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Cours gnral
de droit international priv
par
PAUL LAGARDE
P. LAGARDE
13
Introduction 25
1-2. Le principe de proximit comme rponse europenne au dfi
amricain. 3. Son fondement.
Conclusions 194
Notes 195
Bibliographie, voir les notes.
21
NOTICE BIOGRAPHIQUE
PRINCIPALES PUBLICATIONS
I. Ouvrages et monographies
Recherches sur l'ordre public en droit international priv, prface de H. Batiffol,
Paris, LGDJ, 1959.
La nationalit franaise, Paris, Dalloz, 1975.
La rciprocit en droit international priv, Recueil des cours, tome 154
(1977-1).
Droit international priv, Paris, LGDJ, 7 e d., t. I, 1981, t. II, 1983 (collabo-
ration cet ouvrage d'Henri Batiffol depuis sa cinquime dition).
INTRODUCTION
liens les plus troits, du rattachement d'un litige aux tribunaux d'un
Etat avec lequel il prsente, sinon le lien le plus troit, du moins un
lien troit, enfin d'une subordination de l'efficacit d'une dcision
l'troitesse des liens qui la rattachent l'autorit qui l'a prise.
Ce principe de proximit part donc du double postulat que le
droit international priv doit tre apprhend dans ses trois dimen-
sions indissociables que sont le conflit de lois, la comptence judi-
ciaire et l'effet des jugements et dcisions, et qu'il est, dans ces trois
dimensions, un droit de rattachement.
Le premier postulat implique que le droit international priv
comprend aussi bien les conflits de lois que les conflits de juridic-
tions. Ce constat a toujours t admis en France 3 . A l'heure actuelle,
diverses codifications lgislatives rcentes 4 , spcialement le projet
suisse, ont rglement de pair comptence, conflits de lois et effets
des jugements, et les droits qui renvoyaient traditionnellement les
conflits de juridictions au droit de procdure redcouvrent leurs
liens avec les conflits de lois5. Comment, en effet, prtendre parler
utilement, par exemple, du divorce en droit international priv,
si l'on se contente d'indiquer qu'en tel pays c'est telle loi qu'on
applique, sans prciser les cas dans lesquels les tribunaux de ce pays
sont comptents et les conditions auxquelles ils reconnaissent un
divorce prononc l'tranger.
Le second postulat, savoir que le droit international priv est un
droit de rattachement, va de soi dans la conception classique de la
rgle de conflit de lois et de la rgle de comptence juridictionnelle,
directe ou indirecte, et il conserve sa valeur, que la rgle soit uni-
latrale ou bilatrale. Les rcentes remises en cause de la rgle de
conflit peuvent rendre ce postulat moins visible, mais elles ne par-
viennent pas l'liminer : qu'il s'agisse d'vincer tout critre spatial
pour ne retenir que la better law, ou d'carter la rgle de conflit au
profit d'une loi de police, ou mme de s'affranchir des droits ta-
tiques au profit d'un ordre juridique transnational ou, pour parler
plus simplement, de rgles matrielles de droit international, le
problme demeure toujours, sous une forme ou sous une autre, de
rattacher une situation la rgle par laquelle on veut qu'elle soit
rgie6.
3. Si donc le droit international priv peut toujours, comme il
semble, tre considr comme un droit de rattachement, la question
la plus importante est celle du fondement des rattachements
retenus.
Cours gnral de droit international priv 27
PREMIRE PARTIE
LE PRINCIPE DE PROXIMIT
DANS LES CONFLITS DE LOIS
CHAPITRE I
LE PRINCIPE DE PROXIMIT
ET LES PRINCIPES CONCURRENTS
24. Les pages qui prcdent ont eu pour seul but de faire voir,
dans un secteur privilgi, le principe de proximit dans son uvre
de fcondation, de perfectionnement et, au besoin, de dissolution
de la rgle de conflit de lois.
Si aucune place ne lui est faite par la rgle de conflit en matire
de contrat, la rgle se sclrose. Elle se fossilise. C'est le triste spec-
tacle que nous donnent les droits qui conservent en la matire des
rgles lgislatives rattachements fixes.
Si, au contraire, le principe de proximit envahit la rgle de
conflit au point de se substituer entirement elle, comme c'est le
cas dans les jurisprudences anglaise et franaise, et de faon beau-
coup plus limite dans la Convention de La Haye sur les trusts, la
rgle de conflit se rduit au principe que le contrat est rgi par l'ordre
juridique avec lequel il prsente les hens les plus troits. Il reste un
principe, avec lequel on pourra sans doute obtenir des solutions
ponctuelles appropries, mais il n'y a plus de rgle, ni de prvisibilit.
Et, la limite, si le principe de proximit ainsi entendu se gnralise,
la dissolution du rattachement que nous constatons dans le droit
des contrats s'accompagnera d'une dissolution des catgories juri-
diques elles-mmes et fera par l mme disparatre le problme des
qualifications. Si le principe gnral est que toute situation juridique
est rgie par le droit avec lequel elle prsente les liens les plus troits,
quoi bon se demander si cette situation est de nature contrac-
tuelle ou dlictuelle, puisque, de toute faon, le rattachement se fera
concrtement en examinant toutes les circonstances de l'espce !
Certains ont pu voir avantage cette dissolution de la qualification,
justement pour rsoudre les problmes difficiles de rattachement
des situations comportant la fois des aspects dlictuels et des
aspects contractuels 62 , mais il faut se garder d'aller trop loin dans
cette voie. Un systme indiffrenci qui renoncerait ses catgories
de rgles de conflit au profit d'un principe de rattachement unique
au droit prsentant avec la situation les liens les plus troits serait
une formidable rgression. Il priverait le juge de la scurit intellec-
tuelle relative que lui apporte l'existence de rgles, mme flexibles,
et sacrifierait la prvisibilit des solutions mme dans les matires
o elle doit absolument tre prserve (voir infra, n 109).
Entre ces deux extrmes, nous avons vu qu'une place raisonnable
pouvait tre rserve au principe de proximit, sans pour autant
46 Paul Lagarde
B) Ses consquences
CHAPITRE II
Conclusions du chapitre II
CHAPITRE III
A) Obligations contractuelles
B) Obligations dlictuelles
Dans une autre affaire, juge le 3 juin 1980 283 , le mme tribunal
a, au contraire, accept d'appliquer la loi sngalaise l'action en
recherche de paternit concernant un enfant naturel de nationalit
franaise mais de mre sngalaise, dont le pre prtendu tait un
Franais rsidant en France. La loi sngalaise applicable en tant
que loi personnelle de la mre ne permettait qu'une action alimen-
taire. Suivant le mme type de raisonnement que dans la prcdente
affaire, le tribunal compte les points de contact de l'affaire avec le
Sngal et conclut la non-contrarit l'ordre public franais de
la loi sngalaise :
Mais attendu que, peu de temps aprs le dcs de sa mre,
la petite Tinhinan a t amene Dakar, qu'elle y est leve
auprs de sa grand-mre maternelle et tutrice, qui est snga-
laise, et sous les auspices d'un conseil de famille compos de
parents ou allis de sa mre, tous sngalais et rsidant Dakar ;
qu'ainsi, il apparat bien que l'enfant est appele vivre et
s'intgrer dans le pays et le milieu culturel dont sa mre tait
originaire ;
Que dans ces conditions, l'on ne saurait considrer que
l'ordre public franais serait heurt par l'application de la loi
personnelle de la mre, alors que par ailleurs, cette loi, si elle
interdit la proclamation de la filiation paternelle de l'enfant,
n'en reconnat pas moins celui-ci le droit d'obtenir des ali-
ments de son pre prsum.
La matire du divorce a donn lieu des dveloppements simi-
laires, mais cette fois de la part de la Cour de cassation. Dans les
dernires annes ayant prcd la rforme du droit espagnol du
mariage par la loi du 7 juillet 1981 284 , la Cour de cassation a d
par deux fois se prononcer sur la compatibilit avec l'ordre public
franais de la prohibition espagnole du divorce. Un arrt du 10 juillet
1979 285 , conforme aux prcdents 286 , a refus d'opposer l'ordre
public la loi espagnole, dans une espce o il tait relev que le
mari belge et la femme franaise avaient fix leur domicile commun
en Espagne. Mais, le 1er avril 1981 287 , le revirement s'est produit.
La Cour de cassation a cart la loi espagnole, mais elle l'a fait en
raison des liens que l'espce prsentait avec le droit franais :
donc la clause d'exception. Mais comme son existence n'est pas re-
connue officiellement en France, il n'est pas exclu que le tribunal
aurait invoqu l'ordre public.
Je ne crois pas qu'il soit souhaitable de faire jouer l'ordre public
le rle d'une clause d'exception en faveur de la loi la plus proche,
car ce rle n'est pas le sien. L'ordre public exprime la raction du
for rencontre du contenu de la loi trangre, telle qu'elle est
applique dans une espce dtermine. Son rsultat est presque
toujours l'application de la loi du for288. Il en est diffremment de
la clause d'exception fonde sur la proximit. Celle-ci est indiff-
rente en principe au contenu de la loi dsigne par la rgle de conflit
du for. Et la clause d'exception n'est pas faite pour substituer la
loi du for la loi trangre normalement applicable, mais pour
substituer la loi dsigne, ft-ce la loi du for elle-mme, la loi,
ventuellement trangre, avec laquelle l'espce prsente les liens
les plus troits.
Le simple fait que les tribunaux aient parfois tendance utiliser
l'exception d'ordre public aux heu et place de la clause d'exception
ne doit pas conduire confondre ces deux exceptions, mais plutt
militer pour l'admission claire de la seconde dans le droit positif.
la recherche des liens les plus troits par rapport celle qui repose
sur la comparaison de la teneur matrielle des rgles en conflit?
119. L'tude du principe de proximit dans les conflits de lois a
montr que ce principe pouvait servir de fondement, principal ou
subsidiaire, un trs grand nombre de rgles de conflit, et de cor-
rectif la quasi-totalit d'entre elles.
Mais un systme de droit international priv dont les rgles de
conflit de lois seraient inspires par le principe de proximit man-
querait de cohrence s'il n'en tait pas de mme de ses rgles de
conflit de juridictions.
127
DEUXIME PARTIE
LE PRINCIPE DE PROXIMITE
DANS LES CONFLITS DE JURIDICTIONS
CHAPITRE IV
LE PRINCIPE DE PROXIMIT
ET LA COMPTENCE JURIDICTIONNELLE DIRECTE
que le for saisi prsente au moins un lien troit avec le litige, mais
pas ncessairement les liens les plus troits.
En outre, s'il est tabli que le for saisi ne remplit pas cette con-
dition minimale, la consquence sera forcment diffrente de ce
qu'elle est dans les conflits de lois. Le tribunal saisi ne pourra pas
renvoyer l'affaire au tribunal d'un autre Etat prsentant les liens
requis avec le litige, il devra seulement se dclarer incomptent, sans
donc pouvoir donner une solution au litige qui lui tait soumis.
Ces diffrences, lies la structure respective des rgles de
conflit de lois et de conflits de juridictions, sont pourtant relative-
ment mineures par rapport au rle que peut jouer le principe de
proximit.
La dtermination du tribunal internationalement comptent
suppose, comme on l'a rappel en commenant, la dfinition d'un
rattachement justifiant cette comptence et le principe de proximit
joue un certain rle dans cette dtermination. Comme dans les
conflits de lois, mais sous des formes diffrentes, le principe de
proximit peut servir l'laboration des chefs de comptence inter-
nationale {infra, section I). Mais sa fonction la plus manifeste est
une fonction de correction de ces rgles de comptence internatio-
nale (section II).
est assez frquente dans les long-arm statutes de certains Etats des
Etats-Unis329.
