contra la nueva resolucin del
tribunal de reenvo, un recurso de casacin, alternativa con que no cuenta cuando la resolucin
es dictada sin reenvo por el Tribunal Superior, pues la nica va impugnativa que cabra
contra la resolucin dictada por el referido tribunal sera el recurso extraordinario federal.
De tal modo la norma en comentario consagra un reenvo facultativo dejando al arbitrio del
Tribunal Superior la libertad de escoger qu supuestos reenviar y qu otros resolver, debiendo
justipreciar antes de optar, el tiempo de tramitacin que ha insumido la causa, y la complejidad
de la cuestin en debate entre otras cuestiones.
Captulo XX
MEDIOS IMPUGNATIVOS
RECURSO EXTRAORDINARIO.
INCONSTITUCIONALIDAD PROVINCIAL148
1. INTRODUCCIN
4. LA SENTENCIA ARBITRARIA
5. RESOLUCIONES RECURRIBLES
La norma del art. 392 del Cdigo Procesal Civil y Comercial establece cules son las
resoluciones susceptibles de ser atacadas por el recurso de inconstitucionalidad, indicando que
lo son las previstas en el art. 384, primer prrafo, con la limitacin impuesta por la ltima
parte de tal norma. Este precepto art. 384 ya ha sido objeto de anlisis, por lo que all
corresponde remitir, a fin de evitar intiles repeticiones.
6. TRMITE
Son aplicables en cuanto al trmite del recurso, las normas ya estudiadas en el recurso de
casacin relativas a: interposicin por escrito, plazo, tribunal, indicacin del motivo y
argumentos sustentadores, sustanciacin del recurso ante el tribunal a quo, admisibilidad y
procedencia. Si bien corresponde remitir al anlisis efectuado en el comentario a tales puntos,
es del caso tener presente que el recurso deber: a) deducirse en el trmino de ley, y b) estar
suficientemente motivado.
En cuanto al primer recaudo, el plazo para interponer el recurso de inconstitucionalidad es
dentro de los quince das contados desde la notificacin de la resolucin de la Cmara de
Apelaciones en que se haya decidido la cuestin constitucional. El tribunal de segunda
instancia, de manera liminar, examinar si se ha planteado y resuelto una cuestin
constitucional y si el recurso ha sido interpuesto oportunamente. Si el recurso careciere de
alguno de estos recaudos, podr ser rechazado in limine por aplicacin de lo dispuesto en el art.
386, ltima parte, del Cdigo Procesal Civil y Comercial; caso contrario, le imprimir el trmite
previsto en la norma citada.
En relacin a la motivacin con que debe contar el recurso, si bien debe cumplirse con los
parmetros relativos a la autosuficiencia que se establecen para el recurso de casacin que ya
hemos analizado atento la remisin que efecta el art. 392 debe observarse adems lo
relativo al caso constitucional.
As como al plantear la cuestin constitucional en la oportunidad debida, se debi indicar
cmo la ley cuya aplicacin se censura es conculcatoria de determinada garanta constitucional,
la motivacin de este recurso requiere relacionar sumariamente esos antecedentes,
demostrando as por qu media o no inconstitucionalidad, y por ende, cmo el fallo comete una
infraccin a la Constitucin al acoger o al rechazar la constitucionalidad o inconstitucionalidad
alegada190.
En consecuencia, el embate debe apuntar a la inconstitucionalidad de la norma aplicada en
el fallo, indicando cul es la clusula constitucional que se vulnera, teniendo en cuenta que hay
que atacar dos dficits, uno del legislador, por dictar un precepto inconstitucional, y otro del
juez, por utilizarlo como basamento de su decisorio191.
En otras palabras la exigencia de autosuficiencia del recurso requiere que el escrito
mediante el cual se articula el recurso de inconstitucionalidad, demuestre la presencia de la
cuestin constitucional, cuya solucin no ha logrado satisfacer las expectativas del recurrente.
Si bien la correcta fundamentacin del recurso de inconstitucionalidad no exige el empleo de
frmulas sacramentales, s requiere en cambio que se demuestre compatibilidad entre la
cuestin constitucional y las quejas que se denuncian.
En tal orden, no ser ocioso recordar que la Cmara de Apelaciones es quien efectuar el
primer control de la concurrencia de los recaudos formales, y que si los juzga cumplidos en la
especie, conceder el recurso para ante el Tribunal Superior de Justicia.
Como vemos, si bien el recurso de inconstitucionalidad tramita como el de casacin segn la
remisin efectuada por el art. 393 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, se diferencia de aqul
adems de su objeto, por cuanto en la instancia del Tribunal Superior, se deber correr una
vista al fiscal general por el plazo de diez das, para que dictamine sobre la impugnacin
constitucional planteada. Luego, el Tribunal Superior de Justicia examinar la procedencia del
recurso, como culminacin de la instancia extraordinaria.
7. EFECTOS Y REENVO
Teniendo en cuenta que la norma establece que en lo relativo a los efectos del recurso y al
reenvo resulta de aplicacin lo previsto para esas cuestiones en el recurso de casacin, y que
dichos puntos fueron objeto de estudio supra, corresponde remitir a lo desarrollado en la parte
de casacin. En este lugar examinaremos si las consecuencias de la admisin o del rechazo del
recurso de inconstitucionalidad en cuanto a la ley reputada constitucional o no, slo son
aplicables al caso o si sus efectos son de aplicacin erga omnes.
Cuando el Tribunal Superior de Justicia considerare que no ha existido aplicacin de una
ley contraria a la Constitucin, ni infraccin a alguna clusula de sta, as lo declarar y
desestimar el recurso, independientemente que en primera y segunda instancia se hubiere
hecho lugar al planteo de inconstitucionalidad, por ser el cimero tribunal local, quien tiene la
ltima palabra en el orden provincial a la hora de decidir si una ley, decreto, ordenanza o
reglamento es o no contrario a ella.
Con esta declaracin que seala que la ley, decreto, o reglamento, no es inconstitucional,
concluye la discusin sobre el tema en el juicio, y por lo tanto la norma jurdica que haba sido
cuestionada, mantiene toda su eficacia proyectando sus efectos dentro del juicio. Sin embargo,
tal declaracin de constitucionalidad de la ley, slo tiene efecto inter partes, por lo que no
habr ningn obstculo a que en otro juicio pueda ser tachada de inconstitucional.
Si en cambio, el Tribunal Superior de Justicia hace lugar al recurso de inconstitucionalidad,
por encontrar configurado el caso constitucional, declarar la ineficacia de la ley en el caso.
Esta declaracin slo tendr efecto inter partes por lo cual no tendr aplicacin en el proceso
en que recay. Sin embargo, tal declaracin, no tendr efectos generales y futuros, erga omnes:
la ley subsistir y podr ser aplicada en otro proceso si se la invoca y no se la resiste192.
Finalmente cabe acotar que la resolucin del Tribunal Superior de Justicia que resuelve el
recurso de inconstitucionalidad, slo podra ser impugnada de reunirse los presupuestos
legales mediante el recurso extraordinario federal que se plantea ante el citado tribunal local
y que de admitirse o rechazado y ocurriendo el interesado en va directa, resolver en
definitiva la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Captulo XXI
MEDIOS IMPUGNATIVOS
ACCIN IMPUGNATIVA.
INAPLICABILIDAD DE LA LEY
La revisin, en sentido estricto, no constituye un recurso como lo denomina el art. 395 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial, sino una demanda (accin) de impugnacin que contiene una
pretensin de invalidacin contra la sentencia definitiva firme o pasada en autoridad de cosa
juzgada.
En principio, contra la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada no procede
ningn recurso; precisamente el efecto de la sentencia es el de la preclusin de las
impugnaciones (cosa juzgada formal). Sin embargo, el ordenamiento procesal prev ciertos
supuestos extraordinarios en que es posible la anulacin de una sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada, autntico iudicium rescisorium, fundado en consideraciones de ndole
humanitarias, de justicia y de trascendencia social, que vienen a corregir la imperfeccin del
proceso.
Los motivos que justifican la revisin son extraordinarios porque se materializan por medio
de circunstancias extrnsecas con referencia al proceso donde recay la sentencia impugnada;
de all que no se trate de errores in iudicando o in procedendo cometidos por el juez en el
trmite del proceso o al dictar sentencia definitiva, como sucede con los motivos que justifican
las otras clases de impugnaciones.
El art. 395 del Cdigo Procesal de Crdoba establece las causales que tornan procedente el
recurso de revisin, disponiendo: El recurso de revisin proceder por los siguientes motivos:
1) Cuando la sentencia haya recado en virtud de documentos:
a) Que al tiempo de dictarse aqulla, ignorase una de las partes que estuvieran reconocidos
o declarados falsos.
b) Que se reconocieran o declarasen falsos, despus de la sentencia.
En ambos supuestos en fallo irrevocable.
2) Cuando la sentencia se hubiere obtenido en virtud de testimonios declarados falsos en
fallo irrevocable.
3) Cuando despus de pronunciada la sentencia, se obtuviesen documentos decisivos
ignorados hasta entonces, extraviados o detenidos por fuerza mayor o por obra de la parte a
cuyo favor se hubiere dictado aqulla.
4) Cuando la sentenciase hubiere obtenido en virtud de prevaricato, cohecho, violencia u
otra maquinacin fraudulenta.
Por este medio son recurribles las sentencias definitivas o autos que pongan fin al proceso o
hagan imposible su continuacin, con la limitacin establecida en el art. 384 del Cdigo
Procesal de Crdoba, cualquiera haya sido la instancia en que hayan quedado firmes (art. 396,
CPCC).
El art. 397 del Cdigo Procesal Civil y Comercial cordobs establece que el recurso se
interpondr no ante el tribunal que dict la resolucin impugnada, como sucede con los otros
recursos, sino ante el Tribunal Superior de Justicia, dentro de los treinta das (plazo procesal)
desde que se tuvo conocimiento del motivo que justifica la revisin, agregando art. 397,
segundo prrafo, CPCC que en ningn caso se admitir el recurso pasado cinco aos desde la
fecha de la sentencia definitiva.
La doctrina, como dice FONTAINE, en general considera inconstitucional este trmino
mximo de cinco aos para interponer revisin, porque el mismo transcurre con independencia
del conocimiento que tenga el interesado de la existencia de alguno de los motivos que
justifican la revisin.
El art. 397 dispone que este recurso se interpondr por escrito ante el Tribunal Superior,
dentro de los treinta das contados desde que se tuvo conocimiento de la falsedad o del fraude, o
se obtuviesen los documentos.
En ningn caso se admitir el recurso pasados cinco aos desde la fecha de sentencia
definitiva.
1.3. Forma
El art. 398 del Cdigo Procesal Civil y Comercial provincial establece que En el escrito de
interposicin se deber denunciar los domicilios constituido y real actual del contrario,
observndose en lo que fuera aplicable, lo dispuesto en el art. 385. Deber acompaarse copia
del fallo que se impugne y, cuando corresponda, copia de la sentencia que declar la falsedad, el
cohecho o la violencia en las condiciones del art. 385. En el supuesto previsto en el inc. 3 del
art. 395, se agregarn los documentos o, en su defecto, se indicar en forma precisa, donde se
encuentran.
El art. 399 del Cdigo Procesal Civil y Comercial expresa que dentro de los diez das de
interpuesto el recurso, el Tribunal Superior de Justicia resolver sobre su admisibilidad,
disponiendo el art. 400 que el recurso se sustanciar por el trmite del juicio ordinario, siendo
aplicable lo dispuesto por los arts. 377, 379, 380, 381 y 382 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Crdoba.
1.5. Efectos
El art. 401 del Cdigo Procesal Civil y Comercial dispone que como regla el recurso de
revisin no tiene efecto suspensivo, pero a peticin del recurrente, a modo de excepcin, el
Tribunal Superior de Justicia podr ordenar la suspensin de la ejecucin, previa caucin, que
a juicio del tribunal sea bastante para responder por las costas y por los daos y perjuicios que
pudieren causarse al ejecutante si el recurso fuere rechazado. Del ofrecimiento de caucin se
correr vista a la contraparte.
La suspensin de la ejecucin solicitada por el recurrente tiene el carcter de una autentica
medida cautelar, en la que el solicitante debe acreditar prima facie:
1) La verosimilitud del derecho, fumus bonis iuris, que estar dada por la seriedad o
procedencia de los fundamentos esgrimidos en el recurso de revisin.
2) El peligro en la demora, periculum in mora, derivado de los perjuicios que puede irrogar
el recurrente, la ejecucin de la sentencia impugnada por l mediante la revisin.
3) La contracautela para responder por las costas y daos y perjuicios ocasionados por la
suspensin de la ejecucin.
La sentencia recurrida debe contradecir a otra dictada por una sala distinta del mismo
tribunal. Si la contradiccin es con otro fallo de la misma sala, el recurso es inadmisible.
La doctrina que surge del precedente contrario no debe haber sido modificada por la sala
que lo dict. Si dicho precedente ha perdido virtualidad, porque con posterioridad la sala
adecu su criterio a las pautas sentadas en el pronunciamiento recurrido, el recurso no procede
pues tal circunstancia excluye la contradiccin.
2.3. Trmite
El recurso debe interponerse, debidamente fundado, dentro de los diez das de notificada la
sentencia, ante la misma sala que la pronunci.
En la fundamentacin se sealar la existencia de la contradiccin en trminos precisos, se
mencionar el escrito donde se invoc el precedente jurisprudencial y se expresarn los
argumentos que demuestren la procedencia del recurso. El incumplimiento de estos recaudos
determinar la inadmisibilidad del recurso.
Del escrito de interposicin se dar traslado a la contraria por el plazo de diez das para que
lo conteste (art. 292, CPCCN).
El presidente de la sala remitir el recurso al presidente de la sala que le sigue en orden
para que realice el anlisis de admisibilidad formal del mismo. Si lo inadmite lo devolver a la
sala de origen; si lo admite, conceder el recurso con efecto suspensivo, remitiendo los autos al
presidente del tribunal. En ambos casos, la resolucin es irrecurrible.
Recibido por el presidente el recurso admitido, se dicta el decreto de autos y se redacta el
cuestionario (tema del plenario). El presidente convocar al acuerdo dentro del plazo de
cuarenta das, para determinar si existe unanimidad de opiniones o, en su caso, cmo quedarn
constituidas las mayoras y las minoras.
2.4. Sentencia
Cuando la sentencia plenaria dejase sin efecto el fallo que motiv el recurso, se pasarn las
actuaciones a la sala que resulte sorteada para que pronuncie nueva sentencia, de acuerdo a la
doctrina plenaria establecida (art. 300, CPCCN). La cmara en pleno acta como tribunal de
casacin con reevo; es decir, que no resuelve el litigio sino que fija solamente la doctrina
aplicable.
La interpretacin de la ley que surja de una sentencia plenaria ser obligatoria para la
misma cmara y para los jueces de primera instancia respecto de los cuales aqulla sea
tribunal de alzada; pero esto no impide que los jueces dejen a salvo su opinin personal. Slo se
podr modificar dicha doctrina por medio de una nueva sentencia plenaria (art. 303, CPCCN).
Captulo XXII
1. PROCESOS DE COGNICIN
La mayora en la doctrina procesal moderna, prefiere hablar de procesos de declaracin o
declarativos. Sin embargo, nosotros hemos preferido la denominacin procesos de cognicin,
pues en los procesos declarativos hay algunos que tienden a la mera declaracin de situaciones
jurdicas, pero tambin hay otros que se dirigen a su constitucin o a su imposicin a la parte,
lo que nos obligara a estar distinguiendo entre procesos declarativos strictu sensu y procesos
declarativos lato sensu, por el contrario la denominacin procesos de cognicin es
comprensiva de ambos supuestos.
El proceso de conocimiento es aquel que parte de una pretensin incierta una mera
narracin de hechos a los cules el actor le asigna relevancia jurdica y requiere que el
tribunal reciba la prueba y resuelva, mediante la aplicacin de las normas jurdicas
pertinentes, en correspondendecia con los hechos alegados por las partes. La caracterstica de
este tipo de procesos, que no puede faltar y de la cual deriva su nombre, es el conocimiento por
el tribunal de fondo de la cuestin debatida, cuya denominacin tcnica es cognitio judicial. Y
el nombre comn como se lo conoce en la doctrina a esta primera categora de procesos, es el de
juicio declarativo.
2. PROCESOS DE EJECUCIN
El proceso de ejecucin es parte de un ttulo o de una sentencia que goza de una presuncin
de autenticidad que le otorga la ley, en dnde la pretensin del actor se resume en que el
tribunal ordene o despache directamente su ejecucin. Como bien se ha sealado, tiene su
origen en la mixtura del processus executivus del Derecho Romano, que privilegiaba la
coaccin al servicio del acreedor y el Derecho germano, que repudiaba la violencia en la defensa
de los derechos privados193.
Se trata de un proceso en donde la prueba est prcticamente pre-constituida en el ttulo
que sirve de base a la ejecucin, por lo que no hay contestacin de la demanda, sino que
directamente se lo cita al deudor de comparendo y de remate.
Sabemos que los ttulos de crdito estn destinados a circular y la agilidad en su realizacin
es una caracterstica necesaria para el cumplimiento de sus fines especficos; por tanto el
legislador le otorga a su tenedor una herramienta procesal gil y sumaria para lograr el cobro
de su acreencia en el menor tiempo posible.
Pero presenta este tipo de procedimientos una caracterstica especial y es que la sentencia
que en l se dicte produce el efecto de cosa juzgada formal; es decir que puede ser revisada en el
juicio declarativo posterior.
4. JUICIO ABREVIADO
El art. 418 del Cdigo Procesal (texto segn ley 9459) establece que: Se sustanciar por el
trmite de juicio abreviado:
1) Toda demanda cuya cuanta no exceda de doscientos cincuenta (250) jus, con excepcin de
las que persiguen la condenacin de daos y perjuicios que, cualquiera sea su monto, se
tramitar por el juicio ordinario.
2) La consignacin de alquileres.
3) La accin declarativa de certeza.
4) El pedido de alimentos y litis expensas.
5) Los incidentes.
6) Todos los casos para los cuales la ley sustantiva establece el juicio sumario u otra
expresin equivalente.
7) Los dems casos que la ley establezca.
Inc. 1. Toda demanda cuya cuanta no exceda de doscientos cincuenta (250) jus, con
excepcin de las que persiguen la condenacin de daos y perjuicios que, cualquiera sea su
monto, se tramitar por el juicio ordinario.
En el inc. 1 del artculo transcripto arriba, el legislador responde a un criterio cuantitativo
para la determinacin del trmite por el que habr de sustanciarse el procedimiento,
disponiendo que deben tramitarse por juicio abreviado los procesos de conocimiento en los que
el valor reclamado o cuestionado no exceda los doscientos cincuenta jus. Teniendo en cuenta
slo la entidad econmica del reclamo contenido en el escrito de postulacin, con la excepcin de
aqullos que persigan la condenacin al pago de daos y perjuicios.
Algunos inconvenientes pueden suscitarse con relacin a la determinacin de la cuanta del
litigio para saber si debe sustanciarse por el trmite del juicio abreviado o por el del juicio
ordinario. Por ejemplo, si en la demanda se reclama una suma de dinero X, agregndole la
tpica frmula con ms sus intereses y costas, nos preguntamos: El tribunal determina el
trmite del procedimiento, teniendo en cuenta nicamente el capital o debe tambin aadir los
intereses y las costas? Lo primero que se nos ocurre responder es que los intereses s deberan
computarse, pero qu tasa aplicamos; quin debe realizar el clculo de los intereses: el
tribunal o el actor?; y desde cundo son debidos? Creemos que el clculo de los intereses
reclamados debe realizarlo el tribunal teniendo en cuenta la tasa que aplica de ordinario como
inters legal y desde la fecha en que el actor manifiesta que le son debidos. Sin embargo, en la
prctica los tribunales tienen en cuenta nicamente el monto del capital reclamado sin
computarse los intereses.
En relacin a las costas, entendemos que no se deben tener en cuenta para determinar la
cuanta econmica del proceso a sustanciarse, en razn de tener una naturaleza estrictamente
procesal, ya que nacen con el proceso mismo y no son preexitentes a ste.
Otro de los problemas que puede plantearse es que se reclame tambin los frutos
devengados, en cuyo caso el actor deber estimarlos de conformidad a lo establecido por el inc.
3 del art. 175 del Cdigo Procesal Civil y Comercial.
Si son varios los rubros reclamados por el actor y uno de ellos es daos y perjuicios, por ms
que sea el menor de todos los reclamados, debe sustanciarse el procedimiento por el trmite
del juicio ordinario. Lo mismo ocurre si los daos y perjuicios son accesorios del reclamo
principal, vgr: si se reclaman de manera conjunta: a) la repeticin de impuestos y servicios
abonados por el locador pero que correspondan al locatario segn el contrato de locacin, y,
adems, b) daos y perjuicios por encontrarse desperfectos en el inmueble locado.
En caso de duda sobre la verdadera cuanta del litigio deber sustanciarse el procedimiento
por el trmite del juicio ordinario, de conformidad al art. 420 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial que prescribe: En caso de duda sobre el procedimiento que deba adoptarse, los
tribunales procedern por el ms amplio. Sigue siendo el juicio ordinario, en la ley 8465, un
procedimiento residual como lo era en el cdigo derogado y la razn procesal de la opcin por
el ordinario en caso de duda, radica en que dicho procedimiento, por su amplitud, es el que
mejor garantiza el derecho de defensa en juicio de las partes intervinientes.
Debemos tener en cuenta tambin que, conforme lo prescribe el art. 421: Cuando la
cantidad objeto de la demanda forme parte de un crdito mayor que sea contestado, se
determinar por la importancia de ste el procedimiento a seguir.
Es importante el control de admisibilidad formal de la demanda que debe realizar el
tribunal, pues de su lectura importa tambin determinar no slo el cumplimiento de los
requisitos de forma para ese acto previstos en el art. 175 del Cdigo Procesal Civil y Comercial,
sino el trmite a imprimir para ese juicio.
Si se trata de acciones acumulables debemos estar a lo previsto en el art. 422 que
determina: Si las acciones, los demandantes o demandados fueren varios, la cuanta del juicio
se determinar por el importe total de la demanda, cualquiera que sea la naturaleza de la
obligacin.
Inc. 6. Todos los casos para los cuales la ley sustantiva establece el juicio sumario u otra
expresin equivalente.
La ley sustantiva, con una habitualidad mayor a lo aconsejable, suele establecer la forma en
que deber sustanciarse o el trmite a imprimirse a tal o cul institucin. En muchos casos
utilizan expresiones tales como procedimiento sumario, sumarsimo, breve, etc.; en todos
estos supuestos debe sustanciarse por el trmite del juicio abreviado, como por ejemplo: a) la
autorizacin de venta de bienes gananciales (art. 1277, CC); b) la oposicin a la celebracin del
matrimonio; c) las variaciones del proyecto en la locacin de obra (art. 1633 bis, CC); d) la
accin confesoria (art. 2796, CC), etctera.
4.2. Estructura
4.3. Rebelda
Se ha establecido una especie de rebelda automtica en el art. 509 del Cdigo Procesal Civil
y Comercial, si el demandado no compareciere en el plazo de la citacin, se lo tendr por
rebelde sin declaracin alguna. Similar a la previsin del art. 431 del Cdigo derogado para el
supuesto de inasistencia del demandado a la audiencia del juicio verbal.
El art. 510 del Cdigo Procesal de Crdoba establece que Si se opusieren excepciones, se
correr traslado al actor por el plazo de seis das para que las conteste y ofrezca la prueba
pertinente, bajo pena de caducidad [...].
El legislador no distingue si se trata de excepciones procesales o de excepciones
sustanciales, slo utiliza la alocucin genrica de excepciones. Parte de la
doctrina202 manifiesta que se trata de excepciones procesales por ser las nicas nominadas por
la ley ritual y por el hecho que las excepciones perentorias son todas las defensas de que se vale
el demandado que se agotan en el acto mismo de su interposicin; sin embargo, en el juicio
ejecutivo en el art. 547 del CPC, nomina como excepciones tanto las defensas de fondo como
las procesales, por tanto entendemos que si el legislador hubiera querido que el traslado se
corra nicamente ante la interposicin de una excepcin procesal o dilatoria, lo hubiere
expresado en la norma como lo hace claramente en otros supuestos (por ejemplo: art. 184 del
CPCC, o en el Ttulo del Captulo II del Libro Primero, etc.). Entendemos que el legislador ha
querido otorgar una posibilidad clara a la parte contraria, para que, ante cualquier defensa que
introduzca su adversario en contra de la pretensin incoada, tenga la posibilidad de contestarla
y ofrecer la prueba que hace a su argumentacin. Por tanto, y quiz sin quererlo, ha instaurado
lo que tantas veces ha sido reclamado por la doctrina para el juicio verbal: la posibilidad que
exista rplica y dplica.
4.5. Prueba
Sabido es que hay una connotacin directa entre la prueba rendida en autos y el contenido
de la sentencia, ya que el paso previo a la aplicacin de la norma al caso concreto que realiza el
juzgador es la fijacin de los hechos a travs del anlisis y valoracin de la prueba rendida en
autos.
Sin embargo, no es nuestra intencin realizar aqu un pormenorizado anlisis de la
actividad probatoriaque realizan los sujetos del proceso, ni de toda la regulacin procesal en
materia de prueba; sino simplemente sealar las particularidades que presentan algunos
medios probatorios en la sustanciacin del trmite del juicio abreviado.
Uno de los temas que me interesa destacar, en razn de que puede ser fuente de
inconvenientes durante la sustanciacin del juicio abreviado, es la siguiente: el segundo prrafo
de la norma contenida en el art. 510, establece que Dentro del plazo de tres das contados
desde la notificacin de la providencia que tiene por contestada la demanda o reconvencin en
su caso, el actor o reconviniente podr ampliar su prueba con respecto a hechos nuevos
invocados por la contraparte; es necesario saber cmo se notifica la resolucin del tribunal que
tiene por contestada la demanda o la reconvencin.
a) Si se han opuesto excepciones u ofrecido prueba, no hay problema porque se notifica al
domicilio constituido.
b) Si no se han opuesto excepciones, ni ofrecido prueba, pero se introducen hechos nuevos,
ese decreto se notifica a la oficina (por ministerio de la ley), por no estar comprendido dentro de
los arts. 144 y 145, ambos del Cdigo Procesal Civil y Comercial, pero eso puede causar la
prdida de un derecho por ms diligente que haya sido la contraria, vgr., si se le corre traslado
al demandado para que conteste la demanda (seis das) y ste la contesta al da siguiente de
recibir la cdula e introduce hechos nuevos en su contestacin de demanda. El actor siendo
diligente ir al tribunal el sptimo da despus de las dos primeras horas de oficina, para ver
si el demandado ha comparecido y contestado la demanda, y se encontrar all, no slo que ha
sido contestada, sino que se han introducido en la contestacin hechos nuevos muy
importantes para la resolucin de la causa y que se le ha vencido el plazo de tres das que tena
para ofrecer prueba en relacin a esos hechos nuevos, por estar firme el decreto que tiene por
contestada la demanda, al haberse notificado ministerio legis.
Lo aconsejable sera que el tribunal utilizara las facultades que le confiere el art. 145, inc.
14, ltima parte, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de Crdoba, y disponga que esa
resolucin se notifique al domicilio constituido.
El plazo de prueba en este tipo de juicio es de quince das y se trata de un plazo perentorio y
fatal. Como no hay decreto de apertura a prueba, dicho plazo empieza a correr a partir de la
ltima notificacin del decreto que provee toda la prueba ofrecida por las partes en los escritos
de demanda, contestacin de demanda, reconvencin, contestacin de las excepciones o hechos
nuevos y contestacin de la reconvencin. Salvo lo dispuesto en los arts. 218 y 241 del Cdigo
provincial de procedimientos, sobre la absolucin de posiciones y la documental que tienen un
tratamiento especial, es decir, un rgimen ms amplio que el resto de las pruebas.
La limitacin al nmero de testigos (cinco por cada parte) que establece el art. 512 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial no rige cuando se trata de reconocimiento de prueba
documental. Nos preguntamos qu pasa cuando se ofrecen ms de cinco testigos y no hay que
reconocer prueba documental. Entendemos que el ofrecimiento de la prueba es vlida y como en
el procedimiento laboral, quedarn limitados a los cinco primeros.
En cuanto a la limitacin a un solo perito establecida en el art. 513 no impide que las partes
propongan peritos contraloreadores o como se los denomina ahora, asesores tcnicos de parte.
Respecto a la prueba en la alzada se rige por el art. 375 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial, teniendo en cuenta lo preceptuado por el art. 515. Es decir, que no se encuentra
restringida slo a la prueba testimonial del anterior art. 441 del Cdigo derogado.
El inc. 2 del art. 375 prev expresamente que se pueda pedir apertura a prueba cuando en el
juicio abreviado se hubiere denegado indebidamente la apertura a prueba o alguna medida de
prueba durante la sustanciacin en la primera instancia.
Podra alegarse la existencia de una laguna normativa entre lo regulado en el art. 180,
ltima parte del Cdigo Procesal provincial y el art. 375, inc. 2, apart. b; en el supuesto de la
prueba del hecho nuevo.
La primera de las normas aludidas (art. 180, CPCC), nos autoriza a introducir el hecho
nuevo ampliatorio de la demanda, hasta tres das despus de la apertura a prueba de la causa,
que en el juicio abreviado opera a partir de la ltima notificacin del decreto que provee la
prueba ofrecida.
La segunda de las normas referidas (art. 375, inc. 2, apartado b, CPCC); nos dice que si se
alegare algn hecho nuevo (mismo supuesto que la norma del art. 180) conducente al pleito,
ignorado antes o posterior al plazo de prueba en primera instancia.
La laguna normativa estara dada en el supuesto que el hecho nuevo conducente al pleito,
ocurriere entre el da tres de la apertura a prueba y el final del perodo probatorio; en ese
supuesto nuestra ley ritual no contempla la posibilidad de introducirlo vlidamente al proceso.
Es importante destacar que una vez apelada la sentencia definitiva, rige el procedimiento
establecido para el recurso de apelacin sin las particularidades del juicio abreviado, es decir,
que no hay otros plazos fatales que los que la ley procesal prev expresamente para la
sustanciacin de este recurso para todo tipo de juicios.
El trmite est regulado en los arts. 361 a 382 del Cdigo Procesal Civil y Comercial.
La primera parte del art. 515 del Cdigo Procesal Civil y Comercial dispone que [...] En la
segunda instancia se podrn reparar los agravios causados en los incidentes o en el
procedimiento, la pregunta es Podramos introducir en la apelacin un vicio de nulidad del
procedimiento si el incidente de nulidad planteado nos fue adverso, violentando de esa
forma la norma contenida en el art. 362?
Con el art. 362 se oper una modificacin importante con relacin al Cdigo de
Procedimiento anterior (hoy derogado). En aquel ordenamiento ritual el recurso de nulidad era
procedente para cuestionar los vicios formales, sea en el procedimiento anterior a una
resolucin jurisdiccional o en la sentencia. Si se acoga el recurso, cuando exista nulidad por
errores in procedendo en el procedimiento, haba necesariamente reenvo para que un nuevo
juez (por excusacin del anterior en virtud del art. 1085, inc. 3, del Cdigo derogado), tramite
ese procedimiento nuevamente. Si la nulidad resida en la sentencia, el tribunal ad quem, la
declaraba nula y entraba a resolver sobre el fondo de la cuestin litigiosa.
Qu pasa ahora con la ley 8465? En primer lugar, no se mantiene el recurso de nulidad con
el carcter autnomo que antes tena. Este Cdigo se adscribe a las modernas tendencias
procesales que dicen que el recurso de apelacin sirve, no slo para enmendar los errores de
juicio (in iudicando), sino tambin los errores in procedendo, pero no como en el Cdigo anterior
(en el procedimiento y en la sentencia), sino solamente en la sentencia. Es lo que CARNELUTTI
ha denominado el principio de absorcin de la invalidacin por la impugnacin.
Qu pasa entonces con el procedimiento anterior a la sentencia?: todos los vicios de
procedimiento, distintos de los contenidos en una resolucin jurisdiccional, van a ser
cuestionados a travs del incidente de nulidad que tiene la misma plenitud que en el Cdigo
anterior, pero, adems, comprende el desaparecido incidente de rescisin y lo que conocamos
como el recurso de nulidad por vicios en el procedimiento.
Pero cuidado, en el procedimiento del juicio abreviado el art. 515 al establecer la apelacin
diferida, permite introducir como agravios, que sustenten la apelacin de la sentencia
definitiva, los causados en los incidentes o en el procedimiento (conf. art. 515, CPCC); es decir
que nos permitira introducir en la apelacin los vicios in procedendo del procedimiento anterior
(si hemos planteado oportunamente el incidente de nulidad y resultamos vencidos en l).
Nos encontraramos, entonces, frente a una excepcin a la norma del art. 362.
4.7. Sentencia
Captulo XXIII
PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIN
1. PROCESO EJECUTIVO
El proceso ejecutivo que nuestro Cdigo Procesal Civil y Comercial regula encuentra cierta
similitud al previsto en el sistema de la Nacin.
Como principio general puede decirse que el procedimiento ejecutivo es el instrumento
acordado por el legislador que permite, a travs de una sustanciacin gil, obtener la
realizacin del crdito plasmado en un ttulo que rene caractersticas especiales. Por ello se ha
dicho que se lo denomina como juicio especial, sumario en sentido estricto y de ejecucin, cuyo
objeto consiste en una pretensin tendiente a hacer efectivo el cumplimiento de una obligacin
documentada en algunos de los ttulos ejecutivos extrajudiciales (convencionales o
administrativos) que en razn de su forma o contenido autorizan a presumir la certeza del
derecho del acreedor204.
As se ha expresado que: nuestro proceso ejecutivo es un verdadero juicio, siempre
jurisdiccional, con etapas necesarias de conocimiento (el examen del ttulo por el juez),
bilateralidad y posible contienda (cuando el ejecutado excepciona)205.
El fundamento de este tipo de proceso reside en razones de necesidad, referido
especialmente a las relaciones comerciales. De este modo se procura una va idnea y rpida
para el cobro de las obligaciones.
Se implementa un trmite sumario procurando la celeridad y efectividad con trmite que
responda a las expectativas del cobro de papeles de comercio.
En el planteo y regulacin del juicio ejecutivo en el Cdigo Procesal Civil y Comercial, se
advierte un desfasaje entre la letra de la ley y la realidad. Esto es as porque el trmite admite
el abuso en la secuencia defensiva (oposicin de excepciones infundadas) que deben ser
admitidas o resultan toleradas por los tribunales y por la ley, quiz por un excesivo garantismo
que a la postre desnaturaliza el trmite querido por el legislador.
En el horizonte que se avizora al final del milenio se manifiestan otros tipos de
procedimientos ms giles y que no resultan, en verdad, totalmente novedosos, como es el caso
del juicio monitorio y del incipiente proceso urgente que proveen a la existencia de trmites
idneos para el logro del valor eficacia en el proceso.
3. TTULO EJECUTIVO
El legislador, en el art. 317 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, ha establecido las notas
caractersticas de la ejecutividad. As, el ttulo ejecutivo es un documento que contiene una
obligacin exigible de dar una suma de dinero lquida o liquidable por las mismas pautas que
proporcione el instrumento. Por consiguiente, la liquidez y la exigibilidad son condiciones
esenciales del ttulo.
La exigibilidad alude a que la obligacin sea de plazo vencido y su cumplimiento no se
subordine a una condicin suspensiva.
ALSINA expresa que el ttulo por s debe ser autosuficiente; en tal sentido nada debe
investigar el juez que no conste en el ttulo mismo, por esa razn, y como lgica consecuencia,
es necesario que el ttulo se baste a s mismo, es decir que reuna todos los elementos
necesarios propios del ttulo ejecutivo207.
Adems de los requisitos objetivos que debe exhibir el ttulo, cabe tambien relevar los de
ndole subjetiva, que se verifican en la legitimacin sustancial. En tal sentido, quien deduzca la
pretensin ejecutiva, deber poseerla en forma activa y ello debe surgir del propio texto del
ttulo.
4. ENUMERACIN
El art. 518 del Cdigo Procesal Civil y Comercial realiza una enumeracin de los ttulos a
los que la ley acuerda fuerza ejecutiva, sin perjuicio de la posibilidad de la existencia de otros
dotados de fuerza ejecutiva por leyes particulares.
La doctrina distingue entre ttulos completos o incompletos; estos ltimos requieren de una
tramitacin auxiliar para lograr un recaudo faltante. Tambin los ttulos ejecutivos pueden
distinguirse entre pblicos o privados, segn la calidad de quien los otorgue.
Los cuerpos formales admiten formular abiertas en la previsin de ttulos ejecutivos, que
resultan prcticas para admitir otros que por necesidades del comercio o de la vida jurdica
puedan merecer reconocimiento posterior.
As, el inc. 8 del art. 518 admite atribuir fuerza ejecutiva a otros ttulos que leyes
posteriores as lo dispongan.
La ley sustancial, en sucesivos artculos (del 994 al 996 del CC), precisa al instrumento
pblico, asignndole notas especiales en orden a la fe pblica que ellos implican.
En este caso su mrito probatorio o el cuestionamiento sobre su certeza debe ser atacado
por redargucin de falsedad referida a la existencia material de los hechos que el oficial
pblico hubiese enunciado como cumplido por l mismo, o que hubieren pasado en su
presencia208.
En este enfoque el instrumento pblico para que sea considerado ttulo ejecutivo, adems de
ser otorgado por un oficial pblico, debe reunir los requisitos propios de los ttulos ejecutivos en
general: deuda lquida, exigible y de plazo vencido.
En cambio, los instrumentos privados para constituir ttulo ejecutivo, requieren del
reconocimiento de firma por parte del deudor ya sea en forma expresa o ficta. Ello se satisface
por el trmite de la preparacin de la va ejecutiva.
El reconocimiento de la firma determina sin mas el xito en la preparacin de la va
ejecutiva; sin embargo, ello no impide que el demandado luego, en la etapa pertinente, alegue
falsedad si existiere adulteracin de algunos de los otros requisitos extrnsecos del ttulo
ejecutivo, la que deber introducirse por la correspondiente excepcin.
El inc. 2 del art. 518 establece que traen aparejada ejecucin: Los crditos por alquileres o
arrendamientos de inmuebles.
En rigor lo que constituye ttulo ejecutivo es la deuda por alquileres vencidos y pendientes
de pago, por lo que se requiere la presentacin del ltimo recibo de pago en el trmite de
preparacin para preparar la va ejecutiva209. Los arriendos por va ejecutiva resultan
suceptibles de ser reclamados en base a lo dispuesto por el art. 1581 del Cdigo Civil, tanto al
locatario, como a los herederos y sucesores procesales, subarrendatario, sus herederos,
sucesores o representantes.
En los crditos derivados de arrendamientos las diligencias preparatorias se realizan a fin
de que el demandado reconozca su calidad de locatario y exhibir los recibos correspondientes a
los alquileres que se reclaman; el texto legal requiere el cumplimiento de ambas actividades.
Los ttulos de crdito se rigen para su existencia por los principios de literalidad, autonoma
y abstraccin. Adems, segn sea el tipo de instrumento, la ley regula otros requisitos
esenciales propios de cada tipo de ttulo, cuya ausencia en la mayora de los casos los torna
inhbiles.
El principio de autonoma implica que el derecho que obtiene cada tenedor del documento en
su circulacin es completamente nuevo e independiente, desvinculado de toda situacin jurdica
que tena el transmitente, como si lo hubiera habido directamente del librador.
La literalidad supone que debe atenerse, a los fines de la ponderacin del ttulo, a su propio
texto sin que resulten necesarias otras diligencias.
La abstraccin que significa la validez del ttulo, est desvinculado de la causa origen que
motiv su creacin, vale decir, de la relacin personal que dio origen a la obligacin.
4.3.1. Cheque
El cheque es un ttulo de pago que goza de fuerza ejecutiva, en base a lo dispuesto en el art.
1, apartado 1, del decreto-ley 4776/63. Esta nocin se completa con la del art. 798 del Cdigo de
Comercio y, en virtud de ambas disposiciones, constituye un instrumento formal de pago.
La ley determina cules son sus requisitos esenciales: a) escrito; b) debe contener la
denominacin cheque; c) debe llevar el nmero de orden impreso en su cuerpo y en los
talones, si los tuviere, salvo que se tratase de cheques internacionales; d) debe indicar la fecha
de emisin; e) debe expresar el nombre del banco contra el cual se libra; f) debe contener la
orden pura y simple de pagar, expresada en letras y nmeros, especificncose la especie de
moneda, y g) debe contener la firma del librador.
A estos requisitos tradicionalmente fijados en la ley, cabe agregar que para el caso del
cheque diferido se requiere, adems, la indicacin de la fecha de pago, que no puede exceder un
plazo de trescientos sesenta das (art. 54, inc. 4, modificado por la ley 24.760).
4.3.2. Pagar
Las expensas derivadas del giro del consorcio de un inmueble son entendidas como los
costos comunes que derivan de la operatividad del rgimen de propiedad horizontal. Los
conceptos que la integran, habitualmente, surgen del reglamento de copropiedad y
administracin que es el que rige la vida comunitaria.
El cobro regular y puntual de las deudas del consorcio resulta de vital importancia para su
desenvolvimiento; de all que habitualmente se prev en el reglamento, sanciones para
constreir al deudor moroso a pagar en trmino. El ttulo ejecutivo est constituido por el
certificado emitido por el administrador, segn las pautas fijadas por el reglamento.
El certificado debe atenerse a los siguientes recaudos, contener una constancia del saldo
acreedor por parte del consorcio, el lugar y la fecha, perodos o cuentas que comprende la firma
y aclaracin del emisor212.
El art. 1 del decreto-ley 15.354/46 incorpor un tercer apartado al art. 793 del Cdigo de
Comercio por el que se atribuye el carcter de ttulo ejecutivo a las constancias de los saldos
deudores en cuenta corriente bancaria, firmados por el gerente y contador del banco. De tal
modo que su cobro puede realizarse por el procedimiento del juicio ejecutivo.
El inc. 8 del art. 518 del Cdigo Procesal Civil y Comercial es una norma amplia, abierta,
que permite el ingreso al rgimen ejecutivo de cualquier otro ttulo al que la ley le asigne tal
carcter, siempre que no tenga especificado un procedimiento especial. Es el caso, por ejemplo,
de las ejecuciones prendarias reguladas por la ley nacional 12.962.
