AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.

526 DISTRITO FEDERAL

VOTO

O Senhor Ministro Edson Fachin (Relator): A Repblica vertida

normativamente na Constituio de 1988, j em seu art. 1, caput, impe
interpretao das imunidades e das prerrogativas institudas,
rigidamente circunscrita s razes pelas quais foram concebidas e sem
que possam ser tidas por privilgios pessoais ou smbolos de distino
entre cidados agrupados em classes ou categorias distintas.
a
Trata-se o princpio republicano de um dos pilares fundamentais da
Constituio, pois porta uma deciso estruturante do Estado constitudo.
pi
Princpio constitucional assim tambm considerado pelo art. 34, VII, a,
da CRFB, a ele se confere a funo primordial de interpretao do Texto
Constitucional.
C

O princpio republicano encontra, na proibio de tratamentos

discriminatrios e na vedao da instituio de privilgios odiosos, uma
de suas mais importantes emanaes. No toa, o art. 19 da Constituio
da Repblica, densificando-o, veda Unio, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municpios: (...) III - criar distines entre brasileiros ou
preferncias entre si.
Cuida-se, portanto, de princpio normativo vinculante e informador
do caminho hermenutico a ser percorrido pelo intrprete na aplicao
das normas constitucionais.
Anoto que a pretenso inicial requer interpretao conforme
Constituio de dois artigos do Cdigo de Processo Penal, em conjunto,
referindo-se induvidosamente ao art. 312 e ao art. 319, utilizando
conjuntiva para submeter tanto a priso preventiva (do art. 312) quanto
medidas cautelares (art. 319) ao mesmo regime.
O que busca a pretenso deduzida nesta ADI declarar, em
interpretao conforme Constituio sobre a redao legal introduzida
pela Lei 12.403/2011, que a racionalidade informadora de ambos os
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dispositivos conduz submisso de qualquer outra medida cautelar,

prevista no art. 319 do CPP, ao regime do pargrafo 2, do art. 53 da CRFB
que se reporta priso em flagrante.
Em outras palavras, a presente ADI no pe em causa, diante do
pedido formulado, a discusso sobre a possibilidade da decretao pelo
Poder Judicirio de medidas cautelares penais em desfavor de
parlamentares. O que se busca interpretao conforme, para que o
Supremo Tribunal Federal declare que a Casa Legislativa, a qual pertence
o parlamentar, pode sustar a medida cautelar penal decretada pelo Poder
Judicirio.
Sobre a possibilidade de submisso de parlamentar s medidas
cautelares penais alternativas priso, este Supremo Tribunal Federal,
unanimidade, em 5 de maio de 2016, quando do julgamento do referendo
a
da AC 4.070, assentou a possibilidade de se determinar o afastamento das
funes de parlamentares em situaes pontuais e excepcionais.
pi
Naquela oportunidade, aquele julgado restou assim ementado:
C

CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. MEDIDA

CAUTELAR DE SUSPENSO DO EXERCCIO DA FUNO
(ART. 319, VI, DO CPP), A ABRANGER TANTO O CARGO DE
PRESIDENTE DA CMARA DOS DEPUTADOS QUANTO O
MANDATO PARLAMENTAR. CABIMENTO DA
PROVIDNCIA, NO CASO, EM FACE DA SITUAO DE
FRANCA EXCEPCIONALIDADE. COMPROVAO, NA
HIPTESE, DA PRESENA DE MLTIPLOS ELEMENTOS DE
RISCOS PARA A EFETIVIDADE DA JURISDIO CRIMINAL
E PARA A DIGNIDADE DA PRPRIA CASA LEGISLATIVA.
ESPECIFICAMENTE EM RELAO AO CARGO DE
PRESIDENTE DA CMARA, CONCORRE PARA A
SUSPENSO A CIRCUNSTNCIA DE FIGURAR O
REQUERIDO COMO RU EM AO PENAL POR CRIME
COMUM, COM DENNCIA RECEBIDA PELO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL, O QUE CONSTITUI CAUSA
INIBITRIA AO EXERCCIO DA PRESIDNCIA DA
REPBLICA. DEFERIMENTO DA MEDIDA SUSPENSIVA

2
ADI 5526 / DF

REFERENDADO PELO PLENRIO. (AC 4070 Ref, Rel. Min.

Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe 21-10-2016)

Considero importante enfatizar trechos do voto condutor do

saudoso Ministro Teori Zavascki, bem como de votos que o
acompanharam, os quais iluminam a questo ora em julgamento.
Nessa linha, do voto do eminente relator, destaco a seguinte
considerao, de todo pertinente ao julgamento da presente ADI, cujos
grifos no correspondem ao original:

imprescindvel atentar ainda a propsito do art. 55, VI,

e de seu 2 que a outorga da deciso sobre a perda de
mandato s prprias Casas Legislativas tem como pressuposto
a
a ultimao dos trabalhos da Justia Criminal, na forma de uma
sentena transitada em julgado. O preceito trabalha com uma
pi
lgica de harmonia entre poderes, que no interdita o
funcionamento de qualquer um deles. Pelo contrrio, permite
que cada um funcione dentro de suas respectivas competncias.
C

O Judicirio ter se pronunciado quanto formao da culpa,

enquanto o parlamento ir se manifestar sobre a cessao do
mandato, cabendo a esta ltima instncia justificar o seu
entendimento sobre a subsistncia de um vnculo de
representatividade j debilitado no seu substrato de
legitimidade diante dos apelos da opinio pblica (nova
redao do art. 55, 2, da Constituio da Repblica, conferida
pela EC 76/13, que suprimiu a locuo voto secreto do
dispositivo). Esse o modelo de colaborao institucional a
vigorar entre os Poderes quando j houver decreto de
condenao penal contra parlamentar.
Todavia, nas hipteses em que isso ainda no tenha
ocorrido mas em que haja investigaes ou aes penais em
curso a interao entre o Judicirio e Legislativo ganha outros
contornos. Dois elementos adquirem relevncia: a competncia
das Casas parlamentares para (a) resolver sobre a priso de seus
membros, caso tenham sido eles detidos em flagrante por crime
inafianvel (art. 53, 2); e (b) para sustar o andamento de ao

