Paula Sarno - Norma de Processo e Norma de Procedimento - Tese

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NOTA PRVIA
Registra-se, previamente, que esse trabalho foi impresso e encadernado antes

da divulgao da numerao definitiva dos dispositivos do CPC-2015.
Em razo disso, foi utilizada a numerao constante no parecer, de relatoria do
Senador Vital do Rgo, da Comisso Temporria do Cdigo de Processo Civil, sobre o
Substitutivo da Cmara dos Deputados (SCD) ao Projeto de Lei do Senado (PLS) n. 166, de
2010, cujo contedo corresponde ao aprovado em definitivo no Congresso Nacional
ressalvados os destaques que no interferiram no objeto desse trabalho.
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INTRODUO
O artigo 22, I, CF, confere competncia privativa Unio para legislar sobre
direito processual. Mas a grande extenso territorial da Repblica Federativa Brasileira,
somada s diferenas regionais, fez surgir a necessidade de atribuir-se aos seus Estados-
membros (e ao Distrito Federal) o poder de compatibilizar a disciplina do processo
jurisdicional realidade local. Assim, prev o art. 24, XI, CF, a competncia concorrente da
Unio, dos Estados e do Distrito Federal para legislar sobre procedimentos em matria
processual - e sobre o processo nos juizados (art. 24, X, CF).
Esse regramento, primeira vista simples e equilibrado, gera, contudo, duas
grandes dificuldades para o intrprete: diferenciar normas de direito processual (de
competncia privativa da Unio) das normas procedimentais (de competncia concorrente da
Unio, Estados e Distrito Federal)1; e, j no contexto das normas ditas procedimentais (e
processuais dos juizados), identificar o que deve ser objeto de normatizao geral da Unio, e
o que deve ser suplementado (ou suprido) pelos estados federados, com normas locais.
Ambas as dificuldades so desafiantes. Mas a doutrina brasileira reconhece ser
especialmente difcil, embora imprescindvel, extremar normas de processo e normas de
procedimento. Da o grande esforo doutrinrio para distingui-las, com a construo e/ou
desenvolvimento das mais diversas teorias sobre a natureza jurdica do processo e do
procedimento, em busca da delimitao do objeto das respectivas normas de regncia: normas
processuais e normas procedimentais.
Essa falta de consenso doutrinrio contamina o Supremo Tribunal Federal,
enquanto intrprete e guardio da Constituio, e faz com que se profiram decises sobre o
tema que prestigiam a competncia legislativa privativa da Unio, inserindo-se quase tudo no
contexto dito estritamente processual. Isso sem falar que tem sido construdas ratione
decidendi pouco claras quanto ao posicionamento do STF, faltando-lhes a coerncia, a
integridade e a uniformidade delas esperadas.
At mesmo o Legislativo e o Executivo j se desentenderam nesse particular.
O Projeto de Lei n. 3.588/1989 da Cmara de Deputados, no intuito de
viabilizar a aplicao prtica do art. 24, XI, CF, e delinear a esfera de atuao do legislador
estadual na regncia local do procedimento, disps, em seu artigo 1., que: os processos de
competncia dos Tribunais e Juzes dos Estados e do Distrito Federal obedecero aos
1
Considerando-se que as normas de processo nos juizados tambm se encontram submetidas a esse poder
concorrente.
25
procedimentos previstos na respectiva lei de organizao judiciria, j os recursos dirigidos

a outros tribunais reger-se-o exclusivamente pela lei federal, considerando-se passvel de
disciplina por lei local outras formas de citao, intimao, carta precatria, carta de ordem,
respeitado o contraditrio.
O Senado manifestou-se pela sua aprovao. Entretanto, o ento Presidente da
Repblica Fernando Henrique Cardoso vetou o projeto de lei, sob o fundamento de que
trataria de matria de Direito processual, e que a normatizao de origem estadual usurparia
competncia privativa da Unio2.
Provavelmente por isso sejam to escassas e pouco representativas as leis
estaduais de procedimento de que se tem conhecimento, no existindo sequer uma codificao
estadual de procedimento em vigor. Na melhor das hipteses, encontram-se iniciativas
legislativas codificadas conservadoras nos Estados de So Paulo3 e Pernambuco4, que adotam
postura cautelosa, distinguindo processo e procedimento, como exige o Constituinte, mas
considerando e inserindo a maior parte da temtica passvel de regramento como objeto da
chamada norma processual, considerada de produo exclusiva da Unio.
Assim, se parece certa a necessidade de que os estados federados tenham
competncia para produzir leis estaduais que afeioem o procedimento em matria
processual s particularidades locais, incerta a viabilidade de divisar de forma
minimamente segura e precisa aquilo que, sem ser processual, meramente procedimental.
desse quadro legislativo, doutrinrio e jurisprudencial que exsurge a questo
central desse trabalho: possvel distinguir normas de processo e normas de procedimento
para fins de repartio da competncia para legislar entre Unio, Estados e Distrito Federal?
No sendo, prevaleceria a competncia privativa da Unio ou a competncia concorrente com
outros entes federados (Estados-membros e Distrito Federal)? Como compatibilizar essas
regras constitucionais de competncia?
Orbitam, ainda, no seu entorno, inmeras outras questes que no podero
passar sem atenta investigao, que resultam nas seguintes indagaes: quais so os mtodos
2
Ressalvando, contudo, a possibilidade de lei complementar autorizar o Estado a sobre elas legislar (art. 22,
pargrafo nico, CF) e ser dispensvel um projeto de lei desta ordem, porquanto o art. 24, XI, CF, seja auto-
aplicvel (Veto do Presidente ao Projeto de Lei n. 95/93, Mensagem n. 644, de 14.06.1995, DJU 16.06.1995.
Disponvel em< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/VETO_TOTAL/1995/Mv644-95.htm>. Acesso em 21 set
2014).
3
Projeto de Lei n. 1258/2009. Disponvel em < http://www.al.sp.gov.br/propositura/?id=916935>. Acesso em 29
set 2014.
4
Projeto de Lei n. 1733/2013. Disponvel em <
http://www.alepe.pe.gov.br/paginas/?id=3598&legislatura=&doc=685C4FC708FA41B203257D32004CC69F&
paginapai=3576>. Acesso em 29 set 2014.
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e as normas adequadas para interpretao desses dispositivos constitucionais permeados por

conceitos jurdicos indeterminados (como direito processual e procedimento em matria
processual) e potencialmente conflitantes entre si? Existe diferena entre processo e
procedimento? Qual seria o objeto da norma processual e do direito processual? Seria a
norma processual passvel de classificao e subdiviso, desdobrando-se em norma
processual em sentido estrito e norma procedimental? possvel falar em uma competncia
legislativa implcita e adequada dos Estados-membros (e do Distrito Federal) para disciplinar
o direito processual local? Qual seria o objeto da normatizao suplementar e supletiva
estadual? O controle de constitucionalidade formal do Supremo Tribunal Federal sobre os
poucos atos normativos estaduais existentes em torno do tema tem conduzido a precedentes
coerentes, consistentes e uniformes?
A busca por respostas a esses questionamentos conduziu estruturao dessa
tese em seis diferentes captulos.
O primeiro captulo voltado ao estabelecimento de premissas metodolgicas
apropriadas para a interpretao do texto dos arts. 22, I, e 24, X e XI, da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil. Visa definio e compreenso do enunciado normativo, da
norma (em seu conceito e espcies), das fontes do Direito e da interpretao (sobretudo da
Constituio), com especial preocupao com a criatividade necessria para a concretizao
de enunciados normativos vagos utilizados na proposio normativa constitucional (como
processo, direito processual e procedimento em matria processual) e com os
mecanismos necessrios para lidar e conformar os dispositivos constitucionais aparentemente
em conflito.
O segundo e o terceiro captulos so os pilares de sustentao da tese.
Propem-se a investigar a natureza jurdica do processo e do procedimento, luz das mais
diversas teorias historicamente consideradas, analisando criticamente aquelas que se
predispem a diferenci-los entre si, o que serve de base para definir o objeto da norma
processual (isolando-o da norma material) e demonstrar a inviabilidade de extrem-la da
norma procedimental.
Passa-se, ento, para o quarto captulo, em que se expe o sistema misto de
repartio de competncia legislativa na federao brasileira, com destaque para a
competncia privativa da Unio e a competncia concorrente da Unio, dos Estados e do
Distrito Federal, luz do chamado princpio da predominncia do interesse (ou peculiar
interesse), segundo o qual se atribui Unio a competncia para tratar de temas sobre os quais
prevalea interesse nacional, reservando-se aos Estados a tarefa de regrar aquilo em que
27
prevalea o interesse regional. No contexto da competncia legislativa concorrente da Unio,

dos Estados e do Distrito Federal, encara-se a difcil tarefa de conceituar e diferenciar as leis
federais gerais e as leis estaduais suplementares e supletivas. Vislumbra-se, enfim, a
possibilidade de uma incompatibilidade aparente dessas competncias legislativas (privativa e
concorrente), propondo-se que seja harmonizada mediante a identificao de competncias
implcitas e adequadas, bem como do interesse predominante ou interesse peculiar (e da
prpria subsidiariedade) na disciplina da temtica em questo.
O quinto captulo contm abordagem do ponto crucial da pesquisa. Ali se
intenta firmar uma interpretao dos arts. 22, I, e 24, X e XI, CF, que concilie o choque
aparente da competncia privativa da Unio e da competncia concorrente suplementar e
supletiva dos Estados-membros e do Distrito Federal para legislar sobre processo e
procedimento (matrias consideradas coincidentes entre si), com uma proposta de repartio
de poderes entre esses entes federados. Apresenta-se, ainda, um levantamento das principais
leis estaduais produzidas sobre o tema, analisando-as com base nas premissas tericas at
ento fincadas.
Em desfecho, no sexto e ltimo captulo, promove-se um exame crtico das
decises do Supremo Tribunal Federal dadas no controle concentrado e difuso de
constitucionalidade formal dos atos normativos estaduais sobre processo/procedimento, na
condio de fontes de precedentes vinculantes. Ser demonstrada a tendncia do STF de
reconhecer a inconstitucionalidade das leis estaduais sobre a matria, sob o argumento de que
conteriam enunciados normativos processuais, no obstante muitas vezes no se observem, na
construo da respectiva ratio decidendi, as exigncias de coerncia, integridade e
uniformidade5.
nesses termos que se espera construir uma soluo simples, harmnica e
democrtica para o problema, que garanta a efetividade do poder dos Estados-membros (e do
Distrito Federal) de adequar o processo jurisdicional s necessidades regionais, sem atentar
contra a uniformidade legislativa federal esperada da Unio - sobretudo no h que de geral
sobre a matria. Ou seja, que se assegure, de fato, um federalismo de equilbrio, em que haja
uma dosagem equnime dos poderes federais e estaduais de legislar sobre o Direito
processual.
5
O julgado decorrente da ADI n. 4414/AL (STF, Pleno, rel. Min. Luiz Fux, j. em 31.05.2012, por deciso
publicada em 17.06.2012), comentado no captulo derradeiro, pode ser considerado exemplo emblemtico da
inconsistncia dessas decises.
28
CAPTULO 1
PREMISSAS METODOLGICAS.
1 NOES FUNDAMENTAIS: ENUNCIADO, NORMA E FONTES DO DIREITO.
1.1 Enunciado, texto e norma.
No difcil identificar confuses na literatura jurdica entre enunciado, texto e

documento normativo, noes que, em alguns casos, chegam a ser vistas como
indistinguveis6. At mesmo as mais difundidas concepes demandam alguma ponderao e
releitura.
Basta tomar em considerao a definio, consideravelmente difundida de
Guastini, de que o texto normativo conjunto de enunciados normativos (ou disposies),
construdos a partir de um discurso (prescritivo) desenvolvido no intuito de determinar a
conduta humana; seria documento elaborado por autoridade investida no poder de produzi-lo,
de modo a que seja reconhecido de pronto como fonte do direito em determinado sistema
jurdico7.
Assim, dissecando a colocao do autor, pode-se visualizar que: i)
formalmente, haveria um documento8 (a fonte de direito); ii) objetivamente, o contedo que
ele representa (enunciado ou disposio normativa prescritiva); e iii) subjetivamente, a autoria
humana, que deve ser atribuda autoridade devidamente investida no poder de elabor-lo.
Cabem, contudo, algumas ressalvas.
Sob o ponto de vista subjetivo, de fato, h que se reconhecer a indispensvel
presena de autoria humana, produto cultural e lingustico que o direito. Tambm se deve
admitir que a autoria seja de uma autoridade competente para tanto, desde que se saliente que
essa autoridade (ou ente) pode ser pblica ou particular, e das mais diversas esferas e
origens (ex.: legislativa, judicial, negocial, consuetudinria etc.)9.
6
Com tom diverso, comenta a confuso FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris. Teora del derecho y de la
democracia. Madrid: Editorial Trotta, 2011, 1 v, p. 208.
7
GUASTINI, Riccardo. Das fontes s normas. Traduo de Edson Bini. So Paulo: Quatier Latin, 2005, p. 23-
25.
8
Cabendo relembrar que o documento toda coisa que, atravs de smbolos (ex.: palavra, imagem etc.),
represente fato ou ideia por obra de atividade humana (Cf., CARNELUTTI, Francesco. A prova civil. 4 ed.
Campinas: Bookseller, 2005, p. 190).
9
Basta pensar, por exemplo, no precedente judicial. Trata-se de um enunciado textual elaborado pelo julgador,
que, devidamente interpretado, permite a extrao de norma geral a ser utilizada em casos futuros e semelhantes
quele.
29
J em termos objetivos, deve-se simplesmente acatar que se tem como

contedo enunciado ou composio de enunciados normativos, de carter prescritivo, cuja
funo regular a conduta humana, inclusive aquela voltada produo de outros enunciados
de norma (como as adotadas em processos legislativos, jurisdicionais, negociais etc.).
Pode-se dizer, ainda, em outras palavras, tratar-se de enunciado prescritivo
hipottico, que prev que, observada dada circunstncia (fattispecie ou pressuposto ftico),
ter-se- dado efeito jurdico como consequncia10 (uma situao jurdica). A conduta humana
prevista no consequente deve ser considerada prescrita (permitida, proibida ou obrigatria)11.
Tambm quando se trata de enunciado de norma que cuida da forma de
produo de outras disposies normativas (processos), assim atuar, em carter prescritivo e
condicional. A diferena que a previso ser de vrios fatos e respectivos efeitos seriados,
enlaados e voltados para a produo do ato culminante e final (norma jurdica produzida)12.
Entretanto, no aspecto formal que reside o verdadeiro e significativo
problema. Isso porque, a rigor, nem todo enunciado normativo (ou reunio de enunciados)
representado em documento ou um texto documentado i.e., em uma coisa. O enunciado no
, necessariamente, sequer textual, muito menos documentado. Pode consistir, por exemplo,
em simples contedo prescritivo de um ato lingustico, de natureza consuetudinria ou
negocial, selado gestualmente (ex.: quando se toma um nibus ou se compra um refrigerante
em mquina eletrnica)13.
Fincadas tais premissas, j se pode concluir que o enunciado normativo
manifestao lingustica de natureza prescritiva, emanada de sujeito competente, que se
exterioriza por smbolos fontico-visuais podendo ou no ser textualizada/documentada14.
10
GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e linterpretazione. Milano: Giuffr, 1993, p. 2.
11
Cf. sobre o tema, VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo. So Paulo:
Max Limonad, 1997, p. 69, 70, 103 e 104; MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito
Privado. 2 ed. Campinas: Bookseller, 2000, 1 t, p. 50, 63 e 64; MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato
jurdico. Plano de existncia. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 32 ss. Existem, contudo, divergncias em
doutrina sobre a estrutura lgica da norma jurdica que fogem ao escopo desse trabalho. Sobre o tema, MELLO,
Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico. Plano de existncia. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 32 ss.
12
Para um maior aprofundamento no tema, sugere-se consultar os captulos 2 e 3.
13
E, nesse particular, indispensvel observar que este ato normativo no se trata de ato singular e autnomo,
mas, sim, do resultado de uma sequncia de atos e comportamentos encadeados e integrantes de procedimento
que conduzem sua produo. o processo de produo jurdica. Em que pese entenda que o procedimento no
necessrio e o seu resultado, ao invs de um ato, um texto ou documento normativo (enquanto conjunto de
enunciados prescritivos ou disposies), sugere-se consultar, GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e
linterpretazione. Milano: Giuffr, 1993, p. 5. O tema j foi examinado em outro contexto: BRAGA, Paula
Sarno. Devido Processo Legal nas Relaes Privadas. Salvador: Jus Podivm, 2008.
14
Diz Guastini que o enunciado pode conter uma ou mais proposies - considerada aqui proposio como
conjunto de palavras, gestos ou signos que possuem sentido enquanto um todo -, em que pese nem toda
proposio seja objeto de enunciado: Um enunciado pode ser alternativamente: (a) ou uma frase simples, isto
, uma proposio independente; (b) ou uma frase complexa, isto , um agregado independente de proposies,
constitudo por uma proposio principal e por uma ou mais proposies a esta subordinadas. (GUASTINI,
30
Mas a norma no se confunde com o enunciado normativo. A norma o

significado de um enunciado normativo (enquanto signo), o sentido que a ele pode ser
atribudo, como resultado da sua interpretao15.
De um lado, tem-se o enunciado (signo) relativo a uma fonte normativa (ato
legal, negocial etc.). De outro, a norma, enquanto seu sentido atribudo interpretativamente
(significado). O intrprete funciona como a ponte que promove as associaes e conexes
necessrias entre ambos, de modo a atribuir ao signo (enunciado) aquele seu significado16
normativo (norma dali extrada).
Mas nada disso quer ou pode denotar que o enunciado (sobretudo o textual)
no tenha uma consistncia mnima ou sentido normativo que preceda sua interpretao.
Aquele que cria o enunciado lhe confere um sentido que deve determinar a
atividade daquele que o interpreta. O enunciado legislativo, por exemplo, carrega consigo um
significado pr-concebido pelo legislador, assim como o contedo da sentena do juiz e do
Riccardo. Das fontes s normas. Traduo de Edson Bini. So Paulo: Quatier Latin, 2005, p. 25). Na viso de
Bobbio, o enunciado forma (expresso) e a proposio o seu significado normativo (a norma): Por enunciado
entendemos a forma gramatical e lingustica pela qual um determinado significado expresso, por isso a mesma
proposio pode ter enunciados diversos, e o mesmo enunciado pode exprimir proposies diversas. Uma
mesma proposio pode ser expressa por enunciados diversos quando se altera a forma gramatical. Por exemplo:
Mrio ama Maria e Maria amada por Mrio, o significado idntico e o que muda apenas a expresso; ou
ainda na passagem do mesmo significado de uma expresso numa lngua para o seu equivalente em outra
(BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurdica. Traduo de Fernando Pavan Baptista; Ariani Bueno Sudatti. 4
ed. Bauru: EDIPRO, 2008, p. 73; assim, FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris. Teora del derecho y de la
democracia. Madrid: Editorial Trotta, 2011, 1 v, p. 208). J Kelsen entende que as proposies ou enunciados,
produzidos pela cincia jurdica, so descritivos, e tem carter instrutivo (de ensinamento), no se confundindo
com a norma, que mandamento (comando/imperativo/permisso/atribuio). Mas no nega que normas so
expressas por enunciados/proposies. E o que se destaca na distino entre proposio e norma a funo
desempenhada no mbito de cada uma (conhecimento/descrio do Direito ou produo do Direito,
respectivamente). (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2013, p. 80 e 81). Mais
apuro e preciso revela a opinio de Lourival Vilanova, que admite que a proposio ou juzo pode ser descritiva
ou prescritiva (normativa), utilizando-a como sinnimo de enunciado ao longo de sua obra. E pode ser expressa
linguisticamente por smbolos fontico-visuais, ou seja, verbalmente ou por escrito, em idiomas diversos, por
gestos, placas de trnsito, desenhos, como ora se imagina. (VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o
sistema do direito positivo. So Paulo: Max Limonad, 1997, p. 37 ss.). E, acrescente-se, da interpretao
desse enunciado prescritivo que surge a norma, i.e., a estes smbolos/signos atribudo significado normativo.
15
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso Silva. So Paulo:
Malheiros, 2008, p. 53 e 54; BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurdica. Traduo de Fernando Pavan
Baptista; Ariani Bueno Sudatti. 4 ed. Bauru: EDIPRO, 2008, p. 73 e 74; VILA, Humberto. Teoria dos
Princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 22;
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 8 e 9;
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do Precedente Judicial. A justificao e a aplicao das regras
jurisprudenciais. So Paulo: Noeses, 2012, p. 233; GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a
interpretao/aplicao do direito. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 26 e 27. Da Ricardo Guastini,
partindo da premissa de que a disposio o enunciado normativo documentado, afirmar que a disposio
(parte de) um texto ainda por ser interpretado; a norma (parte de) um texto interpretado. (GUASTINI,
Riccardo. Das fontes s normas. Traduo de Edson Bini. So Paulo: Quatier Latin, 2005, p. 25 e 26). Falando
da norma como sentido construdo, ROSITO, Francisco. Teoria dos Precedentes Judiciais - Racionalidade da
Tutela Jurisdicional. Curitiba: Juru, 2012, p. 177.
16
Cf., apesar de partir de acepo deveras mais ampla de significado preceptivo e de regra, FERRAJOLI, Luigi.
Principia iuris. Teora del derecho y de la democracia. Madrid: Editorial Trotta, 2011, 1 v, p. 209, 213 e 396.
31
contrato selado entre suas partes. No s ao final do processo de interpretao que surge a
norma jurdica, h um sentido normativo prvio a ser considerado e reconstrudo.
Cabe, assim, questionar se s h, de fato, norma (enquanto significado) aps a
interpretao. Ora, o enunciado no de todo independente do seu significado, nem o
significado um dado autnomo e desprendido de sua origem (enunciado), que seja totalmente
anterior ou totalmente posterior interpretao. O significado d-se em parte antes e em parte
depois da atividade interpretativa17. H algo que preexiste e limita o intrprete e algo que s
depois se constri e o liberta. Por isso, cai bem dizer que a interpretao reconstri, dentro de
limites preexistentes.
Por exemplo, um enunciado que prescreva que proibido fumar. Se
colocado no corredor de determinado andar de um hotel, pode ter vrios significados, como:
i) proibido unicamente aspirar fumo picado e enrolado em papel fino;
ii) proibido aspirar qualquer produto que produza fumaa (charuto, cachimbo
etc.);
iii) proibido acender qualquer produto que gere fumaa (inclusive incensos
ou queimar papel).
Entretanto, o enunciado tem uma margem mnima de sentido prprio que
jamais permitiria que dele decorresse a proibio de ingesto de bebida alcolica, por
exemplo. A no ser que essa interpretao fosse promovida por destinatrio que no conhece
a lngua que nele se expressa quando os smbolos, juntos, no teriam significao alguma
ou que tivesse comprometida sua capacidade mental e intelectual por distrbio de qualquer
ordem18.
Esse esclarecimento especialmente relevante no contexto da atividade
judicial de interpretao e aplicao da lei. Isso porque h que se reconhecer a existncia de
um enunciado legislativo prvio (e norma prvia) que limita e subordina a atividade do juiz;
mas como o juiz no totalmente por ele limitado e subordinado goza de certa dose de
liberdade interpretativa na reformulao do seu sentido e criao da norma do caso.
17
Cf. BECCHI, Paulo. Enunciati, significati e norme. Argomenti per una critica dellideologia neoscettica. In
COMANDUCCI, Paolo; GUASTINI, Riccardo (org). Analisi e diritto. Ricerche di giurisprudenza analtica.
G. Torino: Giappichelli Editore, 2000. Disponvel em:
<http://www.giuri.unige.it/intro/dipist/digita/filo/testi/analisi_1999/becchi.pdf>. Acesso em 24 abr 2014, p. 5 ss.
18
Cf. outros exemplos de BECCHI, Paulo. Enunciati, significati e norme. Argomenti per una critica
dellideologia neoscettica. In COMANDUCCI, Paolo; GUASTINI, Riccardo (org). Analisi e diritto. Ricerche
di giurisprudenza analtica. G. Torino: Giappichelli Editore, 2000. Disponvel em:
<http://www.giuri.unige.it/intro/dipist/digita/filo/testi/analisi_1999/becchi.pdf>. Acesso em 24 abr 2014, p. 5.
32
o que se impe em nome do equilbrio democrtico das funes estatais de

legislar e jurisdizer, que implicam papis prprios para legislador e juiz, porm articulados
entre si, afinal:
se a norma jurdica s surgisse no final do processo de concretizao, os
juzes e rgos de interpretao-aplicao em geral no estariam
subordinados a nenhuma norma jurdica em sua atividade de concretizao
do direito; a dupla contingncia entre a instncia institucional da produo
normativa (legislador em sentido amplo) e a instncia de construo
hermenutica vinculante da norma (juiz no sentido amplo) implica remisso
recproca na dao de sentido (alter: eu digo que tu dirs isso; ego: eu digo
que tu disseste isso). O rgo de interpretao-aplicao normativa no
pode romper com essa dupla contingncia, desconhecendo o rgo de
produo institucional do direito19.
Isso no infirma, contudo, a concluso de que o enunciado ou disposio
normativa objeto da interpretao e a norma, o seu resultado. Desse modo, se o enunciado
manifestao lingustica sujeita a interpretao e ainda a ser interpretada, a norma , por sua
vez, o enunciado j interpretado e reformulado pelo intrprete, transformando-se no
enunciado de linguagem do intrprete20.
Todo enunciado interpretado resulta em norma que tambm enunciada. Da
se dizer que a produo normativa cclica. Por exemplo, o enunciado legislativo ou
contratual interpretado pelo juiz resulta na norma que se manifestar em enunciado
jurisdicional. O enunciado jurisdicional, por sua vez, pode ser objeto de interpretao por
outro juiz que o tome como precedente para julgar um novo caso semelhante quele
originrio, produzindo nova norma que se exteriorizar em outro enunciado jurisdicional. E
assim sucessivamente.
E como no h correspondncia exata entre disposio (enunciado) e norma,
admite-se que:
i) de uma disposio (complexa ou ambgua) se extraia mais de uma norma
(ex.: quando o STF reconhece a inconstitucionalidade de alguns dos sentidos que podem ser
identificados na disposio da norma, preservando outros), considerando, inclusive, variaes
interpretativas no tempo, no espao, de acordo com o intrprete e as circunstncias vigentes21;
ii) de mais de uma disposio resulte uma mesma norma (como as disposies
sinnimas, i.e., disposies que, no sendo idnticas, possuem o mesmo sentido, ou aquelas
consideradas sistematicamente);
19
NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hrcules. Princpios e regras constitucionais. So Paulo: Martins Fontes,
2013, p. 126.
20
GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e linterpretazione. Milano: Giuffr, 1993, p. 17 e 18.
21
FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris. Teora del derecho y de la democracia. Madrid: Editorial Trotta, 2011,
1 v, p. 210 e 211.
33
iii) haja norma sem disposio ou enunciado preciso e referente dada fonte
normativa, como aquelas implcitas, no expressas22;
iv) bem como um dispositivo textualizado, por exemplo, do qual no decorra
nenhuma norma23.
Nesse contexto, pode-se dizer que no h correspondncia biunvoca entre
dispositivo e norma isto , onde houver um no ter obrigatoriamente de haver o outro24.
Feitas as devidas diferenciaes e definies, prossegue-se com foco nos
enunciados normativos textualizados (escritos e documentados), de origem legislativa em
especial aqueles de textura aberta e indeterminada , vez que so disposies dessa natureza
que sero inicialmente aqui analisadas e interpretadas.
1.2 Enunciados textuais abertos: clusula geral e conceito jurdico indeterminado.
1.2.1 A construo dos enunciados normativos abertos: diferenas e semelhanas.
O fenmeno da textualizao normativa aberta vem atender necessidade de

construo de enunciados normativos de tipicidade e alcance amplo e flexvel, que se
amoldem mais facilmente ao caso concreto e acompanhem as inevitveis evolues scio-
axiolgicas que se do com o passar do tempo.
22
GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e linterpretazione. Milano: Giuffr, 1993, p. 18-22. o caso da
chamada atribuio indireta da norma a dispositivos normativos ou, pior, a um diploma normativo como um todo
sobretudo quando se encara um princpio constitucional implcito como derivao de um, alguns, ou todos os
dispositivos constitucionais. Basta pensar que nos enunciados constitucionais relativos ao Estado de direito, em
que se podem deitar as razes das mais variadas regras e princpios, ou no fato de o princpio da razoabilidade
decorrer de um todo constitucional sem individualizao de um ou de alguns dispositivos em que pese o STF
identifique como sua sede o devido processo legal substantivo (art. 5, LIV, CF). (BRAGA, Paula Sarno. Devido
Processo Legal nas Relaes Privadas. Salvador: Jus Podivm, p. 188-190). Isso evidenciaria a frouxido do
vnculo entre norma e dispositivo (no caso, constitucional) e a preocupao com a definio de limites a essa
atribuio indireta de normas em especial, princpios, ao texto constitucional (NEVES, Marcelo. Entre Hidra e
Hrcules. Princpios e regras constitucionais. So Paulo: Martins Fontes, 2013, p. 90 e 91). Assim, um
princpio no pode ser extrado indiretamente da Constituio de modo arbitrrio, ou ao simples alvedrio do
intrprete. necessrio que se justifique sua compatibilidade com o todo constitucional mediante carga extra de
argumentao, para que no destoe e coloque em xeque a coerncia do sistema (ex.: incompatvel a segregao
racial ou de outra natureza em um Estado democrtico de direito). Tudo isso indispensvel para o equilibrado
funcionamento da ordem jurdica (especialmente a constitucional), mediante interao harmnica do legislador e
juiz, na dinmica entre regras e princpios, diante da complexidade do contexto social. (NEVES, Marcelo. Entre
Hidra e Hrcules. Princpios e regras constitucionais. So Paulo: Martins Fontes, 2013, p. 92-94).
23
o que se fala do prembulo da Constituio ao dispor que a sua promulgao se d sob a proteo de
Deus. (VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4 ed.
So Paulo: Malheiros, 2005, p. 23).
24
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4 ed. So
Paulo: Malheiros, 2005, p. 22 e 23.
34
H um ganho normativo em termos de durabilidade, adaptabilidade, justia e

coeso do sistema jurdico25.
Manifesta-se, linguisticamente, em duas diferentes categorias: a clusula geral
e o conceito jurdico indeterminado.
Ambos caracterizam-se pela indeterminao textual, no contedo da disposio
normativa (no suporte ftico), a ser preenchida mediante atividade interpretativa.
Mas existe diferena. Por meio da clusula geral, o legislador confere ao juiz o
poder de determinar os efeitos jurdicos que decorrero do enquadramento ftico na hiptese
normativa (ex.: efeitos que podem decorrer da quebra da clusula da boa-f)26. J com o
conceito jurdico indeterminado no lhe concedido semelhante poder, visto que tais efeitos
esto pr-definidos no ordenamento, e com base neles o magistrado ir julgar (ex.: a
invalidade da arrematao o efeito de lei quando preenchido o conceito indeterminado de
preo vil, cf. art. 901, 1., I, CPC).
A clusula geral e o conceito jurdico indeterminado so tcnicas de redao de
texto normativo. Especificamente o conceito juridicamente indeterminado termo ou
expresso (vago ou aberto) empregado na redao de texto normativo, que pode constar no
contedo de uma clusula geral (sendo constante e til na sua elaborao), mas tambm de
outros tipos de enunciado27.
Em outras palavras. Em uma clusula geral, pode haver conceitos
indeterminados. Clusula geral o enunciado normativo; conceito indeterminado pode ser
uma parte desse enunciado, ou de um enunciado normativo que no seja clusula geral. Essa
25
Cf., nos seus prprios termos, ROSELLI, Federico. Clausole generale: luso giudiziario. Politica del diritto,
Bologna, n. 4, 1988, p. 670-672.
26
Cludia Lima Marques ressalta que possvel que uma clusula geral tenha consequncia jurdica prevista em
lei, sem excluir a liberdade do julgador de lhe atribuir outros efeitos: (...) no se pode afirmar que uma norma
contendo um conceito indeterminado (como o art. 51, IV, do CDC (LGL\1990\40), o 138 ou o 826 do BGB),
por indicar a nulidade ( 138 do BGB) ou a indenizao ( 826 do BGB) como sano, jamais poderiam ser
clusula geral; ao contrrio, a evoluo da jurisprudncia comprovou que, muitas vezes, so as mais importantes
e eficientes das clusulas gerais! (ex.: art. 51, IV, CDC). (MARQUES, Claudia Lima. Boa-f nos servios
bancrios, financeiros, de crdito e securitrios e o Cdigo de Defesa do Consumidor: informao, cooperao e
renegociao? Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 43, 2002, p. 229 ss.). De fato, a quebra da boa-
f, por exemplo, pode conduzir a indenizao e multas dos arts. 77, 2., 79, 81, CPC, sem excluso de outras
consequncias atribudas pelo juiz (como, por exemplo, a nulidade de um ato contraditrio de arguir a
impenhorabilidade de bem indicado pelo prprio devedor).
27
REQUIO, Maurcio. Normas de textura aberta e interpretao: uma anlise no adimplemento das
obrigaes. Salvador: Jus Podivm, 2011, p. 43. Considerando conceitos jurdicos indeterminados tambm como
tcnica legislativa, LAGO JR., Antonio. A responsabilidade civil luz da boa-f objetiva: uma anlise a
partir dos deveres de proteo. 2013. 393 f. Dissertao (Mestrado em Direito) Faculdade de Direito,
Universidade Federal da Bahia, Salvador, 2013. Disponvel em:
<https://repositorio.ufba.br/ri/bitstream/ri/13864/1/Texto%20completo.%20Vers%C3%A3o%20dep%C3%B3sit
o.pdf>. Acesso em 15 jun 2014, p. 125.
35
a diferena. Rigorosamente, os dois no poderiam ser distinguidos por terem uma natureza
diversa.
Distinguem-se pela margem de liberdade do aplicador e pelos efeitos
jurdicos, conclui vila28. Nas clusulas gerais, h discricionariedade e poder de escolha de
contedo e de efeitos29, j nos conceitos indeterminados s h escolha substancial, de
contedo30. Mas sempre h abertura e vagueza lingustica e semntica ainda que assim no
seja no mbito eficacial.
Da poder-se afirmar que qualquer das duas espcies apontadas deve ser
interpretada com muita ateno, sobretudo por aquele que o intrprete por excelncia, o
juiz31.
1.2.2 A reconstruo interpretativa dos enunciados normativos abertos. O papel do juiz.
Ao construir e fundamentar uma norma de deciso, no pode o magistrado se

contentar em transcrever o enunciado de lei e suas expresses normativas abertas, ipsis literis,
aspeadas, e afirmar imperativamente que se aplicam ao caso. Seria simplesmente dizer o que
j foi dito, em abstrato, pelo seu verdadeiro autor: o legislador.
O papel do juiz outro; a obra que reclama sua autoria diversa. Espera-se que
enfrente essa indeterminao conceitual abstratamente observada, de modo a determinar o seu
contedo no caso concreto em apreciao32-33.
28
VILA, Humberto Bergmman. Subsuno e concreo na aplicao do direito. In MEDEIROS, Antonio
Paulo Cachapuz de (org.). Faculdade de Direito da PUCRS: o ensino jurdico no limiar do novo sculo.
Porto Alegre: EDIPUCRS, 1997, p. 436.
29
Reconhece a atitude discricionria MENEZES DE CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e. Da boa f no
direito civil. Coimbra: Almedina, 2007, p. 1190-1192. Heinemann no s a reconhece, como tambm diz que
existiria diante de preenchimento de conceitos jurdicos indeterminados. (HEINEMANN FILHO, Andr
Nicolau. A atuao do juiz na interpretao e integrao dos contratos. Revista de Direito Privado, So Paulo,
n. 37, 2009, p. 24). Negam essa discricionariedade judicial, MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito
privado. Sistema e tpica no processo obrigacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 299; COUTO E
SILVA, Almiro do. Poder discricionrio no direito administrativo brasileiro. Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro, n. 179/180, 1990, p. 53; VILA, Humberto Bergmman. Subsuno e concreo
na aplicao do direito. In MEDEIROS, Antonio Paulo Cachapuz de (org.). Faculdade de Direito da PUCRS:
o ensino jurdico no limiar do novo sculo. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1997, p. 435.
30
Porto Alegre: EDIPUCRS, 1997, p. 436.
31
Se qualquer operador do direito pode interpretar, s um grupo especfico deles est autorizado a realizar a
interpretao em sua plenitude, de modo a concretizar o direito e construir a chamada norma de deciso, em
carter definitivo: os juzes. (GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do
direito. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 24 e 25). Segundo Kelsen, o chamado intrprete autntico.
(KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 394). J na viso de Wrblewski,
o legislador o intrprete autntico. (WRBLEWSKI, Jerzy. Constitucin y teora general de la
interpretacin jurdica. Traduo de Arantxa Azurza. Madrid: Civitas, 2001, p. 27 e 28).
36
Para alm de revelar o que compreende daquela noo vaga, considerando

dados sistemticos (ex.: precedentes, outros dispositivos de lei correlacionados, ditames
principiolgicos) e extra-sistemticos (ex.: usos, standards34, padres valorativos) 35, deve-se
indicar as razes concretas que justificam sua aplicao ao caso.
Cria-se, assim, norma que pode ser recriada com o passar do tempo, na medida
em que novos dados venham a emergir no contexto e na poca em que se encontra,
garantindo-se a justia pontual, casustica e situada no tempo e no espao36.
As clusulas gerais, em especial, impem desafio cognitivo e interpretativo
mais intenso para o magistrado, exigindo criatividade mais aguada37, caso em que se
reconhece o exerccio de poder caracteristicamente discricionrio, com a produo de deciso
32
Cf. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O que deve e o que no deve figurar na sentena. In Temas de Direito
Processual. 8 srie. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 120.
33
Inclusive, o art. 486, 1., CPC-2015, demonstra preocupao com a fundamentao das decises que invocam
tais enunciados, dispondo que 1 No se considera fundamentada qualquer deciso judicial, seja ela
interlocutria, sentena ou acrdo, que: I se limitar indicao, reproduo ou parfrase de ato normativo,
sem explicar sua relao com a causa ou a questo decidida; II empregar conceitos jurdicos indeterminados,
sem explicar o motivo concreto de sua incidncia no caso; (...).
34
Os autores anglo-americanos definem o standard como um tipo de norma geral do direito que se refere a
concepes e condutas do trfico normal, que so consideradas razoveis. Para Esser seria, contudo, uma tcnica
de formao de normas, que fornece um critrio de decidir a partir da remisso s concepes vigentes de valor,
dever ou diligncia. Seria o caso dos standards do comerciante ordenado, da lealdade no trabalho etc., que
determinam, cada um no seu mbito, o grau de tolerncia jurdica. (ESSER, Josef. Principio y norma en la
elaboracin jurisprudencial del derecho privado. Barcelona: Bosch, 1961, p. 123 ss.). Pode-se dizer ser o
standard um modelo real, normal e mediano de comportamento, aceito em dado contexto social, que pode ser
tomado como um padro axiologicamente ideal, a ser invocado e concretizado no caso a julgar, quando o juiz for
a ele direcionado pela ordem jurdica vigente. (LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 3 ed.
Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 660 e 661; cf. LAGO JR., Antonio. A responsabilidade civil
luz da boa-f objetiva: uma anlise a partir dos deveres de proteo. 2013. 393 f. Dissertao (Mestrado em
Direito) Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia, Salvador, 2013. Disponvel
em:<https://repositorio.ufba.br/ri/bitstream/ri/13864/1/Texto%20completo.%20Vers%C3%A3o%20dep%C3%B
3sito.pdf>. Acesso em 15 jun 2014, p. 39). No deixaria de ser, tambm, um argumento utilizado pelo intrprete
na aplicao do Direito, que admite um padro comportamental como aceitvel (cf. DIDIER JR. Fredie.
Clusulas gerais processuais. Revista de Processo, So Paulo, n. 187, 2010, p. 72).
35
MARTINS-COSTA, Judith. O Direito Privado como um sistema em construo: as clusulas gerais no
projeto do cdigo civil brasileiro. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/513/o-direito-privado-como-
um-sistema-em-construcao>. Acesso em 25 nov 2012, p. 02 e 03; MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no
direito privado. Sistema e tpica no processo obrigacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 274;
VILA, Humberto Bergmman. Subsuno e concreo na aplicao do direito. In MEDEIROS, Antonio Paulo
Cachapuz de (org.). Faculdade de Direito da PUCRS: o ensino jurdico no limiar do novo sculo. Porto
Alegre: EDIPUCRS, 1997, p. 430 ss. Promove-se, assim, pluralismo normativo (ou de fontes) e de valores
(VILA, Humberto Bergmman. Subsuno e concreo na aplicao do direito. In MEDEIROS, Antonio Paulo
Cachapuz de (org.). Faculdade de Direito da PUCRS: o ensino jurdico no limiar do novo sculo. Porto
Alegre: EDIPUCRS, 1997, p. 432; ROSELLI, Federico. Clausole generale: luso giudiziario. Politica del
diritto, Bologna, n. 4, 1988, p. 670 e 671).
36
Da Canaris dizer serem as clusulas gerais, em especial, pontos de erupo de equidade, que fogem
generalidade rgida para permitir a justia do caso concreto (CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento
sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. 5 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2012, p.
142 e 240).
37
MAZZEI, Rodrigo. O Cdigo Civil de 2002 e o Judicirio: apontamentos na aplicao das clusulas gerais. In
DIDIER JR., Fredie; MAZZEI, Rodrigo (org.). Reflexos do Novo Cdigo Civil no Direito Processual.
Salvador: Jus Podivm, 2006, p. 34; DIDIER JR. Fredie. Clusulas gerais processuais. Revista de Processo, So
Paulo, n. 187, 2010, p. 73.
37
que se tem chamado de determinativa38 e que exige uma fundamentao muito cuidadosa
do magistrado.
Afinal, em decises desse estilo, o julgador, como intrprete e aplicador, ir
deparar-se com texto de linguagem extremamente aberta e vaga, que no define pontualmente
a hiptese, tampouco suas consequncias, e que comporta, pois, no s uma vastido de
significados como tambm variedade de efeitos.
1.2.3 Tcnica legislativa (no-casustica) e aplicao por concreo.
A tcnica casustica (ou da regulamentao por fattispecie) aquela em que o

legislador estabelece da forma mais precisa e determinada possvel os pressupostos e
elementos de incidncia normativa, com tipo cerrado39, razo pela qual se diz que sua
aplicao se d pela subsuno40.
A tcnica no-casustica aquela empregada na construo de enunciados
normativos de textura aberta, em cujo suporte ftico predomina a indeterminao semntica e
lingustica, o que justifica dizer-se que sua aplicao se d por concreo41.
A concreo atividade de preenchimento valorativo da disposio normativa
aberta e vaga, cujo sentido (e, eventualmente, eficcia) dado in concreto42. Implica que o
juiz, para alm de generalizar, tenha que individualizar o caso, visto em toda sua
38
ARAGO, Paulo Cezar. Reflexes sobre as sentenas determinativas. Revista de processo, So Paulo, n. 2,
1976, p. 159-160.
39
Engish sustenta que a casustica a determinabilidade normativa, com tratamento delimitador e especfico de
casos bem descritos evitando abertura das clusulas gerais. (ENGISCH, Karl. La idea de concrecin en el
derecho y en la cincia jurdica actuales. Traduo de Juan Jose Gil Cremades. Pamplona: Editora da
Universidade de Navarras, 1968, p. 179 e 180).
40
um-sistema-em-construcao>. Acesso: em 25 nov 2012, p. 03; MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito
privado. Sistema e tpica no processo obrigacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 297; MENKE,
Fabiano. A interpretao das clusulas gerais: a subsuno e a concreo dos conceitos. Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo, n. 107, 2004, p. 06. Humberto Bergmman vila critica essa viso, identificando
problemas metodolgicos no solucionados pela subsuno e a necessidade de reconhecimento de que h
atividade valorativa de concreo no processo de aplicao de todas as normas em que pese em maior medida
naquelas de textura aberta. (VILA, Humberto Bergmman. Subsuno e concreo na aplicao do direito. In
MEDEIROS, Antonio Paulo Cachapuz de (org.). Faculdade de Direito da PUCRS: o ensino jurdico no
limiar do novo sculo. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1997, p. 425, 426, 427 e 449).
41
Porto Alegre: EDIPUCRS, 1997, p. 01, 30 e 31.
42
Porto Alegre: EDIPUCRS, 1997, p. 429 ss.; DIDIER JR. Fredie. Clusulas gerais processuais. Revista de
Processo, So Paulo, n. 187, 2010, p. 73.
38
potencialidade mediante processo de induo e deduo -, em busca da criao do critrio

especfico de regulamentao43, do direito do caso concreto44.
Interessante notar que o generalizar e o individualizar citados definem o direito
do caso. Mas, secundariamente, pode-se partir para um novo processo de generalizao desse
critrio jurdico concreto, que poder transcender este caso e ser usado na soluo de
situaes futuras e similares (sobretudo pela via dos precedentes judiciais). a funo
generalizadora (e secundria) que caracteriza a clusula geral45 e, tambm, os conceitos
indeterminados.
Alm disso, na tarefa de concretizao so observados: i) o fim concreto da
norma, em termos teleolgicos; ii) o contexto normativo em que ela se encontra, em termos
sistemticos; iii) a pr-compreenso do aplicador, vez que seus valores so decisivos na
anlise dos fatos e na escolha das normas, que seleciona e qualifica46; iv) o consenso
social47 que existe sobre dados a serem por ele avaliados (como standards); e v) a
necessidade de controle judicial posterior da deciso, em sua justia e validade (se no
devidamente fundamentada)48.
43
Cf. LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 3 ed. Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 1997,
p. 150; MENKE, Fabiano. A interpretao das clusulas gerais: a subsuno e a concreo dos conceitos.
Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 107, 2004, p. 6 e 7.
44
um-sistema-em-construcao>. Acesso em 25 nov 2012, p. 06; LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do
Direito. 3 ed. Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 150.
45
um-sistema-em-construcao>. Acesso em 25 nov 2012, p. 06.
46
Sobre a pr-compreenso, como antecipao de sentido, Judith Martins-Costa, MARTINS-COSTA, Judith. A
boa-f no direito privado. Sistema e tpica no processo obrigacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999,
p. 371. Indo mais fundo, mencione-se a pr-compreenso trabalhada por Gadamer (de fundo heideggeriano) e
por Larenz, como prvio entendimento do intrprete determinado por aquilo que j viveu, experimentou,
conheceu, bem como por aquilo que acredita e pela sua prpria sua linguagem. Gadamer fala dos preconceitos e
opinies prvias. (GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma
hermenutica filosfica. Petrpolis: Editora Vozes, 2005. Bragana Paulista: Editora Universitria So
Francisco, 2005, p. 354 ss.; LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 3 ed. Lisboa, Fundao
Calouste Gulbenkian, 1997, p. 288 ss.).
47
Para o debate travado em juzo, dada uma deciso judicial mais prxima e afeioada ao que tomado como
consenso, daquilo que tido como tradio desde que dentro dos limites dos dados fticos e do substrato
normativo aplicvel -, e isso confere certa legitimidade ao que foi decidido, desde que reconhecido que s se
pode falar em legitimao total da deciso, quando estiver de acordo com o sistema jurdico. Demais disso, em
ambiente social plural, este consenso difcil, sendo, por isso, considerada a relatividade e equivocidade dos
valores e pontos de vista que o determinaram. (VILA, Humberto Bergmman. Subsuno e concreo na
aplicao do direito. In MEDEIROS, Antonio Paulo Cachapuz de (org.). Faculdade de Direito da PUCRS: o
ensino jurdico no limiar do novo sculo. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1997, p. 43 e 44).
48
Porto Alegre: EDIPUCRS, 1997, p. 439 ss.; DIDIER JR. Fredie. Clusulas gerais processuais. Revista de
Processo, So Paulo, n. 187, 2010, p. 75-78.
39
Mas as tcnicas casustica e no-casustica no se excluem. Podem ser

perfeitamente combinadas no tratamento de dada matria jurdica, inclusive quando se faz uso
do mtodo exemplificativo49. De fato, uma opo. Basta pensar no art. 5., CPC-2015, que
combina uma clusula geral de boa-f, com casos especficos ao longo da legislao
processual em que ela se considera violada (em hipteses que so meramente
exemplificativas, registre-se), como, por exemplo, nos incisos do art. 77 e art. 80, CPC, e no
caso de adoo de comportamento contraditrio (ex.: art. 997, CPC)50.
Convivem, assim, lado a lado, a tcnica casustica e no-casustica51. Mas no
emprego da tcnica no-casustica, ainda que no se possa falar em clusula geral, podem ser
construdos enunciados normativos permeados por conceitos jurdicos indeterminados52.
o caso do art. 113, 1., CPC: O juiz poder limitar o litisconsrcio
facultativo quanto ao nmero de litigantes na fase de conhecimento, na liquidao de sentena
ou na execuo, quando este comprometer a rpida soluo do litgio ou dificultar a defesa ou
o cumprimento da sentena. No h uma clusula geral, mas s um suporte ftico, permeado
por conceitos indeterminados (ex.: nmero de litigantes e comprometer a rpida soluo
do litgio), que prev uma s consequncia jurdica: o desmembramento do litisconsrcio.
49
ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. 6 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1983, p.
228-231.
50
Inclusive, inadequada a postura de opor tcnica casustica tcnica de legislar mediante normas dotadas
de vagueza socialmente tpica, considerando nesta ltima abrangidos tambm os princpios e os conceitos
jurdicos indeterminados. (MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. Sistema e tpica no
processo obrigacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 333). Ora, os princpios e conceitos jurdicos
indeterminados no so tcnicas legislativas (a serem qualificadas de no-casustica). O conceito jurdico
indeterminado texto normativo e o princpio uma espcie normativa que pode ser extrada da interpretao de
um texto, inclusive daqueles redigidos sob a tcnica da clusula geral. Da Fredie Didier ressaltar que tambm
no se pode confundir clusula geral (tcnica) com princpio (norma). (DIDIER JR., Fredie. Fundamentos do
princpio da cooperao no direito processual civil portugus. Coimbra: Coimbra Editora, 2010, p. 67).
Acrescente-se que o princpio pode encontrar-se implcito no ordenamento, enquanto a clusula geral tcnica
cujo emprego deve ser explicitado textualmente, diz Antonio Lago Jr. - assim como a textualizao de conceito
jurdico indeterminado, acrescente-se. (LAGO JR., Antonio. A responsabilidade civil luz da boa-f objetiva:
uma anlise a partir dos deveres de proteo. 2013. 393 f. Dissertao (Mestrado em Direito) Faculdade de
Direito, Universidade Federal da Bahia, Salvador, 2013, p. 128).
51
Ento, delinear o trao caracterstico essencial da clusula geral acaba sendo pela negativa, quer dizer:
legislar por meio de clusulas gerais significa no legislar casuisticamente. (LAGO JR., Antonio. A
responsabilidade civil luz da boa-f objetiva: uma anlise a partir dos deveres de proteo. 2013. 393 f.
Dissertao (Mestrado em Direito) Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia, Salvador, 2013.
Dissertao (Mestrado em Direito) Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia, Salvador, 2013.
Disponvel em:
<https://repositorio.ufba.br/ri/bitstream/ri/13864/1/Texto%20completo.%20Vers%C3%A3o%20dep%C3%B3sit
o.pdf>. Acesso em 15 jun 2014, p. 115).
52
Karl Engisch no visualiza especificamente na clusula geral, enquanto tcnica legislativa, uma estrutura
peculiar em relao aos conceitos jurdicos indeterminados que diferencie seu processo de interpretao daquele
exigido para estes conceitos (indeterminados). (ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. 6 ed.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1983, p. 233).
40
1.2.4 O conceito jurdico indeterminado. A natureza e o alcance da sua indeterminao.
Viu-se que o conceito jurdico indeterminado termo ou expresso marcado

pela abertura lingustica e semntica. , pois, aquele que no substancialmente preciso, no
permitindo comunicaes claras quanto ao seu contedo, o que poderia decorrer, segundo
Menezes de Cordeiro, de uma polissemia (quando tem variados sentidos), vagueza (se
comporta ampla extenso de sentido), ambiguidade (caso seja equvoco seu sentido, por ser
equvoca sua posio e funo na sentena em que inserido), porosidade (quando passou por
mudanas semnticas a serem consideradas) ou esvaziamento de sentido til53.
Ressalte-se, contudo, que no qualquer incerteza ou indeterminao do
conceito que o qualifica como conceito jurdico indeterminado. Inserem-se nesse contexto
aqueles conceitos que, por opo legislativa e, no, por falha legislativa (ex.: expresses
ambguas, polissmicas ou vazias de sentido), so vagos e imprecisos, no intuito de permitir
que o ordenamento jurdico seja funcional e duradouro, atendendo a uma ampla gama de
situaes, adaptando-se a novas realidades que surjam com o passar do tempo, bem como
absorvendo aquelas j existentes que o legislador no pde prever (suprindo a incompletude
normativa)54.
Discute-se, ainda assim, se essa sua indeterminao recairia sobre o
termo/expresso empregado (signo) ou sobre o conceito dali extrado (significado).
Eros Roberto Grau sustenta que indeterminada a expresso utilizada (o
signo), pois um conceito indeterminado seria uma contradio em si mesmo, afinal o conceito
a concepo que se tem de algo (expressa suma de ideias) e, se assim no for, no pode
ser considerado um conceito55.
Entretanto, na viso de Celso Antonio Bandeira de Mello, indeterminado o
conceito dali extrado (significado), defendendo que, caso a expresso fosse indeterminada,
bastaria substitui-la por outra com mais preciso lingustica sendo que h conceitos que so
indeterminados independentemente do termo utilizado para represent-lo (ex.: urgncia)56.
53
MENEZES DE CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e. Da boa f no direito civil. Coimbra: Almedina,
2007, p. 1176 e 1177.
54
Cf. HEINEMANN FILHO, Andr Nicolau. A atuao do juiz na interpretao e integrao dos contratos.
Revista de Direito Privado, So Paulo, n. 37, 2009, p. 17 e 18; REQUIO, Maurcio. Normas de textura
aberta e interpretao: uma anlise no adimplemento das obrigaes. Salvador: Jus Podivm, 2011, p. 41.
55
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 8 ed. So Paulo: Malheiros, 2011, p. 193-196.
56
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2 ed. So Paulo:
Malheiros, 2012, p. 20 e 21; tambm assim, FILGUEIRAS JUNIOR, Marcus Vinicius. Conceitos jurdicos
indeterminados e discricionariedade administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 106 ss.;
REQUIO, Maurcio. Normas de textura aberta e interpretao: uma anlise no adimplemento das
obrigaes. Salvador: Jus Podivm, 2011, p. 36.
41
No se visualiza nenhum empecilho para que um conceito (como significado)

seja vago. No deixa de ser, por isso, um conceito (uma elaborao intelectual ou uma
concepo de algo). At porque o conceito jurdico indeterminado tem, como se ver, um
significado mnimo, produto da pr-compreenso do intrprete, que lhe confere consistncia
representativa palpvel e preserva a sua natureza conceitual (antes mesmo de seu
preenchimento em concreto).
Da o prprio Celso Antonio Bandeira de Mello, em passagem de sua obra,
sustentar que:
com efeito, em primeiro lugar, tem-se que aceitar logicamente, por uma
irrefragvel imposio racional, que mesmo que os conceitos versados na
hiptese da norma ou que em sua finalidade sejam vagos, fluidos ou
imprecisos, ainda assim tm algum contedo determinvel, isto , certa
densidade mnima, pois, se no o tivessem no seriam conceitos e as vozes
que os designam sequer seriam palavras. Deveras, a palavra um signo, e
um signo supe um significado. Se no houvesse significado algum
recognoscvel, no haveria palavra, haveria rudo57.
Mas o conceito (significado) abstratamente impreciso, exatamente porque as
palavras que o representam (signo), tambm em abstrato, so imprecisas. E essa uma opo
do legislador, que poderia ter escolhido palavras mais precisas para conduzir a ideias mais
precisas.
Por exemplo, o legislador que opta por eleger como pressuposto para
concesso de tutela provisria de urgncia o o perigo de dano ou o risco ao resultado til do
processo (art. 298, CPC), vale-se de intensa vagueza terminolgica que conduz tambm
intensa vagueza conceitual - em que pese a consistncia conceitual mnima permita imaginar
que no estaria a abrangido o pagamento de uma dvida pela aquisio de um produto de
consumo de luxo, mas estaria o pagamento imediato de uma penso indenizatria
indispensvel para subsistncia do interessado.
O legislador poderia, contudo, ter preferido texto mais preciso que
representasse ideia (conceito) mais precisa, ainda que nesse mesmo contexto. Por exemplo,
poderia colocar como pressuposto da medida provisria urgente a existncia de obrigao de
dar quantia indispensvel para subsistncia digna do requerente.
57
Malheiros, 2012, p. 28 e 29; nesse sentido, MIHALIUC, Katherinne de Macdo Maciel. Discricionariedade
administrativa e conceitos jurdicos indeterminados: estudos em face de um paradigma constitucional. Rio
de Janeiro: Letra Legal, 2004, p. 62; e CONCEIO, Mrcia Dominguez Nigro. Conceitos indeterminados na
constituio: requisitos da relevncia e da urgncia (art. 62 da CF). So Paulo: Instituto Brasileiro de Direito
Constitucional Celso Bastos Editor, 1999, p. 48.
42
Na verdade, a opo lingustica (signo) inexata, que determina a significao

inexata. Assim, o enunciado indeterminado e, por isso, em abstrato, s tem uma significao
mnima, que ser precisamente determinada em concreto.
Todo conceito indeterminado, em que pese tenha sua substncia e alcance com
alto grau de incerteza, marcado por um ncleo conceitual (centro de sentido essencial do
termo) e um halo conceitual (margens de sentido vago)58.
O halo conceitual equivale a um intervalo entre zonas de certeza59, tal como
uma fronteira nebulosa entre elas.
Por exemplo, quando o legislador determina que O juiz poder limitar o
litisconsrcio facultativo quanto ao nmero de litigantes na fase de conhecimento, na
liquidao de sentena ou na execuo, quando este comprometer a rpida soluo do litgio
ou dificultar a defesa ou o cumprimento da sentena (art. 113, 1., CPC), consagra
enunciado normativo aberto, pois no fica definido qual o nmero de litigantes que pode
comprometer a rpida soluo do litgio ou o dificultar a defesa. H, contudo, a, um
ncleo conceitual que nos permite identificar que um litisconsrcio de milhares ou milhes de
litigantes se enquadra na hiptese normativa (ex.: titulares dos expurgos inflacionrios), j um
litisconsrcio de dois (ex.: vtimas de um mesmo acidente de veculo) nela no se subsumiria.
Entretanto, h uma fronteira nebulosa entre essas zonas de certeza que faz o intrprete se
perguntar se o litisconsrcio de cinco, dez ou trinta pessoas necessariamente a se encaixaria
(ex.: servidores que querem ser indenizados por desvio de funo), o que s se pode definir a
cada caso concreto.
Os conceitos indeterminados podem ser descritivos (de uma realidade captada,
inclusive por sentidos) ou normativos. Sugere-se que o conceito indeterminado normativo
pode ser considerado aquele que s tem sentido e compreensvel no mundo jurdico (ex.:
processo, procedimento, precluso), ou aquele que exige um juzo de valor para que possa
58
208 e 209. Canaris sustenta que a concretizao da valorao e extrao de significado s pode se dar em
concreto e, por isso, trata-se de normas de antemo, de dogmatizao invivel. (CANARIS, Claus-Wilhelm.
Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. 5 ed. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 2012, p. 44). Entretanto, mesmo em abstrato, possvel definir um ncleo conceitual, aquele centro
de sentido mnimo do que consta no texto, em que pese haja a margem de sentido vago que s se precise em
concreto.
59
Reconhece Bandeira de Mello a zona de certeza positiva, dentro da qual ningum duvidaria do cabimento da
aplicao da palavra que os designa e uma zona de certeza negativa em que seria certo que por ela no estaria
abrigada. As dvidas s tm cabimento no intervalo entre ambas. (MELLO, Celso Antonio Bandeira de.
Discricionariedade e controle jurisdicional. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2012, p. 28 e 29). As ditas dvidas
estariam no contexto do que Judith Martins-Costa chama de casos-limite que existem alm das hipteses
centrais e no-controversas. (MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. Sistema e tpica no
processo obrigacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 308).
43
incidir em situao concreta (ex.: necessrio valorar o termo processo para definir se nele
se encaixa um inqurito civil ou penal)60.
Entretanto, h que se ressalvar que tambm conceitos ditos descritivos
implicam juzo de valor61. Basta pensar que se deve previamente valorar e definir o que
significa o conceito de livro para verificar se aquele objeto percebido , de fato, um livro ou
uma agenda ou um peridico (de artigos) ou uma dissertao de mestrado etc.
Na verdade, o conceito normativo deve ser considerado como aquele que
compe um enunciado normativo, independente de corresponder a um objeto ou elemento do
mundo real ou no, perceptvel ou no i.e., independentemente de ser, tambm, um conceito
descritivo. Por exemplo, o conceito de precluso estritamente normativo, j o conceito de
extensa rea de terra descritivo e normativo (cf. art. 1228, 4., CC)62.
Conclui-se, assim, que o conceito jurdico indeterminado expresso
textualizada, integrante de enunciado normativo, semanticamente aberta, mas composta por
um centro de sentido essencial (mnimo), que pode ser estudado e definido terica e
abstratamente, e margens de sentido vago a ser determinado e concretizado pelo intrprete e
aplicador da norma, a cada caso concreto63, atribuindo-lhe, sempre, significado consoante
aquele socialmente reconhecido, naquele tempo e lugar (o consenso social)64, e definido
luz de todo o quadro normativo existente65 e dos fins inerentes norma.
60
210-213. Engisch manifesta, contudo, sua preferncia pela segunda definio (considerando-os conceito de
preenchimento valorativo).
61
o que pensa Menezes de Cordeiro, que s traz a pertinente ressalva de que enquanto o conceito descritivo se
vale de linguagem comum, o conceito normativo pressupe linguagem tcnica, que exige uma valorao mais
especfica. (MENEZES DE CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e. Da boa f no direito civil. Coimbra:
Almedina, 2007, p. 1179).
62
Vai-se mesmo mais longe: a conscincia hermenutica da relevncia do pr-entendimento demonstra que o
aplicador, quando valore um conceito fctico, f-lo tendo em mira uma deciso pr-encontrada, jogando, em
simultneo, com a valorao de conceitos normativos e com todas as apreciaes que as facetas do caso
concitem. (MENEZES DE CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e. Da boa f no direito civil. Coimbra:
Almedina, 2007, p. 1179).
63
Cf. CARRI, Genaro R. Notas sobre derecho y linguaje. 4 ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1990, p. 137
ss.; que serviu de base para CONCEIO, Marcia Domingues Nigro. Conceitos indeterminados na
constituio: requisitos da relevncia e urgncia (art. 62 CF). So Paulo: Instituto Brasileiro de Direito
Constitucional Celso Bastos Editor, 1999, p. 47 e 53; REQUIO, Maurcio. Normas de textura aberta e
interpretao: uma anlise no adimplemento das obrigaes. Salvador: Jus Podivm, 2011, p. 42.
64
Engisch falar da necessidade de considerao dos valores sociais, sem excluir a participao da valorao
pessoal do juiz, como uma parte integrante do material de conhecimento, e no o ltimo critrio de
conhecimento. (ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. 6 ed. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1983, p. 236-239).
65
Malheiros, 2012, p. 29 e 30.
44
1.2.5 Os conceitos jurdicos indeterminados e as clusulas gerais em sua interao.

Concretizao e desenvolvimento judicial do direito.
chegado o momento de, em boa sntese, concluir que a clusula geral e o

conceito jurdico indeterminado tm pontos de distanciamento e de aproximao.
Distanciam-se pelo seu grau de indeterminao. A clusula geral tcnica
legislativa no-casustica de alto grau de indeterminao que atinge a hiptese ftica e as
consequncias normativas (e autoriza discricionariedade judicial). J o conceito jurdico
indeterminado dotado de menor grau de indeterminao, vez que s acomete o suporte
ftico do enunciado normativo em que se insere (o que, por si s, no autoriza atitude
discricionria, salvo se tratar-se de clusula geral)66.
Aproximam-se, porm, por integrarem uma mesma categoria jurdica (o
fenmeno da linguagem e normatividade vaga), que vem atender a uma mesma finalidade
(conferir maior flexibilidade, longevidade67, mobilidade68 e abertura ao sistema), mediante
aplicao que se d por um mesmo mtodo, a concreo69.
E o operador por excelncia dessas tcnicas, mtodos e estruturas lingusticas
de abertura normativa o juiz. Os juzes e tribunais, com seus precedentes, jurisprudncia e
smulas, desempenham papel crucial na interpretao e aplicao da clusula geral e/ou do
conceito jurdico indeterminado, de modo a criar, modificar, elastecer, difundir e, enfim,
desenvolver o seu significado concreto70.
66
Mas ambos so acometidos de alto grau de vagueza semntica, pressupondo o reenvio a standards
valorativos extra-sistemticos. (MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. Sistema e tpica no
processo obrigacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 325).
67
Cf. WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1967, p. 546.
68
Na medida em que a sua interpretao no fica presa e engessada aos estritos termos da lei. receptiva e
aberta a dados jurdicos e extrajurdicos.
69
Porto Alegre: EDIPUCRS, 1997, p. 413, 430 e 436.
70
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. Sistema e tpica no processo obrigacional. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 299). Percebe-se, inclusive, que esses enunciados normativos abertos
seriam brechas que abrem o sistema cerrado para tpicos extra-sistemticos, considerados e incorporados
jurisprudencialmente. (ESSER, Josef. Principio y norma en la elaboracin jurisprudencial del derecho
privado. Barcelona: Bosch, 1961, p. 67 e 68). vila, afirmando no ser obrigatria a observncia de precedente
em casos futuros, ressalta, contudo, que o precedente seria mais do que um guia informativo: serve para
transformar fatores metajurdicos em elementos jurdicos, j que o julgador tem que recorrer a princpios extra-
sistemticos para definir o sentido das normas de mnima tipicidade. (VILA, Humberto Bergmman.
Subsuno e concreo na aplicao do direito. In MEDEIROS, Antonio Paulo Cachapuz de (org.). Faculdade
de Direito da PUCRS: o ensino jurdico no limiar do novo sculo. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1997, p. 441).
No se pode negar o contraponto dessa viso especialmente no que se refere s clusulas gerais , que o fato
de que em pocas de predomnio da injustia elas favorecem as presses polticas e ideolgicas sobre a
jurisprudncia e o oportunismo poltico (...) possibilitam ao juiz fazer valer a parcialidade, as valoraes
45
Observe-se que, a rigor, os precedentes judiciais podem nascer da interpretao

e aplicao de enunciados normativos abertos, bem como podem determinar o surgimento ou
a disseminao daquela ou de novas interpretaes e aplicaes em torno deles71.
De um lado, o seu preenchimento por ato de juiz contribui para a construo de
uma ratio decidendi, um critrio jurdico de soluo do caso, que pode ser generalizado e
invocado como precedente no julgamento de casos futuros e similares, o que enfatiza a funo
criativa e normativa dos tribunais.
Mas, de outro, v-se que sua reiterao em decises subsequentes contribui
para a definio (mnima e ainda fluida) e desenvolvimento do contedo e significado
normativo daquela disposio vaga72. Inclusive, possvel que nestas decises subsequentes,
seja feito um confronto (distinguishing) do caso concreto com aqueles tratados nos
precedentes invocados (casos paradigmas), para concluir-se que se inserem numa mesma
classe ou categoria abrangida pelo texto normativo aberto, dando-se ratio decidendi uma
interpretao ampliativa - para operar-se um ampliative distinguishing73.
Tudo isso contribui para a construo (e reconstruo), uniformidade e
continuidade da jurisprudncia.
Voltando os olhos para o epicentro desse trabalho, deve-se observar que os
artigos 22, I, e 24, X e XI, CF, ao falarem da competncia para legislar sobre processo e
procedimento, valem-se de conceitos jurdicos indeterminados (direito processual,
pessoais, o arrebatamento jusnaturalista ou tendncias moralizantes do mesmo gnero, contra a letra e contra o
esprito da ordem jurdica. Da a importncia de emprego de uma tcnica reflectida para que predomine o seu
uso adequado (Cf. WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno. 3 ed. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1967, p. 546 e 547). Larenz reconhece o problema, mas sustenta que, na maior parte dos
casos, a observncia de precedentes existentes sobre a matria confere certa margem de segurana e igualdade de
tratamento (LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 3 ed. Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian,
1997, p. 411-413).
71
Comentando a importncia do precedente no processo de concretizao de enunciados abertos, VILA,
Humberto Bergmman. Subsuno e concreo na aplicao do direito. In MEDEIROS, Antonio Paulo Cachapuz
de (org.). Faculdade de Direito da PUCRS: o ensino jurdico no limiar do novo sculo. Porto Alegre:
EDIPUCRS, 1997, p. 37. DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 16 ed. Salvador: Jus Podivm,
2014, 1 v, p. 38-39. As clusulas gerais s so funcionais a partir do uso dos precedentes. Com efeito, elas, por
si s, no significam nada, ou significam muito pouco, podendo dar ensejo a vrias normas, inclusive
contraditrias, dependendo da concretizao. Enquanto os tribunais no dialogarem com seus precedentes ser
muito difcil trabalhar com o devido processo legal, que exemplo de clusula geral (MACDO, Lucas Buril
de. A concretizao direta da clusula geral do devido processo legal processual no Supremo Tribunal Federal e
no Superior Tribunal de Justia. Revista de Processo. So Paulo: RT, 2013, n. 216, p. 394.)
72
DIDIER JR., Fredie. Clusulas gerais processuais. Revista de Processo, So Paulo, n. 187, 2010, p.75.
73
Comenta essa atividade, TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004, p. 174; adotando essa nomenclatura, DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno;
OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 7 ed. Salvador: Jus Podivm, 2012, 2 v, p. 403;
um-sistema-em-construcao>. Acesso: em 25 nov 2012, p. 06.
46
processo e procedimentos em material processual), estritamente tcnicos e normativos,

que tm um sentido essencial (mnimo) que pode ser objeto de estudo terico.
Mas encontram, em seu entorno, margens de sentido vago, que devem ser
gradativamente definidas e concretizadas pelos precedentes e jurisprudncia de nossos
tribunais superiores, especialmente do STF que sero detidamente analisados no captulo
derradeiro da presente pesquisa.
Assim, alm da tica do intrprete-jurista e do olhar abstrato e terico que pode
lanar sobre o tema, ser, tambm, considerada a tica do intrprete-julgador (concreta e
emprica), representada no direito judicial, jurisprudencial e sumulado construdo pela corte
de hierarquia mxima. Mas no sem antes investigar seu valor normativo (do precedente,
jurisprudncia e smula), como fontes do direito, bem como os critrios e diretrizes a serem
observadas na atividade interpretativa necessria para sua construo.
1.3 Fontes do direito.
Em linguagem comum, o termo fonte significa origem, procedncia,

provenincia.
Ao falar-se em fonte do direito, pretende-se definir o nascedouro, onde se
constitui e se revela o direito, expresso que pode ter, naturalmente, conotaes diversas.
Afinal, a busca pode ser substancial, mais especificamente pela gnese histrica, econmica,
poltica, sociolgica, cultural etc. do direito, ou processual (formal), i.e., do seu modo de
formao74.
Da a referncia comum em doutrina a fontes substanciais e formais do direito.
As fontes substanciais (ou reais) seriam todos esses dados materiais
(econmicos, ideolgicos, polticos, sociolgicos, histricos etc.) que determinam o
nascimento do enunciado normativo.
As fontes formais (ou de produo75) do direito seriam os canais de
exteriorizao e insero da disposio normativa em um ordenamento jurdico. A forma ou
modo como se manifestam tais enunciados, necessariamente decorrentes da vontade do ente
74
Essa ambiguidade notada por Trcio Sampaio Ferraz Junior, ao dizer que: As discusses sobre o assunto
(...) revelam que muitas das disputas resultam daquela ambiguidade, posto que por fonte quer-se significar
simultaneamente e, s vezes confusamente, a origem histrica, sociolgica, psicolgica, mas tambm a gnese
analtica, os processos de elaborao e deduo de regras obrigatrias, ou, ainda, a natureza filosfica do direito,
seu fundamento, sua justificao. (FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito.
Tcnica, deciso, dominao. 4 ed. So Paulo: tlas, 2003, p. 225).
75
Terminologia de GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e linterpretazione. Milano: Giuffr, 1993, p. 01.
47
detentor do poder de produzi-los76 (em ambiente pblico ou privado), e voltados para o

regramento de condutas humanas77. Correspondem a todos os atos e fatos que produzem ou
so idneos a produzir o direito78. A exteriorizao dos enunciados normativos d-se, assim,
por esses atos jurdicos, como a lei, o precedente e o negcio jurdico, atos jurdicos
normativos que so, e o costume que se consolida por sucesso de atos reiterados no tempo
(ainda que materiais, informais) que resultam nesse comando normativo consuetudinrio.
Essa origem descentrada do direito, a partir de fontes de naturezas variadas
(formais e materiais), compromete a unidade gentica porventura visada em nome da certeza
e da segurana jurdica. E permite que se vivam situaes em que o direito tenha fonte
formalmente definida (ex.: lei), mas que, substancialmente, no o de modo adequado (ex.:
lei que formalize ditame contrrio aos anseios populares)79.
Por essa razo, a doutrina adota posturas divergentes em torno do papel e
importncia desses dois tipos de fonte: seja subestimando a fonte formal, que se limitaria a
externar o direito, cuja verdadeira fonte seria material; seja desdenhando da fonte substancial,
pois no haveria dado material geneticamente relevante se o direito no trazido tona,
revelado por fonte formal80.
H quem sustente que a fonte do direito s pode ser formal, pois a fonte
material no se insere no mbito da Cincia do Direito, sendo questo afeta a outras formas de
compreenso do fenmeno jurdico, como a Poltica do Direito, a Histria do Direito e a
76
(...) o que equivale a dizer um poder de optar entre vrias vias normativas possveis, elegendo-se aquela que
declarada obrigatria, quer erga omnes, como ocorre na hiptese de fonte legal e da consuetudinria, que inter
partes, como se d no caso da fonte jurisprudencial ou na fonte negocial. (REALE, Miguel. Fontes e modelos
do direito. Para um novo paradigma hermenutico. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 11).
77
Inclusive aquelas voltadas produo de outras prescries normativas (BOBBIO, Norberto. Teoria do
Ordenamento Jurdico. 10 ed. Traduo de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Braslia: Editora
Universidade de Braslia, 1999, p. 45). O direito h que disciplinar tambm a sua prpria gnese (as suas fontes).
Da dizer-se que, ao lado das normas de conduta subsistem, igualmente, as normas sobre as prprias fontes do
direito que se desdobram em normas sobre a produo jurdica (regem a competncia normativa e seu
exerccio), sobre a eficcia da norma e o conflito entre normas. (GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e
linterpretazione. Milano: Giuffr, 1993, p. 29 ss.). Miguel Reale prefere dizer ser a fonte uma estrutura
normativa que processa e formaliza (...) determinadas diretrizes de conduta (em se tratando de relaes privadas)
ou determinadas esferas de competncia, em se tratando sobretudo de Direito Pblico (REALE, Miguel. Fontes
e modelos do direito. Para um novo paradigma hermenutico. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 2). Entretanto,
sua opo no apta a alcanar todo o contedo do fenmeno normativo, afinal tambm so regradas condutas
no mbito dito, a priori, pblico, como aquelas referentes s partes de um processo jurisdicional estatal, bem
como podem ser delimitadas esferas de competncia no contexto privado (ex.: definio do rgo competente
para impor sano estatutria, no prprio estatuto da associao, negcio jurdico de direito privado que ).
78
GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e linterpretazione. Milano: Giuffr, 1993, p. 01; BOBBIO,
Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 10 ed. Traduo de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos.
Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1999, p. 45; FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris. Teora del derecho
y de la democracia. Madrid: Editorial Trotta, 2011, 1 v, p. 397 e 398.
79
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. Tcnica, deciso, dominao. 4 ed.
So Paulo: tlas, 2003, p. 224 e 225.
80
So Paulo: tlas, 2003, p. 224 e 225.
48
Sociologia Jurdica pressupondo a anlise de fatores sociolgicos, econmicos, psicolgicos

que determinam essa deciso de poder. S interessaria o estudo daquilo que foi editado e
formalizado em lei, costume, deciso judicial (ou administrativa, acrescente-se) ou negcio
(as fontes por excelncia)81. E, considerando o foco do presente trabalho, so, de fato, as
fontes formais de direito que merecem ateno.
Comum considerar o aspecto formal da gnese normativa, contemplando, a,
no s as fontes de produo (ou formais), como tambm as fontes de cognio. As fontes
de produo, como at ento visto, so os atos ou fatos de exteriorizao do direito. J as
fontes de cognio a sugeridas seriam os documentos e publicaes oficiais que permitem
se tenha conhecimento do direito (j preexistente).
Entretanto, ressalvados os costumes (que independem de documentao82)83,
afirma-se que, nos demais casos, difcil diferenciar o ato (ou fato) produtor de direito, do
81
REALE, Miguel. Fontes e modelos do direito. Para um novo paradigma hermenutico. So Paulo:
Saraiva, 1994, p. 2. A doutrina no seria fonte de direito, pois no prescreve, s interpreta e descreve
significados das prescries. (REALE, Miguel. Fontes e modelos do direito. Para um novo paradigma
hermenutico. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 12). Trcio Sampaio Ferraz diz, com bastante propriedade, no ser a
doutrina fonte em sentido estrito, mas que funcionaria mediatamente como tal, na medida em que goza de
autoridade na atividade interpretativa do direito - em que pese no vincule os tribunais. (FERRAZ JUNIOR,
Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. Tcnica, deciso, dominao. 4 ed. So Paulo: Atlas,
2003, p. 247). A doutrina produz conhecimento objetivo e descritivo sobre o direito, que induz e determina
comportamentos humanos, logo, ao menos em carter mediato, fonte, visto que os operadores do direito a
entendem e aceitam como fundamento de sua atuao. (ROCHA, Jos de Albuquerque. Teoria Geral do
Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 259).
82
Nos autos do Recurso Especial n. 877.074/RJ, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, a 3 T. reconheceu,
por unanimidade, o costume documentado e no-documentado (provado por oitiva de testemunhas), como fonte
de direito, considerando, em sede de obiter dictum, a possibilidade de costume contra legem como fonte de
direito. Trata-se de ao proposta por empresa contratada para prestao de servios de transporte rodovirio de
carga agrcola, com pedido de condenao da empresa contratante ao pagamento de indenizao devida em razo
de despesas realizadas com sobrestadias pagas aos seus motoristas, pelo tempo a mais de permanncia que se
fez necessrio para descarga no porto de entrega, obrigao esta que lhe seria imputada por costume comercial, a
ser demonstrado com prova testemunhal. Esgotadas as instncias ordinrias, a parte adversa interps recurso
especial alegando que o dito costume no existiria por no estar consolidado em regulamento ou instrumento
similar, bem assim que seria contra legem, na medida em que os riscos do transporte recaem sobre o
transportador contratado, no tendo havido culpa ou dolo da contratante. Diante dessa controvrsia, a 3 Turma
do STJ, no bojo no acrdo dado no Recurso Especial citado, registrou que a Lei n. 8934/94 (art. 8, VI) confere
competncia s juntas comerciais, na condio de integrantes do Registro Pblico de Empresas Mercantis e
Atividades Afins, para proceder ao assentamento dos usos e prticas mercantis, documentando-as. Entendeu que,
em havendo o referido assento, seria prova documental plena do costume, que dispensaria qualquer inteno
probatria adicional (o que se disse com inspirao no art. 218 do Regulamento n. 737/1850). Mas que nem
sempre existiria este assentamento, que no pode ser considerado condio de defesa dos direitos da parte
desprezando-se o lento processo de desenvolvimento social da norma consuetudinria que a ela inerente. E,
na ausncia dessa prova documental, deve ser admitida a prova testemunhal, tomando-se depoimento de
comerciantes conceituados e, no caso, representantes comerciais das duas partes. Por fim, em sede do que parece
ser um obiter dictum, o julgado define no possvel afirmar peremptoriamente e sem maiores aprimoramentos,
a invalidade apriorstica de todo e qualquer costume em face de qualquer dispositivo da Lei Civil, ainda que
remotamente aplicvel espcie. Admite, assim, en passant, a possibilidade de costume que divirja da lei
(contra legem), embora sem solucionar a controvrsia em torno da matria no caso. (STJ, 3 T. REsp n.
877.074/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 12.05.2009, publicado no DJe de 17.08.2009).
83
Contexto em que deveriam ter sido ressalvados tambm, por ex., os negcios verbais.
49
documento que representa sua existncia. O texto normativo seria ao mesmo tempo o ato/fato
(fonte de produo) e o documento representativo (fonte de cognio). E, por isso, essa
doutrina segue atendo-se s fontes de produo nesse duplo sentido84.
Assim, emprega-se efetivamente o termo fonte normativa (ou de produo) no
sentido de texto ou documento normativo (disposio ou conjunto de disposies
normativas)85.
Porm esse ponto de vista no pode ser seguido risca. Rigorosamente, no se
pode ignorar que nem todo ato normativo, que contm enunciado normativo, textualizado ou
documentado. A fonte pode no ser texto ou documento normativo. E isso se pode falar no
s do costume, como tambm, por exemplo, do negcio jurdico, que no pressupe
documento (coisa) ou texto que o represente.
Assim, fonte o ato normativo, textualizado ou no, documentado ou no, que
expressa linguisticamente (por smbolos fontico-visuais) enunciado ou disposio
normativa, que, uma vez interpretado, se traduz em norma86.
H algo mais a acrescentar. As fontes concretamente subsistentes em dado
ordenamento so aquelas que atendem aos requisitos previstos para tanto nas leis internas
(sobretudo na Constituio) e tm como contedo os enunciados normativos vigentes87. E,
como j prenunciado, no ordenamento brasileiro, as fontes do direito podem ser88:
84
GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e linterpretazione. Milano: Giuffr, 1993, p. 02-04. Cf.
FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris. Teora del derecho y de la democracia. Madrid: Editorial Trotta, 2011, 1
v, p. 399.
85
A rigor, a fonte de produo acaba sendo utilizada em sentidos diversos: i) como sujeito (autoridade)
competente para produo normativa; ii) como ato normativo por ele produzido considerando procedimento
que o antecede e determina (ex.: legislativo, jurisdicional, negocial); iii) enfim, como documento que o
representa (ex.: a lei). Preocupa mais a postura daqueles que confundem norma e texto/documento, referindo-se
norma (em verdade, enunciado) como fonte. o que ocorre quando se fala em interpretao da norma -,
quanto se quer falar em interpretao do documento normativo (enquanto fonte) do qual se extrai norma
(GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e linterpretazione. Milano: Giuffr, 1993, p. 04-06).
86
, pois, ato jurdico que produz o direito. E a definio daquilo que se insere nesta categoria pressupe a
definio do que se entende por direito, tema que gera muita controvrsia em doutrina, que extrapola os limites
do objeto desse trabalho (GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e linterpretazione. Milano: Giuffr, 1993,
p. 09 ss.).
87
H quem adote viso sociolgica e metajurdica das fontes, admitindo que se manifestem independentemente
do atendimento de qualquer requisito ou autorizao de lei, sendo determinadas por elementos naturais ou
centros de interesses, sociologicamente admitidos. Seu carter jurdico seria atribudo por pensadores e
operadores do direito (juristas e juzes), ao abra-las e adot-las, aplicando-as no exerccio de suas atividades.
Essa no a opo de Reale. (REALE, Miguel. Fontes e modelos do direito. Para um novo paradigma
hermenutico. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 13-15 e 23). Cabe ressaltar, contudo, que dados metajurdicos,
advindos da esfera social, econmica ou moral (valores, standards, arqutipos etc.), devem e so considerados na
construo do quadro normativo vigente (ex.: na interpretao e aplicao da lei por deciso judicial), o que
revela a j comentada mobilidade do sistema. Inclusive, na prpria teoria tridimensional do direito de Reale
reconhecida essa influncia na produo normativa, ao definir que a fonte do direito uma estrutura normativa
capacitada a instaurar normas jurdicas em funo de fatos e valores, graas ao poder que lhe inerente. Em que
pese a segurana e certeza jurdica imponham que s seja fonte aquilo que o ordenamento reconhea como tal, o
valor da liberdade (e justia) impe que o sistema seja aberto, mvel e flexvel desapegado de tipos e modelos
50
i) legal (em sentido lato), que decorre do exerccio do poder do estado de

normatizar e legislar, produzindo leis lato sensu e espcies normativas afins abrangidos aqui
instrumentos como a constituio, as leis das mais diversas espcies (estadual, federal,
municipal, ordinria, complementar, delegada), decretos-lei, decretos, medida provisria etc.;
ii) consuetudinria, que se d a partir do poder social e coletivo de estabelecer
padro normativo mediante adoo habitual e contnua de certo comportamento;
iii) negocial, expresso da autonomia privada, enquanto poder conferido aos
atores privados de autorregramento do contedo e efeitos de suas relaes particulares89;
iv) administrativa, como a deciso administrativa, que incorpora disposio
normativa, geral ou concreta, que rege uma situao especfica existente entre Estado e
servidor(es), entre Estado e administrado(s), ou, at mesmo, entre administrados (como nos
casos das decises das agncias reguladoras) - no sendo predisposta imutabilidade. So
exemplos: a resoluo do Conselho Nacional de Justia, resoluo do Banco Central (normas
gerais), decreto expropriatrio e soluo de processo administrativo disciplinar (normas
individuais).
v) jurisdicional, decorrncia do poder jurisdicional (estatal ou arbitral) de
produzir decises que vinculam sujeitos, com aptido para se tornar, para elas, imutvel, que
pode servir de precedente (obrigatrio ou persuasivo) no julgamento de casos futuros e
semelhantes, o que deve abranger a jurisprudncia (decises reiteradas no mesmo sentido) e o
enunciado de smula (sntese da jurisprudncia dominante de um tribunal).
So, pois, fontes normativas, as leis, os atos administrativos, as decises
judiciais, os costumes e os negcios90. Todas essas so fontes, ou seja, atos jurdicos que
contm enunciado normativo do qual se extrai, mediante atividade interpretativa, normas
(legais, decisrias, consuetudinrias e negociais, respectivamente).
fechados e cerrados e vistos a partir de valores subsistentes quando da sua elaborao. (REALE, Miguel. Fontes
e modelos do direito. Para um novo paradigma hermenutico. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 15 e 24-28).
88
Classificao inicialmente inspirada na proposta de Miguel Reale, mas que vai alm, com dados adicionais.
(REALE, Miguel. Fontes e modelos do direito. Para um novo paradigma hermenutico. So Paulo: Saraiva,
1994, p. 12).
89
A autonomia privada poder que se atribui aos sujeitos de direito para livremente regrar suas relaes
jurdicas negociais, definindo seu contedo e seus efeitos. Trata-se de poder de estabelecimento de negcios
jurdicos. poder normativo (dispositivo) e o negcio jurdico ato resultante do seu exerccio. (Em parte,
FERRI, Luigi. Lautonomia privata. Milano: Dott. A. Giuffr Editore, 1959, p. 224 ss. e 248). Ferri defende
que poder de disposio e autonomia privada so sinnimos e que o negcio jurdico , por sua natureza,
dispositivo/disposio (na verdade, ato de exerccio do poder de disposio). Disposio , tambm, comando,
enunciado de norma. Assim, poder de disposio poder de ditar normas. Inclusive, pontua, incidentalmente,
que importantes doutrinadores alemes usam o termo Verfgungsmacht, que se traduz como poder de disposio,
para se referir autonomia privada. (FERRI, Luigi. Lautonomia privata. Milano: Dott. A. Giuffr Editore,
1959, p. 224 ss).
90
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 258 ss.
51
Nesse contexto, a deciso judicial (ou sentena em sentido lato), em especial,