El inc. 8 del art. 518 establece el carcter enunciativo de los supuestos previstos en dicha
norma por lo que los ttulos ejecutivos no se agotan con la enunciacin contenida en el artculo.
Ello, sin embargo, no implica conferir atribuciones a los particulares para la creacin de ttulos
ejecutivos sin basamento legal expreso en tal sentido. FALCN expresa que debe tenerse
presente que como regla el ttulo ejecutivo no nace por convencin de las partes sino por
disposicin de la ley213.
6. PREPARACIN DE LA VA EJECUTIVA
Los ttulos ejecutivos, como se ha visto, pueden ser completos o incompletos. Estos ltimos
son nominados de esta manera porque su fuerza ejecutiva depende del cumplimiento previo de
un trmite indispensable previsto en el art. 519 del Cdigo Procesal Civil y Comercial
denominado preparacin de la va ejecutiva.
Los casos en que corresponde la preparacin de la va ejecutiva son: cuando el crdito conste
en instrumentos privados, o cuando derive de arrendamientos de inmuebles y, por ltimo,
cuando sea necesario fijar el plazo de cumplimiento de obligaciones que carecen de l.
El primer inciso del art. 519 se refiere a ttulos privados en los que no se tiene certeza sobre
la autenticidad de la firma, por lo que debe ser citado el suscriptor a los fines de que la
reconozca. Ello deriva del principio fijado en la ley sustancial que establece que existe una
obligacin legal de reconocer su propia firma (argumento a contrario sensu de los arts. 1014 y
1031 del CC).
Es decir, que si el demandado reconoce expresa o tcitamente la firma, la va ejecutiva
queda preparada y el ttulo ha sido completado; pero si el suscriptor del documento la
desconociera fracasa la preparacin de la va y, en consecuencia, el acreedor slo podr entablar
una demanda ordinaria.
El inc. 2 regula la preparacin para la ejecucin de crditos por alquileres o arrendamientos;
estos derivan del contrato de locacin y se trata siempre de completar un ttulo.
La preparacin de la va ejecutiva es en rigor, un trmite auxiliar del juicio ejecutivo y ello
es relevante a la hora de dilucidar cules son las reglas que regulan la actividad recursiva en
este segmento. Ello se sostiene en un enfoque finalista, puesto que las medidas preparatorias
son llevadas a cabo para perfeccionar el ttulo ejecutivo siendo entonces aplicables las normas
del art. 559 del Cdigo Procesal.
Tambin es necesario perfeccionar ttulos que carecen de plazo para el cumplimiento de la
obligacin. En este caso debe ser fijado por el juez (arts. 509, 618 y 751, CC).
La convocatoria del demandado es al solo efecto de fijar el plazo, por ello sus alegaciones
deben estar referidas exclusivamente sobre este punto.
6.1. Trmite
La ley establece que el demandado ser emplazado para que cumplimente las diligencias
requeridas en la forma ordinaria (art. 523, CPCC); esto es conforme a las reglas generales
previstas en los arts. 161 y siguientes del Cdigo Procesal Civil y Comercial cordobs.
El demandado citado, conforme a las previsiones legales, tiene la carga de contestar en
forma clara y precisa, y su incumplimiento o cumplimiento defectuoso por ambigedad conduce
a la aplicacin del apercibimiento previsto en el art. 523 del Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la provincia.
Citado el demandado, pueden presentarse diversas hiptesis. Si el requerido no comparece,
ser pasible de los apercibimientos establecidos en el art. 523 del Cdigo Procesal de Crdoba,
dndosele por reconocida la firma y por acreditada la calidad de deudor o de locatario y de este
modo quedar preparada la va ejecutiva. Si el demandado comparece y exhibe los recibos
correspondientes a los arrendamientos que se le reclaman, el accionante no podr entablar la
demanda ejecutiva; si el citado acredita el pago de parte del crdito reclamado, queda
preparada la va por la diferencia y slo por ello podr demandarse ejecutivamente.
El acto de reconocimiento de firma es una diligencia que debe cumplir personalmente el
citado; puede efectuarse por simple nota de su puo y letra realizada en el expediente, o en
forma de escrito.
Presentada la demanda ejecutiva, el juez deber realizar un anlisis de los requisitos del
ttulo en orden a su suficiencia e integracin para habilitar la sede ejecutiva. Adems, deber
ponderar la legitimacin activa y pasiva en base a los datos que suministre el propio ttulo; este
examen preliminar no reviste el carcter definitivo ni genera, en consecuencia, preclusin
alguna, pues puede volver a efectuarse, aunque el ejecutado no haya opuesto excepciones, en
oportunidad de dictarse la sentencia214.
Si el examen previo es positivo, la primera orden del juez ser la de ordenar el
mandamiento de ejecucin y de embargo sobre bienes del demandado suficientes para cubrir el
crdito que se reclama, con ms, sus accesorias y en el mismo acto se ordenar la citacin de
comparendo y de remate.
La citacin de comparendo y de remate tiene por efecto imponer al demandado de las cargas
correspondientes y para el ejercicio de su derecho de defensa en juicio, que presenta las
caractersticas de estar acotado por el tipo de defensas oponibles.
Debe decirse, en primer lugar, que el embargo que autoriza el texto legal, es el denominado
embargo ejecutivo, que libera de ofrecer contracautela en la extensin econmica de la
pretensin ejecutiva que determina el tribunal.
La inactividad del demandado frente a la citacin de remate conduce, sin ms, al dictado de
la sentencia. Como el plazo concedido para la oposicin de las defensas es perentorio fatal,
vencido aqul, corresponde certificar la circunstancia negativa de inactividad y dictar
sentencia. Debe decirse que slo en este caso se concreta la sumariedad y brevedad en el
trmite del juicio ejecutivo.
7.1. Excepciones
7.1.1. Incompetencia
7.1.6. Compensacin
7.1.7 Compromiso
La excepcin de compromiso en sede ejecutiva, aparece acotada por la doctrina clsica como
aquella derivada de un acuerdo por el cual las partes someten la cuestin litigiosa a la decisin
de rbitros o amigables componedores224. Tal tesitura imposibilita que ella sea atendida puesto
que implica incursionar en la causa del ttulo, mbito ajeno a la instancia ejecutiva. Sin
embargo, estimamos que la excepcin de compromiso se presenta cuando existe un convenio
que obsta a la ejecucin, de tal manera que debe referirse expresamente al ttulo, estipulando
modalidades que le quitan fuerza ejecutiva. Configura en rigor un hecho obstativo al progreso
de la ejecucin sin extinguir el crdito. Claro est que el compromiso debe haberse formalizado
documentadamente, lo cual supone la confeccin de un convenio que tiene como funcin
enervar la fuerza ejecutiva del ttulo. Por ello es que el compromiso debe referirse al ttulo en s
y no a la relacin contractual que dio motivo a su creacin.
7.1.8. Prescripcin
En el derecho sustancial la transaccin se define como un acto jurdico bilateral, por el cual
las partes, hacindose concesiones recprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas(art.
832, CC). Para que la transaccin sea admitida a manera de excepcin en sede ejecutiva debe
constar en un acuerdo independiente del ttulo, posterior a l y con referencia concreta a aqul,
por el cual ejecutante y ejecutado extinguen la obligacin plasmada en el documento base de la
accin.
La espera supone la existencia de un nuevo plazo otorgado por el acreedor en beneficio del
deudor para satisfacer el crdito plasmado en el ttulo ejecutivo. Por ello se ha dicho que esta
excepcin slo puede fundarse en la concesin de un plazo otorgado al deudor con posterioridad
a la creacin del ttulo.
La quita es la renuncia o remisin parcial de la deuda y en consecuencia debe haber sido
otorgada por el acreedor en beneficio del deudor con posterioridad al acto de constitucin del
crdito, por lo que no puede fundarse en los antecedentes del negocio que dio origen a la
obligacin225.
La novacin est regulada por el art. 801 del Cdigo Civil, que establece que es la
transformacin de una obligacin en otra. Se ha dicho que mediante esta transformacin la
obligacin primitiva queda sustituida por la que resulta del hecho de la sustitucin. Por ello se
enuncia a la novacin como un modo extintivo de la obligacin primitiva, pero al propio tiempo
aparece la novacin como una causa de la nueva obligacin. La transformacin puede resultar
de una innovacin en el sujeto, en el objeto o en la causa226.
Es aceptado, sin embargo, que la novacin debe presentarse documentada y no se presume.
Es preciso que la voluntad de las partes se exprese claramente en la nueva convencin o que la
existencia de la obligacin sea incompatible con la nueva227.
La remisin de la deuda est contemplada en el art. 877 del Cdigo Civil y se manifiesta
cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el ttulo en el que conste la obligacin.
Por ello se ha sostenido, y con razn, que la remisin importa la renuncia que el acreedor hace
a favor del deudor de la totalidad del crdito.
PODETTI seala que la remisin de deuda debe ser entendida conforme las antiguas leyes
espaolas, es decir, en el sentido amplio de renuncia que incluye tambin, como es obvio, la
entrega del ttulo228.
La renuncia no est sujeta a ninguna forma exterior; puede tener lugar aun tcitamente;
sin embargo, la ley exige que en ciertos casos ella sea manifestada de una manera expresa (art.
873, CC). Por cierto que la renuncia debe ser interpretada restrictivamente, vale decir, que la
voluntad, en tal sentido, debe ser inequvoca, puesto que la intencin de renunciar no se
presume y la interpretacin de los actos que induzcan a probarla debe ser restrictiva (art. 874,
CC)229.
8. SENTENCIA
La hipoteca ha sido definida como una garanta real otorgada por el deudor o un tercero en
seguridad del cumplimiento de una obligacin sobre un inmueble (u otros bienes a los que la ley
admite ser objeto de este gravamen), sin entregarlo al acreedor, conservando su uso y goce237.
Ante el incumplimiento del deudor, el acreedor tiene la va ejecutiva para la ejecucin de la
garanta real, pero con las modalidades previstas por la ley de fondo y por el Cdigo Procesal
Civil y Comercial. Se ha sostenido que al no contener la ley de fondo mayores preceptos en
cuanto al trmite, como la ley procesal sola hace referencia al caso de la existencia de terceros
poseedores, la ejecucin hipotecaria ha quedado absorvida por la normativa del juicio ejecutivo
general.
La ejecucin hipotecaria se regir por las disposiciones del Cdigo Procesal Civil y
Comercial. As lo deriva el art. 528 de dicho cuerpo legal. En tal sentido son reglas especiales
del Cdigo provincial los siguientes:
1) En la citacin de remate deber incluirse la intimacin de pago del capital y los intereses
y se requerir al ejecutado para que denuncie el nombre y domicilio de terceros poseedores del
inmueble hipotecado.
2) En la misma providencia se ordenar requerir del Registro General informe nombre y
domicilio de terceros poseedores o de otros acreedores hipotecarios, y preceda a una anotacin
preventiva de la existencia de la ejecucin.
3) Si resultare la existencia de terceros poseedores, se ordenar su citacin de comparendo y
de remate de acuerdo con el primer prrafo del art. 526 del Cdigo Procesal Civil y Comercial,
para que en el plazo indicado pague la deuda, abandone el inmueble u oponga excepciones.
4) Los terceros poseedores, posteriores a la anotacin preventiva prevista en el inc. 2 no
sern especialmente citados, pero podrn tomar intervencin en cualquier estado de la causa,
sin retrotraerse el procedimiento.
Dispone el art. 3204 del Cdigo Civil que habr constitucin de prenda cuando el deudor,
por una obligacin cierta o condicional, presente a futuro, entregue una cosa mueble o un
crdito en seguridad de la deuda.
Debe decirse que por necesidad de perfeccionamiento de las instituciones y por los
trastornos e inconvenientes que presentaba la entrega al acreedor del bien prendado, se cre el
sistema de la prenda sin desplazamiento, es decir, que implica que el objeto prendado quede
en poder del deudor para su uso o aprovechamiento.
La evolucin de las normas legales culmin con la creacin de la denominada prenda con
registro, regulada por el decreto-ley 15.348/46, convertido en ley 12.962, modificada por el
decreto-ley 6810/63 y las leyes 21.412 y 21.338 y su decreto reglamentario 10.574/46, reformado
parcialmente por los decretos 8572/60 y 11.774/60. Dicha ordenacin sobrevino como
consecuencia de modificaciones al rgimen del decreto ley 15.348/46, emanadas del decreto
2284 del 31 de octubre de 1991 denominado de desregulacin econmica, ratificado por el
art. 29 de la ley 24.307 y de la Ley de Convertibilidad 23.928.
El Cdigo Procesal no establece el trmite especial para la ejecucin prendaria, por lo que
debe acudirse a las disposiciones de la legislacin de fondo que contiene normas procesales, que
resultan de aplicacin supletoria en todos los supuestos no contemplados por aqulla, el Cdigo
Procesal de la provincia en la regulacin del juicio ejecutivo general.
En tal sentido, la legislacin de fondo establece un procedimiento sumarsimo, verbal y
actuado (conf. art. 26, decreto-ley 15.348/46), donde el deudor tiene taxativamente limitadas
las defensas que puede oponer, y como en todo juicio ejecutivo, no pueden oponerse aquellas
defensas relacionadas con la causa de la obligacin.
La ejecucin prendaria se diferencia del juicio ejecutivo general en los siguientes aspectos:
1) La intimacin de pago no constituye, como en el hipotecario, diligencia esencial.
2) Con la citacin de remate se ordena adems el secuestro del bien prendado.
3) El nmero de excepciones admisibles es ms reducido.
4) En principio no hay apertura a prueba; en la sentencia que manda llevar adelante la
ejecucin se ordena tambin la venta de los bienes prendados; el plazo para apelar la sentencia
se reduce a dos das y el recurso no tiene efecto suspensivo, aunque se hubieren opuesto
excepciones; entre otras diferencias.
El tribunal competente est determinado por el art. 28 del rgimen legal de la prenda que
modifica el inc. 2 del art. 6 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, estableciendo como juez
competente al del lugar de pago, o el del lugar de situacin de los bienes o el domicilio del
deudor, todo a opcin del acreedor.
El certificado de prenda constituye el ttulo base para intentar la accin ejecutiva para
cobrar el crdito y sus accesorios.
Presentada la demanda con el certificado prendario, el juez debe librar mandamiento de
ejecucin y embargo. El embargo se deber notificar al encargado del registro y a las oficinas
que perciban patentes o ejerzan el control sobre los bienes prendados. En el mismo acto se
citar de remate al deudor por el trmino de tres das (plazo fatal) para que comparezca y
oponga excepciones; todo bajo apercibimiento de llevar adelante la ejecucin y de la venta del
bien prendado.
En la primera providencia debe el tribunal ordenar el secuestro del bien prendado.
Las nicas excepciones admisibles son: a) incompetencia; b) falta de personera en el
demandante, en el demandado o en su representante; c) renuncia del crdito o del privilegio
prendario por parte del acreedor; d) pago; e) caducidad de la inscripcin, y f) nulidad de la
prenda.
Las excepciones a, e y f deben resultar del contrato prendario. La b de las constancias de
autos, y las c y d de un documento emanado del acreedor prendario y presentado a juicio por el
deudor al momento de oponer excepciones.
PODETTI nos dice que debera correrse traslado de las excepciones al actor para que las
conteste y ofrezca la prueba que haga a su derecho y, en caso de haberse ofrecido prueba, abrir
un perodo probatorio limitado.
La ley dispone que la sentencia ser apelable (en nuestro caso slo para el deudor que
hubiere opuesto excepciones), en un plazo de dos das y el recurso no tiene efecto suspensivo.
En la misma sentencia que ordena llevar adelante la ejecucin, el tribunal debe ordenar la
venta de los bienes prendados.
En cuanto a la forma de realizarse la venta de los bienes el art. 31 dispone: La subasta de
los bienes se anunciar con diez das de anticipacin mediante edictos que se publicarn tres
veces. Cuando en el contrato no se haya convenido que el acreedor tiene la facultad de proponer
a la persona que realizar la subasta, el juez designar para esto a un rematador. Para la
designacin se preferir a los que estn domiciliados en el lugar donde se realizar la subasta o
en las cercanas. La base de la venta ser el importe del crdito garantizado con la prenda.
9.4. Ejecucin extrajudicial
Cuando el acreedor prendario sea el Estado, sus reparticiones autrquicas, un banco, una
entidad financiera autorizada por el Banco Central de la Repblica Argentina o una institucin
bancaria o financiera de carcter internacional, la ley ha previsto un procedimiento especial de
naturaleza extrajudicial en su art. 39.
En este caso, ante la presentacin del certificado de prenda, el juez ordenar el secuestro de
los bienes y su entrega al acreedor, sin que el deudor pueda promover recurso alguno. El
acreedor proceder a la venta de los objetos prendados en la forma prescripta por el art. 585 del
Cdigo de Comercio, sin perjuicio de que el deudor pueda ejercitar, en juicio ordinario, los
derechos que tenga que reclamar al acreedor. El trmite de la venta extrajudicial no se
suspender ni por embargo de los bienes, ni por concurso, incapacidad o muerte del deudor.
Captulo XXIV
DECLARATIVOS ESPECIALES.
JUICIO DE DESALOJO
El actual Cdigo Procesal Civil y Comercial regula en el Captulo Quinto, Ttulo Primero,
dentro del marco de los juicios declarativos especiales, al desalojo (cfr. arts. 412, 750, ss. y
cc.).
Muchsimo, y bien, se ha escrito respecto al tema en cuestin, razn por la que no queda
demasiado espacio para decir lo que insisto, doctrina y jurisprudencia han dicho ya, sobre
el juicio de desalojo.
No obstante ello, nos proponemos abordar aqu algunos aspectos procesales de la materia
citada, a partir, especialmente, de la entrada en vigencia de la ley 8465.
1. CONCEPTO
La accin de desalojo, procede no solamente cuando las partes estn vinculadas por un contrato
que genera la obligacin de restituir sino, tambin, cuando la deduce el propietario ante otros
ocupantes que carecen de ttulo idneo para oponerse a dicha restitucin [CNCiv., Sala Y,
27/12/96, en autos: Yaca, Diana c/ Garca, Mara E., en LL, edicin del 14/08/98, p. 4, fallo
97.642].
2. TRIBUNAL COMPETENTE
La materia es civil, por lo tanto son competentes los jueces de primera instancia en lo civil y
comercial; el problema se plantea cuando la locacin se da con motivo de una relacin laboral.
Por ejemplo, el empleado que realiza tareas de vigilancia y vive en la fbrica o el encargado de
un edificio de propiedad horizontal. Cul es el tribunal competente, el laboral o el civil y
comercial? La solucin propiciada por la doctrina indica que alegada la relacin laboral por el
demandado en el juicio de desalojo, debe obrarse al igual que en el supuesto en que el
demandado afirma ser poseedor y llevar la discusin a un juicio que permita mayor amplitud
de debate y prueba239. Nosotros entendemos que si el empleado ha dejado efectivamente de
cumplir las funciones que realizaba, habiendo desaparecido, aparentemente, el vnculo laboral,
la cuestin debe tramitarse ante el juez civil y comercial.
La competencia federal en razn de la materia se encuentra limitada a los casos previstos
en la Constitucin Nacional (arts. 116 y 117); destacando que la competencia federal es
renunciable por aquellos a quienes se les acuerda.
El art. 7 del Cdigo Procesal Civil dispone, en su inc. 3, que es juez competente el que
conoci en el primer juicio, para todos los dems derivados de una misma relacin locativa. Es
decir, que si se haba iniciado primero el juicio por el cobro de alquileres, es competente este
tribunal para el desalojo.
3. PROCEDENCIA
4. CAUSALES DIFERENCIADAS
Como todo contrato se establece un tiempo lmite de duracin, constituyendo ste el modo
normal de expirar de la locacin. Prevalece aqu la denominada autonoma de la voluntad
para determinar el plazo de vigencia del contrato de locacin. Sin embargo, la ley 23.091,
modificatoria del art. 1507 del Cdigo Civil, establece un plazo mnimo para los contratos de
locacin, siendo de dos aos para las locaciones destinadas a vivienda y de tres aos para las
comerciales u otro destino. A su vez, el Cdigo Civil, en su art. 1505, establece como mximo un
plazo de diez aos para los contratos de locacin, cualquiera sea su finalidad. Si el contrato se
pacta por un plazo menor al establecido en la ley 23.091 o mayor al fijado en el Cdigo Civil, el
contrato es vlido, lo nulo es la clusula que establece el plazo, siendo remplazada sta por el
mnimo o mximo legal establecido, por tratarse de una cuestin de orden pblico.
De conformidad a lo que prescribe el art. 2 de la ley 23.091, quedan excluidos de los plazos
mnimos legales: a) las contrataciones para sedes de embajadas, consulados y organismos
internacionales, como as tambin las destinadas al personal diplomtico y consular o
pertenecientes a dichos organismos internacionales; b) las locaciones de viviendas con muebles
que se arrienden con fines de turismo, en zonas aptas para ese destino; c) las ocupaciones de
espacios o lugares destinados a la guarda de animales, vehculos u otros objetos y los garajes y
espacios que formen parte de un inmueble destinado a vivienda u otros fines y que hubieran
sido locados, por separado, a los efectos de la guarda de animales, vehculos u otros objetos; d)
las locaciones de puestos de mercados o ferias, y e) las locaciones en que los Estados, nacional o
provincial, los municipios o entes autrquicos sean parte como inquilinos.
Una vez vencido el plazo pactado o el legal, y cuando el locador intima de manera fehaciente
a la restitucin del inmueble al inquilino y ste no devuelve el inmueble arrendado, queda
expedita la va judicial para iniciar el desalojo. El art. 1622 del Cdigo Civil prescribe: Si
terminado el contrato, el locatario permanece en el uso y goce de la cosa arrendada, no se
juzgar que hay tcita reconduccin, sino la continuacin de la locacin concluida, y bajo sus
mismos trminos, hasta que el locador pida la devolucin de la cosa; y podr pedirla en
cualquier tiempo, sea cual fuere el que el arrendatario hubiese continuado en el uso y goce de la
cosa. Tambin puede iniciarse el juicio de desalojo con anterioridad al vencimiento del plazo
contractual, tema que abordamos ms adelante.
La sola desocupacin del inmueble, por parte del inquilino, no lo desobliga
contractualmente, es necesario la entrega del bien al locador y la recepcin de ste, en lo
posible mediando un recibo por escrito.
Si el locatario modifica el destino de la locacin del inmueble objeto del contrato, cuando se
haba pactado expresamente el destino de la cosa locada o el cambio de destino es contra la
naturaleza de la cosa locada, el locador puede demandar la rescisin del contrato y el
consiguiente desalojo del inmueble de conformidad a lo prescripto por el art. 1559 del Cdigo
Civil.
En general todo incumplimiento contractual por parte del locatario, a saber: no realizar las
mejoras prometidas en el inmueble, el cambio de destino de la cosa locada, el uso abusivo del
bien locado o la cesin de la locacin, como as tambin el no pago de los alquileres, impuestos o
gastos comunes del inmueble, puede constituir causal de rescisin del contrato y originar el
juicio de desalojo.
El uso abusivo es la utilizacin del inmueble por parte del locatario o sublocatario, en forma
arbitraria, deshonesta, ilegal, violatoria de las clusulas contractuales o normas legales, que causa
perjuicio al locador o daa a terceros [Cm. Nac. Esp. Civ. Com., Sala IV, 05/10/78, en autos:
Calfatti Olaso de Solari, Marta C. y otra c/ Donoso, Jess O., en Rep. LL, XXXIX, J-Z, N 1343,
sum. 42].
La formalidad del art. 5 de la ley 23.091 no es constitutiva de mora si el deudor haba arribado a
ese estado en forma automtica, desde que exista plazo expreso, determinado y cierto para el
pago; su nica finalidad es dar al moroso una ltima oportunidad para redimir su mora. Y de no
haber recibido la intimacin puede depositar lo adeudado al contestar la demanda y, en su caso,
cuestionar el cargo de las costas [Cm. Nac. Civ., Sala G, 07/11/90, en autos: Univen S.A. c/
Bechara Zamudio, Jos A. y otros, LL, 28/10/91, 1991-E-245].
En el desalojo basado en la causal de cambio de destino del inmueble locado, no cabe el abuso por
parte de la actora. De modo que la modificacin de marras, para habilitar la accin, se debe tener
en cuenta por los contratantes, amn de configurar un perjuicio real o potencial respecto a los
intereses del propietario. Pese a los trminos de los arts. 1554, 1555 y 1559 del Cdigo Civil, en el
desalojo basado por cambio de destino del inmueble locado es esencial averiguar si existi o no
perjuicio real para el propietario; ello mxime luego del nuevo art. 1071 del referido cdigo de
fondo [Cm. Paz Letrada Rosario, Sala I, 29/06/78, en autos: Knor de Fasciolo, Martha C. c/ Cano
Moreno, Mara J., Rep. LL, XL, A-I, N 882, sum. 122 y 123].
4.2.1. La intrusin
En el juicio de desalojo no se ventila una cuestin real, ni posesoria, sino el derecho a disponer
(usar y gozar de la cosa), el que es ejercitable contra quien carece de un derecho o situacin
jurdica que oponer contra los acreditados por el actor. La controversia se cie, pues, a la
preferencia para ocupar la cosa. De tal modo, inclusive quien slo tiene un derecho personal a que
la cosa se le entregue, puede reclamar el desalojo contra cualquier ocupante sin derecho alguno
[Cm. 8 Civ. Com., Crdoba, sentencia N 109, tribunal de origen: Juzg. Civ. Com. y Fam., Carlos
Paz, en autos: Boam, Carlos Luis c/ Edelmiro Ares Milln y otro - desalojo, en Semanario
Jurdico, t. 75, 1996-B].
El desalojo no resulta la va idnea para el debate del derecho de posesin, toda vez que la actora
tiene expeditas las acciones reales o posesorias ante la demostrada posesin por la demandada del
inmueble en litigio y de fecha anterior al ttulo dominial de la actora [Del voto de la Dra. Lima,
Cm. Apel. Noreste Chubut, 12/03/98, en autos: Martnez, Mara E. c/ Lipiansky de Couto,
Catalina, LL, edicin del 18/08/98, p. 6, fallo 97.651].
4.2.2. El precario
4.2.3. El comodato
El art. 2255 del Cdigo Civil nos dice que: Habr comodato, o prstamo de uso, cuando una
de las partes entregue a la otra gratuitamente alguna cosa no fungible, mueble o raz, con
facultad de usarla. Destacamos que el comodato es un contrato real que se perfecciona con la
entrega del inmueble. Una de las caractersticas de este instituto que lo diferencia del precario,
es que en esta ltima figura el concedente puede requerir la devolucin del bien a su voluntad,
en cualquier tiempo. En cambio, en el comodato la regla general es que se conviene
contractualmente el tiempo del disfrute y, por lo tanto, de la obligacin de restituir el inmueble.
Conforme lo prev el art. 751 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, el trmite procesal para
la demanda de desalojo es el del juicio abreviado, con las modificaciones que el propio ttulo de
la norma establece.
En consecuencia se aplican los arts. 507 y concordantes del Cdigo Procesal Civil y
Comercial; es decir, con la demanda debe ofrecerse toda la prueba de la que haya de valerse el
actor, salvo la confesional y documental (a cuyo efecto rigen los arts. 218 y 241, CPCC); la
misma carga rige para el accionado; no hay declaracin de rebelda; la prueba debe
diligenciarse en un plazo de quince das; los testigos no pueden exceder el nmero de cinco,
salvo para el reconocimiento de la documental; la designacin de perito debe recaer en una sola
persona; y solamente la sentencia es apelable (salvo las resoluciones que pongan fin a los
incidentes no suspensivos). Procede, por cierto, el recurso de reposicin, difirindose para la
segunda instancia, al conocer de lo principal, la posibilidad de enmendar los agravios causados
en los incidentes o en el procedimiento (inapelabilidad de las interlocutorias).
Todos los plazos son fatales. Pero el desalojo tiene consagradas en los arts. 751 y
concordantes, una serie de especificaciones modificativas del trmite propio del juicio
abreviado, que son las siguientes: en el desalojo no hay reconvencin (de ningn tipo), pudiendo
el demandado hacer valer sus derechos en accin independiente, que no interrumpir los
trmites ni suspender la ejecucin de la sentencia de desalojo (por tanto, no hay posibilidad
alguna de plantear litispendencia para evitar el desahucio).
Ahora bien, pese a no haber reconvencin, el accionado puede plantear el derecho de
retencin por mejoras (conforme lo autoriza el art. 1547 del Cdigo Civil) en la contestacin de
demanda. A esta postulacin deber conferrsele el trmite del primer prrafo del art. 510 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial: traslado por seis das al actor para que conteste y ofrezca
pruebas. La cuestin se decide en la sentencia.
El pronunciamiento, en tal caso, resolver sobre la procedencia de la accin de desalojo, y
en caso de prosperar respecto a la legitimidad del derecho de retencin.
Si se acogiera este ltimo, el accionante podr igualmente efectivizar el lanzamiento,
pagando las mejoras de que se trate, u ofreciendo garanta por su monto, en cuyo caso, lo
resuelto sobre este ltimo no har cosa juzgada en el juicio por cobro de las mejoras (es decir, el
pronunciamiento respecto del alcance de la caucin, no importa que el eventual proceso para el
resarcimiento por mejoras quede circunscripto al monto garantizado en el desalojo).
Las partes deben expresar en la demanda y contestacin, si existen subinquilinos o terceros
ocupantes, precisamente para garantizarle a stos, de existir, la posibilidad de participar en el
proceso, evitndose un despojo judicial.
El art. 753 establece una suerte de excepcin a lo previsto en el art. 144 del mismo
ordenamiento adjetivo.
En efecto, la citacin al demandado se har por cdula en el domicilio contractual, y
(siempre) en el inmueble objeto del juicio.
En caso de no haber domicilio establecido en el contrato, ser suficiente la citacin en el
inmueble de que se trate.
De la misma forma se notificar la sentencia que declara el desalojo y la providencia que
ordena el lanzamiento.
Es decir, no hay aqu prescripcin que obligue notificar la citacin y emplazamiento a estar
a derecho, y a contestar la demanda y ofrecer prueba (cfr. art. 508, CPCC), al domicilio real
del demandado (advirtase que el destino de la locacin no siempre es de vivienda; y aun as,
puede haber casos donde el asiento principal de la residencia y de los negocios del demandado
no sea el del inmueble locado).
La norma prev dos lugares de anoticiamiento: el domicilio que eventualmente se haya
fijado en el contrato (domicilio contractual), y siempre el del inmueble objeto del juicio. Si
faltare el primero, slo cabe notificar a este ltimo (obviamente, si el domicilio contractual
fuera el del inmueble objeto del juicio, habr una sola notificacin).
De igual manera debe notificarse la sentencia que declare el desalojo (o, agregamos, lo
rechace), y la providencia que ordena el lanzamiento.
Esto es, al domicilio fijado en el contrato, y al inmueble objeto del juicio; o, solamente aqu,
de no haber domicilio contractual.
La previsin comprende todas las hiptesis de desalojo (pues no se sealan distinciones).
Por ende, est incluido en la disposicin normativa, con las particularidades que ms adelante
veremos, el proceso por abandono (art. 767, CPCC).
La citacin se har bajo el apercibimiento de que, ante la falta de comparendo, o de
contestacin de la demanda, se proceder de acuerdo al art. 755 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial; esto es, el tribunal dictar sentencia, haciendo o no lugar al desalojo, a menos que
estimare necesario recepcionar prueba.
En rigor de verdad, lo que resulta crucial a fin de evitar el desalojo inmediato es
contestar la demanda; o, dicho de mejor manera, controvertir la pretensin de desahucio.
Si el demandado comparece, pero nada cuestiona, o se allana, su suerte estar, en principio,
sellada.
Por su parte, el art. 754 establece los requisitos de validez de la notificacin del decreto que
habilita el trmite del juicio de desalojo, cuyo cumplimiento es inexorable, en funcin del
alcance previsto para la sentencia, en el art. 756, ambos del Cdigo Procesal de Crdoba.
La norma del art. 754 exige el anoticiamiento del juicio de desalojo a cada uno de los
sublocatarios u ocupantes presentes en el acto (de la notificacin), aunque no hubiesen sido
denunciados (por el actor), advirtindoles que la sentencia que se pronuncie producir efectos
contra todos ellos y que, dentro del plazo fijado para contestar la demanda, podrn ejercer los
derechos que estimen corresponderles (es decir, controvertir o resistir la pretensin de
desahucio).
Esta exigencia slo se observar cumplida, en la medida en que el primer prrafo del art.
754 del Cdigo Procesal Civil y Comercial sea transcripto en el cuerpo de la cdula de
notificacin.
De lo contrario, el acto procesal notificatorio es susceptible de ser invalidado (cfr. arts. 76 y
cc., CPCC: nulidad de actos procesales).
La prescripcin citada tiene como norte, precisamente, evitar la consumacin de un despojo
judicial, preservando la garanta de defensa en juicio, a quien se considere con derecho a
resistir la postulacin restitutoria articulada en juicio.
La exigencia es aplicable respecto a cualquier ocupante, aunque carezca de vnculo jurdico con el
actor (por ejemplo, la esposa del demandado, que vive sola en el inmueble) y, desde luego, a pesar
de que la demanda no haya sido promovida en su contra. Contrario sensu, el incumplimiento de
esos recaudos debe acarrear la inoponibilidad de la sentencia contra los terceros ocupantes. El
requisito en cuestin no es vacuo ni puramente ritualista, pues su finalidad esencial es
salvaguardar el derecho de defensa en juicio244.
Por lo tanto, la irregularidad de la notificacin (en tanto se inobserve la prescripcin del art.
754, CPCC), limitar el alcance que para la sentencia prev el art. 756; sus efectos no podrn
hacerse extensivos a los sublocatarios u ocupantes a quienes no se les haya hecho saber, en la
forma prevista en la norma citada, de la existencia del juicio de desalojo.
El oficial notificador debe identificar a quienes se hallen presentes en el acto de la
notificacin, e informar al tribunal sobre el carcter que invoquen y, tambin, deber sealar
acerca de otros sub-locatarios u ocupantes cuya presunta existencia surja de las
manifestaciones de aqullos.
La ausencia de sublocatarios u ocupantes en el acto de la notificacin, no suspender el
trmite del juicio y la sentencia producir efectos tambin respecto de ellos (salvo la hiptesis
que adelantamos en apartados anteriores, de notificacin irregular que pueda derivar en la
promocin de una incidencia nulificatoria con efectos suspensivos sobre el trmite del
principal).
Es importante destacar aqu la naturaleza jurdica de la participacin de los subinquilinos o
terceros ocupantes en el juicio de desalojo; aunque la norma expresamente no lo mencione, los
subinquilinos y terceros ocupantes son parte en el juicio de desalojo contra el inquilino
principal.
Es decir, que la intervencin del subinquilino o tercero ocupante, se produce en el mismo
juicio de desalojo y no en un incidente de intervencin de terceros.
A los fines de definir esta participacin, podra hablarse de una forma de litisconsorcio o
legitimacin pasiva colectiva con inters diverso. Tomado conocimiento, sea por denuncia del
actor en la demanda o por el informe del oficial notificador, de la existencia de subinquilinos o
terceros ocupantes en la finca, e identificados, se les deber correr traslado de la demanda, a
los fines de que puedan ejercer los derechos que estimen corresponderles. Es necesario que este
tercero ocupante que se presente a la controversia en el juicio de desalojo, debe acreditar su
calidad de subinquilino o de ocupante de la finca a fin de tener la base de hecho y de derecho
necesaria para poder oponerse a la pretensin de desocupacin del inmueble por parte del
actor.
El art. 756 del Cdigo Procesal Civil y Comercial es claro y terminante en cuanto al alcance
de la sentencia que se dicte en el juicio de desalojo. Ella se har efectiva contra todos los que
ocupen el inmueble.
El art. 755 establece el dictado inmediato de la sentencia de mrito (haciendo o no lugar al
desalojo), en caso de incomparecencia o incontestacin de demanda (art. 508, CPCC), salvo
puntualiza la norma que el juez estimare necesario recepcionar prueba.
Aqu puede ocurrir que el sentenciante, sea tanto para acoger cuanto para desestimar la
pretensin restitutoria, no cuente con suficientes elementos de juicio para dictar una
resolucin, en uno u otro sentido, pese a la falta de controversia.
En este caso, es dable advertir que ha primado el criterio segn el cual el actual art. 192
(contenido de la contestacin de demanda) slo opera en los supuestos en que la accin ha sido
contestada, y no se han negado categricamente los extremos en que se funda, ni la
autenticidad de los documentos atribuidos a la contraparte (o la recepcin de las
comunicaciones a ella dirigidas). Pero conforme el temperamento expuesto la norma no es
de aplicacin al caso de incontestacin de la demanda.
De all que, en la hiptesis del art. 755, primer prrafo, del Cdigo Procesal Civil y
Comercial, no obstante la presuncin que se genera en contra del accionado al no evacuar el
traslado de la demanda, el juez puede de estimarlo indispensable para fallar conforme la
verdad jurdica objetiva, ordenar el diligenciamiento de la prueba ofrecida por el actor (que
es, conforme la estructura del juicio abreviado, el nico que pudo haberla ofrecido), e inclusive
(entendemos nosotros), dictar medidas de mejor proveer (art. 325, CPCC).
En realidad, tal como lo tiene dicho el Tribunal Superior de Justicia, la necesidad de prueba
en el proceso se presenta siempre que un hecho alegado como base de la accin o excepcin sea
contradicho, pero no cuando no hay contienda sobre aqul. Ello, toda vez que no integra la
relacin litigiosa245.
De tal guisa, si el demandado no contesta la demanda, tcnicamente no habr hechos
controvertidos, de lo cual se deriva la innecesariedad de prueba.
Pero, repetimos, este temperamento de acuerdo a la letra del art. 755 del Cdigo Procesal
de Crdoba slo deviene aplicable para el caso de contestacin efectiva de la demanda.
La segunda parte de la norma no ofrece dificultad alguna; el plazo para la desocupacin
mediando sentencia firme es de diez das, salvo los casos en que el demandado tenga derecho
a uno mayor (cfr. art. 1509, CC). En la condena de futuro, la ejecucin de sentencia podr
habilitarse al vencimiento del plazo contractual de la locacin (objetivo que anima al que as ha
planteado la demanda).
En cuanto a los alcances de la sentencia, sta se har efectiva reza el art. 756 del CPCC
en contra de todos los que ocupen el inmueble, aunque no hayan sido mencionados en la
diligencia de la notificacin o no se hubiesen presentado en el juicio.
Ese efecto, previsto en el plexo legal antedicho, supone inexorablemente el cumplimiento
acabado de la previsin normativa del art. 754, en tanto debe preservarse la garanta de
defensa en juicio, brindndole a quien se considere con derecho a controvertir la pretensin de
desahucio (sublocatario u ocupante del inmueble), de hacerlo valer en el proceso, cuya
resolucin se prev extensiva en los trminos antedichos.
Finalmente, el art. 757 prescribe la limitacin de la prueba frente a una demanda de
desalojo por falta de pago de alquileres, y la acumulacin de acciones (acumulacin de autos) en
caso de consignacin ante otro juzgado.
En cuanto a lo primero, la ley restringe la posibilidad de probar el abono de las mercedes
locativas, a la confesin judicial del actor, o al reconocimiento de los recibos que respalden el
pago invocado por el demandado.
La limitacin no merece objeciones, en tanto la naturaleza sumaria del juicio de desalojo, y
la caracterstica propia de la causal invocada para el desahucio (que entraa un estricto
resguardo del valor seguridad jurdica), justifican que la circunstancia obstativa al progreso de
la accin (rectius, el pago de los alquileres) sea acreditado nicamente por uno de los dos
medios sealados246.
Debemos destacar que la limitacin probatoria es en relacin al pago, pero no al contrato
mismo de locacin, para el cual, si ha habido principio de ejecucin, se admite cualquier medio
probatorio.
De acuerdo a las normas genricas sobre prueba de los contratos, no teniendo la locacin
formas determinadas, porque es absolutamente consensual, no solemne y ni siquiera formal, no
es dudoso que pueda probarse por cualquiera de los medios sealados en el art. 1190 del Cdigo
Civil; la limitacin especial impuesta a la prueba de testigos por el art. 1193 del mismo cuerpo
legal segn el cual los contratos que tengan por objeto una cantidad mayor de diez mil pesos
deben hacerse por escrito y no pueden probarse por testigos, desaparece cuando el contrato
ha tenido principio de ejecucin o cumplimiento, como ocurre cuando el inquilino recibi la casa
locada y aprovecha su uso y goce247.
Por lo tanto, en nuestro ordenamiento procesal civil, fuera de la confesional y documental
sealadas (art. 757), cualquier otra prueba con la que se pretenda probar el pago de los
alquileres, ser desestimada in limine litis, conforme lo autoriza el art. 199 in fine del Cdigo
Procesal Civil y Comercial.
En cuanto a los recibos, al tratarse de instrumentos privados, deber observarse el trmite
previsto en los arts. 197, 242 ss. y cc., del Cdigo Procesal Civil y Comercial (arts. 1012, 1026
ss. y cc., CC).
En relacin con la confesional, en tanto sea ella expresa, no habr inconvenientes; el
problema se presenta cuando se trata de confesin ficta. Es suficiente la ficta conffesio del
actor para rechazar la demanda de desalojo por falta de pago de alquileres?
El art. 222 prev que el que hubiere de declarar deber ser notificado de la audiencia, bajo
apercibimiento de que si dejare de comparecer sin justa causa podr ser tenido por confeso en
la sentencia (debindose transcribir en la cdula respectiva el texto de la norma citada).
El art. 225 reitera la posibilidad de tener por confesa a la parte que no concurre a
declarar; que se niega a declarar, o brinda respuestas evasivas (a pesar del apercibimiento que
se le haga).
De aqu se ha interpretado que la confesin ficta no basta por s sola para acreditar los
extremos de la demanda, debiendo ser ponderada en funcin de las dems constancias de autos,
pues resulta una presuncin iuris tantum; de otro lado, se ha expuesto que las posiciones
dadas por absueltas por incomparecencia injustificada del absolvente producen plena prueba,
salvo que exista prueba en contrario248.
De nuestra parte, entendemos que, no obstante el rigor con que el legislador ha previsto la
prueba del pago de las mercedes locativas, en el caso de mediar cumplidos los recaudos
formales para la citacin del absolvente, y no mediando prueba en contrario, la confesin ficta
ser suficiente para acreditar la circunstancia obstativa al progreso de la postulacin
restitutoria basada en la falta de abono de alquileres.
