Captulo II

LAS FUNCIONES DEL ESTADO

Sumario
1. La divisin de los poderes y la libertad..................................................... 85
2. Soluciones y dificultades existentes........................................................... 86
3. Distintos criterios para conceptuar la funcin administrativa. Crtica... 88
4. La contraposicin del criterio orgnico (o subjetivo, o formal) y el
material (u objetivo, o sustancial)............................................................. 90
5. Insuficiencia de los criterios subjetivo y objetivo................................ 90
6. Concepto orgnico-material de funcin legislativa................................... 91
7. Concepto orgnico-material de funcin jurisdiccional.............................. 93
8. Alcance jurdico-poltico del problema....................................................... 95
9. Conclusin sobre la funcin jurisdiccional de la administracin............. 96
10. Recapitulacin. Las funciones administrativas de los tres poderes...... 96
11. Resumen de las funciones del Estado...................................................... 98
12. Otros problemas........................................................................................ 99
12.1. La jurisdiccin voluntaria y las leyes concretas............................ 99
12.2. Funciones administrativas de rganos no estatales........................ 99
12.3. Las funciones materiales del Estado.............................................. 100
 Captulo II

LAS FUNCIONES DEL ESTADO

1. La divisin de los poderes y la libertad

Montesquieu, partiendo de la hiptesis certera de que todo hombre que tiene
poder tiende a abusar de l,1 concibi su famosa teora de la separacin de los
poderes.2 Esta doctrina propone que el poder contenga al poder, lo que se logra-
ra dividiendo el poder estatal y oponiendo las partes respectivas para que se
refrenen recprocamente;3 ello, a su vez, se consigue distribuyendo las funciones
estatales entre diferentes rganos, constituidos por personas fsicas distintas.
Cmo se realizar la distribucin de funciones, es algo que ha sido solucionado
de diferente manera en la Constitucin de cada pas; pero en general la mayora
ha introducido el principio de la separacin de los poderes tratando de seguir en
lo ms importante la triple premisa a que dio lugar la teora de Montesquieu:
Que el que hace las leyes no sea el encargado de aplicarlas ni de ejecutarlas; que
el que las ejecute no pueda hacerlas ni juzgar de su aplicacin; que el que juzgue
no las haga ni las ejecute.
Surge as el germen de los conceptos de Legislacin, Administracin y Justi-
cia, conceptos que todava se mantienen en constante elaboracin. Precisando el
lenguaje se habla ya ms de separacin de funciones, antes que de separacin
de poderes, ya que el poder es uno slo,4 pero se mantiene el principio de que ella
tiene por finalidad coordinar el ejercicio del poder pblico y evitar que pueda ser
fuente de despotismo o arbitrariedad.

1
Cest une experience ternelle, que tout homme qui a du pouvoir est port en abuser, il va
jusqu ce quil trouve des limites.
2
Sobre el tema, ampliar en Bosch, Jorge T ristn, Ensayo de interpretacin del principio de
separacin de los poderes, Buenos Aires, 1944; I mboden, M ax, Montesquieu und die Lehre der
Gewaltentrennung, Berln, 1959; M artn M ateo, op. cit., p. 38 y ss.
3
Pour quon ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir
arrte le pouvoir.
4
Con todo, por tradicin, se sigue llamando poderes a los rganos bsicos, del Estado: Poder
Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial.
86 teora general del derecho administrativo

Es de cierta importancia destacar que muy a menudo incluso en fallos se

incurre en el error de suponer que divisin de poderes significa que cada uno
de los tres poderes sea soberano en su esfera, es decir, que cada poder legis-
le, administre y juzgue en lo relativo a su propia actividad. Tal concepcin es
completamente errada, pues, reiteramos, lo esencial de la teora analizada es la
divisin de funciones, y no slo la divisin en rganos: Una divisin en rganos
no acompaada de una divisin de funciones no es verdaderamente garanta de
libertad ni responde a la finalidad buscada.5 De tal modo, divisin de poderes
significa fundamentalmente que cada poder, cada rgano del Estado, tenga a su
cargo una sola funcin del Estado, que esto no se realice con perfeccin en la
prctica, no significa en modo alguno que la teora misma pueda ser enunciada
en el sentido criticado, de que cada poder deba realizar las tres funciones en su
propia esfera de actividad.
Resulta, pues, de lo que antecede que la divisin de los poderes se manifiesta
en una separacin de funciones correlativa de una separacin de rganos. Se
sienta entonces el principio de que para que el poder contenga al poder, para que
no exista absolutismo ni la suma del poder pblico, es imprescindible que el poder
estatal sea ejercido por rganos diferenciados. El Estado tendr as tres tipos de
rganos: Legislativos, judiciales y administrativos. Los rganos legislativos son
las cmaras que integran el Congreso de la Nacin; los rganos judiciales se
caracterizan por constituir rganos imparciales (ajenos a la contienda) e indepen-
dientes (no sujetos a rdenes de ningn superior jerrquico acerca de cmo deben
desempear su funcin especfica); los rganos administrativos, a diferencia de
los judiciales, se caracterizan por ser rganos estructurados jerrquicamente,
esto es, que dan o reciben rdenes: No son, pues, independientes.6

