Global Jurist: Topics

Global Jurist
Topics
Volume 10, Issue 3 2010 Article 5
Algunos Problemas Jurdico Privados

y El Comercio de
Referentes a la Produccion

Alimentos Transgenicos

Anselmo M. Martinez Canellas

University of Balearic Islands, anselmo.martinez@uib.es
Recommended Citation

Anselmo M. Martinez Canellas (2010) Algunos Problemas Jurdico Privados Referentes a la Pro-
y El Comercio de Alimentos Transgenicos,
duccion Global Jurist: Vol. 10: Iss. 3 (Topics),
Article 5.
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Algunos Problemas Jurdico Privados
Referentes a la Produccion y El Comercio de
Alimentos Transgenicos
Anselmo M. Martinez Canellas
Abstract
Hasta hace poco, la normativa administrativa, altamente restrictiva en lo referente a la pro-

duccion y comercializacion de transgenicos en nuestro pas, impeda, de facto, su cultivo y comer-
cializacion. La reciente flexibilizacion de esta normativa, motivada por la resolucion del conflicto
en el seno de la OMC, entre Estados Unidos, Canada y Argentina, por un lado y la Union Europea
por otro, ha permitido la generalizacion del cultivo de OGM especialmente en Espana, aunque
todava se conservan importantes restricciones en materia de comercio internacional. En el pre-
sente trabajo analizamos algunos problemas jurdico privados generados por el cultivo y comer-
cializacion de los alimentos transgenicos. Se trata de cuestiones novedosas que abordamos desde
un punto de vista de Derecho comparado, centrado especialmente en las resoluciones jurispruden-
ciales norteamericanas, pues es en Estados Unidos y Canada donde los conflictos entre particulares
han generado una mayor jurisprudencia en materia de produccion y comercializacion. En cuanto
a los aspectos de comercio internacional, centraremos el estudio en resoluciones jurisprudenciales
de todo el mundo, basadas en la Convencion de Viena sobre compraventa internacional de mer-
caderas.
KEYWORDS: GMO, CISG, transgenicos, comercio internacional, propiedad industrial
Pr. Dr. Anselmo M. Martinez Canellas. Una version anterior del presente artculo merecio
el Primer Premio de la VIII Edicion de los Premios Garca Goyena. La publicacion es fruto
del Proyecto del Ministerio de Educacion y Ciencia SEJ2006-11612 y del trabajo en el Grupo
de Investigacion Avanzada 2008 del Real Colegio Complutense en Harvard University. Quisiera
agradecer a los Profesores Guillermo Alcover Garau, David Kennedy, Peter Burton Hutt, Enrique
Alonso Garca, Fernando Gonzalez Botija, Mara Rosa Martnez Larranaga, Arturo Anadon, Pedro
Daz Peralta, Alejandro Lago Candeira, Miguel A. Recuerda, Lucia Roda Ghisleri y Angel Sainz
Badillos su apoyo incondicional y sus valiosos comentarios.

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Martinez Caellas: Derecho Privado del Comercio de Transgnicos
ndice
1. Introduccin .........................................................................................................1
2. La propiedad industrial de los OGM y las restricciones verticales en la
produccin y comercializacin de semillas genticamente modificadas. ...............3
2.1. Introduccin sobre el modelo de produccin y comercializacin de las
semillas transgnicas........................................................................................3
2.2. Primera de las claves del modelo: la propiedad industrial del cdigo
gentico implica la propiedad industrial de todos los seres vivos que
contengan dicho cdigo ...................................................................................4
2.3. Segunda clave del modelo: la estructura de contratos que permiten el
control de los productos de los OGM desde su produccin hasta su comer-
cializacin . ....................................................................................................17
3. La comercializacin internacional: problemas surgidos de la exportacin en
importacin de OGM .............................................................................................39
3.1. El contrato de compraventa internacional de alimentos procedentes de
OGM ..................................................................................................................40
3.2. Consecuencias de la ignorancia de las regulaciones de salud pblica o de
aduanas por parte de uno de los contratantes .....................................................44
3.3. Modificacin de las regulaciones pblicas sobre alimentos despus de la
conclusin del contrato y transmisin del riesgo. ..............................................48
3.4. Prohibicin de importacin decretada por las autoridades pblicas como a
exencin de cumplimiento .................................................................................50
3.5. Efectos contractuales de la contaminacin adventicia de OGM .................52
3.6. Problemas relacionados con la inspeccin de los bienes ............................56
3.7. Importancia de la trazabilidad para los comerciantes .................................60
3.8. Etiquetado de los OGM y su influencia en los contratos de compraventa
internacional .......................................................................................................61
4. Conclusiones ......................................................................................................64
1. Introduccin
Si el derecho siempre ha ido detrs de la realidad social, su retraso en la

regulacin de las repercusiones de las innovaciones tcnicas y cientficas sobre los
intereses particulares es mucho mayor. Es cierto que el mismo Derecho es el que
fomenta los avances tcnico-cientficos gracias a la proteccin de la propiedad in-
dustrial. Tambin es cierto que dichas innovaciones y los derechos monopolsticos
que generan no suelen implicar una alteracin radical de las instituciones jurdicas
bsicas, pero s obligan a su actualizacin cuando las

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Global Jurist, Vol. 10 [2010], Iss. 3 (Topics), Art. 5
innovaciones tcnicas se incorporan a la vida diaria de los ciudadanos y las

empresas.1 Es entonces cuando surgen conflictos de intereses nuevos, generados
por las externalidades derivadas de la aplicacin de dichas innovaciones
tecnolgico-cientficas. Estas externalidades suponen una alteracin del relativo
equilibrio de intereses existentes antes de la innovacin, que requiere una
reasignacin de derechos y deberes:
- ya sean contractuales, entre los titulares jurdicos de estos nuevos

recursos tcnicos y los que pretenden acceder a los mismos, sea como
comerciantes o como consumidores,
- ya sean extracontractuales como los surgidos con empresarios
competidores o con los titulares de derechos, como los medioambientales, que
pueden verse daados por las nuevas actividades de produccin y
comercializacin de los productos obtenidos mediante estas nuevas tcnicas.
Una de estas innovaciones que estn suponiendo una revisin de

relaciones jurdicas, fue la creacin en 1972 de una bacteria del gnero
Pseudomonas que permita descomponer el petrleo crudo. Su inventor,
Chakrabarty, reivindic tres tipos de patente, una de proceso, otra de uso y,
finalmente una sobre la misma bacteria. Esta ltima fue rechazada por la Oficina
de Patentes por ser un ser vivo. El caso lleg hasta la U.S. Supreme Court, que
resolvi que los seres vivos creados por el hombre podan ser objeto de patente,2
lo que supuso el impulso necesario para el desarrollo de la biotecnologa.
El presente artculo versa sobre algunos de los aspectos jurdico-privados
que afectan a la produccin y comercializacin de los alimentos obtenidos
mediante biotecnologa, vulgarmente llamados transgnicos, pero jurdicamente
denominados OGM (organismos genticamente modificados).3 Centraremos el
estudio en los OGM que actualmente estn siendo comercializados en masa,
1
En este sentido el Considerando octavo de la Directiva 98/44/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo de 6 de julio de 1998 relativa a la proteccin jurdica de las invenciones biotecnolgicas
DOCE 213/L, de 30-07-98 seala que la proteccin jurdica de las invenciones biotecnolgicas
no requiere el establecimiento de un Derecho especfico que sustituya al Derecho nacional de
patentes; que dicho Derecho nacional de patentes sigue siendo la referencia bsica para la
proteccin jurdica de las invenciones biotecnolgicas, dando por sentado que ha de ser
completado o adaptado en determinados aspectos especficos para tener en cuenta de forma
adecuada la evolucin de la tecnologa que, aunque utiliza materia biolgica, cumple, sin
embargo, las condiciones de patentabilidad.
2
Diamond v. Chakrabarty, 447 U.S. 303, 206 U.S.P.Q. (BNA) 193 (1980). Comentado en Robert
Patrick MERGES/ John Fitzgelrald DUFFY. Patent Law and Policy: Cases and Materials, 3rd.
Edition, Lexis Nexos, Newark, San Francisco, Charlottesville, 2002, p. 66-77.
3
Sus siglas en ingls son GMO (genetic modified organisms) aunque tambin se emplea en el
mbito de proteccin de la biodiversidad el trmino LMO (living modified organisms), tal y como
hace el Protocolo de Cartagena sobre seguridad en la biotecnologa.

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esencialmente semillas (maz, soja, colza-canola, arroz y trigo) y sus derivados,

sin perjuicio de que en ciertos casos podamos hacer referencia a otros productos
vegetales (como el tomate). Los alimentos animales que actualmente se
comercializan en Espaa no provienen directamente de OGM, aunque los
animales de donde procedan coman piensos que s lo sean o aunque se incluyan
en el agua que abreven medicamentos u hormonas (suministrados con dosis
subteraputicas) que s son GM (como la rBTH hormona del crecimiento bovino
GM- en vacuno productor de leche).
Pretendemos ofrecer una primera gua sobre algunos problemas que
todava no se han planteado jurdicamente en Espaa desde una perspectiva
iusprivatista, pero que ciertamente se generarn, pues as ha ocurrido en los pases
pioneros en la produccin y comercializacin de este tipo de alimentos. Y no se
trata de una cuestin balad, pues Espaa es actualmente el primer productor de
alimentos (en concreto, piensos) transgnicos de la Unin Europea y la EFTA.4
A diferencia de la activa produccin normativa jurdicopblica, nacional
e internacional, la litigiosidad entre particulares relativa a OGM es reducida y se
limita a la de los pases anglosajones productores. As, destacan los litigios
resueltos en Estados Unidos y Canad en materia contractual, de propiedad
industrial (sobre patentes y marcas), Derecho de la competencia, Derecho de
seguros y responsabilidad medio ambiental.
Si bien es cierto que las soluciones dadas a estos problemas dadas por los
tribunales en otros pases no son trasladables a nuestro ordenamiento jurdico ni
crean precedente en nuestro pas, ello no impide que s puedan dar pistas a la hora
de tratar de una manera lo ms uniforme e internacional posible un mismo
problema. No debemos olvidar que ante los mismos problemas se plantearn los
mismos argumentos contrapuestos por las partes en conflicto y que lo novedoso
de la cuestin har que nuestros jueces, tribunales y rbitros (pues en los contratos
celebrados con las multinacionales se suele incluir una clusula de arbitraje)
deban resolver sin la posibilidad de acudir a referentes internos.
2. La propiedad industrial de los OGM y las restricciones verticales en la

produccin y comercializacin de semillas genticamente modificadas.
2.1. Introduccin sobre el modelo de produccin y comercializacin de las

semillas transgnicas
En el mercado tradicional de semillas, los agricultores siembran para sus cosechas

semillas seleccionadas de cosechas anteriores y semillas compradas a
suministradores. Las semillas se compran, se siembran y su producto se cosecha y
4
En 2007, la Unin Europea dedic 107.719 hectreas al cultivo de OGM, de las que 79.269
hectreas correspondieron a Espaa.

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se vende, siendo el beneficio del agricultor la diferencia de precio entre el precio

de venta y el precio de compra junto con los costes de produccin. A ello, se le
aaden las subvenciones pblicas segn el tipo de cultivo. Los agricultores suelen
guardar las mejores semillas para sembrar en futuras cosechas, mejorando as
paulatinamente la variedad.
Este sistema tradicional se altera de manera importante en la produccin y
comercio de semillas GM. Las semillas GM son producto de una actividad
inventiva que permite conseguir mejoras en las plantas que con el sistema
tradicional tardaran decenas de aos en conseguirse: la reduccin de los costes de
preparacin del terreno, resistencia de las plantas a la pobreza de los suelos, al
estrs hdrico, a las inundaciones, a las heladas y a las plagas, o incremento de
producto por planta... Estas invenciones merecen ser protegidas por el derecho de
patentes, por lo que la ley de patentes crea un monopolio de la propiedad
industrial de todas las semillas y sus productos que contengan la secuencia
gentica modificada por la empresa de biotecnologa. En consecuencia, el
agricultor que compre las semillas GM deber pagar adems un royalty. El pago
de dicho royalty es asumido por el agricultor pues implica una reduccin de
costes y un incremento de la productividad de la semilla, por lo que su produccin
ser mucho mayor, y con ello su beneficio.
Por otra parte, a la multinacional le interesa reforzar su monopolio
derivado de la patente manteniendo el control en todo momento de la produccin
y comercializacin de los productos de sus semillas GM, por lo que pacta la
recompra de todo el producto de las semillas y prohbe contractualmente que los
agricultores guarden semillas para futuras cosechas. El pacto de recompra lo es a
un precio concretado en el mismo contrato, antes por tanto de la cosecha, y la
entrega de las semillas producidas se realiza en el mismo momento de la cosecha.
Con ello, el agricultor elimina una de los riesgos que generaba su actividad y que
no dependan de l: en ocasiones las buenas cosechas eran ruinosas para el
agricultor porque los costes de cosecha y almacenamiento eran superiores y el
precio del producto bajaba por el exceso de oferta. Gracias a estos contratos el
agricultor sabe que una buena cosecha incrementar siempre su beneficio.
2.2. Primera de las claves del modelo: la propiedad industrial del cdigo
gentico implica la propiedad industrial de todos los seres vivos que
contengan dicho cdigo
Los OGM permiten obtener de manera rpida nuevas variedades de granos ms

eficientes desde el punto de vista econmico que los tradicionales. Consiguen el
incremento de la produccin en condiciones climatolgicas iguales o ms
extremas y, sobre todo, permiten una reduccin de costes que se refleja en la
reduccin de precios sobre el alimento elaborado partiendo de dichas semillas.

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El esfuerzo creador de un OGM es importante y la inversin fuerte, pero

los productos obtenidos pueden ser beneficiosos para la comunidad, por ello el
legislador otorga a sus inventores un monopolio legal que permite explotar dicha
invencin excluyendo a los dems de producir, usar, vender u ofrecer en venta los
OGM durante un tiempo determinado.5 Ahora bien, dada la especial naturaleza de
la invencin, se han planteado dudas sobre el objeto y el alcance de la proteccin.
La primera cuestin que plantean los OGM como objeto de patente
consiste en aclarar qu es lo que se patenta: el OGM o el mtodo para conseguir
dicho OGM? Si bien es cierto que los mtodos pueden ser objeto de patente,6 las
patentes biogenticas suelen ser patentes de producto,7 consistente en secuencias
genticas. La proteccin de la patente alcanza la secuencia gentica modificada,
as como la planta (o la clula vegetal) obtenida que incorpora dicha secuencia
gentica modificada. Pero aunque no se patente el mtodo, su existencia es
necesaria. Para obtener la proteccin ser necesario haber descrito y probado la
utilizacin de un mtodo de incorporacin de dicha secuencia gentica en la
planta (o la clula vegetal), pues de lo contrario no se considera invencin. Un
caso resuelto en Estados Unidos, el caso Plant Genetic Systems, N.V. & Biogen,
Inc. V. Dekalb Genetics Corp.,8 puede resultar descriptivo: las plantas resultantes
de clulas vegetales que incorporan un herbicida (Agrobacterium tumefaceiens) a
su cdigo gentico fueron consideradas objeto de patente, pero para ello fue
necesario demostrar los mtodos en virtud de los cuales se haba conseguido dicha
5 En este sentido se pronuncian los Considerandos 1 y 2 de la Directiva 98/44/CE.

6
En Estados Unidos, el 35 U.S.Code 100 sobre la Patent Act, permite patentar productos y
procesos, en los que incluye usos nuevos de procesos, mquinas, manufacturas, composiciones de
materia o material ya conocido. En Europa se distingue entre patente de producto, patente de
proceso y patente de uso. La patente de producto da derecho a su titular a impedir la explotacin
industrial bajo cualquier forma del objeto que constituye la patente, as como su introduccin en el
comercio. Por su parte, la patente de procedimiento su eficacia se limita a la explotacin del
procedimiento, si bien tambin se extiende al producto directamente obtenido del procedimiento
patentado. Por ltimo, la patente de uso confiere el derecho de prohibir la utilizacin del objeto de
la patente para el fin reivindicado por dicha patente. Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n 6,
Madrid, 27 de julio 2007, n 488/2007, EDJ 2007/339712.
7
As es en el primer caso resuelto en Espaa, el de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n 6,
Madrid, 27 de julio 2007, n 488/2007, EDJ 2007/339712, que resuelve sobre la proteccin de de
una patente de producto correspondiente a una invencin del ao 1991, registrada como registrado
como patente europea n. 546.090, patente espaola ES 2089232. Consiste en la creacin de las 5-
Enolpiruvilsiquimato-3-fosfato sintasas tolerantes del glisofato, que incorporados al cdigo
gentico de la clula vegetal permite obtener cultivos de ciertas plantas mediante la mejora de su
cdigo gentico para hacerlos resistentes a los herbicidas (en especial al glisofato). Dicha patente
est siendo utilizada mediante la comercializacin de semillas de soja con el nombre Roundup
Ready soybeans.
8
Plant Genetic Systems, N.V. & Biogen, Inc. V. Dekalb Genetics Corp. No. 3:96cv2015 (Djs).
United States District Court For The District Of Connecticut. 175 F. Supp. 2d 246; 2001 U.S.
Dist. Lexis 21254. September 7, 2001.

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finalidad (va mediated transformation, electroporation, y microprojectile

bombardment usando la "gene gun). Esta exigencia de demostrar cmo se
obtiene el OGM puede limitar el mbito de proteccin de la patente. As, en Plant
Genetic Systems, N.V. & Biogen, Inc. V. Dekalb Genetics Corp se indic que la
proteccin no poda dar derechos de exclusiva a su inventor en todo tipo de
plantas, a pesar de que las reivindicaciones no especificaban el tipo de planta, sino
que la patente slo poda amparar el tipo de plantas sobre las que los mtodos
descritos haban demostrado su eficacia, en este caso las dicotiledneas (se haba
probado en la patata, el tomate y el tabaco). En cambio se deneg que la patente
incluyera a las monocotiledneas (en el caso concreto, maz) por falta de
demostracin de la aplicacin de dichos mtodos a las mismas (la primera
aplicacin prctica se realiz por otra empresa tres aos despus de la solicitud de
la patente).9 Actualmente, la familia de patentes biotecnolgicas llamadas Climate
Ready, que pretenden cultivos que se adapten al cambio climtico, describen el
mtodo como aplicable indistintamente tanto a las monocotiledneas como a las
dicotiledneas.
La segunda cuestin, esta vez referida a los OGM vegetales es si estas
disponen de una doble proteccin: la proteccin de la legislacin de patentes y la
derivada de la normativa sobre proteccin de variedades vegetales. Esta diferencia
es relevante: un OGM vegetal puede ser objeto de proteccin independientemente
de la especie, siempre que la clula de dicho OGM contenga la secuencia gentica
patentada y consiga en la planta las finalidades para las que se incluy. Es decir,
una patente puede proteger OGM de diferentes especies vegetales que contengan
la misma secuencia gentica incorporada. Por el contrario, la proteccin de una
obtencin vegetal es ms limitada, pues se refiere a una mejora en una especie o
variedad concreta.
En Estados Unidos esta cuestin se resolvi en la ya mencionada sentencia
de la Corte Suprema recada en el caso J.E.M. Ag Supply Inc. v. Pioneer Hi-Bred
International, e la que se afirm explcitamente la proteccin dual de la Plant
Variety Protection Act, y la Patent Act. Esta postura confirm la posicin de la
Casa Blanca, que ya se haba manifestado al respecto al ejercer su derecho de
mantener en Estados Unidos la proteccin dual, conforme a lo establecido en el
artculo 37.1 del Convenio Internacional para la Proteccin de las Obtenciones
Vegetales.10 Este convenio ha sido objeto de revisin en 1991,11 que permite
9
En el mismo sentido In re Goodman, 11 F.3d 1046 (Fed. Cir. 1993).
10
Robert Patrick MERGES/ John Fitzgelrald DUFFY. Patent Law and Policy: Cases and
Materials, 3rd. Edition, Lexis Nexos, Newark, San Francisco, Charlottesville, 2002, p. 121. Sobre
el contenido del Convenio:
http://www.upov.int/export/sites/upov/es/publications/conventions/1978/act1978.pdf
11
http://www.upov.int/es/publications/conventions/1991/act1991.htm

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expresamente la proteccin dual en todo caso, siempre que no se refieran a

variedades especficas.
En Europa, la proteccin tambin es doble. Ello se corrobora por el
pronunciamiento de la Corte de Apelacin de la European Patent Office en el
caso Transgenic Plant/Novartis II, G1/98.12 En l la Corte afirm que una planta
definida por secuencias individuales de ADN recombinante es patentable porque
la reivindicacin de la patente se define por una parte de su genotipo y no por la
categora taxonmica de la clasificacin tradicional del reino vegetal a la que
pertenece. Concluy que la reivindicacin de una invencin biotecnolgica
referida a grupos genricos del reino vegetal, sin especificacin individualizada
de cada especie o variedad de plantas a las que afecta, puede ser patentada por no
ser uno de los supuestos de excepcin a la patentabilidad del artculo 53 (b) del
Convenio de Patente Europea,13 siempre que se den los requisitos de novedad,
sean fruto de una actividad investigadora y sean susceptibles de aplicacin
industrial exigidos en su artculo 52.
La normativa estrictamente comunitaria confirma esta opinin: El artculo
5.2 del Reglamento (CE) 2100/94, del Consejo, de 27 de julio, define variedad
vegetal como el conjunto de plantas de un solo taxn botnico del rango ms
bajo conocido que pueda (a) definirse por la expresin de los caracteres
resultantes de un cierto genotipo o de una cierta combinacin de genotipos, (b)
distinguirse de cualquier otro conjunto de plantas por la expresin de uno de
dichos caracteres por lo menos y (c) considerarse como una unidad, habida
cuenta de su aptitud a propagarse sin alteracin. Es decir, la variedad vegetal se
define por la totalidad de su genoma. Y as, los considerandos 30 y 31 de la
Directiva 98/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 6 de julio de 1998
relativa a la proteccin jurdica de las invenciones biotecnolgicas, afirman que
el concepto de variedad vegetal se define en la legislacin sobre obtenciones
vegetales y que, segn sta, una variedad se caracteriza por la totalidad de su
genoma y posee, por ello, individualidad y puede ser diferenciada claramente de
otras obtenciones vegetales, por lo que, un conjunto vegetal caracterizado por
la presencia de un gen determinado (y no por la totalidad de su genoma) no es
objeto de la proteccin de variedades, y, por este motivo, no est excluido de la
patentabilidad, aun en el caso de que este conjunto abarque variedades
vegetales.
12
En el caso Transgenic Plant/Novartis II, G1/98, Decision of the Enlarged Board of Appeal
dated 20 December 1999, Official Journal EPO 3/2000, p. 111-141.
http://documents.epo.org/projects/babylon/eponet.nsf/0/4831A04A31133EA6C12572C8006DFE5
9/$File/g980001.pdf
13
No se concedern las patentes europeas para:() b) las variedades vegetales o las razas
animales, as como los procedimientos esencialmente biolgicos de vegetales o animales, no
aplicndose esta disposicin a los procedimientos microbiolgicos ni a los productos obtenidos
por dichos procedimientos.

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En consecuencia, una variedad particular puede estar cubierta por el

derecho del obtentor y se identifica por el genotipo que la encuadra dentro de una
categora taxonmica de la clasificacin tradicional del reino vegetal,14 y puede
ser a la vez objeto de patente definida por ese mismo genotipo,15 pues incluye la
secuencia genticamente alterada o creada por la invencin patentada.
En el mismo sentido, en Espaa, el artculo 5 de la Ley 11/1986, de 20 de
marzo, de Patentes, reformado por Ley 10/2002, de 29 de abril, que incorpor al
Derecho espaol la Directiva 98/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
6 de julio, relativa a la proteccin jurdica de las invenciones biotecnolgicas, no
permite patentar variedades vegetales, aunque s las invenciones que den como
resultado dichas variedades. Dicho artculo 5 afirma: No podrn ser objeto de
patente: (...) 2. Las variedades vegetales y las razas animales. Sern, sin
embargo, patentables las invenciones que tengan por objeto vegetales o animales
si la viabilidad tcnica de la invencin no se limita a una variedad vegetal o a
una raza animal determinada. El mismo artculo permite el registro de
procedimientos biotecnolgicos para la obtencin de OGM, sealando su prrafo
tercero: 3. Los procedimientos esencialmente biolgicos de obtencin de
vegetales o de animales. A estos efectos se considerarn esencialmente biolgicos
aquellos procedimientos que consistan ntegramente en fenmenos naturales
como el cruce o la seleccin. Si bien ello no afectar a la patentabilidad de las
invenciones cuyo objeto sea un procedimiento microbiolgico o cualquier otro
14
.Hasta 1991, la distincin de las variedades u obtenciones vegetales se realizaba segn el
fenotipo. A partir del 19 de marzo de 1991, la modificacin del Convenio Internacional para la
Proteccin de las Obtenciones Vegetales supuso adoptar el criterio distintivo del genotipo, criterio
que fue seguido en el Reglamento 2100/1994, de Consejo, de 27 de julio, relativo a la proteccin
comunitaria de las obtenciones vegetales y en la Ley espaola 3/2000, de 7 enero, de Rgimen
Jurdico de Proteccin de Obtenciones Vegetales. En ambas se define por variedad: un conjunto
de plantas de un solo taxn botnico del rango ms bajo conocido que, con independencia de si
responde o no plenamente a las condiciones para la concesin de un derecho de obtentor, pueda:
a) Definirse por la expresin de los caracteres resultantes de un cierto genotipo o de una cierta
combinacin de genotipos. b)Distinguirse de cualquier otro conjunto de plantas por la expresin
de uno de dichos caracteres por lo menos, y c) Considerarse como una unidad, habida cuenta de
su aptitud a propagarse sin alteracin. La jurisprudencia espaola y comunitaria han acogido
estos criterios denegando proteccin a plantas que, teniendo fenotipos distintos, compartan un
mismo genotipo. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Seccin 15), de 23 febrero
2004, Aranzadi Civil 2004\588, sobre la proteccin de la variedad de lechuga Ornella frente a la
lechuga Puppy. La prueba de la infraccin del derecho del obtentor se bas en criterios fenotpicos
(que atienden slo a la morfologa de la variedad, como pueden ser el color, la densidad y otras
manifestaciones externas, como la resistencia de aqulla a una plaga o en la poca del ao en que
puedan desarrollarse), ajenos al criterio legal de distincin que tiende, inexorablemente, al
genotipo y no al fenotipo de la variedad vegetal que la norma comunitaria requiere., por lo que la
Audiencia consider que existi en primera instancia un error en la valoracin de la prueba.
15
Robert Patrick MERGES/ John Fitzgelrald DUFFY. Patent Law and Policy: Cases and
Materials, 3rd. Edition, Lexis Nexos, Newark, San Francisco, Charlottesville, 2002, p. 122.

