DISCRIMINACIN POR AFILIACIN SINDICAL

Sumilla: El despido arbitrario por razn de afiliacin sindical contraviene el derecho de libertad sindical.

Extracto: En el presente caso, las personas que fueron despedidas por Telefnica del Per S.A.A., son
miembros del sindicato. Resulta coincidente que las personas con las que la mencionada demandada concluy
unilateralmente la relacin laboral hayan sido precisamente las que conforman tanto el Sindicato Unitario de
Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y de la Federacin de Trabajadores de Telefnica del Per. Como se
aprecia, es el criterio de afiliacin sindical el que ha determinado la aplicacin de la medida de despido. Por
esta razn, el acto cuestionado lesiona el citado derecho constitucional en la medida que significa atribuir
consecuencias perjudiciales en los derechos de los trabajadores por la sola circunstancia de su condicin de
afiliado a uno de los mencionados sindicatos. Ms concretamente, en este caso, se trat de la lesin de la
libertad de sindicacin al haberse procedido al despido de personas que tienen la condicin de afiliados a los
sindicatos antes mencionados; circunstancia que implica la vulneracin al citado derecho constitucional,
conclusin que resulta clara cuando se tiene en cuenta el contenido de ste a partir o conforme lo establecido
por el citado Convenio sobre libertad sindical. (Exp. N. 1124-2001-AA/TC, Fundamento 11)

Una de las discusiones trascendentales en materia laboral en el Per ha sido la

referente a la estabilidad laboral. El tema apareci en la dcada del setenta cuando el
gobierno del General Velasco estableci una forma de estabilidad laboral absoluta, es
decir, un derecho a favor del trabajador para no ser despedido sino por falta grave,
que deba ser probada mediante un procedimiento que, en la prctica, haca muchas
veces difcil la probanza.(1)

El da 11 de setiembre del 2002 el Per ingres nuevamente al debate referente a la

estabilidad laboral, luego de una dcada en la cual los derechos de los trabajadores se
vieron afectados por una serie de despidos arbitrarios, debido a la sentencia que
emitiera el Tribunal Constitucional (en adelante TC), que declara inaplicable por
inconstitucional el segundo prrafo del artculo 34 de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral (2), Decreto Supremo No 003-97-TR (en adelante LPCL), al
ordenar que Telefnica del Per S.A.A. (en adelante Telefnica), empresa
emplazada, reponga a un grupo de trabajadores despedidos arbitrariamente.

La Sentencia del TC sin duda alguna ha colocado a los actores sociales en direcciones
opuestas. Los empresarios indican que es un retroceso para la actividad econmica,
que crea, adems, una incertidumbre jurdica en materia laboral; mientras los
trabajadores celebran lo que consideran un triunfo al verse reinvindicados en sus
derechos laborales.

1. Antecedentes:

Las organizaciones sindicales de Telefnica (el Sindicato Unitario de Trabajadores de

Telefnica del Per S.A. y la Federacin de Trabajadores de Telefnica del Per
FETRATEL), interpusieron un Recurso Extraordinario ante el TC contra la resolucin

1
que emiti la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la Corte
Superior de Justicia de Lima que declar improcedente la Accin de Amparo
interpuesta por las mencionadas organizaciones sindicales contra la empresa
Telefnica del Per S.A.A y Telefnica Per Holding S.A., mediante el cual buscaban
impedir los despidos arbitrarios con derecho a indemnizacin iniciados por esta
empresa aparentemente contra los trabajadores sindicalizados.

El objeto de la demanda era que Telefnica se abstenga de amenazar y vulnerar los

derechos constitucionales de los trabajadores afiliados a sus sindicatos, en virtud de la
aplicacin de un ilegal Plan de Despido Masivo, cuya inminente ejecucin (que se llev
a cabo segn los fundamentos de la propia sentencia del TC) afectara sus derechos
constitucionales a la igualdad ante la ley, a trabajar libremente, a la legtima defensa,
al trabajo, a que ninguna relacin pueda limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador, al carcter
irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin, a la adecuada
proteccin contra el despido arbitrario, a la libertad sindical, al debido proceso y a la
tutela jurisdiccional efectiva.

2. DETERMINACIN DEL PROBLEMA PLANTEADO:

El problema de la controversia era determinar si el acto de despido haba afectado los

derechos fundamentales alegados por los demandantes, fundamentalmente: (i) la
libertad sindical y, (ii) el derecho al trabajo.

Al haber procedido Telefnica al despido sobre la base del artculo 34 de la LPCL, haba que
determinar si dicho dispositivo era o no compatible con la Constitucin para establecer la validez o
no del acto cuestionado.

3. Fundamentos del TC:

A continuacin sealaremos en forma resumida los principales aspectos que el TC

consider en su sentencia para declarar inaplicable por inconstitucional el segundo
prrafo del artculo 34 de la LPCL. La sentencia seala:

a) Cualquier acto proveniente de una persona natural o jurdica de derecho privado

que pretenda conculcar un derecho constitucional resulta inexorablemente
inconstitucional, esta consideracin resulta aplicable para la relacin trabajador -
empleador. La sentencia del TC establece que la vinculatoriedad de la Constitucin
es aplicable erga omnes, por lo que su fuerza reguladora se extienda a las relaciones
privadas, y en el caso particular establece que ninguna relacin particular puede
limitar el ejercicio de los derechos constitucionales.

2
b) Que las atribuciones o facultades que la ley reconoce al empleador no pueden
vaciar el contenido a los derechos del trabajador, es decir, no puede devenir en una
forma de ejercicio irrazonable. Es por eso que el art. 23, 2do. Prrafo de la
Constitucin precisa que ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los
derechos constitucionales ni desconocer o disminuir la dignidad del trabajador. Y
es a partir de esta premisa interpuesta por la Constitucin, que debe abordarse
toda controversia surgida entre empleadores y trabajadores.

c) Los derechos constitucionales deben interpretarse dentro del contexto de los

tratados internacionales suscritos por el Estado Peruano en la materia. En este
sentido, contina la sentencia sealando que, el aspecto orgnico de sindicacin se
halla reconocido en el Art. 2 del Convenio No. 87 de la OIT sobre la libertad sindical
y la proteccin del derecho de sindicacin. Por otra parte, segn el Art. 1, inc. 2,
literal b), la proteccin del trabajador contra todo acto que menoscabe la libertad
de sindicacin se extiende tambin contra todo acto que tenga por objeto
despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su
afiliacin sindical o su participacin en actividades sindicales.

d) En la presente controversia, el criterio de afiliacin sindical es el que ha

determinado la aplicacin de la medida de despido; por lo tanto, el acto en cuestin
lesiona el derecho constitucional que reconoce la libertad sindical.

e) El derecho al trabajo presenta dos aspectos: i) el acceso a un puesto de trabajo, y

ii) el derecho a no ser despedido sin justa causa.