126. Mais, le plus souvent, les diffrents ordres juridiques natio-
naux prennent le soin de dfinir avec prcision l'tendue et les li-
mites de leur pouvoir de juridiction sur les situations plurilocalises.
C'est que la souverainet des Etats est ici beaucoup plus engage que
dans le domaine du conflit de lois. Sans doute le facteur de proxi-
mit joue-t-il souvent un rle dcisif dans la dtermination de ces
rgles de rattachement juridictionnel. Ainsi en est-il du for du domi-
cile du dfendeur pour les matires personnelles et mobilires, du
for du lieu de situation de l'immeuble en matire relle, du for du
lieu du fait dommageable (avec ses variantes en cas de dissociation
entre le lieu du fait gnrateur et celui de la ralisation du dommage)
en matire dlictuelle, du for du lieu de conclusion ou d'excution
du contrat (ou de l'obligation) en matire contractuelle, du for du
lieu d'ouverture de la succession en matire successorale, etc.
Mais si les fors que nous venons d'numrer reposent largement
sur ce principe de proximit, il faut reconnatre que, le plus souvent,
ce principe a puis son rle une fois la rgle dicte et qu'il ne
contribue plus gure fconder celle-ci aprs lui avoir donn nais-
sance, et moins encore susciter l'closion de nouvelles rgles de
comptence juridictionnelle.
127. Il est pourtant des hypothses o le principe de proximit
continue jouer un rle actif dans le fonctionnement des rgles de
comptence. Sans prtendre tre ici exhaustif, il est possible de
montrer que le principe de proximit peut intervenir soit simple-
ment pour fixer la comptence interne, une fois dtermine la
comptence internationale prexistante, soit, de faon plus com-
plexe, comme lment ncessaire d'une rgle de comptence inter-
nationale reposant sur un rattachement en lui-mme insuffisant,
ou comme condition d'application d'une rgle de comptence
internationale reposant sur un autre fondement (cas des clauses
attributives de juridiction). Ces formules abstraites vont s'clairer
par quelques exemples.
que les tribunaux les plus occups des Etats-Unis peuvent par ce
moyen dcharger leur rle et transfrer les affaires dont ils se d-
barrassent des tribunaux moins encombrs 374 . Considration non
ngligeable de gestion du service public de la justice mais qui, gn-
ralise, pourrait se rvler contraire au principe d'galit devant la
justice. Une autre considration d'intrt public est d'viter au tri-
bunal saisi la difficult d'avoir appliquer une loi trangre 375 . L'ar-
gument est difficilement recevable dans son principe car il condui-
rait la limite ne reconnatre comptents que les tribunaux de
l'Etat dont la loi est applicable d'aprs les rgles de conflit de l'Etat
dont les tribunaux vont se dessaisir376.
Bien plus instructives sont les considrations d'intrt priv, qui
tiennent la sauvegarde des intrts du dfendeur et aux commo-
dits de l'instruction. Tout d'abord, le demandeur ne doit pas har-
celer ou opprimer le dfendeur en l'obligeant se dfendre devant
un tribunal accessible pour lui au prix de dpenses ou de troubles
considrables qui auraient pu tre vits par la saisine d'un autre
tribunal offrant les mmes garanties au demandeur 377 .
En second lieu, le tribunal saisi n'est pas convenient s'il n'a pas
un accs facile aux preuves, s'il ne dispose pas de moyens de con-
trainte pour imposer la comparution aux tmoins rcalcitrants, s'il
ne peut organiser une descente sur les lieux, etc. 378
Ces considrations d'intrt priv correspondent tout fait
notre principe de proximit. Cette proximit est ici apprcie non
plus seulement par rapport la situation du rapport de droit, comme
dans les conflits de lois, mais principalement du point de vue de la
procdure, ce qui est comprhensible puisqu'il s'agit d'apprcier la
comptence du tribunal.
145. En tout cas, qu'il s'agisse des conflits de lois ou de la doc-
trine du forum non conveniens, la proximit n'est acceptable que
si elle est apprcie uniquement par rapport la justice du droit
international priv, ce qui exclut au moins en principe une compa-
raison au fond des solutions qui seraient apportes au litige par le
tribunal saisi et par le tribunal tranger prsent comme plus
appropri.
Ce point capital a t soulev tant par la Chambre des lords que
par la Cour suprme des Etats-Unis.
Dans l'affaire McShannon prcite de 1978, la Chambre des lords
avait apprcier si la High Court aurait d se dessaisir au profit des
tribunaux cossais propos d'une demande en rparation engage
Cours gnral de droit in ternaiional priv 145
167. Le droit compar rvle des cas assez nombreux o les au-
torits du for, le plus souvent, mais pas ncessairement des autorits
juridictionnelles, comptentes pour crer une situation juridique
nouvelle (mariage, divorce, adoption), souvent d'ailleurs selon la
loi du for, ne peuvent le faire qu'aprs avoir constat que cette
situation sera reconnue par l'ordre juridique (ou les ordres) avec
lequel cette situation prsente les liens les plus troits 445 . On peut
dire qu'il y a l une forme extrme d'application du principe de
proximit comme correctif indirect la comptence des autorits
du for.
Les exemples qu'offre le droit compar et qui ont fait l'objet
d'une tude systmatique de Paolo Picone 446 sont ingalement
convaincants.
168. Le plus connu est sans doute, en matire de divorce, l'ar-
ticle 606b du Code de procdure civile allemand. Raisonnons sur ce
texte dans la teneur qui tait la sienne avant la rforme de 1986.
Cet article envisage un cas o la comptence des tribunaux alle-
mands ne tient qu' un fil : aucun des deux poux n'a la nationalit
allemande ni n'est apatride, et un seul des deux poux rside en
Allemagne. En ce cas, le tribunal allemand ne pourra statuer que si
sa dcision sera reconnue selon le droit national du mari.
164 Paul Lagarde
Ce texte est trs riche. Le for norvgien par hypothse saisi n'est
Cours gnral de droit international priv 167
CHAPITRE V
A) Le verrou de la bilatralit
184. Les systmes les plus rigides sont ceux qui transposent la
comptence indirecte des autorits trangres les rgles qui fixent
la comptence directe des autorits du for. Ce systme, dit de la
176 PaulLagarde
au moins pour l'tat des personnes 529 , matire faisant l'objet d'une
rgle de conflit souvent encore considre comme fonde sur le
principe de souverainet. Ainsi pouvait aussi s'expliquer la rgle de
l'article 328, paragraphe 4, ZPO qui jouait seulement au profit de la
partie allemande. On peut certes discuter le fondement de souverai-
net assign la rgle de conflit, au moins en cas de divergence de
la nationalit au sein de la famille530. Mais, si tel en est bien le fon-
dement, il est comprhensible que l'Etat intress en impose le
respect sur son territoire. D'ailleurs, comme nous l'avons vu 531 , ce
fondement de souverainet peut remonter de la loi applicable la
comptence judiciaire, en limitant la reconnaissance des dcisions
trangres intressant l'tat des personnes aux dcisions prises par
un Etat tranger et concernant ses propres ressortissants, comme
dans la Convention CIEC d'Istanbul du 4 septembre 1958 relative
aux changements de noms et de prnoms 532 .
201. Nous nous plaons ici dans l'hypothse la plus courante au-
jourd'hui en droit compar, o le mariage suppose pour sa validit
une clbration ou au moins un enregistrement par une autorit
Cours gnral de droit international priv 189
CONCLUSIONS
NOTES
vier 1981, Rev. crit., 1982, p. 297, note G. Legier et J. Mestre. Dans cette
affaire, la Cour de cassation admet la validit d'un mariage entre Juifs syriens
clbr en Italie en 1924 devant un rabbin, l'poque o la loi interne italienne
exigeait la forme civile du mariage, au motif que la loi italienne
avait donn aux futurs poux ... la possibilit de faire clbrer valable-
ment leur mariage en la forme religieuse prvue par leur statut personnel,
le jeu de ce renvoi se justifiant en l'espce, ds lors qu'il conduisait
l'application de la loi mosaque aux formes de laquelle les intresss
avaient voulu se soumettre, et qu'il validait leur union .
On reviendra sur cette affaire dans le chapitre V de ce cours (n 203, note 549).
98. Ou de principes constitutionnels ; voir, en Allemagne fdrale, BVerfG,
30 novembre 1982, IPRax, 1984, p. 88, et chronique Wengler, ibid., p. 6 8 ;
cf. P. Lagarde, Rev. crit., 1985, p. 429.
99. Ce que parat exclure l'arrt Zagha prcit (note 97). Cf. P. Mayer,
n 740.
100. C'est l'hypothse de l'affaire Dame Favreau c. Lonard, Civ., 2 oc-
tobre 1984, Clunet, 1985, p. 495, note B. Audit, Rev. crit., 1986, p. 9 1 , note
M. N. Jobard-Bachellier. En l'espce, la Cour de cassation a approuv la cour
d'appel d'avoir refus la reconnaissance en France d'un divorce prononc aux
les Vierges, en 1952, en fraude de la loi de New York, au double motif que
la loi applique n'avait en vertu de la rgle de conflit franaise aucun titre
rgir la dissolution du mariage (motif en soi contestable si la loi de New York
admettait l'application de cette loi) et que cette loi avait t dclare inconsti-
tutionnelle par la Cour suprme des Etats-Unis (motif meilleur, en ce qu'il
permettait de prsumer la non-reconnaissance du divorce New York, encore
que la question ft moins simple qu'il n'y paraissait. Voir la note Audit; de
mme que sur les prcdents rendus dans des affaires similaires.)
101. Voir infra, chapitre V, section II, n 197.
102. La bibliographie est abondante sur le sujet. Voir rcemment P. M. Pa-
tocchi, Rgles de rattachement localisatrices et rgles de rattachement carac-
tre substantiel, Georg, Genve, 1985, et le compte rendu de Jacques Foyer,
Rev. crit., 1986, p. 599; voir dj Bcher, Sur les rgles de rattachement
caractre substantiel, Liber amicorum Adolf F. Schnitzer, Georg, 1979,
pp. 37-55. Adde, en ce qui concerne le droit des contrats, F. Pocar, La pro-
tection de la partie faible en droit international priv, Recueil des cours,
tome 188(1984-V), p p . 3 4 3 ss.
103. Pour limiter les rfrences aux conventions internationales, citons la
Convention de La Haye du 5 octobre 1961 sur les conflits de lois en matire
de forme des dispositions testamentaires ; l'article 9 de la Convention de Rome
du 19 juin 1980, auquel ressemble comme un frre l'article 11 de la Conven-
tion de La Haye labore en octobre 1985 sur la loi applicable aux contrats
de vente internationale de marchandises.
104. Voir les articles 311-16 311-18 du Code civil franais, ou la Conven-
tion de Rome du 10 septembre 1970 sur la lgitimation par mariage (labore
par la Commission internationale de l'tat civil).
105. Voir l'article 311-18 du Code civil franais.
106. Voir les Conventions de La Haye du 24 octobre 1956 (art. 3) et du
2 octobre 1973 (art. 5 et 6).
107. Voir l'article 9 de la Convention de La Haye du 4 mai 1971 sur la loi
applicable aux accidents de la circulation routire. Sur les diffrences entre
les rgles de conflit en cascade en matire d'action directe et en matire d'ali-
ments, voir P. Lagarde, note sous Civ., 2 octobre 1984, Rev. crit., 1986,
pp. 59 ss., spec. p. 63.