Las manifestaciones formuladas en la demanda, sin prueba que las avale, no son suficientes
para destruir el valor probatorio que emerge de las posiciones dadas por absueltas, por la
incomparecencia injustificada de la parte, correctamente anoticiada del acto procesal
pertinente.
En primer lugar, el art. 757 no seala que la confesin de parte deba ser expresa, razn
por la que descartar la absolucin ficta de posiciones, por su condicin de tal, no encuentra
respaldo en el texto de la norma citada.
En segundo lugar, la utilizacin del vocablo podr (arts. 222 y 225, CPCC), no empece la
conclusin anotada, en tanto la decisin de tener por confeso al absolvente depende de tres
circunstancias: a) adecuada notificacin; b) incomparecencia injustificada, y c) ausencia de
prueba contraria a las posiciones fictamente absueltas, las que, obviamente, deben referir a un
hecho personal del absolvente, o al conocimiento de un hecho, expresada en sentido afirmativo,
con claridad y precisin. La concurrencia de tales factores habilita al juzgador a tener por
confeso en sentencia al absolvente. Por lo tanto nos preguntamos, cul sera la razn para no
decidirlo de ese modo?
El art. 758 del Cdigo Procesal Civil y Comercial estipula como requisito de admisibilidad
del recurso de apelacin (hoy omnicomprensivo del de nulidad, art. 362, CPCC), en contra de la
sentencia que acoge el desalojo o de resolucin posterior a ella, el pago dentro del plazo para
recurrir (o la consignacin en el tribunal) de los alquileres vencidos y los que, con arreglo al
contrato, deba pagar por adelantado.
No puede el recurrente pretender la apertura de la instancia superior sin dar estricto e
ineludible cumplimiento al requisito legal (pago o consignacin de las mercedes locativas), para
debatir en la alzada lo que atae a lo sustancial del pleito. Otra cosa es la relativa a la
apelacin deducida por honorarios fijados al apoderado de la demandante, para cuya discusin
ante la cmara no existe observancia o regla de la naturaleza de la cuestionada que
cumplir249.
El precepto seala que bastar al recurrente presentar el recibo otorgado por el locador o
depositar a la orden del tribunal el importe mensual que corresponda, conforme a lo estipulado
en el contrato para esos perodos o lo que surja del ltimo recibo con los incrementos que
establezca la ley de la materia en el caso.
El incumplimiento de esta carga, en tiempo y forma, genera la consecuencia de tener por
firme la sentencia o resolucin apelada, pudindosela ejecutar (art. 759, CPCC).
De igual modo, operar la desercin del recurso interpuesto por el demandado, cualquiera
sea su estado, si durante su sustanciacin dejara de pagar los perodos que venzan o los que
deba adelantar, conforme lo dispuesto en el art. 758 del Cdigo Procesal Civil y Comercial (art.
760, CPCC).
Coincidimos con Matilde ZAVALA DE GONZLEZ, en cuanto a que las normas citadas tienen
como fin evitar recursos dilatorios mientras se mantiene el inmueble ocupado sin el pago de la
contraprestacin por esa ocupacin250.
Ahora bien, los preceptos sealados resultan de aplicacin slo en aquellos casos en que la
obligacin de pagar por el uso y goce de la cosa no es materia de controversia.
Los supuestos en que el debate verse sobre si la relacin entre las partes genera
efectivamente esa obligacin, no estn comprendidos en la ratio iuris de la norma.
Por ejemplo, si el accionado alega ser poseedor no puede exigrsele que abone o consigne
supuestos alquileres (para apelar la sentencia), en tanto esa defensa excluye, per se, cualquier
obligacin de pagar por el uso y goce de la cosa.
En definitiva, insistimos, el requisito de admisibilidad del art. 758 supone la falta de
controversia respecto del deber de abonar mercedes locativas por el uso y goce del inmueble.
Un caso algo complejo se plantea cuando la controversia sobre ese punto la genera el propio
actor.
En la mayora de las hiptesis el enfoque abarca al demandado.
Qu ocurre cuando el accionante plantea la accin de desalojo alegando que el accionado es
un intruso, y ste se defiende sosteniendo que es locatario?
En rigor de verdad, en este supuesto, la obligacin misma de abonar alquileres por el uso y
goce de la cosa, es el punto controvertido (aunque por el propio actor), lo cual, en principio, debe
conducir a la apertura de la instancia apelatoria para el demandado, sin la exigencia previa del
art. 758. En tanto la percepcin de las mercedes locativas, de resultar vencido el accionante,
podrn ser materia de reclamo por otra va judicial, diferente a la del desalojo (art. 765, CPCC).
En el caso que la controversia no gire ya sobre el deber de pagar alquileres, sino en relacin
con su monto, el accionado deber consignar la suma que entiende adeudar, y abonar las que se
venzan o las que deba adelantar, durante la sustanciacin del recurso (bajo apercibimiento de
desercin de la impugnacin).
En la hiptesis en que el apelante recurra a los recibos de pago para acreditar la carga
impuesta por el art. 758, entendemos que tratndose de un mero instrumento privado en el
que, a tenor de lo establecido en los arts. 1012 y concordantes del Cdigo Civil, su validez
depende de su reconocimiento, es dable arbitrar, antes de la concesin de la apelacin o, luego,
durante su sustanciacin, el mecanismo legal previsto en el Cdigo Procesal Civil y Comercial,
para los documentos privados, pues ello resulta compatible no solamente con las exigencias
normativas atinentes a la existencia y validez del instrumento, sino con un elemental
principio de seguridad jurdica, evitndose que, mediante la presentacin de supuestos recibos
extendidos por el supuesto locador, se violente el mandato legal antedicho.
Creemos que la redaccin del art. 758, en este punto, no ha sido feliz pues, hubiera bastado,
para la cobertura del requisito de admisibilidad del recurso, con exigir que el apelante
consignara a la orden del tribunal, el importe de las mercedes locativas adeudadas y las que,
durante la sustanciacin del recurso, deba abonar.
8. RECLAMACIONES EXCLUIDAS
El art. 765 estipula claramente que ni el cobro de alquileres, ni las mejoras, ni los deterioros
del inmueble sern materia del juicio de desalojo.
En cuanto a las mejoras, la pretensin para su cobro se debe inexorablemente tramitar por
el juicio independiente que corresponda, sin perjuicio de lo previsto en el art. 762 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial.
Esto es, en la contestacin de demanda (y aunque la causal de desalojo fuera la falta de
pago de alquileres) puede el accionado postular el derecho de retencin sobre el inmueble, con
base en las mejoras introducidas en l, a cargo del actor.
Pero, este planteamiento, que conlleva como objetivo inmediato impedir el lanzamiento
hasta tanto el demandante pague o afiance dichas mejoras (y no convertirse en una
circunstancia obstativa de la causal de desalojo invocada), tiene algunas consecuencias que
debe precisarse.
El art. 762 in fine establece que, en el caso de caucin, lo resuelto sobre su monto no har
cosa juzgada en el juicio por cobro de mejoras.
Es decir, independientemente del monto caucionado, en el proceso posterior podr debatirse
a cunto ascienden las mejoras, efectivamente.
Pero, a contrario sensu, habr cosa juzgada sobre la obligacin de abonar las mejoras tanto
en el caso de desestimarse como de acogerse el postulado derecho de retencin (art. 3939, CC).
Ya sea porque las mejoras no son tales, o porque no es a cargo del demandante su pago, el
juez rechazar el invocado derecho de retencin.
Caso contrario, de haber mejoras y obligacin de abonarlas por el actor, lo receptar.
En cualquiera de estas dos hiptesis, el pronunciamiento que se dicte no obstante lo
establecido en el art. 765 producir efectos de cosa juzgada entre las partes que
intervinieron en el debate respecto del tpico en cuestin. Ello es as toda vez que el
acogimiento o el rechazo del derecho de retencin involucra un pronunciamiento necesario
sobre los extremos fundantes, como son, en el caso, la existencia de mejoras y el deber de
pagarlas a cargo del actor.
En consecuencia, resueltas ambas cuestiones en el desalojo, no hay posibilidad vlida
alguna de reeditarlas en un proceso posterior (entre las mismas partes).
Por ende, postulado el derecho de retencin en los trminos del art. 762, el fallo que se dicte
al respecto impedir la reapertura del debate acerca de la existencia de las mejoras invocadas,
y del obligado a su pago, en juicio posterior entre las mismas partes (e identidad de objeto y
causa), salvo, la excepcin establecida respecto al monto por el cual se haya brindado la
caucin pertinente (lo que supone fallo favorable al derecho de retencin).
Las cuestiones atinentes al embargo por costas, y a su pago, no ofrece mayores dificultades
(arts. 763 y 764, CPCC).
El primer precepto prev la posibilidad de embargo y secuestro de bienes del desalojado, de
ms fcil realizacin, suficientes para atender el pago de las costas (a su cargo) y las diligencias
propias del desahucio.
Ello opera, a nuestro entender, mediando pedido de parte.
Por su parte, el art. 764 establece que si el demandado no abonase las costas en el acto
mismo de lanzamiento se proceder a la venta de los bienes embargados, en la forma
estipulada para el juicio ejecutivo (arts. 561, ss. y cc., CPCC).
La norma del art. 767 del Cdigo Procesal provincial plantea el caso de desalojo por
abandono del inmueble.
La hiptesis es la que menciona el art. 1564 del Cdigo Civil; esto es, la desocupacin
material de la cosa unida a la falta de previsiones materiales tendientes a evitar que pueda
deteriorarse en perjuicio del dueo251.
La ausencia de cualquiera de estos extremos (desocupacin material del inmueble y falta de
recaudos mnimos para su preservacin, en perjuicio del dueo) sella la suerte de la pretensin
restitutoria fundada en el abandono de la finca.
El procedimiento que prevn los arts. 1564 del Cdigo Civil y 775 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial (art. 767, ley 8465), opera mediante abandono del inmueble por parte del locatario.
El concepto de abandono debe ser apreciado en el sentido tcnico que le asignan los arts. 1562,
inc. 2, y 1564 del Cdigo Civil, que consiste en la desocupacin material de la finca unida a la
falta de previsiones tendientes a evitar que pueda deteriorarse en perjuicio del dueo. No es la
sola ausencia del inquilino lo que caracteriza esta situacin, sino el riesgo de que el inmueble se
deteriore, por no haber nadie que pueda ocuparse de su conservacin252.
Ahora bien, el art. 767 prev un procedimiento especial para tramitar el desalojo por dicha
causal.
Postulado el abandono, el juez que indica la norma realizar una informacin sumaria,
y ordenar la verificacin del estado del inmueble por medio del oficial de justicia, quien deber
inquirir a los vecinos acerca de la existencia y paradero del locatario.
Si no obtuviere razn de su paradero se entregar provisoriamente el inmueble al locador,
previo inventario de los bienes que hubiere, los que quedarn depositados judicialmente a cargo
del locatario.
Pues bien, la entrega provisoria del bien al actor (locador), es siempre a ttulo de medida
cautelar.
Pero, entendemos que el punto merece algunos sealamientos aclaratorios, pues la norma
no es lo suficientemente explcita respecto al tema referido (en orden a la correcta
conceptualizacin que merece el trmino abandono, como causal de desalojo).
De nuestra parte sostenemos que si al momento de practicarse la informacin sumaria; o,
dicho de otro modo, en el acto de verificacin del estado del inmueble, el oficial de justicia no
obtuviera razn del paradero del locatario, y agregamos el inmueble presentare, adems,
signos evidentes de estar materialmente desocupado, sin haberse tomado las previsiones
mnimas encaminadas a evitar su deterioro, recin entonces entregar provisoriamente la finca
al locador.
De lo contrario, tanto sea si se obtuviera razn del paradero del locatario o el inmueble no
presentare prima facie el aspecto antedicho, la medida cautelar no podr vlidamente
efectivizarse (esto es, el demandante no podr recuperar inmediatamente la cosa),
quedndole, no obstante, la posibilidad de sustanciar el juicio de desalojo por supuesta causal
de abandono253.
Ello as, pues, aunque el precepto citado pareciera exigir, solamente que no se halle razn
del paradero del locatario, para la entrega provisoria del inmueble al locador, esa medida
cautelar no podr vlidamente efectivizarse si la finca no se exhibe materialmente desocupada
sin las previsiones destinadas a evitar su deterioro.
Estos dos ltimos extremos deben concurrir no slo para la entrega definitiva del inmueble
(abandono), sino tambin cuando se pretenda su recuperacin inmediata, aun a ttulo
provisorio, desde que un temperamento contrario deja sin sentido la exigencia misma de
verificar el estado de la propiedad. Precisamente, este recaudo encuentra su razn de ser en
el hecho de que el oficial de Justicia debe constatar adems de requerir a los vecinos por la
existencia y paradero del locatario que el inmueble exhiba, prima facie, la intencin de aqul
de desprenderse de su uso y goce.
De lo contrario se planteara una situacin harto delicada, con eventuales derivaciones
innecesariamente perjudiciales para el demandado, pues bastara con que los vecinos (que
pueden o no saber, a ciencia cierta, sobre el paradero del locatario) no dieran una respuesta
positiva sobre el punto, para que aqul perdiera inmediatamente la tenencia de la cosa.
Por tanto, esa situacin se evita si, al hecho de la requisitoria mencionada, se le suma la
condicin de aparente abandono en la que se encuentre el inmueble que es, en ltima
instancia, lo que justifica su entrega provisoria, pues con ella se tiende a asegurar la proteccin
inmediata de la cosa que evite su deterioro.
Ahora bien, si la entrega provisoria del inmueble se llevare a cabo, en razn de no hallarse
al locatario, presentando la finca signos evidentes de estar abandonada, pueden ocurrir dos
cosas.
Si en el contrato el locatario hubiera establecido un domicilio diferente al del inmueble
objeto del juicio, se seguir el trmite del juicio abreviado previsto en los arts. 508 y
concordantes del Cdigo Procesal, con las modificaciones establecidas en los arts. 751 y
concordantes.
Si, en cambio, esa circunstancia no se verifica en el caso concreto, el trmite procesal
antedicho no debe observarse.
En esta ltima hiptesis, si el demandado no niega el abandono dentro de los diez das de
haberse entregado provisoriamente el inmueble al actor, el tribunal dictar sentencia dentro de
los cinco das declarando, si correspondiera, disuelto el contrato y disponiendo la entrega
definitiva del inmueble al locador.
Si hubiese domicilio contractual, y el accionado no comparece y niega el abandono (contesta
la demanda), conforme el trmite previsto en los arts. 508 y concordantes del Cdigo Procesal
Civil y Comercial, el tribunal proceder de igual manera: dictar sentencia dentro de los cinco
das declarando, si correspondiera, disuelto el contrato y disponiendo la entrega definitiva del
inmueble al locador.
En cualquier caso, la causa debe sustanciarse si el locatario niega, en tiempo y forma, el
abandono, pudiendo, si lo solicitara, restitursele la tenencia del inmueble.
Ahora bien, la sustanciacin, en caso de falta de domicilio contractual, es la del juicio
abreviado, con las modificaciones establecidas en los arts. 751 y siguientes del Cdigo Procesal
Civil y Comercial, lo que supone que el demandado haya comparecido dentro de los diez das de
haber perdido la tenencia del inmueble, negando el abandono.
As, deber corrrsele traslado de la demanda (por seis das) a fin de que pueda contestarla,
y ofrecer prueba.
En el supuesto de existir domicilio contractual, como el trmite, ab initio, debe ser el
previsto en los arts. 508 y concordantes del Cdigo Procesal Civil y Comercial (con las
especificaciones previstas en los arts. 751 y concordantes), negado oportunamente el abandono,
la causa se sustanciar por el carril procesal estipulado ya en las normas adjetivas antedichas.
No har falta, por ende, un nuevo traslado de demanda.
En todos los casos rige en la medida que corresponda la norma establecida en el art. 753
del Cdigo Procesal Civil y Comercial (notificaciones).
Por ejemplo, si el accionado no tuviera domicilio contractual y no hubiera negado el
abandono, la notificacin de la sentencia no obstante la entrega provisoria al actor del
inmueble objeto del juicio, se practicar vlidamente a este ltimo sitio.
Captulo XXV
DECLARATIVOS ESPECIALES.
ACCIONES POSESORIAS, DIVISIN DE COSAS COMUNES Y
RENDICIN DE CUENTAS254
1. ACCIONES POSESORIAS
El art. 2351 del Cdigo Civil nos dice que [...] habr posesin de las cosas, cuando alguna
persona, por s o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intencin de someterla al ejercicio
de un derecho de propiedad.
Con el mencionado art. 2351 se inicia el tratamiento de lo que VLEZ denominaba las
relaciones reales que inclua, por una lado, las relaciones de hecho (posesin y tenencia), por
contraposicin a las relaciones de derecho (dominio, usufructo, uso, locacin, comodato, etc.).
La denominacin relaciones de hecho proviene de la naturaleza jurdica de la posesin que, al
decir de SAVIGNY, es un simple hecho, en s misma, y un derecho en sus efectos dinmicos,
cuando es violada de un modo especfico. Para este autor, en la posesin se advierten dos
elementos: a) el corpus, que no es otra cosa que el poder fsico, la potestad de hecho sobre la
cosa, y b) el animus domini o nimo de dueo de la cosa. En cambio, en la tenencia slo se
verifica el primero de los elementos, el corpus.
Por otra parte, el art. 2468 del Cdigo Civil establece un principio general en materia
posesoria, y es que un ttulo vlido no da sino un derecho a la posesin de la cosa, y no la
posesin misma. El que no tiene sino un derecho a la posesin no puede, en caso de oposicin,
tomar la posesin de la cosa: debe demandarla por las vas legales. En esta disposicin se
traduce uno de los fines perseguidos por la ley al regular el sistema del amparo posesorio, cual
es el de proscribir toda tentativa de hacer valer un derecho a la posesin por la sola resolucin
y fuerza de su titular, en cuanto esa actitud llevara implcita la consumacin de las vas de
hecho en una de sus modalidades: la justicia por mano propia255.
Sin embargo, en la prctica, vemos que quien se considera con un ttulo vlido (o no) sobre
la cosa, utiliza las vas de hecho para obtener la posesin de la cosa. En virtud de ello, el
legislador otorga al poseedor o tenedor la posibilidad de ejercer la defensa privada de la
posesin ante esa turbacin arbitraria.
Ante ello, el hecho de la posesin da el derecho de protegerse en la posesin propia, y repulsar
la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia
llegaran demasiado tarde; y el que fuese desposedo podr recobrarla de propia autoridad sin
intervalo de tiempo, con tal que no exceda los lmites de la propia defensa (art. 2470, CC). Ello
es as porque la posesin constituye, dentro de la legislacin nacional, un derecho (sin entrar en
la polmica de su naturaleza jurdica: hecho o derecho) jurdicamente protegido, con total
independencia del dominio.
Claramente la ley establece como requisitos de la defensa privada de la posesin que: a) el
auxilio de la fuerza pblica no hubiera llegado a tiempo; b) la accin de repeler o recobrar sea
inmediata a la turbacin o a la desposesin, es decir, sin solucin de continuidad, y c) la accin
de repeler o recobrar no exceda los lmites de la propia defensa. Como se ha sealado, la
defensa privada de los bienes tiene ms requisitos que los exigidos por el Cdigo Penal para la
defensa de la persona, ya que lo previsto en el punto a no es necesario para la defensa
privada.
Compartimos la crtica de VALDS y ORCHANSKY, pues en muchos casos la persona no puede
saber si van a desposeerlo de sus bienes o van a agredirlo a l o a su familia256.
El requisito de la inmediacin excluye el uso de la fuerza frente a la intromisin clandestina
tan de moda en estos tiempos, pues no encontramos en ella el hecho de la violencia en la
desposesin.
El art. 2469 del Cdigo Civil establece que cualquiera sea la naturaleza de la posesin,
nadie puede turbarla arbitrariamente. La disposicin est ampliamente justificada, porque la
paz social se vera seriamente alterada si se permitiese la turbacin de la posesin a travs de
las vas de hecho. El mismo artculo que comentamos prescribe que [...] si ello ocurriere, el
afectado tendr accin judicial para ser mantenido en ellas, la que tramitar sumariamente en
la forma que determinen las leyes procesales (art. 2469, CC).
Es necesario precisar un poco los conceptos a fin de entender qu se entiende por turbacin
arbitraria; gran parte de la doctrina le atribuye mayor amplitud a este concepto,
entendindose por turbacin arbitraria de la posesin todo acto llevado a cabo contra ella por
las vas de hecho y de propia autoridad de quien lo ejecuta, incluyndose, aun dentro de la
nocin de actos turbatorios, a las resoluciones judiciales o administrativas, cuando ellas han
sido dictadas de un modo irregular257.
Nos preguntamos cul es el fundamento de esta tutela a la posesin y a la tenencia que
brinda el art. 2469 del Cdigo Civil. Creemos que, entre otros, el legislador tuvo en miras la
importancia econmica y social del aprovechamiento de la tierra. Existiendo en nuestro pas
latifundios cuyos propietarios eran el Estado nacional o provincial, y los particulares residentes
en la ciudad de Buenos Aires, quiso privilegiar a quien efectivamente explotaba la tierra para
hacerla productiva, sin importarle los ttulos o la ausencia de ttulos para poseer dicha tierra.
Esta concepcin de que la tierra debe estar en manos de quien la trabaja, que parece
ideolgicamente socialista, no se condice aparentemente con las ideas liberales del
legislador, donde la propiedad tiene su raigambre romanista con la facultad de utendi, fruendi
et abutendi; sin embargo, esas ideas eran renovadoras y provenan del concepto europeo de
produccin de la tierra que nuestros hacendados no posean, ya que stas eran usadas
nicamente para el pastoreo de ganado, sin realizar en la tierra ningn tipo de cultivos ni
mejoras.
La mayor parte de la doctrina sostiene que las acciones posesorias pueden clasificarse en: a)
acciones posesorias strictu sensu, incluyendo en este tipo a las de recobrar y mantener la
posesin, y b) acciones posesorias lato sensu o policiales, entre las que se encuentran la de
despojo, la de mantener la posesin, junto con la de obra nueva. Las primeras se
denominan acciones posesorias, y las segundas interdictos, tramitando las acciones
posesorias por el procedimiento del juicio sumario y los interdictos por juicio sumarsimo,
ambos segn el Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de la Nacin.
Nosotros creemos que con la reforma al Cdigo Civil, introducida por la ley 17.711, y por la
regulacin establecida en la ley 8465, que prev un solo tipo de procedimiento tanto para los
denominados interdictos como para las acciones posesorias propiamente dichas, la norma
prevista en el art. 2473 del Cdigo Civil, que exige, como requisitos para promover las acciones
posesorias, la anualidad y la ausencia de vicios, ha quedado abrogada.
No tiene sentido intentar una accin de recobrar la propiedad o accin posesoria strictu
sensu, que tramita por juicio abreviado con la exigencia de acreditar la anualidad y la falta de
vicios en la posesin; si se pueden intentar las acciones posesorias lato sensu o policiales, que
tambin tramitan por juicio abreviado, sin necesidad de acreditar los requisitos enunciados.
La contradictoria y deficiente regulacin, tanto del Cdigo Civil (que es contradictoria por
obra y gracia de la reforma ley 17.711 que no derog el art. 2473), como del Cdigo Procesal
Civil (ley 8465), que otorga a los interdictos el mismo trmite que a las posesorias (juicio
abreviado), y que en su art. 779, inc. 2, complica an ms el panorama al decir: Contra las
sentencias que se dicten en los juicios de mantener la posesin (art. 2469, CC) y de despojo, no
proceder recurso alguno, pero no harn cosa juzgada respecto a la legitimidad del derecho a la
posesin o de poseer, quedando libres al vencido las acciones posesorias o petitorias que le
correspondan.
Cmo puede explicarse ese desgaste jurisdiccional intil de que, quien inici un juicio de
despojo, que tramita por juicio abreviado, y fue vencido en dicho juicio, pueda iniciar una accin
posesoria de mantener la posesin que tramita por juicio abreviado, acreditando la anualidad y
la falta de vicios de su posesin, y si tambin es vencido en sta, pueda iniciar el petitorio de
reivindicacin de dominio. Tres juicios sucesivos, entre las mismas partes, con dos que son casi
iguales, no tiene sustento jurdico alguno.
BORDA, con acierto, nos dice: supongamos que con la preocupacin de respetar los textos no
derogados expresamente, admitamos la existencia de las siguientes acciones: a) las posesorias
propiamente dichas, que exigiran la anualidad y falta de vicios; b) la de despojo, que protege la
posesin actual aun viciosa, y c) los interdictos. Tambin admitiendo esta interpretacin,
debemos aceptar que las acciones posesorias propiamente dichas, sino derogadas, estn
muertas. Quin sera tan irrazonable de intentar una accin de recobrar la posesin si tiene a
su disposicin la de despojo? Quin intentara las acciones de manutencin o de obra nueva si
tiene a su disposicin los interdictos de retener y de obra nueva?258
Nosotros le agregamos que nuestra ley ritual yerra al regular un nico trmite (juicio
abreviado) para las acciones posesorias, para el despojo y para los interdictos.
Oportunamente hemos criticado esta regulacin por lo lento del trmite del juicio abreviado
para resolver cuestiones como el despojo, que necesitan de la celeridad judicial, a semejanza del
amparo. Consideramos acertada la regulacin contenida en el Cdigo Procesal derogado (ley
1419), que estableca un procedimiento sumarsimo para resolver estas cuestiones con la
urgencia que las caracteriza (arts. 793 y ss.).
Tambin criticamos que el legislador procesal no haya regulado sobre el despojo judicial
que contena el inc. 2 del art. 793 del Cdigo derogado, que prescriba: Compete la accin de
despojo: al poseedor, tenedor u ocupante que hubiese sido privado de su posesin, tenencia u
ocupacin en virtud de sentencia o resolucin dictada en juicio o trmite judicial en que no
haya sido parte. Por ello hemos incluido en la nocin de turbacin arbitraria o actos
turbatorios a las resoluciones judiciales o administrativas, cuando ellas han sido dictadas de
un modo irregular, o cuando el tenedor u ocupante no ha sido parte en la sustanciacin del
trmite.
Estos casos ocurren seguido en nuestra provincia, porque en los juicios de desalojo algunos
oficiales notificadores no cumplen con las prescripciones del art. 754 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial, de hacer saber de la existencia del juicio a cada uno de los sublocatarios u ocupantes
presentes en el acto de notificacin, aunque no hubieren sido denunciados por el actor,
previnindoles que la sentencia que se pronuncie producir efectos contra todos ellos; de
identificar a los presentes e informar al tribunal sobre el carcter que invoquen y acerca de
otros sublocatarios u ocupantes cuya presunta existencia surja de las manifestaciones de los
presentes. Muchas veces se cumple el acto arrojando la cdula en el interior de la vivienda y
colocando el notificador una plancha o sello donde manifiesta que notific bajo
apercibimiento. Y ese apercibimiento no tiene ningn valor por estar en el informe del
notificador y no en la estructura de la cdula de notificacin.
Si bien es verdad que los actos emanados de autoridades judiciales no son turbatorios en el
sentido del art. 2384 del Cdigo Civil, ello es as cuando se ha respetado el derecho de defensa,
y no cuando la desposesin, llevada a cabo mediante un acto judicial ejecutoriado, deriva de un
trmite irregular en el cual se vulner ese derecho259.
1.3. Despojo
Siempre habamos considerado al despojo como un recurso urgente y sumario, cuya tutela, a
semejanza del amparo, debe proveer el Estado a travs del rgano jurisdiccional, sin necesidad
de realizar un juicio de conocimiento pleno, y cuyo objeto es restituir en la posesin o la
tenencia a quien ha sido privado de ella.
Algunos autores consideran al despojo como una norma de orden pblico, civil y procesal,
encaminada a restablecer con la mayor celeridad el orden perturbado260.
Sin embargo, con la regulacin dispuesta por la ley 8465, el trmite del despojo se ha
tornado excesivamente lento, engorroso, donde en el mejor de los casos puede obtenerse una
sentencia en seis o siete meses, luego de tramitar un juicio de conocimiento pleno como es el
juicio abreviado.
Vemos en los noticieros, a diario, casos donde alguien se va de vacaciones por una semana
con su familia, y al regresar encuentra su casa ocupada por varias familias. Cmo podemos
explicarle al afectado que la va judicial ms rpida con la que cuenta es un engorroso juicio
abreviado que va llevarle un tiempo considerable? Para cuando la justicia se expida, su casa
estar semidestruida, y de sus muebles y efectos personales no quedar nada.
Es necesario y urgente (antes que la realidad social y econmica nos desborde) volver a
crear un proceso interdictal (en el sentido puro del trmino), sumarsimo, que provea las
soluciones de conformidad a las necesidades, pues sino el tan declamado fin del proceso, de
garantizar la paz social, quedar en una simple declamacin, provocando el descreimiento de la
gente en sus instituciones.
En primer lugar se trata de determinar si nos encontramos frente a una accin real o
personal. De la sola lectura de los textos normativos parece inferirse que nos encontramos
frente a una accin personal, a saber: el art. 2757 del Cdigo Civil realiza una enumeracin de
las acciones reales: la accin de reivindicacin, la accin confesoria y la accin negatoria. El art.
2482 del mismo ordenamiento distingue: El que tuviere derecho de poseer y fuere turbado o
despojado en su posesin, puede intentar la accin real que le competa, o servirse de las
acciones posesorias [...]; dejando de lado a la accin de despojo, como si se tratase de una
tercera categora; el mismo criterio utiliza el art. 779, inc. 2, del Cdigo Procesal de Crdoba:
Contra las sentencias que se dicten en los juicios de mantener la posesin (art. 2469, CC) y de
despojo no proceder recurso alguno, pero no harn cosa juzgada respecto a la legitimidad del
derecho a la posesin o de poseer, quedando libres al vencido las acciones posesorias o
petitorias que le correspondan.
Sin embargo, la mayora de la doctrina se inclina por considerarlas como acciones reales,
justificando que renen de modo inequvoco todas las notas que tipifican la accin real: a) se
dan en proteccin de un derecho real, la posesin; b) su objeto es mantener al poseedor en el
goce de su derecho, y no el de extinguir el derecho por el ejercicio de la accin; c) se dan, no
contra determinada persona, el deudor, sino contra cualquiera que turba el derecho y cuantas
veces ste sea turbado, y d) se dan no slo contra el despojante, sino tambin contra sus
sucesores a ttulo particular (art. 2490, CC), es decir, confieren el ius persequendi [...]261.
En contra de esta posicin mayoritaria, y siguiendo lo normado por el legislador,
encontramos entre otros, a Jorge J. LLAMBAS y a Jorge ALTERINI262.
Sin embargo, no es nuestra intencin analizar con profundidad los argumentos a favor de
una u otra posicin; creemos como ms acertada la posicin que considera que debe
equiparrselas a las acciones reales263, y por tanto es tribunal competente, de conformidad a las
reglas establecidas por el art. 6, incs. 1 y 2, del Cdigo Procesal Civil y Comercial, el del lugar
en donde se encuentre el bien litigioso, sea inmueble, mueble o ambos a la vez, con la opcin a
favor del actor de elegir el domicilio del demandado (art. 6 in fine, CPCC).
ALSINA nos dice que esta regla cede cuando el despojo es consecuencia de una accin entre
coherederos, lo que otorga competencia al juez de la sucesin en virtud del fuero de atraccin264.
En nuestra ley ritual puede inferirse del juego armnico de los arts. 7, inc. 1, 455 y
concordantes, todos del Cdigo Procesal Civil y Comercial.
Tampoco se alteran las reglas establecidas para la competencia federal.
Sin duda la norma beneficia a todo poseedor (aun vicioso), cualquiera fuera la ndole de su
posesin, frente al turbador y al tenedor, con la excepcin establecida en la ltima parte del art.
2490 del Cdigo Civil (el tenedor en inters ajeno o en razn de una relacin de dependencia,
hospedaje u hospitalidad).
Los arts. 2490 y 2491 del Cdigo Civil prescriben que el despojo procede contra el
despojante, sus sucesores (universales y los particulares de mala fe) y cmplices, aunque fueren
dueos del bien.
VNICA nos dice que al trmino cmplice debe drsele el alcance del Cdigo Penal, es decir,
aquellos que ayudan a cometer un delito, dividindolos en cmplices primarios y secundarios265.
Evidentemente, las normas contenidas en los arts. 2490 y 2491 del Cdigo Civil estn
negando la accin reipersecutoria, al excluir al sucesor particular de buena fe, con la excepcin
contenida en el art. 2488 del mismo cuerpo legal (que se traten de cosas muebles robadas o
perdidas).
BORDA seala una particularidad de esta accin de despojo: puede dirigirse contra el
despojante, aunque afirme actuar a nombre o en inters de un tercero266.
1.9. Procedimiento
De conformidad a lo que prescribe el art. 779, inc. 1, del Cdigo Procesal Civil y Comercial,
el despojo y las acciones posesorias se sustanciarn por el trmite del juicio abreviado (arts.
507 a 516, CPCC), con las particularidades previstas en el mismo art. 779 y en el Cdigo Civil,
que presenta alguna regulacin en relacin al procedimiento, como el rgimen de las costas que
veremos ms abajo.
Hemos criticado la regulacin contenida en la ley 8465 para el despojo, por entender que el
trmite del juicio abreviado es excesivamente lento para resolver la cuestin planteada,
perjudicando sin lugar a dudas al despojado.
Aunque la normativa procesal no lo disponga expresamente, entendemos que no procede la
reconvencin, al igual que en el juicio de desalojo, por la naturaleza sumaria del trmite
mismo, y porque la sentencia que se dicta no causa estado sobre la situacin de fondo (el
derecho a poseer), dejando a salvo del vencido el derecho a intentar las acciones petitorias que
correspondan.
El actor debe ofrecer con la demanda toda la prueba que haya de valerse bajo sancin de
caducidad (con excepcin de la confesional y la documental que poseen un rgimen ms
amplio), dicha prueba debe estar encaminada a acreditar tres supuestos fundamentales: a) el
hecho de la posesin o de la tenencia, sin importar que sea viciosa o no; b) que ha sido privado
de su posesin o tenencia por algn medio ilegtimo (el despojo), y c) el tiempo en que el
demandado cometi el despojo (este requisito se relaciona con el plazo de prescripcin de la
accin, que de conformidad al art. 2493 del Cdigo Civil es de un ao a contar desde el da del
despojo o desde el da que pudo saber el despojo hecho al que posea por l). Se ha sealado con
razn que es errnea la exigencia de este ltimo requisito, ya que la prescripcin es una
excepcin cuya alegacin y prueba corresponde al demandado. Y por ello creemos que, en rigor,
al actor le basta con probar la posesin y el despojo, ya que mientras el demandado no oponga
la prescripcin, la accin del despojado es igualmente procedente, cualquiera sea el tiempo en
que l se produjo269.
Para acreditar los extremos sealados el actor puede valerse de cualquier medio probatorio,
debiendo la prueba versar, desde luego, esencialmente sobre la situacin de hecho en la cual
apoya su derecho el reclamante270.
Las actitudes que puede asumir el demandado son las mismas que hemos tratado en el
juicio abreviado, al cual nos remitimos.
El plazo de prueba es de quince das, y vencido ste la causa est en estado de ser resuelta.
Recordemos que todos los plazos son fatales; se aplica tambin el art. 515 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial, de la inapelabilidad de las interlocutorias, pero a diferencia del
rgimen anterior, contenido en el Cdigo derogado, hoy es susceptible de plantearse reposicin,
ya que las resoluciones interlocutorias son inapelables pero no irrecurribles.
VNICA seala con claridad que en la sentencia el tribunal, si se han acreditado los extremos
exigidos por la norma del art. 2494 del Cdigo Civil, debe mandar reponer en la posesin,
tenencia u ocupacin al actor, caso contrario mantendr al demandado en el status
existente271.
De prosperar la accin, el demandado debe ser condenado a restituir el inmueble con todos
sus accesorios, con indemnizacin al poseedor de todas las prdidas e intereses, y de los gastos
causados en el juicio, hasta la total ejecucin de las sentencias (art. 2494, CC). En lo que
respecta a los daos y perjuicios que de conformidad al art. 418, inc. 1, del Cdigo Procesal
Civil y Comercial, tramitan siempre por juicio ordinario, la sentencia slo debe limitarse a
establecer el derecho que tiene el actor a su percepcin, mas no fijar su importe por necesitar
ste punto de mayor debate y prueba. Es decir, deja a salvo el derecho a iniciar el juicio
ordinario posterior para determinar la cuanta de los daos y perjuicios sufridos. Sobre si es
posible diferir la determinacin de la cuanta de los daos y perjuicios para la etapa de
ejecucin de sentencia, entendemos que del juego armnico de los arts. 333, 334 y 335 surge la
imposibilidad de diferirlos, teniendo necesariamente que determinarse en el juicio ordinario
posterior.
1.11. RECURSOS
El inc. 2 del art. 779 del Cdigo Procesal Civil y Comercial nos dice que Contra las
sentencias que se dicten en los juicios de mantener la posesin (art. 2469, CC) y de despojo no
proceder recurso alguno [...].
Consideramos desacertada y rayana en la inconstitucionalidad la norma que comentamos,
como bien lo ha sealado Mariano ARBONS, de conformidad con la incorporacin del Pacto de
San Jos de Costa Rica como norma con jerarqua superior a las leyes (art. 75, inc. 22, CN), y
segn el art. 31 del mismo cuerpo legal, conforme el cual la Constitucin es ley suprema de la
nacin y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ella, no obstante
cualquier disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales.
De tal guisa, su preeminencia deviene indiscutible, y su infraccin genera agravio
constitucional suficiente para mantener un recurso federal. En dicha norma de rango
constitucional se garantiza el derecho al recurso (art. 8, inc. 2, apartado h). En consecuencia,
el cercenamiento recursivo instituido por el art. 779 del Cdigo Procesal Civil y Comercial
deviene rritamente inconstitucional, pues entra en colisin con una ley de rango constitucional
superior, en funcin del orden jerrquico establecido por el art. 31 de la Constitucin Nacional.
Por tanto, la restriccin que nos ocupa afecta directamente la garanta de la defensa en
juicio y del debido proceso legal, que consagra no slo los arts. 18 y 33 de la Constitucin
Nacional, sino los arts. 39 y 40 de la Constitucin provincial.
Por otro lado, la restriccin contenida en el art. 779 del Cdigo Procesal Civil y Comercial
entra en conflicto con la norma del art. 361 del mismo cuerpo, que permite la apelabilidad de
toda resolucin que cause un gravamen irreparable.
Por ltimo, si tomamos la inteligencia que hace la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
en los casos Strada y Di Mascio, el mximo tribunal ha declarado inconstitucional cualquier
obstancia que contengan los cdigos adjetivos locales, que impidan el acceso de una causa al
mximo tribunal jurisdiccional local. Y si no se permite la apelacin, la causa del despojo nunca
podr llegar al Tribunal Superior de Justicia, salvo por revisin.
En el Captulo III del Libro Cuarto del Cdigo Procesal (arts. 725 y ss.) se regula lo relativo
a la divisin de condominio. Se trata de un procedimiento declarativo especial que tramita por
juicio abreviado con las particularidades previstas en este captulo.
Dispone el art. 725 que La demanda de divisin de cosas comunes se sustanciar y
resolver por el procedimiento del juicio abreviado.
La sentencia deber contener, adems de los requisitos generales, la decisin expresa,
cuando fuere posible, sobre la forma de la divisin, de acuerdo con la naturaleza de la cosa.
Decimos, entonces, que el juicio de divisin de condominio es un proceso de cognicin plena,
constitutivo, de trmite especial, que tiende a obtener la divisin o reparto de una cosa comn
entre sus titulares o propietarios. Lo que se pretende es la modificacin del estado jurdico de
indivisin que tiene la cosa comn.
Es juez competente, de conformidad a lo dispuesto por el art. 6 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial, si se trata de inmuebles, el del lugar donde est situado el bien. Si la accin se
refiere a varios inmuebles de diversa ubicacin, o a uno solo, pero situado en ms de una
circunscripcin o competencia territorial, es competente el juez del lugar en que se halle
cualquiera de ellos, o alguna de sus partes, que coincida con el domicilio del demandado, o de
uno de los demandados si fueran varios. No concurriendo tales circunstancias, ser el juez del
lugar en que est situado cualquiera de los bienes, a eleccin del actor.
Cuando se trate de bienes muebles ser competente el juez del lugar en que se encuentren, o
el domicilio del demandado.
2.2. Legitimacin
Se ha dicho con razn que los presupuestos para la procedencia de la accin de divisin de
condominio son: a) preexistir o mediar una copropiedad debidamente reconocida, ya que si el
demandado desconoce su existencia, el titulado copropietario tendr que acudir a la accin de
reivindicacin para hacer valer sus derechos, y b) no hallarse sometida la cosa a una indivisin
forzosa272.
Concluimos entonces que slo estn legitimados para solicitar la divisin de condominio los
que posean la cosa comn en virtud de un ttulo que justifique la calidad de condmino en
relacin a sta, y aquellos a quienes se reconozca, sin contradiccin alguna, el carcter de
comuneros.
Sin embargo, est legitimado quien, aunque la calidad de comunero le sea negada, tenga la
posesin de la cosa y exhiba justo ttulo que conste en instrumento pblico, y que este
instrumento no sea redargido de falso.
2.3. Peritos
Dispone el art. 726 que Ejecutoriada la sentencia, se citar a las partes a una audiencia
para el nombramiento de un perito partidor y tasador en su caso, o martillero, segn
corresponda, y para que convengan la forma de la divisin, si no se hubiere establecido en la
sentencia. Para su designacin y procedimientos ulteriores, se aplicarn las disposiciones
relativas a la divisin de herencia, en el primer caso, o las del juicio ejecutivo, en el segundo.
Las disposiciones a las que se remite la norma han sido analizadas en los respectivos
captulos, por lo que nos remitimos a ellos.
Simplemente queremos destacar que el perito es el sujeto procesal (generalmente abogado o
martillero) designado por las partes o por el tribunal por sorteo, a falta de acuerdo de partes,
para que realice las operaciones de particin de la cosa comn.
A veces es necesaria la designacin de otro perito para proceder a la tasacin del bien a
dividir, o puede concedrsele facultades de tasador al perito antes designado.
Dispone el art. 727 del Cdigo Procesal Civil y Comercial que Si se pidiere la aprobacin de
una divisin de bienes hecha extrajudicialmente, el tribunal, previas las ratificaciones que
correspondieren, y las citaciones necesarias en su caso, resolver aprobndola o rechazndola.