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procedimiento tcnico o un producto obtenido por dichos procedimientos. Por

otra parte, el hecho de que exista una patente vegetal no impide el registro como
variedades vegetales de las resultantes de la aplicacin de dicha patente, pues no
existe prohibicin alguna al respecto en la Ley 11/1986.16
Esta proteccin dual tiene importantes consecuencias: por ejemplo, puede
permitir al titular de la patente, mantener la explotacin exclusiva de la planta,
impidiendo el registro de variedades vegetales sobre la misma, durante 20 aos, y,
si adems ha registrado la proteccin sobre las variedades vegetales concretas que
haya desarrollado, mantener el monopolio legal sobre su explotacin durante 25
30 aos,17 alargando as el pase de los derechos de su invencin al dominio
pblico.
La notable importancia otorgada al titular de la propiedad industrial del
OGM ha generado conflictividad en la reivindicacin de invenciones sobre OGM
vegetales en Estados Unidos, en las que suele discutirse la novedad de la
invencin o su obviedad conforme al estado de la tcnica,18 su prioridad,19 la
16
La argumentacin es la misma que la que permite la proteccin dual entre patente y variedad
vegetal registradas en la Unin Europea. No debemos olvidar que el artculo 2 de la Ley 3/2000,
de 7 enero, de Rgimen Jurdico de Proteccin de Obtenciones Vegetales, define estas con los
mismos trminos que el artculo 5.2 del Reglamento (CE) 2100/94, del Consejo, de 27 de julio;
mientras que nuestra Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes, sobre todo en la proteccin de las
invenciones biotecnolgicas, es fruto de la transposicin de la Directiva 98/44/CE, del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 6 de julio, relativa a la proteccin jurdica de las invenciones
biotecnolgicas, que a su vez se inspir en el Convenio sobre la Patente Europea de 1973,
permitiendo ambos las patentes de OGM. Tanto la Directiva como el Convenio deben tenerse en
cuenta al interpretar la legislacin interna en esta materia. (En este sentido, respecto al Convenio
de Patente Europea, cfr. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (seccin 15) de 18
septiembre 2006, JUR\2008\19163
17
Segn el artculo 49 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes, la duracin de la
proteccin de la patente es de 20 aos improrrogables desde la presentacin de la solicitud. Segn
el artculo 19 del Reglamento 1994/2100/CE, de 27 julio, sobre Proteccin comunitaria de las
obtenciones vegetales, la duracin de la proteccin de las obtenciones vegetales se extender hasta
el final del vigsimo quinto ao natural o, en caso de variedades de vid y de especies arbreas,
hasta el final del trigsimo ao natural despus del ao de concesin de la proteccin.
18
En Monsanto V. Bayer Bioscience, United States Court Of Appeals For The Federal Circuit.
514 F.3d 1229; 2008 U.S. App. Lexis 1409. January 25, 2008, se discuti la validez de la patente
de Monsanto sobre la secuencia gentica del maz modificado genticamente que expresa (es
decir, produce en la misma planta de maz) el Bacillus Thuringiensis (BT), que es una toxina que
acta como insecticida, en cantidades suficientes como para evitar que la planta sea atacada por
insectos. Bayer tena cuatro patentes sobre maz BT inscritas, por lo que a Monsanto interpuso
accin declarativa de que la patente del maz BT que ya estaba comercializando (MON810) no
infringa ninguna patente de Bayer. La United States District Court for the Eastern District of
Missouri en primera instancia dio la razn a Monsanto, lo que fue confirmado en esta sentencia.
Las patentes de Bayer fueron anuladas por haber ocultado a la Oficina de Patentes de Estados
Unidos datos del estado de la ciencia que hacan obvias sus invenciones. (MON810 ha sido
admitido en Espaa). En el mismo sentido, Syngenta V. Monsanto Et Al. United States Court Of

Authenticated
denegacin de la proteccin por no diferenciarse la OGM de manera sustancial de

otra variedad vegetal (OGM o no) ya existente, llegando a darse casos de
piratera en los que un inventor-obtentor registre como patente una variedad ya
existente en la naturaleza, e incluso comercializada tradicionalmente.20 Esta
litigiosidad sobre la titularidad de las patentes sobre OGM vegetales no ha llegado
a Espaa, seguramente porque los OGM vegetales registrados en la Oficina
Espaola de Patentes y Marcas, coinciden con las solicitadas anteriormente en
Estados Unidos y en la Oficina de la Patente Europea, y los conflictos generados
son resueltos en dichas sedes. No es extrao, pues la investigacin sobre la
materia no se est llevando en Espaa ni por empresas espaolas.
Lo que s puede generar una conflictividad inmediata en Espaa es la
determinacin del alcance del derecho de las patentes de OGM.
As, la tercera cuestin sera puede abarcar la proteccin de la patente de
la secuencia gentica a todos los OGM que la incorporen en todo el reino de
plantas (o incluso animales)? En principio la respuesta es afirmativa. En Europa,
los artculos 52 y 53 del Convenio sobre la Patente Europea de 1973 lo permiten,
siempre que dicha patente no contradiga el orden pblico o las buenas
costumbres, y que la obtencin de variedades vegetales o las razas animales se
realicen mediante procedimientos microbiolgicos.
En la Unin Europea (y, por ende, en Espaa), el artculo 4 de la Directiva
98/44/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio (y, por tanto, el
artculo 5 de la Ley espaola 11/1986) tambin permiten la patente de invenciones
Appeals For The Federal Circuit. 231 Fed. Appx. 954; 2007 U.S. App. Lexis 10496. May 3, 2007,
sobre la ausencia de infraccin de la patente de Syngenta sobre maz BT.
19
Adang And Kemp, V. Fischhoff And Rogers, United States Court Of Appeals For The Federal
Circuit. 286 F.3d 1346; 2002 U.S. App. Lexis 7220; 62 U.S.P.Q.2d (Bna) 1504. April 10, 2002,
sobre la preferencia entre dos patentes de plantas de tomate modificadas genticamente de tal
forma que produjeran BT de tal forma que fueran resistentes a los insectos. Seal que
corresponde al solicitante de patente (Adang) presentar pruebas que demuestren la prioridad de su
invencin.
20
Por piratera biotecnolgica entendemos la obtencin de un derecho de propiedad industrial
sobre algo ya existente en la naturaleza. El derecho de patentes no protege los descubrimientos
cientficos, por lo que el descubrimiento de un ser vivo o de su secuencia gentica, no puede ser
patentado, de ah que si se ha obtenido una patente sobre algo ya existente, se ha hecho
fraudulentamente. Es famoso el caso de las patente del maz Enola (U.S. Patent. No. 5,894,079,
Apr. 13, 1999), que era un plagio del maz tradicional mejicano denominado Mayocoba y que
permiti al titular de la patente exigir a las autoridades aduaneras de Estados Unidos prohibir la
importacin de Moyocoba mejicana por infraccin del reconocido derecho de patente, as como
interponer acciones judiciales contra los importadores por impago de royalties. Haoliang WU/
Bingbin LU, Prior Consents: Preventing Offensive Genetic Engineering Patents Against
Indigenous Peoples Rights, en Global Iurist, Volume 5, Issue 1, 2005, Article 3. p. 3-6.
10

Authenticated
si los procedimientos para su obtencin no son esencialmente biolgicos (que

consistan ntegramente en fenmenos naturales como el cruce o la seleccin),
pudindose otorgar la patente si el procedimiento de obtencin es tcnico (como
el microbiolgico).
Ahora bien, ambas normas excluyen de la proteccin de las patentes
aquellas invenciones que tengan por objeto vegetales o animales si la viabilidad
tcnica de la invencin se limita a una variedad vegetal o a una raza animal
determinada. Y ello se ratifica en al Considerando 32 de la Directiva, que seala
que cuando una invencin se limite a modificar genticamente una variedad
vegetal y se obtenga una nueva variedad vegetal, la invencin seguir estando
excluida de la patentabilidad, aun cuando dicha modificacin gentica no sea el
resultado de un procedimiento esencialmente biolgico sino de un procedimiento
biotecnolgico. La inclusin de esta excepcin se entiende para evitar el posible
conflicto normativa con la normativa sobre proteccin de variedades vegetales, y
para evitar en lo posible actos de piratera gentica que pretenda apropiarse de una
especia o variedad concreta de plantas o animales, y refuerza el argumento de que
el derecho de patente sobre los organismos que manifiesten la secuencia gentica
inventada puedan abarcar todo el reino vegetal e incluso animal.
Con todo, esta aparente proteccin ilimitada no es tal, porque, no hay que
olvidar que los principios propios del Derecho de patentes se mantienen.
En primer lugar, en el Derecho de patentes slo se protege el contenido de
las reivindicaciones21 manifestadas por el inventor,22 que deben ser claras,
concisas y basarse en la descripcin (artculo 26 de la Ley de Patentes). La
descripcin debe ser suficientemente clara como para permitir a un experto su
ejecucin, aunque en el caso de ser biotecnolgicas, bastar con que se describan
las caractersticas de la materia biolgica siempre que se deposite esta en una
institucin reconocida legalmente,23 que se cite la misma en la solicitud de
patente.24 En este sentido, la proteccin de la patente se extiende slo a los OGM
21
Que son las declaraciones por las que el inventor determina cuales son los elementos nuevos
que integran el invento ideado por l. Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n 6, Madrid, 27 de
julio 2007, n 488/2007, EDJ 2007/339712.
22
El artculo 60 de la Ley de Patentes establece:"La extensin de la proteccin conferida por la
patente o por la solicitud de patente se determina por el contenido de las reivindicaciones. La
descripcin y los dibujos sirven, sin embargo, para la interpretacin de las reivindicaciones."
23
La falta de depsito no implica la prdida de la proteccin de la patente en Estados Unidos.
Monsanto v. Scruggs, 342 F.Supp 2d 584, 597 (N.D. Miss. 2004).
24
Artculo 25 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo de Patentes: 1. La invencin debe ser descrita
en la solicitud de patente de manera suficientemente clara y completa para que un experto sobre
la materia pueda ejecutarla.
2. Cuando la invencin se refiera a una materia biolgica no accesible al pblico, o a su
utilizacin, y cuando la materia biolgica no pueda ser descrita en la solicitud de patente de
11

Authenticated
que se sealen en la reivindicacin y que tengan relacin con la materia biolgica

depositada. Ahora bien, por muy clara y precisa que sea esta descripcin y aunque
los materiales biolgicos que se acompaan puedan delimitar el contenido de la
patente, nunca lo harn de manera indubitada, por lo que deben ser interpretados.
Dicha interpretacin es especialmente relevante, pues puede suponer importantes
limitaciones de las amplias pretensiones de proteccin legal que pretende el
inventor.25 La interpretacin del contenido de la patente deber ajustarse ms bien
a la "regla interpretativa intermedia"26 y objetiva,27 que permita un grado
razonable de certeza a terceros sobre el contenido de la patente.
En segundo lugar, conforme al artculo 4. 1 de la Ley de Patentes, toda
patente implica que la innovacin pueda ser objeto de aplicacin industrial, lo que
debe demostrarse en el procedimiento de concesin. El artculo 5.3 de la Directiva
manera tal que un experto pueda reproducir la invencin, slo se considerar que la descripcin
cumple con lo dispuesto en el apartado anterior si concurren los siguientes requisitos:
a. Que la materia biolgica haya sido depositada no ms tarde de la fecha de presentacin
de la solicitud de patente en una institucin reconocida legalmente para ello. En todo
caso, se considerarn reconocidas las autoridades internacionales de depsito que
hayan adquirido dicho rango de conformidad con el artculo 7 del Tratado de Budapest,
de 28 de abril de 1977, sobre el reconocimiento internacional del depsito de
microorganismos a los fines del procedimiento de patentes, en lo sucesivo denominado el
Tratado de Budapest.
b. Que la solicitud, tal como ha sido presentada, contenga la informacin relevante de que
disponga el solicitante sobre las caractersticas de la materia biolgica depositada.
c. Que en la solicitud de patente se indique el nombre de la institucin de depsito y el
nmero del mismo.
25
El artculo 61 de la Ley de Patentes coincide con el art. 69 del Convenio europeo de patentes de
1973, cuyo protocolo de interpretacin, aunque no haya sido directamente introducido en nuestra
legislacin positiva, debe guiar tambin la de la Ley de Patentes espaola, pues recepcion el
derecho europeo de patente: los Convenios de Munich de 1973 y de Luxemburgo de 1975. La
vinculacin del Protocolo interpretativo del artculo 69 del Convenio de la Patente Europea,
aprobado el 29 noviembre 2000, es consecuencia lgica de la necesaria unidad de interpretacin y
aplicacin del derecho de patentes nacional y europeo. Segn este Protocolo: "El art. 69 no deber
interpretarse en el sentido de que el alcance de la proteccin que otorga la patente europea haya
de entenderse segn el significado estricto y literal del texto de las reivindicaciones y que la
descripcin y los dibujos sirven nicamente para disipar las ambigedades que pudieran contener
las reivindicaciones. Tampoco debe interpretarse en el sentido de que las reivindicaciones sirven
nicamente de lnea directriz y que la proteccin se extiende tambin a lo que, segn la opinin
de un experto en la materia que haya examinado la descripcin y los dibujos, el titular de la
patente haya querido proteger. El art. 69 debe, en cambio, interpretarse en el sentido de que
define, entre esos extremos, una posicin que asegura a la vez una proteccin equitativa al
solicitante y un grado razonable de certidumbre a los terceros." Sentencia de la Audiencia
Provincial de Barcelona (seccin 15) de 18 septiembre 2006, JUR\2008\19163. A la misma
conclusin se hubiera llegado acudiendo a la Memoria que acompaaba el Proyecto de Ley, segn
Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 enero 2008, EDJ 2008/36897.
26
Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2008.
27
S.A.P. Barcelona, Seccin 15, de 10 de mayo de 2007.
12

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98/44/CE y el 5.4 de la Ley de Patentes lo manifiestan expresamente en referencia

al genoma humano (La aplicacin industrial de una secuencia total o parcial de
un gen deber figurar explcitamente en la solicitud de patente), pero ello no
impide que este mismo criterio se siga aplicando en todo tipo de reivindicaciones,
por lo que no entrar dentro del mbito de proteccin aquellos usos industriales
que no se hayan indicado en la reivindicacin (o cuyo mtodo de aplicacin
industrial no se haya indicado suficientemente).28
Segn esto, hubiese sido perfectamente aplicable en Espaa el criterio
seguido en la sentencia de la United States District Court For The District Of
Connecticu el caso Plant Genetic Systems, N.V. & Biogen, Inc. V. Dekalb
Genetics Corp, ms arriba descrito, y limitar slo a las dicotiledneas la
proteccin de una patente biotecnolgica reivindicada para dicotiledneas y
monocotildneas, basndose en que en la patente no se demostraba la viabilidad
de la invencin para estas ltimas.
Otra cuestin que podemos plantearnos es el alcance la dicha proteccin
de la propiedad industrial cuando esta se refiere a un ser vivo, que aunque
artificialmente modificado, no deja de tener la potencialidad de reproducirse.
Alcanza la proteccin de la propiedad industrial al primer ser vivo dotado de ese
cdigo gentico o incluye todos aquellos seres vivos que son fruto de la primera
(y siguiente) generacin y mantienen dicha secuencia gentica?
En un sistema como el norteamericano no existe problema en entender que
el alcance de la patente incluye no slo las semillas que contengan el cdigo
gentico creado por el inventor, sino tambin todas las generaciones del mismo.
As, en el caso Monsanto Co. v. McFarling sobre infraccin del derecho de
patente de la soja Roundup Ready, la United States Court Of Appeals For The
Federal Circuit seala que es irrelevante, a efectos de la proteccin de la patente,
que las semillas de soja cuyos genes han sido modificados o la base gentica de la
misma sean o no invencin humana. Lo relevante es que los genes quimricos
(modificados) s son creacin humana y que los principios del Derecho de
patentes no cesan cuando las invenciones patentables estn incorporadas a un ser
vivo, ya sea de forma mecnica o de forma gentica. 29 En consecuencia, la
patente protege el producto patentado (la primera generacin de semillas de soja)
y los bienes obtenidos con dicha licencia (la segunda generacin), que son casi
28 El artculo 5 del Real Decreto 2245/1986, de 10 de octubre, por el que se aprueba el

Reglamento para la ejecucin de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes, exige que la
descripcin de la patente indique la manera en que la invencin es susceptible de aplicacin
industrial, a no ser que ello resulte de una manera evidente de la descripcin o de la naturaleza
de la invencin.
29
Monsanto v. Mcfarling, United States Court Of Appeals For The Federal Circuit. 488 F.3d 973;
2007 U.S. App. Lexis 12099; 82 U.S.P.Q.2d (Bna) 1942. May 24, 2007.
13

Authenticated
copias idnticas.30 Esta doctrina es tambin la seguida por la United States

Supreme Court en J.E.M. Ag Supply Inc. v. Pioneer Hi-Bred Internacional.31
En la Unin Europea y en Espaa, tanto la normativa sobre patentes como
la referida a la proteccin de obtenciones vegetales protegen al inventor-obtentor
de las nuevas variedades vegetales genticamente obtenida, considerando que su
derecho alcanza tanto a la primera generacin como a las posteriores.
As, el artculo 13.2 del Reglamento 2100/1994/CE, de 27 julio, sobre
Proteccin comunitaria de las obtenciones vegetales, y el artculo 12 de la Ley
3/2000, de 7 enero, de Rgimen Jurdico de Proteccin de Obtenciones Vegetales,
permiten al titular de una variedad vegetal autorizar, condicionar o restringir la
produccin o reproduccin (multiplicacin), acondicionamiento con vistas a la
propagacin, puesta en venta, venta u otro tipo de comercializacin, exportacin o
importacin a la Comunidad y almacenamiento con vista a cualquiera de los
objetivos anteriores de las operaciones siguientes con componentes de una
variedad o material cosechado de la variedad registrada.
En Derecho de patentes, el artculo 50.2 de la Ley 11/1986, de 20 de
marzo de Patentes, modificado por el artculo 3.1 de la Ley 10/2002, de 29 abril
para la incorporacin al Derecho espaol de la Directiva 98/44/CE, del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 junio 1998, relativa a la proteccin
jurdica de las invenciones biotecnolgicas, seala: 2. Cuando la patente tenga
por objeto una materia biolgica que, por el hecho de la invencin, posea
propiedades determinadas, los derechos conferidos por la patente se extendern
a cualquier materia biolgica obtenida a partir de la materia biolgica patentada
por reproduccin o multiplicacin, en forma idntica o diferenciada, y que posea
esas mismas propiedades. Reproduciendo lo mismo en el prrafo 3 respecto a
las patentes biotecnolgicas de procedimiento. Por su parte, el prrafo cuarto
establece que cuando la patente tenga por objeto un producto que contenga
informacin gentica o que consista en informacin gentica, los derechos
conferidos por la patente se extendern () a toda materia a la que se incorpore
el producto y en el que se contenga y ejerza su funcin la informacin gentica.
Artculos que siguen literalmente lo dispuesto en los artculos 8 y 9 de la
Directiva.
30 Monsanto Co. v. McFarling, 363 F.3d 1336 (Fed. Cir. 2004).

31
J.E.M. Ag Supply Inc. v. Pioneer Hi-Bred International, 531 U.S. 1143, 148 L. Ed. 2d 954, 121
S. Ct. 1077 (2001). confirm la sentencia del Federal Circuit en Pioneer Hi-Bred International v.
J.E.M. Ag Supply Inc., 200 F.3d 1374, 1378 (Fed. Cir. 2000), que afirm que las semillas y las
plantas que nacen de las mismas son patentables segn 35 U.S.Code 101, sin que la normativa
sobre obtenciones vegetales (Plant Variety Protection Act, 7 U.S.Code 2321 y Plant Patent Act
de 1930 35 U.S.Code 161-164) sea obstculo para dicha proteccin.
14

Authenticated
Estos textos legales permiten la extensin del derecho del titular de la

patente ilimitadamente a todos los productos que incluyan la secuencia gentica
patentada y en los que dicha secuencia gentica cumpla su funcin.
Finalmente, incluye esta proteccin nicamente a los seres vivos o
tambin a los productos resultantes de su transformacin? No debemos olvidar
que dichos productos mantienen el cdigo gentico y pueden ser el producto de la
actividad industrial propia de la patente.
La solucin a esta cuestin la encontramos de nuevo en la interpretacin
del contenido de la reivindicacin de la patente, en los trminos que acabamos de
expresar. Un interesante ejemplo es el recogido en la primera sentencia espaola
que trata sobre OGM alimentarios. La sentencia del Juzgado de lo Mercantil n 6,
Madrid, n 488, de 27 julio 2007,32 decidi que el derecho de patente de un OGM
(soja transgnica) no se extenda a la harina de dicha soja importada de Argentina.
El razonamiento parti de la interpretacin de la reivindicacin de la patente, que
describe una molcula de ADN de plantas a la que se incorpora una secuencia de
ADN, 33 que es la que se patenta, y que permite a la planta codificar una enzima
que tiene como principal utilidad favorecer la tolerancia al Glisofato (herbicida);
ello permite que se pueda usar ese herbicida en las plantas que incorporan la
secuencia gentica, sin que resulten por ello daadas. En dicha reivindicacin se
indica que la invencin se ha desarrollado en semillas de soja. Una vez definido el
contenido de la patente, el juez la interpret para considerar si la conducta del
presunto infractor de la patente, la importacin de harina de soja sin autorizacin
del titular de la patente (y sin pagar royalty) infringa dicho derecho.
Para ello tuvo que interpretar si los requisitos del artculo 50.4 de la Ley
de Patentes, por el que se protege la patente biotecnolgica deben darse
alternativa o cumulativamente. Lo primero supondra que la proteccin abarcara
toda materia a la que se incorpore el producto, independientemente de que en
dicha materia la secuencia gentica cumpliera una funcin descrita en la patente,
lo segundo implicara que la proteccin del derecho de patentes slo protege a la
materia que contenga la secuencia gentica patentada cuando esta ejerza la
funcin descrita en la reivindicacin. El juez opta por aplicar el segundo supuesto
por dos motivos:
32
Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n 6, Madrid, 27 de julio 2007, n 488/2007, EDJ
2007/339712.
33
Deca: "Una secuencia de ADN aislada que contiene la codificacin de una enzima EPSPS de
Clase II, siendo dicha enzima una enzima EPSPS que tiene una Km para fosfoenolpiruvato (PEP)
comprendida entre 1-15 0 uM y una relacin Ki (Glisofato)/km (PEP) comprendida entre 3-500,
cuya enzima es capaz de reaccionar con anticuerpos generados contra una enzima EPSPS de
Clase II seleccionada entre el grupo formado por las enzimas de la SEQ ID NO: 3 y de la SEQ ID
NO: 5."
15

Authenticated
1.- En primer lugar porque la interpretacin de todo precepto de la

normativa de patentes debe ser restrictiva, pues conforme al artculo 49 de la Ley
de Patentes se confiere al titular de la patente un derecho en exclusiva, creando un
monopolio legal que como tal, constituye una excepcin al principio de libertad
de empresa recogido en el artculo 38 de la CE, y, como toda excepcin a un
principio general, ha de ser objeto de interpretacin restrictiva. Slo cabra una
interpretacin extensiva si as lo especificara la norma, pero el considerando 8 de
la Directiva 98/44 /CE aclara que se mantienen para las invenciones
biotecnolgicas los mismos principios del Derecho de patentes que para el resto
de invenciones. Por lo tanto, en caso de duda sobre si basta con cumplir uno de
los requisitos o deben cumplirse ambos habr que optar por esto ltimo.
2.- En segundo lugar porque conforme a los considerandos 23 y 24 de la
Directiva, (23) una mera secuencia de ADN, sin indicacin de funcin biolgica
alguna, no contiene enseanzas de carcter tcnico; que, por consiguiente, no
constituye una invencin patentable; y (24) para respetar el criterio de la
aplicacin industrial es necesario, en caso de que se utilice una secuencia gentica
o una secuencia gentica parcial para la produccin de una protena o de una
protena parcial, precisar qu protena o qu protena parcial se produce o qu
funcin realiza. De ah deduce que la invencin no consiste en la secuencia de
ADN, sino en la funcin que desempea, y por ello no hay una ampliacin de la
proteccin de las patentes biotecnolgicas, sin una concrecin de la misma. Por
ello, se requiere que la informacin gentica se haya incorporado a una nueva
materia; que est contenida en ella y que ejerza su funcin.
El paso siguiente consisti en comprobar si la harina de soja transgnica
contena material gentico o protena transgnica ntegra y si esta protena poda
desarrollar sus funciones. Basndose en un informe pericial, concluy que el
proceso de transformacin (que conlleva el triturado, la extraccin con solventes y
el tostado a temperaturas hasta 115 C) desactivaba cualquier posible
funcionalidad de la secuencia gentica de manera irreversible, es ms, degradaba
el material gentico casi en su totalidad. Por otra parte, la existencia de dicho
material gentico en la harina no aporta beneficio alguno a la misma, ya que la
resistencia al herbicida glisofato es una caracterstica valiosa para la planta
mientras se desarrolla, al permitirla cultivarlas en un rgimen de tratamiento con
el herbicida que mata toda planta que no porte el material gentico; ello supone
que el valor de esa informacin gentica se pone de manifiesto durante la fase
vegetativa de la planta, y por ello es relevante que se utilicen semillas con esa
informacin para la siembra. Sin embargo bien, el procedimiento de obtencin de
harina destruye las semillas no pudiendo luego ser utilizadas para la siembra.
En resumen: la harina de la soja transgnica implica la destruccin de las
semillas, por lo que no pueden volverse a plantar, presenta la secuencia patentada
degradada irreversiblemente, lo que impide que esta pueda cumplir la funcin
16