Para llegar a esta conclusin, el TC consider necesario interpretar

adecuadamente el artculo 27 de la Carta Poltica(3) estableciendo que ste
artculo contiene un mandato al legislador para otorgar al trabajador una adecuada
proteccin contra el despido arbitrario y que de ninguna manera debe considerarse
como una facultad de despido arbitrario. Se debe tener en cuenta, entonces, que
si bien el legislador tiene una potestad de libre configuracin de los mandatos
constitucionales, dicha potestad debe ejercerse respetando el contenido esencial
del derecho constitucional.

Este artculo mantiene una regulacin ambigua sobre la estabilidad laboral, pues
omite mencionarla, an cuando lo hace en va indirecta mediante el trmino
adecuada proteccin.(4). Para el TC, lo que interesa en el anlisis es determinar
si el contenido esencial de un derecho constitucional como el derecho al trabajo es
o no respetado en el desarrollo legislativo; es decir, si la frmula legislativa acogida
respeta o no el contenido esencial al derecho al trabajo. En este sentido, el TC indica
que el mencionado artculo 34 es incompatible con la Carta Magna pues slo
establece como nica reparacin por el despido arbitrario una indemnizacin, sin
prever la posibilidad de reincorporacin y seala tres fundamentos:
3
 i. Porque vaca de contenido el derecho constitucional al trabajo ya que ste
establece el derecho de conservarlo mientras no se incurra en justa causa.

ii. La forma de aplicacin de esta disposicin demuestra la disparidad en la

relacin empleador - trabajador en la manera de culminar la relacin de
trabajo, resultando contraria al principio tuitivo de la Constitucin.

iii. Finalmente expresa que la forma de proteccin debe ser la de retrotraer el

estado de las cosas al momento de cometido el acto viciado
de inconstitucionalidad; indica a la vez que la restitucin es una
consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnizacin ser una forma
de restitucin complementaria o sustitutoria si as lo determinara
libremente el trabajador, pero no la reparacin de un acto ab initio invlido
por inconstitucional.

Respecto de este tercer punto de la sentencia en la cual se cuestiona la aplicacin del

artculo 34 de la LPCL, deben analizarse dos puntos importantes: a) La declarada
inconstitucionalidad del referido artculo y b) La posibilidad de asumir un despido
arbitrario como uno nulo.

a) De la inconstitucionalidad del segundo prrafo del artculo 34

El principio de Supremaca de la Constitucin significa la superioridad de sus

normas, sobre las normas legales y administrativas, proviene de su carcter no solamente
fundante del Estado, sino que da las bases y fundamentos para el ordenamiento jurdico,
sealando determinadas pautas, como debe desarrollarse tal ordenamiento y no de otra
manera. La supremaca de la Constitucin tiene su jurisdiccin porque ella constituye
fundamento positivo de las leyes; es el primer fundamento del orden jurdico, pues es la
ley de leyes, y porque no hay Estado sin Constitucin, (5)nuestra Constitucin Poltica se
pronuncia al respecto en el artculo 51 y seala La Constitucin prevalece sobre toda
norma legal...(6)

Al momento de emitir fallo, el TC se ampar en el denominado control difuso de la

constitucionalidad de las leyes. Este control difuso de la constitucionalidad, seala la
sentencia del TC, constituye un poder-deber del Juez al que el artculo 138 de la
Constitucin habilita en cuanto mecanismo para preservar el principio de supremaca
constitucional y, en general, el principio de jerarqua de las normas enunciado en el
artculo 51 de la Constitucin. Indica, adems, que ese poder-deber de defender la
legalidad se ampara en el artculo 3 de la Ley 23506 que seala Las acciones de garanta
proceden en el caso que la violacin o amenaza se base en una norma que sea
incompatible con la Constitucin. En este supuesto, la inaplicacin de la norma se
apreciar en el mismo procedimiento (lo resaltado es nuestro).

4
Las caractersticas del sistema difuso pueden resumirse en las siguientes(7):

a) Se plantea en va incidental y en casos concretos en los cuales la ley por aplicarse se

cuestiona como inconstitucional.

b) Los rganos jurisdiccionales se pronuncian nicamente por la inaplicabilidad de la ley

inconstitucional, pues el veredicto no tiene efectos derogatorios.

c) Los efectos son de aplicacin interpartes, es decir, nicamente para los contendientes
en el proceso que se ha calificado a la ley como inconstitucional.

Por lo citado anteriormente es que el TC declara la inaplicacin por inconstitucionalidad

del segundo prrafo del artculo 34 de la LPCL, al respecto, el mismo TC advierte que en
el presente caso:

a) El acto de despido realizado por el empleador se sustenta en la norma contenida en

el citado artculo 34; aqu se advierte que el objeto de la impugnacin es un acto que
constituye la aplicacin de una norma considerada inconstitucional.

b) Consideran que la constitucionalidad o no de la norma a aplicar es relevante para la

resolucin del proceso, debido a que los despidos tienen como fundamento el artculo
declarado inconstitucional.

c) No es posible interpretar el citado artculo de conformidad con la Constitucin pues

resulta totalmente contrario a ella pues vaca el contenido del derecho constitucional
al trabajo.

En un primer momento el fallo del TC no delimitaba claramente el futuro del citado

artculo, sin embargo con la Aclaracin del Fallo, publicado el 18 de setiembre del 2002,
el TC deja establecido que la inaplicacin el segundo prrafo del artculo 34 de la LPCL
est referida a su inconstitucionalidad. Al respecto el TC seala:

a) La interpretacin de la norma constitucional est hecha sobre la base del conjunto de

disposiciones, a partir de la declaracin contenida en el artculo 1 de la Constitucin,
que literalmente expresa: La defensa de la persona humana y el respeto de su
dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

b) La sentencia se ajusta a las disposiciones del Protocolo Adicional a la Convencin

Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales (Protocolo de San Salvador), por cuanto garantizan el derecho al trabajo
y del Convenio No. 87 de la OIT relativo a la Libertad Sindical y a la Proteccin del
Derecho de Sindicacin, y al Convenio No. 98 relativo a los Principios del derecho de
Sindicacin y de Negociacin Colectiva.

5
c) El TC considera que se han vulnerado los derechos constitucionales al trabajo y a la
libertad sindical, por lo que los despidos ocasionados por Telefnica son nulos y no
tienen fuerza ni efectos legales de ninguna clase, por lo que ordenan la reposicin de
los demandantes afectados.

d) Establece como contrario a la propia Constitucin la facultad prevista del artculo 34

del Decreto Legislativo 728, que habilita al trabajador a extinguir un contrato de
trabajo sin justa causa; es en este sentido que se declara inaplicable por
inconstitucional el referido prrafo.

b) De la posibilidad de asumir un despido arbitrario como uno nulo.

a) Como se sabe, el despido es la decisin unilateral del empleador en virtud de la cual

da por resuelto o extinguido el contrato de trabajo, puede ser justificado (cuando
media alguna causal relacionada con la capacidad o la conducta del trabajador),
arbitrario (cuando no existe motivo que justifique el despido), o nulo (en los casos que
la LPCL los considera como tales), y despido indirecto, a travs de la hostilizacin del
trabajador(8).