2. Soluciones y dificultades existentes

Todo sera sencillo si las funciones legislativa, administrativa y jurisdiccional
estuvieran respectiva y exclusivamente a cargo de los rganos legislativo (Con-
greso), administrativos (rganos dependientes del Poder Ejecutivo) y judiciales.
(rganos independientes.) Pero las dificultades surgen de que ello no es as; de
que cada rgano no se limita nicamente a la funcin que le corresponde, y que,
por lo tanto, la separacin de funciones en cuanto atribucin de stas a rganos
diferenciados, se realiza tan slo imperfectamente. De all tambin la dificultad en
hallar la nocin que identifique plenamente a cada una de las funciones estatales.
En efecto, la prctica y la doctrina han ido elaborando soluciones para casos
concretos, antes que lineamientos generales convincentes, y es por ello que si
5
Giacometti, Z acaras, Allgemeine Yehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, t. I, Zrich,
1960, p. 37 y ss.
6
Como dice Merkl , A dolf, Teora general del derecho administrativo, Madrid, 1935, p. 59, los
rganos administrativos estn regidos por relaciones de dependencia que se traducen en el derecho
a dar instrucciones del rgano superior y en el deber de obedecerlas del rgano inferior.
 las funciones del estado 87

en algunos casos puede afirmarse pragmticamente con certeza de qu tipo de

funcin se trata, en los ms la duda es inevitable y permanente.
De las soluciones existentes veamos, por ejemplo, los actos y hechos que
realiza el Congreso. Se conviene en que su actividad de control sobre el Poder
Ejecutivo (investigaciones, pedidos de informes, venias, autorizaciones, etc.) es
actividad administrativa; lo mismo se admite para otras labores propiamente
ejecutivas del mismo cuerpo: As, todo lo referente a la Biblioteca (organizacin,
funcionamiento, compra de libros y de material, ficheros, etc.) y a la Imprenta
(adquisicin de material, edicin de los diarios de sesiones, venta de stos, etc.),
al servicio de confitera (el otorgamiento de la concesin respectiva, su control,
etc.), y en general al nombramiento, direccin y remocin de los empleados del
Congreso. Estos actos, que orgnicamente (es decir, en razn del rgano que los
dicta) son legislativos, materialmente (sustancialmente, en razn de su esencia
propia) son entonces administrativos.
Lo mismo ocurre con el Poder Judicial: Cuando ste nombra y dirige o remue-
ve a sus empleados, cuando alquila sus locales o los adquiere, cuando compra
libros, edita fallos, adquiere papel, tinta, etc., evidentemente realiza actividad
materialmente administrativa, a pesar de no ser un rgano administrativo, sino
judicial, el que la ejecuta.
No se soluciona el problema con afirmar que estas actividades son seudo-
administrativas y que tan slo presentan una cierta semejanza con la actividad
administrativa stricto sensu, pues es obvio que ninguna diferencia intrnseca po-
dr encontrarse entre el acto de nombrar un ordenanza para el Palacio de Justicia
o el acto de nombrar un ordenanza para el Ministerio del Interior; entre el acto
de pedirle un caf al primer ordenanza o de pedrselo al segundo; entre el acto
de adquirir papel y lpices para una oficina de tribunales o el acto de adquirirlos
para un Ministerio del Poder Ejecutivo. Pero el problema no termina all; a ms
de esa innegable identidad sustancial entre la actividad administrativa del Poder
Judicial y del Congreso con respecto a la que realiza el Poder Ejecutivo, existe
una identidad de rgimen jurdico que es decisiva. No puede afirmarse que los
actos de tipo administrativo de los poderes Legislativo y Judicial estn al mar-
gen del rgimen jurdico administrativo, a menos que se entienda por tal slo y
exclusivamente las normas positivas que son de aplicacin a la administracin
central. Por lo menos en el derecho administrativo argentino, son los principios
de ste los que se aplican a las actividades administrativas de los tres poderes,
e incluso en algunos casos las mismas normas positivas son comunes: Es lo que
ocurre, por ejemplo, con la ley de contabilidad, aplicable en el mbito de los tres
poderes; tanto es ello as, que su art. 87, luego de expresar: El Poder Ejecutivo,
bajo su exclusiva responsabilidad, podr insistir en el cumplimiento de los actos
observados por el Tribunal de Cuentas, agrega: En jurisdiccin de los poderes
Legislativo y Judicial, la insistencia ser dictada por el presidente de la respectiva
88 teora general del derecho administrativo

cmara o por el de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, respectivamente.

Podr acaso negarse, ante tan clara prescripcin, la identidad sustancial y de
rgimen jurdico entre los distintos actos en cuestin?
No debe llamar a engao el que a veces haya distintos textos normativos
de aplicacin a una u otra actividad, si el rgimen sigue siendo el del derecho
administrativo: No porque haya un Estatuto del Personal de la Administracin
Pblica nacional (central) y otro Estatuto semejante para el personal de la justicia
nacional, por ejemplo, podr pensarse que este ltimo no integra ya el derecho
administrativo.
Sobre esto y con pocas excepciones hay acuerdo en doctrina: Las dificultades
ms serias comienzan cuando se trata de analizar la actividad de los propios
rganos administrativos. Estos rganos dictan actos materialmente similares a
los actos legislativos y jurisdiccionales (como ejemplo de lo primero, cuando crean
reglamentos; de lo segundo, cuando se deciden recursos jerrquicos presentados
por los administrados contra actos de rganos inferiores), pero pareciera predo-
minar actualmente la opinin de que tanto los reglamentos como las decisiones
en casos concretos son actividad administrativa a pesar de su similitud con la
legislativa y jurisdiccional; la razn de ello est, a juicio nuestro, en que su rgi-
men jurdico es precisamente tambin el del derecho administrativo.

3. Distintos criterios para conceptuar la funcin administrativa. Crtica

Es posible hallar algn criterio general que tomando esas soluciones concretas
d un concepto para cada una de las funciones del Estado?
Normalmente se considera que la funcin legislativa es la creacin de normas
generales de conducta, imperativas para todos los habitantes,7 y que la funcin
jurisdiccional es la decisin imperativa de contiendas entre partes, determinando
el derecho aplicable,8 pero no hay hasta el presente un concepto de funcin admi-
nistrativa que pueda ser armonizado con los dos anteriores. Todos los conceptos
existentes de funcin administrativa son incompatibles en alguna medida con
las otras dos nociones, y si bien ello ha sido evidente, los nuevos intentos buscan
en general dar un nuevo concepto de funcin administrativa antes que modificar
o precisar especficamente el de funcin legislativa o jurisdiccional.
3.1. Se sostuvo primero que la funcin administrativa es la que realiza el
Poder Ejecutivo,9 criterio insuficiente por cuanto segn hemos visto los otros
rganos estatales (legislativo y jurisdiccionales) tambin realizan funciones
administrativas.