Authenticated
prevista en la reivindicacin, y adems no aporta valor a la harina, es decir, no

implica un aprovechamiento industrial en la fase de comercializacin del producto
transformado. En consecuencia, la harina de soja transgnica no queda incluida
dentro de la proteccin de la patente biotecnolgica.
En Gran Bretaa, el caso Monsanto Technology LLC v Cargill
International SA and another.,34 resuelve un caso similar: importacin a Inglaterra
de piensos de soja Roundup Ready desde Argentina. En la sentencia, despus de
analizar cientfica y jurdicamente la validez de la patente, deniega, sin embargo,
que la importacin de dichos piensos basados en la soja GM suponga una
infraccin de la misma. El motivo es que aunque existan todava secuencias de
ADN presentes en el pienso, dichas secuencias como tales, son absolutamente
irrelevantes por presentarse en pequeas y variables cantidades y pueden no
existir en absoluto si las condiciones de procesamiento se modifican. No es en
ningn sentido material gentico, sino slo los restos de un material que estuvo
en la soja de la que el alimento fue extrado.
Ahora bien, interpretando ambas sentencias a contrario podemos afirmar
que si la transformacin de las plantas o semillas transgnicas no implica la
destruccin de las semillas, o, implicndola, presenta la secuencia patentada sin
degradacin irreversible en un alto porcentaje, por lo que es probable que se
pueda reactivar la secuencia gentica patentada y esta pueda cumplir la funcin
prevista en la reivindicacin, aportando esa funcin un valor relevante al producto
transformado, dicho producto s quedar incluido dentro de la proteccin de la
patente biotecnolgica.
Paradjicamente, la variedad de la planta de soja que incorporaba dicha
secuencia gentica hubiera sido registrada como variedad vegetal, s podra haber
sido objeto de proteccin legal y podra haberse impedido la comercializacin de
la harina de soja, pues los artculos 12 y 13 de la Ley 3/2000, de 7 de enero, de
rgimen jurdico de la proteccin de las obtenciones vegetales otorga el
monopolio de la importacin de los productos fabricados directamente a partir de
un producto de cosecha de la variedad protegida, a menos que el obtentor haya
podido ejercer razonablemente su derecho en relacin con dicho producto de
cosecha.
2.3. Segunda clave del modelo: la estructura de contratos que permiten el

control de los productos de los OGM desde su produccin hasta su
comercializacin
Las multinacionales biotecnolgicas persiguen una integracin vertical que les

permita vender sus variedades GM o los productos derivados de las mismas a los
34
Monsanto Technology LLC v Cargill International SA and another. Chancery Division (Patents
Court) [2007] EWHC 2257 (Pat), (Transcript) 10 octubre 2007.
17

Authenticated
grandes distribuidores minoristas, lo que les permite reducir notablemente el

precio de los mismos en comparacin con los productos no GM, y controlar una
mayor cuota de mercado.
2.3.1. Los contratos en la fase de produccin: contrato empresa

biotecnolgica-productor y contrato productor-agricultor
Para conseguirlo, las empresas biotecnolgicas multinacionales, titulares de la

patente biotecnolgica y/o de la variedad vegetal (que les otorga en monopolio
para producirla, procesarla y comercializarla), conciertan con otra empresa un
contrato de licencia de patente, licencia de variedad vegetal o ambas
conjuntamente (pues es Espaa es admisible la proteccin dual). Licencia que se
concede para un determinado territorio y que le permite producir o comercializar
las semillas GM base de los cultivos (llamadas semillas germinales, fundadoras o
parentales). En dicho contrato, el licenciatario se obliga al pago de un royalty,
para cuya determinacin asume la obligacin de informar a la empresa
biotecnolgica de la produccin y ventas de manera peridica. Asimismo, se
obliga a informar de las necesidades de semilla parental calculadas para las
cosechas durante las cuales dicho contrato de licencia est vigente. La licencia
permite al licenciatario producir las semillas o bien que estas sean entregadas a
terceros (agricultores) para que estos las produzcan, siempre que estos hayan
concertado con el licenciatario un contrato anual de servicios de produccin en los
trminos que establece la empresa biotecnolgica. Es importante destacar que esta
licencia se concede al licenciatario o a sus cesionarios (agricultores) slo para su
uso en la produccin de nuevas semillas y nicamente para producir una sola
cosecha, prohibiendo terminantemente el cultivo de segundas o posteriores
generaciones de OGM, as como la transformacin de las mismas. Por ello, si por
cualquier razn (v. gr. exceso de lluvia en poca de siembra) el productor o el
agricultor no pudiera sembrar las semillas germinales en su momento, se
comprometen a devolverlas inmediatamente a la empresa biotecnolgica, que
tendr que reembolsar el coste correspondiente a las semillas no usadas. El
licenciatario se hace responsable frente al licenciante en caso de que un agricultor
incumpla alguna de estas obligaciones y se guarde semillas, produzca una nueva
generacin, o intente usar las semillas GM o las plantas resultantes para investigar
y crear nuevas variedades. Como resultado de estas obligaciones, el licenciatario
se obliga a recoger dichas prohibiciones en los contratos que celebre con los
agricultores.
El contrato de licencia cumple las funciones de contrato marco, que se
concreta en cada anualidad con un contrato de prestacin de servicios de
produccin y/o distribucin de semillas GM parentales en exclusiva para la zona
territorial determinada. En estos contratos, el productor en exclusiva se
18

Authenticated
compromete a comprar o importar las semillas fundadoras, y a producir a partir de

las mismas las semillas GM especificadas contractualmente, bien de manera
directa, bien mediante la celebracin de contratos de venta y produccin de las
semillas GM parentales con agricultores de la zona, que debern contener las
clusulas obligatorias, impuestas en el contrato de licencia, as como otras
impuestas por la empresa de biotecnologa en el contrato de produccin y cuyo
cumplimiento ser controlado por el productor-distribuidor. Una de estas
clusulas incluye el derecho de la empresa de biotecnologa de aprobar o vetar los
terrenos en los que se tenga previsto sembrar los OGM. El productor tambin se
obliga a organizar la entrega de las semillas OGM, cumplir o hacer cumplir la
separacin de los cultivos OGM con las tierras de cultivo tradicional y as como la
limpieza de la maquinaria antes y despus de usarla con los OGM, realizar las
comprobaciones sobre naturaleza y calidad de las semillas producidas (tanto las
del contrato como las que exijan las autoridades o las normas imperativas), tomar
y conservar muestras (sin perjuicio de que la empresa biotecnolgica pueda
efectuar sus propias comprobaciones) e informar a la multinacional de todo ello.
Esta obligacin de informacin peridica es esencial para que la empresa de
biotecnologa conozca las cantidades que debe percibir en concepto de royalties.35
Finalmente asume recoger las semillas producidas, almacenarlas perfectamente
identificadas en silos aprobados por la empresa biotecnolgica, asegurarlas,
empaquetarlas en sacos en su caso y entregarlas a la empresa procesadora
designada por la multinacional. La productora tambin asume la carga de
responder de las quejas que pueda generar el cultivo de OGM (como las derivadas
de plagas o enfermedades no previstas). A cambio de estos servicios, la
multinacional biotecnolgica se compromete a satisfacer mensualmente una
cantidad que cubra el importe de los costes del productor ms un beneficio, y a
recomprar las semillas producidas que tengan la calidad pactada, ya sea al
35
En Monsanto v. Hill, Case No. 4:03-Cv-181 CEJ, United States District Court For The Eastern
District Of Missouri, Eastern Division, 2004 U.S. Dist. Lexis 30107. May 21, 2004. Monsanto Co.
v. Hill, 2005 U.S. Dist. LEXIS 43765 (E.D. Mo., Mar. 28, 2005) Hill Seed era la empresa
productora-distribuidora (sin exclusiva) que se encargaba de producir, usar, desarrollar, vender y
cobrar a los agricultores la tarifa propia de la licencia de la patente de Roundup Ready (semillas
de maz y soja resistentes al herbicida de glifosato Roundup ), de YieldGard (semillas de
plantas de maz que generan BT insecticida contra el taladrador) y de maz YieldGard Roundup
Ready . Tarifa que los agricultores se haban comprometido a pagar en virtud de un contrato de
licencia y servicios. Hill seeds se haba comprometido a informar de las ventas del producto, y a
enviar los pagos basados en las unidades vendidas, dos veces al ao. La falta del envo de dicha
informacin se consider un incumplimiento contractual que justific la resolucin del contrato de
licencia y produccin-distribucin. Despus de llegar a un acuerdo extrajudicial para la realizacin
de los pagos, Hill sigui sin cumplir. El tribunal consider que Hill seeds deba reintegrar los
1.219.276,59 USD correspondientes a dichos royalties, ms los royalties que sigui percibiendo
despus de la resolucin del contrato con Monsanto y que no entreg a esta, ms los intereses de
demora pactados.
19

Authenticated
productor al precio pactado, ya sea directamente a los agricultores, al precio

pactado entre estos y el productor (que ser el sealado por la empresa de
biotecnologa),36 obligndose la empresa biotecnolgica a recibir las semillas que
cumplan los estndares de calidad pactados.
El productor no suele ser agricultor, por lo que vende las semillas GM a
los agricultores que debern adems firmar un contrato de produccin y de
tecnologa (o bien firman un contrato mixto con elementos de dichos contratos)
en virtud del cual prestarn unos servicios de produccin si bien bajo ciertas
condiciones impuestas por el productor (que son las que la empresa de
biotecnologa le ha impuesto a su vez).37 Estos contratos modifican el sistema de
derechos y obligaciones que tradicionalmente conocen los agricultores espaoles,
propios del contrato de compraventa o de suministro, y pretenden es aprovechar
los terrenos y los conocimientos y medios tcnicos de los agricultores para que
estos presten los servicios de produccin (siembra de semillas germinales, cultivo,
cosecha y dems actividades aparejadas a los mismos) y entreguen los productos
de dichas semillas GM, las semillas GM comerciales.
En estos contratos el agricultor compra las semillas parentales de la
variedad genticamente modificada, pagando su precio.38 Adems asume el
36
Con frecuencia este productor funciona ms como distribuidor y es una cooperativa. En muchas
ocasiones esta cooperativa asume adems funciones financieras de pago a los agricultores en
nombre y por cuenta de la empresa de biotecnologa, actuando entonces como comisionista de
esta, y teniendo derecho al cobro de intereses por las cantidades adelantadas e intereses de demora
por las cantidades que no le sean reintegradas por la empresa biotecnolgica (en un plazo breve),
as como el derecho de retencin de las semillas transgnicas e incluso derecho a la venta de
sustitucin ante la falta de reembolso o de recepcin por parte de la empresa biotecnolgica. En el
caso Dart Bank V William D. Byrum, Jr. And William D. Byrum, Sr., Genesis AG Ltd, Cooperative
Elevator Company, And Monsanto Company. No. 277581. Court Of Appeals Of Michigan. 2008
Mich. App. LEXIS 1311. June 24, 2008, Decided, la Cooperativa retuvo primero y vendi despus
las semillas pagadas a un agricultor y no reembolsadas por Genesis en 48 horas. El contrato se
rega por el Uniform Commercial Code, que permite como remedios cumulativos, salvo pacto
expreso en contrario, el cobro de intereses de demora, la retencin de las mercaderas por el
representante no satisfecho del coste de sus actos de representacin, y la compraventa de
sustitucin.
37
Muchas veces, los agricultores deben acudir a reuniones (Grower Enrollment Meeting) donde
son informados de las condiciones de uso de la tecnologa especfica, de sus ventajas y de los
trminos del contrato de uso de tecnologa que deben firmar. Una vez firmada la licencia, los
agricultores estarn habilitados para comprar las semillas parentales a un agente o un productor-
distribuidor autorizado por la empresa biotecnolgica. Monsanto Canada Inc. v. Schmeiser.
Supreme Court of Canada, 21 Mayo 2004, en [2004] Supreme Court .Journal. No. 29, y 130
A.C.W.S. (3d) 1195. File No.: 29437. Sobre semillas de Roundup Ready Canola .
38
En Estados Unidos, los agricultores estn obligados a pagar un royalty a favor de la empresa de
biotecnologa, que es la titular de la propiedad industrial de la semilla. En Espaa, como en el resto
de la Unin Europea, los agricultores estn exentos del pago del royalty en virtud del principio de
agotamiento de la patente, que se refleja en el artculo 52.2 y 3 de la Ley 11/1986, de 20 marzo, de
20

Authenticated
compromiso de producirlas en los terrenos que seale el productor (en los que en
aos anteriores no se haya plantado cultivos de variedades que puedan alterar la
pureza del OGM), que debern estar perfectamente delimitados y separados de los
dems cultivos por la distancia pactada (o la exigida por las normas imperativas
nacionales)39. Deber identificar la variedad cultivada en todo momento, permitir
el acceso de tcnicos e inspectores de la productora o de la empresa
biotecnolgica a dichos terrenos y a todas sus instalaciones y permitir la toma de
muestras por parte de los inspectores. Tendr que sembrar, cultivar y cosechar las
semillas entregadas por la empresa biotecnolgica o por la productora conforme a
las tcnicas normales de cultivo, si bien limpiando la maquinaria utilizada o
utilizando una especial para dichos cultivos y seguir las instrucciones que en su
caso les den los tcnicos de la empresa productora o los de la multinacional de
biotecnologa (como el uso de determinados herbicidas). El productor, por su
parte, no slo deber asesorar para el buen fin de la produccin al agricultor, sino
que tambin se compromete a limpiar o financiar la limpieza del terreno una vez
finalizado el contrato, a recomprar las semillas producidas, recogindolas una vez
estn puestas a su disposicin (en ocasiones recogindolas con camiones
directamente de la cosechadora), pesarlas en presencia del agricultor y pagar a
este el precio de mercado ms una cantidad si las semillas producidas renen las
calidades pactadas. Se aade a estos contratos una prohibicin explcita de no
Patentes, que seala: 2. Los derechos conferidos por la patente no se extienden a los actos
relativos a un producto protegido por ella despus de que ese producto haya sido puesto en el
comercio en el territorio de un Estado miembro de la Unin Europea por el titular de la patente o
con su consentimiento. 3. Los derechos conferidos por la patente no se extendern a los actos
relativos a la materia biolgica obtenida por reproduccin o multiplicacin de una materia
biolgica protegida objeto de la patente, despus de que sta haya sido puesta en el mercado en el
territorio de un Estado miembro de la Unin Europea por el titular de la patente o con su
consentimiento, cuando la reproduccin o multiplicacin sea el resultado necesario de la
utilizacin para la que haya sido comercializada dicha materia biolgica, y a condicin de que la
materia obtenida no se utilice posteriormente para nuevas reproducciones o multiplicaciones. En
realidad el coste econmico del royalty s lo cobra la multinacional biotecnolgica, pues exige que
se incluya en el precio, pero que no se facture independientemente. As lo hace Monsanto desde
2002. Hilmer Schoenbaum, et al. v. E.I. Dupont De Nemours And Company, Pioneer Hi-Bred
International, Inc., And Monsanto Company. Case No. 4:05CV01108 ERW. United States District
Court For The Eastern District Of Missouri, Eastern Division. 517 F. Supp. 2d 1125; 2007 U.S.
Dist. LEXIS 69918; 2007-2 Trade Cas. (CCH) P75,909. September 20, 2007, Decided. September
20, 2007, Filed.
39
En Espaa no existe una normativa que separe los cultivos transgnicos de los tradicionales. En
Europa, las distancias entre maz transgnico y convencional en vigor en los estados miembro
varan de los 70 metros en Holanda hasta los 400 de Luxemburgo y Hungra (donde puede
aumentar hasta 800 metros en algunos casos). Pero los 200 metros es la propuesta ms frecuente,
segn fuentes de la Direccin General de Agricultura de la Comisin Europea. J. M. ABAD-
LIN / J. C. AMBROJO El Pas. Madrid / Barcelona - 21/10/2008.
21

Authenticated
guardar semillas GM ni sus productos,40 de tal forma que si hubiera sobrantes de

la semilla parental, debern entregarse a la empresa biotecnolgica o al productor.
El agricultor slo podr guardar la semilla parental o comercial que no sea apta
40
En el caso En Monsanto v. Mcfarling, United States Court Of Appeals For The Federal Circuit.
488 F.3d 973; 2007 U.S. App. Lexis 12099; 82 U.S.P.Q.2d (Bna) 1942. May 24, 2007, las plantas
de soja Roundup Ready se comercializaban de la siguiente manera: Monsanto venda las semillas a
varios productores que a su vez las revendan a los agricultores, firmndose junto con la compra
un contrato de licencia de tecnologa con Monsanto en ambos casos, que les prohiba conservar,
replantar o entregar a terceros las semillas producidas para que estos plantaran. Los agricultores
pagaban el precio de la compra de las semillas ms un royalty por la licencia de las patentes.
En el caso Monsanto v. Ralph. Case 03-1243, 04-1001 United States Court Of Appeals For The
Federal Circuit. 382 F.3d 1374; 2004 U.S. App. Lexis 18814; 72 U.S.P.Q.2D (BNA) 1515; 59
Fed. R. Serv. 3d (Callaghan) 649. September 7, 2004, Decided Rehearing denied by, Monsanto
Co. v. Ralph, 2004 U.S. App. LEXIS 27219 (Fed. Cir., Oct. 21, 2004). La clusula literalmente
deca: To use the seed containing Monsanto gene technologies for planting a commercial crop
only in a single season.To not supply any of this seed to any other person or entity for planting,
and to not save any crop produced from this seed for replanting, or supply saved seed to anyone
for replanting..To not use this seed or provide it to anyone for crop breeding, research, generation
of herbicide registration data or seed production.
En ocasiones, las clusulas se incluyen en los sacos de semillas: Monsanto v. Scruggs. United
States District Court For The Northern District Of Mississippi, Western Division. 342 F. Supp. 2d
584; 2004 U.S. Dist. Lexis 26650. June 14, 2004, Decided. July 6, 2004, Filed. En los sacos de
semillas de soja se lea: these seeds are covered under u.s. Patents ...5,352,605. The purchase of
these seeds conveys no license under said patents to use these seeds. A license first must be
obtained from Monsanto company before these seeds can be used in any way. This asgrow variety
is protected by the plant variety protection act (7 united states code 2321 et seq.) And/or the
patent act (35 United States Code 1 et seq.). The purchaser is authorized by Asgrow to plant
this variety and use the resulting crop for food or sell the crop as grain. Asgrow does not
authorize the use or sale of the crop as seed. Unauthorized propagation prohibited. En los sacos
de semillas de algodn se lea PROPRIETARY GENE INFORMATION. READ BEFORE
OPENING THIS BAG. The cottonseed contained in this bag contains the Bollgard gene from the
common soil bacterium Bacillus thuringiensis var. kurstak (B.t.k) which is effective in controlling
certain lepidopteran cotton insect pests. This seed also contains the Roundup Ready gene which
provides tolerance to Roundup herbicide when applied according to Monsanto instructions. You
are required to carefully read the Grower Guide prior to planting this seed. You must plant and
grow this seed in accordance with the Grower guide. Copies of the Grower Guide are available
from your seed retailer, seed salesperson or Monsanto Company N3K, 800 North Lindbergh
Blvd., St. Louis, MO 63167 1-800-523-2333. IT IS A VIOLATION UNDER FEDERAL PATENT
LAW TO USE THIS SEED FOR ANY PURPOSE WITHOUT OBTAINING A LICENSE FROM
MONSANTO CO. The Bollgard gene in this seed is protected under U.S. Patents 5,164,316,
5,196,525, 5,322,938, 5,352,605 and 5,500,365. The Roundup Ready gene in this seed is protected
under U.S. Patents .... This variety is protected under the U.S. Plant Variety Protection Act. The
Monsanto license does not authorize the grower to save or resell cottonseed produced from the
seed in this bag for replanting. NOTE: Read the Limit of Warranty and Liability Statement in the
Grower Guide before opening this bag. Opening this bag constitutes acceptance of those terms
and conditions. WARNING: READ BEFORE OPENING. The seed in this bag contains patented
technology. The user is NOT LICENSED to save any seed produced from this seed for replanting.
If you are unwilling to comply with these terms, promptly return the unopened bag to the Seller.
22

Authenticated
para cultivo o que no cumpla las condiciones de calidad mnimas pactadas. Es

importante destacar que el contrato no impone a los agricultores ni a los
productores-distribuidores un .precio de venta, ni les prohbe que vendan tambin
semillas de tipos convencionales de semillas. No obstante, s les restringe la venta
de semillas GM que no sean de la empresa de biotecnologa.41
La duracin del contrato es un elemento esencial, pues se pacta siempre
exclusivamente para una sola cosecha. Tambin es relevante que en el contrato
con el agricultor se menciona la vinculacin con el contrato de produccin de la
productora con la empresa biotecnolgica.
Conforme a lo visto, el agricultor no concierta simplemente un contrato de
compraventa de semillas, pues no se obliga exclusivamente a pagar un precio (que
incluye la compra y el royalty) a cambio de la entrega de una cosa cierta, las
semillas GM parentales, sino que, adems, asume otras obligaciones tanto o ms
importantes en el mismo contrato: no guardar ni cultivar ni ceder a terceros no
autorizados las semillas producidas,42 puesta en produccin de lo comprado
conforme a las instrucciones del vendedor (productor), permitir el acceso de este
o de la empresa biotecnolgica, que, en consecuencia, pasa a ser parte del
contrato, actuando el vendedor (productor) como distribuidor-representante de la
empresa biotecnolgica. Empresa biotecnolgica que se obliga a la recompra de
toda la produccin que sea susceptible de germinar en una nueva generacin de
plantas GM. Aunque no debemos olvidar que desde le punto de vista del
agricultor tambin existe obligacin de vender toda su produccin a dicha
empresa y no a otra, as como a no guardar semillas GM comerciales para su
utilizacin como semillas germinales en la prxima aada, ni siquiera para el
cultivo propio.
El contrato con el agricultor es especialmente ventajoso para la empresa
biotecnolgica, ya que, combinado con el contrato de esta con el productor-
distribuidor le permite un control vertical de la fase de produccin de los OGM.
Con l, la empresa biotecnolgica obtiene una cosecha de semillas GM
comerciales con un menor coste y unos ingresos extra. La empresa biotecnolgica
cobra el precio de venta de las semillas germinales del distribuidor-productor
(ms caro que el de la semilla tradicional porque incluye los royalties de la venta
del productor-distribuidor al agricultor ms una prima por el monopolio del
mercado de semillas transgnicas), se ahorra los arrendamientos de los terrenos de
cultivo, que adems puede seleccionar, ahorra costes de produccin (asumidos por
41
Monsanto Co. v. Trantham, 156 F. Supp. 2d 855 (W.D. Tenn. 2001).
42
Esta obligacin se da incluso cuando no se pacte en el contrato de uso de tecnologa si en las
etiquetas de los sacos de semillas se indica esta obligacin o, simplemente, que el producto est
patentado indicando el nmero de patente. Monsanto v. Floyd Edward Vanderhoof, Jr. No. 4:06-
CV-134 CAS United States District Court For The Eastern District Of Missouri, Eastern
Division. 2007 U.S. Dist. LEXIS 31186. April 27, 2007, Decided. April 27, 2007, Filed.
23

Authenticated
los agricultores en el contrato casi en su integridad) e incrementa las ventas de

otros productos patentados por la misma empresa tales como herbicidas (por
ejemplo, si las plantas GM son resistentes al glifosato y la misma empresa
creadora de los OGM produce un herbicida de glifosato, y adems impone su uso,
dado que el agricultor se ha obligado contractualmente a seguir las instrucciones
del vendedor-productor, que son las de la empresa biotecnolgica). Adems,
dicha empresa slo asume la recompra de las semillas que cumplan determinados
niveles de calidad mnimos, con lo que el riesgo de defectos en la produccin es
asumido por el agricultor.
El agricultor, a cambio, consigue tericamente por el mismo precio de
compra (lo que, sin embargo, no siempre es as, pues el royalty impide que se
rebaje en demasa, al ser un precio monopolstico), una rebaja de los costes de
cultivo (aunque muchas veces no prev el incremento de costes que supone el
tener que seguir las instrucciones de la empresa biotecnolgica: cultivos
separados de los tradicionales, recoleccin separada, compra de herbicidas a la
misma empresa biotecnolgica a un precio superior al de otros herbicidas que
vena usando hasta entonces), y consigue un incremento de la produccin (al
resistir mejor el clima riguroso, sufrir menos plagas o incrementarse la
productividad de las semillas) que tiene garantizada (slo si se cumplen las
calidades mnimas previstas, aunque si las supera puede obtener un precio algo
superior al de mercado). Adems, la empresa biotecnolgica le limpia el terreno y
recoge la produccin, evitndole el coste de su almacenamiento.
En realidad, la limpieza del terreno y la recompra de toda la produccin
con recogida inmediata son actividades que la empresa biotecnolgica necesita
para mantener el monopolio sobre su producto y justificar que, en caso de que los
agricultores tengan la tentacin de guardar semillas para sus cosechas futuras
(como es habitual en el cultivo tradicional), puedan reclamarles por
incumplimiento contractual y/o por infraccin de sus derechos de propiedad
industrial. Con ello, consiguen adems que para la siguiente cosecha de cultivos
transgnicos, los agricultores no tengan ms remedio que comprar las semillas
GM a la misma empresa biotecnolgica (o a su productor-distribuidor),
consiguiendo as crear una relacin clientelar con el agricultor.
En consecuencia, el contrato entre el productor-distribuidor y el agricultor
es un contrato atpico, mixto entre el contrato de compraventa, el contrato de
licencia de patente (o de licencia de obtencin vegetal, o de ambos), el contrato de
tecnologa o de cesin de know how (por la transmisin de conocimientos sobre
las peculiaridades del cultivo de OGM al agricultor durante el asesoramiento y
control de los expertos de la empresa biotecnolgica durante la siembra, cultivo y
recoleccin, por lo que se incluye el deber de confidencialidad que vincula tanto
al productor como al agricultor) y el contrato de prestacin de servicios.
24