108. Voir les articles 5 et 6 de la Convention de Rome du 19 juin 1980.
Voir, dans le mme sens, pour le contrat de travail, la jurisprudence franaise,
S o c , 31 mars 1978, Rev. crit., 1978, p. 701, note A. Lyon-Caen; 25 janvier
Cours gnral de droit international priv 203
1984, ibid., 1985, p. 327; comparer Soc, 6 novembre 1985, et chambre mixte,
28 fvrier .1986, Rev. crit., 1986, p. 501, note P. Lagarde.
109. En ce sens, apropos de l'article 5 de la Convention de Rome, P. Mayer,
Les lois de police trangres, Clunet, 1981, pp. 277 ss., spec. pp. 295 et
319, note 122.
110. Prcite supra note 104.
111. Par exemple, dans l'affaire Neumeier v. Kuehner, juge en 1972 par
la Court of Appeals de New York (31 NY 2d 121), le juge Fuld a nonc en
substance la rgle de prfrence suivante :
Quand l'acte dommageable s'est produit dans l'Etat du domicile du
conducteur et que cet Etat ne retient pas la responsabilit du conducteur
pour cet acte, celui-ci ne doit pas tre dclar responsable par application
de la loi du domicile de la victime. Rciproquement, quand le passa-
ger a subi un dommage dans l'Etat de son domicile et que la loi de cet
Etat lui donne droit rparation, le conducteur qui s'est rendu dans cet
Etat ne peut en l'absence de circonstances spciales .s'abriter der-
rire la loi de l'Etat de son propre domicile pour chapper sa respon-
sabilit.
Voir aussi les analyses clbres faites par Currie du cas Milliken v. Pratt, 125
Mass. 374 (1878), Notes on Methods and Objectives in the Conflict of Laws
et Married Women's Contracts , dans Selected Essays, 1963.
112. Voir en France Jacques Foyer, Requiem pour le renvoi, Travaux
du Comit franais de droit international priv, 1979-1980, pp. 104 ss., et,
pp. 123 ss., la discussion trs fournie qui a suivi cette communication.
113. L'article 36 du Code civil portugais fournit un bon exemple de ren-
voi in favorem en matire de forme des actes (de la lex loci actus une autre
loi validant l'acte). En France, l'arrt Zagha (prcit supra note 97) parat se
rattacher l'ide dveloppe au texte d'un renvoi in favorem, ceci prs qu'il
a t rendu dans une hypothse (le mariage) o la rgle locus regit actum est
imprative (voir supra, par. 1). Sur l'ensemble, voir Patocchi, op. cit. (supra
note 102), n o s 572 ss., pour qui l'acceptation du renvoi revient l'amplifi-
cation du rattachement alternatif (n 575, p. 286). Sur la position nuance
des auteurs allemands vis--vis du renvoi en matire de forme des actes, voir
Firsching, dans Staudinger BGB, 12 e d., art. 11, n o s 38 ss., 57 ss.
114. Voir Dicey-Morris, The Conflict of Laws, 10e d., 1980, p. 448.
115. Voir Dicey-Morris, op. cit., Rule 172, pp. 935 ss.
116. Voir, au profit du dfendeur allemand, le paragraphe 12 EGBGB (de-
venu paragraphe 38), sur lequel voir Kreuzer, dans Mnchener Kommentar,
Bd. 7, pp. 659 ss.
117. Article 28 de la loi yougoslave du 15 juillet 1982 (texte franais dans
Revue critique de droit international priv, 1983, p. 353), retenant la plus fa-
vorable la victime des lois du lieu du fait dommageable ou du lieu o se sont
produit les effets de ce fait.
118. Article 131 duprojetsuissedel982(responsabilitdufaitdesproduits).
119. C'est le cas des Conventions de La Haye du 4 mai 1971 et du 2 octobre
1973. Voir auparavant l'article 14, alina 2, du projet Benelux et l'article 10,
alina 2 et 3, de l'avant-projet CEE de 1972 (Rev. crit., 1973, p. 209).
120. Voir l'acte final, Rev. crit., 1980, p. 909.
121. Art. 9.
122. Art. 11.
123. Art. 21, 1 c).
124. Boys v. Chaplin [1971] A.C. 356; voir aussi Rev. crit., 1970, p. 78,
avec les notes de R. H. Graveson et B. A. Wortley.
125. Voir Dicey-Morris, Rule 1 72 (2), p. 936.
126. Actes et documents de la session extraordinaire de 1985 ( paratre),
procs-verbal 6, n 45, diffus en cours de session.
204 Paul Lagarde
139. Ce qui explique que dans la fameuse affaire Forgo, le dfunt, non
admis domicile en France, ait t considr comme n'ayant pas acquis un
domicile en France, bien qu'il et vcu en ce pays environ soixante ans: Civ.,
5 mai 1875,Z)P, 1875, 1, p. 343, Clunet, 1875, p. 357.
140. Voir Graulich, op. cit. {supra note 138), n 24 et les rfrences ; Kegel,
IPR, 5 e d., 1985, p. 263. C'est videmment une autre question, de savoir si
le rattachement la nationalit ne doit pas tre abandonn quand il ne corres-
pond plus aucune ralit concrte.
141. Niboyet, Trait de droit international priv franais, 1.1,1938,n o s 515
et 571 ; t. III, 1944, n 969; voir aussi, du mme auteur: Le domicile dans le
projet de rforme du code civil, Travaux du Comit franais de droit inter-
national priv, 1948-1952, pp. 65 ss., spec. p. 81.
142. Trait, prc, 1.1, n 515. Le passage est en italiques dans le texte.
143. E. Rabel, The Conflict of Laws, vol. I, 2 e d., 1958, pp. 156 ss., cit
par H. Batiffol, Actes et documents de la neuvime session de la Confrence
de La Haye, t. III, p. 164, note 2.
144. W. Niederer, Einfhrung in die allgemeinen Lehren des IPR, 2 e d.,
1956, pp. 168 ss., cit par H. Batiffol, loc. cit. (supra note 143). Cette solution
n'est pas reprise par Keller-Siehr, Allgemeine Lehren des IPR, Zurich, 1986,
pp. 300, 318. Sur la question, voir aussi, critiquant la thse de Niboyet, G. Le-
vasseur, Le domicile et sa dtermination en droit international priv, thse,
Paris, 1931, et l'aimable rponse de Niboyet, Trait, t. I,n 515, p. 562, note 2;
B. Schneider, Le domicile international, Neuchtel, 1973, pp. 97 ss.
145. Il est vrai que l'article 102 dfinit le domicile de tout Franais . Mais
ce texte, qui date de 1804, doit tre lu en corrlation avec l'article 13 qui concer-
nait le domicile des trangers. L'abrogation de l'article 13 par la loi du 10 aot
1927 a eu pour effet d'tendre aux trangers la dfinition de l'article 102.
Voir, pour les successions mobilires, le clbre arrt Labedan, Civ., 19 juin
1939,DP, 1939, 1, p. 97, note Lerebours-Pigeonnire, S., 1940, l , p . 49, note
Niboyet.
146. Cf. Niboyet, dans sa communication prcite (note 141) au Comit
franais de droit international priv, p. 82 : les conflits de domicile dcoulent
de la notion, je n'oserai pas employer un mot que tout le monde n'accepte plus,
de la notion de souverainet, mais de la notion de l'indpendance des Etats.
147. Selon l'article 1 de cette convention: Possde son domicile sur le
territoire de l'une des hautes parties contractantes la personne qui a sa rsidence
habituelle sur ce territoire. (Voir le texte de cette convention, JO, 22 fvrier
1969, .Rev. crit., 1969, p. 329.)
148. Voir supra, chapitre I, section II, paragraphe 2.
149. H. Batiffol, rapport explicatif, Actes et documents de la neuvime
session, vol. 3, Forme des testaments, pp. 1 59 ss., spec. p. 164, par. X.
150. Sur cet article 52 et ses difficults d'application, voir G. Droz, Com-
ptence judiciaire et effets des jugements dans le March commun, 1972,
n o s 353 ss. ; P. Gothot et D. Holleaux, La Convention de Bruxelles du 27 sep-
tembre 1968, 1985, n o s 42 ss., qui voquent tous ce propos la doctrine de
Niboyet et la comparaison avec les rgles suivies en matire de nationalit. Com-
parer Geimer-Schtze, Internationale Urteilsanerkennung, Bd. 1 , 1 . Halbbd,
Munich, 1983, p. 361, qui justifie l'article 52 par le souci d'viter les conflits
de comptence.
151. Civ., 4 janvier 1984, Buchmann, Rev. crit., 1986, p. 123, note P.
Courbe. A l'inverse, l'article 52 peut aussi crer des conflits, positifs ou nga-
tifs, de comptence (voir Basedow, dans Handbuch des Internationalen Zivil-
verfahrensrechts, 1982, Bd. I, eh. II, n 29.
152. Cheshire et North, Private International Law, 10 e d., 1979, pp. 46-
47:
It seems obvious on principle that an English Court must assign to
206 Paul Lagarde
du cas de l'article 7, alina 2, chiffre 1, mais c'est pour retenir l'une des nationali-
ts communes lorsqu'elle s'ajoute la nouvelle rsidence habituelle commune
pour justifier un changement de plein droit de la loi du rgime. Ces solutions
un peu complexes sont en parfaite harmonie avec le principe de proximit qui,
combin avec celui d'autonomie de la volont, sous-tend toute la convention
(voir supra, chapitre I, n os 25 ss.).
192. Par exemple, en Allemagne fdrale, la prfrence la nationalit du
for a t retenue par la loi du 25 juillet 1986 (art. 5, par. 1 in fine, EG) alors
que les projets antrieurs, du Deutscher Rat, du professeur Khne et du Max-
Planck Institut donnaient la prfrence la nationalit effective (voir le volume
dit par le Max-Planck Institut sous le titre Reform des deutschen internatio-
nalen Privatrechts, 1980, p. \S0; ci. RabelsZ, 1983, p. 693, l'article 5 du projet
gouvernemental et les contre-propositions du Max-Planck Institut.
193. Bartin, Principes, t. II, par. 226, pp. 20-21.
194. Voir par exemple l'article 21, paragraphe 2, du projet suisse.
195. Tous les textes cits supra (notes 180 et 181) donnent la prfrence
la nationalit du for. Voir sur ce point le relev systmatique effectu par
E. Vassilakakis, Orientations mthodologiques dans les codifications rcentes
du droit international priv en Europe, thse, Paris I, multigr., 1984, vol. II,
n 237, p. 359, note 2.
196. Ce n'est pas une hypothse d'cole. Deux poux ayant l'origine
une seule et commune nationalit s'tablissent dans un pays tranger dont ils
acquirent tous deux la nationalit sans perdre leur nationalit antrieure.
Cf. les arrts cits dans la suite du texte.
197. Hoge Raad, 9 dcembre 1965, .Rev. crit., 1966, p. 297, note de Winter.
198. Civ., 10 mars 1969, Butez, Rev. crit., 1970, p. 115, note Batiffol; sur
cet arrt, voir aussi P. Lagarde, Destines de l'arrt Rivire, Clunet, 1971,
p. 241. La solution de l'arrt Butez a paru remise en question par Civ., 23 juin
1982, Nolan, Rev. crit., 1983, p. 314, note Poisson-Drocourt, mais elle a t
rcemment reprise par Paris, 18 juin 1985, D., 1985, inf. rap., p. 499, obs.
Audit, dans un litige intressant la garde d'un enfant aprs divorce.
199. Voir OLG Dsseldorf, 17 mai 1974, Clunet, 1979, p. 422.
200. BGH, 17 avril 1980, IPRax, 1981, p. 25, et chronique Firsching, ibid.,
p. 14.