3
ADI 5526 / DF

penal que porventura tenha sido recebida contra senador ou

deputado por crime ocorrido aps a diplomao (art. 53, 3). A
ltima palavra sobre a priso e a avaliao a respeito da
suspenso do processo penal so garantias institucionais
deferidas pela Constituio em favor do Poder Legislativo e que
ressoam no desenvolvimento da persecuo penal. Como
prerrogativas que so, naturalmente reivindicaro
interpretao restritiva.
Fora dessas hipteses, as investigaes e processos
criminais deflagrados contra parlamentares havero de
transcorrer ordinariamente, sem qualquer interferncia do
Poder Legislativo, inclusive quanto execuo das demais
medidas cautelares previstas no ordenamento, que ficam
disposio da jurisdio, podendo ser acionadas a tempo e a
a
modo, isto , quando forem necessrias e adequadas. No h,
nesse aspecto, qualquer fragilizao da independncia para o
pi
exerccio do mandato. Afinal, a plenitude das prerrogativas de
representao popular so garantidas, no ponto, pela
prerrogativa de foro, que atribuem necessariamente a um
C

colegiado de magistrados a competncia pela direo dos

procedimentos de persecuo penal eventualmente instaurados
contra parlamentares. Assim, a partir de quando um
parlamentar passa a ser alvo de investigao por crime
comum, perante o foro apropriado, tambm esses agentes
polticos havero de se sujeitar a afastamentos temporrios da
funo, desde que existam elementos concretos, de particular
gravidade, que revelem a indispensabilidade da medida para
a hgida sequncia dos trabalhos judicirios.

Da mesma forma, destaco trecho do voto da eminente Ministra

Crmen Lcia, quando, aps enfatizar a excepcionalidade da
possibilidade de se determinar o afastamento de parlamentar,
fundamentou seu voto, dentre outras, nas seguintes razes:

o Supremo Tribunal Federal, nesta deciso, no apenas

defende e guarda a Constituio - como da sua obrigao -,

4
ADI 5526 / DF

como defende e guarda a prpria Cmara dos Deputados, para

resguardar todos os princpios e regras que tm de ser
aplicados, uma vez que a imunidade referente ao cargo, e
queles que o detm, no pode ser confundida, em nenhum
momento, com impunidade ou possibilidade de vir a s-lo.
Afinal, a imunidade uma garantia, porque a Repblica no
comporta privilgios, at porque privilgio incompatvel com
a Repblica - privilgio, palavra que, s vezes, at
equivocadamente, vem utilizada quando se fala em foro, por
exemplo; vem de privado e de legis, portanto, a lei do privado,
que no opera e no pode prevalecer no espao pblico, menos
ainda no republicano.

Por fim, destaco, ademais, parte das razes justificadoras do voto do

a
eminente decano, Ministro Celso de Mello, em que restou consignado,
com propriedade, que:
pi
E o exerccio por esta Suprema Corte, mesmo em sede de
C

persecuo penal, considerado o contexto que se delineia nestes

autos, destina-se a garantir a prpria utilidade da prestao
jurisdicional a ser efetivada no processo penal de
conhecimento, em ordem a impedir o comprometimento ou a
frustrao do resultado definitivo do julgamento principal.
E, nesse contexto, a medida cautelar em referncia, como
bem destacou o eminente Ministro Teori Zavascki, tem por
finalidade impedir que se concretize o risco de uso do poder
institucional para delinquir, porque o Supremo Tribunal
Federal no pode permitir que sequer se configure o risco da
prtica da delinquncia pelo agente pblico enquanto no
desempenho de suas atividades funcionais.

Feitos esses registros preliminares, impende, pois, examinar o mrito

da pretenso e o pedido feito a este Tribunal. Para tanto, merece sntese o
que sustenta a almejada interpretao conforme, conjunta, dos dois
dispositivos referidos.

5
ADI 5526 / DF

So, sumariamente, os seguintes argumentos articulados na

narrativa pelos proponentes: (a) as normas de ambos os dispositivos
teriam indistintos fins processuais pelos dois artigos preconizados, logo,
as hipteses do artigo 319 do CPP teriam carter substitutivo priso
preventiva e objetivo menos restritivo; (b) a Lei 12.403, sendo posterior
Constituio de 1988, reclama interpretao conforme, ou seja, nos termos
da parte autora, impe uma leitura constitucionalmente adequada dos arts.
312 e 319 do CPP; (c) na AC 4.070, da relatoria do saudoso Min. Teori
Zavascki, ao afastar parlamentar do exerccio do mandato, a despeito de
afirmar que essa medida de afastamento temporrio das funes parlamentares
no possui previso constitucional, reconheceu o seu cabimento, o que
constitui clara inovao na ordem jurdica brasileira; (d) que, uma vez
determinado o afastamento cautelar do exerccio do mandato, deve o
a
Tribunal competente para o processamento da ao penal (sic) remeter os autos,
dentro de vinte e quatro horas Casa legislativa, para que, por voto da maioria de
pi
seus membros, resolva sobre a aplicao da medida cautelar substitutiva da
priso; (e) suscita, ainda, formulando interrogao, que no sendo lcito
C