Authenticated
2.3.2. La prohibicin de guardar semillas impuesta al agricultor
El contrato del productor con el agricultor incluye siempre una obligacin del
agricultor de no conservar semillas GM ni usarlas con fines distintos al de
producir semillas GM comerciales para su entrega a la empresa de biotecnologa.
La razn es que se trata del cumplimiento de la obligacin del productor asumida
en los contratos de licencia y produccin-distribucin concertados con la empresa
de biotecnologa.
Esta obligacin junto con la recompra de toda la produccin que cumpla
unos mnimos acerca el contrato a la figura de una simple prestacin de servicios
de produccin. Sin embargo, varias clusulas de los contratos nos recuerdan que,
en realidad, sigue existiendo un elemento definidor del contrato de compraventa:
existe una entrega de las semillas con traslado de la propiedad de las mismas y
asuncin del riesgo derivado de su posesin, propiedad y de buen fin o no de las
cosecha por parte del agricultor. Ello se pone de manifiesto en que si las semillas
GM producidas no cumplen con las calidades pactadas en el contrato y no pueden
germinar, no van a ser recompradas y el agricultor podr hacer lo que quiera con
ellas (aunque en algunos contratos se exige que se limite su uso a pienso animal).
Por otra parte, en los contratos con el productor, la empresa biotecnolgica
asume la responsabilidad, si bien limitada al precio pagado por las semillas,43
derivada de las reclamaciones de los agricultores relativas a los resultados de la
produccin, incluyendo expresamente las derivadas de problemas de defectos en
la polinizacin, epidemias, plagas y problemas de calidad de las semillas
parentales.44 De ser el contrato con los agricultores un mero contrato de
prestacin de servicios, dichas reclamaciones no seran posibles, pues los riesgos
43
Ex parte Monsanto Company and Ex parte Delta and Pine Land Company et al. In re: Whiddon
Farms, Inc., et al. v. Delta and Pine Land Company et al.; In re: Terry Booker and Julie Booker v.
Delta and Pine Land Company et al. 1001766 and 1001917, 1001767 and 1001916. Supreme
Court Of Alabama. 2002 Ala. LEXIS 12. January 18, 2002.
44
Por ejemplo, las semillas de algodn y tabaco anunciadas como NuCOTN 33<B> and 35<B>
prometan un 95% de efectividad contra los gusanos sin necesidad de insecticida y una mejor
cosecha que los cultivos tradicionales. Sin embargo los agricultores entablaron una accin
colectiva dado que muchas semillas no germinaron, los gusanos se mostraron resistentes, la
productividad fue inferior, las plantas no respondieron a los reguladores de hormona de
crecimiento, por lo que su mayor frondosidad result en un incremento de los costes de
defoliantes y cosecha, y las bolas de algodn eran pequeas y no se abran suficientemente, lo que
dificult su recoleccin. Ren-Dan Farms, Inc., A&D Farms, Inc. And James Russell Stacey, Et Al.
-vs- Monsanto Company, Delta And Pine Land Company, Hartz Seed Company, Crandell
Willoferd, And Valley Farmers Coop, Et Al. Civil Action No. 96-2659 Section "A". United States
District Court For The Western District Of Louisiana, Alexandria Division. 952 F. Supp. 370;
1997 U.S. Dist. Lexis 712. January 23, 1997, Decided. January 23, 1997, Ruling Filed. Caso
resuelto por Tenth Judicial District Court, Natchitoches Parish, Louisiana.
25

Authenticated
correran a cargo de la empresa biotecnolgica (como as ocurre en el contrato de

esta con el productor-distribuidor).
Ahora bien, el que las semillas sean propiedad del agricultor no deja sin
efecto la clusula prohibitiva de guardar semillas GM (parentales o producidas) o
de darle un uso diferente a la produccin de las semillas GM parentales o la
reventa a la empresa biotecnolgica de las semillas GM producidas. El motivo es
que no es un pacto contrario a la ley, la moral ni las buenas costumbres, pues est
protegido por el Derecho de patentes y por el Derecho de obtenciones vegetales.
Conforme a estos, la propiedad del agricultor sobre las semillas es limitada en el
uso y disfrute de las mismas, pues la propiedad industrial de las semillas GM la ha
conservado la empresa biotecnolgica expresamente en los contratos. De acuerdo
con el artculo 50 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo de Patentes, la empresa
titular de la patente de la secuencia gentica del OGM, es titular tanto de la propia
invencin como de las semillas que incluyan la secuencia gentica patentada,
siempre que esta sea funcional. En consecuencia, conserva la propiedad industrial
de las semillas GM parentales y de las semillas GM producidas. Ello le da a la
empresa biotecnolgica el monopolio de los usos de fabricacin, ofrecimiento,
introduccin en el comercio, utilizacin, importacin o posesin de las semillas
GM parentales para alguno de los fines mencionados. La empresa puede, en
virtud de dicho derecho, conceder autorizaciones en forma de licencias para que
los licenciatarios puedan desarrollar alguno de los usos mencionados, pero dicha
autorizacin lo ser slo en el mbito concedido: el uso de semillas GM
parentales para producir semillas GM comerciales en una sola cosecha y
destinadas a la venta a la propia empresa titular de la patente.
Respecto a la proteccin de la variedad vegetal, la regulacin es similar:
los artculos 12 y 13 de la Ley 3/2000, de 7 de enero, de rgimen jurdico de la
proteccin de las obtenciones vegetales), otorga el monopolio al obtentor en todo
lo referente a la produccin o la reproduccin (multiplicacin),
acondicionamiento a los fines de la reproduccin o de la multiplicacin, oferta en
venta, venta o cualquier otra forma de comercializacin, exportacin o
importacin de la variedad obtenida gracias a la secuencia gentica, o del
producto de la cosecha, incluidas plantas enteras y partes de plantas, variedades
derivadas esencialmente de la variedad protegida, variedades que no se distingan
claramente de la variedad protegida, variedades cuya produccin necesite el
empleo repetido de la variedad protegida, as como productos fabricados
directamente a partir de un producto de cosecha de la variedad protegida.
La importancia de proteger la patente hace que la multinacional
biotecnolgica ejercite las acciones derivadas de dicha propiedad industrial tanto
frente al productor como frente a los agricultores con los que este contrata. En el
contrato con el productor la empresa de biotecnologa se reserva el ejercicio de
dichas acciones contra los agricultores en caso de que infrinjan algunas de las
26

Authenticated
condiciones del contrato, reserva que se recoge en los contratos del productor con
los agricultores. En ambos contratos se recoge expresamente el derecho de acceso
de los inspectores de la empresa biotecnolgica a la produccin de semillas GM.
En la prctica norteamericana se ha dado con frecuencia la infraccin del contrato
por los agricultores precisamente por hacer lo que tradicionalmente hacen todos
los agricultores, guardar semillas para aos posteriores. En todos los casos en que
los agricultores haban firmado contratos de exclusiva los tribunales dieron la
razn a la titular de la patente: Monsanto v. Mcfarling , Monsanto v. Ralph,
Monsanto v. Trivette , Monsanto v. Swann, Monsanto v. Good, Monsanto v.
Scruggs, y otros muchos.45
En todos los casos, la empresa de biotecnologa reclama una
indemnizacin en virtud de dos tipos de argumentos presentados como
alternativos: infraccin del derecho de patente (Roundup Ready , Yielgard ,
Bollgard ) o incumplimiento del contrato de tecnologa o licencia firmado por el
agricultor. En el primer supuesto, los tribunales analizan la validez de la patente y
el contenido de las reivindicaciones,46 para afirmar la existencia de una infraccin
no tanto por el hecho de guardar las semillas sino por no haberlas comprado de un
distribuidor autorizado,47 ser estas resultado de la siembra en aos anteriores y
45
Monsanto v. Scruggs. United States District Court For The Northern District Of Mississippi,
Western Division. 342 F. Supp. 2d 584; 2004 U.S. Dist. Lexis 26650. June 14, 2004, Decided. July
6, 2004, Filed; Monsanto, v. Loren David. Case No. 4:04cv425 HEA. United States District Court
For The Eastern District Of Missouri, Eastern Division. 448 F. Supp. 2d 1088; 2006 U.S. Dist.
Lexis 24121. April 20, 2006, Decided; Monsanto v. Baumgardner, United States District Court
For The Eastern District Of Missouri, Eastern Division, Case No. 4:04cv00708 ERW, 2005 U.S.
Dist. Lexis 45647, March 29, 2005, Decided, March 29, 2005, Filed.
46
Monsanto v. Swann. United States District Court For The Eastern District Of Missouri, Eastern
Division. 308 F. Supp. 2d 937; 2003 U.S. Dist. Lexis 5338. January 8, 2003, Decided. January 8,
2003, Filed. El tribunal analiza las reivindicaciones, que incluyen las plantas resultantes de las
semillas GM y sus siguientes generaciones y observa que se ha probado que las semillas de soja y
algodn objeto del caso contienen la secuencia gentica patentada, por lo que estn cubiertas por
la patente. Existe infraccin de la patente desde el momento en que el agricultor admite haber
guardado y sembrado las semillas producidas en la primera generacin, lo que es un uso que
requiere permiso del titular de la patente, que no se obtuvo.
47
En Monsanto v. Mcfarling, United States Court Of Appeals For The Federal Circuit. 488 F.3d
973; 2007 U.S. App. Lexis 12099; 82 U.S.P.Q.2d (Bna) 1942. May 24, 2007, la Corte confirm la
sentencia de primera instancia de la United States District Court for the Eastern District of
Missouri condenando a un agricultor que haba guardado las semillas cosechadas y las haba
sembrado en las dos cosechas siguientes, cuando el contrato de tecnologa celebrado con el
productor que le entreg las semillas impeda que las usaran ms all de la primera cosecha o que
las dieran a terceros, con lo que Monsanto se garantizaba que los agricultores tendran que
comprarles las semillas para la siguiente cosecha. Las plantas de soja contenan en su cdigo
gentico una secuencia creada por Monsanto que les permita producir un enzima que las haca
resistentes al glifosato, un potente herbicida. Las semillas se comercializaban con la marca
Roundup Ready , que actualmente se produce y comercializa tambin en Espaa. La Corte
destaca que el uso de las semillas Roundup Ready se permite a los agricultores en virtud de los
27

Authenticated
vender todas o parte de ellas a terceros sin la autorizacin de la empresa de

biotecnologa.48 En estos casos la indemnizacin incluye el royalty total
correspondiente a la cantidad de semillas no compradas a la empresa de
biotecnologa (que suma el correspondiente directamente al agricultor y el
correspondiente al productor-distribuidor), al que se le aade el beneficio que
dichas semillas reportan al agricultor (por mayores rendimientos y menores costes
de cultivo), pudindose incluir los costes reputacionales, la prdida de mercado
por incrementarse la probabilidad de uso de dichas semillas sin licencia y los
derivados de eventuales sanciones administrativas impuestas a la empresa de
biotecnologa por liberacin de semillas sin control, siempre que sean probados.49
trminos de un pacto de licencia contractual estndar. Segn los trminos del contrato Monsanto
permita a los agricultores de semillas de soja usar sus semillas para producir y vender las
cosechas correspondientes y, a cambio los agricultores pagaban un royalty y se obligaban a no
plantar semillas guardadas de cosechas previas de Roundup Ready y a no venderlas a otros para
que estos las plantaran. Estas promesas aseguraban que los agricultores compraran las semillas
Roundup Ready de un distribuidor autorizado, que tambin cargaba un royalty por cada saco de
semillas de soja Roundup Ready que vendan.
48
Monsanto v. Ralph. Case 03-1243, 04-1001 United States Court Of Appeals For The Federal
Circuit. 382 F.3d 1374; 2004 U.S. App. Lexis 18814; 72 U.S.P.Q.2D (BNA) 1515; 59 Fed. R.
Serv. 3d (Callaghan) 649. September 7, 2004, Decided Rehearing denied by, Monsanto Co. v.
Ralph, 2004 U.S. App. LEXIS 27219 (Fed. Cir., Oct. 21, 2004). La Corte de apelacin concedi
los casi 3 millones de USD de indemnizacin por infraccin de la patente de Roundup-Ready de
soja y de Roundup-Ready y Bollgard de algodn. La infraccin consisti en guardar y vender
semillas en contra de lo dispuesto en el Technology Agreement firmado entre el agricultor y
Monsanto. La actitud de Ralph fue especialmente tenida en cuenta: impidi el acceso de Monsanto
a sus silos para comprobar si guardaba semillas una vez finalizada la cosecha, cambi de sitio los
sacos de grano, vendi algunos y jur que los haba quemado todos. (Esta ltima mentira se
consider especialmente perjudicial para Monsanto, pues la EPA- Agencia de Proteccin del
Medioambiente- se encarga de vigilar el impacto medioambiental de Bollgard , y la reventa de
las semillas implicaba que Monsanto perdiera el control y se pudiera enfrentar a una sancin
administrativa). Una vez probada la falsedad de este juramento, el tribunal concede la
indemnizacin que el jurado haba admitido en primera instancia, superior a la prevista en el como
clusula penal en el contrato (que era de 120 veces la tarifa por licencia cargada al agricultor:
5USD por saco de soja y 112,80 USD por saco de semillas de algodn), que se hubiera aplicado
como alternativa, de no ser aquella superior.
49
En Monsanto v. Mcfarling, United States Court Of Appeals For The Federal Circuit. 488 F.3d
973; 2007 U.S. App. Lexis 12099; 82 U.S.P.Q.2d (Bna) 1942. May 24, 2007, la Corte estim
probado que durante dos aos (1999-2000), McFarling plant semillas que no haba comprado de
un distribuidor autorizado, y no haba pagado royalty alguno, lo que segn la Corte supona una
infraccin del derecho de patente, por lo que deba indemnizar al Monsanto, y pagarle un royalty
razonable conforme al 35 U.S.C. 284. La cuantificacin de dicha indemnizacin parti de la
cuanta del royalty que ambas partes no discutieron (6,50 USD por saco de 50 libras), por ser la
que se cargaba de ordinario a los agricultores por saco. Pero no se limit a esta, pues, siguiendo la
doctrina de Monsanto Co. v. Ralph, 382 F.3d 1374, 1383-84 (Fed. Cir. 2004), consider que no
tena en cuenta la obligacin impuesta a todos los licenciatarios de comprar exclusivamente a
distribuidores autorizados por Monsanto, lo que supona un coste adicional a los agricultores de 18
28

Authenticated
En el segundo caso, el incumplimiento del contrato de tecnologa o licencia de

patente se justifica por el mero hecho de guardar las semillas, prohibido
explcitamente en el contrato, en cuyo caso se reclama la indemnizacin pactada
como clusula penal en el contrato.50
a 22 USD por saco. Y ello, porque en realidad, el royalty que debera obtener Monsanto del
agricultor que no compra de un intermediario debe compensar el total que Monsanto haba
calculado para el retorno de su inversin en la invencin, lo que implica la suma de las cantidades
que por propiedad intelectual deba percibir tanto del distribuidor como de los agricultores. El que
Monsanto decidiera que esa cuanta debiera pagarla directamente el agricultor en menor medida
no implica que el coste final que pague como royalty sea ese, sino que decidi dividir el pago de
este en dos fases. En consecuencia, el coste que el agricultor paga en concepto de royalty no es de
6,50 USD, sino de 25,50 a 28,50 USD por saco de 50 libras, si bien restando costes de transaccin
como los de limpieza y empaquetado. De no calcularse as la indemnizacin (es decir, de
considerar que la indemnizacin cubriera slo 6,50 USD, en vez de 25,50 a 28,50 USD por saco
de 50 libras), se estara animando a la infraccin, pues los agricultores que incumplieran tendran
una ventaja competitiva sobre los que cumplieran con la obligacin de no guardar semillas y de
comprarlas a los distribuidores autorizados. La obligacin de no guardar semillas supone para
Monsanto beneficios que van ms all de los derivados del precio de venta y de los royalties
obtenidos en la venta de las semillas para cada cosecha. Esta obligacin asegura el conocimiento
de Monsanto de la calidad de las semillas plantadas cada ao, evitando el riesgo de prdida de
reputacin (y, por tanto de mercado y de poder negociador) que implicara la venta de semillas no
controladas por Monsanto como semillas Roundup Ready . Para calcular el royalty razonable
debe considerarse no slo los beneficios que pierde Monsanto por dejar de percibir las cantidades
derivadas de la licencia, sino tambin los beneficios que la tecnologa Roundup Ready de
Monsanto ofrece a los agricultores comparado con los que les reporta el cultivo tradicional de soja.
Un experto testific que el uso de Roundup Ready supona un incremento de rendimiento de la
cosecha de 14 a 25 USD por acre y una reduccin de costes de control de malas hierbas de 17 a
36 USD por acre. Es decir, como mnimo la ventaja de usar Roundup Ready es de 31 a 61 USD
por acre comparado con las semillas convencionales de soja. Un saco de 50 libras contiene
aproximadamente las semillas de soja necesarias para cultivar un acre, por lo que 31 a 61 USD por
acre equivale a 31 a 61 USD por saco de 50 libras. En consecuencia, la Corte consider que era
razonable el veredicto del jurado que consider que en una hipottica negociacin un comprador
hubiera pagado un royalty de 40 USD por saco de semillas de soja Roundup Ready.. Entiende que
debe mantenerse dicho veredicto a menos que este implique una cantidad excesiva o monstruosa,
claramente no apoyada en las pruebas o basada slo en especulacin y expectativas (citando
Monsanto Co. v. Ralph, 382 F.3d at 1383, que cita a su vez Brooktree Corp. v. Advanced Micro
Devices, Inc., 977 F.2d 1555, 1560 (Fed. Cir. 1992), cosa que no ocurre en este caso.
En Monsanto v. Loren David, Case No. 4:04CV425 HEA. United States District Court For The
Eastern District Of Missouri, Eastern Division. 448 F. Supp. 2d 1088; 2006 U.S. Dist. LEXIS
24121. April 20, 2006, Decided, el agricultor infractor compr semillas de soja Roundup Ready
y sembr en unos campos semilla transgnica y en otros no, aunque en realidad sembr semillas
transgnica de otros aos que haba guardado incumpliendo el contrato de uso de tecnologa. Ante
la dificultad de calcular la indemnizacin el tribunal tuvo en cuenta el promedio de 107.5 libras de
semilla de soja que se siembra por acre y el volumen de herbicida Roundup comprado por el
agricultor (y que slo sirve para la soja Rounup Ready , pues mata la no transgnica.
50
En los contratos de Monsanto es 120 veces la tasa que el agricultor paga por el uso de la
tecnologa (Rounup Ready ), lo que es razonable pues cada saco de semillas puede producir otros
36, con lo que el perjuicio crece exponencialmente con cada cosecha. Monsanto v. Swann. No.
29

Authenticated
Los agricultores suelen plantear las siguientes lneas de defensa:

En primer lugar discuten la patente y su alcance, que, dicen, no cubre las
primeras semillas o las plantas donde de manifiesta la secuencia gentica
patentada (cuestin ya tratada respecto a las semillas de la primera generacin, y
en la que toda la jurisprudencia norteamericana coincide en que dicha patente se
extiende a los seres que manifiestan la secuencia gentica patentada).
Seguidamente, suele alegarse la doctrina del agotamiento de la patente con la
primera venta, por lo que, aunque las semillas parentales queden cubiertas, no
quedaran las obtenidas a partir de estas. Argumento que se rechaza por los
tribunales, pues las nuevas semillas no han sido vendidas sino usadas para
producir otras y la licencia de patente no le permite construir nuevas semillas.51
En segundo lugar, recordando que la normativa sobre proteccin de
obtenciones vegetales (Plant Variety Protection Act) le da derecho a guardar
semillas. Argumento que se rechaza porque la proteccin de las mismas se da por
la Patent Act, que protege la patente en los trminos de la reivindicacin, que
incluyen las plantas producidas y las siguientes generaciones.52
En tercer lugar, la doctrina del abuso de la patente, que permite la
aplicacin de las normas del Derecho de la competencia cuando el mbito de
4:00-Cv-1481 (CEJ). United States District Court For The Eastern District Of Missouri, Eastern
Division. 308 F. Supp. 2d 937; 2003 U.S. Dist. LEXIS 5338. January 8, 2003, Decided. January 8,
2003, Filed. Monsanto v. Ralph. Case 03-1243, 04-1001 United States Court Of Appeals For The
Federal Circuit. 382 F.3d 1374; 2004 U.S. App. Lexis 18814; 72 U.S.P.Q.2D (BNA) 1515; 59
Fed. R. Serv. 3d (Callaghan) 649. September 7, 2004, Decided Rehearing denied by, Monsanto
Co. v. Ralph, 2004 U.S. App. LEXIS 27219 (Fed. Cir., Oct. 21, 2004). En caso de reclamar los
liquidated damages la empresa de biotecnologa puede cobrar menos que si alega infraccin de la
patente, pues en el clculo de la clusula penal no se incluye la tasa que el productor-distribuidor
hubiera pagado a su vez por saco de semillas (que forma parte del royalty total que cobre
Monsanto), y ello porque no queda claro en el contrato de tecnologa que se pueda considerar
parte de la tasa, por lo que la oscuridad de la clusula se interpreta en contra del que la redact,
que fue Monsanto..
51
Monsanto v. Swann. No. 4:00-Cv-1481 (CEJ). United States District Court For The Eastern
District Of Missouri, Eastern Division. 308 F. Supp. 2d 937; 2003 U.S. Dist. LEXIS 5338. January
8, 2003, Decided. January 8, 2003, Filed; y Monsanto v. McFarling, 302 F.3d 1291 (Fed. Cir.
2002).
52
J.E.M. AG Supply, Inc. v. Pioneer Hi-Bred Int'l, Inc., 534 U.S. 124, 122 S. Ct. 593, 606, 151 L.
Ed. 2d 508 (2001); "The right to save seed of plants registered under the PVPA does not impart
the right to save seed of plants patented under the Patent Act." McFarling, 302 F.3d 1291, at
1298-99. See also, Monsanto v. Swann. No. 4:00-Cv-1481 (CEJ). United States District Court For
The Eastern District Of Missouri, Eastern Division. 308 F. Supp. 2d 937; 2003 U.S. Dist. LEXIS
5338. January 8, 2003, Decided. January 8, 2003, Filed; y Monsanto v. McFarling, 302 F.3d 1291
(Fed. Cir. 2002), Monsanto v. McFarling, 363 F.3d 1336 (Fed. Cir. 2004); Monsanto Co. v.
Scruggs, 249 F. Supp. 2d 746; Monsanto v. Good, 2003 U.S. Dist. LEXIS 27217, 2003 WL
1664013 (D.N.J. 2003); Monsanto v. Loren David, Case No. 4:04CV425 HEA. United States
District Court For The Eastern District Of Missouri, Eastern Division. 448 F. Supp. 2d 1088;
2006 U.S. Dist. LEXIS 24121. April 20, 2006, Decided.
30

Authenticated
proteccin de la patente es tan amplio que genera efectos anticompetitivos. En

estos casos los agricultores denuncian que la empresa biotecnolgica expande
ilcitamente el mbito de su patente al aadir a la compra de las semillas, un
contrato por el que se obliga a no guardar semillas, con lo que se obliga a comprar
todas las semillas de la siguiente cosecha. Los tribunales suelen dan la razn a la
empresa biotecnolgica cuando los agricultores pueden acudir a comprar semillas
no transgnicas en las siguientes cosechas,53 pero dan la razn a los agricultores
cuando se ha generado una situacin monopolstica en el mercado respectivo de
semillas. Ahora bien, esta lnea de defensa tiene la dificultad de que el agricultor
debe conseguir la prueba suficiente de la existencia de esta situacin de dominio
del mercado por la empresa biotecnolgica.
En cuarto lugar, aunque en menor medida, los agricultores alegan la
prescripcin de la accin, sealando, por ejemplo, que las semillas que siembran
no corresponden a la cosecha inmediata del ao anterior, sino a varias cosechas
anteriores, dependiendo del plazo de prescripcin que sea aplicable. Argumento
que los tribunales rechazan alegando que cada acto de nueva siembra de semillas
protegidas por la patente supone un incumplimiento continuado en el tiempo, lo
que implica un nuevo inicio del cmputo del plazo prescriptivo (en definitiva, lo
que en Espaa denominamos interrupcin de la prescripcin).54
Y, finalmente, dado que la clusula que les impide guardar semillas y
plantarlas viene impuesta en el contrato de tecnologa, y para evitar las
alegaciones de incumplimiento contractual presentadas por la empresa de
53
8, 2003, Decided. January 8, 2003, Filed. McFarling, 302 F.3d at 1298. Los tribunales suelen
considerara que las tasas en concepto de royalty que cobra Monsanto en sus contrato de uso de
tecnologa con los agricultores, as como las restricciones a guardar las semillas impuestas a los
mismos no violan la Sherman Act y estn cubiertas por el derecho de patente. Monsanto v.
McFarling, 302 F.3d 1291(Fed. Cir. 2002) ("McFarling I"). Otra cosa sera si la compra de las
semillas implicara necesariamente la compra de futuras semillas a Monsanto. En Monsanto Co. v.
McFarling, 363 F.3d 1336, 1343 (Fed. Cir. 2004) ("McFarling II") afirm que los derechos de
patente de Monsanto no se extendan por la obligacin impuesta de que las semillas fueran usadas
en una sola cosecha. En Monsanto Co. v. Scruggs, 459 F.3d 1328 (Fed. Cir. 2006), el tribunal
entendi que la vinculacin de la compra de las semillas con la compra del herbicida Roundup,
por medio del contrato de licencia no era anticompetitivo, pues era el nico aprobado por la EPA
(Agencia de medio ambiente) para estas semillas transgnicas.
54
Monsanto, Et Al. Vs. Trivette. Case No. 4:07cv343 CDP. United States District Court For The
Eastern District Of Missouri, Eastern Division. 2007 U.S. Dist. Lexis 33798. May 8, 2007,
Decided. May 8, 2007, Filed. En este caso, el agricultor admite haber incumplido el contrato de
1999 con Monsanto, pues guard las semillas de soja Roundup Ready y las plant en 2006, sin
embargo alega que el plazo de prescripcin de 5 aos de la Ley de Missouri ha transcurrido. La
Corte da la razn a Monsanto, pues entiende que antes del ao 2006 hubo actos (siembras en 2004
y 2005) que impiden que comience a contarse el plazo de prescripcin.
31