201. Art. 24 et 25 anciens EGBGB, art. 25 nouveau.
202. Publie en France par dcret du 10 octobre 1984, JO, 14 octobre,
Rev. crit., 1984, p. 723.
203. Par exemple le projet suisse (art. 21, al. 2) et le projet allemand dans
la rdaction qu'aurait souhait voir retenue le Max-Planck Institut (art. 5,
par. 1, voir RabelsZ, 1983, p. 693).
204. Rev. crit., 1981, p. 809, note Van Rooij.
205. Voir les cinq arrts rapports la Revue critique de droit internatio-
nal priv, 1980, p. 731, avec la note Struycken.
206. Comparer la nouvelle loi allemande (art. 14, par. 2, EG), qui soumet
les effets gnraux du mariage la loi nationale commune et prvoit que si l'un
des poux possde la nationalit de plusieurs Etats, les deux poux peuvent
choisir la loi de l'un de ces Etats, si elle est aussi la loi nationale de l'autre.
207. Voir par exemple Wengler, Recueil des cours, tome 104 (1961-III),
p. 360; IPR, 1981, I, p. 218; en Autriche, propos de l'article 1 de la loi du
15 juin 1978, voir Schwimann, IPR, 1982, p. 55, et le compte rendu dans la
Revue critique de droit international priv, 1983, p. 200; comparer sur le
mme texte, Duchek-Schwind, IPR, 1979, pp. 7 ss.
208. Voir les rfrences, pour la France et pour les Pays-Bas, dans Batiffol-
Lagarde, Droit international priv, t. I, 1981, n 261, note 4. Adde pour les
changements de groupe de population en Indonsie avant l'indpendance,
Dewi Surianegara-Djarot, La pluralit des statuts personnels dans le droit in-
donsien (conflits internes et conflits internationaux), thse 3 e cycle, Paris I,
210 Paul Lagarde
tion est tout fait exacte, mais ce contenu de droit matriel imput au systme
cumulatif ne parat pas correspondre son origine historique.
218. Qui a visiblement inspir la loi turque du 20 mai 1982 (art. 13).
219. Dont s'inspirent la loi autrichienne du 15 juin 1978 (art. 18), la nou-
velle loi allemande (art. 14, par. 1, EG) et, ds avant la promulgation de celle-ci,
la Cour fdrale allemande (BGH, 11 janvier 1984, IPRax, 1984, p. 208).
220. Cf. l'opinion du juge Brett dans l'arrt Niboyet v.Niboyet, cite supra
note 137. Le domicile commun a pu dans ce sens tre qualifi de nationalit
de fait du foyer (Batiffol, Rev. crit., 1961, p. 385), de patrie du foyer
mixte (Malaurie, D., 1959, p. 80), cf. la vice-nationalit de Niboyet, cite
supra texte et note 141. Dans ce mme sens, voir encore P. Y.Gautier, L'union
libre en droit international priv, thse, Paris I, multigr., 1986, n 185.
221. BGH, 17 fvrier 1982, IPRax, 1983, p. 7 1 .
222. BGH, 11 janvier 1984, IPRax, 1984, p. 208.
223. Loi 1329/1983, modifiant l'article 15 du Code civil (Rev. crit., 1984,
p. 168, note Vassilakakis).
224. Article 52 nouveau du Code civil (rdaction dcret-loi 25 novembre
1977) qui retient, de faon trs evocatrice, la loi du pays avec lequel la vie
familiale prsente les liens les plus troits .
225. Art. 14, par. 1,3, EG. Pour l'application directe de la loi des liens les
plus troits dfaut de nationalit commune, voir Siehr, dans Mnchener
Kommentar, Art. 14, RdNr. 16. Cf. l'article 46 du projet suisse.
226. Sur cette formulation qui peut voquer la foreign court theory, voir
infra, chapitre IV.
227. Comparer sur la hirarchie des rattachements et sur les rapports du
renvoi avec l'ide de proximit, Francesca kis, La thorie du renvoi et les conflits
de systmes en droit international priv, 1958, n o s 163 ss.
228. Nous nous plaons ici dans l'hypothse de cration d'une situation
juridique parles autorits du for. D'autres considrations peuvent intervenir lors
de la reconnaissance d'une situation cre l'tranger. Voir infra, chapitre V.
229. Voir F. Sturm, Rechtsvergleichung und Rechtsvereinheitlichung, Fest-
schrift zum 50. jhrigen Bestehender Heidelberger Instituts fr Rechtsvergleich-
ung, 1967, pp. 168-175; Lderitz, Festschrift Kegel, 1977, pp. 48-61.
230. Voir Firsching, Parteiautonomie und Ehewirkungsstatut im 1PR-
Gesetzentwurf, IPRax, 1984, p. 125.
231. Des prcautions sont prises par le texte (art. 14, par. 4) pour assurer
le caractre authentique de ce choix (mmes formes que pour le contrat de
mariage).
232. Cet institut avait propos de permettre aux poux de choisir le droit
de l'un des Etats suivants : Etat national de l'un des poux, Etat de la rsidence
habituelle de l'un des poux, Etat dans lequel les deux poux avaient l'inten-
tion de fixer leur rsidence habituelle, si cette situation tait suivie d'effet
(voirRabelsZ, 1983, p. 699).
233. Cet exemple, avec quelques autres du mme type, est donn par
Henrich, Alternativen zur Anknpfung an den gewhnlichen Aufenthalt in
gemischtnationalen Ehen?, IPRax, 1983, pp. 62 ss., spcialement premire
colonne.
234. On reviendra plus loin sur le paragraphe 2 de ce mme article 14, qui
carte la clause d'exception en cas d'lection de droit (voir infra, n 95 et
note 261).
235. Voir chronologiquement : F. Knoepfler, Utilit et danger d'une clause
d'exception en droit international priv, Hommage Raymond Jeanprtre,
Neuchtel, 1982, pp. 113 ss.; le chapitre VII du cours gnral de A. E. von
Overbeck, Recueil des cours, tome 176 (1982-111), spec. pp. 186 ss.; Csar
Dubler, Les clauses d'exception en droit international priv. Etudes suisses de
droit international, Genve, 1983 (et le compte rendu,Rev. crit., 1985, p. 787);
E. Vassilakakis, Orientations mthodologiques dans les codifications rcentes
212 Paul Lagarde
266. Sur cette loi, voir le commentaire de F. Knoepfler, Rev. crit., 1978,
p. 187 ; voir aussi, von Overbeck, op. cit. (supra note 235), p. 202; Dubler, op.
cit. (supra note 235), pp. 51 ss., n 43.
267. Le nouvel article 8e, paragraphe 1, LRDC utilise la grille de rattache-
ment inaugure en France pour le divorce par l'arrt Rivire (voir le chapitre
prcdent), mais en intervertissant les deux premiers termes. C'est cette inter-
version qui empche de considrer le rattachement, dsormais subsidiaire, la
loi nationale commune comme fond sur le principe de souverainet. Le lgis-
lateur parat en avoir eu conscience. Comme l'indique F. Knoepfler (loc. cit.,
p. 191), il a cart une disposition du projet qui prvoyait l'application de la
loi nationale commune ou de la loi interne laquelle cette loi renvoie. De
fait, le renvoi n'a pas sa place dans une rgle de conflit fonde sur la proximit
(voir supra, chapitre I).
268. La mme loi comporte une clause d'exception de mme inspiration
la comptence des juridictions suisses (art. 8d, par. 3). Voir infra, le chapitre
suivant, n 155.
269. Trib. fd. suisse, 18 juin 1981, ATF, 107, II, 209, Annuaire suisse de
droit international, 1982, p. 311, obs. Lalive et Bcher. Cette dcision est cite
par von Overbeck, op. cit. (supra note 235), p. 203, et par Dubler, op. cit.,
(supra note 235), n 43.
270. Recueil de jurisprudence neuchteloise, 1982, pp. 57 ss. Cette dci-
sion nous a t aimablement communique par M. Csar Dubler, de mme que
tribunal cantonal de Neuchtel, 5 dcembre 1977, cit infra note 318.
271. Dans le chapitre prcdent, d'abord propos des conflits de nationa-
lits puis dans la conclusion, n o s 79 et 85.
272. Une solution identique existe en France (voir Civ., 25 fvrier 1947,
Ghattas, Rev. crit., 1947, p. 444, note Niboyet, et les autres dcisions cites
dans Batiffol-Lagarde, t. II, n 442, note 1) et en Allemagne (voir Kegel, IPR,
5 e d., p. 509). Sur le problme en gnral, voir Wengler, IPR, t. I, p. 609.
273. Jusqu' la loi du 5 avril 1982 (Rev. crit., 1982, p. 790, note Vassila-
kakis) qui a fait disparatre la difficult en tout cas pour les Grecs.
274. Duchek et Schwind (IPR, 1979, p. 55) donnent l'exemple de deux
Grecs maris civilement et rsidant habituellement en Suisse. Au cas o un pro-
blme concernant les effets personnels de ce mariage se poserait en Autriche,
il conviendrait d'appliquer le droit suisse, avec lequel existe le rapport le plus
fort. Dubler, op. cit. (supra note 235), p. 52, affine l'exemple. Si l'un des
poux a conclu un contrat de cautionnement sans l'accord de l'autre, ce contrat
serait dclar nul en Autriche, par application du droit suisse, alors que le droit
autrichien l'aurait tenu pour valable.
275. Les rfugis non statutaires constituent une catgorie juridique en
voie de disparition, du fait de l'entre en vigueur du Protocole relatif au statut
des rfugis du 31 janvier 1967. Ce protocole pose en effet le principe de la
suppression des limitations temporelles et gographiques au domaine d'appli-
cation de la convention du 28 juillet 1951.
276. Voir supra, chapitre II, n o s 62 ss., et note 159.
277. Paris, 23 novembre 1954,/?ev. crit., 1956, p. 63, note Y. L. L'arrt a
t rdig par Georges Holleaux, l'un des plus minents magistrats franais des
annes cinquante et soixante.
278. La convention n'a t publie en France au Journal officiel que le
29 octobre 1954.
279. Depuis lors, la loi nationale de l'enfant a supplant la loi du divorce
(voir Batiffol-Lagarde, t. II, n 453, note Ibis, et les rfrences). En 1984(voir
la circulaire du 27 juin 1984, Rev. crit., 1984, p. 754), la France a retir la
rserve qu'elle avait faite pour carter l'application de la Convention de La
Haye du 5 octobre 1961 (protection des mineurs) la garde aprs divorce.
280. Civ., 25 juin 1974, Consorts Martini, Rev. crit., 1974, p. 678, note
Ponsard, Clunet, 1975, p. 330, obs. Deby-Grard.
Cours gnral de droit international priv 215
partie faible un choix entre plusieurs tribunaux dont celui de son propre do-
micile, alors que son adversaire, la partie forte, doit ncessairement poursuivre
la partie faible devant le tribunal de celle-ci. Voir les articles 7 11 et 14 de la
Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, tant dans leur rdaction ori-
ginaire que dans celle rvise parla convention du 9 octobre 1978. Voir aussi,
dans diverses lgislations nationales, les rgles de comptence juridictionnelle
protectrice du salari (en France, article R. 517-1 du Code du travail).
326. Sur les difficults que soulvent aux Etats-Unis les clauses attributives
de juridiction, surtout lorsqu'elles s'accompagnent d'une renonciation signi-
fication et d'une acceptation pralable du jugement en cas de dfaut (cognovit
judgments), voir Scoles et Hay, Conflict of Laws, pp. 278 ss.