ao Poder Judicirio afastar um parlamentar de suas funes, por meio da priso

em flagrante, sem submeter o caso apreciao pela respectiva Casa legislativa
em 24 horas, seria regular o afastamento desse mesmo parlamentar com iguais
repercusses para o funcionamento do Parlamento -, com base nos arts. 312 e 319
do CPP, sem que se submetesse Casa essa medida, no mesmo prazo de 24 horas,
para que sobre ela delibere?; (f) que, em suma, a imunidade parlamentar
impe submeter ao Parlamento qualquer medida judicial que importe o
afastamento do parlamentar de suas funes institucionais; (g) e por
derradeiro, que h uma nica interpretao constitucionalmente possvel
dos artigos 312 e 319 do CPP, ou seja, aquela dada pela parte autora, como
exposto.
Os parmetros de controle apontado na inicial so: a regra do art. 55,
2, da CRFB, que outorga s Casas Legislativas do Congresso Nacional a
competncia para decidir sobre a perda do mandato dos congressistas
inclusive em caso de condenao criminal; a regra do art. 53, 2, da
Constituio que atribui Cmara ou ao Senado, conforme o caso,

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ADI 5526 / DF

resolver sobre a priso em flagrante por crime inafianvel; e a regra do

art. 53, 3, da CRFB, que confere competncia Casa respectiva para
sustar o andamento de ao penal instaurado em desfavor de
parlamentar federal.
A compreenso adequada desses parmetros h de ser feita luz do
princpio republicano. Dentre as emanaes deste princpio, alm da
proibio de tratamentos discriminatrios e da vedao da instituio de
privilgios (art. 19, III, da CRFB), a responsabilizao dos agentes
pblicos pelos seus atos constitui um de seus desdobramentos
indeclinveis.
Em razo disso, a jurisprudncia deste Supremo Tribunal Federal
tem, tradicional, e repetidamente, assentado que as hipteses
constitucionais que empecem a responsabilizao de agentes polticos e
a
membros de poder devem ser interpretadas nos estritos limites em que
postas no Texto Constitucional, no se permitindo alargamentos via
pi
interpretao extensiva.
Sob essa tica, o Supremo Tribunal Federal, h longa data, interpreta
C

a imunidade material, erigida em favor de Deputados e Senadores no art.

53, caput, da CRFB, repelindo concepes literalistas que impliquem
conceder ao parlamentar alguma espcie de privilgio injustificado.
A despeito da redao instituda pela Emenda 35/2001, que
substituiu a expresso Os Deputados e Senadores so inviolveis por suas
opinies, palavras e votos pela expresso "Os Deputados e Senadores so
inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opinies, palavras e
votos, a Suprema Corte, forte no princpio republicano, continuou a
conceber a imunidade instituda no art. 53, caput, da CRFB como
suscetvel de reconhecimento apenas quando as opinies, palavras e
votos dos parlamentares, eventualmente subsumveis a algum tipo penal,
fossem proferidas com alguma vinculao ao exerccio do mandato. Ao
assim proceder, o Supremo Tribunal Federal, no limite legtimo de seu
papel de intrprete, aplicador e guardio da Constituio da Repblica,
deu sentido ao significante (imunidade) no devido contexto normativo e
histrico.

7
ADI 5526 / DF

Independentemente da expresso literal, indicativa da percepo

segundo a qual qualquer palavra proferida pelo parlamentar est coberta
pela imunidade material, o Supremo Tribunal Federal reconhece a
imunidade material apenas quando as palavras forem proferidas em
conexo com o mandato, dado que a imunidade erigida justa, e to
somente, para viabilizar o livre exerccio da representao popular
outorgada aos deputados e senadores.
Ou seja, se as palavras forem proferidas num contexto desvinculado
do exerccio do mandato, no h razo para conferir imunidade, eis que a
finalidade justificadora do tratamento constitucional diferenciado ao
parlamentar no se faz presente. Como a imunidade no foi instituda
para criar um segmento privilegiado no sujeito responsabilizao por
crimes, mas apenas para garantir o livre e independente exerccio do
a
mandato, quando a manifestao estiver desvinculada do respectivo
exerccio, no se faz presente a imunidade. A dimenso teleolgica do
pi
princpio republicano incide por inteiro nessa direo chancelada pelo
STF.
C

O seguinte trecho, do voto condutor proferido pelo eminente

Ministro Celso de Mello no Inq 1.400-QO, Pleno, DJU 10.10.2003, bem
resume a concepo do Supremo Tribunal Federal sobre a imunidade
parlamentar material prevista no art. 53, caput, da CRFB, cujos grifos no
correspondem ao original:

Cabe assinalar que a teleologia inerente clusula de

inviolabilidade prevista no art. 53, caput, da Constituio da
Repblica revela a preocupao do constituinte em dispensar
efetiva proteo ao congressista, em ordem a permitir-lhe, no
desempenho das mltiplas funes que compem o ofcio
parlamentar, o amplo exerccio da liberdade de expresso,
qualquer que seja o mbito espacial em que concretamente se
manifeste (RTJ 133/90), ainda que fora do recinto da prpria
Casa legislativa (RTJ 131/1039 RTJ 135/509-510 RT 648/318),
desde que - cumpre insistir - as afirmaes e os
pronunciamentos emanados do membro do Poder Legislativo

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ADI 5526 / DF

da Unio guardem conexo com o desempenho do mandato

(prtica in officio) ou tenham sido proferidos em razo dele
(prtica propter officium), conforme esta Suprema Corte tem
assinalado em diversas decises (RTJ 155/396-397, Rel. Min.
CELSO DE MELLO, Pleno, v.g.).