En la Aclaracin de la sentencia, el TC indica que el derecho al trabajo se ha visto afectado

dado que no puede despedirse a una persona que ya goza de ese derecho sin previa y formal
expresin de causa. Es por ello que se establece como contraria a la Constitucin la aplicacin del
segundo prrafo del artculo 34 de la LPCL e indica que los despidos practicados son nulos y que la
forma adecuada de reparacin es la restitucin al puesto de trabajo.

De lo expuesto podramos rescatar que de acuerdo con el TC, no se puede despedir a una
persona que ya goza del derecho al trabajo sin previa y formal expresin de causa. el art. 34, no prev
la reincorporacin, sino slo una indemnizacin como nica reparacin frente al despido arbitrario.
Dicha disposicin resulta incompatible con la Constitucin y por lo tanto afectada de nulidad plena
la facultad prevista en el artculo en mencin que faculta al empleador a extinguir un contrato de
trabajo sin motivar dicha causa. El TC determin que el despido de los trabajadores de Telefnica es
nulo, y ha indicadoque Telefnica se abstenga en el futuro de continuar efectuando ceses colectivos
encubiertos de trabajadores al amparo de la citada norma de la LPCL, as como de efectuar ceses
individuales sin expresin motivada de causa prevista en los artculo 23, 24 y 25 de la referida ley, los
cuales hacen referencia a la causalidad de despido por razones de capacidad o conducta del
trabajador(9).

4. Posibles Interpretaciones al Fallo del TC.

Tenemos aqu un punto de vital importancia, pues como sabemos, de acuerdo a la Ley
Orgnica del TC(10), los Jueces y Tribunales de la Repblica debern interpretar y aplicar de manera
vinculante los fallos del TC, siempre y cuando se reproduzcan los hechos y circunstancias generadas
en la presente controversia. Sin embargo, al haberse declarado la inconstitucionalidad del referido
prrafo del artculo 34 de la LPCL, existen tres posibilidades de interpretacin, y por lo tanto

6
aplicacin de la sentencia de acuerdo a cmo se presenten las circunstancias y al criterio personal
del juez, las interpretaciones posibles son:

a) De acuerdo a lo estrictamente expresado tanto por la Sentencia, como por la Aclaracin del
Tribunal, se aplicar la mencionada sentencia, siempre y cuando se reproduzca los mismos
hechos y circunstancias generadas en la controversia.

b) Cualquier trabajador despedido arbitrariamente podr solicitar su reincorporacin al puesto de

trabajo, al haber sealado el TC que la indemnizacin es una forma de restitucin
complementaria o sustitutoria si as lo determina el trabajador.

c) Finalmente, por aplicacin extensiva puede entenderse que aquel despido justificado que no
haya sido probado en juicio debe ser tambin resarcido con la reincorporacin del trabajador.

Cualquier trabajador que vea afectados sus derechos a raz de un despido arbitrario, puede iniciar
una accin de amparo y solicitar la restitucin basndose en el presente fallo.

Al respecto, algunos especialistas sealan que en el contexto en el cual los empleadores se

encuentren en la necesidad de desvincularse de sus recursos humanos y que no tengan causa
justificada, la nica salida armoniosa puede ser siguiendo el trmite previsto en el artculo 46 del
Decreto Legislativo 728 o, iniciar esfuerzos para la desvinculacin laboral por mutuo acuerdo, o a
travs de programas de incentivos. Por otro lado, no debe dejarse de lado, lo regulado por el Decreto
Legislativo 728 respecto de los Contratos de Trabajo sujetos a modalidad, que se celebran cuando as
lo requieran las necesidades del mercado o mayor produccin de la empresa, as como cuando lo
exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que ha de
ejecutar; como vemos, el empleador tiene posibilidades de ajustar la contratacin laboral al interior
de su empresa conforme a sus requerimientos.

Cabe sealar que si bien es cierto en la mayora de los pases latinoamericanos, el derecho
a la reincorporacin del trabajador no se encuentra expresamente contenido en las
normas laborales, tampoco es un derecho negado como sucede en el Per.

En este sentido, el comn denominador en el tratamiento de la reparacin del despido

intempestivo, o despido sin justa causa, es el pago de una indemnizacin a excepcin de
Mxico que en su Ley Federal del Trabajo no contempla la posibilidad de la terminacin
de la relacin laboral en forma unilateral por el empleador; adems de otorgarle al
trabajador el derecho de solicitar, a su eleccin, que se le reinstale en el trabajo que
desempeaba o que se le indemnice; as tambin, en Nicaragua, el trabajador tiene
derecho a la indemnizacin o a la reincorporacin si se comprueba que dicho despido ha
violado los derechos del trabajador o los derechos sindicales.

7
En Ecuador, en caso de despido injustificado, el trabajador tiene derecho se le pague un
indemnizacin. En Chile, existe una indemnizacin sustitutiva de aviso previo al igual que
en Argentina, y una indemnizacin por antigedad en el servicio. La indemnizacin se
aumenta en un 50 en caso del despido sin causa. Sin embargo, pases como Colombia
sealan expresamente en su Cdigo Sustantivo del Trabajo que no existe derecho a
reposicin frente al despido intempestivo.

Sentada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, slo nos queda esperar los efectos
sociales que sta acarrea y la resolucin de los posibles conflictos laborales a iniciarse
debido a la oposicin al fallo del Tribunal Constitucional por parte del sector empresarial.

6. A modo de conclusin: Los efectos del fallo del TC.

a) En primer lugar, la aplicacin del control difuso de constitucionalidad de las leyes

obliga a los jueces a preferir la Constitucin ante cualquier otra norma legal; al
encontrarse dentro un supuesto de inconstitucionalidad, la consecuencia de la
aplicacin del control difuso faculta slo a declarar la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad.

b) Vemos que al haberse declarado la inaplicacin por inconstitucional al segundo

prrafo del artculo 34 de la LPCL, se puede indicar que no se puede despedir a un
trabajador sin expresin de causa justa. En este contexto, se podra indicar que las dos
formas de despido son: aquel que se justifica en un causa estipulada en la ley, y aquel
que, por causales tambin sealas en la ley, se declara nulo. Con lo anteriormente
dicho, entonces, la figura del despido arbitrario al ser totalmente injustificado, y
debido al fallo del TC, se subsumira dentro de una de las causales para declarar la
nulidad del despido, y por tanto le corresponde al trabajador el derecho a ser
reincorporado al puesto de trabajo.

c) Debido a la fuerza vinculante de las sentencias del TC, el fallo de este caso en particular
afectara a un universo de personas, a todas aquellas que al verse ante un despido
arbitrario interpongan una accin de amparo bajo las mismas circunstancias expuestas
en el fallo, o que se produzca un despido individual sin causa justificada.

d) Bajo esta premisa, el efecto de la declaracin de inaplicacin por

su inconstitucionalidad ser inmediato en los jueces especializados de trabajo en
casos similares en que se solicite la reincorporacin debido al precedente del fallo del
Tribunal Constitucional.

e) Por ltimo, y de acuerdo a lo expresado por Juan Monroy Glvez, el Tribunal

Constitucional ha declarado que la norma que repara el despido arbitrario slo con
dinero es incompatible con la Constitucin, es decir, el Tribunal no ha reducido el

8
 derecho al trabajo a su contenido patrimonial, sino que lo ha reubicado en el mbito de
la dignidad humana.