327. Voir, par exemple, proposant une rgle de conflit structure com-
plexe, soumettant les sources de la responsabilit la loi du lieu de survenance
de l'acte gnrateur du dommage, et le rgime de la responsabilit la loi du
lieu o le prjudice a t subi, Marie-Ange Moreau-Bourls, Structure du ratta-
chement et conflits de lois en matire de responsabilit civile dlictuelle, thse,
Paris II, multigr., 1985.
328. C'est ainsi que la Cour de cassation franaise a rcemment nonc que:
si l'extranit des parties n'est pas une cause d'incomptence des juri-
dictions franaises, celles-ci ne peuvent, dfaut de conventions inter-
nationales, se reconnatre comptentes dans ce cas, ds lors qu'aucun
critre ordinaire de comptence territoriale n 'est ralis en France
(Civ., 16 avril 1985,/CP, 1985, IV, 225).
329. Voir notamment, sur ces long-arm statutes, Scoles et Hay, Conflict
of Laws, 1982, pp. 314 ss. Ces auteurs donnent notamment comme exemple
(p. 315) la loi de Californie ainsi rdige :
A court of this State may exercise jurisdiction on any basis not in-
consistent with the constitution of this State or of the United States.
Ainsi, la seule limite la comptence des juridictions californiennes est-elle
l'absence de minimum contacts du litige avec l'Etat de Californie. La juris-
prudence de la Cour suprme des Etats-Unis sur la condition de minimum
contacts a donn lieu une littrature abondante. Voir rcemment Peter Hay,
Refining Personal Jurisdiction in the United States, International and
Comparative Law Quarterly (1986), 35, pp. 32 ss.
330. Ces deux articles subsistent dans le Code civil luxembourgeois, l'ar-
ticle 15 subsiste seul dans le Code belge. L'article 14 a t repris par l'article 10
du Code de procdure civile algrien (Ord. 8 juin 1966, Journal officiel de la
Rpublique algrienne, 9 juin 1966). Les tribunaux algriens sont galement
comptents pour connatre d'un litige n d'une obligation contracte l'tran-
ger entre deux Algriens (Code de procdure civile, art. 11).
331. Sur le rgime gnral des articles 14 et 15 du Code civil franais, voir
Batiffol et Lagarde, Droit international priv, t. II, n o s 677 ss.
332. Le recours subsidiaire aux rgles de comptence territoriale interne,
qui ne faisait que reculer le problme (car il resurgissait en cas de dfaillance
de ces rgles), n'a plus de sens depuis que la Cour de cassation juge que l'ar-
ticle 14 du Code civil ... n'a lieu de s'appliquer que lorsque aucun critre ordi-
naire de comptence territoriale n'est ralis en France (Civ. l re , 19 novembre
1985, Clunet, 1986, p. 719, note Huet).
333. Voir par exemple, pour les affaires matrimoniales, le paragraphe 606
ZPO.
334. Dnonce par Hubert Bauer, Comptence judiciaire internationale des
tribunaux civils franais et allemands, Paris, 1965, n 9 3 .
335. La jurisprudence est abondante; voir les rfrences dans Batiffol-
Lagarde, op. cit., n 684, pp. 497 s.
336. Trib. civ., Lige, 9 juin 1983, cit par R. Vander Eist et M. Weser,
Cours gnral de droit intemational priv 219
350. Civ., 21 juin 1948, Parino, Rev. crit., 1949,p. 557, note Francescakis,
JCP, 1948, II, 4422, note Lerebours-Pigeonnire, S., 1949, 1, p. 121, note
Niboyet ; 30 octobre 1962, Scheffel, D., 1963, p. 109, note G. Holleaux, Rev.
crit., 1963, p. 387, note Francescakis.
351. Voir trib. gr. inst. Paris, 1er octobre 1976 (Rev. crit., 1977, p. 535,
note A. Huet), refusant en l'espce de se reconnatre comptent pour dclarer
la naissance d'un Marocain au Maroc, en dpit de l'inertie allgue des juridic-
tions marocaines, au motif que le demandeur ne justifiait pas d'une rsidence
stable sur le territoire franais. Adde Yobiter dictum de Civ., 13 janvier 1981,
Rev. crit., 1981, p. 331, note H. Gaudemet-Tallon.
352. N 213-3.
353. En Allemagne fdrale, le for de ncessit (Notzustndigkeit tait
souhait par la doctrine, mais l'accent ne paraissait pas mis sur la ncessit en
ce cas d'une Inlandsbeziehung : voir Kropholler, dans Handbuch des interna-
tionalen Zivilverfahrensrechts, t. I, chap. Ill, n o s 192 ss. La loi du 25 juillet
1986 consacre ce for de ncessit en matire de dclaration de dcs, lorsqu'il
existe un intrt lgitime (par. 12-2 VerschG) et en matire de tutelle et
de curatelle lorsque les besoins de l'assistance de l'incapable requirent l'inter-
vention d'un tribunal allemand (par. 35 a), 2, et 36, 3 FGG).
354. Sur l'tat des droits cantonaux cet gard, voir G. Kaufmann-Kohler,
La clause d'lection de for dans les contrats internationaux, Baie et Francfort,
1980, p. 131. L'article 5, paragraphe 3, du projet de 1982 interdit au tribunal
suisse lu de dcliner sa comptence si une partie est domicilie, a sa rsidence
habituelle, ou un tablissement en Suisse ou si, en vertu de la prsente loi, le
droit suisse est applicable au litige. Le projet de 1979 ajoutait que le juge lu
pouvait aussi admettre sa comptence lorsqu'il existe une autre relation entre
la cause ou l'une des parties et la Suisse, ce qui impliquerait l'obligation pour
le tribunal suisse lu de se dclarer incomptent en l'absence de cette relation.
La disparition de cette disposition dans le projet de 1982 est justifie par le
fait que dans le commerce international..., on ressent le besoin de recourir
un juge neutre et que le juge suisse peut tre parfois ce juge neutre (Message
fdral, n 213,6).
355. Voir H. Gaudemet-Tallon, La prorogation volontaire de juridiction
en droit international priv, Paris, 1965, n o s 317 ss.; G. Kaufmann-Kohler,
op. cit., p. 141 ; J. Jodlowski, Les conventions relatives la prorogation et
la drogation la comptence internationale en matire civile, Recueil des
cours, tome 143 (1974-III), pp. 475 ss., spec. pp. 555 ss.
356. Pour la licit du choix d'un for neutre (choix du tribunal de com-
merce de Zurich dans un contrat entre une socit franaise et une socit
allemande) voir Corn., 19 dcembre 1978, Clunet, 1979, p. 366, et la note
justement approbative de H. Gaudemet-Tallon, Rev. crit., 1979, p. 617, note
critique A. Huet.
357. L'une de ces limites, non mentionne au texte, est l'interdiction de
droger par une clause attributive de juridiction une comptence exclusive
des tribunaux allemands (art. 40, al. 2, ZPO), laquelle peut d'ailleurs reposer,
au moins pour partie, sur le principe de proximit (voir les articles 24 et 29a
ZPO, prvoyant la comptence exclusive du tribunal du lieu de situation de
l'immeuble en matire relle et en matire de baux d'habitation).
358. Voir dans Kropholler, op. cit. (supra note 353), n 577, l'emploi de
ce terme 'Auslandsberhrung.
359. Mais ncessairement celui du for gnral de l'une des parties ou de
l'un des fors spciaux (art. 38, al. 2 in fine, ZPO).
360. Kropholler, op. cit., n o s 501 ss., observe qu'un non-commerant de
Hambourg peut convenir avec un cocontractant new-yorkais de la comptence
d'un tribunal de New York, mais ne pourrait convenir avec un commerant
de Kiel de la comptence du Landgericht de Kiel...
La hirarchie tablie par le facteur de proximit entre les fors gnraux et
Cours gnral de droit international priv 221
spciaux se poursuit dans l'article 38, alina 3, ZPO. Il y est prvu que dans
les autres cas, c'est--dire dans les cas o les deux parties ont leur domicile
en Rpublique fdrale d'Allemagne, les clauses attributives de juridiction
conclues avant la naissance du litige ne sont licites que si elles ont t prvues
pour le cas o le dfendeur transfrerait aprs la conclusion du contrat son
domicile ou sa rsidence habituelle hors de la Rpublique fdrale. Alors se
trouverait ralise rtrospectivement la condition d'Auslandsberiihrung.
361. Cf. l'article 17 dela Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968.
Sur les conflits possibles entre l'article 38 ZPO et l'article 17 de la Convention
de Bruxelles, voir notamment D. Ben Abderrahmane, Le droit allemand des
conditions gnrales des contrats dans les ventes commerciales franco-alle-
mandes, Paris, 1985, pp. 142 ss.
362. Bundesarbeitsgericht, 27 janvier 1983, Arbeitsrechtliche Praxis, 1984,
H. 25-28, Nr. 12 zu par. 38 ZPO, p. 1197, note Beitzke.
363. Le procs dont il existe des quivalents dans la jurisprudence franaise
(voir Soc, 23 mai 1973, deux arrts,Rev. crit., 1974, p. 354 et la note) oppo-
sait la compagnie Royal Air Maroc et l'un de ses pilotes, de nationalit alle-
mande. Le contrat avait t conclu au Maroc, avec une clause (litigieuse) attri-
buant comptence au tribunal de Casablanca. Le pilote, licenci sans pravis
pour avoir consomm en uniforme une boisson alcoolise lors d'une escale
Djeddah (Arabie Soudite), avait assign la compagnie devant le tribunal de
Dsseldorf, sur la seule base de l'article 23 ZPO (existence d'un compte ouvert
par la compagnie dfenderesse dans un tablissement bancaire de cette ville).
La dfenderesse opposa la clause, valable en droit marocain, mais le Tribunal
fdral du travail lui a donn tort, au motif que cette clause ne satisfaisait pas
aux prescriptions de forme de la loi allemande.
364. L'article 48 NCPC, texte de droit interne, prohibe en rgle gnrale
les clauses attributives de juridiction, sauf entre commerants. Cette prohibi-
tion est-elle applicable en matire internationale, du fait du principe tendant
l'ordre international les rgles de comptence territoriale interne? La ques-
tion, trs dbattue (voir les rfrences dans Batiffol-Lagarde, n 673-1, note 7),
n'a t tranche que par un arrt de la premire chambre civile de la Cour de
cassation du 17 dcembre 1985 (Rev. crit., 1986, p. 537, note H. Gaudemet-
Tallon), affirmant, dans le sens gnralement souhait par la doctrine et par
la pratique
que les clauses prorogeant la comptence internationale sont en prin-
cipe licites lorsqu'il s'agit d'un litige international ... et lorsque la clause
ne fait pas chec la comptence territoriale imprative d'une juridic-
tion franaise .
365. Soc, 18 et 19 octobre 1967, et Civ., 9 janvier 1968, Rev. crit., 1968,
p. 490, note H. Gaudemet-Tallon, Clunet, 1968, pp. 343 et 717, notes M. Si-
mon-Depitre, JCP, 1967, II, 15293, et 1968,11, 15451, notes G. Lyon-Caen;
Soc, 23 mai et 8 novembre 1973, Rev. crit., 1974, p. 354, note P. Lagarde.
Sur cette jurisprudence, voir aussi A. Sinay-Cytermann, L'ordre public en
matire de comptence judiciaire internationale, thse, Strasbourg, multigr.,
1980, n o s 68 ss.
366. Chambre mixte, 28 juin 1974, Rev. crit., 1975, p. 110, note P. L.,
Clunet, 1975, p. 82, premire espce, note D. Holleaux, 7CP, 1974,11, 17881,
note G. Lyon-Caen, Droit social, 1975, p. 458, note Lucas, Rp. Commaille,
1 9 7 5 , p . 4 1 3 , o b s . Droz.