Se trata del supuesto en que los condminos han procedido extrajudicialmente a realizar la
divisin, y procuran de esta forma su aprobacin judicial y su homologacin.
Si fracasara la divisin extrajudicial por cualquier motivo, podr recurrirse a la divisin
judicial de la cosa comn.
3. RENDICIN DE CUENTAS
3.1. Concepto
En las acciones de rendicin de cuentas es competente el tribunal del lugar donde stas
deban ser rendidas o presentadas y no estando ste determinado, el juez del domicilio del
demandado (art. 6, inc. 9 y ltima parte, CPCC).
3.3. Trmite
El art. 769 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de Crdoba prescribe que La demanda por
rendicin de cuentas seguir el trmite del juicio abreviado, a menos que integrase otras
pretensiones que debieren sustanciarse en juicio ordinario [...].
Este procedimiento consta de tres partes (en algunos casos), el primero es cuando se discute
la obligacin misma de rendir cuentas, si la resolucin declara la obligacin de rendirlas, le
otorgar un plazo al obligado para realizar la rendicin. El segundo, es cuando la obligacin de
rendir cuentas surge directamente de la ley y el requerido las rinde voluntariamente, de dichas
cuentas se le correr traslado al actor por diez das, para que las impugne. Si deja vencer el
plazo sin impugnarlas, se consideran aprobadas. La tercera parte sera cuando el actor
impugna las cuentas, all se inicia propiamente el juicio de cuentas, cuya demanda se considera
al escrito de impugnacin y se le dar el trmite del juicio declarativo que corresponda.
Captulo XXVI
DECLARATIVOS ESPECIALES.
JUICIO SUCESORIO273
1. INTROITO
De conformidad a lo que dispone el art. 3262 del Cdigo Civil, las personas a las cuales se
transmiten los derechos de otras personas, de tal manera que en adelante puedan ejercerlos en
su propio nombre, se llaman sucesores. Ellas tienen ese carcter, o por la ley, o por voluntad del
individuo en cuyos derechos suceden.
Sabemos, tambin, que existen dos grandes categoras de sucesores:
a) El sucesor universal, que es aquel a quien pasa todo, o una parte alcuota del patrimonio
de otra persona (art. 3263, primera parte, CC); es el heredero o legatario que asume ese
carcter por el fallecimiento del causante, vale decir que la sucesin se origina por la muerte de
una persona. Esta sucesin puede producirse por ministerio de la ley (ab intestato o legtima:
art. 3280, CC), o por voluntad exteriorizada en forma fehaciente y legal del causante
(testamentaria: art. 3280, CC).
b) El sucesor singular, que es aquel al cual se transmite un objeto particular que sale de los
bienes de otra persona (art. 3263 in fine, CC); es aquel a quien se le transmite un bien u objeto
determinado, normalmente, a travs de un acuerdo de voluntades (vgr., un contrato de
compraventa).
La palabra sucesin es un trmino amplio, comprensivo tanto de las transmisiones entre
vivos como por causa de muerte, por tanto, para distinguirlo, al referirnos a esta ltima
hablaremos de sucesin propiamente dicha.
El art. 3279 del Cdigo Civil define a la sucesin propiamente dicha como la transmisin de
los derechos activos y pasivos que componen la herencia de una persona muerta, a la persona
que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama para recibirla. El llamado a recibir la sucesin
se llama heredero en este Cdigo.
Es nuestra intencin analizar aqu slo los aspectos procesales de este instituto, es decir, el
procedimiento denominado juicio sucesorio, en todas sus fases, a saber: a) las medidas
preventivas; b) la declaratoria de herederos; c) el juicio sucesorio propiamente dicho, y d) la
administracin de la herencia.
2. MEDIDAS PREVENTIVAS
Las medidas preventivas del juicio sucesorio pueden conceptualizarse como arbitrios o
resoluciones, de naturaleza cautelar, tendientes a preservar y resguardar los bienes que
integran la sucesin.
Son medidas meramente conservatorias que se adoptan aun cuando el vnculo invocado por
el peticionante no se haya acreditado en forma fehaciente, bastando al efecto acreditar el
fallecimiento del causante, la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora. Si el
tribunal lo considera necesario dispondr que se otorgue contracautela.
Estn reguladas en el Captulo II, Seccin 1, del Libro Tercero (arts. 649 y ss., CPCC).
Dispone el art. 649 del Cdigo Procesal Civil y Comercial que los tribunales debern
(destacamos el sentido imperativo de la norma) adoptar medidas conservatorias sobre los
bienes de una sucesin:
a) Cuando lo solicite alguna persona invocando su calidad de heredero, legatario de parte
alcuota, acreedor o albacea.
b) De oficio, cuando no hubiere herederos conocidos o todos ellos estuvieren ausentes,
cuando fueren incapaces y no tuvieren representante legtimo.
c) Cuando lo solicite el asesor letrado en nombre de un incapaz.
Se ha sealado correctamente que esta enumeracin de los sujetos legitimados para solicitar
las medidas preventivas, no puede considerarse taxativa, sino meramente enunciativa, por lo
que no puede rechazarse o inadmitirse la solicitud de medidas preventivas solicitadas por otro
interesado, invocando peligro en la demora, verosimilitud del derecho invocado y ofreciendo
contracautela. Por ejemplo, el acreedor de un heredero, frente a la desidia o inactividad de ste;
o el cnsul, en caso de fallecimiento de un extranjero.
El legislador exige que el solicitante invoque su calidad de legitimado, sin pedirle que
acredite tal condicin. Tampoco parece exigirle contracautela para solicitar medidas
preventivas, sin perjuicio de que si la medida puede ocasionar algn dao (a criterio del
tribunal) ste puede exigirle al solicitante que previamente preste caucin en la forma prevista
para la solicitud de medidas cautelares.
El art. 650 del Cdigo Procesal Civil y Comercial realiza una enumeracin descriptiva (a
nuestro entender) de las medidas de carcter urgente que debern adoptar los tribunales, a
saber:
a) Providencias indispensables para la seguridad de los bienes, libros y papeles de la
sucesin.
b) Inventariar los bienes, de no haberlo efectuado el juez de Paz respectivo, y depositarlos en
persona responsable, prefiriendo al cnyuge, si hubiere convivido con el difunto, o a los
parientes ms prximos de ste.
c) Hacer conocer inmediatamente el fallecimiento del autor de la sucesin y las medidas
adoptadas a los interesados, si fueren ciertos y estuvieren en lugar conocido o, de lo contrario,
hacer un llamamiento por edictos en la forma ordinaria a todos los que se consideren con
derecho a la herencia, para que comparezcan dentro de los veinte das siguientes al de la
ltima publicacin del edicto, con los justificativos de su parentesco o de su crdito.
Decamos ms arriba que puede solicitarse con carcter de urgente cualquier otra medida
preventiva que el legitimado considere necesaria para asegurar los bienes de la sucesin. En
cuanto al inc. 2 del art. 650 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, ms que un inventario, en la
prctica lo que se realiza es un simple recuento de bienes para evitar la sustraccin de stos.
En los lugares donde no hubiere juez letrado, el juez de Paz respectivo es quien practicar el
inventario de los bienes y los asegurar provisoriamente (designando, en su caso, depositario),
dando cuenta de todo lo actuado al tribunal que ser competente para entender en la sucesin,
remitindole las diligencias realizadas (art. 653, CPCC).
En cuanto al depsito, establece la norma un orden de prelacin para la persona del
depositario, prefirindose al cnyuge si hubiere convivido con el causante, o, en ausencia de
ste, a los parientes ms prximos. Las facultades del depositario estn limitadas nicamente a
efectuar los actos indispensables para la conservacin de los bienes (art. 652, CPCC).
El art. 651 del Cdigo Procesal Civil y Comercial dispone que las medidas de seguridad
comprendern la expresin del nombre del depositario y la prestacin de juramento de los que
habiten el domicilio del causante, de no haber tomado, visto o sabido que se haya tomado objeto
alguno de los pertenecientes a la sucesin.
4. DECLARATORIA DE HEREDEROS
De conformidad a lo que dispone el art. 3284 del Cdigo Civil, es juez competente para
entender sobre la sucesin el del ltimo domicilio del difunto y, como la declaratoria de
herederos deber preceder siempre al juicio de la sucesin, sta debe entablarse ante dicho
juez. La norma prevista en el art. 3285 del Cdigo Civil prescribe: [...] si el difunto no hubiere
dejado ms que un solo heredero, las acciones deben dirigirse ante el juez del domicilio de este
heredero, despus que hubiere aceptado la herencia. La norma pareciera disponer una
excepcin a la regla de la competencia; sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
ha dicho que aun cuando el causante deje un solo heredero, la sucesin debe promoverse ante
el juez del ltimo domicilio del difunto274.
Igualmente, dispone el art. 3284 el desplazamiento de la competencia hacia el juez de la
sucesin (fuero de atraccin), de: a) las demandas concernientes a los bienes hereditarios, hasta
la particin inclusive, cuando son interpuestas por algunos de los sucesores universales contra
sus coherederos; b) las demandas relativas a las garantas de los lotes entre los copartcipes, y
las que tiendan a la reforma o nulidad de la particin; c) las demandas relativas a la ejecucin
de las disposiciones del testador, aunque sean a ttulo particular, o sobre la entrega de los
legados, y d) las acciones personales de los acreedores del difunto, antes de la divisin de la
herencia.
Vemos que en este segundo supuesto el fuero de atraccin se ejerce sobre las acciones
personales patrimoniales pasivas, es decir, sobre aquellos en que el causante o los herederos
son demandados (no en los que son actores), siempre que respecto a uno de ellos, por lo menos,
proceda este desplazamiento de la competencia.
La atraccin por el tribunal del sucesorio se produce aun cuando la demanda deba
entablarse ante fueros especiales, como el federal, en cuyo caso la competencia es desplazada
hacia el juez de la sucesin.
El fuero de atraccin es de orden pblico, por lo que no puede ser prorrogado ni dejado sin
efecto por acuerdo de partes, ni aun en el caso de que el instrumento que vinculaba al causante
con el actor se haya convenido una competencia distinta.
El fuero de atraccin cesa una vez que se han practicado y aprobado las operaciones de
particin de los bienes del acervo hereditario (art. 3284, inc. 1, CC).
6. REQUISITOS DE PETICIN
Dispone el art. 655 del Cdigo Procesal Civil y Comercial que con la declaratoria de
herederos debern acompaarse los documentos relativos al ttulo que se invoque y los que
acrediten el fallecimiento del causante. Estos ltimos son documentos habilitantes de la
instancia, por tanto el tribunal no puede proveer a lo peticionado hasta tanto se acompaen.
El documento que acredita el fallecimiento es la partida de defuncin; los documentos que
acreditan el vnculo invocado pueden ser ampliados con posterioridad.
Deber tambin el peticionante de la declaratoria de herederos, en el mismo escrito,
denunciar a los otros coherederos y sus domicilios, si los conoce.
Estn legitimados para solicitar la declaratoria de herederos:
a) El heredero o sus sucesores: denominamos heredero al sucesor universal, que es aquel a
quien pasa todo o una parte alcuota del patrimonio de otra persona (art. 3263, primera parte,
CC); es el heredero o legatario que asume ese carcter por el fallecimiento del causante. Esta
sucesin puede producirse por ministerio de la ley (ab intestato o legtima: art. 3280, CC), o por
voluntad exteriorizada en forma fehaciente y legal del causante (testamentaria: art. 3280, CC).
Ante el fallecimiento del heredero estn legitimados para iniciar la declaratoria los
sucesores de ste.
b) El cesionario de la herencia o de una parte alcuota, a nombre del cedente: el cesionario al
que hace referencia la norma del art. 656 del Cdigo Procesal Civil y Comercial es el cesionario
de una herencia ya diferida, porque, de conformidad al art. 3311 del Cdigo Civil, las
herencias futuras no pueden aceptarse ni repudiarse. La aceptacin y la renuncia no pueden
hacerse sino despus de la apertura de la sucesin.
c) Los legatarios: pueden existir dos clases de legatarios: los legatarios de una parte alcuota
y el legatario en especie. El primero es aquel a quien el causante dona una parte alcuota
(fraccin aritmtica) de la herencia, haya o no herederos forzosos; el segundo es aquel a quien
se dona un bien determinado en especie y cantidad. El derecho de los legatarios en especie, a
promover la divisin de la herencia, caducar si se les hiciere entrega efectiva de la cosa
legada o se les diere garanta de entregrsela en su oportunidad (art. 668, CPCC).
d) Los acreedores del heredero, en defecto de ste: los acreedores del heredero, ante la
inactividad de ste y ejerciendo una especie de accin oblicua, estn legitimados para pedir la
declaratoria de herederos. El derecho de los acreedores de un heredero a promover la divisin
de la herencia caducar si ste les diese fianza suficiente para responder de sus crditos.
Tambin caducar cuando los crditos estuvieren asegurados con hipoteca u otra garanta
suficiente (art. 667, CPCC).
e) Los albaceas: se denomina albacea al mandatario del testador que tiene a su cargo
asegurar el cumplimiento de las disposiciones testamentarias.
Los acreedores de la sucesin no se encuentran legitimados para solicitar la declaratoria de
herederos, pero podrn solicitar medidas preventivas sobre los bienes de la sucesin, formacin
de inventario, que se llame a los interesados y, en su caso, se nombre curador de la herencia,
que se fije un plazo para que el heredero acepte o repudie la herencia, justificar sus crditos
ante el tribunal de la sucesin, etctera (art. 657, CPCC).
Presentada la solicitud de declaratoria de herederos se oficiar al Registro de Juicios
Universales a fin de que ste tome conocimiento del inicio de los trmites e informe si no se han
iniciado con anterioridad.
Luego el tribunal llamar por edictos (que se publicarn cinco veces, y el emplazamiento
ser de veinte das y correr desde el ltimo da de su publicacin, en un diario de circulacin
del lugar del ltimo domicilio del difunto, a sortearse, y en el boletn oficial) a todos los que se
creyeren con derecho a la herencia, si no hubieren sido llamados anteriormente con motivo de
las medidas preventivas, para que comparezcan en el plazo antes referido, sin perjuicio de que
se hagan las citaciones directas a los que tuvieren residencia conocida (art. 658, CPCC).
Los edictos deben ser suscriptos por el secretario del tribunal, e indicar el nombre completo
del causante el juzgado donde se tramita la sucesin y el plazo de la citacin. Su publicacin se
acredita con el recibo del diario y del boletn oficial, y se incorpora una copia de la publicacin.
Transcurrido el plazo de los edictos citatorios, el tribunal convocar a una audiencia a los
que se hubieren presentado, al Ministerio Pblico Fiscal y, si hubiere incapaces, al asesor
letrado, para que discutan el derecho a la sucesin (art. 659, CPCC).
La convocatoria a la audiencia se har con seis das de intervalo, durante los cuales estarn
de manifiesto en la oficina los documentos de cada interesado, para que los dems, el
Ministerio Pblico Fiscal o el asesor letrado, en su caso, puedan examinarlos. Los documentos
que acreditan la vocacin hereditaria son: para el caso de los hijos, las correspondientes
partidas de nacimiento o la sentencia que declarase el parentesco; en el caso del cnyuge, el
acta de matrimonio respectivo, y en el supuesto de las sucesiones testamentarias, el
correspondiente testamento. Si los peticionantes son cesionarios de la herencia, deben
acompaar la escritura de cesin, y si son acreedores del heredero, los documentos que
acrediten tal condicin.
En el da, hora y lugar indicado (estando todas las partes notificadas: herederos, albacea,
legatarios y acreedores presentados), el perito dar comienzo a las operaciones levantando un
acta en la que se har constar las circunstancias de lugar, fecha, hora y personas
intervinientes; inmediatamente se proceder a inventariar los bienes. Llmase inventario la
descripcin que se hace de los bienes dejados por el causante con el objeto de individualizarlos y
establecer su existencia al momento de su fallecimiento275. El art. 674 del Cdigo Procesal Civil
y Comercial establece el siguiente orden para el inventario: 1) dinero; 2) efectos pblicos; 3)
alhajas; 4) semovientes; 5) muebles; 6) inmuebles, y 7) derechos y acciones. Sin embargo
aclaramos que este orden no es absoluto, ni produce nulidad su inobservancia. Con la misma
precisin, y en el mismo acto, el perito har un inventario especial de las escrituras,
documentos y papeles de importancia que se encuentren (art. 675, CPCC).
El inventario contendr tambin la declaracin jurada del tenedor de los bienes, si lo
hubiere, de que no existen otros en su poder pertenecientes a la sucesin, y ser firmado por el
perito, el funcionario interviniente y los interesados, si quisieren hacerlo (art. 676, CPCC).
10. AVALO
Avalo es la operacin por la cual el perito, luego del inventario, le asigna a cada bien un
valor monetario. Tambin se denomina tasacin de los bienes. El art. 677 del Cdigo Procesal
Civil y Comercial prescribe que dentro de los quince das de finalizado el inventario, el perito
deber presentarlo junto con la tasacin de los bienes, bajo apercibimiento de remocin a
pedido de cualquiera de las partes. El plazo podr ser ampliado hasta por otros quince das
ms, mediando razones fundadas.
Nuestra ley ritual no contiene normas expresas sobre la forma en que el perito debe realizar
la tasacin, as que se presume que debe ser de conformidad a su leal saber y entender, puesto
que no es un idneo ya que dijimos que no se exigen cualidades o condiciones especiales para
ser perito. Sin embargo, la jurisprudencia ha dicho que el tasador debe asignarle a los bienes
un valor actual, con independencia del valor que tuviera el bien al ser adquirido por el
causante. Tampoco los inmuebles pueden ser tasados a un valor inferior a la base imponible del
impuesto de rentas a los inmuebles, etctera.
12. PARTICIN
La particin consiste en la adjudicacin de los bienes, a cada heredero, que realiza el perito
partidor con arreglo a las alcuotas que legalmente le corresponden a cada uno o a las que
hubiere indicado el causante en su testamento, o las descriptas en el legado, en su caso. Se
trata de una etapa eventual (no necesaria) del proceso; por ejemplo, en el caso de que exista un
solo heredero, no habiendo entre quienes dividir, se procede a la anotacin de los bienes a
nombre de ste.
Tambin puede ocurrir que los herederos no deseen dividir los bienes, en cuyo caso la
sucesin puede permanecer indivisa, quedando los bienes en condominio.
Aprobado el avalo, cualquiera de los interesados podr solicitar la particin de los bienes
que no estn sujetos a litigio sobre inclusin o exclusin del inventario, o que no hubieren sido
reservados a solicitud de los acreedores (art. 682, CPCC).
La tarea de particin recae generalmente en el mismo perito tasador e inventariador, pero
nada obsta a que las partes por unanimidad designen otro perito. De no existir acuerdo de
partes, lo designar el tribunal por sorteo sobre la lista de abogados para nombramientos de
oficio que posee el Tribunal Superior de Justicia. Nada dice este Cdigo sobre la posibilidad de
recusar al perito partidor (el Cdigo anterior contena la prohibicin expresa de recusar al
perito partidor en el art. 568), por lo que entendemos que puede ser recusado de conformidad a
las causales sistematizadas en el art. 17 del Cdigo Procesal Civil y Comercial.
El perito partidor, una vez aceptado el cargo, previo juramento, recibir el expediente y
dems papeles y documentos relativos a la herencia, todo bajo inventario y recibo, y proceder
a hacer la particin dentro del plazo que las partes le fijen.
De no existir acuerdo de partes para la fijacin del plazo, ste ser determinado por el
tribunal.
Para hacer las adjudicaciones el perito oir a los interesados, a fin de obrar de conformidad
con ellos en todo lo que estn de acuerdo, o de conciliar, en lo posible, sus pretensiones (art.
685, CPCC).
En ausencia de disposiciones especficas, la doctrina ha sentado algunas directivas que
orientan al partidor en su funcin. Se ha subrayado, ante todo, que la divisin opera sobre una
masa hereditaria de la cual se hacen varias fracciones, y no sobre cada uno de los bienes en
particular. Esta masa la constituyen los bienes dejados a la muerte del causante, ms los que
los herederos deben colacionar (art. 3469, CC), y todas las acreencias de la sucesin, contra
terceros o contra los propios herederos.
De la masa sucesoria debe separarse la mitad de los bienes gananciales correspondientes al
cnyuge suprstite a ttulo propio, y no como sucesor, tras lo cual se apartarn los bienes
suficientes para pagar las deudas de la sucesin, es decir, las contradas por el causante, as
como las cargas surgidas tras el deceso del de cujus: gastos funerarios, expensas necesarias
para la conservacin, liquidacin y particin de la herencia, esto es, se proceder a la
liquidacin o determinacin del lquido partible. No existiendo dinero en efectivo para
sufragarlas habr que imputarlas a la hijuela de bajas o gastos comunes que se integrar con
bienes suficientes para atenderlas. Asimismo, si el causante hubiese hecho mandas o legados y
mediasen herederos forzosos, se imputarn a la porcin disponible y sern pagados con ella sin
tocar la legtima, procedindose como lo indica el art. 3795 del Cdigo Civil, en caso de no
alcanzar la porcin disponible a cubrir los legados.
Una vez decantado el lquido partible se proceder a la formacin de lotes o hijuelas277.
BALDASARRE sistematiza la labor del perito partidor en la denominada cuenta
particionaria, que consta de seis items, a saber:
a) Prenotados: es un resumen completo de lo actuado en el juicio sucesorio. Dicho resumen
debe ser tan completo que permita interpretar la cuenta particionaria sin necesidad de revisar
el expediente.
b) Cuerpo general de bienes: contiene la relacin del activo de la sucesin, con transcripcin
del inventario y avalo.
c) Las bajas comunes o pasivo de la herencia: que especifica con claridad las deudas y cargas
que deben ser soportadas en comn por todos los herederos.
d) El lquido partible: una vez balanceado el activo y el pasivo, queda el remanente que es el
saldo a repartir entre los herederos.
e) La divisin: es la determinacin de la parte alcuota que le corresponde a cada heredero.
f) La adjudicacin: importa la formacin de hijuelas o asignacin a cada heredero de los
bienes suficientes para cubrir su haber hereditario. Las adjudicaciones deben hacerse por
partidas: un bien a continuacin del otro, con expresin de sus indicaciones y avalo segn el
cuerpo general de bienes.
Concluida la particin, el perito la presentar y el tribunal ordenar ponerla de manifiesto a
la oficina, por un plazo de cinco a diez das fatales, para que puedan examinarla los
interesados. Si el tribunal no determina el plazo, ste ser de diez das a contar de la
notificacin a la oficina de la providencia que ordena poner de manifiesto la particin. Puede el
tribunal, por la importancia del acto y de conformidad a lo normado por el art. 145, inc. 14, del
Cdigo Procesal Civil y Comercial, ordenar la notificacin a domicilio de dicho provedo.
Pasado el plazo sin que se hubiese deducido oposicin, el tribunal aprobar la operacin, sin
recurso alguno (art. 687, CPCC).
13. OPOSICIN
En el caso de que alguno de los interesados presente oposicin, el tribunal los convocar,
junto con el perito partidor, a una audiencia en donde se procurar un acuerdo sobre la
operacin. La audiencia tendr lugar con cualquier nmero de asistentes (art. 688, CPCC). El
Cdigo establece que si los impugnantes no concurren a dicha audiencia se los tendr por
desistidos de su impugnacin, y si el perito no asiste, perder su derecho a cobrar honorarios
(art. 693, CPCC).
Si en la audiencia los interesados que hubieren asistido no llegaren a un acuerdo, la ley
tiene en cuenta la naturaleza de la cuestin discutida, pues si sta versare sobre la legitimidad
de la particin, es decir, sobre si la particin estuviere o no hecha con arreglo a las
disposiciones del Cdigo Civil, se pasarn los autos por seis das a los opositores, conjunta o
separadamente segn corresponda, sustancindose la oposicin con los que estuvieren
conformes, por el procedimiento del juicio abreviado (art. 689, CPCC).
Si la oposicin versare sobre los lotes asignados, el tribunal proceder al sorteo de aquellos
que fueren objeto de cuestin entre los respectivos adjudicatarios, a menos que los interesados
prefieran la venta de los bienes en ellos comprendidos para que la particin se haga en dinero
(art. 690, CPCC). El sorteo se verificar haciendo tantos lotes como veces la cuota mayor de los
cuestionados pueda caber en la herencia, adjudicndose al heredero la mayor cuota de los
disconformes, el lote que designe la suerte (art. 691, CPCC). El supuesto del art. 691, que
acabamos de analizar, es para el caso de que los lotes no fueran iguales; si la cuota mayor
excediere la mitad del caudal de la herencia, el sorteo se har tomando por base la cuota
menor, y al adjudicatario de ella se dar el lote indicado por la suerte (art. 692, CPCC).
Dispone el art. 694 del Cdigo Procesal de la provincia que, aprobada definitivamente la
particin, se proceder a ejecutarla, entregando a cada interesado las constancias
correspondientes. RAMACCIOTTI nos dice que una vez cumplido con el precepto del art. 694,
podemos afirmar que el sucesorio ha concluido, cesando asimismo el fuero de atraccin.
14. ADMINISTRACIN DE LA HERENCIA
En muchos casos, y frente a la demora que implica la tramitacin del juicio sucesorio, ser
necesario realizar actos de administracin de los bienes de la sucesin; vgr., percibir alquileres
de inmuebles, disponer de cosas perecederas o de muy difcil conservacin, abonar impuestos,
proceder a realizar reparaciones urgentes en inmuebles, etc. Todos estos actos hacen necesaria
la designacin de un administrador judicial de los bienes de la sucesin, que se encargue de
realizar dichas gestiones para evitar un perjuicio a la sucesin y para la continuacin de la
gestin del causante, con la finalidad de que sus negocios no se paralicen con los consecuentes
daos y perjuicios que ello puede ocasionar.
Para ello el Cdigo Procesal ha previsto, en la Seccin 6 del Captulo II del Libro III, la
figura de la administracin de la herencia (arts. 695 y ss.). El origen de esta institucin lo
encontramos en la normativa del art. 3451 del Cdigo Civil, que dispone que Ninguno de los
herederos tiene el poder de administrar los intereses de la sucesin. La decisin y los actos del
mayor nmero, no obligan a los otros coherederos que no han prestado su consentimiento. En
tales casos, el juez debe decidir las diferencias entre los herederos sobre la administracin de la
sucesin. Es decir que el administrador judicial es en realidad un ejecutor de la voluntad de
los herederos o del juez, en caso de falta de acuerdo, y que sus facultades se limitan a realizar
actos de simple conservacin y administracin dentro del marco que determina la ley procesal y
sustancial.
El art. 695 del Cdigo Procesal Civil y Comercial dispone que La administracin de la
herencia se sustanciar en pieza separada y se subdividir en los ramos que resulten
necesarios, criterio plausible para conservar el buen orden procesal y evitar dilaciones o
confusiones con el trmite mismo de la sucesin.
El momento para el nombramiento del administrador ser en la junta prescripta para el
nombramiento de inventariador o en una audiencia especial, si no fuere posible en aqulla. El
tribunal propondr a los interesados que designen de comn acuerdo a un administrador,
siempre que no haya albaceas o, habindolo, no le corresponda la posesin de la herencia (art.
696, CPCC).
Se discute si puede solicitarse como medida preventiva la designacin de un administrador.
Es interesante transcribir la opinin del Dr. Adn FERRER: Tampoco creemos que sea
limitativa la enumeracin de las medidas urgentes que contiene el art. 650, siendo admisibles
otras que, aunque no enumeradas en la norma, resulten necesarias en funcin de las
circunstancias del caso. En particular, puede ser precisa la designacin de un administrador de
la herencia, alternativa que el nuevo Cdigo pospone para despus de la declaratoria de
herederos, pese a que suele ser la ms necesaria y urgente medida a tomar frente al
fallecimiento del causante. En la prctica algunos tribunales vacilan en designar un
administrador provisorio antes de que sean declarados los herederos, error que subsistir con el
nuevo Cdigo y que provoca insalvables dificultades para administrar el patrimonio del
causante, nterin se sustancia la declaratoria de herederos278.
Si no hubiere acuerdo de las partes interesadas, el tribunal nombrar administrador al
cnyuge sobreviviente o al heredero que a su juicio sea ms apto y ofrezca ms garantas para
el desempeo del cargo. Media consenso entre la doctrina sobre que el hecho de la separacin o
no convivencia no es causal suficiente para excluir al cnyuge de la administracin de los
bienes. Slo cuando ste haya cometido actos dolosos, ocultado bienes hereditarios o est
fsicamente inhabilitado proceder su exclusin.
En desmedro del cnyuge la ley prefiere al heredero ms apto; entendemos que el juez, entre
otras cosas, meritar al propuesto por la mayora de los herederos, criterio que en alguna
medida estara dando la pauta de ser el ms apto.
El tribunal no podr nombrar administrador a un extrao salvo que, por razones especiales,
no resulte conveniente la designacin de un heredero (art. 698, CPCC). Es decir que el
legislador ha previsto la designacin de un extrao como la ltima alternativa a la que debe
acudir el tribunal, frente al manifiesto desacuerdo de los herederos y a la profunda divergencia
de intereses.
La resolucin que se dicte nombrando administrador judicial de la herencia ser apelable.
Sin embargo, la ley dispone que en cualquier momento los interesados, de manera unnime,
podrn convenir en nombrar a otra persona para administrar la herencia, cesando en su cargo
el designado por el tribunal (art. 700, CPCC).
El administrador nombrado deber aceptar el cargo bajo juramento de desempearlo
legalmente. Si ste fuese un tercero deber prestar fianza, salvo que sea relevado de ella
unnimemente por los interesados.
El tribunal ordenar que el dinero efectivo se deposite en el establecimiento pblico
destinado al efecto, y que se entreguen al administrador todos los dems bienes de la herencia,
con excepcin de los muebles que fueren de uso personal de los herederos, y de los races que
estuvieren en poder de alguno de ellos (art. 702, CPCC).
Se ha dicho que las facultades estn limitadas por la ley y abarcan principalmente todo
aquello que haga a la buena conservacin de los bienes que integran el acervo hereditario.
Para poder alquilar un inmueble de la sucesin, el administrador debe solicitar el acuerdo
de los herederos presentes o frente a la negativa de ellos, solicitar la autorizacin al tribunal. Si
algn heredero est interesado en arrendar el inmueble, ser preferido sobre cualquier tercero,
en igualdad de circunstancias. Si se trata de un inmueble de valor considerable o que se
encuentre en condiciones especiales, el tribunal podr disponer que el arriendo se haga en
pblica subasta, con toda la publicidad conveniente.
En cuanto a los contratos que puede realizar el administrador, stos encuentran su lmite
en que las condiciones no pueden obligar a los herederos despus de la particin.
En cuanto a las facultades de enajenacin, stas estn restringidas especialmente: durante
el juicio sucesorio no se podrn enajenar los bienes inventariados, con excepcin de los
siguientes:
a) Los que puedan deteriorarse o depreciarse prontamente, o sean de difcil o costosa
conservacin.
b) Los frutos para cuya enajenacin se presenten las circunstancias que se estimen
ventajosas. En este caso el administrador podr vender en poca y sazn oportunas los frutos
que recolecte como producto de su administracin, y los que recaude en concepto de rentas de
los bienes de la herencia, verificndolos por medio de un corredor. Deber depositar sin
dilacin, a disposicin del tribunal en el establecimiento destinado al efecto, el importe lquido
de los frutos enajenados y las rentas percibidas en efectivo, los comprobantes correspondientes
se entregarn en secretara.
c) Los que sean necesarios para cubrir los gastos de la sucesin.
d) Cualquier otro respecto de cuya enajenacin estuvieren conformes todos los interesados.
De no existir conformidad, la solicitud de venta ser sustanciada por el trmite del juicio
abreviado, y la enajenacin se har en remate pblico y en la forma prescripta para el juicio
ejecutivo. Puede existir conformidad de los interesados en evitar la subasta y que la venta se
realice en forma privada, requirindose la aprobacin del tribunal, si hubiere incapaces o
ausentes.
El administrador est obligado a rendir cuentas de su gestin, al finalizar sta o cada vez
que se lo exija cualquiera de los interesados por intermedio del tribunal.
Las cuentas se agregarn al expediente de la administracin y sern puestas a la oficina por
un plazo de cinco a diez das, vencido el cual no se admitir reclamacin alguna. Todo incidente
o reclamacin en relacin a las cuentas o a la gestin de la administracin tramitar por juicio
abreviado.
17. HONORARIOS DEL ADMINISTRADOR
El administrador tendr derecho, como nica remuneracin, a un tanto por ciento sobre el
monto del capital recibido y de los valores lquidos percibidos o realizados en razn de su
administracin. La retribucin ser fijada por el tribunal, no pudiendo exceder del cinco por
ciento. Para su determinacin se debern tener en cuenta la calidad de los bienes
administrados, el tiempo y dems circunstancias de la administracin (art. 716, CPCC).
Captulo XXVII
DECLARATIVOS ESPECIALES.
JUICIO ARBITRAL279
1. CONCEPTO
Se ha caracterizado al juicio arbitral como aquel en el que las partes, sea por propio
designio o por imposicin legal, sustraen el conocimiento y decisin de la controversia a los
rganos jurisdiccionales del Estado para llevarla a terceros, por ellos elegidos, que reciben el
nombre de rbitros280.
Tcnicamente no podemos hablar de una jurisdiccin arbitral porque, aunque los rbitros
tengan la facultad de juzgar, de resolver la cuestin que se les trae a su conocimiento, la
jurisdiccin pertenece al Estado, potestad que es delegada a los rganos jurisdiccionales que
conforman el Poder Judicial281.
Desde ese punto de vista, ALSINA nos dice que los rbitros reciben sus facultades
directamente de las partes; slo con relacin a stas revisten el carcter de jueces y no pueden
pronunciarse ms que sobre las cuestiones que ellas les propongan282.
El antecedente histrico inmediato de esta institucin reglada en nuestro Cdigo Procesal es
la Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola de 1855, y con muy similar regulacin ha sido
incorporada en el Ttulo I, Captulo I, Seccin I, del Libro Tercero, arts. 601 y siguientes.
Encontramos en esta regulacin una gran divisin entre arbitraje voluntario y arbitraje
forzoso. La primera, como su nombre lo indica, depende de la voluntad de las partes, sin que
con anterioridad existiera entre ellas un compromiso de someter la cuestin a arbitraje que
pudiera hacer exigible este procedimiento; la segunda proviene de la voluntad de la ley,
teniendo en cuenta principalmente la ndole de las cuestiones controvertidas.
Existe una tercera hiptesis que estara dada cuando las partes, con anterioridad al
conflicto de intereses, convienen, mediante lo que se denomina una clusula compromisoria, la
obligatoriedad de someter cualquier cuestin que se suscite entre ellas, en el futuro, a arbitraje.
Para algunos autores sta sera una categora ms dentro del arbitraje legal, por aquello de que
las convenciones en los contratos son como ley para las partes. En cambio, para la mayora
estaramos en la hiptesis del arbitraje convencional, porque precisamente nace de un acuerdo
de voluntades de las partes.
2. REGULACIN LEGAL
El art. 601 del Cdigo Procesal Civil y Comercial prescribe que Toda controversia entre
partes, haya sido o no deducida en juicio, y cualquiera sea el estado de ste, podr, de comn
acuerdo de interesados, someterse a la decisin de tribunales arbitrales, si no hubiere
disposicin legal que lo prohba.
La posibilidad temporal de someter una cuestin a arbitraje es amplsima, refiriendo la ley
en cualquier estado del juicio, es decir, sin importar el estado en que se encuentre, puede ser
incluso despus del decreto de autos para definitiva, y algunos autores dicen que despus de la
sentencia misma, porque sta es renunciable por las partes. Resumiendo, la cuestin o
controversia puede ser sometida a arbitraje antes del juicio, durante la sustanciacin de ste,
cualquiera fuere su estado, y luego, en la etapa de apelacin o estando pendiente de resolucin
un recurso extraordinario y, en casos excepcionales, despus de dictada sentencia firme, ya que
sta puede ser renunciada por la parte gananciosa.
En cuanto a la materia a someter a arbitraje, el art. 602 del Cdigo Procesal Civil nos dice
que No podrn ser sometidos a arbitraje los derechos que, segn la legislacin de fondo, no
puedan ser objetos de transaccin. Estaran excluidas del arbitraje todas aquellas cuestiones
en donde est comprometido el orden pblico y todas aquellas que, de conformidad al Cdigo
Civil o a la ley de fondo en general, no puedan ser objeto de transaccin; vgr., las cuestiones
sobre el estado civil y la capacidad de las personas, las cosas que estn fuera del comercio y los
derechos que no son susceptibles de ser materia de una convencin (art. 844, CC), etctera.
Tambin es importante sealar que no slo debemos tener en cuenta la materia, sino
tambin las personas, porque hay personas que estn impedidas de transigir.
Dispone la norma del art. 603 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de nuestra Provincia de
Crdoba que debern someterse a arbitraje:
1) Los juicios declarativos generales entre ascendientes y descendientes o entre hermanos.
2) Todas las cuestiones que deban decidirse por rbitros conforme la legislacin de fondo.
El inc. 1 hace referencia a los juicios declarativos generales, excluyendo por tanto los
juicios ejecutivos y los declarativos especiales, como un desalojo o una divisin de condominio.
El inc. 2 se refiere a aquellos casos en que la legislacin de fondo determina el sometimiento
a arbitraje, como el supuesto del art. 1627 del Cdigo Civil de la Nacin que prescribe: El que
hiciere algn trabajo, o prestare algn servicio a otro, puede demandar el precio, aunque
ningn precio se hubiese ajustado, siempre que tal servicio o trabajo sea de su profesin o modo
de vivir. En tal caso, entindese que ajustaron el precio de costumbre para ser determinado por
rbitros.
De conformidad al art. 604 del Cdigo Procesal de la provincia, la resolucin del tribunal
(auto) que ordene el sometimiento de la cuestin a arbitraje forzoso es apelable. Nosotros le
agregamos que si sta fue dictada sin sustanciacin nada obsta a que sea recurrible por va de
reposicin con apelacin en subsidio.
Dejamos en claro que cuando hacemos referencia a la naturaleza jurdica de una institucin
no es nuestra intencin pesquizar su esencia, sino simplemente determinar el marco conceptual
que la caracteriza para distinguirla del resto de las instituciones jurdicas. Hecha la aclaracin,
habamos sealado ms arriba que no podemos hablar de una jurisdiccin arbitral porque la
jurisdiccin es una potestad que el Estado delega en el Poder Judicial. Los rbitros carecen de
imperium y de poder coercitivo, caracterstica de los jueces ordinarios; sin embargo, algunos
autores como CLARI OLMEDO le atribuyen a los rbitros el carcter de rgano jurisdiccional con
sus facultades limitadas.
Por nuestra parte, consideramos al arbitraje como una institucin propia, de raigambre
privatista en unos supuestos, y de origen legal en otros, tendiente a la tutela de intereses que el
legislador considera superiores.
Es importante destacar la opinin del Prof. Mariano ARBONS, quien seala que el proceso
arbitral constituye una excepcin al principio de juez natural, constituyendo casi una comisin
especial, prohibida por el art. 18 de la Constitucin Nacional283.
En cuanto al objeto, adelantamos ms arriba que es muy amplio: toda controversia que se
suscite entre las partes, con exclusin de aquellas que afecten el orden pblico o traten de
derechos indisponibles por las partes.
4. CLASES
Habamos sealado que la clusula compromisoria es la obligacin que contraen las partes
de someter sus diferendos a la decisin de rbitros (AMAYA), pudiendo sta formalizarse por
escritura pblica o en un instrumento privado, ya sea un contrato de compraventa o un
contrato social; tambin puede establecerse, en el reglamento de propiedad horizontal, que las
divergencias que surjan sean solucionadas por rbitros.
De surgir con posterioridad el diferendo, y en cumplimiento de la clusula compromisoria,
debe celebrarse el compromiso.
Es decir que la clusula compromisoria es preventiva y slo est sujeta a las formalidades
de los contratos, ya que la ley no establece una forma o formalidad determinada para su
realizacin.
6. RBITROS
Podemos conceptualizar a los rbitros como terceros imparciales elegidos por las partes para
solucionar el conflicto de intereses que stas le traen a su conocimiento y resolucin.
Como bien se ha sealado, entre los rbitros se distinguen los que se denominan rbitros
iuris o de derecho, y los amigables componedores. Los primeros resuelven los conflictos con
arreglo a las leyes y con sujecin a los procedimientos establecidos por los cuerpos adjetivos. En
cambio, los amigables componedores dirimen la contienda de acuerdo a su leal saber y
entender, y por regla general sin sujecin a las formas legales284.
Sabemos que la jurisdiccin que poseen los jueces es un poder delegado por el Estado a sus
rganos jurisdiccionales, otorgndoles, por consiguiente, el poder de imperium, es decir, la
facultad de hacer cumplir sus decisiones. Los rbitros reciben sus facultades de las partes y en
los lmites que stas se los conceden, careciendo del poder de imperium y de algunos otros
atributos de la jurisdiccin.
Nuestro ordenamiento procesal recepta ambas modalidades (rbitros y arbitradores o
amigables componedores), aunque no en ttulos separados, sino que en la Seccin 5, el art. 633
nos dice: El arbitraje forzoso es por su naturaleza de amigable composicin y los rbitros
deben fallar las causas ex aequo et bono moderando, segn las circunstancias, el rigor de las
leyes y dando a los elementos de prueba mayor o menor eficacia de la que les corresponda por
derecho; indicando entonces que en el arbitraje forzoso actuar un arbitrador o amigable
componedor. En cambio, el art. 634 prescribe que El arbitraje voluntario es de estricto
derecho y los rbitros deben fallar la causa como los tribunales ordinarios, a menos que los
interesados convinieren lo contrario.
La ley adjetiva no exige condiciones especiales para ser rbitro, sealando nicamente que
el nombramiento deber recaer en personas mayores de edad, que sepan leer y escribir y que
estn en pleno ejercicio de su capacidad civil, es decir, que excluye a los menores de edad,
dementes declarados en juicio, sordomudos que no saben darse a entender por escrito, los
prdigos, penados, etctera (art. 611, CPCC). Pero cuando alguno de los obligados a hacer el
nombramiento no compareciera o cuando no pudiesen ponerse de acuerdo, la designacin se
realizar de oficio por el tribunal, debiendo recaer en abogados de la matrcula de conformidad
a la lista que haya confeccionado con anterioridad el Tribunal Superior de Justicia, en ejercicio
de su funcin de superintendencia. Tambin es lcito dar a los jueces ordinarios el carcter de
rbitros en los asuntos que sean de su competencia.