7
Eso es lo principal: Los autores agregan detalles como la permanencia, la novedad, etc.,
pero ello no quita la claridad del concepto bsico.
8
Al igual que el concepto material de legislacin, el de jurisdiccin es susceptible de agregados;
pero lo principal a efectos de lo aqu tratado es lo ya sealado.
9
Santamara de Paredes, Curso de derecho administrativo, Madrid, 1903, p. 34.
 las funciones del estado 89

3.2. Se dijo luego que funcin administrativa es la actividad estatal que resta
luego de excluidas la legislacin y la jurisdiccin,10 a lo que se observa que en
realidad no resuelve nada, pues si en muchos casos es manifiesto que no hay
legislacin ni jurisdiccin y por lo tanto s administracin, quedan muchos
ms en los que se duda de qu actividad se trata.11
3.3. Ante el fracaso del concepto orgnico y del negativo, se intent definir a
la funcin administrativa en forma material, como la actividad prctica que el
Estado desarrolla para cuidar, de modo inmediato, los intereses pblicos que
asume en los fines propios,12 o la actividad concreta del Estado dirigida a la
satisfaccin de las necesidades colectivas, de manera directa e inmediata,13 o la
actividad del Estado dirigida a la creacin o prohibicin (Verhinderung) de algo
nuevo en casos individuales,14 o como una de las funciones del Estado que tiene
por objeto la satisfaccin directa e inmediata de las necesidades colectivas por
actos concretos, dentro del orden jurdico y de acuerdo con los fines de la ley,15
o como la actividad permanente, concreta y prctica, del Estado que tiende a
la satisfaccin inmediata de las necesidades del grupo social y de los individuos
que lo integran.16
Todos estos conceptos de tipo material y positivo es decir, que definen direc-
tamente y no por exclusin la esencia misma de la funcin administrativa, si
bien dan una cierta idea de lo que es administracin, son imprecisos. Todas esas
definiciones, en efecto, conceptan a la funcin administrativa como realizacin
de algo concreto en casos individuales oponindola as a la legislacin (norma
abstracta de tipo general) y a la jurisdiccin (norma individual, pero abstracta);
mas esa nocin no es adecuada, por cuanto ya se ha visto que la potestad regla-
mentaria de la administracin integra la funcin administrativa, siendo que es
precisamente lo contrario de las definiciones citadas. (Pues el reglamento es una
norma abstracta de tipo general.)
Este tipo de definicin material no puede prosperar, en consecuencia, pues la
funcin administrativa comprende actividades que son sustancialmente idnticas
a la funcin legislativa (los reglamentos) y a la funcin jurisdiccional (la decisin
adoptada por el Poder Ejecutivo ante un recurso jerrquico presentado frente al
acto de un rgano inferior), tomadas stas tambin en sentido material.
3.4. Finalmente, se produce un retorno al criterio orgnico, considerndose que
funcin administrativa es aquella parte de la funcin estatal que es realizada
por rganos administrativos, a cuyo efecto se aclara que son rganos legislativos
10
F leiner , F ritz , Instituciones de derecho administrativo, Madrid, 1933, p. 7.
11
Confr. A ntoniolli, Walter , Allgemeines Verwaltungsrecht, Viena, 1954, p. 3.
12
Zanobini, Guido, Corso di Diritto amministrativo, t. I, Miln, 1958, 8 ed., p. 13.
13
Dalessio, E., Istituzione di diritto amministrativo, t. I, Turn, 1949, 4 ed., p. 17.
14
Jellinek, Walter, Verwaltungsrecht, Berln, 1931, 3 ed., p. 6.
15
Villegas Basavilbaso, Benjamn, Derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, 1965, p. 660.
16
M arienhoff, M iguel S., Tratado de derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, 1965, p. 43.
90 teora general del derecho administrativo

aquellos facultados directamente por la Constitucin para dictar disposiciones

generales (con lo cual se excluyen los reglamentos del concepto de legislacin),
rganos jurisdiccionales aquellos que aplican el derecho en situacin de indepen-
dencia, y rganos administrativos aquellos sujetos a rdenes (weisungsgebunde-
nen); con lo cual el concepto final sera: La funcin realizada por el conjunto de
rganos regidos por relaciones de dependencia que se revelan en el derecho a dar
instrucciones del rgano superior y en el deber de obedecerles del rgano inferior,17
a lo cual se observa lo mismo que a la primera definicin: Que los otros rganos
tambin realizan funciones administrativas. (Supra, n 2.)

4. La contraposicin del criterio orgnico (o subjetivo, o formal) y el material (u

objetivo, o sustancial)
De lo dicho se desprende que, adems del concepto negativo (administracin
es lo que no es ni legislacin ni jurisdiccin), hay dos criterios distintos de tipo
positivo que han sido propuestos para diferenciar las funciones estatales: El
orgnico y el material o sustancial.
Desde el punto de vista orgnico (a veces llamado formal), segn el acto sea
realizado por un rgano jurisdiccional (independiente), administrativo (dependien-
te) o legislativo (de ndole constitucional), nos encontraramos ante una funcin
de tal o cual tipo; pero este criterio es insuficiente y, tomado a la letra, errneo,
por cuanto en los rganos legislativo y jurisdiccionales tambin se realizan fun-
ciones administrativas. Desde el punto de vista material o sustancial, es decir,
atenindonos a la naturaleza interna de los actos mismos, son actos legislativos
los que establecen reglas de conducta humana en forma general e imperativa (o
sea, son actos legislativos los que crean normas o reglas de derecho), son actos
jurisdiccionales los que deciden con fuerza de verdad legal una cuestin controver-
tida entre dos partes, determinando el derecho aplicable: Y son actos de la funcin
administrativa los que constituyen manifestaciones concretas (por oposicin a
abstractas, como lo son la legislacin y la jurisdiccin) de voluntad estatal. Este
criterio tambin es insuficiente y errneo, pues ya hemos visto que la funcin
administrativa no siempre se limita a manifestaciones concretas de voluntad.