Authenticated
biotecnologa, alegan la nulidad de dicha clusula por abusiva al incorporarse a un

contrato de adhesin. Argumento que los tribunales suelen rechazar, pues
conforme a la ley del Estado de Missouri (que es donde Monsanto tiene la sede
central y que se incluye como ley aplicable en todos los contratos de Estados
Unidos), una parte que firma un documento despus de tener la oportunidad de
leer su contenido, est obligada a cumplirlo, salvo que haya sido
fraudulentamente inducida a firmar,55 y ms cuando no est obligada a ello por no
verse forzado el agricultor a cultivar semillas GM cuando existen semillas no
transgnicas en el mercado.56
En quinto lugar, como cuestin de hecho, alegan que las muestras
tomadas por los inspectores de la empresa de biotecnologa no son relevantes,57
pues no representan las semillas de toda la finca plantada o toda la carga de
semillas importada. Frente a ello, los tribunales consideran suficiente la toma de
muestras realizada con criterios tcnicos generalmente reconocidos.58
Queda aadir las lneas de defensa manidas en los casos en los que se han
recolectado, sembrado y guardado semillas sin que haya existido en momento
alguno una relacin contractual entre la empresa de biotecnologa y el agricultor.
En estos casos, s existe una infraccin del derecho de patente y, una vez probada,
el agricultor debe indemnizar a la empresa de biotecnologa.59 Si la empresa de
55
8, 2003, Decided. January 8, 2003, Filed
56
Referido a semillas de soja Roundup Ready guardadas en 2003 y plantadas intencionalmente
en 2004 y 2005. Monsanto v. Floyd Edward Vanderhoof, Jr. No. 4:06-CV-134 CAS United States
District Court For The Eastern District Of Missouri, Eastern Division. 2007 U.S. Dist. LEXIS
31186. April 27, 2007, Decided. April 27, 2007, Filed. Condena tambin al pago de los gastos de
abogado por estar incluidos en el contrato de uso de tecnologa.
57
Monsanto v. James Edward Wood. (In Re: James Edward Wood). No. 02-25981-WHB, Chapter
7, Adv. No. 02-0597. United States Bankruptcy Court For The Western District Of Tennessee. 309
B.R. 745; 2004 Bankr. LEXIS 656. April 12, 2004, Decided
58
Toma aleatoria repartida por cada parte de dicha finca as como muestras de una dcima parte
de los sacos, Monsanto v. Mike Roman. Civil Action No. 1:03-CV-068-C. United States District
Court For The Northern District Of Texas, Abilene Division. 2004 U.S. Dist. LEXIS 10724. May
17, 2004, Decided. May 17, 2004, Filed; o bien siguiendo las reglas de muestreo de asociaciones
como la US Wheat Association, North American Export Grain Association (NAEGA) En
Monsanto v. Loren David, Case No. 4:04CV425 HEA. United States District Court For The
Eastern District Of Missouri, Eastern Division. 448 F. Supp. 2d 1088; 2006 U.S. Dist. LEXIS
24121. April 20, 2006, Decided, Agricultural Sampling Services realiza los tests coforme a unas
Standard Operating Procedures, revisadas y auditadas por la United States Environmental
Protection Agency.
59
El hecho de no haber firmado el contrato de uso de tecnologa impide que se pueda reclamar por
su incumplimiento, pero no excusa al agricultor de la infraccin del derecho de patente. Monsanto
v. James Edward Wood. (In Re: James Edward Wood). No. 02-25981-WHB, Chapter 7, Adv. No.
32

Authenticated
biotecnologa que sospecha que el agricultor cultiva sus semillas GM deber

probarlo, bien probando la compra de herbicidas que slo tienen eficacia con los
cultivos transgnicos,60 bien tomando muestras de semillas cadas en los bordes
de las fincas o en las empresas de procesamiento de semillas (con las que
normalmente tiene contratada la transformacin de sus propias semillas GM),61
para despus reclamar judicialmente acceso para tomar muestras, bastando para
que se considere probada la infraccin que una parte importante de las semillas
pasen los test de deteccin de la secuencia gentica. Entonces se presume que el
agricultor ha obtenido las semillas de un vendedor no autorizado por la empresa
biotecnolgica o por un agricultor que las haya guardado indebidamente sin
permiso de dicha empresa. El deudor suele defenderse alegando desconocimiento
de que el guardar las semillas y su plantacin obedece a un error, basado en el
desconocimiento de la existencia de una patente, o bien error por no haber
distinguido las semillas transgnicas de las no modificadas genticamente, siendo
estas ltimas las que pretenda guardar y cultivar para la siguiente cosecha. El
primer supuesto no suele prosperar, pues los mismos sacos de las semillas
mencionan en sus etiquetas la existencia de tal patente y la necesidad de obtener
una licencia.62 El error por no haber distinguido las semillas transgnicas de las no
transgnicas no excusa de la infraccin de la patente, pues la intencionalidad no
02-0597. United States Bankruptcy Court For The Western District Of Tennessee. 309 B.R. 745;
2004 Bankr. LEXIS 656. April 12, 2004, Decided.
60
Monsanto v. James Edward Wood. (In Re: James Edward Wood). No. 02-25981-WHB, Chapter
7, Adv. No. 02-0597. United States Bankruptcy Court For The Western District Of Tennessee. 309
B.R. 745; 2004 Bankr. LEXIS 656. April 12, 2004, Decided
61
Las semillas cosechadas tienen que ser tratadas qumicamente para su posterior uso como
semillas parentales, y dicho tratamiento lo realiza una empresa especializada. Monsanto v. James
Edward Wood. (In Re: James Edward Wood). No. 02-25981-WHB, Chapter 7, Adv. No. 02-0597.
United States Bankruptcy Court For The Western District Of Tennessee. 309 B.R. 745; 2004
Bankr. LEXIS 656. April 12, 2004, Decided
62
La empresa de biotecnologa, Monsanto, puso en conocimiento de los agricultores la necesidad
de firmar contratos de tecnologa agrcola de sus cultivos transgnicos en reuniones y envos de
correo masivos. En las etiquetas de los sacos que contienen las semillas, (en cumplimiento de 35
U.S.C. 287), sealan la patente que protege el producto, as como la necesidad de obtener dicha
licencia de explotacin: En los sacos de soja Roundup Ready "A license must be obtained from
Monsanto before these seeds can be used in any way", en los sacos de algodn Bollgard with
Roundup Ready "It is a violation of federal patent law to use this seed for any purpose without
obtaining a license from Monsanto co." Monsanto v. Trantham (In re Trantham), 304 B.R. 298,
2004 Bankr. LEXIS 62 (B.A.P. 6th Cir., 2004), y en Monsanto v. James Edward Wood. (In Re:
James Edward Wood). No. 02-25981-WHB, Chapter 7, Adv. No. 02-0597. United States
Bankruptcy Court For The Western District Of Tennessee. 309 B.R. 745; 2004 Bankr. LEXIS 656.
April 12, 2004, Decided.
33

Authenticated
excusa de la infraccin del derecho de propiedad industrial, pero s puede

significar una reduccin significativa de importe de la indemnizacin.63
En estos casos cabe otra defensa, el agricultor puede alegar que las
semillas han llegado a sus campos como consecuencia de la contaminacin
adventicia procedente de terrenos vecinos que s cultiven la planta transgnica, as
como tambin deber probar la falta de intencionalidad, lo que se demuestra
probando que no se ha hecho uso de las ventajas tcnicas que suponen la
explotacin de las semillas GM.
En Canad, en el conocido caso Monsanto Canada Inc. v. Schmeiser,64 el
agricultor nunca haba comprador semillas de colza Roundup Ready Canola y,
sin embargo, del 95 al 98% de las semillas que guardaba resistan al herbicida
Roundup , es decir, tenan la secuencia gentica. Percy Schmeiser lo explic
alegando que cinco de sus vecinos tenan dicha canola y que las semillas GM
haban llegado, sin su conocimiento, a su finca por impulso del viento desde las
fincas vecinas en 1996. Tras un proceso de seleccin en 1997, en el que escogi
las semillas ms resistentes al herbicida Roundup , sembr una gran extensin
de las semillas resultantes en 1998. La Corte Suprema de Canad entendi que la
infraccin de patente existi, pues para que la patente se entienda usada no es
necesaria la existencia de intencionalidad del infractor, sino que se presume con la
mera posesin del bien patentado (la secuencia gentica) o de un bien que lo
contenga (la semilla o la planta, pues rara vez una invencin puede explotarse
aisladamente), y que esa posesin le permita disfrutar comercialmente las ventajas
63
La mayor o menor intencionalidad afecta al importe de la indemnizacin. Pero para
determinarla tambin se tienen en cuenta la obstaculizacin de las investigaciones, la colaboracin
con el tribunal y la parte contraria, la gravedad de la infraccin para la empresa de biotecnologa,
la reiteracin en el cultivo de las semillas patentadas, la creencia de buena fe de que la prohibicin
de guardar las semillas es ilegal, la experiencia del agricultor (que implica su convencimiento de
que tiene derecho a conservar semillas), la intencin del infractor de venta de las semillas y de
ocupar una posicin en el mercado en perjuicio de la empresa biotecnolgica, la edad y la
situacin financiera del agricultor, e incluso la desproporcionalidad de la persecucin judicial de la
empresa de biotecnologa al agricultor con la intencin advertir a los dems agricultores sobre el
peligro de guardar y cultivar semillas transgnicas sin su permiso. En Monsanto v. James Edward
Wood. (In Re: James Edward Wood). No. 02-25981-WHB, Chapter 7, Adv. No. 02-0597. United
States Bankruptcy Court For The Western District Of Tennessee. 309 B.R. 745; 2004 Bankr.
LEXIS 656. April 12, 2004, Decided, la persecucin llev a la apertura de un proceso de quiebra
contra el agricultor, lo que el tribunal entendi que era suficiente castigo. Adems consider que
sus 50 aos de experiencia y la falta de reiteracin, con lo que apreci que una indemnizacin de
157 USD por saco de 50 libras era suficiente (con 362.5 sacos, para un total de 56.912,50 USD),
frente a los ms de 2.000 USD por saco (total 725.000 USD) que exiga Monsanto, que consider
un royalty desproporcionado. Tambin revis los honorarios de los abogados de Monsanto,
rebajndolos de ms 400.000 USD a 61.968,63 USD.
64
Monsanto Canada Inc. v. Schmeiser. Supreme Court of Canada, 21 Mayo 2004, en [2004]
Supreme Court .Journal. No. 29, y 130 A.C.W.S. (3d) 1195. File No.: 29437.
34

Authenticated
de la invencin en un futuro, en perjuicio del monopolio del inventor. El

agricultor podra haber roto tal presuncin probando que el porcentaje de semilla
transgnica era concordante con una eventual contaminacin adventicia, o
mediante actos propios, arrancando o destruyendo las semillas y plantas
transgnicas en cuanto hubiera tenido conocimiento de que lo eran, pero esto no
ocurri. Por otra parte, la alegacin de que las semillas fueran propiedad del
agricultor, en virtud del derecho que el Common Law concede al propietario de un
terreno de apropiarse de las cras de un animal perdido en su terreno, no fue
aceptado, al considerar que el derecho de propiedad no excusa la infraccin de un
derecho de patente. Con todo, Percy Schmeiser no tuvo que satisfacer cantidad
alguna a Monsanto, pues conforme a la Canadian Patent Act, esta poda haber
solicitado daos y perjuicios por la prdida de royalties y precios de venta de las
semillas, o bien reclamar el beneficio que obtuvo Schmeiser derivado de la
aportacin de la patente. Al optar por lo segundo, Monsanto no obtuvo retribucin
alguna, ya que el agricultor no obtuvo ventaja alguna por cultivar canola Roundup
Ready frente a la canola ordinaria, pues slo utiliz el herbicida Roundup en la
seleccin, pero no en el cultivo, y por la venta de la canola del tipo Roundup
Ready Canola como pienso, tampoco se obtena un precio superior que el de la
colza tradicional.
2.3.3. La obligacin de seguir las instrucciones tcnicas de la empresa

biotecnolgica impuesta al agricultor: el caso Roundup Ready
Otra cuestin es la de que la patente biotecnolgica se complemente con otro

contrato vinculado o con la vinculacin necesaria entre el producto patentado y un
producto imprescindible para que dicha patente sea efectiva.65 En este tipo de
contratos s podra alegarse una situacin de abuso de posicin dominante en caso
de manipulacin de los precios por parte de la multinacional creadora de ambos
productos. En Estados Unidos la jurisprudencia ha mantenido una interpretacin
protectora de los contratos de exclusiva e incluso de contratos de produccin de
semillas OGM vinculados a la compra de insecticidas y plaguicidas propiedad en
exclusiva de la misma multinacional creadora de las semillas.66 No obstante, tal
65
Por ejemplo, la soja roundup ready que es resistente al herbicida Roundup por lo que slo
usando este herbicida, no incluido en el contrato de produccin de dicha soja firmado con la
multinacional, se consiguen los efectos deseados.
66
Normalmente los tribunales estadounidenses y canadienses no consideran estos contratos
ligados como abusivos o anticompetitivos: en Monsanto V. Mcfarling. United States Court Of
Appeals For The Federal Circuit. 363 F.3d 1336; 2004 U.S. App. Lexis 6968; 70 U.S.P.Q.2d
(Bna) 1481; 2004-1 Trade Cas. (Cch) P74,358. April 9, 2004, se decidi que contratos de
produccin agrcola que ligan el insecticida con la produccin de maz marca Roundup no son
anticompetitivos a pesar de que incluyan la necesidad de usar determinados pesticidas que slo
produce la misma multinacional, y a pesar de que la patente d a su titular el derecho a prohibir
35

Authenticated
exclusividad no se protege cuando puede dar lugar a consecuencias

anticompetitivas graves,67 si bien dicha gravedad debe ser probado, lo que no es
sencillo68.
Y ello sin perjuicio de que el Derecho espaol (y el comunitario), suele
observar con cautela los contratos de exclusiva al crear restricciones verticales de
la competencia que pueden restringir esta. Cabra que los agricultores intentaran
anular dichas clusulas de exclusiva alegando su condicin de abuso de posicin
dominante por parte de los agricultores que se vean forzados a aceptarlas (artculo
1 Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia). Los agricultores que no cultiven
OGM pero se vean afectados por prcticas predatorias de las multinacionales de
OGM y su red de contratos de exclusiva tambin podran intentar lograr su
nulidad por ser un acuerdo colusorio (artculo 1 Ley 15/2007 de Defensa de la
Competencia), aunque parece que tal defensa es hoy en da difcil de defender por
dos motivos: primero porque los umbrales para determinar si una posicin es
dominante o una restriccin vertical generada por contratos de exclusiva es
colusoria no son alcanzados por el las empresas biotecnolgicas titulares de las
patentes y creadoras de una red de produccin y distribucin en exclusiva de
OGM pues no alcanzan el 10% de mercado relevante exigido por el artculo 1 del
Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de
que los agricultores guarden las semillas, convirtindose as el titular de la propiedad industrial en
titular de todas las futuras generaciones derivadas de las semillas modificadas genticamente. En
el mismo sentido Voesenek v. Runne. Manitoba Court of Queen's Bench. Portage la Prairie
Centre. Hamilton J. July 17, 2001.
67
En los siguientes casos s se anularon los contratos de exclusiva y se impuso una sancin a las
compaas productoras de OGM:
- Mcintosh, Et Al. Vs. Monsanto, Et Al. Case No. 4:01cv65 Rws. United States District
Court For The Eastern District Of Missouri, Eastern Division. 462 F. Supp. 2d 1025;
2006 U.S. Dist. Lexis 84323; 2006-2 Trade Cas. (Cch) P75,522. November 20, 2006,
Decided. November 20, 2006, Filed.; el tribunal consider que las compaas titulares
de las patentes de OGM haban acordado eliminar la competencia en el mercado de la
semilla de soja.
- Larsen, Et Al. Vs. Pioneer Hi-Bred., United States District Court For The Southern
District Of Iowa, Central Division. 2007 U.S. Dist. Lexis 83505. November 9, 2007,
Decided. November 9, 2007, Filed. Las compaas haban acordado subir
artificialmente el precio de las semillas de soja y restringir el mercado de manera no
razonable.
68
Conductas anticompetitivas en el mercado de semillas de maz y soja transgnicos resistentes a
herbicida no se consideraron probadas en los siguientes casos:
- Schoenbaum, Et Al. Vs. Dupont De Nemours Et Al., Case No. 4:05cv01108 Erw. United
States District Court For The Eastern District Of Missouri, Eastern Division. 2008 U.S.
Dist. Lexis 24630. March 27, 2008, Decided. March 27, 2008, Filed.
- Sample, Et Al., Vs. Monsanto. United States District Court For The Eastern District Of
Missouri, Eastern Division. 218 F.R.D. 644; 2003 U.S. Dist. Lexis 17352; 2003-2 Trade
Cas. (Cch) P74,171. September 30, 2003, Decided.
36

Authenticated
Defensa de la Competencia, en comparacin con la produccin de la agricultura

tradicional en ninguno de los productos que comercializan (Otra cosa sera en el
caso que las cuotas de mercado fueran la existentes en Estados Unidos y Canad
en el cultivo de maz, soja y colza (canola). Y en segundo lugar, porque la
normativa de propiedad industrial protege la exclusividad del titular de la patente
biotecnolgica en el artculo 50 de la Ley de patentes.
2.3.4. Los contratos en la fase de comercializacin de las semillas GM

comerciales y de transformacin: la proteccin de la marca y conductas
anticompetitivas
Y ello sin perjuicio de que el Derecho espaol (y el comunitario), suele observar

con cautela los contratos de exclusiva al crear restricciones verticales de la
competencia que pueden restringir esta. Cabra que los agricultores intentaran
anular dichas clusulas de exclusiva alegando su condicin de abuso de posicin
dominante por parte de los agricultores que se vean forzados a aceptarlas (artculo
1 Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia). Los agricultores que no cultiven
OGM pero se vean afectados por prcticas predatorias de las multinacionales de
OGM y su red de contratos de exclusiva tambin podran intentar lograr su
nulidad por ser un acuerdo colusorio (artculo 1 Ley 15/2007 de Defensa de la
Competencia), aunque parece que tal defensa es hoy en da difcil de defender por
dos motivos: primero porque los umbrales para determinar si una posicin es
dominante o una restriccin vertical generada por contratos de exclusiva es
colusoria no son alcanzados por el las empresas biotecnolgicas titulares de las
patentes y creadoras de una red de produccin y distribucin en exclusiva de
OGM pues no alcanzan el 10% de mercado relevante exigido por el artculo 1 del
Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de
Defensa de la Competencia, en comparacin con la produccin de la agricultura
tradicional en ninguno de los productos que comercializan (Otra cosa sera en el
caso que las cuotas de mercado fueran la existentes en Estados Unidos y Canad
en el cultivo de maz, soja y colza (canola). Y en segundo lugar, porque la
normativa de propiedad industrial protege la exclusividad del titular de la patente
biotecnolgica en el artculo 50 de la Ley de patentes.
Las multinacionales de OGM no slo persiguen la proteccin de la
invencin y reivindican su propiedad, sino que tambin registran signos
distintivos como marca para la comercializacin de sus productos y los
elaborados con los OGM patentados as como de los productos complementarios
necesarios para su produccin, tales como plaguicidas desarrollados por las
37

Authenticated
mismas empresas que son los nicos que pueden ser empleados con dichos
OMG.69
La infraccin del derecho de la propiedad industrial derivada de guardar
semillas de OGM se ha dado incluso en casos en el que el agricultor no tena
relacin contractual con la multinacional biotecnolgica y alegaba que la
existencia de semillas OGM en sus silos era contra su voluntad y obedeca a la
contaminacin adventicia derivada de la existencia de cultivos de semillas OGM
por agricultores vecinos a sus plantaciones.70 En estos casos, tambin cabra
entender que las multinacionales de OGM o sus productores son responsables
extracontractualmente de la contaminacin de las cosechas no OGM.71 Que se
trate de una u otra solucin depender en gran medida de que la prueba presentada
logre acreditar el nexo causal del perjuicio, lo que es vlido tambin para el
Derecho espaol y la aplicacin del artculo 1902 CC.
En la prctica, las reclamaciones de responsabilidad extracontractual son
frecuentemente desestimadas en los tribunales estadounidenses, canadienses y
britnicos por falta de prueba suficiente.72 No obstante, una vez probado el nexo
69
En Monsanto V. Hill. United States District Court For The Eastern District Of Missouri, Eastern
Division. 2005 U.S. Dist. Lexis 43765. March 28, 2005, Decided. March 28, 2005, Filed, se
sancion la infraccin de la marca Roundup en soja y Yieldgard en maz.
70
Monsanto v. Percy Schmeiser, Supreme Court of Canada. May 21,2004.
71
Este era el argumento alegado por Percy Schmeiser en su defensa. Monsanto v. Percy
Schmeiser, Supreme Court of Canada. May 21,2004.
72
Como en los casos:
- H & H Lockrey Farms 1997 Ltd. v. Hayter. Ontario Superior Court of Justice London,
Ontario. G.P. Killeen J. Heard: December 12, 14, 15 and 16, 2005. Judgment: January 3,
2006. Responsabilidad extracontractual causada por pesticidas relacionados con cultivos
de OGM.
- Hoffman v. Monsanto Canada Inc. Saskatchewan Court of Appeal. Cameron, Gerwing,
and Sherstobitoff JJ.A. Heard: December 11, 2006. Judgment: May 2, 2007.
- Geertson Farms., Et Al. V. Johanns, Et Al. United States District Court For The Northern
District Of California. 439 F. Supp. 2d 1012; 2006 U.S. Dist. Lexis 53931. July 26, 2006,
Decided . July 26, 2006, Filed. No se prob suficientemente el perjuicio de alfalfa
modificada genticamente para especies amenazadas.
- R (On The Application Of Friends Of The Earth) V Food Standards Agency. Queen's
Bench Division (Administrative Court)[2007] All Er (D) 300 (Feb) 23 February 2007.
Igualmente referente a arroz transgnico.
- R v Secretary of the State for the Environment, Transport and the Regions and another,
ex parte Watson. Court Of Appeal (Civil Division). The Times 31 August 1998,
(Transcript: Smith Bernal). 21 July 1998. Agricultores de productos orgnicos no
pudieron destruir el maz transgnico antes de su floracin por falta de prueba del riesgo
y perjuicio en sus cultivos que podra ocasionar contaminacin por polinizacin cruzada.
- R v Secretary of State for the Environment, and Transport and Regions and the Ministry
of Agriculture, Fisheries And Food, Ex Parte Watson. Queen's Bench Division (Crown
Office List). Co/2393/98, (Transcript: Smith Bernal). 10 July 1998. En este caso la corte
38

Authenticated
causal en procedimientos ms recientes los tribunales han considerado la

existencia de perjuicio y admitido la sancin pecuniaria y la remocin de los
cultivos transgnicos, incluso en supuestos similares en que anteriormente la
prueba haba considerada insuficiente.73
La responsabilidad extracontractual se da en ocasiones en la fase de
comercializacin, a causa de la contaminacin de alimentos humanos con OGM
destinados a alimentacin animal. (Responsabilidad extracontractual que suele
cubrirse mediante contratos de seguro).74
3. La comercializacin internacional: problemas surgidos de la exportacin en

importacin de OGM
Hasta aqu hemos visto algunos de los problemas en el seno de un pas. La

cuestin se complica cuando la comercializacin de semillas y alimentos OGM
(sean para producir, sean para transformar o comercializar) cruza fronteras.
afirm que exista base cientfica que afirmaba la inexistencia de riesgo de polinizacin
cruzada.
73
Casos:
- Center For Food Safety; Et Al. Vs. Johanns, Secretary, U.S. Department Of Agriculture;
Et Al. United States District Court For The District Of Hawaii. 451 F. Supp. 2d 1165;
2006 U.S. Dist. Lexis 62981; 64 Erc (Bna) 1650. August 31, 2006, Decidi que las
plantaciones de transgnicos de segunda generacin (maz y caa de azcar) se haban
aprobado violando las leyes protectoras del medio ambiente de Estados Unidos.
- In Re Genetically Modified Rice Litigation. (Rice Farmers V. Bayer Cropscience Lp)
Case No. 4:06md1811 Cdp All Cases. United States District Court For The Eastern
District Of Missouri, Eastern Division. 2008 U.S. Dist. Lexis 49670. June 27, 2008,
Decided. June 27, 2008, Filed. Cultivadores de arroz no modificado genticamente
probaron que el arroz transgnico haba contaminado la cadena alimenticia.
Para evitar los problemas extracontractuales de la polinizacin cruzada, se ha desarrollado una
nueva generacin de OGM denominadas Terminator que no tienen capacidad de generar una
nueva generacin de semillas. Con ello se elimina tcnicamente el riesgo de contaminacin de
OGM pero se generan otros derivado de la competencia de estos OGM con los no producidos
genticamente por recursos como el agua y la superficie de cultivo, y en definitiva, el riesgo de
monopolio de recursos alimenticios bsicos por parte de las multinacionales si consiguen el
monopolio en la produccin de granos y otros alimentos generada por los menores costes que los
OGM tienen en su produccin (consumen menos agua, no necesitan arar los terrenos, resisten
mejor las sequas y las heladas, resisten mejor las plagas de insectos).
74
La importancia de las indemnizaciones que deben cubrirse en caso de acontecer el siniestro
asegurado, hace que las compaas aseguradoras litiguen para eludir su pago. En Cgu International
Insurance Plc V Astrazeneca Insurance Co Ltd. Court Of Appeal. [2006] Ewca Civ 1340; [2007] 1
All Er (Comm) 501; [2007] 1 Lloyd's Rep 142. 16 October 2006, los reaseguradores ingleses del
escndalo Starlink fueron liberados de toda responsabilidad. La pliza no cubra la infraccin de
patente reclamada por Monsanto porque no era previsible en 1996, cuando se firm el contrato de
seguro. Ralph, Et Al. V. Pipkin, Et Al. Court Of Appeals Of Tennessee, At Jackson. 183 S.W.3d
362; 2005 Tenn. App. Lexis 287. February 17, 2005, Session. May 17, 2005, Filed.
39