Igualmente significativo o seguinte trecho da ementa do julgado

referido, com grifos que no correspondem ao original:

- O postulado republicano que repele privilgios e

no tolera discriminaes impede que o parlamentar-
candidato tenha, sobre seus concorrentes, qualquer vantagem
de ordem jurdico-penal resultante da garantia da imunidade
parlamentar, sob pena de dispensar-se, ao congressista, nos
a
pronunciamentos estranhos atividade legislativa, tratamento
pi
diferenciado e seletivo, capaz de gerar, no contexto do
processo eleitoral, inaceitvel quebra da essencial igualdade
que deve existir entre todos aqueles que, parlamentares ou no,
C

disputam mandatos eletivos.

Razes similares tm sido tradicionalmente declinadas por esta

Suprema Corte para repelir a ampliao de outras prerrogativas e
imunidades que no estejam expressamente previstas na Constituio
Federal.
Cito, por exemplo, deciso proferida no mbito do Inq 1.376 AgR,
Rel. Min. Celso de Mello, que julgou inaplicvel a ex-ocupantes de cargos
pblicos o foro por prerrogativa de funo, por contrastar com o
princpio republicano.
No que interessa ao caso em desate, cito o seguinte trecho da ementa
daquele julgado:

Nada pode autorizar o desequilbrio entre os cidados

da Repblica. O reconhecimento da prerrogativa de foro,
perante o Supremo Tribunal Federal, nos ilcitos penais
comuns, em favor de ex-ocupantes de cargos pblicos ou de

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ADI 5526 / DF

ex-titulares de mandatos eletivos transgride valor

fundamental prpria configurao da idia republicana, que
se orienta pelo vetor axiolgico da igualdade.
(Inq 1376 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j.
15.02.2007).

Mais recentemente, igualmente com fundamento, dentre outros, no

princpio republicano, ao julgar a ADI 4.764, este Plenrio reviu sua
jurisprudncia e assentou a impossibilidade de as Constituies Estaduais
exigirem prvia licena das Assembleias Legislativas para a submisso de
Governadores dos Estados e do Distrito Federal a processo penal perante
o Superior Tribunal de Justia.
So fartas as decises desta Suprema Corte que assentam a
a
impossibilidade de se estenderem as clusulas constitucionais
exorbitantes do direito comum, consequncias derrogatrias do
pi
postulado republicano, s hipteses que no estejam expressamente
previstas na Constituio da Repblica.
Nesse sentido, importa perquirir em que norma derrogatria do
C

direito comum estaria a proibio constitucional expressa que afastaria o

princpio republicano o qual a todos impe o dever de observncia e
submisso s leis do pas -, o princpio da inafastabilidade da jurisdio,
bem como o da independncia do Poder Judicirio.
Nessa mesma direo, a pretenso exposta na inicial pretende
estender regras constitucionais que regulam hipteses diversas das
medidas cautelares penais, o que contrasta com a necessria
interpretao restritiva que se deve dar, em razo do princpio
republicano, aos bices constitucionais impostos sujeio igualitria
de todos s regras penais e processuais penais.
Essa concepo restritiva a respeito das imunidades parlamentares,
registre-se, encontra eco no Relatrio elaborado pela Comisso de
Veneza, sobre a Finalidade e o Afastamento das Imunidades
Parlamentares. O Relatrio foi feito a pedido do Secretrio-Geral do
Conselho da Europa que requisitou Comisso a elaborao de critrios
e diretrizes para afastar a imunidade parlamentar de modo a evitar o

10
ADI 5526 / DF

abuso da imunidade assim como a seletividade e abusividade de decises

e para garantir a transparncia adequada ao procedimento (CDL-
AD(2014)011, pr. 171).
Aps levantamento acerca do funcionamento das imunidades em
diversas jurisdies, a Comisso concluiu que CDL-AD(2014)011, pr. 184
e 185):

(...) as regras sobre a inviolabilidade parlamentar

[proteo contra a priso e deteno; investigao e busca e
apreenso; denncias; sanes criminais; procedimentos civis; e
aes administrativa] no so uma parte necessria da
democracia moderna. Em um sistema poltico em bom
funcionamento, membros do parlamento tm proteo
a
adequada por meio de outros mecanismos, e no precisam de
uma imunidade desse tipo.
pi
A Comisso de Veneza, no entanto, reconhece que as
regras e inviolabilidade podem em alguns pases preencher a
funo democrtica de proteger o parlamento como instituio,
C

e em particular a oposio parlamentar, contra a presso

indevida ou o assdio do executivo, das cortes ou de outros
oponentes polticos. Regras sobre a inviolabilidade parlamentar
podem portanto ser justificadas quando outras formas de
proteo aos membros do parlamento no forem adequadas.
Mas elas devem ser sempre construdas e aplicadas de maneira
restrita. Tais regras devem estar sujeitas a limitaes e
condies, e deve sempre haver a possibilidade de afastar a
imunidade a partir de procedimentos limpos e imparciais.

A Comisso concluiu, ainda, que, mesmo nos casos em que os pases

optaram por manter as regras de imunidade, elas no poderiam ser
invocadas para proteger parlamentares contra investigaes preliminares,
nem para a proteo de ofensas mais graves. Alm disso, entre os critrios
fixados para afastar a imunidade, a Comisso indica expressamente os
casos em que a ofensa no estiver diretamente relacionada com a atuao
parlamentar ou quando houver risco de obstruo Justia.