(1) Bernales Ballesteros, Enrique. ICS Editores. Segunda edicin. Octubre de 1996. Lima Per. Pg. 225.

(2) El referido prrafo establece : ...Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no
poderse demostrar sta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnizacin establecida en
el Artculo 38, como nica reparacin por el dao sufrido. Podr demandar simultneamente el pago de
cualquier otro derecho o beneficio social pendiente...

(3) El artculo 27 de la Constitucin seala La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el
despido arbitrario.

(4) Bernales Ballesteros, Enrique. Op. Cit. Pg. 225.

(5) Ortecho Villena, Vctor Julio. Jurisdiccin y Procesos Constitucionales. Editorial Rodhas. 1996. Pg. 34.
(6) Esta supremaca constitucional se corrobora al concordar el artculo 51 de la Carta Poltica con el artculo
138 del mismo cuerpo de leyes cuando establece en su segundo prrafo En todo proceso, de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera.
Igualmente prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior. Este artculo seala el
denominado control difuso de la constitucionalidad de las leyes, esta es una institucin reconocida por el
constitucionalismo moderno, que convierte a los jueces en los principales contralores de la legalidad
constitucional

(7) Los antecedentes de este sistema de control provienen del judicial review, de origen norteamericano que
surgi con la sentencia del juez Marshall, en 1802, en el caso particular Marbury vs. Madinson, por cuya virtud
es el rgano jurisdiccional el encargado de cautelar, para un caso concreto, la constitucionalidad de las
normas.

(8) Despido Nulo: Se trata de actos manifiestamente contrarios al ordenamiento jurdico, por ejemplo, ser
nulo aquel despido que tenga como motivo la afiliacin a un sindicato o la participacin activa en actividades
sindicales; ser candidato a representante de los trabajadores, la discriminacin por razn de sexo, raza,
religin, opinin, idioma; el embarazo; que el trabajador sea portador del VIH/SIDA; presentar una queja o
participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes.

Despido Arbitrario: es el despido que no tiene causa justificatoria o no se puede demostrar en juicio, y se
sanciona nicamente con la indemnizacin por despido arbitrario, es decir, la indemnizacin es la nica
reparacin por el dao sufrido.

(9) De ser as la interpretacin de fallo del TC, ante un despido arbitrario el trabajador puede entonces
demandar la reposicin a su puesto de trabajo. En este contexto, el Per no sera una nica muestra en
materia de despido arbitrario en la cual la reparacin ms adecuada es la restitucin al puesto de trabajo, ya
que Nicaragua contempla dentro de su legislacin laboral que ante un despido intempestivo procede la
indemnizacin respectiva, y adems, en el caso que el contrato culmine en violacin de las disposiciones
prohibitivas contenidas en su Cdigo de Trabajo y dems normas laborales, o constituya un acto que restrinja
el derecho del trabajador, o tenga carcter de represalia contra ste por haber ejercido o intentado
ejercer sus derechos laborales o sindicales, el trabajador tendr derecho a demandar su reintegro
ante el Juez del Trabajo (el resaltado es nuestro).

9
EL ARBITRAJE POTESTATIVO Y SU CARCTER IMPOSITIVO: COMENTARIOS A LA
STC RECADA EN EL EXPEDIENTE N 3243-2012-PA/TC
Sumario
Introduccin. I. El arbitraje potestativo en el Per. 1. La posicin del TC en el caso
SUTRAMPORPC. 2. El desarrollo legislativo del arbitraje potestativo y los supuestos de
procedencia en casos de mala fe negocial. 3. Nuevos supuestos de procedencia del
arbitraje potestativo de acuerdo a la STC recada en el expediente N 2342-2012-PA/TC
(caso FETRATEL). II. La negociacin colectiva y el arbitraje voluntario como mecanismo
para la solucin pacfica del conflicto laboral colectivo. III. La voluntad como esencia del
arbitraje y la presuncin de constitucionalidad del arbitraje voluntario. IV. Es realmente el
arbitraje una medida eficaz de solucin del conflicto laboral colectivo?. V. Conclusiones.

Introduccin
Con fecha 26 de mayo de 2014 fue publicada la STC recada en el expediente 3242-20120-
PA/TC (Caso FETRATEL) que ampla algunos aspectos ya desarrollados por el Tribunal
Constitucional en la STC 03561-2009-PA/TC (Caso SUTRAMPORP) y su resolucin
aclaratoria respecto a la procedencia del llamado arbitraje potestativo; es decir aquel
arbitraje que a criterio del TC peruano permite imponer a la otra parte el arbitraje, an en
contra de su voluntad en el marco de un conflicto laboral colectivo.

En la STC que comentaremos en el presente trabajo, el TC ha determinado que dentro de

un proceso de negociacin colectiva el arbitraje tiene carcter potestativo y por tanto, basta
que una de las partes decida someter alguno de los puntos materia de negociacin al
arbitraje para que la otra parte deba aceptarlo inexorablemente y an en contra de su
voluntad.

A diferencia de lo que suceda con los supuestos de procedencia del arbitraje potestativo
establecidos por el D.S. 014-2011-TR y la R.Min. 284-2011-TR, donde la posibilidad de
obligar a la otra parte a acudir al arbitraje slo poda darse en los casos en que las partes no
pudiesen ponerse de acuerdo en el nivel que entablaran la primera negociacin, o en el
supuesto de existir actos de mala fe negocial, la actual posicin del Tribunal convierte al
arbitraje impuesto o potestativo en una opcin a la que puede acudir cualquiera de las partes
cuando as lo desee incluso en contra de la voluntad de la otra parte en el marco de una
negociacin colectiva.

En esta lnea de ideas, a travs del presente trabajo desarrollaremos y comentaremos los
principales aspectos de la nueva posicin del Tribunal Constitucional, concordndolos con
los pronunciamientos previos sobre la materia. Asimismo, analizaremos la constitucionalidad
del arbitraje potestativo y las consecuencias de mantener la existencia de un arbitraje no
consensuado en el marco de los principales instrumentos de la Organizacin Internacional
del Trabajo (OIT) sobre el carcter libre y voluntario de todas las etapas de la negociacin
colectiva. Asimismo, revisaremos algunos pronunciamientos del Tribunal Constitucional que
podran resultar contradictorios con la posicin esgrimida respecto al arbitraje en materia de
negociaciones colectivas.

Finalmente, analizaremos la situacin del arbitraje potestativo y su accesibilidad para

aquellas organizaciones sindicales o empleadores que no tengan el suficiente poder
adquisitivo para sufragar los costos que supone el desarrollo de un proceso arbitral.