Es importante destacar que el nombramiento de rbitro debe recaer en una persona fsica,
por sus propias calidades como ser humano, excluyendo por tanto a las personas jurdicas.
8. DESIGNACIN
Los rbitros son designados por las partes generalmente cuando se formaliza el compromiso
arbitral, pero si existe clusula compromisoria previa, ella puede contener el nombre del o de
los rbitros que laudarn en el futuro, pero debe destacarse que si el rbitro nombrado en la
clusula no acepta o no puede desempear el cargo, en este supuesto la clusula compromisoria
queda sin validez285.
El nmero de rbitros previsto por la ley ritual es de uno o tres, nombrados de comn
acuerdo por las partes. Si no hubiere acuerdo en cuanto al nmero, en el arbitraje forzoso y en
el de origen voluntario, pero de cumplimiento obligatorio por contrato, el tribunal determinar
si actuar uno o tres rbitros, de acuerdo a la importancia del asunto a resolver, y la resolucin
que dicte ser irrecurrible.
Recordemos que al formalizarse el compromiso arbitral debe ste contener, bajo sancin de
nulidad, el nombre de los rbitros que laudarn, por lo que no puede diferirse el nombramiento
de un rbitro para despus del compromiso arbitral.
Una vez efectuado el nombramiento, judicialmente o en instrumento de compromiso, el
tribunal ordenar que se notifique a los nombrados para su aceptacin jurada, sin cuyo
requisito no podrn desempear sus funciones (art. 617, CPCC). El juramento debe realizarse
ante el juez de la causa. Si el designado rbitro es el juez, la Cmara 4 Civil y Comercial de
Crdoba, con el voto del Dr. Manuel Rodrguez Jurez, en autos Manubens Calvet, Ramn c/
Manubens, Jos - escrituracin, decidi que el juramento prestado como magistrado judicial
dispensa de un nuevo juramento especfico para desempearse como rbitro propuesto por las
partes [...]286. Sin embargo, debe aceptar el cargo en forma expresa.
La no aceptacin en el tiempo indicado por el tribunal o consensuado por las partes, importa
dejar sin efecto el nombramiento realizado.
La aceptacin del cargo por los rbitros da derecho a las partes para compelerlos al
desempeo de su cargo, bajo responsabilidad de daos y perjuicios (art. 618, CPCC).
Si alguno de los rbitros nombrados de comn acuerdo no aceptase el cargo o si, habindolo
aceptado, fuere menester reemplazarlo, esto es, suscitarse los casos de renuncia, fallecimiento,
impedimento, recusacin o excusacin, el nombramiento quedar sin efecto con respecto a todos
los nombrados. En este supuesto habr que realizar una nueva designacin, es decir, un nuevo
compromiso arbitral, salvo que las partes, de comn acuerdo, decidan dejar subsistente el
compromiso anterior y proceder a realizar una nueva designacin.
9. RECUSACIN. INHIBICIN
Dispone el art. 619 del Cdigo Procesal Civil y Comercial que los rbitros son recusables por
las mismas causales que los jueces ordinarios, por lo que hay que remitirse a lo normado por el
art. 17 del mismo cuerpo legal.
Sin embargo, es necesario distinguir entre los rbitros designados de oficio, que pueden ser
recusados por causas anteriores a su nombramiento, y los nombrados de comn acuerdo, los
que slo lo sern por causas nacidas o conocidas despus de la designacin, segn lo prev la
ltima parte del precepto, diferencia lgica, puesto que respecto de estos ltimos es obvio que si
mediaban causales de recusacin le hubiera bastado a la parte interesada con oponerse a su
nombramiento, de manera que si no lo hizo se supone que se conform con su integridad y
renunci a hacerla valer287.
El incidente de recusacin debe interponerse ante los mismos rbitros, dentro de tres das
desde que fuere conocida la causa, o ante el tribunal, si no hubieren an aceptado el cargo (art.
620, CPCC). En la demanda incidental de recusacin debe expresarse la causal en que sta se
funde, junto con el ofrecimiento de toda la prueba que haya de valerse. De ella se correr
traslado al recusado, y si ste no se inhibe, el incidente ser remitido para su decisin al
tribunal, a quien correspondera el conocimiento del asunto si no se hubieren nombrado
rbitros (art. 621, CPCC). El plazo para dictar el laudo no correr mientras se tramita el
incidente de recusacin (art. 623, CPCC), todo sin perjuicio de que se dicten las medidas
urgentes con carcter de interinas.
Es aplicable a los rbitros lo establecido por la ley sobre el deber que tienen los jueces de
inhibirse (excusacin) del conocimiento del asunto, cuando se hallen comprendidos en algunas
de las causales de recusacin del art. 17 del Cdigo Procesal Civil y Comercial.
10. COMPETENCIA
11. PROCEDIMIENTO
De conformidad al art. 624 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, los rbitros,
inmediatamente aceptado el cargo, si fuesen tres, nombrarn su presidente que dirigir el
procedimiento y dictar por s solo las providencias de mero trmite.
Careciendo los rbitros de imperio, no pueden trabar embargo, ordenar secuestros o
medidas precautorias, imponer multas (salvo las estipuladas por los interesados), compeler a
las partes, testigos u otras personas que intervengan en el juicio, ni dirigirse directamente por
oficio u exhorto a los tribunales ordinarios, todo lo cual debe hacerlo por intermedio del juez a
quien correspondera conocer en el asunto y a quien se dirigirn solicitndole que mande
practicar la medida ordenada por el tribunal288.
Las actuaciones se harn ante un actuario (para que d fe de sus actuaciones) nombrado por
las partes en la misma forma y simultneamente con la designacin de los rbitros.
Cuando se ha constituido el tribunal, elegido su presidente (si fueran tres rbitros) y
designado el actuario o secretario, da comienzo el procedimiento arbitral.
Este procedimiento debe estar previsto en el compromiso arbitral; si el compromiso no
contuviese estipulacin respecto a la forma en que los rbitros deben conocer y fallar el asunto,
stos lo harn formando tribunal y segn el procedimiento del juicio declarativo que
corresponda (art. 626, CPCC).
Generalmente, en la prctica el compromiso arbitral no contiene reglas de procedimiento, y
si se procura uno sumario, gil, debe acudirse al trmite del juicio abreviado, pero cualquiera
sea el procedimiento elegido por el tribunal (abreviado u ordinario), tiene reglas propias, a
saber: no podrn deducirse excepciones en forma de artculo previo, y podr producirse prueba
desde la aceptacin del cargo por parte de los rbitros hasta el llamamiento de autos para
definitiva (arts. 627 y 628, CPCC). Adems, cuando se d la circunstancia de que el demandado
haya sido citado por edictos y declarado rebelde, ser de aplicacin el art. 113, inc. 3, del Cdigo
Procesal Civil y Comercial provincial, es decir, se designar como representante al asesor
letrado, quien podr responder sin admitir ni negar los hechos expuestos.
13. RECURSO
Dispone el art. 640 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, que Cuando el arbitraje fuese
voluntario procedern contra la sentencia arbitral los mismos recursos que contra las dictadas
por los tribunales ordinarios, a menos que hubieren sido expresamente renunciados.
Nosotros agregamos que en el caso de arbitraje obligatorio por contrato, ste sigue el mismo
rgimen que el voluntario.
En los casos de arbitraje forzoso la sentencia es inapelable, salvo que contenga vicios de
nulidad que la invaliden.
Cuando se hubiese estipulado el pago de una multa para interponer el recurso de apelacin,
se tendr por no deducido en tiempo y forma si transcurriere el plazo sin haberse pagado
aqulla o consignado a la orden de la contraria (art. 641, CPCC).
Estn exentos de pagar la multa si son las dos partes las que apelan la resolucin. En caso
de apelar uno y luego la otra parte adherirse al recurso, se devolver al apelante el importe de
la multa.
Los recursos sern interpuestos en tiempo y forma ante el tribunal por cuya orden se
hubiere notificado la sentencia.
El recurso de apelacin por vicios de nulidad de la resolucin recurrida es irrenunciable y
proceder en los siguientes casos:
a) Por ser nulo el compromiso.
b) Por haberse pronunciado la sentencia, violando el derecho de defensa de los interesados.
c) Por haberse dictado la sentencia fuera del plazo.
d) Por versar la sentencia sobre cosas no comprendidas en el juicio.
Ser tribunal competente para tramitar y resolver el recurso de apelacin, el tribunal que
hubiere conocido de los recursos, si la causa se hubiere fallado por la justicia ordinaria, es decir,
la Cmara de Apelaciones. Los recursos tramitarn de la misma forma en que deban serlo los
que procedan contra las sentencias de los tribunales ordinarios.
Si se hubiere comprometido en rbitros un asunto en nica instancia, la sentencia arbitral
ser definitiva si hubiere sido dictada por rbitros iuris, sin perjuicio de los recursos
extraordinarios (art. 646, CPCC).
14. NUEVAS CONCEPCIONES SOBRE ARBITRAJE
La ley 8465, que reform el Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de Crdoba, ley
1419, perdi una oportunidad histrica de incorporar a nuestra ley ritual las modernas
tendencias sobre arbitraje, imperantes en los pases ms avanzados, y lo nico que hizo fue
repetir lo normado anteriormente, adecuar algunos artculos, uniformar la terminologa y
suprimir el anacronismo de que las mujeres no podan ser rbitros.
En general, el juicio arbitral regulado en nuestro Cdigo Procesal no ha tenido buena
recepcin ni una opinin favorable de los operadores del derecho lase jueces, abogados y
auxiliares, y mucho menos entre los usuarios o partes enfrentadas.
Se lo considera un procedimiento artificioso, lleno de sorpresas y peligros para los
litigantes, en el que los rbitros, en lugar de ser jueces, se convierten en defensores de las
partes que los nombran, respetndose rara vez sus pronunciamientos290.
Las modernas tendencias sobre arbitraje parten de un error conceptual que es necesario
aclarar. Pretenden hacer del arbitraje un medio alternativo para la resolucin de conflictos,
como una manera de descongestionar la actividad jurisdiccional, y eso es un error.
Compartimos la opinin del Dr. Mariano ARBONS, ex titular de ctedra de esta materia y
autor de un proyecto de ley de arbitraje, cuando nos dice que el arbitraje no es un medio
alternativo de resolucin de conflictos, sino un instituto autnomo del derecho procesal para la
solucin de conflictos concretos de intereses.
El trmino alternativo conlleva la capitis diminutio, que significa considerarlo subsidiario o
complementario, en el mejor de los casos, de la jurisdiccin judicial, e incluso propuesto para
descomprimir las exigencias de jurisdiccionalidad en una sociedad crecientemente conflictiva y
decrecientemente tica291.
La tendencia moderna tiene sus defensores y propulsores en la Argentina, que parecen ser
los menos pero que enjundiosamente estn bregando por el cambio de la concepcin tradicional
del arbitraje que impera en la legislacin procesal del pas, tanto en la Nacin cuanto en las
provincias ante el letargo en que se encuentran quienes tienen la obligacin de concretar en
normas dicho cambio. Un ejemplo de esto en nuestro pas es que entre los treinta y seis Estados
miembros de la Uncitral (Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional), que prepar la ley modelo, no figura la Argentina. No obstante, los propulsores
del cambio sostienen que las nuevas condiciones imperantes, a partir de la estabilidad del signo
monetario, estn haciendo ver a los deudores cun caro resulta pleitear en sede judicial, por lo
que se comienza a buscar otras maneras de litigar en forma menos onerosa, bsqueda que se
hace ms imperiosa ante la crisis sin precedentes en que se encuentra el sistema judicial
argentino292.
Entre nosotros, quien ha estudiado el tema con profundidad es la Dra. Cristina GONZLEZ
DE LA VEGA DE OPL, adjunta de la ctedra de Derecho Procesal, en cuya tesis doctoral vemos
una propuesta de ley de arbitraje, manifestando all que la reforma legislativa sobre arbitraje
debe insertarse teniendo en cuenta el marco histrico-cultural, y que por ello debe responder a
las exigencias sociales del momento en que va a operar.
La institucin debe estructurarse en torno a los principios procesales, pero poniendo acento
tambin en otras reglas que le son propias y que derivan de su esencia y naturaleza.
Para la regulacin de la institucin es necesario tener en cuenta que el Estado tiene
potestad absoluta sobre la administracin de justicia, y determina, por ende, las reglas de
competencia al dictar la ley procesal. Adems, la ley adjetiva es la que debe establecer las
modalidades del arbitraje, a veces en forma meramente autorizadas, y en otros impuestas.
Se trata de un medio independiente y distinto al judicial para la resolucin de conflictos; el
arbitraje como medio tiene identidad propia, y se hace necesario, por lo tanto, disear un
procedimiento diferente de aqul, complementario y privado293.
Nosotros pensamos que es necesario ir ms all y dotar al rbitro de imperium, haciendo del
arbitraje un proceso cuasi jurisdiccional, con facultades coercitivas, como, por ejemplo, la de
tomar medidas cautelares, conservatorias y urgentes.
Captulo XXVIII
MEDIDAS CAUTELARES
EN EL PROCESO CIVIL294
Las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar el resultado prctico de la sentencia
que debe recaer en un proceso determinado para que la justicia no sea eludida hacindola de
imposible cumplimiento. CARNELUTTI295 denomina cautelar al proceso cuando, en vez de ser
autnomo, sirve para garantizar (constituye una cautela para) el buen fin de otro proceso
(definitivo). Sin embargo este autor seala slo un aspecto de la institucin.
LOUTAYF RANEA296, con ms precisin, expresa que la pretensin cautelar es aqulla en la
cual el especfico pronunciamiento jurisdiccional que se solicita, consiste en la declaracin de
verosimilitud del derecho alegado por el actor y en el despacho de la medida precautoria que
asegure el eventual cumplimiento de la sentencia definitiva de mrito en el supuesto que sta
reconozca definitivamente el derecho en cuestin.
Las medidas cautelares pueden conceptualizarse como los arbitrios o resoluciones judiciales
que tienen como fin garantizar el resultado del proceso o anticipar, durante la sustanciacin de
ste, la probable resolucin que pueda dictarse al resolverse la cuestin principal297.
Tanto en la doctrina nacional como en la extranjera no existe un criterio uniforme en cuanto
a la denominacin y a la naturaleza de las medidas cautelares. Los autores se refieren a ellas
como providencias cautelares, medidas precautorias, medidas provisionales, providencias
conservatorias, medidas urgentes, etctera.
Los distintos ordenamientos procesales y sustanciales suelen apelar indistintamente a estas
denominaciones. El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin en el Captulo III (art. 195),
se refiere a ellas como providencias cautelares; sin embargo, en los arts. 196 a 199 el mismo
ordenamiento las denomina medidas precautorias, en tanto en otras disposiciones normativas
(arts. 202 y 203, entre otros), las individualiza como medidas cautelares. Nuestro Cdigo
Procesal (ley 8465), por su parte, dedica el Ttulo V, Captulo VI, del Libro Primero, a partir del
art. 456, a las llamadas medidas cautelares.
La Convencin Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares, aprobada por
ley 22.921, en su art. 1 establece que para los efectos de dicha convencin las expresiones
medidas cautelares o, medidas de seguridad o medidas de garanta, se consideran
equivalentes cuando se utilizan para indicar todo procedimiento o medio que tienda a
garantizar las resultas o efectos de un proceso actual o futuro en cuanto a la seguridad de las
personas, de los bienes o de las obligaciones de dar, hacer o no hacer una cosa especfica, en
procesos de naturaleza civil, comercial, laboral y penales, en cuanto a la reparacin civil.
Tambin la doctrina ha estudiado este instituto desde un triple punto de vista298; esto es,
como accin, como sentencia o providencia, o como proceso. Desde esta perspectiva se podra
hablar de una accin cautelar, de una sentencia o providencia cautelar o de un proceso cautelar.
Por nuestra parte, no concebimos una identificacin de este instituto con la accin o
pretensin de fondo deducida en el proceso, por lo que debemos excluir necesariamente el
concepto de accin cautelar.
Tambin debe excluirse la denominacin de sentencia o providencia cautelar, pues no nos da
la idea de su objeto ni de su resultado.
Ms difcil nos resulta precisar si el instituto que analizamos es o no un proceso cautelar.
Parte de la doctrina nos habla de la existencia de un proceso cautelar, aunque estableciendo
su dependencia al proceso principal del cual es accesorio o sirviente. Nosotros pensamos que
desde ese punto de vista no puede hablarse de un proceso cautelar, por su carcter de sirviente
del proceso principal, ya que si bien las medidas cautelares tienen un objeto propio (asegurar el
resultado del proceso principal), no se agotan con dicho objeto sino que son accesorias y estn
sujetas a caducidad.
Actualmente se advierte la existencia de un proceso autnomo en las denominadas medidas
autosatisfactivas que, a nuestro modo de ver, aparecen como independientes; es decir, aquellas
medidas que tienen un objeto propio y que el proceso se agota con dicho objeto. No son
sirvientes ni dependientes de ningn proceso principal, porque el nico proceso que se intenta
es el que emana de la misma pretensin. Con ellas se busca una solucin urgente que d una
respuesta adecuada a situaciones que reclaman una rpida e inmediata intervencin del
rgano judicial. Desde este punto de vista podra decirse que asistimos a la presencia de un
verdadero proceso autnomo, pero que, fundamentalmente, adems de ser autnomo es, desde
nuestro punto de vista,no cautelar.
Ms all de las disquisiciones terminolgicas, y de si se trata o no de un verdadero proceso,
coincidimos con NOVELLINO299 en el sentido de que la denominacin utilizada de medidas
cautelares impuesta por J. Ramiro PODETTI en su Tratado de las medidas cautelares, es la que
mejor nos da la idea del objeto y su resultado.
Otro punto lgido en doctrina e ntimamente relacionado con lo sealado, es establecer si
este instituto goza de autonoma. Parte de la doctrina entiende que estas medidas no
constituyen verdaderos procesos autnomos, sino que son accesorias de un proceso principal300.
Otros sostienen su autonoma por su peculiar estructura, grado de conocimiento diferenciado y
particular, y por la provisionalidad de sus resoluciones301.
Sostenemos por nuestra parte la autonoma de las medidas cautelares, ms all de que si
constituye o no un proceso, pues como instituto se le reconoce objeto, fundamentos y
caracteres propios. En efecto, la pretensin cautelar es diferente de la pretensin o peticin que
se realiza en el proceso, y tiene naturaleza, caracteres y requisitos propios, sin que lo dicho
signifique que estas medidas no deban reputarse como instrumentales o accesorias, en el
sentido de que se encuentran al servicio de una pretensin de fondo principal que puede existir
como una verdadera pretensin, o bien como una simple peticin procesal (pues sabemos que
las cautelares pueden solicitarse tanto en procesos contenciosos como en actos de jurisdiccin
voluntarios).
Por tanto reiteramos nuestra posicin en el sentido de que la pretensin cautelar es
autnoma por su naturaleza especfica, por sus fundamentos propios, porque su objeto es
diferente a la pretensin o peticin de fondo principal, y adems, porque tiene caracteres
distintivos que le son propios, porque sus presupuestos de admisibilidad son diferentes, y
porque la causa que le da origen no requiere la demostracin de la existencia de un derecho
cierto, sino la comprobacin de una mera verosimilitud o apariencia de buen derecho.
Antes de analizar el objeto de las medidas cautelares es necesario hacer una distincin
entre lo que la doctrina entiende por medidas cautelares de carcter asegurativas y de carcter
satisfactivo o anticipatorio302.
Durante el lapso que transcurre desde la iniciacin de un proceso hasta el pronunciamiento
de la decisin final puede sobrevenir cualquier circunstancia que imposibilite o dificulte la
ejecucin o torne inoperante los efectos de la resolucin definitiva. Por ejemplo, ello ocurrira si
desaparecieran los bienes del deudor o disminuyera su responsabilidad patrimonial o se
alterara el estado de hecho al tiempo de interponerse la demanda o se produjera un dao
irreparable a la integridad fsica o moral de las personas. A proteger estos riesgos se dirigen las
medidas cautelares denominadas asegurativas, cuya finalidad se reduce a garantizar la
eficacia prctica de la resolucin definitiva. Encontramos entre ellas al embargo preventivo, el
secuestro, la inhibicin general de bienes, la intervencin judicial, etctera.
Pero adems de la finalidad asegurativa de las medidas cautelares, encontramos aquellas
que tienen un carcter satisfactivo, mediante las cuales no se procura garantizar el resultado
del proceso principal, sino lograr durante o antes de la sustanciacin del proceso, una
anticipacin de la probable resolucin a dictarse en l, como sucede, por ejemplo, con la fijacin
de cuota alimentaria provisoria durante el proceso alimentario o la exclusin del marido del
hogar conyugal. En este supuesto lo que se procura es evitar el perjuicio que puede significar
retardar la pretensin invocada por el solicitante de la medida cautelar hasta el momento en
que se dicte la sentencia definitiva.
Realizadas estas precisiones podemos decir que el objeto de las medidas cautelares
denominadas asegurativas es resguardar el resultado de un proceso declarativo o ejecutivo a
fin de que ste no se torne de imposible cumplimiento durante el tiempo que transcurre entre
demanda y sentencia303. De all que son preventivas; es decir, al ser dictadas no se juzga sobre
el derecho que le asiste a quien la solicita. Mientras que el objeto de las medidas cautelares de
carcter satisfactivo o anticipatorio, como hemos manifestado, es anticipar antes o durante la
sustanciacin del proceso, la probable resolucin a dictarse en ste.
La finalidad de estas medidas es evitar que se tornen ilusorios los derechos de quienes las
solicitan atento a que durante el tiempo que transcurre entre quien inicia una demanda y se
dicta resolucin definitiva se puede producir la insolvencia o desapoderamiento de los bienes de
quien resulte en definitiva condenado con sentencia firme, y por lo tanto frustrarse el derecho
de la parte a cuyo favor se dict el pronunciamiento.
En consecuencia, las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar (o anticipar) el
resultado prctico de la sentencia que debe recaer en un proceso determinado para que la
justicia no sea burlada hacindola de imposible cumplimiento304.
Podemos decir que las medidas cautelares tienen los siguientes caracteres:
1) Son instrumentales, por cuanto no tienen un fin en s mismas sino que constituyen un
accesorio de otro proceso principal del cual dependen, y a la vez aseguran el cumplimiento de la
sentencia que vaya a dictarse. De all la denominacin de accesorias por cuanto su tramitacin
est al servicio de otro proceso principal del cual dependen.
Es importante resaltar que la instrumentalidad de las medidas cautelares es en relacin a
la existencia de otro proceso judicial definitivo o principal y en absoluto en relacin a otra
pretensin, pues puede no existir una pretensin sino una mera peticin procesal, como por
ejemplo en un proceso sucesorio305. Es por ello que a pesar de este carcter distintivo
destacamos el carcter autnomo de las cautelares como sealamos supra.
Parte de la doctrina entiende que la ausencia de este carcter, o en aquellos supuestos en
los que la tutela se alcanza definitivamente slo con la pretensin cautelar, sta dejara de ser
tal, hallndonos en presencia de otro tipo de proceso urgente, cualquiera fuese la denominacin
que se le acuerde, como por ejemplo el amparo306. Coincidimos con esta postura.
Dentro de estos procesos urgentes debemos destacar la existencia de las denominadas
sentencias satisfactivas que no son cautelares, y por lo tanto carecen de los caracteres de
accesoriedad o instrumentalidad propias de ellas, pues no acceden a un proceso principal, sino
que tienen un fin en s mismas. Ya anticipamos que las modernas tendencias doctrinarias las
denomina medidas autosatisfactivas. Lo que caracteriza a estas medidas es precisamente que
no son auxiliares de un proceso principal, sino que constituyen un proceso autnomo, pues el
objeto de la pretensin se agota con el dictado de la medida solicitada, no existiendo un
reclamo principal que efectuar, por lo que no tienen plazo de caducidad.
Encontramos entonces una primera distincin entre las medidas cautelares (que pueden
ser asegurativas o anticipatorias), y cuyo carcter distintivo es la accesoriedad a un proceso
principal de las medidas autosatisfactivas que carecen de instrumentalidad y que tienen un
fin en s mismas y se agotan con ellas.
2) Son mutables o modificables, es decir, que las medidas cautelares pueden ser ampliadas,
mejoradas o sustituidas toda vez que se justifique que las existentes no cumplen en forma
adecuada la funcin de garanta a la cual estaban destinadas. Este carcter significa que la
medida puede ser modificada a peticin fundada de parte.
La mutabilidad de las cautelares est expresamente prevista en nuestros ordenamientos
procesales. As, en el Cdigo Procesal de la Nacin esta disposicin est contenida en los arts.
201 (mejora de la contracautela), 203 (modificacin), 204 (facultades del juez), 205 (peligro de
prdida o desvalorizacin), etc.; mientras que en nuestro Cdigo provincial, en los arts. 461
(mejora de contracautela), 463 (modificacin de la medida cautelar decretada) y 473
(sustitucin de embargo preventivo), etctera307.
Por lo tanto la sustitucin es la regla general en materia de medidas cautelares a los fines
de prevenir posibles perjuicios y siempre que se garanticen suficientemente los derechos del
acreedor, por lo que los nuevos bienes deben ser suficientes para asegurar su derecho.
3) Son provisionales, lo que significa que la medida cautelar trabada se mantiene siempre
que contine la situacin de hecho que le dio origen y en base a la cual se orden.
Por otra parte, las medidas cautelares caducan y por tanto, podr pedirse su levantamiento
o cancelacin cuando ha recado sentencia firme o ejecutoriada en el proceso principal que
desestima la pretensin, puesto que stas operan como accesorias y al slo efecto de garantizar
el cumplimiento de una eventual condena.
Esto implica que las medidas subsistirn hasta el momento en que la sentencia definitiva
adquiera ejecutoriedad o mientras perduren las circunstancias fcticas que dieron origen a su
dictado, pudiendo solicitarse el levantamiento de la medida en tanto dichas circunstancias
hayan cesado o se hubiesen alterado.
En este sentido, el art. 202 del Cdigo Procesal nacional establece que las medidas
cautelares subsistirn mientras duren las circunstancias que las determinaron. Y contina
diciendo ese mismo artculo que en cualquier momento en que stas cesaren se podr requerir
su levantamiento. En tanto nuestro ordenamiento procesal provincial (ley 8465) contiene una
disposicin similar en el art. 462308.
Podemos concluir que la resolucin que dispone la medida cautelar es siempre provisional y
debe o puede ser modificada o suprimida atendiendo a la variacin de las circunstancias sobre
cuya base se decretaron309. Las medidas cautelares por esencia no son definitivas310 lo que nos
lleva a distinguir una vez ms este instituto con las denominadas medidas autosatisfactivas,
por cuanto las decisiones en estos procesos no son provisionales como en las cautelares, sino
definitivas.
La verosimilitud del derecho significa la aparente existencia del derecho a proteger (fumus
bonis iuris). No se requiere para la procedencia de una pretensin cautelar un examen de
certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino slo una verosimilitud del derecho a
proteger, en el sentido de probabilidad de su existencia (apariencia de buen derecho), de
manera tal que justifique el aseguramiento de un eventual progreso de la demanda
instaurada312.
Obviamente que la certeza de la existencia de ese derecho slo se lograr (o no) luego de
agotarse el trmite del proceso de fondo, pero, es indispensable, para su procedencia, la
acreditacin prima facie de la apariencia del derecho que invoca.
As, nuestro Cdigo Procesal Civil y Comercial provincial establece dentro de los requisitos
de procedencia de las medidas cautelares que el escrito debe expresar el derecho que pretende
asegurar [...] (art. 456)313.
Ahora bien, la prueba de tal verosimilitud no requiere que sea acabada, pues el derecho
invocado habr de ser materia del juicio principal. Bastar para ello que se lo acredite
sumariamente y en la forma que la ley procesal determina314. Para ordenarlas no se exige una
prueba plena y concluyente sino provisoria.
En algunas oportunidades basta la enunciacin clara, lgica y coherente de la pretensin, en
otras, la ley ritual exige adems que se aporten ciertos elementos probatorios indispensables
para la admisin de la cautelar por el tribunal315, como lo establece el art. 457 del Cdigo
provincial y 197 del nacional316.
La verosimilitud del derecho se obtiene analizando los hechos referidos por el peticionante,
la documentacin acompaada y los dems elementos probatorios aportados.
Sin embargo, la parte se encuentra dispensada de acreditar la verosimilitud del derecho
cuando el ordenamiento procesal o sustancial lo eximen expresamente de tal recaudo. En este
sentido el art. 466 del Cdigo Procesal de Crdoba autoriza al acreedor, en cualquier estado de
la causa y aun antes de entablar la demanda a solicitar embargo preventivo sobre bienes del
deudor, sin necesidad de acreditar la deuda, pero con la condicin de prestar una adecuada
contracautela317.
En algunos casos, la verosimilitud del derecho se presume legalmente, como sucede cuando
se trata de lograr una pretensin cautelar contra quien hubiese obtenido una sentencia
favorable, aunque estuviera recurrida o contra la parte que fue declarada en rebelda. Esto
puede deducirse, a nuestro juicio, de los arts. 63 y 212 del Cdigo Procesal Civil de la Nacin318.
Adems, cuando no se trata de derechos de ndole patrimonial, sino personal, el requisito de
la verosimilitud del derecho se flexibiliza por el inters que est en juego y el dao
irreparable que puede sufrir el interesado319. Esto sucede, por ejemplo, con las medidas de
seguridad que el juez puede disponer a pedido de parte an antes de la iniciacin del juicio de
separacin personal o de divorcio vincular para evitar que la administracin o disposicin de los
bienes por una de los cnyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos
patrimoniales del otro, previstas en el art. 233 del Cdigo Civil o bien en los supuestos de
medidas cautelares solicitadas en procesos de familia.
1.4.3. Contracautela
Una de las caractersticas esenciales de las cautelares en el proceso civil es que son dictadas
inaudita parte327, esto es, sin previa audiencia de la parte afectada, es por ello que la ley ritual
exige, adems de los ya aludidos requisitos de verosimilitud del derecho y la acreditacin del
peligro en la demora, el otorgamiento por parte de quien solicita la medida, de una adecuada
contracautela (esto es prestar fianza u otra caucin), que segn el caso, sea adecuada para
responder por las costas y los daos y perjuicios ocasionados, si resultare que el derecho que se
pretende asegurar no existe.
Dada su naturaleza y finalidad, se requiere que este recaudo sea cumplido en forma previa
a la ejecucin de la cautelar dispuesta.
La contracautela consiste en la garanta que deben suministrar quienes solicitan una
medida cautelar a fin de asegurar la reparacin de los daos que pueden ocasionarse al
afectado cuando hubiese sido decretada indebidamente.
Cierta doctrina entiende que ms que un presupuesto de fundabilidad de las medidas
cautelares, la contracautela constituye un requisito para la traba efectiva de stas328. Los
sostenedores de esta postura, entienden que en realidad, para admitir una medida cautelar
slo cabe estudiar si se da la concurrencia del derecho verosmil y del peligro en la mora, y
recin despus de corroborada su existencia y decretada la traba de la medida, su efectivizacin
queda condicionada a la prestacin de una contracautela329. Pero ms all de si entendemos que
ste es un presupuesto de fundabilidad o de efectivizacin de la medida, lo cierto es que la
contracautela es un requisito ineludible, previsto normativamente en los ordenamientos
procesales (art. 459, CPCC; art. 199, CPCCN)330.
La fianza o caucin que exigen los cdigos rituales, no se refieren al resultado o monto del
proceso principal, sino a los posibles daos y perjuicios que puede ocasionar la medida cautelar
solicitada indebidamente, o lo que es lo mismo, por quien no tiene derecho.
La ley no determina el tipo y monto de la caucin o fianza a prestar, por lo que, en principio,
ello quedar librado a la apreciacin judicial. A esos efectos, el juez tiene facultades
discrecionales para determinarla331, de acuerdo a las especiales circunstancias de cada caso, a
cuyo fin, deber tener en cuenta la mayor o menor verosimilitud del derecho invocado, el
peligro en la demora, el valor presunto de los bienes afectados por la medida, etc. Como regla
general se establece que a mayor verosimilitud del derecho, menor ser la exigencia de una
contracautela, porque, como vemos, la nica finalidad que tiene este requisito es el responder
por los eventuales daos y perjuicios que puede irrogar la medida cautelar solicitada
incorrectamente. Lo cierto es que la caucin no puede ser nunca tan gravosa como para frustar
el derecho del solicitante.
Existen distintas clases de contracautela.
a) Caucin real, que constituye la afectacin de un bien mueble o inmueble de propiedad del
solicitante de la medida, (depsito de bienes, valores, prenda, hipoteca, etc.), para responder
por los daos que se puede ocasionar con ella. Cabe aclarar que la responsabilidad de quien
solicita esa medida, no se limitar exclusivamente al valor de los bienes caucionados, sino que
responder adems, con todos los bienes que integren su patrimonio.
b) Caucin juratoria332, que es el juramento que presta el propio solicitante de la pretensin
cautelar de responder patrimonialmente por su adopcin.
Segn J. Ramiro PODETTI333, es la declaracin bajo juramento del que la presta, hacindose
responsable de los daos y perjuicios que la medida pudiere ocasionar, si no resultare fundada.
La doctrina entiende que este juramento no tiene, en la prctica, mayor relevancia ya que la
responsabilidad por los daos y perjuicios ocasionados al afectado por la medida, existe aunque
no se formule aqul334.
Ya hemos anticipado que la ley no exige en todos los casos la concurrencia de los tres
requisitos a los fines del otorgamiento de una cautelar. En algunos casos podr requerir
nicamente la acreditacin del peligro en la demora, en otros se exigir adems que se
demuestre la verosimilitud del derecho. En algunos casos se solicitar contracautela, en otros,
como ya hemos visto, esta obligacin no se exige o se est exenta de ella. Ello depender
ciertamente, del tipo de medida solicitada, de lo que establecen las propias previsiones
normativas y de la discrecional apreciacin judicial en cada caso particular348.
Tambin puede decirse que por la naturaleza de la pretensin cautelar, en algunos casos la
ley presume la existencia de la verosimilitud del derecho o el peligro en la demora. Pinsese
por ejemplo en los supuestos de violencia familiar o alimentos provisorios. Lo cierto es que para
que sea procedente una medida cautelar, uno o ms de estos requisitos deber ser invocado y
en su caso acreditado por la parte interesada, para que el juez luego de analizado y valorado,
ordene la ejecucin de la pretensin cautelar pedida.
Si bien cuando se efectu el anlisis del objeto de las medidas cautelares se anticip en
cierta forma este punto al decir que las medidas cautelares podan ser asegurativas o
anticipatorias, en este momento de nuestro esfuerzo investigativo trataremos de profundizar la
cuestin, no sin antes advertir, que si bien doctrinariamente existen infinidad de criterios
clasificadores de las pretensiones cautelares, nos limitaremos slo a aquellos que consideramos
trascendentes para la comprensin global del instituto.
a) Medidas cautelares para asegurar bienes o para mantener el statu quo respecto de
bienes o cosas: tutelan la integridad o el valor econmico de los bienes o cosas, como por
ejemplo: embargo preventivo (arts. 466 a 474, CPCC; arts. 209 a 220, CPCCN); secuestro
(art. 221, CPCCN); inhibicin general de bienes (art. 481, CPCC; art. 228, CPCCN);
intervencin judicial (arts. 475 a 480, CPCC; arts. 222 a 227, CPCCN); anotacin de litis
(art. 482, CPCC; art. 229, CPCCN); prohibicin de innovar (art. 483, CPCC; art. 230, CPCCN)
y prohibicin de contratar (art. 231, CPCCN).
b) Medidas cautelares para asegurar personas: tienen por objeto la proteccin de la
integridad fsica o moral de las personas y la satisfaccin de sus necesidades urgentes. Dentro
de esta categora encontramos a la guarda de personas (arts. 853 a 858, CPCC; arts. 234 a
237, CPCCN).
c) Medidas para asegurar elementos probatorios: son aquellas que pueden ser solicitadas en
forma anticipada, en un proceso de conocimiento, cuando quien pretenda demandar, o quien
con fundamento prevea ser demandado, tuviere motivos para temer que la produccin de
ciertas pruebas pudieran resultar imposibles o muy dificultosas en el perodo probatorio
respectivo (art. 486, CPCC; art. 326, CPCCN)349.
a) Medidas cautelares de carcter asegurativo: son aquellas que tienen como fin tratar de
garantizar el resultado del proceso declarativo o ejecutivo, a fin de que ste no se torne de
imposible cumplimiento durante el largo perodo que puede llevar su desarrollo hasta el dictado
de la resolucin final. Estas medidas tratan de evitar que el posible desapoderamiento o
insolvencia del deudor que puede sobrevenir durante el transcurso del juicio, afecte o frustre
las expectativas del acreedor. Algunos autores hablan de ellas como medidas cautelares de
carcter conservativo, pues mediante ellas se pretende conservar o inmovilizar una situacin
de hecho, para impedir sus cambios que pudieran frustrar despus el resultado prctico del
proceso principal (por ejemplo, embargo preventivo; inhibicin general de bienes; secuestro,
etc.).
b) Medidas cautelares de carcter satisfactivo o anticipatorio: son las que tratan de lograr,
durante la sustanciacin en el proceso, una anticipacin de la probable resolucin a dictarse
dentro de l. Con ellas se procura evitar el perjuicio que podra significar para el peticionante
de la medida, la demora en la satisfaccin de la pretensin hasta el momento en que se dicte la
resolucin definitiva. Podemos mencionar como ejemplos de este tipo de medidas, la fijacin de
cuota alimentaria provisoria durante el proceso de divorcio; la tenencia provisional de los
menores en una separacin o divorcio vincular; la exclusin del hogar conyugal de uno de los
cnyuges, etc. Algunos autores, se refieren a estas medidas como un proceso cautelar
innovativo, en donde consideran que se comprometera el resultado del proceso principal si,
desde el principio, no se dispusiera un determinado cambio en el estado de hecho y se presenta
como modificacin anticipada de una situacin jurdica350. Creemos, sin embargo, que su
caracterizacin como medidas cautelares anticipatorias, definen con mayor precisin el
instituto.
Imaginemos, entrando en el plano hipottico, que alguien ha comprado con mucho esfuerzo
un departamento en un edificio de propiedad horizontal. Imaginemos adems, que dicho
propietario trabaja desde muy temprano en una empresa y que su labor requiere suma
concentracin y esfuerzo. Supongamos que el propietario de uno de los departamentos del piso
superior, un joven fantico de la msica, toca junto a sus amigos un instrumento musical la
batera causando ruidos molestos todas las noches desde las doce hasta las cuatro o cinco de
la maana. Que pese a las splicas y quejas ante el consorcio, el joven, lejos de desistir, ha
incrementado las horas de dedicacin a su hobby. Qu podra hacer en este caso el
damnificado? Su nico inters es que cesen los ruidos molestos no tiene ninguna intencin de
obtener una recompensa econmica ni de iniciar la correspondiente accin judicial (art. 2618,
CC)367. Si consulta a un abogado, seguramente este le informara que, segn nuestra legislacin
actual, podra solicitar al juez, como una medida cautelar innominada, (de las reguladas en
nuestro actual art. 484), que el joven cese de realizar los ruidos molestos. Seguramente el
tribunal, en esas circunstancias y acreditada debidamente la verosimilitud del derecho y el
peligro en la demora, ordenara la medida. Pero adems, le dira, sin lugar a dudas, que
conforme lo establecido en nuestro art. 465, por ser una medida cautelar decretada antes de la
demanda, estara obligado a promover la correspondiente accin judicial (prevista en el art.
2618 del Cdigo Civil) dentro de los diez das posteriores a la traba de aqulla (la que
tramitara como juicio abreviado). Obviamente, la intencin del damnificado no es iniciar
ninguna demanda, no quiere ninguna complicacin en su vida, simplemente quiere poder
dormir todas las noches sin esos horribles ruidos molestos. Si nos atenemos a la concepcin
clsica de la doctrina cautelar vemos que esto no sera posible.
En efecto, para la doctrina cautelar ortodoxa o clsica, las diligencias cautelares constituyen
siempre algo accesorio de otro juicio principal, y si ste no se promueve en el tiempo y el modo
que establecen los ordenamientos procesales, como hemos visto, las mismas caducan.
Pero esto s sera factible si, como postulamos, se reconoce la existencia de las medidas
autosatisfactivas de carcter no cautelar. Vemos que este tipo de medidas son adecuadas para
remover, tal como dice PEYRANO368, situaciones de hecho sin tener que recurrir a la postulacin
de diligencias cautelares que, como se sabe, ineludiblemente requieren la iniciacin de una
pretensin principal, que, a veces, no desean promover los justiciables. Advertimos que respecto
a ellas, el instituto de la caducidad no opera, porque no hay demanda que entablar.
La medida autosatisfactiva constituye un mecanismo que tiene por objeto dar una respuesta
jurisdiccional rpida a situaciones urgentes, sin necesidad de tener que promover una demanda
principal. Tienen un fin en s mismas, no son accesorias ni instrumentales y, lo que es ms
importante, no revisten naturaleza cautelar.
Uno de los rasgos distintivos de este tipo de proceso es, justamente, su carcter de urgente.
Es decir, surge de la necesidad imperiosa de que el rgano jurisdiccional intervenga lo antes
posible para evitar la irreparabilidad del perjuicio que acarreara la demora.
Otra de las caractersticas, en la que estamos todos de acuerdo, es que deben ser dictadas
inaudita parte. Sin embargo, todava falta un consenso en relacin a como van a estar
reguladas, a como vamos a asegurar al destinatario de la medida un adecuado ejercicio de su
derecho de contradiccin y defensa en juicio, y qu medios impugnativos podra interponer,
etctera.
Obviamente que es impostergable incorporar este instituto a nuestra ley y prcticas
procesales. Ello traer seguramente, como una lgica consecuencia, un procedimiento civil
menos apegado al formalismo y ms sensible a los requerimientos de los tiempos que corren.
Para la aplicacin de tales medidas no slo basta la peticin de parte, sino que es cardinal la
figura del juez. Estamos convencidos que para la aplicabilidad de ellas, el juzgador va a tener
que apartarse de su rol de mero espectador o rbitro, para convertirse en casi un director del
proceso, pues deber ir mas all de la mera observancia de los requisitos de fumus bonis juris,
periculum in mora y contracautela. Su anlisis se centralizar fundamentalmente en indagar
la irreparabilidad del dao inflingido por la situacin de hecho o de derecho que se pretende
innovar, y que se producira indefectiblemente si no se dictara la medida en forma urgente.