367. Article R. 517-1 du Code du travail. Ce texte, qu'on aurait pu consi-
drer comme de pur droit interne, interdit toute clause drogeant aux rgles
de comptence qu'il pose. L'arrt de la chambre mixte du 28 juin 1974 l'a
tendu la comptence internationale.
368. S o c , 8juillet 1985,Rev. crit., 1986, p. 113, note H. Gaudemet-Tallon.
369. Dans sa note sous cet arrt, M m e Gaudemet-Tallon se rfre une
222 Paul Lagarde
opinion dans le mme sens exprime prcdemment par P. Rodire, note sous
Soc, 2 juin 1983 et 20 octobre 1983, Clunet, 1984, p. 337.
370. Voir toutefois, titre anecdotique, Paris, 27 avril 1983, JCP, 1986,
II, 20542, note P. Courbe, retenant sa comptence dans un litige international
au motif, entre autres, qu'il existe nanmoins un lment de rattachement
au territoire franais.
371. L'argument tir du risque d'incertitude n'a pourtant qu'une porte
relative. Les liens entre la comptence judiciaire et le systme de conflit de lois
applicable sont tels que l'extension de la comptence internationale des tribu-
naux d'un Etat dtermin peut, dans certains cas, corriger l'incertitude qui
rsulterait, quant la loi applicable, de la saisine d'un tribunal tranger. Voir
sur ce point B. von Hoffmann, Gegenwartsprobleme internationaler Zustn-
digkeit , IPRax, 1982, p. 217, spec. p. 222, qui propose une extension de la
comptence juridictionnelle au-del de ce que prvoit le droit de l'Etat du tri-
bunal saisi chaque fois que la cause prsente un lien trs troit avec cet Etat.
372. Voir aux Etats-Unis Scoles et Hay, Conflict of Laws, 1982, pp. 363 ss.;
Leflar, American Conflicts Law, 3 e d., 1977, pp. 97 ss. En Europe, P. Herzog,
La thorie u forum non conveniens en droit anglo-amricain: un aperu,
Rev. crit., 1976, pp. 1-41 ; B. Schneider, Le forum conveniens et le forum
non conveniens (en droit cossais, anglais et amricain) y>, Revue internationale
de droit compar, 1975, pp. 601-642; Dubler, Les clauses d'exception endroit
international priv, Genve, 1983, pp. 191 ss. Adde les remarques de H. Gau-
demet-Tallon, Rflexions comparatives sur certaines tendances nouvelles en
matire de comptence internationale des juges et des arbitres, Mlanges
Marty, 1978, pp. 531 ss., spec. pp. 554 ss.
373. Atlantic Star v. Bona Spes, 10 avril 1973, [1973] 2 WLR 195;Mc-
Shannon v. Rockware Glass Ltd, 26 janvier 1978, [197812 WLR 362. Sur ces
deux arrts, voir H. Gaudemet-Tallon et D. Talion, Rev. crit., 1974, p. 607 et
1979, p. 687.
374. Gulf Oil Corporation v. Gilbert, 1947, 330 US 501, 67 S. Ct. 839,
reproduit dans le Casebook Conflict of Laws, de E. F. Scoles et R. J. Weintraub,
1967, p. 201. Selon la Cour suprme: Administrative difficulties follow for
Courts when litigation is piled up in congested centers instead of being handled
at its origin. Voir galement lord Diplock in McShannon, cit, par H. et D. Tal-
ion, Rev. crit., 1979, p. 693.
375. Voir le mme arrt :
There is an appropriateness in having the trial of a diversity case in
a forum that is at law with the State law that must govern the case rather
than having a court in some other forum untangle problems in conflict
of laws, and in law foreign to itself.
376. L'argument n'est pas sans rappeler la doctrine allemande du Gleich-
lauf, sur laquelle voir Kropholler, Handbuch des Internationalen Zivilverfah-
rensrechts, I, chap. Ill, n o s 241 ss. Adde E. Vassilakakis, Orientations mthodo-
logiques dans les codifications rcentes du droit international priv en Europe,
thse, Paris I, 1984, multigr., n o s 57 ss; Gonzalez Campos, Les liens entre la
comptence judiciaire et la comptence lgislative en droit international priv ,
Recueil des cours, tome 156(1977-111), p. 278. Une forme attnue de la liaison
entre comptence et loi applicable se trouve dans la distinction d'Ehrenzweig
entre les moral data et les local data. Selon Erik Jayme (Forum non conve-
niens und andwendbares Recht, IPRax, 1984, p. 303), cette distinction
pourrait justifier le dessaisissement lorsque le problme est d'apprcier des
notions morales ayant cours dans un Etat tranger au juge saisi, par exemple
la notion de bonnes murs, ou l'interprtation de certains termes, qui exige-
raient du juge un sens que l'on ne trouve que dans le pays concern.
377. Voir encore les arrts Gulf Oil Corp. aux Etats-Unis et McShannon
en Angleterre. Dans ce dernier pays, avant mme le revirement de 1973, la
Cours gnral de droit international priv 223
412. L'article 20, alina 3, GG, invoqu par la Cour de Munich (voir supra
note 407), parat ct de la question. Si le droit allemand connaissait l'excep-
tion tire du dfaut de proximit, le juge allemand qui l'appliquerait se sou-
mettrait la loi et au droit. Quant l'article 101,1, 2, GG, galement in-
voqu dans la controverse (voir Kropholler, op. cit., n 210), il prvoit, certes,
que nul ne peut tre soustrait son juge lgal, mais il semble devoir tre
lu en rapport avec l'objet de l'article 101 dans son ensemble, qui est relatif
l'interdiction des tribunaux d'exception, et parat tout fait tranger au pro-
blme tudi au texte.
413. Voir Schlosser, IPRax, 1983, p. 2 8 5 ; Kropholler, op. et loc. cit.,
n 208.
414. Voir la fameuse liste rouge de l'article 3 de la Convention de
Bruxelles du 27 septembre 1968, mentionnant, entre autres, l'article 23 ZPO
et les articles 14 et 15 du Code civil franais.
415. Voir Kropholler, op. et loc. cit., n s 209 et 211.
416. Hartley, op. cit. {supra note 399), p. 79.
417. Voir Civ., 26 novembre 1974, Rev. crit., 1975, p. 4 9 1 , note D. Hol-
leaux, Clunet, 1975, p. 108, note Ponsard. Cf. Batiffol et Lagarde, n 676, et
les autres rfrences.
418. Voir Geimer-Schiitze, Internationale Urteilsanerkennung, Bd. 1-2,
par. 215, pp. 1651 ss.
419. Voir la rdaction rigide de l'article 21 de la convention. Cf. Gothot
et Holleaux, op. cit. (supra note 400), n 221.
420. Voir un exemple caractristique de cette difficult dans CJCE, 7 juin
1984, Rev. crit., 1985, p. 374, note D. Holleaux, Clunet, 1985, p. 165, obs.
A. Huet.
421. Cheshire-North, Private International Law, p. 115.
422. Voir Roman v. Sunshine Ranchettes Inc., 98 AD 2d 744, 469 NYS
2d 449 (2d Dept. 1984), cit par P. Herzog,Syracuse Law Review, 1985, p. 144.
423. Voir l'article 59 de la Convention de Bruxelles. Aprs l'chec du projet
de convention entre les Etats-Unis et le Royaume-Uni (sur lequel voir P. Hay,
Cahiers de droit europen, 1977, pp. 3 ss.), chec d, semble-t-il, aux craintes
de certains groupes conomiques anglais (voir C. Kessedjian, La reconnaissance
et l'excution des jugements dans le droit intertatique et international des
Etats-Unis d'Amrique, thse, Paris I, 1986,multigr., n 128), d'autres conven-
tions ont t conclues sur la base de cet article notamment entre l'Allemagne
fdrale et la Norvge en 1977 (voir Martiny, dans Handbuch des Internatio-
nalen Zivilverfahrensrechts, Bd. HI/2, 1984, n o s 195 ss.). Sur les liens entre
l'article 59 de la Convention de Bruxelles et le protocole additionnel la
Convention de La Haye du 1er fvrier 1971 sur la reconnaissance et l'excution
des jugements en matire civile et commerciale, voir G. Droz, Comptence
judiciaire et effets des jugements dans le March commun, 1972, pp. 439 ss.
424. Sur cette jurisprudence trs connue, marque en 1977 par l'arrt
Shaffer w.Heitner, 433 US 186, S. Ct. 2569 (1977), et sur le problme dans sa
gnralit, voir Scoles-Hay, Conflict of Laws, 1982, pp. 210 ss. et les rfrences.
425. Voir le texte, Rev. crit., 1974, p. 559.
426. Voir le texte, Rev. crit., 1981, p. 346.
427. Le texte cit est celui de la Convention europenne. Celui du Pacte
international des Nations Unies est presque identique. Il ajoute que tous sont
gaux devant les tribunaux et les cours de justice , ce qui le rapproche encore
un peu plus du quatorzime amendement la Constitution des Etats-Unis et
de sa clause de l'gale protection des lois (Aucun Etat ne pourra priver une
personne de sa vie, de sa libert, ou de ses biens sans une procdure lgale, ni
refuser quiconque relve de sa juridiction une gale protection des lois ).
428. Voir Annuaire franais de droit international, 1978, p. 409. Voir dj,
dans la Revue des droits de l'homme, 1975, p. 445, la dcision de la Commission
selon laquelle le fait pour un rfugi polonais rsidant en Allemagne fdrale
Cours gnral de droit international priv 227
de n'avoir pas obtenu de visa pour assister en Sude un procs intent par
son ex-femme, sudoise, et concernant le droit de visite de l'enfant commun
n'exclut pas une violation de l'article 6.
429. Arrt Airey, 9 octobre 1979, dans V. Berger, Jurisprudence de la Cour
europenne des droits de l'homme, Paris, 1984, pp. 108 ss.
430. Formule maintes fois utilise par la Commission et cite par J. Ray-
mond, Les droits judiciaires en matire non rpressive , Annales de l'Univer-
sit des sciences sociales de Toulouse, t. XXIX, 1981, pp. 85 ss., spec. pp. 99-
100.
431. Ph. Francescakis, La thorie du renvoi et les conflits de systmes en
droit international priv, Paris, 1958, n 53.
432. Sur la rgle Erie-Klaxon, voir Scoles-Hay, Conflict of Laws, 1982,
pp. 110 ss. ; C. Kessedjian, op. cit. (supra note 423), n o s 53 ss.
433. Van Dusen v. Barrack, 376 US 612, 84 S. Ct. 805 (1946), cit par
Piper Aircraft Co. v. Reyno, prc. (supra note 380).
434. P. Picone, Il rinvio all'ordinamento competente nel diritto interna-
zionale privato , Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 1981,
p : 309, et le compte rendu, par B. Ancel, Rev. crit., 1982, p. 8 4 3 ; Picone,
La mthode de la rfrence l'ordre juridique comptent, paratre dans
le Recueil des cours, tome 197 (1986-11). Nous remercions vivement l'auteur
de nous avoir communiqu le manuscrit de son cours avant sa publication.
435. Voir Cheshire et North, op. cit., pp. 62-78; Dicey-Morris, pp. 64 ss.
436. Dicey et Morris formulent ainsi le mcanisme du double or total
renvoi'(Rule l , p . 64):
In the Rules . . . in this book the law of a country . . . means, when
applied to a foreign country, usually the domestic law of that country,
sometimes any domestic law which the courts of that country would
apply to the decision of the case to which the Rule refers.