10
El arbitraje potestativo en el Per:

1. La posicin del TC en el caso SUTRAMPORPC:

La expresin arbitraje potestativo fue acuada por el Tribunal Constitucional en la

STC recada en el expediente N 3561-2009-PA/TC (Caso SUTRAMPORPC)
publicada el 29 de setiembre de 2009 y sobre todo en su resolucin aclaratoria de
fecha 10 de junio de 2010.En dicha oportunidad el TC, aplicando control difuso,
dispuso la inaplicacin del primer prrafo del artculo 45 del D.S. 010-2003-TR que
establece que en caso las partes no puedan ponerse de acuerdo en el nivel en que
entablaran la primera negociacin, sta debera llevarse a nivel de empresa. A criterio
del Tribunal, dicha imposicin legislativa atenta contra el carcter libre y voluntario
que debe poseer la negociacin colectiva a la luz de lo establecido en el artculo 28
de la Constitucin Poltica del Estado.A su vez, el TC seal que en caso las partes
no pudiesen ponerse de acuerdo en el nivel que entablara la primera negociacin,
ste debera ser determinado mediante arbitraje. Ahora bien, el sentido de la STC del
caso SUTRAMPORPC gener cierta incertidumbre por cuanto hasta ese momento,
las dos nicas modalidades de arbitraje reguladas por el D.S. 010-20013-TR eran el
arbitraje voluntario y el arbitraje obligatorio.En primer lugar, tenamos el arbitraje
voluntario, que como su nombre lo dice, nace de la voluntad de las partes de querer
someter la controversia a arbitraje en caso las etapas de trato directo y conciliacin
no hubiesen sido fructferas. La existencia de dicho tipo de arbitraje puede
desprenderse de la redaccin del artculo 61 del D.S. 010-2003-TR que seala
textualmente que () Si no se hubiese llegado a un acuerdo en negociacin directa
o en conciliacin de haberla solicitado los trabajadores, podrn las partes someter el
diferendo a arbitraje () Como se podr advertir, una lectura meticulosa del artculo
nos permite concluir que son las partes, empleador y organizacin sindical, quienes
ante el fracaso de los mtodos autocompositivos de solucin del conflicto sindical
podan, es decir, tenan la facultad o no de someter su controversia a arbitraje.Por su
parte, el artculo 68 de la norma citada regula el llamado arbitraje obligatorio para los
casos en que una huelga se prolongue excesivamente en el tiempo, comprometiendo
gravemente a una empresa o sector productivo, o derive en actos de violencia, o de
cualquier manera, asuma caractersticas graves por su magnitud o consecuencias.No
obstante, en la resolucin aclaratoria recada en la STC del caso SUTRAMPORPC,
el Tribunal cre un tercer tipo de arbitraje al que denomin potestativo. As, en el
fundamento 6 de la STC el TC seal que el arbitraje potestativo se da cuando una
de las partes tiene la capacidad de obligar a la otra a heterocomponer el desacuerdo
a travs de la intervencin del rbitro. En la misma lnea se agrega en el fundamento
8 de la referida resolucin que el arbitraje al que hace alusin el artculo 61 del D.S.
010-2003-TR y que es el llamado a determinar el nivel de negociacin ante la falta de
acuerdo, es potestativo, y no voluntario.En conclusin, en la referida STC y su
resolucin aclaratoria, el Tribunal Constitucional peruano determin que en caso las
partes no pudiesen ponerse de acuerdo en el nivel en que entablarn la primera
negociacin, una de las partes podra imponer a la otra el arbitraje como mtodo
idneo para solucionar este primer conflicto, que puede suscitarse antes de iniciar el
proceso de negociacin colectiva a travs del trato directo, la conciliacin e incluso el
llamado extraproceso[2]. Es decir, que en el sentido estricto de la posicin del TC,
el arbitraje potestativo slo deba servir para solucionar este primer obstculo formal
en la negociacin colectiva, como era determinar el nivel a partir del cual deba
entablarse la primera negociacin.Es importante destacar que en ningn momento el

11
 Tribunal seal que el conflicto que pudiese surgir entre las partes ante la falta de
acuerdo en el proceso mismo de la negociacin colectiva, poda generar la posibilidad
de que una de las partes impusiera a la otra al arbitraje, pues como hemos podido
apreciar, el Tribunal slo se limit a establecer un supuesto de procedencia para el
arbitraje potestativo, la falta de acuerdo en el nivel de negociacin.

2. El desarrollo legislativo del arbitraje potestativo y los supuestos de procedencia

en los casos de mala fe negocial:

Si bien el Tribunal Constitucional en la STC recada en el caso SUTRAMPORPC se

refiri en largos pasajes de la misma a recordar que el derecho fundamental a la
negociacin colectiva implica el deber de las partes de negociar con lealtad y buena
fe, nunca seal que el arbitraje potestativo fuese procedente tambin en los casos
de mala fe negocial, pues como hemos sealado, el TC consider que el arbitraje
potestativo era el mecanismo idneo para solucionar slo el problema que se poda
suscitar en caso las partes no pudiesen ponerse de acuerdo en el nivel en que
entablaran la primera negociacin.No obstante, el legislador infra-constitucional a
travs del D.S. 014-2011-TR modific el D.S. 011-92-TR agregando el artculo 61-A
en el que estableci dos supuestos de procedencia del arbitraje potestativo:a) Cuando
las partes no se ponen de acuerdo en la primera negociacin, en el nivel o su
contenido; causal concordante con lo dispuesto por el TC en la STC del caso
SUTRAMPORPC y su resolucin aclaratoria;
b) Cuando durante la negociacin del pliego se adviertan actos de mala fe, que tengan
por efecto dilatar, entorpecer o evitar el logro de un acuerdo. En seguida, los
supuestos de mala fe fueron regulados a travs de la R.Min. 284-2011-TR.Por su
parte, el legislador infraconstitucional ensay una definicin del llamado arbitraje
potestativo. As en la R. Min. 076-2012-TR se ha definido a este arbitraje como uno
unilateral o voluntario vinculante, inspirado en la jurisprudencia constitucional,
mediante el cual las partes se encuentran facultadas para someter la solucin del
conflicto a la decisin de un tercero, quedando la otra parte obligada a dicho
sometimiento y decisin.Lo cierto es, que hasta la publicacin de la STC recada en
el caso FETRATEL este era el escenario en el que el Per se vena dando el llamado
arbitraje potestativo

Nuevos supuestos de procedencia del arbitraje potestativo de acuerdo a la STC

recada en el expediente N 3243-2012-PA/TC (caso FETRATEL)

Sobre este punto conviene precisar en primer lugar que en la STC materia del presente
trabajo y publicada por el TC el 26 de mayo de 2014, la Federacin demandante interpone
el proceso constitucional de amparo pues ante el fracaso de las etapas de trato directo y
conciliacin, deseaba que la controversia respecto al Pliego de Reclamos 2009-2010 fuese
resuelta a travs del proceso arbitral. Por su parte, la demandada consideraba que en tanto
y en cuanto no existiese un acuerdo voluntario para someter la controversia a arbitraje no
era posible resolver la controversia a travs de un proceso arbitral. Es decir, que en el
presente caso, no nos encontrbamos ni ante la imposibilidad de las partes de ponerse de
acuerdo en el nivel en que deban entablar la primera negociacin, y tampoco se haban
imputado actos de mala fe negocial.