Este ltimo aspecto, constituir, a nuestro modo de ver, el recaudo caracterstico y propio de las
medidas autosatisfactivas.
2. REGULACIN ACTUAL DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOBRE BIENES EN EL CDIGO
PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE CRDOBA Y EN EL CDIGO PROCESAL CIVIL Y
COMERCIAL DE LA NACIN
La funcin jurisdiccional del Estado tiene asignado como contenido, entre otros, la
satisfaccin del derecho a la justicia mediante el ejercicio de las funciones de declaracin (en
sentido lato) y de ejecucin del derecho, sirvindose del proceso declarativo (o cognitorio) y del
de ejecucin; como as tambin de los denominados actos de jurisdiccin voluntaria. Pero
tambin cumple una funcin que se conoce como cautelar o preventiva.
Esta funcin cautelar o preventiva no tena en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de
Crdoba derogado (ley 1419) una parte especial destinada a su regulacin sistemtica, sino que
sus normas se encontraban diseminadas por todo el Cdigo. El legislador procesal en la ley
8465, con una mejor tcnica legislativa, ha sistematizado la regulacin de las medidas
cautelares, en forma similar a la establecida en el actual Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Nacin.
Nuestra ley 8465 contempla en el Libro Primero (Parte general), Ttulo V, Captulo VI, las
Medidas cautelares, legislando en la Seccin Primera las Disposiciones generales (arts. 456
a 465), en su Seccin Segunda el Embargo preventivo (arts. 466 a 474); en la Seccin Tercera
la Intervencin judicial (arts. 475 a 480) y en la Seccin Cuarta Otras medidas cautelares:
inhibicin general de bienes (art. 481); anotacin de litis (art. 482); prohibicin de innovar (art.
483) y medidas cautelares no enumeradas (art. 484). Asimismo, regula en el Libro Segundo,
Ttulo II (referido al juicio ejecutivo), en el Captulo II, Seccin Segunda al Embargo ejecutivo
(arts. 532 a 544). Y por ltimo, en el Libro Cuarto (actos de jurisdiccin voluntaria), en su
Ttulo II (actos relacionados con incapaces), en el Captulo IV regula la llamada Guarda de
personas (arts. 853 al 858), culminando de esta forma la regulacin de este instituto de las
medidas cautelares, tanto para asegurar bienes como para asegurar personas.
Es nuestro propsito en esta etapa de investigacin hacer un breve recorrido por las
medidas cautelares tradicionales para asegurar bienes, reguladas por nuestro actual Cdigo
Procesal Civil y Comercial de Crdoba, y establecer las pautas diferenciadoras con respecto a
las mismas cautelares reguladas en el Cdigo nacional y proponer lineamientos para una
nueva legislacin procesal en esta materia, que pueda plantearse como alternativa superadora
de la vigente.
El embargo preventivo, dice PODETTI369, es aquella medida cautelar que afecta un bien
determinado de un presunto deudor para garantizar la eventual ejecucin futura,
individualizndolo, limitando las facultades de disposicin y goce de ste hasta que se dicte la
pertinente sentencia.
Para PALACIO370 consiste en la medida cautelar en cuya virtud se afectan e inmovilizan uno a
varios bienes de quien es o ha de ser demandado en un proceso de conocimiento o de ejecucin,
con miras a asegurar la eficacia prctica o el resultado de tales procesos.
Lo que caracteriza al embargo es que no importa un desapropio del bien, pues la cosa
contina siendo de propiedad del ejecutado mientras no se proceda a su secuestro o venta
forzosa en remate pblico, por orden de juez competente. Su fin es justamente asegurar la
indisponibilidad del objeto embargado, reduciendo las potestades de su propietario a partir de
su traba. Ahora bien, esa indisponibilidad no es absoluta, ya que los arts. 1174 y 1179 del
Cdigo Civil permiten la enajenacin de tales bienes, pero condicionado a que se declare la
existencia del embargo. El comprador, obviamente deber responder por la suma embargada.
Debe diferenciarse el embargo preventivo del ejecutivo, que es el que se ordena ante la
presuncin de certeza emanada de un ttulo que rene determinados requisitos legalmente
establecidos y del ejecutorio, que se dispone ante una sentencia firme en vas de ejecucin371. Al
respecto, es interesante sealar que mientras el embargo ejecutivo slo procede en los
supuestos en el que se demanda el cobro de una suma de dinero, el embargo preventivo se halla
autorizado para asegurar el cumplimiento tanto de obligaciones de dar cantidades de cosas o
cosas ciertas y determinadas, as como tambin de hacer o de no hacer.
A pesar de esta distincin, es aplicable a los embargos preventivos, lo dispuesto en relacin
a los embargos ejecutivos sobre todo lo relacionado al mandamiento de ejecucin, el modo de
cumplirse y las ampliaciones a que hubiere lugar (arts. 472, CPCC, y 213, CPCCN)372.
Esta medida cautelar puede trabarse en cualquier grado del proceso, incluso antes de la
demanda y tambin despus de la sentencia. Como hemos visto, si se solicita un embargo
preventivo antes de la demanda, la ley establece un plazo de caducidad para presentarla, que
es de diez das (arts. 465, CPCC, y 207, CPCCN).
Para la traba de esta medida cautelar, nuestro Cdigo dispone en el art. 466 que: En
cualquier estado de la causa y aun antes de entablar la demanda, podr el acreedor pedir el
embargo preventivo de bienes del deudor, sin necesidad de acreditar la deuda y con la sola
condicin de prestar fianza de conformidad con el art. 1998 del Cdigo Civil o dar otra caucin
equivalente por cantidad que, a juicio del tribunal, sea bastante para cubrir los daos y
perjuicios, si resultare que la deuda no existe.
En cuanto a los presupuestos de admisibilidad, vemos que no es necesario acreditar prima
facie el derecho para trabar embargo preventivo, pues, como dice la norma, slo basta que el
interesado otorgue una contracautela o caucin adecuada. Si bien la norma no exige acreditar
la verosimilitud del derecho, es indispensable indicar al tribunal que es lo que debe el
demandado en virtud de lo cual se entabl o se entablar la correspondiente demanda.
Ahora bien, si el embargo se pide en virtud de una deuda sujeta a condicin o pendiente de
plazo, el que lo solicita est obligado a acreditar sumariamente que el deudor trata de enajenar,
ocultar o transportar sus bienes, o bien que ha disminuido notablemente su responsabilidad
despus de contrada la obligacin (art. 467, CPCC). En estos casos de deudas sujetas a plazo,
s est obligado el peticionante a acreditar el peligro que podra significar la demora en el
otorgamiento de la cautelar.
A diferencia de lo que establece nuestro ordenamiento procesal local, el Cdigo Procesal
Civil de la Nacin exige, para la procedencia del embargo preventivo, que el interesado en
obtener la medida precautoria no slo invoque sino tambin acredite sumariamente la
verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora que puede aparejar el lento
trnsito de la causa hacia la sentencia definitiva (arts. 209 a 213, CPCCN).
Respecto a cul es el lmite del embargo, los ordenamientos procesales establecen con
precisin, que el embargo preventivo se limitar a los bienes necesarios para cubrir la deuda,
intereses y costas provisorias (art. 471, CPCC; art. 213, CPCCN). En efecto, el monto del
embargo debe ser proporcional a la deuda en virtud del cual se solicita la medida.
Es evidente que si el embargo recayera sobre bienes muebles y no se dispusiera el secuestro
o la administracin judicial de lo embargado, el deudor podr continuar con el uso normal de
los bienes embargados (art. 213, CPCCN). Y si bien nuestro ordenamiento procesal no contiene
una disposicin que expresamente establezca esta previsin, consideramos, que en virtud de la
finalidad a que est destinada esta medida cautelar, resulta innecesario decirlo. Siempre que el
embargo recaiga sobre bienes muebles e inmuebles, el propietario podr continuar en posesin
de stos y seguir con el uso normal, salvo que, tratndose de bienes muebles, se hubiera
designado depositario a un tercero (arts. 534 y 535, CPCC). El legislador ha dado preferencia al
propio embargado para designarlo como depositario cuando los bienes muebles estuvieren en su
casa, negocio o establecimiento, y siempre que las circunstancias lo hicieren posible. Caso
contrario, designar a una persona de la casa o a una persona de responsabilidad, secuestrando
los bienes, si fuere necesario al efecto (art. 534, CPCC). Tambin se faculta a nombrar un
veedor que inspeccione y d cuenta al tribunal del estado de los bienes o bien a cambiar de
depositario cuando exista temor fundado de que el deudor pueda destruir o degradar los bienes
embargados (art. 535).
Uno de los presupuestos para el otorgamiento del embargo preventivo es la prestacin de
una fianza u otra caucin equivalente por la cantidad que, a juicio del tribunal, sea bastante
para cubrir los daos y perjuicios, si resultare que la deuda no existe (art. 466 in fine, CPCC).
Vemos que la ley no fija el monto de la caucin a prestar, por lo que sta quedar librada, en
principio, a la apreciacin judicial, a cuyo fin habr de tener en cuenta el valor presunto de los
bienes afectados por sta, la que, adems, deber ser proporcional al contenido de la
responsabilidad que cubre, pero cuidando a la vez que este presupuesto no resulte tan gravoso
como para que constituya un obstculo para la efectiva tutela del derecho.
La ley permite pedir embargo preventivo sin prestar caucin a quienes hubieran obtenido
una sentencia favorable; al cnyuge, en los juicios de nulidad de matrimonio, divorcio,
separacin personal o separacin de bienes373; a los coherederos respecto de los bienes de la
sucesin374; a los comuneros, en los juicios de divisin de cosas comunes375; a los socios, en la
liquidacin de las sociedades376 y al que requiera alimentos, en el juicio alimentario377 (art. 469,
CPCC). Tambin se exime de prestar caucin a la Nacin, la provincia378, las municipalidades,
los entes oficiales autrquicos379 (pues se presume su solvencia), y a quien litigue asistido por
asesor letrado o con beneficio de litigar sin gastos380 (art. 460, CPCC). Los acreedores a quienes
las leyes de fondo acuerden privilegio sobre ciertos bienes381, pueden exonerarse de la fianza
acreditando su calidad de tales respecto de la persona contra quien se pida el embargo y
justificando, adems, que los bienes de que se trata estn afectados al privilegio (art. 470,
CPCC). De igual modo en los juicios ejecutivos, la solicitud de esa medida cautelar no se
encuentra condicionada a la previa prestacin de una contracautela (art. 526, CPCC).
Si el embargo se trabare sobre bienes registrables, se ordenar al registro respectivo
anotarlo e informar sobre dominio y gravmenes382. Por el contrario, si se traba embargo sobre
bienes muebles, como hemos visto, el acreedor podr solicitar adems, que se designe
depositario judicial (art. 532, CPCC). Si el embargo recae sobre crditos, se har saber el
embargo al deudor de ellos, por el ejecutor o por cdula, previnindolo que al vencimiento de la
obligacin deber depositar el importe a la orden del tribunal interviniente (art. 536).
En el mandamiento de embargo se incluir siempre la autorizacin para que los funcionarios
encargados de ejecutarlo soliciten el auxilio de la fuerza pblica y el allanamiento del domicilio
en caso de resistencia y si fuere necesario para su cometido (art. 533, CPCC; art. 214, CPCCN).
Puede solicitarse asimismo al tribunal la habilitacin de da y hora inhbil para la ejecucin de
la medida, cuando hubiere riesgo de que sta pudiera frustrarse por la demora (art. 44, CPCC).
El mandamiento se expedir por duplicado y se dejar la copia, juntamente con una del acta de
embargo al embargado o a persona de la casa o dentro de ella si no hubiera quien la recibiera
(art. 533, CPCC).
El embargo generalmente se traba inaudita parte, esto es, sin darle audiencia a la
contraria, para no frustar su finalidad, en caso que el deudor decida ocultar, enajenar sus
bienes, o bien insolventarse, pero una vez cumplida la medida debe comunicarse al embargado,
para que ste pueda ejercer adecuadamente su derecho de defensa383, o bien pedir su
sustitucin. La providencia que admite o deniega el embargo preventivo es recurrible por
reposicin y apelacin subsidiaria, si la medida fue decretada sin sustanciacin. Por el
contrario, si fue sustanciada, proceder la apelacin en forma directa (art. 458, CPCC).
El demandado que se hubiera opuesto a las pretensiones del actor, tambin podr pedir
embargo sobre los bienes de ste, que asegure el importe de las costas del juicio, y los daos y
perjuicios, siempre y cuando ofrezca una contracautela suficiente (art. 468, CPCC). Esta
norma, introducida por la ley 8465 a nuestro Cdigo Procesal recepta un criterio que resulta
beneficioso para poner fin a numerosas demandas aventuradas al permitir que, aun sin
reconvencin y por el solo hecho de que el demandado se oponga a las pretensiones del actor,
pueda solicitar el embargo de los bienes de este ltimo, aun cuando se trate de pretensiones no
dinerarias384. La jurisprudencia, antes del dictado del presente Cdigo, en general receptaba la
solucin opuesta, esto es, que no caba el embargo solicitado por el demandado no reconviniente
sobre bienes del actor en concepto de costas presuntas.
Atento al carcter provisional que tienen las medidas cautelares en general y al embargo
preventivo en particular, el deudor puede requerir la sustitucin de la medida cautelar por otra
que le resulte menos perjudicial, siempre que sta garantice suficientemente el derecho del
acreedor (art. 463, CPCC)385. Podr asimismo pedir la sustitucin por otros bienes del mismo
valor. Lo importante es que el bien sustituto debe revestir suficiencia econmica para alcanzar
una eficacia similar (aunque no sea exactamente igual) a la del bien embargado, a los efectos de
cubrir la cuanta de la deuda y sus accesorios. Si se trata de un juicio ejecutivo, o un proceso de
ejecucin, slo podr pedirse esa sustitucin por otros bienes que sean suficientes y de fcil
realizacin, a juicio del ejecutor (art. 538, CPCC). Ello se justifica atento la naturaleza
acelerada de estos tipos de proceso, lo que no ocurre cuando se trata de juicios declarativos.
El demandado podr solicitar tambin la sustitucin del bien embargado por fianza
personal equivalente, siempre que el embargo no recaiga sobre bienes objeto del juicio o en los
que las leyes acuerdan privilegios (art. 473, CPCC). Como regla general, debe admitirse la
posibilidad de sustituir la medida cautelar por fianza personal, si aqulla no recae sobre bienes
objeto del juicio y con tal que el fiador tenga solvencia, en adecuada confrontacin con la
entidad del valor a asegurar386.
El tribunal decretar, a solicitud del actor y sin sustanciacin alguna, la ampliacin del
embargo, si estimare que los bienes embargados seran de dudosa suficiencia para responder a
la ejecucin. Tambin podr decretar la ampliacin cuando su peticin se funde en haberse
deducido tercera o cuando se limite a bienes especialmente afectados a la seguridad del crdito
que se reclama. El demandado tambin podr pedir la liberacin de parte de los bienes
embargados cuando su valor exceda lo necesario para responder a la ejecucin (art. 543,
CPCC)387. El pedido tramitar como incidente.
Dispone el art. 537 de nuestro Cdigo Procesal, que en todo embargo, el ejecutor levantar
un acta de lo obrado, por duplicado, que firmar con el depositario, pudiendo tambin hacerlo
el actor y el demandado o las personas que los representen. El original se reservar en
secretara, y se agregar la copia a los autos dejndose el duplicado en manos del embargado en
la forma prevista en el art. 533. Tambin al depositario se le dejar una constancia de lo
obrado.
En principio, podemos decir que los bienes que pueden ser susceptibles de embargos deben
ser de propiedad del deudor o sujeto pasivo del proceso, si se trata de un juicio contencioso.
Sabemos tambin que los embargos pueden solicitarse tambin en procesos de jurisdiccin
voluntaria, y en estos casos, y si se trata de un juicio sucesorio, esta medida cautelar puede
afectar bienes de propiedad del causante.
En general, son susceptibles de embargo la totalidad de los bienes materiales e inmateriales
que siendo apreciables en dinero forman el patrimonio de una persona, de conformidad con lo
que disponen los arts. 2311 y 2312 del Cdigo Civil, como tal prenda comn de los acreedores,
con las excepciones que la ley determina (art. 2312 y su nota, CC)388.
En cuanto a qu bienes pueden ser concretamente susceptibles de embargo y cuales no,
debemos tener especialmente en cuenta las disposiciones establecidas tanto en los
ordenamientos sustanciales como en los procesales. Es importante tener en cuenta que las
reglas sobre la inembargabilidad deben ser siempre de interpretacin restrictiva, por lo que en
caso de duda, debe prevalecer el criterio sobre la embargabilidad de los bienes389. Recordemos a
este respecto que los bienes del deudor constituyen la garanta de los acreedores.
El objeto del embargo no se limita exclusivamente a cosas en el sentido estricto del vocablo,
sino que se extiende a otros bienes, por lo que se ha aceptado la traba de embargos sobre
derechos y acciones del deudor en una sucesin indivisa390, o los que posee el deudor en una
causa judicial donde pretende usucapir un inmueble391. Tambin se ha dicho que el derecho
nacido de la posesin tiene un contenido econmico y como tal es componente del patrimonio de
una persona, desde que los derechos y acciones son integrantes del patrimonio del deudor.
Siendo un derecho que integra el patrimonio del deudor, que constituye la prenda comn de los
acreedores, y no habiendo una disposicin expresa de la ley que prohba su enajenacin (arts.
1327 y 1435, CC), es dable ordenar embargo sobre los derechos que pudieran corresponder a la
actora sobre las porciones de campo que dice poseer. La ejecucin forzada slo ser procedente
una vez que tal derecho haya sido declarado judicialmente, pues hasta tal momento
nicamente hay uno en expectativa que debe ser reconocido y declarado a travs de un
pronunciamiento judicial para que sea capaz de producir las consecuencias dadas por la ley392.
Para establecer el orden de los bienes a embargar debemos remitirnos a los dispuesto para
el embargo ejecutivo, en el art. 538 del Cdigo Procesal Civil y Comercial. En este sentido, la
norma expresa:
El embargo de bienes se har en el orden siguiente:
a) Dinero en efectivo.
b) Efectos pblicos.
c) Alhajas, piedras o metales preciosos.
d) Bienes muebles o semovientes.
e) Bienes races.
f) Crditos o acciones.
g) Sueldos, salarios y pensiones.
El deudor puede variar el orden establecido precedentemente, siempre que presente bienes
suficientes y de fcil realizacin a juicio del ejecutor. En este sentido se ha dicho que Si se vara
el orden establecido en la norma, el embargado puede pedir que se corrija la alteracin
mediante sustitucin, en este caso, las costas son a cargo del embargante (Cm. 5 Civ. Com.
Crdoba, A.I. N 6, 21/02/79). Ya hemos visto que el requisito de fcil realizacin es slo
para el embargo ejecutivo y el ejecutorio, pero no cuando se traba un embargo preventivo en un
juicio declarativo.
Por su parte, la ley procesal local establece limitaciones cuando el embargo hubiere de
trabarse en bienes muebles pertenecientes a establecimientos industriales, comerciales o de
servicios, que los necesiten para su funcionamiento, pues establece que no podrn sacarse del
lugar donde se hallen ni distraerse del destino que tengan, por la sola razn y motivo del
embargo (art. 541, CPCC)393. Ahora bien, en estos casos, el actor podr solicitar, en caso de
temerse degradaciones o destrucciones en los bienes embargados en poder del deudor, el
nombramiento, a su costa, de un veedor que inspeccione y d cuenta al tribunal del estado de
los bienes y daos que se hubieren producido o se produjeren. Y si el embargante acredita
sumariamente que el embargado tratare de enajenar, ocultar o deteriorar esos bienes, el
tribunal podr designar como depositario a un tercero (art. 535, CPCC).
El principio segn el cual los bienes del deudor constituyen la garanta de los acreedores no
es absoluto, en razn de la cantidad de bienes que tanto los ordenamientos procesales como los
sustanciales han establecido que son inembargables.
As, el art. 542 de nuestro Cdigo Procesal Civil y Comercial local ha dispuesto que:
No se podr trabar embargo sobre:
1) Ropas, enseres y muebles de uso del demandado y su familia394. Esta norma encuentra su
antecedente en el art. 951 de la ley de enjuiciamiento civil espaola de 1885 que estableca: No
se causarn nunca embargos en el lecho cotidiano del deudor, su mujer e hijos; en las ropas del
preciso uso de los mismos [...] ningunos otros bienes se considerarn exceptuados. El
fundamento de esta disposicin radica en que resulta lesivo al orden social permitir que quien
se ve impedido de afrontar el pago de una deuda sea privado por su acreedor de aquello que le
es indispensable para llevar, junto con su familia, una existencia humana digna. Tal
inembargabilidad est basada en el respeto a la persona humana y a sus derechos esenciales.
La norma que anotamos no hace enumeracin de los bienes que revisten el carcter de
inembargables. En consecuencia, para determinar su inembargabilidad, ser necesario, en cada
caso, establecer si por su naturaleza o por el uso al que est destinada se encuentra o no
comprendida en dicha norma, circunstancia que normalmente recin puede establecerse al
cuestionarse el embargo395. Atento lo expuesto, evidentemente el legislador ha dejado un
margen de apreciacin al magistrado a los fines de determinar, en cada caso concreto si alguno
de los bienes embargados encuadra o no en la hiptesis de este inc. 1 del art. 542 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial. Al margen de ello, no debemos olvidar que el nuevo art. 542, inc. 1,
elimin la expresin [...] que no se consideren suntuarios, que estaba en la redaccin del
anterior art. 847 del Cdigo Procesal Civil derogado. Los llamados bienes suntuarios, seran
todos aquellos de los cuales, en el mbito individual o domstico, se puede prescindir o de
algn modo reemplazar sin un notorio menoscabo del bienestar mnimo al que tiene derecho,
segn pautas abstractas, el deudor y su familia en nuestra sociedad396. Antes de la vigencia de
nuestro actual Cdigo, la jurisprudencia cordobesa expresaba que Slo quedan excluidos del
embargo aquellos bienes cuyo uso sea indispensable para el deudor y su familia y no revistan el
carcter de suntuarios. Debiendo entenderse este trmino como referido a los bienes no
necesarios, que pueden prescindirse de acuerdo al nivel medio de vida logrado por la
comunidad397. En la nueva concepcin del art. 542, inc. 1, la jurisprudencia ya se ha
pronunciado en el sentido de que ahora, el anlisis debe efectuarse con prescindencia sobre si
el bien embargado es o no suntuario y centrar la cuestin sobre si es o no de uso del afectado o
de su familia por la medida del embargo. En ese entendimiento, slo quedan excluidos de la
proteccin legal aquellos bienes superfluos o de mero adorno, o sea aquello que, concretamente,
no se usa o no sirve al normal desenvolvimiento de la vida hogarea, tomndose como
parmetro el nivel medio de la poblacin, y no el peculiar del embargado, ni el que
corresponda a su posicin social. Se ha considerado as a las ropas, enseres y muebles de uso de
la familia, como un mbito excluido de la agresin de los acreedores398. Coincidimos
plenamente con esta interpretacin.
2) Los muebles, herramientas, instrumentos o libros necesarios para el ejercicio personal de
la profesin, arte u oficio del demandado y su familia399. Ser el deudor quien deba acreditar la
actividad que realiza a los fines de la inembargabilidad de los muebles, herramientas,
instrumentos o libros utilizados para su arte o profesin o el de su familia. Como hemos dicho
al comentar el inciso anterior, el legislador no ha enumerado los bienes inembargables, por lo
que en ltima instancia, esa determinacin quedar librado al prudente arbitrio judicial.
Queda claro que la inembargabilidad prevista se limita a los elementos requeridos para el
desempeo personal de la actividad de que se trate o bien a la de su familia. Por consiguiente,
si la actividad que desarrolla el deudor se desenvuelve como una empresa, dichos bienes
podrn ser objeto de embargos preventivos, atento la interpretacin restrictiva que debemos
dar a las normas sobre inembargabilidad. En este orden de ideas se ha dicho que El
patrimonio del deudor es la prenda comn de los acreedores, quedando afectados al
cumplimiento de sus obligaciones. No obstante, algunos de ellos son excluidos legalmente,
resultando inembargables, lo cual tiene lugar por razones de orden pblico. Tanto el art. 542,
inc. 2, del Cdigo Procesal Civil, como el 3878 del Cdigo Civil (con prrafo agregado por ley
12.296) no efectan una enumeracin taxativa de los bienes inembargables; por lo tanto es slo
el juez quien debe decidir luego de ponderar con criterio restrictivo, por tratarse la
inembargabilidad de una excepcin, cules son los bienes que se encuentran sujetos a
inembargabilidad. Ello queda librado exclusivamente a la apreciacin judicial. Sobre el
particular, el iudicante goza de un amplio margen de discrecionalidad para determinar en cada
caso concreto si los bienes sujetos a desapoderamiento se encuentran atrapados en el supuesto
de inembargabilidad. No se ha acreditado en autos elemento suficiente que permita, por s
mismo, ubicar la actividad del demandado como empresa, con el consiguiente carcter de
empresario del titular de la licencia de taxi y la exclusin de la proteccin de los arts. 542, inc.
2, del Cdigo Procesal Civil y Comercial, y 3878 del Cdigo Civil. La existencia de choferes no
excluye que el automotor taxi sea manejado por el demandado y constituya una herramienta de
su trabajo (arte u oficio), atento la naturaleza misma del bien. Por tanto, el bien de que se
trata, en este caso concreto, se encuentra atrapado por el beneficio de inembargabilidad
previsto en las normas legales citadas, correspondiendo hacer lugar al pedido de levantamiento
de embargo400.
3) Las pensiones alimentarias y litis expensas. Se entiende por alimento lo necesario para la
subsistencia de una persona. En este sentido, el art. 374 del Cdigo Civil establece que el
derecho a los alimentos no puede ser embargada por deuda alguna. Del mismo modo, dispone
el art. 2076 del mismo ordenamiento legal que La renta que constituya una pensin
alimentaria no puede ser empeada ni embargada al acreedor. La finalidad de la norma es el
de evitar que con el embargo se ponga en peligro la subsistencia mnima indispensable del
alimentado. Ni siquiera es admisible el embargo parcial de la pensin alimentaria401.
4) El usufructo que tuvieren los padres sobre los bienes de sus hijos, en la medida que fueren
indispensables para atender las cargas respectivas. Recordemos que el padre y la madre tienen
el usufructo de los bienes de sus hijos matrimoniales o de los extramatrimoniales
voluntariamente reconocidos, que estn bajo su autoridad, con excepcin de a) Los adquiridos
mediante su trabajo, empleo, profesin o industria aunque vivan en casa de sus padres; b) Los
heredados por motivo de la indignidad o desheredacin de sus padres, y c) Los adquiridos por
herencia, legado o donacin, cuando el donante o testador hubiera dispuesto que el usufructo
corresponde al hijo (art. 287, CC).
5) Los sepulcros, salvo que se reclamare su precio de venta, construccin o reparacin402. Este
derecho se reconoce en razn al particular destino de los sepulcros y en consonancia con los
fines religiosos, sentimentales y ticos que los justifican. Sin embargo esta norma dispone
asimismo de excepciones, y se ha establecido que El constructor puede embargar y enajenar el
sepulcro para hacer efectivo el saldo de su crdito por construir la obra403, y que La
municipalidad puede embargar una sepultura cuando se trata de la ejecucin de un crdito a su
favor originado en las refacciones hechas en sta y en ejercicio del poder de polica que tiene en
materia de higiene, seguridad, salubridad y moralidad404.
6) Los bienes afectados a cualquier culto reconocido. Como en el caso de los sepulcros, la
finalidad de la norma radica en salvaguardar el sentido religioso y tico de este tipo de bienes.
7) Los bienes que se hallen expresamente exceptuados por otras leyes405. Podemos mencionar
dentro de stos, la inembargabilidad de las indemnizaciones laborales, parte sustancial del
salario y haber previsional (art. 1, ley provincial 7849, y art. 23, inc. 5, CCba.); la
inembargabilidad de la vivienda nica (art. 58, CCba., y ley provincial 8067)406; la
inembargabilidad del bien de familia407 (arts. 38 y 39, ley nacional 14.394 y ley provincial 6074);
la inembargabilidad del inmueble destinado a vivienda nica hipotecada por el Banco
Hipotecario Nacional (art. 35, ley nacional 22.232)408; la inembargabilidad de bienes de clubes
deportivos afectados al servicio de la comunidad (art. 4, ley provincial 8258); Inembargabilidad
de los bienes del municipio y de las comunas afectadas directamente a la prestacin de un
servicio pblico (art. 230, Ley Orgnica Municipal N 8102)409 ; la inembargabilidad de los
sueldos de los empleados pblicos (decreto 6754/43); la inembargabilidad de los haberes
jubilatorios (art. 14, inc. c, ley nacional 24.241)410; la inembargabilidad de los bienes afectados
al servicio de radiodifusin (art. 63, ley nacional 22.285)411, etctera.
Los embargos sobre salarios, saldos, pensiones, jubilaciones o retiros se harn efectivos en
la medida y proporcin establecidos por la ley. Cuando se tratare de ejecucin de crditos por
alimentos o litis-expensas, la proporcin ser fijada prudencialmente por el tribunal en cada
caso (art. 542 in fine, CPCC).
Expresa el art. 218 del Cdigo Procesal Civil de la Nacin que El acreedor que ha obtenido
el embargo de bienes de su deudor, no afectados a crditos privilegiados, tendr derecho a
cobrar ntegramente su crdito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedores, salvo en
el caso de concurso. Los embargos posteriores afectarn nicamente el sobrante que quedare
despus de pagados los crditos que hayan obtenido embargos anteriores.
Desde luego el embargo no impide que otro acreedor, aun de fecha posterior, realice la
subasta; pero sta no puede lesionar el derecho del primer embargante, que se transfiere al
precio obtenido, salvo mejor preferencia412.
Nuestro Cdigo ritual no contiene alguna disposicin similar a la establecida en el art. 218
del Cdigo Procesal Civil de la Nacin, es por ello que tanto la doctrina como la jurisprudencia
de Crdoba no se ponen de acuerdo en si existe, para nuestro procedimiento la prioridad del
primer embargante.
En sentido adverso a la procedencia de la referida prioridad se ha pronunciado, en un fallo
reciente la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 1 Nominacin de la ciudad de
Crdoba, en cuanto dispuso que El ejecutante tiene derecho a la satisfaccin integral del
crdito (art. 594, CPCC), derecho que slo cede frente a acreedores con privilegio. Ahora bien,
en nuestro sistema procesal no existe el privilegio del primer embargante y a pesar de las
sucesivas reformas que han sufrido nuestras leyes procesales en los ltimos tiempos, nunca
incorpor esa preferencia que desde tiempo atrs existe en el Cdigo Procesal Civil de la
Nacin. En efecto, el art. 594 del Cdigo Procesal Civil y Comercial slo excluye toda
posibilidad de pago a quien no tenga preferencia al ejecutante, pero eso no significa crear un
privilegio, sino reconocer preferencia al crdito con preferencia. Los arts. 2 y 17 de la ley
17.801 tampoco crean alguna preferencia de pago a quien haya embargado primero y resulta
claro que no puede haber preferencia sin que haya una ley que as lo disponga. Las quejas del
apelante parten del falso supuesto de tener un privilegio que no tiene; no existiendo ese
derecho, es intil entrar a considerar los agravios que slo se refieren a las circunstancias que
tendran trascendencia slo de existir ese derecho413.
Por el contrario, otras cmaras se han pronunciado a favor de la existencia de la referida
preferencia414. En este sentido, la Cmara de apelaciones en lo Civil y Comercial de 5
Nominacin de la ciudad de Crdoba expres que De la combinacin de los arts. 3889, 3919 a
3922 y 3210 del Cdigo Civil, resulta que la propia legislacin de fondo establece la prioridad
en provecho del primer embargante. Y agreg: Es cierto que la preferencia del primer
embargante no es un privilegio en estricto sentido, pero no es menos cierto que el mencionado
derecho preferencial tiene, stricto sensu, una analoga intrnseca con los privilegios y que su
existencia, no es derecho pretoriano, ni contra legem. Si el patrimonio del deudor es la prenda
comn de los acreedores, es de absoluta razonabilidad y equidad que quien inicialmente actu y
efectu la traba de la medida cautelar mostrando una precisa intencin, sea atendido en su
crdito con antelacin a quien, por caso, ejecuta la cosa siendo embargante posterior [...] La
prerrogativa del primer embargante se debe a que, estando los bienes sometidos a la
jurisdiccin del juez que los embarg, en cuanto sea necesario para satisfacer la deuda que
origin la medida, no pueden al mismo tiempo estar a merced de otros jueces y ser destinados a
la extincin de otras obligaciones415.
Para crear un aspecto an ms confuso al asunto, el art. 594 de nuestro Cdigo Procesal
local dispone que sin estar pagado completamente el crdito del ejecutante, no podrn
aplicarse a otro objeto las sumas realizadas, a menos que sea para el pago de las costas de la
ejecucin o de otro acreedor con preferencia. Y nos preguntamos A qu otro acreedor con
preferencia hace alusin el legislador? Ser al primer embargante? O slo a aquellos que
tienen un privilegio? Conforme lo establece el art. 3875 del Cdigo Civil, el derecho dado por
la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro, se llama en este Cdigo privilegio.
De modo tal que esa preferencia para obtener la satisfaccin de un crdito con preferencia de
otros, slo puede surgir de la ley. Vemos entonces que el embargo no constituye un privilegio,
pues no est comprendido entre los que establece el art. 3876 del Cdigo Civil.
En este sentido, se ha dicho que siendo solamente la ley la que puede crear el privilegio, ni
el juez ni el intrprete estn autorizados a establecer o introducir otros privilegios, por va de
analoga, sean cuales fueren las circunstancias de semejanza o de identidad que pudieran
existir entre una situacin no prevista y un privilegio consagrado en forma expresa. Este
criterio interpretativo debe ser tenido especialmente en cuenta, cuando se aborda el estudio de
los privilegios. No es posible crear un solo privilegio por va de analoga, por ms que la
equidad y la justicia as lo aconsejen, pues es preferible una solucin injusta al desorden
jurdico que significara el quebrantamiento de la institucin y del sistema legal que lo
reglamente416.
Coincidimos con esta postura. Obviamente es la ley la nica que puede crear privilegios y
esa facultad le est vedada a los jueces. Creemos sin embargo en la justicia de una norma que,
como la establecida en el art. 218 del Cdigo Procesal Civil de la Nacin otorgue preferencia a
los que embargaron primero. Pero, como hemos visto, nuestro legislador no ha introducido una
disposicin similar a nuestro procedimiento, por lo que resulta inaplicable en nuestra
provincia.
Si nos preguntamos quien tiene ms derecho, si el que embarg primero o quien lleg antes
a la ejecucin, ello depender ciertamente de las circunstancias que rodean cada uno de los
casos particulares, pero no sern los jueces los que tengan que resolver esta contienda sino los
legisladores.
Ahora bien, y a pesar de lo dicho, debemos reconocer que el derecho de preferencia del
primer embargante ha sido aceptado mayoritariamente por nuestra doctrina y por nuestros
tribunales locales, siendo que en realidad no est sustentado en ninguna norma legal. Por esta
razn, proponemos una modificacin en este aspecto en nuestro Cdigo Procesal, que
introduzca una norma que, como la del Cdigo Procesal Civil de la Nacin, establezca la
prioridad del primer embargante, para poner fin a tantos aos de discusiones estriles.
Para PALACIO, la intervencin judicial es la medida cautelar en cuya virtud una persona
designada por el juez, en calidad de auxiliar externo de ste, interfiere en la actividad
econmica de una persona fsica o jurdica, sea para asegurar la ejecucin forzada o para
impedir que se produzcan alteraciones perjudiciales en el estado de los bienes417.
Nuestra nueva legislacin procesal (ley 8465), ha incorporado y regulado minuciosamente
esta medida cautelar, no contemplada en nuestro anterior ordenamiento derogado, y, con buen
criterio, sigui en trminos generales, los lineamientos que para esta medida cautelar regula el
vigente Cdigo Procesal Civil de la Nacin.
Establece nuestro art. 475 del Cdigo Procesal local418 que, adems de las medidas
cautelares de intervencin o administracin judiciales autorizados por las leyes sustanciales,
que quedan sujetas al rgimen establecido por ellas, podrn disponerse las que se regulan en
los artculos siguientes. Estas son: la de interventor recaudador e interventor informante.
Como vemos, en nuestra ley procesal encontramos dos clases de intervencin judicial:
1) La intervencin con fines de recaudacin, que es la cautelar que puede solicitar el
acreedor a falta de otra medida ms eficaz o como complemento de la dispuesta, siempre que se
disponga sobre bienes productores de rentas o frutos (art. 476, CPCC; art. 223, CPCCN). La
funcin del interventor recaudador se limitar exclusivamente a la recaudacin de la parte
embargada, sin injerencia alguna en la administracin. El juez es el que debe determinar el
monto de la recaudacin, que, para nuestro derecho, no podr exceder del veinte por ciento de
las entradas brutas419 y su importe deber ser depositado a la orden del tribunal, dentro del
plazo que ste determine.
No se trata simplemente de una medida auxiliar o meramente complementaria de un
embargo ya trabado, sino que procede tambin en forma directa y conjunta con el embargo
preventivo, en tanto se demuestre la ineficacia de ste u otra medida cautelar420.
Este tipo de intervencin judicial no es procedente slo respecto de sociedades comerciales,
sino que tambin puede aplicarse a comercios y a particulares que posean bienes productores
de rentas o frutos.
La limitacin a un porcentaje reducido (no puede superar el veinte por ciento de los ingresos
provenientes de un embargo de caja de alguna empresa, fbrica, comercio, negocio o
establecimiento comercial o industrial), se funda en que no puede afectarse la totalidad de los
ingresos, para no poner en peligro (ni siquiera potencial) la subsistencia misma del
establecimiento afectado por la medida421.
2) La intervencin con fines de informacin, es aquella medida cautelar en la que el juez, de
oficio o a peticin de parte designa a un interventor informante o veedor, para que d noticias
acerca del estado de los bienes objeto del juicio o de las operaciones o actividades, con la
periodicidad que la providencia que lo designe establezca (art. 477, CPCC; art. 224, CPCCN).
Es importante destacar, que la intervencin judicial, en sus dos modalidades, no proceder
siempre que lo solicite el acreedor sino que el tribunal apreciar su procedencia con criterio
restrictivo y en caso de duda optar por la no concesin de la medida, atento su naturaleza,
pues puede entorpecer el funcionamiento o actividad normal de la entidad ante la cual se la
solicita.
Este tipo de medida es de carcter excepcional, y si hubiera otra ms idnea para asegurar
el resultado del proceso, el juez deber negarse a autorizarla, a fin de no provocar un dao
mayor que el que se quiere evitar. En este sentido se ha expresado que el criterio restrictivo
que debe observarse para la procedencia de la intervencin judicial, asume mayor operancia
tratndose de sociedades annimas, por la complejidad estructural de este tipo social422. En
razn del criterio excepcional que tiene esta medida, la resolucin por la cual se ordena no ser
por decreto, sino por auto fundado.
Adems, son presupuestos de admisibilidad de esta medida cautelar, la demostracin de la
verosimilitud del derecho invocado y del peligro en la demora que puede aparejar el lento
trnsito de la causa hasta el dictado de la sentencia definitiva. Debe ser solicitada juntamente
con la demanda o despus, nunca antes de sta (art. 456, CPCC) y para su ejecucin, es
necesario que el peticionante preste una adecuada contracautela, que se fijar teniendo en
cuenta la clase de intervencin, los perjuicios que pudiera irrogar y las costas.
La designacin del interventor judicial recaer, en lo posible por sorteo, en una persona que
posea los conocimientos necesarios para desempearse en el cargo, atendiendo la naturaleza de
los bienes o actividades en la que intervendr, debiendo ser una persona totalmente ajena a la
sociedad, comercio o asociacin intervenida. Obviamente, debe tratarse de una persona
imparcial, quien deber cumplir la misin encomendada en la forma y plazos establecidos en la
resolucin.
El interventor estar obligado a desempear personalmente el cargo y cumplir las directivas
impartidas por el tribunal y deber presentar informes peridicos y uno final, al concluir su
cometido (arts. 479, CPCC, y 226, CPCCN). Si as no lo hiciere, podra ser removido, aun de
oficio, por el tribunal.
El interventor tiene derecho a cobrar honorarios por la gestin que realice, una vez
aprobado judicialmente el informe final de su gestin, salvo que su actuacin se prolongare
durante un plazo que a criterio del tribunal, justificara el pago de anticipos. El tribunal fijar el
porcentaje de su regulacin teniendo especialmente en cuenta la naturaleza, modalidades,
monto de las utilidades realizadas y la importancia y xito de su gestin.
La inhibicin general de bienes, como apunta PALACIO423, constituye una medida cautelar
que se traduce en la interdiccin de vender o gravar, genricamente, cualquier cosa, inmueble o
mueble registrable de que el deudor pueda ser propietario en el momento de anotarse la
medida, o que adquiera con posterioridad.
Esta medida cautelar, como seala NOVELLINO424, aparece como una previsin de excepcin
y substitutiva desde que tiene fundamento por carencia, insuficiencia o desconocimiento de los
bienes del deudor a los efectos de un embargo.
Es una medida sucednea del embargo y se halla condicionada a la circunstancia de que no
se conocieran bienes del deudor. La particularidad de ella, es que no se otorga en contra de una
persona sino que constituye una limitacin a la facultad de disponer de ciertos bienes cuyo
dominio conste en registros pblicos.
Nuestro art. 481 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, siguiendo en trminos generales la
redaccin actual del art. 228 del Cdigo nacional, dispone que En todos los casos en que
habiendo lugar a embargo, ste no pudiere hacerse efectivo por no contarse bienes del deudor, o
por no cubrir stos el importe del crdito reclamado, podr solicitarse contra aqul la inhibicin
general de disponer de sus bienes, la que se deber dejar sin efecto siempre que presentase a
embargo bienes suficientes o diera caucin bastante.
El que solicita la inhibicin deber expresar el nombre, apellido y domicilio del deudor, as
como todo otro dato que pueda individualizarlo, sin perjuicio de los dems requisitos que
impongan las leyes.