deve ser vista como um ato jurdico (fonte) que contm, na sua parte dispositiva (conclusiva),
um enunciado normativo individualizado criado pelo rgo julgador, que disciplina a conduta
dos sujeitos envolvidos naquele caso concreto91 e se peculiariza pela sua aptido para tornar-
se imutvel pela coisa julgada.
Mas a deciso precisa ser fundamentada. E a sua fundamentao no se d com
simples aplicao de lei prvia, portadora de norma legal preexistente, ao caso concreto. Cabe
ao juiz, atualmente: examinar os dados fticos daquela situao especfica, buscar enunciados
normativos pertinentes no ordenamento vigente, atribuir-lhes os significados preceptivos
cabveis, concretizar as suas expresses abertas e vagas, interpret-las conforme a
Constituio, balanceando direitos fundamentais em jogo e realizando controle difuso de
constitucionalidade, para, com isso, criar a norma geral a ser empregada na soluo do caso
concreto, que compor a fundamentao da deciso92.
essa norma que integra os fundamentos da deciso, a chamada razo de
decidir (ratio decidendi), que pode atuar como precedente judicial a ser invocado no
julgamento de casos futuros e semelhantes quele, tornando-se, possivelmente, jurisprudncia
(ou enunciado de smula)93.
91
Ressalve-se, como antes j ressalvamos, que: (...) em aes coletivas que veiculam direitos individuais
homogneos, a norma jurdica individualizada criada pela deciso judicial , tambm, uma norma geral,
exatamente porque serve como suporte normativo para as pretenses individuais que, com base nela, sero
veiculadas nas respectivas aes de liquidao. No deixa de ser, por isso, uma norma individualizada,
porquanto certifique a relao jurdica existente entre o ru da ao coletiva e a coletividade das vtimas
(DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria. Curso de Direito Processual
Civil. 8. ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, 2 v, p. 293).
92
MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil: Teoria Geral do Processo. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006, p. 97.
93
Mas nem sempre se pensou assim. Espelhados nos valores do Estado Liberal, no positivismo jurdico e na
mxima da supremacia da lei, Giuseppe Chiovenda e Francesco Carnelutti criaram teorias diversas sobre o
exerccio da jurisdio e produo das decises judiciais. Na viso de Giuseppe Chiovenda (teoria declaratria
ou dualista), a atividade jurisdicional se limita aplicao da norma geral ao caso concreto partindo da
premissa de que o ordenamento seria completo e coerente. (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito
Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 1969, 1 v, p. 40). Na viso de Francesco Carnelutti (teoria constitutiva ou
unitarista), o juiz, ao promover a (justa) composio da lide, s cria norma individual que regula o caso concreto
(CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. So Paulo: Classic Book, 2000, p. 223 ss.).
No convm, aqui, aprofundar na matria, mas s registrar que essas so vises tradicionais e ultrapassadas do
Direito. No se coadunam com os valores do Estado Contemporneo (Estado Constitucional), onde a lei
reconhecidamente lacunosa, em texto repleto de conceitos e clusulas abertas e vagas, e tem sua substncia
condicionada pelos direitos fundamentais e outras normas fundamentais, a serem balanceados a cada caso
concreto. O juiz, atravs da adequada interpretao/integrao da lei e do controle de sua constitucionalidade,
luz das peculiaridades fticas narradas, motiva suas decises, em exerccio de atividade essencialmente criativa
(MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatrios. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 90).
Marinoni, partindo dessa lio, chega a concluir que o juiz brasileiro tem ainda mais poder criativo que o juiz do
common law, na medida em que no d o devido respeito aos precedentes (MARINONI, Luiz Guilherme.
Precedentes Obrigatrios. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 40 e 41).
52
Por exemplo, o juiz que, em norma individualizada, criada em sede de

procedimento monitrio, admite a via eleita e ordena que devedor pague dvida, para
fundament-la, pode criar norma geral que enquadra um cheque prescrito como prova escrita
sem eficcia de ttulo executivo, e que legitima, por lei, o uso desse rito monitrio (cf. art.
698, CPC). Reproduzido esse entendimento (ratio decidendi) em decises dadas em outros
casos afins, nasce jurisprudncia sobre a matria, que pode ser sintetizada em enunciado
sumulado (como foi no n. 299 da smula do STJ).
A deciso judicial , ento, dupla fonte normativa, com a criao da norma
individual que vincula as partes do caso e da norma geral que vincula ou persuade tambm
outros juzes e jurisdicionados no bojo de julgamento de casos futuros, ainda mais quando
produzidas por tribunais superiores.
Da a importncia de investigar no s o texto dos dispositivos da lei
constitucional aqui abordados (artigos 22, I, e 24, X e XI, CF), como tambm o olhar sobre
eles lanado pelos precedentes do STF sobre a matria. No h melhor forma de identificar as
normas que decorrem desses enunciados e dentro de que limites se pode faz-lo.
A compreenso e coexistncia harmnica dessas normas, no sistema
constitucional, pressupem seu prvio enquadramento dentre as espcies normativas (regras
ou princpios). Para tanto, preciso apresentar o que se entende a respeito do tema.
1.4 Espcies normativas.
1.4.1 Esclarecimento prvio.
Em que pese existam muitas propostas doutrinrias de definio das espcies

de norma, foge ao escopo desse trabalho enfrent-las e analis-las em seus pormenores.
Parte-se, aqui, da viso de Humberto vila, que j traz uma proposta de
conceituao que perpassa pela investigao e crtica daquelas mais importantes do cenrio
doutrinrio internacional (como a de Alexy94, Dworkin, Esser, Canaris e Larenz)95, deixando
clara a opo de enquadrar, nesse contexto (normativo), no s princpios e regras (postura
94
Autor que s se refere a princpios e regras como espcies normativas, em que pese aparentemente tenha
oferecido bastante substrato terico viso de Humberto vila. (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos
Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso Silva. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 87).
95
Paulo: Malheiros, 2003, p. 26-55.
53
habitual), como tambm postulados, valendo-se de modelo tripartite96. Mas isso se faz no
sem dar um toque pessoal, luz de consideraes de outros autores, sobretudo Robert Alexy e
Marcelo Neves, que conduzem ou incitam reflexes prprias e particulares desse trabalho.
Antes de defini-los (princpios, regras e postulados), investe-se na prudente
ressalva de que os princpios jurdicos no sero objeto de exame que destaque os valores que
se pretende tutelar (i.e., o fim a alcanar). O foco examinar como identificar os meios
necessrios para chegar a esse fim e como justific-los racionalmente ou, em outras palavras,
como definir os comportamentos necessrios (meios) para concretizao desses valores (fins)
mediante fundamentao controlvel e racional 97.
Feitos estes esclarecimentos prvios, parte-se para a distino entre princpios e
regras a partir dos critrios98 a seguir trabalhados.
1.4.2 Critrios distintivos entre princpios e regras.
1.4.2.1 Forma de prescrio de comportamento.
O primeiro critrio a forma de prescrio de um comportamento (direta ou

indireta).
Ambos (princpios e regras) prescrevem comportamentos e suas
consequncias. A diferena est na forma como o fazem. Enquanto o princpio prescreve
comportamento de forma indireta, a regra o faz diretamente.
Isso porque o princpio estabelece diretamente uma situao ideal de
existncia, protetiva de bens e valores (fim visado)99, que exige, para seu alcance, a adoo
dos comportamentos necessrios, que no esto direta e imediatamente ali descritos. Cabe,
96
Paulo: Malheiros, 2003, p. 62.
97
98
99
Esse estado ideal de coisas parece prximo quela realidade a ser alcanada, dentro do mximo possvel, nas
circunstncias ftico-jurdicos existentes, que prev Alexy como a determinao do princpio enquanto
mandamento de otimizao (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso
Silva. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 90, 103 e 104). que o fim a ser alcanado no precisa, necessariamente,
decorrer de um s princpio ou estar em coliso (ou imbricado) com o fim de outros princpios para que se
realize na mxima medida possvel (diferentemente do que diz VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. Da
definio aplicao dos princpios jurdicos. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 53-55).
54
ento, ao intrprete e aplicador do enunciado principiolgico identificar as condutas

adequadas para tanto, que sero meios hbeis para se atingir o fim visado100.
Assim, por exemplo, o princpio do acesso justia assegura situao ideal de
amplo e irrestrito oferecimento de prestao jurisdicional justa e efetiva para todos,
indiscriminadamente. Esse o fim aspirado que, para ser obtido, pressupe a adoo das
condutas indispensveis como a reduo do valor do depsito prvio de cinco por cento do
valor da causa exigido para a admissibilidade da ao rescisria (art. 965, II, CPC), quando
representar bice ao acesso justia.
J a regra estabelece diretamente o comportamento a ser adotado e s
indiretamente os fins com ele visado101. o caso da regra que prev que a obrigao
pecuniria reconhecida em sentena transitada em julgado deve ser cumprida no prazo de
quinze dias, sob de pena multa de dez por cento do valor da obrigao (art. 520, 1., CPC). O
comportamento a diretamente descrito e s indiretamente se pode identificar o fim com ele
pretendido (oferecimento de prestao jurisdicional efetiva para o credor).
Da se dizer que regras e princpios tm vis comportamental e finalstico, pois
a regra institui dever de adotar conduta voltada ao alcance do fim devido e o princpio institui
fins para cujo alcance deve ser adotada conduta adequada e necessria. A regra precisa
quanto aos meios e o princpio, quanto aos fins102.
Pode-se dizer, assim, que diante da profuso no-organizada e dissonante de
valores, interesses e expectativas observadas no contexto social, o princpio tem o papel de
selecionar e definir aqueles cuja concretizao pretendida, estabelecendo o fim a ser
perseguido e gerando um ambiente organizvel. a partir dos princpios que se opta, por
exemplo, por: i) procedimento rigidamente dirigido por lei; ou ii) procedimento que possa ser
flexibilizado pelo juiz em concreto; ou, ainda, iii) procedimento que possa ser alterado pela
vontade das partes, se o direito em discusso passvel de autocomposio. Mas a regra que
100
101
Ou, na linha semelhante de inteleco de Robert Alexy, a regra impe direitos e deveres definitivos, a serem
realizados integralmente, prescrevendo exatamente aquilo que se quer que seja realizado naquele contexto ftico-
jurdico (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso Silva. So Paulo:
Malheiros, 2008, p. 90, 103 e 104).
102
Paulo: Malheiros, 2003, p. 64 e 65. Em sentido contrrio, Marcelo Neves, que no visualiza nesse carter
finalstico eleito por vila um critrio vlido de distino (NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hrcules.
Princpios e regras constitucionais. So Paulo: Martins Fontes, 2013, p. 108 e 109).
55
define os comportamentos necessrios para tanto, com a soluo definitiva do caso,

permitindo falar-se em ambiente organizado i.e., em estrutura, organizao e deciso103.
1.4.2.2 Fundamentao necessria para a sua aplicao.
O segundo critrio de diferenciao o tipo de anlise e fundamentao

necessria para sua aplicao.
A aplicao da regra pressupe a avaliao e a justificao do enquadramento
do fato hiptese normativa, onde est prescrita a conduta, bem assim sua adequao aos fins
que lhe do sustento. Afinal, esse encaixe ftico-normativo pode perfeitamente no ocorrer se
no conduzir ao fim visado ou se for esse fim suplantado por outros motivos que determinem
sua no-observncia (como outros princpios e os fins correlatos)104.
Basta pensar na regra de que o ru tem prazo de quinze dias para responder
demanda. Sua finalidade garantir o contraditrio e a ampla defesa. Mas a regra pode ser
afastada, por exemplo, de modo a atribuir-se prazo maior ao demandado, quando se tratar de
demanda complexa, proposta em litisconsrcio ativo multitudinrio, e veiculada por petio
inicial acompanhada de nmero muito grande de documentos diferentes. E isso se justifica em
razo da finalidade da prpria norma (assegurar o contraditrio e ampla defesa).
J no caso do princpio, deve-se analisar e justificar se os efeitos da conduta a
ser assumida permitem ou conduzem concreo (gradativa) da finalidade almejada. E como
esta conduta no especificamente descrita na hiptese normativa, o intrprete e aplicador,
inevitavelmente, dar grande nfase anlise de casos anteriores e similares no bojo dos
quais, pouco a pouco, se construiu o contedo descritivo do princpio, definindo
paradigmaticamente condutas correlacionadas com a realizao da situao ideal de coisas
(fins) visada105.
Assim, a ttulo de exemplificao, para justificar-se a reduo do depsito
prvio exigido para a ao rescisria (sobretudo aqueles que representam valor bem elevado),
com base no princpio do acesso efetivo justia, necessrio demonstrar que os efeitos
dessa conduta representam o alcance do fim pretendido i. e., o efetivo oferecimento de uma
103
Cf. NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hrcules. Princpios e regras constitucionais. So Paulo: Martins
Fontes, 2013, p. 119.
104
105
56
tutela jurisdicional rescisria para o jurisdicionado , conferindo-lhe mais consistncia a

invocao de outros casos em que tenha sido dada deciso em sentido semelhante.
Nesse contexto de aplicabilidade de regra e princpio, Alexy revela
entendimento de que as regras so vinculativas e passveis de subsuno, o que indiretamente
acaba perpassando pela ideia de enquadramento ftico-normativo106, e os princpios so
passveis de sopesamento, percorrendo o caminho da anlise de adequao e necessidade de
meios (comportamento) e fins (obtidos com seus efeitos)107-108.
Diz o autor que a proporcionalidade vem acompanhada de suas exigncias
parciais da adequao, da necessidade (ou meio menos oneroso) e da proporcionalidade em
sentido estrito (ou sopesamento) e considerada uma inerncia teoria dos princpios,
decorrendo de sua essncia109.
De um lado, a adequao e a necessidade advm da prpria condio dos
princpios de mandamentos de otimizao diante das possibilidades fticas existentes, vez
que implicam que se observe se o meio eleito para alcanar o fim visado com base em dado
princpio adequado para tanto, no havendo outro menos oneroso ou que atinja com menor
intensidade a realizao do quanto prescrito pelo outro princpio em coliso.
De outro lado, a mxima da proporcionalidade em sentido estrito pode ser
extrada da natureza do princpio como mandamento de otimizao diante de possibilidades
jurdicas existentes, implicando sopesamento de princpios colidentes de forma a que,
quanto maior for o grau de descumprimento e desconsiderao de um princpio, maior deve
ser a relevncia do cumprimento do outro110.
Assim, no exemplo dado, uma anlise sob a tica de Alexy pressupe que se
observe que a reduo do depsito prvio exigido para admissibilidade da ao rescisria
medida que envolve anlise de princpios colidentes, no caso, o acesso justia para o autor e
a segurana jurdica para o ru. Isso impe que se verifique se a medida (reduo do depsito)
106
Relembre-se a necessidade de concreo ao menos se contiverem enunciados abertos e vagos.
107
Malheiros, 2008, p. 141-143. Perceba-se que, se objeto de reflexo mais detida, a viso de Alexy no anula um
carter indiretamente comportamental do princpio. Abrange anlise de conduta e sua aptido (e
imprescindibilidade) para conduzir a dados efeitos (em alcance do fim visado), no contexto das possibilidades
fticas observadas e consideradas as circunstncias jurdicas do caso (princpio em jogo). Isto , tambm se
admite que da sua interpretao sejam definidos os comportamentos que cabe serem adotados. O importante
admitir que isso possa ocorrer tambm em abstrato (inclusive com intermediao legislativa).
108
Atente-se, contudo, para a observao mais recente de vila de que existem princpios insuscetveis de
ponderao, mas especificamente aqueles que estruturam o Estado brasileiro, como o federativo, a separao de
poderes, o Estado de Direito e o devido processo legal (VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. Da
definio aplicao dos princpios jurdicos. 12 ed. So Paulo: Malheiros, 2011, p. 126).
109
Malheiros, 2008, p. 117 e 118.
110
ATIENZA, Manuel. As Razes do Direito. 3 ed. So Paulo: Landy, 2006, p. 182.
57
adequada e realmente necessria para alcanar o fim visado (acesso efetivo justia), no
havendo outra menos gravosa, sopesando-se os princpios em jogo.
1.4.2.3 Modo de contribuio para deciso.
O terceiro critrio distintivo das regras e princpios o modo como contribuem

para a deciso.
O princpio contm uma parcela dos dados que devem ser considerados para
que se construa a deciso. A regra prope-se a abarcar e conter todos os dados relevantes para
elaborao da deciso, trazendo em si essa pretenso de completude e preciso na definio
da soluo especfica a ser dada ao caso111-112.
Se a regra, ab initio, traz um critrio ou razo mais decisiva para a soluo do
caso, o princpio no o faz, no sendo suscetvel de definir imediatamente o vnculo entre fato
jurdico e o efeito que irradia em concreto o que pode ocorrer ao fim de um processo de
concretizao, porquanto a hiptese normativa seja fluida.
Nesse contexto, pode-se dizer que o princpio encontra-se num plano reflexivo,
de discusso da ordem jurdica, contribuindo ou interferindo na construo de outras normas,
mas sem aptido para determinar em definitivo a norma de deciso do caso113 - a norma que
fundamenta o caso sempre uma regra, ainda que construda a partir da eficcia integrativa de
um princpio. A regra se situa num plano mais ativo, pois tem aptido para determinar de
modo mais definitivo a norma decisria do caso114.
Da dizer Alexy que as regras tm carter definitivo, prescrevendo exatamente
aquilo que se quer realizado, no podendo ser superada por norma contraposta. E os
princpios, a seu turno, tm carter prima facie, prescrevendo algo que se quer seja realizado,
dentro do melhor possvel, mas podendo, contudo, ser superados em caso de coliso. As
regras permitem delimitao de contedo e resultado mais preciso, j os princpios no.
111
112
Mas as regras, como j se viu, nem sempre so to determinantes e decisivas. Isso porque uma regra a
princpio aplicvel em razo do perfeito acoplamento ftico-normativo pode ter sua soluo completa e acabada
afastada se no for adequada ao alcance do fim visado ou se for ele (o fim) superado em nome de outras razes
que imponham essa medida (VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. Da definio aplicao dos
princpios jurdicos. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 65, 66 e 69).
113
2013, p. 109.
114
2013, p. 120-124.
58
Mas o prprio Alexy reconhece que a regra pode perder seu carter definitivo
quando se estabelece uma clusula de exceo inclusive em razo de outro princpio.
Esclarece, contudo, que isso no a igualaria ao princpio em seu carter prima facie, pois
necessrio superar o princpio formal de que tem que ser seguida regra firmada por autoridade
competente para tanto115.
Some-se a isso o fato de que a regra pode ser afastada se superposta por razes
contrrias, mais especificamente se no conduzir ao fim visado (decorrente do princpio
subjacente) ou se for esse fim suplantado por outros motivos que determinem sua no-
observncia (como outros princpios e os fins correlatos) afinal a regra pressupe
interpretao combinada com princpios com que se relaciona.
Mas possvel avanar na reflexo e lembrar dos casos em que expressa em
dispositivo de texto vago, quando seu contedo e, s vezes, seu resultado, j no ser to
preciso116.
Isso sem falar que uma regra pode acabar sendo aplicada analogicamente para
que se realize algo diverso daquilo inicialmente previsto sem que seus precisos pressupostos
fticos tenham sido observados117.
O princpio, por sua vez, apesar de no ter reconhecido o carter definitivo,
pode acabar atuando como razo definitiva de uma deciso, quando serve de fundamento para
criao ou definio de uma regra (legal ou judicial)118 seja por intermediao legislativa,
seja por intermediao jurisdicional (aps um processo de concretizao otimizada).
Tudo isso relativiza substancialmente esse critrio distintivo, mas no ao ponto
de inutiliz-lo como base na diferenciao de regra e princpio.
til at para que se perceba que essas propositais economia e insuficincia
dos dados fornecidos pelo princpio para que se construa a deciso do caso tambm
contribuem para sua maior disposio e propenso de abertura para interaes extra-
sistmicas (para heterorreferncia), cumprindo uma tarefa seletiva de valores, interesses,
115
Malheiros, 2008, p. 103-105.
116
Cf. VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 2 ed. So
117
Cf. VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 2 ed. So
118
Malheiros, 2008, p. 108.
59
princpios morais diversos e at contraditrios subsistentes no contexto em que se encontra

aquele sistema jurdico. Assim, divergncias externas refletem internamente119.
Mas isso no minimiza a importncia do princpio, em vista dessa sua
capacidade de conduzir limitao, construo e reconstruo de regras, aberto ao dilogo
extra-sistmico, e permitindo uma maior adequao social do direito120.
1.4.2.4 Soluo do conflito normativo.
H quem erija como quarto critrio distintivo a forma de soluo do conflito

normativo.
A diferena entre regras e princpios, no pensamento de Robert Alexy, pode ser
mais bem visualizada diante de princpios colidentes e regras conflitantes entre si. Mais
especificamente quando a aplicao de uma das normas conduz a resultado dentico concreto
incompatvel e contraditrio com o da aplicao da outra. A soluo a ser empregada para
resolver essa inconciabilidade considerada importante fator de distino de princpios e
regras121.
Na viso do autor, para solucionar um conflito entre regras necessrio que
uma das regras integre uma hiptese de exceo outra122, seno, em ltimo caso, uma delas
seja invalidada e expurgada do ordenamento, em nome da subsistncia da outra, verificando-
se, pois, se a regra est dentro (como exceo) ou fora (por invalidao) do ordenamento.
Dessa forma, constatada a contradio entre juzos concretos de dever-ser, se
ela no pode ser sanada com a insero de uma clusula de exceo em uma das regras,
ento se deve decidir qual delas deve ser invalidada123.
Essa no , contudo, a soluo para a coliso entre princpios. Nestes casos,
um princpio no tomado como exceo ao outro e nenhum deles precisa ser invalidado124.
119
De modo que um princpio pode at acabar eventualmente servindo de base para decises opostas. (NEVES,
Marcelo. Entre Hidra e Hrcules. Princpios e regras constitucionais. So Paulo: Martins Fontes, 2013, p.
127-129).
120
2013, p. 131 e 132.
121
Malheiros, 2008, p. 91 e 92.
122
O que corresponderia invalidade parcial dessa regra, diz SILVA, Virglio Afonso da. Direitos
Fundamentais. Contedo essencial. Restries e eficcia. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 48 e 49.
123
Malheiros, 2008, p. 92 e 93.
124
Muito embora o autor admita que princpios possam ser absolutamente incompatveis em abstrato, impondo-
se um deles seja expurgado da ordem jurdica, por invalidade (ex.: segregao racial). Na verdade, a discusso
em torno da invalidade determina o que deve estar dentro e fora do ordenamento. Entretanto, pressuposta a
60
Na verdade, em uma dimenso de pesos (e no de validade), considera-se que, nas situaes

concretas, os princpios tm pesos distintos e que o princpio que mais pesar tem preferncia
em relao ao outro125 - caso em que o conflito e sua soluo se situam dentro do
ordenamento.
Ou seja, a soluo advm de uma relao de precedncia condicionada entre
os princpios, com base nas circunstncias do caso concreto. possvel definir, diante de
interesses conflitantes, qual princpio preceder e qual princpio ceder. E um princpio ter
mais peso que o outro se, naquelas condies concretas, houverem razes suficientes para
tanto126-127.
Esse critrio questionado128.
A princpio, porque a ponderao e sopesamento no seriam exclusividade dos
princpios.
Diz-se, por exemplo, que regras tambm podem entrar em coliso em concreto
(em que pese abstratamente vlidas), exigindo sopesamento ou ponderao das finalidades em
jogo. Mas, sobretudo quando se observam os exemplos dados, constata-se que, em verdade, o
sopesamento se d entre os princpios a essas regras subjacentes, e, pois, os fins por eles
ditados129.
Afirma-se, ainda exemplificativamente, que a no-aplicao da regra em razo
da existncia de razes suficientes para afast-la (clusula de exceo) pressupe
sopesamento. Na verdade, em casos tais, o que se pode sopesar a finalidade visada pela
validade abstrata do princpio, que se pode analisar sua coliso em concreto, no interior do ordenamento
(ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso Silva. So Paulo:
Malheiros, 2008, p. 110 ss.).
125
Malheiros, 2008, p. 93 e 94.
126
Malheiros, 2008, p. 96 e 97.
127
A partir da, o autor extrai uma regra. Observa que, quando em dadas condies concretas, um princpio
prevalece, produz-se determinada conseqncia jurdica. Isso porque tais condies concretas de precedncia
constituem, em verdade, pressuposto ftico de uma regra que estabelece consequncias jurdicas para o princpio
prevalecente. Da formular a chamada lei de coliso, que decorre dessa interao entre relao de preferncia
condicionada e regras: As condies sob as quais um princpio tem precedncia em face de outro constituem o
suporte ftico de uma regra que expressa a conseqncia jurdica do princpio que tem precedncia. (ALEXY,
Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso Silva. So Paulo: Malheiros, 2008, p.
99).
128
Paulo: Malheiros, 2003, p. 44 ss.
129
Virglio analisa cada exemplo dado por vila e conclui que: ou ele trata como sopesamento de regras casos
em que colidem e so sopesados princpios; ou casos em que a lei especial prev exceo regra geral (SILVA,
Virglio Afonso da. Direitos Fundamentais. Contedo essencial. Restries e eficcia. So Paulo: Malheiros,
2009, p. 60-62).
61
regra (do princpio em que se arrima) com a de outros princpios. ponderao de

princpios130.
Questiona-se, igualmente, o referido critrio, sob o argumento de que o
princpio no teria dimenso de peso, que no atributo que possa ser agregado ou
considerado em abstrato a nenhum tipo de norma. Os fins principiolgicos que poderiam,
em concreto, ter seu peso dimensionado pelo intrprete e aplicador.
Cabe observar, contudo, que o prprio Robert Alexy131 reconhece, como dito
acima, a possibilidade de princpios serem incompatveis em termos absolutos, a priori,
impondo-se a invalidade de um deles (ex.: como o princpio que, no Direito brasileiro,
promovesse segregao racial). Rigorosamente, a discusso em torno da invalidade determina
o que deve estar dentro e fora do ordenamento. Entretanto, pressuposta a validade abstrata do
princpio, que se pode analisar sua coliso com outro princpio.
Assim, j considerados dentro do sistema, os princpios colidentes podem ser
sopesados em abstrato, inclusive pelo prprio legislador, ao instituir uma regra que d
prevalncia a um deles em dada sorte de situaes.
Ou seja, o conflito entre regras ou princpios que configura a
incompatibilidade e impossibilidade de coexistncia deve conduzir invalidao
determinando o que est dentro ou fora do ordenamento. E, dentro do ordenamento,
pressuposta a validade normativa, a coliso de princpios (ainda que envolva indiretamente
130
Cogita-se, assim, a coliso entre princpio e regra. Usualmente, diz-se que prevalece o princpio por ser
mais valoroso. Outro raciocnio possvel, sugerido por vila, de que prevalece aquele de maior hierarquia
(regra constitucional sobre princpio infraconstitucional, por exemplo) e, em sendo de mesma hierarquia,
prevalece a regra, em razo de seu papel decisivo e sua razo de difcil superao, afinal ela incorpora e cristaliza
valores, sendo clara e taxativa quanto ao dever a cumprir. Entretanto, o prprio autor admite que prevalea o
princpio que implique uma razo especial e contrria aplicao da regra, suplantando-a. (VILA, Humberto.
Teoria dos Princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p.
82-85). Na verdade, nesse ltimo caso, o fim inerente ao princpio que se sobrepe quele visado com o
princpio em que se arrima a regra e tudo acaba conduzindo a um sopesamento principiolgico (ALEXY, Robert.
Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso Silva. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 90 e
91). Por exemplo, coexistem na CF a tutela constitucional da privacidade e intimidade (princpio) e a regra que
autoriza a interceptao telefnica no mbito penal mediante autorizao judicial (cf. art. 5., X, XI e XII, CF).
Esta regra tem como fim ltimo e axiologicamente considerado garantir um processo justo e efetivo, com todas
as provas realmente necessrias para que se alcance a melhor verdade. Em um primeiro olhar, a regra prevalece,
at porque ela j decorre de uma ponderao abstrata de valores feita pelo Constituinte, mas nada impede que,
em concreto, seja afastada, em nome da intimidade e privacidade, quando se sobrepuserem justia e efetividade
visada com processo penal. Virglio Afonso da Silva v, a, um caso problemtico, em que se conferiria poder
em demasia ao intrprete e aplicador de afastar regra quando entender que h princpio prevalecente que
justifique isso. Seria colocada em xeque a segurana e estabilidade conferida pelas regras. Trata-se de regra que
j decorreu de sopesamento legislativo, oportunidade em que se optou pela restrio de um princpio em nome
da prevalncia de outro. A regra manifestao dessa restrio, diz, e deve prevalecer, sendo aplicada por
subsuno salvo se reconhecida sua inconstitucionalidade por atentar contra outro princpio, por isso, em regra
prevalece a regra, salvo se houver diferena hierrquica. (SILVA, Virglio Afonso da. Direitos Fundamentais.
Contedo essencial. Restries e eficcia. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 52 e 53).
131
Malheiros, 2008, p. 110 ss.
62
uma ou mais regras) se resolve com o sopesamento, que pode se dar em abstrato (pelo
legislador) ou concreto (pelo juiz).
Se ambos comportam juzo de validade e de sopesamento, direta ou
indiretamente, ainda que em medida diferente, esse no um critrio til de distino.
Assim, independentemente disso, no fica a salvo de crticas a proposta de
Alexy de uma ponderao de princpios colidentes otimizantes, que se d na busca da melhor
deciso, consideradas as circunstncias ftico-jurdicos do caso.
Pode ser tachada de simplista ou ingnua, na medida em que no considera o
dissenso e variedade de vises, opinies e perspectivas pessoais e grupais que subsistem em
torno dos valores e concepes que comportam os princpios (e da prpria ordem jurdica)132.
um tanto ilusrio falar na melhor deciso, imaginando-se ambiente
consensual e conciliador. Na verdade, h diferentes modos de ver o direito, como aqueles
existentes na cincia, em uma dada religio, no sistema de sade, ou na economia etc.,
enquanto ncleos sociais que se chocam, na sua definio do que seria, por exemplo, o direito
vida ou um ambiente saudvel133.
A ponderao de princpios deve realizar-se considerando as diferentes ticas,
das diferentes esferas sociais, encaradas em sua heterogeneidade preservando-se as
diferenas -, e, sobretudo, atenta ao fato de que se trata de ticas construdas a partir de lentes
diversas, situadas a distncias e ngulos variados. Enfim, so ticas situadas em contextos
diferenciados e, pois, nem sempre h uma medida comum ou homognea para consider-las e
analis-las lado a lado134.
Basta pensar na admissibilidade da carta psicografada como fonte de prova no
processo jurisdicional. Ela aceita na doutrina esprita, por partir-se da convico religiosa de
que h comunicao psicogrfica entre esprito e mdium a ser documentada. Mas ela
questionada em outros setores sociais pela viso diversa que lanam sobre esse fenmeno,
seja por princpios religiosos, racionais ou estritamente jurdicos135 com ele incompatveis. A
prpria existncia de espritos comunicantes premissa que dificulta o dilogo e comunicao
sobre o tema, tornando as diferentes perspectivas incomensurveis.
132
Cf. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 185.
133
No mbito dessa reflexo, NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hrcules. Princpios e regras constitucionais.
So Paulo: Martins Fontes, 2013, p. 141 ss.
134
Robert Alexy fala em observncia literalidade da constituio e da vontade legislativa, admitindo uma tica
unitria, sem perceber que a prpria constituio pode ser vista sob diversas ticas. (ALEXY, Robert. Teoria
dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso Silva. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 178 e 179).
135
Cf. DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno. Carta psicografada como fonte de prova no processo civil. In
LAZARI, Rafael Jos Nadim; BERNARDI, Renato; LEAL, Bruno Bianco (org.). Liberdade religiosa no
Estado Democrtico de Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 240-267.
63
As diferenas ho que ser reconhecidas e consideradas. este o primeiro passo

para que o dissenso seja absorvido seletivamente, de modo a redefinir-se com equilbrio o que
se espera do ordenamento. Mas no ser eliminado (o dissenso). Fica mantido e at
estimulado136, enquanto democrtico for o ambiente em que se situar.
Essa mesma problemtica pode ocorrer na coliso intraprincpio, quando
partes de um litgio valem-se de perspectivas diversas, decorrentes de ncleos sociais
distintos, de um mesmo princpio, invocando-o em sua proteo.
Aqui no se fala em otimizao, por no haver princpios colidentes, mas em
maximizao, o que no exclui a existncia das mesmas dificuldades, visto que se d
prevalncia a uma viso do princpio em prejuzo de outra137. o que se d quando espritas
invocam a liberdade religiosa diante da inadmissibilidade da carta psicografada em juzo e
outros setores sociais invocam a liberdade de no ser religioso ou de seguir outras religies
que no compartilham da mesma crena, que no pode ser imposta em ambiente pblico
(como o jurisdicional-estatal).
Restam as objees ideia de sopesamento, no sentido de que no um
modelo aberto a um controle racional, ficando sua aplicao sujeita ao arbtrio humano,
subjetivismo e o decisionismo dos juzes138-139. De fato, trata-se de teoria que no prope um
136
2013, p. 159 e 169.
137
2013, p. 160 ss.
138
Malheiros, 2008, p. 163 e 164.
139
Conferir crticas de STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 171-
191. Segundo Lenio Streck, equivocada a ideia de que os princpios so mandamentos de otimizao, pois
implica admitir-se serem normas abertas para atuao livre, subjetiva e arbitrria do juiz. O papel do princpio
fechar a interpretao, diz, e no abri-la a partir de uma ponderao que promove a hierarquizao axiolgica e
discricionria entre eles (princpios). Visualiza, a, um disfarado positivismo, porquanto se pretenda afastar os
princpios da concretude (do mundo prtico e real), quando, na verdade, atravs deles que se torna possvel
sustentar a existncia de respostas adequadas (corretas para cada caso concreto). E a busca dessas respostas
seria um problema hermenutico, de compreenso, e, no, um problema analtico-procedimental, i.e., de
fundamentao. A hermenutica diminui o espao de interpretao do intrprete, pois parte da ideia de que os
princpios introduzem o mundo prtico no direito, no distinguindo interpretao e aplicao, tampouco os hard
cases e easy cases (cuja soluo no se diferencia, de modo a realizar-se, respectivamente, a partir de
ponderao e subsuno). Acaba concluindo que, no final das contas, diferena no h entre positivismo (com a
discricionariedade da escolha da melhor interpretao) e ponderao (e a discricionariedade da escolha do
princpio a prevalecer), salvo pela maior sinceridade do intento daquele primeiro. Para o autor, a deciso judicial
no pode ser considerada uma escolha, sendo avesso ideia de livre convencimento e outras afins. (STRECK,
Lenio Luiz. Verdade e consenso. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 171-191; STRECK, Lenio Luiz. Direito
e futebol: Quando o pnalti marcado no meio do campo... Disponvel em:<
http://www.conjur.com.br/2014-jun-12/direito-futebol-quando-penalti-marcado-meio-campo>. Acesso em 20
jun, 2014, p. 4 ss.; STRECK, Lenio Luiz. Juiz com fome ou que almoou mal deve julgar nossas causas?
Disponvel em:< http://www.conjur.com.br/2014-jun-05/juiz-fome-ou-almocou-mal-julgar-nossas-
causas?imprimir=1>. Acesso em 20 jun, 2014, p. 2 ss.). Assim colocada a cida crtica de Lenio Streck.
Entretanto, verdadeiramente inadequada parece ser a premissa de que possvel negar a existncia de uma
escolha e, pior, de que vivel conter a discricionariedade da escolha simplesmente ignorando a diversidade de
64
procedimento de resultados certos e precisos, mas isso no autoriza que se possa tachar o
sopesamento de procedimento despido de racionalidade. O sopesamento deve ser
racionalmente justificado, erigindo-se um modelo fundamentado e, no, decisionista140.
1.4.3 Distino adotada. Espcies distintas e articuladas (interativas).
Fincadas tais premissas, possvel distinguir princpios e regras enquanto

espcies normativas.
De um lado, as regras so normas que prescrevem diretamente a conduta por
meio do qual se busca alcanar a finalidade visada, cuja incidncia pressupe anlise do
enquadramento ftico-normativo e sua adequao para promover a finalidade a ela
subjacente - bem como os fins de princpios correlatos -, aspirando a completude, a preciso
e o oferecimento de soluo especfica para o caso141.
De outro, os princpios so normas que estabelecem diretamente o fim para
cujo alcance deve ser adotada conduta adequada e necessria, de modo a incidir mediante a
anlise (e justificao) da aptido dos efeitos desta conduta para conduzir ao fim ento
prescrito, sem aspirar completude e preciso, e contando com a necessidade de considerao
de outros dados e razes para que se chegue soluo especfica do caso142-143.
possibilidades axiolgicas e principiolgicas que se observa em cada caso e a realidade de que ho de ser
consideradas, selecionadas e sopesadas. A diferena que isso se pode fazer por deciso racionalmente
fundamentada ou no.
125
Malheiros, 2008, p. 164 e 165. Sobre a exigncia de racionalidade e fundamentao, DIDIER JR, Fredie;
BRAGA, Paula Sarno. Carta psicografada como fonte de prova no processo civil. In LAZARI, Rafael Jos
Nadim; BERNARDI, Renato; LEAL, Bruno Bianco (org.). Liberdade religiosa no Estado Democrtico de
Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 259 ss.
141
142
143
No conceito literal de Humberto vila, algo mais acrescido: pode se afirmar, tambm, que as regras
assumem carter retrospectivo (post-regarding), na medida em que descrevem uma situao de fato conhecida
pelo legislador, ao contrrio dos princpios, que possuem carter prospectivo (future-regarding), j que
determinam um estado de coisas a ser construdo. Esta distino, porm, deve ser vista com reservas. Com
efeito, a previso dos fatos a acontecer leva em considerao a experincia acumulada no passado: no possvel
avaliar qual comportamento humano adequado realizao de um estado ideal de coisas sem considerar
comportamentos passados e sua relao com um estado de coisas j realizado. No , pois, correto afirmar que
somente as regras procedem a uma caracterizao valorativa de fatos passados. Pode-se isto, sim afirmar que
as regras so normas com carter primariamente retrospectivo; e os princpios, normas com carter
primariamente prospectivo. Mas no mais do que isso (VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. Da
definio aplicao dos princpios jurdicos. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 67,68 e 70). A opo de
no acrescer esse elemento no conceito de princpios e regras neste trabalho decorre do fato de ser aqui visto
ainda com mais reservas, a ponto de entender-se no ser uma caracterstica que possa sequer ser primariamente
considerada. A rigor, ambos possuem dimenso retrospectiva, consideram o ocorrido no passado, nem que seja
em outras localidades ou pases. Basta pensar em como o devido processo legal foi acolhido nos EUA por
65
Muitos autores falam em normas que estariam numa zona de penumbra, que
seriam um meio-termo entre princpios e regras. Marcelo Neves comenta essa doutrina
(Aarnio, Dworkin etc.), denominando a categoria referida de hbridos, definindo-os como:
normas que se encontram em uma situao intermediria entre princpios e regras.
So casos limtrofes em que no se pode extremar com exatido e preciso
princpio e regra ou definir prima facie de qual espcie se trata. Isso porque existem regras
valorativamente abertas e to incompletas quanto princpios, que tm dimenso passvel de
coliso com princpios; e princpios que podem ser usados imediatamente na soluo de casos
quando no estiverem em coliso com outros princpios (ex.: liberdade de expresso autoriza
publicao de artigo sem censura)144.
Entretanto, quando se parte da premissa de que princpios prescrevem
mediatamente comportamentos que podem ser definidos na soluo direta do caso - e regras
visam mediatamente alcance de fins que lhe conferem, em maior ou menor grau, abertura
valorativa -, correr-se-ia o risco de concluir que todos seriam hbridos, no havendo razo
para distinguir as espcies. No o caso.
O que importa que a presena de regras e princpios atuantes em um sistema
imprescindvel para o seu equilbrio. Se a balana pende para o lado dos princpios,
superestimando-os, o sistema est fadado abertura excessiva e insegurana; se pende para o
lado das regras, exaltando-as em demasia, a consequncia o seu fechamento e excessiva
rigidez145.
E deve haver entre eles (princpios e regras) interao constante e recproca,
afinal o princpio serve de fundamento na construo e reconstruo de outros princpios e
regras definindo, restringindo, ampliando seu sentido - e a regra confere aplicabilidade aos
princpios, independente de se encontrar explcita no sistema ou ser judicialmente concebida.
influncia inglesa e como a boa-f objetiva e seu desenvolvimento em solo alemo e portugus foi decisivo para
sua absoro no ordenamento brasileiro. Por outro lado, ambos tm face prospectiva, na medida em que visam
(ou podem visar), mediata ou imediatamente, o estabelecimento de novo estado de coisas (ainda ideal), no
porvir. Basta pensar, por exemplo, como no incio do terceiro milnio foi editada uma srie de novas regras
processuais com intuito de estabelecer prospectivamente um novo estado (ideal) de uniformidade,
previsibilidade, confiabilidade e estabilidade dos entendimentos dos tribunais brasileiros, como as relativas a:
smula vinculante, improcedncia prima facie de demandas repetitivas, incidente de resoluo de recursos
especiais repetitivos, repercusso geral por amostragem etc. Passado e futuro caminham lado a lado na
elaborao de regras e princpios.
144
2013, p. 104-106.
145
2013, p. 133 e 134.
66
A aplicao de princpios pressupe a intermediao de regra, seja ela legal, seja ela
judicial146.
1.4.4 Postulados
A essas duas categorias, Humberto vila acresce uma terceira: o postulado.

O postulado seria uma metanorma, que estabelece deveres em torno da
aplicao de outras normas. O papel do postulado definir o modo e a estrutura de aplicao
de outras normas (regras e princpios). Mas esses postulados normativos no so normas que
fundamentam a aplicao de outras normas (tal como sobreprincpios, a exemplo do devido
processo legal). So normas que estruturam a forma de aplicao de outras normas147.
categoria peculiar que, na viso do autor, no se confunde com princpio
(opo da doutrina majoritria) nem com a regra (viso de alguns), pois no prev a
realizao de um fim ou prescreve comportamentos, limitando-se a disciplinar a aplicao das
normas que o fazem148. Isso sem falar que os postulados, tal como concebidos, afastam-se do
modelo de subsuno dos fatos norma, pois, demandam, em vez disso, a ordenao e a
relao entre vrios elementos (meio e fim, critrio e medida, regra geral e caso individual) e
no um mero exame de correspondncia entre a hiptese normativa e os elementos de fato149.
Mas os postulados, em sua viso, podem ser especficos ou inespecficos. Os
postulados inespecficos so aqueles que operam independentemente dos elementos que se
vinculam e como se relacionam (como ponderao, concordncia prtica e proibio de
146
O que se diz com inspirao em NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hrcules. Princpios e regras
constitucionais. So Paulo: Martins Fontes, 2013, p. 134, 135 e 140. No deixa de ser uma forma sinttica de
abordar a eficcia interna dos princpios e regras (inclusive em sua interao com outras normas) destrinchada
por vila em edio posterior de sua obra. Nesse contexto, atribui aos princpios: i) eficcia direta consistente na
atuao sem intermediao de outros princpios e regras, integrando o sistema para acrescer e instituir fim ou
comportamento inicialmente no previsto (o que ora se denomina papel de construo, que parece se dar por via
judicial); ii) eficcia indireta determinante da atuao do princpio por intermdio de outros princpios ou regras,
seja definindo (delimitando) o contedo de outro princpio (sobreprincpio), seja em carter interpretativo,
contribuindo para a interpretao de subprincpios ou regras, com restrio ou ampliao de sentido, seja
limitando e bloqueando a aplicao de norma que impea a realizao do fim por ele visado (o ora chamado
papel de reconstruo). E s regras, por outro lado, conferida: i) a eficcia direta e decisiva de prever
diretamente a soluo especfica para o caso, instituindo comportamento necessrio para tanto tanto que, para
vila, deve prevalecer se em choque com princpio de mesma hierarquia; e, em sua interao com princpios, ii)
a eficcia indireta e definitria de prever o comportamento necessrio para concretizar os fins principiolgicos.
(VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4 ed. So
Paulo: Malheiros, 2005, p. 78 ss.).
147
148
149
67
excesso). E os postulados especficos so aqueles cuja operabilidade fica na dependncia da

presena de dados elementos e se baseia em determinados critrios (como a igualdade, a
razoabilidade e a proporcionalidade)150.
A ponderao seria um exemplo de postulado inespecfico por implicar
sopesamento de elementos indefinidos (como bens, interesses, valores etc.), sem precisar de
que modo isso se dar; a igualdade j seria exemplo de postulado especfico, pois pressupe a
interao de dados elementos, i. e., a congruncia entre o critrio de diferenciao e o fim
visado151.
Entretanto, um olhar mais detido sobre a categoria do postulado, tal como
definida, permite observar que agrega princpios e regras e no se justifica como categoria
autnoma152.
Um bom exemplo da colocao a igualdade. O prprio Humberto vila, ao
falar de igualdade, reconhece que pode atuar como princpio (que almeja estado ideal
isonmico), regra (que veda tratamento desigual) ou postulado (estruturante da aplicao do
direito ao exigir congruncia entre critrio de discrmen e fim visado)153. A igualdade-
postulado seria norma que orienta a aplicao de outras normas, determinando, por exemplo,
que uma regra no seja aplicada por analogia, a aplicao isonmica de princpio que protege
uma variedade de sujeitos etc. Da admitir o autor que a igualdade tenha trs dimenses ou
formas normativas diferentes que podem, inclusive, atuar lado a lado154.
Na verdade, o que se observa que o dispositivo que consagra a igualdade (art.
5, I, CF) daqueles que permite se extraia mais de uma norma:
i) o princpio da igualdade que visa uma situao ideal igualitria e, assim,
inspira a elaborao e a reelaborao de outras normas do sistema; e
ii) a regra que veda o comportamento discriminatrio que no se justifique
racionalmente com base naquele critrio de discriminao empregado (ex.: dar tramitao
150
Paulo: Malheiros, 2003, p. 85 ss.
151
Paulo: Malheiros, 2003, p. 85, 86, 93 e 94.
152
Marcelo Neves enftico ao dizer que o equvoco de vila decorre da sua definio do princpio como norma
imediatamente finalstica, que visa estado ideal de coisas, com inspirao em Von Wright, Aarnio e Haje. Na
verdade, para o autor (Marcelo Neves), ou a norma mecanismo de reflexo, que permite balizamento e
elaborao de outras normas (no caso, um princpio), ou define soluo imediata do caso (papel da regra). Se
num primeiro olhar no se enquadra numa ou noutra espcie, conclui, ento s poderia ser um hbrido
(NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hrcules. Princpios e regras constitucionais. So Paulo: Martins Fontes,
2013, p. 108 e 109).
153
154
A natureza polissmica e multifria da igualdade destacada tambm em obra exclusivamente dedicada ao
tema, VILA, Humberto. Teoria da igualdade tributria. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 133-137.
68
prioritria a processos que tenham como parte servidor pblico). Assim, o que o autor define
como regra e postulado uma s regra que impe diretamente comportamento e define
soluo imediata do caso.
Consideraes tambm podem ser tecidas sobre a razoabilidade e
proporcionalidade. Conhecida a polmica doutrinria que h sobre a natureza dessas normas
(se princpio, regra ou postulado) e sua sede normativa (se Estado de Direito, isonomia,
liberdade, devido processo substantivo).
No h nada de excludente nas diferentes propostas em torno da definio de
sua base normativa. Bem se sabe (e j se disse) que uma mesma norma pode decorrer de mais
de um dispositivo, bem como pode ser regra ou subprincpio extrado de mais de um
princpio. A boa-f processual, por exemplo, indiretamente atribuda a vrios princpios
consagrados na Constituio, como o contraditrio, o devido processo legal, a igualdade, a
dignidade da pessoa humana, por construes tericas igualmente vlidas e bem colocadas155.
No que diz respeito sua natureza, o raciocnio que se impe no muito
diferente daquele visualizado no contexto da igualdade.
Est-se diante de princpio que visa situao ideal de existncia proporcional e
razovel (de equilbrio e justia) e, com esse esprito, inspira a construo e reconstruo de
muitas outras normas do sistema (ex.: instrumentalidade das formas e aproveitamento dos
atos processuais).
Mas isso no exclui o fato de ser regra que impe diretamente o dever de
adoo de comportamentos especficos (suas exigncias parciais) e que determinam a soluo
imediata e definitiva do caso. No mbito da proporcionalidade, por exemplo, exige-se que a
conduta de adoo de medida restritiva de direito seja adequada para se alcanar o fim visado
(adequao), que essa conduta seja, tambm, necessria para tanto, e, enfim, que sejam
sopesados os direitos em questo, definindo-se qual tem maior peso (proporcionalidade em
sentido estrito) no caso156.
155
Cf. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 15 ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, 1 v, p. 52 e
53.
156
Nesse sentido, Neves, ressalvando, contudo, que a proporcionalidade em sentido estrito seria um hibrido,
pois do ponto de vista estrutural, uma regra, ou seja, um critrio ou razo definitiva para a soluo do caso;
sob o aspecto funcional, um princpio, pois atua no nvel reflexivo do sistema jurdico, articulado com os
princpios que pretende sopesar. (NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hrcules. Princpios e regras
constitucionais. So Paulo: Martins Fontes, 2013, p. 110 e 111). Definindo a proporcionalidade como regra que
pode ser satisfeita ou no: ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso
Silva. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 116 e 117; SILVA, Virglio Afonso da. Direitos Fundamentais.
Contedo essencial. Restries e eficcia. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 168 e 169.
69
A proporcionalidade pode ser vista como regra na medida em que define os

comportamentos necessrios para aplicao de outras normas, visando, em ultima ratio, esse
estado ou situao ideal de equilbrio e comedimento na considerao de bens e valores.
Nesse sentido, em que pese no seja uma regra comum de conduta ou de produo jurdica (o
que faz com que alguns tentem enquadr-la em outra categoria normativa, os postulados),
uma regra que acaba por moldar e dirigir a conduta do intrprete-aplicador do direito,
determinando comportamentos necessrios na aplicao de outras normas157.
2 INTERPRETAO.
2.1 Interpretao e o seu objeto.
O termo interpretao tem mais de uma acepo. Pode ser utilizado no sentido
de atividade de interpretar (ex.: o texto da lei sob interpretao), bem como no sentido do
resultado da decorrente (ex.: a interpretao dada ao texto)158. O resultado da atividade
interpretativa propriamente dita o significado dado ao objeto interpretado159.
E vrios so os objetos possveis de interpretao.
possvel, por exemplo, interpretar-se atos humanos em busca da definio
dos seus escopos, razes, intenes (do sujeito), sentido (ou valor). No contexto jurdico, em
especial, muitas vezes se volta subsuno daquele ato (ou fato) a uma hiptese normativa
(se tipo cerrado) para extrair a consequncia jurdica prevista160.
Admite-se, ainda, a interpretao de um evento histrico ou social, em busca
de uma relao de causa e efeito entre fato condicionante e condicionado161. Na esfera
jurdica, isso pode contribuir para reconstruo normativa (ex.: como a mudana histrico-
social das formas de famlia alterou a concepo dos ncleos familiares protegidos pela
legislao relativa ao bem de famlia)162.
157
Sob essa perspectiva, a proporcionalidade tem estrutura de regra e deve ser vista como meta-regra. Cf.
SILVA, Virglio Afonso da. Direitos Fundamentais. Contedo essencial. Restries e eficcia. So Paulo:
Malheiros, 2009, p. 169, observando que o autor no diz ser regra de conduta, mas tipo especial de regra.
158
GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e linterpretazione. Milano: Giuffr Editore, 1993, p. 323; JORI,
Mario; PINTORE, Anna. Manuale di teoria generale del diritto. 2 ed. Torino: G. Giapichelli Editore, 1995, p.
205; TARELLO, Giovanni. Linterpretazione della legge. Milano: Giuffr Editore, 1980, p. 39 ss.
159
GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e linterpretazione. Milano: Giuffr Editore, 1993, p. 323.
160
161
162
Mario Jori e Ana Pintori asseveram que uma noo lata de interpretao do direito tambm existe,
acompanhada de concepes abertas do direito, propugnando-se que o objeto da interpretao no pode ser
reduzido ao significado de enunciados lingusticos, mas pode ou deve abranger a interpretao da realidade
70
Mas o foco e objeto deste trabalho a interpretao de um texto, para atribuir

sentido ou significado a esta manifestao lingustica. No que a interpretao jurdica seja
exclusivamente textual163, afinal pode recair sobre enunciados no textualizados que se
exteriorizem por outros smbolos fontico-visuais, alm de poder ter por objeto condutas,
efeitos, bens etc. A interpretao jurdica de texto normativo , contudo, aquela que aqui se
prope a analisar; ser ela, tambm, a que se buscar fazer sobre texto de lei e de decises
judiciais, em torno da competncia para legislar sobre processo e procedimento.
2.2 Interpretao de texto normativo.
Muitos atos e textos jurdicos podem ser objeto de interpretao (ex.:

testamento, proposta contratual, petio inicial, sentena, lei). Mas a doutrina dedica maior
ateno s fontes de direito como objeto de interpretao, sobretudo lei. Interpretar fonte de
direito significa verificar e esclarecer o contedo e campo de aplicao da norma que dele
decorra. A norma no o objeto da interpretao, mas, sim, o produto da atividade
interpretativa164.
Existem diferentes concepes, em doutrina, sobre a interpretao jurdica165.
Diz-se que a interpretao em sentido estrito seria a atribuio de sentido a
uma formulao normativa obscura, duvidosa ou controversa, o que se reconhece como um
caso difcil. No haveria que se falar em interpretao quando se est diante de formulao
normativa clara (tida como caso fcil), situao em que se exerceria atividade meramente
cognitiva de identificao do significado prprio e preexistente das palavras.
social, dos valores, ou similares. (JORI, Mario; PINTORE, Anna. Manuale di teoria generale del diritto. 2 ed.
Torino: G. Giapichelli Editore, 1995, p. 205).
163
Como prope, GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e linterpretazione. Milano: Giuffr Editore, 1993,
p. 325.
164
Segundo Guastini, a norma objeto, isso sim, de aplicao. (GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e
linterpretazione. Milano: Giuffr Editore, 1993, p. 331 e 332). H quem no distinga interpretao e aplicao,
sob argumento de que texto tem seu sentido definido luz do caso, o que compe processo unitrio. (GRAU,
Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2003,
p. 84). Segundo Gadamer: A interpretao no um ato posterior e ocasionalmente complementar
compreenso. Antes, compreender sempre interpretar, e, por conseguinte, a interpretao a forma explcita da
compreenso. Mas a ntima fuso entre compreenso e interpretao marginalizou do estudo da hermenutica o
terceiro momento da problemtica da hermenutica, a aplicao. Para o autor h um processo unitrio que
compreende: compreenso, interpretao e aplicao. E a aplicao um momento to essencial quanto os
outros, que implica na aplicao do texto compreendido e interpretado situao atual do intrprete.
(GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica.
Petrpolis: Editora Vozes, 2005. Bragana Paulista: Editora Universitria So Francisco, 2005, p. 406-407).
165
GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e linterpretazione. Milano: Giuffr Editore, 1993, p. 325 ss.
71
J a interpretao em sentido amplo seria a atribuio de sentido a qualquer

formulao normativa, independentemente de ser clara ou obscura (de ser o caso fcil ou
difcil). Consiste, sempre, em atividade de escolha e deciso do significado conferido s
palavras, que no lhes inerente, prprio ou preexistente inclusive porque a clareza ou
obscuridade de um texto s pode ser identificada aps a sua interpretao, podendo ela mesma
ser controversa166.
O problema que aqueles que partem do conceito estrito de interpretao
tendem a identificar texto normativo e norma, considerando a norma como algo preexistente
interpretao, que ser por ela desvelada, compondo seu objeto. S aqueles que adotam
conceito amplo de interpretao distinguem texto e norma, colocando a norma como o
significado do texto, sendo ele, o texto, objeto da interpretao167.
A norma , pois, o texto interpretado e cujo sentido reconstrudo pelo
intrprete, compondo um enunciado de linguagem do intrprete, o chamado enunciado
interpretativo168.
2.3 Teorias da interpretao.
Encontram-se, na literatura jurdica, em boa sntese, trs diferentes teorias da

interpretao: cognitiva, ctica e intermediria169.
166
GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e linterpretazione. Milano: Giuffr Editore, 1993, p. 326-330.
Sobre interpretao em sentido amplo e restrito, adotando seu sentido estrito WRBLEWSKI, Jerzy.
Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica. Madrid: Civitas, 2001, p. 22-24). Frederick
Schauer destaca a acepo estrita de interpretao e diz que o problema que se coloca definir o que um caso
fcil e um caso difcil, para identificar-se em que ocasies h interpretao. (SCHAUER, Frederick. Playing by
the rules. New York: Oxford University Press, 2002, p. 207 ss).
167
Chiassoni critica essas definies da interpretao (textual) em sentido amplo e estrito, dizendo-as opacas e
inoportunas, preferindo falar, simplesmente, em interpretao textual. A interpretao em sentido amplo seria
muito genrica, por abranger a atribuio de um significado qualquer disposio quando o resultado da
interpretao deve abranger a pretenso de que se chegue a um significado justificado ou justificvel, fornecendo
as razes que lhe creditem uma (pretensa ou relativa) correo. J a interpretao em sentido estrito seria muito
limitada, pois a definio de que um significado claro, por si, pressupe prvia interpretao, sendo que mesmo
nos casos dessa dita clareza vale a pretenso do intrprete de fornecer um sentido justificado ou justificvel
(CHIASSONI, Pierluigi. Tecnica dellinterpretazione giuridica. Bolonha: Mulino, 2007, p. 60-62).
168
GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e linterpretazione. Milano: Giuffr Editore, 1993, p. 333. Aarnio
diferencia o enunciado de significados (que revela sentidos semanticamente possveis de uma expresso) do
enunciado interpretativo, mais restrito que (que revela uma escolha dentro dos sentidos possveis da
expresso). E aplica essas premissas s formulaes normativas nos termos ora propostos. (AARNIO, Aulis.
Reason and authority. A treatise on the dynamic paradigm of legal dogmatics. Cambridge: University
Press,1997, p. 143 e 144).
169
Cf. GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e linterpretazione. Milano: Giuffr Editore, 1993, p. 334 ss.;
Cf. tambm JORI, Mario; PINTORE, Anna. Manuale di teoria generale del diritto. 2 ed. Torino: G.
Giapichelli Editore, 1995, p. 206-209; CHIASSONI, Pierluigi. Tecnica dellinterpretazione giuridica.
Bolonha: Mulino, 2007, p. 143-147.
72
A teoria cognitiva ou formalista define a interpretao como uma atividade

cognitiva (descritiva), de reconhecimento emprico do sentido objetivo do texto ou da
inteno subjetiva do seu autor170.
O enunciado interpretativo seria, assim, um enunciado descritivo que poderia
ser tomado como verdadeiro ou falso. Interpretar seria descobrir esse sentido objetivo e essa
inteno subjetiva preexistentes, s havendo uma interpretao verdadeira171. A busca , pois,
pela identificao do verdadeiro e nico significado da disposio e da tambm verdadeira e
nica vontade do legislador histrico-psicolgico - aquele responsvel pela formulao e
aprovao da disposio172.
Essa teoria criticada por fundar-se na falaciosa concepo de que as palavras
(inclusive da lei) tm significado prprio e preexistente, que independente do seu uso, e de
que o rgo autor do texto normativo titular de uma vontade unvoca e reconhecvel
quando normalmente colegiado integrado por vontades distintas ou conflitantes.
Pressupe, assim, a sujeio estrita do juiz aos termos da lei, no contexto de
um sistema que se pressupe completo e coerente, onde no haveria espao para criatividade
ou discricionariedade judicial173.
Trata-se de teoria que se difundiu no sculo XIX, no contexto do positivismo, e
hoje desacreditada por juristas mais atentos174.
A teoria ctica coloca a interpretao como atividade de valorao e deciso
(i.e., atividade adscritiva) que pode conduzir a diversos significados. No haveria um
significado preexistente, o que impede seja o enunciado interpretativo tachado de verdadeiro
ou falso. A norma jurdica no preexistiria interpretao do texto, sendo, pois, seu resultado.
Essa teoria, sustentada em literatura contempornea (sobretudo do chamado
realismo jurdico), no enxerga o sistema jurdico como um todo completo e coerente, mas,
sim, tomado de espaos lacunosos e disponveis para o exerccio da criatividade judicial. Diz-
se, inclusive, que essa teoria favorece o ativismo judicial, conferindo poder excessivo ao
170
GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e linterpretazione. Milano: Giuffr Editore, 1993, p. 335 e 336.
171
172
CHIASSONI, Pierluigi. Tecnica dellinterpretazione giuridica. Bolonha: Mulino, 2007, p. 143.
173
Critica e rejeita o formalismo interpretativo, GUASTINI, Riccardo. Das Fontes s Normas. So Paulo: Quartier
Lantin, 2005, p.155 e 158. O autor revela, ademais, como se manifesta esse formalismo terico (raramente
ntido), sustentando operar silenciosamente a partir de concepes como aquelas que no diferenciam texto e
norma, que definem interpretao como atividade de investigao e descrio, ou defendem que s texto dbio
requer interpretao, admitindo uma s resposta correta para problema jurdico. (GUASTINI, Riccardo. Das
Fontes s Normas. So Paulo: Quartier Lantin, 2005, p. 161).
174
73
julgador175. Trata-se de teoria que no se preocupa com vnculos e limites objetivos para essa
atividade subjetiva do intrprete. necessrio que se considere, portanto, que, em cada
contexto cultural, os usos lingusticos correntes admitem uma gama vasta, porm limitada, de
significados para cada expresso176.
Diz-se que a teoria ctica desdobra-se em duas verses: a ctica moderada e a
ctica radical.
A ctica radical pressupe ato de criao e de deciso na interpretao, que
operaria construindo e escolhendo um significado possvel (qualquer um)177.
A ctica moderada reconhece a ato de cognio e de deciso, pois implica
escolha de um significado dentre aqueles que admite o texto178.
A teoria intermediria (ou ecltica) traz a ideia de que a interpretao
atividade de conhecimento (cognio) diante de casos claros e fceis (ou de textos claros, para
alguns), mas de valorao e deciso discricionria quando recai sobre casos obscuros e casos
difceis (ou de textos obscuros, para alguns); e, nos casos de penumbra, haveria
discricionariedade, porque se requer escolha entre ao menos duas alternativas possveis.
Enfim, sustenta-se que h casos em que a norma pr-constituda e casos em
que judicialmente construda. O problema que, ao seguir-se essa teoria, no se percebe que
a simples definio de um caso como fcil ou difcil (de certeza ou de penumbra) envolve,
como dantes j dito, uma escolha do intrprete179.
175
BECCHI, Paulo. Enunciati, significati e norme. Argomenti per una critica dellideologia neoscettica. Analisi
e diritto. Ricerche di giurisprudenza analtica. Paolo Comanducci e Riccardo Guastini (org). G. Torino:
Giappichelli Editore, 2000. Disponvel em:
<http://www.giuri.unige.it/intro/dipist/digita/filo/testi/analisi_1999/becchi.pdf>. Acesso em 24 abr 2014, p. 12 e
13.
176
GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e linterpretazione. Milano: Giuffr Editore, 1993, p. 336-338.
Chiassoni diz ser a teoria ctica a mais bem fundamentada. (CHIASSONI, Pierluigi. Tecnica
dellinterpretazione giuridica. Bolonha: Mulino, 2007, p. 147).
177
GUASTINI, Riccardo. Interpretare e argomentare. Milano: Giuffr Editore, 2011, p. 413 e 414; VILA,
Humberto. Funo da Cincia do Direito Tributrio: do Formalismo Epistemolgico ao Estruturalismo
Argumentativo. Revista do Direito Tributrio Atual, So Paulo, n. 29, 2013, p. 185.
178
Argumentativo. Revista do Direito Tributrio Atual, So Paulo, n. 29, 2013, p. 185 e 186.
179
GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e linterpretazione. Milano: Giuffr Editore, 1993, p. 338 e 339;
GUASTINI, Riccardo. Interpretare e argomentare. Milano: Giuffr Editore, 2011, p. 415-418.
74
2.4 Interpretao como descrio, deciso e criao.
Embora se reconhea a complexidade do fenmeno interpretativo e que

qualquer classificao implica certa dose de simplificao180, possvel falar, de forma mais
direta e didtica, na linha de Riccardo Guastini, em trs tipos de interpretao: cognitiva,
decisria e criativa181.
A interpretao cognitiva aquela que s identifica e aponta o significado (ou
significados) dos dispositivos de lei, em carter meramente descritivo, considerando, sem
qualquer juzo de valor, a manifestao lingustica em seu uso ideal ou efetivo182. A
interpretao decisria aquela em que se opta por um dos significados aceitos para aquele
dispositivo, escolhendo-o, mediante juzo de valor, em carter adscritivo. A interpretao
criativa aquela em que se concebe um novo significado alm daqueles (mnimos) j
admitidos para o dispositivo.
Resta definir se e em que medida a interpretao jurdica requer: i)
conhecimento e descrio de significado preexistente (o verdadeiro); ii) vontade e adscrio
(deciso e escolha) de um dos significados possveis; iii) ou criao de um novo significado, a
ser introduzido.
O que se observa que a interpretao jurdica, inclusive aquela promovida
pela Cincia do Direito, articula todas essas atividades, no se reduzindo a nenhuma delas.
Mas pressupe, sempre, em graus diversos, escolha e criao.
Isso decorre do prprio objeto da interpretao e dos instrumentos necessrios
para realiz-la.
De um lado, o objeto da interpretao composto por textos naturalmente
equvocos, seja por serem ambguos admitindo a construo de mais de uma norma183, s
vezes distintas e incompatveis -, complexos por conduzirem construo de mais de uma
norma, sendo elas distintas, mas coexistentes -, implicativos quando permitem a construo
de norma que implica outra (dita implcita) -, por exemplo184.
180
VILA, Humberto. Funo da Cincia do Direito Tributrio: do Formalismo Epistemolgico ao
Estruturalismo Argumentativo. Revista do Direito Tributrio Atual, So Paulo, n. 29, 2013, p. 184.
181
GUASTINI, Riccardo. Interpretare e argomentare. Milano: Giuffr Editore, 2011, p. 27-30.
182
183
Ambiguidade consiste exatamente no fato da palavra ter mais de um sentido e, encontrada nos enunciados
normativos, costumam ser (esses termos ambguos) valorativamente abertas. (PECZENIK, Aleksander. On law
and reason. Boston/London/Dordrecht: Kluwer Academic Publishers, 1989, p. 23).
184
GUASTINI, Riccardo. Interpretare e argomentare. Milano: Giuffr Editore, 2011, p. 40-42; VILA,
75
Isso enseja o reconhecimento de que os dispositivos tm mais de um

significado, i.e., tm significados que no podem ser simplesmente descritos, ou, at mesmo,
que exijam a considerao de mais de um dispositivo para serem aprendidos185. A
interpretao, em casos tais, exige escolha, deciso e criao do intrprete, que eleger ou
construir significados.
Muitas vezes, at mesmo diante dos textos aparentemente mais simples,
formulados em linguagem que parea comum ou natural, cria-se a dvida e intensifica-se a
dose de criatividade na interpretao. H termos que no cotidiano ou numa leitura comum
teriam um sentido que pareceria incontroverso, mas que, postos em disposio normativa,
levantam questionamento e longo processo de interpretao186. Na verdade, muitas vezes so
os prprios juristas que criam a dvida, impreciso ou lacuna, independentemente da
linguagem empregada. O intrprete tem, pois, poder decisrio no s no esclarecimento de
dvidas e preenchimento de lacunas, como tambm no ato de dizer se e quando elas
existem187.
O objeto da interpretao tambm abrange textos vagos e que no especificam,
com preciso, qual fato ou complexo de fatos est no seu campo de incidncia normativa e,
eventualmente, no especificam sequer seus efeitos jurdicos. o que se d, usualmente, com
aqueles textos donde se extraem princpios, que pressupem se verifique se os efeitos da
conduta a ser eleita permitem que se alcance o estado de coisas visado.
Isso revela que a disposio normativa no carrega consigo uma nica
possibilidade normativa, nem preestabelece uma soluo ou mbito de incidncia para a
norma, demandando do intrprete postura decisria e criativa188-189.
o que se impe no s ao intrprete-aplicador, como tambm ao intrprete-
jurista (ou cientista), que podem demarcar ou sugerir demarcao do mbito de incidncia da
norma, seja com base em precedentes judiciais paradigmticos que existam sobre o tema, seja
a partir de situaes abstratas e cogitadas que possam enquadrar-se na hiptese normativa190.
O objeto da interpretao abrange outros elementos no-textuais, tais como:
185
GUASTINI, Riccardo. Interpretare e argomentare. Milano: Giuffr Editore, 2011, p. 40-42; VILA,
186
GUASTINI, Riccardo. Das Fontes s Normas. So Paulo: Quartier Lantin, 2005, p. 149.
187
GUASTINI, Riccardo. Das Fontes s Normas. So Paulo: Quartier Lantin, 2005, p. 150 e 151.
188
189
Sobre a escolha interpretativa diante da ambiguidade, vagueza e impreciso, cf. PECZENIK, Aleksander. On
law and reason. Boston/London/Dordrecht: Kluwer Academic Publishers, 1989, p. 21.
190
76
i) fatos (inclusive estados de coisas) pressupostos ou visados normativamente,

em suas causas e efeitos191, inclusive a averiguao da inteno do seu agente, sua
qualificao normativa, seu enquadramento em dada categoria192. Assim, prudente colocao
de que, quando se fala na interpretao judicial, no basta afirmar que o texto se transforma
em norma. tambm da ligao entre texto e fatos (realidade) que se pode compor a norma,
que , assim, construda (no declarada)193;
ii) costumes e o estabelecimento do seu significado enquanto prxis social194;
iii) finalidades e efeitos, estabelecidos ou visados pela norma, que precisam ser
devidamente investigados e compreendidos195-196.
Tudo isso pressupe ilaes, elucubraes e reflexes para apreenso de
sentido de todos esses elementos e suas relaes com os enunciados de norma, o que torna
necessria a atividade interpretativa de carter decisrio e criativo197.
191
GUASTINI, Riccardo. Interpretare e argomentare. Milano: Giuffr Editore, 2011, p. 05 ss.; VILA,
192
GUASTINI, Riccardo. Interpretare e argomentare. Milano: Giuffr Editore, 2011, p. 05 ss.; VILA,
193
Para o prprio Eros Roberto Grau, sem qualquer nota de discricionariedade, j que o intrprete est vinculado
ao texto, produzindo juzo de legalidade. (GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a
interpretao/aplicao do direito. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 52, 60 e 61).
194
195
196
Cf. sobre o tema, DIDIER JR., Fredie. Sobre a Teoria Geral do Processo, Essa Desconhecida. 2 ed.
Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 56.
197
Estruturalismo Argumentativo. Revista do Direito Tributrio Atual, So Paulo, n. 29, 2013, p. 189. Chiassoni
reconhece a interpretao como atividade de extrair (uma ou mais) normas explcitas de disposio, bem como
norma implcita de outras normas. Mas distingue interpretao textual e metatextual. A interpretao textual
operao de determinar significado de disposio normativa, extraindo uma ou mais normas, com pretenso de
correo, que tem natureza prtica e permeada por momentos de valorao e deciso. atividade composta de
anlise sinttica e semntica pragmtica da disposio. (CHIASSONI, Pierluigi. Tecnica dellinterpretazione
giuridica. Bolonha: Mulino, 2007, p. 49-52). E a anlise semntico-pragmtico vai alm da determinao do
significado das expresses singulares (palavras e locues) usadas na disposio. Visa determinar o significado
complexo da disposio, em sua estrutura, no seu contexto lingustico (do documento normativo como um todo
na parte em que contido), no intertexto das disposies constitudo de todos ou outros textos normativos e no-
normativos (ex.: jurisprudencial, filosfico, ecolgico etc.) a serem levados em conta, e os especficos contextos
extralingusticos das disposies (culturais, institucionais, polticos, histricos, sociais etc.). Assim, a atividade
interpretativa envolve no s consideraes sintticas e semnticas, como pragmticas desse mbito
extralingustico. (CHIASSONI, Pierluigi. Tecnica dellinterpretazione giuridica. Bolonha: Mulino, 2007, p. 59
e 60). J a interpretao metatextual seria a interpretao jurdica no sentido mais amplo da locuo, que inclui
um conjunto heterogneo de operaes distintas, mas correlatas com interpretaes textuais. Abrange, na viso
de Chiassoni: i) a qualificao de dado objeto como documento normativo, no contexto de teoria das fontes
eleita; ii) a identificao dos artigos e incisos pertinentes para o caso e que sero objeto de interpretao textual;
iii) a qualificao das normas implcitas ou explicitas encontradas, considerando seu valor e papel (como
princpio ou regra, norma comum ou especial, cogente ou dispositivo, substancial ou formal etc.); iv) fora outras
como resoluo de antinomias, integrao de lacunas, a interpretao da fattispecie segundo as premissas
77
Devidamente colocada e analisada a questo do objeto da interpretao v-se,

por outro lado, o carter decisrio e criativo dessa atividade quando se considera os
instrumentos necessrios para realiz-la.
Nesse particular, deve-se reconhecer que a interpretao jurdica no
puramente descritiva, na medida em que seu objeto no pode ser diretamente conhecido e
simplesmente declarado. A interpretao se d por intermdio de discurso jurdico, sendo
interposta por: i) mtodos, no s de deduo de concluso do geral para o particular, como
tambm de induo de concluso do particular para o geral construindo, assim, norma no
prevista (implcita, por analogia etc.) a partir de normas expressas ou casos previstos, por
exemplo; ii) teorias (das fontes, da interpretao ou das espcies normativas, por exemplo); e
iii) argumentos, enquanto razes que servem de base interpretao (como os lingusticos,
histricos, sistemticos, finalsticos etc.) e que do fundamento deciso interpretativa, que
tem que ser justificada (e no pode ser arbitrria)198.
Um dispositivo no se interpreta isoladamente, nem em perspectiva
estritamente lingustica (da semntica). Imprescindvel seja analisado em contexto sistmico,
em presena das demais disposies do sistema jurdico que integra, considerando serem
disposies de natureza e hierarquia diversas, que se relacionam entre si (formal e
materialmente), em ambiente de pressupostas harmonia e coerncia199. E isso sem olvidar o
seu contexto funcional, quando analisadas as diferentes funes e papis, s vezes
conflitantes, conferidos a uma mesma norma jurdica200-201.
normativas adotadas. Esta a interpretao metatextual que, segundo Chiassoni, transcende a interpretao
textual, mas que a pressupe, condicionando-a e sendo por ela condicionada. (CHIASSONI, Pierluigi. Tecnica
dellinterpretazione giuridica. Bolonha: Mulino, 2007, p. 63 e 64). E tudo isso pressupe escolhas, decises e
posturas criativas, definindo, por ex., se aquele ou no documento normativo, com base em qual teoria das
fontes, quais so os dispositivos ali aplicveis, qual a natureza da norma encontrada (com base em qual teoria) e
as repercusses disso etc.
198
Sobre esses argumentos, Mrio Jori e Anna Pintore, destacando, inclusive, o alto discricionariedade permitida
com a falta de critrio de escolha dos argumentos e mtodos a utilizar. (JORI, Mario; PINTORE, Anna.
Manuale di teoria generale del diritto. 2 ed. Torino: G. Giapichelli Editore, 1995, p. 216).
199
A interpretao adequada no tem que limitar-se ao catlogo de alternativas possveis de significados. O
essencial o processo de seleo - ou seja, um movimento dos significados lxicos (semnticos) para aqueles
que so contextualmente possveis (definidos a partir do emprego apropriado das fontes de direito) (Traduo
livre de: The proper interpretation does not have to be confined to the catalogue of possible meanings
alternatives. What is essential is the selection procedure - i.e., a move from lexical meanings to those which are
contextually possible). (AARNIO, Aulis. Essays on the doctrinal study of law. New York: Springer, 2011, p.
132).
200
WRBLEWSKI, Jerzy. Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica. Madrid: Civitas, 2001,
p. 38 ss; GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 2 ed. So Paulo:
Malheiros, 2003, p. 74 e 75.
201
Concepo de Wrblewski que, segundo ele mesmo, corresponderia tradicional interpretao teleolgica,
conforme WRBLEWSKI, Jerzy. Statutory interpretation in Poland. In MACCOMICK, Neil; SUMMERS,
Robert S. Interpreting statutes: a comparative study. Aldershot/Brookfield: Dartmouth Publishing Company,
1991, p. 259, 271 e 272.
78
A interpretao tem ainda mais confirmado seu carter decisrio quando se

percebe abranger uma inexorvel escolha dos mtodos (e teorias) em que se estruturar e dos
argumentos em que se assentar que sempre estaro presentes, ainda que no sejam
explicitados202.
Mas esse poder de escolha do intrprete, assim como qualquer outro poder,
limitado. Deve o intrprete ficar adstrito aos significados e mtodos aceitos no uso lingustico
e no campo interpretativo, s teorias subsistentes, ao quanto firmado em sede de precedentes
etc203.
Da dizer-se, especialmente no campo do direito processual, que a Teoria Geral
do Processo estabelece conceitos jurdicos fundamentais (como processo, procedimento,
norma processual) imprescindveis para que se compreenda o fenmeno processual. Por
isso, a soluo jurdica que se der a um problema de direito processual somente ser
aceitvel se estiver em conformidade com a pauta conceitual por ela fornecida204 e que seja
definida a partir de padres dogmticos que ofeream um aparato conceitual comum205 para
os intrpretes e aplicadores do direito.
Inclusive, a deciso judicial que no seja fundamentada com base em conceitos
jurdicos fundamentais incorre em erro de julgamento ou de forma206, podendo ser:
i) Injusta, quando o direito processual civil equivocadamente aplicado,
porquanto se parta de uma concepo errnea de conceitos fundamentais. o que se observa,
por exemplo, quando se assevera que dada matria est abrangida pelo direito processual e
de competncia legislativa privativa da Unio (art. 22, I, CF), porque est disciplinada em
um cdigo de processo207. Toma-se como premissa uma viso equivocada de processo e,
pois, de direito processual. O processo no nem pode ser definido como aquilo que
disciplinado por uma codificao processual. At porque de uma codificao processual
202
Estruturalismo Argumentativo. Revista do Direito Tributrio Atual, So Paulo, n. 29, 2013, p. 192-194.
203
GUASTINI, Riccardo. Interpretare e argomentare. Milano: Giuffr Editore, 2011, p. 426; VILA,
204
DIDIER JR., Fredie. Sobre a Teoria Geral do Processo, Essa Desconhecida. 2 ed. Salvador: Jus Podivm,
2013, p. 98 e 99.
205
So Paulo: tlas, 2003, p. 50, 86 e 87.
206
Toda essa teorizao pode ser encontrada em, DIDIER JR., Fredie. Sobre a Teoria Geral do Processo, Essa
Desconhecida. 2 ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 99 ss.
207
Um dos fundamentos observados em STF, Pleno, HC n. 90900/SP, rel. Min. Menezes, j. em 30.10.2008,
publicado no DPJ de 23.10.2009.
79
podem decorrer normas materiais (ditas heterotpicas, como art. 794, CPC208); de codificao
material pode decorrer norma processual (tambm heterotpica, como art. 1.698, CC209); isso
sem falar que existem leis mistas, que dividem seu objeto em matria processual e material
(Ex.: CDC, Lei de Locaes etc.).
ii) Invlida, quando o manejo inadequado de conceitos fundamentais, fora do
dogmaticamente aceitvel, acabe por deixar a deciso privada de fundamentao. So
situaes em que a desconformidade da fundamentao com os postulados da Teoria Geral
do Processo tornou a deciso viciada, pela inadequada motivao210. Isso pode ser observado
em casos em que se defina que dada temtica processual e de competncia privativa da
Unio, com o uso inadequado do conceito de processo211.
Deve ser buscada, assim, a objetividade discursiva, com racionalidade,
coerncia e consistncia no emprego dos seus instrumentos discursivos e interpretativos ento
escolhidos. E mais: (...) ao se demonstrar que as atividades de adscrio e criao fazem
parte da Cincia do Direito no se cria nova fonte de insegurana; apenas se constata uma
fonte existente, permitindo a criao de critrios intersubjetivos para seu controle 212.
No se deve confundir, tambm, descrio de normas com descrio de fatos
relativos s normas. Descrever interpretao dada a enunciado normativo pela doutrina ou
pelos tribunais no descrever norma, mas, sim, o fato de que essa dada interpretao foi a
ela conferida. Assim, tambm, descrever que uma norma est em vigor no descrever a
norma, seno o fato da sua vigncia213 por isso a vigncia de uma norma pode ser objeto de
prova (art. 373 do CPC). Nesse contexto, a interpretao envolve, tambm, atividades
descritivas, mas inexoravelmente precedidas, acrescente-se, da escolha de valer-se da fonte
descrita.
208
Art. 794. O esplio responde pelas dvidas do falecido, mas, feita a partilha, cada herdeiro responde por elas
dentro das foras da herana e na proporo da parte que lhe coube. As normas sobre responsabilidade
patrimonial, como se ver no captulo terceiro, so materiais, quando definem o sujeito e o objeto da
responsabilidade.
209
Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, no estiver em condies de suportar
totalmente o encargo, sero chamados a concorrer os de grau imediato; sendo vrias as pessoas obrigadas a
prestar alimentos, todas devem concorrer na proporo dos respectivos recursos, e, intentada ao contra uma
delas, podero as demais ser chamadas a integrar a lide.
210
2013, p. 102 e 103.
211
STF, Pleno, ADI n. 3394-AM, rel. Min. Eros Grau, j. em 02.04.2007, publicado no DJe de 23.08.2007.
Trata-se de caso em que parecem simplesmente sustentar-se no fato de haver disciplina dita geral (sem precisar o
que define essa generalidade), na legislao processual federal (CPC e Lei n. 1060/1950).
212
Estruturalismo Argumentativo. Revista do Direito Tributrio Atual, So Paulo, n. 29, 2013, p. 195 e 196.
213
Estruturalismo Argumentativo. Revista do Direito Tributrio Atual, So Paulo, n. 29, 2013, p. 196;
GUASTINI, Riccardo. Das Fontes s Normas. So Paulo: Quartier Lantin, 2005, p. 152.
80
Mesmo o intrprete que siga rigorosamente o texto de precedente ou de lei

existentes sobre a matria reproduz os seus termos e inevitavelmente lhe confere um sentido
substancialmente distinto, pela simples razo de situar-se em contexto espacial, seno, ao
menos, temporal diverso: (...) o poder inovativo do tempo bem pode operar com tal rapidez,
que no aguarde a passagem dos sculos para se manifestar214.
Ainda que um texto normativo no seja alterado, o seu significado e a sua
aplicao muitas vezes mudam diante de presses sociais, sobretudo em razo do surgimento
de novas questes que jamais tinham sido cogitadas pela legislao ento em vigor. As
contingncias da vida real demandam resposta estatal de um julgador que se encontra como
parte de um processo essencial, dinmico e complexo, e que enfrenta enunciados normativos
pouco ntidos seno em abstrato, ao menos em sua aplicao concreta , lacunas normativas,
antinomias, legislaes ultrapassadas ou desafinadas com a realidade social dominante e
cambiante. Assim, o cdigo no autoevidente em sua aplicao, particularmente para o juiz
consciencioso215.
Percebe-se, assim, que interpretar e criar no so atividades distintas,
inconciliveis ou contrapostas entre si. Caminham lado a lado e de mos dadas. A
criatividade, em maior ou menor medida, encontra-se presente em toda interpretao humana
seja do Direito, seja de outras manifestaes culturais suas (ex.: msica, obra de arte,
discurso etc.), ensina Cappelletti216.
Assim, por mais que o intrprete se esforce por permanecer fiel ao seu texto,
ele ser sempre, por assim dizer, forado a ser livre217, pois todo texto, inclusive o legislativo,
comporta diversidade na construo interpretativa, diante de suas nuanas, ambiguidades,
vaguezas, omisses e da prpria variedade de significado que costumam existir em torno das
palavras218.
214
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Traduo de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre:
Srgio Antnio Fabris Editor, 1999, p. 22 e 23.
215
Foi o que constataram Merryman e Perdomo com base em consulta jurisprudncia do civil law
(MERRYMAN, John Henry; PREZ-PERDOMO, Roglio. A Tradio do Civil Law. Uma Introduo aos
Sistemas Jurdicos da Europa e da Amrica Latina. Porto Alegre: SAFE, 2009, p. 73 e 74).
216
Srgio Antnio Fabris Editor, 1999, p. 20-22.
217
(...) chamado a dar vida nova a um texto que por si mesmo morto, mero smbolo do ato de vida de outra
pessoa (CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Traduo de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto
Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1999, p. 22). Cf. LUHMANN, Niklas. A posio dos tribunais no sistema
jurdico. Revista Ajuris, Porto Alegre, n. 49, 1990, p. 163; DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual
Civil. 16 ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, 1 v, p. 104-108.
218
Srgio Antnio Fabris Editor, 1999, p. 22.
81
O intrprete naturalmente se depara com as dvidas e incertezas do texto

(smbolo ou mensagem) interpretado, que permitem mais de um sentido, apontam em mais de
uma direo, e se v diante da inevitvel misso de escolher, optar e decidir. Decidir (no
sentido de normatizar) escolher entre as vrias alternativas conflitivas219.
Nem os mais precisos textos normativos podem chegar perto de acompanhar e
antecipar a complexidade e fluidez da vida moderna. Na verdade, legislaes detalhadas e
dotadas de maior exatido tm aumentado, ao invs de diminuir, intervenes judiciais
interpretativas de natureza construtiva220. Quanto mais texto, mais margem para controvrsia
e questionamento interpretativo.
Mas, enfim, o que se pode concluir que o intrprete nem se limita a descrever
significados preexistentes221-222, nem se arvora a edificar significados inteiramente novos e
desprendidos de qualquer limitao prvia ou externa. H uma fuso dessas atividades, pois
deve considerar sentidos e condicionantes anteriores, mas ciente de que esses so passos para
uma reconstruo de sentido. O intrprete reconstri significados, observando limites
lingusticos, racionais, metodolgicos etc.223 e os significados mnimos do prprio
dispositivo224.
Da a colocao de Paulo Becchi, cujas palavras merecem ser conferidas:
219
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica: um Modelo Pragmtico. In FERRAZ, Srgio
(coord.). A norma jurdica. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1980, p. 10-16.
220
SCHAUER, Frederick. Thinking like a lawyer. A new introduction to legal reasoning. Cambridge:
Harvard University Press, 2012, p. 150.
221
Admitindo que a norma em parte preexiste, potencialmente, no bojo do enunciado normativo, GRAU, Eros
Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p.
81.
222
Da o equvoco de afirmar que o intrprete descobre ou descortina o significado da norma. A norma ou
significado normativo no preexistem inteiramente interpretao, sendo resultado dela (TARELLO, Giovanni.
Linterpretazione della legge. Milano: Giuffr Editore, 1980, p. 63 e 64). Assim, Aarnio, tambm pressupondo
que significados so dados na interpretao (e no anteriores a ela), afirmar que: palavras e frases tm a sua
casa dentro de jogos de linguagem, em que adquirem o seu significado. E jogar um jogo sempre uma atividade,
no descobrir algo previamente dado (Traduo livre de: words and sentences have their home within
language-games, in which they acquire their meaning. And playing a game is always an activity, it is not
disclosing something previously given) (AARNIO, Aulis. Reason and authority. A treatise on the dynamic
paradigm of legal dogmatics. Cambridge: University Press,1997, p. 144).
223
GUASTINI, Riccardo. Interpretare e argomentare. Milano: Giuffr Editore, 2011, p. 426; CHIASSONI,
Pierluigi. Tecnica dellinterpretazione giuridica. Bolonha: Mulino, 2007, p. 53; VILA, Humberto. Funo da
Cincia do Direito Tributrio: do Formalismo Epistemolgico ao Estruturalismo Argumentativo. Revista do
Direito Tributrio Atual, So Paulo, n. 29, 2013, p. 202.
224
Estruturalismo Argumentativo. Revista do Direito Tributrio Atual, So Paulo, n. 29, 2013, p. 202. H
preocupao de esclarecimento, contudo, de que nada disso implica dizer que no h significado normativo antes
da interpretao. Admite-se um significado mnimo com base no quanto decorrente do uso comum da
linguagem. Da dizer-se que o intrprete no atua em um processo de construo, mas, sim, de reconstruo de
sentido normativo, tendo em vista a existncia de significados incorporados ao uso lingustico e construdos na
comunidade do discurso (VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. Da definio aplicao dos princpios
jurdicos. 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 24 e 25).
82
o enunciado-significante no insignificante: no o objeto nu que o

intrprete reveste de uma qualquer roupa. E o significado no uma das
infinitas vestimentas com as quais o intrprete, a seu arbtrio, recobre a
nudez do objeto a interpretar. Entre significante e significado no h um
muro intransponvel, tanto que no se d nunca um enunciado de todo
privado de significado e, por outro lado, um significado no susceptvel de
enunciao seria exatamente inexprimvel. Ainda se entre um e outro h uma
barreira resistente significao, o significado no pode seno derivar do
significante, e este ltimo no pode no veicular o primeiro225.
Exatamente por isso diz-se que a simples afirmao de que o juiz, intrprete
por excelncia, cria direito pode soar ambgua e inconsistente. Ganha clareza quando se
acrescenta que o juiz produz o direito, mas o faz complementando o trabalho do legislador ou
do autor do documento normativo que lhe serve de base. H produo de novo texto que parte
daquele primeiro226. E tudo isso dentro do caso submetido sua apreciao, no podendo
decidir alm nem fora dele227.
Conclui-se, assim, que a interpretao jurdica (cientfica ou jurisdicional)
ato de conhecimento, escolha e recriao dos significados normativos de enunciados contidos
em fonte do direito228, com base em elementos textuais e no-textuais, e por meio dos
instrumentos tericos, metodolgicos e argumentativos escolhidos.
No foge a esse padro a interpretao cientfica aqui proposta, somada
anlise (em parte cognitiva) da interpretao jurisprudencial j existente sobre a matria, mais
especificamente sobre sentido e alcance dos artigos 22, I, e 24, X e XI, CF. Inevitavelmente,
implicar descrio, escolha e reconstruo dos significados desses dispositivos de texto vago,
tomados por conceitos jurdicos indeterminados (processo, direito processual e
procedimento em matria processual), considerando dados textuais e metatextuais,
mediante mtodos, teorias (das fontes, das espcies normativas, da interpretao) e
argumentos eleitos.
Entretanto, como se trata de dispositivos de natureza constitucional, necessrio
perpassar, ainda que brevemente, sobre o que se diz de especial nesse contexto interpretativo.
225
Texto objeto de traduo livre. BECCHI, Paulo. Enunciati, significati e norme. Argomenti per una critica
dellideologia neoscettica. Analisi e diritto. Ricerche di giurisprudenza analtica. Paolo Comanducci e
Riccardo Guastini (org). G. Torino: Giappichelli Editore, 2000. Disponvel em:
<http://www.giuri.unige.it/intro/dipist/digita/filo/testi/analisi_1999/becchi.pdf>. Acesso em 24 abr 2014, p. 5.
226
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 2 ed. So Paulo:
227
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 16 ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, 1 v, p. 108.
228
No interessando para fins dessa definio a interpretao de outros textos normativos.
83
3 ESPCIES NORMATIVAS CONSTITUCIONAIS E SUA INTERPRETAO.
3.1 A norma constitucional e suas peculiaridades.
A Constituio a fonte legal e fundamental de direitos que documenta

enunciados constitucionais dos quais se pode extrair, mediante interpretao, normas-regras
ou normas-princpio.
Mas a Constituio diferencia-se das demais fontes do direito, em razo de
algumas peculiaridades. Merecem comentrios aquelas que sobressaem ao longo do seu
processo interpretativo.
A primeira delas a sua superioridade hierrquica (supremacia) que a coloca
no pice da pirmide normativa e determina que nenhum ato jurdico vlido se a contrariar
o que se apura por mecanismos de controle de constitucionalidade229.
A segunda refere-se ao seu contedo. Da Constituio decorrem regras de
conduta comuns, que tipificam fato atribuindo-lhe dado efeito jurdico. Mas existem normas
tipicamente constitucionais, em que pese no sejam exclusivamente constitucionais (o que
depende do direito positivo): o caso das normas que asseguram direitos fundamentais ou
daquelas voltadas organizao e estruturao do Estado
3.2 Norma constitucional organizatria.
Dentre as normas constitucionais, destacam-se, para fins deste trabalho, as

chamadas normas organizatrias, que so aquelas responsveis pela estrutura orgnica do
Estado e pela produo jurdica (ou normativa)230. So normas que, apesar de no
disciplinarem conduta de indivduo ou grupos de indivduos, tratam de condutas institucionais
dos responsveis pela produo do direito (como o legislador, por exemplo)231.
As normas-regras organizatrias podem ser orgnicas, de competncia e de
procedimento.
229
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p.
107.
230
108 e 109.
231
Ao contrrio do que diz BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 6 ed. So
Paulo: Saraiva, 2004, p. 109.
84
As regras orgnicas so as responsveis pela criao e estruturao de rgos

estatais, deixando certa sua existncia constitucional e o seu processo constitutivo232.
As regras de competncia so aquelas que conferem atribuies (ou esfera de
atribuies) a rgos constitucionais233. Fala-se, contudo, em uma mitigao do carter
organizatrio da regra de competncia, na medida em que comportam, muitas vezes, um
contedo material respeitante no s ao dever de garantir a competncia constitucional fixada,
mas tambm prpria razo de ser da delimitao da competncia234.
Mas no basta criar rgos estatais e conferir-lhes competncia. necessrio
definir de que modo ela ser exercida. Assim, existem regras constitucionais procedimentais
que definem procedimento que seja elemento fundamental da formao da vontade poltica e
do exerccio das competncias constitucionalmente consagradas (ex.: processo
legislativo)235-236.
So precisamente disposies normativas organizatrias, donde se extraem
regra de competncia legislativa, que sero objeto de interpretao nesse trabalho (artigos 22,
I, e 24, X e XI, CF).
3.3 Normas de interpretao constitucional.
3.3.1 Consideraes gerais.
A doutrina brasileira costuma referir-se a princpios de interpretao

constitucional como se fossem importados de um modelo alemo, de resto inexistente. So
princpios237 encontrados na obra de Konrad Hesse238 mas no difundidos em outras obras
jurdicas ou no Tribunal Constitucional alemo239.
232
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003,
p. 1169.
233
p. 1169. A regra ser, contudo, orgnica e de competncia, quando criar rgo e j definir suas atribuies.
(CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, p.
1169)
234
p. 1169.
235
p. 1170.
236
Sobre as normas orgnicas de competncia e procedimentais, MIRANDA, Jorge. Manual de Direito
constitucional. Tomo II. 4 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 244 e 245.
237
Essas normas de interpretao costumam ser tratadas como princpios de hierarquia constitucional. Como
princpios constitucionais implcitos. (cf. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio.
6 ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 154).
85
Longa lista de autores brasileiros arrola os cinco princpios de Hesse, mais

especificamente, a unidade da constituio, o efeito integrador, a conformidade funcional, a
concordncia prtica, a fora normativa da constituio240, acrescendo, ainda, outros dois, in
casu, a mxima efetividade e a interpretao conforme a constituio241.
Mas exatamente em razo dessa sua origem pouco precisa e, tambm, do seu
contedo pouco inovador, questiona-se a sua relevncia efetiva no campo interpretativo
constitucional242.
Mller, por exemplo, tece duras crticas aos princpios de interpretao
constitucional desenvolvidos pela doutrina e jurisprudncia, questionando sua existncia
autnoma, tendo em vista que, em grande parte, representam os j conhecidos elementos
lingustico, histrico, sistemtico, teleolgico da interpretao. Fora isso, pouco h de
peculiar, como o reconhecimento de um sistema direitos fundamentais coeso243. Mesmo
assim, diz o autor, esses pontos de vista autnomos no so aceitos como princpios da
metdica do direito constitucional.
Guastini traz longo arrazoado questionando a especificidade da interpretao
constitucional e de seu tratamento. Diz, ainda, no existir uma teoria da interpretao
constitucional propriamente dita, no havendo uma anlise, de fato, cientfica de mtodos
usados por intrpretes nesse campo244, mas s recomendaes de como devem agir.
238
Cf. HESSE Konrad. La interpretacion constitucional In Escritos de derecho constitucional. Traduo de
Pedro Cruz Villalon. 2 ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 45 ss.
239
SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico. In SILVA, Virglio
Afonso da (org). Interpretao constitucional. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 115 ss.
240
Paulo Gustavo Gonet Branco afirma que tais princpios podem ser teis enquanto fatores retricos, mas
seria ingenuidade superestim-los, pois no haveria hierarquia entre eles e podem entrar em contradio entre si
quando diante de caso concreto (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
Constitucional. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 104 e 105).
241
Levantamento feito por SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico.
In SILVA, Virglio Afonso da (org). Interpretao constitucional. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 120. Dentre
os que incorporam essa principologia, exemplificativamente, MORAES, Alexandre de. Direito
Constitucional Administrativo. So Paulo: tlas, 2002, p. 64 e 65; FILHO, Willis Santiago Guerra. Teoria
Processual da Constituio. So Paulo: Celso Bastos Editor, Instituto Brasileiro de Direito Constitucional,
2000, p. 178-181.
242
Atribuindo-lhe pouca importncia prtica, SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao constitucional e
sincretismo metodolgico. In SILVA, Virglio Afonso da (org). Interpretao constitucional. So Paulo:
Malheiros, 2007, p. 120 e 121. Considerando-os referncia obrigatria, CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito
constitucional e teoria da constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 223.
243
Ou, tambm a concepo dos valores ou como um sistema de valores; outrossim, o imperativo da
interpretao das leis em conformidade com a constituio o critrio de aferio da correo funcional da
concretizao da constituio. (MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do Direito constitucional.
Traduo de Peter Naumann. 2 ed. So Paulo: Max Limonad, 2000, p. 81).
244
Encontra-se, tambm, na literatura jurdica brasileira, uma lista de mtodos de interpretao constitucional,
elaborada com inspirao em artigo cientfico de Bckenfrde. Abrange, mais especificamente, os mtodos:
hermenutico clssico, tpico-problemtico, hermenutico-concretizador, cientfico-realista. Na verso de
Canotilho, ao invs deste ltimo, fala-se em cientfico-espiritual ou valorativo, acrescendo-se o hermenutico-
estruturante (com mais informaes, CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da
86
Considerando obras jurdicas e decises dos tribunais constitucionais, chega a formular a

hiptese, a ser confirmada empiricamente, de que o intrprete da constituio simplesmente
usa as mesmas tcnicas utilizadas na interpretao da lei em geral245.
Entretanto, considerando a importncia que lhe , de fato, dada no
ordenamento brasileiro, insta analis-los, ainda que mantendo essa postura crtica.
O objetivo no mergulhar em normas, muito menos em teorias, tcnicas ou
metdicas em torno da interpretao do texto constitucional. Mas s analisar aquelas que
contribuiro de alguma forma para a investigao ora proposta.
3.3.2 Unidade da constituio.
Encontram-se duas diferentes acepes dessa norma.