12
No obstante, a criterio del Tribunal existe por parte de la demandada una conducta abusiva
de entorpecimiento de la negociacin colectiva pues () se niega a negociar mediante
arbitraje con la federacin recurrente (). Ahora bien, debemos empezar resaltando que el
Tribunal comete un error al sealar que el arbitraje constituye un mtodo de negociacin,
pues como resulta evidente, a travs de un arbitraje la resolucin de la controversia queda
en manos de un tercero llamado rbitro, por lo que no es pertinente afirmar que el arbitraje
pueda constituir una forma de negociacin, como erradamente afirma el Tribunal.

Por otro lado, para el Tribunal en el marco de la negociacin colectiva, el arbitraje tiene
siempre el carcter de potestativo (fundamento 10), es decir, que se aparta de los supuestos
desarrollados en la STC recada en el caso SUTRAMPORPC y ahora concluye que cuando
una de las partes invoque el arbitraje, as no medie razn alguna, la otra debe aceptarlo.

El Tribunal concluye que el arbitraje regulado en el artculo 61 del D.S. 010-2003-TR es

siempre de carcter potestativo, pues as lo ha establecido el propio Tribunal en la STC del
caso SUTRAMPORPC y el D.S. 014-2011-TR, cambiando prcticamente la redaccin del
artculo 61, pues mientras el artculo seala que () de haberlo solicitado los trabajadores,
las partes podrn someter el diferendo a arbitraje (), el TC ahora considera que si no se
llega a un acuerdo en las etapas de trato directo y conciliacin, cualquiera de las partes, si
as lo desea, puede obligar a la otra a someter la controversia a arbitraje.

En forma adicional y a fin de justificar su posicin, el TC se apoya en la redaccin del artculo

46 del D.S. 011-92-TR en cuanto establece que al trmino de la negociacin directa, o de la
conciliacin de ser el caso, cualquiera de las partes podr someter la decisin del diferendo
a arbitraje. No obstante, consideramos que la interpretacin del TC sobre el tema no ha sido
sistemtica, ni ha tomado en cuenta los antecedentes de la redaccin del artculo 46.

El artculo 46 del D.S. 011-92-TR citado por el Tribunal Constitucional proviene de una
modificacin sustitutoria introducida por el D.S. 009-93-TR. En la parte considerativa de
dicho decreto se puede advertir que exista a la fecha una creciente preocupacin respecto
al arbitraje. As se refiri en dicho momento que:() Con motivo de la aplicacin de los
dispositivos legales se vienen presentando casos en la Negociacin Colectiva en que, no
obstante haber acuerdo de partes para someter el diferendo a arbitraje, una de ellas
incumple el convenio y no designa a su propio rbitro originando de este modo la paralizacin
del trmite y solucin de la Negociacin Colectiva, por lo que es preciso adoptar las acciones
pertinentes y expedirse la norma complementaria correspondiente ()

Como se podr advertir, la redaccin del artculo 46 del D.S. 011-92-TR no puede entenderse
como la entiende el Tribunal, en el sentido de que es una de las partes quien puede imponer
a la otra el arbitraje, es ms, el artculo 49 del mismo decreto que no fue citado por el Tribunal
seala expresamente que:() la decisin de someter la controversia a arbitraje constar en
un acta denominada compromiso arbitral ()

Los dispositivos que regulan el arbitraje en materia de negociacin colectiva nunca

entendieron que el arbitraje pudiese ser impuesto por una de las partes a la otra, por el
contrario, ratificaron la necesidad de contar siempre con el acuerdo de las partes de someter
la controversia a arbitraje, acuerdo que se plasma, precisamente, en la suscripcin de un
convenio arbitral. Sin embargo, la interpretacin que realiza el Tribunal lo lleva a introducir
una nueva causal de procedencia del arbitraje potestativo, al sealar que dicho arbitraje debe

13
aplicarse para el trmite que deber seguir una negociacin colectiva cuando se haya
agotado la etapa de trato directo y la conciliacin sin llegar a un acuerdo.

En nuestra opinin, en este nuevo escenario desarrollado por el Tribunal peruano el arbitraje
voluntario, que nace de la existencia previa de un convenio arbitral mediante el cual las
partes de manera libre y voluntaria deciden obligarse a someter una controversia surgida en
el marco de una negociacin colectiva a travs del arbitraje, pierde sentido. En efecto, si a
criterio del Tribunal el arbitraje durante la negociacin colectiva puede ser invocado tanto
para a) decidir el nivel en que deber entablarse la primera negociacin; b) en los casos de
mala fe negocial; y c) tambin en los casos en que las etapas de trato directo y conciliacin
no sean satisfactorios, nos encontramos frente a un nuevo escenario donde poco importa la
voluntad de una de las partes de querer solucionar la controversia a travs del proceso
arbitral, ya que la otra podr imponer el arbitraje de manera unilateral.

En este nuevo entorno determinado por la posicin del TC, cabra preguntarse qu tan eficaz
puede ser un arbitraje, en el que una de las partes no desea participar.

1. La Negociacin Colectiva y el arbitraje como mecanismo voluntario para una

solucin pacfica del conflicto laboral colectivo:
Gernigon, Odero y Guido[3] sealan que la colaboracin entre las organizaciones de
empleadores y de trabajadores, y entre ambos tipos de organizaciones y las
autoridades pblicas, se centra fundamentalmente en primer lugar a travs de los
instrumentos de consulta; y en segundo lugar a travs de la negociacin colectiva.
Los referidos autores sealan que la negociacin colectiva se concibe en los
instrumentos de la OIT como la actividad o proceso encaminado a la conclusin de
un contrato o acuerdo colectivo.En este orden de ideas, la negociacin colectiva es la
herramienta primordial para una construccin concertada del derecho del trabajo. As,
el artculo 04 del Convenio 98 de la OIT sobre el derecho de sindicacin y negociacin
colectiva ha establecido que () debern adoptarse medidas adecuadas a las
condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre
los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las
organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos
de negociacin voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos
colectivos, las condiciones de empleo. ().Por su parte, el artculo 02 del Convenio
154 de la OIT seala que la expresin negociacin colectiva comprende todas las
tratativas que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una
organizacin o varias organizaciones de trabajadores, con el fin de: a) fijar las
condiciones de trabajo y empleo; b) regular las relaciones entre empleadores y
trabajadores; c) regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una
organizacin o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la
vez.Para Rodrguez Mancini,[4] la habilitacin jurdica de la negociacin de grupos
de trabajadores en conjunto, en el lugar de cada uno individualmente, agrega a cada
trabajador la capacidad negocial de la que carece por separado, con lo cual se
recupera para esta rama del derecho la posibilidad de usar el mecanismo de la
legislacin autnoma y se vuelve al funcionamiento del derecho comn o, por lo
menos, como si fuera el del derecho comn. Consideramos que la posicin del autor
resulta ser parcialmente cierta, por cuanto, asumir que la sola existencia de la
organizacin sindical permite equilibrar las relaciones entre empleadores y
trabajadores, significara aceptar que en el terreno de la negociacin colectiva, todos
los aspectos contractuales de la relacin laboral seran negociables siempre y cuando