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ADI 5526 / DF

Nessa linha, a primeira regra constitucional invocada na inicial, qual

seja, aquela extravel do pargrafo 2, do art. 55, da Constituio da
Repblica, segundo a qual Casa Legislativa respectiva foi outorgada a
competncia para decidir a respeito da perda do mandato,
evidentemente inaplicvel s hipteses de medidas cautelares penais.
Perceba-se que a premissa de que parte a inicial, segundo a qual
referida regra do art. 55, 2, da CRFB sempre condiciona a perda do
mandato parlamentar manifestao da Casa Legislativa de origem, no
conta com o respaldo da mais recente jurisprudncia desta Suprema
Corte. Anoto recente julgado da Primeira Turma, na AP 694, da relatoria
da eminente Ministra Rosa Weber, em que restou consignado, a depender
do tempo de pena a que foi condenado o parlamentar, ter a condenao
criminal o efeito de extinguir o mandato automaticamente. Colho, da
ementa, o seguinte trecho:
a
pi
7. Perda do mandato parlamentar: da competncia das Casas
Legislativas decidir sobre a perda do mandato do Congressista
C

condenado criminalmente (artigo 55, VI e 2, da CF). Regra

excepcionada adoo, no ponto, da tese proposta pelo eminente
revisor, Ministro Lus Roberto Barroso -, quando a condenao impe
o cumprimento de pena em regime fechado, e no vivel o trabalho
externo diante da impossibilidade de cumprimento da frao mnima
de 1/6 da pena para a obteno do benefcio durante o mandato e antes
de consumada a ausncia do Congressista a 1/3 das sesses ordinrias
da Casa Legislativa da qual faa parte. Hiptese de perda automtica
do mandato, cumprindo Mesa da Cmara dos Deputados declar-la,
em conformidade com o artigo 55, III, 3, da CF. Precedente: MC no
MS 32.326/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, 02.9.2013. 8. Suspenso
dos direitos polticos do condenado quando do trnsito em julgado da
condenao (art. 15, III, da CF). (AP 694, Rel. Min. Rosa Weber,
Primeira Turma, julgado em 02.05.2017)

Ainda assim, no se pode, com a devida vnia de posicionamentos

contrrios, extrair das competncias atribudas pela Constituio da
Repblica s Casas do Congresso Nacional para decretar a perda do

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ADI 5526 / DF

mandato parlamentar, igual competncia para sustar medidas cautelares

decretadas pelo Poder Judicirio.
Por certo, h uma diferena marcante e significativa entre a
decretao da perda do mandato, medida definitiva e irreversvel, e a
suspenso temporria da funo pblica nsita no exerccio do mandato
parlamentar, decretada pelo Poder Judicirio, fundada nos juzos de
adequao e de necessidade para aplicao da lei penal, para a investigao
ou a instruo criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a
prtica de infraes penais, conforme dico literal do art. 282, I, do Cdigo
de Processo Penal.
Como a decretao da perda de mandato medida drstica e
irreversvel, o constituinte conferiu maiores garantias ao mandato
parlamentar condicionando a cassao manifestao do Poder
Legislativo.
a
Disso no se pode extrair competncia, mesmo implcita, para
pi
subtrair a submisso de parlamentar medida cautelar penal, decretada
pelo Poder Judicirio. A tal concluso s se poderia chegar se fosse
C

possvel interpretar referida regra extensivamente, o que, como visto, no

o caso.

A esse respeito, importa, uma vez mais, fazer referncia ao voto

condutor do referendo da medida cautelar deferida na AC 4070, julgado
unanimidade por este Plenrio, no trecho em que o saudoso Ministro
Teori Zavascki, de forma lapidar, como era de seu feitio, enfrentou os
temas ora em discusso:

Como prerrogativas que so, naturalmente

reivindicaro interpretao restritiva.
Fora dessas hipteses, as investigaes e processos
criminais deflagrados contra parlamentares havero de
transcorrer ordinariamente, sem qualquer interferncia do
Poder Legislativo, inclusive quanto execuo das demais
medidas cautelares previstas no ordenamento, que ficam
disposio da jurisdio, podendo ser acionadas a tempo e a

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modo, isto , quando forem necessrias e adequadas. No h,

nesse aspecto, qualquer fragilizao da independncia para o
exerccio do mandato. Afinal, a plenitude das prerrogativas de
representao popular so garantidas, no ponto, pela
prerrogativa de foro, que atribuem necessariamente a um
colegiado de magistrados a competncia pela direo dos
procedimentos de persecuo penal eventualmente instaurados
contra parlamentares. Assim, a partir de quando um
parlamentar passa a ser alvo de investigao por crime comum,
perante o foro apropriado, tambm esses agentes polticos
havero de se sujeitar a afastamentos temporrios da funo,
desde que existam elementos concretos, de particular
gravidade, que revelem a indispensabilidade da medida para a
hgida sequncia dos trabalhos judicirios.
a
O mesmo se diga a respeito de outra das regras apresentadas como
pi
parmetro de controle para a presente ADI, qual seja, a regra do art. 55,
2, da Constituio da Repblica, que confere Cmara ou ao Senado,
C

conforme o caso, em 24 horas, atribuio para que, pelo voto da maioria de

seus membros, resolva sobre a priso em flagrante delito por crime
inafianvel, quando o flagrado parlamentar.
Tambm, nesse ponto, pretende-se interpretao extensiva do texto
do art. 55, 2, da Constituio da Repblica, para inserir no mbito de
sua normatividade, situao nele no contemplada, potencializando-se,
assim, imunidades e prerrogativas derrogatrias do princpio
republicano, que impe a todos, sem distino nem privilgios, a
submisso s leis.
O texto do art. 55, 2, da Constituio da Repblica no se refere
medida cautelar de natureza penal decretada pelo Poder Judicirio.
Refere-se, isso sim, priso em flagrante, nica hiptese em que a
Constituio autoriza a priso de um cidado civil at mesmo sem
mandado judicial. Sobre isto, estado de flagrncia do parlamentar, e
apenas isso, a Constituio atribuiu competncia Cmara dos
Deputados e ao Senado para decidir a respeito.
Desde 05 de outubro de 1988, o mbito de restrio liberdade do