Authenticated
La ausencia de jurisprudencia sobre los problemas antes mencionados en

Europa continental contrasta con la compleja normativa administrativa que
prcticamente establece importantsimas restricciones en produccin y
comercializacin de OGM. La compleja normativa administrativa no slo en
materia de OGM sino tambin en materia alimentaria tiene importantes
repercusiones en los contratos de importacin de alimentos transgnicos. Por otra
parte, dada la inexistencia de normas jurdico privadas en materia de comercio
internacional de OGM seguiremos las reglas de Derecho mercantil uniforme y la
jurisprudencia internacional sobre comercio de alimentos.
3.1. El contrato de compraventa internacional de alimentos procedentes de

OGM
En el comercio internacional de alimentos, las medidas proteccionistas adoptadas

para proteger la salud humana o animal o para proteger el medio ambiente son
frecuentes. Cuando los pases adoptan medidas restrictivas de las importaciones,
como las adoptadas para la importacin de OGM en la Unin Europea, existen
instrumentos de Derecho internacional pblico que procuran remediar sus
consecuencias mediante sistemas de resolucin de disputas en el seno de
organizaciones internacionales tales como la Organizacin Mundial del
Comercio, tratados multilaterales (como el Protocolo de Cartagena, el Tratado de
Libre Comercio de Amrica del Norte, MERCOSUR) o Tratados bilaterales de
proteccin de la inversin extranjera. Los Estados que han ratificado estos
Tratados internacionales dirimen los conflictos surgidos como consecuencia de la
promulgacin de medidas restrictivas del comercio de OGM mediante
procedimientos de arbitraje interestatal sea en el seno de la OMC, en el del
Protocolo de Cartagena o en los de los correspondientes Tratados. Estos procesos
son lentos desde el punto de vista de los comerciantes afectados por las medidas
restrictivas, que ven como normalmente no son parte en dichos procesos, aunque
s sus Estados, que no siempre protegen sus intereses sectoriales. Adems, la
lentitud del proceso genera graves consecuencias a los comerciantes que ven
cmo una compraventa beneficiosa para ambos de haberse realizado o de haberse
resuelto el conflicto en un plazo razonable se eterniza, generando incertidumbre
en el mercado y, por tanto, incrementando el riesgo y el coste correspondiente de
la operacin.75 En algunos casos (TLC o BIT) los comerciantes pueden exigir
reclamaciones de daos y perjuicios a los Estados que hayan adoptado medidas
75
La variacin de precios en el comercio internacional se mide en das, lo mismo que la
obligacin de entregar las mercaderas, mientras que los procesos de arbitraje de Derecho
Internacional Pblico se miden en meses o aos.
40

Authenticated
restrictivas. Incluso en estos supuestos los procesos de arbitraje internacional

tardan aos.76
Desde un punto de vista prctico, los comerciantes que operan en el
comercio internacional prefieren un sistema privado de resolucin de conflictos.
Por ello incluyen en sus contratos de compraventa clusulas que prevn si es el
vendedor (exportador) o el comprador (importador) quien debe cargar con las
consecuencias de las decisiones restrictivas del pas de exportacin o, lo que es
ms frecuente en materia de comercio de OGM, las medidas restrictivas del pas
de importacin.
Las compraventas de mercaderas pueden ser contratadas entre miembros
de asociaciones internacionales que aglutinan a la mayor parte de comerciantes de
un tipo de mercaderas alimenticias.77 Estas asociaciones recomiendan a sus
miembros y, en consecuencia estos usan, modelos de contractos que suelen prever
estos problemas. Pero si estos problemas no son tratados en el contrato modelo, 78
los contratantes deben acordar (aunque lo ms frecuente es que la parte ms
poderosa imponga) una clusula que cubra la cuestin problemtica, por ejemplo,
excluyendo o mitigando la responsabilidad del vendedor.79
Lo que demuestra la jurisprudencia internacional sobre compraventa de
mercaderas es que muchos contratos no resuelven el problema que puede surgir
de la ignorancia o el cambio de las regulaciones del pas del comprador o del pas
de destino de los bienes. Esta laguna es particularmente evidente en el comercio
de alimentos, como se aprecia de los litigios generados entre comerciantes
76
Un ejemplo es el Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (TLCAN). El captulo 11 del
TLCAN permite las reclamaciones de inversores privados contra cualquiera de los pases partes
del TLCAN, que se resolvern por medio de arbitraje. Por ejemplo, en Canadian Cattlemen v.
United States, 28 January 2008, la Canadian Cattelmen Association reclam daos y perjuicios
causados por la prohibicin de los Estados Unidos de importar carne de ternera canadiense
despus de que se detectara un caso de BSE (encefalopata espongiforme bovina o mal de las
vacas locas) en Canad.
http://www.kluwerarbitration.com/arbitration/Newsletter.aspx?month=april2008 Fue desestimada
por no sujetarse al lo previsto en el captulo 11 del TLCAN al no haber realizado ningn miembro
de la Asociacin ninguna inversin directa en los Estados Unidos.
77
Por ejemplo, North American Export Grain Association (NAEGA), o Grain And Feed Trade
Association (GAFTA) Model Contracts.
78
La Clusula 18 del GAFTA Model Contract No. 100 trata el problema de la prohibicin o
restriccin de exportacin decidida en el pas del vendedor y permite a este cancelar el contrato
enviando una notificacin inmediata al comprador. Por otra parte, el mismo contrato modelo no
resuelve el problema de una prohibicin o restriccin en el pas de destino de las mercaderas.
79
La exclusin total de responsabilidad del vendedor puede ser peligrosa en ciertos pases donde
esta clusula contractual puede considerarse abusiva y nula. Es ms usual que el vendedor limite
su responsabilidad en caso de incumplimiento del contrato hasta a una determinada cantidad de
daos , sin superar el precio acordado en el contrato.
41

Authenticated
internacionales de este sector.80 El comercio de alimentos modificados

genticamente est especialmente afectado, dado que la diferencia normativa
entre pases exportadores y potenciales importadores es muy amplia, existiendo
niveles de tolerancia de los OGM que van desde la amplia permisividad en
produccin y consumo en Estados Unidos, Canad y Argentina, hasta los ms
restrictivos como la Unin Europea, Suiza o Japn.
Cuando el contrato no soluciona claramente el problema de las
consecuencias de estas restricciones a las partes, la laguna contractual debe ser
integrada por normas de Derecho nacional, normalmente el del pas de la parte
con ms poder negociador. En caso de equilibrio de poder negociador, si las
partes estn integradas en la misma asociacin internacional que tiene contratos
modelo, ser aplicable la ley expresamente referida en el contrato modelo y
firmada por las partes contratantes.81 Si no existe una clusula especfica referente
a la ley aplicable al contrato, la solucin tradicional es la integracin del contrato
segn las reglas del Derecho internacional privado, que remitirn a una ley no
siempre fcilmente predecible por los contratantes, pudiendo llegar a aplicarse
una ley que en ningn caso podran haber querido por desconocerla ambos
contratantes.
Dado que estas soluciones de integracin de los contratos son altamente
impredecibles, crean inseguridad jurdica, lo que supone una barrera legal para el
comercio internacional. Por esta razn, la Comisin de las Naciones Unidas para
la Unificacin del Derecho Mercantil Internacional decidi unificar la regulacin
jurdico-privada de los contratos de compraventa internacional de mercaderas. El
fruto de este esfuerzo es la Convencin de Viena sobre compraventa internacional
de mercaderas de 1980 (CISG), que es un tratado internacional con contenido de
Derecho sustantivo de directa aplicacin a las partes del contrato de compraventa
en las cuestiones referentes a la formacin del contrato, los derechos y deberes de
comprador y vendedor y el correspondiente sistema de remedios en caso de
incumplimiento del contrato. La CISG est vigente en ms de 70 pases,82 que
representan ms del 70 % del comercio mundial.
80
Es relativamente frecuente que la parte que quiere cambiar los trminos de un contrato (por
ejemplo, porque cambie el precio de una mercadera, o cambie la regulacin de su pas, intente
eludir esta carga alegando que el contrato de compraventa nunca se concluy vlidamente, a causa
de un defecto durante su formacin, o que ha sido prcticamente cumplido, o resolviendo el
contrato alegando que existe un incumplimiento esencial por la contraparte. En este sentido, el
cambio de las regulaciones pblicas tendr un efecto directo sobre el cumplimiento de los
contratos de compraventa internacional de mercaderas.
81
Los contratos modelo de GAFTA aplican el Derecho del reino Unido. Otras asociaciones
aplican los Derechos de otros pases: Los contratos modelo de NAFTA aplican la ley del Estado
de Nueva York. Los de la National Agricultural Commodities Marketing Association (NACMA)
la ley de New South Wales.
82
http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG_status.html
42

Authenticated
En general, la CISG ser aplicable si vendedor y comprador tienen sus

establecimientos en pases que han ratificado la CISG (artculo 1) o si ambas
partes voluntariamente acuerdan su aplicacin (opt-in clause). No obstante, la
aplicacin de la CSIG no es universal porque todava existen pases importantes
que no la han ratificado (Brasil, Reino Unido, Sudfrica o la India), y porque,
conforme al artculo 6 CISG, las partes pueden excluir expresamente su
aplicacin en el contrato (opt-out clause).83 Estas clusulas de exclusin de la
CISG son importantes en el comercio de OGM, porque se aplican en los contratos
modelo de las asociaciones de exportadores de granos de los Estados Unidos y
Canad, que son los mayores pases exportadores de semillas modificadas
genticamente en el mundo.
La limitada extensin del presente escrito nos obliga a limitar este
comentario a los contratos regulados por la CISG, dada la nueva tendencia de
general aceptacin de la CISG por parte de las asociaciones ms importantes de
exportadores de alimentos,84 la UNCTAD y la OMC recomiendan la aplicacin de
la CISG al comercio internacional de mercaderas.85
Enfocaremos esta parte del estudio en los principales problemas que
encuentran los exportadores e importadores de OGM:
Quines han de soportar el riesgo de la falta de un elemento
interno, como la ignorancia de las regulaciones de aduanas o de salud
pblica por una de las partes.
Quines han de soportar el riesgo de la modificacin de un
elemento contractual externo a la voluntad de las partes, como la
modificacin de estas regulaciones administrativas durante la formacin
del contrato o su aplicacin.
Quines han de soportar el riesgo de una retencin de los
alimentos por parte de los oficiales de aduanas debida a la infraccin de
las regulaciones antes mencionadas a causa de la contaminacin
adventicia de OGM en cargamentos de alimentos no transgnicos.
83
Todos los contratos modelo de GAFTA, el NAAEGA Model Contract No. 2 y el NACMA
Model Contract No. 1 expresamente excluyen la CISG.
84
Las Asociaciones Australianas han eliminado la opt-out clause de sus contratos, permitiendo la
aplicacin de la CISG (Model Contract of the Chamber of Commerce of West Australia, y
NACMA Model Contracts No. 2, 3 and 4 (June 2008 version)). En los contratos tipo de
asociaciones de pases de Derecho continental no se excluye la aplicacin de la CISG
(INCOGRAIN du Syndicat de Paris du commerce et des industries des grains, produits du sol et
drivs).
85
INTERNATIONAL TRADE CENTER (UNCTAD/WTO). International Sale of Perishable
Goods. Model Contract and Users Guide. Geneva 1999. Clause 14. Incluye los Principios de
UNIDROIT Principles sobre contratos mercantiles internacionales, el instrumento ms exitoso de
la nueva Lex Mercatoria.
43

Authenticated
Otras consecuencias derivadas de la contaminacin

adventicia.
Las consecuencias derivadas de defectos de etiquetado de
los bienes entregados.
Como la interpretacin de la CISG ha de ser autnoma, sin considerar
ninguna influencia de Derechos nacionales, y debe tener en cuenta las decisiones
de rbitros, jueces y tribunales de cualquier Estado, para conseguir la
interpretacin internacional pretendida por el artculo 7 CISG,86 analizaremos la
jurisprudencia sobre comercio de productos agroalimentarios en general y de
OGM en particular, independientemente del pas de donde proceda.
3.2. Consecuencias de la ignorancia de las regulaciones de salud pblica o de

aduanas por parte de uno de los contratantes
Cuando una parte incumple el contrato de compraventa, es habitual que la alegue

la falta de formacin del contrato o una excusa razonable que lo justifique. En el
comercio de alimentos, y en especial en el comercio de alimentos modificados
genticamente, la ignorancia de las regulaciones sobre comercio de alimentos o
los cambios de las mismas se alega habitualmente por las partes en los procesos
de resolucin de disputas.
En algunos Derechos nacionales, esta ignorancia podra justificar la
inexistencia del contrato a causa de un error en su formacin. En la CISG la
ignorancia de las regulaciones pblicas por parte del vendedor no afecta a la
formacin del contrato. El principio favor conventionis reconocido en la CISG la
jurisprudencia y la doctrina, permite que se apliquen reglas imperativas de un
determinado pas sin la resolucin del contrato.
Ni la ignorancia del comprador ni la del vendedor referidas a las reglas
imperativas del pas de procedencia de su contraparte pueden afectar a la
formacin del contrato. En consecuencia, el contrato ser vlidamente concluido
si los contenidos esenciales de la oferta y la aceptacin coinciden.
El caso ms frecuente de aplicacin de la CISG por la jurisprudencia en
conflictos sobre comercio de alimentos se da cuando el vendedor no conoce las
regulaciones del pas donde el comprador quiere revender las mercaderas., y
como consecuencia de ello, se rechazan las mercaderas por parte de las
autoridades de la salud pblica o por parte de los agentes de aduanas del pas de
destino. No es extrao, dado que la mayor parte del comercio internacional es
especulativo y que las regulaciones pblicas son fruto de diversas consideraciones
86
A. MARTINEZ CAELLLAS, Interpretacin e integracin de la Convencin de Viena sobre
compraventa internacional de mercaderas. Granada. Comares, 2004.
44

Authenticated
de salud pblica peculiares del pas de destino, que muchas veces incluyen
factores ideolgicos o tradicionales peculiares.
La cuestin discutida en estos casos es si los bienes entregados por el
vendedor son conformes con el contrato o no (es decir, si tienen la calidad pactada
o no), conforme al artculo 35 CISG,87 teniendo en cuenta que no estn conformes
con las regulaciones imperativas del pas del comprador o del pas de destino de
las mercaderas si fuesen diferentes a las del comprador.
Segn el artculo 35.1.a y b. CISG, existe conformidad de las mercaderas
si estas son adecuadas por atender a las finalidades para las que sirven
ordinariamente bienes de la misma descripcin, o apropiadas para atender a
cualquier finalidad particular expresa o implcitamente dada a conocer al
vendedor por el comprador en el momento de conclusin del contrato.
En comercio internacional de alimentos, la finalidad del comprador no es
que los bienes sean consumibles, sino que puedan ser revendidos. Si los alimentos
se destinan a consumo humano, la capacidad de ser revendidos incluye que los
bienes no sean perjudiciales para la salud, lo que se determina por las
regulaciones pblicas.88 Si los alimentos se destinan a consumo animal la
capacidad de reventa consiste en que no se puedan objetar tanto para la salud
animal como para la salud humana (si los animales o sus productos estn
destinados a la cadena trfica humana). En el caso de los OGM, no solamente no
han de poderse objetar por motivos de peligrosidad para la salud humana, sino
que tampoco han de ser objetables por su riesgo para el medio ambiente.
En estos casos, la jurisprudencia ha considerado que no hay
incumplimiento del contrato cuando es entregan mercaderas que no son
87
Artculo 35 CISG:
1) El vendedor deber entregar mercaderas cuya cantidad, calidad y tipo correspondan a los
estipulados en el contrato y que estn envasadas o embaladas en la forma fijada por el contrato.
2) Salvo que las partes hayan pactado otra cosa, las mercaderas no sern conformes al contrato a
menos:
a) que sean aptas para los usos a que ordinariamente se destinen mercaderas del mismo
tipo;
b) que sean aptas para cualquier uso especial que expresa o tcitamente se haya hecho
saber al vendedor en el momento de la celebracin del contrato, salvo que de las
circunstancias resulte que el comprador no confi, o no era razonable que confiara, en la
competencia y el juicio del vendedor;
c) que posean las cualidades de la muestra o modelo que el vendedor haya presentado al
comprador;
d) que estn envasadas o embaladas en la forma habitual para tales mercaderas o, si no
existe tal forma, de una forma adecuada para conservarlas y protegerlas.
3) El vendedor no ser responsable, en virtud de los apartados a) a d) del prrafo precedente, de
ninguna falta de conformidad de las mercaderas que el comprador conociera o no hubiera podido
ignorar en el momento de la celebracin del contrato.
88
Bundesgerichthof. 2 Marzo 2005. http://cisgw3.law.pace.edu/cases/050302g1.html Caso sobre
dioxinas encontradas en carne de cerdo congelada entregada en Bosnia.
45

Authenticated
conformes con las regulaciones sanitarias del pas donde se prev hacer la
reventa:
Si estas regulaciones son diferentes de las del pas del
vendedor, (si son las mismas, no habr incumplimiento del contrato)90,
89
El vendedor no poda razonablemente conocer estas

regulaciones (por ejemplo, existir un incumplimiento del contrato si se
entregan mercaderas prohibidas en el Codex Alimentarius porque el
vendedor poda fcilmente conocer su prohibicin, en este sentido el
Codex Alimentarius se puede considerar un uso de comercio internacional
desde un punto de vista de Derecho internacional privado y de acuerdo
con el artculo 9 CISG sera una parte implcita del contrato de
compraventa de alimentos),91
Y las mercaderas son susceptibles de reventa en otro pas
(si las reglas fuesen las mismas en todo el mundo, entonces una infraccin
de estas normas sanitarias o medio-ambientales seran causa de falta de
conformidad).92
Aunque las regulaciones del pas del comprador prohban la importacin
de OGM, el vendedor puede entregar las mercaderas que sean conformes con el
89
No se considera incumplimiento contractual la entrega de mercaderas no adaptadas a las
regulaciones internas del pas del comprador: Bundesgerichthof. 8 Marzo 1995.
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950308g3.html Cadmio detectado en mejillones de Nueva
Zelanda entregados en Alemania. En este caso, la regulacin alemana no era obligatoria, pero s
altamente recomendada. UNCITRAL CISG Digest of article 35. SAP Granada. 2 Marzo 2000.
http://turan.uc3m.es/uc3m/dpto/PR/dppr03/cisg/sespan15.htm Muslos de pollo congelados
entregados en Ucrania en los que se incumplieron las normas administrativas sobre matanza.
Contrariamente al criterio anterior: Federal District Court of Louisiana. 17 mayo 1997. Medical
Marketing Int'l, Inc. v. Internazionale Medico Scientifica, S.r.l.,
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases2/990517u1.html donde tanto un tribunal arbitral
como un tribunal de Distrito norteamericano consideraron incuestionable la aplicacin de los
criterios de la ley de seguridad sanitaria del pas de importacin (Estados Unidos). Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial Sala C. 31 Octubre 1995, Bedial, S. A. v. Paul
Mggenburg & Co. GmbH, UNILEX = CLOUT No. 191
http://turan.uc3m.es/uc3m/dpto/PR/dppr03/cisg/sargen9.htm Carne de buey argentina entregada en
Alemania
90
Cour d Appel Grenoble, 13 septiembre 1995. http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950913f1.html
vino chaptalizado entregado a Francia. Witz, Witz/Wolter, la chaptalizacin tampoco se permita
bajo la ley del pas del exportador (Italia). Bundesgerichthof. 2 Marzo 2005.
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/050302g1.html.
91
Hofs Gravenhage. 23 abril 2003. Rynpoort v. Meneba
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/030423n1.html Harina con bromato de potasio entregada en
Mozambique.
92
Oberlandesgerichthof Hamburg. 14 diciembre 1994.
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/941214g1.html Sulfato de cobalto entregado en Sudfrica.
Ratificado por la sentencia del Bundesgerichthof de 3 abril 1996.
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/960403g1.html
46

Authenticated
contrato, y el comprador estar obligado a recibirlas. El comprador las podr

revender en otro pas (incluso en el pas del vendedor).
Si el vendedor ha entregado mercaderas conformes y el comprador rehsa
(o es imposible que asuma su recepcin), el vendedor tiene la obligacin de
mitigar los daos (artculo 77 CISG) realizando una compraventa sustitutiva en
otro pas y reclamando solamente la diferencia entre el precio convenido en el
contrato de compraventa y el precio obtenido en la compraventa sustitutiva.
La responsabilidad que el comprador tiene por no haber comunicado al
vendedor las normas del pas de destino tiene su lmite en que el vendedor
conociera o hubiera debido conocer dichas reglas (v. gr. es generalmente conocida
la prohibicin del comercio de OGM en la Unin Europea).93
En consecuencia, si el comprador no quiere que se apliquen las
regulaciones del pas del vendedor, sobre salud animal o humana o sobre medio
ambiente, como estndar contractual de la calidad de las mercaderas, debera:
Comunicar al vendedor las normas del pas del comprador o de
destino (por ejemplo, la prohibicin de comercializacin de OGM), durante
las negociaciones o en el contrato, bien en el mismo contrato94 o en relaciones
comerciales previas con el mismo vendedor,95
O exonerarse expresamente en el contrato de cualquier
responsabilidad derivada de cualquier violacin de las reglas del pas del
comprador o de destino (v. gr. Aadiendo una clusula DDP Incoterm al
contrato),96
En todo caso, no hay necesidad de comunicar estas regulaciones si
se han convertido en un uso o costumbre internacional.97
La carga de las consecuencias de la limitacin de importacin de
mercaderas (como los productos con OGM) recae en principio sobre el
comprador, que no podr en ningn caso eximirse de ella cuando el contrato
imponga una clusula de exoneracin o de limitacin de responsabilidad del
93
SCHLECHTRIEM. Uniform Sales Law in the Decisions of the Bundesgerichtshof, en
Commentary on CISG issues considered by the Bundesgerichthof, en la coleccin 50 Years of the
Bundesgerichtshof.
94
Obergerichthof. 25 enero 2006. http://cisgw3.law.pace.edu/cases/060125a3.html Hgado de
cerdo entregado en Serbia.
95
Landgerichthof Ellwangen. 21 agosto 1995. http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950821g2.html
xido de etileno en pimientos entregados en Alemania.
96
Esto no es lo usual. En comercio internacional de granos (aunque sean OGM) las partes
acuerdan contratos CIF o FOB.
97
Obergerichthof. 27 febrero 2003. http://cisgw3.law.pace.edu/cases/030227a3.html Pescado
congelado entregado en Letonia.
47

Authenticated
vendedor, lo que es frecuente en los contratos modelo de compraventa de

granos.98
3.3. Modificacin de las regulaciones pblicas sobre alimentos despus de la

conclusin del contrato y transmisin del riesgo
Para reducir los costes impuestos al comprador y para reducir incertidumbres y

litigacin, es interesante para los operadores de comercio internacional la
unificacin o armonizacin de las normas sobre alimentos y la efectiva
comunicacin de estas reglas (en tiempo y contenido) a dichos comerciantes
internacionales. Esta amplia comunicacin puede convertir estas regulaciones en
uso internacional, siempre que los operadores las asuman y, por tanto, podrn ser
una parte implcita del contrato (artculo 9 CISG), incluso si no son asumidas en
todos los pases.
La responsabilidad del comprador en el caso de que el contrato no prediga
las consecuencias de la violacin de las regulaciones pblicas del pas de destino
es de particular importancia en casos donde estas se modifiquen (por ejemplo, por
alteracin de los umbrales de comerciabilidad) durante las negociaciones
precontractuales, y especialmente cuando el contrato ya est concluido.
La resolucin de disputas en estos casos debera seguir las mismas reglas:
el vendedor no tiene la obligacin de saber las regulaciones sobre bienes
consumibles del pas del comprador o del pas de destino,99 y ser responsable
solamente si las nuevas regulaciones de este pas son las mismas que las del pas
del vendedor.
98
En caso de falta de conformidad, el vendedor solamente es responsable en caso de grave
negligencia en la ignorancia de la falta de conformidad, y en cualquier caso solamente hasta a la
suma correspondiente al precio pactado. GAFTA Contract No. 100. Hoge Raad. 28 enero 2005.
http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=1012&step=Abstract. Plantas de tomate de
Gran Canaria entregadas en Blgica. Infeccin bacteriana de las plantas. Appellationsgericht
Canton Basel-Stadt. 33/2002/SAS. 22 agosto 2003.
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/030822s1.html Escalopes vegetales de protena de soja
modificada genticamente de Blgica entregados en Suiza. En documentos complementarios al
contrato de compraventa se mencion que el producto deba estar libre de OGM, pero el vendedor
incluy una limitacin de responsabilidad hasta al valor de la factura original de la transaccin.
El tribunal afirm que las clusulas de exencin no son generalmente reconciliables con la
obligacin de saneamiento por vicios ocultos, por lo que la existencia de ambos acuerdos es
incompatible desde un punto de vista jurdico. Sin embargo, esta contradiccin se da solamente en
los casos en que la limitacin de responsabilidad es total, mientras que es admisible una exencin
restringida (Giger, Berner Kommentar, para 21 on Art. 199 Obligationenrecht). Entonces, a pesar
de la garanta de que los bienes estn libres de OGM, es permisible en el caso presente limitar la
responsabilidad del vendedor por la entrega de bienes con defectos de tal manera que, si bien el
comprador puede resolver el contrato, no tendr derecho a daos y perjuicios superiores a los
establecidos en la clusula limitativa.
99
Bundesgerichthof 2 Marzo 2005. http://cisgw3.law.pace.edu/cases/050302g1.html.
48