A primeira delas, proposta por Luis Roberto Barroso246, a da unidade da
constituio como exigncia de inexistncia de hierarquia entre normas constitucionais.
Toma-se como premissa bsica da unidade constitucional a inexistncia de hierarquia entre
normas constitucionais j que uma no toma a outra como seu fundamento de validade247.
Questiona-se, porm, essa suposta inexistncia de qualquer hierarquia formal
ou material entre normas constitucionais.
possvel encontrar na Constituio norma formalmente superior a outra, tal
como aquelas que no podem ser objeto de emenda constitucional e aquelas que disciplinam o
procedimento de tais emendas. Tanto que se pode dizer que emenda que vise alterar clusula
ptrea inconstitucional j as que visem alterar outros dispositivos no o so. At porque
constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1210 ss.; MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo
Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 102). H casos em que se
mencionam ainda outros, como a teoria dos direitos fundamentais de Alexy esta, aqui, em item anterior,
parcialmente adotada. O objeto deste trabalho no comporta a anlise especfica (ou conjunta) de nenhum deles.
suficiente apontar que o que se v na doutrina a proposta estritamente terica, resumida e sem demonstrao
prtica ou emprica, de que esses mtodos sejam tidos como complementares. Sugere-se que sejam utilizados
conjuntamente, tambm com outras normas de interpretao constitucional, como as abordadas ao longo desse
texto, sem que se demonstre que sejam compatveis entre si. por essa razo que este sincretismo
metodolgico criticado por Virglio Afonso da Silva. (SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao
constitucional e sincretismo metodolgico. In SILVA, Virglio Afonso da (org). Interpretao constitucional.
So Paulo: Malheiros, 2007, p. 133 ss.).
245
GUASTINI, Riccardo. Teora e ideologia de la interpretatin constitucional. Madrid: Trotta, 2008, p. 53
ss. e 65-67. Para um contraponto, cf., por ex., STERN, Klaus. Derecho Del Estado de La Republica Federal
Alemana. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1987, p. 284-291.
246
187. H rpida meno em CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7 ed.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 1183.
247
203.
87
aquelas disposies constitucionais supervenientes (emendas) que visam promover mudana

constitucional se submetem a controle de constitucionalidade248.
Tambm se pode cogitar a existncia de normas constitucionais que, pela sua
matria, sejam superiores. H casos em que muito difcil estabelecer em tese essa hierarquia,
sobretudo em razo de dissenso poltico-ideolgico mas, ainda assim, em concreto, h que
eventualmente admitir uma prevalncia mediante sopesamento (ex.: liberdade de imprensa e
intimidade). Mas h outros em que inegvel que dada norma mais importante que outra
(ex.: princpio da liberdade em relao regra que estatui a manuteno do Colgio Pedro II
na esfera federal)249.
O prprio Barroso admite hierarquia axiolgica que relativize isso (a unidade
constitucional) e que confira destaque a algumas disposies constitucionais (ex.: clusulas
ptreas, art. 60, 4, CF) em detrimento de outras. E, por isso, entende que deve ser
considerada essa hierarquia valorativa sempre que houver tenso entre regras, princpios ou
regra-princpio250.
Usualmente, em caso de antinomia entre normas infraconstitucionais, a cincia
jurdica se vale de critrios como o hierrquico, temporal, de especializao, que so
inaplicveis, contudo, quando o conflito se d entre normas de hierarquia constitucional
porquanto decorram de um mesmo documento normativo. So dispositivos normativos
produzidos por uma nica vontade, ao mesmo tempo, devendo ser harmonizados e
compatibilizados quando da sua concretizao. papel do intrprete conferir sentido
conformador e concilivel entre dispositivos que, a princpio, seriam divergentes, sem nunca
aniquilar um em prol do outro251.
Essas tenses normativas devem ser resolvidas em nome da unidade da
constituio, sendo que a coerncia e a coeso pretendidas se promovem com interpretaes
sistemticas, sem excluso de outros mecanismos tradicionais de interpretao (como
teleolgico, histrica etc.)252.
248
Afonso da (org). Interpretao constitucional. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 122 e 123.
249
Cf. com outras fontes e argumentos interessantes, SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao constitucional e
sincretismo metodolgico. In SILVA, Virglio Afonso da (org). Interpretao constitucional. So Paulo:
Malheiros, 2007, p. 123-125.
250
203.
251
p. 1187; BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2004,
p. 198.
252
Chama a ateno para isso, BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 6 ed. So
88
Assim, o intrprete deve identificar divergncias e incompatibilidades

existentes entre normas constitucionais e buscar definir o campo de incidncia de cada uma,
garantindo-lhes eficcia tima e harmnica253.
Na verdade, se o conflito se observa entre normas de contedo principiolgico
essa harmonia se busca com base na proporcionalidade e ponderao. Se o conflito se d entre
regras, tambm deve ser considerado luz da proporcionalidade e ponderao dos princpios
que inspiram essas regras e os fins por eles visados, para chegar-se a uma soluo harmnica
que assegure a solidez e a consistncia constitucional254.
As antinomias constitucionais so consideradas, pois, aparentes; sanam-se pela
busca de subsistncia equilibrada das normas, delimitando o campo de incidncia de cada
uma255.
A segunda das acepes mencionadas, a mais comum, no sentido de que as
normas constitucionais no devem ser consideradas isoladamente, mas, sim, como integrantes
253
200.
254
Canotilho no admite o que denomina de contradies positivas, mais especificamente quando se parte do
pressuposto de que h hierarquia entre normas constitucionais positivas, para concluir-se que a inferior viola a
superior podendo estar em jogo norma-princpio implcita. Sustenta que essa possibilidade restrita em estado
democrtico de direito, no havendo situaes prticas que meream ateno, sendo pouco realista. E admite,
tambm, na linha aqui adotada, que, subsistindo o problema, pode reconduzir-se, antes, a conflitos de
princpios/valores susceptveis de solues prima facie harmonizatrias. (CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito
constitucional e teoria da constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1232 e 1233).
255
H quem veja exceo ao princpio da unidade da constituio na existncia de normas constitucionais
inconstitucionais (contra STERN, Klaus. Derecho Del Estado de La Republica Federal Alemana. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1987, p. 292 293; USERA, Ral Canosa. Interpretacion constitucional y
formula politica. Madrid. Centro de estudios constitucionales, 1988, p. 167 e 168). Difundida a viso de Otto
Bachoff. O autor enumera diversas situaes em que a norma constitucional poderia ser inconstitucional
(invlida), sendo que muitas delas, em verdade, no so incompatveis com a desejada unidade constitucional
(ex.: no-observncia de um requisito necessrio para vigncia da constituio, como ratificao por dado
nmero de estados-membros ou um referendo popular; a inconstitucionalidade de lei que altera a Constituio,
como a emenda). (BACHOFF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais. Traduo de Jos Manoel M.
Cardoso da Costa. Coimbra: Livraria Almedina, 2009, p. 12-14, 17, 50-52). Ao contrrio do que uma leitura
pouco atenta de sua obra pode indicar, Bachoff no sustenta inconstitucionalidade de norma constitucional por
contrariar norma constitucional de grau superior, destacando, em verdade, a autonomia e liberdade do
Constituinte que, ou bem considera a norma em consonncia com a Constituio, ou bem a considera uma
exceo que se afasta da regra geral. (BACHOFF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais. Traduo
de Jos Manoel M. Cardoso da Costa. Coimbra: Livraria Almedina, 2009, p. 56 e 57). Em apertada sntese, a
hiptese autntica de norma constitucional inconstitucional que excepcionaria a unidade propugnada aquela em
que haveria infrao a direito supralegal constitucional (que seria supra-estatal e natural) e eventualmente
incorporado no texto da Constituio. (BACHOFF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais. Traduo
de Jos Manoel M. Cardoso da Costa. Coimbra: Livraria Almedina, 2009, p. 62, 63, 67 e 68). Com ampla e
interessante anlise da obra de Bachoff, BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio.
6 ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 204-210. Canotilho admite as chamadas contradies transcendentes entre
direito suprapositivo (natural ou justo) e direito positivo constitucional sustentando que a competncia para
solucionar problemas desse vis seria do prprio Tribunal Constitucional. (CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito
constitucional e teoria da constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1232). Mas essa viso no costuma
ser adotada no ordenamento brasileiro, onde tem prevalecido a unidade constitucional. (BARROSO, Lus
Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 210 ss.).
89
de um todo constitucional, devendo-se evitar contradies internas256. A Constituio deve ser

vista em sua inteireza, harmonizando-se tenses que existam entre normas ali alocadas257.
Essa unidade interpretativa se impe exatamente diante do fato da carta
constitucional ser a fonte inaugural de direitos e de estabelecimento de uma ordem jurdica,
sendo que, especialmente quando democrtica, o resultado de uma pluralidade conflitual de
interesses, valores e anseios que se compatibilizam em nome de um consenso jurdico
fundamental. Mas isso no exclui nem pode fazer com que se desconsidere que sua origem (e
a construo do seu texto) se d em contexto de diversidade e divergncia258 e isso pode
contribuir para a variedade de interpretaes, tornando necessria sua unificao.
Essa, sem dvida, a melhor acepo de uma regra que deve ser observada.
Entretanto, o que se salienta o fato de no haver nada a de inovador, porquanto
simplesmente esteja representado o clssico mtodo sistemtico de interpretao do direito,
que sempre propugnou atividade interpretativa deste vis, considerando a unidade da ordem
jurdica, luz de suas normas e institutos conectados entre si259.
256
HESSE Konrad. La interpretacion constitucional. In Escritos de derecho constitucional. Traduo de Pedro
Cruz Villalon. 2 ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 45; CANOTILHO, J.J. Gomes.
Direito constitucional e teoria da constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1183, 1184, 1223 e 1224;
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito constitucional. 4 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2 t, 2000, p. 261 ss.;
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. So
257
A unidade da constituio tem servido de fundamento para julgados do STF. Exemplifica-se com o caso em
que se discutia a elegibilidade daquele que pretendia suceder seu cnjuge em cargo de chefe do Executivo de
Municpio, o que seria vedado pelo art. 14, 7., CF, em que pese a EC n. 16/1997 j tivesse alterado o art. 14,
5., CF, para admitir a reeleio do prprio ocupante do cargo. Entendeu-se que os dispositivos no poderiam
ser considerados e interpretados isoladamente, sob pena de conduzir-se a uma leitura ilgica e incoerente do
texto constitucional. Concluiu-se, assim, que s seria inelegvel o cnjuge ou parente daquele que j estivesse no
segundo mandato seguido (que j tivesse sido reeleito), de acordo com a unidade da Constituio e, pois, da
harmonia do conjunto normativo constitucional. Isso porque, impossvel negar o impacto da Emenda
Constitucional n 16 sobre o 7 do art. 14 da Constituio, sob pena de consagrar-se o paradoxo de impor-se ao
cnjuge ou parente do causante da inelegibilidade o que a este no se negou: permanecer todo o tempo do
mandato, se candidato reeleio, ou afastar-se seis meses, para concorrer a qualquer outro mandato eletivo
(STF, Pleno, RE n. 344.882/BA, rel. Min. Seplveda Pertence, j. em 7.4.2003, publicado no DPJ de 6.8.2004;
Paulo: Saraiva, 2012, p. 106).
258
p. 1182; BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2004,
p. 196.
259
Sobre a unidade da constituio como interpretao sistemtica que evita contradies internas, MLLER,
Friedrich. Mtodos de trabalho do Direito constitucional. Traduo de Peter Naumann. 2 ed. So Paulo: Max
Limonad, 2000, p. 83 e 84. Cf. SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao constitucional e sincretismo
metodolgico. In SILVA, Virglio Afonso da (org). Interpretao constitucional. So Paulo: Malheiros, 2007,
p. 126 e 127. Barroso tambm trata a unidade da constituio como uma exigncia (ou especificao) de
interpretao sistemtica, donde decorre a necessidade de evitar tenses normativas constitucionais (ou de
apazigu-las). (BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 6 ed. So Paulo: Saraiva,
2004, p. 196).
90
3.3.3 Concordncia prtica (mxima eficcia, fora normativa da constituio e efeito

integrador).
A concordncia prtica requer que os problemas constitucionais sejam

resolvidos de forma que os direitos fundamentais sejam conformados e tenham eficcia tima.
possvel identificar-se ntima ligao com a proporcionalidade, na medida
em que ambos visam os mesmos efeitos. Entretanto, Virglio Afonso da Silva aponta algo que
os distanciariam: o fato de a proporcionalidade abranger regras (adequao, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito) que estruturam a harmonizao de direitos
fundamentais em choque, e que a concordncia prtica no conteria no comportando, em
especial, diz, o sopesamento260.
Entretanto a concordncia prtica parece trazer, em verdade, comando muito
prximo regra da necessidade. Afinal, visa a menor perda de eficcia possvel dos direitos
fundamentais acomodados o que coincide com a exigncia de que a medida aceita como
adequada seja indispensvel para o alcance do fim visado, indagando-se se no h outra
menos restritiva e que, portanto, implique a perda de eficcia mais reduzida possvel para o
direito fundamental em jogo. A medida necessria a menos gravosa e, pois, a que imponha a
menor diminuio eficacial para o direito que a requer.
Dito isso, no merece tpico prprio a norma da mxima efetividade261,
abrangida que pela concordncia prtica262, recomenda-se, contudo, fale-se em eficcia
otimizada, diante da necessidade de harmonizar eventual conflito entre direitos fundamentais
com soluo tima263.
A despeito disso, grandes nomes do direito constitucional sustentam a
necessidade de solucionar problemas constitucionais, preferindo postura que confira mxima
260
Afonso da (org). Interpretao constitucional. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 127 e 128. Cf. HESSE Konrad.
La interpretacion constitucional. In Escritos de derecho constitucional. Traduo de Pedro Cruz Villalon. 2 ed.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 45 e 46. Jorge Miranda adota a concordncia prtica,
assente num critrio de proporcionalidade. (MIRANDA, Jorge. Manual de Direito constitucional. Tomo II. 4
ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 262). Canotilho define que a concordncia prtica (ou harmonizao)
exige coordenao e combinao dos bens jurdicos em conflito de forma a aceitar o sacrifcio total de uns em
relao aos outros. (CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7 ed.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 1225).
261
Invocada a partir da doutrina de CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio.
7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1182, 1187, 12,24 e 1225.
262
Afonso da (org). Interpretao constitucional. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 131.
263
91
(leia-se, tima) eficcia norma diante do caso264. Isso justifica a preocupao atual de definir
o contedo dos dispositivos constitucionais, extraindo uma posio jurdica exercitvel pelo
jurisdicionado individual ou coletivamente (e devidamente representada). Justifica, ainda, a
investigao dos mecanismos de proteo dessas posies constitucionalmente asseguradas.
Assim, caminha-se rumo efetividade265-266.
Tambm se confunde com a concordncia prtica a fora normativa da
constituio, que requer que, na soluo de problemas constitucionais, prestigiem-se
posturas que confiram eficcia tima s normas constitucionais267. Na verdade, parece,
segundo apurada viso de Virglio Afonso da Silva, uma soma da concordncia prtica e da
mxima efetividade268.
o que diz Konrad Hesse, ao tratar da fora normativa da constituio como a
necessidade de uma tima concretizao da norma, acrescentando que: A interpretao
adequada aquela que consegue concretizar de forma excelente o sentido da proposio
normativa dentro das condies reais dominantes numa determinada situao269.
Por fim, tambm redundncia abordar como norma autnoma o chamado
efeito integrador. S exige que se d preferncia a interpretaes que prestigiem e
preservem a unidade poltico-constitucional270, conferindo-lhe eficcia tima271. , pois, uma
aplicao conjugada das normas da unidade e da fora normativa272.
264
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito constitucional. 4 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, 2 t, p. 263;
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, p.
233; BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p.
246 ss.
265
254 e 255.
266
Muito mais se fala da efetividade que foge, contudo, ao escopo desse trabalho. Da a viso breve e resumida
do tema.
267
p. 1226.
268
Afonso da (org). Interpretao constitucional. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 132. Segundo Mller, um
critrio de aferio que no oferece nenhum procedimento prprio, seria mais um objeto meramente formal
ou um dos elementos de poltica constitucional da concretizao. (MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho
do Direito constitucional. Traduo de Peter Naumann. 2 ed. So Paulo: Max Limonad, 2000, p. 87).
269
HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio: Porto Alegre: Srgio Antonio fabris, 1991, p. 22 e 23;
Cf. HESSE Konrad. La interpretacion constitucional. In Escritos de derecho constitucional. Traduo de Pedro
Cruz Villalon. 2 ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 47 e 48.
270
HESSE Konrad. La interpretacion constitucional In Escritos de derecho constitucional. Traduo de Pedro
Cruz Villalon. 2 ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 47.
271
Coloca o efeito integrador como subcaso da unidade, MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do Direito
constitucional. Traduo de Peter Naumann. 2 ed. So Paulo: Max Limonad, 2000, p. 83.
272
Afonso da (org). Interpretao constitucional. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 130. Aborda a norma como fonte
de solues pluristicamente integradoras. (CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da
constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1224).
92
E, no final das contas, tudo isso remonta prpria unidade da constituio e

est ali abrangido. Basta observar que a concordncia prtica (e as normas correlatas aqui
mencionadas) trata de contradies especficas, que se deem com a coliso entre direitos
fundamentais, enquanto a unidade visa conter contradies e tenses em geral273.
3.3.4 Conformidade funcional.
A conformidade funcional representa a necessidade de observncia rigorosa

da repartio constitucional de funes estatais no contexto da atividade interpretativa274.
Coloca-se, originalmente, como medida que visa evitar ativismo judicial, preservando
rigidamente a separao de poderes275.
Em outras palavras, ao rgo estatal de interpretao em especial o Judicirio
- no cabe promov-la de modo a interferir ou alterar a distribuio de funes estatais276.
Diz-se, dessa forma, que o Judicirio s pode verificar se o Legislativo atua
dentro dos limites da Constituio e, no, a forma como atua (positivamente) na concretizao
dela (como preenche o interior da moldura). Essa sempre foi a postura mais comum do STF
que j se omitiu muito em casos que exigiam atitude mais ativa, s admitindo que o Judicirio
brasileiro atuasse como legislador negativo277.
Mas, na medida em que a Constituio brasileira consagra no s deveres
clssicos (negativos) como tambm impem prestaes positivas ao legislador, no h
justificativa para omisses do STF diante da inatividade legislativa. Da Virglio sugerir que o
STF cobre atuao legislativa sem chegar ao ponto de substituir o legislador278-279.
Coloca-se, tambm, no contexto da exigncia da conformidade funcional, a
necessidade de que a leitura realizada sobre o texto constitucional no subverta a repartio de
273
MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do Direito constitucional. Traduo de Peter Naumann. 2 ed.
So Paulo: Max Limonad, 2000, p. 86.
274
p. 1186, 1224, 1225; FILHO, Willis Santiago Guerra. Teoria Processual da Constituio. So Paulo: Celso
Bastos Editor, Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 2000, p. 181.
275
276
HESSE Konrad. La interpretacion constitucional. In Escritos de derecho constitucional. Traduo de Pedro
Cruz Villalon. 2 ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 47.
277
Cf. SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico. In SILVA, Virglio
278
279
Alguns casos paradigmticos em que o STF tem adotado postura mais ativa e positiva so comentados por
BARROSO, Luis Roberto. Judicializao, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrtica. Revista Eletrnica
Consultor Jurdico. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2008-dez-
22/judicializacao_ativismo_legitimidade_democratica>. Acesso em 15 jun 2014.
93
competncias entre entes da federao. Por exemplo, necessrio que se reconhea a

inconstitucionalidade de lei estadual que, sob o argumento de que estaria desempenhando
competncia material de proteo do meio ambiente, legislasse sobre desapropriao (assunto
de competncia privativa da Unio)280.
Por isso, imprescindvel que no se opte por interpretaes dos dispositivos
constitucionais que concentrem o poder de legislar com a Unio sobretudo em tema de
processo/procedimento -, esvaziando o campo de atuao legislativa dos Estados.
3.3.5 Interpretao conforme a constituio.
A princpio, rigorosamente, essa uma ideia que no integra o contexto da

interpretao da Constituio. O que se propugna que atos normativos infraconstitucionais
tenham seu significado definido de acordo com a Constituio281-282. No faria sentido, pois,
ser inserida dentre as normas de interpretao constitucional283.
Entretanto, em que pese seja caso de interpretao de texto legal com base na
Constituio, de todo modo, cuida-se da concretizao da Constituio. Mesmo sendo caso
em que a Constituio indiretamente aplicada e no haja propriamente e exclusivamente
interpretao do texto constitucional, como se prope no presente trabalho, o foco a
concretizao da Constituio e que seu texto seja considerado em atividade interpretativa. E
nada disso exclui, igualmente, o fato de se estar diante de mais uma manifestao da unidade
do ordenamento jurdico e da supremacia da constituio284.
No demais relembrar que os princpios, anteriormente j tratados, em
especial aqueles de estatura constitucional, podem incidir direta ou indiretamente na soluo
de problemas jurdicos. Diretamente, atuam como base de construo da regra do caso, apta a
280
281
Na interpretao de um enunciado normativo infraconstitucional que comporte mais de um sentido, deve-se
optar por aquele sentido harmnico com a Constituio (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 109).
282
O que se afirma sem a preocupao de explorar de modo profundo seu contedo.
283
Afonso da (org). Interpretao constitucional. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 132 e ss.
284
192. Acerca da interpretao conforme a constituio, vide BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e
aplicao da constituio. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 188 ss.; HESSE Konrad. La interpretacin
constitucional. In Escritos de derecho constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983, p. 50
ss.
94
alcanar o fim visado; indiretamente, norteiam a interpretao da regra j existente para

soluo do caso seja ela constitucional ou infraconstitucional285.
Mais, ainda no campo interpretativo, partindo-se da premissa de que o texto
constitucional pode abrigar normas que aparentem ser contraditrias ou incompatveis, cabe
aos princpios orientar sua harmonizao, permitindo que integrem um sistema constitucional
coerente e coeso286: aos princpios se reserva a funo de ser o fio condutor dos diferentes
segmentos do Texto Constitucional, dando unidade ao sistema normativo287.
Assim, na verdade, o que se prega aqui , mais uma vez, uma interpretao
sistemtica, que considere a Constituio como um todo harmnico, com o toque adicional de
que seja ela realizada luz da teoria dos princpios e conforme a Constituio.
3.4 Interpretao evolutiva e principiolgica
A interpretao constitucional deve ser, acima de tudo, evolutiva. Deve ser

realizada de modo a atribuirem-se novos sentidos aos dispositivos da Constituio, sem
atentar contra sua literalidade, mas considerando mudanas histricas e dados polticos e
sociais supervenientes, inicialmente no cogitados pelo legislador constituinte288-289.
Essa adaptao pressupe postura dinmica e atenta do intrprete, sendo
indispensvel para que mantenha a unidade da Constituio, bem assim para que ela (a
Constituio) continue dando respostas s diferentes demandas e exigncias sociais290.
285
A ttulo de inspirao, BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 6 ed. So
Paulo: Saraiva, 2004, p. 152; MIRANDA, Jorge. Manual de Direito constitucional. Tomo II. 4 ed. Coimbra:
Coimbra Editora, 2000, p. 230.
286
156.
287
156.
288
Cf. USERA, Ral Canosa. Interpretacion constitucional y formula politica. Madrid. Centro de estudios
constitucionales, 1988, p. 107 ss.; BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 6 ed.
So Paulo: Saraiva, 2004, p. 146. Guastini alerta no ser essa uma peculiaridade prpria da interpretao
constitucional. (GUASTINI, Riccardo. Teora e ideologia de la interpretatin constitucional. Madrid: Trotta,
2008, p. 56 ss.).
289
Fala-se tambm em mutaes constitucionais pela via interpretativa. Admite-se a transformao no sentido
de dispositivos constitucionais, em razo de mudanas na realidade constitucional, desde que com isso no se
afrontem os princpios estruturais e mais basilares da constituio (ou se incorra em inequvoca contradio da
constituio escrita). (CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7 ed.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 1229 e 1230).
290
USERA, Ral Canosa. Interpretacion constitucional y formula politica. Madrid. Centro de estudios
constitucionales, 1988, p. 109. Gilmar Ferreira Mendes fala da importncia da flexibilidade e abertura
constitucional a mudanas e novas alternativas, permitindo que se construam solues para casos em que no h
resposta clara no direito, em especial diante da incompletude constitucional (MENDES, Gilmar Ferreira.
Interpretao constitucional e "pensamento de possibilidades". In COSTA, Jos Augusto Fontoura; ANDRADE,
95
Ao abordar essa temtica, Hesse destaca a necessidade de que o significado da

disposio constitucional seja definido luz da realidade dominante. As mutaes nos
vnculos fticos, a seus olhos, devem refletir e alterar a interpretao da Constituio, tendo
como limite o sentido mnimo da prpria proposio jurdica (sua finalidade, a chamada
vontade normativa). E, se o significado daquele dispositivo no pode ser realizado, o caso
de uma reviso do prprio texto constitucional. A interpretao construtiva e criativa
admitida, desde que dentro desses limites291.
O que se aspira, com isso, possvel mediante interpretaes
principiolgicas292, na medida em que o princpio transpira valores socialmente dominantes
no estabelecimento da situao ideal de coisas visada. Por exemplo, se o princpio da proteo
famlia j foi considerado uma proteo entidade familiar decorrente do casamento ou
unio estvel (entre homem e mulher), bem como quela monoparental (formada por qualquer
dos pais e descendentes), hoje predomina viso diferenciada, decorrente da mutao dos
valores sociais e da realidade dominante, encontrando-se a abrangida nova forma de famlia,
aquela decorrente de unio homoafetiva293. E luz dessa nova dimenso do princpio, que
absorveu essa nova realidade axiologicamente considerada, devem ser interpretados
dispositivos constitucionais e infraconstitucionais.
Mas o que Hesse parece colocar como limite a essa sorte de construo
interpretativa a observncia de mtodos tradicionais de interpretao294.
Os mtodos clssicos de interpretao ho que ser considerados na tarefa,
coordenados entre si, porquanto nenhum deles seja absoluto295.
Jos Maria Arruda de; MATSUO, Alexandra Mery Hansen. Direito: teoria e experincia. Estudos em
homenagem a Eros Roberto Grau. Tomo II. So Paulo: Malheiros, 2013, p. 1022-1047).
291
HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991, p. 23.
Guastini enftico ao dizer que o intrprete no tem o direito de mudar o contedo da constituio pela via
interpretativa, pois a adaptao da constituio realidade tarefa da reviso constitucional. (GUASTINI,
Riccardo. Teora e ideologia de la interpretatin constitucional. Madrid: Trotta, 2008, p. 57).
292
Parece perceber essa correlao, GUASTINI, Riccardo. Teora e ideologia de la interpretatin
constitucional. Madrid: Trotta, 2008, p. 61.
293
Assim, STF, Pleno, ADPF n. 132, rel. Min. Ayres Britto, j. em 5.5.2011, publicado no DPJ de 13.10.2011.Cf.
a esse respeito comentrios de MENDES, Gilmar Ferreira. Interpretao constitucional e "pensamento de
possibilidades". In COSTA, Jos Augusto Fontoura; ANDRADE, Jos Maria Arruda de; MATSUO, Alexandra
Mery Hansen. Direito: teoria e experincia. Estudos em homenagem a Eros Roberto Grau. So Paulo:
Malheiros, 2013, 2 t, p. 1045.
294
HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991, p. 23.
295
STERN, Klaus. Derecho Del Estado de La Republica Federal Alemana. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1987, p. 283 e 284; BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 6
ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 125. Jorge Miranda concorda que a interpretao constitucional, embora tenha
especificidades, no se desvia dos cnones gerais (no tem natureza distinta da interpretao em geral)
(MIRANDA, Jorge. Manual de Direito constitucional. 4 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, 2 t, p.260 e
261).
96
Assim, devem ser conjugados e aplicados, por exemplo, o mtodo gramatical

(em busca do contedo semntico do texto normativo), sistemtico (considerando seu
contexto normativo, em busca de conexes e em fuga de contradies), histrico (tendo em
vista o ambiente histrico quando da sua criao e a vontade histrica do prprio legislador) e
teleolgico (observando sua finalidade e o valor subjacente a preservar)296.
O intrprete deve iniciar adstrito s possibilidades semnticas garantidas pelo
texto constitucional, considerando o sentido das palavras, perpassando por anlise sistemtica
e teleolgica, para, enfim, encerrar com considerao histrica297.
Por fim, comum que esse tipo de interpretao se realize quando o intrprete
encara texto normativo aberto, vendo-se diante de clusulas gerais e conceitos jurdicos
indeterminados298. o que se observa com a clusula do devido processo legal e as dimenses
que j lhe foram interpretativamente atribudas, como a material e a cooperativa. E o que se
enfrenta quando o intrprete se depara com regra de competncia para legislar sobre
processo, direito processual ou procedimento em matria processual (conceitos vagos e
sujeitos a mutao histrica), problemtica a ser aqui abordada.
4 CONSIDERAES FINAIS: A FUNO DESSAS PREMISSAS METODOLGICAS

PARA A TESE.
Todas essas premissas metodolgicas foram aqui, preliminarmente, firmadas,

em razo da sua grande importncia para o desenvolvimento da presente pesquisa.
Basta observar que o ncleo do trabalho consiste na interpretao de
enunciados constitucionais abertos contidos nos artigos 22, I, e 24, X e XI, CF, que tratam da
competncia para legislar sobre processo, direito processual e procedimento em matria
processual.
296
Cf. sobre alguns desses mtodos, SAVIGNY, Federico Carlo Di. Sistema del diritto romano attuale.
Traduo de Vittorio Scialoja. Torino: Unione Tipografico Editrice, 1886, 1 v, p. 221 e 222. Sobre sua aplicao
no mbito constitucional, HESSE, Konrad. La interpretacion constitucional. In Escritos de derecho
constitucional. Traduo de Pedro Cruz Villalon. 2 ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p.
43 e 44.
297
126. O autor coloca o parmetro histrico como sendo secundrio.
298
146. Da se dizer que mesmo uma interpretao literal ou gramatical, que se d com base em usos sintticos e
semnticos da lngua, deve considerar aqueles vigentes no momento em que se interpreta, sobretudo quando se
est diante de enunciado de textura aberta. (GUASTINI, Riccardo. Teora e ideologia de la interpretatin
constitucional. Madrid: Trotta, 2008, p. 67 e 68).
97
So dispositivos que encerram conceitos jurdicos indeterminados, a partir de

tcnica no-casustica, e que exigem concretizao valorativa pelos tribunais superiores
brasileiros, em especial, a Corte Constitucional (STF).
Pressupem, assim, interpretao, com boa dose de adscrio e criatividade,
que permita construir gradativamente a regra que estabelecer em que medida a Unio,
Estados-Membros e Distrito Federal podem legislar sobre essa matria textualmente colocada
de maneira vaga e imprecisa299.
A tarefa torna-se um pouco mais rdua quando se constata que, apesar da
reconhecida dificuldade doutrinria e jurisprudencial de diferenciar processo e procedimento
(cf. captulo 2 e 3), o Constituinte, simultaneamente, conferiu: i) competncia privativa para a
Unio legislar sobre Direito processual; e ii) competncia concorrente para Unio, Estados
e Distrito Federal disciplinarem o procedimento em matria processual e o processo em
sede de juizados.
Em razo disso, o intrprete v-se diante de dispositivos geradores de regras
constitucionais de competncia aparentemente dissonantes. Necessrio, assim, conform-las,
mediante escolhas lingusticas que reflitam mudanas na realidade dominante, com
observncia dos fatores histricos, polticos e sociais, bem como das finalidades que lhes so
subjacentes. Tudo isso, a partir de uma leitura sistemtica da totalidade normativa
constitucional, buscando interaes e afastando contradies com as regras e princpios
constitucionais pertinentes. S assim se garantir a almejada unidade e integrao poltico-
constitucional, conferindo-se eficcia tima s normas constitucionais levadas em
considerao.
E se essa atribuio do intrprete-jurista que se pretende aqui desempenhar ,
ainda mais, do intrprete-julgador por excelncia da Constituio, o Supremo Tribunal
Federal. Sobretudo quando se considera que os seus precedentes, jurisprudncia e smulas
podem ser, reconhecidamente, fonte vinculante (seno intensamente persuasiva) de direito em
nosso ordenamento.
299
Sem deturpaes do sistema de distribuio de competncias, em ateno correo funcional (MENDES,
Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. So Paulo: Saraiva,
2012, p. 108).
98
CAPTULO 2
PROCESSO E PROCEDIMENTO.
1 OS ATOS COMPLEXOS DE FORMAO SUCESSIVA. PROCEDIMENTOS.
1.1 Noo introdutria.
Francesco Carnelutti advertia, h muito, que o estudo dos fatos jurdicos no

ser completo se, aps analisar os fatos em si, isoladamente, no os encararmos em suas
diferentes combinaes jurdicas300, em toda sua complexidade.
Da a importncia de tratar dos atos jurdicos complexos em sentido amplo.
Um dos critrios de classificao dos fatos jurdicos a presena, ou no, de
ato humano volitivo no suporte ftico tal como descrito hipoteticamente na norma jurdica. A
categoria ato jurdico em sentido lato particulariza-se pela existncia dessa vontade humana301
na composio do seu suporte ftico hipottico.
Mas h certos atos em que se identifica a existncia de uma pluralidade de
vontades humanas - com eficcia prpria (potencial) -, relacionadas entre si, que visam ao
alcance e consecuo de um fim ltimo (a obteno de um ato final). So os atos complexos
em sentido amplo.
Existem, contudo, diferentes posicionamentos doutrinrios sobre o tema.
1.2 Principais posicionamentos doutrinrios.
1.2.1 Posicionamento de Marcos Bernardes de Mello.
Dentro do que ora se denomina ato complexo lato sensu, Marcos Bernardes de
Mello reconhece atos complexos (stricto sensu) e atos compostos.
Define os atos complexos lato sensu como atos de direito pblico para cuja
realizao se exige a prtica de uma srie de atos e deliberaes, por rgos estatais. H o ato
final, que define sua natureza e sua denominao, e o(s) ato(s) condicionante(s) do ato final,
estando todos eles correlacionados e encadeados no tempo, como elementos constitutivos de
300
CARNELUTTI, Francesco. Teoria Geral do Direito. Rio de Janeiro: mbito Cultural, 2006, p. 467.
301
Cf. estudo prvio j realizado sobre o assunto em BRAGA, Paula Sarno. Devido Processo Legal nas
Relaes Privadas. Salvador: Jus Podivm, 2008, p. 20 ss.; BRAGA, Paula Sarno. Primeiras Reflexes sobre
uma Teoria do Fato Jurdico Processual. Revista de Processo, So Paulo, n. 148, 2007.
99
um processo. O processo seria, assim, esse conjunto ordenado de atos destinados a um certo
fim"302.
Cada um dos atos tem seus prprios pressupostos de existncia, requisitos de
validade e condies de eficcia. A nulidade de um deles pode macular os que lhes so
posteriores, e invalidar todo o ato complexo/composto - mas no afeta sua existncia.
O autor diferencia-os (atos complexos stricto sensu e compostos) por um
critrio orgnico. No ato complexo stricto sensu, o aglomerado de atos e deliberaes que o
constitui advm de rgos componentes de um mesmo poder estatal ou entidade
administrativa autnoma. No ato composto, esse conjunto de atos e deliberaes emana de
rgos que fazem parte de poderes ou entidades distintos303.
Com base em sua doutrina, os procedimentos jurisdicionais, legislativos e
administrativos (como a licitao ou um procedimento disciplinar) seriam, em regra, atos
jurdicos complexos; os procedimentos estatais seriam atos complexos. Essa uma premissa
desta tese.
1.2.2 Posicionamento de Giovanni Conso e outros.
Seguindo essa linha de raciocnio, indispensvel consultar a doutrina do

italiano Giovanni Conso304, que trilha rumos semelhantes.
De acordo com o autor, a fattispecie complexa aquela cujo esquema abstrato
rene os fatos necessrios para alcanar o seu escopo, o que pode se dar a partir de diferentes
formas de relacionamento entre eles (fatos):
a) aquela em que os fatos devem ser postos em uma determinada ordem,
necessariamente sucessiva, quando se fala na fattispecie complexa de formao sucessiva;
b) aquela em que os fatos devem realizar-se contemporaneamente, quando se
fala na fattispecie complexa de formao concomitante; e, enfim,
c) aquela em que os fatos podem realizar-se em qualquer ordem (ou
eventualmente sucessiva), quando se fala na fattispecie complexa de formao
cronologicamente indiferente.
302
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico. Plano de existncia. 12.ed. So Paulo: Saraiva,
2003, p. 154-156.
303
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico. Plano de existncia. 12.ed. So Paulo: Saraiva,
2003, p. 154-156.
304
Em obra, cujo teor foi parafraseado, com traduo livre: CONSO, Giovanni. I fatti giuridici processuali
penali. Perfezione ed efficacia. Milano: Dott. A. Giuffre, 1955, p. 115-137.
100
Interessante notar que o autor classifica os fatos complexos, tomando como

critrio a ordem dos atos que o compem, falando em fatos: sucessivos com ordem certa (a);
sucessivos com ordem indiferente ( c ) e concomitantes ou contemporneos (b)305.
Sustenta, ainda, que a categoria fattispecie complexa de formao sucessiva
abrange os procedimentos em geral - destacando os administrativos, jurisdicionais e
legislativos306. Os procedimentos, diz, caracterizam-se pela existncia de diversos fatos
jurdicos coligados uns aos outros em vista de um efeito culminante (o efeito do
procedimento). Resolvem-se numa pluralidade de atos que compem uma srie temporal.
O problema fundamental, segundo pensa, definir de que modo os
procedimentos se distinguem das outras combinaes de fatos (dos outros tipos
complexos)307.
Giovanni Conso308, aps expor e refutar diversos entendimentos doutrinrios
sobre a matria309, busca diferenciar o procedimento dos demais atos complexos, asseverando
que a ligao entre os fatos que constituem a primeira espcie mais intensa310. O
procedimento, sustenta, composto por um nmero mais ou menos vasto de atos que se
realizam em cumprimento de um dever. Mais adiante, esclarece que o dever de que est
falando a situao jurdica que surge ou de qualquer modo se concretiza ao verificar-se um
dado fato integrante do rito - sendo que a ocorrncia desse fato fenmeno caracterstico dos
305
CONSO, Giovanni. I fatti giuridici processuali penali. Perfezione ed efficacia. Milano: Dott. A. Giuffre,
1955, p. 115 e 116.
306
1955, p. 121 et seq.
307
1955, p. 125 et seq.
308
1955, p. 131-138.
309
Relembra que, para dada corrente doutrinria, o procedimento se peculiariza por ser o efeito final produto do
ltimo ato da srie - e, no, da juno desses atos seriados. Mas Giovanni Conso demonstra-se avesso a esta con-
cepo, apontando que nem sempre o ato culminante o ato final; h situaes em que ato intermedirio. Por
exemplo, no procedimento legislativo, a lei (ato visado) sucedida pela sua promulgao e publicao; no
procedimento jurisdicional, a deciso derradeira, quando no impugnada por determinado lapso temporal, forma
coisa julgada, e ainda pode ser sucedida de execuo (CONSO, Giovanni. I fatti giuridici processuali penali.
Perfezione ed efficacia. Milano: Dott. A. Giuffre, 1955, p. 126 e 127; constata a sutileza, FAZZALARI, Elio.
Istituzioni di Diritto Processuale. 8 ed. Padova: CEDAM, 1996, p. 79). Salienta que, para outra corrente, a
realizao do ato final seria o efeito (resultado) de todos os atos precedentes. Mas se a existncia de um resultado
entidade encontrada tambm nos procedimentos no-jurisdicionais - assim como em todos os procedimentos -,
verdade que no s eles, os procedimentos, se cristalizam nessa entidade exterior (em um resultado) - basta
pensar em um contrato, um testamento ou outros que se exteriorizem por um documento. Da concluir Giovanni
Conso que, essa linha de definio do procedimento, no contribui para distingui-lo das outras fatispecie
complesse. Para o autor, no plano das relaes entre os efeitos da fattispecie complexa e os efeitos dos fatos que
a integram, no se pode extrair nenhuma diferena entre procedimento e outros atos complexos. (CONSO,
Giovanni. I fatti giuridici processuali penali. Perfezione ed efficacia. Milano: Dott. A. Giuffre, 1955, p. 128
e 129).
310
Essa ligao no seria to intensa nas demais fattispecies complexas (ex.: o ato submetido a aprovao).
101
deveres inerentes a um poder funcional estatal. Parece defender que, em cumprimento a um

dever, pratica-se um ato; dessa prtica, nasce novo dever, e assim sucessivamente.
Pode tratar-se de dever que se adimple por ato de contedo predeterminado
(ex.: notificao) ou no (ex.: sentena). E, s vezes, o adimplemento d-se por um ato ou
outro, ambos igualmente idneos para realizao do procedimento.
Giovanni Conso segue refletindo sobre as diferentes possibilidades de
dinmica procedimental existentes, mas sempre com base na ideia de que a obrigatoriedade
tanto qualifica o procedimento, quanto garante a progresso de sua srie de atos. Cada fato do
procedimento tem o efeito de fazer surgir o dever (da o que chama de "obrigatoriedade") para
o sujeito de praticar atos sucessivos e, assim, parece-lhe digna de nota a tese de que o
procedimento srie de atos e srie de efeitos causalmente ligados311, tambm a um efeito
final.
Pois bem. O que se extrai dessa doutrina e ora se lana como premissa o
reconhecimento do ato complexo como categoria que engloba o procedimento - que srie de
atos interligados e voltados a um ato culminante. As principais manifestaes doutrinrias
nesse sentido encontram-se dentre aqueles autores que falam dos processos jurisdicionais ou
da teoria geral do direito. o que se v, por exemplo, na doutrina de J. J. Calmon de
Passos312, Marcos Bernardes de Mello313, Fredie Didier Junior314 e Manoel Galdino da
Paixo315. Mas no deixam de existir variaes doutrinrias sobre a matria.
311
Assevera que o procedimento, fattispecie ampla, composto, tambm, por fattispecies mais restritas cujos
efeitos so preliminares e podem estar ligados ao fato isolado ou ao fato complexo (ex.: citao ou deliberao
da cmara sobre projeto de lei). (CONSO, Giovanni. I fatti giuridici processuali penali. Perfezione ed
efficacia. Milano: Dott. A. Giuffre, 1955, p. 136-137).
312
J. J. Calmon de Passos adota premissas afins para chegar concluso em tudo semelhante. Em seu "Esboo
para uma Teoria das Nulidades", uma de suas obras mais aplaudidas, enquadra o processo ou o procedimento
como "tipo complexo de formao sucessiva do tipo procedimento". um procedimento regulado, diz. E com
base na doutrina de Giovanni Conso, caracteriza-o como uma srie de atos e efeitos (preparatrios), encadeados
e ligados por relao de causalidade, todos eles voltados para um efeito final (conclusivo). (PASSOS, J. J.
Calmon de. Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades processuais. Rio de Janeiro: Forense,
2002, p. 83-88).
313
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico. Plano de existncia. 12 ed. So Paulo: Saraiva,
2003, p. 154-156. Ao contrrio do que ora se defende, Marcos Bernardes de Mello entende que os atos
complexos so, estritamente, de direito pblico.
314
DIDIER JNIOR, Fredie. Pressupostos processuais e condies da ao. O juzo de admissibilidade do
processo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 14 et seq. Esse mesmo autor, em obra mais atual, reafirma que o processo
procedimento (sinnimos entre si) que se define como ato complexo de formao sucessiva. Mas isso no
exclui o fato de o mesmo termo (processo) ser utilizado para se referir aos efeitos desse ato em sua complexidade
(relaes jurdicas da decorrentes). (DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 16 ed. Salvador:
Jus Podivm, 2014, 1 v, p. 21 e 22; DIDIER JR., Fredie. Sobre a Teoria Geral do Processo, Essa
Desconhecida. 2 ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 64 ss.).
315
Embora no estudo do processo jurisdicional, define-o em essncia como fato jurdico complexo,
reconhecendo que implica fatos e relaes jurdicas. (PAIXO JUNIOR, Manuel Galdino da. Teoria Geral do
Processo. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 147-151).
102
Muitos autores adotam concepo semelhante do fenmeno procedimental,

mas lhe atribuem natureza ou abrangncia distinta: i) alguns defendem peremptoriamente que
o procedimento no seria ato complexo; ii) outros se limitam a abordar e conceituar o
procedimento sem preocupar-se em enquadr-lo, ou no, como ato complexo (ou outra
categoria paralela). Confiram-se alguns deles.
1.2.3 Posicionamento de Egon Bockmann Moreira - e outros.
Egon Bockmann Moreira, malgrado traga conceito afim para os procedimentos

estatais em geral, entende que no seriam atos complexos. Segundo o autor, o ato complexo
constitui-se por atos distintos voltados a um fim nico. Peculiariza-se pela fuso das vontades
dos agentes, que necessariamente unnime e indivisvel, isto , no admite dissenso e no
susceptvel de fragmentao, para fins de validade do ato final316.
Sandra Julien Miranda, nessa mesma linha de entendimento, que demonstra ser
seguida por diversos administrativistas, identifica os atos complexos como aqueles resultantes
da soldagem ou da integrao das vontades de rgos diversos ainda que pertencentes ao
mesmo ente -, da qual decorre a manifestao com um s contedo e finalidade317.
Tambm adota viso distinta do ato complexo, semelhante quela ora exposta,
Francesco Carnelutti, cujas reflexes so a seguir sintetizadas.
1.2.4 Posicionamento de Francesco Carnelutti.
Como dito, a concepo de ato complexo citada no item imediatamente

anterior prxima encontrada na obra de Francesco Carnelutti que confessa abeberar-se
de contribuio administrativista. Segundo o autor italiano, combinando-se fatos jurdicos,
possvel identificar duas espcies distintas: o procedimento (combinao vertical de atos) e o
ato complexo (combinao horizontal).
O procedimento uma combinao de atos, cujos efeitos jurdicos so cau-
salmente ligados entre si isto , cada um produz efeito prprio consistente em viabilizar o
ato sucessivo ( pressuposto do outro) , todos concatenados para a consecuo de um efeito
jurdico final (ltimo e supremo, diz), que seria o caso julgado.
316
MOREIRA, Egon Bockmann. Processo Administrativo. 2.ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 59-60.
317
MIRANDA, Sandra Julien. Do ato administrativo complexo. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 47-61.
103
Assim, esse efeito ltimo vem afinal a produzir-se por uma srie de
impulses, comunicadas de uns fatos para os outros, assemelhveis a duas carruagens nos
carris do caminho de ferro. O mesmo se passa tambm com as combinaes dos atos das
partes com os atos do juiz318. Corresponde ao procedimento jurisdicional que se enquadra, no
presente trabalho, como ato complexo.
Mas o ato complexo, para o autor, teria significado distinto. Seria uma com-
binao de atos, cujos efeitos prprios no esto ligados por causalidade aos posteriores (so
independentes), e que concorrem para que se produza um efeito nico. Traz como exemplo a
deciso colegiada de um tribunal319.
Dentre eles (atos complexos), estaria o ato coletivo pluripessoal (ato
concursal), visualizvel em trs figuras: a) o ato colegiado, que tem causa e mbil320
idnticos, como a deciso advinda de tribunal; b) o acordo (que tem causa idntica e mbil
diverso); c) e o contrato (que tem causas diversas, mas interdependentes)321.
Em sntese, para o autor o procedimento seria uma cadeia de atos, com efeitos
causais e dependentes, que visaria um efeito final (combinao vertical); e o ato complexo
seria um feixe de atos, com efeitos independentes, que convergem para um efeito nico
(combinao horizontal).
Conclui que o verdadeiro trao distintivo das duas referidas figuras reside na
dependncia ou independncia do efeito jurdico global em relao ao efeito de cada ato em si
mesmo considerado322. No ato complexo, o efeito comum independente do efeito de cada
ato, no procedimento ocorre o inverso. No ato complexo, cada ato singular est ligado
diretamente ao efeito conclusivo (a causa nica), lembrando um crculo de convergncia; no
procedimento cada ato sucessivo se relaciona diretamente com o seguinte, mas indiretamente
ao ltimo e conclusivo, lembrando uma linha reta323.
318
CARNELUTTI, Francesco. Teoria Geral do Direito. Rio de Janeiro: mbito Cultural, 2006, p. 467-469.
319
CARNELUTTI, Francesco. Teoria Geral do Direito. Rio de Janeiro: mbito Cultural, 2006, p. 467-470. Em
obra distinta, o autor faz a diferenciao, mas registra a dvida que a meditao em torno desse conceito lhe
gera, e que no se pode considerar resolvida. (CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil.
VIII. 2 ed. So Paulo: Lemos e Cruz, 2004, p. 139 ss. e 156 ss.).
320
Em momento anterior da obra o autor define causa em sentido estrito como o interesse imediato no ato e o
mbil como o interesse mediato. (CARNELUTTI, Francesco. Teoria Geral do Direito. Rio de Janeiro: mbito
Cultural, 2006, p. 392).
321
CARNELUTTI, Francesco. Teoria Geral do Direito. Rio de Janeiro: mbito Cultural, 2006, p. 473. Vide,
ainda, CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. 2 ed. So Paulo: Lemos e Cruz, 2004, 3
v, p. 470 ss.
322
CARNELUTTI, Francesco. Teoria Geral do Direito. Rio de Janeiro: mbito Cultural, 2006, p. 467-470.
323
CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. 2 ed. So Paulo: Lemos e Cruz, 2004, 4 v,
p. 19 e 20.
104
Perceba-se que o processualista utiliza como critrios distintivos os efeitos

isolados de cada ato e seu vnculo com o efeito derradeiro - o que no parece adequado.
Utiliza efeito para classificar ato.
Um critrio de classificao deve considerar elementos essenciais e estruturais
das espcies propostas (exclusivos e invariveis)324. No caso, para distinguir fatos e atos,
utilizou-se a existncia ou no de vontade humana no suporte ftico como critrio, algo que
da substncia do fato/ato. E o mesmo critrio (volitivo) invocado para identificar nova
espcie de ato, o ato complexo (plural e de formao sucessiva), que se define como srie de
atos volitivos concatenados para a produo de um ato de vontade culminante.
Demais disso, embora o autor designe de procedimento aquilo que ora se alcu-
nha de ato complexo, no deixa ele de vislumbrar procedimentos fora do mbito estatal, no
mbito negocial. Assume o autor que dada a definio de procedimento, logo se torna
manifesto que nele cabe tambm a combinao que usualmente se estabelece entre o chamado
contrato preliminar e o contrato definitivo325.
1.2.5 Posicionamento de Paula Costa e Silva.
Paula Costa e Silva, assim como Francesco Carnelutti, adota o acto-

procedimento, categoria que, aos seus olhos, distingue-se do acto-complexo. Para a autora,
ambos aproximam-se por terem uma pluralidade de eventos como pressuposto para um dado
resultado. Mas diferem pelo tipo de relao entre os eventos que o compem e pelos seus
efeitos326.
O acto complexo conjunto de atos que se agregam (soldam) num "ttulo", que
os transcende e produz os efeitos a que se destina - o que no excluiria a possibilidade de
formar-se por um procedimento. um ato nico, integrado pelos atos que o precederam.
Assim como Francesco Carnelutti, defende que no h ato final (distinto dos anteriores,
preparatrios), que produz efeito final; o que h ato nico que produz efeito nico.
324
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. 3 ed. Rio de Janeiro: Borsoi,
1970, 2 t, p. 183-185; MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico. Plano de existncia. 12.ed. So
Paulo: Saraiva, 2003, p. 111 e 112.
325
CARNELUTTI, Francesco. Teoria Geral do Direito. Rio de Janeiro: mbito Cultural, 2006, p. 470. No que
tange diferena entre procedimento e processo, a viso do processualista muito simples: o processo a soma
dos atos realizados para composio do litgio e procedimento a ordem e sucesso de sua realizao.
(CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. 2 ed. So Paulo: Lemos e Cruz, 2004, 4 v, p.
20 e 21).
326
SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 99.
105
D como exemplo o contrato (e o processo negocial)327, explicando que o

contrato costuma ser precedido de uma fase de preliminares, no momento em que os actos de
que se fala so j actos que vo integrar o ttulo, deixamos de poder falar de actos que
integram um procedimento para passarmos a falar de actos que concorrem para a formao de
um acto complexo328.
J o acto-procedimento cadeia de atos preparatrios de um ato final, que
produz efeito final, sendo que este ato derradeiro se distingue daqueles que o precedem (que
tm seus efeitos prprios). D como exemplo a lei (e o processo legislativo)329.
Esclarece, enfim, a autora, que o processo pertence categoria acto-
procedimento e, no, acto complexo. srie de atos preparatrios de um ato final de
resoluo de um conflito: a sentena.
A autora demonstra conceber, pois, processos jurisdicionais330, mas ressalva
que:
substancialmente, os termos processo e procedimento referem-se a
realidades idnticas. Em ambos os casos, estamos perante um facto
complexo pela quantidade, composto por um conjunto de factos que se
sucedem no tempo e que visam preparar um resultado final.
Como deve, ento, ser chamada a categoria em que se integram processo e
procedimento?
Diramos que tanto pode ser designada de processo como de procedimento.
Parece- nos que no se pode avanar nenhuma razo substancial para
justificar a opo por um nome. Fundamental que se compreendam ambas
as realidades na categoria331.
E segue pontuando que os administrativistas vm colocando o procedimento
como instrumento para o exerccio de funo do Estado - o que exclui a existncia de
procedimento particular/negocial -, abrangendo a noo de processo como procedimento para
o exerccio exclusivo da funo jurisdicional. Mas ratifica a concluso inicial de que no h
diferena substancial entre ambos (procedimento e processo); no importa o termo usado, mas
o fenmeno identificado, assevera332.
De tudo quanto afirmado pela autora, uma colocao especialmente
relevante e voltar a ser explorada nesse trabalho: processo e procedimento so termos que se
referem a uma mesma realidade e servem para definir um mesmo fenmeno.
327
SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 99-101.
328
329
330
SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 122 e 123.
331
332
106
1.2.6 Posicionamento de Scarance Fernandes.
Scarance Fernandes reconhece subsistirem diferentes concepes de processo,

mas nenhuma delas, diz, nega tratar-se de uma realidade unitria de formao sucessiva. Essa
sua perspectiva una e seriada decorreria das caractersticas do prprio procedimento, que seria
seu elemento essencial de coeso interna.
O procedimento tido como entidade unitria composta por uma sucesso de
atos jurdicos distintos, porm concatenados e coordenados, para alcanar um mesmo
resultado. Todos eles so predispostos funcionalmente para a obteno de um ato final, que,
no processo jurisdicional, a sentena.
Sua nota caracterstica e peculiar, na opinio do autor, a relao de
causalidade e interdependncia existente entre os atos singulares que o compe. Cada ato iso-
ladamente considerado consequncia do anterior e pressuposto do posterior. Cada ato s tem
em si mesmo o valor de preparar atos subsequentes, todos eles voltados para um escopo final.
Um ato processual nada produz de prtico sem a realizao de atos subsequentes e tem sua
perfeio e validade dependente da realizao regular dos atos precedentes333.
1.2.7 Posicionamento de Fazzalari.
Elio Fazzalari334 fala em procedimento, dentro da teoria geral do direito, como

atividade preparatria de determinado ato estatal (imperativo), um provimento, de cunho
jurisdicional, administrativo ou legislativo vislumbrando-o tambm no contexto privado.
333
FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria Geral do Procedimento e o Procedimento no Processo Penal.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 31-33.
334
FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. 8 ed. Padova: CEDAM, 1996, p. 61-88.
Acompanhado por PICARDI, Nicola. Dei termini. In Allorio, Enrico (coord.). Commentario del Codice de
Procedura Civile. Torino: UTET, 1973, 1 v, 2 t, p. 1544. Aqui seguido por GONALVES, Aroldo Plnio.
Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 2001, p. 68-69 e 102-132; NUNES, Dierle Jos
Coelho. Processo jurisdicional democrtico. Curitiba: Juru, 2012, p. 203-208; OLIVEIRA, Carlos Alberto
Alvaro. Do Formalismo no Processo Civil. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 129-132; MITIDIERO, Daniel.
Elementos para uma Teoria Contempornea do Processo Civil Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005, p. 144; ZANETI JUNIOR, Hermes. Processo constitucional: Relaes entre Processo e
Constituio. In Introduo ao Estudo do Processo Civil Primeiras Linhas de um Paradigma Emergente.
Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2004, p. 48; DANTAS, Miguel Calmon. Direito fundamental
processualizao. In DIDIER JR, Fredie; WAMBIER, Luiz Rodrigues; GOMES JR, Luiz Manoel (coord.).
Constituio e Processo. Salvador: Jus Podivm, 2007, p. 412. Admite processualizao de funes estatais,
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. Primeiros Estudos. 5 ed. So Paulo: Thomson-IOB,
2004, p. 95; NETO, Floriano de Azevedo Marques. Ensaio sobre o processo como disciplina do exerccio da
atividade estatal. In DIDIER JR., Fredie; JORDO, Eduardo Ferreira (coord.). Teoria do Processo. Panorama
doutrinrio mundial. Salvador: Jus Podivm, 2008, p. 261 ss.; DINAMARCO, Cndido Rangel.
Instrumentalidade do processo. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 85 e 152.
107
Define-o como srie de normas, atos e posies subjetivas (posio do sujeito

perante a norma), estruturada em uma sequncia normativa: a prtica de um ato que pode ou
deve ser exercido de acordo com uma norma pressuposto e condio de validade da
realizao de um ato seguinte, de acordo com outra norma, e assim sucessivamente at que o
procedimento se esgote atingindo o seu ato final.
Para o autor, h processo onde houver procedimento em contraditrio
(paritrio)335. A se enquadrariam, como espcies, em sua opinio, os processos
administrativos, legislativos e jurisdicionais. E mais: reconhece a existncia de processos
infra estatais, de carter privado, baseados na autonomia da vontade, exemplificando com
processos arbitrais, de deliberao em associaes, sociedades etc.
1.3 Posicionamento adotado.
At ento, tudo parece, de fato, uma questo de opo terminolgica e da

abrangncia dada aos termos escolhidos pelos doutrinadores.
O termo ato complexo , aqui, utilizado para definir reunio ou combinao de
atos necessrios para a realizao de um escopo, atos estes que podem relacionar-se de
diferentes formas336.
E o procedimento ato complexo de formao sucessiva, cujos atos integrantes
so reunidos em cadeia causal, ordenada e progressiva - em srie de atos e posies -, que
seguem rumo obteno de um ato nico e final. Abrange o que alguns autores acima citados
(como Francesco Carnelutti e Paula Costa e Silva) chamam igualmente de ato-procedimento
(afinal procedimento), mas tambm abrange, ao menos, parte do que enquadram como ato
complexo.
Enquanto os autores mencionados inserem contratos e acordos na categoria ato
complexo (tambm chamada de ato coletivo) - distinta da categoria que reconhecem como
procedimento -, contratos e acordos aqui so inseridos no conjunto maior que se designa ato
complexo (no subtipo procedimento).
Isso porque os procedimentos no se instauram exclusivamente no mbito
estatal. O processo (que procedimento, como se ver) instrumento de exerccio de poder e
335
Assim, tambm, LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. 3. ed. So Paulo:
Malheiros, 2005, 1 v, p. 294 e 295 (cf. nota de rodap 5); PICARDI, Nicola. Manuale del Processo Civile.
Milano: Giuffr, 2006, p. 208 e 209.
336
Prxima concepo de CONSO, Giovanni. I fatti giuridici processuali penali. Perfezione ed efficacia.
Milano: Dott. A. Giuffre, 1955, p. 115 e 116. Rejeita a ideia do procedimento como ato complexo (ou
composto), FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. 8 ed. Padova: CEDAM, 1996, p. 79.
108
produo de norma - inclusive do poder negocial e de normas negociais (e particulares,

portanto). Engloba, pois, ritos estatais e particulares337-338.
A propsito, Robert Alexy, quando trata das competencias de derecho
privado339, traa interessante relao entre os procedimentos e a autonomia privada (poder
negocial dos sujeitos privados):
a conexo entre os institutos jurdicos de direito privado e a idia de
procedimento reside no fato de que os institutos jurdicos de direito
privado so formados sobretudo de competncias, que, em si mesmas,
no delimitam substancialmente as esferas jurdicas dos sujeitos de
direito privado, mas fundamentam a possibilidade jurdica de se realizar
uma tal delimitao. Isso significa, no entanto, que elas so
procedimentos para a criao do direito. E, como procedimento privado e
autnomo de criao do direito, so elas variantes de um dos modelos
bsico de procedimento, o modelo contratual340.
Demais disso, ao contrrio do que se disse, o iter de formao de um ato
negocial bilateral (seja contrato, seja acordo) no resulta na simples soldagem ou fuso de
todos os atos sequenciados em um ato nico com efeito tambm nico. Pode ser permeado de
negociaes, propostas, contrapropostas, aceitaes parciais e incidentes diversos (como
opo, contrato preliminar, dentre outros), que so atos jurdicos com eficcia prpria, cuja
imperfeio reverbera nos atos subsequentes - se a proposta for oferecida por incapaz, por ex.,
337
Para aprofundamento no tema, cf. BRAGA, Paula Sarno. Devido Processo Legal nas Relaes Privadas.
Salvador: Jus Podivm, 2008, p. 40 ss. O objeto desse trabalho tem como foco processo estritamente jurisdicional,
sobretudo o estatal (sem deixar de perpassar no Captulo 5 pelo arbitral). Segue essa linha, DIDIER JR., Fredie.
Curso de Direito Processual Civil. 16 ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, 1 v, p. 52. Visualiza processos no
direito privado e no direito pblico, ANGELIS, Dante Barrios de. Teora del processo. 2 ed.
Montevideo/Buenos Aires: BdeF, 2002, p. 13.
338
Viu-se, no Captulo 1, que o costume tambm deve ser considerado uma fonte de direito no ordenamento
brasileiro. S que o seu processo de criao histrico e social. Consolida-se por sucesso de atos materiais
reiterados no tempo que resultam no comando normativo consuetudinrio. A lei lhe atribui fora normativa (art.
4., LINDB), em que pese no se negue, a princpio, a juridicidade do costume contra legem (STJ, 3 T. REsp n.
877.074/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 12.05.2009, publicado no DJe de 17.08.2009). Na verdade, a
tradio escrita do Direito brasileiro acabou determinando que no existam reflexes profundas e isoladas sobre
sua origem (e a necessidade de um processo propriamente dito) e sua relevncia jurdica em nosso ordenamento.
Independentemente disso, em um pas com regime democrtico como o Brasil, sua incorporao como fonte de
produo do direito no preocupa, certamente pelo fato de sua legitimao advir do fato de ele nascer da
iniciativa e insistncia comportamental observada no seio da prpria comunidade a ser por ele regulada. Por essa
tica, h, tambm, contraditrio, encarado como participao na construo da norma, embora com outra
dimenso.
339
O autor comenta que existem competncias de direito pblico e de direito privado. Caracterizam-se pela
possibilidade de exerccio de aes institucionais (baseadas em regras que lhe do juridicidade) para modificao
de situaes jurdicas. As normas de competncia (constitutivas) criam a possibilidade de atos jurdicos e, com
isso, a capacidade de modificar posies jurdicas. E vislumbra uma competncia do cidado, uma autonomia
privada, que o autoriza a criar direitos (como legislador privado). Conclui que existem competncias privadas
que gozam de proteo jusfundamental e no podem ser de todo eliminadas ou essencialmente modificadas.
(ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2 ed. Traduo de Virglio Afonso Silva. So Paulo:
Malheiros, 2011, p. 235-248).
340
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2 ed. Traduo de Virglio Afonso Silva. So Paulo:
109
isso certamente repercutir na aceitao e no prprio ato conclusivo. Todos os atos so

voltados para um ato nico e final, que o negcio.
Mas o negcio pode sequer chegar a ser concludo, o que no retira a eficcia
dos atos que o antecederam, que podem vincular ou gerar, at mesmo, responsabilidade
civil341. E se for concludo, seu teor no ser, necessariamente, uma juno (unio) de todos
os atos precedentes, afinal, a proposta pode no ser aceita, mas a contraproposta, quem sabe,
ser.
Em que pese seja possvel falar em procedimento no mbito pblico
(legislativo, administrativo e jurisdicional) ou particular, o foco principal desse trabalho o
poder de legislar sobre o processo pblico e, em especial, de natureza jurisdicional342.
No h como prosseguir, contudo, no exame da correlao entre processo e
procedimento, sem analisar a doutrina que conceitua o processo no contexto do seu plano de
eficcia, identificando-o, com variaes, como a(s) relao(es) jurdica(s) travada(s) entre
seus sujeitos.
2 SITUAO JURDICA, RELAO JURDICA E PROCESSO.
2.1 Situao jurdica processual e suas acepes.
A expresso situao jurdica pode ser utilizada em dois sentidos.

Em sentido amplo, refere-se a toda e qualquer consequncia produzida no
mundo do Direito como decorrncia de um fato jurdico, i.e., toda posio assumida pelo
sujeito nesse contexto (jurdico)343, o que abrange as relaes jurdicas e as situaes jurdicas
em sentido estrito.
341
Se as tratativas no vinculam, podem conduzir ao dever de indenizar os danos causados com a legtima
expectativa de contratao gerada na parte, mas frustrada por deslealdade, por exemplo (Assim, PEREIRA, Caio
Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, 3 v, p. 38; RUSSO JR.,
Rmolo. Responsabilidade pr-contratual. Salvador: Jus Podivm, 2006, p. 39-40; GONALVES, Carlos
Roberto. Direito Civil Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2004, 3 v, p. 49; CHAVES, Antnio. Responsabilidade
pr-contratual. 2. ed. So Paulo: Lejus, 1997, p. 142 et seq.).
342
Sem excluir brevssima abordagem do processo arbitral (jurisdicional e particular) no j mencionado captulo
5.
343
Assim, toda situao jurdica pressupe um fato jurdico. Todavia, antes do fato jurdico ocorrer, j est
prevista abstratamente como sua consequncia na norma jurdica. (NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa.
Situaes jurdicas processuais. In DIDIER JR., Fredie (coord.). Teoria do Processo. Panorama doutrinrio
mundial. V. 2. Salvador: Jus Podivm, 2010, p. 753). Por isso, possvel falar-se em posies abstratas,
normativamente previstas, e sem meno a um sujeito especfico e determinado, bem como em posies
concretas voltadas para um dado sujeito, a serem por ele exercidas na prtica de ato real (FAZZALARI, Elio.
Istituzioni di Diritto Processuale. 8 ed. Padova: CEDAM, 1996, p. 51).
110
Nesse ltimo sentido, mais estrito, a situao jurdica diz respeito apenas
queles casos em que a categoria eficacial que emana do fato jurdico no consiste em uma
relao jurdica ou, mesmo que nela consista (situao relacional), seus efeitos se limitam a
uma s esfera jurdica344.
A situao jurdica lato sensu , pois, gnero, que tem como espcies a relao
jurdica e a situao jurdica em stricto senso (no-relacional)345. O que comumente se
observa que do fato jurdico decorra relao jurdica, que , assim, considerada a mais
importante categoria eficacial346. Mas isso no exclui a existncia de outras categorias
eficaciais (no-relacionais), em especial a bsica, a simples e a complexa (unilateral).
Todas elas subsistem e podem ser observadas dentro do processo, como efeito
dos mais diferentes atos e fatos processuais.
2.2 Espcies de situaes jurdicas processuais: relacionais e no-relacionais.
Na cadeia processual, atos e fatos se sucedem com a produo de efeitos

jurdicos das mais diversas naturezas. Esses efeitos so as chamadas situaes jurdicas
processuais, que podem ser relacionais ou no-relacionais.
As situaes processuais no-relacionais se subdividem em bsicas, simples ou
complexas (unilaterais).
A situao jurdica bsica a eficcia mnima e limitada de dado fato, que no
produz, de plano, todos os seus efeitos prprios e visados347. Por exemplo, a deciso judicial
dada contra a fazenda pblica (e sujeita remessa necessria) tem como efeitos mnimos a
manuteno do estado de litispendncia e, pois, de litigiosidade e de interrupo da
prescrio , bem como a precluso consumativa para o juiz (irretratabilidade).
A situao simples (ou unissubjetiva) ocorre quando o fato s vise produzir
efeitos que atinjam uma nica esfera de direitos, atribuindo qualidade ou qualificao ao
sujeito, sem conduzir a qualquer dever, obrigao ou sujeio para outrem348. No mbito
344
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico. Plano da eficcia. 1. parte. So Paulo: Saraiva,
2003, p. 78-79.
345
DIDIER JR., Fredie; NOGUEIRA, Pedro. Teoria dos fatos jurdicos processuais. Salvador: Jus Podivm,
2011, p. 119 e 120. Com postura afim, inclusive admitindo situaes no-relacionais, FONTES, Andr. A
pretenso como situao jurdica subjetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 84-85 e 89.
346
2003, p. 79 e 80.
347
2003, p. 80 e 84-87.
348
Marcos Bernardes de Mello esclarece, ainda, que unissubjetiva mesmo que haja um direito subjetivo sua
imposio oponvel a terceiros. O que a caracteriza a qualidade ou qualificao e no o direito que a assegura.
111
processual, o que se pode dizer que o fato processual pode conferir uma simples qualidade
ao sujeito, isoladamente considerado, em relao ao processo349. o caso da competncia
atribuda ao juzo federal como decorrncia do fato consistente no ingresso de ente federal no
feito (que corre perante juzo estadual) ou da capacidade processual da parte, quando alcana
a maioridade no curso do processo.
A situao jurdica complexa unilateral faz-se presente quando o fato est
voltado para a produo de uma relao jurdica (situao jurdica complexa relacional), mas,
de imediato, s gera efeitos que atinjam uma nica esfera de direitos350. o que se pode falar
do lano do pretenso arrematante em hasta pblica, que o coloca, a princpio, em situao de
ficar vinculado proposta, i.e., sua esfera jurdica fica exposta a ser vinculada por um ato
estatal que acate seu lano351. possvel a retratao pelo arrematante antes de assinar o
auto352, mas, depois disso, quando sela o negcio bilateral com Estado expropriante, prevalece
a correspectividade (da situao, agora, relacional) e a irretratabilidade (art. 901, CPC)353.
Diz-se que dentre as situaes complexas unilaterais se enquadrariam os
chamados poderes processuais, porquanto sejam situaes ativas e autnomas de vantagem
que envolvem mais de um sujeito, mas s produzam efeitos para um deles354. O principal
exemplo de poder seria o nus355.
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico. Plano da eficcia. 1. parte. So Paulo: Saraiva, 2003,
p. 81 e 88 ss. Sobre qualidades jurdicas, vide MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito
Privado. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, 1 t, p. 122 e 123. Admitindo situaes simples, dita
uniposicionais, CASTRO, Torquato. Teoria da situao jurdica em direito privado nacional. So Paulo:
Saraiva, 1985, p. 70 ss. Lourival Vilanova comenta o efeito jurdico meramente qualificador do fato jurdico,
acrescentando o quo indispensvel ele , para que aquele qualificado como sujeito de direito figure no polo
ativo ou passivo de uma relao jurdica. (VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito. Recife:
OAB, 1985, p. 80 e 81).
349
2011, p. 123 ss. Os autores do exemplos como o da legitimao processual e a competncia.
350
2003, p. 81 e 163 ss. So os efeitos mnimos (vinculao), segundo MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes
de. Tratado de Direito Privado. 2 ed. Rio de Janeiro: Borsi, 1955, 5 t, p. 7.
351
Assim, embora falando da proposta contratual, MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico.
Plano da eficcia. 1. parte. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 81.
352
Devem ser aplicadas regras que regem a responsabilidade pr-contratual (art. 427 do Cdigo Civil), se
porventura voltar atrs antes disso de modo a causar algum prejuzo ao exequente ou ao executado.
353
Aroldo Plnio Gonalves reconhece que as situaes jurdicas (no-relacionais) esto presentes no processo.
Mas, na verdade, o autor fala em situao no-relacional por conceber o direito como posio de vantagem em
relao a um bem, que decorre de situao jurdica nascente de fato a que a lei confere essa fora. E o direito
pode ser, a seus olhos, faculdade ou poder. O autor esclarece que a faculdade e o poder no se exercem sobre
atos de outras pessoas. Decorrem da norma e se referem ao ato do prprio agente em relao sua conduta.
(GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: AIDE Editora, 2001,
p. 94, 95 e 101).
354
No aqueles que compem contedo do direito subjetivo, que impliquem interao entre mais de um sujeito
(como se refere MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. 2 ed. Rio de Janeiro:
Borsi, 1955, 5 t, p. 241). Nem como situao jurdica relacional a que corresponda estado de sujeio, que os
identificaria com os direitos potestativos ou formativos (vendo tais poderes como situaes relacionais,
CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. 2 ed. So Paulo: Lemos e Cruz, 2004, 1 v, p.
112
O nus o poder de praticar ato no interesse do prprio onerado, que s se

relaciona consigo mesmo356, sem que haja uma situao passiva correspondente. Incentiva-
se, assim, a parte a atuar em nome do seu proveito pessoal357. Os nus so imperativos do
prprio interesse, na clssica colocao de Goldschimdt, que representam a necessidade de
prevenir um prejuzo processual para si358.
Assim, o nus se distingue dos outros poderes (ex.: poder judicial de ouvir
testemunha como informante) pelo fato de o seu no-exerccio implicar para o seu titular uma
consequncia negativa, um prejuzo processual359 (ex.: como a presuno de veracidade dos
fatos afirmados pela contraparte para aquele que no exerce nus de contestar).
O nus distingue-se do dever por ser situao ativa e pelo fato de o seu no-
atendimento no configurar um ilcito, e, tambm, segundo Goldschimidt, porque os deveres
se colocam como imperativos impostos no interesse de um terceiro ou de uma comunidade360.
No processo, porm, destacam-se as situaes complexas relacionais.
Caracterizam-se pela existncia de vnculo de poder e submisso entre sujeitos
113 ss.; TESHEINER, Jos Maria Rosa. Situaes subjetivas e processo. Revista de Processo, So Paulo, n.
107, 2002, p. 04). So poderes em sentido estrito tomados como situaes autnomas, no relacionais, sem
uma contraposio passiva de parte contrria. Mas no se pode negar que o termo poder (amplamente
considerado) tambm se refere ao contedo de situaes relacionais, como aquelas em que o juiz est no polo
ativo de uma relao que envolve esfera jurdica de outro sujeito. Isso porque podem ser vistos como contedo
de direito subjetivo, ainda que no se use esse termo (incomum para designar poder do juiz, por ex.) (DIDIER
JR., Fredie; NOGUEIRA, Pedro. Teoria dos fatos jurdicos processuais. Salvador: Jus Podivm, 2011, p. 123-
127). Com essa linha de pensamento, Paula Costa e Silva, que sustenta que grande parte dos direitos
processuais so poderes processuais, como o poder de contestar, de produzir provas etc., que no tm uma
correspondente situao passiva. Acresce, ainda, que seriam eles situaes instrumentais que integram uma
situao mais abrangente que o poder de influenciar na deciso final do procedimento. (SILVA, Paula Costa e.
Acto e Processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 137, 138 e 155).
355
O nus usualmente tido como situao passiva, mas, nessa proposta aqui adotada e desenvolvida, tomado
como uma situao ativa de poder. (DIDIER JR., Fredie; NOGUEIRA, Pedro. Teoria dos fatos jurdicos
processuais. Salvador: Jus Podivm, 2011, p. 126; SOUSA, Miguel Teixeira de. Introduo ao estudo do
processo civil. Lisboa: Lex, 2000, p. 71 e 72). Tambm visualizando o nus como situao ativa, Devis
Echanda sustenta que, dentre os direitos subjetivos, esto as cargas processuais (ex.: recorrer, defender-se,
provar). (ECHANDA, Devis. Teora General de Proceso. 3 ed. Buenos Aires: Editorial Universidad, s/a, p.
364 e 365). Por outro lado, em que pese defina a carga como situao passiva, Enrique Vscovi defende derivar
da titularidade de um poder (VSCOVI, Enrique. Teora General Del Proceso. 2 ed. Bogot: Temis S.A., 1999,
p. 213). Simplesmente tratando-o como um tipo de poder, o poder-nus, ROCHA, Jos de Albuquerque.
Teoria Geral do Processo. 9 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 201 (assim, como espcie de poder,
TESHEINER, Jos Maria Rosa. Situaes subjetivas e processo. Revista de Processo, So Paulo, n. 107, 2002,
p. 04). Tambm Fazzalari define que poder ou faculdade pode ser caracterizado como nus se lei prev
consequncia desfavorvel. (FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. 8 ed. Padova: CEDAM,
1996, p. 401).
356
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro:
Forense, 1974, 4 t, p. 217.
357
SOUSA, Miguel Teixeira de. Introduo ao estudo do processo civil. Lisboa: Lex, 2000, p. 72.
358
GOLDSCHIMDT, James. Teoria General Del Proceso. Buenos Aires, Barcelona, Rio de Janeiro: Editorial
Labor, 1936, p. 82.
359
Labor, 1936, p. 81-83.
360
Labor, 1936, p. 82.
113
correlacionados361. Pressupe-se, assim, mais de um sujeito, em torno de um mesmo objeto,

em cuja relao jurdica se encontram direitos, pretenses, aes e excees a que
correspondem, respectivamente, deveres, obrigaes, situaes de acionado e de excetuado362.
exatamente isso o que se pode observar no mbito processual, com vnculos
jurdicos travados entre sujeitos processuais, sobretudo autor-ru, autor-juiz e ru-juiz, sem
excluir enlace entre outros sujeitos363.
Seu contedo mnimo seria um direito e um dever correlato. Assim, o direito
subjetivo processual nada mais do que uma dada relao jurdica processual vista sob o
ngulo do sujeito ativo, enquanto os deveres processuais refletem a posio daquele que se
encontra como sujeito passivo de uma relao processual364.
Feita essa exposio, pode-se dizer que, em termos de eficcia processual, sai-
se do bsico, passando-se pelo simples, para chegar-se ao complexo (unilateral ou
relacional)365.
Dessa forma, no processo podem ser exercidas situaes jurdicas relacionais
ou no-relacionais, a depender do espectro de projeo de seus reflexos: para um s sujeito ou
para sujeitos diferentes (com correspectividade)366.
Mas nem sempre essa viso ou foi acatada doutrinariamente.
361
ANDRADE, Miguel A. Domingues de. Teoria Geral da Relao Jurdica. Coimbra: Almedina, 1997, 1 v,
p. 18.
362
2003, p. 80 e 168 ss. Seria a correlatividade de direitos e deveres. (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de.
Tratado de Direito Privado. 2 ed. Rio de Janeiro: Borsi, 1955, 5 t, p. 422 e 423; destaca essa atribuio
jurdica de correlatos direitos e deveres/sujeio, ANDRADE, Miguel A. Domingues de. Teoria Geral da
Relao Jurdica. Coimbra: Almedina, 1997, 1 v, p. 02). Relao jurdica , assim, o vnculo entre duas
pessoas em relao a um objeto. (FONTES, Andr. A pretenso como situao jurdica subjetiva. Belo
Horizonte: Del Rey, 2002, p. 89). A nfase nos sujeitos posicionados perante dado objeto. (CASTRO,
Torquato. Teoria da situao jurdica em direito privado nacional. So Paulo: Saraiva, 1985, p. 50 e 51). Da
destacar Vilanova que: A relao jurdica, em sentido estrito, interpessoal. Direitos, faculdades, autorizaes,
poderes, pretenses, que se conferem a um sujeito-de-direito esto em relao necessria com condutas de outros
sujeitos-de-direito, portadores de posies que se colocam reciprocamente s posies do primeiro sujeitos-de-
direito, condutas qualificadas como deveres jurdicos em sentido amplo. (VILANOVA, Lourival. Causalidade
e relao no direito. Recife: OAB, 1985, p. 82).
363
Salientando-se a possibilidade de relaes travados com outros sujeitos tambm (como testemunhas,
auxiliares e terceiros), GARCA, Carlos Arellano. Teoria General Del Proceso. 14 ed. Mxico: Porru, 2005, p.
10. Basta pensar, por exemplo, que a parte tem o dever de reembolsar a testemunhas das despesas que fez para
comparecer em juzo (art. 459, CPC) e o terceiro tem o dever de exibir coisa ou documento quando o juiz o
determinar a pedido da parte interessada (art. 398 ss., CPC).
364
NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Situaes jurdicas processuais. In DIDIER JR., Fredie (coord.).
Teoria do Processo. Panorama doutrinrio mundial. Salvador: Jus Podivm, 2010, 2 v, p. 765.
365
Classificao de MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico. Plano da eficcia. 1. parte. So
Paulo: Saraiva, 2003, p. 80-83 e 163 ss. Sobre essas situaes processuais, com detalhes, discusses e exemplos,
DIDIER JR., Fredie; NOGUEIRA, Pedro. Teoria dos fatos jurdicos processuais. Salvador: Jus Podivm, 2011,
p. 123 ss.
366
2011, p. 122 e 123.
114
Por muito tempo o processo fora reduzido condio de procedimento