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ADI 5526 / DF

cidado passou por forte conteno, na medida em que as Constituies

anteriores de 1988 em geral previam, por exemplo, que "ningum ser
preso seno em flagrante delito ou, por ordem escrita da autoridade
competente, nos casos expressos em lei" (art. 141, 21, da Constituio de
1946), ao passo que a Constituio vigente prev que "ningum ser preso
seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou
crime propriamente militar, definidos em lei" (art. 5, LXI).
Nesse linha, as Constituies brasileiras anteriores limitavam-se a
proibir priso sem ordem escrita de autoridade competente, fosse
judiciria ou no, sempre ressalvando a possibilidade de priso sem
mandado em caso de flagrante delito.
Operou-se, ademais, com o advento da Constituio de 1988, a
a
ruptura definitiva de uma concepo ultrapassada segundo a qual o
flagrante delito implica a inverso do princpio da presuno de inocncia
pi
para o da presuno de culpabilidade.
A partir da vigncia da atual Constituio, estabeleceu-se uma
C

vinculao da manuteno da priso em flagrante, no apenas

inexistncia dos pressupostos da fiana, mas, alm disso, presena dos
pressupostos da prpria priso preventiva. A partir de ento, a priso em
flagrante, para se protrair no tempo (em tese, para alm das 24 horas
previstas no art. 306, 1, CPP), passou a exigir a constatao dos
requisitos prprios do flagrante, da possibilidade de prestao de fiana
e, ainda, da presena dos requisitos da priso preventiva.
Isso significa que, hodiernamente, so os requisitos da priso
preventiva que sustentam o encarceramento do flagrado e no a
situao, em si, de flagrncia.
Nessa linha, a reforma do Cdigo de Processo Penal, promovida
pela Lei 12.403/2011, deu nova redao ao art. 310 do CPP, impondo
enfaticamente a anlise dos requisitos da priso preventiva to logo o
auto de priso em flagrante seja encaminhado a juzo, verbis:

Art. 310. Ao receber o auto de priso em flagrante, o juiz

dever fundamentadamente: I - relaxar a priso ilegal; ou II -

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converter a priso em flagrante em preventiva, quando

presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Cdigo, e
se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas
cautelares diversas da priso; ou III - conceder liberdade
provisria, com ou sem fiana. Pargrafo nico. Se o juiz
verificar, pelo auto de priso em flagrante, que o agente
praticou o fato nas condies constantes dos incisos I a III do
caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de
1940 - Cdigo Penal, poder, fundamentadamente, conceder ao
acusado liberdade provisria, mediante termo de
comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de
revogao.

O flagrante delito, aps o advento da Constituio da Repblica de

a
1988, deixa de poder ser considerado uma espcie de priso cautelar
processual penal, passando a mera medida de sub cautela.
pi
Com efeito, como bem exposto pela doutrina de Luiz Antnio
Cmara "...sempre foi desconforme o Estado de direito o fato de a priso em
C

flagrante, alm de manifestar-se como autorizativa do encarceramento do

provvel agente, pudesse tambm autorizar a sua custdia cautelar. A
manuteno da cautela - em decorrncia inclusive de mandamento constitucional
- s podia se dar quando presentes os pressupostos da custdia preventiva,
devendo a manuteno ser fundamentada. (...) O legislador de 2011 agiu bem ao
promover a correo e deixar expressa (pois clara ela sempre foi) a
subcautelaridade da medida: hoje os efeitos da priso em flagrante no
persistem indefinidamente no tempo. (Medidas cautelares pessoais. 2 ed.
Curitiba : Juru, 2011, p. 198).
Na mesma linha, explicitando a atual razo de ser do flagrante delito
no ordenamento constitucional e processual penal, Eugnio Pacelli de
Oliveira, esclarece que se pretende "... com a priso em flagrante impedir a
consumao do delito, no caso em que a infrao est sendo praticada (art. 302,
I), ou de seu exaurimento, nas demais situaes, isto , quando a infrao acabou
de ser praticada (art. 302, II), ou o encontro do presumido autor (art. 302,
IV) (Curso de processo penal. 3 ed. Belo Horizonte : Del Rey, 2004, p.

16
ADI 5526 / DF

548).
Tendo em vista a modificao da disciplina do flagrante delito
promovida pela Constituio de 1988, que deixa de ser circunstncia
ensejadora da inverso da presuno de inocncia para a presuno de
culpabilidade do flagrado, inarredvel interpretar a regra do art. 53, 2,
da Constituio da Repblica de forma consentnea com essa nova
realidade normativa constitucional.
Como visto, no atual regime, qualquer cidado preso em flagrante
em razo do que dispe o art. 5, LXVI, da CR/88, no ser "levado priso
ou nela mantido quando a lei admitir liberdade provisria com ou sem fiana". A
contrario sensu, ningum, mesmo que preso em flagrante, ser mantido
em custdia, na pior das hipteses, se no estiverem presentes os
requisitos da priso preventiva, hoje previstos no art. 312 do Cdigo de
a
Processo Penal, ou seja, se no for necessria "garantia da ordem pblica,
da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar
pi
a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio
suficiente de autoria".
C

Sempre que algum for preso em flagrante, a autoridade dever, em

vinte e quatro horas no mximo (art. 306, 1, do CPP), encaminhar o
auto de priso em flagrante ao juiz natural que, nos termos do art. 310 do
CPP, "dever fundamentadamente: I - relaxar a priso ilegal; ou II -
converter a priso em flagrante em preventiva, quando presentes os
requisitos constantes do art. 312 deste Cdigo, e se revelarem inadequadas ou
insuficientes as medidas cautelares diversas da priso; ou III - conceder
liberdade provisria, com ou sem fiana".
Essas regras se aplicam tambm ao parlamentar preso em flagrante
nas hipteses de crime inafianvel. A despeito da redao da segunda
parte, do art. 53, 2, da CR/88 - que determina a remessa, em vinte e
quatro horas, dos autos de flagrante Casa respectiva, para que, pelo
voto da maioria de seus membros, resolva sobre a priso -, no teve o
constituinte, por certo, o escopo de dar ao parlamentar uma condio
jurdica inferior, em termos de garantias individuais, conferida ao
cidado em geral.