14
 se respeten las normas imperativas reguladas por el ordenamiento civil; sin embargo
para el caso especfico del derecho del trabajo no basta que la negociacin colectiva
respete el carcter imperativo de las normas de derecho comn, sino que todo
contrato colectivo o convenio colectivo deber respetar a su vez el carcter imperativo
de las normas de derecho laboral, quedando la autonoma de la voluntad eliminada
en cuanto a la posibilidad de acordar derechos o imponer obligaciones por debajo de
los estndares mnimos que las normas imperativas establecen.En condiciones
ideales, toda negociacin colectiva llevada a cabo de forma espontnea y voluntaria
debera llevar a las partes negociantes a la suscripcin de un convenio colectivo de
trabajo; sin embargo y como sucede algunas veces, en toda negociacin pueden
llegar a presentarse puntos de discordia entre las partes que impidan se pueda
concluir satisfactoriamente un acuerdo colectivo. Caivano, refiere sobre este punto,
que por obvio que parezca conviene recordar que la heterogeneidad es natural entre
las personas. Estas diferencias motivan discrepancias y pueden, si no son manejadas
correctamente, derivar en conflictos.[5]Claro est, enfrentadas las partes a una
situacin en la que los mtodos autocompositivos no han sido eficaces para
solucionar las controversias surgidas en el marco de la negociacin colectiva, nuestra
legislacin laboral prev dos mecanismos constitucionales para ayudar a las partes a
arribar a un acuerdo y poner fin al conflicto laboral colectivo que concluya en la
suscripcin de un convenio colectivo de trabajo.El primer mecanismo, es a nuestro
criterio de carcter instrumental, y su objetivo no es en s mismo solucionar el conflicto
de intereses entre las partes, pero s constituye un mecanismo constitucional de
presin para generar que el empleador busque alternativas para lograr la solucin del
conflicto laboral colectivo. Nos referimos al ejercicio regular del derecho de huelga.
Tal como lo establece el artculo 75 del D.S. 010-2003-TR, el ejercicio del derecho de
huelga supone haber agotado previamente la negociacin directa entre las partes
respecto a la materia controvertida, o en caso que el empleador incumpla las
disposiciones legales o convencionales de acuerdo al artculo 64 del D.S. 011-92-
TR.El segundo mecanismo de solucin del conflicto, es el arbitraje, entendido este
como un mtodo heterocompositivo de solucin del conflicto, que requiere a nuestro
criterio el acuerdo de las partes para que de manera libre y voluntaria se tome la
decisin de que sea un rbitro quien adopte la decisin de resolver el conflicto que la
partes ya no pueden solucionar de manera directa. La esencia y la ventaja del arbitraje
en todos los ordenamientos jurdicos que lo regulan, es precisamente la voluntad de
las partes de someterse a l. A diferencia de la justicia ordinaria, en los que
evidentemente no se requiere el asentimiento de la parte emplazada para promover
un proceso judicial, el arbitraje (salvo los casos del arbitraje obligatorio o impuesto por
la ley) debe fundarse siempre en el acuerdo de las partes.

2. La voluntad de las partes como esencia del arbitraje y la presuncin de

constitucionalidad del arbitraje voluntario:
En un trabajo anterior denominado la arbitrariedad del arbitraje potestativo
recordbamos que para la OIT resulta primordial que los conflictos colectivos de
trabajo se resuelvan atendiendo a mecanismos voluntarios que permitan asegurar
que ambas partes participen libre y espontneamente en la adopcin de una solucin
que resulte siempre el producto de la concertacin social. As, el artculo 06 de la
Recomendacin 92 de la OIT seala que, si un conflicto ha sido sometido al arbitraje,
con el consentimiento de todas las partes interesadas, para su solucin final, debera
estimularse a las partes para que se abstengan de recurrir a huelgas y a lock
outs mientras dure el procedimiento de arbitraje y para que acepten el laudo

15
arbitral.En el mismo sentido, el Convenio 154 de la OIT prev la posibilidad que la
negociacin colectiva tenga lugar en el marco de mecanismos o de instituciones de
conciliacin o de arbitraje, o de ambos a la vez, en los que participen voluntariamente
las partes en la negociacin colectiva; este es el mismo sentido del Convenio 151 de
la OIT cuyo artculo prev que la solucin de conflictos que se planteen con motivo
de la determinacin de las condiciones de empleo se deber tratar de lograr por medio
de la negociacin entre las partes o mediante procedimientos independientes e
imparciales, tales como la mediacin, la conciliacin o el arbitraje, que inspiren la
confianza de los interesados.El arbitraje en tanto mtodo heterocompositivo de
solucin de conflictos tiene un origen ineludiblemente contractual, pues son las partes
quienes acuerdan libremente someter sus controversias a la decisin de un tercero
imparcial denominado rbitro. La base sobre la cual se construye y se desarrolla el
arbitraje es el convenio arbitral.Caivano, refiere adems que a pesar de ser un mtodo
de heterocomposicin del litigio, es necesario que exista un mnimo principio
autocompositivo, al ponerse de acuerdo las partes en someterse a arbitraje,
comprometindose a acatar la decisin del rbitro[6]. El mismo autor, citando a
Arambur Menchaca, seala que entre las razones que llevan a las personas a buscar
en el arbitraje la solucin a sus conflictos, indudablemente la expresin de confianza
es la ms importante, por cuanto significa un reconocimiento de la pericia, de la
capacidad intelectual del rbitro, del sentido de equidad que pondr en la resolucin
del pleito; pero ante todo un reconocimiento a su probidad.[7]En el mismo sentido
Bullard advierte que incluso para quienes asumen que el arbitraje tiene naturaleza
jurisdiccional, el convenio arbitral es un contrato, es decir, un acuerdo de voluntades
dirigido a crear una relacin jurdica de naturaleza patrimonial, ms all de si el
procedimiento arbitral tiene o no naturaleza jurisdiccional El mismo autor agrega que
el arbitraje es obligatorio porque se trata de un contrato, y por tanto vincula a las
partes que celebraron el convenio, y solamente a ellas.[8]Sobre el mismo punto , De
Trazegnies ha sealado que: Por su origen y por su naturaleza, el convenio arbitral
es un contrato()[9]El artculo 13 de la Ley General de Arbitraje (Decreto Legislativo
1071) establece precisamente que el convenio arbitral es un acuerdo por el que las
partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que
hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin
jurdica contractual o de otra naturaleza.El propio Tribunal Constitucional en la STC
recada en el expediente 00061-2008-PA/TC (Caso Rimac Internacional) seal en
su Fundamento 10 que al normar un arbitraje obligatorio se contraviene el principio
de autonoma de la voluntad y el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente
de acceso a la justicia y al juez natural. Cabe resaltar que el Tribunal Constitucional
no haca ms que repetir un precedente vinculante sobre la materia ya pronunciado
en la STC recada en el expediente 10063-2006-PA/TC (Caso Padilla Mango)
agregando adems en el fundamento 14 de la STC recada en el caso Rimac
Internacional que el arbitraje voluntario, por el contrario, tiene la presuncin de ser
constitucional debido a que su inicio tiene como fundamento el principio de autonoma
de la voluntad, que constituye la esencia y fundamento del proceso arbitral.Nos llama
tambin la atencin que en la STC recada en el expediente 4972-2006-PA/TC (caso
La Libertad Corporacin Meier S.A.C. y Persolar S.A.C) el Tribunal Constitucional en
clara contravencin a la posicin que asume respecto al arbitraje potestativo haya
sealado en su momento que () la naturaleza de la jurisdiccin arbitral es en
esencia facultativa para el caso de los particulares o sujetos privados ().En aquella
oportunidad el Tribunal agreg que () desde dicha perspectiva, es evidente que
toda situacin en que se le pretenda articular con carcter obligatorio o sin