5. Insuficiencia de los criterios subjetivo y objetivo

Ninguno de estos criterios es de por s suficiente para distinguir las funciones
jurisdiccional, administrativa y legislativa; pues hay actos materialmente legisla-
tivos que son orgnicamente administrativos; actos materialmente administrativos
17
Merkl , op. cit., p. 59; en igual sentido A ntoniolli, op. cit., p. 4 y ss.; Garrido Falla , op. cit.;
Diez, M anuel M ara, op. cit., t. I, p. 99 y ss.: Aceptamos, pues, el concepto jurdico de administracin
pblica desde un punto de vista subjetivo, aunque no dejamos de reconocer que se presta a crticas.
(Op. cit., p. 106.) Posteriormente, Diez se inclina por un concepto material, Control judicial de la
administracin. El proceso administrativo, Revista Argentina de Derecho Administrativo, n1,
Buenos Aires, 1971, p. 11 y ss., p. 19.
 las funciones del estado 91

que son orgnicamente legislativos (las investigaciones, pedidos de informes,

autorizaciones, etc., que conceden o realizan las Cmaras); actos materialmente
administrativos que son orgnicamente judiciales. (Las autorizaciones y venias
que tienen a su cargo los tribunales: El nombramiento y remocin de los empleados
judiciales; la superintendencia ejercida por la Corte Suprema.)
Hay adems actos materialmente jurisdiccionales que son orgnicamente
administrativos, por ejemplo, cuando el Poder Ejecutivo decide un recurso je-
rrquico, etc.
As entonces, en sentido material, el rgano administrativo realiza no slo
funciones administrativas, sino tambin legislativas y jurisdiccionales; el rgano
jurisdiccional no slo funciones jurisdiccionales, sino tambin administrativas; el
rgano legislativo no slo funciones legislativas, sino tambin administrativas.
Este entrelazamiento de funciones en sentido material que realizan los r-
ganos estatales demuestra inobjetablemente que no puede pretenderse hallar
un criterio orgnico o material positivo y puro para conceptuar cada una de las
funciones: Es necesario buscar un criterio mixto, que combinando elementos de
uno y otro tipo pueda finalmente ofrecer una nocin til, aunque resulte menos
elegante que las dems.

6. Concepto orgnico-material de funcin legislativa

Podemos ya observar un dato en este entrecruzamiento de funciones: En materia
de funcin legislativa el criterio sustancial o material no designa suficientemente
a la funcin, y es necesario agregarle una referencia al rgano respectivo.
Sucede as que el rgimen jurdico previsto para la funcin legislativa se aplica
nicamente a los actos que sean materialmente legislativos y que adems hayan
sido realizados por el rgano legislativo.
En efecto, aunque los otros poderes del Estado parecen ejercer tambin, en
ciertos casos, funcin legislativa, ello no es as desde el punto de vista jurdico.
6.1. En el caso del Poder Ejecutivo ello se advierte al considerar los reglamentos:
stos estn integrados por normas jurdicas generales emitidas unilateralmente
por la administracin. Su contenido material es, pues, similar al contenido de
las leyes: Ambos contienen normas jurdicas generales.
Sin embargo, ocurre aqu que el rgimen jurdico aplicable a los reglamen-
tos no es en modo alguno el aplicable a la funcin legislativa. En primer lugar,
existe una gradacin jerrquica entre la ley y el reglamento, a resultas de la
cual el segundo est siempre sometido a la primera, y no puede contradecirla
en ningn caso, pues si lo hace es considerado antijurdico; la ley, en cambio,
puede contradecir lo que expresa una ley anterior, sin ser por ello antijurdica:
Simplemente deroga la ley a la que se opone. Adems, las atribuciones de regular
los derechos individuales estn conferidas por la Constitucin especficamente
92 teora general del derecho administrativo