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ADI 5526 / DF

No se deve supor que o parlamentar preso em flagrante ter a

anlise de compatibilidade da permanncia no crcere, tal como prevista
no art. 310 do CPP, substituda pela anlise a ser efetuada pela Casa
legislativa a que pertencer.
O juzo a ser realizado pela Casa respectiva, a respeito da priso do
parlamentar, de outra ordem. Trata-se de um legtimo e constitucional
juzo poltico, sujeito ao posterior controle poltico dos eleitores e pautado
por critrios estritamente polticos.
Alm do juzo poltico a ser exercido no prazo de 24 horas pela Casa
do Congresso Nacional a que pertence, o parlamentar tem, igualmente,
como qualquer cidado preso em flagrante delito, o direito a um juzo
tcnico-jurdico, a ser realizado pelo Supremo Tribunal Federal (art. 53,
1, CR/88), que verse sobre a legalidade formal da priso em flagrante e a
a
presena dos requisitos para a decretao da priso preventiva (art. 312
do CPP), nica hiptese que a Constituio considera suficiente para a
pi
manuteno do encarceramento do flagrado.
Todo cidado preso em flagrante, a partir da Constituio de 1988,
C

tem o direito de ter sua priso em flagrante revisada pelo juiz

competente, quer no que diz respeito legalidade formal, quer no que diz
respeito anlise da presena dos requisitos necessrios concesso da
liberdade provisria; e esse direito no foi subtrado dos parlamentares
pela Constituio.
Convencido da presena dos requisitos para a concesso da
liberdade provisria, o juiz natural da causa concede-a, com ou sem a
imposio de cautelares alternativas (art. 321 do CPP), dentre elas a fiana
(art. 319, VIII, do CPP), ou se verificar que no so suficientes ou
inadequadas, decretar a priso preventiva (art. 282, 6 e 310, II, ambos
do CPP).
A anlise jurisdicional que se sucede obrigatoriamente priso em
flagrante, aps o advento da regra do art. 5, LXVI, da CR/88, passa
necessariamente pela anlise jurisdicional da presena ou ausncia dos
requisitos da priso preventiva.
O juzo poltico previsto na segunda parte do 2, do art. 53, da

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CRFB, em verdade, no substitutivo das garantias prprias que so

previstas a todo cidado preso em flagrante. Ao contrrio, um plus.
Percebe-se que a regra do art. 53, 2, da CRFB nem de longe confere
ao Poder Legislativo o poder de revisar juzos tcnico-jurdicos emanados
do Poder Judicirio. Ao Poder Legislativo, a Constituio outorgou, pela
regra de seu art. 53, 2, apenas o poder de relaxar a priso em flagrante,
forte num juzo poltico.
Estender essa competncia para permitir a reviso, por parte do
Poder Legislativo, das decises jurisdicionais sobre medidas cautelares
penais, significa ampliar referida imunidade para alm dos limites da
prpria normatividade que lhe prpria, em ofensa ao postulado
republicano e prpria independncia do Poder Judicirio.
Por fim, no que diz respeito ao parmetro de controle apontado na
a
inicial como sendo a regra do art. 53, 3, da CRFB, que confere
competncia Casa respectiva para sustar o andamento de processo
pi
penal instaurado em desfavor do parlamentar federal, igualmente, com
redobradas vnias de quem entenda de forma diversa, sua invocao para
C

sustentar a tese de que as medidas cautelares penais estariam sujeitas

mesma sorte, importa em ampliao interpretativa incompatvel com o
princpio republicano.
Perceba-se, de sada, que o artigo 53, 3, da CRFB vem redigido da
seguinte forma:

3 Recebida a denncia contra o Senador ou Deputado,

por crime ocorrido aps a diplomao, o Supremo Tribunal
Federal dar cincia Casa respectiva, que, por iniciativa de
partido poltico nela representado e pelo voto da maioria de
seus membros, poder, at a deciso final, sustar o andamento
da ao.

A regra, de fato, permite s Casas do Poder Legislativo sustar o

andamento de processo penal instaurado contra um dos seus membros.
Entretanto, essa mesma regra impe requisitos indeclinveis, cuja
presena e teleologia no podem ser desconsideradas.

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ADI 5526 / DF

Primeiro, a regra impe que j tenha havido o recebimento da

denncia por parte do Supremo Tribunal Federal. Nitidamente o
dispositivo constitucional se refere ao. O juzo de admissibilidade
prvio, tcnico-jurdico, realizado pelo Supremo Tribunal Federal, por
certo, no implica juzo de culpa formada. Todavia, confere certa
plausibilidade acusao deduzida contra o parlamentar.
Uma vez realizado juzo de admissibilidade positivo pelo Supremo
Tribunal Federal, j no se pode mais ter uma suspeita que recaia sobre a
conduta de um parlamentar como absolutamente destituda de
fundamento, ainda que no se possa, em nenhuma hiptese, afirmar sua
culpabilidade.
O recebimento da denncia, portanto, pressupe a afirmao da
existncia de indcios mnimos de autoria, de materialidade, de ser a
a
conduta ainda punvel pela inexistncia de uma evidente causa extintiva
da punibilidade, bem como a afirmao de que a conduta
pi
aparentemente tpica.
O juzo de incerteza prprio de suspeitas que recaem sobre
C

investigados em geral, aps o recebimento da denncia pelo Supremo

Tribunal Federal, embora no se convole em juzo de culpabilidade,
confere ao menos a presuno de que a submisso do suspeito a um
processo penal no fruto de constrangimento ilegal.
H precedncia do juzo de admissibilidade da acusao, exigida
pela regra do artigo 53, 3, da CR/88 para que a Casa do Congresso
Nacional possa realizar o juzo poltico voltado a sustar o trmite do
processo penal instaurado.
Juzos polticos realizados pelos representantes do povo, em geral,
so politicamente controlados pelos respectivos representados.
Tal prerrogativa conferida ao Poder Legislativo s pode ser exercida
em relao a supostos crimes praticados aps a diplomao, o que exclui
sua aplicao a supostos crimes praticados anteriormente.
Com isso, pretendeu o constituinte impedir que o mandato eletivo,
com as imunidades dele decorrentes, sirva de escudo persecuo penal.
Tratando-se de fato praticado antes da diplomao, incabvel a incidncia

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da regra do art. 53, 3, da CRFB.