Segn la redaccin de la norma procesal que comentamos, interpretamos que esta medida
cautelar es de carcter excepcional y supletoria de otra, cual es, el embargo preventivo, y slo
proceder cuando, peticionado un embargo preventivo, ste no pudiera efectivizarse atento la
inexistencia de bienes registrables del deudor o cuando, aun existiendo stos, sean insuficientes
para cubrir el importe del crdito reclamado.
La finalidad de la inhibicin es la de impedir que el deudor disponga o, como expresa el
Cdigo nacional, venda o grave los bienes que puedan ingresar a su patrimonio. Cabe sealar
que la inhibicin, nicamente puede afectar a aquellas cosas sobre las cuales no puede
transmitirse, constituirse, modificarse o cederse un derecho real, sin la previa certificacin,
extrada del correspondiente registro425, de all que no slo comprenda a los inmuebles sino
tambin a los automviles, buques, embarcaciones, artefactos navales y aeronaves.
Es importante tener en cuenta, que el art. 540 del Cdigo Procesal local426, establece que: Si
no se conocieren bienes embargables o los conocidos fueren insuficientes para responder por la
suma demandada y sus accesorios, podr ordenarse la anotacin de una inhibicin general del
demandado para disponer de sus bienes, en los registros habilitados para ello segn las leyes
que los rijan. La medida expresar el monto de la obligacin y sus accesorios, a los efectos que
hubiere lugar.
Podr disponerse que la anotacin de la inhibicin sea practicada subsidiariamente en caso
que del informe que se requiera conforme el artculo precedente a los fines del embargo, resulte
la inexistencia de los bienes embargados.
Vemos entonces, que conforme la norma procesal transcripta, la inhibicin tambin es
viable, en el juicio ejecutivo, aunque en tal caso, y como sucede con el embargo ejecutivo, la
medida no se halla condicionada a la previa prestacin de una contracautela (conf. art. 526,
CPCC).
En cuanto a los requisitos, y por ser una medida cautelar supletoria del embargo, podemos
decir que son los mismos que los requeridos para el otorgamiento de aquella medida cautelar,
por lo que remitimos a lo dicho en el punto respectivo. Lo que s se exige, para su procedencia,
es que el embargo preventivo haya sido previamente autorizado y que ste no haya podido
hacerse efectivo por no existir bienes del presunto deudor o por resultar ellos insuficientes para
cubrir el importe del crdito que se reclama. En este sentido, parte de la doctrina entiende que
es necesario para acreditar la inexistencia de bienes del deudor un informe de los registros
respectivos, que indique esa circunstancia427. En sentido contrario, se ha sostenido que resulta
suficiente, para disponer la medida, la sola manifestacin del peticionario en el sentido de
desconocer la existencia de bienes del deudor428.
Adherimos a la posicin de MARTNEZ BOTOS429, quien sostiene que, conforme la doctrina
mayoritaria, cuando la inhibicin se solicita en virtud de no conocerse bienes del deudor, basta
para decretar la simple manifestacin en tal sentido del peticionante, mientras que cuando se
requiere la medida en razn de la insuficiencia de los bienes embargados, es menester acreditar
sumariamente esa circunstancia, siendo suficiente, un informe de los registros respectivos o
bien el oficio de embargo en donde consta que el bien sobre el que se requiere el embargo no es
de propiedad del deudor.
Otro requisito que se solicita para su otorgamiento es que el peticionante exprese el nombre,
apellido y domicilio del deudor, as como todo otro dato que pueda individualizarlo, sin perjuicio
de los dems requisitos que impongan las leyes430.
Establece la norma que se podr dejar sin efecto esta medida cautelar siempre que se
presentase a embargo bienes suficientes o se diere caucin bastante. En ambos casos, el
levantamiento de la medida se halla supeditada a la previa audiencia de la contraria y a la
prueba de la suficiencia de los bienes otorgados en sustitucin o de la caucin, no pudiendo
decretarse dicho levantamiento hasta tanto se efectivicen esas medidas.
Las inhibiciones, conforme lo precepta el apartado 2 del art. 207 del Cdigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacin, se extinguirn a los cinco aos de la fecha de su anotacin en el
registro que corresponda, salvo que a peticin de parte se reinscribieran antes del vencimiento
del plazo, por orden del juez que entendi en el proceso. Si bien nuestro ordenamiento procesal
no contiene una disposicin similar a la del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin,
resulta plenamente aplicable dicho plazo, en relacin a los bienes inmuebles, atento que ste,
coincide con el previsto por el art. 37, inc. b de la ley 17.801, con referencia a las anotaciones
practicadas en el Registro de la Propiedad Inmueble431.
2.4. Secuestro
Esta medida cautelar se dirige a asegurar la publicidad de los procesos relativos a bienes
inmuebles, para el supuesto de que las sentencias que en ellos se dicten hayan de ser opuestas
a terceros adquirentes del bien litigioso a cuyo favor se constituya un derecho real sobre
ste442.
La anotacin de litis no estaba prevista en el anterior Cdigo de Procedimientos (ley 1419),
por lo que resulta de suma utilidad su incorporacin a nuestra legislacin procesal, siguiendo
en trminos generales, los lineamientos que para esta medida adopt el Cdigo Procesal Civil
de la Nacin.
En efecto, dispone el art. 482 del Cdigo Procesal Civil y Comercial443: Proceder la
anotacin de litis cuando se dedujere una pretensin que pudiere tener como consecuencia la
modificacin de una inscripcin en el registro correspondiente y el derecho fuere verosmil.
Cuando la demanda hubiere sido desestimada, esta medida se cancelar con la terminacin del
juicio.
Como vemos, esta medida cautelar tiene por objeto la publicidad del pleito frente a terceros,
sin restringir las facultades de disponerlo por parte del propietario de la cosa sobre la que recae
la medida. La nica finalidad que tiene la anotacin de litis es la de advertir a los terceros
sobre la existencia de un juicio sobre el bien, previnindolos sobre cualquier operacin que
puedan realizar, aunque sin impedir su libre disposicin.
A diferencia de lo que sucede con el embargo preventivo, el dueo del bien no se ve impedido
de gravar o enajenar el bien, pero configura un modo de dar a conocer la existencia de un juicio
sobre aqul, a los fines de impedir que quien lo adquiere o constituya un derecho real sobre ste
se ampare vlidamente en la presuncin de buena fe que como principio general establece el
art. 3262 del Cdigo Civil444. Su finalidad radica en advertir al posible comprador del bien que
en caso de xito del actor en el juicio tendr que enfrentar el pronunciamiento y someterse al
efecto de la anotacin, que lo conceptuar a l como a un adquirente de mala fe445.
La anotacin de litis slo puede peticionarse una vez deducida la demanda de fondo o
simultneamente con sta, pero nunca en forma previa (art. 456, CPCC). Por tanto, la
existencia efectiva del pleito y no la simple posibilidad de que exista, es un requisito esencial de
este tipo de medida, a diferencia del embargo preventivo446. Adems, est condicionada a dos
requisitos especficamente contemplados en la ley procesal (art. 482, CPCC): a) que se trate de
una pretensin que pudiere tener como consecuencia la modificacin de una inscripcin en el
registro correspondiente, y b) que el derecho fuera verosmil. Adems de la verosimilitud del
derecho, el peligro en la demora se desprende de la misma finalidad de la anotacin de litis, por
lo que el juez debe valorarlo como requisito previo a su otorgamiento. Con relacin a la
exigencia de una adecuada contracautela, consideramos que tiene plena vigencia lo establecido
en el art. 459 del Cdigo Procesal, y debe exigirse como presupuesto de procedencia de la
medida, porque aunque la disponibilidad del bien no resulta afectada con la cautelar, puede
acarrearle un perjuicio a su propietario, pues obviamente la cosa se ver desvalorizada por la
existencia de la mencionada anotacin.
Una cuestin debatida en doctrina es, si la anotacin de litis slo procede cuando se
dedujera una pretensin que pudiera traer como consecuencia la modificacin de una
inscripcin en el registro de la propiedad inmueble o bien tambin sobre muebles
registrables, como por ejemplo un automotor, o un buque. La redaccin de la norma
transcripta, parece no limitarse slo a los inmuebles, pues expresa registro correspondiente y
si hubiese querido limitarse a los inmuebles, lo habra expresado en forma precisa. En este
sentido se ha dicho que la norma transcripta es clara en el sentido que la anotacin preventiva
no debe considerarse circunscripta solamente a los bienes inmuebles, sino que comprende
cualquier bien registrable447 y que no debe quedar circunscripta la publicidad que de ella se
deriva exclusivamente a los inmuebles, pues tal como queda manifestado al tratar la inhibicin
general, por existir iguales razones, ha de comprender todos los otros bienes que cuenten con
registracin y publicidad especfica448.
Procede el levantamiento de la anotacin de litis, cuando, de la misma forma que ocurre con
las otras medidas cautelares, han cesado las circunstancias de hecho que han ocasionado su
traba (462, CPCC). La solicitud de cancelacin de la medida en estos casos, se har siempre por
mandato judicial, emanado por quien decret la cautela. Nuestro Cdigo Procesal expresa a su
vez que cuando la demanda hubiere sido desestimada, esta medida se cancelar con la
terminacin del juicio, es decir que en estos casos, el demandado triunfante puede pedir la
extincin de esta cautelar, pues no existe fundamento alguno para mantener trabada la medida.
Asimismo, no podemos dejar de mencionar que esta medida cautelar caduca de pleno
derecho a los cinco aos desde la toma de razn, tratndose de bienes inmuebles (art. 37, inc. b,
ley 17.801), de modo que si an no ha finalizado el pleito en ese tiempo, el actor deber solicitar
su renovacin.
La prohibicin de innovar es una medida cautelar que tiene por objeto el mantenimiento de
la situacin de hecho existente al tiempo de ser decretada con relacin a las cosas sobre las que
versa el litigio449. Su finalidad consiste en impedir que la sentencia se haga de imposible
cumplimiento mediante la alteracin por las partes de dicha situacin de hecho durante el
curso del litigio.
Este tipo de medida cautelar est dirigido a preservar, durante el sustanciamiento del
proceso principal, la inalterabilidad de una determinada situacin de hecho o de derecho.
Como lo seala DE LZZARI450, transitando los fecundos senderos del derecho romano
profundizados por el cannico y por las viejas leyes espaolas, en particular las de Partidas,
doctrina y jurisprudencia han convertido en lugar comn la concepcin de que mientras se
sustancia la litis, las partes deben abstenerse de realizar cualquier acto que signifique un
cambio o alteracin de la cosa o situacin jurdica que se controvierte.
El fundamento axiolgico de la medida, ha dicho la Corte Suprema, es el de asegurar la
igualdad de las partes ante la contienda judicial pues, pendiente un pleito, no puede cambiarse
de estado la cosa objeto del mismo para que no sea trabada la accin de la justicia y pueda ser
entregada la cosa litigiosa al que deba resarcirla (fallos: t.122, p. 255).
En este sentido, puede decirse que aun sin norma expresa que regulara esta medida
cautelar, (pues no estaba prevista en la legislacin procesal nacional que rigi hasta el 31 de
enero de 1968, ni en nuestra legislacin procesal hoy derogada ley 1419), tanto nuestros
tribunales como la doctrina en general, reconocieron su procedencia para impedir que la
alteracin del estado de cosas existente al momento de la notificacin de la demanda pudiese
obstar el estricto cumplimiento de la sentencia451.
As, los autores del Proyecto del Cdigo Procesal Civil y Comerical de la Nacin que luego se
convertira en el actual (ley 17.454) expresaron en la exposicin de motivos que aparte de la
nueva sistemtica que introduce, este ordenamiento contiene la regulacin de numerosos
aspectos del proceso civil no regulados por la legislacin vigente. Tales entre otros, los
referentes a la prohibicin de innovar. En todos los casos nos ha servido de gua la elaboracin
jurisprudencial y las soluciones adaptadas por los Cdigos sancionados por las provincias en los
ltimos aos.
Podemos decir que en la actualidad, esta medida precautoria se encuentra regulada en casi
la totalidad de los ordenamientos procesales vigentes en nuestro pas.
En cuanto a la regulacin legal del instituto, el actual Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Nacin dispone en el art. 230 que: Podr decretarse la prohibicin de innovar en toda clase
de juicio, siempre que:
1) El derecho fuera verosmil;
2) Existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situacin de hecho o
de derecho, la modificacin pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecucin en ineficaz
o imposible.
3) La cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria.
Por su parte, y como hemos dicho, nuestro actual Cdigo Procesal Civil y Comercial local
(ley 8465) incorpor esta cautelar por primera vez a nuestra legislacin procesal, reproduciendo
textualmente en el art. 483, la disposicin contenida en el art. 230 del Cdigo Procesal Civil de
la Nacin transcripto.
Cabe aclarar que la prohibicin de innovar, tal cual est redactada la norma, no tiene
nicamente una finalidad de mera conservacin o mantenimiento de la situacin de hecho, sino
que se ha admitido tambin como un medio de alteracin de dichos estados. Es por ello que
podra peticionarse asimismo esta medida con efectos de innovacin o alteracin de las
circunstancias de hecho o de derecho vigentes al momento en que se la solicita.
En efecto, la medida de no innovar, en la forma en que est legislada por nuestro
ordenamiento procesal, aprehende, como expresa KIELMANOVICH452, dos ntidas modalidades:
por un lado, opera como una cautelar tpicamente conservativa, pues tiene por finalidad el
mantenimiento de los estados de hecho o de derecho vigentes al momento de solicitarla y por
otro como una clara y clsica medida innovativa, esto es, que importa una verdadera
alteracin o modificacin de la situacin de hecho o de derecho establecida al momento de
solicitarse la cautelar.
Criticamos en este sentido la poco feliz redaccin de la norma porque, la medida innovativa
tiene una naturaleza diferente al statu quo que implica la prohibicin de innovar. En efecto, la
medida innovativa, expresa PEYRANO453 es una medida excepcional que tiende a alterar el
estado de hecho o de derecho existente antes de la peticin de su dictado. Es una medida que se
traduce en la injerencia del juez en la esfera de libertad de los justiciables a travs de la orden
de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas
de una actividad de igual tenor. En este sentido, expresa el autor a diferencia de la mayora de
las otras, no afecta la libre disponibilidad de bienes por parte de los justiciables (vgr. embargo,
prohibicin de contratar, inhibicin, etc.), ni tampoco impera que se mantenga el status
existente al momento de la traba de la litis (como ocurre con la prohibicin de innovar). Va ms
lejos ordenando, sin que medie sentencia firme, que alguien haga o deje de hacer algo en
sentido contrario al representado por la situacin existente. Como vemos la expresin
prohibicin de innovar se contrapone a lo que la doctrina moderna entiende por medida de
innovar, por lo que propiciamos la incorporacin de esta medida a la legislacin procesal
argentina como una figura cautelar autnoma y distinta de la prohibicin de innovar y una
modificacin en la redaccin de la norma analizada.
A diferencia de otras medidas cautelares, la medida de no innovar debe ser aplicada con
criterio restrictivo454 y siempre que la cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida
precautoria. Adems, como toda otra medida cautelar referida a bienes, slo puede decretarse
a pedido de parte.
La medida de no innovar slo puede solicitarse durante el transcurso del pleito o
simultneamente con la interposicin de la demanda, nunca antes de ella, de conformidad a lo
establecido en nuestro ordenamiento procesal local (art. 456, CPCC).
En cuanto a los requisitos de procedencia de la medida de no innovar, al igual que el resto
de las cautelares, se requiere la acreditacin de la verosimilitud del derecho invocado para el
otorgamiento de la medida. Pero en el caso de la prohibicin de innovar, la excepcionalidad de
su procedencia impone juzgar con mayor severidad y estrictez la verificacin de este requisito.
Ello no exige de los magistrados un examen de certeza sobre la exigencia del derecho
pretendido, pero s es necesario que se proporcione una presuncin del derecho invocado. En
este sentido se ha dicho que el presupuesto en cuestin no se cumple con la sola consideracin
a priori de que le pudiere asistir la razn al peticionario, sino que es necesario, adems, que esa
razn, pueda tener acogida por va de la accin entablada, pues debe reconocerse como recaudo
la justiciabilidad de la causa, sin la cual aquel accionar no podra desenvolverse ni
frustrarse455. Por lo tanto, si no existe ningn elemento de juicio tendiente a acreditar prima
facie el derecho invocado, no procede decretar la prohibicin de innovar.
Asimismo debe desprenderse el peligro en la demora que se derivara del no otorgamiento
de esta precautoria. En este sentido, debemos decir que no basta invocar eventuales perjuicios
que resultaran de no decretarse la medida, sino que es menester demostrar que cualquier
cambio a producirse en la situacin existente significara la posibilidad de convertir la decisin
definitiva a dictarse, de cumplimiento ilusorio456.
Tambin debe exigirse como presupuesto de esta medida, que se preste una adecuada
contracautela que sea eficaz para salvaguardar los derechos de la parte afectada, en la
hiptesis de que no prosperara la accin deducida.
A diferencia de lo establecido en el actual art. 231 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Nacin, nuestro ordenamiento procesal no ha incorporado la denominada medida cautelar de
prohibicin de contratar, que importa, al decir de PALACIO457 una modalidad atenuada de la
prohibicin de innovar, desde que apunta a obtener que la parte afectada no pueda celebrar
uno o ms contratos determinados sobre el o los bienes objeto de la litis, independientemente
de si encuentren embargados o no. Si bien esta cautelar fue incorporada a la legislacin
procesal nacional, es poco usada en la prctica tribunalicia. Quizs sta fue la razn que llev
al legislador a no incorporarla a nuestro ordenamiento procesal local (ley 8465), como lo hizo
con otras, (intervencin judicial, la anotacin de litis y la misma prohibicin de innovar), que
tampoco estaban vigentes en el cdigo derogado (ley 1419) pero que fueron incorporadas a
nuestro actual ordenamiento.
Ha establecido el art. 231 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin: Cuando por
ley o contrato o para asegurar la ejecucin forzada de los bienes objeto del juicio, procediese la
prohibicin de contratar sobre determinados bienes, el juez ordenar la medida.
Individualizar lo que sea objeto de la prohibicin, disponiendo se inscriba en los registros
correspondientes y se notifique a los interesados y a los terceros que mencione el solicitante.
La medida quedar sin efecto si quien la obtuvo no dedujere la demanda dentro del plazo de
cinco das de haber sido dispuesta, y en cualquier momento en que se demuestre su
improcedencia.
Conviene tener presente que en muchos casos, esta prohibicin de contratar, aparece
directamente consagrada por la ley sustancial, as, por ejemplo, la norma establecida en el art.
3157 del Cdigo Civil, en cuanto dispone que: El deudor propietario del inmueble hipotecado,
conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad; pero no puede,
con detrimento de los derechos del acreedor hipotecario, ejercer ningn acto de desposesin
(lase disposicin) material o jurdica, que directamente tenga por consecuencia disminuir el
valor del inmueble hipotecado. Podemos mencionar otras disposiciones contenidas en la
legislacin de fondo que establecen prohibiciones de contratar en los arts. 1277, 1295, 1358 a
1361, 1449 a 1451, del Cdigo Civil.
Adems, y en virtud del principio de autonoma de la voluntad las partes pueden acordar
libremente por va convencional, disposiciones de este tipo (por ejemplo que el locatario no
pueda subarrendar el inmueble, o la prohibicin de alquilar establecida en un mutuo con
garanta hipotecaria, etc.).
Fuera de estos casos especficamente contemplados en la ley o en los contratos, las partes
pueden peticionar esta cautelar cuando sea necesaria para asegurar la ejecucin forzada de los
bienes objeto del juicio o, en general, el cumplimiento de la sentencia definitiva.
Es criterio doctrinario que la prohibicin de contratar por su gravedad, al igual que la
medida de no innovar, es de carcter excepcional y restringida, por lo que slo puede decretarse
cuando est perfectamente acreditada la verosimilitud del derecho y exista el peligro de que si
no se decretara la medida pudiera convertir en ineficaz o ilusoria el cumplimiento de la
sentencia. Adems es necesario acreditar que la cautela no puede obtenerse a travs de otra
medida precautoria.
Debe distinguirse esta medida cautelar de la inhibicin general de bienes, pues mientras
esta ltima slo traba la disposicin de bienes registrables, en cambio la contemplada en el art.
231 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin opera en punto a la prohibicin de
celebrar contratos sobre el bien o bienes objeto del proceso458. As, se ha dicho que la medida
precautoria por la que se prohbe la celebracin de contratos de compraventa y prstamos
gratuitos u onerosos de jugadores por parte de la institucin, constituye una verdadera
prohibicin de contratar que resulta ajena al mbito de la inhibicin general de bienes que slo
traba la disposicin de bienes registrables459.
A pesar de no estar legislada en forma expresa en nuestro ordenamiento procesal local,
creemos que es plenamente posible peticionar este tipo de medida, porque, como hemos
estudiado, la prohibicin de contratar, ms que una medida cautelar autnoma, constituye una
modalidad de la medida de no innovar. En este sentido, acertadamente expresa MORELLO460,
que se trata de una especie dentro del gnero prohibicin de innovar. Siendo ello as, nuestros
magistrados podrn decretarla, si concurren los presupuestos exigidos en el art. 483 de nuestro
Cdigo Procesal Civil y Comercial.
Se denominan as a aquellas medidas que pueden ser dispuestas para satisfacer una
necesidad de aseguramiento provisional especfica a cuyo respecto resulten insuficientes o
excesivas las medidas precautorias expresamente contempladas en la ley procesal461.
Nuestro actual Cdigo Procesal no slo ha incorporado nuevas medidas cautelares
(intervencin judicial, anotacin de litis, prohibicin de innovar), sino que adems, ha
introducido una norma que permite el otorgamiento de otras medidas precautorias, de
seguridad o urgentes, no tipificadas especficamente, siempre que segn las circunstancias,
fueran las ms aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia. La
incorporacin de esta medida, expresa acertadamente la Dra. FERREYRA DE DE LA RA462,
responde a una necesidad, y encontramos antecedentes de ella en leyes de fondo y de forma
(art. 232, CPCCN; arts. 231 y 233, CC).
Esta medida cautelar genrica, llamada tambin innominada, es la que puede dictar el
juez, conforme las necesidades del caso cuando no existe en la ley una norma especfica que
satisfaga la necesidad de aseguramiento463. En este sentido se ha expresado que este tipo de
previsin normativa no slo habilita la posibilidad de adoptar medidas absolutamente
diferentes a las reguladas en forma especfica por la ley procesal, sino adems admite una
flexibilidad en el otorgamiento de las ya previstas, mediante su adaptacin a las particulares
situaciones de hecho que se tienen en mira, o en la combinacin de dos o ms medidas464. Sin
embargo, debemos agregar, que si bien el juez puede disponer en forma discrecional el
otorgamiento de alguna de estas medidas, debemos recordar, que aunque no estn tipificadas
en la ley, conservan su naturaleza cautelar, por lo que para procedencia se requerir el
cumplimiento de los presupuestos de verosimilitud del derecho invocado, peligro en la demora y
contracautela.
Expresa nuestro actual art. 484, siguiendo en trminos generales los lineamientos del art.
232 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, que Fuera de los casos previstos en los
artculos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior
al reconocimiento judicial de su derecho, ste pudiere sufrir un perjuicio inminente o
irreparable, podr solicitar las medidas urgentes que, segn las circunstancias, fueren ms
aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia.
Coincidimos con NOVELLINO465 en que si bien la norma anotada parecera facultar
ilimitadamente a las partes para la obtencin de medidas cautelares genricas o no enumeradas
no previstas especialmente en los ordenamientos procesales, entendemos que esta amplitud no
puede llevar a extremos absolutos a punto tal que el juez est obligado a concederlas
indiscriminadamente. En este sentido, podemos decir que en relacin al criterio de admisin de
estas medidas, ello depender de la cautelar que en definitiva y en lo esencial se adopte,
teniendo en cuenta, por un lado, la naturaleza del acto, la persona o los intereses que podran
verse afectados por aqullas, y por otro, la gravedad, intensidad o irreversibilidad de los efectos
que la cautela es susceptible de producir466.
3. ANTICIPACIN DE TUTELA
Existe un proceso urgente, cuando concurren situaciones que exijan una particularmente
rpida respuesta y solucin jurisdiccional. En este sentido, se incluyen dentro de este tipo de
procesos al amparo, el hbeas data, el supuesto de la emisin anticipada de la sentencia de
segunda instancia que contempla el art. 200 del Cdigo General del Proceso de Uruguay467,
etctera.
Expresa PEYRANO468 que la tutela de urgencia o proceso urgente reconoce en la actualidad
tres tipos de principales mecanismos diferenciados entre s: las medidas cautelares, las
medidas autosatisfactivas y la tutela anticipatoria.
La categora de proceso urgente es ms amplio que el campo de lo cautelar, pues incluye no
slo las medidas cautelares propiamente dichas, tanto especficas, como la medida cautelar
genrica o innominada, sino tambin la tutela anticipatoria y las medidas autosatisfactivas de
carcter no cautelar.
Si bien existe una diversidad terminolgica y doctrinaria en cuanto a qu se entiende por
proceso urgente, el objeto de este trabajo no gira en torno a desentraar cada una de las
posturas, sino en analizar y distinguir claramente estos institutos:
Las medidas cautelares de carcter satisfactivo o anticipatorio son las que tratan de
obtener, durante la sustanciacin del proceso, una anticipacin de la probable resolucin a
dictarse dentro de l. Con ellas se procura evitar el perjuicio que podra significar para el
peticionante de la medida, la demora en la satisfaccin de la pretensin hasta el momento en
que se dicte la resolucin definitiva. Podemos mencionar como ejemplos de este tipo de
medidas, la fijacin de cuota alimentaria provisoria durante el proceso de divorcio; la tenencia
provisional de los menores en una separacin o divorcio vincular; la exclusin del hogar
conyugal de uno de los cnyuges, etc. Incluimos dentro de esta categora lo que la doctrina
conoce como medida cautelar innovativa. Este tipo de medidas son revocables o confirmables
por la sentencia definitiva.
3.1.3. La tutela satisfactiva anticipatoria no cautelar
Esta tutela es conocida como medida autosatisfactiva) que no tiene naturaleza anticipatoria
ni cautelar. Se trata de un requerimiento urgente, formulado al rgano jurisdiccional por los
justiciables que se agota de ah lo de autosatisfactiva con su despacho favorable, no siendo
entonces necesaria la iniciacin de una ulterior accin principal para evitar su caducidad o
decaimiento, no constituyendo una medida cautelar, por ms que en la praxis muchas veces se
la haya calificado errneamente, como una cautelar autnoma471. Como vemos, constituye de
una especie aunque de mayor importancia del gnero de los procesos urgentes.
Hemos afirmado que la moderna doctrina procesal distingue las medidas cautelares
conservatorias o, como las hemos denominado asegurativas, de las llamadas cautelares
anticipatorias o doctrinariamente conocidas como medidas cautelares innovativas.
Las primeras tratan de conservar (inmovilizar) una situacin de hecho, para impedir que los
cambios de ella, pudiesen frustrar ms adelante el resultado prctico del proceso principal.
Las segundas, por el contrario, parten del supuesto de que se comprometera el resultado
del proceso principal, si desde el principio no se dispusiese un determinado cambio en el estado
de hecho, razn por la cual se ordena la modificacin anticipada de una situacin jurdica.
Constituyen, por as decirlo, una suerte de anticipo cautelar de la sentencia de mrito o, lo
que es lo mismo, una sentencia anticipatoria de carcter cautelar.
Sin embargo, no nos agrada esta ltima denominacin porque puede llevarnos a una
confusin del instituto. Ello as, pues no debemos asimilar este tipo de medidas con el dictado
de la sentencia de fondo; la que obviamente supone la debida sustanciacin en el proceso. En
efecto, no podemos dar por definitivo lo que todava no ha sido juzgado.
El fin de estas medidas anticipatorias, es justamente evitar un posible dao irreparable,
pues sabemos que toda diligencia cautelar presupone la existencia de un riesgo relativo a que si
el rgano jurisdiccional no acta de inmediato, es probable que nunca ms pueda hacerlo con
eficacia.
En nuestro derecho, se puede mencionar como medidas cautelares anticipatorias, la fijacin
de alimentos provisorios en el juicio de alimentos (art. 375, segunda parte, CC); o en el juicio de
divorcio o separacin personal (art. 231, CC); la exclusin del hogar conyugal de alguno de los
cnyuges en las acciones de separacin personal o de divorcio vincular; (art. 231, CC); el
otorgamiento provisorio de la tenencia de los hijos en el juicio de divorcio (art. 231, CC); la
entrega anticipada del inmueble al accionante en los juicios de desalojo por intrusin (art. 680
bis, CPCCN); el levantamiento del embargo previa caucin, en una tercera de dominio (art. 99,
CPCCN); el beneficio provisional de litigar sin gastos (art. 83, CPCCN), etctera475.
Las mencionadas medidas anticipatorias revisten naturaleza cautelar, requiriendo, como
se advierte en algunas de las normas legales enunciadas, la necesidad de acreditar la
verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y el cumplimiento de una adecuada
contracautela para su otorgamiento. Esto es, su despacho est inexorablemente vinculado a la
observancia de los recaudos de todas las medidas precautorias, sin perjuicio de las
particularidades que cada uno de ellos reviste en la medida analizada.
Todas las medidas cautelares enunciadas son accesorias de un proceso principal y la
pretensin no se agota con el dictado de la medida, sino que requieren luego de ello, la
sustanciacin en el proceso principal. Con la sentencia de mrito dictada, puede revertirse lo
resuelto anticipadamente y, si la medida fue indebidamente trabada, puede incluso, solicitarse
la reparacin de los daos y perjuicios ocasionados con ella.
Reiteramos, este tipo de medidas tienen naturaleza cautelar, y como tal, revisten los
caracteres de instrumentalidad o accesoriedad; el de provisionalidad y el de mutabilidad o
flexibilidad, propios de las medidas cautelares.
Pero existen tambin sentencias satisfactivas que no son cautelares; esto es, no acceden a
un proceso principal sino que tienen un fin en s mismas. Constituyen una especie dentro de los
procesos urgentes, en donde se da una suerte, al decir de PEYRANO476, de una tutela judicial
sustantiva no cautelar, vale decir, con autonoma propia y con la finalidad de preservar ciertas
y determinadas situaciones jurdicas. Las conocemos como medidas autosatisfactivas.
Estas llamadas medidas autosatisfactivas, se caracterizan por ordenarse dentro de un
proceso autnomo que no es ni provisorio ni accesorio, como s lo es la tutela anticipatoria
cautelar. Con mayor precisin, podemos decir que son autosatisfactivas, aquellas diligencias
que no son cautelares pese a que solucionan cuestiones de urgencia, pero que se agotan en s
mismas satisfaciendo al requiriente y sin generar un proceso accesorio o sirviente de otro
principal que no es menester promover477.
La medida autosatisfactiva o tutela satisfactiva autnoma consiste en un requerimiento
urgente formulado al rgano jurisdiccional por los justiciables, que se agota de all lo de
autosatisfactiva con su despacho favorable, no siendo, entonces, necesaria la iniciacin de
una ulterior accin principal para evitar su caducidad o decaimiento478.
Advertimos que se diferencian de las llamadas medidas cautelares anticipatorias o
sentencias anticipatorias de carcter cautelar, porque no son instrumentales o accesorias de un
proceso principal y porque no son provisionales, sino definitivas. Se asemejan a ellas en el
aspecto en que ambas se inician con una peticin de que se despache favorablemente e inaudita
el altera pars la medida.
Para PEYRANO479 existe una distincin entre estas medidas y las providencias cautelares por
cuanto:
a) El despacho de la medida autosatisfactiva reclama una fuerte probabilidad de que lo
pretendido por el requirente sea atendible y no la mera verosimilitud con la que se contenta la
cautelar.
b) Su dictado acarrea una satisfaccin definitiva de los requerimientos del postulante,
(salvo, claro est, que el destinatario de la precautoria hubiera articulado exitosamente las
impugnaciones del caso).
c) Se genera un proceso (a raz de la iniciacin de la medida autosatisfactiva), que es
autnomo en el sentido de que no es tributario ni accesorio respecto de otro, agotndose en s
mismo.
Con relacin a la exigencia de la contracautela en este tipo de medidas, ello depender de
las circunstancias del caso, y de lo que dispongan los ordenamientos jurdicos que las regulen.
En efecto, esas disposiciones son las que determinarn si su despacho estar condicionado o no
y en qu casos, al otorgamiento de una fianza u otro tipo de caucin.
Es necesario aclarar que la satisfaccin en forma definitiva de este tipo de medida, se
alcanzar cuando sta sea consentida, o cuando transcurran los plazos que los ordenamientos
procesales establezcan sin que se hayan interpuesto las vas impugnativas correspondientes.
Si bien la jurisprudencia ha admitido este tipo de medidas, creemos, y este ser uno de
nuestros objetivos, que una correcta regulacin procesal que d un marco jurdico adecuado a
esta figura ser una meta indispensable de todo ordenamiento procesal moderno que se precie
de tal.
Sabemos que, la tutela satisfactiva autnoma, o adoptando el nomen iuris signado por el
procesalista PEYRANO, la medida autosatisfactiva constituye una solucin jurisdiccional
urgente, autnoma, despachable inaudita altera pars y requiere para su procedencia que medie
una fuerte probabilidad de que el planteo formulado sea atendible.
Ya hemos adelantado nuestra postura sosteniendo que este tipo de medidas no tienen
carcter cautelar, porque como anticipramos, no estn al servicio ni son accesorias de un
proceso principal. En este sentido se ha dicho que constituyen una especie dentro de los
procesos urgentes pero que deben distinguirse de otros, como por ejemplo, de las diligencias
cautelares clsicas480.
Tambin hemos manifestado el carcter autnomo de esta medida, pues no es accesorio ni
asegurativo respecto de otro, sino que se agota en s mismo.
Sin embargo, antes de continuar con el anlisis de este instituto, creemos que es
conveniente afirmar, aun con el riesgo de equivocarnos, que la medida autosatisfactiva tal como
la estamos desarrollando, tiene naturaleza contenciosa, en el sentido que por intermedio de ella
se trata de dirimir una contienda o un conflicto planteado en la sociedad. No consideramos
adecuado incluir a estas medidas dentro de la categora en los actos de jurisdiccin voluntaria,
pues si bien son despachables inaudita parte, no por ello podemos concluir que en ella est
excluida la etapa del contradictorio (en aparente violacin del principio de bilateralidad propia
de todo proceso de naturaleza contenciosa), sino, que sta, y por razones de urgencia atendibles,
ser desplazada para luego de dictada la medida.
Existen diferencias y semejanzas entre las autosatisfactivas y las cautelares. Se asemejan
porque para la procedencia de las medidas autosatisfactivas es imprescindible el cumplimiento
de dos de los requisitos de fundabilidad que se exigen para las cautelares: peligro en la demora
y (en lneas generales) prestacin de una adecuada contracautela. Pero a diferencia de la
simple verosimilitud del derecho que se exige para las medidas cautelares, las autosatisfactivas
requieren adems una fuerte probabilidad de la existencia de ese derecho. Se asemejan,
adems, porque ambas figuras son despachables inaudita parte. Se diferencian porque
mientras las medidas cautelares tienen carcter instrumental, esto es, son accesorias de un
proceso, pretensin o peticin principal, las autosatisfactivas, son, como hemos visto,
autnomas. Se distinguen adems, porque mientras las cautelares tienen carcter provisional
(pues puede pedirse el levantamiento de la medida en cualquier momento luego de la cesacin
de las circunstancias que la determinaron), el dictado de una medida autosatisfactiva acarrea
una satisfaccin definitiva de los requerimientos del peticionante (salvo que el destinatario de
la autosatisfactiva hubiera articulado en tiempo, forma y exitosamente la impugnacin que
corresponda).
Como conclusin de lo analizado, podemos sostener que la medida autosatisfactiva
constituye un proceso urgente, autnomo, despachable inaudita parte, dictada in extremis, de
carcter no cautelar y de naturaleza contenciosa, que tiene por objeto dar una pronta y eficaz
respuesta a una situacin que requiere una inmediata intervencin del rgano jurisdiccional.
3.4.2. Paralizacin de un viaje en la frontera por falta de autorizacin de los padres de la menor
para viajar a la Repblica de Chile482
3.4.3. Peticin de una medida cautelar innovativa y otorgamiento por el tribunal de una
medida autosatisfactiva en virtud del principio iura novit curia483
El caso: Faiart Argentina S.A. promovi una medida cautelar (que llam innovativa y
supeditada a una posterior y principal accin social de responsabilidad contra sus ex directores)
a los fines de que se ordenara a los Bancos Bisel S.A. y Comercial Israelita el no pago de ocho
cheques de pago diferido correspondientes a sus propias cuentas corrientes. Fund tal peticin
en la existencia de abuso de facultades por parte de los mencionados representantes, pues el ex
presidente y vicepresidente de dicha sociedad dejaron de ocupar sus cargos a partir del 20 de
agosto de 1998 y libraron como representantes legales esos cheques a favor de s mismos en
concepto de honorarios como director por el perodo enero/agosto de 1998, sin tener relacin
de dependencia ni haber sido fijados esos honorarios de conformidad al art. 261 de la Ley de
Sociedades. Aleg perjuicio irreparable consistente en el inminente cierre de las cuentas
corrientes debido a una crisis econmica por la que atravesaba la sociedad, as como el peligro
en la demora y la imposibilidad de introducir la demanda en forma simultnea con la medida
peticionada. Ofreci adems contracautela.
Decisin judicial de primera instancia: La pretensin fue rechazada por la Sra. Juez de
primera instancia, pues consider que no se encontraban reunidos los presupuestos necesarios
para el dictado de una medida de esa naturaleza por no advertir ni verosimilitud en el derecho
ni verificable la irreparabilidad del perjuicio. Al rechazar la revocatoria considera que no se da
el bonus fumus iuris de la pretensin cautelar con la simple invocacin del art. 261 de la Ley de
Sociedades, ni se hallaba acreditado un obrar ilegtimo, resultando insuficientes los elementos
probatorios arrimados. Agreg que en el caso de medidas innovativas se requera algo ms que
el aludido bonus fumus iuris y que la verosimilitud deba surgir de manera manifiesta de los
elementos obrantes en la causa.
Revocacin del fallo: la Cmara revisora (Cm. Civ. Com. Rosario, Sala 2) revoc la decisin
en base a estos argumentos. Consider que la cautelar no se promovi simultneamente con la
accin principal, conforme sera esperable por el art. 289 del Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Provincia de Santa Fe. Expres que si bien era cierto que se acredit el impedimento de
demandar por resultar necesaria previamente la asamblea societaria que habilitara la accin,
no era menos cierto que an no se hallaba expresada la voluntad societaria de promover el
correspondiente juicio de accin social de responsabilidad. Consider por tanto que ese juicio
slo tiene relativa conexidad con la medida y sta importa alcanzar anticipadamente el objeto
pretensional sustancial. Frente a esto agreg se yergue con toda su fuerza la realidad
incontrastable del caso. En l se revelan los elementos propios de la urgencia, el perjuicio
irreparable y ms que la probabilidad fuerte del derecho o ilegitimidad de la accin, la
invocacin de normas legales impeditivas de las conductas sindicadas como ilegtimas y
causantes del perjuicio irreparable. En tal virtud, aplicando los principios del iura novit curia,
es dable advertir que nos hallamos en un terreno particularsimo que la doctrina ha dado en
llamar medidas autosatisfactivas. Desde esta ptica vio que estaban reunidos los elementos
propios de la urgencia o del peligro en la demora pues los libradores de los cheques eran
extranjeros sin bienes en la repblica, el perjuicio irreparable consistente en el cierre de
las cuentas corrientes y la fuerte probabilidad del derecho invocado en razn de que se
acredit que los referidos ex representantes carecan de remuneracin aprobada a percibir.
La resolucin: en base a dichos argumentos se hizo lugar al recurso de apelacin y se orden
(como medida cautelar autosatisfactiva que se agota en s misma y no como medida
innovativa), llevar adelante la medida, ordenando que los Bancos Bisel S.A. y Comercial
Israelita S.A. se abstengan de pagar los cheques de pago diferido referidos, siempre que fueran
presentados al cobro por sus beneficiarios en persona (a los fines de proteger los derechos de
eventuales terceros de buena fe).
No es nuestro objetivo analizar el acierto o desacierto de las resoluciones reseadas. Ms
all de la coincidencia o no que se pueda tener con respecto a los argumentos que llevaron a
estos tribunales a decidir en la forma que la han hecho, lo cierto es que merece destacarse que
fallos como los comentados, que son cada vez ms numerosos, nos hacen abrir los ojos hacia
una incontrastable realidad: la necesidad de cubrir los vacos u oscuridades legales en torno a
la regulacin de este instituto denominado doctrinariamente como medidas autosatisfactivas.
En efecto, cada vez con mayor asiduidad la sociedad requiere de los rganos jurisdiccionales,
una solucin ms rpida, autnoma y adecuada para cuestiones urgentes, sobre todo cuando,
como hemos visto en los fallos analizados, las medidas cautelares tradicionales aun las
llamadas innovativas no pueden dar la respuesta deseada, por tener que supeditar stas a
una simultnea o posterior pretensin principal que, seguramente, los peticionantes no desean
promover. Su incorporacin legislativa seguramente disipar las dudas que genera en quienes
temen los excesos judiciales, ven peligrar el principio constitucional de defensa en juicio o, ms
egostamente, prefieren lo conocido para evitar bucear en las profundidades de nuevas
estrategias484.
Captulo XXIX
INCIDENTES. TERCERAS
1. INCIDENTES
De conformidad lo define el art. 426 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, los incidentes son
cuestiones que se suscitan durante la tramitacin de un pleito y que tienen alguna conexin con
l.
Sabemos que durante el curso del proceso, normalmente pueden originarse conflictos que
requieren ser sustanciados y resueltos con independencia de la cuestin que constituye la
materia principal o medular del pleito. Para graficarlo de alguna manera, podemos decir, que el
incidente es un pequeo pleito dentro del proceso principal.
Existe en ellos una demanda (demanda incidental) que contiene esa pretensin que se
encuentra relacionada con la cuestin principal, una contestacin de demanda, una etapa
probatoria generalmente eventual y una etapa resolutoria que culmina con el dictado de un
auto o resolucin interlocutoria.
Las pretensiones incidentales pueden consistir en un acuse de negligencia a la contraria, el
pedido de sustitucin de una medida cautelar, la nulidad de un acto procesal por vicios de
forma, el planteo de perencin de la instancia, etctera.