a la ley (cuando dice el art. 14: ... gozan de los siguientes derechos conforme a
las leyes que reglamentan su ejercicio...), mientras que el reglamento tiene slo
una funcin secundaria y supletoria con respecto a la ley. Esta notoria diferencia
de rgimen jurdico entre la ley y el reglamento nos demuestra que el concepto
jurdico, formal, de funcin legislativa, no puede comprender a los reglamentos,
a pesar de que por su contenido sean similares. Los rganos administrativos,
pues, no ejercen funcin legislativa.
Simblicamente representado, sera: PE FL.
6.2. En el caso del Poder Judicial la cuestin es idntica: Los reglamentos que
en algunas oportunidades dicta la justicia para regir su funcionamiento interno
no tienen el mismo rgimen jurdico de las leyes ni pueden oponrseles; estn,
pues, en una gradacin jerrquica inferior y no pueden ser considerados formal-
mente, desde el punto de vista jurdico estricto, como funcin legislativa. La
jurisprudencia tampoco puede considerarse como funcin legislativa, pues ella
no es siquiera una regla general, sino tan slo la reiteracin de un determinado
criterio de interpretacin del orden jurdico, en cada caso concreto.
Por lo dems, la Corte Suprema de Justicia Nacional ha declarado que ... el
ingente papel que en la elaboracin del derecho incumbe a los jueces, comprensivo
de la declaracin e interpretacin de las normas jurdicas generales vigentes,
de su sistematizacin y de la suplencia de sus lagunas, con arreglo a principios
conocidos art. 16 del Cdigo Civil, no llega hasta la facultad de instituir la
ley misma. No es lcito a los magistrados judiciales argentinos... atribuirse...
facultades legislativas de que carecen.18 En lo que respecta a los fallos plenarios
y su obligatoriedad, hay que distinguir dos aspectos: a) En lo que respecta a las
Salas que integran la Cmara respectiva, y b) en lo que respecta a los jueces in-
feriores. En el primer punto hay simplemente un pronunciamiento jurisdiccional
concreto: Como las Salas no constituyen tribunales aislados sino que son parte
de la Cmara, es perfectamente razonable que deban ajustarse a la opinin de la
mayora. En cuanto hace a los jueces inferiores, estimamos que es inconstitucional
exigir de un juez que falle de acuerdo a la interpretacin del derecho que hace un
tribunal superior, pues ya ha dicho tambin la Corte Suprema que la facultad de
interpretacin de los jueces y tribunales inferiores no tiene ms limitacin que
la que resulta de su propia conciencia de magistrados, y en tal concepto pueden
y deben poner en ejercicio todas sus aptitudes y medios de investigacin legal,
cientfica o de otro orden, para interpretar la ley, si la jurisprudencia violenta
sus propias convicciones;19 la inconstitucionalidad deriva de que viola la inde-
pendencia del juez, lo que hace a la esencia de nuestro sistema inconstitucional.20

18
Corte Suprema, Fallos, 234: 82 y 98.
19
Corte Suprema, Fallos, 131: 105 y 110.
20
Villegas Basavilbaso, op. cit., t. I, p. 27 y ss.
 las funciones del estado 93

Si por el contrario se admitiera la constitucionalidad de los fallos plenarios,

la solucin no vara, pues en tal caso habra obviamente una delegacin del
Congreso al Poder Judicial, delegacin que estara destinada a la fijacin del
recto sentido de la ley dictada por el Congreso: En tal alcance, el fallo plenario
tendra la misma jerarqua normativa que un reglamento delegado; se dicta en
virtud de una ley que delega la facultad pertinente, y obliga en la medida en
que el legislador as lo ha dispuesto; con ello, resultara que el fallo plenario, por
su sustancia normativa delegada y no originaria, tendra tambin contenido de
tipo administrativo reglamentario. Lo mismo cabe sostener de las acordadas que
dictan los tribunales, que constituyen tpicos actos reglamentarios, de contenido y
rgimen administrativo: Estn por debajo de la ley, y si la violan son antijurdicos.
Desde el punto de vista jurdico, entonces, el Poder Judicial no realiza funcin
legislativa: PJ FL.
6.3. La conclusin a que arribamos es as que la funcin legislativa en estricto
sentido jurdico, es nicamente realizada por el Poder Legislativo.

Podemos definir entonces a la funcin legislativa como el dictado de normas

jurdicas generales hecho por el Congreso.21
En esta definicin encontramos dos elementos: a) Uno material, objetivo, que
concepta cul es el contenido de la funcin (el dictado de normas jurdicas ge-
nerales); b) otro orgnico o subjetivo, que aclara que esta funcin es nicamente
realizada por el Poder Legislativo.

7. Concepto orgnico-material de funcin jurisdiccional

En lo que respecta a la funcin jurisdiccional, el problema se repite en sus partes
esenciales; desde el punto de vista material o sustancial, podemos considerarla
como la decisin con fuerza de verdad legal de una controversia entre partes.
De acuerdo con este primer concepto objetivo, que atiende al contenido de la fun-
cin, podra parecer a primera vista que ella puede en ciertos casos ser ejercida
tambin por el Poder Ejecutivo o por el Poder Legislativo.
7.1. En efecto, en ciertos casos el Poder Ejecutivo est facultado por la ley para
decidir con fuerza de verdad legal algunas controversias entre particulares o entre
ella misma y los particulares; pero advertimos inmediatamente que lo que all
ocurre es slo que la actividad desarrollada por el Poder Ejecutivo es semejante,
materialmente, a la actividad jurisdiccional, sin tener en cambio igual rgimen
jurdico que sta.

21
De acuerdo al procedimiento previsto en la Constitucin para la formacin y sancin de las
leyes, desde luego, para efectuar as la distincin con los reglamentos meramente administrativos
del Congreso.
94 teora general del derecho administrativo