437. Ce mot est utilis par Cheshire et North, p. 64.
438. Cet enracinement de la doctrine du double renvoi dans la comptence
juridictionnelle a t soulign par Ph. Francescakis :
L'ide de copier la solution trangre et dj l'ide de se reprsen-
ter la solution trangre telle qu'elle est donne par les juges trangers
serait une pure absurdit, voire tmoignerait d'une carence coupable des
magistrats anglais, si elle ne procdait pas de cette autre ide que seul le
tribunal tranger est en principe comptent et que la comptence anglaise
n'est que subsidiaire. L'essence donc de ce type de renvoi rside dans une
hirarchisation des chefs de comptence judiciaire... (La thorie du
renvoi, prc. (supra note 431), n 106, p. 107.)
Voir, reprenant cette analyse, W. Wengler, The General Principles of Private
International Law, Recueil des cours, tome 104 ( 1961 -III), p. 381 ; voir de
mme, insistant sur ce caractre subsidiaire, H. Muir Watt, La fonction de la
rgle de conflit de lois, thse, Paris II, 1985, multigr., n o s 475 ss: Et, sur les
liens de la foreign court theory avec la thorie des vested rights, voir du mme
auteur, Quelques remarques sur la thorie anglo-amricaine des droits acquis ,
Rev. crit., 1986, pp. 425 ss., spec. pp. 446 ss.
439. Cf. art. 27 (1) ZPO. L'alina 2 de l'article 27 rserve la comptence
des tribunaux allemands pour connatre de la succession d'un Allemand dcd
domicili l'tranger, pour des raisons lies la doctrine du Gleichlauf (cf.
supra note 376). Sur l'article 27 ZPO, voir Kropholler, dans Handbuch, p r c ,
chap. Ill, n 424.
440. L'ide d'autolimitation du systme de conflit de lois du for trouve
des applications de plus en plus nombreuses. Cf., en matire de forme du ma-
riage, l'arrt du BVerfG allemand du 30 novembre 1982, IPRax, 1984, p. 88,
et les observations de Wengler, ibid., p. 68, et de P. Lagarde, Rev. crit., 1985,
228 Paul Lagarde
tement, garantie le plus souvent par des conditions de forme (voir Convention
de Bruxelles, art. 17) et de la non-violation par les parties de rgles de comp-
tence imprative (voir supra, chapitre IV, et la jurisprudence cite au n 138
propos des clauses attributives de juridiction dans les contrats de travail
caractre international).
479. L'article 8 de cette convention se contente d'indiquer que
les dcisions rendues dans un Etat contractant par le tribunal lu selon
les dispositions de la prsente convention seront reconnues et dclares
excutoires dans les autres Etats contractants conformment aux rgles
sur la reconnaissance et l'excution des jugements trangers en vigueur
dans ces Etats .
Sur l'interprtation de cet article, voir P. Lagarde, La Convention de La Haye
du 25 novembre 1965 sur les accords d'lection de for, Travaux du Comit
franais de droit international priv, 1964-1966, pp. 151 ss., spec. pp. 167 ss.
480. Voir l'exception 1 la rgle 181 de Dicey-Morris, 10e d., p. 1061,
qui reprenait les termes du Foreign Judgments (Reciprocal Enforcement) Act
1933, s. 4 (3) (b).
481. Cet article 32 est l'une des rares dispositions de la loi de 1982 qui soit
entre en vigueur immdiatement. Les autres dispositions entreront en vigueur
en mme temps que la Convention de Luxembourg du 9 octobre 1978, rela-
tive l'adhsion des nouveaux Etats membres la Convention de Bruxelles
du 27 septembre 1968. Sur cet article 32, voir T. C. Hartley, Civil Jurisdiction
and Judgments, Londres, 1984, p. 96; Dicey-Morris, mise jour au 1er octobre
1983, ad p. 1061.
482. Une disposition quasiment identique se trouve dans le paragraphe 4
(b) (5) de YUniform Foreign Money Judgment Recognition Act amricain de
1975, voir le texte dans Scoles-Hay,Con/7cf o/avvi, 1982,p. 357 in fine. Com-
parer le texte, substantiellement voisin, de la loi de la Rpublique dmocra-
tique allemande du 19 juin 1975 (art. 193 (2) 2,Rev. crit., 1977, p. 198).
483. D. Holleaux, op. cit. (supra note 471), spec. pp. 121 ss.
484. Voir l'expression dans D. Martiny, Handbuch des Internationalen
Zivilverfahrensrechts, Bd. HI/1, n 600.
485. Le tableau de droit compar prsent par Martiny, op. cit., n os 609 ss.,
montre que le systme de la bilateralit est galement adopt en Autriche, en
Italie, au Portugal, au Japon, etc.
486. Voir le passage trs significatif de Kegel, IPR, 5 e d., p. 652 :
Nous mesurons la comptence indirecte (Anerkennungszustndig-
keit) des tribunaux trangers avec en principe la mme mesure que la
comptence directe (Entscheidungszustndigkeit! de nos tribunaux,
exactement comme les rgles de notre droit international priv (en tant
qu'elles sont des rgles de conflit bilatrales (allseitig)) utilisent en
principe les mmes rattachements pour l'application du droit tranger
et pour celle du droit allemand.
487. Voir Martiny, op. cit. (supra note 484), n 673, qui relve les dangers
de la solution pour un dfendeur allemand possdant des biens l'tranger,
mais se rassure en observant que le danger est attnu par la relative raret de
ce chef de comptence en droit compar et qu'il pourrait y tre par par le
recours la condition de rciprocit. Cette bilatralisation du for du patrimoine
de l'article 23 ZPO n'est toutefois possible qu'en raison de son caractre concret
et objectivement localisable. Elle ne le serait pas pour des fors exorbitants
abstraits, tel que le for de rciprocit prvu par l'article 4, alina 4, du Code
de procdure civile italien. Cf:, sur ce dernier point, P. Lagarde, La rcipro-
cit en droit international priv, Recueil des cours, tome 154 (1977-1),
pp. 105 ss., spec. p. 196, note 106, avec l'exemple propos et les rfrences,
spcialement aux travaux de Morelli et de D. Holleaux.
232 Paul Lagarde
488. Voir D. Holleaux, op. et loc. cit. {supra note 471), qui oppose juste-
ment bilatralit et bilatralisation, le second terme dcrivant simplement un
emprunt fait par des rgles autonomes de comptence indirecte des critres
utiliss par les rgles de comptence directe, alors que le premier terme implique
que la mme rgle rgit la comptence directe et la comptence indirecte
(n 105).
489. D. Holleaux, op. cit., p. 408.
490. J. Basedow, Die Anerkennung von Auslandsscheidungen, Francfort,
1980 ; et dj, l'tude du mme auteur sur ce thme \aRevue critique, 1978,
pp. 461 ss.
491. D. Holleaux, op. cit., n o s 4 ss.
492. Indyka v. Indyka, [1967] 1 AC 853, 3 WLR 510, [1967] 2A11ER
689. Sur cette affaire, voir, en France, Ph. Francescakis, Un bond de la juris-
prudence anglaise en matire de reconnaissance des dcisions trangres ,Rev.
cr., 1969, pp. 601 ss.
493. Civ., 6 fvrier 1985, Simitch, Rev. cr., 1985, p. 369, et la chronique
de Ph. Francescakis, ibid., p. 243, Clunet, 1985, p. 460, et la note A. Huet.
Adde A. Ponsard, communication prcite (supra note 473).
494. En l'espce, la Cour de cassation a puis dans les constatations de la
cour d'appel les lments suivants, desquels rsultait, selon elle, ce lien carac-
tris avec le tribunal anglais d'origine: nationalit anglaise et domicile anglais
de la femme demanderesse, clbration en Angleterre du mariage, domicile
commun fix, au moins au dbut du mariage, en Angleterre, possession par le
mari dfendeur de biens en Angleterre.
495. Les lgislations des Etats de l'Europe de l'Est rservent en gnral
elles aussi les cas de comptence exclusive des tribunaux du for, sans poser,
semble-t-il, d'autres rgles prcises de comptence indirecte (sauf la condition
de rciprocit) : voir la loi de la Rpublique dmocratique allemande du 19 juin
1975, art. 193 (2) 1 (mais voir supra note 482), le dcret-loi hongrois de 1979,
art. 70, la loi yougoslave du 15 juillet 1982, art. 89. Dans le mme sens, la loi
turque du 20 mai 1982, art. 38 b). Mais, pour une rgle bilatraliste, la loi
tchcoslovaque du 4 dcembre 1963, art. 64 a).
496. Cf. la communication prcite de A. Ponsard (supra note 473). Un
nouvel arrt, encore indit, de la Cour de cassation du 22 avril 1986 (Lemaire c.
Dame Lucas) a approuv le refus d'exequatur en France d'un jugement hatien
de divorce entre deux conjoints franais, au motif que les deux poux, de
nationalit franaise, n'taient rattachs par aucun lien l'ordre juridique
hatien. Cette formulation laisse-t-elle entendre que l'existence d'un lien, par
exemple de rsidence, avec Hati aurait pu fonder la comptence indirecte des
tribunaux de ce pays, malgr la nationalit franaise des poux et la comptence
(exclusive?) des tribunaux franais rsultant des articles 14 et 15 du Code civil?
497. Moins souplement toutefois que ne l'avait entendu la cour d'appel de
Paris qui, par deux fois (arrts des 10 novembre 1971, Clunet, 1973, p. 239,
note A. Huet, et 5 mars 1976, Rev. cr., 1978, p. 149, note B. Audit), s'tait
contente d'un rattachement suffisant au pays du juge d'origine, c'est--dire
que le choix de la juridiction n'ait t ni arbitraire, ni artificiel, ni frauduleux .
498. Cf. auxtats-Umsie Restatement of'Foreign Relations Law (Revised},
par. 4 4 1 , 491 ss. Voir Catherine Kessedjian, La reconnaissance et l'excution
des jugements dans le droit intertatique et international des Etats-Unis d'Am-
rique, thse, Paris I, 1986, multigr.,n o s 447ss., pour qui l'alignement progressif
des rgles de comptence directe sur la notion de minimum contacts a pour
effet de rapprocher sur cette mme base les solutions donnes la comptence
directe et la comptence indirecte. Adde Y. P. Quintin, Rev. crit., 1985,
pp. 433 ss.
499. Par exemple la Convention de La Haye du 1er janvier 1971 sur la
reconnaissance et l'excution des jugements trangers en matire civile et com-
merciale, qui a servi de modle de nombreuses conventions bilatrales. Adde
Cours gnral de droit in ternational priv 233
dans des matires spciales, les Conventions de La Haye des 15 avril 1958 et
2 octobre 1973 sur la reconnaissance et l'excution des dcisions en matire
d'obligations alimentaires, du 5 octobre 1961 sur la protection des mineurs,
du 15 novembree 1965 concernant la comptence des dcisions en matire
d'adoption, du I * juin 1970 sur la reconnaissance des divorces.
500. Voir pour les conventions bilatrales conclues par la France, les r-
frences cites par Batiffol-Lagarde, Droit international priv, t. II, 1983,
n 721. Voir aussi, pour les autres pays d'Europe, le Guide pratique de la re-
connaissance et de l'excution des dcisions judiciaires dans les matires civiles
et commerciales, dit par le Conseil de l'Europe, Strasbourg, 1975. Pour
l'Allemagne fdrale, Blow-Bckstiegel, Internationaler Rechtsverkehr in
Zivil und Handelsachen, n os 610 ss. Pour la Rpublique dmocratique alle-
mande, F. Majoros, Die Rechtshilfeabkommen der DDR, Berlin, 1982, et le
compte rendu, Rev. crit., 1985, p. 427.