(sucesso de atos e formas). S em meados do sculo XIX se enxerga, no fenmeno
processual, a presena de situao jurdica relacional que envolve ao menos partes e juiz. E,
enfim, mais recentemente, sobretudo na segunda metade do sculo XX, surgem aqueles que
identificam que o processo procedimento, cujos atos integrantes produzem diversos tipos de
situaes jurdicas (ou, ao menos, as relacionais).
Da a importncia de conferir as principais teorias e posicionamentos existentes
sobre o tema.
2.3 Processo como situao jurdica relacional. A doutrina de Oskar Bllow.
Como visto, para que se admita a existncia de relao(es) jurdica(s) no

processo necessrio que envolva(m) mais de um sujeito (ao menos uma das partes e o juiz),
em torno de um dado objeto, titularizando direitos, pretenses, aes e excees e os seus
correlatos deveres, sujeies, obrigaes, condio de acionado e de excetuado.
Costuma-se falar em uma relao jurdica processual, como o liame jurdico
entre partes e juiz, que nasce com a propositura da ao. Mas no tranquilamente aceita essa
possibilidade, marcada por profunda controvrsia na doutrina processual, desencadeada
sobretudo pelo alemo Oskar Bllow.
Rigorosamente, a ideia de uma relao jurdica processual fora inicialmente
concebida por Hegel e invocada, posteriormente, por Bethmann-Holweg. Mas foi Oskar
Bllow quem, de fato, levou adiante, de modo produtivo, essa concepo367.
Em 1868, Oskar Bllow publicou, em Giessen, na Alemanha, sua obra Teoria
das excees processuais e dos pressupostos processuais, em que desenvolveu e sistematizou
a teoria do processo como relao jurdica.
A base da argumentao de Bllow se encontra nas excees dilatrias (da o
nome da obra). Segundo o autor, com o oferecimento destas excees (ou alegaes) o ru
poderia denunciar, tambm, a existncia de vcios relativos ao processo. O reconhecimento do
vcio processual deixaria intacta a relao material assim como a inexistncia desta no
implica a negao daquela -, o que demonstraria que elas no se confundem entre si.
367
E tambm Josef Kohler, em 1888. Informao trazida por SEGNI, Antonio. Procedimento civile. In Nuovo
Digesto Italiano. Torino: Unione Tipografico, 1939, 17 t, p. 554; SEGNI, Antonio; COSTA, Sergio.
Procedimento civile. In Novissimo Digesto Italiano. Turim: UTET, 1966, 13 t, p. 1042; CHIOVENDA,
Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 1969, 1 v, p. 55; MIRANDA, Francisco
Cavalcanti Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, 3 t, p.
435.
115
Foi assim que as excees dilatrias foram usadas por Bllow para demonstrar
a autonomia da relao processual368-369.
O autor coloca os pressupostos processuais como elementos constitutivos da
relao processual. S h relao processual e processo quando estes pressupostos esto
presentes no havendo fase processual ou processo para julgamento do mrito na ausncia
dos pressupostos, pois o processo no se teria constitudo370.
Assim, pode-se dizer, em sntese, que, para o jurista, o processo uma relao
jurdica dinmica (ou progressiva) e de direito pblico, travada entre partes e juiz,
assumindo: a) o juiz, o dever de decidir e realizar o direito; e b) as partes, a obrigao de
prestar a colaborao necessria para tanto, submetendo-se ao julgamento da oriundo (por
aquilo que entende ser contrato de direito pblico)371.
A relao jurdica processual autnoma, diz, no se confundindo com a
relao jurdica material deduzida em juzo, tendo em vista que: i) possui sujeitos prprios
(partes e juiz); ii) tem objeto prprio (prestao jurisdicional); iii) possui requisitos prprios
(os chamados pressupostos de constituio e desenvolvimento vlido do processo); e, enfim,
iv) enquanto a relao processual encontra-se em estado embrionrio, avanando
gradualmente, rumo a um momento conclusivo (prestao jurisdicional), a relao material
discutida estaria totalmente concluda372.
368
MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral do Processo. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006, 1 v, p. 470.
369
O autor percebeu que, at ento, os pressupostos processuais foram tratados com a roupagem de excees
dilatrias. E constatou que existiriam ao lado das excees dilatrias materiais (como exceo do contrato no
cumprido), as excees dilatrias processuais, que nada mais seriam que os pressupostos processuais em forma
de exceo, expressados negativamente, tais como a exceo do foro incompetente, da preveno, da suspeio,
da falta de personalidade do processo no ritualmente formado etc. (BLLOW, Oskar. Teoria de las
Excepciones Procesales y los Pressupuestos Procesales. Traduo de Miguel Angel Rosas Lischtschein.
Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1964, p. 11 ss.).
370
BLLOW, Oskar. Teoria de las Excepciones Procesales y los Pressupuestos Procesales. Traduo de
Miguel Angel Rosas Lischtschein. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1964, p. 6-8. As
prescries normativas relativas competncia, imparcialidade (dos tribunais), capacidade (das partes), a
redao da demanda etc. definem os requisitos de admissibilidade, as condies prvias para tramitao do
processo. Por isso, qualquer desvio impediria o surgimento do processo. So os elementos constitutivos da
relao processual, que prope chamar de pressupostos processuais. (BLLOW, Oskar. Teoria de las
Excepciones Procesales y los Pressupuestos Procesales. Traduo de Miguel Angel Rosas Lischtschein.
Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1964, p. 5 ss.).
371
Partindo do pressuposto de que o processo relao jurdica (progressiva e de direito pblico), Oskar Bllow
identifica, nessa concepo, problemas afins com as demais relaes jurdicas, sentindo necessidade de definir
quais so seus sujeitos, qual o seu objeto e qual o fato necessrio para seu surgimento. (BLLOW, Oskar.
Teoria de las Excepciones Procesales y los Pressupuestos Procesales. Traduo de Miguel Angel Rosas
Lischtschein. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1964, p. 3-5).
372
BLLOW, Oskar. Teoria de las Excepciones Procesales y los Pressupuestos Procesales. Traduo de
Miguel Angel Rosas Lischtschein. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1964, p. 2.
116
Na verdade, a relao processual teria como contedo a relao material e

como finalidade permitir a sua apreciao (da relao material) pelo estado-juiz373-374.
Essa viso ainda considerada das mais aceitas pela doutrina na atualidade,
dentro e fora do Brasil, contando com maior nmero de adeptos375. tida como atraente por
propor e viabilizar uma estruturao sistematizada do Direito processual, de carter
cientfico376, e tambm por dar ensejo equiparao entre o sistema processual e material, a
partir da noo de relao jurdica e seus elementos (sujeito, objeto e fato)377.
Mas, ainda assim, profundamente controversa e, portanto, duramente
criticada378, destacando-se, dentre seus crticos, James Goldschimdt e sua viso do processo
como situao jurdica.
2.4 Processo como situao jurdica (direito material transformado). A doutrina de

James Goldschimdt.
Para Goldschimdt, o processo no pode ser definido como uma relao

jurdica, no havendo que se falar em obrigao para as partes, mas s em obrigao de
decidir para o Estado. E a obrigao decisria do Estado independe de qualquer relao
373
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 1969, 1 v, p. 57;
CINTRA, DINAMARCO E GRINOVER. Teoria Geral do Processo. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p.
300.
374
Sobre a teoria do processo como relao jurdica, cf. CHIOVENDA, Giuseppe. Rapporto giuridico processual
e litispendenza. In Saggi di diritto processuale civile. Milano: Giuffr, 1993, 2 v, p. 375 ss.
375
A exemplo de CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 1969,
1 v, p. 55; WACH, Adolf. Manual del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ejea, 1977, 1 v, p. 64 e 65;
SEGNI, Antonio. Procedimento civile. In Nuovo Digesto Italiano. Torino: Unione Tipografico, 1939, 17 t, p.
554; MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro:
Forense, 1973, 1 t, p. 218 ss.; NEVES, Celso. Estrutura fundamental do processo civil. Rio de Janeiro:
Forense, 1995, p. 187; CARREIRA ALVIM, J. E. Teoria Geral do Processo. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2004, p. 169; GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 21 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, 2
v, p. 38 e 39; FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 235 e 261;
ASSIS, Araken de. Cumulao de aes. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 39 ss. Na esfera
penal, TORNAGHI, Hlio. A Relao Processual Penal. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1987, p. 12 ss. Comentando
sua ampla aceitao em meados do sculo XX, na Alemanha, Espanha e Itlia, CARNELUTTI, Francesco.
Diritto e proceso. Napoli: Morano, 1958, p. 34 e 35; COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do Direito
Processual Civil. Traduo de Benedicto Giacobini. Campinas: Red Livros, 1999, p. 96.
376
Essa teoria vista como uma reao concepo predominante em sculos passados que confundia processo
com procedimento (srie de atos voltada produo de ato judicial de reconhecimento de direito). O
procedimento absorvia o processo. (GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo.
Rio de Janeiro: AIDE Editora, 2001, p. 63).
377
Sobre o tema, SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 85-87.
378
Sugere-se conferir a crtica de MANDRIOLI, Crisanto. La Rappresentanza nel Processo Civile. Torino:
UTET, 1959, p. 51 ss.
117
processual, pois decorrente do direito pblico, e imposta sob pena de denegao de justia e
responsabilizao civil ou criminal, e, no, processual379.
O processo caracteriza-se como situao jurdica, sustenta. O direito material
transforma-se, em juzo, nesta situao jurdica de esperana de deciso futura, traduzindo-se
o direito em simples chances.
Para o autor, o direito material, estaticamente considerado, se desdobra em
situaes de:
a) possibilidade de prtica de atos visando a vantagens e, em ultima ratio,
deciso favorvel;
b) expectativa de obter essa vantagem e, ao fim, deciso favorvel;
c) perspectiva de obter deciso desfavorvel por omisso do interessado; e, por
fim
d) nus/carga de praticar atos para evitar prejuzo e, em ltima instncia,
deciso desfavorvel380.
Mas a teoria de Goldschimdt no foi acolhida pela maior parte da doutrina.
Isso porque confunde o processo com o direito material (em torno do qual
existem tais chances)381, e por no permitir enxergar o processo em sua complexidade e
379
GOLDSCHIMDT, James. Teoria General del Proceso. Buenos Aires, Barcelona, Rio de Janeiro: Editorial
Labor, 1936, p. 19 e 20.
380
GOLDSCHIMDT, James. Teoria General del Proceso. Buenos Aires, Barcelona, Rio de Janeiro: Editorial
Labor, 1936, p. 51-53; DIDIER JR., Fredie; NOGUEIRA, Pedro. Teoria dos fatos jurdicos processuais.
Salvador: Jus Podivm, 2011, p. 130 e 131; CINTRA, Antonio Carlos Arajo de; DINAMARCO, Cndido
Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 301. Na
leitura que Calamandrei fez da referida teoria, s categorias de direito subjetivo e de obrigaes jurdicas,
prprias do direito material, correspondem, no direito processual: a) ao direito subjetivo, a expectativa (de
vantagem independente da prtica de atos para tanto e, ao fim, uma sentena favorvel), a possibilidade (de
prtica de atos visando vantagens) e liberao de nus (quando uma parte livre para no praticar certo ato, sem
que desta omisso deva temer um prejuzo processual); b) obrigao jurdica, o nus (caso em cabe a prtica
de ato para evitar uma desvantagem processual e, em ltima anlise, uma sentena desfavorvel). Mas essas
expectativas, possibilidades, liberaes de nus e nus no se integram no conceito de relao jurdica, e
terminam por cair juntas sob um conceito mais amplo de relao posta pelo direito entre uma pessoa e uma
futura sentena, mais especificamente sob o conceito do autor da teoria de situao jurdica.
(CALAMANDREI, Piero. Il processo come situazione giuridica. In Opere Giuridiche. Napoli: Morano, 1965, 1
v, p. 181 e 182).
381
ANGELIS, Dante Barrios de. Teora del processo. 2 ed. Montevideo/Buenos Aires: BdeF, 2002, p. 17 e 18.
A situao jurdica por ele colocada no , pois, o processo, mas o objeto do processo. (LIEBMAN, Enrico
Tullio. Lopera scientifica de James Goldschmidt e la teoria del rapporto giuridico processuale. Rivista di
Diritto Processuale, Padova, V. V, Parte 1, 1950, p. 336). James Goldschimdt, ao definir o processo como
situao jurdica, no o considera como situao jurdica processual. Trata-se da situao em que se v a parte
diante do seu direito material, considerando a forma como pode ser tutelado em juzo, o que delineia uma
realidade que no esttica, mas, sim, progressiva e dinmica, num plano intimamente relacionado com o direito
material (anlise muito bem feita por SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003,
p. 96).
118
dinamicidade, isto , com a abrangncia de uma sucesso de situaes jurdicas processuais

distintas e, no s, uma nica situao jurdica de carter inegavelmente esttico382-383.
Alm disso, explica o fenmeno processual sob vis sociolgico384, psicolgico
ou, no mnimo, metajurdico385, ligado probabilidade de obter deciso final386, com viso
prtica e desvinculada do dever-ser387.
E, por fim, ignoram-se o papel central do juiz388 e os diversos vnculos que
trava com as partes em litgio389.
2.5 O processo e as situaes jurdicas. Diferentes vises doutrinrias390.
Com esse gancho, h quem opte por definir o processo ou reconhecer no

processo um aglomerado de relaes jurdicas que se travam entre seus sujeitos391. Ou, ainda,
382
CARNELUTTI, Francesco. Diritto e proceso. Napoli: Morano, 1958, p. 35; DIDIER JR., Fredie;
NOGUEIRA, Pedro. Teoria dos fatos jurdicos processuais. Salvador: Jus Podivm, 2011, p. 136 e 137;
CINTRA, DINAMARCO E GRINOVER. Teoria Geral do Processo. 25 ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p.
302. Diz-se, contudo, que o grande legado de Goldschimidt foi explicar conceitos como nus e sujeio
(CINTRA, DINAMARCO E GRINOVER. Teoria Geral do Processo. 25 ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p.
302).
383
O autor admite a relao jurdica como noo esttica. E, como o processo fenmeno dinmico, no poderia
ser, desse modo, explicado. O problema que Goldschimdt define o processo como situao jurdica que,
tambm, essencialmente esttica at porque a relao jurdica s um tipo de situao jurdica. Haveria, a,
portanto, uma contradio. (SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 95).
Por isso se diz que seu erro ontolgico foi tentar dissociar as noes de relao e situao jurdica, substituindo
uma por outra. (ANGELIS, Dante Barrios de. Teora del processo. 2 ed. Montevideo/Buenos Aires: BdeF,
2002, p. 17 e 18).
384
No se estuda o processo teoricamente, mas considerando suas deformaes prticas. PASSOS, J. J. Calmon
de. Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.
73.
385
CALAMANDREI, Piero. Il processo come situazione giuridica. In Opere Giuridiche. Napoli: Morano,
1965, 1 v, p. 184.
386
2011, p. 136.
387
CALAMANDREI, Piero. Il processo come situazione giuridica. In Opere Giuridiche. Napoli: Morano,
1965, p. 184.
388
LIEBMAN, Enrico Tullio. Lopera scientifica de James Goldschmidt e la teoria del rapporto giuridico
processuale. Rivista di Diritto Processuale, Padova, 1950, 5 v, parte 1, p. 337.
389
2011, p. 136. Ignora, por exemplo, a existncia de deveres que, nem sempre se traduzem em nus e que
subsistem no contexto de relao jurdica processual (e, no, uma relao de direito pblico travada entre o
Estado e os sditos). (CALAMANDREI, Piero. Il processo come situazione giuridica. In Opere Giuridiche. V.
I. Napoli: Morano, 1965, p. 184).
390
Para outras teorias, menos difundidas, sobre a natureza jurdica do processo, cf. ALCAL-ZAMORA Y
CASTILLO, Niceto. Algunas concepciones menores acerca de La naturaleza del proceso. In Estudios de teora
general e historia del proceso (1945-1972). Mxico: Instituto de Investigaes Jurdicas, 1974, 1 t, p. 377-448;
no mesmo sentido, FILHO, Roberto P. Campos Gouveia. Sntese didtica de algumas teorias menos conhecidas
sobre a natureza jurdica do processo. In DIDIER JR., Fredie; JORDO, Eduardo Ferreira (coord.). Teoria do
Processo. Panorama doutrinrio mundial. Salvador: Jus Podivm, 2008, p. 855 ss.
391
CARNELUTTI, Francesco. Diritto e proceso. Napoli: Morano, 1958, p. 35; CARNELUTTI, Francesco.
Sistema de Direito Processual Civil. 2 ed. So Paulo: Lemos e Cruz, 2004, 2 v, p. 783; MONACCIANI, Luigi.
Azione e legittimazione. Milano: Giuffr, 1951, p. 46; FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria Geral do
119
quem admita que se possa dizer que todas essas relaes jurdicas comporiam uma nica
relao, dita complexa, que seria o processo392 nem que seja por metonmia393 ou por anlise
feita a partir de perspectiva abstrata e normativa (do dever ser)394. Fala-se, at mesmo, na
Procedimento e o Procedimento no Processo Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 28-31.
Identifica existncia de conjunto de relaes no processo, GARCA, Carlos Arellano. Teoria General Del
Proceso. 14 ed. Mxico: Porru, 2005, p. 10; DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 16 ed.
Salvador: Jus Podivm, 2014, 1 v, p. 21; DIDIER JR., Fredie. Sobre a Teoria Geral do Processo, Essa
Desconhecida. 2 ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 65 e 66; DIDIER JR., Fredie; NOGUEIRA, Pedro. Teoria
dos fatos jurdicos processuais. Salvador: JusPodivm, 2011, p. 144; ROCHA, Jos de Albuquerque. Teoria
Geral do Processo. 9 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 200. Assim, Pontes Miranda admite haver
no processo tanto procedimento como relao processual que seria: uma ou totalizada (= totalidade das relaes
jurdicas processuais que ocorram). A todo processo corresponde relao jurdica processual ou totalidade de
relaes jurdicas processuais, salvo se tal processo s tinha aparncia de processo (= era inexistente) ou se
nulo. (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Relao Jurdica Processual. In SANTOS, J. M. Carvalho
(org.). Repertrio Enciclopdico do Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Borsi, s/a, 48 v, p. 116 e 117). No
processo, como meio de exerccio de qualquer funo estatal, Odete Medauar fala em sucesso de posies
ativas e passivas. (MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1993, p. 27 e 28). Menciona a crise da noo de relao jurdica processual e esclarece que o processo
segue avante com a realizao de sucessivas situaes jurdicas, VERDE, Giovanni. Profili del processo civile.
Parte Generale. 6 ed. Napoli: Jovene 2002, p. 270; em sentido semelhante, DENTI, Vittorio. Procedimento
civile (atti del). In Digesto dele Discipline Privatistiche (Sezione civile). Torino: UTET, 1996, 14 t, p. 553.
James Guasp, ao abordar sua teoria do processo como instituio jurdica, afirma que os direitos e obrigaes
processuais so mltiplos (h mais de uma relao jurdica) e reclamam, pois, um conceito superior que os
sintetize e sirva para designar a unidade processual. (GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil. 3 ed. Madrid:
Instituto de Estudios Politicos, 1968, 1 t, p. 20 e 21; nesse sentido, COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do
Direito Processual Civil. Traduo de Benedicto Giacobini. Campinas: Red Livros, 1999, p. 102 e 103).
392
ECHANDA, Devis. Teora General de Proceso. 3 ed. Buenos Aires: Editorial Universidad, s/a, p. 168 ss.;
WACH, Adolf. Manual del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ejea, 1977, 1 v, p. 64 e 65. Falam da
unidade da relao processual, no bojo da qual so conferidos poderes e nus, SEGNI, Antonio; COSTA; Sergio.
Procedimento civile. In Novissimo Digesto Italiano. Turim: UTET, 1966, 13 t, p. 1042. Do ponto de vista
interno, da relao existente entre seus sujeitos processuais, Liebman sustenta haver um feixe de posies
jurdicas agrupadas na relao processual, que seria, assim como o procedimento, una e progressiva (LIEBMAN,
Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, 1 v, p. 62-65; nesse
sentido, NETO, Floriano de Azevedo Marques. Ensaio sobre o processo como disciplina do exerccio da
atividade estatal. In DIDIER JR., Fredie; JORDO, Eduardo Ferreira (coord.). Teoria do Processo. Panorama
doutrinrio mundial. Salvador: Jus Podivm, 2008, p. 267; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilizao
procedimental. Um novo enfoque para o estudo do procedimento em matria processual. So Paulo: tlas,
2008, p. 66). Calamandrei diz ser relao unitria, porm complexa, dinmica e continuativa (CALAMANDREI,
Piero. Direito Processual Civil. Traduo de Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbiery. Campinas:
Bookseller, 1999, 1 v, p. 266-268, 274 e 275; VSCOVI, Enrique. Teora General Del Proceso. 2 ed. Bogot:
Temis S.A., 1999, p. 95; TESHEINER, Jos Maria Rosa. Situaes subjetivas e processo. Revista de Processo,
So Paulo, n. 107, 2002, p. 04). Cf. tambm GREGER, Reinhard. Cooperao como princpio processual.
Traduo de Ronaldo Kochen. Revista de Processo, So Paulo, n. 206, 2012, p. 125.
393
Embora preferindo falar em feixe de relaes jurdicas (DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual
Civil. 16 ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, 1 v, p. 22; DIDIER JR., Fredie. Sobre a Teoria Geral do Processo,
Essa Desconhecida. 2 ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 64 ss.). Mas a concluso do autor de que para
encarar o processo como um procedimento (ato jurdico complexo de formao sucessiva), ou, ainda como um
procedimento em contraditrio, segundo viso de Fazzalari, no se faz necessrio abandonar a ideia de ser o
processo, tambm, uma relao jurdica. Manuel Galdino da Paixo Junior externa sua opinio de que definir
processo como relao jurdica confundir causa com efeito. E admitir isso por metonmia seria inadequado pela
seriedade do ponto de vista cientfico. (PAIXO JUNIOR, Manuel Galdino da. Teoria Geral do Processo. Belo
Horizonte: Del Rey, 2002, p. 145).
394
Segundo Gaetano Foschini, o que difere aqueles que veem o processo como fato daqueles que o veem como
relao jurdica a perspectiva a partir da qual se analisa o fenmeno processual: i) se observado sob tica
abstrata e normativa da realidade (sem lastro emprico), pode ser definido como relao jurdica complexa
(aspecto do dever ser); ii) j se visto do ponto de vista concreto e esttico uma situao jurdica complexa
(aspecto do ser); iii) se observado o seu aspecto concreto e dinmico, tido como fato jurdico - mais
120
relao jurdica como manifestao jurdico-processual do contraditrio inerente ideia de

procedimento395.
No se pode, contudo, deixar de mencionar a postura doutrinria que nega que
o processo abranja a noo de relao jurdica (ou relaes jurdicas). Seria um clich
pandectista, segundo Fazzalari396, de inspirao civilista, sendo a relao jurdica
essencialmente esttica e incompatvel com complexidade processual. Assim, infrutfera seria
a tentativa de incorporar acriticamente ao estudo do processo um instituto que nasce no
Direito material e l trabalhado, sem analisar cuidadosamente sua inadequao para explicar
ou definir o fenmeno processual. Difcil sua convivncia com a dinamicidade e
temporalidade do desenvolvimento dos atos processuais397. Isso sem falar na indiferena
especificamente, como acto complexo (aspecto do tornar-se). Relao, situao e fato, diz o autor, so trs
diversos aspectos de uma mesma realidade jurdica, que devem ser considerados, na medida em que o processo
entidade complexa.
Assim, a relao jurdica seria a situao jurdica no seu dever ser e o fato jurdico no seu dever tornar-se,
vistos, assim, abstratamente. J em perspectiva concreta, a situao jurdica o fato jurdico visto no seu ser,
estaticamente, e o fato jurdico, por sua vez, a situao jurdica vista no seu tornar-se, dinamicamente
(FOSCHINI, Gaetano. Natura giuridica del processo. Rivista di Diritto Processuale. Padova, 1948, 3 v, parte 1,
p. 111-115).
395
Segundo essa viso, o contraditrio instrumentalizado tecnicamente pela presena da relao processual que
a sua projeo jurdica. O fato de terem as partes poderes, faculdades, deveres, nus etc. (todas essas situaes
jurdicas ativas e passivas) dentro do processo significa que, de um lado, travam uma relao processual e, de
outro, que este processo realizado com sua participao, em contraditrio. No haveria incompatibilidade entre
as teorias do processo como procedimento em contraditrio (Fazzalari) e como relao jurdica, que seriam
facetas de uma mesma realidade. (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instrumentalidade do processo. So
Paulo: Malheiros, 2003, p. 160 e 163; CINTRA, Antonio Carlos Arajo de; DINAMARCO, Cndido Rangel;
GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 305). Todavia,
Aroldo Plnio Gonalves enftico ao dizer que a concepo de procedimento em contraditrio incompatvel
com a teoria do processo como relao jurdica, pois o contraditrio o direito de participar com igualdade de
armas e a ideia de relao jurdica estaria ligada presena de liame de exigibilidade, subordinao. Uma
garantia deste vis (paridade) no se afina com a ideia de sujeio, diz (GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica
Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: AIDE Editora, 2001, p. 132).
396
FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. 8 ed. Padova: CEDAM, 1996, p. 75 e 76. Nega em
absoluto a existncia de relao jurdica no processo, Aroldo Plnio Gonalves. (GONALVES, Aroldo Plnio.
Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: AIDE Editora, 2001, p. 97 ss.). O autor no admite
essa possibilidade luz da concepo mais tradicional de relao jurdica, por no enxergar vnculos entre os
sujeitos processuais em que um possa exigir do outro uma prestao (o que considera viso ultrapassada at
mesmo no campo do Direito material em que no se pode admitir que uma parte tenha semelhante poder sobre a
outra). No processo, em especial, diz, uma parte sequer pode se dirigir outra, muito menos pode exigir algo do
juiz. Mesmo os deveres de lealdade ou responsabilidade por despesas e multas, sustenta o autor, no configuram
objeto de vnculo jurdico de exigibilidade, mas, to s, da situao jurdica que a coloca na condio de parte do
processo. Da mesma forma enxerga os deveres do juiz (ex.: tratar as partes igualitariamente, zelar pela rpida
soluo do litgio etc.), que no decorrem de poder da parte sobre sua conduta, mas, sim, da sua investidura na
funo jurisdicional. (GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro:
AIDE Editora, 2001, p. 98 e 99). No aceita a considerao de situaes jurdicas na delimitao do significado
do processo, MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral do Processo. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, 1 v, p. 466.
397
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Do Formalismo no Processo Civil. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p.
130.
121
axiolgica da concepo de relao processual, alheia que aos valores da Constituio,

dizem398.
Em que pese no se compactue, aqui, com a ideia de processo como sendo, em
essncia, relao jurdica, h que se reconhecer a feio minimamente poltica do instituto
(relao jurdica processual), tomado que por valores constitucionais, porquanto abarque em
seu contedo, dentre outros, um direito pblico e subjetivo da parte a uma prestao
jurisdicional do Estado (acesso justia), inerncia ao Estado Democrtico de Direito399, bem
como o dever de todos os sujeitos envolvidos de contribuir para a soluo justa da causa (boa-
f e cooperao).
Fora isso, h que se concordar que a relao jurdica uma situao jurdica
com conformao especfica. E , portanto, um conceito esttico, constituindo-se naquilo que,
em dado momento, . E isso seria incompatvel como a dinamicidade inerente ao processo400.
No h relao dinmica, logo no h relao processual dinmica401.
Falar-se num processo como relao dinmica seria aceitar que uma situao
jurdica mude. Na verdade, como a situao jurdica se define como o que em dado
momento, mudando o momento, sobrevindo fato novo, produz-se uma nova situao (ainda
que seja uma situao cujo contedo se alterou). No haveria, assim, situao dinmica402.
398
MITIDIERO, Daniel. Elementos para uma Teoria Contempornea do Processo Civil Brasileiro. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 140, 141 e 145.
399
a viso de PASSOS, J. J. Calmon de. Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades
processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 73. E, tambm, por ver as partes como sujeitos de direitos,
inclusive o de defesa e o de liberdade, diz TORNAGHI, Hlio. A Relao Processual Penal. 2 ed. So Paulo:
Saraiva, 1987, p. 13 e 14.
400
Cf. MANDRIOLI, Crisanto. La Rappresentanza nel Processo Civile. Torino: UTET, 1959, p. 52 e 53.
Liebman, em que pese adote a ideia de uma relao jurdica processual, caracterizando-a, reconhece o quo
peculiar enquanto fenmeno jurdico, questionando-se se seria essa a melhor forma de design-lo (relao
jurdica). Mas acaba concluindo que a terminologia j bem aceita e no h razo suficiente para bani-la
(LIEBMAN, Enrico Tullio. Lopera scientifica de James Goldschmidt e la teoria del rapporto giuridico
processuale. Rivista di Diritto Processuale. Padova, 1950, 5 v, parte 1, p. 341 e 342).
401
SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 97. Picardi aponta a recente
tendncia de resolver a concatenao procedimental recorrendo a situaes subjetivas (como obrigao e nus),
entendidas como elementos estranhos fattispecie de formao sucessiva, idneos a constituir um nexo
necessrio e atribuir eficcia propulsiva s atividades singulares do procedimento. Mas nota que tais situaes
subjetivas no encontram conforto no direito positivo referenciado. No so essenciais, por exemplo, no
procedimento legislativo positivado, pois uma Cmara poderia se omitir de apreciar projeto de lei aprovado e
transmitido pela outra. E, alm disso, implicam que se passe de considerao dinmica e objetiva do fenmeno
procedimental para outra esttica e subjetiva, quando que do ponto de vista da fattispecie, a circunstncia de
que um ato seja explicao de um poder, de uma obrigao ou de um nus absolutamente irrelevante.
(PICARDI, Nicola. La Sucessione Processuale. Milano: Giuffr, 1964, p. 76 e 77).
402
122
S o processo tomado como fato pode ser visto em sua dinamicidade e

unidade. Mas isso no exclui a necessidade de reconhecimento de que o processo comporta
situaes jurdicas. Se assim no o fosse, seria fato jurdico irrelevante para o Direito403.
O processo, enquanto fato (procedimental), produz situaes jurdicas distintas
e variveis na medida em que progride404. Todos os atos da cadeia processual so
potencialmente eficazes e aptos a produzirem situaes jurdicas como efeitos (no s o ato
final), seno seriam juridicamente despidos de relevncia e significado jurdico405-406.
2.6 O processo como ato (procedimental) potencialmente eficaz. O papel das situaes
jurdicas processuais.
Rigorosamente, a tentativa de definir o processo no plano de eficcia, luz das

situaes jurdicas que desencadeia e o permeiam, questionvel. O processo ato. Como tal,
disciplinado pelo Direito e inevitavelmente produz efeitos - i.e., conduz ao nascimento de
situaes jurdicas (variadas). Mas o fato de o processo ser ato eficaz, no significa que seus
efeitos sejam o prprio processo407.
Nada disso permitiria, contudo, negar a ntima conexo que h entre o ato e
seus efeitos.
A situao jurdica fundamento para prtica do ato e o ato se d no exerccio
da situao jurdica. a juridicidade da situao que determina a juridicidade do ato; e a
juridicidade do ato deriva da juridicidade da situao com base na qual ele se pratica408-409.
403
404
SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 97. Fazzalari identifica
profuso de posies subjetivas no procedimento (poder, dever, faculdade e nus). E o autor no as enxerga
como posies de um sujeito diante de outro sujeito (ou no mbito de relaes), mas sim como posies do
sujeito diante da norma que valora sua conduta como lcita, devida ou facultada. (FAZZALARI, Elio.
Istituizioni di Diritto Processuale. 8 ed. Padova: CEDAM, 1996, p. 50, 78, 329, e 419, 421; GONALVES,
Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: AIDE Editora, 2001, p. 109). Cf.,
ainda, sobre essa concatenao de situaes jurdicas, MANDRIOLI, Crisanto. La Rappresentanza nel
Processo Civile. Torino: UTET, 1959, p. 53 e 54.
405
O que seria uma obviedade, diz ANGELIS, Dante Barrios de. Teora del processo. 2 ed. Montevideo/Buenos
Aires: BdeF, 2002, p. 17.
406
Mas estes seus efeitos so prodrmicos (primeiros, preliminares), ficando sua justificao restrita cadeia que
integram. (SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 101).
407
CARNELUTTI, Francesco. Diritto e processo. Napoli: Morano, 1958, p. 34 e 35.
408
Partindo dessa noo, Francesco Carnelutti prossegue comparando o sistema de relaes jurdicas com o
sistema nervoso de um corpo e o sistema de atos com o sistema muscular. E conclui que os msculos no podem
agir sem os nervos e os nervos atravs dos msculos desempenham suas aes. (CARNELUTTI, Francesco.
Diritto e processo. Napoli: Morano, 1958, p. 36 e 37). Da Gaetano Foschini os enxergarem como o anverso e
reverso de uma mesma moeda ou faces (dinmica e esttica) de uma mesma realidade jurdica. O fato jurdico
seria a situao jurdica vista no seu tornar-se (dinamicamente) depois de exercida; e a situao jurdica seria o
mesmo fato jurdico visto no seu ser (estaticamente) antes de exercido. No h, na verdade, ser sem tornar-se,
123
Assim, o processo sucesso de atos, teleologicamente entrelaados, e

potencialmente eficazes. Esse ato complexo de formao sucessiva se desenvolve de modo
que no se possa negar que cada ato se realiza com base em uma situao jurdica e a partir
dela410; bem assim que cada ato faz nascer uma nova situao jurdica, dando origem a ela411.
Parece inegvel a presena das diferentes situaes/relaes jurdicas, at
porque nascem de diferentes atos e servem de lastro para a prtica de outros tantos.
Funcionam como elo entre eles, ao longo dessa corrente ftica. Assim, existem, enquanto
fundamento e efeito desses atos, no tendo razo de ser observ-las ou regr-las sem com eles
correlacion-las ou simplesmente deles (atos) dissociando-as.
nem tornar-se sem ser. (FOSCHINI, Gaetano. Natura giuridica del processo. Rivista di Diritto Processuale.
Padova,1948, 3 v, parte 1, p. 113).
409
A partir da, d-se ensejo concepo de que o processo pode ser visto do ponto de vista da relao entre seus
atos (enquanto procedimento) e do ponto de vista interno da relao entre seus sujeitos (enquanto srie de
posies agrupadas em relao processual). (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. 3.
ed. So Paulo: Malheiros, 2005, 1 v, p. 62-65). Enxergando esse foco interno e externo do processo, S, Djanira
Maria Radams de. Teoria Geral do Direito Processual Civil. 3 ed. Uberlndia: EDUFU, 2005, p. 161;
MESQUITA, Gil Ferreira. Teoria Geral do Processo. Uberlndia: Ipedi, 2004, p. 221. Fala do processo como
srie de atos, mas tambm como relao una, complexa e dinmica, CALAMANDREI, Piero. Direito
Processual Civil. Traduo de Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbiery. Campinas: Bookseller, 1999, 1
v, p. 266 e 267; VSCOVI, Enrique. Teora General Del Proceso. 2 ed. Bogot: Temis S.A., 1999, p. 95 e 96.
Neste ltimo sentido, Jos Albuquerque da Rocha, que entende que isso no exclui, outrossim, o fato do
processo ser instituio (teoria de Jaime Guasp, que pode ser conferida em GUASP, Jaime. Concepto y Metodo
de Derecho Procesal. Madrid: Civitas, 1997, p. 29-40; e GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil. 3 ed. Madrid:
Instituto de Estudios Politicos, 1968, 1 t, p. 21-23) e situao jurdica (na perspectiva de Goldschimdt), optando
por posio sincrtica. (ROCHA, Jos de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 9 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, p. 194-200). Da dizer-se que o processo seria procedimento que se desenrola animado por
relao jurdica. Em seu aspecto externo, seria sucesso concatenada de atos que o integram rumo a um ato final
que a deciso e seu cumprimento (procedimento); e em seu aspecto interno, seria conjunto de deveres, poderes,
sujeies, nus, faculdades, enfim, todas situaes jurdicas ativas e passivas progressivamente assumidas por
seus sujeitos em juzo (relao jurdica processual). E a dialtica processual se explicaria por uma sucesso de
atos e posies (ou situaes), afinal: com fundamento em uma posio jurdica (de poder, dever etc.)
praticado um ato processual, da prtica desse ato nasce sempre uma nova posio jurdica, com base na qual se
pratica novo ato, nascendo nova posio, e assim sucessivamente. O processo se d atravs de uma progresso
de posies jurdicas que se substituem gradativamente, graas ocorrncia de atos ou fatos processuais
praticados com obedincia a determinados requisitos legais, guardando entre si determinada ordem de lgica. O
processo seria sntese da relao jurdica processual progressiva e da srie de fatos que determinam sua
progresso. Isso significa que a relao jurdica d razo de ser para o procedimento (sua alma); por outro lado,
cada poder, faculdade, dever ou nus s tem sentido quando tende a favorecer a produo de atos processuais
(que lhe do corpo), que caminhem seriados rumo realizao do objetivo final. (DINAMARCO, Cndido
Rangel. Instituies de direito processual civil. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2009, 2 v, p. 23 ss.). A ressalva
que se faz que toda relao processual esttica. Na verdade, o processo, em seu elemento intrnseco, no
poderia ser uma relao dinmica, mas, sim, uma sucesso de situaes jurdicas, relacionais ou no, mas,
sempre, estticas. (DIDIER JR., Fredie; NOGUEIRA, Pedro. Teoria dos fatos jurdicos processuais. Salvador:
Jus Podivm, 2011, p. 140 ss.). Admitindo a profuso de situaes (estticas), SILVA, Paula Costa e. Acto e
Processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 97; ROSENBERG, Leo. Tratado de Derecho Procesal Civil.
Traduo de Angela Romera Vera. Buenos Aires: EJEA, 1955, 1 t, p. 8.
410
Definindo processo, em essncia, como fato complexo, mas sem negar a existncia de situaes jurdicas.
(PAIXO JUNIOR, Manuel Galdino da. Teoria Geral do Processo. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 147-
149).
411
Cf. VERDE, Giovanni. Profili del processo civile. Parte Generale. 6 ed. Napoli: Jovene, 2002, p. 270.
124
Basta observar a dinmica processual. Comumente, no exerccio do direito de

ao, a demanda proposta (ato inaugural) perante dado juzo, que exerce o poder (e dever)
de fazer o exame de admissibilidade da inicial e, admitindo-a, determinar a citao do ru,
que passa a ter o nus de se defender bem como direito de exceo (correlato da ao) de
obter uma prestao jurisdicional sobre aquele mrito412.
E medida que o processo corre e atos eficazes so praticados, novas situaes
relacionais e no-relacionais surgem como efeitos seus, vinculando os mais diversos sujeitos
do processo, sobretudo aqueles que atuam como atores principais (partes e juiz).
H vnculos entre as partes e o juiz, bem como entre as partes entre si.
Subsistem entre elas (partes), por exemplo, deveres recprocos decorrentes da boa-f
objetiva413. Bem pensadas as coisas, tais deveres recprocos de boa-f subsistem para todos
aqueles sujeitos que de qualquer forma participam do processo (arts. 5. e 77, CPC). E
vnculos outros se identificam entre os demais sujeitos processuais (ex.: dever da parte de
adiantar honorrios do perito, cf. art. 95, CPC; dever da fonte pagadora de descontar em folha
de pagamento os alimentos devidos ao credor, art. 526, CPC, e art. 22, da Lei n.
5478/1968)414.
Essa vinculao jurdica entre partes , ainda, comum no mbito negocial. Os
negcios processuais podem ser declaraes de vontade bilaterais - abrangendo, por exemplo,
a no oposio de exceo de incompetncia relativa, foro de eleio, acordo para a suspenso
do processo -, e tambm plurilaterais como seria a suspenso convencional, conveno
para distribuio do nus da prova, dentre outros, avenadas entre opostos e opoente ou por
sujeitos de qualquer outra relao processual plurilateral (assim entendida aquela com mais de
dois lados, e, no, com mais de duas partes), ou, ainda, a conveno de arbitragem firmada no
bojo de contrato social (plurilateral por natureza), dentre outros.
412
Com outra tica, diz Pontes de Miranda que, com a propositura da ao (ato inaugural), estabelecido o
primeiro e mais importante vnculo entre autor e juiz, cujo ncleo o direito prestao jurisdicional. Com o ato
de citao do ru, a relao processual toma sua forma angular, passando ele, o ru, tambm a titularizar o direito
a prestao jurisdicional sobre aquele mrito, bem como o nus (esta, situao no-relacional) de defender-se.
No se enlaariam processualmente o autor e o ru. (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios
ao Cdigo de Processo Civil. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, 3 t, p. 198 e 199; MIRANDA, Francisco
Cavalcanti Pontes de. Relao Jurdica Processual In SANTOS, J. M. Carvalho (org.). Repertrio
Enciclopdico do Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Borsi, s/a, 48 v, p. 90 e 91).
413
SOUSA, Miguel Teixeira de. Introduo ao estudo do processo civil. Lisboa: Lex, 2000, p. 72; DIDIER
JR., Fredie; NOGUEIRA, Pedro. Teoria dos fatos jurdicos processuais. Salvador: Jus Podivm, 2011, p. 143;
contra, Pontes de Miranda, sustentando que As partes no se tocam. Ambas tocam e so tocadas pelo Estado
(MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 4 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1997, 3 t, p. 08).
414
Sobre a participao e vinculao de outros sujeitos, FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria Geral do
Procedimento e o Procedimento no Processo Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 29.
125
Na verdade, afiguram-se plurilaterais convenes processuais firmadas entre

litisconsortes simples que so tratados, em regra, como partes (lados) distintas no processo,
razo porque os atos de um no beneficiam nem prejudicam os outros, salvo excees legais
(arts. 117, e 342, I, CPC)415-416.
Mas esses so exemplos de situaes processuais relacionais. Situaes
processuais no-relacionais tambm nascem e se exercem (quando exercitveis) ao longo de
todo o processo, como as j mencionadas competncias, capacidades processuais, capacidades
postulatrias, nus, poderes autnomos, eficcias mnimas, estados de vinculabilidade e,
assim por diante, como j exemplificado amplamente em item pretrito dedicado ao tema.
3 PROCESSO COMO INSTRUMENTO DE PRODUO DE NORMA E DECISO.
Viu-se, at ento, que o processo procedimento, consistindo em ato jurdico

complexo de formao sucessiva, composto por uma progresso de atos encadeados,
ordenados no tempo e voltados para a produo do ato culminante e derradeiro.
Instaura-se por provocao de um ente autorizado e/ou capaz que postula a
produo de deciso/norma (por instrumentos como a petio inicial, requerimento
administrativo ou proposta legislativa) perante autoridade estatal investida em poder
normativo417. o que basta para existir no mundo do Direito processual, para ser
processo.
415
Devis Echanda se limita a falar em negcios unilaterais e bilaterais. Os negcios bilaterais, afirma, so
convenes que podem surgir por colaborao entre as partes, entre as partes e o juiz, ou entre o juiz e um
terceiro, sendo que eles se subdividem em acordos processuais e contratos processuais. Os acordos processuais
existem quando as partes atuem de acordo simultaneamente ou sucessivamente, como, por exemplo, na renncia
de prazos ou na suspenso voluntria do processo. (Teoria General Del Proceso. Aplicable a toda clase de
procesos. Buenos Aires: Editorial Universidad, p. 380 e 381).
416
Tema abordado em BRAGA, Paula Sarno. Primeiras Reflexes sobre uma Teoria do Fato Jurdico
Processual: Plano de Existncia. Revista de Processo, So Paulo, n. 148, 2007.
417
A questo do mnimo necessrio para que exista o processo costuma ser abordada na esfera jurisdicional. Em
que pese parta de conceito distinto de processo, abrangendo procedimento e relao jurdica, Pontes de Miranda
afirma que, para que o processo exista, basta autor com capacidade de ser parte demandando perante juiz.
(MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Relao Jurdica Processual In: SANTOS, J. M. Carvalho (org.).
Repertrio Enciclopdico do Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Borsi, s/a, 48 v, p. 90 e 91). Assim DIDIER
JR, Fredie. Pressupostos processuais e condies da ao. So Paulo. Saraiva, 2005, p. 111-133. Tendo em
vista a possibilidade excepcional de o juiz instaurar processo de ofcio, e que no h como admiti-lo como
sujeito parcial com legitimidade extraordinria para demandar como sustenta Didier na obra citada -, entende-
se que no necessria demanda, mas, s, ato de provocao inicial (tal como, BUENO, Cssio Scarpinella.
Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Teoria de Direito Processual Civil. 2 ed. So Paulo:
Saraiva, 2008, 1 v, p. 402). No parece adequado sustentar que tais processos so administrativos at a citao
do ru, quando assumem feio jurisdicional. (CARVALHO, Jos Orlando Rocha de. Teoria dos pressupostos
e dos requisitos processuais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 137 e 138; TESHEINER, Jos Maria Rosa;
BAGGIO, Lucas Pereira. Nulidades no Processo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 135 e 136).
Basta observar ser essencialmente jurisdicional a deciso de improcedncia liminar do pedido, que se d
126
, assim, dado indispensvel para sua configurao, que o ato de provocao

inicial desse procedimento veicule a postulao de que se produza processualmente um ato
normativo. Processo que processo tem por fim ltimo e principal a produo normativa.
Todo processo estatal418 visa ter como resultado uma deciso, tpico ato
jurdico de natureza normativa419, sendo que, em estado democrtico de direito, para que seja
vlido, pressupe que seja produzida em contraditrio420-421, i.e. com a participao direta ou
indireta daqueles que sero atingidos pela norma jurdica da resultante.
Por isso se diz que o processo: i) ontologicamente ato; ii) teleologicamente
visa produo normativa; sendo, enfim, iii) axiologicamente um instrumento de participao
democrtica.
E isso se justifica em todas as esferas estatais: jurisdicional, administrativa e
legislativa.
O processo jurisdicional culmina em uma deciso judicial, da qual decorre a
norma jurdica que regulamenta a situao jurdica trazida a juzo pelas partes interessadas.
Trata-se, portanto, de ato decisrio que se particulariza e se distingue dos demais pela sua
peculiar vocao imutabilidade (coisa julgada)422-423.
Todo o processo jurisdicional, instaurado em um estado democrtico de direito,
deve desenvolver-se com a participao das partes (ou seus substitutos processuais) que sero
atingidas pelos efeitos do ato decisrio (normativo) ali produzido.
independentemente da presena do ru, porquanto rgo imparcial e investido na jurisdio esteja realizando o
direito por deciso insuscetvel de controle externo e apta a fazer coisa julgada.
418
Tambm os particulares. Mas, como j alertado, essa pesquisa gira em torno de processos estatais com
referncia, en passant, aos arbitrais.
419
Fala nas funes estatais como produtoras de normas por meio de processo formativo, SIMES, Mnica
Martins Toscano. O Processo Administrativo e a Invalidao de Atos Viciados. So Paulo: Malheiros, 2004,
p. 26 e 27.
420
O princpio do contraditrio consiste na manifestao do regime democrtico do processo. Cf. MARINONI,
Luiz Guilherme. Novas linhas do direito processual civil. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 250 e 251;
MENDONA JUNIOR, Delosmar. Princpios da ampla defesa e da efetividade no processo civil brasileiro.
So Paulo: Malheiros, 2001, p. 34 e 35; OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Garantia do Contraditrio. In
CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio (coord.) Garantias Constitucionais do Processo Civil. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999, p. 144; DIDIER JR, Fredie. Curso Direito Processual Civil. 16. ed. Salvador: Jus Podivm,
2014, 1 v, p. 55.
421
Ressalve-se, contudo, que o princpio da instrumentalidade faz concluir que a ausncia de contraditrio s
conduz ilegitimidade e invalidade do ato final se o sujeito ausente e dele (contraditrio) privado sofrer alguma
sorte de prejuzo. No h invalidade sem prejuzo.
422
Afinal, uma das caractersticas essenciais da jurisdio a sua definitividade, conforme clssicas obras de
GRINOVER, Ada Pellegrini; ARAJO, Antonio Carlos Cintra de; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria
Geral do Processo. So Paulo: Malheiros, 2004, p.136; CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio e
Competncia. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 13-14.
423
Relembre-se, ainda, como j dito no captulo anterior, que h, tambm, a norma geral criada diante do caso,
que integra os fundamentos da deciso, a chamada razo de decidir (ratio decidendi), que pode atuar como
precedente judicial a ser invocado no julgamento de casos futuros e semelhantes quele, tornando-se, qui,
jurisprudncia (ou enunciado de smula). Pode-se dizer, assim, que a deciso judicial ato duplamente
normativo.
127
Os processos administrativos tm por desenlace usual uma deciso adminis-

trativa, que incorpora disposio normativa, abstrata (resoluo, p. ex.) ou concreta
(adjudicao de um contrato administrativo, por exemplo), que rege uma situao especfica
existente entre Estado e servidor(es), entre Estado e administrado(s), ou, at mesmo, entre
administrados (como nos casos das decises das agncias reguladoras) - no sendo
predisposta imutabilidade.
o caso da soluo (deciso) dada a um processo para apurao de falta
disciplinar de servidor pblico ou a um processo em que se requer a incorporao de uma
gratificao penso percebida pela viva de um servidor, dentre outros.
Todos estes processos, para que se digam legtimos e democrticos, devero
contar com a presena do(s) servidor(es) ou administrado(s) cujos interesses foram objeto de
deciso.
Pelo processo legislativo, outrossim, produzem-se as leis (em sentido lato), isto
, atos jurdicos normativos gerais e abstratos elaborados pelo Poder Legislativo, que
disciplinam, em tese, os mais variados tipos de situao jurdica.
Os cidados que tero sua esfera de direitos regulamentada por estas leis sero
representados no processo de sua produo (chamado legislativo), e tero, ali, seus interesses
defendidos, pelos parlamentares424 - que assumem posio, no mnimo, semelhante de um
substituto processual, detendo legitimidade conferida pela Constituio Federal.
Em todos esses casos, o Estado-Juiz, o Estado-Legislador e o Estado-
Administrador conduzem processos estatais, com observncia do contraditrio, voltados para
a produo de uma dada norma jurdica (ato estatal normativo)425.
Normatizar/decidir escolher. Todos eles so processos de escolha: dentre as
inmeras possibilidades com que se depara, o ente estatal compelido a optar por uma (ou
algumas), tomando, assim, uma deciso de cunho normativo.
A ttulo ilustrativo, o Estado-Legislador, ao elaborar uma lei que fixa a maiori-
dade penal a partir dos 18 anos, faz uma opo legislativa, tomando uma deciso; o Estado-
424
Assim, FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. 8 ed. Padova: CEDAM, 1996, p. 619 et. seq.;
GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro, AIDE, 2001, p. 118.
425
Assim, PASSOS, J. J. Calmon. Instrumentalidade do processo e devido processo legal. Revista de Processo,
So Paulo, n. 102, 2001, p. 57-59. Tambm Kelsen, sustentando que poder de criao de norma se exercita
processualmente. (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 261).
Sustentando que o poder estatal se exerce processualmente, MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito
Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 28. J Adolfo Merkl defende que o processo produz
uma norma inferior em virtude de uma norma superior (ex.: produo da lei por processo legislativo disciplinado
na Constituio) e, tambm, em virtude de uma norma jurdica, pode produzir um ato meramente executivo.
(MERKL, Adolfo. Teoria General del Derecho Administrativo. Mxico: Nacional, 1980, p. 281).
128
Juiz, ao proferir uma deciso judicial reconhecendo a paternidade do ru, condenando-o a

pagar alimentos no valor de trs salrios mnimos, faz uma opo, adotando uma deciso; o
Estado-Administrador, ao emitir um pronunciamento dispondo que a viva no tem o direito
de incorporao de uma dada gratificao penso que percebe pela morte de seu cnjuge,
faz uma opo, assumindo essa deciso.
Todas essas decises estatais so produzidas para regular situaes jurdicas
concretamente existentes ou abstratamente consideradas. Materializam, em seu bojo, normas
jurdicas.
Trcio Sampaio Ferraz Junior visualiza toda norma jurdica como uma deciso
que se refere a um conjunto de alternativas que surgem da diversidade de interesses,
impedindo a continuao desse conflito jurdico entre elas. o caso da lei, da norma
constitucional, da deciso judicial.
Mas a deciso (norma jurdica), ao consagrar a opo por uma (algumas) das
alternativas, no elimina o conflito, apenas o transforma, pois, decidir um ato de uma srie
que visa a transformar incompatibilidades indecidveis em alternativas decidveis, mas que,
num momento seguinte, podem gerar novas situaes at mais complexas que as anteriores.
Deste modo, estabelecida uma lei (norma jurdica), se desrespeitada, pode
surgir um conflito de interesses entre sujeitos envolvidos que, levado a juzo, ser objeto de
uma nova deciso (tambm norma jurdica)426. E nem mesmo a deciso transitada em julgado
elimina o conflito com sua soluo cristalizada, o que faz resolv-lo, pondo um fim
possibilidade de rediscuti-lo. Pr-lhe um fim no quer dizer eliminar a incompatibilidade
primitiva, mas traz-la para uma situao, onde ela no pode mais ser retomada ou levada
adiante (coisa julgada). uma exigncia de segurana jurdica427.
Tomando-se essa premissa, todo processo estatal (ato jurdico complexo)
resulta em uma norma jurdica (vista como deciso)428. Todo processo estatal seria um
processo de escolha diante de alternativas conflitivas que resultaria em uma deciso (norma
jurdica).
Resta definir se, visto assim, o processo, seria ele um fenmeno que possa ser
dissociado do procedimento.
426
Da se dizer que a norma enquanto deciso firma controles, na medida em que atua como pr-deciso que
determinar outras decises (a ex. da lei em relao deciso judicial). (FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio.
Teoria da Norma Jurdica: um Modelo Pragmtico. In FERRAZ, Srgio (coord.). A norma jurdica. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1980, p. 14-16).
427
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica: um Modelo Pragmtico. In FERRAZ, Srgio
(coord.). A norma jurdica. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1980, p. 10-12.
428
Trata normas como decises, PASSOS, J. J. Calmon. Instrumentalidade do processo e devido processo legal.
Revista de Processo, So Paulo, n. 102, 2001, p. 56.
129
4 PROCESSO E PROCEDIMENTO: PROCEDIMENTOS PROCESSUALIZADOS.
4.1 Procedimentalizao das funes estatais. Uma anlise histrica e crtica.
H administrativistas e processualistas que distinguem nitidamente processo e

procedimento pelo papel que desempenham. O procedimento seria instrumento para o
exerccio de funo estatal, enquanto o processo seria o procedimento para o exerccio
exclusivo da funo jurisdicional429-430.
Nesse contexto, autores insistem no uso do termo procedimento para referir-
se ao desempenho da funo administrativa, reservando a expresso processo para a funo
jurisdicional431. Essa acabou sendo a postura do legislador brasileiro na dcada de 1970, que
se valeu, por exemplo, da locuo procedimento administrativo, no texto do art. 399, II,
CPC (ao prever que pode ser requisitado por ordem do juiz).
Tambm por isso se diz que, na jurisdio voluntria, por ser atividade
administrativa, no h processo, somente procedimento432.
429
Cf. informam SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 124-128;
MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p.
11 ss. Paula Costa e Silva salienta, contudo, que no v diferena substancial entre ambos (procedimento e
processo); no importa o termo usado, mas o fenmeno identificado. (SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo.
Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 124-128).
430
Jos Albuquerque da Rocha afirma no ter dvida de que as demais funes estatais (legislativa e
administrativa) se desenvolvem por processo, mediante ritos diferentes (ROCHA, Jos de Albuquerque. Teoria
Geral do Processo. 9 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 188). Agustn Gordillo reconhece ser usada
essa acepo ampla de processo (para todas as funes estatais), mas considera conveniente, por razes
histricas, tcnicas e polticas, s utiliz-lo para referir-se ao processo jurisdicional. (GORDILLO, Agustn.
Tratado de Derecho Administrativo. 5 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, 2 t, p. IX-1 e IX-2).
431
Parece ser viso de Cipriano Lara, ao afirmar que nem todo procedimento se opera dentro do processo
jurisdicional, tal como o procedimento administrativo. (LARA, Cipriano Gmez. Teora general del proceso.
10 ed. Mxico: Oxford, 2004, p. 244). Tambm assim, AZUELA, Hctor Santos. Teora General del Proceso.
Mxico: McGraw-Hill, 2000, 116 e 117; ASSIS, Araken de. Cumulao de aes. 4 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, p. 37; SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. Em busca do acto administrativo
perdido. Coimbra: Almedina, 2003, p. 366 e 367.
432
a concepo de que a jurisdio voluntria administrao pblica de interesses privados (segundo
Frederico Marques, materialmente administrativa e subjetivamente judiciria). Argumenta-se que, nessa
atividade estatal, no h julgamento de conflito de interesses que tomado como pressuposto da jurisdio -,
mas, sim, vontades convergentes, que se pretende sejam integradas e revestidas de eficcia jurdica. E, partindo
dessa premissa, concluem os adeptos dessa viso, acriticamente, que a jurisdio voluntria no desencadeada
por ao, mas mero requerimento, pois seria ela (a ao) direito de provocar exerccio da jurisdio enquanto
funo de composio de conflito; bem assim que no h processo, s mero procedimento administrativo (que
no pressupunha, segundo eles, contraditrio), pois o juiz no atua jurisdicionalmente de modo a julgar um
conflito. ( viso de muitos como GRINOVER, Ada Pellegrini; ARAJO, Antonio Carlos Cintra de;
DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 25 ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 172;
MARQUES, Jos Frederico. Ensaio sobre a jurisdio voluntria. Campinas: Millennium, 2001, p. 227;
THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 50 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, 1 v, p.
42). Bom apanhado doutrinrio de quem segue a teoria da jurisdio voluntria como atividade administrativa e
130
Isso conduziu, inclusive, sugesto de, a partir de um Direito instrumental (ou

formal), como gnero que compreende todas as regras de competncia e de disciplina dos
processos e procedimentos de criao e aplicao do Direito, visualizarem-se dois sub-ramos,
i.e., o Direito processual e o Direito procedimental. Enquanto o Direito processual cuidaria do
processo jurisdicional, o Direito procedimental incluiria as regras que tratam dos
procedimentos legislativos e administrativos433.
Tudo isso se d por algumas razes434.
Em primeiro lugar, observa-se que os administrativistas tm a preocupao de
acentuar a autonomia dos procedimentos administrativos em relao aos processos
jurisdicionais, para que no se estenda esfera administrativa o regime processual civil435.
Temem que as regras relativas ao processo judicial venham a ser inadequadamente aplicadas
ao mbito administrativo436. O objetivo , com isso, evitar confuso entre o modus operandi
da Administrao e o do Judicirio437.
Mas no haveria razo para isso, pois, quando se aborda o processo como
mtodo voltado para exerccio de qualquer funo estatal (inclusive a administrativa), o que
se pode da extrair apenas a exigncia de uma sucesso de atos concatenados que caminham
tendentes produo de um ato normativo final. Fora isso, somente a necessidade de respeito
ao contraditrio e devido processo legal que emanam da Constituio para todos os agentes
estatais e, no, de uma codificao processual qualquer.
No mais, cada processo, em sua respectiva esfera estatal, ter regramento
prprio, com a disciplina peculiar das formalidades e exigncias necessrias para que seja
legtimo e devido o desempenho da funo em questo. Ficam afastadas as regras relativas a
outros processos que no estejam com ele relacionados e que no sejam indispensveis para o
de quem a ela se contrape encontra-se em, GRECO, Leonardo. Jurisdio Voluntria Moderna. So Paulo:
Dialtica, 2003, p. 15 ss.
433
FAVELA, Jos Ovalle. Teora general del proceso. 6 ed. Mxico: Oxford, 2005, p. 37-39.
434
Expostas em boa sntese por SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p.
124 ss.; e MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1993, p. 12 ss.
435
Embora prefira falar em procedimento administrativo, Agustn Gordillo ressalta que rechaar a qualificao
de processo no pode conduzir ao afastamento dos princpios processuais que sejam com ele compatveis
(GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. 5 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, 2 t, p. IX-
3).
436
SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. Em busca do acto administrativo perdido. Coimbra:
Almedina, 2003, p. 366 e 367.
437
MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1993, p. 13.
131
exerccio democrtico e devido daquele poder438. Por isso que se diz que o princpio da
adequao justifica a existncia de uma teoria geral do processo439.
Em segundo lugar, diz-se que a opo pelo termo procedimento no contexto
administrativo decorreria de uma necessidade de justificar a possibilidade desse rito no
culminar em um ato final o que seria pressuposto indispensvel para configurao de um
processo , sendo que, ainda que resulte neste ato, seria ele peculiar pela possibilidade de ser
discricionrio440.
No esse, contudo, um critrio vlido de distino, na medida em que o
processo jurisdicional, assim como qualquer outro processo estatal, existe e pode existir
mesmo que no tenha sido proferida uma deciso final441. A deciso o fim visado,
teleologicamente falando, sendo que antes e independentemente do seu alcance, h processo
no mundo do Direito processual, bastando, para tanto, que um ente autorizado e/ou capaz
pratique ato de postulao (ex.: petio inicial, requerimento administrativo ou proposta
legislativa) perante autoridade estatal investida em poder normativo. E, em sendo a deciso
final prolatada, h casos em que foge estrita legalidade e incorre em discricionariedade442,
mesmo no sendo administrativa (ex.: quando se concretiza clusulas gerais).
Em terceiro lugar, os adeptos dessa viso ficam adstritos ao termo
procedimento administrativo, para que haja espao para afirmar-se sua flexibilidade
procedimental443. Entretanto, h que se falar, tambm, em flexibilidade processual no
processo jurisdicional.
A maior ou menor flexibilidade do processo estatal depende, em verdade, de
opo legislativa. Em Portugal, por exemplo, o art. 547., CPC444 (correspondente ao art.
265.-A CPC-1961), prev o princpio da adequao judicial, que permite que o juiz adapte o
processo s necessidades do caso concreto, se a tramitao prevista em lei no for
438
Inspirada na colocao de SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 124 e
125.
439
O princpio da adequao, nestes termos, funciona, pois, como princpio unitrio e bsico, a justificar,
mesmo, a autonomia cientfica de uma teoria geral do processo. (LACERDA, Galeno. O cdigo como sistema
legal de adequao do processo. Revista do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul. Comemorativa
do Cinquentenrio. Porto Alegre, 1976, p. 164; DIDIER JR., Fredie. Sobre a Teoria Geral do Processo, Essa
Desconhecida. 2 ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 92 e 93).
440
Dado trazido por SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 125-127.
441
442
443
SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. Em busca do acto administrativo perdido. Coimbra:
Almedina, 2003, p. 367.
444
O juiz deve adotar a tramitao processual adequada s especificidades da causa e adaptar o contedo e a
forma dos atos processuais ao fim que visam atingir, assegurando um processo equitativo
132
apropriada445. J no Brasil, encontram-se manifestaes pontuais deste poder, como a

possibilidade de julgamento antecipado do mrito, quando no mais necessria a produo de
provas no caso concreto (art. 352, I, CPC) e a inverso judicial do nus de prova quando
verossmeis as alegaes do consumidor ou seja ele hipossuficiente (art. 6., VIII, CDC). E
ainda h quem defenda uma adequao jurisdicional atpica ou seja, que possa o magistrado
corrigir o procedimento que se revele inconstitucional, por ferir um direito de fundamental
processual, como contraditrio no-previsto, por exemplo446 -, e uma adequao negocial do
processo, que se faria pelos negcios jurdicos processuais447, hoje j admitida por fora do
art. 189, CPC.
Em quarto lugar, subjetivamente falando, h que se reconhecer que em
qualquer processo h coparticipao e atuao de mais de um sujeito no processo judicial,
inclusive, pressupem-se ao menos autor e juiz. A nica distino que se poderia apontar,
neste particular, o fato de o rgo judicial ser terceiro imparcial, o que no ocorreria com o
rgo da administrao, que agiria no interesse prprio448.
Contudo, esse um dado que s diz respeito ao elemento subjetivo do
processo, seu quadro de sujeitos, e no interfere na sua essncia, quando se tem por
fundamental, unicamente, o fato de que ambos consistem em sequncia de atos voltados para
produo democrtica de resultado final449. Essa a substncia do fenmeno observado tanto
no exerccio da funo administrativa como no exerccio da funo jurisdicional, que no se
distinguem em termos de processualidade.
Demais disso, essa diferenciao subjetiva decorreria tambm de uma
ultrapassada contraposio do: i) interesse pblico, ao menos secundariamente identificado
com o da Administrao e apreciado parcialmente pelo prprio rgo administrativo; ii) com
o interesse dito privado (ou interesse social), na verdade aquele em jogo em juzo, apreciado
imparcialmente pelo rgo jurisdicional. Mas este contraste perde a razo de ser com a
aproximao entre Estado e sociedade (no fim do sculo XX), entre Administrao e
administrados, quando o interesse pblico (agora, primrio) coincide, seno, contribui para
445
446
MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2004, p. 233; DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 16 ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, 1 v,
p. 84.
447
Sobre o tema, GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilizao procedimental. Um novo enfoque para
o estudo do procedimento em matria processual. So Paulo: Atlas, 2008, p. 215 ss.
448
Esses um dos perigos da noo ampla de processo, diz Agustn Gordillo, usada para abarcar o desempenho
de funo administrativa (GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. 5 ed. Belo Horizonte:
Del Rey, 2003, 2 t, p. IX-4).
449
133
identificao, dos interesses sociais ou de grupos sociais. Assim, no h mais como acatar em
absoluto a ideia de que a atuao administrativa visa satisfazer interesses estritos da prpria
Administrao450, enxergando-se, enfim, no interesse pblico (primrio), interesses sociais451.
Por outro lado, ainda que se reconhea que, no processo jurisdicional, o juiz
atua como terceiro imparcial, isso no significa que o processo s tutela interesses ditos
privados, ou das partes, e que esse seria o fim nico e ltimo da sua atuao. Sempre h um
interesse pblico ali envolvido, seja de pacificao social, seja de assegurar participao
popular (direta ou indireta) nos destinos polticos do Estado e na defesa de suas liberdades,
seja, eventualmente, de proteo de direitos coletivos em sentido lato452.
H outra questo453: a doutrina europeia sobre o assunto tem um vcio de
origem: o processo civil l , realmente, para questes privadas, por conta do contencioso
administrativo, submetido a outro regramento. No Brasil, o processo civil tambm serve a
questes administrativas. Importam-se concepes estrangeiras, sem a percepo das
diferenas claras entre os ordenamentos jurdicos em questo.
No h, portanto, um s motivo que justifique negar processualidade ao
exerccio da funo administrativa (ou legislativa).
4.2 Processualizao dos procedimentos de exerccio das funes estatais.
Historicamente, os estudos e investigaes dos processualistas em torno do

processo so anteriores e sempre focaram na ideia de processo jurisdicional454. Isso acabou
solidificando a ideia do processo no contexto exclusivamente jurisdicional processo como
antonomsia, como disse Fazzalari455.
Trata-se de postura que persiste com a preocupao que os tomou, no final do
sculo XIX, de afirmar a autonomia cientfica do Direito processual, predominando uma viso
450
1993, p. 32.
451
Fredie Didier lembra que a multiplicao de tribunais administrativos revela isso neles, no se pode falar
em parcialidade: Conselho Administrativo de Defesa Econmica, Comisso de Valores Mobilirios, Tribunal
de Contas, Tribunal de Contribuintes etc. (Comentando-os, DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual
Civil. 16 ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, 1 v, p. 112-115).
452
1993, p. 32 e 33.
453
Colocada por Fredie Didier em conversa eletrnica.
454
MERKL, Adolfo. Teoria General del Derecho Administrativo. Mxico: Nacional, 1980, p. 279.
455
FAZZALARI, Elio. Teoria generale. In Novissimo Digesto Italiano. T. XIII. Turim: UTET, 1966, p. 1069.
134
restrita, que no permitia conectar o processo com outras formas de atuao estatal que no a
jurisdicional456.
H que se admitir, contudo, uma teoria geral do processo que o aborde (o
processo) como instrumento de qualquer atuao estatal, a partir dos dados essencialmente
comuns e pertinentes a todo fenmeno processual, cabendo o aprofundamento cientfico de
cada tipo de processo no campo da disciplina correlata. Assim, o processo jurisdicional, pelo
Direito processual, o processo legislativo, no Direito constitucional, e o processo
administrativo, no Direito processual administrativo457
Assim, a partir do final da dcada de 1920, para os administrativistas, e da
dcada de 1940, para os processualistas, identificam-se os primeiros sinais de uma doutrina
que admite a processualizao das trs funes estatais.
Trata-se de doutrina que se torna cada vez mais expressiva entre 1950 e 1960,
para resultar, nas dcadas seguintes (1970 e 1980), em um encontro de administrativistas e
processualistas no ato de reconhecimento do processo como mecanismo de exerccio das
funes estatais (inclusive as no-jurisdicionais)458.
Contribuiu para isso a concepo publicista do processo como relao jurdica
de direito pblico (Oskar Bllow) e, sobretudo, j no sculo XX, a viso do processo como
procedimento em contraditrio (Elio Fazzalari). Finca-se a premissa metodolgica necessria
para visualizar-se o processo como mtodo de exerccio do poder estatal (no necessariamente
jurisdicional)459.
Dentre os processualistas que abraam a processualidade do poder estatal,
destacam-se, inicialmente, Francesco Carnelutti460, na dcada de 1930, Eduardo Couture461,
na dcada de 1950, e mais recentemente, Elio Fazzalari462. No Brasil, o que se observa nas
456
1993, p. 13 e 14.
457
1993, p. 23 e 24. Denuncia a ausncia dessa Teoria Geral do Direito Processual, MERKL, Adolfo. Teoria
General del Derecho Administrativo. Mxico: Nacional, 1980, p. 280. Fala nesses diversos tipos de processo,
DIDIER JR., Fredie. Sobre a Teoria Geral do Processo, Essa Desconhecida. 2 ed. Salvador: JusPodivm, 2013,
p. 68.
458
1993, p. 14 e 15.
459
Vide MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1993, p. 15 e 16. Cf. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instrumentalidade do processo. So Paulo: Malheiros,
2003, p. 50-67.
460
p. 98.
461
COUTURE, Eduardo J. Introduo ao estudo do processo. Traduo de Mozart Victor Russomano. Rio de
Janeiro: Jos Konfino, 1951, p. 67 e 68.
462
FAZZALARI, Elio. Teoria generale. In Novissimo Digesto Italiano. Turim: UTET, 1966, 13 t, p. 1068 ss.;
FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. 8 ed. Padova: CEDAM, 1996, p. 7 e 8.
135
obras j citadas de autores como J. J. Calmon de Passos, Cintra, Grinover, Dinamarco, Aroldo
Plnio Gonalves, Dierle Nunes, Fredie Didier Jr., Miguel Calmon Dantas, Rosemiro Pereira
Leal, Floriano de Azevedo Marques Neto e Mnica Martins Toscano Simes463.
Especificamente no contexto administrativo, a gradativa proximidade entre
Administrao e administrado fez surgir a necessidade de revelar as formas de atuao
administrativa, definindo parmetros e critrios para o desempenho de suas atividades
(inclusive discricionria), e garantindo-se que o administrado sempre seja, democraticamente,
ouvido antes de ser dada qualquer deciso pela Administrao. Desponta e se impe, assim,
sua processualidade464-465.
Inclusive, o prprio Constituinte, de certa forma, acata a processualizao dos
procedimentos estatais, porquanto empregue o termo processo e, no, procedimento,
quando trata do instrumento de exerccio dessas funes.
463
Esta ltima em, O Processo Administrativo e a Invalidao de Atos Viciados. So Paulo: Malheiros, 2004,
p. 26 e 27.
464
Vide MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1993, p. 16. No campo do Direito administrativo, considerado precursor da ideia do processo no exerccio de
todas as funes estatais, na dcada de 1920, Adolfo Merkl, embora reconhecendo que no haja ainda uma teoria
geral do processo que abrace todas essas realidades processuais. (Teoria General del Derecho Administrativo.
Mxico: Nacional, 1980, p. 279 e 280). J na dcada de 1940, chama a ateno a obra de Sandulli, na qual,
embora empregue a expresso procedimento, coloca-o como realidade presente em todas as funes estatais.
(SANDULLI, Aldo M. Il Procedimento Ammnistrativo. Milano: Giuffr, 1959, p. 14). Atraiu todos os olhares,
na dcada de 1950, o artigo de Feliciano Benvenuti que sustenta ser processual o desempenho de qualquer
funo, inclusive a administrativa. (BENVENUTI, Feliciano. Funzione amministrativa, procedimento, processo.
Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, Milano, Giuffr, 1952, p. 138 ss.). Mais tarde o destaque fica por
conta da obra do portugus Alberto Xavier, publicada no Brasil em 1976, na qual se assevera que para cada
funo estatal h um tipo de processo para seu desenvolvimento. (XAVIER, Alberto. Do procedimento
administrativo. So Paulo: Bushatsky, 1976, p. 15, 18 e 26). No Brasil, contriburam historicamente para a
consolidao dessa processualidade ampla, Themistocles Brando, por visualizar certa aproximao entre
processo judicial e administrativo. (CAVALCANTI, Themistocles Brando. Tratado de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro/So Paulo: Freitas Bastos, 1944, 4 v, p. 196 ss. e 303); Cretella Jnior, ao
conceber o processo como gnero e definir o processo administrativo como processo em sentido lato
(CRETELLA JUNIOR, Tratado de Direito Administrativo. Rio de Janeiro e So Paulo: Forense, 2002, 4 v, p.
13 e 14); e Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, definindo o procedimento como processo no contexto de todas
as funes estatais. (SOBRINHO, Manoel de Oliveira Franco. Introduo ao direito processual
administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, p. 97). Mais recentemente, Carlos Ari Sundfeld
compartilha dessa viso do processo como fenmeno caracterstico de todas as funes estatais e admite um
campo comum da teoria do processo para o processo de todas as espcies. (SUNDFELD, Carlos Ari.
Importncia do processo administrativo. Revista de Direito Pblico, So Paulo, n. 84, 1987, p. 66-68; antes
disso, MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro:
Forense, 1973, 1 t, p. 205). Tambm assim, dentre outros, NETO, Floriano de Azevedo Marques. Ensaio sobre o
processo como disciplina do exerccio da atividade estatal. In DIDIER JR., Fredie; JORDO, Eduardo Ferreira
(coord.). Teoria do Processo. Panorama doutrinrio mundial. Salvador: Jus Podivm, 2008, p. 261; FRANCO,
Ferno Borba. Processo administrativo, teoria geral do processo, imparcialidade e coisa julgada. In DIDIER JR.,
Fredie; JORDO, Eduardo Ferreira (coord.). Teoria do Processo. Panorama doutrinrio mundial. Salvador:
Jus Podivm, 2008, p. 231 ss.; AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de Direito Administrativo. Lisboa:
Almedina, 2006, 2 v, p. 298 e 299.
465
Segundo Fazzalari, os administrativistas saram na frente no estudo do processo dentro da teoria do
procedimento, enquanto os processualistas ficaram presos ao desgastado e inadequado clich da relao jurdica
processual. (FAZZALARI, Elio. Teoria generale. In Novssimo Digesto Italiano. Turim: UTET, 1966, 13 t, p.
1069).
136
o que se observa no art. 5., LV, CF/1988, quando se assegura o contraditrio

no processo judicial ou administrativo. Postura que se ratifica com o recente inciso
LXXVIII inserido no artigo 5., CF, por fora da EC n. 45/2004, que garante durao razovel
de processos administrativos e jurisdicionais.
Isso se extrai, tambm, do art. 5., LXXII, CF/1988, quando prev a concesso
de habeas data para retificao de dados quando no se prefira faz-lo por processo
administrativo.
Ou ainda, do art. 37, XXI, CF/1988, quando estabelece que contrataes
administrativas se deem, em regra, por prvio processo de licitao pblica.
Nesse mesmo sentido, o art. 41, 1, CF/1988, ao dispor que servidor pblico
estvel s poder perder cargo por sentena transitada em julgado ou processo
administrativo, assegurada a ampla defesa.
O art. 59, caput, CF/1988, coloca-se nesse contexto ao determinar ser o
processo legislativo meio de elaborao dos atos legislativos ali arrolados, sendo o prprio
ttulo de toda a seo processo legislativo.
Confiram-se, ademais, os termos do art. 84, III, CF/1988, que firma a
competncia do Presidente de Repblica para iniciar processo legislativo.
E, enfim, o 7 do art. 166 da CF/1988 ao aplicar as demais regras do
processo legislativo, no que cabvel, aos projetos de lei relativos ao plano plurianual, s
diretrizes oramentrias, ao oramento anual e aos crditos adicionais.
Essa opo terminolgica466 no pode ser ignorada, ao menos no no momento
em que a realidade doutrinria dominante no sentido de reconhecer-se a processualizao do
exerccio do poder do Estado. As funes estatais so realizadas por processos, i.e., por
procedimentos democrticos de produo normativa. No h mais porque se falar em
procedimento estatal, seno como sinnimo de processo.
Entretanto, surpreendentemente, mesmo diante dessa postura global de
processualidade estatal, o Constituinte, no art. 22, I, CF, institui a competncia privativa da
Unio para legislar sobre Direito processual e, no art. 24, XI, CF, fala em competncia
concorrente de Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal para legislar sobre
procedimento em matria processual.
Com isso, deparam-se o processualista, o administrativista e o
constitucionalista brasileiro com a tarefa de identificar o que seria esse procedimento
466
Mencionada em parte por MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1993, p. 42.
137
definido como matria de competncia concorrente dos entes federativos no art. 24, XI, CF,
que no seria processualizado, no se subsumindo competncia privativa da Unio do art.
22, I, CF e vice-versa.
Tambm por isso, mesmo diante dessa histrica processualizao de
procedimentos estatais, subsistem tentativas doutrinrias de diferenciao do processo e do
procedimento, algumas mais antigas, outras mais atuais467. E, exatamente, por no se
visualizar, a priori, nenhuma distino substancial entre tais categorias (processo e
procedimento), necessrio se faz analisar todas essas propostas sobre o tema, verificando se,
de fato, so aptas a dissociar tais noes entre si.
4.3 Distino doutrinria de processo e procedimento.
4.3.1 Critrio da complexidade (ou totalidade). Dissociao ftico-eficacial.
Existem algumas propostas de distino do processo e do procedimento,

identificando no processo uma complexidade (ou totalidade) no presente no procedimento.
Inicialmente, pode-se mencionar a viso de que o processo seria um todo, do
qual o procedimento seria parte. Ou, em outras palavras, o processo seria conjunto de atos e o
procedimento um s ato ou um grupo de atos. O processo seria uma operao maior onde
caberiam operaes menores ou parciais (estas, procedimentais)468. Mas parece ser uma
concepo vazia, porquanto no especifique exatamente o que no processo seria mais amplo
do que o procedimento nem o que os diferenciaria em essncia469.
H quem diga, ainda, que o processo seria complexo, porquanto conjunto de
atos e ritos que integrem um todo para alcance de efeito final, e o procedimento seria simples,
consistindo em manifestao simplificada de vontade (funcional) que exterioriza ato ou
deciso para realizao do fim admitindo-se procedimento de um ato s470. Entretanto, trata-
se de colocao no muito consistente, que no faz muito sentido e destoa do quanto
467
Faz um apanhado dos principais posicionamentos (os clssicos) de distino de processo e procedimento,
NALINI, Jos Renato. Processo e procedimento distino e a celeridade da prestao jurisdicional. Revista
dos Tribunais, So Paulo, n. 730, 1996, p. 673-688.
468
CRETELLA JUNIOR, Tratado de Direito Administrativo. Rio de Janeiro e So Paulo: Forense, 2002, 6 v,
p. 16 e 17. No se pode deixar de mencionar que o autor, antes de firmar esse posicionamento, declara que no
visualiza em essncia ou natureza qualquer distino entre processo e procedimento. Mas, quando muito, pode
partir para a distino proposta (quantitativa), com fins didticos.
469
1993, p. 31.
470
SOBRINHO, Manoel de Oliveira Franco. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 1979, p.
278 e 279.
138
predomine teoricamente. Basta observar que o procedimento, em essncia, comumente

reconhecido como conjunto, srie ou sequncia de atos no havendo este que o reduza a um
ato s (salvo se for para reconhec-lo como ato complexo) ou lhe prive de movimento e
temporalidade. Procedimento "substantivo coletivo": conjunto de atos; procedimento de
apenas um ato seria como cardume de um peixe s471. No h sequer como se exemplificar
uma proposta deste vis.
J no mbito do Direito processual, outra forma mais coerente, mas igualmente
falha, de falar-se em complexidade processual a que decorre da proposta de definir o
processo como entidade complexa que abrange o procedimento (elemento externo) e a relao
jurdica (elemento interno).
Em seu aspecto externo, o processo seria o procedimento, a sucesso
concatenada de atos que o integram rumo a um ato final que a deciso e seu cumprimento
(procedimento); e, em seu aspecto interno, seria conjunto de deveres, poderes, sujeies,
nus, faculdades, enfim, todas situaes jurdicas ativas e passivas progressivamente
assumidas por seus sujeitos em juzo (relao jurdica processual)472. Assim, o processo s
externamente seria procedimento, mas internamente a relao jurdica que o anima.
Nesse particular, viu-se, em item anterior dedicado ao estudo das situaes
processuais, que a grande questo que, para fins de repartio de competncia legislativa
(arts. 22, I, e 24, XI, CF), irrelevante diferenciar o ato (integrante do procedimento) dos seus
efeitos (situao jurdica nascente, relacional ou no).
E, na tica oposta, tambm no razovel extremar a situao jurdica que se
exerce do ato com base nela praticado, afinal, ela justifica e d razo de ser ao ato.
Destarte, o processo o procedimento, este encadeamento de atos, e assim
pode ser definido em essncia, sendo que as situaes jurdicas que produz e que os faz nascer
(cada ato) s so os elos dessa corrente ftica.
471
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 16 ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, 1 v, p. 288.
472
Cite-se Liebman, com a concepo de que o processo pode ser visto do ponto de vista da relao entre seus
atos (enquanto procedimento) e do ponto de vista interno da relao entre seus sujeitos (enquanto srie de
posies agrupadas em relao processual). (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. 3.
ed. So Paulo: Malheiros, 2005, 1 v, p. 62-65; assim, MALACHINI, Edson Ribas. A Constituio Federal e a
legislao concorrente dos Estados e do Distrito Federal em matria de procedimentos. Revista Forense, Rio de
Janeiro, n. 324, 1993, p. 50; DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 6 ed. So
Paulo: Malheiros, 2009, 2 v, p. 23 ss.; em termos, GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilizao
procedimental. Um novo enfoque para o estudo do procedimento em matria processual. So Paulo: tlas,
2008, p. 66).
139
4.3.2 Critrio do objeto.
Prope-se, tambm, essa distino, a partir da noo de lide, usualmente

definida, a partir da lio de Francesco Carnelutti, como conflito de interesses qualificado por
pretenso resistida. O processo teria por objeto uma lide, diz-se, e o procedimento, no473.
Revela-se malsucedida essa tentativa, contudo, na medida em que visa
distinguir processo e procedimento a partir do seu contedo ou, mais especificamente, da
natureza da relao material deduzida em juzo (se litigiosa ou no), o que postura
sincretista e ultrapassada.
Isso sem falar ser facilmente visvel que no processo jurisdicional se tutelam
situaes jurdicas materiais no-litigiosas, como uma ameaa de leso a direito (quando
ainda no h pretenso a ser resistida), bem como aquelas relativas unicamente a um sujeito
(ex.: direito de alterar o prprio nome)474.
473
Informao de MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1993, p. 33 e 34. Na doutrina portuguesa e, inclusive de outros pases, os administrativistas
preocupam-se em no adentrar a seara da cincia processual, que estaria reservada ao processo propriamente dito
(o contencioso), optando pelo termo procedimento para designar a tcnica de atuao e funcionamento da
administrao pblica. (CAETANO, Marcello. Manual de Direito administrativo. 10 ed. Coimbra: Almedina,
1999, 2 t, p. 1292; SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. Em busca do acto administrativo perdido.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 367). como define o processo em sentido estrito, Jedor Baleeiro, em que pese
reconhea que h processo sem lide, BALEEIRO, Jedor Pereira. Processo e Procedimento. Revista do Curso de
Direito da Universidade de Uberlndia, Uberlndia, 1991, 2 v, p. 216 e 228). H administrativistas como Hely
Lopes Meirelles e Lcia Figueiredo que sustentam que h processo quando h controvrsia; no havendo, tem-se
procedimento (ex.: licitao e concurso). (MEIRELLES, Hely Lopes. O Processo Administrativo. Revista dos
Tribunais, So Paulo, 1976, 483 v, p. 11; FIGUEIREDO, Lcia Valle. Estado de Direito e Devido Processo
Legal. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 209, 1997, p. 15).
474
Cf. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 13 ed. Salvador: Jus Podivm, 2011, 1 v, p. 97;
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel; GRINOVER, Ada Pelegrini. Teoria
Geral do Processo. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 150. Marcello Caetano afirma que no v vantagem
nenhuma nisso, ou seja, em optar-se por termo diverso (procedimento) para os casos no litigiosos, tendo em
vista que no prprio contexto judicial haveria processos no contenciosos (jurisdio voluntria), que no se
distinguem em essncia dos correlatos no contexto administrativo. (CAETANO, Marcello. Manual de Direito
administrativo. 10 ed. Coimbra: Almedina, 1999, 2 t, p. 1292). Alberto Xavier simplesmente afirma ser viso
que decorre de equivocados preconceitos da doutrina. (XAVIER, Alberto. Conceito e Natureza do Acto
Tributrio. Coimbra: Almedina, 1972, p. 141 e 142). Uma ressalva cabvel. Na verdade, em que pese a
jurisdio voluntria no pressuponha a existncia de conflito, podendo recair sobre situaes jurdicas
unilaterais ou no-litigiosas, no se pode excluir, no entanto, a possibilidade de instaurao de conflito entre
sujeitos envolvidos (quando prdigo resiste interdio ou h questionamento em torno da emancipao, por
exemplo) (assim, DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 13 ed. Salvador: Jus Podivm, 2011, 1
v, p. 123 e 124; STJ, 3. T., REsp n. 942.658, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 02.06.2011, publicado
no DJe de 09.06.2011).
140
4.3.3 Critrio teleolgico (ou formal).
Ainda entre os processualistas, mesmo hoje usual a assertiva de que o