El rgimen jurdico propio de la funcin jurisdiccional es que la decisin pueda

ser definitiva y, adems, que sea producida precisamente por un rgano imparcial
e independiente:22 As lo exige el art. 18 de la Constitucin, cuando expresa que
es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos, y lo reafirma
el art. 95 de la misma, en cuanto prohbe al Poder Ejecutivo ejercer funciones
judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fe-
necidas. Sera inconstitucional, a la luz de estas normas, querer atribuir a la
administracin la facultad de decidir controversias entre particulares en forma
definitiva, sin posibilidad de que stos recurran ante la justicia. El particular
puede renunciar, si quiere, a plantear la cuestin ante la justicia, pero ello no
altera la naturaleza de la actividad desarrollada en tal caso por la administracin,
que sigue siendo tpicamente actividad administrativa, sin participar del rgimen
jurdico de la funcin jurisdiccional. Se concluye as en que esas actividades de
la administracin que materialmente se asemejan a la actividad jurisdiccional,
no tienen, sin embargo, el mismo rgimen jurdico que sta, y por lo tanto, no
pueden ser jurdicamente definidas como funcin jurisdiccional. El concepto
jurdico atiende estrictamente al rgimen jurdico de que se trata, para precisarlo
y delimitarlo: Si encontramos aqu que el rgimen jurdico de la funcin jurisdic-
cional a cargo de los jueces no se aplica a las actividades similares que realice
la administracin, entonces es obvia la conclusin de que ellas no constituyen,
jurdicamente hablando, funciones jurisdiccionales de la administracin. Esto
lo ampliaremos con el necesario detalle en los 8 a 20.
Concluimos as en que la administracin no ejerce en ningn caso funcin
jurisdiccional, y que si sus actos se parecen en alguna hiptesis, por su conteni-
do a los de aquella funcin, no tienen, sin embargo, el mismo rgimen jurdico.
Representndolo simblicamente, diramos entonces que PE PJ: Esto es, que
la administracin no realiza funcin jurisdiccional.
7.2. A igual conclusin cabe arribar en el caso del Congreso, aunque podra
aqu haber lugar a algunas dudas. El nico caso en que podra decirse que el
Congreso ejerce funcin jurisdiccional es en realidad el del juicio poltico. No
compartimos tal criterio, por considerar que se trata simplemente de la remo-
cin de un funcionario pblico acto eminentemente administrativo sujeto a
ciertas garantas que salvaguardan el derecho de defensa del interesado; pero a
todo evento podra recordrselo como una hiptesis de excepcin. Con tal posi-
ble reserva, pues, concluimos aqu tambin en que el Poder Legislativo no ejerce
funcin jurisdiccional, simblicamente: PL FJ.

22
Asimismo cabe hacer notar que los rganos administrativos carecen tambin de los atributos
formales tpicos de la funcin jurisdiccional: La executio, o el poder de embargar y ejecutar bienes;
el poder de llamar a declarar a testigos bajo apercibimiento de llevarlos por la fuerza pblica; la
circunstancia de que el falso testimonio se configura como delito solamente si es prestado ante
rganos judiciales y no ante rganos administrativos, etc.
 las funciones del estado 95

7.3. Nos queda finalmente por considerar el rgano especial y exclusivamente

encargado por la Constitucin de ejercer la funcin jurisdiccional: El Poder Ju-
dicial, integrado por rganos imparciales en la contienda y no sujetos a rganos
superiores, por lo tanto independientes. Es a estos rganos que corresponde el
ejercicio exclusivo de la funcin jurisdiccional: PJ = FJ.
El rgimen jurdico de la funcin jurisdiccional, entonces, slo se aplica a los
actos materialmente jurisdiccionales realizados por rganos jurisdiccionales:
No as a los actos materialmente jurisdiccionales realizados por rganos admi-
nistrativos o legislativos. En otros trminos: El rgimen jurdico pertinente se
aplica slo cuando el acto es materialmente el que corresponde y adems ha sido
dictado por el rgano a quien compete realizar la funcin: El juez. Tenemos as,
en lo que respecta a la distribucin de la funcin jurisdiccional entre los rganos
estatales, el siguiente esquema:

Y definimos entonces a la funcin jurisdiccional como la decisin con fuerza

de verdad legal de controversias entre partes, hecha por un rgano imparcial e
independiente. Esta definicin comprende dos elementos: a) Uno material (sus-
tancial, de contenido) que se refiere a lo que la funcin es en s misma (decisin
con fuerza de verdad legal de controversias entre partes), y b) uno orgnico (o
subjetivo, formal), que se refiere al rgano o poder que realiza la funcin. (Los
jueces, rganos imparciales e independientes.) La reunin de ambos elementos
el material y el orgnico nos da la definicin respectiva, que incluimos en el
20 de este captulo. En los 8 a 19, que siguen, profundizaremos en particular
el problema de la llamada jurisdiccin administrativa.

8. Alcance jurdico-poltico del problema

Ya deca Couture, refirindose a la doble instancia judicial (que l postulaba
en lugar de la instancia nica) que luego de larga y trgica experiencia en la
conquista de las libertades del hombre, siempre cabra pronunciarse en favor de
aquella solucin que traiga consigo el prestigio del libre examen, que es la esencia
del sistema democrtico de gobierno. Y si an quedara alguna duda, en nombre
del precepto agustiniano que nos impone, en la duda, la libertad.23 Ello es ms
aplicable an cuando se trata, no ya de suprimir una instancia judicial dejando
otra, sino de suprimir o reducir incluso a sta; por eso, adelantndonos a cul sea
en verdad la interpretacin constitucional que corresponda, no podemos dejar de
sealar la trascendencia que desde el punto de vista poltico tiene la cuestin: La
limitacin de la revisin judicial en beneficio de la administracin y en desmedro

23
Couture, en el prlogo al libro de Costa , op. cit., p. 5.
96 teora general del derecho administrativo

de los particulares es caracterstica de los Estados totalitarios, de la negacin

del Estado de Derecho.24 Por ello, si compartimos los principios superiores de la
libertad y del Estado de Derecho, no podremos sustentar una tesis que excluya
o limite la proteccin judicial de los administrados frente a la administracin.25

9. Conclusin sobre la funcin jurisdiccional de la administracin

En resumen: Ni de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema ni con
las normas constitucionales, puede hablarse de funcin jurisdiccional por parte
de la administracin, con el alcance de sustituir total o parcialmente la activi-
dad jurisprudencial propia de los jueces. Si hacemos la dicotoma jurisdiccin
judicial y jurisdiccin administrativa, ello no slo implicar una contradiccin
lgica insuperable, sino que ser otro de los trminos que arrojar siempre du-
das innecesarias sobre la naturaleza de la revisin judicial. Si, a pesar de todo,
leemos en los fallos una mencin a tales supuestas facultades jurisdiccionales
de la administracin, tendremos que hacerlo con la reserva mental de que no
se confunden ni se sustituyen a la funcin propia de los jueces; no se trata de
especies de un mismo gnero, ni son intercambiables; la necesaria intervencin
judicial exigida por la Corte Suprema de Justicia de acuerdo con la Constitucin,
no se salva con la intervencin de un organismo administrativo, llmense como
se llamen las atribuciones que en el caso ejerza. Esto es lo fundamental, y lo que
nos lleva a afirmar que la revisin judicial de los actos administrativos no es en
absoluto una continuacin limitada del proceso administrativo, ni un proceso
especial con caracteres esencialmente distintos del proceso judicial ordinario. Este
es el punto de partida, a nuestro juicio ms importante, para toda consideracin
de los distintos aspectos que dicha revisin presenta.
Para expresarnos con absoluta correccin, en consecuencia, no debemos hablar
en caso alguno de facultades jurisdiccionales de la administracin, por cuanto
en nuestro sistema las facultades jurisdiccionales slo corresponden a los jueces.