Por fim, a deliberao da Casa Legislativa deve ser dar pela maioria
de seus membros e por iniciativa de partido poltico nela representado.
Como se v, referida regra, tanto quanto se d com qualquer
prerrogativa ou imunidade constitucional, em razo do postulado
republicano, que repele privilgios e no tolera discriminaes, no
pode ter seu mbito de normatividade ampliado para permitir a reviso
de medidas cautelares penais decretadas pelo Poder Judicirio, fundadas
em nos juzos de adequao e necessidade para aplicao da lei penal, para
a investigao ou a instruo criminal e, nos casos expressamente previstos, para
evitar a prtica de infraes penais, conforme dico literal do art. 282, I, do
Cdigo de Processo Penal.
O poder conferido pela Constituio s Casas Legislativas para
a
sustar processos penais, nem de longe, abarca o poder de sustar medidas
cautelares penais, ainda que estas ltimas sejam instrumentais.
pi
Isso porque referidas medidas cautelares penais no visam apenas
tutela do processo penal. Como literalmente descrito, podem ser
C

decretadas para a garantia da aplicao da lei penal, para a investigao

e instruo criminal e para evitar a prtica de novas infraes penais.
Sendo assim, so instrumentos de tutela da ordem pblica, da
aplicao da lei penal, bem como das investigaes em curso. A outorga
constitucional de poder para sustar um processo penal, portanto, no
compreende a concesso de poderes para impedir a adoo de
providncias necessrias tutela da ordem pblica (visando a impedir
nova delinquncia), bem como obstar a completa elucidao dos fatos sob
investigao.
Essa, alis, a razo pela qual o Supremo Tribunal Federal tem
jurisprudncia tradicional restritiva a respeito da imunidade prevista no
art. 84, 4, da CR/88, que impede a responsabilizao do Presidente da
Repblica por atos estranhos ao exerccio do mandato, excluindo do seu
mbito de abrangncia a possibilidade de instaurao de investigaes
voltadas a uma futura responsabilizao. Nesse sentido: Inq 672/DF, Rel.
Min. Celso de Mello, DJU 16.04.93 e Inq 567/DF QO, Rel. Min. Seplveda

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ADI 5526 / DF

Pertence, RTJ 144/136-145.

Nessa linha, com todas as vnias de quem compreende de forma
diversa, inaplicvel o recurso interpretao enunciativa, pela via do
argumento a maiori ad minus.
Como se sabe, a partir de regras explcitas, pela via de processos
lgico-argumentativos, pode-se chegar a regras implcitas, o que
caracteriza o recurso interpretao enunciativa.
Dentre os processos lgicos de enunciao de regras implcitas a
partir de regras explcitas, costuma-se lanar mo de argumentos, tais
como, o argumento a maiori ad minus, segundo o qual quem pode o mais,
pode o menos.
Tal argumento, todavia, pressupe a constatao de hierarquias
entre as premissas envolvidas na construo lgica, sob pena de o
a
silogismo transformar-se em paralogismo.
Assim, para que de uma regra que permite o mais se possa extrair
pi
uma regra implcita que permite o menos, preciso que a regra tida
como viabilizadora de um poder maior, efetivamente abarque o poder
C

menor viabilizado pela regra supostamente implcita que se enuncia.

preciso, pois, que a regra implcita desvelada pelo argumento a maiori ad
minus esteja efetivamente includa no mbito de normatividade da regra
explcita, sobre a qual se realizou o raciocnio lgico.
Dito isso, ao se afirmar que se o Congresso Nacional pode sustar um
processo penal instaurado contra um de seus membros (o que seria o
mais), com muito mais razo poderia sustar medidas cautelares penais, se
est, com o devido respeito, incorrendo em paralogismo, na medida em
que no h correspondncia hierrquica entre os poderes conferidos pela
Constituio ao Congresso para paralisar processos penais em curso e os
alegados poderes para obstar medidas cautelares penais.
Como demonstrado, ao contrrio, os poderes conferidos ao
Congresso para sustar processos penais em curso so estritos,
circunscritos s hipteses especificamente limitadas na CRFB, pois as
medidas cautelares penais no so instrumentais apenas ao processo
penal, mas tambm meios de tutela da fase pr-processual investigativa

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ADI 5526 / DF

e da ordem pblica.
A outorga constitucional de poder para sustar um processo penal,
portanto, no compreende a concesso de poderes para impedir a adoo
de providncias cautelares necessrias tutela da ordem pblica (visando
a impedir reiterao delitiva), bem como, tutela da investigao e
completa elucidao dos fatos.
Inaplicvel, portanto, sob todos os aspectos, os parmetros de
controle invocados na inicial para a pretendida interpretao conforme a
constituio visando a atribuir ao Congresso Nacional poderes de reviso
de medidas cautelares penais deferidas pelo Poder Judicirio em desfavor
de parlamentares.
Posto isso, julgo improcedente a presente ao direta de
inconstitucionalidade.
como voto.
a
pi
C

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a
pi
C

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