processo (jurisdicional) conjunto ou sequncia de atos ou atividades coordenados e voltados
a dado fim (a providncia jurisdicional), distinguindo-se do procedimento, colocado como seu
aspecto exterior475 ou simplesmente como a forma como se movimenta o processo476.
Joo Mendes de Almeida Junior477 apontado como o primeiro brasileiro a
diferenciar processo e procedimento478. Afirma que o processo uma direo no
movimento, movimento este visto em sua perspectiva intrnseca. J o procedimento o
modo de mover e a forma em que movido o acto479 e, pois, esse mesmo movimento sua
perspectiva extrnseca (vista na prtica forense).
O procedimento, no seu modo de fazer, determina a competncia de
atribuies dos rgos jurisdicionais e auxiliares de justia, sua atuao, bem como os
protocolos, as audincias e as autuaes. Enquanto o procedimento em sua forma extrnseca
(no mbito judicial), diz respeito s formalidades em torno dos atos de postulao e deciso,
475
Vide CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil. Traduo de Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez
Barbiery. Campinas: Bookseller, 1999, 1 v, p. 253 e 254, nota 2; ROJAS, Miguel Enrique. Teora del proceso. 2
ed. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 125; VSCOVI, Enrique. Teora General Del
Proceso. 2 ed. Bogot: Temis S.A., 1999, p. 95 e 96.
476
AZUELA, Hctor Santos. Teora General del Proceso. Mxico: McGraw-Hill, 2000, p. 116 e 117;
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do Direito Processual Civil. Traduo de Benedicto Giacobini.
Campinas: Red Livros, 1999, p. 117. No que tange diferena entre procedimento e processo, a viso de
Francesco Carnelutti muito simples: o processo a soma dos atos realizados para composio do litgio e
procedimento a ordem e sucesso de sua realizao. (CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito
Processual Civil. 2 ed. So Paulo: Lemos e Cruz, 2004, 4 v, p. 20 e 21). Aparentemente definio de Carlos
Corte Figueroa que v o procedimento como a forma de realizar as coisas. (FIGUEROA, Carlos Cortes. Em
torno a teoria general del proceso. 3 ed. Mxico: Cardenas Editor y Distribuidor, 1994, p. 220). Essa a
concepo de Cipriano Lara, que ressalta, contudo, que nem todo procedimento se opera dentro do processo
jurisdicional (ex.: procedimento administrativo). (LARA, Cipriano Gmez. Teora general del proceso. 10 ed.
Mxico: Oxford, 2004, p. 244; CARMONA, Paulo Afonso Cavichioli. Das Normas gerais. Belo Horizonte,
Forum, 2010, p. 79 e 80). Essa mesma concluso alcanada por quem parte da premissa de que o processo
contempla suas etapas diversas em abstrato e o procedimento o desenvolvimento real e concreto do caso
(GARCA, Carlos Arellano. Teoria General Del Proceso. 14 ed. Mxico: Porru, 2005, p. 3).
477
Cf. ALMEIDA JUNIOR, Joo Mendes de. Direito Judicirio Brasileiro. 2 ed. Rio de Janeiro: Typographia
Baptista de Souza, 1918, p. 298-300.
478
Nem sempre se distinguiu processo e procedimento (o que se extrai da obra de MONTEIRO, Joo.
Programma do Curso de Processo Civil. 5 ed. So Paulo: Typographia Acadmica, 1936, 1 v, p. 109). Paula
Baptista, no incio do sculo XX, limitava-se a afirmar que Processo (precedere, marchar), o modo de obrar
em juzo, ou antes de fazer marchar a aco segundo as formas prescritas pelas leis. A princpio, o autor
parece no diferenciar movimento de forma de movimento, mas cumpre lembrar que, logo em seguida, afirma
que os atos do processo constituem o movimento (com ao, defesa, julgamento etc.), que no se confundem
com as formalidades necessrias para sua exteriorizao. (BAPTISTA, Francisco de Paula. Compendio de
Theoria e Pratica. 7 ed. Lisboa: Livraria Clssica Editora, 1910, p. 64 e 65).
479
Explica o autor que, etimologicamente, o sufixo mentum refere-se aos atos em seu modo e forma de serem
feitos. (ALMEIDA JUNIOR, Joo Mendes de. Direito Judicirio Brasileiro. 2 ed. Rio de Janeiro: Typographia
Baptista de Souza, 1918, p. 298).
141
das audincias, inquiries e diligncias, dos termos de movimentao, contas, guias,

averbaes etc480.
No diferente a forma como v a doutrina brasileira mais recente o fenmeno
processual e procedimental, mesmo aps quase um sculo.
Ainda no novo milnio comum, dentre os processualistas brasileiros essa
mesma acepo, concebendo-se o processo numa tica finalstica ou teleolgica, i.e., como
conjunto de atos concatenados e destinados ao alcance de um resultado final (deciso para o
caso concreto), bem como o procedimento numa tica estrutural e formal, ou seja, como o
aspecto extrnseco, exterior, visvel, palpvel do processo481. E/ou, simplesmente, como a
forma ou modo como caminha o processo482.
480
Cf. ALMEIDA JUNIOR, Joo Mendes de. Direito Judicirio Brasileiro. 2 ed. Rio de Janeiro: Typographia
Baptista de Souza, 1918, p. 299 e 300.
481
COSTA, Alfredo Arajo Lopes da. Direito Processual Civil Brasileiro. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959,
1 v, p. 195; MALACHINI, Edson Ribas. A Constituio Federal e a legislao concorrente dos Estados e do
Distrito Federal em matria de procedimentos. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 324, 1993, p. 50; PASSOS, J.
J. Calmon de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, 3 v, p. 04 e 05;
SHIMURA, Srgio Seiji. Arresto Cautelar. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 17. Nesse contexto, h
aqueles que destacam o carter finalstico do processo, mas tambm colocam-no como relao jurdica que se
trava entre seus sujeitos, j o procedimento como sua exteriorizao, sua realidade formal. (MARQUES, Jos
Frederico. Manual de Direito Processual Civil. Saraiva: So Paulo: 1974, 1 v, p. 8; ALVIM NETTO, Jos
Manuel Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, 1 v, p. 110,
140 e 546; WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sentena Civil: Liquidao e Cumprimento. 3 ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006, p. 87-90; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidade do processo e da sentena. 6 ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 27).
482
FABRCIO, Adroaldo Furtado. Ensaios de Direito Processual. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 34-36;
MALACHINI, Edson Ribas. A Constituio Federal e a legislao concorrente dos Estados e do Distrito Federal
em matria de procedimentos. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 324, 1993, p. 50; TUCCI, Rogrio Lauria.
Processo e procedimentos especiais. Revista dos Tribunais. So Paulo, 1998, 749, v, p. 491 e 492; PASSOS, J.
J. Calmon de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, 3 v, p. 04 e 05;
BERMUDES, Sergio. Introduo ao Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 129; ARAGO, Egas
Dirceu Moniz de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, 2 v, p. 295;
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 25 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, 2
v, p. 82 e 83; FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 235-237;
GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 21 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, 2 v, p. 38;
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilizao procedimental. Um novo enfoque para o estudo do
procedimento em matria processual. So Paulo: tlas, 2008, p. 66; LUNELLI, Guilherme. Normas
processuais e normas procedimentais: uma proposta de diferenciao para fins de competncia legislativa.
Revista de Processo, So Paulo, n. 224, 2013, p. 405; HEERDT, Paulo. Sumarizao do processo e do
procedimento. Revista Ajuris, Porto Alegre, n. 48, 1991, p. 81. Tambm o dizem alguns administrativistas
como, SIMES, Mnica Martins Toscano. O Processo Administrativo e a Invalidao de Atos Viciados. So
Paulo: Malheiros, 2004, p. 35; FERRAZ, Srgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo administrativo. So
Paulo: Malheiros, 2003, p. 32. Existem posicionamentos que parecem afins. H quem sustente, mais
especificamente, que processo abstrato e procedimento concreto. Diz-se ser o procedimento o processo em
movimento, o itinerrio a percorrer, seu aspecto concreto e palpvel MESQUITA, Gil Ferreira. Teoria Geral do
Processo. Uberlndia: Ipedi, 2004, p. 220. Peculiariza-se, em parte, a posio de Jos Albuquerque da Rocha,
por colocar o procedimento como a regulao formal do processo, definindo sujeitos, atos (tambm em sua
forma e lugar), sequncia, ordem, prazos etc. (ROCHA, Jos de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 9 ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 185 e 186). Pontes de Miranda, por sua vez, parece colocar o
procedimento como parte do processo, abrangendo a regulao, o ato de apresentao dos escritos, da oralidade,
as citaes, os prazos etc (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo
Civil. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1974, 3 t, p. 522).
142
Esse seria o sentido empregado pelo legislador do CPC de 1973, diz-se, do

procedimento como forma de proceder, como uma premissa metodolgica483. Afinal prev a
possibilidade de um mesmo processo, que vise alcanar a mesma sorte de providncia
jurisdicional, desenvolver-se por mais de um tipo de procedimento, reclamando, por motivos
tcnicos ou de poltica legislativa, quantidade e/ou qualidade distinta de atos processuais.
Nesse particular, muito ilustrativa a explicao de J. J. Calmon de Passos:
possvel que para a providncia processual X, sejam necessrios a + b + c,
e para Y sejam indispensveis a + c + e. Ou que se mostre mais adequado
antecipar b, seguindo-se a ele a e c. Tanto para se lograr X, quanto para se
alcanar Y, houve um processo: o exerccio, pelas partes, do direito pblico
subjetivo que lhes foi conferido de provocar a atividade jurisdicional do
Estado e o exerccio, pelo Estado-juiz, do dever-poder (funo) de aplicar
autoritativamente o Direito; tudo isso se cumpre com atendimento a um
modo de proceder juridicamente regulado. Mas, para se obter X, procedeu-se
de modo diverso daquele por que se procedeu para obter Y. De sorte que, no
primeiro processo, adotou-se um procedimento diverso do utilizado no
segundo484.
Considerando-se no haver distino substancial entre processo e
procedimento, no mbito do exerccio de funo estatal (inclusive jurisdicional), que so, em
essncia, ato jurdico complexo de formao sucessiva de produo de ato jurdico normativo
com a participao democrtica (direta ou indireta) daqueles que sero por ele atingidos, na
verdade, o que se observa, que no o processo que se serve de mais de um tipo de
procedimento. a tutela jurisdicional visada, seja ela cognitiva, executiva e/ou cautelar
(juntas, combinadas ou isoladamente), que pode ser obtida por meio de procedimentos (e,
pois, processos, sinnimos que so) diversos, a depender das peculiaridades e necessidades
que existam em torno do direito material a ser tutelado.
A confuso tambm decorre do fato de a proposta originria do CPC-1973 ter
sido estruturada a partir da subdiviso do processo de acordo com a tutela pretendida. Da
dedicar Livros diferentes a cada tipo de processo: processo de conhecimento (Livro I),
processo de execuo (Livro II) e processo cautelar (Livro III).
Essa distino, j ento questionvel, perde totalmente a razo de ser com as
reformas que se seguiram e partiram para um sincretismo processual (sobretudo entre 1994 e
2005485), admitindo-se que, por um mesmo processo (e, pois, procedimento), sejam oferecidas
483
FABRCIO, Adroaldo Furtado. Ensaios de Direito Processual. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 34-36.
484
PASSOS, J. J. Calmon de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, 3
v, p. 04 e 05.
485
Destacam-se, nesse contexto, os arts. 475-J, 461, 461-A, 615 e 273, 7., CPC-1973.
143
tutelas jurisdicionais de natureza diferente486. Desde ento, mais do que nunca, importa falar-
se em tipos de tutela e, no, em tipos de processo (identificados pelo oferecimento de uma
dada tutela).
Observe-se, ainda, que o CPC-1973, ao contrrio do anterior, usou mais
frequentemente o termo procedimento, colocado como algo distinto do processo. Prev
procedimentos distintos para cada processo que seriam, em verdade, tambm processos
distintos. Para o chamado processo de conhecimento, por exemplo, o CPC-1973 prev
procedimento comum ordinrio e sumrio. Porm, se processo procedimento (em
contraditrio), quando se institui mais de um tipo de procedimento, naturalmente se est a
instituir mais de um tipo de processo.
Apesar disso, no seu Livro IV, o CPC-1973 dedica-se aos procedimentos
especiais sendo este o seu ttulo. E, curiosamente, cataloga diversos procedimentos
especiais como entidades autnomas, sem referir-se a qualquer processo487.
O CPC-2015 no tem a mesma estrutura. Divide-se em: uma parte geral,
dedicada s normas processuais civis (Livro I), funo jurisdicional (Livro II), aos sujeitos
(Livro III) e atos processuais (Livro IV); e uma parte especial, que trata do processo de
conhecimento e do cumprimento de sentena (Livro I), do processo de execuo (Livro II) e
do processo nos tribunais e dos meios de impugnao das decises judiciais (Livro III). Mas
mantm, formalmente, a postura de aparente distino de processo e procedimento, na medida
em que, por exemplo, prev que o processo de conhecimento (na parte especial do Livro I) se
servir de procedimento comum (Ttulo I), cujas regras so aplicadas subsidiariamente aos
procedimentos especiais (Ttulo III) (art. 316).
O CPC-1939, por sua vez, falava de processos sem qualquer preocupao de
referir-se a procedimentos mais apropriado, afinal coincidem em essncia. Da subdividir-se
em livros denominados Do processo em geral (Livro II), Do processo ordinrio (Livro
III), Dos processos especiais (Livro IV)488.
486
Isso no exclui a possibilidade de que, em um processo, predomine a tutela de conhecimento (ex.: declaratria
de inexistncia de dbito), execuo (ex.: execuo de um ttulo extrajudicial, como um cheque) ou cautelar (ex.:
ajuizada antes mesmo da ao principal em que se pede tutela de conhecimento/execuo, em razo da
urgncia). Mas classific-los sob esse critrio no parece mais adequado.
487
Identifica a questo, BALEEIRO, Jedor Pereira. Processo e Procedimento. Revista do Curso de Direito da
Universidade de Uberlndia, Uberlndia, v. 2, 1991, p. 223 e 224.
488
BALEEIRO, Jedor Pereira. Processo e Procedimento. Revista do Curso de Direito da Universidade de
Uberlndia, Uberlndia, 1991, 2 v, p. 224 e 225. H, a propsito, um livro do jurista portugus Alberto dos
Reis, cujo ttulo Processos especiais, dedicado ao estudo dos procedimentos especiais (Vide REIS, Alberto
dos. Processos Especiais. Coimbra: Coimbra Editora, 1982, 1 e 2 v).
144
Demais disso, ainda que o procedimento pudesse ser tomado, de fato, como
simples aspecto exterior e extrnseco do processo ou a forma de sua realizao, seriam eles
intimamente relacionados entre si, no havendo como separ-los de modo a consider-los
fenmenos distintos489, ainda mais para fins legislativos.
Essa , em suma, corrente doutrinria que identifica o processo como
fenmeno imbudo dos fins a serem alcanados (perspectiva teleolgica) e o procedimento
com realidade puramente formal, despida de fins, que se reduz condio de tcnica490. O
processo comumente viria acompanhado de sua natureza teleolgica, caracterizando-se por
sua finalidade de exerccio do poder (sobretudo jurisdicional). J o procedimento seria a
forma a ele imposta, sua manifestao exterior, realidade palpvel e perceptvel491.
Questiona-se, contudo, se o procedimento assim visto como meio
indispensvel para desenvolvimento e realizao do processo poderia ser absolutamente
destitudo de fins, como se prope. O procedimento como toda tcnica pressupe fins e deve
ser apto a alcan-los492. No pode ser um caminho ou veculo para chegar a lugar nenhum.
Visa ao oferecimento de tutela jurisdicional e deve ser idneo para tanto. Mesmo
considerado como srie de atos, como forma de ordenao, como meio de se estamparem os
atos do processo, o procedimento estaria impregnado de sentido teleolgico, porque sua
finalidade, j explcita em sua funcionalidade, no poderia ser negada493-494.
Se antes de meados do sculo XIX, na fase praxista do Direito processual, o
processo era absorvido pelo procedimento, agora, com o cientificismo, opta-se pelo extremo
oposto e o procedimento absorvido pelo processo, sendo colocado como elemento ou
489
BALEEIRO, Jedor Pereira. Processo e Procedimento. Revista do Curso de Direito da Universidade de
Uberlndia, Uberlndia, 1991, 2 v, p. 219 e 228.
490
GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: AIDE Editora,
2001, p. 64.
491
Citando-a, GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: AIDE
Editora, 2001, p. 65.
492
2001, p. 66.
493
2001, p. 66.
494
Da dizer Aroldo Plnio Gonalves que a distino entre processo e procedimento no se d a partir de
critrios finalsticos, mas, sim, com base no que se observa dentro do prprio sistema jurdico. E o que se
percebe que os procedimentos em geral compem um gnero que tem como espcie aqueles procedimentos
que se desenvolvem em contraditrio (os processos). O processo um tipo de procedimento, mais
especificamente aquele que conta com participao direta ou indireta daqueles que sero atingidos pelo seu ato
final. (GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: AIDE Editora,
2001, p. 66 e 68). Cabe a ressalva de que o autor entende, na linha de Fazzalari, que o contraditrio pressupe a
participao de partes com interesses contrapostos. O contraditrio no decorre de participao qualquer, diz o
autor, mas de participao especial daqueles que detm interesses divergentes em relao ao ato final. No essa
a melhor opo. Ainda que no haja litgio ou divergncia de qualquer natureza como objeto do processo o
contraditrio se revela com a participao dos interessados, como se aprofundar mais adiante.
145
aspecto seu, seno como modo de desenvolv-lo e, com isso, termina-se por anul-lo495. O
processo assumiria a condio de relao jurdica, essa seria sua essncia, sua alma, e o
procedimento mero aspecto extrnseco e fsico pelo qual se manifestaria.
Trata-se de viso intimamente atrelada a instituto do sculo passado (relao
jurdica), tal como concebido no Direito material e que no se revela adequada, por si s,
como j demonstrado, para definir as posies assumidas pelos sujeitos processuais496.
Essa diferenciao sugerida de processo e procedimento seria, na verdade,
relativamente recente, porquanto produto de uma elaborao cientfica do Direito processual
civil, que teria permitido o seu desenvolvimento, viabilizando que se erigisse o processo
condio de categoria autnoma497. Mas a verdade que, com essa proposta dita cientfica,
atribui-se uma misso trabalhosa e de difcil realizao para os processualistas498, que, ainda
assim, em parte, creem na distino e se esforam em defini-la.
4.3.4 Critrio da estrutura dialtica.
H, ainda, uma ltima forma de confronto de tais institutos, o processo e o

procedimento que foi acima brevemente mencionada. ainda mais recente, mas suas razes
remontam a dcada de 1950. a j mencionada ideia do procedimento como gnero e o
processo como espcie. Mais especificamente, a ideia do processo como procedimento em
contraditrio.
Feliciano Benvenuti499, em artigo cientfico publicado em 1952, quem d o
pontap inicial.
Segundo o autor, procedimento fenmeno observado no exerccio de
determinada funo (enquanto o fazer a lei e a deciso, atos soberanos de poder), mediante a
qual o poder se traduz em ato. O procedimento a histria da transformao do poder em
ato e, pois, a forma ou manifestao da funo500.
495
Cf. GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: AIDE Editora,
2001, p. 66.
496
Cf. GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: AIDE Editora,
2001, p. 66.
497
1993, p. 13.
498
p. 20 e 21, nota 614.
499
BENVENUTI, Feliciano. Funzione amministrativa, procedimento, processo. Rivista Trimestrale di Diritto
Pubblico, Milano, Giuffr, 1952, p. 118-145.
500
Pubblico, Milano, Giuffr, 1952, p. 128.
146
Em outros termos, a funo desempenhada se concretiza em ato resultante de

srie de outros atos necessrios para essa transformao501.
E o procedimento seria gnero do qual so espcies: i) o procedimento em
sentido estrito, que se caracteriza por sucesso de atos que so praticados por um mesmo ente,
aquele que produz o ato final, e sempre no seu prprio interesse aqui enquadrando o
procedimento administrativo (com excees como o processo administrativo disciplinar); e ii)
o processo que se distingue porquanto os seus atos sejam praticados por sujeitos diversos
daquele que produz o ato final, mais especificamente por aqueles que seria os destinatrios
deste ato502.
O processo peculiar em razo da participao e colaborao dos interessados.
S h, aqui, trs ressalvas a serem feitas viso do autor.
A primeira que do processo participam e contribuem para seu resultado no
s os interessados (destinatrios do ato final), como tambm o prprio produtor do ato final,
como o juiz, por exemplo, no processo jurisdicional.
Alm disso, perfeitamente possvel que os prprios interessados, ainda que
indiretamente representados, sejam os produtores do ato final503, como no processo
legislativo, por exemplo. A populao destinatria e interessada no ato legislativo
representada processualmente pelos parlamentares, eles mesmos responsveis pela produo
do ato final. Destinatrio e produtor do ato final so um s sujeito que pratica todos os atos
preparatrios do ato final, sem que se possa negar a natureza processual desse fenmeno,
indispensvel que para exerccio de poder estatal de produo normativa democraticamente.
Por fim, o chamado procedimento em sentido estrito pode contar com
atuao de outro sujeito que no o produtor do ato final, e que seja interessado nesse ato.
Basta pensar, por exemplo, no procedimento cartorrio de emisso de certido de bito ou de
carteira de estagirio da OAB.
Mas admitir-se o procedimento como gnero e o processo como espcie o
primeiro passo para que se chegue construo afim: ideia do processo como procedimento
em contraditrio de Elio Fazzalari. E o que aqui se prope que, para que se identifique a
presena do fenmeno processual, no basta a participao e colaborao dos interessados
(destinatrios do ato final). necessrio que ela se d em contraditrio, ou seja, com
501
Pubblico, Milano, Giuffr, 1952, p. 121 ss.
502
Pubblico, Milano, Giuffr, 1952, p. 130-135 e 140.
503
Assim, FAZZALARI, Elio. Teoria generale. In Novissimo Digesto Italiano. Turim: UTET, 1966, 13 t, p.
1072.
147
participao simtrica e paritria dos interessados e do responsvel pela produo do ato

final504-505 (essencialmente normativo, como se disse).
O procedimento toda atividade preparatria, regulada pelo ordenamento, de
um provimento estatal de carter imperativo (ato de poder), que pode ser administrativo,
legislativo ou jurisdicional. inevitvel, pois, a noo finalstica em seu conceito, que
abrange e pressupe um ato final de poder visado. Esse um conceito j renovado de
procedimento506.
Contribuiu para essa renovao Enrico Redenti, ao enxergar o procedimento
como esquema formal e normativo que disciplina atividades preparatrias do ato final e como
se coordenam e combinam entre si507. Sustenta que o processo assume o aspecto exterior de
uma sequncia de atos, mas no nega a existncia em sua tessitura ntima de uma relao
jurdica, cujo contedo funcional marcado pela colaborao contnua entre seus sujeitos para
se alcanar o fim visado. E acresce que esses vrios sujeitos operam de posies diversas,
contrapostas (partes) ou desiguais (partes e juiz), sendo que esta contradio dialtica seria
um tpico modo de colaborao508.
Mas a obra de Fazzalari considerada o divisor de guas. O autor visualiza o
procedimento como srie de atos, posies e normas que o disciplinam na ordenao do seu
desenvolvimento. Toma a posio subjetiva no como a posio do sujeito perante outro, mas,
sim, a posio do sujeito perante a norma que valora seu comportamento como lcito
facultado ou devido509. a forma como se conectam as normas, atos e posies subjetivas,
para preparar o provimento final, que identifica o procedimento.
504
FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. 8 ed. Padova: CEDAM, 1996, p. 54.
505
Interessante observar que h quem adote posio sincrtica como Odete Medauar, conjugando os critrios de
Benvenuti, Fazzalari, Dinamarco e outros. Mas o faz no intuito de reconhecer um processo e, no, um
procedimento para o exerccio da funo administrativa e de outras funes estatais, identificando um ncleo
comum a todo processo, i.e.: a transformao de poder em ato; que pressupe necessariamente srie prvia de
atos preparatrios deste ato final (que com ele no se confunde); mediante atuaes entrelaadas dos seus
sujeitos que exercem simtrica e paritariamente, em contraditrio, variadas situaes processuais. (Cf.
MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p.
40-42). bem prxima da viso at ento aqui adotada. No se reconhece, contudo, natureza normativa e
decisria do ato final, nem a natureza complexa do procedimento de sua produo.
506
2001, p. 102 e 103.
507
Para o autor, o processo o desenvolvimento prtico e concreto de atividades intermedirias voltadas
formao de providncia jurisdicional. J o procedimento o mdulo legal do fenmeno em abstrato, que se
preocupa em definir quais so essas atividades, se so necessrias, a forma como devem ser desempenhadas,
quais os seus efeitos, como se coordenam e combinam entre si. REDENTI, Enrico. Derecho Procesal Civil.
Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1957, 1 t, p. 87 e 88.
508
REDENTI, Enrico. Atti processuali. In Enciclopedia del diritto. V. IV. Milano: Giuffr, 1959, p. 107.
509
148
Na sequncia normativa procedimental, v-se que a incidncia da norma que

estabelece que um ato que possa ou deva ser realizado requisito de validade da incidncia de
outra norma que trata da prtica de outro ato e assim sucessivamente, at que se alcance o ato
final510.
O que se observa, pois, que o pressuposto de incidncia da norma
procedimental o desempenho da atividade prevista em norma anterior (ex.: o oferecimento
de contestao com fato ou documento novo pressuposto da norma que prever o nus de
replicar). A validade de cada ato depende da sua posio na estrutura e requer o cumprimento
do seu pressuposto. Todo ato consequncia do ato que o precede e pressuposto do que o
sucede511.
E o provimento final ato estatal imperativo de exerccio de poder na esfera
legislativa, administrativa e jurisdicional. Implica a finalizao do procedimento.
Mas o que torna o procedimento um processo a participao simtrica dos
interessados juntamente com o autor do provimento final de todo o seu rito preparatrio. Mais
especificamente, uma participao em contraditrio512. Da dizer-se ser o procedimento
gnero e o processo, espcie. O processo seria uma espcie de procedimento que se d em
contraditrio. , como diz Fazzalari513, um procedimento em contraditrio, democrtico, que
deve dar-se com a participao daqueles que sero atingidos pelos efeitos do ato final.
E a concluso possvel, diz-se, porque h procedimentos que no se
caracterizam pela peculiaridade que identifica o processo, que o contraditrio. Basta pensar
naqueles adotados em ordenamentos que no decorram de um regime democrtico. J o
510
FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. 8 ed. Padova: CEDAM, 1996, p. 77 e 78. Fazzalari
nota que nem sempre o provimento o ltimo ato do procedimento, a exemplo da lei que ainda h que ser
promulgada. Mas ainda assim entende que o provimento o ato procedimentalmente visado e convm
denomin-lo de ato final. (FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. 8 ed. Padova: CEDAM, 1996,
p. 79).
511
FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. 8 ed. Padova: CEDAM, 1996, p. 78
512
FAZZALARI, Elio. Teoria generale. In Novissimo Digesto Italiano. Turim: UTET, 1966, 13 t, p. 1072;
513
FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. 8 ed. Padova: CEDAM, 1996, p. 82 e 83. Parte da
concepo de Bevenuti de processo e procedimento como integrantes de uma categoria comum. (BENVENUTI,
Feliciano. Funzione amministrativa, procedimento, processo. Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, Milano,
Giuffr, 1952, p. 128, 130 ss.). Essa concepo levada a diante por GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica
processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 2001, p. 68-69 e 102-132; NUNES, Dierle Jos Coelho.
Processo jurisdicional democrtico. Curitiba: Juru, 2012, p. 203-208; OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Do
Formalismo no Processo Civil. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 129 ss.; MITIDIERO, Daniel. Elementos
para uma Teoria Contempornea do Processo Civil Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p.
144 e 145; ZANETI JUNIOR, Hermes. Processo constitucional: Relaes entre Processo e Constituio. In
Introduo ao Estudo do Processo Civil Primeiras Linhas de um Paradigma Emergente. Porto Alegre:
Srgio Antonio Fabris Editor, 2004, p. 48; DANTAS, Miguel Calmon. Direito fundamental processualizao.
In DIDIER JR, Fredie; WAMBIER, Luiz Rodrigues; GOMES JR, Luiz Manoel (coord.). Constituio e
Processo. Salvador: Jus Podivm, 2007, p. 412.
149
processo tem todos os atributos que qualificam o procedimento atividade de preparao de

um provimento514. Assim, no h nada de processual que no seja procedimental, o que torna
invivel diferen-los.
Mas os adeptos originrios dessa teoria entendem que s h processo e,
portanto, procedimento em contraditrio, na presena de interesses divergentes dos seus
destinatrios sobre o provimento final515. Assim, no haveria contraditrio e, portanto,
processo diante de um pedido de inscrio em concurso pblico, ou de matrcula em
instituio pblica ou em pleito tpico de jurisdio voluntria, dizem516.
Diz-se, ainda, que no haveria processo naqueles casos administrativos em que
a participao do particular meramente episdica e em um nvel inferior ao da administrao
pblica (ex. de Fazzalari: procedimento de autorizao para instalao de condutores eltricos
ou para reconhecimento de qualificaes partidrias). Isso porque no haveria um rgo da
administrao pblica interessada que se ponha em contraditrio com o particular517.
Admitem, nesses termos, luz da teoria de Fazzalari, processos
administrativos, jurisdicionais e legislativos518. No legislativo, inclusive, o contraditrio se
manifesta com a participao dos parlamentares que representam os interesses diversos e
contrapostos de diferentes ncleos sociais519.
E aqui, talvez, caiba uma das mais importantes ressalvas a esta teoria, quanto
ao que se entende por contraditrio.
Rigorosamente, o contraditrio no pressupe litigiosidade ou interesses
contrapostos. Pressupe, isso sim, participao e dilogo, equilibrado e isonmico, de todos
aqueles que sero atingidos pela deciso final520. At porque seus interesses podem ser
514
2001, p. 113 e 114. Adota essa teoria na diferenciao de processo e procedimento, LEAL, Rosemiro Pereira.
Teoria Geral do Processo. Primeiros Estudos. 5 ed. So Paulo: Thomson-IOB, 2004, p. 98 e 99.
515
Destaca a dialeticidade e a necessidade de paridade de armas, PICARDI, Nicola. Manuale del Processo
Civile. Milano: Giuffr, 2006, p. 208 e 209.
516
2001, p. 116.
517
FAZZALARI, Elio. Teoria generale. In Novissimo Digesto Italiano. T. XIII. Turim: UTET, 1966, p. 1074.
518
519
FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. 8 ed. Padova: CEDAM, 1996, p. 87; GONALVES,
Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: AIDE Editora, 2001, p. 118. Nota-se
at mesmo a extenso do fenmeno processual para esfera privada (FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto
Processuale. 8 ed. Padova: CEDAM, 1996, p. 9 e 10; GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e
Teoria do Processo. Rio de Janeiro: AIDE Editora, 2001, p. 115 e 116).
520
Assim, com viso bem ampla do contraditrio, e admitindo sua presena em processos eleitorais, legislativos
e administrativos que exijam audincia pblica para discusso de plano diretor ou providncias que impactem no
meio ambiente, DANTAS, Miguel Calmon. Direito fundamental processualizao. In DIDIER JR, Fredie;
WAMBIER, Luiz Rodrigues; GOMES JR, Luiz Manoel (coord.). Constituio e Processo. Salvador: Jus
Podivm, 2007, p. 417-419
150
tranquilamente convergentes sem que com isso se desnature a essncia processual do

fenmeno.
o que ocorre, por exemplo, nos processos que se requer a homologao de
um acordo ou a retificao de um registro de bito, a obteno de uma licena funcional para
fins de qualificao (sem que haja objeo, por ser de interesse da prpria Administrao)521.
E nesses termos e com essas premissas que se poderia afirmar ser o processo
um procedimento de produo normativa que exige contraditrio.
5 CORRELAO E IDENTIFICAO NECESSRIA ENTRE PROCESSO E

PROCEDIMENTO.
Por muito tempo, na chamada fase sincretista ou praxista do Direito processual

(at meados do sculo XIX), o processo jurisdicional se resumia condio de procedimento
ou seja, de atos e formas sequenciados.
Com a afirmao cientfica do Direito processual observada a partir da segunda
metade do sculo XIX, o processo passa a ser predominantemente visto como relao jurdica,
assumindo o procedimento posio, quando muito, secundria (de aspecto externo,
exteriorizao de movimento, o modo ou forma como caminha e se desenvolve).
S quando se chega mais prximo do final do sculo XX que o processo passa
a ter, para muitos, como elemento essencial o procedimento522, sendo visto como
procedimento de exerccio de funo estatal.
Hoje se pode dizer que a tendncia o reconhecimento de que o processo
procedimento democrtico de produo de ato normativo.
Sucede que, tomado o processo como conceito jurdico fundamental, o
contraditrio no pode ser considerado em sua definio, como elemento constitutivo de seu
ncleo conceitual, na medida em que h que se admitir ordenamentos no-democrticos que
se valem do fenmeno processual sem contraditrio inerente. Alm disso, em ordenamentos
democrticos h processos nulos, sem contraditrio, mas que so processos.
521
Pode-se dizer, inclusive, que a presena do contraditrio em dado procedimento independe de atuao
legislativa sob o argumento de que decorre de um direito fundamental processualizao dos procedimentos. A
gradual operabilidade do contraditrio nas vrias formas de manifestao estatal exercidas procedimentalmente
decorreria do devido processo legal e da dimenso processual dos direitos fundamentais. (DANTAS, Miguel
Calmon. Direito fundamental processualizao. In DIDIER JR, Fredie; WAMBIER, Luiz Rodrigues; GOMES
JR, Luiz Manoel (coord.). Constituio e Processo. Salvador: Jus Podivm, 2007, p. 412 e 413).
522
FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria Geral do Procedimento e o Procedimento no Processo Penal.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 23 ss.; DINAMARCO, Cndido Rangel. Instrumentalidade do
processo. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 152 e 153
151
Da dizer-se no ser o contraditrio elemento constitutivo ou imprescindvel

para a existncia de um processo, mas um requisito de validade seu, juridicamente
positivado523.
Mesmo assim, no se pode negar que a noo de processo como procedimento
de produo normativa que exige, para sua validade, o contraditrio a apropriada para a
explicao do fenmeno processual em pases democrticos, em que atuao estatal (e
privada) desse vis deve se aperfeioar com a participao dos interessados524.
Em especial, quando os termos processo e procedimento (ou termos afins,
como direito processual) so conceitos jurdicos indeterminados positivados na CF/1988
(art. 22, I, e 24, X e XI, CF), para fins de repartio da competncia legislativa brasileira
sobre tais matrias, devem ser eles analisados e interpretados luz do contexto da prpria
ordem constitucional e infraconstitucional brasileira e da realidade dominante, que de
democracia. Devem ser objeto desse olhar sistemtico, que reclama a presena do
contraditrio.
Desse modo, o que se pode concluir que processo procedimento. Que no
h nada de processual que no seja essencialmente procedimental e vice-versa. Cada ato
processual tambm, em si, ato procedimental, e integra essa cadeia dirigida produo
normativa visada.
E no h nada do processo/procedimento, sobretudo o jurisdicional, que possa
ser til e legitimamente realizado sem ateno ao contraditrio. De tudo devem estar as partes
cientes, de tudo devem participar, sempre com oportunidade de se manifestar, com poder de
influncia e cooperativamente. Logo, todo ato processual procedimental e deve ser
concebido para ser praticado democraticamente. Ao menos assim no Direito brasileiro
objeto desta tese.
Enfim, no h como cogitar processo/procedimento que no abranja exerccio
de poder normativo (ou de deciso) ou no tenha como exigncia (de validez), em um
ordenamento democrtico, o contraditrio525.
523
2013, p. 65.
524
2013, p. 65. Da Marinoni, que reconhece ser o processo procedimento (de tutela de direitos na dimenso da CF),
afirmar tratar-se de instituto que no pode ser compreendido de modo desprendido ou alheio aos direitos
fundamentais e aos valores do Estado constitucional, no vendo razo para, em sua obra, analisar outro processo
que no seja esse relativo ao exerccio da jurisdio do Estado contemporneo. (MARINONI, Luiz Guilherme.
Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral do Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, 1 v, p.
466 e 467).
525
Ao contrrio do que cogita Cndido Rangel Dinamarco, exemplificando com o inqurito policial que no
seria endereado a provimento algum, finalizando-se com relatrio da autoridade policial, nem pressuporia
152
A concluso uma s.
Processo e procedimento so, em essncia, noes indissociveis entre si526. E
legislar sobre um significa legislar sobre o outro.
contraditrio (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instrumentalidade do processo. So Paulo: Malheiros, 2003,

p. 161). No bem assim. O rito referido finalizado com deciso de arquivamento ou no e conta com
contraditrio mnimo.
526
Com postura afim, CRETELLA JUNIOR, Tratado de Direito Administrativo. Rio de Janeiro e So Paulo:
Forense, 2002, 6 v, p. 16 e 17; DIDIER JR., Fredie. Sobre a Teoria Geral do Processo, Essa Desconhecida. 2
ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 65; SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo. Coimbra: Coimbra Editora,
2003, p. 124-128.
153
CAPTULO 3
NORMA DE PROCESSO E NORMA DE PROCEDIMENTO.
1 PROCESSO E DIREITO MATERIAL.
O processo instrumento de exerccio do poder de produo de norma jurdica.

Visa, portanto, disciplinar e proteger uma situao jurdica que pode ser vulgarmente
denominada de direito material.
A norma pode ser abstrata, quando a sua hiptese de incidncia no se refere a
qualquer fato ou sujeito especfico e palpvel, tal como se observa no processo legislativo.
Basta pensar no processo de produo da lei que prev, sem qualquer base material ou
remisso a um plano de concretude, que, selado contrato de locao (pressuposto ftico), o
locador tem direito material ao adimplemento pontual de prestao pecuniria relativa ao
aluguel e encargos respectivos (consequente).
A norma produzida pode ser concreta, quando referir-se a fato e sujeito real
(determinado), como se d, usualmente, nos processos administrativos e jurisdicionais.
Um bom exemplo o da deciso administrativa que, diante de uma infrao de
trnsito comprovada (pressuposto ftico), imputa ao condutor uma penalidade administrativa
que se traduz no dever de adimplir prestao pecuniria imposta a ttulo de multa
(consequente).
Ou, ainda, a deciso jurisdicional que, diante da ausncia de notificao
adequada e oportunidade de ampla defesa no processo administrativo de apurao da infrao
de trnsito (pressuposto ftico concreto), reconhece o direito material potestativo do condutor
administrado de invalidao do ato administrativo punitivo.
Da ser possvel dizer que o direito material (em verdade, situao jurdica
substancial) e o processo so noes indissociveis entre si, pois todo direito produzido
processualmente e todo processo visa produo de direito. o direito material que compor
o objeto de deciso no processo527-528.
527
FAZZALARI, Elio. Note in tema di diritto e processo. Milano: Dott. A. Giuffr Editore, 1957, p. 138. No
contexto jurisdicional, Fazzalari busca definir se e em que sentido se pode dizer que o processo coordenado ao
direito substancial. Conclui que esse problema deve ser resolvido considerando: i) todos os atos do processo e
no s alguns como a sentena e a demanda; ii) que o direito substancial presente no paradigma normativo do
processo e compe a situao que legitima atos das partes e do juiz; e que iii) h essa coordenao entre atos
processuais e direito (material), desde a assero do direito que legitima os atos preparatrios das partes e do juiz
no processo cognitivo, at apreciao do direito que legitima a sentena no processo cognitivo e toda a srie de
atos executivos. (FAZZALARI, Elio. Note in tema di diritto e processo. Milano: Dott. A. Giuffr Editore,
1957, p. 109, 110, 151-153).
154
o caso do direito a uma prestao pecuniria de aluguel, objeto de deciso e

normatizao abstrata pela lei de locaes; do direito a uma prestao pecuniria punitiva da
administrao em razo da infrao de trnsito, objeto de deciso e normatizao concreta por
deciso administrativa; e, ainda, o direito potestativo do administrado invalidao dessa
deciso por desrespeito ao contraditrio e ampla defesa, objeto de deciso e normatizao
concreta por deciso judicial.
2 RELAO ENTRE PROCESSO E DIREITO MATERIAL.
Segundo Calmon de Passos, o direito e o processo de sua enunciao fazem

parte de uma s realidade. No h como extremar o ser do direito do dizer sobre o direito, o
ser do direito do processo de sua produo, o direito material do direito processual529. A
relao entre eles seria de integrao e organicidade.
Fredie Didier Jr. enfatiza a processualidade da criao do direito, ou seja, a
importncia do processo na criao do direito. Na verdade, o processo visto como co-
protagonista na criao do direito, permitindo que se perceba a necessidade de que prevalea
uma interpretao teleolgica e funcional da disposio normativa processual, com olhos
fixos no seu fim ltimo e maior que realizar a norma material530.
A lio parece elementar. Basta ter-se em mente que a natureza do processo de
mtodo e instrumento (de produo de norma e proteo de direito material) coloca em
destaque que no um fim em si mesmo e que deve ser apto a alcanar aquele que seu fim
precpuo: a concepo, regncia e proteo de um direito material (subjetivo) deduzido,
realizando o Direito material (objetivo) vigente.
A construo, interpretao e a aplicao das normas que o disciplinam (o
processo) devem ser acima de tudo teleolgicas, finalsticas e, porque no dizer, funcionais.
528
Da Proto Pisani estabelecer que o objeto do processo e da deciso no so atos, fatos ou a norma jurdica
indicada pela parte ou conhecida de ofcio. sempre e somente o direito que se quer fazer valer em juzo,
atravs da demanda do autor. (PISANI, Andrea Proto. Diritto Processuale Civile. 4 ed. Napoli: Casa Editrice
Dott. Eugenio Jovene, 2002, p. 60).
529
PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Instrumentalidade do processo e devido processo legal. Revista de
Processo, So Paulo, n. 102, 2001, p. 64. O direito passa a existir depois de processualmente produzido
(PASSOS, J. J. Calmon de. Direito, poder, justia e processo: julgando os que nos julgam. Rio de Janeiro:
Forense, 2003, p. 68).
530
DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 16 ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, 1 v., p. 27.
155
Por isso, no mbito jurisdicional, tem-se dito que a relao entre direito
material e processo circular531, de modo que, se o processo est a servio do direito material,
o direito material tambm precisa servi-lo532.
O processo deve ter o direito material (enquanto fragmento de uma realidade
substancial) como seu ponto de partida e de chegada. Parte dele para a ele retornar533. Daniel
Mitidiero chega a afirmar que o processo e o direito material so indispensveis entre si, pois
o processo d efetividade ao direito material e o direito material lhe confere uma funo534.
Mas o direito material um antes e outro depois do processo. Quando no
processo afirmado, j se transforma ali em expectativa do que ser535, e com o provimento
final do juiz que se certifica, enfim, o que passa a ser (seu novo ser). Era o que j dizia
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira ao afirmar ser o provimento jurisdicional o resultado de
atividade de reconstruo e criao judicial exercida em um processo, que devolve o direito
material (ento matria-prima em estado puro) qualitativamente transformado536-537.
Tratando-se de constatao exclusiva para o contexto do processo jurisdicional,
diz-se que processo e direito material no se confundem, mas no podem ser dissociados.
Identifica-se vnculo de finalidade enlaando o instrumento (processo) e seu
objeto de trabalho (direito material). Muito interessante e figurativa a colocao de que assim
como a partitura de uma msica reproduzida por instrumentos ganha nova vida (a depender
do arranjo, da interpretao e da sua execuo), o texto normativo material positivado, quando
531
CARNELUTTI, Francesco. Diritto e Processo. Npoli: Morano Editore, 1958, p. 33.
532
Carnelutti chama a ateno para a complementaridade das atividades do legislador e do juiz. Aquilo que faz o
legislador uma parte, mas no tudo que ocorre para a constituio do direito. Ambos concorrem para a
constituio do direito exercendo atividades de mesma natureza. (CARNELUTTI, Francesco. Profili dei raporti
tra diritto e processo. Rivista di Diritto Processuale, Padova, 1960, v. 15, n. 4 e 5, p. 543-545). Cf.
CARNELUTTI, Francesco. Instituciones Del Proceso Civil. Traduo de Santiago Santis Melendo. Buenos
Aires, EJEA, 1973, 1 v., p. 22; ZANETI JR, Hermes. Teoria Circular dos Planos (Direito Material e Direito
Processual). In AMARAL, Guilherme Rizzo; MACHADO, Fabio Cardoso (org). Polmica sobre a ao A
tutela jurisdicional na perspectiva das relaes entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006, p. 191 e 192;
533
LUISO, Francesco Paolo. Diritto Processuale Civile. 7 ed. Milano: Giuffr, 2013, 1 v., p. 06 e 07.
534
MITIDIERO, Daniel Francisco. Elementos para uma teoria contempornea do processo civil brasileiro.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 71.
535
Sobre a expectativa, SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Direito Material e Processo. Genesis Revista de
Direito Processual Civil, Curitiba, 2004, n. 33, p. 627 e 628.
536
ALVARO, Carlos Alberto. O problema da eficcia da sentena. Genesis Revista de Direito Processual
Civil, Curitiba, 2003, n. 29, p. 443.
537
A situao jurdica substancial, ao longo do processo, assume diversas roupagens: inicialmente afirmada por
aquele que postula (objeto da demanda), torna-se objeto do contraditrio e de prova, para colocar-se como objeto
de cognio e deciso judicial que vem certific-la ou neg-la. Na execuo, a situao jurdica aparece
liminarmente certificada e documentada. (FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. 8 ed. Padova:
CEDAM, 1996, p. 276 e 277).
156
interpretado, aplicado e construdo por instrumento processual produz um novo direito538.

Assim como o instrumento musical concretiza e d vida partitura, o instrumento processual
concretiza leis materiais e d vida a um direito material ali abstratamente concebido539.
Cumpre destacar que esse o fim jurdico do processo jurisdicional540, que, a
propsito, no implica seja o processo reduzido condio de instrumento em servio do
direito material, consistindo, isso sim, no fenmeno que lhe d vida (ou nova vida). A
criatividade judicial h que ser destacada, ratificando-se a atuao construtiva e adscritiva do
juiz na concepo do direito material541 e a ausncia de neutralidade do juiz e do processo em
relao a este mesmo direito542.
Entretanto, nada disso pode ficar restrito ao processo jurisdicional. Qualquer
processo estatal (jurisdicional, administrativo e legislativo), enquanto instrumento de criao
de norma e, pois, de tutela do direito material que ser de objeto de deciso, deve ser
elaborado, estruturado e analisado a partir da situao jurdica material em jogo. H que haver
essa adequao formal e teleolgica que conecte e enlace o instrumento ao seu objeto central
de trabalho543.
Assim, por exemplo, na esfera legislativa, o processo de produo de emenda
constitucional (art. 60, CF) diferenciado em relao ao processo de criao de uma lei
ordinria, tendo em vista a natureza da norma a constituda e, sobretudo, a natureza da
situao jurdica substancial que, em ultima ratio, criada (constitucional ou
infraconstitucional). Na esfera administrativa, seria invivel e absolutamente ineficaz seguir o
mesmo rito na seleo de propostas para contratao pblica e na apurao e eventual punio
de falta disciplinar.
538
PASSOS, J. J. Calmon de. Direito, poder, justia e processo: julgando os que nos julgam. Rio de Janeiro:
Forense, 2003, p. 75 e 76. Cf. tambm, ZANETI JR, Hermes. Teoria Circular dos Planos (Direito Material e
Direito Processual). In AMARAL, Guilherme Rizzo; MACHADO, Fabio Cardoso (org). Polmica sobre a ao
A tutela jurisdicional na perspectiva das relaes entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006, p. 192.
539
Pode-se fazer uma comparao, tambm, com as atividades do engenheiro e do arquiteto. Assim como o
arquiteto, o Direito material projeta; assim como o engenheiro, o Direito processual atua no sentido de
concretizar esse projeto. Ao processo cabe a realizao dos projetos do direito material, em uma relao de
complementaridade que se assemelha quela que se estabelece entre o engenheiro e o arquiteto. (DIDIER JR.,
Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 15 ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, 1 v, p. 27).
540
Ao lado deste seu fim jurdico (j repensado), h que se identificar fins metajurdicos, como a pacificao
social e a realizao da justia em concreto.
541
PICARDI, Nicola. A Vocao do Nosso Tempo para a Jurisdio. In ALVARO, Carlos Alberto (org. e
revisor tcnico da traduo). Jurisdio e Processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 15 ss.
542
SILVA, Ovdio Araujo Baptista da. Processo e Ideologia. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 26 ss.;
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e Processo. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 19.
543
Comenta a necessidade de o instrumento ser construdo a partir das necessidades de cada rea de atuao,
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e Processo. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 17.
157
Todo processo deve ser concebido e conduzido de modo a que seja adequado
ao alcance dos seus fins. E, por isso, qualquer disposio normativa que o discipline deve ser
interpretada e aplicada prioritariamente sob essa perspectiva.
3 DIREITO MATERIAL COMO OBJETO DE DECISO.
A definio da situao jurdica substancial (direito material) a ser objeto de

deciso relativa. O conceito de direito material deve ser construdo a partir de um critrio
funcional.
Isso porque perfeitamente possvel que uma situao jurdica processual, que
sirva de fundamento prtica de ato em um processo, faa nascer um direito que venha a se
tornar mrito de outro processo ou de um simples incidente processual, por exemplo quando
se tornar objeto de deciso.
Embora mais raro, possvel a hiptese inversa, i.e., que uma situao jurdica
substancial, colocada como mrito de um processo, funcione como situao jurdica
processual e, pois, fundamento da prtica de atos em outro processo.
Por exemplo, o processo legislativo voltado para a elaborao do CPC-2015
tem como objeto de deciso legislativa, situaes jurdicas processuais como a previso de
que, realizada a audincia de conciliao ou de mediao (pressuposto ftico), surge o nus de
defender-se no prazo de quinze dias (consequncia processual) (art. 332, CPC-2015). Isso o
que se pode chamar de mrito do processo legislativo, aquilo que ser, ali, objeto de deciso
do legislador.
Entretanto, instaurado um processo jurisdicional na vigncia desta codificao
processual, cujo mrito seja, por exemplo, o direito material potestativo de invalidao de um
contrato firmado sob coao e com clusulas abusivas, questo estranha ao seu mrito e
estritamente processual ser o nus de defesa no prazo do art. 332, CPC-2015.
O nus da defesa que comps o mrito no processo legislativo (como situao
jurdica substancial) torna-se ou funciona como situao jurdica estritamente processual no
processo jurisdicional citado.
Por outro lado, uma situao jurdica estritamente processual na esfera
legislativa, como, por exemplo, a incompetncia da comisso de redao final para alterar
substancialmente texto j aprovado na casa legislativa, pode vir a ser fato que faa surgir
direito material (direito potestativo de invalidao do ato normativo da decorrente) que
158
componha o mrito de processo jurisdicional de controle de constitucionalidade formal desta

lei.
Assim, uma situao jurdica estritamente processual no-observada, por
exemplo, fato jurdico que pode ter como efeito o nascimento desse direito material
decorrente de um processo (ou de um fato processual). Trata-se de um direito material que se
originou de um processo (fato processual) e pode compor objeto de deciso e, inclusive,
mrito, de outro processo.
Uma situao processual pode ser objeto de deciso em um processo; quando
isso acontece, ela se transforma em situao material. Uma situao processual que foi
processualizada se materializa544.
Especificamente no contexto do processo jurisdicional no difcil constatar
essa relatividade da natureza do seu mrito.
Em regra, o mrito de processo jurisdicional um direito que no decorre de
um fato processual, ocorrido em processo (jurisdicional) anterior. o que se pode falar, por
exemplo, do direito prestao pecuniria locatcia do locador ou do direito de alimentos do
menor dentro da sua necessidade e das possibilidades do genitor.
Mas h casos em que o objeto litigioso do processo jurisdicional um direito
material que teve origem em um processo antecedente (em um fato processual)545-546 - como o
mrito da ao rescisria contra deciso transitada em julgado prolatada por juzo
absolutamente incompetente (art. 963, II, CPC).
Mais do que isso, o direito material originado de um fato processual no ser
necessariamente mrito de um outro processo autnomo. Pode colocar-se como mrito de um
incidente processual ou de recurso no mesmo processo, tal como o direito de invalidao da
deciso recorrida por ser despida de fundamentao ou o direito de afastamento do juiz
impedido.
544
Expresso que adveio de reflexo de Fredie Didier Junior ao ler esse trabalho.
545
Nesse sentido, Roberto Gouveia e Gabriela Miranda tambm adotam viso dinmica e diferenciada do direito
material, que se afina com aquela ora proposta. Seu entendimento foi registrado em trabalho ainda no
publicado, mas gentilmente disponibilizado por email, em cujos termos se diz: Direitos h antes do processo, e
isso parece ser algo inegvel; no entanto, fora do processo todo direito simplesmente ele mesmo, sem a
necessidade de adjetivaes. O direito ganha a qualidade de material quando contraposto a outro, dito, acima de
tudo, processual. Isso, sem dvida, s possvel se tivermos como referencial um processo determinado.
(FILHO, Roberto Campos Gouveia; MIRANDA, Gabriela Expsito Tenori. O fenmeno processual de acordo
com os planos material, pr-processual e processual do Direito: breves consideraes do tema a partir do
pensamento de Pontes de Miranda. No prelo).
546
Por isso, Machado Guimares, h dcadas atrs, j dizia que a natureza da questo (se de mrito ou
processual) depende da sua funo na demanda que a suscita. E continua: assim que podem ser objeto de
demanda (mrito) uma questo sobre processo (p. ex., a ao rescisria de sentena violadora de direito
processual em tese) (...). (GUIMARES, Luiz Machado. Carncia de ao. In Estudos de direito processual
civil. Rio de Janeiro: Editora Jurdica e Universitria, 1969, p. 103).
159
Enfim, o direito material, seja ele decorrente de um fato processual ocorrido

em processo anterior ou no, aquele que se apresenta como objeto de uma deciso.
Essa relatividade da distino e correlao entre processo e direito material
determinante do contedo das normas processuais e das normas materiais. Afinal, a partir
da que se pode definir o que cada uma delas disciplina.
4 NORMA MATERIAL E NORMA PROCESSUAL.
4.1 Distino no mbito dos processos estatais em geral.
A distino entre norma processual e norma material deve ser feita, a princpio,
a partir da acepo mais ampla possvel de processo estatal.
Nesse contexto, a norma processual aquela que disciplina a forma de
produo de outras normas jurdicas (ou decises)547. Define o procedimento a ser seguido na
tomada de decises estatais das mais diversas naturezas (legislativa, administrativa e
jurisdicional). Estabelece, assim, o modo de proceder548.
J a norma material aquela que determina o contedo da norma jurdica
produzida, a substncia da deciso. Fornece, pois, um critrio de deciso ou de julgamento549-
550
.
Ocorre que essa uma viso esttica e estritamente objetiva da distino
presa rigidamente ao objeto da norma. Necessrio proceder a uma reviso terica que permita
enxerg-la dinamicamente e na perspectiva funcional ento propugnada. Para tanto,
inevitvel que se enxergue que a norma que define critrio de proceder pode funcionar como
critrio de julgar e vice-versa.
547
Jos de Albuquerque Rocha defende ser a norma processual aquela que regula os atos de vontade tendentes
criao de novas normas. (ROCHA, Jos de Albuquerque. Teoria geral do processo. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003, p. 34).
548
Rosemiro Pereira Leal admite que norma processual (jurisdicional) estabelece critrio de proceder. Sua
afirmao para o mbito unicamente jurisdicional, tanto que defende que a norma processual disciplina a
jurisdio e o procedimento como estrutura e instrumento de debate de direitos materiais. (LEAL, Rosemiro
Pereira. Teoria Geral do Processo. Primeiros Estudos. 5 ed. So Paulo: Thomson-IOB, 2004, p. 118 e 119).
549
Rosemiro Pereira Leal assevera ser a norma material comando de criao de direitos, conformando critrio de
julgamento a ser empregado na atividade de decidir, mas ainda restrito esfera jurisdicional. (LEAL, Rosemiro
Pereira. Teoria Geral do Processo. Primeiros Estudos. 5 ed. So Paulo: Thomson-IOB, 2004, p. 118 e 119).
Trata-se de proposta conceitual criticvel quando se observa que normas processuais tambm criam direitos.
550
Apesar de menos abrangente, nessa linha a colocao de Kelsen, ao sustentar que o Direito formal disciplina
a organizao e o processo jurisdicional e administrativo e o Direito material determina o contedo dos atos da
resultantes. O Direito material e o Direito formal esto inseparavelmente ligados. Somente na sua ligao
orgnica que eles constituem o Direito, o qual regula a sua prpria criao e aplicao. (KELSEN, Hans.
Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 256 e 257).
160
Por isso, uma norma s pode ser definida como processual ou material com
preciso a partir da funo desempenhada em dado processo.
Assim, por um lado, cabe dizer que uma norma processual, que define critrio
de proceder para um processo legislativo (ex.: qurum de deliberao para aprovao de lei
complementar), quando desrespeitada, pode atuar como critrio de julgar em processo
jurisdicional de controle de constitucionalidade formal desta lei.
o que ocorre, tambm, nos casos em que a exigncia de defesa tcnica em
processo administrativo disciplinar ali colocada como critrio de proceder (norma
processual). Mas ser posteriormente tomada como critrio de julgar se instaurado um
processo jurisdicional no intuito de invalidar a deciso administrativa por desrespeito a esta
regra (norma material).
Por outro lado, isso pode ser observado quando a norma material que
estabelece critrio de decidir em processo legislativo de elaborao do CPC-2015 opera e
incide como norma processual e define critrio de proceder em processo jurisdicional.
Por exemplo, a segurana jurdica atua como critrio de decidir na definio do
legislador (no processo legislativo) da regra bsica de Direito intertemporal processual no
CPC-2015 (arts. 14 e 1043)551 de aplicao imediata da norma processual nova aos processos
em curso (atos a praticar e seus efeitos). Mas pode ser tomada como critrio de proceder por
partes ou juiz que figurem em um processo jurisdicional, para que ajam de acordo com a lei
antiga negando a aplicao imediata da lei nova, se isso for necessrio para fazer valer essa
mesma segurana jurdica552-553.
551
Art. 14. A norma processual no retroagir e ser aplicvel imediatamente aos processos em curso,
respeitados os atos processuais praticados e as situaes jurdicas consolidadas sob a vigncia da norma
revogada.
Art. 1.043. Ao entrar em vigor este Cdigo, suas disposies se aplicaro desde logo aos processos pendentes,
ficando revogada a Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
552
Por exemplo, encontram-se precedentes do STJ, no sentido de que, em nome da segurana jurdica e da
razoabilidade, pode-se aplicar lei antiga e revogada, negando aplicao imediata lei nova. No caso, em respeito
segurana e razoabilidade, entendeu-se que a lei nova (Lei n. 11.232/2005) que institui a impugnao de
executado e prev o cabimento de agravo de instrumento contra a deciso de seu indeferimento no afasta o
cabimento de apelao contra decises de indeferimento dos antigos embargos execuo, ajuizados sob a gide
da lei antiga, ainda que tais decises tenham sido publicadas na vigncia da lei nova. A despeito disso, tem-se
admitido o recurso interposto, com base no princpio da fungibilidade. Assim, STJ, 4. T., AgRg no REsp n.
1109004/RS, rel. Min. Fernando Gonalves, j. em 19.05.2009, publicado no DJe de 08.06.2009; REsp n.
963977/RS, 3. T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 26.08.2008, publicado no DJe de 05.09.2008; EREsp n.
1043016/SP, 2. S., rel. Min. Massami Uyeda, j. em 10.03.2010, publicado no DJe de 27.05.2010; REsp n.
1.062.773, 3. T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 7.6.2011, publicado no DJe de 13.06.2011.
553
Kelsen demonstra reservas com relao a essa viso: A Constituio (no sentido material da palavra) em
regra apenas determina os rgos e o procedimento da atividade legislativa e deixa a determinao do contedo
das leis ao rgo legislativo. S excepcionalmente e, de modo eficaz, apenas por via negativa determina a
contedo das leis a editar, excluindo certos contedos (...) Por outras palavras: a Constituio representa
predominantemente Direito formal, enquanto que o escalo da criao jurdica que lhe est imediatamente
161
4.2 Distino no mbito dos processos jurisdicionais. Uma reviso de paradigma.
Estreitando a anlise, para concentr-la exclusivamente no processo

jurisdicional, a concluso essencialmente a mesma.
Estaticamente, a norma processual aquela que estabelece critrio de proceder,
disciplinando a forma de produo das decises judiciais554. A norma material aquela que
determina o contedo da deciso produzida, fornecendo um critrio de deciso ou de
julgamento555.
Dinamicamente, a norma que define critrio de proceder pode funcionar como
critrio de julgar (ex.: norma sobre situao processual de incompetncia do juzo pode atuar
subordinado tanto representa Direito material como formal. (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So
Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 258). H que se observar, contudo (e por exemplo), a operabilidade da
dimenso objetiva dos direitos fundamentais (inclusive processuais) que os reveste da condio de valores
fundamentais de toda a sociedade, que devem espraiar-se e difundir-se pelo ordenamento jurdico,
contaminando suas regras e preceitos normativos. So, assim, a base axiolgica da ordem jurdica que se
diga democrtica, que deve nortear as atividades estatais legislativas, judicirias e administrativas, atuando
como regra de julgamento em todos esses contextos (Conferir, MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos
Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 114 ss.; NOVAIS, Jorge
Reis. As Restries aos Direitos Fundamentais no Expressamente Autorizadas pela Constituio.
Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 80 ss.; DUQUE, Marcelo Schenk. Direitos fundamentais e direito privado: a
busca de um critrio para o controle do contedo dos contratos. In Cludia Lima Marques (coord.). A nova crise
do contrato. Estudos sobre a nova teoria contratual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 113 ss.;
SAMPAIO, Marlia de vila e Silva. Aplicao dos Direitos Fundamentais nas Relaes entre Particulares e
a Boa-F Objetiva. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2006, p. 79 ss.). Nessa perspectiva, os direitos fundamentais
servem de diretrizes para a instituio, interpretao e aplicao das normas pelo Estado. Cabe ao Estado-
Legislador, Estado-Juiz e Estado-Administrador pautar toda sua atuao nesses padres valorativos da
coletividade, observando-os, sobretudo, na criao, interpretao e aplicao das normas jurdicas (Vide,
dentre outros, SARLET, Ingo Wolfgang. Eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2003, p. 343; MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 3 ed. Coimbra: Coimbra
Editora, 2000, 4 t, p. 314 ss.; CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7
ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 438 ss).
554
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. Primeiros Estudos. 5 ed. So Paulo: Thomson-IOB,
2004, p. 118 e 119.
555
Semelhante a viso de Allorio, que coloca a norma material como algo prximo a um critrio de julgar, que
definir o contedo da deciso. Isso se observa mais especificamente quando afirma que se deve reconhecer
ndole material s normas que regem situaes jurdicas que podem ser objeto de declarao judicial autnoma,
determinando o contedo do julgado. E as normas processuais so aquelas que gerem outras situaes relevantes
no curso do processo. (ALLORIO, Enrico. Lordinamento giuridico nel prisma delaccertamento giudiziale. In
Problemi di diritto. Milano: Casa Editrice Dott. A. Giuffr, 1957, 1 v, p. 121 e 122). Incidentalmente, ao longo
de estudo sobre a jurisdio voluntria, Allorio coloca o direito subjetivo substancial como a situao jurdica
que objeto do processo de declarao judicial. Acredita que a norma jurdica tem vida e eficcia primeiro e fora
do processo, e tem firme convico de que a exigncia de subjetivao da norma e sua traduo na categoria do
direito subjetivo nasce do processo de acertamento. A norma invarivel, prevendo fato e efeito jurdico
perfeitamente definidos. A estrutura do direito subjetivo substancial depende ao invs da organizao do
processo de acertamento (certificao) do qual ele objeto. O processo recorta, variadamente, no contedo dado
pela norma, a estrutura, de certa forma arbitrria, do direito subjetivo. (ALLORIO, Enrico. Saggio polemico
sulla giurisdizione volontaria. In Problemi di diritto. Milano: 1957, Casa Editrice Dott. A. Giuffr, 2 v, p. 53-
55).
162
como critrio de julgar em ao rescisria proposta contra deciso transitada em julgado

prolatada por juzo absolutamente incompetente, cf. art. 963, II, CPC).
H quem contraponha a viso, sustentando que existem normas que
determinam o contedo da deciso, mas no podem ser objeto de processo autnomo, como
aquelas relativas s precluses, aos efeitos da revelia, desistncia da ao e ao
reconhecimento do pedido556-557-558.
Olvida-se, contudo, que a desistncia da ao e o reconhecimento da
procedncia do pedido (atos processuais) que se realizem defeituosamente, podem, sim, vir a
compor o mrito de processo autnomo, com uma ao anulatria (art. 963, 4., CPC).
Alm disso, a norma material, de fato, aquela que determina o contedo de
deciso, mas no precisa ser deciso sobre objeto de processo autnomo. Pode ser deciso de
um incidente processual, de um recurso. Norma material a que serve para resolver o objeto
da deciso; quando uma questo processual se torna objeto da deciso, a norma processual
que a define servir como norma material.
Nesse contexto, as precluses e a confisso ficta so situaes jurdicas
processuais que podem compor o mrito de um incidente ou de um recurso e, assim, ser
objeto de uma deciso. E as normas que as regem atuaro como critrio de julgar.
Podero ser resolvidas incidentalmente por deciso que reconhea uma revelia
ou o decurso de um prazo recursal (precluso temporal), como inmeras outras questes
exclusivamente afetas ao processo. Mas tambm podem vir a compor o mrito de um
procedimento incidental ou recursal, por exemplo. Basta pensar num recurso cujo mrito seja
o error iudicando decorrente da decretao do efeito material da revelia de um ru
irregularmente citado.
556
Allorio insere algumas delas na categoria que chama de normas decisrias no substanciais. (ALLORIO,
Enrico. Lordinamento giuridico nel prisma delaccertamento giudiziale. In Problemi di diritto. Milano: Casa
Editrice Dott. A. Giuffr, 1957, 1 v., p. 136 e 137).
557
REGO, Hermenegildo de Souza. Natureza das normas sobre prova. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1985, p. 102.
558
Vittorio Denti coloca problema afim, que seria o fato de existirem situaes substanciais que no poderiam
ser objeto autnomo de declarao judicial, como a prescrio, a compensao etc. (DENTI, Vittorio. La natura
giuridica delle norme sulle prove civile. Rivista di Diritto Processuale. Padova, v. 24, 1969, p. 9). Ou seja, o
autor se refere, basicamente, s excees substanciais, contradireitos, que o ru poderia trazer a juzo em sua
defesa. Mas h que se observar que, de um lado, alguns desses direitos podem, sim, ser objeto de declarao
judicial autnoma, como, por exemplo, o direito de crdito subjacente compensao e, de outro, que, na viso
aqui adotada, so substanciais todas as normas que servem de critrio de julgamento, que no precisa se dar por
um processo autnomo ou por uma declarao judicial autnoma. Assim, a prescrio tema a ser objeto de
deciso de mrito. Fredie Didier Jr., escrevendo sobre contradireitos, afirma que quando exerce um
contradireito, em defesa, o ru amplia o mrito (o objeto litigioso do processo). A afirmao do contradireito
compor o mrito da causa, ao lado da afirmao do direito feita pelo autor. (Vale conferir como um todo,
DIDIER Jr., Fredie. Contradireitos, objeto litigioso do processo e improcedncia. Revista de Processo, So
Paulo, n. 223, 2013, p. 87-100).
163
Questiona-se, ainda, em doutrina, a viso ora adotada sob o argumento de que

existem questes seguramente processuais que podem ser objeto de processo e nem por isso
seriam materiais559 o que revela apego a uma definio da norma pelo seu objeto e
ignorando sua funo. H quem rejeite, tambm, a tese aqui acolhida, sob o argumento de
que acabaria por exigir a busca do escopo de cada norma singular se estipula um proceder
ou um decidir -, o que revelaria seu carter ilusrio560.
Entretanto, o que no observam esses opositores que isso s se exige diante
de viso funcional e dinmica da norma processual, i.e., naqueles casos em que ela funciona
como critrio de decidir561. Se a norma processual for estaticamente considerada (s em vista
do seu objeto), essa tarefa de aferio da finalidade e funo de norma por norma, caso a caso,
no se impe562.
Superadas essas crticas, deve-se reconhecer que perfeitamente possvel e at
corrente na prtica forense que a norma processual, que estabeleceu um critrio de
procedimento para um processo, funcione como norma material: i) em outro processo, quando
invocada para a soluo do seu mrito (ex.: ao rescisria contra deciso transitada em
julgado prolatada por juiz impedido, art. 963, II, CPC); e ii) em incidente (ex.: arguio de
suspeio de magistrado, art. 146, CPC) ou recurso do mesmo processo, se aplicvel tambm
na resoluo do seu mrito563.
559
LIEBMAN, Enrico Tullio. Questioni vecchie e nuove in tema di qualificazione delle norme sulle prova.
Rivista di Diritto Processuale, Cedam, v. 24, 1969, p. 356.
560
DENTI, Vittorio. La natura giuridica delle norme sulle prove civile. Rivista di Diritto Processuale, Padova,
v. 24, 1969, p. 10 e 11; LIEBMAN, Enrico Tullio. Questioni vecchie e nuove in tema di qualificazione delle
norme sulle prova. Rivista di Diritto Processuale, Cedam, v. 24, 1969, p. 356.
561
Essa viso necessria para definir, por exemplo, que faz coisa julgada a deciso que se d sobre mrito
processual, aplicando norma originariamente processual.
562
Essa viso suficiente, por exemplo, para fins de definio de competncia legislativa sobre a matria
processual.
563
Allorio diz que para distinguir norma processual e material o ngulo de viso do magistrado decisivo. De
fato, ele que verifica o que ser objeto de deciso ou no. E que h casos em que, para o juiz que conduz a
causa, colocam-se normas que para ele se constituem vnculo decisrio, mas que no so qualificveis como
substanciais. Da falar na categoria da norma decisria no substancial. Seria o caso das normas sobre o nus de
prova, que vinculam o juiz ao fundamentar a deciso, mas no se confundem com a situao substancial
deduzida. (ALLORIO, Enrico. Lordinamento giuridico nel prisma delaccertamento giudiziale. In Problemi di
diritto. Milano: Casa Editrice Dott. A. Giuffr, 1957, 1 v, p. 125, 126, 136 e 137). Pelo exemplo dado, percebe-
se que a viso, nesse particular, distinta da ora colocada, pois no se constata que existem situaes jurdicas
originariamente processuais que se colocam como objeto de deciso em um processo. E no se visualiza, como
se sustenta em item sobre normas de prova colocado mais adiante, que norma sobre nus de prova substancial.
Mas ao menos se reconhece que norma por ele tomada como processual pode ser critrio de deciso. Vittorio
Denti considera a viso de Allorio contraditria em si mesma e ilusria. (DENTI, Vittorio. La natura giuridica
delle norme sulle prove civile. Rivista di Diritto Processuale, Padova, v. 24, 1969, p. 10 e 11).
164
4.3 O Direito processual e a norma processual jurisdicional estaticamente considerada.
Necessrio esclarecer, antes que se siga adiante, que o foco desse trabalho a
norma processual jurisdicional estaticamente considerada. toda aquela que define o critrio
de proceder no exerccio da jurisdio, regulando, pois, esse procedimento de produo da
deciso judicial, em seus atos e efeitos jurdicos (as chamadas situaes jurdicas
processuais). Isso, independentemente de vir a atuar como critrio de julgar ou seja, de
funcionar como norma material.
O Direito processual exatamente o conjunto dessas normas que disciplinam o
processo jurisdicional, nos termos acima explicitados, sejam elas regras ou princpios.
sobre o direito processual, enquanto conjunto de normas processuais, que
atribuda a competncia privativa Unio para legislar (art. 22, I, CF). A preocupao saber
se dela (norma processual) se distingue a chamada norma procedimental, na medida em que o
Constituinte, na mesma carta constitucional, estabelece que Unio, Estados e Distrito Federal
tm competncia concorrente para legislar sobre procedimento em matria processual (art.
24, XI, CF).
Mas no h como partir para o exame da diferena entre norma processual e
norma procedimental, sem antes compreender qual a essncia de certos institutos de natureza
controvertida e que ficam, para muitos, em uma zona cinzenta entre o Direito processual e o
Direito material.
5 INSTITUTOS CONSIDERADOS BIFRONTES. NATUREZA DAS NORMAS DE

REGNCIA.
5.1 Esclarecimentos iniciais.
H alguns institutos que se diz serem simultaneamente regulados pelo Direito

material e pelo Direito processual e, por isso, haveriam de ser denominados como bifrontes.
Comporiam um Direito material processual564.
o que se fala da prova (art. 212 ss., Cdigo Civil), da hipoteca (art. 1419 ss.,
Cdigo Civil), da legitimidade para propor dadas demandas (ex.: art. 899, 1., Cdigo Civil),
564
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 11 ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p.
222.
165
da fraude contra credores (arts. 158 ss., Cdigo Civil) e da responsabilidade patrimonial (art.
391, Cdigo Civil)565.
Mas h os que negam a existncia deste Direito material processual, por
entender que tais institutos so estritamente processuais e as normas que o regem, quando
constantes em diploma material, so simplesmente heterotpicas566.
A concepo mais adequada difere de todas essas.
Prova, hipoteca, responsabilidade patrimonial... Enfim, todos estes so
institutos materiais em essncia e muito do que se estabelece em torno deles funciona como
critrio de julgar.
A questo que, considerando que podem operar em juzo ou simplesmente ser
deduzidos/empregados no bojo de processo jurisdicional, cabe norma processual estabelecer
seu regime jurdico processual e, por conseguinte, como proceder diante de sua presena e
atuao em um processo.
Por exemplo, necessrio que o Direito processual defina como proceder: i) na
produo da prova em juzo; ii) na imputao de responsabilidade patrimonial ao scio da
empresa executada (seja direta ou por desconsiderao da personalidade jurdica); iii) no
reconhecimento da ilegitimidade ad causam, definindo se pode ser reconhecida de ofcio, se
necessrio contraditrio, a quem cabe prov-la, se conduz extino ou sucesso processual
etc. Essa a tarefa da norma processual.
Assim, um estudo mais atento desses institutos e dispositivos legais permite
concluir eles so institutos de Direito material, e que, quando objeto de discusso em processo
jurisdicional, ou quando simplesmente manipulados em juzo, exigem uma disciplina
processual prpria, que seja adequada s vicissitudes que os envolve, em nome da
instrumentalidade do processo; nesse caso, haver as normas processuais que os regulam.
565
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2009,
1 v., p. 79. Fala-se na existncia desses institutos e dispositivos aparentemente materiais, mas que seriam,
rigorosamente, processuais. Diz-se que sua proximidade com o substancial e a influncia que dele sofre,
significativa a ponto de fazer com que se confundam os planos. So casos em que o Direito material e sua
normatizao simplesmente influenciam e conformam mais intensamente o Direito processual, justificando-se
que: natural que todo o direito processual seja permeado dessa influncia, posto que instrumento do direito
material, mas o que se d, nos casos indicados, a exacerbao da influncia e intensa contaminao do processo
pelo substancial. E seria exatamente o que ocorreria com os institutos como condies da ao, prova,
prescrio, responsabilidade patrimonial, hipoteca e fraude contra credores. (DINAMARCO, Cndido Rangel. A
instrumentalidade do processo. 11 ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 222).
566
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2009,
1 v., p. 79. Alcides Mendona Lima enumera diversos dispositivos no Cdigo Civil de 1916 que seriam
estritamente processuais. (LIMA, Alcides Mendona. Clvis Bevilqua, o Processualista. Revista de Processo,
So Paulo, v. 23, 1981, p. 06 e 07).
166
A importncia de justificar sua natureza material e a necessidade de

regramento do seu regime jurdico processual - i. e., o que deve ser objeto de norma material e
de norma processual -, especialmente destacada no campo da competncia legislativa, alm
de conduzir a outras repercusses567.
No que se refere competncia para legislar sobre tais matrias, em sendo elas
de Direito material (ao menos na esfera civil e comercial e outras referidas no art. 22, I, CF),
no h dvida de que s a Unio pode sobre elas legislar; sendo, porm, afeta ao Direito
processual, h que se cogitar, no mnimo, a competncia suplementar e supletiva dos Estados
e Distrito Federal para estabelecer normas locais em sede de Juizados ou at mesmo fora deles
se a questo for considerada procedimental ou do procedimento indissocivel (art. 24, X e XI,
CF).
a repercusso da natureza desses institutos sobre a competncia legislativa
que, de fato, interessa ao presente trabalho.
5.2 Normas sobre responsabilidade patrimonial.
A responsabilidade patrimonial o estado de sujeio do patrimnio do

devedor ou de terceiro responsvel (cf. art. 788, CPC) s providncias executivas voltadas
satisfao da prestao devida. essa ntima relao da responsabilidade patrimonial com o
processo executivo que estimula a discusso em torno da sua natureza (processual ou
material).
Na controvrsia sobre a natureza da norma sobre a responsabilidade
patrimonial, existem: i) os materialistas, como Alois Brinz568, Miguel Maria de Serpa
Lopes569e Emilio Betti570, e ii) os processualistas, como Francesco Carnelutti571, Enrico
Tullio Liebman572, Alfredo Buzaid573, Araken de Assis574, Amlcar de Castro575, Teori Albino
567
Hermenegildo de Souza Rego, ao enfrentar a natureza das normas sobre a prova, traz inmeras outras
repercusses prticas para essa distino, que se sugere conferir. (REGO, Hermenegildo de Souza. Natureza das
normas sobre prova. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 03 ss.).
568
O estudo da responsabilidade patrimonial e, sobretudo, a distino entre responsabilidade e obrigao, deve-
se teoria formulada pelo alemo Alois Brinz que divide a obrigao em Schuld und Haftung (dbito e
responsabilidade).
569
SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil. 4. ed. Rio de Janeiro/So Paulo: Livraria Freitas
Bastos, 1966, 2 v., p. 11-13.
570
BETTI, Emilio. Teoria General de las Obligaciones. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1969, 1
t., p. 281.
571
CARNELUTTI, Francesco. Diritto e Processo. Npoli: Morano Editore, 1958, p. 314 e 315
572
LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de Execuo. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 1980, p. 85 e 86.
573
BUZAID, Alfredo. Do concurso de credores no processo de execuo. So Paulo: Saraiva, 1952, p. 17 e
18.
167
Zavascki576, Cndido Rangel Dinamarco577, Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz

Arenhart578, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald579e outros580.
Os materialistas sustentam que a obrigao se desdobra em dbito (dever
jurdico de prestar) e responsabilidade (sujeio patrimonial). Uma vez inadimplido o dever
de prestar, surge, segundo eles, a responsabilidade, que constituiria vnculo eminentemente
material581.
J os processualistas defendem que o dbito, enquanto dever jurdico imposto
ao devedor de cumprir a prestao, objeto de relao obrigacional. Quando inadimplido,
faz surgir a responsabilidade, que seria, por sua vez, vnculo processual de sujeio do
responsvel (que tambm pode ser o devedor) ao poder de responsabilizao do Estado582.
Os adeptos dessa ltima viso (processualistas) observam, ainda, que, a
despeito de a responsabilidade patrimonial ser categoria processual, o Cdigo Civil brasileiro
de 2002 inova ao tratar do tema, para dispor que pelo inadimplemento das obrigaes
respondem todos os bens do devedor (art. 391, Cdigo Civil583). Com isso, repetiria, sem
necessidade, o disposto no art. 787, CPC584-585.
574
ASSIS, Araken de. Responsabilidade patrimonial. In LOPES, Joo Batista Lopes; CUNHA, Leonardo Jos
Carneiro da (coord.). Execuo civil (aspectos polmicos). So Paulo: Dialtica, 2005, p. 11.
575
CASTRO, Amlcar de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1976, 8 v., p. 78.
576
ZAVASCKI, Teori Albino. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2000, 8 v., p. 261.
577
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. So Paulo: Malheiros, 2004, 4 v.,
p. 326 e 327.
578
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Execuo. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2007, p. 252-253.
579
FARIAS, Cristiano Chaves, ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigaes. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008, p. 14 ss.
580
A abordagem dessas teorias e seus autores j se deu em DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno. A
obrigao como processo e a responsabilidade patrimonial. Juris Plenum, v. 111, 2010 (tambm publicado,
dentre outros, em Revista internacional de Estudios de Derecho Procesal y Arbitraje, v. 1, 2009).
581
H aqueles civilistas que partem da viso diferenciada da obrigao como processo, para sustentar que o
dbito e a responsabilidade compem o processo obrigacional, unitariamente considerado (o que mantm essa
natureza material), e so indissociveis entre si, pois o dever jurdico de prestar se d sob coao (sob pena de
responsabilidade). Extinto o dbito, no subsiste a responsabilidade (assim, dentre outros, mas com variaes de
entendimento LARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1958,
1 t., p. 34; TUHR, A. von. Tratado de las obligaciones. Traduo de W. Roces. Madrid: Editorial Reus, 1999,1
t., p. 10-12; ANTUNES VARELA, Joo de Matos. Das Obrigaes em Geral. 10 ed. Coimbra: Almedina,
2003, 1 v., p. 131 ss.; LIMA, Alcides de Mendona. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro:
Forense, 1985, 6 v., p. 432 e 433).
582
A responsabilidade, enquanto suscetibilidade do patrimnio de algum execuo, seria tpica relao de
Direito processual, travada no campo processual entre responsvel e Estado, no se tratando de relao entre
credor e devedor. O erro da doutrina privatista teria sido, segundo eles, considerar a sano (a responsabilidade)
como elemento da relao obrigacional, quando expresso do poder soberano do Estado.
583
Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigaes respondem todos os bens do devedor.
584
Art. 787. O devedor responde com todos seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas
obrigaes, salvo as restries estabelecidas em lei.
168
Dinamarco daqueles que adotam uma viso processualista da

responsabilidade patrimonial, afirmando que sua indevida e frequente insero no campo do
Direito substancial se deve a duas de suas manifestaes: a hipoteca e a fraude pauliana.
Para o autor, basta lembrar que a responsabilidade estado potencial de
sujeio a medidas executivas, para que se conclua que a hipoteca no se incluiria dentre
direitos reais (de garantia), consistindo, em verdade, na predisposio do bem futura
sujeio executiva, mediante a sequela que impede que seja eficazmente subtrado ao
patrimnio do responsvel586.
Essa mesma premissa permitiria concluir que a fraude pauliana fundamento
para o restabelecimento da responsabilidade patrimonial, em benefcio de terceiro, sobre bem
fraudulentamente transferido ou onerado, para que futuramente se submeta execuo a
despeito da validade do negcio em torno do bem. Mas Dinamarco reconhece no haver
tradio em doutrina de inseri-la, por meio da responsabilidade patrimonial, no mbito do
Direito processual587.
No essa a melhor orientao.
Inicialmente, pretende-se demonstrar que responsabilidade tema de Direito
material, para, s ento, em itens subsequentes, justificar-se que a hipoteca e a fraude pauliana
se inserem nesse mesmo contexto e no teriam o condo de determinar a processualidade da
responsabilizao.
A responsabilidade patrimonial, em que pese a histrica controvrsia, uma
situao jurdica material que compe o consequente de uma norma material (um critrio de
julgar).
Basta pensar que, ao longo do processo obrigacional, dentre todas as situaes
materiais ativas e passivas ali contidas, esto o dever jurdico de prestar e a responsabilidade.
So situaes jurdicas passivas distintas, que podem ser titularizadas por sujeitos distintos
(ex.: empresa deve, mas scio tambm responde), razo pela qual se distinguem as figuras do
585
J Alcides de Mendona Lima critica o artigo 591, do CPC-1973 (correspondente ao art. 787 do CPC-2015),
por conter norma tipicamente material. (LIMA, Alcides de Mendona. Comentrios ao Cdigo de Processo
Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1985, 6 v., p. 429-431).
586
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instrumentalidade do processo. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 228. Esta
a posio de CARNELUTTI, Francesco. Natura giuridica dellipoteca. Rivista di Diritto Processuale Civile,
Padova, 1939, v. 16, p. 9 ss.; LIEBMAN, Enrico Tullio. Il titolo executivo riguardo ai terzi. In Problemi del
Processo Civile. Npolis: Morano, 1962, p. 373 ss. Machado Guimares endossa sua natureza processual, por
consistir na destinao de determinados bens imveis (do devedor ou de terceiro) satisfao preferencial do
crdito por ela assegurado. (GUIMARES, Luiz Macedo Soares Machado. Comentrios a Cdigo de
Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 4 v., 1942, p. 69). Contra, MARQUES, Jos Frederico. Instituies de
Direito Processual Civil. Campinas: Millennium, 2000, 5 v., p. 50 e 51.
587
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instrumentalidade do processo. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 228.
169
devedor e do responsvel, embora se observe que ambos integram o mesmo processo

obrigacional.
Assim, uma vez inadimplido o dever jurdico de prestar (pressuposto ftico),
tem-se a responsabilidade patrimonial (consequente jurdico), enquanto estado de sujeio: i)
do patrimnio do devedor/terceiro (ex.: cnjuge do devedor), que poder ser objeto de
atividade executiva; ou, eventualmente, i) de sua vontade/liberdade, ao cumprimento da
prestao (ex.: priso civil em caso de dvida alimentar).
Sem dvidas, a identificao daquele que se coloca nessa posio de sujeio
(quem responde) e com quais bens responder (o que responde) uma tarefa da norma
material, com base na qual o juiz pode decidir (julgar) qual ser o sujeito e objeto dessa
responsabilidade.
Qualquer enunciado de norma a esse respeito que conste em legislao (tida
por) processual pode ser considerado disposio normativa heterotpica i.e., um enunciado
de norma material inserido em diploma denominado processual (um estranho no ninho, por
assim dizer).
A responsabilidade patrimonial , inclusive, situao jurdica que decorre de
fato extraprocessual, que pode sequer vir a ser objeto de processo executivo. Mas, se o for, o
modo como ser exercido o poder jurisdicional de responsabilizar, os limites ao exerccio
devido e legal desse poder e, pois, o critrio de proceder, so regidos por norma processual.
Da, por exemplo, a preocupao processual de estabelecer que:
i) o cnjuge do executado deve ser intimado da penhora do imvel de que esse
mesmo executado seja titular de direito real (art. 840, CPC588);
ii) que, em caso de desconsiderao da personalidade jurdica da pessoa
jurdica executada, necessrio um incidente cognitivo, para garantir o contraditrio do
scio589 (cf. art.133-137, CPC590); e
588
Art. 840. Recaindo a penhora sobre bem imvel ou direito real sobre imvel, ser intimado tambm o
cnjuge do executado, salvo se forem casados em regime de separao absoluta de bens.
589
Cf. DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 6
ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, 5 v., p. 282-287.
590
Art. 133. O incidente de desconsiderao da personalidade jurdica ser instaurado a pedido da parte ou do
Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir no processo. 1 O pedido de desconsiderao da personalidade
jurdica observar os pressupostos previstos em lei. 2Aplica-se o disposto neste Captulo hiptese de
desconsiderao inversa da personalidade jurdica. Art. 134. O incidente de desconsiderao cabvel em todas
as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentena e na execuo fundada em ttulo executivo
extrajudicial. 1A instaurao do incidente ser imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotaes
devidas. 2 Dispensa-se a instaurao do incidente se a desconsiderao da personalidade jurdica for requerida
na petio inicial, hiptese em que ser citado o scio ou a pessoa jurdica. 3 A instaurao do incidente
suspender o processo, salvo na hiptese do 2. 4 O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos
pressupostos legais especficos para desconsiderao da personalidade jurdica. Art. 135. Instaurado o incidente,
170
iii) como deve ser exercido o benefcio de ordem do scio ou fiador (art. 792 e
793, CPC591).
O que se conclui que a responsabilidade patrimonial instituto material,
regido por norma material. A questo que, quando deduzida em juzo (sobretudo em
processo executivo), acaba exigindo um tratamento processual adequado, cabendo norma
processual estabelecer esse seu regime jurdico processual peculiar e, por conseguinte, como
proceder-se diante de sua presena.
5.3 Normas sobre hipoteca.
H quem sustente que a hipoteca no consiste em direito real (de garantia), no

sendo tema de Direito material. Isso porque o bem hipotecado seria vocacionado futura
responsabilidade patrimonial e executiva, tendo em vista a sequela que impede que seja
eficazmente retirado do patrimnio do responsvel592.
Diz-se, ainda, que nenhuma ao deriva da hipoteca, e nenhum direito
subjetivo que se possa pretender seja satisfeito, mas s uma extenso e um privilgio para a
ao executiva, que, por sua vez, decorre do ttulo executivo593.
A hipoteca vista, assim, como um vnculo de destinao permanente do bem
hipotecado satisfao preferencial do crdito em nome do qual foi constitudo594. Diz-se,
o scio ou a pessoa jurdica ser citado para manifestar-se e requerer as provas cabveis no prazo de quinze dias.
Art. 136. Concluda a instruo, se necessria, o incidente ser resolvido por deciso interlocutria. Pargrafo
nico. Se a deciso for proferida pelo relator, cabe agravo interno. Art. 137. Acolhido o pedido de
desconsiderao, a alienao ou onerao de bens, havida em fraude de execuo, ser ineficaz em relao ao
requerente.
591
Art. 792. O fiador, quando executado, tem o direito de exigir que primeiro sejam executados os bens do
devedor situados na mesma comarca, livres e desembargados, indicando-os pormenorizadamente penhora. 1
Os bens do fiador ficaro sujeitos execuo se os do devedor, situados na mesma comarca que os seus, forem
insuficientes satisfao do direito do credor. 2 O fiador que pagar a dvida poder executar o afianado nos
autos do mesmo processo. 3 O disposto no caput no se aplica se o fiador houver renunciado ao benefcio de
ordem. Art. 793. Os bens particulares dos scios no respondem pelas dvidas da sociedade, seno nos casos
previstos em lei. 1 O scio ru, quando responsvel pelo pagamento da dvida da sociedade, tem o direito de
exigir que primeiro sejam excutidos os bens da sociedade. 2 Incumbe ao scio que alegar o benefcio do 1
nomear quantos bens da sociedade situados na mesma comarca, livres e desembargados, bastem para pagar o
dbito. 3 O scio que pagar a dvida poder executar a sociedade nos autos do mesmo processo. 4 Para a
desconsiderao da personalidade jurdica obrigatria a observncia do incidente previsto neste Cdigo.
592
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instrumentalidade do processo. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 228;
CARNELUTTI, Francesco. Natura giuridica dellipoteca. Rivista di Diritto Processuale Civile, Padova, 1939,
v. 16, p. 9 ss.; LIEBMAN, Enrico Tullio. Il titolo executivo riguardo ai terzi. In Problemi del Processo Civile.
Npolis: Morano, 1962, p. 373 e 374; GUIMARES, Luiz Macedo Soares Machado. Comentrios a Cdigo de
Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 4 v., 1942, p. 69.
593
LIEBMAN, Enrico Tullio. Il titolo executivo riguardo ai terzi. In Problemi del Processo Civile. Npolis:
Morano, 1962, p. 373.
594
Morano, 1962, p. 374.
171
ainda, que esse carter permanente da hipoteca uma caracterstica jurdica da coisa que a
seguir junto quele que se tornar seu proprietrio e d a impresso de ser a sequela
caracterstica do direito real595.
Todavia no essa a melhor viso.
A hipoteca inegavelmente um direito real de garantia pelo qual um bem
imvel do devedor hipotecante assegura o pagamento de dvida ao credor hipotecrio, credor
este que contar com os atributos da sequela e da preferncia596.
direito acessrio em relao ao direito de crdito (principal)597. Portanto, a
substancialidade do direito de crdito (principal) apanha a garantia real de sua satisfao
(acessrio). O acessrio acompanha o principal.
Em que pese a hipoteca tenha como efeito o direito do credor de penhorar o
bem gravado598, promover sua alienao judicial e ver-se satisfeito com preferncia em
relao a outros credores, isto no faz dela um direito processual regido por normas
processuais.
As hipotecas convencional e legal costumam decorrer de fatos
extraprocessuais, tais como: i) a conveno entre as partes, formalizada por escritura pblica,
e seu registro599; e ii) o ato do pai ou da me de contrair novas npcias, antes de fazer o
inventrio do casal anterior, que confere hipoteca legal sobre seus imveis em favor dos
filhos (art. 1.491, I, Cdigo Civil).
So fatos que geram, no bojo de um processo obrigacional ou, simplesmente,
no seio de relao jurdica de outra natureza (como a familiar e sucessria), um direito real e
acessrio de garantia para o credor ou possvel beneficirio da hipoteca (uma nova situao
jurdica ativa), com os atributos da sequela e preferncia, a que correspondem no s um
dever geral de absteno, mas tambm um nus real a ser suportado pelo devedor (ou
onerado), pesando sobre seu patrimnio.
A princpio, a hipoteca irrelevante para o processo e no define
procedimentos a serem seguidos em juzo. Entretanto, quando iniciada uma execuo
hipotecria (pelo credor hipotecrio) ou execuo comum (por outro credor), poder ser
595
Morano, 1962, p. 374.
596
Assim, MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. 3 ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1983, 20 t., p. 57.
597
GOMES, Orlando. Direitos Reais. 19 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 411 e 412.
598
E o direito do executado de que seja penhorado o bem hipotecado; os demais bens somente sero penhorados
se o bem hipotecado for insuficiente para garantir a execuo.
599
Observe-se que a hipoteca convencional independe de escritura pblica, por exemplo, se o imvel tiver valor
inferior ao previsto no art. 108, Cdigo Civil.
172
situao jurdica substancial deduzida, enquanto acessrio do direito de crdito excutido em

carter principal ou acidentalmente suscitado (pelo terceiro credor hipotecrio intimado da
penhora do bem hipotecado em execuo comum, por exemplo)600.
A instrumentalidade do processo determinar seja ele (o processo executivo)
adequado tutela das situaes jurdicas que decorrem da hipoteca, com regime processual
apropriado ao seu devido exerccio, que, em nada, desnatura sua essncia material. Inclusive,
se o devedor adimplir voluntariamente a dvida, a garantia sequer se concretiza, no se
tornando um problema processual, em que pese tenha sido exercida sua funo.
No cabe afirmar que a hipoteca no teria natureza real porque o credor
hipotecrio, titular do direito, estaria privado das faculdades inerentes ao direito de
propriedade, mantidas que so com o devedor hipotecante. Na verdade, seus atributos reais
ainda estariam em estado potencial ou gestacional (quando no atuantes) antes do
(in)adimplemento. Isso sem falar nos inmeros efeitos substanciais que dela decorrem
independentemente e anteriormente a isso, como a prerrogativa do credor de exigir a
substituio ou reforo da garantia, sob pena de vencimento antecipado, o direito de sequela
(antes de penhoras supervenientes), o direito de preferncia, em caso de concurso
creditcio601.
A natureza material do instituto s se confirma quando se percebe que a
constituio da hipoteca pode ter como efeito limitar o direito de propriedade do devedor, que
no pode praticar atos de degradao da garantia602-603. Alm disso, no se pode deixar de ver,
como o faz Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda ao defender a natureza material do
instituto, tudo que se passa em trno do bem gravado e nas abstenes de todos antes de
qualquer exerccio da pretenso tutela jurdica604.
Uma hipoteca de regncia diferenciada a hipoteca judiciria (art. 492, CPC, e
art. 167, I, 2, da Lei n. 6.015/1973), afinal efeito da sentena judicial (fato processual),
600
Assim, pertinente a comparao que Frederico Marques faz com o direito de propriedade, para justificar a
natureza material da hipoteca: Assim como o direito real do proprietrio da coisa reivindicada lhe d o direito
de ir busc-la em poder do injusto possuidor, e de, em seguida, na execuo para entrega de coisa certa, ser
imitido na posse do bem em que recai o ius dominii, igualmente cabe ao credor hipotecrio, por estar escudado
em direito real, obter da execuo da coisa dada em garantia a satisfao de seu crdito. Inadmissvel, por isso,
conceituar a hipoteca, que direito real, como instituto processual. (MARQUES, Jos Frederico. Instituies
de Direito Processual Civil. Campinas: Millennium, 2000, 5 v., p. 53).
601
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006, p.
647.
602
GOMES, Orlando. Direitos Reais. 19 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 424.
603
Sustentam natureza real e, pois, material do instituto, Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias
(FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006, p.
647).
604
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. 3 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1983, 20 t., p. 63.
173
automaticamente decorrente de lei605. A hipoteca efeito de um fato que se deu no processo,

mas ela continua sendo de direito material. efeito material da sentena a sentena ato
jurdico que pode produzir efeitos materiais e processuais (direito ao recurso e
irretratabilidade, por exemplo).
De acordo com a lei, prolatada a sentena condenatria, independentemente de
qualquer pedido da parte ou deliberao do juiz a este respeito (pressuposto ftico
processual), ela ttulo constitutivo da hipoteca judiciria (direito material de garantia e
consequente jurdico) que assegure o adimplemento da obrigao ali certificada.
um direito material que nasce de ato processual.
Agora, para a realizao desse direito em juzo, o legislador define, por norma
processual, critrios de proceder: que bastar que a parte credora apresente cpia da sentena
perante o cartrio de registro imobilirio, independentemente de ordem judicial, de declarao
expressa do juiz ou de demonstrao de urgncia; e no prazo de at quinze dias da data de
realizao da hipoteca, a parte inform-la- ao juzo da causa, que determinar a intimao da
outra parte para que tome cincia do ato606.
Isso sem falar dos seus reflexos processuais em sede de execuo acima
comentados (quando ser acessrio do direito de crdito excutido).
o que se pode falar tambm da hiptese de hipoteca legal prevista do art.
1419, V, CC. Tem como pressuposto ftico o ato do credor de arrematar bem em hasta
pblica por valor superior ao do seu crdito (ato que se d no bojo de um processo), cujo
consequente jurdico) o direito de garantia sobre o bem arrematado, para assegurar que ser
trazido a juzo pelo arrematante o valor excedente, em benefcio dos outros credores ou do
prprio devedor.
Enfim, a hipoteca instituto material e as suas normas de regncia funcionam
como critrio de julgar, a ser observado pelo magistrado na apreciao jurisdicional das
situaes jurdicas da relao jurdica hipotecria, seja em sede de execuo, seja em sede de
outra demanda ou incidente (ex.: concurso de credores).
605
O que no exclui o fato de ser acompanhada do direito de sequela e do direito de preferncia. Negam,
contudo, o direito de preferncia, com base no art. 824 do Cdigo Civil de 1916, SANTOS, Moacyr Amaral.
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1976, 4 v., p. 455-456. Tambm nesse
sentido, SANTOS, Ernane Fidlis dos. Manual de direito processual civil. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2006, 1
v., p. 229. Ocorre que esse dispositivo no foi repetido no CC/2002. Assim, aplicando-se o art. 1422, CC, ficam
preservados esses direitos. (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito
Processual Civil. 9 ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, 2 v., p. 371).
606
Considerando a hipoteca judiciria instituto de carter processual, FARIAS, Cristiano Chaves de;
ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006, p. 660.
174
5.4 Normas sobre fraude contra credores.
A fraude contra credores o ato pelo qual o devedor se desfaz de seu

patrimnio, por meios inescrupulosos, de modo a que seu passivo (conjunto de dvidas e
obrigaes) venha a superar o seu ativo (totalidade dos bens), tornando-se insolvente.
Objetivamente, configura-se mediante a diminuio patrimonial que instala ou
intensifica a insolvncia do devedor, em prejuzo dos seus credores. O seu passivo torna-se
maior do que seu ativo, no dispondo de bens para responder pela obrigao.
Subjetivamente, exige-se a conscincia da fraude (e, no, a inteno) pelo
terceiro beneficirio de atos onerosos607 (Cdigo Civil, art. 159)608.
Esses so os pressupostos fticos (objetivo e subjetivo) constitutivos do direito
potestativo do credor de invalidar, para uns609, ou neutralizar a eficcia, para outros610, do
negcio jurdico fraudulento.
Assim, a fraude contra credores instituto de Direito material, disciplinado no