10. Recapitulacin. Las funciones administrativas de los tres poderes

La actividad de tipo administrativo que realizan los poderes judicial y legislativo
se rige en un todo por el rgimen jurdico propio de la misma actividad adminis-

24
Real , A lberto R amn, El Estado de derecho (Rechtsstaat), Montevideo, 1957 (en el libro Es-
tudios jurdicos en memoria de Eduardo J. Couture), pp. 601-2; ver tambin, del mismo autor, La
funcin jurisdiccional es privativa del Poder Judicial, salvo excepciones constitucionales expresas,
en La Justicia Uruguaya, t. XVII, seccin 2, doctrina, 1948, p. 47 y ss.
25
Consecuentemente, no creemos que pueda decirse que reconocer facultades jurisdiccionales a la
administracin, con el alcance de que entonces slo proceder contra ellas el recurso extraordinario,
pueda conceptuarse como ventajoso para el administrado, pues a nuestro criterio la verdadera ga-
ranta procesal est en la natural y normal intervencin de la justicia ordinaria, y no en un recurso
excepcional y sumamente restringido como es el recurso extraordinario.
 las funciones del estado 97

trativa, no correspondiendo en principio aplicarle el rgimen jurdico de la funcin

jurisdiccional ni de la funcin legislativa, aunque de esos poderes se trata.
10.1. Tratndose del Poder Legislativo, observamos que cuando las cmaras
nombran y remueven a su personal; cuando otorgan una concesin para los ser-
vicios de confitera, etctera, del Congreso; cuando organizan y administran la
Imprenta del Congreso, la Biblioteca del Congreso, etc.; cuando contratan con
empresas la construccin o refaccin de las obras del palacio legislativo; cuando
compran materiales, libros, etc., en todos estos casos y muchos ms el Poder
Legislativo se encuentra realizando una funcin tpicamente administrativa,
que adems se rige por el rgimen jurdico propio de la funcin administrativa.
Simblicamente representado: PL = FA.
10.2. El Poder Judicial, al igual que el Legislativo, realiza una enorme cantidad
de funciones de tipo administrativo: Nombramientos, direccin y remocin de
su personal; suministros de papel, libros, mquinas, muebles, etc.; construccin
de obras; edicin de fallos; alquiler o compra de edificios para los juzgados, etc.,
todo ello constituye ejercicio de la funcin administrativa regido tambin por el
rgimen jurdico propio de la misma.
En consecuencia: PJ = FA
10.3. El poder administrador es obviamente el que realiza la mayor parte de
la funcin administrativa. Pero cabe observar que, a diferencia de los otros po-
deres, que realizan su propia funcin y adems la administrativa, l realiza slo
la funcin administrativa, no correspondindole con criterio jurdico formal
ni siquiera parte del ejercicio de las otras funciones. Expresamos as: PE = FA.
10.4. El concepto de funcin administrativa es as el ms indefinido de to-
dos, pues no tiene, a diferencia de las dems funciones, un contenido nico. En
efecto, la funcin administrativa, desde el punto de vista de su contenido, puede
consistir tanto en el dictado de normas jurdicas generales, como en la decisin
de controversias entre partes, como, y he aqu lo ms frecuente, en la actuacin
material en los casos concretos que se le presentan.
A diferencia de las otras funciones, que no slo tienen un contenido preciso
y nico (supra, n 6 y 7), sino que tambin son realizadas slo por los rganos
especficamente creados por la Constitucin al efecto, la funcin administrativa
no est slo a cargo de la administracin: Tambin la realizan en cierta medida
los otros poderes; y este desempeo de la funcin administrativa por parte de los
otros poderes del Estado, se efecta bajo el mismo rgimen jurdico de la funcin
administrativa: Es decir, no ocurre aqu lo mismo que en los casos anteriores,
en los cuales los otros poderes realizaban alguna actividad semejante a las de
uno, pero esa actividad no tena su rgimen jurdico y no poda, por ende, ser
considerada como parte de la misma funcin.
98 teora general del derecho administrativo

La actividad de tipo administrativo que realizan los poderes judicial y legisla-

tivo se rige, repetimos, por el rgimen jurdico de la actividad administrativa y no
procede aplicarle el rgimen jurdico de la funcin jurisdiccional ni de la funcin
legislativa, salvo en las posibles excepciones que comentamos en el punto 22.1.

11. Resumen de las funciones del Estado

Resumiendo en un cuadro comparativo las premisas que hemos ido sentando,
tendramos que:

P.E. P.L. P.J.