16
 consentimiento expreso de quienes suscriban un contrato, se constituir en un
fenmeno abiertamente inconstitucional, que habilitar con toda legitimidad el
ejercicio de la jurisdiccin constitucional. Lo sealado, en otras palabras, lleva
implcita la regla de que los particulares no pueden ser despojados de su derecho a
que sus conflictos o controversias sean prima facie ventilados ante la jurisdiccin
ordinaria, de manera tal que solo ser en situaciones excepcionales, nacidas de su
propia voluntad, en que se habilitar el ejercicio de la jurisdiccin arbitral ()En
nuestro criterio, la existencia y regulacin de un arbitraje no consensuado, impuesto
arbitrariamente por una parte a la otra no slo atenta contra la esencia misma de la
institucin arbitral que ha nacido siempre del acuerdo concertado de las partes de
someter su controversia a un rbitro, sino que resulta esencialmente inconstitucional
a criterio de los pronunciamientos que el propio Tribunal Constitucional ha
desarrollado sobre la materia.

3. Es realmente el arbitraje potestativo una medida eficaz de solucin del

conflicto arbitral?

Fuera de las consideraciones de carcter constitucional respecto al arbitraje potestativo

y la posibilidad de que este sea invocado por alguna de las partes en los casos que el
Tribunal y la legislacin ordinaria han establecido, no podemos dejar de mencionar que
uno de los aspectos que ms preocupan respecto a este nuevo escenario planteado por
el Tribunal Constitucional, es el de la accesibilidad al mismo.Debemos recordar que una
de las crticas que se le han hecho siempre el arbitraje es su carcter excesivamente
oneroso. Basta revisar la redaccin del artculo 53 del D.S. 011-92-TR, sustituido por el
D.S. 013-2006-TR[10] para advertir que el arbitraje, si bien est garantizado de acuerdo
a la nueva posicin del TC para cualquier empleador o para cualquier organizacin
sindical si es que la negociacin directa no es satisfactoria, en la prctica slo las
organizaciones sindicales y empleadores con cierto poder adquisitivo podran acceder a
esta posibilidad de solucin del conflicto laboral colectivo. Nos preguntamos entonces,
qu va a suceder con las partes que no tienen el poder adquisitivo para asumir el costo
de un arbitraje? Qu sucedera si una de las partes invoca el arbitraje potestativo y la
otra parte no puede sufragar los costos del mismo?Recordemos que una situacin similar
ya se present una vez con los arbitrajes que se daban en el marco de los conflictos
individuales de trabajo, donde la existencia de un convenio arbitral, constitua en la
prctica un obstculo para que una de las partes principalmente el trabajador pudiese
obtener una solucin a su conflicto de intereses al ser este un mecanismo por definicin
oneroso. En su momento esta situacin motiv que la Nueva Ley Procesal del Trabajo
estableciera que para que un trabajador pueda someter su controversia a arbitraje con
su empleador, la remuneracin mensual percibida sea o haya sido superior a las setenta
(70) Unidades de Referencia Procesal (URP) y siempre y cuando el convenio arbitral se
inserte a la culminacin del vnculo laboral.

Conclusiones:

1. La STC recada en el expediente N 03242-2002-PA/TC ha consolidado la posicin

del Tribunal Constitucional respecto al arbitraje potestativo ya desarrollada en su
momento por la STC recada en el caso SUTRAMPORPC y su resolucin aclaratoria.

2. En este nuevo pronunciamiento el TC ampla los supuestos de procedencia del

arbitraje potestativo pudiendo ser invocado el mismo ya no slo en casos de mala

17
 fe negocial o falta de acuerdo en el nivel en que debera entablarse la primera
negociacin, sino tambin para los casos en que la negociacin no haya sido
satisfactoria.

3. En nuestra opinin el arbitraje potestativo al ser un mecanismo de imposicin de la

voluntad de una parte a la otra, resulta ser inconstitucional y contraviene diversos
pronunciamientos del TC donde se ha sealado expresamente que un arbitraje
impuesto compulsivamente por un privado a otro privado resulta inconstitucional.

4. El arbitraje, en sintona con los principales instrumentos de la OIT que fomentan la

negociacin libre y voluntaria, debe ser tambin libre y voluntario, no pudiendo
aceptarse mecanismos legislativos o jurisprudenciales que permitan a una parte
imponerlo compulsivamente a la otra.

5. El arbitraje, al ser un mecanismo costoso, podra estar solo garantizado hoy en da, a
aquellas partes que tengan las condiciones econmicas para sufragar el costo del
mismo.

[1] Mg. en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la Universit Libre de Bruxelles
(Blgica). Gerente del rea de Capital Humano en Ernst & Young (EY). Profesor de Derecho
Laboral en la UCSM y la UCSP.

[2]En la R. Min. 076-2012-TR se ha definido al extraproceso como el mecanismo de

solucin de controversias que integra elementos de la conciliacin y de la mediacin, y cuya
finalidad consisten en incentivar el dilogo entre los representantes de los trabajadores y del
empleador o empleadores, para propiciar el acercamiento de sus posiciones en funcin a
intereses comunes que trasciendan al conflicto.

[8]BULLARD GONZLES, Alfredo. Y quines estn invitados a la fiesta? En Latin Arbitration

Law review, consultado el 08 de agosto de 2012 en http://www.latinarbitrationlaw.com/y-
quienes-estan-invitados-a-la-fiesta/

[9]TRAZEGNIES GRANDA, Fernando de, El rasgado del velo societario para determinar la
competencia dentro del arbitraje, en: Revista Ius Et Veritas, Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. N 29, 2004, p. 16.

[10] El artculo 53 del D.S. 011-92-TR establece que de no llegar las partes a un acuerdo
sobre el monto de los honorarios del o de los rbitros, ste ser equivalente al 10% de la
remuneracin mnima vital por cada trabajador comprendido en el mbito de la negociacin
colectiva, hasta 50 trabajadores; 7.5% por cada trabajador que exceda los 50 hasta 200
trabajadores; 5% por cada trabajador que exceda los 200 hasta 300 trabajadores, y 2.5%
por cada trabajador que exceda los 300 trabajadores. El monto de los honorarios no podr
ser mayor a 30 remuneraciones mnimas vitales.

Salvo acuerdo distinto de las partes, el presidente del tribunal arbitral percibir honorarios
de por lo menos un 25% ms de lo que perciban los dems rbitros del tribunal.

18