Cdigo Civil, o que no infirmado pela relevncia que representa para o Direito processual,
por dizer respeito responsabilidade patrimonial e poder repercutir na execuo.
607
Para a configurao de fraude em negcio gratuito, desnecessria a demonstrao de que o terceiro estava
ciente da insolvncia, havendo presuno absoluta de fraude e m-f em benefcio do credor (art. 158, CC).
608
Para maior detalhe e aprofundamento, DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da; BRAGA, Paula
Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 6 ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, 5 v., p. 299
ss. O pressuposto subjetivo, que se costuma invocar em doutrina, a cincia do devedor de causar dano
(consilium fraudis). Mas j se tem entendido no ser elemento essencial. O devedor jamais poderia arguir no
conhecer o carter fraudulento e as consequncias dos seus atos - salvo na hiptese do artigo 130 da Lei n.
11.101/2005, que cuida da ao revocatria na falncia (Cf. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato
Jurdico. Plano de Validade. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 207 e 208).
609
Essa foi a opo do Cdigo Civil (arts. 158, 159, 165 e 171). o que decorre do texto do n. 195 da smula do
STJ, que dispe que "em embargos de terceiro no se anula o ato jurdico, por fraude contra credores". Nesse
sentido, STJ, 3 T., REsp n. 971.884/PR, rel. Min. Sidnei Beneti, j. em 22.03.2011, publicado no DPJ de
16.02.2012; STJ, 4. T., REsp n. 1100525/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. em 16.04.2013, publicado no
DPJ de 23.04.2013; STJ, 4. T., REsp n. 28.521/RJ, rel. Min. Rui Rosado de Aguiar, j. em 18.10.1994, publicado
no DPJ de 21.11.1994. E essa a viso de muitos doutrinadores, tal como, PEREIRA, Caio Mrio da Silva.
Instituies de Direito Civil. 22 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, 1 v., p. 541; MELLO, Marcos Bernardes de.
Teoria do Fato Jurdico. Plano de Validade. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 211; CASTRO, Amlcar de.
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, 8 v., p. 80; BUZAID,
Alfredo. Do concurso de credores no processo de execuo. So Paulo: Saraiva, 1952, p. 274; MARINONI,
Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Execuo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 259; SILVA,
Ovdio Baptista da. Curso de Processo Civil. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, 1 v., 2 t., p. 61; ASSIS,
Araken de. Manual da Execuo. 11 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 245.
610
Consideram caso de ineficcia, opo mais acertada luz da Teoria Geral do Direito, por exemplo, CAHALI,
Yussef Said. Fraude contra credores. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 101; DINAMARCO,
Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. So Paulo: Malheiros, 2004, 4 v., p. 371, 374-379;
SALAMACHA, Jos Eli. Fraude Execuo. Direito de Credor e do Terceiro Adquirente de Boa-f. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 108; SOUZA, Gelson Amaro de. Fraude Execuo e o Direito de
Defesa do Adquirente. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 30 e 31; COELHO JUNIOR, Srgio. Fraude
Execuo e Garantias Fundamentais do Processo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 54 ss.
175
De fato, a fraude pauliana fundamento para o restabelecimento da

responsabilidade patrimonial sobre bem fraudulentamente transferido ou onerado em prol de
terceiro, para que se sujeite execuo611. Promove-se o retorno do bem alienado ao
arcabouo patrimonial do devedor, para que responda pela obrigao.
Mas sua configurao ocorre independentemente de haver qualquer processo
pendente contra esse devedor (ou responsvel). Decorre desse ato de disposio de patrimnio
do devedor, somado ao estado de insolvncia e a cincia da fraude do terceiro prejudicado.
esse fato jurdico complexo (e ilcito) que conduz a um direito que tem aptido para ser,
indiscutivelmente, mrito de uma ao prpria (ao pauliana).
E, a, ter-se-o como critrios de julgar e, pois, normas materiais a serem
aplicadas, todas aquelas regras relativas fraude contra credores.
5.5 Normas sobre prova.
5.5.1 Nota introdutria.
A grande variedade de teorias sobre a natureza da prova muito bem exposta

por Hermenegildo de Souza Rego.
Das teorias mais correntes (materialistas, processualistas e mistas) quelas mais
isoladas (que incluem a prova na teoria geral do direito ou a tomam como tertium genus, por
exemplo)612.
Cabe, aqui, breve meno somente s mais difundidas, de forma a justificar o
posicionamento adotado.
5.5.2 Corrente materialista. Posicionamento adotado.
Nos termos da teoria materialista, as normas sobre prova so substanciais,

tendo em vista disciplinarem a relao jurdica substancial subjacente sob o perfil da certeza.
Exatamente por se dirigirem formao do convencimento do juiz (ou do prprio
611
Considerando-a instituto processual em razo desse reflexo no processo, DINAMARCO, Cndido Rangel.
Instrumentalidade do processo. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 228.
612
1985, p. 11. Aprofundam na questo, MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Comentrios
ao Cdigo de Processo Civil. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, 5 v., 1 t., p. 345-352; MELENDO,
Santiago Sentis. Existencia y delimitacion del Derecho Probatorio. In Estudios del Derecho Procesal. Buenos
Aires: EJEA, 1967, 1 t., p. 588 ss.
176
jurisdicionado) em torno dessa certeza, so por ele aplicadas, como critrio de julgamento,
assim como as normas que regem a relao substancial deduzida em juzo613-614.
As normas sobre a admissibilidade da prova, objeto da prova, valor da prova,
todas elas so tomadas como normas materiais. E com toda razo. Funcionam como critrio
de deciso para magistrado que se debruar sobre elas, aplicando-as como primeiro passo ou
etapa para que, desvendando os fatos, julgue a prpria relao material deduzida.
Nesse particular, h quem fale, at mesmo, em um indissociabilidade da prova
e do direito material, afinal, direito que decorra de fato que no pode ser provado equivaleria
a um direito inexistente na verdade, judicialmente rejeitvel -, pois possivelmente ser
negado em juzo. Por isso, um instituto to decisivo para o reconhecimento do direito material
no pode ser considerado estritamente processual. Da se asseverar que o tratamento que a lei
d ao meio de prova acaba por ser determinante do direito e inaltervel sem alterao
deste615.
Essa concluso decorre, ainda, da constatao de que a prova atua, tambm,
fora do processo616.
A verdade que a prova nem sempre se refere a um processo. A prova pode ser
providenciada antes de ir a juzo, independentemente de se pretender lev-la ou no a juzo
(ex.: vistoria prvia de imvel a ser locado ou email exigido do cliente pelo advogado
declarando que renuncia ao direito de recorrer).
613
Expe o argumento, REGO, Hermenegildo de Souza. Natureza das normas sobre prova. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1985, p. 18 e 19.
614
O rol de adeptos da teoria amplo e merece ser conferido em obra do tambm materialista, que destaca a
grande adeso de franceses, GABBA, C. F. Teoria della Retroattivitdelle leggi. 2 ed. Torino: Unione
Tipogrfico Editrice, 1889, 4 v., p. 474 ss. A lista complementada por REGO, Hermenegildo de Souza.
Natureza das normas sobre prova. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 15 e 16, nota 32. Alguns dos
seguidores dessa corrente sero citados ao longo do texto, valendo a meno imediata a Salvatore Satta,
Francesco Carnelutti, Amaral Santos, Joo Monteiro, Joo Mendes Junior e Francisco Cavalcanti Pontes de
Miranda. Colocaes isoladas e sintticas de Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda permitem inseri-lo na
corrente materialista (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil.
Rio de Janeiro: Forense, 1947, 2 t., p. 152 e 153; cf. tambm, MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de.
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974, 4 v., p. 213 e 225). Na interpretao
de Hermenegildo Rego da afirmao de Pontes de Miranda possvel extrair-se que: (...) se a prova do bem que
se reclama no processo ligada norma que assegura tal bem, parece evidente que a norma sobre prova da
mesma natureza que a norma que assegura os bens. (REGO, Hermenegildo de Souza. Natureza das normas
sobre prova. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 26).
615
Mesmo sendo adepto da viso processualista, Hermenegildo Rego expe a questo. (REGO, Hermenegildo de
Souza. Natureza das normas sobre prova. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 26 e 27).
616
CARNELUTTI, Francesco. Instituciones Del Proceso Civil. Traduo de Santiago Santis Melendo. Buenos
Aires, EJEA, 1973, 1 v., p. 257 e 258. Observa-se que, inicialmente, Carnelutti filiou-se corrente
processualista, mas, mesmo sob crticas, na dcada de 1940, muda de posio, especialmente por perceber que a
prova serve extraprocessualmente. (REGO, Hermenegildo de Souza. Natureza das normas sobre prova. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 20 e 21). Cf. sobre o argumento, MARINONI, Luiz Guilherme;
ARENHART, Srgio Cruz. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2005, 5 v., 1 t., p. 346.
177
Assim, h prova: i) extraprocessual, que independe de qualquer processo (ex.:

vistoria do imvel locado); ii) pr-constituda, produzida para ser levada a um processo (ex.:
os instrumentos); ou iii) processual, produzida no processo e, muitas vezes, tambm para o
processo (ex.: produo antecipada de prova testemunhal ou a percia judicial).
Nem sempre a prova feita visando interferir no convencimento de um juiz.
Admite-se que a prova se faa com o simples objetivo de formar o convencimento do
jurisdicionado sobre o fato probando e a certeza do direito material que se imagina dele
decorrer, de modo que possa avaliar se vlido travar batalha judicial em torno dele ou no.
Imagine-se que o sndico de um condomnio edilcio, ao conduzir obras na rea
comum, tenha dvidas sobre a efetiva prestao de servios de esgoto por empresa pblica
estatal, que vem sendo remunerada com o pagamento da taxa respectiva nos ltimos dez anos.
Seria perfeitamente possvel o ajuizamento de ao probatria autnoma no intuito de
realizar-se uma percia antecipada, verificando se os ditos servios de esgoto so ou no
prestados. Se no, ao menos, uma percia extrajudicial consensual. Assim, o condomnio teria
os dados e informaes suficientes para resolver conscientemente se exerce ou no a
pretenso respectiva, judicial ou extrajudicialmente617.
Isso porque a parte, devidamente informada sobre fatos que circundam a
situao jurdica por ela vivida, ter as condies necessrias para avaliar suas chances de
xito em eventual processo de certificao de direito material. Poder, conscientemente,
adotar a postura que lhe parea apropriada, que pode ser: i) a instaurao (ou prosseguimento)
do processo de cognitivo, visando discutir o direito material; ii) investir em negociaes para
chegar a uma autocomposio618; iii) ou simplesmente recuar, optando por no litigar em
torno desse direito.
Fala-se, assim, em um direito autnomo prova, de buscar e acessar a prova
para obter as informaes fticas necessrias para decidir-se se o caso de discutir o direito
material afirmado em juzo619.
Esse direito prova pode funcionar como o prprio objeto litigioso de um
processo, mais especificamente como o mrito da chamada ao probatria autnoma, que
617
Exemplo dado em, DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno. Aes probatrias autnomas: produo
antecipada de prova e justificao. Revista de Processo, So Paulo, n. 218, 2013, p. 13-45.
618
Cf. YARSHELL, Flvio Luiz. Antecipao da prova sem o requisito da urgncia e direito autnomo
prova. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 210-212.
619
J houve devido enfrentamento do tema, com vrias referncias, em DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula
Sarno. Aes probatrias autnomas: produo antecipada de prova e justificao. Revista de Processo, So
Paulo, n. 218, 2013, p. 13-45.
178
aquela que permite que se antecipe a produo da prova, mesmo sem a afirmao ou
demonstrao de urgncia ou do risco de perd-la620.
As normas sobre prova so materiais, atuando como critrio de julgar
incidental ou principal.
Ser critrio de julgar incidental quando a anlise da admissibilidade, do objeto
ou do valor da prova, na fundamentao da sentena ou por deciso interlocutria, for dirigido
formao do convencimento do juiz sobre o thema decidendum (a questo principal que ser
resolvida)621.
Ser critrio de julgar principal quando o prprio direito autnomo prova
compuser o mrito de uma demanda probatria (autnoma ou incidental).
Rigorosamente, o autntico materialista s no nega, nem haveria como negar,
que as normas em torno do modo ou forma como a prova ser produzida em juzo so
processuais622. So, assim, processuais, as normas que disciplinem o procedimento de
produo da prova, tal como aquelas que tratam do nmero de testemunhas que podem ser
arroladas, do prazo para apresentao do respectivo rol, da possibilidade de prorrogao do
prazo para depsito do laudo pericial etc.
Acrescente-se, ainda, no contexto da discusso, as normas sobre nus de
prova623.
Considerando que o nus objetivo de prova regra subsidiria de julgamento
que determina que aquele que no produziu a prova que lhe cabia suportar deciso
desfavorvel, s pode ser vista como norma material, afeta ao Direito substancial.
No cabe negar sua natureza material sob o argumento de que s incide se
aplicada no processo624. No por isso. Existem inmeros direitos que s podem ser realizados
por juiz. A nenhum deles se nega o adjetivo material. So regidos por normas cuja
620
O tema abordado do CPC-2015, arts. 378 ss.
621
Convencimento este que tambm se forma sobre a admissibilidade da demanda.
622
Assim, AMARAL SANTOS, Moacyr. Prova Judiciria no Civil e Comercial. So Paulo: Max Limonad,
s/a, 1 v., p. 46 e 47; ALMEIDA JUNIOR, Joo Mendes de. Direito Judicirio Brasileiro. 5 ed. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1960, p. 210; MONTEIRO, Joo. Programma do Curso de Processo Civil. 5 ed. So Paulo:
Thypographia Academica, 1936, 2 v., p. 340; CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del Proceso Civil.
Traduo de Santiago Santis Melendo. Buenos Aires, EJEA, 1973, 1 v., p. 258; DIDIER JR, Fredie. BRAGA,
Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 9 ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, 2 v., p.
103.
623
Cf. sobre a discusso, MELENDO, Santiago Sentis. Existencia y delimitacion del Derecho Probatorio. In
Estudios del Derecho Procesal. Buenos Aires: EJEA, 1967, 1 t., p. 592 ss.
624
Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, comentando a questo, j disse: O nus de prova comea antes de
qualquer demanda: preexiste a ela: a utilizao processual apenas a mais importante. Isso premissa para o
autor concluir que a regra sobre nus de prova no nem material nem processual, mas, sim, comum aos dois
ramos do direito, pois se refere tutela jurdica (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios ao
Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974, 4 v., p. 218 e 219).
179
realizao pressupe obrigatoriamente interveno judicial. o que se observa, por exemplo,

com o direito potestativo de anular um casamento ou de interdio625. Todos esses so direitos
que, assim como o direito prova, nascem de fatos anteriores ao processo.
Mesmo o nus de prova j tem relevncia antes do processo, tal como se pode
imaginar quando um devedor que no tenha prova de pagamento, sabendo que o encargo de
t-la seu, deixe de resistir pretenso do credor a ela se submetendo independentemente da
existncia de um processo626.
H, ainda, aquelas regras em torno da possibilidade de o juiz, diante das
circunstncias do caso concreto, inverter o nus da prova (art. 6, VIII, CDC) ou distribu-lo
dinamicamente (art. 370, 1., CPC-2015)627. Confere-se ao julgador o poder de alterar, no
curso do processo, a regra subsidiria de julgamento.
So normas processuais. Diante de fato processual, como a verossimilhana do
que foi alegado pela parte onerada ou a sua dificuldade probatria, confere-se ao juiz poder
(consequente jurdico processual) de redefinir processualmente a regra subsidiria de
julgamento, a ser aplicada quando no houver provas o bastante nos autos. Estabelece a forma
como deve o juiz proceder em juzo628.
Fora isso, e j a ttulo de arremate, no pode passar despercebido o fato de que
o CPC-1973 inovou ao falar de nus de prova, e o Cdigo Civil ao no abord-lo,
considerando que este tema tradicionalmente regrado por legislao material629. O CPC-
2015 manteve-se nessa linha processualista, tambm incorporando a disciplina do nus
probatrio.
625
No mesmo sentido, Leo Rosenberg, que rebate o argumento lembrando de regras como aquela que determina
a reduo da pena convencional excessivamente alta. (ROSENBERG, Leo. La Carga de La Prueba. 2 ed.
Buenos Aires-Montevideo: Editorial IBdef, 2002, p. 98-101).
626
Ao contrrio do que supe REGO, Hermenegildo de Souza. Natureza das normas sobre prova. So Paulo:
627
1 Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa, relacionadas impossibilidade ou
excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou maior facilidade de obteno da prova do
fato contrrio, poder o juiz atribuir o nus da prova de modo diverso, desde que o faa por deciso
fundamentada. Neste caso, o juiz dever dar parte a oportunidade de se desincumbir do nus que lhe foi
atribudo.
628
Processual tambm a norma que estabelece o modo de proceder do juiz ao estabelecer essa nova regra
subsidiria de julgamento em concreto (distribuindo-a dinamicamente), mais especificamente aquela que define
o momento em que a distribuio deve ocorrer dentro do processo, a possibilidade de se faz-lo de ofcio, a
necessidade de ouvir previamente a outra parte, o cabimento de recurso contra a deciso etc.
629
ARAGO, Egas Dirceu Moniz de. Regras de prova no Cdigo Civil. Revista de Processo, So Paulo, n. 116,
2004, p. 12.
180
5.5.3 Corrente processualista. Uma anlise crtica.
Em que pese a correo da viso materialista, a corrente processualista

aquela que conta com maior nmero de adeptos630.
Enxerga as normas sobre prova como normas processuais basicamente por se
destinarem formao da convico do juiz, no visando sua disciplina atender interesses dos
jurisdicionados.
A prova considerada instrumento de busca da verdade e da realizao da
justia pelo Estado, sendo tema de Direito pblico que no pode ser confundido com o direito
subjetivo material da parte.
Embora aceitem que possa ser usada fora do processo para fins particulares e
para documentar e dar certeza aos direitos e seu gozo, a prova s assumiria real relevncia no
processo, quando ser vista lado a lado com outros meios de prova.
Chega-se a dizer que a utilidade das provas fora do processo dada apenas
por um clculo antecipado (uma deduo) do emprego delas num futuro possvel e assim da
presumida eficcia que se possa esperar delas; portanto uma utilidade de fato, no
jurdica631.
Mas essa uma viso parcial e limitada do fenmeno probatrio, tendo em
vista que o primeiro e grande destinatrio da prova o sujeito nela interessado, que tem o
direito de obt-la para formao da sua prpria convico e tomar suas prprias decises de ir
ou no a juzo e at mesmo partir para conciliao.
A prova pode sequer ser levada a processo e, pois, apreciao do juiz; se o
for, no determinar um critrio de proceder em juzo, mas, sim, um critrio de decidir, pois o
juiz deliberar se: i) admite ou no a prova; ii) o valor a ser a ela conferido; iii) a quem
pertence o nus e se foi ou no atendido etc.
630
Confira-se lista de seguidores nas obras de GABBA, C. F. Teoria della Retroattivit delle leggi. 2 ed.
Torino: Unione Tipogrfico Editrice, 1889, 4 v., p. 475; CHIOVENDA, Giuseppe. La natura processuale delle
norme sulla prova e l efficacia della legge processuale nel tempo. In Saggi di Diritto Processuale Civile.
Milano: Dott. A. Giuffr Editore, 1993, 1 v., p. 252; REGO, Hermenegildo de Souza. Natureza das normas
sobre prova. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 34 e 35. Alguns deles e outros sero citados neste texto.
Mas so colocados como alguns dos principais adeptos, CHIOVENDA, Giuseppe. La natura processuale delle
norme sulla prova e l efficacia della legge processuale nel tempo. In Saggi di Diritto Processuale Civile.
Milano: Dott. A. Giuffr Editore, 1993, 1 v., p. 242 e 243; LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di Diritto
Processuale. 3. ed. Milano: Dott. A. Giuffr, 1974, 2 v., p.71-74; LIEBMAN, Enrico Tullio. Questioni vecchie e
nuove in tema di qualificazione delle norme sulle prova. Rivista di Diritto Processuale, Cedam, v. 24, 1969, p.
355; LIEBMAN, Enrico Tullio. Norme Processuali nel Codice Civile. Rivista di Diritto Processuale, 1948, p.
154, 3 v., parte 1, p. 163 e 164; ROCCO, Ugo. Teoria General del Proceso Civil. Traduo de Felipe de J.
Terra. Mxico: Porru, 1959, p. 418.
631
LIEBMAN, Enrico Tullio. Norme Processuali nel Codice Civile. Rivista di Diritto Processuale, 1948, 3 v.,
parte 1, p. 164 e 165.
181
Rigorosamente, s se pode dizer processual a norma que discipline o

procedimento de sua produo.
Hermenegildo de Souza Rego, adepto da corrente processualista, sustenta que
normas sobre prova so somente aquelas que produzem efeitos em processos jurisdicionais.
Provas extrajudiciais que visem, por exemplo, facilitar o adimplemento voluntrio da outra
parte (como instrumento de presso), ou simplesmente confirmar a existncia da prova (como
a constatao de quem assistiu ao acidente de veculo) consistem em simples fato que no tem
relevncia jurdica enquanto no instaurado um processo632.
Entretanto, j se tem mais que reconhecida a relevncia extraprocessual de
provas de fatos nunca levados a processos, para estimular acordos ou evitar batalhas judiciais,
por exemplo.
Cndido Rangel Dinamarco633 adere corrente processualista, sobretudo por
visualizar que a prova invariavelmente preordenada a alguma deciso, ato de poder que
sempre ter lugar no processo. Embora critique a ampla regulao da prova do Cdigo Civil,
reconhece a existncia das disposies esparsas (sobre prova de filiao e pagamento, por
exemplo) que tem seu valor em termos de instrumentalidade, pois: corresponde, at, linha
instrumentalista que vai ganhando corpo no direito processual, porque permite que o trato
substancial e o processual de certos institutos vivam em harmonia, de modo que se tenham
normas de processo compatveis com as exigncias peculiares situao jurdico-substancial
considerada.
Aqueles que adotam essa viso processualista s consideram material, na
melhor das hipteses, norma que trate da forma de dado ato jurdico, da formalidade
necessria para que exista ou seja vlido nico dado que seria importante fora do
processo634. So casos em que a prova do ato deve ocorrer de determinada forma (ex.:
escritura pblica), sob pena de no ser considerado provado.
H quem questione o carter probatrio da regra, pois a forma integra o prprio
ato jurdico, sendo indispensvel seu aperfeioamento635. Deve-se considerar, contudo, que,
632
1985, p. 110 e 126.
633
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instrumentalidade do processo. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 225-228.
634
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di Diritto Processuale. 3. ed. Milano: Dott. A. Giuffr, 1974, 2 v., p. 71
e 72; ECHANDA, Hernando Devis. Teoria General de la Prueba Judicial. 5 ed. Buenos Aires: Zavalia Ed.
1981, 1 t., p. 52 e 53. Assim, ARAGO, Egas Dirceu Moniz de. Regras de prova no Cdigo Civil. Revista de
Processo, So Paulo, n. 116, 2004, p. 11; REGO, Hermenegildo de Souza. Natureza das normas sobre prova.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 106.
635
1985, p. 38 e 106.
182
ao lado disso, a autntica finalidade da forma documentar o ato e conferir certeza vontade
que ele representa, visando, precipuamente, sua prova. Assim, toda forma especial visa
inegavelmente prova do ato. bem por isso que os arts. 212 a 232 do Cdigo Civil
disciplinam lado a lado a forma e a prova do ato jurdico636.
Essa linha processualista acabou sendo adotada no CPC-1973 por Alfredo
Buzaid, muito por influncia dos italianos Chiovenda e Liebman, que incorporou toda a
disciplina da matria de prova. O CPC-1973 manteve a regncia do direito probatrio637,
assim como o fez o CPC-2015, at porque era e ainda a viso processualista a predominante.
Mas isso no impediu que o Cdigo Civil fosse elaborado e aprovado inmeros artigos sobre
o direito probatrio638.
5.5.4 Algumas teorias mistas. Uma anlise ainda crtica
Subsistem, ainda, as teorias mistas, que so aquelas que dividem entre o

Direito material e o Direito processual as normas sobre o objeto, a admissibilidade e o valor
da prova639.
Trata-se de viso atribuda a autores como Giuseppe Chiovenda, Santiago
Sentis Melendo e Vittorio Denti.
Giuseppe Chiovenda inserido nesse contexto porque, mesmo depois de
afirmar que a matria das provas inteiramente relativa ao Direito processual640, tenta
distinguir normas probatrias gerais das normas probatrias particulares.
As normas probatrias gerais seriam aquelas estabelecidas no intuito de
compor a formao do convencimento do juiz sobre as relaes jurdicas em geral, por
motivos processuais (como a simplicidade ou rapidez do processo). Seriam normas
processuais.
636
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico. Plano de Validade. 6 ed. So Paulo: Saraiva,
2004, p. 42.
637
Com mais detalhes, inclusive histricos, ARAGO, Egos Dirceu Moniz de. Regras de prova no Cdigo Civil.
Revista de Processo, So Paulo, 2004, n. 116, p. 14 e 15.
638
Na Itlia e em Portugal, a prova disciplinada no Cdigo Civil. O Cdigo Civil Portugus disciplina a prova
nos arts. 341 ss., perpassando por temas como o nus de prova, as convenes sobre prova, a confisso, a prova
documental etc. No Cdigo Civil Italiano, so encontrados diversos dispositivos sobre o tema a partir do art.
2697 cuidando do nus de prova, da confisso, da prova documental, da prova testemunhal etc.
639
1985, p. 52; MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Comentrios ao Cdigo de Processo
Civil. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, 5 v., 1 t., p. 349 e 350.
640
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 1969, 3 v., p.
96.
183
As normas probatrias particulares seriam aquelas estabelecidas sem visar

diretamente formao do convencimento judicial, mas, sim, a uma determinada relao
jurdica material, incorporando-se regulamentao dessa disciplina. Seriam normas
materiais641. Por exemplo, seria o caso da norma que condicione a admissibilidade da prova
testemunhal ao incio da prova por escrito em torno de uma relao ou estado especfico,
como a de filiao.
Mas o critrio distintivo chiovendiano pouco consistente, pois no traz
proposta clara de distino de norma geral e particular, por buscar diferenci-las considerando
razes legislativas na instituio da norma, processuais ou materiais, para definir sua
natureza642.
J se viu que a natureza da norma definida considerando o papel que
desempenha: se cuida do procedimento de criao de norma/deciso, processual; se cuida do
contedo da deciso, material.
As normas sobre o objeto, o valor, a admissibilidade da prova (e o nus
probatrio tambm) so objeto de deciso, determinam seu contedo, seja em torno do
reconhecimento e realizao de um direito substancial e autnomo prova, seja como
pressuposto para reconhecimento de fato que conduz ao nascimento do direito afirmado.
Nessa linha mista, tem-se, ainda, a viso de Santiago Sentis Melendo, que
sustenta que cabe s normas materiais regulamentar as fontes de prova e s normas
processuais tratar dos meios de prova admitidos. o que se pode extrair da sua afirmao de
que o Cdigo Civil deve tratar das fontes e o Cdigo de Processo dos meios643.
A concepo de Santiago Sentis Melendo diz-se partir de viso equivocada da
distino feita por Francesco Carnelutti de fontes e meios. Isso porque Francesco Carnelutti
afirma serem as fontes de prova os elementos sobre os quais se produz a prova, de modo a
permitir a cognio judicial do fato probando (testemunha, documento e indcio)644. J
641
CHIOVENDA, Giuseppe. La natura processuale delle norme sulla prova e l efficacia della legge processuale
nel tempo. In Saggi di Diritto Processuale Civile. Milano: Dott. A. Giuffr Editore, 1993, 1 v., p. 243, 255 e
256; REGO, Hermenegildo de Souza. Natureza das normas sobre prova. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1985, p. 53, 54, 255 e 256.
642
Cf. REGO, Hermenegildo de Souza. Natureza das normas sobre prova. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1985, p. 57 e 58. Hermenegildo de Souza Rego questiona o critrio de Giuseppe Chiovenda no s por destoar
dos usuais, como tambm pela sua precariedade, visto que baseado na busca da inteno do legislador
(questionvel por si s). (REGO, Hermenegildo de Souza. Natureza das normas sobre prova. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1985, p. 58 e 59).
643
MELENDO, Santiago Sentis. Existencia y delimitacion del Derecho Probatorio. In Estudios del Derecho
Procesal. Buenos Aires: EJEA, 1967, 1 t., p. 597 e 598.
644
CARNELUTTI, Francesco. A prova civil. Campinas: Bookseller, 2002, p. 231.
184
Santiago Sentis Melendo v a fonte como a percepo do fato, fora do processo, pela eventual
testemunha ou parte que venha nele a depor645-646.
Premissas errneas levam a concluses insustentveis.
Demais disso, a disciplina da fonte de prova (como o documento, a testemunha
ou o fenmeno natural) est intimamente correlacionada com o valor ou a admissibilidade do
meio de prova. Difcil dissoci-las.
Por exemplo, estabelecendo-se quem pode ser testemunha, excluindo aqueles
considerados incapazes, suspeitos ou impedidos, o legislador est a limitar a admissibilidade
da prova testemunhal (art. 444, 2., CPC, e art. 228, Cdigo Civil).
Ainda como exemplo, ao se equiparar o documento pblico produzido por
oficial incompetente e assinado pelas partes ao documento particular (art. 404, CPC), o
legislador est tratando da sua fora probandi (valor da prova).
Todas essas so, portanto, normas materiais.
Vitorio Denti647, seguido pelo tambm italiano Mauro Cappelletti648 e pelos
brasileiros Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart649, abandona os imprecisos e
relativos conceitos e parmetros abstratos de enquadramento da norma sobre prova no
contexto material ou processual650 que no acomodariam, nem um (material), nem outro
(processual), adequadamente o instituto651.
Isso porque no levariam em conta as peculiaridades e necessidades de cada
caso concreto. As exigncias de cada caso concreto podem impor que o juiz siga em alguns
casos critrios materiais e, em outros, processuais. No haveria nenhum bice a que o juiz
645
Para mais crticas e anlise mais profunda, REGO, Hermenegildo de Souza. Natureza das normas sobre
prova. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 62-64.
646
Diz o autor que, em sua viso, todas as provas so pr-constitudas como fontes e se constituem dentro do
processo com o emprego dos meios autorizados por lei. (MELENDO, Santiago Sentis. Existencia y delimitacion
del Derecho Probatorio. In Estudios del Derecho Procesal. Buenos Aires: EJEA, 1967, 1 t., p. 597).
647
v. 24, 1969, p. 34 e 35.
648
CAPPELLETTI, Mauro. La natura delle norme sulle prove. Rivista di Diritto Processuale Civile, Padova,
v. 24, 1969, p. 97 e 98.
649
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2 ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, 5 v., 1 t., p. 351 e 352.
650
v. 24, 1969, p. 34 e 35. Vittorio Denti d exemplo. Diz que uma norma, quanto sua estrutura, pode ser, ao
mesmo tempo, de valorao jurdica (material ou esttica) e de produo jurdica (processual ou dinmica). Seria
o caso da norma de nus de prova que norma atributiva de poder processual (e portanto instrumental) e regra
de deciso para fato incerto (e, pois, substancial). (DENTI, Vittorio. La natura giuridica delle norme sulle prove
civile. Rivista di Diritto Processuale, Padova, v. 24, 1969, p. 30 e 31). Percebe-se que o autor d tratamento
diverso ao nus subjetivo (regra de conduta para parte) e objetivo (regra de julgamento para juiz) de prova. E
que os define como processual ou material em abstrato.
651
CAPPELLETTI, Mauro. La natura delle norme sulle prove. Rivista di Diritto Processuale Civile, Padova,
v. 24, 1969, p. 97 e 98.
185
considerasse a mesma norma probatria ora como material, ora como processual, a depender
do problema concreto que esteja a solucionar: de retroatividade da lei ou de conflito temporal
ou de conflito interno ou internacional de leis. O que importa no ficar preso rigidez das
frmulas abstratas652.
No parece ser a melhor opo dogmtica. Teoricamente, em um plano lgico
jurdico, e sem considerar qualquer ordenamento positivo, possvel definir-se a natureza das
normas sobre prova. E isso se faz em abstrato.
Agora, se a natureza processual ou material da norma de regncia implica
dificuldades concretas, como, por exemplo, o comprometimento de princpios constitucionais
na aplicao das regras de Direito intertemporal relativas questo, isso pode ser resolvido
mediante interpretao constitucional e sistemtica, ponderando os princpios em jogo (como
razoabilidade, efetividade e segurana jurdica). Assim se far justia no caso concreto.
5.5.5 Colocaes finais.
Em desfecho anlise da natureza das normas sobre prova, o que se pode

concluir que a prova um instituto material.
regida pelo Direito material. Seja por oferecer informaes sobre a base
ftica que justifica a certeza de um direito que compe o objeto de deciso, seja por ser o
prprio direito material que integra o mrito da demanda de antecipao da prova (como um
direito autnomo prova).
Sempre atua como critrio de julgar. O juiz julga o valor e admissibilidade da
prova para certificar um direito, assim como o juiz pode julgar, certificar e realizar o prprio
direito material prova (mrito).
Assim, direta ou indiretamente, a prova tema que se coloca como objeto de
deciso em juzo.
Isso fica ainda mais patente quando se trata do nus de prova que, por
definio, uma regra de julgamento, que porta um critrio de decidir o direito material em
jogo para as causas em que no haja suficincia probatria.
As nicas normas que se podem dizer processuais, por definirem critrio de
proceder, so aquelas que se referem ao procedimento de produo da prova em juzo e ao
652
v. 24, 1969, p. 34 e 35.
186
poder judicial de distribuio dinmica e casustica do nus de prova no curso do

procedimento.
Dessa forma, s h que se cogitar competncia legislativa suplementar e
supletiva dos Estados e Distrito Federal em matria de prova (art. 24, XI, CF), naquilo que se
refira ao procedimento de sua produo e distribuio dinmica de seu nus, e dentro dos
limites do que a Constituio permitir - o que ser analisado na parte derradeira deste captulo
e nos captulos a seguir.
5.6 Normas sobre legitimidade ad causam e outras condies da ao.
5.6.1 Consideraes gerais sobre a ao e o seu condicionamento.
De acordo com a teoria ecltica de Enrico Tlio Liebman653, adotada nos arts.
3. e 267, VI, CPC-1973, o direito de ao o direito ao processo e ao julgamento do mrito.
As condies da ao so requisitos necessrios para que seja proferida essa deciso de mrito
- condicionando, assim, a existncia da ao654. Logo, uma vez ausentes tais condies,
seria o autor carecedor de ao (inexistente, pois), impondo-se a finalizao do processo sem
resoluo do seu mrito.
653
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Traduo de Cndido Rangel Dinamarco. 3.
ed. So Paulo: Malheiros, 2005, 1 v., p. 200 ss.
654
A doutrina polemiza a matria. Discute-se se as condies da ao seriam requisitos para existncia ou para o
exerccio legtimo da ao. Segundo Liebman, o grande responsvel pela incorporao da categoria no
ordenamento do CPC-1973, so requisitos para a existncia da ao (...) s quando estiverem presentes essas
condies que se pode considerar existente a ao, surgindo para o juiz a necessidade de julgar sobre a
demanda para acolh-la ou rejeit-la. (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil.
Traduo de Cndido Rangel Dinamarco. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, 1 v., p. 203, 212 e 213;
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. 6 ed. So Paulo: Malheiros: 2009, 2
v., p. 305). Assim, para aqueles que entendem serem requisitos de existncia da ao, em sendo o autor
carecedor da ao, no seria titular do direito de ao, que teria sido inexistente. J para aqueles que entendem
serem requisitos para o seu exerccio legtimo, se carecedor de ao o autor, faltar-lhe-ia o direito ao exerccio
desta que teria se dado de forma abusiva. O que ocorre que o juiz, embora exercendo o poder jurisdicional,
no chegar a apreciar o mrito. (MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro. 25 ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2007, p. 25; ARAJO, Antonio Carlos Cintra de; DINAMARCO, Cndido Rangel;
GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 279 e 261;
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004, 1
v., p. 118; DIDIER JR., Fredie. Pressupostos processuais e condies da ao. O juzo de admissibilidade do
processo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 211 e 212). Alexandre Freitas Cmara assume posio prpria. Diz serem
requisitos do provimento final. No se trata de requisitos da ao, pois esta existe, ainda que tais requisitos no
estejam presentes. A ausncia de um desses requisitos leva extino do processo sem exame do mrito, antes
disso, ter havido a prtica de atos jurisdicionais e, portanto, exerccio de funo jurisdicional. A presena destes
requisitos se faz necessria para que o juiz possa proferir uma deciso final do processo. (CMARA, Alexandre
Freitas. Lies de Direito Processual Civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004, 1 v., p. 122 e 123).
187
O art. 3., CPC-2015655, parece adotar viso abstrata da ao, no submetendo-

a a condicionamentos. O art. 482 s mantm a referncia legitimidade e ao interesse
processual, sem enquadr-los como condies da ao. Melhor a interpretao de que a
ausncia de meno categoria das condies da ao ou ao fenmeno da carncia de ao
denota o fim do instituto e a insero da legitimidade e do interesse em outros contextos
(como dentre os pressupostos processuais)656.
Mas, para chegar semelhante concluso, necessrio compreender a viso
liebmaniana da ao.
Na concepo do processualista italiano, o direito de ao considerado
autnomo e independente do direito material, mas isso no autoriza concluir que seja
universal, i.e., de titularidade de todos, genrica e incondicionadamente.
Sua autonomia decorreria do fato de ser direito ao julgamento do mrito da
causa, independentemente do sentido em que ele (o julgamento) se d, podendo ser de
acolhimento ou de rejeio do pedido657. Da dizer-se que o direito de ao no pressupe a
existncia do direito material, mas, isso sim, o preenchimento, em concreto, de certos
requisitos (condies da ao), que tornam possvel o seu julgamento (enquanto mrito da
causa).
negada, contudo, a universalidade e incondicionalidade da ao porque s
considerado seu titular o autor que, em concreto, seja titular desse direito a um julgamento de
mrito, o que s ocorrer se preenchidas as chamadas condies da ao (legitimidade,
interesse e possibilidade jurdica do pedido)658.
As condies da ao so reconhecidas como categoria estranha e preliminar
ao mrito. No se confundiriam com o mrito, consistindo, isso sim, em requisitos de
admissibilidade do seu exame659. Assim, ausente uma condio da ao, seria, como dito,
caso de carncia de ao e extino do processo sem exame do mrito (como previa o art.
655
Art. 3. No se excluir da apreciao jurisdicional ameaa ou leso a direito.
656
DIDIER JR., Fredie. Ser o fim da categoria condio da ao? Um elogio ao Projeto de Novo Cdigo de
Processo Civil. Revista de Processo, So Paulo, n. 197, 2011, p. 258 e 259.
657
ed. So Paulo: Malheiros, 2005, 1 v., p. 200, 212 e 213.
658
O autor diferencia o poder de agir do direito de ao. O poder de agir em juzo conferido a todos e
constitucionalmente assegurado. um direito cvico, abstrato (no se liga a nenhuma situao concreta),
genrico e indeterminado. E no se confunde com o direito de ao que no tem nada de genrico e abstrato,
estando ligado a uma situao concreta e s sendo conferido para a tutela de direitos prprios que se faa
necessria. (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Traduo de Cndido Rangel
Dinamarco. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, 1 v., p. 199).
659
ed. So Paulo: Malheiros, 2005, 1 v., p. 203.
188
267, VI, CPC-1973660), deciso esta que, por no ser de mrito, no faria coisa julgada
material, e, a teor do art. 268, CPC-1973, no impediria a repropositura da mesma
demanda661.
Afirma-se, ainda, no contexto dessa teoria, que o direito abstrato, universal e
incondicionado de ao no teria nenhuma relevncia para o processo, sendo um simples
pressuposto (mero poder de agir, peticionar) em que se baseia a ao concreta e exercida662.
A despeito disso, hoje no h quem discuta que a Constituio Federal, ao
consagrar a inafastabilidade da jurisdio (art. 5., XXXV), confere a todos esse direito
(fundamental) abstrato, universal e incondicionado de exigir do Estado a prestao
jurisdicional.
Ao lado da ao concreta e condicionada de Liebman, h a ao abstrata e
incondicionada, constitucionalmente assegurada, que seria no um poder, mas um direito
pblico e subjetivo a uma prestao jurisdicional663.
Por isso, comum falar-se em ao sob duas perspectivas: abstrata
(incondicionada) e concreta/processual (condicionada).
A ao abstratamente considerada direito autnomo, abstrato, pblico,
subjetivo, universal (genrico) e incondicionado, de provocar o exerccio da jurisdio. A
Constituio Federal, quando garante o acesso justia (inafastabilidade da jurisdio), no art.
5.o, XXXV, assegura a todos esse direito de exigir do Estado uma prestao jurisdicional, em
qualquer situao.
660
Substitudo pelo art. 482, VI, CPC-2015, que no se refere, contudo, a condies da ao.
661
O art. 268, CPC-1973, simplesmente admitia a repropositura da mesma demanda. Na sua gide, a Corte
Especial do STJ considerou inadmissvel a repropositura de demanda extinta por carncia de ao
(ilegitimidade), sem que se corrigisse o equvoco, preenchendo-se a condio da ao faltante (STJ, Corte
Especial, Embargos de Divergncia em REsp n. 160.850-SP, rel. p/ acrdo Min. Slvio de Figueiredo Teixeira,
j. em 03.02.2003, publicado no DPJ de 29.09.2003; tambm assim, REsp n. 103.584-SP, 4. T, rel. Min. Slvio
de Figueiredo Teixeira, j. em 05.06.2001, publicado no DJ de 13.08.2001 e REsp n. 45.935-SP, 3. T, rel. Min.
Nilson Naves, j. em 04.10.1994, publicado no DJ de 31.10.1994, por exemplo). O art. 483,1., CPC-2015,
simplesmente prev que a falta de legitimidade ou interesse conduz extino do processo sem resoluo do
mrito e que a repropositura da ao pressupe correo do vcio: No caso de extino em razo de
litispendncia e nos casos dos incisos I, IV, VI e VII do art. 482, a propositura da nova ao depende da correo
do vcio que levou extino do processo sem resoluo do mrito. No h previso de enquadramento da
legitimidade ou do interesse como condio da ao. Em doutrina h o alerta de que, para preencher a condio
da ao ausente, necessrio alterar um dos elementos da ao, o que no , exatamente, repropor a mesma
demanda. propor nova demanda. (Cf. FABRCIO, Adroaldo Furtado. Extino do Processo e Mrito da Causa.
In Ensaios sobre direito processual. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 392 e 393; sem comentar o julgado,
Ovdio Baptista e Fbio Gomes reconhecem a impropriedade da situao, SILVA, Ovdio Baptista da; GOMES,
Fabio Luiz. Teoria Geral do Processo Civil. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 127).
662
O que informa MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil: Teoria Geral do Processo. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, 1 v., p. 168 e 169.
663
Para Liebman, como se disse, um poder que ser exerce perante o Estado, de iniciar e movimentar o
exerccio da funo jurisdicional. Afasta-se a ideia de prestao jurisdicional ou de que fosse este um direito de
natureza obrigacional. (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Traduo de Cndido
Rangel Dinamarco. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, 1 v., p. 201 e 202).
189
A ao concretamente considerada j no mais direito, mas, sim, ato

jurdico. o ato de exerccio daquele direito abstrato de ao, para veicular a pretenso a uma
tutela jurdica do Estado-juiz. a ao exercida, ao concreta, ao processual,
demanda, pleito, causa, que veicula e afirma determinada relao material
concretamente deduzida em juzo664.
Diferencia-se a ao constitucional (abstrata) da ao processual (concreta),
dizendo ser essa a verdadeiramente relevante para o Direito processual, mas sem questionar
que seria o exerccio daquela665.
E, de fato, ao longo do estudo de todo o Direito processual a ao concreta,
processual e exercida que se invoca para a compreenso de temas como os elementos da ao,
litispendncia, conexo, coisa julgada e as prprias condies da ao, ora em comento. S
a ao exercida poderia ser condicionada666.
Necessria, contudo, breve anlise das condies da ao individualmente
consideradas a saber, a legitimidade ad causam e o interesse de agir667 -, para que se possa
definir com mais preciso se categoria material ou processual e, pois, a titularidade do poder
de sobre elas legislar.
5.6.2 Interesse de agir.
O interesse de agir a necessidade da prestao jurisdicional para que se

obtenha determinada utilidade. Da dizer-se que a tutela jurisdicional h de ser necessria
(interesse-necessidade) e apta a trazer a utilidade ou vantagem pretendida (interesse-
utilidade)668.
664
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivm, 2011, 1 v., p. 200; DIDIER
JR., Fredie. Pressupostos processuais e condies da ao. O juzo de admissibilidade do processo. So
Paulo: Saraiva, 2005, p. 204 ss. Falando da ao abstrata e concretamente considerada, NEVES, Celso.
Estrutura fundamental do processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 117 e 118. Diferenciando o direito
de ao (abstrato, constitucional, universal e incondicionado) e ao processual (ato concreto), FABRCIO,
Adroaldo Furtado. Extino do Processo e Mrito da Causa. In Ensaios sobre direito processual. Rio de
Janeiro: Forense, 2003, p. 389 e 390.
665
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria
Geral do Processo. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 274.
666
NEVES, Celso. Estrutura fundamental do processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 124 e 132;
DIDIER JR., Fredie. Pressupostos processuais e condies da ao. O juzo de admissibilidade do processo.
So Paulo: Saraiva, 2005, p. 206; WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. 2 ed. So Paulo:
Bookseller, 2000, p. 76 e 77.
667
No se comentar a possibilidade jurdica por no ser sequer referida no CPC-2015.
668
Segundo o prprio Liebman, cabe distinguir interesse substancial de interesse processual. Interesse de agir
um interesse processual, que secundrio e instrumental em relao ao interesse substancial e primrio. Visa um
provimento judicial como meio obter a satisfao do interesse primrio lesado (material). O objeto do interesse
de agir a tutela jurisdicional e no o bem da vida a que ela se refere. Destarte, o interesse processual o que se
190
Desdobra-se, pois, nas exigncias de interesse-utilidade e interesse-necessidade

sendo polmico o chamado interesse-adequao669.
H interesse-utilidade quando a tutela jurisdicional pretendida til, revelando-
se apta a trazer os benefcios/vantagens desejados, isto , a prover o resultado favorvel
pretendido670.
Por isso, quando no h como se obter o resultado almejado, diz-se que o
processo perdeu o objeto, tornou-se incuo, configurando-se a falta de interesse. a situao
observada quando a obrigao cumprida pelo ru antes mesmo de ele ser citado671. Mas se o
adimplemento ocorre depois da citao, j ser caso de reconhecimento da procedncia do
pedido (art. 484, III, a, CPC)672-673.
exerce para a tutela do interesse substancial que se afirma pertencer ao autor. (LIEBMAN, Enrico Tullio.
Manual de Direito Processual Civil. Traduo de Cndido Rangel Dinamarco. 3. ed. So Paulo: Malheiros,
2005, 1 v., p. 206).
669
Na verdade, h discusso doutrinria em torno dos desdobramentos do interesse de agir: a) h quem s fale
em interesse-utilidade (colocando-o como sinnimo de necessidade, GRECO, Leonardo. Teoria da ao no
processo civil. So Paulo: Dialtica, 2003, p. 40); b) h quem admita o interesse-utilidade e o interesse-
necessidade, MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Ao Declaratria e interesse. In Direito Processual Civil
(Ensaios e Pareceres). Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1971, p. 17; DIDIER JR., Fredie. Pressupostos
processuais e condies da ao. O juzo de admissibilidade do processo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 278
ss.; BUENO, Cssio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Teoria de Direito
Processual Civil. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, 1 v., p. 366); c) existem aqueles que adotam o interesse-
utilidade e o interesse-adequao (a ex. de RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de Direito Processual
Civil. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 141); e, at mesmo, d) aqueles que reconheam os trs
tipos de interesse (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 6 ed. So Paulo:
Malheiros, 2009, 2 v., n. 544, p. 309-313; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Interesse de agir na ao
declaratria. Curitiba: Juru, 2002, p. 101). Cf. levantamento de FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condies
da ao. Enfoque sobre interesse de agir. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 118).
670
Segundo Enrico Tullio Liebman, o interesse de agir representado pela relao entre a situao antijurdica
denunciada e o provimento que se pede para debel-la mediante a aplicao do direito; deve essa relao
consistir na utilidade do provimento, como meio para proporcionar ao interesse lesado a proteo concedida pelo
direito. (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Traduo de Cndido Rangel
Dinamarco. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, 1 v., p. 207). Ressalve-se que nem sempre a causa de pedir uma
situao antijurdica (ex.: ao de responsabilidade civil por ato lcito). Pode-se estar diante de situao de
licitude que, ainda, assim, implique uma proteo do direito.
671
Ou, mais amplamente, quando os efeitos jurdicos que se esperam do provimento j tivessem sido obtidos
(LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Traduo de Cndido Rangel Dinamarco. 3.
ed. So Paulo: Malheiros, 2005, 1 v., p. 206).
672
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivm, 2011, 1 v., p. 218; DIDIER
JR., Fredie. Pressupostos processuais e condies da ao. O juzo de admissibilidade do processo. So
673
E essa diferena substancial entre falta de interesse-utilidade (perda do objeto) e reconhecimento da
procedncia do pedido, reconhecida em jurisprudncia, como se extrai dos casos a seguir: i) A regularizao
do bice pela Receita Federal, vindo tona aps a impetrao do mandamus e a concesso do pedido liminar,
com as informaes da autoridade impetrada, no induz perda de objeto, mas ao reconhecimento do pleito.
(TRF1, 8. T, MS n. 12222/DF, rel. Des. Maria do Carmo Cardoso, j. em 30.3.2007, publicado no DJ de
25.5.2007); ii) Se no curso da demanda o ru atende a pretenso deduzida, ocorre a situao prevista no art.
269, II, do CPC, que dispe sobre a extino do processo com julgamento do mrito, o que afasta a tese de
carncia de ao por falta de interesse de agir. (STJ, 6. T., Resp n. 104.184/RS, rel. Min. Vicente Leal, j.
11.11.1997, publicado no DPJ de 9.12.1997). Tambm assim, STJ, 6. T., Resp n. 147760/RS, rel. Min. Vicente
Leal, j. em 13.10.1998, publicado no DPJ de 16.11.1998.
191
Diz-se faltar interesse-utilidade, tambm, para o pleito de tutela executiva de

valor to irrisrio, que chega a ser absorvido pelos custos da execuo674 - apesar da
divergncia jurisprudencial675.
H interesse-necessidade quando a tutela jurisdicional pretendida
imprescindvel para que se consiga alcanar o resultado favorvel almejado. Ou seja, decorre
da necessidade de obter atravs do processo a proteo do interesse substancial; pressupe,
por isso, a assertiva de leso a esse interesse676.
Isso se d basicamente quando o jurisdicionado no puder lograr o
benefcio/vantagem visado sem a interveno do Estado-juiz, o que normalmente ocorre
quando a parte adversa no pode ou no quer (simples resistncia) satisfazer voluntariamente
a pretenso deduzida, no propiciando extrajudicialmente o resultado desejado.
Na verdade, se a tutela pretendida recair sobre direito a uma prestao, exige-se
que o autor aponte no s o fato constitutivo do seu direito como tambm o fato lesivo, i.e.,
uma leso (ou ameaa de leso677) ao seu direito no cessada. E a dificuldade de distinguir a
leso ou ameaa de leso (e sua cessao) do mrito da causa678-679decorre exatamente do fato
de com ele (o mrito) se imiscurem, integrando a causa de pedir e conduzindo necessidade
do pedido de tutela680.
Em se tratando de uma ao constitutiva, basta afirmar o direito potestativo e a
necessidade da tutela estatal para realiz-lo681 sem que se fale em qualquer leso ou ameaa
de leso682. Isso porque direitos potestativos no podem ser lesados683.
674
DIDIER JR., Fredie. Pressupostos processuais e condies da ao. O juzo de admissibilidade do
processo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 283.
675
A favor, STJ, 3. T., REsp n. 796.533, rel. Min. Paulo Furtado, j. em 9.2.10, publicado no DPJ de 24.02.2010;
contra, considerando violao ao acesso justia, quando no h lei dispensando a cobrana de pequeno valor,
STF, Pleno, RE n. 591033, rel. Min. Ellen Gracie, j. em 17.11.10, publicado no DPJ de 24.02.2011.
676
677
FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condies da ao. Enfoque sobre interesse de agir. 2 ed. So Paulo:
678
SILVA, Ovdio Baptista da; GOMES, Fabio Luiz. Teoria Geral do Processo Civil. 3 ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002, p. 126.
679
Tanto que se diz que s ser questo estranha ao mrito se analisada in statu assertionis, luz do quanto
afirmado na inicial e aprioristicamente considerado. Isso, com base na teoria da assero, comentada a seguir
(FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condies da ao. Enfoque sobre interesse de agir. 2 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001, p. 127 e 127; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Interesse de agir na ao
declaratria. Curitiba: Juru, 2002, p. 88; ARENHART, Srgio Cruz. Perfis da tutela inibitria coletiva. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 234). Parece acolher a sugesto, DIDIER JR., Fredie. Pressupostos
processuais e condies da ao. O juzo de admissibilidade do processo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 285.
680
Reconhece ser soluo de mrito, SILVA, Ovdio Baptista da; GOMES, Fabio Luiz. Teoria Geral do
Processo Civil. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 126.
681
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. A causa petendi no direito processual civil brasileiro. 2 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001, p. 174; DIDIER JR., Fredie. Pressupostos processuais e condies da ao. O
juzo de admissibilidade do processo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 286.
192
No contexto das chamadas aes necessrias (sempre constitutivas), que

veiculam pretenso que no pode ser satisfeita extrajudicialmente, o interesse-necessidade
intrnseco prpria natureza da demanda, sendo uma inerncia sua, dispensando-se sua
aferio casustica. So casos em que h presuno absoluta de interesse.
Impe-se invariavelmente a interveno estatal, pois o bem da vida pretendido
s pode ser obtido por intermdio do Poder Judicirio. o caso da ao rescisria, da
interdio, da falncia e de muitos procedimentos de jurisdio voluntria684.
Vista sua configurao, exemplifique-se a falta de interesse-necessidade.
O art. 14, do Cdigo Civil, admite a doao de corpo humano post
mortem, para fins cientficos. Basta, para tanto, que pessoa capaz manifeste sua inteno em
vida, atravs de simples declarao de vontade registrada por tabelio de notas. No
necessria, pois, interveno judicial, quando inexistente oposio ao ato de disposio do
doador, caso em que uma demanda judicial seria desnecessria.
Outro exemplo. H precedente do STJ no sentido de que, na ao
reivindicatria, quando no h demonstrao da existncia de ocupao injusta do imvel, o
proprietrio no precisa de deciso judicial para reav-lo685.
Percebe-se, pois, que o interesse se afere em concreto, a partir de um vnculo
de utilidade e de necessidade entre o pedido (de uma tutela jurisdicional) e a causa de pedir (a
situao material afirmada). Ou, mais especificamente, a verificao de se a tutela pleiteada
til e necessria para combater a leso ou ameaa de leso ao direito em jogo ou
simplesmente realiz-lo (ou declar-lo, dando-lhe certeza jurdica).
H quem diga que a verificao do interesse de agir decorre mais
especificamente da anlise da causa de pedir.
682
Na ao declaratria, diz-se emergir o interesse de agir da afirmao de um fato produtor de incerteza
jurdica atual, que deve constar na causa de pedir. (TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. A causa petendi no direito
processual civil brasileiro. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 175). H quem diga que deve ser
uma incerteza objetiva, sria, fundada. (CARVALHO, Jos Orlando Rocha de. Ao declaratria. Rio de
Janeiro: Forense, 2002, p. 90). Rodrigo da Cunha Lima Freire assevera, contudo, que so heterogneas as
situaes que ensejam o interesse de agir, nem sempre abrangendo dvida ou incerteza em torno do direito. Da
concluir que a segurana nas relaes jurdicas que justifica o interesse de agir na ao declaratria. (FREIRE,
Rodrigo da Cunha Lima. Condies da ao. Enfoque sobre interesse de agir. 2 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001, p. 154 e 155). Os arts. 19 e 20, CPC, para que no haja dvida em torno desse interesse,
preveem: Art. 19. O interesse do autor pode se limitar declarao: I da existncia, da inexistncia ou do
modo de ser de uma relao jurdica; II da autenticidade ou da falsidade de documento. Art. 20. admissvel a
ao meramente declaratria, ainda que tenha ocorrido a violao do direito.
683
Cf. DIDIER Jr., Fredie. Sentena constitutiva e execuo forada. Revista de Processo, So Paulo, n. 159,
2008, p. 65-76.
684
processo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 284 e 285.
685
STJ, 3. T., REsp n. 1.003.305, rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 18.11.10, publicado no DPJ de 24.11.2010.
193
A necessidade da tutela seria aferida luz da narrativa ftica (causa de pedir

remota)686 o que no se observa no caso das aes constitutivas necessrias e no
necessrias, como visto, quando basta a afirmao do direito e a justificativa da necessidade
de interveno do Estado.
A utilidade da tutela seria extrada do direito afirmado687 (causa de pedir
prxima)688.
Observe-se, contudo, que a tutela o pedido imediato. E o que se verifica a
utilidade e necessidade da tutela pretendida sobre dado direito material (causa de pedir).
Ento a anlise da relao do pedido com a causa de pedir.
Seu vnculo com o pedido to forte que o prprio Liebman, ao excluir a
possibilidade jurdica como condio da ao, acabou por incorpor-la ao interesse de agir,
quando afirma ser uma inutilidade proceder ao exame da demanda para conceder ou negar o
provimento postulado (...) quando ele no puder ser proferido, porque no admitido pela lei
(p. ex.: a priso por dvidas)689.
Seu preenchimento exige, assim, profundo mergulho no mrito, consistindo em
tema de Direito substancial.
Por fim, o chamado interesse-adequao a exigncia de que a providncia
jurisdicional solicitada e o procedimento eleito sejam aptos e adequados para a tutela do
direito material. Impe-se a escolha das ferramentas processuais adequadas (processo,
procedimento, provimento)690. extrado da afirmativa de Enrico Tullio Liebman de que
falta interesse agir quando o provimento inadequado ou inidneo a remover a leso691.
Por exemplo, o procedimento especial monitrio no adequado para a tutela
de um direito de crdito espelhado em nota promissria692.
686
Cf. TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. A causa petendi no direito processual civil brasileiro. 2 ed. So Paulo:
687
ed. So Paulo: Malheiros, 2005, 1 v., p. 207; DIDIER JR., Fredie. Pressupostos processuais e condies da
ao. O juzo de admissibilidade do processo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 278.
688
Identificando que se afere o interesse de agir da causa de pedir, MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de.
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, 4 v., p. 18 e 19; FREIRE,
Rodrigo da Cunha Lima. Condies da ao. Enfoque sobre interesse de agir. 2 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001, p. 128 e 129; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Interesse de agir na ao declaratria.
Curitiba: Juru, 2002, p. 101.
689
690
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Processual Civil. 2 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003, 2 v., p. 239.
691
692
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria
Geral do Processo. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 278.
194
Questiona-se, em doutrina, se a adequao manifestao de interesse ou

exigncia de respeito forma693 - o que torna o interesse-adequao o mais controverso
desdobramento do interesse de agir.
Diz-se, com razo, que a utilizao de via inadequada (pedido ou
procedimento) no uma manifestao de falta de interesse, mas, sim, um equvoco formal
que conduz a vcio perfeitamente sanvel, que no impede o prosseguimento do feito rumo a
uma deciso de mrito. Arbitrrio seria extinguir o processo sem exame do mrito, em casos
tais. o que se extrai dos artigos 275, 281, 327 e 551, do CPC, por exemplo694. Inclusive, o
art. 328, do CPC-2015, no reproduz o art. 295, V, do CPC-1973, no inserindo o erro na
escolha do procedimento como hiptese de indeferimento na petio inicial.
Trata-se, na verdade, de requisito processual de validade, consistente na
exigncia de respeito ao formalismo processual, no caso, a adequao formal do pedido e do
procedimento. , pois, tema de Direito processual.
5.6.3 Legitimidade ad causam.
Nas mais clssicas definies, a legitimidade ad causam a titularidade ativa

e passiva da ao695, que define a sua pertinncia subjetiva696. a identidade entre quem
props a ao e aquele que, relativamente leso de um direito prprio (que afirma existente),
poder pretender para si o provimento de tutela jurisdicional pedido com referncia quele
que foi chamado em juzo697.
693
Em que sentido a adequao poderia criar interesse para algum? E a inadequao revelar desinteresse?
Muito pelo contrrio. O afoito de to interessado pode acabar incorrendo no inadequado (ex.: partindo para
execuo sem que tenha ttulo executivo). (CARVALHO, Jos Orlando Rocha de. Ao declaratria. Rio de
Janeiro: Forense, 2002, p. 61-64; conforme observao de Jos Carlos Barbosa Moreira na arguio de sua tese
de livre-docncia de Cndido Rangel Dinamarco, DINAMARCO, Cndido. Execuo Civil. 7 ed. So Paulo:
Malheiros, 2000, p. 405-406; DIDIER JR., Fredie. Pressupostos processuais e condies da ao. O juzo de
admissibilidade do processo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 287).
694
processo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 287 e 288. Quanto natureza formal do vcio e possibilidade de sanao,
vide FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condies da ao. Enfoque sobre interesse de agir. 2 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001, p. 144 e 145; GRECO, Leonardo. Teoria da ao no processo civil. So Paulo:
Dialtica, 2003, p. 36 e 37.
695
696
(...) resolve-se na pertinncia do interesse de agir ao autor e na pertinncia ao ru do interesse de defender-
se, porque a tutela invocada pelo primeiro se destina a incidir sobre a situao jurdica e prtica do segundo
(LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Traduo de Cndido Rangel Dinamarco. 3.
ed. So Paulo: Malheiros, 2005, 1 v., p. 211). Define-a como essa pertinncia subjetiva, BUZAID, Alfredo.
Agravo de petio no sistema do Cdigo de Processo Civil. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1956, p. 89.
697
195
Em outras palavras, o poder dado a algum de figurar como parte da ao

concretamente considerada e, pois, de conduzir aquele dado processo. , portanto, uma
situao jurdica do sujeito diante de determinado processo698.
A legitimao para a causa bilateral. Aquele autor detm legitimidade para
demandar aquele especfico ru que, por sua vez, s tem legitimidade para ser demandado por
aquele autor em particular. Se um deles estiver ausente, falta legitimidade para ambos699.
Em regra, tem o poder de figurar como parte da demanda aquele que parte da
relao material discutida em juzo, quando se configura a legitimao ordinria. o que se
observa, por exemplo, quando locador e locatrio, sujeitos da relao material locatcia,
figuram como parte autora e r de uma demanda de despejo.
Portanto, a titularidade do direito material afirmado que confere legitimao
ordinria, pressupondo sua verificao um exame de mrito o que a torna instituto de
Direito substancial700.
Excepcionalmente, admite-se, mediante expressa autorizao legal (ou como
uma decorrncia lgica do sistema) - e, no regime do CPC-2015, art. 189, tambm por
determinao negocial701 -, que seja parte da demanda aquele que no parte da relao
material deduzida em juzo, quando se caracteriza a chamada legitimao extraordinria702,
tambm denominada de substituio processual703, prevista no art. 18 do CPC-2015
698
processo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 231.
699
ARMELIN, Donaldo. Legitimidade para agir no direito processual civil. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1979, p. 103. Enrico Tullio Liebman originariamente j dizia: tratando-se de direito a ser exercido
necessariamente com referncia a uma parte contrria, tambm esta deve ser precisamente a pessoa que, para
fins do provimento do pedido, aparea como titular do interesse oposto ou seja, aquele em cuja esfera jurdica
o provimento pedido produzir efeitos. (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil.
Traduo de Cndido Rangel Dinamarco. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2005, 1 v., p. 209).
700
LIMA, Alcides Mendona. Clvis Bevilqua, o Processualista. Revista de Processo, So Paulo, v. 23, 1981,
p. 05.
701
O art. 18 do NCPC exige, para atribuio da legitimao extraordinria, autorizao do ordenamento
jurdico, e no mais da lei. Alm disso, o art. 191 do NCPC consagrou a atipicidade da negociao processual
(...) No h, assim, qualquer obstculo a priori para a legitimao extraordinria de origem negocial. E, assim
sendo, o direito processual civil brasileiro passar a permitir a legitimao extraordinria atpica, de origem
negocial. (DIDIER JR., Fredie. Fonte Normativa da Legitimao Extraordinria no Novo Cdigo de Processo
Civil: a legitimao extraordinria de origem negocial. Revista de Processo, So Paulo, 2014, n. 232, p. 71 e
72).
702
Ou aquele que tambm parte da relao material deduzida, sendo legitimado ordinrio, mas rene a
condio de legitimado extraordinrio, pois o direito igualmente de outrem. (ARMELIN, Donaldo.
Legitimidade para agir no direito processual civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1979, p. 120).
703
Para minoria doutrinria, a legitimao extraordinria gnero do qual a substituio processual espcie.
S haveria substituio processual nos casos em que o legitimado extraordinrio litiga em juzo solitariamente,
no estando (litis) consorciado com o titular do direito material em jogo, substituindo-o, pois, de fato. No
haveria, contudo, autntica substituio processual nos casos em que o legitimado extraordinrio litiga em juzo
em (litis) consrcio com o legitimado ordinrio, quando atua ao seu lado, e, no, em seu lugar. (CMARA,
Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. 16. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007, 1 v., p. 131;
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Apontamentos para um estudo sistemtico da legitimao extraordinria.
196
(Ningum poder pleitear direito alheio em nome prprio, salvo quando autorizado pelo
ordenamento jurdico). um poder estritamente processual.
conferida, segundo Enrico Tullio Liebman, quando esse substituto tem
interesse pessoal (ou, acrescente-se, institucional), legtimo e especial de agir em juzo em
busca da tutela do direito alheio704.
Exemplifique-se com o poder dado ao Ministrio Pblico de postular em juzo
o reconhecimento de paternidade em nome de uma criana, verdadeira titular da relao
material afirmada em juzo, em face de suposto pai.
J a cooperativa no pode litigar em defesa de direito de seus associados, pois
inexiste lei que preveja isso, e, nem mesmo a interpretao sistemtica e conjugada do art. 83
e demais dispositivos da Lei n. 5.764/1971 autoriza tal atuao705.
5.6.4 Natureza das normas sobre as condies da ao.
5.6.4.1 Corrente processualista.
Para a teoria ecltica de Enrico Tullio Liebman, a ao e, pois, as condies da

ao so institutos eminentemente processuais, regidos pela lei processual. Em sendo as
condies da ao requisitos constitutivos da demanda, estes requisitos para a existncia da
ao acham-se estabelecidos pelo direito processual. Os de procedncia dependem do direito
substancial, que regule o objeto da demanda706.
De modo afim, Jos Igncio Botelho Mesquita707 afirma que aquilo que se
refira ao exerccio do direito de ao e do direito administrao da justia (direito a
julgamento puro e simples, mesmo que no seja de mrito) objeto das normas processuais.
Revista dos Tribunais. So Paulo, 1969, n. 404, p. 12 ss.). Entretanto, para a maioria da doutrina, no se
justifica semelhante distino. Com toda razo. Legitimao extraordinria e substituio processual so
sinnimos. (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Traduo de Cndido Rangel
Dinamarco. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2005, 1 v., p. 211; DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de
direito processual civil. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2009, 2 v., p. 318; DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito
Processual Civil. Salvador: Jus Podivm, 2011, 1 v., p. 213). Isso sem falar na crtica de Francisco Cavalcanti
Pontes de Miranda expresso substituio processual e insistncia de chamar o titular do direito de
substitudo, por implicar retorno viso privatista da relao processual, ainda que inconscientemente. (Cf.
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das Aes. Campinas: Bookseller, 1998, 1 t., p. 267).
704
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Traduo de Cndido Rangel Dinamarco. 3
705
Segundo STJ, 4 T., REsp n. 901.782, rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. em 14.6.2011, publicado no DJe de
01.07.2011.
706
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Traduo de Cndido Rangel Dinamarco. 3
ed. So Paulo: Malheiros, 2005, 1 v., p. 202 e 212.
707
MESQUITA, Jos Igncio Botelho de. Da ao civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1975, p. 94 e 95.
197
Cndido Rangel Dinamarco708, por sua vez, identifica nas condies da ao

mais um ponto de estrangulamento entre os planos material e processual, reconhecendo a
ntima conexo entre eles nesse contexto.
Mas justifica que isso decorreria de uma difuso do instrumentalismo em todo
o sistema, em particular sobre a ao e suas condies. Admite que para o preenchimento das
condies da ao indispensvel anlise da situao material concretamente deduzida. Mas
conclui que isso no afeta a processualidade do instituto, pois: A presena ou no de cada
uma delas, contudo, algo que diz respeito ao direito processual e projeta efeitos de ordem
processual, no-obstante venha do plano substancial o acervo de elementos que em cada caso
servir para essa verificao709.
J Celso Neves identifica que o problema das condies da ao
fronteirio, encontrando-se na linha de limite entre o processual e o material, porm
dominado por este, enquanto relacionado res in iudicium deducta710.
Isso j revela que h dificuldades em desvincular as condies da ao do
Direito material.
5.6.4.2 Teoria da assero.
H um grupo de processualistas que enxerga as dificuldades doutrinrias

existentes para extremar as condies da ao do mrito da causa (e do Direito material), bem
como para diferenciar a carncia da improcedncia da ao, e explicar as repercusses
prticas e tericas dessa viso.
E, por isso, propem uma teoria de esprito conformador: a chamada teoria da
assero (ou prospeco)711.
708
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instrumentalidade do processo. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 223 ss.
709
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instrumentalidade do processo. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 225.
710
NEVES, Celso. Estrutura fundamental do processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 124.
711
Vide MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil: Teoria Geral do Processo. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006, 1 v., p. 181 e 182; CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual
Civil. 8 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002, 1 v., p. 127; FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. 8 ed.
Padova: CEDAM, 1996, p. 306 e 307; WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. 2 ed. So Paulo:
Bookseller, 2000, p. 80-89; MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Legitimao para agir. Indeferimento da petio
inicial. In Temas de direito processual. 1. Srie. So Paulo: Saraiva, 1977, p. 200-202; FREIRE, Rodrigo da
Cunha Lima. Condies da ao. Enfoque sobre interesse de agir. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2001, p. 127; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Interesse de agir na ao declaratria. Curitiba: Juru,
2002, p. 88. Assim, STJ, 3 T., REsp n. 832.370-MG, rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 02.08.2007, publicado no
DJ de 13.08.2007, e REsp n. 265.300-MG, 2 T., rel. Min. Humberto Martins, j. em 21.09.2006, publicado no DJ
de 02.10.2006, dentre outros.
198
De acordo com essa teoria, a leitura diferenciada das condies da ao, tal
como previstas em lei, ocorreria nos seguintes termos:
i) Se a presena das condies da ao for aferida no incio do processo, luz
das primeiras afirmaes do autor (in statu assertionis), em sua petio inicial, tomando-as
como abstratamente verdadeiras, devem enquadrar-se como matria estranha ao mrito.
Assim, uma vez ausentes, conduziro carncia de ao e extino do processo sem
resoluo do mrito.
Insiste-se, a aferio proposta em abstrato, sob pena de reconduzir-se a uma
viso concretista da ao.
ii) Agora, se o preenchimento das condies da ao for aferido no curso do
processo, sobretudo depois da produo de provas sobre o alegado, quando j investigada
concretamente sua veracidade, devem enquadrar-se como matria de mrito. Nesse caso, uma
vez ausentes, conduziro improcedncia de ao e extino do processo com exame do
mrito, por deciso apta a fazer coisa julgada.
O enquadramento da legitimidade, possibilidade (no mais referida no CPC-
2015) e interesse como condies da ao ou como mrito algo que depende, para todos, do
modo como so aferidas (em abstrato ou em concreto) e do momento em que so aferidas
(antes ou depois da dilao probatria).
Para alguns, pressupe, tambm, a definio do grau de cognio exercido
pelo juiz (se superficial ou profundo)712. Quando a cognio judicial sobre a legitimidade,
possibilidade (hoje ausente no CPC-2015) e interesse sumria e superficial, recaindo sobre o
quanto afirmado em tese pelo autor, enquadrar-se-iam como condies da ao; quando sua
cognio mais aprofundada, operando-se sobre afirmaes cuja veracidade j fora verificada
mediante produo de provas, a anlise j seria de mrito713.
Para seus adeptos, a teoria da assero tem o valor de revelar a verdadeira
funo das condies da ao, enquanto matria estranha ao mrito, que rejeitar o exerccio
manifestamente infundado da ao, evitando-se atividade processual intil, em franco
prestgio ao princpio da economia processual.
712
Cf. WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. 2 ed. So Paulo: Bookseller, 2000, p. 96.
713
J Fredie Didier Jr diz: No se trata de um juzo de cognio sumria das condies da ao, que permitiria
um reexame pelo magistrado, com base em cognio exauriente. O juzo definitivo sobre a existncia das
condies da ao far-se- nesse momento: se positivo o juzo de admissibilidade, tudo o mais seria deciso de
mrito, ressalvados fatos supervenientes que determinassem a perda de uma condio da ao. A deciso sobre a
existncia ou no de carncia de ao, de acordo com esta teoria, seria sempre definitiva. (DIDIER JR., Fredie.
Pressupostos processuais e condies da ao. O juzo de admissibilidade do processo. So Paulo: Saraiva,
2005, p. 217). Cf. MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 3 ed. So Paulo: Malheiros,
2001, p. 211 e 212.
199
Parece, contudo, uma tentativa bem intencionada de preservar um instituto que

no se sustenta. Independentemente de como e quando so analisadas, as condies costumam
confundir-se com o mrito. No h escapatria.
O art. 267, 3., CPC-1973, previa que o preenchimento das condies da ao
poderia ser verificado a qualquer tempo e grau de jurisdio. O art. 482, 3., CPC-2015, em
que pese no fale em condies da ao, s em legitimidade e interesse, afirma que sua
presena pode ser analisada a qualquer tempo e grau de jurisdio. E pode ser necessrio que
se produzam provas para aferir-se sua presena, que deve ser averiguada no com base no que
foi inicialmente alegado, mas, sim, luz do que foi provado. Tanto que o prprio Liebman
admite o preenchimento superveniente de condio da ao.
Segundo Enrico Tullio Liebman, suficiente que as condies da ao,
eventualmente inexistentes no momento da propositura desta, sobrevenham no curso do
processo e estejam presentes no momento em que a causa decidida714. Pelo mesmo motivo,
seria indiferente que elas estivessem satisfeitas no momento da propositura da demanda se, no
curso dela, vieram a faltar715.
No pode o juiz simplesmente admitir a veracidade do que foi afirmado pelo
autor, sem a prova que se faa necessria, para apreciar seu preenchimento716, seja como
questo de admissibilidade (processual), seja como questo de mrito. E mais, a natureza da
714
ed. So Paulo: Malheiros, 2005, 1 v., p. 204. Entretanto, pontue-se que Luiz Machado Guimares informa que
Enrico Tullio Liebman em 1949 teria dito, ao proferir uma conferncia, que havendo contestao e instruo no
h que se falar mais em legitimao e interesse, mas, sim, de uma questo de mrito (GUIMARES, Luiz
Machado. Carncia de ao. In Estudos de direito processual civil. Rio de Janeiro: Editora Jurdica e
Universitria, 1969, p. 102 e 103).
715
Nesse sentido, encontram-se julgados do STJ admitindo perda ou preenchimento superveniente de condies
da ao, como, por exemplo: i) (...) Se a pretenso deduzida tinha por objeto a substituio de membro eleito
para o conselho fiscal, a expirao do mandato para o exerccio do cargo, antes do julgamento da causa, acarreta
a superveniente perda do interesse de agir. (REsp n. 471048-PR, 3. T., rel. Min. Nancy Andrighi, publicado no
DJ de 04.08.2003); ii) Perda da condio de proprietrio pelo locador. (...) Ilegitimidade ativa superveniente.
Revogao da dao em pagamento por deciso judicial, no constitui alienao de coisa litigiosa a ttulo
particular. (...) Destitudo da propriedade do imvel, o ex-locador no podia permanecer na lide vindicando
indenizao que, a rigor, no lhe devida. (REsp n. 10676-SP, 2. T, rel. Min. Peanha Martins, publicado no
DPJ de 05.08.1996); iii) reconhecendo possibilidade jurdica superveniente, tambm se disse que a Lei n
7.841/89 revogou, expressamente, o art. 358 do Cdigo Civil, que vedava o pedido de investigao de
paternidade pelo filho dito adulterino, com o que deu ensanchas a que fosse revisto o despacho que considerou,
quando do ajuizamento da ao, no existir possibilidade jurdica. (REsp n. 257580- PR, 3. T., rel. Min. Carlos
Alberto Menezes Direito, j. em 29.05.2001, publicado no DPJ de 20.08.2001).
716
Da Ovdio Baptista da Silva e Fbio Luiz Gomes dizerem que os defensores dessa viso caem na desastrosa
consequncia de bastar ao autor da demanda mentir para adquirir o direito jurisdio!. (SILVA, Ovdio
Baptista da; GOMES, Fabio Luiz. Teoria Geral do Processo Civil. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002, p. 127).
200
questo no pode simplesmente mudar a depender do momento e do modo em que

analisada717.
Inclusive, essa viso inviabiliza a definio da natureza das normas sobre as
condies da ao. Disciplinada que foi, em abstrato, a referida categoria, por uma legislao
(CPC-1973) que s a previa como requisitos de admissibilidade da causa, cuja ausncia
impede o exame de seu mrito, h que se definir se as normas que da decorrem so materiais
ou processuais. O mesmo problema se coloca com o CPC-2015, que, apesar de no falar em
condies da ao, coloca o interesse e a legitimidade como requisitos de admissibilidade.
Como dizer abstratamente se a questo material (afeta ao mrito) ou
processual (estranha ao mrito), se para essa teoria sua natureza s se define em concreto,
considerando o momento (ou modo de verificao) no processo em que aferidas?
Assim, como estabelecer a competncia legislativa. Tomadas as condies da
ao como instituto material, seriam de competncia privativa da Unio ao menos no que se
refere ao campo cvel e comercial (e outros referidos no art. 22, I, CF), por exemplo -, mas se
vistas como categoria processual, h que se questionar se caberia falar em competncia
concorrente dos entes federados para sobre elas legislar, caso vista como tema procedimental
(que aqui no se distingue do processual) e, sobretudo, no processo que corre em sede de
juizados (art. 24, X e XI, CF).
5.6.4.3 Corrente materialista.
Melhor razo tem aqueles que se pode alcunhar abstrativistas puros que
adotam viso materialista das condies da ao. Para eles, o direito de ao abstrato e
incondicionado, no se admitindo a existncia de nenhum requisito para sua existncia.
Rejeitam, assim, a ideia do direito de ao como direito ao julgamento do
mrito, condicionado presena de requisitos, no caso, as chamadas condies da ao.
Consideram, inclusive, que o seu preenchimento (das condies da ao) seria
aferido, em concreto, luz do direito material em jogo o que se afasta do abstrativismo
propugnado para a ao -, por pressupor que se verifique:
i. se a parte titular do direto material718 ou tem poder para defend-lo
(exigncia de legitimidade);
717
o que sustenta Fredie Didier Jr., em que pese reconhea que a teoria da assero mais consistente que a
teoria de Liebman por minimizar seus problemas. (DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 15
ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, 1 v., p. 237).
201
ii. se necessria e til a tutela do direito material (exigncia de interesse);