501. Par exemple la convention prcite {supra note 499) du 15 novembre
1965 sur l'adoption qui pose des rgles de comptence directe pour prononcer
(art. 3), annuler ou rvoquer (art. 7) une adoption et prvoit que toute dci-
sion rendue par une autorit qui elle attribue comptence sera reconnue de
plein droit dans tous les autres Etats contractants (art. 8).
502. Cf. le motif souvent cit de Travers v. Holley (1953), p. 246 (C.A.) :
It would be contrary to principle and inconsistent with comity if
the courts of this country were to refuse to recognize a jurisdiction
which mutatis mutandis they claim for themselves.
Cf. Dicey-Morris, I, p. 343, et infra, n 191.
503. L'article 63, alina 2, carte la reconnaissance si le jugement a t
rendu dans un Etat dont aucun des poux n'avait la nationalit ou dont seul
l'poux demandeur avait la nationalit si ce for d'origine n'est pas renforc,
soit par la rsidence habituelle de l'un des poux, soit par le consentement de
l'poux dfendeur. La volont des parties vient ainsi suppler le lien de proxi-
mit dfaillant (voir Message fdral, n 235-7, p. 97, de l'dition en franais).
Malgr ces restrictions le texte reste trs libral. Il rsulte de l'article 63, 2 h),
que la comptence d'un tribunal d'un Etat qui n'est celui ni de la nationalit
ni de la rsidence habituelle de l'un des poux est reconnue en Suisse lorsque
l'poux dfendeur n'tait pas domicili en Suisse. Plus qu'un lien avec le for
d'origine, c'est l'absence de lien avec la Suisse, for de reconnaissance, qui est
prise en considration. Cf. la notion 'Auslandsberhrung tudie au chapitre
prcdent.
504. Ce qui ne fut pas le cas en France dans la clbre affaire Dawn Addams,
voir tribunal de grande instance de Paris, 29 septembre 1959, et cour d'appel
de Paris, 10 novembre 1959, Rev. crit., 1959, p. 504, et 1960, p. 218, notes
Francescakis.
505. Plus prcisment l'article 64 subordonne la reconnaissance en Suisse
de la dcision trangre de divorce sa reconnaissance dans l'un des Etats de
rfrence, et pas seulement la reconnaissance dans l'un de ces Etats de la
comptence de l'autorit d'origine. Mais la reconnaissance de la dcision en-
globe ncessairement celle de la comptence de l'autorit qui l'a rendue.
506. La mthode est en revanche carte par les articles 40 (dclarations
d'absence) et 48 (dcisions relatives aux effets du mariage) qui numrent les
chefs de comptence indirecte accepts par l'ordre juridique suisse.
507. Voir les nombreuses rfrences donnes par Dicey-Morris, p. 343,
note 25.
508. Armitage v. Attorney-General [1906] , p. 135.
509. Voir ses travaux et son cours l'Acadmie de droit international, cits
supra note 434. On se rfrera particulirement ici au chapitre V de son cours :
Le fonctionnement de la mthode [de rfrencel'ordrejuridiquecomptent]
dans les cas de reconnaissance dans le for de situations juridiques trangres.
234 Paul Lagarde
510. Voir supra, chapitre IV, section II, paragraphe 2, B, n o s 167 ss.
511. Voir Picone, cours prcit, chap. V, par. 16 :
Le fait qu'il s'agisse de reconnatre dans le for, en faisant prvaloir
le point de vue d'un ordre juridique tranger, des situations juridiques
formellement trangres ... entrane comme consquence que le for puisse
reconnatre et rendre efficace toutes (et au moins en principe seulement)
les situations juridiques ... qui sont valables et efficaces l'intrieur de
l'ordre juridique tranger pris comme rfrence.
Cf., en Allemagne fdrale, les discussions sur l'utilisation de l'article 606b
ZPO (faisant rfrence la reconnaissance de la comptence allemande par
l'Etat du mari) comme critre, non seulement de la comptence directe alle-
mande, mais aussi de la reconnaissance des divorces trangers. Sur l'analyse
dtaille de ces discussions, voir encore Picone, op. cit., par. 17.
512. O l'on retrouve l'article 606b ZPO...
513. Matrimonial Causes Act 1937.
514. Law Reform (Miscellaneous Provisions) Act 1949. Voir, sur ces deux
lois de 1937 et de 1949, Dicey-Morris, p. 333-334.
515. [1953] 3 WLR, [1953] 2 All ER 794 CA, Rev. crii., 1956, p. 316,
note Graveson, et le motif cit supra note 502.
516. Prcit supra note 492.
517. La solution est aujourd'hui dpasse en Angleterre par 'enumeration
des chefs de comptence indirecte en matire de divorce donne par le Recog-
nition Divorces and Legal Separations Act 1971 qui a introduit en Angleterre
la Convention de La Haye du 1er janvier 1970. Voir Dicey-Morris, p. 341,
Rule 42 (1). La solution subsiste toutefois qu'un divorce obtenu hors du pays
du domicile de l'un des poux est reconnu en Angleterre s'il est reconnu dans
l'Etat du domicile de l'un des poux (rgle Travers v. Holley, maintenue par
l'article 6 de YAct de 1971, rvis en 1973, voir Dicey-Morris, Rule 42 (2),
p. 341, et l'illustration n 9, p. 358.
518. Prcit supra note 493.
519. La condition est pose par l'arrt Munzer du 7 janvier 1964, Clunet,
1964, p. 302, note B. Goldman, JCP, 1964, II, 13590, note M. Ancel, Rev.
crit., 1964, p. 344, note H. Batiffol. Cf. Batiffol-Lagarde, n 726, et les autres
rfrences.
520. Voir Guide pratique, cit supra note 500, p. 108; Huss et Weitzel,
rapport luxembourgeois sur L'effectivit des dcisions de justice. Travaux de
l'Association Henri Capitani, Journes franaises 1985, paratre en 1987.
Cf., sur la Pologne, article 1146, paragraphe 1, du Code de procdure civile et
le rapport Jodlowski aux mmes Journes.
521. Par exemple aux Etats-Unis, en raison de la rgle de merger. La cause
de l'action ayant fusionn dans le jugement, c'est le jugement seul qui est
l'objet du contrle, voir C. Kessedjian, op. cit. (supra note 498), n 384.
522. Article 328, alina 3, ZPO, abrog par la loi du 25 juillet 1986; cf.
D. Martiny, op. cit. (supra note 484), n o s 877 ss. Sur les Pays-Bas, o ce
contrle, qui ne subsistait qu'en matire d'tat des personnes, a t abandonn
en matire de divorce par la loi du 25 mars 1981, mais parat se maintenir en
matire d'adoption, voir Sauveplanne, Travaux de l'Association Henri Capitani,
prc. (supra note 520). Adde le panorama de droit compar plus complet
donn par J. D. Gonzalez Campos, Les liens ntrela comptence lgislative
et la comptence judiciaire en droit international priv, Recueil des cours,
tome 156 (1977-III), pp. 284 ss., qui fait remonter l'origine de ce contrle
un article d'Asser paru en 1869.
523. Au moins en matire d'tat ds personnes. Voir Batiffol-Lagarde,
n 726, note 13, et les nombreuses rfrences.
524. Article 27, 4 . Cf. P. Gothot et D. Holleaux, La Convention de
Bruxelles du 27septembre 1968, n o s 287 ss.
Cours gnral de droit international priv 235
542. Voir P. Mayer, Droit international priv, 2 e d., 1983, n os 538 ss.,
546, qui aborde ce problme en termes de rgles de comptence internationale.
Comparer en Angleterre Dicey-Morris, rgle 32, p. 261 ; et, d'un point de vue
comparatif, Lennart Palsson, dans International Encyclopedia of Comparative
Law, vol. 3, chap. 16, Marriage and Divorce, n os 19 ss.
543. Loi locale si le mariage est clbr par l'officier de l'tat civil du pays
de clbration, loi de l'Etat d'envoi si le mariage est clbr par un consul.
544. Sur la critique de la rgle auctor regit actum applique la forme des
actes publics, voir surtout VincentDelapoTte, Recherches sur la formeosdes actes
juridiques en droit international priv, thse, Paris I, multigr., 1974,n 126 ss.
545. C'tait le cas de l'Espagne jusqu'en 1978, de la Grce jusqu'en 1982.
Voir encore les exemples d'Isral (pour les mariages entre Juifs), de Chypre,
de Malte, du Maroc, de la Jordanie et de la Colombie, cits par Schwimann,
dans Mnchener Kommentar, Bd. 7, ad art. 13, n 101, note 360, page 931.
Adde K. Firsching, dans Staudinger BGB, 12e d., ad art. 11, n 176, p. 365.
546. C'est le cas de certains Etats communistes, comme la Tchcoslovaquie
(article 20, paragraphe 2, de la loi du 4 dcembre 1963).
547. Comparer, dans le cas d'un mariage clbr irrgulirement dans l'Etat
du for, mais dont l'annulation aurait viol le droit fondamental au respect de
la famille garanti par la constitution,BVerfG, 30 novembre 1982, IPRax, 1984,
p. 82, et chronique Wengler, ibid., p. 68. Sur cet arrt, voir aussi P. Lagarde,
Rev. crit., 1985, p. 429.
548. Sur ce thme, voir M. N. Jobard-Bachellier, op. cit. {supra note 537).
549. On est loin de la rgle locus regit actum et, si celle-ci est encore invo-
que propos de la clbration, c'est au prix de graves dformations, comme
le montre en France l'affaire Zagha (Civ., 15 juin 1982,Rev. crit., 1983, p. 300,
note J. M. Bischoff, Clunet, 1983, p. 595, note R. Lehmann, maintenant Aix,
21 janvier 1981, Rev. crit., 1982, p. 297, note G. Legier et J. Mestre). Pour
valider le mariage rabbinique clbr en Italie en 1924 entre deux poux juifs
syriens, une poque o la loi interne italienne exigeait une clbration civile,
la cour d'appel avait invoqu entre autres arguments le caractre facultatif de
la rgle locus regit actum (ce qui aurait conduit imposer la validit du mariage
l'encontre de l'ordre juridique italien si celui-ci l'avait considr comme nul).
La Cour de cassation a eu recours la rgle locus regit actum, complte par
un renvoi in favorem. Il et t plus simple de s'interroger directement sur la
comptence du rabbin au regard de l'ordre juridique italien, sans passer par
la rgle locus regit actum qui est une rgle de conflit de lois.
550. C'est particulirement vrai de l'article 170 du Code civil franais, que
P. Mayer analyse justement comme une rgle de comptence internationale
{Droit international priv, n 546). Il faudrait ajouter qu'il s'agit d'une rgle
de comptence internationale indtermine.
551. Cette convention a t signe par cinq Etats, mais n'est pas encore
entre en vigueur.
552. Le texte complet est un peu plus large. Il prvoit aussi la reconnais-
sance de tout mariage qui devient ultrieurement valable selon le droit de
l'Etat de la clbration. L'hypothse mentionne au texte suffit pour le rai-
sonnement.
553. Car l'expression droit de l'Etat de la clbration, qui figure l'ar-
ticle 9, est assez large pour s'appliquer autant au droit matriel qu'au droit
international priv de cet Etat. La solution est d'ailleurs logique, ds lors que
la convention raisonne en termes de conflits de dcisions.
554. Selon l'un des ngociateurs de la convention :
On a fait en dfinitive une assimilation des mariages aux jugements,
et on considre, en vertu du principe pos par cet article 9, qu'il n'y a
pas lieu de contrler, en principe, la loi qui a t applique par l'Etat de
clbration (C. Roehrich, La Convention de La Haye sur la clbration
Cours gnral de droit international priv 231