Authenticated
El comprador puede comunicar la modificacin de las regulaciones

pblicas del pas de destino, pero esta comunicacin no le liberar de su
responsabilidad contractual (no le liberar de pagar el precio) desde el momento
en que este nuevo propsito particular de las mercaderas se comunique al
vendedor siempre despus de la conclusin del contrato.
Dado que la jurisprudencia considera este problema una cuestin de falta
de conformidad (un defecto en la calidad de las mercaderas porque ya no son
susceptibles de uso para su propsito ordinario, artculo 35.2.b CISG). Esta falta
de conformidad existir incluso si las regulaciones pblicas del pas del
comprador o de destino entran en vigor despus de la transmisin del riesgo al
comprador (artculos 36, 66 a 69 y 70 CISG), aunque la falta de conformidad no
haya sido descubierta (pero ya existiera antes, aunque los bienes fueran conformes
con la regulacin pblica derogada).100 Si el vendedor no ha conocido o no
hubiera debido conocer las normas del pas del comprador o de destino, entonces
las mercaderas sern conformes si son susceptibles de ser revendidas (lo que en
productos alimenticios significa al menos que no sean peligrosas para la salud, lo
que se determina conforme a las regulaciones pblicas) de acuerdo con las reglas
del pas del comprador.101
Como hemos visto, la ignorancia de las modificaciones de las
regulaciones pblicas o de los lmites de aceptacin de OGM en el pas del
comprador ser normalmente sufrida por el comprador. Pero el comprador puede
evitar el riesgo de la modificacin de las reglas pblicas:
Incluyendo en el contrato una clusula DDP Incoterm u otra que
obligue al vendedor a asumir las obligaciones documentarias de importacin y
exportacin.
Incluyendo en el contrato una clusula que requiera al vendedor
obtener los certificados pblicos del pas de destino para sus productos. Este
requisito objetivo ha de ser obtenido por el vendedor y en caso de no
conseguirlo cometera un incumplimiento esencial del contrato, no importa si
las regulaciones han sido modificadas por la autoridad pblica entre el
momento de la conclusin del contrato y el momento de su ejecucin.
100
Bundesgerichthof. 2 Marzo 2005. http://cisgw3.law.pace.edu/cases/050302g1.html. La
irrelevancia de los artculos de la transmisin del riesgo se da solamente cuando las medidas de la
autoridad pblica estn referidas a la naturaleza y caractersticas de las mercaderas. En casos
donde no son los mismos bienes los que justifican la accin de la autoridad pblica (por ejemplo,
el embargo de las Naciones Unidas en Yugoslavia), el problema de la transmisin del riesgo
adquiere relevancia. Budapest Arbitration. 10 diciembre 1996.
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/961210h1.html. Caviar entregado en Hungra. En este caso, el
riesgo pas al comprador en la fbrica del vendedor, y el embargo de las Naciones Unidas se
aprob posteriormente.
101
Bundesgerichthof. 2 Marzo 2005. http://cisgw3.law.pace.edu/cases/050302g1.html
49

Authenticated
Pactando en el contrato un lugar de entrega en el pas del

comprador.102 En este caso, el comprador ha de sufrir el riesgo de la
modificacin de las reglas del pas del comprador pero el vendedor incumplir
el contrato por no entregar las mercaderas en el plazo pactado, porque las
autoridades pblicas de la frontera del pas del comprador habrn adoptado
medidas cautelares de confiscacin de las mercaderas,103 incluyendo casos
donde las medidas sean adoptadas por una mera sospecha de contaminacin
que haga a las mercaderas no susceptibles de venta.104
3.4. Prohibicin de importacin decretada por las autoridades pblicas como

a exencin de cumplimiento
Hemos visto que el comprador sufrir la modificacin de las regulaciones por

parte de las autoridades pblicas de su pas si estas son diferentes de las del pas
del vendedor. El comprador solamente puede trasmitir la carga de las
modificaciones regulatorias incluyendo, expresa o implcitamente, una clusula
especfica en el contrato o estipulando un lugar de entrega ms all de la frontera
del pas del comprador si las medidas suponen control y posible confiscacin en
la mencionada frontera. Cuando el comprador acta as, el vendedor cargar con
todas las consecuencias de una prohibicin o cuarentena sobre la importacin de
las mercaderas pactadas, y ser responsable de no entregar las mercaderas en el
plazo pactado en el contrato. Estas consecuencias pueden ser temporalmente
evitadas por el vendedor alegando la exencin del artculo 79 CISG, que permite
la suspensin del cumplimiento del contrato si este tiene como causa un
impedimento que va ms all del control de la parte incumplidora, y no se poda
razonablemente esperar que esta parte tuviera en cuenta este impedimento en el
momento de conclusin del contrato o lo hubiera evitado o superado sus
consecuencias. Una prohibicin administrativa de las importaciones de OGM
puede ser causa de la suspensin del cumplimiento del contrato, porque no
dependen de la parte incumplidora y normalmente son inesperadas (pero no
siempre, a veces las autoridades pblicas comunican una futura prohibicin con
anticipacin y otras veces el vendedor puede saber los cambios de las
regulaciones pblicas antes de la conclusin del contrato).105
102
Esto no es usual en el comercio internacional de grano transgnico ya que la gran mayora de
contratos incluyen clusulas Incoterm CIF o FOB. Ambos Inconterms establecen que la entrega
tendr lugar solamente cuando los bienes hayan cruzado la borda del barco que transporte las
mercaderas antes de llegar al pas del comprador.
103
Lo mismo se dar si las mercaderas son confiscadas en una zona franca del pas de trnsito de
las mercaderas antes de su entrega al comprador.
104
Bundesgerichthof. 2 Marzo 2005. http://cisgw3.law.pace.edu/cases/050302g1.html
105
Rechtsbanks-Hertogebosch, 2 octubre 1998. Malaysia Dairy Industries v. Dairex Holland.
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/981002n1.html Leche en polvo entregada en Singapur.
50

Authenticated
Para considerar esta prohibicin de importacin como excusa de

incumplimiento, esta prohibicin ha de ser la nica causa de falta de
cumplimiento por parte del vendedor, porque si existe un incumplimiento no
causado por la prohibicin (por ejemplo un retraso en la entrega anterior a la
prohibicin),106 o que hubiera ocurrido independientemente de la prohibicin,
entonces la prohibicin no sera excusa del incumplimiento.107 La parte
incumplidora ser tambin responsable del impedimento si lo poda haber
prevenido y no hizo.108
La entrega de mercaderas razonablemente sustitutivas equivale a la
prevencin de los daos derivados del impedimento,109 de la misma manera que la
venta de las mercaderas en una venta sustitutiva a otro pas mitiga los daos
(artculo 77 CISG). Sin embargo, esto difcilmente se dar en casos en los cuales
las administraciones pblicas adopten medidas confiscatorias porque no sera
razonable forzar al vendedor a hacer un esfuerzo tan grande en cambio de
etiquetas, cargar nuevamente las mercaderas, identificar espacio libre en el puerto
y la disponibilidad de contenedores refrigeradores en un tiempo tan reducido..110
Segn el artculo 79 CISG, en el caso de que el impedimento pueda ser
considerado como una excusa, el vendedor (incumplidor) deber notificar al
comprador la existencia del impedimento y de sus efectos en su habilidad para
cumplir, y la notificacin tendr que llegar a la otra parte en un tiempo razonable.
Si el impedimento es una prohibicin de importacin establecida para el pas del
comprador, es razonable que el comprador conozca esta prohibicin, por lo que
el vendedor podra suspender la ejecucin correctamente incluso en caso de que la
notificacin llegara con retraso o si no hubiera ninguna notificacin.
Finalmente, el vendedor (incumplidor) tendr solamente una justificacin
temporal para no cumplir, hasta que las medidas administrativas que impidan su
106
American Arbitraton Association. 23 octubre 2007. Macromex v. Globex. Partes de pollo
congeladas entregadas en Rumana. http://cisgw3.law.pace.edu/cases/071023a5.html Budapest
Arbitration. 10 diciembre 1996. http://cisgw3.law.pace.edu/cases/961210h1.html.
107
TALLON, artculo 79 in BIANCA/BONELL. Milano. 1987. "A change in circumstances will
not be taken into account if it occurred during a delay in performance of the person alleging
application of the doctrine due to the good faith requirements of the CISG, and that when the
impedimente occurs during the delay, its causality for the breach of contract is given only if it had
an effect in the case of delivery within the period prescribed'." CHENGWEI LIU, Force Majeure:
Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles, PECL and Case Law, 4 (2d ed. Apr. 2005).
108
Bundesgerichthof. 24 marzo 1999. Cera para vid entregada en Austria.
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/990324g1.html
109
Secretariat Commentary 1978. CIETAC. 30 noviembre 1997.
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/971130c1.html Latas de naranja chinas.
110
No obstante, si otro vendedor lo hace, el tribunal puede decidir que estos esfuerzos eran
razonables. American Arbitraton Association. 23 octubre 2007. Macromex v. Globex.
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/071023a5.html
51

Authenticated
cumplimiento desaparezcan y si el paso del tiempo no llega a generar por s

mismo un incumplimiento esencial.
Si la suspensin de la entrega es causada por la confiscacin de las
autoridades pblicas y tiene una duracin tan larga que priva al comprador de lo
que esperaba de conformidad con el contrato, por ejemplo una entrega en un
momento pactado, o si la entrega se hace imposible, por la destruccin de los
bienes, el comprador podr resolver el contrato.
Si la confiscacin es temporal, pero las mercaderas no pueden ser
entregadas en el pas del comprador o de destino, el vendedor ser responsable del
incumplimiento del contrato, pero podr vender las mercaderas en otro pas.
3.5. Efectos contractuales de la contaminacin adventicia de OGM
Hemos estudiado las repercusiones de las normas pblicas y sus modificaciones

sobre el contrato de compraventa y su ejecucin. Ahora analizaremos
concretamente los problemas derivados de la contaminacin de los productos no
transgnicos,111 los derivados de la inspeccin de estos bienes, y los relacionados
con su trazabilidad y etiquetado.
Hemos visto previamente las consecuencias extracontractuales de la
contaminacin adventicia de OGM y cmo en algunos casos las multinacionales
titulares de su propiedad industrial han sido condenadas por el riesgo generado en
la salud humana o en el medio como consecuencia de la mezcla de OGM con
alimentos no modificados genticamente. Adems de esta responsabilidad
extracontractual puede darse una responsabilidad contractual en contratos de
compraventa en los que, bien por pacto de las partes, bien por reglas del pas de
importacin, se excluyen los OGM y, sin embargo, en alguna de las fases de
produccin o transporte, se contamina el cargamento de semillas compradas a
granel con granos modificados genticamente. En estos casos, no suelen ser
responsables las multinacionales titulares de la propiedad industrial, sino los
vendedores que no han tomado precauciones o controlado las fases por las que
pasan la produccin y transporte de alimentos no transgnicos para evitar la
contaminacin con OGM. Los momentos crticos en los que esta contaminacin
se puede dar van desde la siembra y la recoleccin, (controladas por los
agricultores para evitar problemas con las autoridades de medio ambiente y evitar
111
Tambin podra darse, aunque no se documentan litigios al respecto, casos de contaminacin
adventicia de semillas no transgnicas en cargamentos de OGM. En efecto, esta posibilidad se
prev en los contratos de distribucin en exclusiva de OGM, en los que la multinacional garantiza
que no existe contaminacin adventicia de semillas que no sean de las variedades modificadas
genticamente pactadas en el contrato, asumiendo plena responsabilidad en los trminos
considerados estndar en la industria de la produccin de granos.
52

Authenticated
reclamaciones de los titulares de la propiedad industrial)112, el almacenamiento, el

transporte y la manipulacin (controladas por los vendedores pero tambin por las
empresas titulares de la propiedad industrial de OGM,113 por las que distribuyen
en exclusiva la produccin de OGM, pero tambin por otros transportistas
sucesivos). No es inusual encontrar pequeas cantidades de OGM en cargamentos
de mercaderas a granel. La causa es que los transportistas no estn obligados a
transportar nicamente OGM si no lo exigen las normas de Derecho pblico y por
otra parte el transportista no es parte del contrato de compraventa, por lo que no
est obligado a guardar estas medidas de distincin del transporte segn la
naturaleza de OGM o no OGM de la carga. En la prctica es imposible evitar esta
contaminacin y hasta ahora ha sido muy difcil de medir. Por esta razn, en el
Protocolo de Cartagena se decidi forzar a los operadores de comercio
internacional de grano que mencionaran en la documentacin de la carga si esta
mercadera may contain (puede contener) OGM. Las asociaciones privadas de
productores de grano, como GAFTA, han incluido en sus contratos modelo esta
clusula may contain, excluyendo as al vendedor de toda responsabilidad
derivada de la contaminacin adventicia de OGM. Con todo, esta clusula may
contain no es una carte blanch a los vendedores, pues estn obligados a controlar
los niveles de contaminacin adventicia en sus remesas de mercaderas a granel
ya que las regulaciones pblicas protectoras del medio ambiente y las sanitarias
establecen lmites que s se pueden controlar (Japn permite no ms de un 5% de
contaminacin adventicia, Suiza un 1%, la Unin Europea, un 0,9%). Superar
estos lmites puede suponer sanciones pblicas (confiscacin) o privadas (una
confiscacin puede dar lugar a un incumplimiento contractual esencial, que
permita a la parte perjudicada resolver el contrato,114 una destruccin de las
mercaderas por la autoridad pblica dar lugar a un incumplimiento esencial del
contrato por falta de entrega de la mercadera al comprador).115
112
La labor de los agricultores de semillas no transgnicas se ve facilitada por las obligaciones que
imponen las multinacionales a los agricultores de OGM. En los contratos de produccin de
semillas modificadas genticamente se incluyen clusulas que obligan a los agricultores a no
plantar en terrenos donde hayan sido plantados cereales en aos anteriores, a guardar una distancia
de varios metros para evitar la polinizacin cruzada, y a limpiar toda la maquinaria que se vaya a
usar en la siembra, cultivo y cosecha del OGM. Por otra parte la multinacional se obliga a depurar
a su costa la parcela sembrada de cualquier contaminacin debida a los OGM sembrados.
113
Los contratos de produccin de exclusiva de OGM incluyen la obligacin del titular de la
propiedad industrial de retirar la semilla transgnica en su totalidad.
114
Appellationsgericht Canton Basel-Stadt. 33/2002/SAS. 22 agosto 2003.
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/030822s1.html.
115
En casos de contaminacin las autoridades pblicas pueden imponer la destruccin de todas las
mercaderas (normalmente en casos de putrefaccin de parte de las mercaderas). United States
Court of Appeals, Seventh Circuit. Chicago Prime Packers, Inc. v. Northam Food Trading Co. No.
04-255. 23 May 2005. http://cisgw3.law.pace.edu/cases/050523u1.html Carne de cerdo entregada
en Canad.
53

Authenticated
El control es necesario porque las clusulas contractuales tambin pueden

establecer otros lmites de contaminacin adventicia ms estrictos que los
pblicos.116 La mencin de los OGM en el contrato es importante. Si un producto
se ha entregado con OGM, y no se menciona nada sobre este OGM en el contrato
(aunque s se hagan referencias a otras caractersticas de las mercaderas que
deben ser entregadas), la jurisprudencia asume que el comprador no haba
considerado la presencia de OGM en las mercaderas como una caracterstica
importante cuya presencia o ausencia justificase un incumplimiento esencial.117
La violacin de estas clusulas tendr solamente consecuencias contractuales
(existir un incumplimiento del contrato que podr justificar la resolucin de todo
el contrato si es imposible separar los granos transgnicos de los no transgnicos).
En estos casos, la posicin del comprador es usualmente ms difcil
porque los vendedores imponen clusulas con limitacin de su responsabilidad
hasta el importe del precio que solamente pueden anularse en casos de grave
negligencia en la ignorancia de la falta de conformidad.118 El comprador tiene
tambin la carga de la prueba de la falta de conformidad segn el artculo 38
CISG (es verdad que la mejora tcnica est facilitando una inspeccin ms rpida,
fcil y barata, pero siempre corresponde al comprador) y ha de notificar al
vendedor la falta de conformidad cuando se excedan los lmites acordados, en un
tiempo razonable, segn el artculo 39 (de das dada la facilidad y rapidez de la
inspeccin).119 En cualquier caso, el vendedor no puede confiar en que la
116
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/030822s1.html. En un anexo del contrato se mencionaba que las
mercaderas deban estar libres de OGM. En primera instancia, el tribunal consider que el
contrato permita el uso de enzimas y aditivos transgnicos que no se podan evitar, pero prohiba
el uso de protena de soja transgnica. El vendedor comunic al comprador que no existan OGM
incorporando un informe de una empresa especializada, SGS. El laboratorio de la Universidad de
Berna (encargado por el comprador) y el Cantonal de Basilea (encargado por el tribunal)
comprobaron la existencia de OGM, en una proporcin muy reducida (0,1 a 1%). Estaba por
debajo de los lmites sanitarios suizos del 1% que se establecieron tres aos despus de la
conclusin del contrato, pero era un incumplimiento contractual (el contrato estableca un lmite
del 0%).
117
CIETAC Arbitration proceeding. 9 enero 1993.
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/930109c1.html cido ercico en pasteles entregados en Nueva
Zelanda.
118
En: GAFTA Contract No. 100. Hoge Raad. 28 enero 2005.
http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=1012&step=Abstract..
O por medio de rdenes orales confirmadas por facturas que incluyen clusulas estndar o nuevas
incluidas en una posterior carta de confirmacin escrita (incluida por ejemplo en la parte superior
de cada caja de mercadera) a menos que se objete en un tiempo razonable. United States District
Court, Western District Washington, at Tacoma. Barbara Berry, S.A. de C.V. v. Ken M. Spooner
Farms, Inc. No. C05-5538FDB. 13 abril 2006. http://cisgw3.law.pace.edu/cases/060413u1.html.
119
Oberlandesgerichthof Karlsruhe. 8 febrero 2006.
54

Authenticated
aplicacin de los artculos 38 y 39 CISG le liberen de toda responsabilidad en

caso de notificacin tarda porque el artculo 40 CISG deja sin efectos los
anteriores si el vendedor no poda desconocer el defecto, porque fuera resultado
de su comportamiento intencionado,120 por ejemplo mezclando mercaderas
conformes con no conformes. El problema del comprador es mayor cuando las
plizas de seguros excluyen el riesgo de contaminacin adventicia de su
cobertura.
De hecho, aunque hayan pactado en el contrato de compraventa los niveles
de prohibicin de contaminacin adventicia, puede haber ms obstculos para el
comprador, pues el vendedor usualmente puede intentar discutir si los lmites
estaban realmente acordados en el contrato. Esta defensa es razonable cuando los
lmites fueron incluidos en clusulas estndar de la oferta del comprador y el
vendedor envi su aceptacin al comprador con sus propias clusulas estndar
con diferentes lmites de contaminacin adventicia. En estos casos, existir un
problema de battle of the forms que se resolver por la last shot rule de
acuerdo con el artculo 19 CISG, y el nivel de la ltima comunicacin enviada
ser de aplicacin al contrato, lo que implica que es conveniente que el comprador
responda a la aceptacin del vendedor con otra comunicacin con sus niveles
mximos de contaminacin adventicia. Pero si los niveles mnimos son
considerados por las partes como un elemento sustancial del contrato, lo que es
usual en el comercio de OGM, el contrato no se habr concluido porque no
existir un acuerdo en un punto esencial del contrato, o, si aplican el principio
favor contractus de la lex mercatoria, el contrato se puede considerar
perfeccionado pero considerando la knock out rule121 generando solamente la
nulidad de la clusula de limitacin de la contaminacin adventicia, lo que,
normalmente ser mejor para el vendedor.
Finalmente, si el contrato incluye claramente una clusula de limitacin de
contaminacin adventicia de OGM, el vendedor puede tambin discutir el
momento en que esta contaminacin se ha producido. Frecuentemente el
transporte de las mercaderas genera la no conformidad porque la contaminacin
adventicia tiene lugar durante el mismo.122 La disputa se regir por la clusula
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/060208g1.html trigo con vomitoxina y plomo entregado en

Hungra. GAFTA rules. Falta de prueba del comprador y lmites de notificacin de los artculos 38
y 39 CISG superados.
120
Landgericht Trier. 7 HO 78/95. 12 Octubre 1995.
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/951012g1.html Vino con agua entregado en Alemania.
Solamente si el vendedor es productor ser responsable. Oberlandesgerichthof Zweibrcken. 26
julio 2002 - 2 U 27/01 http://cisgw3.law.pace.edu/cases/020726g1.html
121
Bundesgerichthof. 9 enero 2002. http://cisgw3.law.pace.edu/cases/020109g1.html Leche en
polvo rancia entregada desde Argelia a Aruba.
122
Court de Cassation 23 enero 1996. http://cisgw3.law.pace.edu/cases/960123f1.html Vino
avinagrado entregado a Francia.
55

Authenticated
contractual que regule la transmisin del riesgo, normalmente un Incoterm, y si no

hay una clusula especfica, por los artculos 66 a 70 CSIG. Los Incoterms ms
frecuentes son el FOB y el CIF y consideran que el riesgo se transmite al
comprador cuando las mercaderas pasan por la borda del buque en el momento
de la entrega de las mercaderas al transportista en el puerto de origen. El artculo
67 CISG establece que el riesgo pasa al comprador cuando las mercaderas son
entregadas al transportista en el lugar acordado en el contrato. En estos casos, el
comprador tiene la carga de la prueba de que la contaminacin ha tenido lugar
antes del momento de la transmisin del riesgo (lo que es posible en
contaminacin de OGM porque los momentos con mayor riesgo de
contaminacin son previos al de la entrega de las mercaderas).123
3.6. Problemas relacionados con la inspeccin de los bienes
El cumplimiento de la obligacin de entrega en los contratos de compraventa

requiere inspecciones de la misma manera que la comprobacin del seguimiento
de las limitaciones pblicas. El comprador est obligado a inspeccionar las
mercaderas y comunicar cualquier falta de conformidad en un tiempo razonable,
de acuerdo con los artculos 38 y 39 CISG, si no se ha acordado otra cosa.
Las inspecciones son de dos tipos y tienen diferentes propsitos:
inspeccin pblica para garantizar la seguridad sanitaria de los alimentos y la
proteccin del medio ambiente,124 e inspecciones privadas para controlar el
cumplimiento del contrato, con tcnicas de extraccin de muestras y tests
normalmente acordados por las partes en el contrato.125
La CISG no regula las inspecciones pblicas, pero s se refiere a la
inspeccin privada del comprador, que no sigue las mismas estrictas reglas de las
inspecciones pblicas. La inspeccin por parte de las autoridades pblicas no
123
Saskatchewan Organic Directorate v. Monsanto and Aventis; Monsanto v. Percy Schmeiser
(Supreme Court of Canada). ORGANIC STANDARD SOIL ASSOCIATION. Seeds of Doubt.
North American Farmers Experiences of GM Crops, in
http://www.soilassociation.org/seedsofdoubt p. 47-55.
124
Cour d Appelle de Paris. 10 febrero 1999. http://cisgw3.law.pace.edu/cases/990210f1.html
Carne de caballo con triquinosis entregada en Francia desde Quebec. Inspeccin hecha por el
Rseau National de Sant Publique et la Direction Gnrale de l'Alimentation.
125
GAFTA o NACMA tienen reglas especficas de captacin de muestras e inspeccin.
Schiedsgericht der Brse fr Landwirtschaftliche in Wien S 2/97. 10 December 1997. Cebada
entregada en Polonia. SGS GmbH (Austria Controll Co.) sterreichisches Getrnke Institut.
Polish Institute PISiPAR. Laboratorium der Zentralinspektion fr Standardisierung contradice el
certificado de inspeccin de la compaa privada SGS (que se prevea en una clusula
contractual). Las reglas privadas de inspeccin suelen ser bastante completas. Solamente en un
caso una inspeccin ha sido rechazada por los tribunales porque no segua las reglas nacionales de
procedimiento. CIETAC, 26 octubre 1993. http://cisgw3.law.pace.edu/cases/931026c1.html Carne
de buey.
56

Authenticated
excluye la carga de las inspecciones privadas exigidas para poder reclamar la falta
de conformidad establecida en el artculo 38 CISG. 126 Este artculo exige una
inspeccin rpida pero no necesariamente experta, por ello, una inspeccin del
comprador no experto de muestras aleatorias puede ser suficiente si no se ha
pactado otro tipo de inspeccin por las partes.127 Un certificado del vendedor que
afirme que las mercaderas han sido inspeccionadas o la obtencin de un
certificado pblico, emitido por ejemplo por la autoridad veterinaria, que afirme
que las mercaderas son seguras para la importacin, no excusa al comprador de
inspeccionar las mismas mercaderas por s mismo.128
A veces podemos encontrar diferentes inspecciones privadas que llegan a
diferentes conclusiones sobre las mismas mercaderas (en momentos diferentes),
en estos casos, la conformidad se determina de acuerdo con la inspeccin
acordada en el contrato,129 y si no hubiera ningn acuerdo al respecto, el momento
de transmisin del riesgo ser decisivo para determinar quin sufrir la falta de
conformidad de las mercaderas, porque los diferentes resultados son a menudo
causados por un transporte defectuoso.130
La inspeccin pblica no es necesariamente decisiva. La inspeccin
importante en el contrato de compraventa es la privada. Pero encontramos casos
en los que las inspecciones oficiales de las autoridades (en origen y destino)
pueden detectar defectos ocultos de las mercaderas131 y han sido decisivas si
exista en el contrato una clusula que demandara una inspeccin de una autoridad
126
Oberlandesgerichthof Thringer. 26 mayo 1998.
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/980526g1.html Truchas vivas entregadas en Alemania.
127
Oberlandesgerichthof Thringer. 26 mayo 1998.
128
Oberlandesgerichthof Thringer. 26 may 1998.
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/980526g1.html. No obstante, el principio de buena fe puede dar
al comprador una excusa para preservar sus remedios contractuales por falta de conformidad de las
mercaderas si el certificado se emiti por el vendedor o por un inspector independiente nombrado
por el vendedor. Appellationsgericht Canton Basel-Stadt. 33/2002/SAS. 22 agosto 2003.
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/030822s1.html.
129
United States District Court for the Eastern District of Louisiana. Civ. A. 02-1185.
Comercializadora Portimex S.A. de C.V. v. Zen-Noh Grain Corporation. 7 junio 2005.
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/050607u1.html Zearalenona en sorghum entregado en Mxico.
130
United States District Court for the Eastern District of Louisiana. Civ. A. 02-1185.
Comercializadora Portimex S.A. de C.V. v. Zen-Noh Grain Corporation. 7 junio 2005.
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/050607u1.html Diferentes resultados de Zearalenona en sorghum
entregado en Mxico pueden deberse al incremento de Zearalenona en ciertas condiciones de
temperatura y humedad durante el transporte.
131
Oberlandesgerichthof Zweibrcken 26 julio 2002 - 2 U 27/01
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/020726g1.html SAP Pontevedra 19 diciembre 2007
http://turan.uc3m.es/uc3m/dpto/PR/dppr03/cisg/sespan70.htm Marisco congelado entregado en
Espaa.
57