iii. se juridicamente possvel a pretendida tutela do direito material (exigncia
de possibilidade jurdica, cuja excluso do CPC-2015 j foi diversas vezes referida).
No reconhecem as condies da ao, muito menos que sua ausncia conduza
ao fenmeno da carncia de ao e consequente extino do processo sem resoluo do
mrito.
As condies da ao, dizem, confundem-se com o mrito, por j haver, na sua
aferio, de alguma forma, anlise da prpria pretenso de tutela do direito material719 (sua
titularidade, necessidade, utilidade e possibilidade).
A carncia de ao confundir-se-ia, assim, com a improcedncia da ao,
conduzindo extino do processo com resoluo do mrito.
Para essa viso, o entendimento ecltico gera repercusses de duas ordens:
i. terica, pois se considera inexplicvel o fenmeno que teria ocorrido no
caso da chamada carncia de ao. Se o autor carecedor de ao e no houve julgamento de
mrito, no teria havido ao? No teria havido processo (e, pois, jurisdio)?720 Qual a
718
Nesse particular, Enrico Tullio Liebman acaba se posicionando ao dizer, a partir de caso concreto enfrentado
em tribunal italiano, que: A questo abstrata do direito, sobre caber o ressarcimento do remetente ao
destinatrio nas circunstncias indicadas, pode ser colocada de duas diferentes maneiras, com relevantes
consequncias prticas (se de legitimao, a questo pode ser suscitada de ofcio e vir a ser proposta pela
primeira vez em sede de Cassao): a) ou como questo de mrito, quando, atravs dela se nega que o autor
tenha o direito deduzido em juzo; b) ou como questo de legitimao (portanto, em via preliminar), quando se
sustenta que o direito, mesmo que existisse, pertenceria de qualquer modo ao destinatrio da merc e no ao
remetente que props a ao. (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Traduo de
Cndido Rangel Dinamarco. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, 1 v., p. 209 e 210, nota 13). O que no percebe
que quando se diz que o direito pertence a terceiro, tambm se nega que o autor tenha o direito, e isso tambm
seria exame de mrito.
719
Essa a razo pela qual se diz que a teoria ecltica no seria abstrativista, mas, sim, concretista, pois no h
como se falar em desvinculao do direito de ao em relao ao direito material, quando se est diante da ao
assim condicionada. (PASSOS, J. J. Calmon de. Ao no Direito Processual Civil Brasileiro. Bahia: Oficinas
Grficas da Imprensa Oficial da Bahia, 1960, p. 33; MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo
civil. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 211).
720
Da Ovdio Baptista da Silva e Fbio Luiz Gomes afirmarem que a coerncia da teoria pressupe que no
tivesse havido jurisdio, mas, sim, uma atividade preliminar de filtragem ou joeiramento prvio. E mais, no
haveria como se definir se o fenmeno observado seria ou no um processo enquanto no verificada a presena
das condies da ao. (SILVA, Ovdio Baptista da; GOMES, Fabio Luiz. Teoria Geral do Processo Civil. 3
ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 121 e 122). Seno, necessrio seria reconhecer ter havido o
exerccio de um novo tipo de funo estatal (administrao da justia). (MESQUITA, Jos Igncio Botelho de.
Da ao civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1975, p. 93-95). Entretanto, h que se tomar como premissa que
s existem trs funes estatais, essa a realidade jurdica brasileira, logo, falar-se em uma quarta funo irreal
e agir como se o problema no existisse ou simplesmente elimin-lo ao invs de resolv-lo. (SILVA, Ovdio
Baptista da; GOMES, Fbio Luiz. Teoria Geral do Processo Civil. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002, p. 124; GOMES, Fbio Luiz. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. V. 3. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000, p. 290). Cf. PASSOS, J. J. Calmon de. Ao no Direito Processual Civil Brasileiro. Bahia:
Oficinas Grficas da Imprensa Oficial da Bahia, 1960, p. 26 ss.
202
natureza do ato que extingue o processo? sentena?721 E o que teria ocorrido at o

momento da prolao da sentena?722
ii. e prtica, ao menos na gide do CPC-1973 (arts. 467 e 468), pois se a
sentena de carncia de ao (em verdade, improcedncia macroscpica da ao) era de
mrito, e no estivesse mais sujeita a recurso, teria aptido para fazer coisa julgada material,
impedindo a repropositura da mesma demanda723.
Assim, o preenchimento das condies implica exame de mrito e , pois,
questo de Direito material.
Na melhor das hipteses, h aqueles que entendem, nesse contexto, s seriam a
legitimao extraordinria e o interesse de agir temas de Direito processual, submetidos
regncia da legislao processual724. Por isso, essas so condies da ao que merecem
exame parte.
721
O curioso que o CPC-1973, no seu art. 267, caput e inc. VI, que adotava a categoria das condies da ao,
firmava ser caso de extino do processo. Ora, s se poderia extinguir o que existisse. Ento o legislador, em que
pese falasse em ausncia de condio da ao (i.e., carncia de ao), admitia que tinha havido processo a ser
extinto. E mais, no art. 162, 1., do mesmo CPC (1973), expressamente, dizia ser tal ato uma sentena. Se
havia processo jurisdicional a ser extinto e sentena que o extinguisse, no se poderia admitir que fosse o autor
carecedor de ao e, pois, que no tivesse havido ao provocando autntico exerccio de jurisdio. Somava-se
isso ao entendimento do STJ (acolhido no art. 483, 1., CPC-2015, j citado) de que s seria possvel repropor a
ao mediante correo do vcio, i.e., preenchendo o requisito de admissibilidade ausente. Isso significava, em
ultima ratio, que seria necessrio mudar um elemento da ao, s se podendo propor, portanto, nova ao. Disto
s se pode depreender que houve exame do mrito da ao anterior por deciso que teria aptido para fazer coisa
julgada impedindo sua exata repropositura.
722
Questionamentos de DIDIER JR., Fredie. Pressupostos processuais e condies da ao. So Paulo:
Saraiva, 2005, p. 209-211.
723
Cf. sobre a identificao das condies da ao com o mrito, SILVA, Ovdio Baptista da; GOMES, Fabio
Luiz. Teoria Geral do Processo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 117, 118, 125 e 129;
PASSOS, J. J. Calmon de. Ao no Direito Processual Civil Brasileiro. Bahia: Oficinas Grficas da Imprensa
Oficial da Bahia, 1960, p. 42; PASSOS, J. J. Calmon de. Em trno das condies da ao a possibilidade
jurdica. Revista de Direito Processual Civil, So Paulo, 1964, v. 4, p. 65; MARINONI, Luiz Guilherme.
Curso de Processo Civil: Teoria Geral do Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, 1 v., p. 181;
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivm, 2011, 1 v., p. 204; DIDIER JR.,
Fredie. Pressupostos processuais e condies da ao. O juzo de admissibilidade do processo. So Paulo:
Saraiva, 2005, p. 213, 215, 216, 219 e 220; MITIDIERO, Daniel Francisco. Elementos para uma teoria
contempornea do Processo Civil Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 109.
724
processo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 213, 215, 216 e 219. Para o autor, s a legitimidade ordinria, por se
aferir luz relao jurdica material, e a possibilidade jurdica, por se referir ao prprio pedido (mrito em si),
implicam uma anlise de mrito. Mas no se justifica manter a categoria das condies da ao s para
incorporar a legitimao extraordinria e o interesse de agir, afinal, esses dois requisitos, a seu ver, devem ser
inseridos dentre os pressupostos processuais ou, simplesmente, dentre os chamados requisitos de
admissibilidade do processo. Na verdade, Cndido Rangel Dinamarco j sugeria que pressupostos processuais e
condies da ao (por ele integralmente aceitas) fossem agrupados na categoria dos pressupostos de
admissibilidade. (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. 6 ed. So Paulo:
Malheiros, 2009, 2 v., p. 635 e 636). Adroaldo Furtado Fabrcio cogita melhor acomodao do interesse de agir
dentre pressupostos processuais em que pese diga que sem esforo se enquadraria no mrito (FABRCIO,
Adroaldo Furtado. Extino do Processo e Mrito da Causa. In Ensaios sobre direito processual. Rio de
Janeiro: Forense, 2003, p. 388). Parece ver o interesse de agir como pressuposto, cf. PASSOS, J. J. Calmon de.
Ao no Direito Processual Civil Brasileiro. Bahia: Oficinas Grficas da Imprensa Oficial da Bahia, 1960, p.
38.
203
A legitimao extraordinria um poder jurdico de conduo do processo,

que no decorre do fato de o legitimado ser titular do direito material. tpica situao
jurdica processual (unissubjetiva), conferida por lei processual725. Enquadra-se bem dentre os
pressupostos processuais, como um tipo de capacidade no seu sentido mais lato726.
J o interesse de agir, viu-se, a necessidade e a utilidade da tutela do direito
material. A busca da utilidade e necessidade decorre do exame do pedido (de tutela), luz da
causa de pedir (da situao material deduzida). Se o provimento pleiteado apto a proteg-la
e indispensvel para tanto. Sua anlise d-se, pois, no cerne do mrito.
Assim como o pedido impossvel no se distingue do improcedente, o pedido
intil e desnecessrio no pode nem deve distinguir-se. caso de improcedncia
macroscpica.
Em que pese seja proposta interpretativa que destoe do que pode tomar-se
como a literalidade do texto de lei727, ou daquilo que semanticamente se possa dali extrair,
no deve ser abandonada728. Nem que seja como um estmulo a novas reflexes e posturas
legislativas no porvir729, seno, qui, a uma interpretao doutrinria e jurisprudencial730 que
analise a questo com mais bom-senso e luz da razoabilidade e da segurana jurdica.
Alm disso, como disseram Ovdio Baptista da Silva e Fbio Luiz Gomes na
vigncia do CPC-1973, estamos frente a uma realidade que enseja um exame conforme ela
prpria, e no consoante outra criada pela lei; e esta no tem fora para mudar uma realidade
evidente731.
725
Inclusive, a doutrina alem j distinguia a legitimidade (problema de mrito) do direito de conduzir o
processo como um pressuposto processual, cuja ausncia conduz inadmissibilidade da demanda. (ARMELIN,
Donaldo. Legitimidade para agir no direito processual civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1979, p. 115 e
116).
726
Fala-se entre alemes em direito ou capacidade autnoma de conduzir o processo. (Cf. CABRAL, Antonio do
Passo. Despolarizao do processo e zonas de interesse: sobre a migrao entre polos da demanda. Revista da
SJRJ, Rio de Janeiro, n. 26, 2009, p. 23).
727
Afinal, mesmo no CPC-2015, o art. 482, VI, coloca o interesse como tema estranho ao mrito e no especifica
o tipo de legitimidade que estaria nesse contexto.
728
FABRCIO, Adroaldo Furtado. Extino do Processo e Mrito da Causa. In Ensaios sobre direito
processual. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 379; DIDIER JR., Fredie. Pressupostos processuais e condies
da ao. O juzo de admissibilidade do processo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 209.
729
Se a opo do CPC-1973 foi fortemente influenciada pela marcante presena de Liebman em So Paulo e a
liderana intelectual exercida pelos seus seguidores, a opo do CPC-2015 reflete, em parte, a irresignao,
seno desconfiana, que toma crescente nmero de doutrinadores brasileiros. No se fala mais em condies da
ao. H avano.
730
Tal como aquela do STJ j mencionada linhas atrs de que, ainda na vigncia do CPC-1973, no se poderia
repropor a mesma demanda em caso de carncia da ao, sem que se preenchesse a condio da ao ausente o
que implicaria alterar um dos elementos da demanda e a prpria demanda.
731
SILVA, Ovdio Baptista da; GOMES, Fabio Luiz. Teoria Geral do Processo Civil. 3 ed. So Paulo: Revista
204
O legislador no onipotente, afirma Adroaldo Furtado Fabrcio, e no pode

positivar o absurdo, como decretar que sejam do sexo feminino todas as pessoas nascidas
nos dias mpares e, por isso, se a lei ofende o senso comum ou briga com a realidade
concreta, por si mesma se condena inoperncia. De resto, os fundamentos que se utilizam na
controvrsia jurdica no so s os legais732.
No sensato que se admita que, nos casos de carncia de ao, embora
negando a titularidade do direito material e a utilidade/necessidade da tutela sobre ele
pretendida, ao mesmo tempo se diga no ter havido ao, processo, deciso ou coisa julgada
sem que se possa justificar juridicamente toda a atividade at ento exercida pelas partes e
pelo juiz. Muito menos que o mesmo autor possa voltar a juzo em face do mesmo ru para
rediscutir o mesmo direito, pretendendo sobre ele obter a mesma tutela, nas mesmas
circunstncias. Isso sim atentatrio razoabilidade e economia processual733.
A legitimidade e interesse na tutela do direito material so, assim, temas de
Direito material ressalvando-se unicamente a legitimao extraordinria, processual que .
a concluso que se pode desde ento sustentar, cabendo, ainda, algumas especificaes e
desdobramentos a seguir.
5.6.4.4 Viso adotada.
Partindo da viso abstrativista (pura) j adotada e dos argumentos ali expostos

e analisados, s se pode concluir que as condies da ao se confundem com o mrito e sua
natureza material734.
732
FABRCIO, Adroaldo Furtado. Extino do Processo e Mrito da Causa. In Ensaios sobre direito
processual. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 379.
733
Identificando que, ao menos, no h ganho em termos de economia, MARINONI, Luiz Guilherme. Novas
linhas do processo civil. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 212; DIDIER JR., Fredie. Pressupostos
processuais e condies da ao. O juzo de admissibilidade do processo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 213.
734
No se pode deixar de registrar que o tema de que se ocupou at ento, nesse trabalho, foi a legitimidade e o
interesse para a demanda inicial. Mas esses so institutos que podem ser vistos sob tica muito mais ampla. Viu-
se, no Captulo 02 desse trabalho, que o processo srie encadeada de atos e situaes jurdicas. Um sujeito
pode titularizar diferentes situaes jurdicas, colocando-se em diferentes posies ao longo de um mesmo
processo. Por essa razo, necessrio que se compreenda que a legitimidade e o interesse podem ser analisados
luz de cada ato e de cada situao jurdica em que se coloca o sujeito. Um sujeito no est preso a uma nica
posio processual; comum e at corrente que migre de posies e polos, o que revela a dinamicidade
processual. (CABRAL, Antonio do Passo. Despolarizao do processo e zonas de interesse: sobre a migrao
entre polos da demanda. Revista da SJRJ, Rio de Janeiro, n. 26, 2009, p. 21-24 e 40; DIDIER, Fredie. Curso de
Direito Processual Civil. 16 ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, 1 v., p. 238-240). Por exemplo, o juiz, sujeito
imparcial, pode colocar-se em situao de parcialidade. Admite-se que venha a ter legitimidade ativa para
demanda incidental de conflito de competncia; legitimidade passiva para incidentes de arguio de suspeio e
impedimento; e at legitimidade para recorrer da deciso que reconhece seu impedimento ou manifesta
suspeio e o condena nas custas processuais (art. 146, 4., CPC). Ainda a ttulo de exemplo, observe-se que, na
demanda reconvencional, o autor reconvinte passa a assumir legitimidade passiva e o ru reconvinte assume
205
Na verdade, a ausncia das condies da ao que no CPC-2015 no so

mais referidas, s se podendo falar em ausncia de interesse e legitimidade - uma
exceo material (em sentido lato). Ou, mais especificamente, uma objeo material,
preliminar em relao ao restante do mrito735, que pode ser conhecida de ofcio, a qualquer
tempo e grau de jurisdio, quando conduz peremptoriamente extino do processo com736
resoluo do mrito.
A legitimidade ad causam ordinria tende a ser reconhecida como objeo
material dilatria, diante da possibilidade de, em alguns casos, e dentro das hipteses de lei,
ser corrigida mediante sucesso processual. A ideia que a parte ilegtima saia para que o
terceiro legitimado entre em seu lugar. o que se tem sustentado no contexto da tutela
coletiva737 e o que se observa no polo passivo dos processos em geral, nos termos do art. 335
e 336, CPC-2015738.
Reconhecida a substancialidade do instituto, as normas que o regem tambm
devem ter admitida sua natureza material. As normas sobre as condies da ao so normas
materiais; independentemente da categoria em que se enquadrem as normas sobre interesse e
legitimidade ordinria (vez que o CPC-2015 no fala em condies da ao) so materiais. E
se esto e tendem a ser mantidas no CPC isso significa que so heterotpicas em que pese
tambm e ainda sejam encontradas no CC (ex.: art. 899, 1., Cdigo Civil).
Por isso, a competncia para sobre elas legislar privativa da Unio, ao menos
quanto aos ramos do Direito material previstos no art. 22, I, CF739.
legitimidade ativa. (DIDIER, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 16 ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, 1
v., p. 238-240).
735
O que nota FABRCIO, Adroaldo Furtado. Extino do Processo e Mrito da Causa. In Ensaios sobre
direito processual. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 390 e 391.
736
Tanto que s se pode voltar a juzo corrigindo o vcio, com alterao de um dos elementos da ao, o que
significa propor nova ao e no reproduzir a anterior.
737
DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. 9 ed. Salvador: Jus Podivm,
2014, 4 v., p. 191 e 192.
738
Art. 335. Alegando o ru, na contestao, ser parte ilegtima ou no ser o responsvel pelo prejuzo
invocado, o juiz facultar ao autor, em quinze dias, a alterao da petio inicial para substituio do ru.
Pargrafo nico. Realizada a substituio, o autor reembolsar as despesas e pagar honorrios ao procurador do
ru excludo, que sero fixados entre trs e cinco por cento do valor da causa ou, sendo este irrisrio, nos termos
do art. 85, 8. Art. 336. Quando alegar sua ilegitimidade, incumbe ao ru indicar o sujeito passivo da relao
jurdica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar
o autor pelos prejuzos decorrentes da falta da indicao. 1 Aceita a indicao pelo autor, este, no prazo de
quinze dias, proceder alterao da petio inicial para a substituio do ru, observando-se, ainda, o pargrafo
nico do art. 335. 2 No prazo de quinze dias, o autor pode optar por alterar a petio inicial para incluir, como
litisconsorte passivo, o sujeito indicado pelo ru.
739
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual,
eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho (...).
206
6 ANLISE DA DOUTRINA QUE DISTINGUE NORMA DE PROCESSO E DE

PROCEDIMENTO.
6.1 A norma processual e sua classificao.
At ento, pretendeu-se definir e delimitar o campo de atuao e disciplina da

norma processual.
A concluso foi a de que a norma processual, foco desse trabalho, aquela
restrita ao campo jurisdicional e que estaticamente considerada.
Ou seja, toda aquela que define o critrio de proceder no exerccio da
jurisdio, disciplinando o procedimento de produo da deciso judicial, em seus atos, fatos
e efeitos jurdicos (situaes jurdicas) - independentemente de vir a funcionar,
dinamicamente, como critrio de julgar.
E a norma processual assim definida no passvel de classificaes teis com
base em seu objeto, em termos tericos ou didticos.
Mas, ainda assim, tradicional a lio de que a norma processual pode ser
subdividida em: norma de organizao judiciria, norma processual em sentido estrito e
norma procedimental740.
A norma de organizao judiciria considerada aquela responsvel pela
criao e estruturao dos rgos jurisdicionais e de seus auxiliares741-742.
Trata-se de norma que constitui, organiza e distribui rgos jurisdicionais no
respectivo territrio, promove a sua diviso judiciria, em comarcas e distritos, disciplina os
recessos forenses, a carreira da magistratura, cria os rgos de foro extrajudicial etc. Seu
objeto a administrao da justia. Tem, pois, natureza administrativa.
740
GRINOVER, Ada Pellegrini; ARAJO, Antonio Carlos Cintra de; DINAMARCO, Cndido Rangel. 25 ed.
Teoria Geral do Processo. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 95 e 96.
741
BAPTISTA, Francisco de Paula. Compendio de Theoria e Pratica. 7 ed. Lisboa: Livraria Clssica Editora,
1910, 41, p. 42 e 43; MARQUES, Jos Frederico. Organizao judiciria e processo. Revista de Direito
Processual Civil. So Paulo, V. 1, 1960, p. 20; GRINOVER, Ada Pellegrini; ARAJO, Antonio Carlos Cintra
de; DINAMARCO, Cndido Rangel. 25 ed. Teoria Geral do Processo. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 95 e 96.
742
Jos Manuel Arruda Alvim Neto traz viso diferente. Ao lado das normas processuais em sentido estrito e
procedimentais (que sero a seguir analisadas, inclusive no ponto de vista do autor), coloca o que chama de
normas processuais lato sensu que tratam da organizao judiciria de cada Estado. (ALVIM NETTO, Jos
Manuel Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, 1 v., p. 146
e 147).
207
Tanto no processual que o Constituinte no a abrangeu ao cuidar da

competncia privativa da Unio para legislar sobre o direito processual, tratando-a como
uma matria distinta e parte no que se refere competncia legislativa743.
743
Jos Frederico Marques, dcadas atrs, reconhecia uma dificuldade de diferenciar normas de organizao
judiciria de normas de processo. Mas j asseverava serem normas de organizao judiciria aquelas que cuidam
da administrao da justia (administrao dos rgos investidos na jurisdio), enquanto as normas
processuais se refeririam atuao da justia ( tutela jurisdicional). Tudo que se referisse administrao da
justia fugiria natureza processual. (MARQUES, Jos Frederico. Organizao judiciria e processo. Revista de
Direito Processual Civil, So Paulo, 1960, 1 v., p. 19-21). Leo Rosenberg diferencia a jurisdio em sentido
estrito da administrao da justia. A administrao da justia tem como papel construir pilares externos para
que a jurisdio (em sentido estrito) seja exercida, criando e organizando tribunais, tratando da nomeao,
remunerao e disciplina das atividades dos juzes e servidores da justia, e, inclusive, da competncia objetiva e
territorial. (ROSENBERG, Leo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Traduo de Angela Romera Vera.
Buenos Aires: EJEA, 1955, 1 t., p. 45 e 46). Segundo Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, a organizao
judiciria abrange definio do quadro de julgadores e do provimento de cargos, tratando-a como tema distinto,
embora afim, ao Direito processual. Lembra que, antes da Constituio de 1934, os Estados cumulavam poder de
legislar sobre processo e organizao judiciria. E, por isso, os Cdigos de Processos misturavam a disciplina
das duas matrias. (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios Constituio de 1967. Rio de
Janeiro: Forense, 1987, 2 t., p. 61 e 62). Mas outra fora opo das Constituies de 1934, 1937, 1946 e 1967,
deixando com o Poder Central a disciplina do Direito processual e com os Poderes Locais a competncia para
tratar de sua organizao judiciria. E isso faz surgir o problema de diferenciar a legislao processual daquela
relativa organizao judiciria. (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios Constituio de
1967. Rio de Janeiro: Forense, 1987, 2 t., p. 54 e 55). Normas de organizao judiciria e processuais so normas
que contm disposies fortemente ligadas e a fronteira entre elas , de fato, difcil de ser identificada.
(CASTILLO, Niceto Alcal-Zamora; HIJO, Ricardo Levene. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editorial
Guillermo Kraft, 1945, 1 t., p. 27 e 28). Ada Pellegrini Grinover, Antonio Carlos de Arajo Cintra e Cndido
Rangel Dinamarco reconhecem ser controversa a insero das normas de organizao judiciria dentre as normas
processuais, questionando-se, at mesmo, se integrariam ramo autnomo da cincia do Direito. Mas dizem no
ter dvidas de que so normas que ao menos por reflexo, tem consequncias relevantes na atuao da justia,
como normas de administrao de uma justia que atuar processualmente, sendo, pois, processuais. A tendncia
atual, dizem, seria aproximar Direito processual e organizao judiciria, pois ficaria reduzido o valor das boas
normas processuais se no contassem com o suporte de bons juzes e de uma justia bem aparelhada.
(GRINOVER, Ada Pellegrini; ARAJO, Antonio Carlos Cintra de; DINAMARCO, Cndido Rangel. 25 ed.
Teoria Geral do Processo. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 185 e 186). Cndido Rangel Dinamarco ratifica essa
tendncia, mas reconhece preponderarem as normas organizacionais despidas de natureza processual, que
regram a administrao do Judicirio. (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual
Civil. 6 ed. So Paulo: Malheiros: 2009, 2 v., p. 70, 366 e 367). J Slvio de Figueiredo Teixeira simplesmente
diz serem processuais as normas de organizao judiciria. (TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. O processo civil
na nova constituio. Revista de Processo, So Paulo, v. 53, 1989, p. 05). Vistos todos esses posicionamentos,
pode-se dizer que as normas de organizao judiciria no se inserem dentre as processuais. Visam
organizao administrativa do Judicirio (administrao da justia). Visualizar a organizao judiciria como
tema no processual no significa qualquer prejuzo ao bom funcionamento do processo. Muito pelo contrrio. A
boa administrao da justia questo administrativa e ser mais bem tratada se regulada nesse contexto (que o
adequado). Misturar sua regncia com questes estritamente processuais que pode ser prejudicial qualidade
da atuao do processo. Inclusive, como dito, esta foi a opo do Constituinte ao falar da competncia para
legislar sobre a organizao judiciria separadamente da competncia para legislar sobre o processo. Agora,
dentre esses temas que costumam ser inseridos no mbito da organizao judiciria, h que se destacar a
competncia jurisdicional. A Lei de Organizao Judiciria tem por objeto a criao e distribuio de rgos no
territrio em questo, a diviso judiciria deste territrio, com definio e classificao de foros, os recessos
forenses, a carreira da magistratura, os rgos de foro extrajudicial etc. A atribuio de competncia a cada
rgo jurisdicional, embora decorra de uma Lei de Organizao Judiciria, no norma administrativa; norma
processual. Fonte e norma no se confundem. tema processual, porquanto se trate da atribuio de poder e,
pois, da disciplina da situao jurdica processual (unipessoal de poder) com base na qual aquele juzo ou
colegiado pratica atos dentro do processo.
Interessante pontuar que existe precedente do Pleno do STF que parece sinalizar em sentido diferente.
Considerou inconstitucional lei estadual gacha que trata de gerenciamento de contas de depsitos judiciais. Foi
tomado como atividade administrativa, mas voltada para o exerccio da jurisdio, o que se inseriria no campo
208
Afora as normas de organizao judiciria encontradas na prpria Constituio

(art. 92 ss.), confere-se competncia Unio para organizar sua Justia (no campo federal) e
ao Distrito Federal e Estados-membros, em relao sua prpria Justia (cf. arts. 22, XVII,
107, 1., 110, 112, 113, 121, 124, pargrafo nico, 125, caput e 1. e 3., e 126, CF)744.
A definio e distino da norma processual em sentido estrito e da norma
procedimental no parece teoricamente vivel, afinal, processo procedimento. So noes
conceitualmente coincidentes entre si. Foi o que se tentou demonstrar no captulo anterior.
Mas a Constituio Federal de 1988 criou para os estudiosos do Direito
processual o desafio de distingui-las, ao prever competncia privativa da Unio para legislar
sobre Direito processual (art. 22, inc. I) e conferir competncia concorrente Unio, aos
Estados e ao Distrito Federal para legislar sobre procedimentos em matria processual (art.
24, inc. XI) - bem como sobre criao, funcionamento e processo nos juizados (art. 24, inc.
X).
Um mergulho na doutrina brasileira permite confirmar que difcil, seno
invivel, a referida diferenciao, em que pese se tenha dela valido a Constituio Federal ao
distribuir competncia legislativa entre os entes federados.
Mas prevalece o grande esforo doutrinrio em promov-la.
Naturalmente, para a doutrina que encara este desafio, as normas processuais
so consideradas aquelas que regem o processo e as normas procedimentais aquelas que
regem o procedimento. Por conseguinte, a grande questo a distino entre processo e
procedimento, o que foi o objeto de estudo no captulo anterior.
Mas as propostas de distino de processo e procedimento, j vistas, no
coincidem inteiramente com aquelas de distino das normas que os regem. At porque essa
preocupao de diferenar as respectivas normas de regncia mais presente na doutrina
do Direito processual. (STF, Pleno, ADI n. 2.909/RS, rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. em 12.05.2010, publicado
no DPJ de 11.06.2010). Foi o que se firmou sem nenhum outro argumento.
744
Todas as Constituies republicanas, de modo explcito ou implcito, concederam aos Estados-membros a
competncia para legislar sobre a organizao das respectivas Justias. Parte-se do pressuposto de que o
legislador estadual conhea bem as necessidades do Estado e identifique mais facilmente a soluo para seus
prprios problemas. No incio, essa competncia era conferida s Assembleias Legislativas. A EC n. 1/1969
transferiu a atribuio para os Tribunais de Justia, mediante o voto da maioria absoluta de seus membros,
estabelecendo que s seria possvel a alterao de organizao judiciria a cada cinco anos (art. 144, 5., da EC
n. 1/1969) - prazo este muito criticado, porquanto no se tenha considerado a rapidez com que as circunstncias
pertinentes mudam. O art. 96, II, d, da CF/1988, a seu turno, limita-se a prever a competncia do Tribunal de
Justia para propor a alterao da organizao e a diviso judiciria, no impondo mais qualquer prazo para
tanto. (MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A Justia Estadual na Repblica. Revista de Processo, So Paulo, v.
160, 2008, p. 06).
209
brasileira (processualista), j que decorre da Constituio brasileira, e, mesmo assim, ainda

timidamente abordada745.
assim, partindo dessas premissas, que se identificam, basicamente, cinco
linhas de pensamento a serem examinadas, que partem de diferentes critrios, concebidos no
intuito de justificar a distino. So eles os critrios da: i) dissociao ftico-eficacial; ii)
finalstico; iii) estrutura dialtica; iv) admissibilidade da demanda e da conformidade com as
normas fundamentais; e v) ecltico.
6.2 Critrio da dissociao ftico-eficacial.
A primeira viso tem como principal representante Cndido Rangel

Dinamarco746. Parte da ideia de que o processo entidade complexa que abrange o
procedimento (elemento externo) e a relao jurdica (elemento interno).
Assim, a norma processual seria aquela que disciplina a relao processual, e a
sucesso de posies jurdicas de direito, poder, dever, nus, faculdade, assumidas por seus
sujeitos747.
J a norma procedimental disciplina o procedimento, e a srie de atos
concatenados e voltados para um ato final que a deciso judicial e seu cumprimento -
especialmente a sequncia, a ordem, o tempo, o lugar, a forma que revestir estes atos e que
seguir o respectivo procedimento e, inclusive, os diferentes tipos de procedimento admitidos
como adequados748.
Impossvel dissociar, contudo, ato e efeito processual para fins legislativos749.
745
Gajardoni constata a falta de trabalhos de flego sobre o tema, depois de mais de 25 anos de vigncia da
CF/1988. (GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilizao procedimental. Um novo enfoque para o
estudo do procedimento em matria processual. So Paulo: tlas, 2008, p. 29).
746
Sua inspirao a viso de Liebman de que o processo pode ser considerado do ponto de vista da relao
entre seus atos (enquanto procedimento) e do ponto de vista interno da relao entre seus sujeitos (enquanto srie
de posies agrupadas em relao processual). (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil.
Traduo de Cndido Rangel Dinamarco. 3. ed. V. I. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 62-65). Vide
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2009, 2
v., p. 23 ss. e 454 ss.; DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. 6 ed. So
Paulo: Malheiros, 2009, 1 v., p. 68 e 69.
747
Parece, a princpio, ser seguida por Marcia Cristina Xavier de Souza, em que pese inclua tambm as
condies, requisitos e pressupostos para atuaes dos sujeitos processuais, o que a aproxima da corrente ecltica
a seguir exposta. (SOUZA, Marcia Cristina Xavier de. A competncia constitucional para legislar sobre processo
e procedimentos. Revista da Faculdade de Direito Candido Mendes, Rio de Janeiro, n. 13, 2008, p. 121).
748
Conferir DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. 6 ed. So Paulo:
Malheiros: 2009, 2 v., p. 454 e 45; DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. 6
ed. So Paulo: Malheiros: 2009, 1 v., p. 68 e 69.
749
Cndido Rangel Dinamarco afirma, inclusive, que no possvel diferenciar com segurana, clareza e em
carter genrico normas de processo e de procedimento, pois: Toda norma sobre procedimento em juzo
norma processual porque o procedimento integra o conceito de processo. Reconhece que as normas de
210
A disciplina do modo como praticado um ato processual interfere no efetivo

exerccio da situao jurdica com base na qual ele praticado (que o antecede) e da situao
jurdica que dele nasce (que o sucede).
De um lado, no h como regrar um ato integrante da cadeia procedimental
separadamente da situao jurdica que serve de fundamento para sua prtica (que o
antecede). Isso porque a forma, ordem, lugar e tempo em que o ato se d determinam se a
situao jurdica exercida em sua realizao fora ou no efetivamente concretizada (e
garantida).
Por exemplo, a garantia do efetivo exerccio do nus de apresentar rplica
previsto em lei federal decisivamente influenciado pelo estabelecimento do modo como essa
rplica ser elaborada e protocolada, i.e., como esse ato ser praticado. o que se observa
quando a lei estadual determina, por exemplo, que i) s aceitar rplica oral em mesa de
audincia ainda que a causa seja de alta complexidade; ou ii) que o protocolo da petio
escrita somente ser feito em setor centralizado que funcione diariamente da 08h-10h,
restringindo sobremaneira o horrio de prtica do ato.
Indiscutvel que a maneira como se pratica ato de replicar determina se a
situao jurdica com isso exercida (nus de rplica e direito ao contraditrio) foi realmente
efetivada e assegurada.
De outro, so insuscetveis de disciplina apartada o ato e a situao jurdica
processual, relacional ou no, dele nascente (que o sucede), que o seu efeito e lhe confere
relevncia jurdica. At mesmo porque o modo como o ato praticado que ser decisivo na
produo de sua eficcia jurdica e na salvaguarda do desempenho da posio jurdica que
dele decorre.
Por exemplo, no h como destacar, com nitidez, a disciplina da forma de
cientificao (ato processual) do autor acerca do oferecimento de contestao, pelo ru, com
afirmao de fatos novos (outro ato processual), do nus de replic-la (situao jurdica
nascente). Uma intimao feita por email, telefone, whatsapp, edital divulgado por rdio, alto-
falante em praa pblica ou por sms - como poderia vir a ser autorizado por uma lei estadual -
, poderia interferir na garantia efetiva do direito ao contraditrio e no legtimo exerccio do
nus de replicar, previsto em lei federal. Todas essas possveis exigncias formais estaduais
podem representar ingerncias no devido exerccio do nus de replicar.
procedimento influenciam no modo-de-ser da relao processual que atua como sua base. Declara insistir na
dissociao, sentindo-se obrigado a renunciar a preciso tcnica e conceitual, por ter sido essa a opo do
Constituinte ao tratar da competncia para legislar sobre tais matrias. (DINAMARCO, Cndido Rangel.
Instituies de Direito Processual Civil. 6 ed. So Paulo: Malheiros: 2009, 1 v., p. 69).
211
Em suma, o regramento do modo como um ato ser praticado (tempo, lugar,

forma, sequncia etc.) determina a efetiva garantia de exerccio regular e democrtico da
situao jurdica que dele decorre (e o sucede) e da situao jurdica da qual ele decorre (que
o antecede).
No h como disciplinar legislativamente ato (e sua forma) sem que essa
disciplina tambm implique as situaes jurdicas (efeitos) que lhe preceda e lhe suceda.
Acrescente-se que a definio do procedimento adequado a ser seguido para o
oferecimento da tutela jurisdicional , substancialmente, a definio do processo adotado. Se
processo procedimento, quando se institui mais de um tipo de procedimento, naturalmente
se est a instituir mais de um tipo de processo750.
Ao se criar um novo procedimento comum ou especial, seja por lei estadual,
seja por lei federal, no se preveem s os atos a praticados (em sua forma, ordem, tempo e
lugar), como tambm as situaes jurdicas com base nas quais so praticados e as situaes
jurdicas deles decorrentes (seus efeitos).
Conclui-se, assim, ser invivel o legislador federal e estadual valerem-se de um
critrio de dissociao ftico-eficacial para identificao de sua competncia legislativa, de
forma que o legislador estadual possa legislar sobre atos processuais e suas formalidades
considerando no estar interferindo no contexto eficacial (de situaes jurdicas) que se
encontra em seu entorno.
6.3 Critrio finalstico (ou formal).
A segunda viso reflexo da doutrina macia j examinada no captulo

precedente, que concebe o processo como conjunto de atos coordenados e voltados ao alcance
de um resultado final (deciso para o caso concreto), e o procedimento numa tica estrutural e
formal, como seu aspecto extrnseco751e/ou, simplesmente, como a forma ou modo como
caminha o processo752.
750
Inclusive, o CPC-1939 institua processos sem qualquer preocupao de referir-se a procedimentos (como
faz o CPC-1973) mais apropriado, afinal, coincidem em essncia. Era subdividido em livros denominados Do
processo em geral (Livro II), Do processo ordinrio (Livro III), Dos processos especiais (Livro IV).
751
PASSOS, J. J. Calmon de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, 3
v., p. 04 e 05; MARQUES, Jos Frederico. Manual de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 1974, 1 v.,
p. 8; ALVIM NETTO, Jos Manuel Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 8 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003, 1 v., p. 110, 140 e 546.
752
FABRCIO, Adroaldo Furtado. Ensaios de Direito Processual. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 34-36;
PASSOS, J. J. Calmon de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, 3 v.,
p. 04 e 05; BERMUDES, Sergio. Introduo ao Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 129; TUCCI,
Rogrio Lauria. Processo e procedimentos especiais. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 749, 1998, p. 491 e
212
Talvez seu principal representante seja Arruda Alvim.

Segundo Arruda Alvim753, as normas processuais devem ser classificadas em
razo da sua finalidade, quando se subdividem em normas processuais em sentido estrito e
normas processuais estritamente procedimentais.
As normas processuais em sentido estrito so aquelas relacionadas ao processo
em si e que disciplinam as atividades de seus sujeitos, no processo contencioso754.
As normas procedimentais so aquelas que tratam da forma do procedimento,
no contexto do processo contencioso e do procedimento de jurisdio voluntria. Toda norma
processual exigiria norma procedimental correlata, que lhe conferisse funcionalidade,
admitindo, inclusive, que estivessem ambas amalgamadas em um mesmo dispositivo ou
seja, de um mesmo dispositivo ambas pudessem decorrer.
Para o autor, a identificao ntida do que processual e do que
procedimental dada a partir de dois parmetros: i) a ntima correlao entre determinadas
normas processuais e o direito material; e ii) a igualdade perante a lei, que vedaria que normas
procedimentais de Estados diferentes pudessem gerar direitos diferentes755. Explique-se, com
mais detalhes, o posicionamento do autor.
Opina o processualista que devem ser tomados como processuais temas ligados
ao direito de ao (como legitimao), s partes (como a capacidade), s provas e sentena
(sua existncia e validade), naquilo que tm de essencial.
So matrias que exigem uniformidade e devem ser objeto de normas gerais
federais para que estejam em simetria com o direito material, disciplinado que pelo mesmo
tipo de norma (geral federal). Afinal, o direito material veiculado pela ao, titularizado pela
492; ARAGO, Egas Dirceu Moniz de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 9 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2000, 2 v., p. 295; FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005,
p. 235-237; GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 21 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, 2
v., p. 38; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilizao procedimental. Um novo enfoque para o estudo
do procedimento em matria processual. So Paulo: tlas, 2008, p. 66. Tambm o dizem alguns
administrativistas como, SIMES, Mnica Martins Toscano. O Processo Administrativo e a Invalidao de
Atos Viciados. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 35; FERRAZ, Srgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo
administrativo. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 32.
753
Toda sua viso consta em ALVIM NETTO, Jos Manuel Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 8 ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, 1 v., p. 135-150. No mesmo sentido, WAMBIER, Teresa Arruda Alvim.
Nulidade do processo e da sentena. 6 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 28-30.
754
Ou, nas suas palavras, as atividades das partes, o reflexo dessas atividades nas prprias partes e,
eventualmente, sobre terceiros, o rgo jurisdicional e sua atividade, bem como a atividade dos auxiliares da
Justia. (ALVIM NETTO, Jos Manuel Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 8 ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2003, 1 v., p. 135).
755
ALVIM NETTO, Jos Manuel Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 8 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003, 1 v., p. 150.
213
parte legtima (no caso da legitimao ordinria apenas, embora o autor no faa essa
distino), traduzido ou demonstrado pela prova756 e reconhecido (ou no) por sentena.
por isso que conclui o autor que, em nome da igualdade perante a lei
material, tais matrias (processuais) devem ser regidas unicamente pela lei federal geral,
nos seguintes termos:
as situaes de direito material devem, necessariamente, ter uniformidade,
em relao s situaes iguais; e quando o legislador federal entender que
no devem ter uniformidade, a ausncia de uniformidade deve decorrer da
lei material federal, e, ainda aqui, haver, certamente, de ser compatvel
com o princpio da igualdade de todos perante a lei (...) Ou seja, se todos so
iguais perante a lei, e se, correlatamente no existe a competncia dos
Estados federados para legislar sobre direito material (dentro das matrias
arroladas no art. 22, CF/22), disto se segue que as normas procedimentais
no podem chegar ao ponto de criar direitos diferentes, nos Estado federados
e no Distrito Federal, dentro desse espectro desse art. 22757.
Interessante observar que Arruda Alvim utiliza, como base de sua
argumentao, institutos limtrofes, para muitos situados nas fronteiras entre o Direito
material e o Direito processual, e cuja natureza bem controvertida. So eles a prova e as
condies da ao. Inclusive, em itens anteriores, j se justificou a natureza material das
normas sobre prova e sobre a legitimidade ad causam ordinria, bem como de outros
institutos.
Na verdade, a uniformidade (e a igualdade) da disciplina de tais temas (prova e

legitimidade) j assegurada pela sua essncia material, ao menos no campo cvel e comercial
(e outros previstos no art. 22, CF), que as coloca como de competncia privativa da Unio.
No mais, curiosamente, atribui-se essncia processual aos atos de instaurao e
encerramento do procedimento: ao e sentena758. So atos que integram a cadeia
procedimental, inaugurando-a e finalizando-a (a sentena, em uma de suas fases, ao menos),
no podendo ser visualizados como algo que no pertena ao fenmeno do procedimento.
Fora isso, a preocupao do autor parece ser com a instrumentalidade do
processo em relao ao direito material. Manifesta o receio de que um processo inadequado
756
Tribunais, 2003, 1 v., p. 138 e 139; mais sinteticamente em ALVIM NETTO, Jos Manuel Arruda. O Cdigo de
Processo Civil, seus matizes ideolgicos, o ambiente scio-poltico em que foi editado e as duas dcadas que se
lhe seguiram, com suas novas necessidades a complementao do sistema processual processo e
procedimento, no sistema constitucional de 1988. Revista de Processo, So Paulo, n. 70, 1993, p. 10.
757
Tribunais, 2003, 1 v., p. 139.
758
Reconhece esse fato DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 6 ed. So
Paulo: Malheiros, 2009, 2 v., p. 456.
214
ou de regramento varivel a cada localidade determine tratamento desigual e heterogneo para

direitos materiais afins.
H, a, com a devida vnia, trs equvocos no raciocnio adotado.
O primeiro deles consiste na falha de percepo de que a instrumentalidade
visada do processo, do procedimento e das formas que os revestem (em seus atos). A
necessidade de que processo e procedimento (indissociveis entre si) sejam
instrumentalmente adequados tutela do direito material.
O segundo deles decorre da no observncia de que a uniformidade e a
igualdade visadas no instrumento de tutela do direito material no so asseguradas por uma
exclusividade da Unio para legislar sobre a matria dita processual. At porque a matria no
de sua competncia privativa. Processo e procedimento se confundem e h competncia
concorrente para outros entes federados sobre eles tratar.
Isso ser garantido com o exerccio adequado da competncia da Unio para
dar matria um regramento geral, uniforme e igualitrio, reservando-se os demais entes da
federao a exercer sua competncia suplementar (ou supletiva), com um regramento
localizado para o que h ali de peculiar.
Tudo aquilo que h de receber tratamento homogneo e paritrio em abstrato,
em plano nacional, fica reservado lei federal geral. S cabe lei estadual suplementar
detalhamentos que se imponham para que atendam s necessidades da populao local -
podendo dar-lhes tratamento diferenciado exatamente na medida das suas diferenas, o que s
assegura equilbrio e igualdade substancial.
E isso j decorre da prpria concorrncia da competncia legislativa que deve
ser considerada lado a lado com a necessidade de que o processo (que procedimento) seja
um instrumento adequado para a proteo do direito material.
O terceiro equvoco advm do fato de Arruda Alvim pressupor o Direito
material como um dos Direitos materiais decorrentes da competncia legislativa da Unio
apenas. Esquece que os Municpios e os Estados tambm legislam sobre Direito material (ex.:
regras municipais e estaduais tributrias).
O processualista paulista no fica por a. Segue com sua reflexo e sustenta que
deve ser tomado como procedimental tudo aquilo que se refere forma assumida pelo
processo, ou seja, coordenao de atos e fatos processuais em termos de formalidades,
tempo e lugar. o que poderia ser objeto de regulamentao distinta a cada Estado.
215
Exemplifica com a possibilidade de instituio de novos modos de citao e

intimao, por lei estadual suplementar, respeitados os princpios constitucionais (em especial
contraditrio, ampla defesa e devido processo legal)759.
Como exemplos, traz novas regras estaduais sobre formalidades em torno do
protocolo de peties e do cumprimento de cartas (precatria760 e de ordem).
Chega a cogitar como exemplo a instituio de um procedimento especial por
lei estadual (como uma imisso de posse com pedido liminar). Neste ltimo caso, argumenta
que isso no alteraria a substncia do direito nem geraria desigualdade de tratamento, s
garantindo nesse Estado uma prestao jurisdicional mais clere761.
A verdade que um procedimento especial tambm um processo especial
(como dito em captulo anterior) que oferece tutela diferenciada a certo tipo de situao
litigiosa. Se uma norma estadual suplementar est a criar um rito especfico para determinado
direito para atender uma necessidade jurisdicional peculiar, que ali observada (ainda que
no seja comum a outros Estados ou at mesmo contrarie interesse de algum deles).
Assim, o que com isso se faz dar tratamento distinto a situaes distintas o
que se coaduna com a garantia de uma igualdade material e no formal como parece que
vem sustentando Arruda Alvim at ento.
Quando diz o autor ser procedimental a forma como se realiza o processo, a ex.
da forma de citao, de intimao, de protocolo, de comunicao entre comarcas (carta
precatria) e de comunicao entre tribunal e juzo (carta de ordem) etc., talvez no perceba
que est a abordar diretamente o modo de realizao de atividades das partes e rgos
jurisdicionais e auxiliares. E essas atividades ou atos foram acima definidas como processuais
pelo mesmo autor. Ou seja, refere-se a forma dos atos processuais.
Sucede que no h como se isolar a disciplina da forma como o ato praticado
do prprio ato. At porque a forma a exteriorizao do ato e da vontade que ele representa.
Pode ser elemento completante do suporte ftico, quando indispensvel para sua existncia,
ou elemento especialmente para ele proibido ou exigido (forma especial), quando determina
sua validade.
Em termos jurdicos, s a vontade exteriorizada, conhecida pelas pessoas,
considerada suficiente para integrar o suporte ftico de um ato jurdico. A vontade que
759
Quando deveriam ser consideradas regras constitucionais tambm.
760
Salvo se a comunicao for interestadual, quando deve prevalecer legislao federal. A no ser que um estado
federado aceite aplicar norma de outro. (ALVIM NETTO, Jos Manuel Arruda. Manual de Direito Processual
Civil. 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, 1 v., p. 141).
761
Tribunais, 2003, 1 v., p. 140 e 141.
216
permanece interna (...) no serve composio de suporte fctico do ato jurdico, pois que
difcil, seno impossvel, apurao. Da prever o art. 110, CC, que no se considera a reserva
mental de querer o no manifestado, salvo se dessa vontade o destinatrio tinha
conhecimento762.
Tudo que ocorre no mundo se reveste de determinada forma. Para que se torne
realidade pressupe certa externalizao para que seja percebido. O mesmo se d com a
vontade, que se exterioriza, necessariamente, por determinada forma763. Nesse sentido, a
forma elemento completante do suporte ftico de um ato, sendo essencial sua concreo,
completando seu ncleo. Determina, pois, sua (in)existncia764.
A forma tambm pode ser exigida (ou proibida) por lei como elemento
complementar do suporte ftico, cuja ausncia determina sua concretizao deficiente e
consequente invalidade (art. 104, III, CC). Essa a opo legislativa prevalecente atualmente:
modernamente, se no tiver sido formalizado segundo as exigncias legais
ou negociais (=forma prescrita) ou se o foi por meio proibido (=forma defesa
em lei), o ato jurdico existe, contudo nulamente. H, porm, espcies,
embora poucas, em que a forma constitui elemento completante do ncleo
do suporte fctico, sendo, desse modo, dado essencial prpria existncia do
ato jurdico, no apenas sua validade765.
No Direito processual, a forma , muitas vezes, legal e colocada como requisito
objetivo de validade de cada ato e de todo o procedimento (exigncia de respeito ao
formalismo processual). Mas o desrespeito forma, para que implique invalidade, pressupe
que o ato no alcance sua finalidade e, com isso, cause prejuzos (arts. 187766, 275, 279,
segunda parte, 280, 1. e 281, CPC).
A forma processual se coloca, assim, para externar o ato de vontade e sempre

deve ser pensada e instituda para atender suas finalidades, contribuindo para a justa e efetiva
762
2007, p. 144 e 145. No se ignora que o silncio tambm pode ser considerado exteriorizao da vontade.
763
2007, p. 144 e 145.
764
Para Marcos Bernardes de Mello, testamento gravado em vdeo considerado inexistente, por exemplo, e
negcios reais no existem sem a formalidade da tradio. (MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato
jurdico. Plano de existncia. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 144 e 145). Cf. MIRANDA, Francisco
Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. 2 ed. Campinas: Bookseller, 2000, 1 t., p. 151-154.
765
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico. Plano de Validade. 6 ed. So Paulo: Saraiva,
2004, p. 40-42.
766
Art. 187. Os atos e os termos processuais independem de forma determinada, salvo quando a lei
expressamente a exigir, considerando-se vlidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade
essencial. O art. 187, CPC, sugere acolhimento de uma regra de liberdade das formas, na medida em que prev
ser a forma livre se no houver previso de forma determinada em lei. Todavia, a lei rege minuciosamente as
formalidades a serem observadas na prtica dos atos processuais, de modo que o sistema acaba sendo da
legalidade das formas.
217
tutela do direito material. A forma instrumental e no pode ser concebida desprendida de

seus fins.
Forma, ato e fins visados devem ser, sempre, conjugadamente considerados,
em qualquer iniciativa legislativa processual. No h como se cogitar que possa uma lei
estadual tratar da forma de um ato processual sem que isso diga respeito, diretamente,
vontade manifestada (seu contedo) e sua susceptibilidade de alcance das finalidades
pretendidas767.
Por conseguinte, quando o legislador prev dada forma para a expresso do ato
est a tratar do prprio ato, de modo sempre determinante para a obteno de seus fins e,
inclusive, para a realizao das normas constitucionais com oferecimento de tutela justa e
efetiva.
Exemplifique-se com alguns casos em que:
i) a citao ou intimao pudesse ser cumprida por formas diferentes (como
telefone ou por via de comunicao mais moderna). A normatizao da forma da citao ou
intimao (telefnica ou outra) a normatizao da exteriorizao da vontade estatal contida
no prprio ato de comunicao processual, e interferiria diretamente no alcance seus fins
(efetiva cincia do destinatrio) e na concretizao do contraditrio, ampla defesa e devido
processo legal;
ii) o modo como se distribui a petio inicial, que a exteriorizao da
propositura da demanda perante dado juzo. A normatizao da forma da distribuio a
normatizao da exteriorizao da vontade do autor contida no prprio ato de acionar, e
767
Especificamente no mbito processual, Marcos Bernardes de Mello chega a afirmar que: O ato processual
no pode ser considerado apenas no seu aspecto formal. H nele, essencialmente, um contedo, que lhe d
substncia. Sob o aspecto da validade processual, tanto a sua forma propriamente dita, a sua exteriorizao,
como o seu contedo tm de ser levados em conta, porque constituem conjunto inseparvel. H inseparabilidade
da forma e do contedo que a enche. (MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico. Plano de
Validade. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 46). A despeito disso, Cndido Rangel Dinamarco sustenta que
forma e fundo (contedo) so noes opostas e inconfundveis, considerando que o fundo representaria a
substncia do ato. E exemplifica com a petio inicial, em que a presena de fundamentos forma, mas os
fundamentos em si so fundo. (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 6 ed.
So Paulo: Malheiros, 2009, 2 v., p. 456). Sem dvidas. Ambos os autores tm razo. Mas, quanto lio de
Dinamarco, duas ressalvas so cabveis. Em primeiro lugar, a questo precpua que se coloca a
insuscetibilidade de regramento apartado da forma do ato em relao ao ato em si (independentemente de seu
contedo). Por isso se diz que ditar a forma como deve ser proposta a demanda por petio inicial, j a
disciplina do ato de demandar. Em segundo lugar, o contedo do ato relevante para verificao do
cumprimento da finalidade visada com aquela formalidade, sendo ambos, pois correlacionados entre si. o que
se constata quando se percebe que a anlise dos fundamentos da petio inicial (contedo) que permite
verificar se a causa de pedir completa ou clara o bastante para que alcance seu fim que permitir contraditrio
efetivo para o adversrio e bitolar atuao do juiz, garantindo oferecimento de tutela justa. Se incompleta ou
obscura, a petio pode ser tida como inepta e invlida. Assim, o ato processual deve ser considerado em sua
forma e fundo, inclusive para verificao de sua regularidade.
218
interferiria diretamente no alcance seus fins (provocao da atuao jurisdicional de rgo

isento e competente) e na concretizao do acesso justia e do juiz natural;
iii) as vias possveis de envio e cumprimento de uma carta (precatria ou de
ordem) que veicule um ato de comunicao local (citao ou intimao) ou uma cooperao
no ato de coleta de prova, por exemplo. A disciplina da forma como se realizam afeta,
inevitavelmente, e diz respeito ao prprio ato probatrio e prpria comunicao processual,
bem assim ao alcance seus fins (buscar a melhor verdade do que foi alegado e dar cincia
efetiva ao destinatrio da comunicao) determinando a realizao do contraditrio, da
ampla defesa e do acesso justia;
iv) a criao de veculo especial de protocolo de petio (ex.: um posto
itinerante que circule em centro empresarial ou por email ou por protocolo eletrnico)
concernir ao prprio ato que por ela (petio) se realiza, como, por exemplo, o oferecimento
da resposta do ru ou de rplica. O protocolo da petio o que concretiza a prtica do ato
(contestar, replicar, recorrer etc.) e permite que atinja seus objetivos, estando eles implicados
entre si.
A causalidade procedimental tambm determina que a forma como ser
praticado um ato influencie diretamente no direito/dever/nus/poder de praticar o ato que lhe
sucede, do qual pressuposto, com repercusses diretas ou indiretas na efetivao das normas
constitucionais processuais. J se viu como a forma de intimao do autor pode interferir no
exerccio do seu nus de replicar.
Enfim. O processo procedimento. esse ato complexo de formao
sucessiva, cujos atos integrantes so encadeados, coordenados e voltados para o fim precpuo
e maior que a prestao jurisdicional. Seus atos so enlaados e intimamente
correlacionados, sobretudo pelo escopo comum.
Invivel sustentar que a regncia de um (em sua forma) no interfere na
regncia, ao menos, daqueles que esto prximos, que os avizinham, estando todos eles
instrumentalmente conectados com o ato final e a prpria realizao do direito material.
6.4 Critrio da estrutura dialtica.
A terceira viso aquela sustentada por Rosemiro Pereira Leal, a partir da

concepo fazzalariana (j analisada no captulo anterior) do processo como procedimento em
contraditrio.
219
Partindo dessa premissa, defende-se que a norma processual aquela voltada

para a realizao do contedo do contraditrio e da ampla defesa. A norma procedimental, a
seu turno, refere-se construo de procedimentos em que se dispensa contraditrio e ampla
defesa768.
Aqui, tambm, o questionamento. Se o processo procedimento em
contraditrio, no se v como seria possvel falar de regncia de procedimento em matria
processual sem contraditrio769, em que seja prescindvel uma atuao jurisdicional
democrtica.
O procedimento deve realizar-se e caminhar passo a passo em contraditrio.
Nada pode ocorrer sem que os interessados tenham conhecimento e possam manifestar-se
cooperativamente sempre em tempo de influenciar no convencimento do juiz. Ao menos
no validamente.
Demais disso, no h nada de processual, a ser objeto de lei federal geral, que
no seja tambm essencialmente procedimental e possa ser igualmente disciplinado por lei
estadual suplementar (ou supletiva em caso de ausncia de lei federal). Todo ato processual ,
tambm, procedimental e deve ser regrado por lei para ser praticado democraticamente.
Alguns exemplos.
A previso de intimao pessoal dos procuradores de um Estado para fins de
incio de prazo recursal representa a necessidade de sua cientificao adequada e efetiva,
viabilizando o exerccio regular do contraditrio, ampla defesa e duplo grau. A forma de
citao/intimao, apontada por muitos como matria estritamente procedimental,
determinante na observncia do direito de informao inerente ao contraditrio e no poder-
dever do Judicirio de assegur-lo no exerccio democrtico da jurisdio.
O interrogatrio por videoconferncia, sem a presena fsica do interrogado,
gera discusses sobre o contraditrio, ampla defesa e devido processo legal, pois forma de
realizao de meio de prova e meio de defesa.
O modo, tempo ou lugar de protocolo de uma petio deve ser definido com
ateno ao contraditrio e ampla defesa, afinal a apresentao de uma petio instrumentaliza
um ato de participao do processo, concretizando esses princpios constitucionais.
A forma de envio e cumprimento de uma carta precatria ou de ordem, que
pode visar a uma citao, a uma intimao, a coleta de uma prova, a avaliao e penhora de
768
Vide LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. 5 ed. So Paulo: Sntese, 2004, p. 119.
769
Manifestam dificuldades na distino GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do
processo. Rio de Janeiro: AIDE, 2001, p. 57 e 58; BALEEIRO, Jedor Pereira. Processo e Procedimento. Revista
do Curso de Direito da Universidade de Uberlndia, Uberlndia, v. 2, 1991, p. 228.
220
um bem s uma maneira diferente e adequada para prtica desses atos em outra localidade
ou juzo (de primeira instncia), que so atos de exerccio do contraditrio ou que devem ser
realizados com sua observncia.
Ora, citao e intimao so atos de comunicao do quanto ocorrido no
processo para viabilizar participao; coleta de provas oportunidade de demonstrar a
veracidade do que se alegou em contraditrio afinal participar pressupe no s
oportunidade de alegar como tambm provar a veracidade do que se alegou; a penhora e
avaliao de um bem so atos que implicam constrio patrimonial sobre bem do devedor (ou
outro responsvel), no exerccio de poder estatal executivo, e que devem ser acompanhados
pelas partes, em sua solicitao, determinao e concretizao. Tudo isso envolto por
exigncias de informao, oportunidade de participao (cooperativa) e interferncia no
convencimento do juiz.
At a tentativa de conciliao das partes, em audincia, ato de dilogo e
participao de todos os sujeitos do processo cooperativamente.
Em verdade, aquilo que a lei determina que seja realizado no processo que no
vise assegurar o contraditrio juridicamente irrelevante para o regular andamento do feito e
se no observado no conduzir a nenhuma invalidade. E aquilo que a lei determine seja
realizado no processo que no assegure o contraditrio substancialmente inconstitucional,
por violao ao art. 5., LVI e LV, CF.
Enfim, no h essa norma dita estritamente procedimental, que seja
juridicamente relevante e constitucional, s voltada para a construo de procedimentos em
que se dispensa contraditrio e ampla defesa.
Logo, todas essas normas so processuais e, por isso, procedimentais.
6.5 Critrio da admissibilidade da demanda e da conformidade com as normas

fundamentais.
A quarta viso a proposta por Marcelo Abelha Rodrigues, que parece se

basear na viso estritamente processual dos requisitos de admissibilidade da demanda e dos
atos de concretizao de princpios.
Para o autor, a norma processual a que (i) versa sobre pressupostos
processuais e condies da ao, a que (ii) esteja diretamente relacionada isonomia ou
221
princpios processuais e, enfim, a que (iii) exija uniformidade do processo em territrio

nacional, definindo-se, residualmente, aquilo que seria procedimental770.
Seria norma procedimental toda aquela que no processual, no importando
ofensa a princpio processual e no exigindo uniformidade nacional. Exemplifica com a
afirmao de que a definio do modo de citao tema procedimental, pois no implica
perda do contraditrio; j criar ou suprimir recurso seria tema processual, pois est
relacionado ao princpio do duplo grau771.
O discurso no se sustenta, se partirmos da premissa de que as condies da
ao, que sequer foram mantidas no CPC-2015, confundem-se com o mrito (ou, na pior das
hipteses, enquadram-se como pressupostos processuais, como se diz da legitimao
extraordinria e do interesse de agir, para alguns, como visto) e que os pressupostos
processuais determinam a existncia e regularidade (ou validade) do procedimento e de cada
ato do procedimento772.
Inclusive, s os atos (no caso, ato complexo ou procedimental) passam pelo
plano de validade e, no que se refere sua existncia, o mnimo para existir o ato de
provocao inicial, normalmente demanda (que o ato inaugural do procedimento), praticado
por autor perante rgo investido na jurisdio773. Tudo isso procedimental.
Tambm no h cabimento em dizer-se ser processual aquilo que se refira a
princpios processuais, isonomia e uniformidade do processo em territrio nacional.
No que diz respeito aos princpios processuais, o autor se atm, em seus
exemplos, aos constitucionais - s falando em princpios e ignorando as regras. Demais disso,
no percebe que no s normas processuais, como tambm as normas procedimentais (se
que diferem entre si) devem referir-se e estar de acordo com normas (princpios ou regras)
fundamentais (sobretudo as constitucionais a que se apega o autor em seus exemplos), sob
pena de inconstitucionalidade.
770
RODRIGUES, Marcelo abelha. Elementos de Direito Processual Civil. 2 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003, 2 v., p. 28.
771
RODRIGUES, Marcelo abelha. Elementos de Direito Processual Civil. 2 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003, 2 v., p. 28.
772
Cf., por todos, DIDIER JR., Fredie. Pressupostos processuais e condies da ao. O juzo de
admissibilidade do processo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 107 e 108.
773
Fala genericamente em ato de provocao inicial, BUENO, Cssio Scarpinella. Curso Sistematizado de
Direito Processual Civil. Teoria de Direito Processual Civil. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, 1 v., p. 402.
Colocam a demanda como o ato de provocao inicial, MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Relao
Jurdica Processual In SANTOS, J. M. Carvalho (org.). Repertrio Enciclopdico do Direito Brasileiro. Rio
de Janeiro: Borsi, s/a, 48 v., p. 90 e 91; DIDIER JR, Fredie. Pressupostos processuais e condies da ao.
So Paulo: Saraiva, 2005, p. 111-133.
222
No mais, como j dito pginas atrs, h de receber tratamento abstratamente

uniforme e igualitrio em plano nacional, aquilo que fica reservado lei federal geral. S
cabe lei estadual local agir em carter suplementar, portando mincias e particularidades
que atendam s necessidades da populao local.
Isso decorre do simples fato de a competncia ser concorrente - e por essa
concorrncia de atribuies assegurado - e no do contedo ou da natureza da norma
produzida (processual ou procedimental), at porque um s (processual e procedimental).
Dito isso, o que afirma o autor ser processual: ou material (condies da
ao); ou igualmente procedimental, devendo estar de acordo com normas constitucionais;
podendo ser regido por norma geral federal (se exigir uniformidade e igualdade) ou norma
suplementar estadual.
6.6 Critrio ecltico.
Essa quinta viso774 parece ser a mais ampla e que perpassa pelas anteriores,
acolhendo elementos de todas elas775. Conjuga todas as vises acima analisadas, colocando
quase tudo, direta ou indiretamente, como objeto de norma processual.
Vrios so os autores que adotam essa postura ecltica, mas essa exposio
tomar como base a viso de Fernando da Fonseca Gajardoni, que a mais abrangente e
sistematizada e cuja anlise, indiretamente, acaba alcanando todas elas.
Diz o autor, a princpio, que a norma processual disciplina a relao
processual, cuidando dos princpios e regras relativas administrao da justia, enquanto a
norma procedimental regula o procedimento.
774
Encontrada em MALACHINI, Edson Ribas. A Constituio Federal e a legislao concorrente dos Estados e
do Distrito Federal em matria de procedimentos. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 324, 1993, p. 53 e 54;
BERMUDES, Srgio. Procedimentos em matria processual. Revista de Direito da Defensoria Pblica, Rio de
Janeiro, n. 5, 1991, p. 163 e 164; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. A competncia constitucional dos estados
em matria de procedimento (art. 24, XI, da CF/1988): ponto de partida para releitura de alguns problemas do
processo civil brasileiro em tempo de novo Cdigo de Processo Civil. Revista de Processo, So Paulo, n. 186,
2010, p. 204 e 205; RODRIGUES, Marco Antonio dos Santos. Processo, procedimento e intimao pessoal da
fazenda pblica. Revista Dialtica de Direito Processual, So Paulo, n. 95, 2011, p. 84; SANTOS, Ernane
Fidlis. Manual de Direito Processual Civil. 12 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, 3 v., p. 1 e 2. Ao menos a
definio de norma processual como aquela que trata da gnese da relao processual, tem-se WAMBIER, Luiz
Rodrigues. Sentena Civil: Liquidao e Cumprimento. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 92.
775
Inclusive, Fernando da Fonseca Gajardoni, um de seus adeptos, declara no ver diferena no acolhimento de
qualquer uma das teorias que definem processo (salvo do processo como contrato e quase contrato) para
determinar o contedo da norma processual, o que certamente contribui para o ecletismo de sua opinio.
(GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilizao procedimental. Um novo enfoque para o estudo do
procedimento em matria processual. So Paulo: tlas, 2008, p. 31, nota 35).
223
Assim, as normas processuais seriam aquelas relacionadas gnese da relao

jurdica processual, disciplinando a jurisdio, ao, defesa e contraditrio776 o que
abrangeria a definio de temas como pressupostos processuais, condies da ao, prova,
deciso, coisa julgada777-778-779.
No se nega, porm, que esses mesmos institutos, puramente processuais,
exigem disciplina procedimental780, atravs do que Gajardoni chama de norma
acidentalmente procedimental. Esse tipo de norma trataria do modo e do prazo de realizao
dos atos processuais. Seria o caso daquelas que cuidam da forma de apresentao da petio
inicial, resposta do ru, recurso, citao, intimao etc.781.
776
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sentena Civil: Liquidao e Cumprimento. 3 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006, p. 92; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. A competncia constitucional dos estados em
matria de procedimento (art. 24, XI, da CF/1988): ponto de partida para releitura de alguns problemas do
2010, p. 204. Bermudes diz serem aquelas que tratam de elementos referentes s partes, prestao jurisdicional
e sua eficcia (instituies do processo). (BERMUDES, Srgio. Procedimentos em matria processual. Revista
de Direito da Defensoria Pblica, Rio de Janeiro, n. 5, 1991, p. 164). Nessa linha, SOUZA, Marcia Cristina
Xavier de. A competncia constitucional para legislar sobre processo e procedimentos. Revista da Faculdade
de Direito Candido Mendes, Rio de Janeiro, n. 13, 2008, p. 127.
777
BERMUDES, Srgio. Procedimentos em matria processual. Revista de Direito da Defensoria Pblica, Rio
de Janeiro, n. 5, 1991, p. 164; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. A competncia constitucional dos estados
em matria de procedimento (art. 24, XI, da CF/1988): ponto de partida para releitura de alguns problemas do
2010, p. 204.
778
Nesse rol de matrias, Luiz Rodrigues Wambier insere as decises em geral, os incidentes intermedirios
prejudiciais prestao jurisdicional, os pressupostos processuais, as condies da ao, a prova (por se referir
existncia do direito material). (WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sentena Civil: Liquidao e Cumprimento. 3
ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 92). Nesse particular, j se disse que prova e condies da ao
so temas de Direito material. S se ressalvam a legitimao extraordinria que pressuposto processual e o
modo de produzir a prova em juzo que so temas processuais e igualmente procedimentais. J se demonstrou,
ainda, no item anterior, que os pressupostos processuais referem-se existncia e validade do procedimento.
Alm isso, a deciso o ato de encerramento do procedimento (ou que resolve questo sem encerr-lo). Mas
integra cadeia procedimental, finalizando-a ou no. E os incidentes processuais nada mais so que
procedimentos menores que correm em processo pendente (desvios procedimentais). Assim, nada disso se
distingue ou se exclui da esfera procedimental.
779
Edson Ribas Malachini adota essa postura ecltica e abrangente, mas visualiza a natureza processual tambm
de normas sobre competncia, daquelas que impem a exigncia de citao e intimao (em razo do
contraditrio), das que tratam dos requisitos da sentena e dos recursos cabveis, dos princpios da execuo, das
regras de expropriao. S no seria processual aquilo que se refira ao modo ou forma como esses atos se do ou
o rito seguido. (MALACHINI, Edson Ribas. A Constituio Federal e a legislao concorrente dos Estados e do
Distrito Federal em matria de procedimentos. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 324, 1993, p. 53 e 54). E,
como j dito, no se separa, assim, a forma do ato para fins de repartio de competncia legislativa.
780
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. A competncia constitucional dos estados em matria de procedimento
(art. 24, XI, da CF/1988): ponto de partida para releitura de alguns problemas do processo civil brasileiro em
tempo de novo Cdigo de Processo Civil. Revista de Processo, So Paulo, n. 186, 2010, p. 205; GAJARDONI,
Fernando da Fonseca. Flexibilizao procedimental. Um novo enfoque para o estudo do procedimento em
matria processual. So Paulo: tlas, 2008, p. 34.
781
de Janeiro, n. 5, 1991, p. 164.
224
J as normas procedimentais propriamente ditas tratam do modo de

desenvolvimento da relao jurdica processual782, da forma como se combinam os atos lgica
e cronologicamente783. Ou seja, tratam do lugar de cada ato dentro do procedimento e sua
ordenao.
Mas o autor prossegue em sua anlise, investindo em exemplos.
De um lado, especifica que a norma processual seria aquela que confere
situaes jurdicas variadas aos sujeitos processuais (poderes, deveres, nus, direitos), que
trata da admissibilidade do processo (pressupostos processuais e condies da ao), de
manifestaes do exerccio do direito de ao (interveno de terceiros), da maneira de se
postular em juzo (petio inicial, contestao, prova, recursos etc) e dos efeitos da sentena e
da coisa julgada784.
A maior parte do que a se sustenta como sendo de carter processual perde seu
sentido quando se retorna ao item anterior desse trabalho onde se demonstra que no
possvel legislar separadamente sobre ato processual e efeitos processuais (situao jurdica)
e, por isso, tambm, sobre a sentena (ato) e seus efeitos. Tratar da situao jurdica
processual (eficcia jurdica) implica interferir no ato que com base nela se pratica e no ato
que ensejou seu nascimento, ambos integrantes da cadeia procedimental.
A coisa julgada, inclusive, encontra-se nesse plano de eficcia sentencial, na
medida em que constitui situao jurdica de imutabilidade (efeito) decorrente de deciso
lastreada em cognio exauriente e no mais passvel de recurso (pressuposto ftico
composto)785.
O que no exclui seja a coisa julgada tratada como fato, visto que sua no
ocorrncia pressuposto processual negativo de validade (extrnseco) do procedimento (a
coisa julgada impedimento processual) e a sua ocorrncia pressuposto processual
782
de Janeiro, n. 5, 1991, p. 164.
783
tempo de novo Cdigo de Processo Civil. Revista de Processo, So Paulo, n. 186, 2010, p. 204 e 205. Malachini
foi inspirao, pois afirma que procedimental a norma que trata do modo como atos vistos no contexto
processual so praticados (como a citao, intimao, a produo da prova) o que equivale ao que Gajardoni
chama de norma acidentalmente procedimental -, bem como aqueles que tratam dos ritos, procedimentos
propriamente ditos, i.e., sobre a sequncia dos atos a ser praticados em casos comuns (ordinria, sumria ou
executivamente) ou em casos especiais. (MALACHINI, Edson Ribas. A Constituio Federal e a legislao
concorrente dos Estados e do Distrito Federal em matria de procedimentos. Revista Forense, Rio de Janeiro, n.
324, 1993, p. 54).
784
procedimento em matria processual. So Paulo: tlas, 2008, p. 32 e 33.
785
Cf. DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 9
ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, 2 v., p. 426 e 427.
225
intrnseco de validade da execuo definitiva da sentena que reconhece prestao, por

exemplo, bem como de uma demanda rescisria.
E nada disso diz respeito a uma suposta relao processual, dita objeto da
norma processual. Refere-se a atos procedimentais (situao de imutabilidade de um ato
decisrio) e procedimentos (requisito de validade de procedimentos em geral, em especial do
executivo e rescisrio).
No h como se dizer que atos que estruturam o procedimento no pertencem
ao procedimento e no integram o que se denomina de procedimento em matria
processual.
Quanto aos diferentes modos de se postular em juzo, como a petio inicial,
contestao, prova e recursos, citados pelo autor, tambm no podem ser vistos como
inerentes a uma relao processual.
A prova j se viu ser instituto de Direito material. E o modo de produzi-la em
juzo procedimental. D-se por um procedimento probatrio, iniciado por um requerimento
probatrio (ato de postulao) ou uma determinao de ofcio (ato decisrio), sucedidos por
sequncia de outros atos de produo e coleta da prova.
Petio inicial, contestao e recursos so atos postulatrios e integrantes da
srie procedimental. A petio inicial e o recurso, inclusive, atuam como ato de instaurao
do procedimento inicial (de primeiro grau) e recursal, respectivamente, ou seja, consistem no
primeiro ato de um procedimento, no havendo como ser vistos como algo alheio ao prprio
procedimento.
A interveno de terceiros, por sua vez, ato jurdico processual (de
postulao, como os outros analisados) que conduz instaurao de incidente processual, que
, em substncia, um procedimento menor instaurando no processo pendente (um desvio
procedimental). Sua essncia postulatria, de ato de inaugurao de fenmeno
procedimental incidente, que visa a ingresso e integrao do terceiro no procedimento
principal. em si procedimental.
De outro lado, Fernando da Fonseca Gajardoni se ocupa, tambm, de explicitar
quais seriam as normas puramente e acidentalmente procedimentais.
Dentre as normas puramente procedimentais insere as responsveis pela
ordenao da prtica de atos processuais no rito comum e especial, pelo sequenciamento dos
226
atos praticados em audincia, inclusive a produo de provas, e pela ordem dos processos nos
tribunais786-787.
Seriam exemplos de normas acidentalmente procedimentais aquelas relativas
aos requisitos formais (ou forma de apresentao) dos atos de postulao (petio inicial,
contestao, reconveno, recursos), aos prazos, ao modo de citao e intimao e todas que
tratem da forma de realizao dos atos (e no da sua combinao como um todo)788-789.
Rigorosamente, dentro do que considera normas pura e acidentalmente
procedimentais, o autor insere aquelas que definem basicamente o modo como os atos so
praticados e ordenados no tempo e no espao, inclusive procedimental. E j se viu no ser
possvel legislar separadamente sobre o ato e sua forma de exteriorizao.
Como praticado (ex.: escrito ou oralmente), quando praticado (ex.: prazos),
onde praticado (ex.: o delegado ou vereador ser ouvido no local em que exercem sua
funo) e em que ordem isso ocorrer (ex.: oitiva de testemunha liminarmente) so
786
procedimento em matria processual. So Paulo: tlas, 2008, p. 39.
787
Luiz Rodrigues Wambier coloca a liquidao no contexto do procedimento, como uma exteriorizao do
processo (WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sentena Civil: Liquidao e Cumprimento. 3 ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006, p. 94).
788
procedimento em matria processual. So Paulo: tlas, 2008, p. 39 e 40. Segundo Marcia Xavier Souza,
refere-se ao modo de prtica dos atos e como se encadeiam. (SOUZA, Marcia Cristina Xavier de. A competncia
constitucional para legislar sobre processo e procedimentos. Revista da Faculdade de Direito Candido
Mendes, Rio de Janeiro, n. 13, 2008, p. 127).
789
Guilherme Lunelli traz uma proposta de diferenciao parcialmente semelhante a essa (ao menos no contexto
da norma procedimental). Peculiariza-se pela sua viso de processo, que afirma ser finalstica. Ele no aceita que
o processo seja relao jurdica. Define o processo como mtodo de atuao do poder estatal no Estado
Democrtico Brasileiro, sendo o procedimento a forma como se movimenta. Da dizer ser a norma processual
aquela que legitima a atuao do Estado-juiz, cumprindo-lhe assegurar, em carter uniforme e universal, o
desempenho da funo jurisdicional conforme a Constituio. Instituiria um ncleo processual duro que
confere legitimidade constitucional aos procedimentos. J a norma procedimental trata da forma, lugar, tempo e
ordenao dos atos processuais, i.e., o modo ou forma do movimento processual. Mas o autor justifica que isso
no quer dizer que as normas procedimentais no precisem estar vinculadas Constituio. Diz que devem estar,
sim, de acordo com a Constituio, sob pena de inconstitucionalidade, mas que seus comandos no precisariam
ser aplicados uniformemente a todos os procedimentos. (LUNELLI, Guilherme. Normas processuais e normas
procedimentais: uma proposta de diferenciao para fins de competncia legislativa. Revista de Processo, So
Paulo, n. 224, 2013, p. 403-406, 411 e 412). Dito isso, percebe-se que, no final das contas, o prprio autor
reconhece o que seria inegvel: todas essas normas que se denomina de processo e de procedimento devem
garantir que a atuao jurisdicional se d conforme a Constituio. No h como negar que normas sobre forma
de citao (que o autor traz como exemplo de norma de procedimento) so institudas visando efetiva
cientificao do seu destinatrio e garantia de contraditrio, ampla defesa e devido processo legal. Assim, s se
pode concluir que o que ele coloca, efetivamente, como fator diferencial das normas de processo e procedimento
seria o fato de que as normas processuais, a seu ver, devem garantir a observncia da Constituio com
uniformidade e universalidade, no plano nacional. No nota, contudo, que isso uma decorrncia natural da
essncia concorrente da competncia legislativa que, por si s, assegura que a Unio edite as normas gerais de
abrangncia nacional, s se permitindo que Estados e Distrito Federal tratem de questes locais, que decorram de
peculiaridades existentes naquela regio. E por isso que a lei federal certamente trar um ncleo processual
duro.
227
circunstncias que interferem diretamente na realizao do prprio ato e, qui, na

consecuo de seus efeitos e fins.
Mas no s. Especial ateno merece a competncia, definindo-se se deve ser
enquadrada como instituto organizatrio ou processual/procedimental.
Observa-se que todos aqueles que seguem essa viso ecltica, de uma forma ou
de outra, acabam inserindo a competncia como um tema processual. Malachini o faz
expressamente790. Fernando da Fonseca Gajardoni791 acaba por defend-lo no s ao dizer ser
processual a norma que trata das situaes jurdicas atribudas aos sujeitos do processo (como
a competncia atribuda ao juiz, situao unipessoal que ) como tambm quando, seguindo
Luiz Rodrigues Wambier792, define como processual o que diga respeito aos pressupostos
processuais, j que a competncia pressuposto subjetivo de validade relativo ao juiz.
O que parecem no perceber que, ao definir as normas de competncia como
estritamente processuais e, portanto, de competncia privativa da Unio, estariam olvidando
todas as outras fontes normativas (estaduais e regimentais) que distribuem competncia dentre
rgos jurisdicionais no ordenamento brasileiro.
Isso se resolveria se fosse admitido, como muitos j admitiram793, que a
distribuio de competncia objeto das chamadas normas de organizao judiciria794, que
790
MALACHINI, Edson Ribas. A Constituio Federal e a legislao concorrente dos Estados e do Distrito
Federal em matria de procedimentos. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 324, 1993, p. 53 e 54. Guilherme
Lunelli tambm o faz expressamente, s que com o fundamento de que norma processual a que concretiza a
Constituio com uniformidade e generalidade, e a norma de competncia seria processual exatamente por
garantir o juiz natural. (LUNELLI, Guilherme. Normas processuais e normas procedimentais: uma proposta de
diferenciao para fins de competncia legislativa. Revista de Processo, So Paulo, n. 224, 2013, p. 413).
791
procedimento em matria processual. So Paulo: tlas, 2008, p. 32 e 33.
792
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sentena Civil: Liquidao e Cumprimento. 3 ed. So Paulo: Revista dos
793
BAPTISTA, Francisco de Paula. Compendio de Theoria e Pratica. 7 ed. Lisboa: Livraria Clssica Editora,
1910, 41, p. 42 e 43. Paula Baptista afirma que Leis de organisao judiciaria so aquelas, que criam juzes e
tribunaes, repartem e distribuem entre eles a autoridade judiciaria segundo a diversidade de matrias e a natureza
especial de certos negcios, as diversas ordens e categorias de juzes e a diviso do territrio (BAPTISTA,
Francisco de Paula. Compendio de Theoria e Pratica. 7 ed. Lisboa: Livraria Clssica Editora, 1910, 41, p.
42). Jos Frederico Marques diz que: Ao legislador de processo incumbe traar a posio do juiz no processo;
mas a capacidade deste para estar no processo, como rgo da justia, quem a disciplina e regulamenta a lei de
organizao judiciria. E isto ela o faz dizendo quais as atribuies do juiz, qual a sua circunscrio territorial,
quais os seus impedimentos, e fixando as pocas do trabalho forense. Observa-se da obra do autor que
considera norma de competncia ora processual, ora de organizao judiciria. (MARQUES, Jos Frederico.
Organizao judiciria e processo. Revista de Direito Processual Civil, So Paulo, 1960, 1 v., p. 21). Para
Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, as regras de competncia so de organizao judiciria (MIRANDA,
Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios Constituio de 1967. Rio de Janeiro: Forense, 1987, 2 t., p. 62
e 63). No STF, h precedente que enquadra tais normas ora como processuais, ora como procedimentais, ora
como organizatrias. caso emblemtico da inconsistncia das decises do STF sobre a matria (STF, Pleno,
ADI n. 4414/AL, rel. Min. Luiz Fux, j. em 31.05.2012, publicada no DPJ de 17.06.2012).
794
Neste particular, Jos Frederico Marques coloca a competncia como grande problema no contexto da
controvrsia da definio do que se insere no campo processual e o que se insere no campo da organizao
228
garantem a boa administrao da justia. Isso porque, tais normas, por expressa autorizao
constitucional, tm origens legislativas variadas, como:
i) a Constituio Federal, que trata da competncia das justias especiais e dos
tribunais superiores (arts. 102, I, e 105, I, 108, 109, 114, 121, 124, CF);
ii) o CPC, que traz normas como as de competncia territorial (art. 46 ss.);
iii) constituies estaduais, que criam os tribunais do estado e regulam as
respectivas competncias, na rbita que lhes reservada (art. 125, 1., CF); e
iv) as leis estaduais de organizao judiciria da Justia do Estado, vez que
responsveis pela criao e distribuio de rgos e a determinao da sua competncia
havendo tambm a lei de organizao judiciria federal (da Justia Federal), com esse mesmo
papel.
Entretanto, a atribuio de competncia no tem essa natureza (de organizao
judiciria).
objeto de norma processual que no se logrou distinguir da procedimental -
, pois trata da atribuio de poder ao rgo jurisdicional e, portanto, da disciplina da situao
jurdica processual (unipessoal de poder) com base na qual aquele juzo pratica atos dentro do
processo e que, alm disso, efeito de outros tantos atos processuais795.
Em outras palavras, a competncia o fundamento para a prtica de atos
processuais judiciais (ex.: o poder de julgar embargos de declarao contra sua prpria
deciso fundamento do ato judicial de julg-los), assim como efeito de outros atos
judiciria. (MARQUES, Jos Frederico. Organizao judiciria e processo. Revista de Direito Processual Civil,
So Paulo, 1960, 1 v., p. 23 ss.).
795
No por outra razo que o Conselho Federal da OAB ajuizou a ADI n. 4748-DF, cujo relator o Min.
Gilmar Ferreira Mendes, visando ao reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 23 da Lei n. 12.153/2009
(Art. 23. Os Tribunais de Justia podero limitar, por at 5 (cinco) anos, a partir da entrada em vigor desta Lei,
a competncia dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica, atendendo necessidade da organizao dos servios
judicirios e administrativos). Argui-se que a lei federal conferiria competncia ao Tribunal de Justia para
limitar competncia dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica, o que seria tema processual e, pois, matria de
reserva legal (na sua viso, destinada lei federal por ser de competncia privativa da Unio). O Ministrio
Pblico Federal, em 28 de dezembro de 2012, deu parecer a favor da constitucionalidade da norma por ser
portadora de uma limitao provisria em torno da conteno do volume de processos a serem distribudos em
dado perodo a estes juizados, para que o Tribunal possa organizar seus servios administrativos e judicirios.
Lembra, ainda, que o art. 96, I, a, da CF d poder para o tribunal prover sobre a competncia e o
funcionamento dos respectivos rgos olvidando, contudo, que se est a tratar, ali, dos rgos internos do
prprio tribunal. No correta essa viso. A competncia tema processual e no pode ser tratada por norma
produzida administrativamente pelo Tribunal. Interessante constatar que, no Estado do Rio de Janeiro, a matria
foi adequadamente regrada. No foi objeto de ato do tribunal, afinal, realmente, reservada lei. Mas por fora
do art. 24, X, CF, de competncia concorrente da Unio, Estados e DF, o que confere competncia legislativa
suplementar e supletiva aos Estados (art. 24, 2. e 3., CF). Assim, a Lei n. 5.781/2010 do Estado do Rio de
Janeiro, no seu art. 49, excluiu da competncia dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica, pelo prazo de 2 (dois)
anos, temas como tributos, benefcios previdencirios, entrega de medicamentos e outros insumos de sade,
realizao de exames, de cirurgias, de internaes e outras aes fundadas no direito sade (Disponvel em:
<http://www.alerj.rj.gov.br/processo2.htm>. Acesso em 07 out 2014). Essa uma legtima atuao legislativa
estadual em matria processual in casu, em torno da competncia.
229
praticados dentro do processo (o ato da parte de interpor embargos declaratrios tem como
efeito processual o poder do juiz prolator da deciso embargada de decidi-los).
Isso sem falar que requisito de validade dos atos decisrios como um todo
(que so atos procedimentais), impondo-se o regramento de temas como os tipos de
competncia (absoluta e relativa), o seu regime jurdico, os incidentes processuais provocados
com atos de sua arguio e reconhecimento (ex.: conflito de competncia), as hipteses de
modificao de competncia (por atos e fatos como conexo, continncia, conveno de foro),
a perpetuao da competncia.
Mas se as normas de competncia so processuais, so, tambm,
inevitavelmente procedimentais, pois ao disciplin-las o legislador est tratando da
competncia como fundamento da prtica de atos do procedimento (e da forma como se
exteriorizam) e, tambm, da competncia como efeito de tantos outros atos rituais (e deles
indissocivel).
o que se observa, por exemplo, com: i) a exigncia formal de que a petio
inicial seja dirigida ao rgo competente (requisito de forma da inicial); ii) a definio do
rgo concretamente competente com o ato de distribuio (efeito da distribuio e
fundamento para atividades judiciais que se sucedam); iii) o fato de que sua competncia
(do rgo) que lhe d poder para praticar atos em geral e, sobretudo, proferir decises (atos
procedimentais); iv) a circunstncia de que sua incompetncia situao jurdica que
determina a prtica de atos como a possvel invalidao de atos decisrios796 ou de remessa
dos autos para outro rgo.
E por isso que as normas de competncia se encontram legitimamente
colocadas no s na Constituio Federal e em lei federal (como a competncia territorial
prevista no CPC), como tambm so suplementarmente trabalhadas no plano estadual. A
constituio do estado e as leis estaduais, ao organizar a justia local, tambm detalham no
contexto daquela localidade como ser repartida a competncia de seus rgos (ex.:
conferindo competncia para matria de famlia a uma vara de uma localidade)797.
796
No regime do CPC-2015, a incompetncia no conduz invalidao automtica dos atos decisrios
praticados. Em caso de reconhecimento de incompetncia, preserva-se a eficcia da deciso proferida pelo juzo
incompetente, at que o juzo competente profira outra e delibere sobre o caso. o teor do3 do art. 64 do CPC:
Salvo deciso judicial em sentido contrrio, conservar-se-o os efeitos de deciso proferida pelo juzo
incompetente, at que outra seja proferida, se for o caso, pelo juzo competente.
797
Relembre-se que os regimentos internos dos tribunais tratam das competncias internas do tribunal dos
rgos administrativos e jurisdicionais (cmaras, grupos, turmas, sees) -, das atribuies jurisdicionais do
presidente, do vice-presidente e relator, critrios para preveno de seus prprios juzes, por fora do art. 96, inc.
I, a, CF.
230
Equivoca-se, assim, o legislador federal ao atribuir norma de organizao

judiciria a distribuio de competncia (arts. 44, CPC). tema que se coloca como objeto
de norma processual e, pois, inevitavelmente procedimental. E por isso disciplinada
concorrentemente pelos entes da federao798.
7 NORMA DE PROCESSO COMO NORMA DE PROCEDIMENTO (E VICE-VERSA).
Viu-se, no item anterior, que os critrios que tm sido erigidos em doutrina

para diferenciar norma de processo e norma de procedimento so inconsistentes e falham na
rdua misso assumida.
No h como distinguir legislativamente o ato e a forma como praticado,
tampouco dissoci-los da situao jurdica que os precede (fundamento de sua prtica) e os
sucede (seu efeito). Alm disso, se o processo procedimento e exige contraditrio, pouco
provvel a possibilidade de falar-se de regncia de procedimento em matria processual
sem contraditrio. J as polmicas condies da ao confundem-se com o mrito ou, na pior
das hipteses, enquadram-se como pressupostos processuais (caso da legitimao
extraordinria e, para alguns, do interesse de agir). E os pressupostos processuais, por sua vez,
determinam a existncia e regularidade do procedimento e de cada ato do procedimento, no
podendo ser vistos como categoria estranha ao fenmeno procedimental.
Isso demonstra ser indefinido e impreciso o contedo de normas ditas
processuais que no seja tambm procedimental e vice-versa -, sem que seja necessrio
reiterar outras tentativas frustradas e acima j analisadas de definir e distinguir tais normas.
Essa falta de consistncia e consenso doutrinrio contamina o Judicirio e faz
com que se profiram decises incoerentes e divergentes sobre a matria, que sero analisadas
no captulo derradeiro799.
798
Inclusive, nesse mesmo dispositivo, fala-se que normas de competncia sero estabelecidas, no que couber,
pelas constituies dos Estados.
799
Altamiro J. Santos parecia prever o problema ao dizer, em 1991, que o procedimento integra o Direito
processual e os Estados e Distrito Federal no poderiam tratar concorrentemente da matria sem invadir
competncia da Unio: Demonstrou-se sobejamente que procedimento em matria processual um instituto de
Direito Processual Civil (...) admitir que os Estados e o Distrito Federal, por quaisquer de seus Poderes, legislem
sobre procedimento em matria processual, datssima vnia, por fora da competncia concorrente, poder-se-
estar ingressando no exerccio de competncia privativa da Unio para legislar sobre Direito Processual
Civil. (SANTOS, Altamiro J. Processo e Procedimento luz das Constituies Federais de 1967 e 1988
Competncia para Legislar. Revista de Processo, So Paulo, n. 64, 1991, p. 241-244). Aroldo Plnio Gonalves
parte do pressuposto de que no h distino entre processo e procedimento, e conclui que s a Unio pode tratar
de processos federais, cabendo aos Estados legislar concorrentemente com a Unio para processos estaduais.
(GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: AIDE, 2001, p. 57 e
58). Tambm no os distingue, inclusive para fins legislativos, MACHADO, Antonio Claudio Costa. Cdigo de
231
At mesmo o Legislativo e o Executivo j se desentenderam nesse particular.