1.2. Clasificacin
La demanda incidental tiene los mismos requisitos formales que la demanda principal (art.
175, CPCC), pero el legislador ha facultado al tribunal a rechazar in limine, la demanda
incidental, si la pretensin que contiene no tiene sustento jurdico; es lo que se denomina
improponibilidad objetiva, es decir, la demanda si bien ha cumplido con todos los requisitos
formales exigidos para su admisibilidad, la manifiesta improcedencia de lo peticionado,
autoriza al tribunal a rechazarlo in limine litis (sin sustanciacin), Fr. argumento del art. 430
in fine del Cdigo Procesal Civil y Comercial.
2. TERCERAS
Si bien la estructura misma del proceso judicial presupone la existencia de dos partes
enfrentadas, en algunos casos la complejidad de las relaciones jurdicas, hace que durante la
sustanciacin de la litis, con determinados actos procesales (vgr., un embargo) se afecten los
derechos subjetivos de terceros ajenos al proceso que se sustancia.
En las terceras, el inters del tercero radica en oponerse a la realizacin, en favor del
ejecutante, de un bien embargado, sosteniendo o que es suyo (tercera de dominio) o que a l le
corresponde su producto, en caso de subasta, con preferencia al ejecutante (tercera de mejor
derecho).
El citado art. 436 del Cdigo Procesal de la provincia distingue entre tercera de dominio y
tercera de mejor derecho, con la denominacin ajusta a nuestro criterio de derecho
preferente.
Luego dispone cundo deben o pueden articularse: la de dominio antes de otorgarse la
posesin de los bienes; la de derecho preferente, antes de que se haya efectuado el pago.
Es oportuno aclarar que ello no empece para que luego de esas oportunidades se promueva
un juicio de reivindicacin o una accin resarcitoria de cualquier naturaleza, sea contra el
acreedor, sea contra el deudor, o contra ambos, por colusin; pero no tercera, por lo tanto no
proceder como incidente, sino como accin.
No nos explicamos por qu no se reprodujo el sabio art. 1050 del ex Cdigo Procesal
provincial, que es el 103 del Cdigo Procesal nacional, en cuanto a que dispona que, en caso de
colusin fraudulenta, deban remitirse los antecedentes a la justicia del crimen. Creemos que
han pensado los reformadores que eso deba ser motivo de una denuncia penal.
2.3. Caducidad
El art. 437 del Cdigo Procesal Civil dispone que deben acompaarse, con la articulacin de
la tercera, los elementos que acrediten la legitimacin sustancial.
La ausencia de aqullos debe ser suplida por fianza, que slo responder por los perjuicios
que pueda producir la suspensin del principal.
Pero ocurre que la suspensin del principal no se opera en el principal, salvo el remate, si es
de dominio, o el pago, si es de preferencia (excepto lo que dispone el art. 474 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial sobre venta anticipada de bienes perecederos).
Si es de dominio, parecera que se le da trmite de incidente; si es de mejor derecho,
parecera que es trmite verbal, porque dice: con audiencia de las partes (art. 438, inc. 2,
CPCC), ms fianza. Sin embargo ese procedimiento se encuentra abrogado en la ley 8465, por
lo que para su trmite habr que estar al juicio declarativo que corresponda.
Hay numerosos autores que consideran que la tercera no es un incidente, sino un proceso
autnomo; no es nuestra intencin adentrarnos en la discusin de la naturaleza jurdica de este
instituto, ya que la ley no ha clarificado el tema, y son atendibles, tanto los argumentos de los
que afirman que se trata de un proceso autnomo, y por tanto debe resolverse mediante una
sentencia, como los de aquellos que sealan que es un tpico incidente, ya que para que haya
tercera tiene que existir un proceso anterior donde se haya trabado un embargo.
El trmite est determinado por el valor de bien o crdito de que se trate la tercera, o sea
menos de 100 jus, abreviado, y ms si es ordinario (art. 418, CPCC). El tema es regulado por el
art. 439 del Cdigo Procesal Civil y Comercial.
Pero ha dejado pendiente un problema fundamental; el del valor que determine la tercera:
ste ser el del bien afectado o del embargo, cuando se trate de medidas cautelares
mensurables, desde luego.
Se da esta paradoja: si alguien ha trabado un embargo por valor de 30 jus, sobre un bien
que supera los mil jus, las costas y los gravmenes promocionales sern los que corresponden
al monto del embargo o al valor de bien en disputa?
La ltima parte del art. 439 del Cdigo Procesal Civil y Comercial es una disposicin sagaz,
porque tiende precisamente a evitar relaciones colusorias entre le actor y el demandado,
obviamente en perjuicio del tercerista. Dicha norma prescribe que el allanamiento y la
confesin del ejecutado no podrn ser invocadas contra el ejecutante. Por eso se excluyen el
allanamiento y la confesin, pero lo que no dice es si se trata de ello en el juicio principal o en el
incidente de tercera.
El art. 440 no est mal al consignar que no debe hacerse nuevo emplazamiento al rebelde,
pero, claro, en los arts. 110 y 116 del Cdigo Procesal de la provincia no se reprodujo el art. 449
del cdigo derogado, que fijaba las condiciones de intervencin del rebelde, pago de costas, etc.
El art. 441 del Cdigo Procesal Civil y Comercial reproduce el ex art. 1038 1/2: [...]
acreditando in continenti su posesin actual, en conformidad con el ttulo de propiedad, segn
la naturaleza de los bienes.
La pregunta es: y si ha perdido la posesin por secuestro o por ejercicio de derecho de
retencin (art. 3939, CC)? Qu es lo que protege este instituto: la posesin o la propiedad?
Establece, como trmite, una vista al embargante, que debemos entender es por tres das, y
no admite la apertura a prueba.
Es cierto que deja la posibilidad de deducir la tercera, pero, sobre todo, tratndose de cosas
muebles, en las que debe regir el art. 2412 del Cdigo Civil, la nica posibilidad probatoria es la
documental que se debe agregar con el planteo.
Anexo
a) determinacin de la norma aplicable; b) lugar y fecha; c) aplicacin del derecho; d) idioma; e) indicacin
de las partes actuantes; f) firma; g) examen de las condiciones de la accin; h) foliatura; i) descripcin de
los hechos relatadas por las partes; j) fijacin de los hechos por el tribunal; k) doble ejemplar; l) exposicin
de los hechos; m) decisin final; n) pretensin del actor; ) escritura; o) descripcin de las defensas
opuestas; p) examen de la prueba; q) pronunciamiento del fallo.
1) Busque los artculos del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba
que regulan el recurso de casacin, identifique y explicite los requisitos de admisibilidad de
dicho remedio impugnativo.
2) Cules son las causales de procedencia del recurso extraordinario de casacin.
3) En todos los casos, el recurso de casacin debe interponerse contra una sentencia
definitva o auto asimilable a tal? Justifique su respuesta.
4) De los ejemplos que se transcriben infra, seale con una cruz cundo estamos, por va de
principio, en presencia de sentencias definitivas o autos equiparables a las mismas, o que
causen un gravamen irreparable, a los fines del recurso de casacin
a) Sentencia dictada en primera instancia.
b) Auto que declara la desercin del recurso de apelacin.
c) Auto que declara desistido el recurso de apelacin.
d) Sentencia de Cmara recada en un juicio ejecutivo y se pronuncia sobre el fondo de la
cuestin litigiosa.
e) Auto recado en materia de litis expensas.
f) Auto que resuelve admitir o denegar un beneficio de litigar sin gastos.
g) Auto que declara perimida la segunda instancia.
h) Auto que declara perimida la primera instancia.
i) Sentencia que resuelve hacer lugar a una accin posesoria.
5) Constituye jurisprudencia constante de la Sala Civil y Comercial del Tribunal Superior
de Justicia que para que resulte admisible la casacin al amparo del inc. 1 del art. 383 del
Cdigo Procesal provincial, la resolucin impugnada debe ser definitiva o interlocutorio
equiparable a ella (art. 384, CPCC). En tal sentido se resolvi que la ndole cautelar del fallo
impugnado no obsta a las consecuencias insalvables que el mismo puede producir, y admiti la
casacin deducida contra una resolucin que negaba la procedencia de una anotacin de litis
(cfr. TSJ, Sala Civil y Comercial, en autos Maidana, Manuel Antonio - filiacin (cuerpo de
fotocopias) - recurso de casacin, A.I. N 261, del 20/8/98). Induzca cul pudo haber sido el
fundamento por el cual el Tribunal Superior ha considerado admisible el recurso de casacin
contra un auto que recae sobre una medida cautelar.
6) En qu consisten las funciones nomofilctica y uniformadora del recurso de casacin?
7) Remontndonos a la Francia postrevolucionaria y colocndonos en la hitesis de que
usted es miembro del tribunal de casacin, explique cmo ejerce usted el control nomofiltico?
8) Especifique en qu consiste el iudicium rescindens y el iudicium rescisorium.
9) Qu son los vicios in procedendo y los vicios in iudicando?
10) Caso prctico: en su escrito recursivo, los demandados fundan la casacin en el inc. 1 del
art. 383 del Cdigo Procesal Civil, por contener la resolucin impuganda a su criterio un
vicio in iudicando, por inobservancia o errnea aplicacin de la ley. Fundan su recurso en la
causal de violacin de las formas y solemnidades prescriptas para el dictado de sentencia,
argumentando que, el tribunal ha omitido la correcta aplicacin de la ley al no encuadrar como
un allanamiento a sus pretensiones, lo que entiende como conformidad prestada por la actora
a lo solicitado por su parte, al contestar sobre el mrito de la prueba pericial en los alegatos.
Asuma el rol de vocal de Cmara Civil y Comecial y analice la admisibilidad formal, por la
causal invocada, del recurso de casacin articulado.
11) El tribunal de segunda instancia, actuando como a quo, ha denegado un recurso de
casacin por considerarlo formalmente inadmisible, con el siguiente argumento: El
casacionista a continuacin de endilgar al fallo ausencia de motivacin, ha omitido, a travs de
un anlisis sistemtico y estricto del razonamiento atacado, indicar cual es la regla lgica
violada en el razonamiento como asimismo cual es la trascendencia dirimente del supuesto
vicio en la solucin legal dada a la cuestin controvertida. Extraiga del prrafo precedente,
cul ha sido el requisito formal que, a juicio del tribunal de segunda instancia, no observado
por el casacionista en la confeccin de su recurso.
12) Qu tipo de plazo es el que concedido por la ley para contestar el recurso de casacin?
13) En qu causal puede encuadrarse la omisin de valorar una prueba dirimente para la
solucin del litigio, como motivo de casacin, para provocar la apertura de la instancia
casatoria? Explique el mtodo de la inclusin mental hipottica.
14) Explique con un ejemplo, en qu consiste el requisito de identidad fctica y dismil
interpretacin jurdica, como condicin de admisibilidad del recurso de casacin fundado en las
causales previstas en los incs. 3 y 4 del art. 383 del Cdigo Procesal Civil y Comercial.
15) Distinga el recurso extraordinario de casacin por sentencias contradictorias, del
recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley.
16) Cul es la teleologa que inspira al recurso de inconstitucionalidad provincial?
17) Enumere las causales por las que procede el recurso de inconstitucionalidad regulado en
la ley adjetiva local.
18) Busque en las publicaciones jurdicas conocidas, las causas Strada y Di Mascio dentro
de los precedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, relativo al
deber de los mximo tribunales de provincia de pronunciarse sobre la cuestin constitucional
nacional. Luego, elabore un sumario y extraiga la doctrina judicial de ambos fallos.
19) Caso prctico: en un juicio de escrituracin se condena en costas al demandado,
difiriendo la regulacin de honorarios de los letrados intervinientes para cuando exista base
para ello. A tales fines (determinacin de la base econmica), el letrado de la actora inicia un
incidente de regulacin de honorarios, planteando en la demanda incidental la
inconstitucionalidad del art. 107 de la ley arancelaria 8226, en cuanto prescribe: Toda
actuacin destinada a la determinacin de honorarios, no devenga, a su vez, honorarios para
ninguno de los abogados o procuradores actuantes, sin perjuicio de los convenios entre letrados
y partes. En los casos de plus petitio inexcusable, o cuando la oposicin exceda los lmites
razonables de la defensa, las costas se impondrn al abogado peticionante o al abogado del
oponente respectivamente.
La retribucin de los peritos no puede exceder el uno por ciento (1%) del valor de los bienes
que sirven de base a su determinacin y, en ningn caso pueden superar el treinta por ciento
(30%) de los honorarios a regular al letrado. El tribunal resuelve la incidencia rechazando por
extemporneo el planteo de inconstitucionalidad. El incidentista apela dicha resolucin, la que
es confirmada por la Cmara Civil. Es correcta la resolucin de los tribunales de primera y
segunda instancia? Qu medio impugantivo permite la revisin de la decisin de este ltimo?
20)Cules son las causales sustanciales y formales del recurso de revisin?
21) Reflexione sobre el siguiente pensamiento: La necesidad de firmeza debe ceder en
determinadas condiciones ante la necesidad que triunfe la verdad (COUTURE, Eduardo,
Fundamentos de derecho procesal civil, p. 401) Qu valor ha priorizado el legislador al
instaurar el recurso de revisin, en desmedro del valor de seguridad jurdica entendida como
certeza a favor de derechos adquiridos tutelado con el instituto de la cosa juzgada?
22) Seale las diferencias existentes entre el recurso de revisin, y la accin autnoma de
nulidad en cuanto: a) fuente legal; b) efecto; c) oportunidad de su ejercicio; d) legitimacin
activa; e) casuales de procedencia; f) procedimiento.
23) Ante qu tribunal debe interponerse el recurso extraordinario federal.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS CORRESPONDIENTES AL CAPTULO XX
7) Caso prctico: Marcos Purcilini ha sido demandado por la Sra. Fernanda Prez, en virtud
de un contrato de compra venta, por el que el primero le transfiriera la propiedad de un equipo
de gas, al segundo, sin otorgarle la respectiva documentacin habilitante. Por lo que, la Sra.
Prez acciona por la suma de pesos un mil ($ 1000) contra Puricilini con la finalidad de obtener
el cumplimiento del contrato de compraventa, ms los daos y perjuicios que del
incumplimiento se derivaron. Asuma el rol de tribunal de la causa y redacte el primer decreto
con el que se le imprima trmite a la demanada.
8) Caso prctico: en un juicio ejecutivo, se ha trabado embargo sobre el inmueble de
propiedad del demandado. Dictada la sentencia de remate en el juicio sustanciado en rebelda,
y habiendo el actor iniciado su ejecucin, comparece el demandado rebelde, pide participacin y
solicita el levantamiento de embargo sobre el bien de su propiedad. Qu trmite corresponde
imprimir a la peticin del demandado? Responda con fundamentacin legal.
9) Cmo se notifica la resolucin del tribunal que tiene por contestada la demanda o la
reconvencin en el juicio abreviado, en los supuestos infra mencionados? Marque con un cruz la
respuesta correcta:
a) Si se han opuesto excepciones u ofrecido prueba:
Al domicilio constituido.
Al domicilio real.
Ministerio legis.
Edictos.
b) Si no se han opuesto excepciones, ni ofrecido prueba, pero se introducen hechos nuevos:
Al domicilio constituido.
Al domicilio real.
Ministerio legis.
Edictos
10) Una con flechas:
11) Redacte una demanda de un juicio abreviado por cobro de pesos un mil cien.
12)Discuta en clase la reforma al art. 415 del Cdigo Procesal realizada por la ley provincial
8838, tomando como base los siguientes artculos doctrinarios: a) Prueba anticipada en el
juicio abreviado y declarativos especiales? de Ral Fernndez publicado en Semanario
Jurdico, N 1330, del 01/03/01, y b) S, prueba anticipada en el juicio abreviado y declarativos
especiales de Rubn Remigio, tambin publicado en Semanario Jurdico, N 1334, del 29/03/01.
13) Es apelable la resolucin que ordena sustanciar el juicio por el trmite de juicio
abreviado? Responda con fundamentacin legal.
1) Realice una clasificacin de los medios impugnativos previstos en el Cdigo Procesal Civil
y Comercial, especificando: a) objeto impugnable; b) ante quien deben interponerse; c) tribunal
competente para emitir el juicio de admisiblidad; d) tribunal competente para conocer los
agravios y resolver en definitiva.
2) Qu significa el efecto devolutivo de un recurso? Qu medios impugnativos que tengan
efecto devolutivo, conoce Ud.?
3) Entre los autores locales, se ha planteado la siguiente discusin en torno al alcance del
art. 362 del Cdigo Procesal Civil y Comercial. Por una parte, una posicin entiende que A
diferencia de lo que se haba previsto originariamente, por la comisin redactora del Proyecto
de reforma al antes vigente Cdigo de Procedimientos Civiles y Comerciales (ley 1419 y sus
modificatorias) en que si bien el recurso de anulacin desapareca, de modo autnomo y
quedaba absorvido por la apelacin, pero que conservaba el doble alcance de referirse a los
vicios de la sentencia o del procedimiento anterior, el actualmente vigente slo permite alegar
vicios de la sentencia y no vicios del procedimiento anterior (art. 362, CPCC) (FERNNDEZ,
Ral Eduardo, El recurso de nulidad en el juicio ordinario (art. 362, CPCC), en Foro de
Crdoba, Suplemento de Derecho Procesal, Ao I, N 1, Advocatus, Crdoba, 2001, ps. 13/20).
Por la otra: FONTAINE, Julio, en Cdigo Procesal de Crdoba comentado, de FERRER MARTNEZ Y
OTROS, Crdoba, Advocatus, 2002.
Analice la norma interpretada e indique cul es el alcance que tiene el recurso de apelacin
all legislado, con relacin a los vicios de nulidad.
4) Realice un escrito de una reposicin en contra de un decreto que deniega una medida de
prueba.
5) Cules son los principios que rigen las nulidades procesales?
6) Que entiende Ud. por formas procesales y formulismos procesales. Busque en el Cdigo
Procesal Civil y Comercial normas que, a su criterio revelen un mayor o menor apego a las
formas. A los fines de su ilustracin, citamos como ejemplo los arts. 1259 y 1260 del Cdigo
derogado (ley 1419) que, entre las condiciones de admisiblilidad del recurso directo impona
como exigencia acompaar copias legalizadas (esto es autenticadas por el secretario) de la
resolucin recurrida, del escrito recursivo y de la resolucin denegatoria. Con la reforma
introducida por al ley 8465 se flexibiliz dicho requisito, eliminndose la exigencia de
legalizacin , bastando ahora la sola suscripcin de tales copias por el letrado del recurrente
bajo la responsabilidad del art. 90 del Cdigo Procesal Civil y Comercial. Sobre el punto en
cuestin, desde la doctrina se ha tratado de superar los excesos de rigor formal proponiendo a
los fines de evitar la declaracin de inadmisibilidad por un deficit formal en la interposicin de
recursos extraordianrios, que resultara conveniente la institucin del despacho saneador
(similar al establecido en art. 176 del Cdigo Procesal Civil y Comercial) (PERRACHIONE, Mario
C., Un caso donde la disputa formalismo vs. formulismo es resuelta correctamente mediante
la doctrina del excesivo rigor formal , nota a fallo, Semanario Jurdico, N 1291, 2000-619) .
7) Caso prctico: Fernanda Prez, nacida en Villa Mara (Provincia de Crdoba), se radica la
ciudad de Crdoba con la intencin de iniciar sus estudios universatarios. A tales fines celebra
con la Sra. Mara Peralta, un contrato por el cual esta ltima cede en locacin un inmueble de
su propiedad, comprometindose la primera a cumplir las obligaciones contractualmente por
ella asumidas. En el mismo contrato, la abuela de Fernanda, con domicilio real en Villa Mara,
se constituye en garante, solidaria, lisa y llana y principal pagadora de todas las obligaciones
emergentes del mismo, constituyendo domicilio especial en la ciudad de Crdoba. Ante el
retraso en el pago de las mercedes locativas, Mara inicia contra Fernanda y su abuela dos
juicios, uno, de desalojo y otro, ejecutivo, este ltimo para obtener el cobro compulsivo de su
crdito. Sustanciados ambos juicios en rebelda, la abuela de Fernanda comparece en el juicio
ejecutivo, que se encontraba tramitando las diligencias previas a la subasta, articulando formal
incidente de nulidad de todo lo actuado con fundamento en vicios de la citacin inicial, por
haberse omitido su notificacin al domicilio real y haberse practicado en el domicilio especial.
En su escrito denuncia haber tomado conocimiento de un juicio seguido en su contra,
totalmente tramitado y finalizado, en ocasin de practicarse la constatacin del inmueble en el
que habita que es el mismo que ofreci en garanta de la locacin por el oficial de justicia,
como paso previo a la subasta.
Asuma el rol de letrado de las partes y busque argumentos a favor de una y otra postura.
Luego, emita su propia opinin sobre el punto.
8) Suministre un concepto de recurso de reposicin.
9) Analice el siguiente planteo: en un juicio ordinario, Ud. es apoderado de una de las
partes, y ha ofrecido prueba testimonial en la etapa procesal oportuna, la que es denegada por
el tribunal mediante el dictado de una providencia simple Qu recurso procede contra dicha
resolucin?. De las siguientes opciones, seale la que estime correcta, fundamentando su
eleccin:
Reposicin
Reposicin y apelacin en subsidio
Apelacin directa
10) Analice la siguiente discusin doctrinaria, suscitada en torno a la oportunidad legal
para expresar agravios en la apelacin subsidiaria a la reposicin y, luego, seale las ventajas y
desventajas de adoptar uno u otro sistema:
a) Considera que, una vez concedida la apelacin en subsidio, en la alzada se corren los
traslado de ley, primero, al apelante, para que exprese agravios y luego a la contraria para que
los conteste, al igual de lo que sucede con el procedimiento seguido en la apelacin directa.
b) Confuta esa tesis afirmando que, en la hiptesis mencionada la apelacin subsidiaria ya
se encuentra fundada en oportunidad de interponerse el recurso de reposicin, no requiriendo
de una nueva fundamentacin. Pues, la efectuada en la reposicin, sirve de expresin de
agravios, con lo cual la causa estar en condiciones de ser elevada al tribunal ad quem para que
ste resuelva el planteo recursivo.
11) Cul es la oportunidad, a su criterio, para ofrecer prueba en el recurso de reposicin?
12) Seale con una cruz la opcin correcta:
A) Tratndose de una resolucin dictada sin sustanciacin, durante el curso de una
audiencia, el interesado podr:
a. Interponer en ese mismo acto la reposicin (y, en su caso, la apelacin en subsidio) , la
que debe tramitarse all mismo.
b. Interponer recurso de reposicin dentro de los tres das de concluida la audiencia.
B) Tratndose de una resolucin hubiera estado precedida de sustanciacin, durante el
curso de una audiencia, y tuviera idoneidad suficiente para causar un agravio irreparable, el
interesado podr:
a. Interponer en ese mismo acto la reposicin (y, en su caso, la apelacin en subsidio) , la
que debe tramitarse all mismo.
b. Interponer apelacin directa (art. 361, CPCC).
13) En reciente fallo, el mximo rgano judicial de la Provincia de Crdoba, ha sentado la
siguiente doctrina judicial: Establecida la irreparabilidad del gravamen como nica condicin
para que pueda apelarse, se ha producido un trocamiento del sentido y alcance del texto del art.
1241 Cdigo Procesal Civil y Comercial (derogado), que hoy reitera sin modificaciones el primer
prrafo del actual art. 363, la norma que anteriormente importara una condicin insoslayable
para apelar providencias dictadas sin sustanciacin, hoy se presenta como una doble
alternativa de impugnacin que se ofrece al agraviado, quien podr optar por deducir
reposicin con apelacin en subsidio...o por apelacin directa (TSJ,Sala Civil y Comercial, en
autos ICI Argentina S.A.I.C. c/ Metalcarp S.A.I.C. - ordinario - recurso directo, A.I. N 303,
del 20/12/00, publicado en Foro de Crdoba, Suplemento de Derecho Procesal, Ao I, N 1,
Advocatus, Crdoba, 2001, ps. 103/110). Analice las ventajas y desventajas de la adopcin de un
criterio como el precedentemente transcripto.
14) Caso prctico: una persona que afirma tener vocacin hereditaria y haber sido excluida
de la herencia del causante, pretende articular una accin de peticin de herencia, a fin de ser
declarada heredera, conjuntamente con los dems herederos declarados tales. A tal fin, solicita
al Tribunal en el que se tramit la declaratoria de herederos, una serie de medidas cautelares
tendientes a conservar el patrimonio del causante. Ante tal peticin, el tribunal prov:
Crdoba, 22 de agosto de 2004. De la cautelar solicitada, vista a los herederos. Ud. es
apoderado de la peticionante excluida de la declaratoria Qu actitud asumir frente a lo
provedo por el tribunal?
15) Cules son los requisitos de admisibilidad del recurso de apelacin?
16) Qu formas de deducir el recurso de apelacin conoce?
17) Indique la verdad o falsedad (V o F) de las siguientes premisas:
a) El plazo para interponer el recurso de apelacin es de cinco das fatales.
b) El cuestionamiento de los efectos de la concesin del recurso de apelacin, debe efectuarse
ante el tribunal ad quem en oportunidad de expresar agravios.
c) En el recurso de apelacin se realiza un nico juicio de admisibilidad, el que est a cargo
del tribunal a quo.
d) Los agravios del apelacin pueden consistir en vicio in iudicando e improcedendo
contenidos en la sentencia impuganda.
e) Los vicios de nulidad contenidos en la sentencia slo pueden ser reparados mediante el
incidente de nulidad.
f) La adhesin al recurso de apelacin es un instituto procesal que permite agraviarse de la
resolucin apelada por la contraria.
18) Explique con sus palabras qu debe entenderse por gravamen irreparable.
19)Caso prctico: contra la sentencia de desalojo por la falta de pago de alquileres vencidos,
el demandado interpone recurso de apelacin, el que es concedido por el tribunal. Ud. es el
apoderado del actor y manifestar su desacuerdo con la concesin del recurso, por no concurrir
los requisitos del art. 758 del Cdigo Procesal Civil y Comercial provincial. Utilice la va
impugnativa idnea para cuestionar el mentado decreto de concesin.
20) Caso prctico: la sentencia recada en juicio ejecutivo, en su parte dispositiva, resuelve:
I. Hacer lugar a la excepcin de prescripcin opuesta por el ejecutado. II. Rechazar la
excepcin de pago opuesta por el ejecutado. III. Rechazar en todos sus trminos la demanda
incoada. IV. Imponer las costas a cargo de la parte actora vencida (art. 130, CPCC) [...]. El
actor, agraviado por dicha resolucin, interpone recurso de apelacin en su contra. Ud. como
apoderado del demandado, se ha visto obligado a seguir litigando, por lo que, elevada la causa
al tribunal de alzada, advierte que an existe una oportunidad para someter al conocimiento
del tribunal de alzada el agravio que le producira, en caso de la eventual revocacin del fallo
recurrido, haber dejado firme el rechazo, por el tribunal de origen, de la exepcin de pago
opuesta por su parte.
21) Elabore un cuadro sinptico relativo a la prueba en la alzada, debiendo consignarse:
oportunidad; procedencia: casos; procedimiento.
22) Tiene el tribunal de alzada facultades precalificativas de la prueba ofrecida ante esa
sede? Justifique legalmente su respuesta.
23) Interprete qu es lo que quiso decir el legislador local al regular la admisibilidad del
ofrecimiento de la prueba de absolucin de posiciones en segunda instancia (art. 375, inc. 3,
apartado d, CPCC): a) que slo podr referirse a hechos o circunstancias que no hubieran sido
objeto de cualquier prueba con anterioridad; b) que slo podr referirse a hechos o
circunstancias que no hubieran sido objeto de la misma prueba con anterioridad.
24) Caso prctico: en un juicio de filiacin, el tribunal de primera instancia hace lugar a la
demanda, con fundamento en el fuerte valor indiciario de la negativa del demandado a
someterse a la produccin de la prueba biolgica, la que, por otra parte, haba sido ofrecida en
primera instancia por la parte actora. Tal pronunciamiento, que le fue notificado al presunto
padre, es apelado por ste y, en oportunidad de expresar agravios, ofrece pruebas documental y
pericial (prueba biolgica), solicitando la apertura a prueba en la alzada. El tribunal de
Apelaciones dicta un decreto mediante el cual se deniega dicha peticin, por no concurrir los
requisitos exigidos por el art. 375, inc. 2, del Cdigo Procesal Civil de Crdoba. Sin embargo,
procurando evitar una decisin que filie a un hijo procesal, antes que a un hijo biolgico, origen
y punto de partida del derecho de indentidad, ordena como medida para mejor proveer que se
practique la prueba biolgica solicitada (Cm. Civ. Com. Trab. y Cont. Adm. Villa Dolores,
15/04/99, A.I. N 35, en autos A.M.F. c/ J.O.T. - filiacin, publicado en Semanario Jurdico, N
1278, edicin del 17/02/00, p. 221).
Conteste los siguientes interrogantes: porqu consider el tribunal que no era admisible la
apertura a prueba en segunda instancia? qu principios ha querido privilegiar en el caso
comentado?
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NDICE
CAPTULO XVI
DISCUSIN Y SENTENCIA
CAPTULO XVII
MODOS NO COMUNES DE TERMINACIN DEL PROCESO
1. Desistimiento: 1.1. Concepto de desistimiento. 1.2. Naturaleza jurdica. 1.3. Clases. 1.4. Forma
del desistimiento. 1.5. Efectos. 2. Conciliacin: 2.1. Concepto. 2.2. Alcance y contenido. 3.
Transaccin. 4. Perencin de instancia: 4.1. Prescripcin. Caducidad y perencin. 4.2. Concepto
de perencin de instancia. 4.3. Fundamento y finalidad del instituto. 4.4. El concepto de
instancia. 4.5. Fundamento y objeto de la perencin. 4.6. Forma de declaracin de la perencin.
4.7. Perencin del incidente de perencin. 4.8. Cmputo del plazo. 4.9. Legitimacin de la
solicitud de la perencin. 4.10. Primera y segunda instancia. 4.11. Casos en que no se opera la
perencin. 4.12. Efectos. 5. Mediacin: 5.1. Medios alternativos de solucin de conflictos.
Mediacin. 5.2. Concepto y caracteres. 5.3. Fundamento. 5.4. El mediador. Condiciones. 5.5.
Principios proce-
sales. 5.6. Regulacin legal. 5.7. Procedimiento. 5.8. Sntesis final ........... 35
CAPTULO XVIII
MEDIOS IMPUGNATIVOS.
INCIDENTES.
RECURSOS ORDINARIOS Y AUXILIARES
CAPTULO XIX
MEDIOS IMPUGNATIVOS.
RECURSO EXTRAORDINARIO.
CASACIN
1. Introduccin. 2. Fines. 3. Motivos: 3.1. Generalidades. 3.2. Los motivos de casacin en la ley
8465. Anlisis en particular: 3.2.1. Sentencia dictada en violacin al principio de congruencia
(art. 383, inc. 1, primer supuesto, CPCC). 3.2.2. Sentencia dictada en violacin a los principios de
fundamentacin lgica y legal (art. 383, inc. 1, segundo supuesto, CPCC). 3.2.3. Sentencia dictada
con violacin a las formas y solemnidades prescriptas para el procedimiento o la sentencia (art.
383, inc. 1, tercer supuesto, CPCC). 3.2.4. Sentencia dictada en violacin a la cosa juzgada (art.
383, inc. 2, CPCC). 3.2.5. Sentencia fundada en una interpretacin de la ley contraria a la
efectuada dentro de los cinco aos anteriores a la resolucin recurrida (art. 383, inc. 3, CPCC).
3.2.6. Sentencia que contrare la ltima interpretacin de la ley hecha por el Tribunal Superior
de Justicia en ocasin de un recurso fundado en el inc. 3 ib. (art. 383, inc. 4, CPCC). 4.
Resoluciones recurribles por va del recurso extraordinario de casacin: 4.1. Sentencia definitiva.
4.2. Autos equiparables a la sentencia definitiva: 4.2.1. Auto que cause un gravamen irreparable.
4.3. Sentencia no definitiva. 5. Interposicin del recurso de casacin: 5.1. Interposicin por
escrito. 5.2. Plazo. 5.3. Tribunal (art. 385, primer prrafo, CPCC). 5.4. Indicacin del motivo y
argumentos sustentadores (art. 385, inc. 1, CPCC). 5.5. Aplicacin e interpretacin del derecho
pretendida. Copia o cita de la publicacin (art. 385, inc. 2, CPCC). 6. Concesin del recurso de
casacin: 6.1. Sustanciacin del recurso ante el tribunal a quo. 6.2. Admisibilidad y procedencia.
6.3. Oportunidades del juicio de admisibilidad: 6.3.1. Rechazo in limine. 6.3.2. Sustanciacin (art.
386, primer prrafo, primera parte, CPCC). 7. Resolucin: 7.1. Trmite ante el Tribunal Superior.
8. Efectos: 8.1. Regla general. 8.2. Primera excepcin: no tiene efecto suspensivo en los casos
enunciados por el art. 388, primer prrafo, segundo supuesto, del Cdigo Procesal de Crdoba.
8.3. Segunda excepcin: no tiene efecto suspensivo si se interpone contra una sentencia que
condena al pago de una suma de dinero (caucin) (art. 388, segundo prrafo, CPCC). 9. Casacin
con
reenvo: 9.1. Reenvo facultativo. ............................................................... 109
CAPTULO XX
MEDIOS IMPUGNATIVOS.
RECURSO EXTRAORDINARIO.
INCONSTITUCIONALIDAD
PROVINCIAL
1. Accin impugnativa. Revisin. Objeto. Procedencia. Trmite: 1.1. Las resoluciones recurribles.
1.2. Interposicin. Plazo. 1.3. Forma. 1.4. Admisibilidad y trmite. 1.5. Efectos. 2. Recurso de
inaplicabilidad de la ley: 2.1. Concepto. Regulacin legal. 2.2. Causal de procedencia. 2.3.
Trmite. 2.4. Sentencia. 2.5. Obligatoriedad de los fallos plenarios. 2.6. Los fallos plenarios y el
recurso extraordinario
federal ......................................................................................................... 177
CAPTULO XXII
PROCESOS DE CONOCIMIENTO GENERAL.
EL JUICIO ABREVIADO
CAPTULO XXIII
PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIN
1. Proceso ejecutivo. 2. Diferencias con el juicio ordinario. 3. Ttulo ejecutivo. 4. Enumeracin: 4.1.
Instrumentos pblicos o privados. 4.2. Crditos por alquileres. 4.3. Ttulos de crdito: 4.3.1.
Cheque. 4.3.2. Pagar. 4.3.3. Facturas conformadas. 4.4. Crditos por expensas. 4.5. Ttulos
fiscales. 4.6. Certificado de saldo deudor. 5. Otros ttulos ejecutivos. 6. Preparacin de la va
ejecutiva: 6.1. Trmite. 7. Demanda en juicio ejecutivo: 7.1. Excepciones: 7.1.1. Incompetencia.
7.1.2. Falta de personera. 7.1.3. Falsedad e inhabilidad. 7.1.4. Litispendencia. Cosa juzgada.
7.1.5. Pago. Plus peticin. 7.1.6. Compensacin. 7.1.7. Compromiso. 7.1.8. Prescripcin. 7.1.9.
Transaccin. Espera y quita. 7.1.10. Novacin y remisin. 7.2. Trmite de las excepciones. 8.
Sentencia. 9. Juicios ejecutivos especiales: 9.1. Ejecucin hipotecaria. 9.2. Rgimen especial de
ejecucin especial
(ley 24.441). 9.3. Ejecucin prendaria. 9.4. Ejecucin extrajudicial ......... 209
CAPTULO XXIV
DECLARATIVOS ESPECIALES. JUICIO DE DESALOJO
1. Concepto. 2. Tribunal competente: 2.1. En razn de la materia. 2.2. En razn del territorio. 2.3.
Forum conexitatis. 2.4. Fuero de atraccin. 3. Procedencia. 4. Causales diferenciadas: 4.1.
Desalojo mediando contrato de locacin: 4.1.1. Causal de desalojo por vencimiento del trmino
convenido. 4.1.2. Causal de desalojo por daos o destruccin de la cosa locada. 4.1.3. Causal de
desalojo por culpa del locatario. 4.2. Desalojo sin mediar contrato de locacin: 4.2.1. La intrusin.
4.2.2. El precario. 4.2.3. El comodato. 5. Trmite. 6. Participacin de los subinquilinos o terceros
ocupantes en el juicio de desalojo. 7. Recurribilidad de la sentencia que ordena el desalojo.
8. Reclamaciones excluidas. 9. Desalojo por abandono ............................. 237
CAPTULO XXV
DECLARATIVOS ESPECIALES.
ACCIONES POSESORIAS, DIVISIN DE COSAS COMUNES Y RENDICIN DE CUENTAS
1. Acciones posesorias: 1.1. El amparo de la posesin. 1.2. Las acciones posesorias. 1.3. Despojo.
1.4. Juez competente. 1.5. Legitimacin activa. 1.6. Legitimacin pasiva. 1.7. Actos que importan
despojo. 1.8. Despojo judicial. 1.9. Procedimiento. 1.10. Contenido de la sentencia. 1.11. Recursos.
2. Divisin de cosas comunes: 2.1. Tribunal competente. 2.2. Legitimacin. 2.3. Peritos. 2.4.
Divisin extrajudicial de bienes. 3. Rendicin de cuentas: 3.1. Concepto. 3.2. Juez
competente. 3.3. Trmite ........................................................................... 263
CAPTULO XXVI
DECLARATIVOS ESPECIALES. JUICIO SUCESORIO
1. Concepto. 2. Regulacin legal: 2.1. Arbitraje voluntario. 2.2. Arbitraje forzoso. 3. Naturaleza y
objeto del juicio arbitral. 4. Clases. 5. Clusula compromisoria y compromiso arbitral: 5.1.
Requisitos del compromiso. 5.2. Requisitos de la clusula compromisoria. 6. rbitros. 7.
Condiciones para ser rbitro. 8. Designacin. 9. Recusacin. Inhibicin. 10. Competencia. 11.
Procedimiento. 12. Sentencia arbi-
tral o laudo. 13. Recurso. 14. Nuevas concepciones sobre arbitraje ........ 301
CAPTULO XXVIII
MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL
1. Criterios para la caracterizacin de las medidas cautelares: 1.1. Medida, accin, proceso
cautelar o resolucin. Posibles criterios para su diferenciacin. 1.2. Objeto de las medidas
cautelares. 1.3. Caracteres de las medidas cautelares. 1.4. Requisitos de fundabilidad: 1.4.1.
Verosimilitud del derecho. 1.4.2. Peligro en la demora. 1.4.3. Contracautela. 1.4.4. Valoracin de
los tres requisitos analizados. 1.5. Clasificacin de las medidas cautelares: 1.5.1. Atendiendo a la
materia sobre la cual se practican. 1.5.2. Atendiendo a la finalidad que persiguen. 1.5.3.
Atendiendo a la forma en que estn regladas normativamente. 1.6. Caducidad de las medidas
cautelares. 1.7. Medidas autosatisfactivas y caducidad. 2. Regulacin actual de las medidas
cautelares sobre bienes en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de Crdoba y en el Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin: 2.1. Embargo preventivo: 2.1.1. Bienes susceptibles de
embargo. 2.1.2. Bienes inembargables. 2.1.3. Prioridad del primer embargante. 2.2. Intervencin
judicial. 2.3. Inhibicin general de bienes. 2.4. Secuestro. 2.5. Anotacin de litis. 2.6. Prohibicin
de innovar y prohibicin de contratar. 2.7. Medida cautelar genrica. 3. Anticipacin de tutela:
3.1. Los llamados procesos urgentes: 3.1.1. La tutela de urgencia cautelar conservatoria. 3.1.2. La
tutela de urgencia cautelar anticipatoria. 3.1.3. La tutela satisfactiva anticipatoria no cautelar.
3.1.4. La tutela satisfactiva autnoma. 3.1.5. El proceso monitorio. 3.2. Distincin entre la
medida cautelar anticipatoria de la llamada tutela satisfactiva autnoma o medida
autosatisfactiva. 3.3. Naturaleza jurdica de la medida autosatisfactiva. 3.4. La realidad jurdica
actual de las medidas autosatisfactivas (anlisis jurisprudencial): 3.4.1. Conflicto judicial por
viaje de una joven a Jerusaln. 3.4.2. Paralizacin de un viaje en la frontera por falta de
autorizacin de los padres de la menor para viajar a la Repblica de Chile. 3.4.3. Peticin de una
medida cautelar innovativa y otorgamiento por el tribunal de una
medida autosatisfactiva en virtud del principio iura novit curia .......... 319
CAPTULO XXIX
INCIDENTES. TERCERAS
60 Es sin lugar a dudas, una especie dentro del gnero de los actos jurdicos procesales.
Algunos le denominan remedio, otros, slo denominan recursos al medio de impugnacin
que permite un nuevo examen de lo resuelto por un rgano superior y remedio al que permite
el reexamen por el tribunal que dict la resolucin (vgr., revocatoria).
61 AYN, Manuel, Actividad impugnativa en el proceso penal, Advocatus, Crdoba, 1999, p. 19.
62 Vase JA, t. X, p. 5.
63 El concepto tercero es muy amplio, ya que cualquiera que circunstancialmente interviene
en el proceso, por ejemplo el testigo que presta declaracin, es un tercero. Sin embargo, los
terceros equiparados a las partes legitimados para recurrir, son los que solicitan intervenir
en ste (intervencin voluntaria) y aquellos que son llamados por las partes al proceso
(intervencin coactiva).
64 Los plazos se computan desde que toman conocimiento de la resolucin que los perjudica.
65 Vase comentario al art. 358 en RODRGUEZ JUREZ, Manuel E. - ENRICO DE PITTARO,
Cristina, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba. Ley 8435. Comentado,
concordado y con esquema de jucios, Alveroni Ediciones, Crdoba, 1996, p. 183.
66 Conf. ORTIZ PELLEGRINI, Miguel ngel y otros, Recursos ordinarios, Marcos Lerner Editora
Crdoba, Crdoba, 1999, p. 122, y Cm. 1 Civ. Com. Crdoba, A.I. N 156, del 27/05/97, en
autos Crespn, Sergio Daniel c/ Turturro, Alberto Hugo - ejecutivo.
67 Conf. Cm. 3 Civ. Com., A.I. N 156, del 25/06/97, en autos Gmez, Carmen del Valle c/
Silvio Eufemi y otra - daos y perjuicios.