Authenticated
pblica132 y la subsecuente certificacin133 para considerar las mercaderas

conformes o si tambin hay una inspeccin privada134 y la notificacin de los
defectos se hace en un tiempo razonable despus de la inspeccin pblica.
En algunos casos la inspeccin pblica cumple las mismas funciones que
la privada porque el comprador encarga la inspeccin a la que est obligado a las
autoridades pblicas y por el contrario, encontramos inspecciones pblicas
encargadas a empresas privadas.135 En este ltimo caso, las inspecciones son
pblicas y su validez a efectos jurdico-privados depender de que los trminos
del contrato la recojan.
Los OGM solamente pueden ser inspeccionados con un sistema de
muestras y con tcnicas muy especficas, y el comprador ha de hacer uso de ellas
si no han pactado otra cosa en el contrato.136 En un principio el test que detectaba
OGM era caro y no muy preciso,137 pero estas dificultades no eran excusa para
considerar un incumplimiento como esencial.138Hoy en da las tcnicas de
deteccin de OGM son rpidas, sencillas y baratas. En cualquier caso, el vendedor
no puede confiar en los la exoneracin que le permite una falta de diligencia del
comprador conforme a los artculos 38 y 39 CISG, si conoca la existencia del
defecto, segn el artculo. 40 CISG.139
132
SAP Pontevedra. 3 octubre 2002. http://cisgw3.law.pace.edu/cases/021003s4.html Merluza con
parsitos entregada a Jordania. Un negativo de la inspeccin de la autoridad pblica del puerto de
destino se consider como base de la resolucin del contrato porque en el contrato se deca que en
el caso de que las autoridades jordanas detectaran la existencia de defectos microbiolgicos en las
mercaderas, el vendedor asumira toda la responsabilidad. El tribunal afirm que la cuestin de si
los parsitos eran o no microbios no era relevante dado que las mercaderas no eran
comercializables en Jordania porque no eran aptas para el consumo humano.
133
ICC Arbitration Case No. 9773 of 1999. http://cisgw3.law.pace.edu/cases/999773i1.html
Cereal infectado entregado en Polonia. Las partes acordaron el control fitosanitario por parte de
las autoridades chinas. El control privado no incluido en el contrato y contradictorio con el de las
autoridades chinas no prevaleci.
134
SAP Barcelona. 12 septiembre 2001. http://cisgw3.law.pace.edu/cases/010912s4.html Pulpo
congelado entregado en Egipto.
135
SAP Barcelona. 12 septiembre 2001. http://cisgw3.law.pace.edu/cases/010912s4.html.
136
En mercaderas como el vino, la jurisprudencia establece que si no hay razones particulares
para ello, el comprador no est obligado a examinar si el vino tiene agua aadida, desde el
momento que este tipo de examen no es usual en el comercio del vino. Landgericht Trier. 7 HO
78/95. 12 octubre 1995. http://cisgw3.law.pace.edu/cases/951012g1.html.
137
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/030822s1.html Soja de la cosecha de 1996.
138
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/030822s1.html
139
Landgericht Trier. 7 HO 78/95. 12 octubre 1995.
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/951012g1.html Oberlandesgerichthof Zweibrcken 26 julio 2002
- 2 U 27/01 http://cisgw3.law.pace.edu/cases/020726g1.html.
58

Authenticated
Los artculos 38 y 39 CISG obligan al comprador a inspeccionar las

mercaderas inmediatamente y dar noticia de cualquier falta de conformidad en un
tiempo razonable. En el caso de que las mercaderas sean animales, la inspeccin
se ha de hacer el mismo da o como mximo al da siguiente, y la notificacin se
ha de dar en un plazo muy breve.140 Un retraso en este examen puede deteriorar el
ganado si le falta agua y alimento, y hacerlo delgado e inadecuado para su
inmediato sacrificio. El vendedor no es responsable si las inspecciones pblicas
no respetan este breve perodo una vez ha entregado el ganado en lugar, tiempo y
forma.141
Una vez la inspeccin ha sido realizada por el comprador, si hay falta de
conformidad, ha de notificarlas al vendedor en un tiempo razonable, lo que en
mercaderas infectadas ha de ser un perodo tan corto como sea posible por
razones de polica y para permitir al vendedor evitar la extensin de la
infeccin.142
El coste de almacenamiento mientras dura la inspeccin ha de ser pagado
de conformidad con el contrato. Si no se ha previsto en el contrato, el comprador
ser responsable de su pago si el riesgo ha sido transmitido. Si el coste han sido
provocado por un rechazo de la recepcin de las mercaderas, se aplicaran los
artculos 85 a 88 CISG, y el comprador ser responsable hasta que no pruebe la
falta de conformidad de las mercaderas y su comunicacin al vendedor en un
tiempo razonable, de acuerdo con los artculos 38 y 39 CISG. Si hay una
limitacin de la responsabilidad del vendedor hasta el precio o el valor de la
factura, el vendedor nunca ser responsable del pago del almacenamiento de las
mercaderas.143
140
Oberlandesgerichthof Schleswig. 22 agosto 2002.
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/020822g2.html Ovejas para matanza entregadas en Dinamarca.
Criterio contrario en SAP Cuenca 31 enero 2005. http://cisgw3.law.pace.edu/cases/050131s4.html
terneras entregadas en Espaa. Considera de 20 a 25 das como plazo razonable para comunicar la
falta de conformidad de las terneras vivas (si bien el examen veterinario se hizo a los dos das de
la entrega.
141
Un retraso normal (dos meses) en el examen de productos para la cura de la piel con vitamina
A se comprob que el contenido de la vitamina era menor del acordado en el contrato y el
comprador rehus las mercaderas, el empaquetado y su etiquetado. Helsinki Court of Appeal. 30
junio 1998.
142
SAP La Corua. 21 junio 2002. http://turan.uc3m.es/uc3m/dpto/PR/dppr03/cisg/sespan19.htm
Truchas arco iris entregadas en Espaa. El comprador envi las mercaderas para su inspeccin el
28 abril 1998, la inspeccin poda haber sido realizada en dos semanas (7 das de incubacin del
virus y de 2 a 7 das para el diagnstico).
143
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/030822s1.html
59

Authenticated
A veces las autoridades de aduanas destruyen las mercaderas de acuerdo

con las regulaciones nacionales de importacin y exportacin de mercaderas.144
Ni el comprador ni el vendedor pueden considerar la posibilidad de revender las
mercaderas a otro pas. En estos casos, no siempre existir una falta de
conformidad de las mercaderas entregadas. Su existencia depender del examen
privado del comprador, si ha sido posible o si no es inusual en el comercio
particular.145 Si ha sido posible antes de la destruccin y las mercaderas no eran
conformes, entonces debe notificar inmediatamente al vendedor (para evitar el
problema de imposibilidad de un segundo examen del vendedor). Si no ha sido
posible, el comprador se ver afectado porque no podr examinar las mercaderas
y perder sus derechos a alegar la falta de conformidad, a no ser que
consideremos la inspeccin hecha por los oficiales de aduanas como una
inspeccin equivalente a la del comprador, lo que podra considerarse como un
uso de comercio incluido en el contrato.
3.7. Importancia de la trazabilidad para los comerciantes
La importancia de la trazabilidad de los OGM es esencial para reducir el importe

de los daos que sean consecuencia del incumplimiento del contrato por una
violacin de una regulacin imperativa nacional. La trazabilidad ser
recomendable para el vendedor. Le permitir evitar tener que reclamar daos y
perjuicios por el total de los bienes entregados en casos de falta de conformidad
mnima en cantidad que pueda convertirse en fundamental por falta de calidad
esencial debida a la mezcla de productos entregados.146 La trazabilidad de las
mercaderas es tambin recomendable para el comprador, porque puede reducir
144
Higher People's Court [Appellate Court] of Shandong Province. 10 septiembre 2004. WS China
Import GmbH v. Longkou Guangyuan Food Company
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/040910c1.html frutas podridas entregadas en Alemania. Defectos
en el empaquetado y prdida de las frutas. Costes de limpieza, almacenamiento y destruccin de
las mercaderas. El vendedor no poda ignorar la mezcla de las mercaderas, por ello el comprador
queda liberado de su obligacin de notificar la falta de conformidad.
145
Landgericht Trier. 7 HO 78/95. 12 Octubre 1995.
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/951012g1.html y Oberlandesgerichthof Zweibrcken 26 julio
2002 - 2 U 27/01 http://cisgw3.law.pace.edu/cases/020726g1.html
146
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/030822s1.html. El vendedor solicit la reduccin de los daos a
las partes correspondientes a las muestras contaminadas con OGM. El tribunal consider que era
posible que toda la mercadera fuese afectada y aplic el principio de precaucin (precautionary
principle) afirmando que el comprador no tena que examinar toda la mercadera (porque no era
razonable en tiempo ni dinero), ni poda procesar mercaderas sin examinar y venderlas con el
riesgo de ser acusado de distribucin de alimentos transgnicos. Por ello confirm la decisin del
comprador de resolver el contrato en su totalidad, si bien aplicando el lmite de responsabilidad del
vendedor pactado en el contrato.
60

Authenticated
los efectos de una confiscacin o destruccin de mercaderas por la autoridad

pblica.
Desde un punto de vista contractual, la trazabilidad de los bienes puede ser
exigida por el comprador. El vendedor no tiene obligacin de individualizar los
productos entregados si no se incluye esta obligacin en el contrato. Por otra
parte, no se puede considerar la trazabilidad como una obligacin incluida en la
de mitigacin de los daos del artculo 77 CISG a menos que sea un uso en un
mercado particular. En el comercio de granos, la trazabilidad de los OGM no es
puede considerar un estndar internacional ni una obligacin implcita en el
contrato, dada la dificultad de evitar la contaminacin adventicia. Dificultad
confirmada por el Protocolo de Cartagena sobre biodiversidad y las asociaciones
de exportadores de grano147 que han generalizado la clusula may contain en
los contratos de comercio de semillas a granel.
3.8. Etiquetado de los OGM y su influencia en los contratos de compraventa

internacional
El etiquetado de las mercaderas es relevante, particularmente en casos en que las

mercaderas se destinan a los consumidores. Respecto al etiquetado es frecuente
que surjan problemas derivados de la diferencia de exigencia y contenidos del
etiquetado entre distintos pases. As, las exigencias de etiquetado de alimentos
transgnicos en la Unin Europea es mucho ms exigente que la
estadounidense.148
Desde el punto de vista del Derecho privado, la posibilidad de que los
productos puedan ser etiquetados es un elemento importante de la conformidad de
los productos alimenticios. El etiquetado puede ser obligatorio o voluntario. Si es
voluntario, puede ser controlado por controladores pblicos o privados. Si las
mercaderas compradas por el comprador no cumplen los requisitos exigidos por
estas autoridades, entonces la etiqueta no ser aprobada, y el valor de mercado de
las mercaderas se reducir o incluso podr prohibirse su comercializacin en el
pas de destino.
El problema en estos casos en que la conformidad de las mercaderas
requiere un control externo al comprador, que usualmente es ms lento que el
147
GAFTA y US Wheat Association.
148
International Dairy Foods Association v. Amestoy. 92 F. 3d 67 (2nd Cir. 1996). En Estados
Unidos el derecho de libertad de opinin protege a los comerciantes y predomina sobre el derecho
del consumidor a ser informado por medio del etiquetado del contenido de rBST (hormona
transgnica) en la leche. (El tribunal no impide el etiquetado voluntario de rBST). En Alliance For
Bio-Integrity, Et Al., v. Donna Shalala, Et Al., (United States District Court For The District Of
Columbia. 116 F. Supp. 2d 166; 2000 U.S. Dist. Lexis 18866. September 29, 2000, Decided.
September 29, 2000, Filed). El tribunal consider que la Agencia Alimentaria de Estados Unidos
(FDA) no est obligada a exigir el etiquetado obligatorio.
61

Authenticated
inmediato plazo de examen de las mercaderas y notificacin de la falta de

conformidad exigido en los artculos 38 y 39 CISG y su jurisprudencia. Este
problema se puede resolver incluyendo en el contrato una clusula que exija la
certificacin del controlador en el momento de entrega, o modificando los
trminos de los artculos 38 y 39 CISG en el contrato, retrasando el momento de
notificacin de la falta de conformidad al tiempo en que el controlador emita su
certificado.149 En el primer caso, la falta de certificado ha de ser comunicada por
el vendedor en un tiempo razonablemente corto despus de la entrega de las
mercaderas,150 en caso de un certificado negativo ha de ser comunicado
inmediatamente al vendedor.151
A veces los requisitos exigidos por el controlador estn incluidos expresa
o implcitamente en el contrato (por ejemplo dando al vendedor una muestra del
paquete o de la etiqueta,152 o dando al vendedor los contenidos que han de ir
incluidos en el etiquetado)153. En estos casos, el entrega de las mercaderas en un
paquete o sin el etiquetado acordado en el contrato es un incumplimiento de la
obligacin de entrega de las mercaderas conformes al contrato (artculo 35.2.c
CISG).
149
Higher People's Court of Shadong Province. 27 junio 2005. (Norway Royal Supreme Seafoods
v. China Rizhao Ocean Food Company et al.) http://cisgw3.law.pace.edu/cases/050627c1.html
Carne de langosta entregada en Noruega. El tiempo para notificar la falta de conformidad y la
inadecuacin del etiquetado era de siete das despus de que el comprador recibiera las
mercaderas entregando el informe de inspeccin de una organizacin autorizada (SGS Norge
Company).
150
Oberlandesgerichthof Mnchen. 13 noviembre 2002.
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/021113g1.html Cebada orgnica entregada en Blgica. El
rechazo de la autoridad supervisora del Ministerio de Agricultura Belga para calificar la cebada
como orgnica (Reglamento del Consejo EEC No. 2092/91) impidi que el comprador pudiera
procesar y venderla a su cliente final. El origen orgnico se prueba por medio de certificados que
acompaan las mercaderas emitidos por empresas admitidas para certificacin.
151
Contrariamente, 30 das desde la entrega fue el plazo considerado razonable en el sentido de los
artculos 38 y 39 CISG en Cour d Appel de Grenoble, Chambre Commerciale. 13 septiembre
1995. http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950913f1.html Queso italiano entregado en Francia sin
etiqueta de composicin y fecha de caducidad en el envoltorio.
Un plazo de 30 das para notificar la falta de conformidad era normal y expresamente acordado en
ciertos tipos de contratos de compraventa internacional (polister), pero no es necesariamente un
uso de comercio internacional. CIETAC 19 junio 2003.
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/030619c1.html.
152
COMPROMEX. 30 noviembre 1998. Dulces Luisi c. Seoul International.
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/981130m1.html Caramelos entregados a Corea. La empresa
mexicana empaquet las mercaderas de acuerdo con las instrucciones dadas por la empresa
coreana, pero las autoridades aduaneras de Corea las confiscaron porque la etiqueta indicaba una
fecha de caducidad de dos aos y la regulacin pblica coreana estableca un ao como mximo
para los caramelos.
153
CIETAC. 25 septiembre 1998. Aceite de pescado de Alaska, lecitina, cartlago de tiburn y
suplemento alimenticio para nios entregado en China.
62

Authenticated
La inclusin de los requisitos de etiquetado y empaquetado en el contrato

puede ser explcita o implcita. Es implcita cuando no est expresamente
estipulado por las partes durante las negociaciones ni en el mismo contrato, pero
existe una prctica entre las partes. Por ejemplo, si el vendedor y el comprador
tienen una relacin de negocios, el vendedor ha de interpretar el contrato (de
acuerdo con el artculo 8.1 CISG) segn las relaciones previas y debera conocer
que el comprador compra las mercaderas para revenderlas en un pas concreto, y
por ello las mercaderas deberan ser empaquetadas y etiquetadas de acuerdo con
la manera requerida en el pas de destino.154
Si este empaquetado o etiquetado no est acordado expresa o
implcitamente en el contrato, los usos del particular comercio de las mercaderas
sern aplicables. Pero el comprador ha de especificar claramente los requisitos en
el contrato o probar claramente la existencia de un uso de comercio. Tendr el
deber de inspeccionar que el empaquetado y etiquetado son correctos en el
momento de entrega de las mercaderas155 y de mitigar la prdida, por ejemplo,
aadiendo etiquetas adhesivas. Si no lo hace as, sufrir la falta de conformidad de
las mercaderas entregadas.156
Usualmente, la falta de un adecuado etiquetado no es causa justificativa de
incumplimiento esencial del contrato.157 Solamente hace que las mercaderas sean
menos comercializables y puede ser fcilmente solventada pegando adhesivos en
el paquete. Ser un incumplimiento fundamental solamente si se hubiera pactado
as expresamente o fuese etiquetado contrariamente a los requisitos reclamados
expresamente por el comprador y la etiqueta errnea impida la comerciabilidad
internacional de las mercaderas.158 Pero no ser un incumplimiento esencial el
hecho de que las autoridades alimentarias o sanitarias del pas del comprador o de
destino no hayan entregado el certificado obligatorio o la etiqueta oficial
necesaria por la venta de las mercaderas en el pas de destino. Se trata de una
solucin razonable porque las mercaderas todava pueden ser apropiadas para su
finalidad en otro pas o se puede cambiar el etiquetado a tiempo.
Una vez ms la posicin del comprador es ms dbil que la del vendedor:
si el comprador alega que la falta de conformidad del etiquetado se ha de
considerar incumplimiento esencial tendr que probar no solamente que el
154
Cour d Appel de Grenoble, Chambre Commerciale. 13 septiembre 1995.
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950913f1.html.
155
Rechtbank Rotterdam. 20 enero 2000. http://cisgw3.law.pace.edu/cases/000120n1.html frutas
argentinas mal empaquetadas entregadas en Holanda.
156
Landgerichthof Hamburg. 31 enero 2001. http://cisgw3.law.pace.edu/cases/010131g1.html
Empaquetado y etiquetado inadecuados de carne de cerdo y manzanas entregados en Alemania (no
era transparente como estableca el uso de comercio).
157
CIETAC. 25 septiembre 1998. Etiquetado en ingls de productos destinados al mercado chino.
158
CIETAC. 25 septiembre 1998. El Incoterm CIF expresamente pactado establece que el
vendedor es responsable del proceso de importacin y tiene que obtener los certificados.
63

Authenticated
etiquetado es inadecuado (de acuerdo con el contrato,159 o segn las regulaciones

pblicas del pas del vendedor o las del pas del comprador si son las mismas que
las del pas del comprador, o son comunicadas al vendedor antes de la conclusin
del contrato o son usos de comercio) lo que es relativamente fcil,160 pero tambin
que la etiqueta inadecuada le causa un detrimento sustancial,161 previsible para el
comprador (artculo 25 CISG), lo que ser difcil. Por otra parte, la negativa del
comprador a recibir las mercaderas puede ser considerada un incumplimiento
fundamental del contrato.
4. Conclusiones
Los OGM se han introducido ya en la cadena trfica humana, sea como pienso de
animales de los que consumimos su carne y su leche, sea por consumo directo de
productos derivados de semillas y plantas genticamente modificadas. Esta nueva
fuente de alimentacin genera problemas jurdico-privados que apenas han sido
tratados por nuestra doctrina aunque s por la doctrina y jurisprudencia de otros
pases.
As, la jurisprudencia resuelto conflictos surgidos entre particulares
referentes a la patentabilidad de los OGM, afirmndola sobre los mismos
organismos, los mtodos para su obtencin y los productos derivados de los
mismos, siempre que no hayan sido alterados de tal manera que no puedan
reproducir el gen patentado.
La jurisprudencia norteamericana ha tratado tambin los problemas
surgidos de la explotacin de los contratos de licencia de las patentes
biotecnolgicas y los contratos de exclusiva y los vinculados a dichas patentes,
resolvindolos de manera generalmente favorable a los titulares de dichas patentes
o creadores de la red de explotacin exclusiva, y en contra de los agricultores.
Por el contrario, la tendencia a proteger a las multinacionales titulares de
dichas patentes de OGM frente a reclamaciones de responsabilidad
extracontractual por contaminacin adventicia de OGM est basculando desde
159
Si comprador y vendedor han adoptado un cdigo de conducta comn o pertenecen a una
misma asociacin que ha adoptado un cdigo de conducta que, por ejemplo, demanda ciertos
requisitos para comerciar con OGM con la finalidad de obtener una etiqueta, el cdigo de
conducta ser aplicable a su relacin como parte del contrato.
160
Las marcas incorrectas en las orejas o chips o falta de ambas seales en el ganado entregado
para matanza puede ser una falta de conformidad si el comprador ha notificado al vendedor en un
tiempo razonable y probado que el defecto ha impedido que los animales fuesen sacrificados. En
este caso, el comprador no prob tal cosa. OLG Schleswig. 22 agosto 2002.
161
No solamente una prdida directa, sino tambin prdidas indirectas como prdidas de subsidios
y pagos de multas a causa de la infraccin de normas de etiquetado. SAP Madrid. 8 mayo 2003.
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/030508s4.html carne de bovino entregada en Holanda.
64

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una posicin defensora de las posturas de los titulares de la patente hacia una
defensa de los afectados por dicha contaminacin de OGM, dada la mejora del
aparato probatorio de sus demandas.
La proteccin frente a los OGM, basada en el principio de precaucin, ha
fructificado en numerosas normas restrictivas de su cultivo y comercializacin en
mltiples pases, con niveles de restriccin variados segn el pas y el tiempo, lo
que afecta a los contratos de compraventa internacional de alimentos. En
concreto, la ignorancia de las regulaciones de salud pblica o medio ambientales
referentes a alimentos y OGM afecta a la relacin contractual entre comprador y
vendedor en la compraventa internacional favoreciendo al comprador. Si no se
pacta otra cosa, o si el comprador comunica las regulaciones de su pas antes de la
conclusin del contrato, las regulaciones del pas del vendedor sern las referentes
para la calificacin del alegado incumplimiento contractual. Para equilibrar las
posiciones del vendedor y el comprador es recomendable extender el
conocimiento de ciertos estndares pblicos universalmente reconocidos en
materia de seguridad alimentaria, como el Codex Alimentarius, entre los
operadores privados del comercio internacional, particularmente asociaciones de
exportadores e importadores. Hoy en da, este equilibrio puede ser establecido
solamente si estos estndares internacionales son aceptados por las partes en el
contrato directa o indirectamente (por ejemplo, incluyendo en el contrato los
estndares aceptados por las asociaciones internacionales o utilizando sus
contratos modelo) o solamente si estos estndares internacionales se convierten en
usos de comercio.
La modificacin de las regulaciones pblicas nacionales una vez concluido
el contrato crea ms incertidumbre legal, que tambin sufre el comprador
(importador) ms que el vendedor. En este caso, el equilibrio entre vendedor y
comprador es imposible conseguir hasta que los estndares internacionales se
apliquen con preferencia a las regulaciones nacionales.
A las mismas conclusiones podemos llegar en los casos derivados de la
contaminacin de OGM en compraventas de alimentos y semillas a granel, los
problemas de inspeccin de estas mercaderas, y problemas relacionados con la
trazabilidad y el etiquetado de productos alimenticios. El comprador tendr
siempre la posicin dbil: ha de inspeccionar en breve tiempo la posible
contaminacin de las mercaderas o los defectos de las etiquetas a su coste,
porque ni una inspeccin pblica ni una inspeccin del vendedor ser suficiente si
no se pacta otra cosa. Afortunadamente en cuestiones de inspeccin, asociaciones
internacionales han desarrollado estndares internacionales. Sera conveniente
desarrollar tambin estndares internacionales en etiquetado de alimentos y de
identificacin de OGM, pero parece imposible porque el etiquetado de alimentos
y de OGM es una cuestin directamente relacionada con el derecho de los
consumidores a escoger lo que creen que es ms conveniente para ellos. Estas
65

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decisiones de los consumidores son influenciadas por opiniones cientficas, y por

motivos culturales162 y religiosos que son difciles de armonizar. Puede ser que
estos motivos cambien una vez confrontados con la necesidad de atender
necesidades globales de seguridad alimentaria o comprobando que las
importaciones de alimentos a granel disminuyen y se incrementa la exportacin
de alimentos elaborados y empaquetados para evitar problemas de contaminacin
adventicia, con las consecuencias que ello puede tener en la relocalizacin de la
industria de proceso de alimentos desde pases con una normativa muy estricta
con los OGM a pases ms permisivos en casos de contaminacin adventicia.
162
SAHLINS, Marshall. Cultural and Practical Reason. 1976. Por otra parte, algunos autores
consideran que las decisiones de compra de alimentos estn basadas solamente en factores
materiales. HARRIS, Marvin. Cultural Materialism: The Struggle for a Science of Culture 1979.
Ambos citados en HUTT, Peter Burton/ MERRIL, Richard A. / GOSSMAN, Lewis A. Food and
Drug Law. Cases and Materials. Foundation Press. Thomson West. 2007. p. 91.
66

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que se sealen en la reivindicacin y que tengan relacin con la materia biolgica

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98/44/CE y el 5.4 de la Ley de Patentes lo manifiestan expresamente en referencia

28 El artculo 5 del Real Decreto 2245/1986, de 10 de octubre, por el que se aprueba el

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30 Monsanto Co. v. McFarling, 363 F.3d 1336 (Fed. Cir. 2004).

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para cultivo o que no cumpla las condiciones de calidad mnimas pactadas. Es