F.J. 1) PE FJ PL FJ PJ = FJ

F.L. 2) PE FL PL FL PJ FL

F.A. 3) PE = FA PL = FA PJ = FA

Y resumiendo, veramos que las funciones que cada poder desempea son las
siguientes:

Grficamente, si representramos con un crculo el total de las actividades

de cada poder, y agregramos el caso de los entes pblicos no estatales, encon-
traramos lo que sigue:

Con esto se advierte que, dado que la funcin administrativa no es realiza-

da por ningn rgano con exclusin de los dems, y que no tiene un contenido
propio que la caracterice, su definicin es un poco la suma de las conclusiones
parciales que hemos expuesto. Diremos as que la funcin administrativa es: a)
En primer lugar, toda la actividad que realizan los rganos administrativos; b)
en segundo lugar, toda la actividad que realiza el rgano legislativo, excluida la
 las funciones del estado 99

funcin legislativa (en sentido material y orgnico) que le es propia; c) en tercer

lugar, toda la actividad que realizan los rganos judiciales, excluida la funcin
jurisdiccional (en sentido material y orgnico) que especficamente realizan. O sea,
que es toda la actividad que realizan los rganos administrativos, y la actividad
que realizan los rganos legislativo y jurisdiccionales, excluidos, respectivamente,
los hechos y actos materialmente legislativos y jurisdiccionales. Por razones de
simplificacin no incluimos en el concepto el caso de las funciones administrativas
excepcionalmente realizadas por instituciones no estatales.

12. Otros problemas

12.1. La jurisdiccin voluntaria y las leyes concretas
Finalmente, es necesario referirse al problema planteado por ciertas actividades
tradicionalmente consideradas administrativas: La jurisdiccin voluntaria ejer-
cida por los jueces, y ciertas leyes concretas del Poder Legislativo. (Presupuesto,
pensiones, etc.) Si fueran verdaderamente funcin administrativa, su calidad de
tal es perfectamente coherente con las definiciones que hemos expuesto; sin em-
bargo, se ha planteado la objecin de que tales actividades no se rigen en verdad
por el derecho administrativo, por lo cual mal puede aplicrseles la denominacin
de funcin administrativa. La objecin es exacta en la medida en que se sostenga
que tales actividades son de tipo administrativo, pero la cuestin es que tal vez lo
inexacto sea considerar, como se hizo tradicionalmente, que tales actos sean de
sustancia administrativa. En ese sentido es posible que corresponda modificar
la formulacin tradicional del carcter administrativo de estos actos, y decir que
si bien ellos no tienen intrnsecamente carcter jurisdiccional, en un caso (en
cuanto no son resolucin de una contienda entre partes) o legislativo, en el otro
(en cuanto no son normas generales), deben con todo asimilarse a los actos de tal
naturaleza, por su ntima relacin sustancia y formal con ellos, y por la aplicacin
que reciban de igual rgimen jurdico. Con esa aclaracin, mantenemos, pues,
las definiciones aportadas.

12.2. Funciones administrativas de rganos no estatales

Otra cuestin de inters, que implica tambin una excepcin a la idea genrica
que la definicin transmite, es la relativa a la realizacin de funciones adminis-
trativas por rganos no estatales. Los llamados entes pblicos no estatales, a que
nos referimos ms abajo, y a veces simples personas privadas, ejercen una parte
del poder del Estado y en esa medida ejercen funcin administrativa y dictan
consecuentemente actos administrativos. La cuestin es discutida en el derecho
argentino, primando la opinin contraria, pero las razones que exponemos en
su lugar creemos que la excepcin cabe ser admitida, por lo menos en el derecho
administrativo argentino. En otros pases la prctica de otorgar funciones ad-
100 teora general del derecho administrativo

ministrativas a entidades no estatales se halla ms difundida an,26 por lo que

debe tenrsela presente como una excepcin de cierta importancia.

12.3. Las funciones materiales del Estado

Cabe advertir contra una errada concepcin que asimila a las as denominadas
funciones del Estado, con una nocin finalista o teolgica, pretendiendo por
asimilacin verbal suponer que el fin del Estado es realizar las tres funciones an-
tedichas. Por el contrario, el fin del Estado se concreta hoy en da principalmente
en sus funciones econmicas y sociales, que son as funciones en sentido material
pero no en sentido formal jurdico. Lo que ocurre es que la clasificacin formal de
las tres funciones del Estado en legislativa, jurisdiccional y administrativa, es
una primera manera de aproximarse al conocimiento del funcionamiento jurdico
del aparato del Estado. Luego de esta primera aproximacin corresponder se-
guir analizando otras clasificaciones igualmente formales, pero que responden a
diversos aspectos del rgimen jurdico administrativo: Facultades discrecionales
y regladas, actos y hechos administrativos, derecho subjetivo, inters legtimo e
inters simple, entes pblicos estatales y no estatales, etc. Tambin ser necesario
referirse a algunas instituciones clsicas del derecho administrativo que hoy da
estn cuestionadas: Servicio pblico, poder de polica, etc. Una vez explicados en
el primer y segundo tomo de la parte general estos diversos aspectos del rgimen
jurdico administrativo, y en el tercer volumen lo atinente al acto administrativo,
corresponder entonces al cuarto tomo el exponer el sistema econmico y admi-
nistrativo de la sociedad en que la administracin acta: El rgimen de propiedad
privada y sus limitaciones por el Estado, el rgimen de propiedad pblica y mixta,
las formas de produccin de bienes en lo que hace al derecho administrativo,
etc. Explicar aqu las funciones del Estado en la triloga clsica mencionada no
quiere en modo alguno decir, pues, que esas sean las funciones materiales que
el Estado moderno debe realizar para satisfacer con ello sus fines: Ser en todo
caso a travs de estas funciones formales que habr luego de cumplir, o no, sus
finalidades materiales en el campo econmico y social.

26
Ver F ernndez Rodrguez , Toms, Derecho administrativo, sindicatos y autoadministracin,
Madrid, 1972, p. 179 y ss.; Moderne, F rank , Decadencia del punto de vista orgnico en la definicin
del acto administrativo en derecho francs: Los actos administrativos de origen privado, REDA,
n4, p. 3 y ss.; F ernndez , Toms R amn.; Contratos administrativos entre personas privadas?
REDA, n1, pp. 115.