O Projeto de Lei n. 95, de 1993 (n. 3.588/1989, na Cmara de Deputados), no
intuito de viabilizar a aplicao prtica do art. 24, XI, CF, e delinear a esfera de atuao do
legislador estadual na regncia local do procedimento, disps, em seu artigo 1., que: os
processos de competncia dos Tribunais e Juzes dos Estados e do Distrito Federal obedecero
aos procedimentos previstos na respectiva lei de organizao judiciria, j os recursos
dirigidos a outros tribunais reger-se-o exclusivamente pela lei federal800. Entretanto, seriam
regidos por lei federal atos praticados fora dos limites do territrio do Estado ou DF.
Considera-se, assim, passvel de disciplina por lei local forma, tempo, lugar e
prazo dos atos processuais, e, nesse contexto, outras formas de citao, intimao, carta
precatria, carta de ordem, respeitado o contraditrio (art. 3. do dito projeto).
O Senado manifestou-se pela sua aprovao.
O ento Presidente da Repblica Fernando Henrique Cardoso, todavia, vetou o
projeto de lei, entendendo tratar de matria de Direito processual801, e que a normatizao
estadual invadiria competncia privativa da Unio, mas no sem ressalvar a possibilidade de
lei complementar autorizar o Estado a sobre elas legislar (art. 22, pargrafo nico, CF) e ser
dispensvel um projeto de lei desta ordem, porquanto o art. 24, XI, CF, seja autoaplicvel802.
Processo Civil Interpretado e Anotado: artigo por artigo. 5 ed. Barueri: Manole, 2013, p. 34. Carlos Ari
Sundfeld no chega concluso de que no h distino entre processo e procedimento, mas percebe que no h
como dissoci-los enquanto objeto de atividade legislativa, pois a disciplina do procedimento pressupe um
processo institudo e regrado, colocando o procedimento como suplemento do processo: as normas de processo
esto para as normas de procedimento em matria processual como as regras gerais para as suplementares: as
segundas pressupem as primeiras. (SUNDFELD, Carlos Ari. Competncia legislativa em matria de processo
e procedimento. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 657, 1990, p. 5).
800
No seu art. 3. ressalva, contudo, que na ausncia de lei estadual, ser aplicada a legislao federal
(Disponvel em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=39768ECFEB1B840325A4421B8
D5212DF.node1?codteor=1149896&filename=Avulso+-PL+3588/1989>. Acesso em 21 set 2014).
801
Isso se deu com a Mensagem de veto n. 644 de 14 de junho 1995, com o seguinte teor: Direito Processual,
segundo informa a doutrina, o conjunto de princpios e normas jurdicas destinados a possibilitar a
administrao da Justia, enquanto que o procedimento processual o modo pelo qual aqueles princpios e
normas devem ser aplicados. Em suma, o Direito Processual constitui um todo do qual o procedimento
processual uma das partes. Assim, tempo, lugar, prazos e comunicaes dos atos processuais, inclusive
recursos, constituem matria do Direito Processual, mas no do procedimento processual, e, em consequncia,
matria a ser disciplinada privativamente pela Unio, nos termos do art. 22, I, da Constituio, salvo se,
mediante lei complementar autorizar os Estados a legislar sobre questes especficas de Direito Processual
(pargrafo nico do art. 22 da Constituio). Ora, pelo seus arts. 1 e 3, o projeto de lei ordinria pretende
deferir aos Estados e ao Distrito Federal competncia para legislar, precisamente, sobre essas matrias, o que
refoge aos mandamentos dos preceitos constitucionais transcritos. Alis, o Distrito Federal sequer poderia ser
abrangido, pois Unio cabe a administrao da Justia do Distrito Federal e Territrios. Demais, trata-se de
projeto de lei despiciendo, isso porque o art. 24, XI, da Constituio autoaplicvel, independentemente de lei
federal regulamentadora, eis que a competncia dos Estados emana do prprio texto constitucional. Dessa
maneira, impe-se o veto total ao Projeto de Lei n 95, de 1993, face sua inequvoca inconstitucionalidade.
802
Veto do Presidente ao Projeto de Lei n. 95/93, Mensagem n. 644, de 14.06.1995, DJU 16.06.1995. Sobre o
tema, NALINI, Jos Renato. Processo e procedimento distino e a celeridade da prestao jurisdicional.
232
O histrico desse projeto de lei tambm ratifica a reconhecida dificuldade de

diferenar processo e procedimento. Um bom exemplo que evidencia a problemtica a
forma de citao e intimao, apontada que , por muitos803, como matria procedimental,
mas que para outros se revela determinante na observncia do direito ao contraditrio,
dizendo-se ser processual804.
Talvez, por isso, no se tenha conhecimento de nmero considervel de leis
estaduais representativas regrando o procedimento. Ou de um cdigo estadual de
procedimento. Na melhor das hipteses, encontram-se iniciativas legislativas conservadoras,
porm destemidas, nos Estados de So Paulo e Pernambuco, analisadas em captulo posterior.
Se parece certa a necessidade de que os estados federados tenham competncia
para produzir leis estaduais que afeioem o procedimento em matria processual s
particularidades locais, incerta a viabilidade de divisar de forma minimamente segura e
precisa aquilo que, sem ser processual, meramente procedimental, ao menos luz das
propostas existentes.
Isso se d porque no h como diferenciar processo e procedimento, e a relao
entre eles, como se viu em captulo anterior, mais do que de incluso, de equivalncia.
O processo jurisdicional procedimento. E o procedimento jurisdicional
processo.
Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 730, 1996, p. 686 e 687; ALVIM NETTO, Jos Manuel Arruda. Manual
de Direito Processual Civil. 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, 1 v., p. 140.
803
Tal como ALVIM NETTO, Jos Manuel Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 8 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003, 1 v., p. 140 e 141; BERMUDES, Srgio. Procedimentos em matria processual.
Revista de Direito da Defensoria Pblica, Rio de Janeiro, n. 5, 1991, p. 164; GAJARDONI, Fernando da
Fonseca. A competncia constitucional dos estados em matria de procedimento (art. 24, XI, da CF/1988): ponto
de partida para releitura de alguns problemas do processo civil brasileiro em tempo de novo Cdigo de Processo
Civil. Revista de Processo, So Paulo, n. 186, 2010, p. 204 e 205; RODRIGUES, Marco Antonio dos Santos.
Processo, procedimento e intimao pessoal da fazenda pblica. Revista Dialtica de Direito Processual, So
Paulo, n. 95, 2011, p. 84; julgado do STJ, 2. Turma, em sede do EDcl no Ag n. 710585-BA, cujo relator foi o
Min. Francisco Peanha Martins (j. 06.12.2005, DJ 06.03.2006), acima citado; Projeto de Lei n. 3.588/89 da
Cmara de Deputados, vetado pelo Presidente Fernando Henrique Cardoso, em 14 de junho de 1995, que em seu
art. 3., pargrafo primeiro, previa o carter procedimental e possibilidade de regramento por lei estadual de
outras formas para citao, intimao, carta precatria e carta de ordem, desde que assegurado o contraditrio e
ampla defesa (Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/VETO_TOTAL/1995/Mv644-95.htm>.
Acesso em 21 set 2014; mencionado por NALINI, Jos Renato. Processo e procedimento distino e a
celeridade da prestao jurisdicional. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 730, 1996, p. 686).
804
GRINOVER, Ada Pellegrini. Inconstitucionalidade das leis processuais estaduais. In CALDEIRA, Adriano;
FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima (org.). Terceira etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil. Salvador:
Jus Podivm, 2007, p. 19 e 20. Foi um dos motivos do veto do Presidente Fernando Henrique Cardoso, de 14 de
junho de 1995, ao Projeto de Lei n. 3.588/89 da Cmara de Deputados, a natureza processual da matria ali
prevista, inclusive a instituio de novas formas de intimao, ressalvando-se, contudo, a possibilidade de o
Estado ser autorizado mediante lei complementar a legislar sobre questes particulares de Direito processual (art.
22, pargrafo nico, CF). (NALINI, Jos Renato. Processo e procedimento distino e a celeridade da
prestao jurisdicional. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 730, 1996, p. 686).
233
Por essa razo no se consegue diferenciar norma de processo e norma de

procedimento. Tm o mesmo objeto. um s tipo de norma. partindo dessa premissa que se
deve compreender e resolver o problema da repartio da competncia legislativa para tratar
de tema processual/procedimental no Brasil.
8 NOTA CONCLUSIVA.
Aps extensa pesquisa, foi possvel concluir que a norma de processo impe o
critrio de proceder no exerccio do poder de produo de deciso estatal e a norma material
impe o critrio de julgamento dessas decises estatais.
Disso se extraiu que a norma de processo jurisdicional, que o foco do
trabalho, aquela que define o critrio de proceder no exerccio da jurisdio, em
contraditrio, regrando atos (e fatos) processuais, em todos os seus planos (existncia,
validade e eficcia), teleologicamente enlaados pelo escopo comum que a obteno da
deciso jurisdicional (e seu cumprimento). E isso, tomando-a em perspectiva esttica e
objetiva, desconsiderando sua aptido para, dinamicamente, atuar como critrio de julgamento
nas causas (incidentes ou recursos) que versem sobre questes ou bens jurdicos processuais
(ex.: ao rescisria por incompetncia absoluta).
Mas essa norma processual assim definida no foi considerada suscetvel de
classificao til e tecnicamente justificvel. Isso porque a norma de organizao judiciria
no processual, mas, sim, administrativa, sendo responsvel pela disciplina da estrutura,
organizao e administrao da justia. E as normas ditas processuais em sentido estrito e
procedimentais so indissociveis entre si.
Normas processuais e procedimentais tm o mesmo contedo e papel, acima j
expostos, que a disciplina do exerccio procedimental da jurisdio em contraditrio,
abrangendo todos os seus atos e fatos, em sua existncia, validade e eficcia.
Assim, ambas compem o Direito processual (art. 22, I, CF) e pertencem ao
fenmeno do procedimento em matria processual (art. 24, XI, CF), no havendo distino
entre elas que sirva de critrio para repartir a competncia legislativa.
H que se compatibilizar a competncia legislativa privativa da Unio (art. 22,
I, CF) e concorrente da Unio, Estados e Distrito Federal (art. 24, XI, CF) sobre a mesma
matria. Ainda mais quando se percebe a importncia dos Estados e do Distrito Federal
adequarem a legislao processual s necessidades locais.
234
Num raciocnio atrelado realidade brasileira de Estado federalista e com

dimenses continentais, em que as diversidades locais, em termos estruturais, culturais,
sociais, econmicos so acentuadas, seria bem razovel imaginar, por exemplo, que:
i) uma lei estadual ampliasse prazos exguos como, por exemplo, o prazo de
trs dias para comprovar a interposio de agravo de instrumento de primeira instncia, do art.
1.015, 2., CPC -, considerando as distncias e dificuldades de deslocamento entre as
comarcas que integram dado Estado, com meios de transporte lentos e deficientes (como, por
exemplo, embarcaes que demoram dias para chegar a cidades prximas na Regio
Amaznica);
ii) lei estadual conferisse fora executiva a documentos difundidos no
comrcio local ainda que no previstos no rol de ttulos executivos da lei federal;
iii) fosse institudo no plano estadual o interrogatrio ou coleta de depoimento
de parte ou testemunha por telefone (como j admitido na Inglaterra) ou outra via eficiente, a
depender dos recursos tecnolgicos existentes na localidade, evitando que presos de alta
periculosidade se desloquem sede do juzo ou viabilizando acareaes entre sujeitos que
esto em comarcas diversas;
iv) o prprio estado federado, tendo em vista o enorme volume de processos
em que figura como parte, o crescente incremento de sua demanda judicial, e as concretas
dificuldades de administr-la com controle de prazos, realizao de diligncias, cargas,
extrao de cpias, e a precariedade da comunicao entre procuradores e agentes estatais -,
poderia, em nome do interesse pblico e de sua usual indisponibilidade, prever, por lei
estadual, a possibilidade de oferecerem contestao por negativa geral sem que sofram a
confisso ficta;
v) estabelecer, por lei estadual, novas formas de citao ou intimao como a
comunicao por cartrio extrajudicial ou na pessoa da sociedade de advogados que patrocina
litigante habitual com sua demanda de massa805;
vi) novas formas de cumprimento de mandado, como por email, fax806, tablet
etc.;
vii) indo mais alm, saindo do contexto de simples atos processuais, para
adentrar o mbito de procedimentos inteiros, h que se cogitar a construo de
805
tempo de novo Cdigo de Processo Civil. Revista de Processo, So Paulo, n. 186, 2010, p. 221.
806
tempo de novo Cdigo de Processo Civil. Revista de Processo. So Paulo, n.186, 2010, p. 221.
235
procedimentos especiais novos, no previstos por lei federal, mas capazes de tutelar de
maneira mais adequada situaes comuns no estado (como a previso local de uma ao de
imisso na posse807 com a possibilidade de concesso de liminar, de uma nova cautelar tpica
com particularidades procedimentais prprias, de um novo procedimento para executivos
fiscais estaduais808 ou, ainda, a criao de procedimento de jurisdio voluntria necessrio
para a tutela de direitos)809.
A questo : se todas essas so matrias que justificam uma normatizao
local, no francamente aceita em doutrina e jurisprudncia sua natureza procedimental, de
modo que se enquadrem na autorizao para que os Estados-membros e Distrito Federal sobre
elas legislem.
Entretanto, a partir das premissas aqui expostas, a nica concluso a que se
pode chegar que tudo aquilo que h de relevante em termos jurdico-processuais elemento
integrante do processo e do procedimento. No h nada de processual (art. 22, I, CF) que no
seja procedimental; e no h nada de procedimental em matria processual (art. 24, XI, CF)
que no seja igualmente processual.
Diante disso, ou bem se admite que as leis estaduais ditas procedimentais so
sempre inconstitucionais, por interferirem, inevitavelmente, em matria processual, de
competncia privativa da Unio; ou bem se admite que as leis estaduais ditas procedimentais,
apesar de processuais, desde que suplementares e locais (ou supletivas), so constitucionais,
reconhecendo-se que, em um devido processo legislativo, o legislador estadual aquele com
competncia adequada para cri-las, no intuito de ajustar as leis federais gerais de processo s
especificidades e s vicissitudes daquela localidade.
A primeira opo mais cmoda e parece que vem sendo comumente adotada
no STF, cujos julgados, em sua maioria, consideram inconstitucionais leis estaduais
pretensamente procedimentais sob o argumento de que interferem no Direito processual de
competncia privativa da Unio810. Mas torna letra morta o texto do art. 24, XI, CF, que
atribuiria uma competncia legislativa estadual insuscetvel de ser exercida em conformidade
com a Constituio.
807
Como sugerido originariamente por Arruda Alvim em lio antes comentada.
808
tempo de novo Cdigo de Processo Civil. Revista de Processo, So Paulo, n.186, 2010, p. 221.
809
Ou outros cogitados e comentados no captulo quinto desse trabalho.
810
O STF eventualmente se depara com a necessidade de controlar a constitucionalidade formal de lei processual
(em sentido lato), com base nas regras de competncia legislativa. Seus julgados sero cuidadosamente
examinados no captulo final.
236
A segunda opo mais trabalhosa, menos comum, mas a nica que preserva a
finalidade do art. 24, XI, CF. Exige uma interpretao histrica, teleolgica e sistemtica das
normas de competncia legislativa em questo, assentada na Constituio, e que garanta a
unidade e integrao poltico-constitucional, atribuindo eficcia tima s normas
constitucionais levadas em considerao. E isso exige um estudo muito mais aprofundado a
ser realizado nos captulos seguintes.
237
CAPTULO 4
COMPETNCIA LEGISLATIVA NO DIREITO BRASILEIRO.
1 NOES GERAIS SOBRE A COMPETNCIA.
1.1 Competncia na Teoria Geral do Direito.
A competncia tema da Teoria Geral do Direito, que est relacionado

origem, consequncia e funo da norma jurdica.
A norma jurdica, em perspectiva analtico-estrutural, um juzo de dever-ser
que tem como uma das suas funes conferir poder ou competncia811.
Uma das funes normativas a atribuio de competncia, enquanto poder
jurdico de produzir normas (e.g. lei, a deciso administrativa ou o negcio jurdico) ou de
participar da produo de normas (e.g.: por ao, recurso, voto etc.) equiparando-se,
inclusive, a capacidade negocial competncia812.
A competncia , nessa perspectiva, ponto de partida e ponto de chegada na
produo normativa, pois determina a criao da norma813 e por ela criada.
Interessa, entretanto, para o presente trabalho, a competncia na esfera estatal,
que confere e delimita o poder de ao e atuao de entes estatais vista, aqui, em sentido
mais amplo.
A competncia assim considerada, em sentido lato, confere e delimita o poder
de ao e atuao de entes estatais, abrangendo o poder no s de normatizar, mas tambm
aplicar e executar normas (ex.: competncias administrativas)814.
, pois, conjunto de poderes funcionais815, poderes estes que devem ser
exercidos por procedimento juridicamente regulado, em nome do due process of law.816 Deve-
811
Assim, KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. Porto Alegre: Fabris, 1986, p. 2-4.
812
KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. Porto Alegre: Fabris, 1986, p. 166 e 167. Havendo que se falar,
tambm, em competncia para aplicao e execuo de normas, por atividades administrativas, como
resssalvado por Canotilho mas, ainda assim, ligada ao fenmeno normativo. (CANOTILHO, J. J. Gomes.
Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 543).
813
E sua execuo.
814
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina,
2003, p. 543. Segundo Jorge Miranda, o conjunto de poderes de que uma pessoa colectiva pblica dispe para
a realizao de suas atribuies, admitindo subsistir no campo das pessoas colectivas de direito privado, caso
seja necessria a distribuio de poder entre seus rgos. (ex.: associao, fundao ou sociedade). (MIRANDA,
Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 263).
815
PINHO, Jose Cndido de. Breve ensaio sobre a competncia hierrquica. Coimbra: Almedina, 2000, p. 10.
816
Cf. BRAGA, Paula Sarno. Devido Processo Legal nas Relaes Privadas. Salvador: Jus Podivm, 2008.
238
se seguir iter procedimental adequado para assegurar os direitos fundamentais processuais e

as normas fundamentais do Estado Democrtico de Direito.
Assim, pode-se concluir que o procedimento legislativo modo de exerccio da
funo legislativa; o procedimento administrativo modo de exerccio da funo
administrativa; e o procedimento jurisdicional modo de exerccio da funo jurisdicional817.
O procedimento, conclui-se, o modo (instrumento) de exerccio desse poder.
1.2 Princpio da prescrio normativa (tipicidade e disponibilidade).
De acordo com o princpio da prescrio normativa (ou da tipicidade), toda

competncia conferida pelo Direito objetivo, sendo normativamente estipulada e pr-
estabelecida818. A competncia de rgos constitucionais deve ser definida e enunciada na
Constituio. Seus poderes so constitucionalmente constitudos, devendo ser compreendidos
dentro do sistema que integram e exercidos com observncia das normas que os instituem819.
Alm disso, em nome do princpio da prescrio normativa (agora em sua
manifestao da indisponibilidade), a competncia constitucionalmente atribuda a dado
rgo no pode ser transferida para outro. No se admite que o rgo dela disponha, que seja
ela transmitida a outro rgo ou seja, enfim, configurada diversamente820. Nesse contexto,
competncias legais (conferidas por lei) de rgos soberanos devem ter base constitucional
sendo questionvel se seriam elas (competncias legais) tambm, por si ss, indisponveis821.
Toda essa exigncia de competncias pr-definidas por normas de acordo com
a Constituio e no passveis de disposio, transferncia ou moldagem de forma diversa,
nada mais do que uma manifestao do devido processo legal. Impe que o poder seja
exercido por procedimento regulado por lei, e conduzido por uma autoridade natural, i. e.,
previamente individualizada, constituda, cujos poderes de ao e atuao sejam delimitados
objetiva e abstratamente em lei.
817
2003, p. 45 e 46; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Jurisdio e Competncia. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008, p. 45 e 46.
818
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 264.
819
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 264; tambm
assim, CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina,
2003, p. 546.
820
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 264;
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003,
p. 547.
821
2003, p. 547.
239
A competncia tem dimenso positiva e negativa. A competncia, em sua

dimenso positiva, consiste em autorizao para a prtica de atos jurdicos. E a competncia,
em sua dimenso negativa, o limite para essa prtica822.
Assim, a exigncia principiolgica de que seja normativamente prescrita
manifestao da limitao do poder pblico, garantindo-se no s a preservao da esfera de
liberdade das pessoas, como tambm a da separao e interao dos rgos estatais entre si823.
Da se dizer s haver relevncia no estudo da competncia quando existe mais de um ente
constitudo para o exerccio do poder.
1.3 Competncia escrita e no escrita (explcita e implcita).
A competncia pode ser normativamente atribuda de forma explcita ou

implcita, admitindo-se seja escrita ou no escrita.
Isso significa que a competncia, ainda que no conste em texto normativo
expresso, pode constar em texto normativo cujo sentido (implcito) seja evidenciado a partir
do emprego de mtodos interpretativos teleolgico, sistemtico, histrico etc. Assim se
identifica uma competncia implcita.
Malgrado no expressamente enunciada, a competncia implcita inerente ou
necessria para a efetivao de competncias expressas ou dos fins por ela visados. Ela se
apresenta como meio hbil para que se realizem fins constitucionais e se viabilize o
desempenho de poderes explicitamente positivados. De nada adiantaria instituir poderes e
finalidades correlatas sem se legitimar os meios exigveis para que sejam cumpridos e
realizados, ainda que devam ser identificados (tais meios) nas entrelinhas da Constituio,
estando ali subentendidos824.
822
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 265
823
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 264.
824
Sobre as diversas concepes doutrinrias, no plano internacional, dos poderes implcitos, cf. DUARTE,
Maria Lusa. A Teoria dos Poderes Implcitos e a Delimitao de Competncias entre a Unio Europeia e
os Estados-Membros. Lisboa: Lex, 1997, p. 35-41. Fala-se em poderes implcitos como condio de eficcia de
poderes expressos (sentido estrito); ou em poderes implcitos como condio de alcance efetivo dos objetivos
visados, mediante meios adequados e necessrios, para desempenho de atribuies que tenham sido conferidas
(sentido lato); ou, ainda, dos poderes inerentes ou implcitos pela natureza das coisas como logicamente
indissociveis de um estatuto funcional, uma base principiolgica ou de uma estrutura organizacional; isso sem
falar que no Direito constitucional norte-americano os poderes implcitos tambm abrangem os poderes
resultantes, decorrentes ou emergentes, os chamados resulting powers, que so aqueles extrados de um conjunto
de competncias explcitas, sistematicamente. Todas essas vises parecem vlidas e no se excluem, antes se
complementam. E essa parecer ser a opo sincrtica da prpria autora ao anunciar que: Os poderes implcitos
designam aquelas competncias que, no estando enunciadas de forma directa na norma tipificadora de
competncia, so inerentes ou necessrias realizao eficaz dos fins da entidade jurdica ou das respectivas
240
Foi a Suprema Corte norte-americana que, no famoso caso McCulloch v.

Maryland (1819), conduzido sob presidncia do Juiz John Marshall825, reconheceu que, ao
lado dos poderes explicitamente enunciados na Constituio, poderiam ser extrados poderes
implcitos826.
No necessrio, contudo, que haja previso constitucional de uma clusula
expressa de poderes implcitos, a exemplo do art. I, seo VIII, ltimo pargrafo, da
Constituio norte-americana que, no mbito da competncia legislativa, estabelece a
possibilidade de aprovao de leis que forem necessrias e convenientes ao desempenho de
poderes enumerados na Constituio827.
Os poderes implcitos tm fundamento jurdico nos prprios poderes expressos
ou na realizao dos fins por eles (poderes expressos) pretendidos, independentemente de
permissivo constitucional a esse respeito828.
Basta que, por uma interpretao constitucional, seja conferido ao dispositivo
que prev poderes expressos, um sentido que permita dele extrair eficcia tima829,
eventualmente harmonizando direitos fundamentais que estejam em considerao, sobretudo a
exigncia de exerccio do poder por autoridade natural (e adequada) e por um processo
devido.
Os poderes expressos so estaticamente consagrados na Constituio.
Os poderes implcitos, como instrumentos hbeis para seu exerccio (dos
poderes expressos) e para o alcance de suas finalidades, permitem sua dinamizao,
porquanto identificados e concebidos a partir das necessidades do caso e de fatores
circunstanciais (histricos, polticos, culturais etc.)830.
Contudo, a competncia implcita s admissvel quando apta e necessria
para garantir a realizao dos fins e atribuies constitucionais daquele rgo soberano, no
competncias expressas. (DUARTE, Maria Lusa. A Teoria dos Poderes Implcitos e a Delimitao de
Competncias entre a Unio Europeia e os Estados-Membros. Lisboa: Lex, 1997, p. 55).
825
Para mais detalhes, SCHWARTZ, Bernard. Direito Constitucional Americano. Rio de
Janeiro: Forense, 1966, p. 53-55.
826
DUARTE, Maria Lusa. A Teoria dos Poderes Implcitos e a Delimitao de Competncias entre a Unio
Europeia e os Estados-Membros. Lisboa: Lex, 1997, p. 27; CUSHMAN, Robert Eugene. Leading
constitutional decisions. New York: F.S. Crofts & Co., 1925, p. 09 ss.
827
Europeia e os Estados-Membros. Lisboa: Lex, 1997, p. 41.
828
829
830
FARIA, Eliana Goulart Leo de. Poderes implcitos na Constituio. Revista de Direito Pblico, So Paulo,
v. 65, 1983, p. 119.
241
invadindo indevidamente a esfera de competncia de outros831. Esse o contedo do chamado

princpio da intangibilidade das competncias alheias.
Mas o princpio no absoluto. Admite-se uma afectao razovel de
competncias alheias. Diante de um conflito de competncias, o que se aceita como razovel
que um rgo exera poderes implcitos que afetem e adentrem a esfera de competncia do
outro sem, contudo, esvazi-la. Essa possibilidade se avalia com base na mxima da
proporcionalidade832, considerando a necessidade de equilbrio (ou reequilbrio) dos interesses
implicados (ex.: o estadual e o federal), sempre preservando o ncleo essencial das atribuies
de cada esfera de deciso833. E, mesmo assim:
na prtica, esta ponderao representa um considervel desafio
independncia e objectividade do Juiz, demasiado vulnervel s pulses
sistmicas que o impelem a legitimar a forma e o modo de exerccio do
poder pelo rgo ou pelo nvel de deciso que revela vontade de consolidar
sua predominncia institucional, ou j o conseguiu mesmo. O federalismo
norte-americano, na ptica da repartio de competncias entre a Unio e os
Estados, o paradigma de uma evoluo marcada por uma clara aceitao da
predominncia necessria do interesse federal sobre o interesse estadual834.
S se pode operar a complementao de competncia constitucional tida como
tcita, mediante mtodos aceitos de interpretao (em especial, sistemtico e teleolgico), seja
para se encaixar no programa normativo-constitucional de uma competncia explcita, no a
ampliando (ex.: rgo competente para prolatar deciso tambm o ser para conduzir o
procedimento de sua produo), seja para preencher lacunas visveis na Constituio835,
831
2003, p. 548; MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 265;
Europeia e os Estados-Membros. Lisboa: Lex, 1997, p. 87; REALE, Miguel. Competncias Constitucionais.
Legislao sobre urbanismo. Revista de Direito Pblico, So Paulo, v. 75, 1985, p. 03.
832
Os prprios constitucionalistas norte-americanos propugnam que o critrio de conexo entre a competncia
expressa e a implcita a razoabilidade dos meios que permitam que o rgo haja em prol do bem comum
(Informao trazida por REALE, Miguel. Competncias Constitucionais. Legislao sobre urbanismo. Revista
de Direito Pblico, So Paulo, v. 75, 1985, p. 04). Para John Marshall, a segura interpretao da Constituio d
ao Congresso certa discrio em torno da escolha dos meios pelos quais os poderes que lhe foram outorgados
sero exercidos. Os meios adequados ao alcance de fins legtimos e consonantes com escopo da Constituio, se
no proibidos e coerentes com letra e esprito da Constituio, so constitucionais. (The Constitutional
Decisions of John Marshall. V. 1. New Jersey: The Lawbook Exchange Ltda., 1905, p. 329; Cf. CUSHMAN,
Robert Eugene. Leading constitutional decisions. New York: F.S. Crofts & Co., 1925, p. 16).
833
Europeia e os Estados-Membros. Lisboa: Lex, 1997, p. 87 e 88.
834
835
Segundo Fredie Didier Jr., no possvel haver vcuo de competncia: sempre haver um rgo competente
(DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V. 1. 15 ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 145).
242
valendo-se de interpretao e aplicao, analgica e sistemtica, dos princpios

constitucionais836.
Nessa linha, , tambm, razovel admitir a possibilidade de reconhecimento de

competncias implcitas que aprofundem ou colmatem os termos da lei, adequando-a ao
quanto subentendido na prpria Constituio. Representaria um esforo do intrprete de
garantir que o poder seja exercido por aquele que tem melhores condies de realizar fins e
tarefas constitucionais em que foi investido, bem como admitir competncias implcitas que
conformem previses constitucionais aparentemente incompatveis, esclarecendo e
evidenciando os termos da prpria Constituio.
Isso pode colaborar, como se ver, para, em uma leitura mais atenta, detida e
sistemtica do princpio do juiz ou autoridade natural, admitir-se que exige que o ente estatal
seja no s aquele prvia e abstratamente competente, como tambm concretamente
competente para conduzir um processo que seja devido com boas condies de conduzir um
procedimento pblico, tico e democrtico de produo de atos normativos.
A medida relevante no no caso de competncia exclusiva, mas, sim, em caso
de competncia concorrente, em que h mais de um rgo abstratamente competente, devendo
prevalecer o poder daquele que seja, tambm, in concreto, competente.
1.4 Competncia concorrente e exclusiva.
A competncia exclusiva aquela atribuda a um s rgo; competncia

concorrente aquela igualmente atribuda a mais de um rgo837.
A princpio, a competncia atribuda a um rgo privativa ou exclusiva (e.g.:
art. 22, CF). Mas h casos em que a competncia concorrente (e.g.: art. 24, CF, arts. 21 e 53,
V, CPC), sendo conferida a dois ou mais rgos, que a titularizam simultaneamente, apesar de
no poderem exerc-la ao mesmo tempo, nos mesmos termos. O seu exerccio excludente, o
que significa que quando exercida por um dos rgos que a titularizam, automaticamente o
outro no poder faz-lo, ao menos no sobre a mesma temtica ou com a mesma funo
especificamente considerada. S pode ser exercida, pois, singularmente838.
836
2003, p. 549.
837
2003, p. 547.
838
CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Jurisdio e Competncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.
51 e 52.
243
Conclui-se, assim, que a competncia concorrente outorgada de modo plural,

comum e simultneo, mas s pode ser exercida isoladamente839, pelo rgo concretamente
competente (mais adequado e conveniente), o que se deve observar em quaisquer das esferas
estatais (administrativa, legislativa e jurisdicional).
1.5 Competncia administrativa, legislativa e jurisdicional.
A competncia estatal pode ser subdividida, ainda, em administrativa

(executiva), legislativa ou jurisdicional (judicial).
Essa uma classificao tradicional estreitamente ligada ao princpio da
separao dos poderes, que tem como pressuposto a existncia de rgos integrantes do poder
poltico dotados de competncia voltada ao desempenho das funes de legislar, administrar e
julgar840.
O objetivo desse trabalho o estudo da competncia legislativa e sua repartio
dentre parlamentos de diferentes esferas da federao brasileira. Como envolve as regras dos
arts. 22, I, e 24, X e XI, CF, que portam comandos aparentemente dissonantes, imprecisos e
que exigem uma concretizao constitucional e democrtica, de grande importncia
considerar a possibilidade de ali serem identificadas competncias implcitas, que
complementem e deem coerncia e efetividade a esse programa constitucional legislativo;
alm disso, preciso garantir que essas competncias sejam exercidas por autoridade natural e
adequada.
Para tanto, necessrio que sejam atribudas e desempenhadas no s por rgo
abstratamente competente, como tambm por aquele que revele, em concreto, deter a
competncia adequada para esse fim.
1.6 Competncia adequada.
Em abstrato, as competncias encontram limites formais e substanciais na

Constituio e nas leis. Exige-se que o desempenho dessas competncias se d na forma
procedimental (inclusive por processos jurisdicionais, administrativos e legislativos) e seja
substancialmente restrito normatizao de situaes e questes ali definidas.
839
PINHO, Jose Candido de. Breve ensaio sobre a competncia hierrquica. Coimbra: Almedina, 2000, p. 68.
840
2003, p. 546.
244
Aquele ente que exercer esse poder dever ser previamente constitudo e
investido nas atribuies e tarefas que lhe cabem, com base em critrios gerais, objetivos e
abstratos. o que o torna uma autoridade natural.
Mas existem inmeras situaes em que h mais de um ente previsto como
igualmente competente para dados atos e aes estatais. Basta pensar nos casos de
competncia jurisdicional internacional concorrente (e.g.: art. 21, CPC), ou de competncia
jurisdicional interna territorial concorrente (e.g.: art. 53, V841, 513, pargrafo nico842, CPC,
ou art. 93, II, CDC), ou, ainda, de competncia legislativa concorrente (e.g.: art. 24, CF).
Em casos tais, o exercente do poder, mais do que abstratamente competente,
deve ser concretamente competente, e, sobretudo, deve ser aquele que se revela como o mais
adequado e apropriado para o desempenho de suas tarefas e atribuies constitucionais, por
procedimento que possa viabilizar a participao direta ou indireta do indivduo (ou
comunidade) interessado em seu resultado.
E isso deve ser considerado em todas as esferas estatais (legislativa,
administrativa e jurisdicional).
O direito fundamental competncia adequada manifestao do devido
processo legal e de seus muitos corolrios. Um processo estatal devido aquele conduzido
pela autoridade adequadamente competente para tanto.
Fala-se na exigncia de competncia adequada na esfera jurisdicional, com
exemplos no mbito da competncia internacional e interna, mais especificamente nas
seguintes situaes843:
i) no mbito da limitao da jurisdio brasileira em confronto com a de outros
pases (competncia internacional concorrente, art. 21, CPC), havendo mais de um Estado
abstrata e concorrentemente competente, em que pese caiba parte a escolha daquele de sua
preferncia (forum shopping), poder o Estado escolhido dizer no ser o mais adequado ou
conveniente; deve predominar o exerccio da jurisdio daquele que, no caso concreto, teria
competncia adequada para julgar a causa, por estar, por exemplo, mais prximo do local do
841
Art. 53. competente o foro: (...) V de domiclio do autor ou do local do fato, para a ao de reparao de
dano sofrido em razo de delito ou acidente de veculos, inclusive aeronaves.
842
Art. 513. O cumprimento da sentena efetuar-se- perante: I os tribunais, nas causas de sua competncia
originria; II o juzo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdio; III o juzo cvel competente, quando
se tratar de sentena penal condenatria, de sentena arbitral ou de sentena estrangeira. Pargrafo nico. Nas
hipteses dos incisos II e III, o exequente poder optar pelo juzo do atual domiclio do executado, pelo juzo do
local onde se encontrem os bens sujeitos execuo ou onde deva ser executada a obrigao de fazer ou de no
fazer, casos em que a remessa dos autos do processo ser solicitada ao juzo de origem.
843
Todas elas analisadas com mais aprofundamento em: BRAGA, Paula Sarno. Competncia adequada. Revista
de Processo, So Paulo, n. 219, 2013.
245
fato ou por facilitar a defesa do ru etc. Seria um corolrio do devido processo legal, da
adequao e da boa-f844, apesar de partir da controversa doutrina do forum non
conveniens845-846.
844
DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR, Hermes. Curso de Direito Processual Civil. 6 ed. Salvador: Jus Podivm,
2011, 4 v., p. 117-119; DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 13 ed. Salvador: Jus Podivm,
2011, 1 v., p. 136-139.
845
Nesses casos de competncia internacional concorrente, confere-se ao autor da demanda o direito potestativo
de escolha do Estado ou do foro de sua preferncia, no exerccio do chamado frum shopping (interno ou
internacional), optando, usualmente, por aquele que melhor atenda suas necessidades e interesses (Cf.
WHYTOCK, Christopher A. The evolving forum shopping system. Forthcoming, Cornell Law Review, Vol.
96 (2010-2011) Draft: April 21, 2010. Disponvel em:
<http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1596280>. Acesso em: 05 jul 2012, p. 482-490;
JUENGER, Frederich K. Forum non conveniens who needs it? In Abuse of procedural rights: comparative
standards of procedural fairness. The Hague/London/Boston: Kluwer Law International, 1998, p. 351). Esse
poder de escolha expresso da sua liberdade e autonomia da vontade, que se concretiza por ato tipicamente
negocial. (TAVARES, Sara. A doutrina do forum non conveniens e o processo civil brasileiro. 2011. 170 f.
Monografia (Graduao em Direito) Faculdade Baiana de Direito, Salvador, 2011, p. 75). Entretanto, pode
ocorrer o exerccio abusivo desse poder, que se d com esprito meramente emulativo, s para dificultar a defesa
do adversrio, o bom andamento do feito, ou, simplesmente, optando-se por jurisdio inadequada. Da criar-se,
na Esccia, como limite ao forum shopping, a doutrina do forum non conveniens. Trata-se do poder de recusa do
juzo internacionalmente escolhido, deixando ao seu arbtrio a possibilidade de negar a prestao jurisdicional se
demonstrada a competncia concorrente de outro Estado, como mais adequada para atender aos interesses e
reclames, pblicos e privados, das partes e da melhor justia. (JATAHY, Vera Maria Barrera. Do conflito de
jurisdies. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 37 e 38; Conferir, sobre o tema, JUENGER, Frederich K. Forum
non conveniens whoneeds it? In Abuse of procedural rights: comparative standards of procedural
fairness.The Hague/London/Boston: Kluwer Law International, 1998, p. 353-357). A opo da parte no pode
comprometer o direito a um processo devido e adequado, que aquele conduzido por um juzo apropriadamente
competente para tanto, e que pode, in concreto, assegurar o bom andamento do feito, com contraditrio efetivo e
ampla defesa para os envolvidos. Da Fredie Didier Junior e Hermes Zaneti Junior falarem em um princpio da
competncia adequada, como decorrncia do devido processo legal, adequao e boa-f. (DIDIER JR., Fredie;
ZANETI JR, Hermes. Curso de Direito Processual Civil. 6 ed. Salvador: Jus Podivm, 2011, 4 v., p. 117-119;
DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 13 ed. Salvador: Jus Podivm, 2011, 1 v., p. 136-139).
O que ora se prope no violao, mas, sim, uma mais profunda concretizao do juiz natural. Desenvolve-se a
tese de que necessrio compreender-se que no basta que o rgo (ou Estado) seja previamente constitudo e
individualizado como aquele objetiva e abstratamente competente para a causa. Deve ser, tambm,
concretamente competente, i.e., o mais conveniente e apropriado para assegurar a boa realizao e administrao
da justia (art. 5., XXXVII e LIII, da CF). Busca-se algo que corresponda a um appropriate or natural forum
(foro natural ou adequado). (KARAYANNI, Michael. Forum non conveniens in the Modern Age: a
comparative and methodological analysis of Anglo-American law. New York: Transnational Publishers,
2004, p. 2 e 3). Junto a isso, pertinente admitir o forum non conveniens como garantia de efetividade do
processo e da dignidade de justia, afinal, num foro mais conveniente certamente ser assegurada melhor
administrao e exerccio da jurisdio, afastando escolhas abusivas e atentatrias sua respeitabilidade, com
um processo de resultados mais justos e efetivos. (Cf. NERY JR, Nelson. Competncia no Processo Civil Norte-
Americano: o instituto do Forum (non) Conveniens. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 781, 2000, p. 30 e
31). Mas nem todos pensam assim. Nega a doutrina, sob o argumento de que no se adqua ao ordenamento
brasileiro, por conflitar com o acesso justia e possivelmente comprometer a segurana jurdica e a durao
razovel do processo, RESCHEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado Teoria e Prtica. 13 ed.
So Paulo: Saraiva, 2010, p. 280-282. J se encontra julgado da Terceira Turma do STJ, no bojo da MC n.
15.398, sustentando no estar aqui expressamente previsto. (STJ, 3. T., MC n. 15398, rel. Min. Nancy
Andrighy, j. em 02.04.2009, publicado no DJe de 23.04.2009).
846
In the United States federal system, the forum non conveniens doctrine serves a dual purpose, namely to
curtail interstaste as well as internacional forum shopping (JUENGER, Frederich K. Forum non conveniens
who needs it? In Abuse of procedural rights: comparative standards of procedural fairness. The
Hague/London/Boston: Kluwer Law International, 1998, p. 363). Ou seja, nos EUA o forum non conveniens
serve a este duplo propsito de reduzir os forum shopping interestadual e internacional (o que se pretende ocorra
aqui). O forum non conveniens foi concebido para questes de competncia internacional. Sua expanso para o
mbito da competncia interna deu-se (e mantm-se) nos EUA, e isso se deve, sobretudo, pelo fato de adotar-se
246
ii) nos casos em que o magistrado reconhece, de ofcio, a ineficcia da clusula

abusiva de foro de eleio, determinando a remessa dos autos ao juzo do foro de domiclio do
ru (cf. art. 63, 3., CPC847), ter-se-ia um manifestao do forum non conveniens, como
anuncia Nelson Nery Jr.848, pois elegem, as partes, por disposio negocial, o foro competente
para seu caso, mas se admite (agora, por lei) que o juzo concretamente escolhido diga, de
ofcio, ser aquela escolha abusiva, e prejudicial ao acesso da parte hipossuficiente (no raro,
consumidor) justia;
iii) na hiptese que se extrai, em doutrina, do art. 513, pargrafo nico849, CPC,
em que, escolhido dado foro (e juzo) para a fase de execuo, se nele j houverem sido
expropriados todos os bens disponveis do devedor, havendo outro (foro), mais conveniente,
onde ainda haja bens expropriveis - suficientes para cobrir saldo remanescente da execuo -
, admite-se que o processo seja para l transferido, em nome da efetividade da jurisdio850-
851
;
modelo de estado federativo, integrando diversas unidades federativas (tal como no Brasil), que permite a
instituio de regras de competncia territorial concorrente (com foros concorrentes). A despeito disso, observa-
se que, no EUA, na maior parte dos Estados, o forum non conveniens justifica-se menos pela busca de um foro
adequado e mais para combater abusos. (JUENGER, Frederich K. Forum non conveniens whoneeds it? In
Abuse of procedural rights: comparative standards of procedural fairness. The Hague/London/Boston:
Kluwer Law International, 1998, p. 362).
847
Art. 63, 3., CPC: Antes da citao, a clusula de eleio de foro pode ser reputada ineficaz de ofcio pelo
juiz se abusiva, hiptese em que determinar a remessa dos autos ao juzo do foro de domiclio do ru.
848
NERY JR., Nelson. Competncia no Processo Civil Norte-Americano: o instituto do Forum (non)
Conveniens. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 781, 2000, p. 31 e 32.
849
Art. 513. O cumprimento da sentena efetuar-se- perante: I os tribunais, nas causas de sua competncia
originria; II o juzo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdio; III o juzo cvel competente, quando
se tratar de sentena penal condenatria, de sentena arbitral ou de sentena estrangeira. Pargrafo nico. Nas
hipteses dos incisos II e III, o exequente poder optar pelo juzo do atual domiclio do executado, pelo juzo do
local onde se encontrem os bens sujeitos execuo ou onde deva ser executada a obrigao de fazer ou de no
fazer, casos em que a remessa dos autos do processo ser solicitada ao juzo de origem.
850
DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da; BRAGA, Paulo Sarno; OLIVEIRA, Rafael.
Curso de Direito Processual Civil. 4 ed. Salvador: Jus Podivm, 2012, 5 v., p. 227 et seq.; BUENO, Cssio
Scarpinella de. A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 190;
POZZA, Pedro. In OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro (coord.). A nova execuo: Comentrios Lei n
11.232 de 22 de dezembro de 2005. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 219; GRECO, Leonardo. Primeiros
comentrios sobre a reforma da execuo oriunda da Lei 11.232/05. Revista Dialtica de Direito Processual,
So Paulo, n. 36, 2006, p. 74.
851
Constate-se que esse seria um caso em que o forum non conveniens quebra a perpetuao da competncia (art.
43, CPC). Ora, o juzo originrio tinha competncia adequada para a causa. Entretanto, com o esgotamento dos
bens penhorveis do devedor naquela localidade, deixa de ser o melhor e mais conveniente. Vislumbra-se, a
partir de ento, a competncia adequada e superveniente de juzo diverso, situado em foro onde ainda restem
bens aptos a satisfazer a execuo, para onde deve ser ela transferida, em nome da sua agilidade, efetividade e
celeridade o que revela o interesse pblico na determinao da competncia adequada deste novo juzo. Nesse
caso, ou bem se entende que houve alterao de competncia adequada e absoluta, decorrente que de interesse
pblico, por mudana de fato superveniente (indisponibilidade in loco de bens expropriveis), aplicando-se
exceo perpetuatio tipificada no art. 43, CPC; ou bem se entende que seria uma nova exceo perpetuatio,
no prevista em lei (art. 43, CPC), que se justifica para garantir os mesmos fins por ela visados. Sim, pois se a
perpetuatio firma e pereniza a competncia de dado rgo para evitar mudanas que prejudiquem a agilidade,
efetividade e celeridade processual, neste caso, admitir a quebra da perpetuatio e a mudana de competncia,
colabora para a consecuo destes mesmos fins (essa segunda interpretao, j foi registrada em obra coletiva:
247
iv) nas aes coletivas decorrentes de dano regional ou nacional, j que, na

forma do art. 93, II852, do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8078/90), nesses casos,
competente o foro da Capital do Estado ou do Distrito Federal (foros concorrentes)853, s que
o juzo da Capital escolhida (ou o prprio Distrito Federal) pode ser muito distante do foco do
dano, sugerindo-se que seja reconhecida, em concreto, a competncia adequada dos juzos das
comarcas efetivamente envolvidas e atingidas pelo dano (ou ilcito) porquanto facilite a
produo da prova, a defesa do ru, a publicidade da demanda para a coletividade atingida, a
adequada notificao e cientificao de seus membros etc.854.
Mas nada impede seja vislumbrada a exigncia de competncia adequada no
contexto de outras competncias estatais, a exemplo da legislativa concorrente (ainda mais se
desafinada com regra de competncia legislativa privativa).
Particularmente relevante o caso da questo central desse trabalho: a
repartio de competncia para legislar sobre processo e procedimento.
Como algumas vezes j referido, a Constituio Federal de 1988 traz duas
diferentes regras de competncia para legislar na esfera processual que devem ser
identificadas, analisadas e interpretadas, de forma a que convivam harmonicamente no
sistema brasileiro. O art. 22, I, confere Unio competncia privativa para legislar sobre
processo (direito processual) e o art. 24, XI, atribui Unio, Estados e Distrito Federal
competncia concorrente para legislar sobre procedimento (em matria processual).
Admitem-se, assim, leis federais gerais e leis estaduais suplementares (ou supletivas) de
procedimento em matria processual.
Partindo-se do pressuposto de que so indissociveis as noes de processo e
procedimento, preciso questionar se prevaleceriam a competncia privativa da Unio e o
interesse nacional sobre a matria ou a competncia concorrente suplementar (e supletiva) dos
demais entes federados e o interesse local existente sobre ela.
DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da; BRAGA, Paulo Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso
de Direito Processual Civil. 4 ed. Salvador: Jus Podivm, 2012, 5 v., p. 224 ss.).
852
Art. 93. Ressalvada a competncia da Justia Federal, competente para a causa a justia local: I - no foro do
lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de mbito local; II - no foro da Capital do Estado ou no do
Distrito Federal, para os danos de mbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Cdigo de Processo
Civil aos casos de competncia concorrente.
853
Sobre a concorrncia da competncia quando o dano regional, GRINOVER, Ada Pellegrini. Cdigo
Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2001, p. 808. Se o dano nacional, j entendeu o STJ (STJ, 2. S., CC n. 26842, rel. Min. Waldemar Zveiter, j.
em 10.10.2001, publicado no DPJ de 05.08.2002), que caso de competncia concorrente da Capital dos
Estados-membros e do Distrito Federal (em sentido diverso, dizendo ser competncia exclusiva do Distrito
Federal, GRINOVER, Ada Pellegrini. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores
do anteprojeto. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 808; e CBPCIBDP).
854
DIDIER Jr., Fredie; ZANETI, Hermes. Curso de Direito Processual Civil. 7 ed. Salvador: Jus Podivm,
2012, 4 v., p. 143 ss. e 117 ss.
248
No seria bem um choque efetivo das normas de competncia, como admitido

por Fernanda Dias de Menezes Almeida855. Trata-se muito mais de um choque aparente de
regras constitucionais que podem ser harmonizadas a partir de boa interpretao.
A doutrina no deixa de perguntar se prevaleceria a regra de competncia
privativa da Unio, como sugere Fernanda Almeida856 e Altamiro Santos857,ou a competncia
concorrente suplementar e supletiva dos Estados e Distrito Federal, e, pois, o interesse local e
peculiar, considerado predominante858, nem que seja como um poder implcito, no previsto
explicitamente na Constituio, mas que assegura e viabiliza a implantao dos fins
constitucionalmente visados, conforme construo da Suprema Corte Norte-Americana,
acolhida pelo STF859.
Nesse contexto, uma das linhas de argumentao a ser desbravada, luz do
princpio da competncia adequada, , ao que parece, inovadora.
Parte-se da premissa de que o processo legislativo , tambm, um
procedimento democrtico de produo de enunciados de norma (leis) conduzido pelo Poder
Legislativo e informado pelo princpio do devido processo legal. Um processo legislativo
devido aquele conduzido pelo legislador natural e competente, isto , aquele com
competncia legislativa adequada para tratar de questes processuais gerais e locais.
Da se sugere: admitindo-se um princpio da competncia legislativa adequada,
necessrio reconhecer os Poderes Legislativos da Unio ou dos Estados-membros (e Distrito
Federal) como autoridades naturais e adequadamente competentes860, em carter concorrente,
855
Acredita a autora que caso interessante de conflito de competncia legislativa pode surgir quando matria
objeto de competncia legislativa privativa de determinada esfera de poder tambm se possa interpretar como
sendo objeto de competncia legislativa concorrente. (ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competncias
na Constituio de 1988. So Paulo: Atlas, 2010, p. 141).
856
ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competncias na Constituio de 1988. So Paulo: Atlas, 2010, p.
142.
857
SANTOS, Altamiro J. Processo e procedimento luz das Constituies Federais de 1967 e 1988:
competncia para legislar. Revista de Processo, So Paulo, n. 64, 1991, p. 242-244.
858
BASTOS, Celso Ribeiro. A federao e a constituinte. So Paulo: Themis, 1986, p. 9; BARACHO, Jos
Alfredo de Oliveira. O princpio de subsidiariedade. Conceito e revoluo. Revista de Direito Administrativo,
Rio de Janeiro, v. 200, 1995, p. 52-54; BORGES NETTO, Andr Luiz. Competncias legislativas dos Estados-
Membros. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 84, 90 e 91.
859
Vale conferir a este respeito, LOBO, Paulo Luiz Neto. Competncia legislativa concorrente dos Estados-
Membros na Constituio de 1988. Revista de Informao Legislativa, Braslia, n. 101, 1989, p. 90 e 91;
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 13 ed. Salvador: Jus Podivm, 2011, 1 v., p. 128 e 129;
BORGES NETTO, Andr Luiz. Competncias legislativas dos Estados-Membros. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999, p. 161-167.
860
Jos Alfredo de Oliveira Baracho, malgrado no fale em competncia legislativa adequada, ao abordar o
princpio da subsidiariedade no mbito da repartio de competncia, sustenta: a cada nvel de poder no se
deve atribuir seno competncias que ele pode melhor exercer. (BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. O
princpio de subsidiariedade. Conceito e revoluo. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 200,
1995, p. 52).
249
para legislar sobre procedimento em material processual que se confunde com a noo
prpria de processo (ambos englobados pelo direito processual).
Considerando a grande extenso territorial, marcada pela diversidade
geogrfica (fsica e humana) e cultural brasileira, desponta a necessidade de um regramento
suplementar e particularizado advindo do legislador estadual para questes procedimentais
locais e inevitavelmente processuais861. Afinal, trata-se de agente estatal local, eleito pela
populao local, prximo e ciente das suas demandas e necessidades e, pois, presumidamente
portador de sua vontade.
Assim, uma das propostas interpretativas a de identificar competncia
implcita e adequada dos Estados para legislar em carter suplementar e supletivo sobre
processo e procedimento (categorias que se confundem entre si). Mas no sem antes
compreender a repartio da competncia legislativa na federao brasileira, sobretudo no que
diz respeito s regras aqui analisadas (art. 22, I, e 24, XI, CF).
2 TCNICAS DE REPARTIO DA COMPETNCIA LEGISLATIVA.
2.1 Federalismo e repartio de competncias.
2.1.1 O Estado e suas formas (unitria e composta).
necessrio definir, estruturalmente, a forma que assumir o Estado; dizer, a

forma como ser exercido esse poder poltico, que pode ser mais ou menos centralizada.
Quando h maior centralizao e unidade de poder sobre a populao e
territrio em que se situa (ex.: Frana e Chile), pode-se dizer ser o Estado unitrio.
Se h descentralizao e repartio do poder por unidades territoriais com
competncia e organizao governamental prpria e autnoma, como se d nas federaes
(ex.: EUA e Brasil)862-863, o Estado se diz composto.
861
Como parecem sugerir FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio Brasileira de
1988. So Paulo: Saraiva, 1997, 1 v., p. 165-166; ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competncias na
Constituio de 1988. So Paulo: Atlas, 2010, p. 85 e 86; GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e
teoria do processo. Rio de Janeiro: AIDE, 2001, p. 58. Aroldo Plnio Gonalves defende que o art. 22, I, CF,
somente se aplique aos processos da Justia Federal e o art. 24, XI, CF, e a competncia suplementar dos Estados
e Distrito Federal seja para legislar sobre processo e procedimento que tramite perante a Justia Estadual.
862
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p.
98 e 99.
863
H variaes dessa sinttica classificao, com categorias intermedirias. Fala-se em Estado unitrio
descentralizado, que no se confunde com o federal, pois no h autonomia poltico-constitucional dos entes
internos, que so dependentes do poder central, ficando sujeitos sua vontade, sobretudo a legislativa. o caso
250
A descentralizao tem suas vantagens.

Permite que o ente descentralizado tome decises mais adequadas, rpidas e
efetivas para a soluo dos problemas daquela regio ou localidade, j que os vivencia e
administra com maior proximidade e intimidade.
Alm disso, a repartio e distribuio do poder por entes diversos uma
forma de dividi-lo e, pois, limit-lo (o poder), preservando a liberdade particular e inibindo o
arbtrio estatal. Como a populao destinatria das decises proferidas no exerccio deste
poder repartido e desconcentrado encontra-se mais perto do ente que o exerce, pode interferir
e fiscalizar melhor esse processo decisrio864.
Tudo isso assegurado, em maior ou menor medida, no Estado federal, por ser
forma estatal em que a descentralizao acentuada, descentralizao esta que pode ser vista
no s em perspectiva esttica (da eficcia normativa) como tambm dinmica (da
competncia e do procedimento de produo da norma).
Estaticamente, h descentralizao porque:
i) h normas com validade em todo territrio nacional, que compem uma
ordem jurdica parcial central e constituem uma comunidade jurdica (ou ente) correlata (a
federao); ao lado de
do Estado brasileiro na fase imperial. (SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23
ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 99; FILHO, Manoel Gonalves Ferreira. Curso de Direito Constitucional.
31 ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 50 e 51). Na verdade, todo Estado, mesmo dito estritamente unitrio, tem
grau mnimo de descentralizao. Seria impossvel a um Governo querer estender a sua eficcia at os limites
do territrio sem, ao mesmo tempo, adotar alguma forma de descentralizao. Mesmo as cidades-estado na
Grcia antiga se valeram, ainda que em escala reduzida, deste recurso. No houve necessidade de exercit-lo
com mais intensidade em razo das exguas dimenses territoriais dessas organizaes polticas. (BASTOS,
Celso Ribeiro. A federao e a constituinte. So Paulo: Themis, 1986, p. 13; assim tambm, SCHWARTZ,
Bernard. Direito Constitucional Americano. Rio de Janeiro: Forense, 1966, p. 48). A descentralizao decorre
da atribuio do poder de decidir a entes descentralizados. A descentralizao ser administrativa, quando s lhe
conferido poder de produzir decises individuais; ser legislativa, quando lhe conferido poder de produzir
decises ou normas gerais e abstratas (de interesse local); ser poltica, quando for, ao mesmo tempo,
administrativa e legislativa. Entretanto, mesmo diante de uma descentralizao mnima (de natureza
administrativa), o Estado no deixa de ser unitrio, na medida em que essa descentralizao fica ao alvedrio do
poder central, que pode interferir na sua existncia e amplitude, normalmente por simples iniciativa legislativa.
(FILHO, Manoel Gonalves Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 31 ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 50 e
51; MELLO, Jos Luiz de Anhaia. O Estado Federal e as suas Novas Perspectivas. So Paulo: Max Limonad,
1960, p. 49). Outra forma intermediria a do chamado Estado regional, autnomo ou constitucionalmente
descentralizado (ex.: Itlia e Espanha). So casos em que h uma descentralizao poltica decorrente do prprio
texto constitucional e, pois, constitucionalmente estvel. No fica sujeita mera vontade do poder central (i.e.,
poder constitudo central), s podendo ser alterada por vontade Constituinte, ou seja, da mesma forma que se
modifica a Constituio. Esses entes internos ou regies no tm um poder constituinte prprio, sendo
organizadas por lei central. (MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 5 ed. Coimbra: Coimbra,
2004, 3 v., p. 275-280; FILHO, Manoel Gonalves Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 31 ed. So Paulo:
Saraiva, 2005, p. 51 e 52; SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23 ed. So
Paulo: Malheiros, 2004, p. 99).
864
FILHO, Manoel Gonalves Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 31 ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p.
51.
251
ii) normas com validade territorial limitada a dada regio ou localidade,

integrando uma ordem jurdica parcial regional ou local e instituindo uma comunidade
jurdica (ou ente) perifrica (os chamados Estados componentes)865.
Desse modo, cada indivduo pertence, simultaneamente, a um Estado
componente e federao866.
E, dinamicamente, h descentralizao poltica de competncia (administrativa
e legislativa) que, em vez de ser concentrada em comunidade jurdica central, partilhada
com comunidades jurdicas regionais e locais867.
Colocando-se em poucas palavras, pode-se dizer que essa descentralizao
esttica e dinmica que modela o Estado federal se configura nos casos em que os enunciados
normativos vlidos para o territrio de apenas um Estado-membro (ou Municpio, como no
Brasil) sejam aprovados pela legislatura local eleita pelos cidados dessa unidade parcial
federada; e aqueles vlidos para todo territrio do pas sejam decorrentes da legislatura central
e federal.
Mas no existe um modelo nico e rgido de federalismo.
H, isso sim, mais de um modelo de Estado federal, com graus de
descentralizao diversos. Cada um assume o formato constitucionalmente delineado para
aquele Estado determinado. De todo modo, isso no impede que sejam apontadas
caractersticas comuns que, juntas, estruturam a forma federativa.
2.1.2 Estado Federal e sua caracterizao.
H uma multiplicidade e variedade de Estados federais em todo mundo, com

caractersticas distintas. So experincias federalistas com considervel diversidade de
solues, o que revela a sua maleabilidade e capacidade de adaptao, aos novos tempos, aos
diferentes povos e distintas ideologias868.
865
KELSEN, Hans. Teoria geral do Direito e do Estado. 4 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 452 e 453.
866
KELSEN, Hans. Teoria geral do Direito e do Estado. 4 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 452 e 453.
Coexistem, deste modo, ordens jurdicas parciais (central e regionais/locais) que so parte da ordem jurdica
total do Estado federal, assim como comunidades jurdicas parciais (o ente central, chamado de federao, e os
regionais/locais) que integram a comunidade total (o Estado federal total).
867
KELSEN, Hans. Teoria geral do Direito e do Estado. 4 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 433, 440-
442 e 451-453; TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 24 ed. So Paulo: Malheiros, 2014, p.
60-63 e 98; MELLO, Rafael Munhoz de. Aspectos Essenciais do Federalismo. Revista de Direito
Constitucional e Internacional, So Paulo, n. 41, 2002, p. 127-132.
868
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria Geral do Federalismo. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 147.
252
Por isso, pode-se dizer que Estado federal conceito vago e indeterminado869,
o que implica que, em abstrato, s haja um centro essencial de sentido870, abrangendo aqueles
elementos que, somados, permitem que se identifique a presena desse modelo estatal.
Preliminarmente, pode-se dizer que se caracteriza o Estado federal,
basicamente, pela: i) juno de pluralidade de unidades polticas (central e perifricas); ii)
indissolubilidade do vnculo que as une; iii) partilha de poderes e competncias entre unidades
parciais (central e perifricas), de modo que se assegurem descentralizao e a autonomia a
estas ltimas sem excluir a necessidade de centralizao e a possibilidade de interveno
daquela primeira, nas hipteses constitucionalmente previstas; e iv) a criao de uma Corte
Superior que atue como guardi da Constituio Federal e, pois, da federao871.
Resta analisar o que h de mais relevante nisso.
Inicialmente, a principal caracterstica do federalismo, que define sua essncia,
o fato de consistir em reunio ou associao de Estados num todo (Estado federal), sem
subtrair autonomia s suas partes componentes (unidades polticas federadas, central e
regionais/locais)872. Etimologicamente, isso se justifica a partir da origem latina da palavra
(federao) advinda do latim foedus, foederis, que significa unio/associao873.
O que os mantm unidos a necessidade de conciliar interesses de toda a nao
com interesses de cada regio e localidade, agregando todo um povo de todo um territrio em
torno de governo que assegure a soberania do Estado no contexto internacional874. Ou seja, o
que se pretende a subsistncia internacional de uma comunidade total (Estado federal) sem
anular a autonomia interna de suas comunidades parciais (central e perifricas).
No contexto do Direito constitucional, diz-se que o fenmeno do federalismo
surge com a Constituio norte-americana de 1787, embora no tenha ali recebido, de modo
claro, essa denominao875. D-se com a juno de unidades polticas autnomas, os
869
CHAGAS, Magno Guedes. Federalismo no Brasil. O Poder Constituinte Decorrente na Jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2006, p. 58 e 59.
870
J se abordou o tema em item dedicado aos conceitos indeterminados no primeiro captulo.
871
Em grande parte, viso de HORTA, Raul Machado. Reconstruo do Federalismo Brasileiro. Revista
Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, n. 54, 1982, p. 58. Outras caractersticas existem que no so
a colocadas por serem questionveis, controversas ou acidentais no revelando pertinncia para o epicentro
desse trabalho -, motivo pelo qual so eventualmente abordadas em notas de rodap.
872
H uma juno de unidades polticas autnomas, os Estados, com objetivos comuns. (SCHWARTZ, Bernard.
Direito Constitucional Americano. Rio de Janeiro: Forense, 1966, p. 49).
873
BASTOS, Celso Ribeiro. A federao e a constituinte. So Paulo: Themis, 1986, p. 14.
874
CAMBI, Eduardo. Normas Gerais e Fixao da Competncia Concorrente na Federao Brasileira. Revista
de Processo, So Paulo, v. 92, 1998, p. 04.
875
o que informa Paulo Ramos, dizendo que, da sua leitura, percebe-se no estar o fenmeno nitidamente
patenteado nesse texto constitucional com a nomenclatura federao, federalismo ou Estado federal. (RAMOS,
Paulo Roberto Barbosa. Federalismo e descentralizao territorial em perspectiva comparada. Porto Alegre:
Srgio Antonio Fabris Editor, 2012, p. 16).
253
chamados Estados federados ou Estados-membros ou simplesmente Estados876. A depender

da federao, outros entes podem integr-la como Territrios Federais, o Distrito Federal e os
tipicamente brasileiros Municpios (arts. 1. e 18, CF/1988).
O Estado federal, mais do que um Estado constitucionalmente descentralizado,
aquele em que o modelo federativo inabalvel. No Brasil, por exemplo, objeto de
clusula ptrea (art. 60, 4, I, CF); a federao brasileira uma unio indissolvel (art. 1.,
CF).
O Estado federal consiste, assim, em organizao e ordenao estatal
permanente, durvel e estvel, constituda com pretenso de definitividade e, no, um pacto
transitrio e precrio877.
Na estrutura do federalismo, o Estado federal pessoa jurdica de direito
pblico internacional, titular da soberania e do poder de autodeterminao; ao lado disso, so
pessoas jurdicas de direito pblico interno, entes como a Unio, os Estados-membros,
Distrito Federal e Municpios, como no caso do Brasil em outros Estados federais, as
denominaes dos entes internos variam.
A Unio ente federal central que representa a reunio das unidades polticas
regionais (ou locais) integrantes da federao. Os Estados-membros so estas unidades
polticas regionais que integram a federao, e se caracterizam por gozar de autonomia, com a
prerrogativa de autorreger-se dentro da esfera de competncias que lhe assegurada pela
Constituio878.
A autonomia das unidades parciais federativas no se assegura, assim, com a
simples diviso de territrio e distribuio espacial de poder o que se observa em Estados
unitrios descentralizados, que no so federaes. necessria, alm de uma
descentralizao territorial e administrativa879, uma descentralizao poltica, o que pressupe
a produo normativa prpria880. Autonomia provm, etimologicamente, de nmos, e
876
BERCOVICI, Gilberto. Separao de poderes no Estado Federal norte-americano. Revista de Informao
Legislativa, Braslia, n. 150, 2001, p. 255 e 256.
877
SCHMITT, Carl. Teoria de la Constitucin. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1934, p. 421-
423; MELLO, Jos Luiz de Anhaia. O Estado Federal e as suas Novas Perspectivas. So Paulo: Max
Limonad, 1960, p. 34; RAMOS, Paulo Roberto Barbosa. Federalismo e descentralizao territorial em
perspectiva comparada. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2012, p. 25.
878
99 e 100.
879
HORTA, Raul Machado. A Autonomia do Estado-Membro no Direito Constitucional Brasileiro. Belo
Horizonte; UFMG, 1964, p. 25 ss.
880
Jos de Anhaia Mello tambm coloca como elemento de definio do Estado federal a participao das
coletividades parciais na formao da vontade normativa central e federal. Uma de suas maiores expresses a
casa legislativa que representa o Estado-membro com parlamentares estaduais (como um Senado, cf. art. 46, CF
brasileira). (MELLO, Jos Luiz de Anhaia. O Estado Federal e as suas Novas Perspectivas. So Paulo: Max
254
designa, tecnicamente, a edio de normas prprias, que vo organizar e constituir

determinado ordenamento jurdico881.
Assim, pode-se dizer sinteticamente que essa autonomia se desdobra: no poder
de autogoverno, por rgos prprios, cujas seleo e investidura so independentes de um
poder central882; e na diviso de competncias, com a atribuio de uma gama de outros
poderes aos entes federais, que lhe conferem as capacidades de auto-organizao e
autolegislao883.
A auto-organizao o poder de elaborar constituio prpria, observados
limites da Constituio Federal, de modo que possam se estruturar e atuar como unidade
estatal, exercendo funes semelhantes quelas desempenhadas no plano federal884. A
Limonad, 1960, p. 31). Tambm assim, HORTA, Raul Machado. Reconstruo do Federalismo Brasileiro.
Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, n. 54, 1982, p. 58 e 70; RAMOS, Paulo Roberto
Barbosa. Federalismo e descentralizao territorial em perspectiva comparada. Porto Alegre: Srgio
Antonio Fabris Editor, 2012, p. 25; TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 24 ed. So Paulo:
Malheiros, 2014, p. 63. Kelsen enxerga como elemento de um tipo ideal de federalismo, em especial quando
Estados-membros so igualmente representados no Senado. (KELSEN, Hans. Teoria geral do Direito e do
Estado. 4 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 454). Rafael Mello discorda. No considera elemento
essencial, em que pese saiba ser viso dominante. A princpio, deve-se observar que nem todos os Estados
federais adotam o bicameralismo (a manifestao mais comum dessa dita caracterstica federal), a ex. de
Camares e Paquisto. Demais disso, a forma mais comum de escolha dos membros do Senado se d por
eleies diretas, caso em que os senadores votam seguindo orientaes de seus respectivos partidos polticos,
sem considerao dos interesses dos Estados-membros que representam. H casos em que senadores de um
mesmo Estado votam at mesmo de modo oposto sobre um mesmo assunto e de interesse do Estado cujo povo os
elegeu. Alm disso, um contrassenso o Municpio ter reconhecida a sua condio de ente federativo e no
participar da formao dessa vontade poltica central. (MELLO, Rafael Munhoz de. Aspectos Essenciais do
Federalismo. Revista de Direito Constitucional e Internacional, So Paulo, n. 41, 2002, p. 141 e 142; nesse
sentido, BARROSO, Lus Roberto. Direito Constitucional Brasileiro. O problema da federao. Rio de
Janeiro: Forense, 1982, p. 30). uma reflexo vlida. Compartilha desses questionamentos, acrescentando tantos
outros, Crmen Lcia Rocha, considerando que mais valeria que os Estados-membros participassem diretamente
da vontade central com suas prprias Assembleias Legislativas. (ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Repblica e
federao no Brasil: Traos constitucionaisda organizao poltica brasileira. Belo Horizonte: Del Rey,
1997, p. 193-195).
881
HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. 5 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p. 331; HORTA,
Raul Machado. A Autonomia do Estado-Membro no Direito Constitucional Brasileiro. Belo Horizonte:
UFMG, 1964, p. 16-18.
882
E que tambm um poder, uma competncia dada ao Estado-membro, inclusive de escolher seus dirigentes.
Em todos os Estados federados, os seus rgos governamentaes so providos por elles proprios. No Brasil, isso
se d por eleies diretas. (MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Natureza Jurdica do Estado Federal. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1937, p. 96 e 97). Cf. Barroso, que abrange, aqui, a prerrogativa de autolegislao,
BARROSO, Lus Roberto. Direito Constitucional Brasileiro. O problema da federao. Rio de Janeiro:
Forense, 1982, p. 23.
883
Na Federao brasileira, o que se extrai dos arts. 18 e 25, CF. (SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito
Constitucional Positivo. 23 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 100; FILHO, Manoel Gonalves Ferreira. Curso
de Direito Constitucional. 31 ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 53).
884
BARROSO, Lus Roberto. Direito Constitucional Brasileiro. O problema da federao. Rio de Janeiro:
Forense, 1982, p. 23; CHAGAS, Magno Guedes. Federalismo no Brasil. O Poder Constituinte Decorrente na
Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2006, p. 67 e 68.
Barroso parece inserir, nesse contexto, o que chama de auto-administrao, enquanto poder dos Estados de
assumir a prpria administrao, executando leis vigentes, em busca do bem comum. (BARROSO, Lus Roberto.
Direito Constitucional Brasileiro. O problema da federao. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 23).
255
autolegislao o poder de produzir suas prprias normas por fontes diversas (como leis
ordinrias, complementares, regulamentos etc.)885-886.
Autonomia no se confunde com soberania.
A soberania independncia de um Estado (em seu poder, territrio e
populao) em relao a outros, externamente, no se encontrando o fundamento de validade
da ordem jurdica soberana em ordem jurdica superior887. No federalismo, o Estado federal ,
externamente, soberano em relao aos demais, enquanto comunidade total, sendo que as
comunidades parciais, central e ou perifricas, que o integram gozam de autonomia poltica
internamente, enquanto poder de agir dentro dos limites da sua competncia
constitucionalmente fixada888.
A autonomia , pois, poder. Poder, em ambiente democrtico, pressupe
limites. Por isso, no uma amplitude incondicionada ou ilimitada de atuao na ordem
jurdica, mas, to-somente, a disponibilidade sobre certas matrias, respeitados, sempre
princpios fixados na Constituio. , assim, esfera de competncia juridicamente
delimitada889.
A Constituio, ao adotar o modelo federativo, concede esfera de atribuies
poltico-administrativas aos Estados-membros -, e, no Brasil, tambm aos Municpios -, que
885
Horizonte; UFMG, 1964, p. 17; CHAGAS, Magno Guedes. Federalismo no Brasil. O Poder Constituinte
Decorrente na Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2006, p.
68.
886
Da dizer-se, em outras palavras, que se caracteriza a federao pela repartio da competncia legislativa
entre entes federativos (autolegislao); pela atuao direta do governo de cada unidade poltica (Estados) sobre
pessoas e bens situados dentro dos seus limites territoriais (o que se pode chamar de autogoverno); e pela
preservao do desempenho das funes necessrias para dar cumprimento s leis no contexto estadual, que
devem ser estruturadas com Judicirio e Executivo prprio assegurando-lhe a auto-organizao.
(SCHWARTZ, Bernard. Direito Constitucional Americano. Rio de Janeiro: Forense, 1966, p. 49).
887
PALLIERI, Giorgio Balladore. Diritto Costituzionale. 5 ed. Milano: Giuffr, 1957, p. 54.
888
MELLO, Rafael Munhoz de. Aspectos Essenciais do Federalismo. Revista de Direito Constitucional e
Internacional, So Paulo, n. 41, 2002, p. 134.
889
BASTOS, Celso Ribeiro. A federao e a constituinte. So Paulo: Themis, 1986, p. 18. necessrio,
contudo, que cada ente tenha uma rbita de competncia prpria e exclusiva, para que seja reconhecida sua
autonomia. As competncias concorrentes tm se destacado, mas se considera a competncia exclusiva uma
necessidade para que se configure um genuno modelo federal. (RAMOS, Paulo Roberto Barbosa. Federalismo
e descentralizao territorial em perspectiva comparada. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2012,
p. 24; MELLO, Rafael Munhoz de. Aspectos Essenciais do Federalismo. Revista de Direito Constitucional e
Internacional, So Paulo, n. 41, 2002, p. 138). Alm disso, de nada adianta que os entes regionais (ou
perifricos) tenham conjunto de atribuies e tarefas, que pressupem recursos e investimentos para serem
realizadas, se no tiverem renda prpria e suficiente. (ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competncias na
Constituio de 1988. So Paulo: Atlas, 2010, p. 27; MELLO, Rafael Munhoz de. Aspectos Essenciais do
Federalismo. Revista de Direito Constitucional e Internacional, So Paulo, n. 41, 2002, p. 138 e 139).
256
s pode ser alterada ou suprimida por reforma constitucional, jamais pela simples vontade do
Poder Central890.
A autonomia garantida e se assenta na atribuio de plexo de poderes e
competncias aos Estados-membros pela Constituio Federal, que no pode ser deles tomado
ou subtrado891. Por isso, existem ao menos dois ordenamentos simultneos e independentes:
o federal e o estadual (acrescendo-se, no Brasil, o municipal).
Exatamente pelo fato de uma ordem central e ordens parcelares coexistirem e
incidirem sobre um mesmo territrio e uma mesma populao, o funcionamento do Estado
federal complexo e potencialmente ensejador de conflitos.
Frequentes so os conflitos de competncia legislativa, quando um ente produz
lei cujo contedo invade esfera de atribuies legislativas do outro, por exemplo. Da o papel
crucial da Corte Constitucional como guardi da Constituio e, pois, da federao892.
2.1.3 Alguns tipos de federalismo.
A formao do Estado federal pode ocorrer por agregao ou segregao893.

O federalismo por agregao se d pela unio de Estados que j existiam (ex.:
EUA894 e Alemanha). D-se por centralizao, mas tem maior aptido para preservar poderes
890
MELLO, Jos Luiz de Anhaia. O Estado Federal e as suas Novas Perspectivas. So Paulo: Max Limonad,
1960, p. 46 e 47; CHAGAS, Magno Guedes. Federalismo no Brasil. O Poder Constituinte Decorrente na
Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2006, p. 65.
891
Paulo: Saraiva, 2012, p. 856. necessrio, assim, constituio escrita e rgida. (TEMER, Michel. Elementos de
Direito Constitucional. 24 ed. So Paulo: Malheiros, 2014, p. 65 e 66; RAMOS, Paulo Roberto Barbosa.
Federalismo e descentralizao territorial em perspectiva comparada. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris
Editor, 2012, p. 23 e 24). a constituio rgida que faz a repartio de competncias, garantindo autonomia
poltica aos entes parciais. Essa autonomia ficaria completamente comprometida se ficasse merc da simples
vontade central. (MELLO, Rafael Munhoz de. Aspectos Essenciais do Federalismo. Revista de Direito
Constitucional e Internacional, So Paulo, n. 41, 2002, p. 135 e 136).
892
BASTOS, Celso Ribeiro. A federao e a constituinte. So Paulo: Themis, 1986, p. 15. Por isso, a presena
de um Tribunal Constitucional que resolva conflitos surgidos nesse contexto tambm tomada como elemento
essencial da federao. (RAMOS, Paulo Roberto Barbosa. Federalismo e descentralizao territorial em
perspectiva comparada. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2012, p. 26; MELLO, Rafael Munhoz de.
Aspectos Essenciais do Federalismo. Revista de Direito Constitucional e Internacional, So Paulo, n. 41,
2002, p. 136 e 137). indispensvel a presena de um rgo (preferencialmente do Judicirio, pela sua
imparcialidade) que tenha o poder de sancionar com invalidade a lei que usurpa competncia legislativa de ente
federativo; sem sano, essa invaso de competncia seria eficaz e colocaria em xeque a indispensvel
autonomia a priori garantida aos entes federativos pela rigidez constitucional. (MELLO, Rafael Munhoz de.
Aspectos Essenciais do Federalismo. Revista de Direito Constitucional e Internacional, So Paulo, n. 41,
2002, p. 137).
893
Cf. FILHO, Manoel Gonalves Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 31 ed. So Paulo: Saraiva, 2005,
p. 54.
894
No caso dos EUA, temia-se um suicdio dos Estados (expresso de Del Vecchio), pois as antigas colnias,
agora independentes, receavam que sua integrao a esse novo Estado federal restabelecesse a indesejada
condio de submisso. Assim, para conter essa resistncia, a estratgia poltica foi conceder-lhes a prerrogativa
257
perifricos descentralizados em razo da sua origem. Tende a resistir mais tendncia que se
tem observado de federalizao das decises que decorre em especial da interveno federal
(da entidade central) no mbito da economia.
O federalismo por segregao decorre da descentralizao de Estado unitrio,
que desagregado para institurem-se internamente Estados-membros, componentes,
perifricos em relao ao Poder Central. Foi o que ocorreu no Brasil895.
Essa gnese do federalismo se reflete nos demais tipos e modalidades que
surgiram ao longo da histria.
Inicialmente, nos sculos XVIII e XIX, o federalismo era dualista, isolando-se
em absoluto as esferas de atuao do ente central e dos Estados federados. Por isso,
empregava-se predominantemente a repartio horizontal de competncias, conferidas com
exclusividade (e isolamento) a cada ente.Esse federalismo dual segregador e isolacionista,
opondo-se a contatos ou interaes habituais dos poderes perifricos com poder central.
Ocorre que, aps a Primeira Guerra Mundial, passou a predominarum novo
tipo de federalismo, o chamado federalismo cooperativo, em que finalmente se coordenam as
esferas federais e estaduais, colocando-se, contudo, sob regnciado ente central. Da o uso de
repartio vertical de competncias, com a atribuio de competncias concorrentes e
partilhadas sobre mesma matria para entes central e regionais896.
O federalismo dual tpico dos Estados liberais, observados a partir do
constitucionalismo do fim do sculo XVIII. O federalismo cooperativo tem o seu surgimento
correlacionado com as doutrinas sociais do sculo XIX, chegando ao seu auge com o
intervencionismo estatal que marcou o ps Segunda Guerra Mundial, e que determina uma
postura definitivamente centralizadora897, com fortalecimento do ente centralem relao aos
Estados-membros. Foi o que se observou no Brasil e nos EUA898.
de manter o nome de Estado e de criar suas prprias constituies (sujeitas Constituio Federal).
(DALLARI, Dalmo de Abreu. O estado federal. So Paulo: tica, 1986, p. 16).
895
H quem ressalve e relativize uma dita tendncia centralizadora do federalismo por segregao e
descentralizadora do federalismo por agregao. Diz-se variar em cada Estado seu pendor, no havendo uma
postura uniforme observada. (CHAGAS, Magno Guedes. Federalismo no Brasil. O Poder Constituinte
Decorrente na Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2006, p.
58).
896
54 e 55.
897
LOBO, Paulo Luiz Neto. Competncia legislativa concorrente dos Estados-Membros na Constituio de
1988. Revista de Informao Legislativa, Braslia, n. 101, 1989, p. 89.
898
HORTA, Raul Machado. Reconstruo do Federalismo Brasileiro. Revista Brasileira de Estudos Polticos,
Belo Horizonte, n. 54, 1982, p. 63; MELLO, Rafael Munhoz de. Aspectos Essenciais do Federalismo. Revista
de Direito Constitucional e Internacional, So Paulo, n. 41, 2002, p. 145 ss.; CHAGAS, Magno Guedes.
Federalismo no Brasil. O Poder Constituinte Decorrente na Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2006, p. 60. Para uma evoluo histrica mais detalhada nos EUA, com
258
Classifica-se, ainda, a federao quanto a maior ou menor concentrao de

poder, quando se subdivide em centrpeta, centrfuga e de equilbrio.
O federalismo centrpeto aquele que concentra poderes no ordenamento
central, decorrendo de movimento que vai da periferia para o centro.
O federalismo centrfugo aquele que descentraliza, ampliando poderes
estaduais, por movimento que parte do centro para periferia899.
E o federalismo de equilbrio aquele que dosa de modo equnime esses
poderes federais e estaduais900.
No Brasil, Mxico e ustria, a formao do federalismo se deu por um
movimento centrfugo ao contrrio de pases como os EUA em que isso se deu por fora
centrpeta901 -, o que no significa que seja a tendncia atual, que mais voltada para um
desejado equilbrio.
2.1.4 Sistemas de repartio de competncias federativas (horizontal e vertical).
O sistema de repartio de competncias determinante na garantia de

autonomia dos Estados componentes e na verificao da efetiva configurao do modelo
federativo.
No qualquer repartio de competncias que assegura a autonomia esperada
do federalismo. necessrio que essas competncias refiram-se a temas de relevo e sejam
significativas para exerccio de autntico poder poltico-administrativo902.
O critrio basilar da repartio da competncia deve ser a natureza e a extenso
do interesse a ser atendido se nacional ou setorizado (regionalizado)903.
notcia de mudana de pendor no ltimo quartel do sculo XX, SCHWARTZ, Bernard. O Federalismo Norte-
Americano Atual. Traduo de Elcio Cerqueira. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 26 ss., 45 ss. e 64 ss.
899
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Natureza Jurdica do Estado Federal. So Paulo: Revista dos
900
HORTA, Raul Machado. Repartio de Competncias na Constituio Federal de 1988. Revista Forense,
Rio de Janeiro, v. 315, 1991, p. 55.
901
RUSSOMANO, Rosah. O princpio de federalismo na Constituio brasileira. Rio de janeiro/So Paulo:
Freitas Bastos, 1965, p. 45. Essa fora centrpeta, movimento da periferia para o centro, foi a presente na
formao da maioria das federaes. (MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Natureza Jurdica do Estado
Federal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1937, p. 69).
902
Alm de serem correlacionadas com a atribuio dos recursos financeiros necessrios para que possam ser
efetivamente desempenhadas. (ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Repblica e federao no Brasil: Traos
constitucionaisda organizao poltica brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 185 e 186).
903
ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Repblica e federao no Brasil: Traos constitucionaisda organizao
poltica brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 183 e 184.
259
Deve-se destinar ao ente central (Unio, no Brasil) tarefas que se refiram ao

pas como um todo, perpassando por questes relativas s suas relaes externas e ao que h
de genrico e nacional no mbito das relaes internas.
J aos Estados-membros deve-se reservar aquilo que se refira ao seu territrio,
ao seu povo e a suas prprias funes (administrativas e jurisdicionais, por ex.), sendo, pois,
interesse da regio em que situados.
Pode parecer simples a repartio feita com esse critrio, mas uma das grandes
dificuldades que da avulta o fato da dimenso do interesse em questo ser constantemente
sujeita a mudanas e variaes no tempo e no espao. Assim, v.g., interesses que, ontem,
eram regionais, devendo ser atendidos pelos Estados-membros, hoje, se revestem de um
cunho de generalidade, que exige e justifica sua incorporao ao setor especfico da
Unio904.
Definido o critrio de repartio, resta definir a forma como ela ocorrer.
Existem, basicamente, duas tcnicas de partilha de competncia reveladas no direito
comparado: a horizontal e a vertical.
A repartio horizontal, a mais antiga e tpica do federalismo dualista, delineia
mbito de competncia exclusiva ou privativa do ente central (Unio, p. ex.) e dos Estados
federados, que s pode ser exercida unicamente pelo ente a quem foi atribuda e por nenhum
outro, sob pena de inconstitucionalidade905. A competncia destinada e reservada para
aquele determinado ente tratar de toda uma matria, em todas as suas perspectivas (geral e
particular), excluindo a atuao de qualquer outro906.
A repartio vertical907, caracterstica do federalismo cooperativo, foi
empregada de modo pioneiro na Constituio Austraca de 1920 e na Constituio Alem de
1949 (Lei Fundamental de Bonn)908. Institui campo a ser objeto de competncia concorrente
(ou comum) dos entes federais, prevendo papis diferentes para cada qual na disciplina ou
atuao em torno da mesma matria. Podem tratar de um mesmo assunto, simultaneamente,
904
Freitas Bastos, 1965, p. 58.
905
53.
906
FILHO, Manoel Gonalves Ferreira. O Estado Federal Brasileiro na Constituio de 1988. Revista de Direito
Administrativa, Rio de Janeiro, n. 179 e 180, 1990, p. 6 e 7.
907
Tambm chamada de tcnica moderna, renovada ou de legislao concorrente, como o faz Raul Machado
Horta ao tratar do tema. (Cf. HORTA, Raul Machado. Estudos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del
Rey, 1995, p. 401-404).
908
HORTA, Raul Machado. Reconstruo do Federalismo Brasileiro. Revista Brasileira de Estudos Polticos,
Belo Horizonte, n. 54, 1982, p. 60-62; HORTA, Raul Machado. Estudos de direito constitucional. Belo
Horizonte: Del Rey, 1995, p. 366, 367, 403 e 404; MASCARENHAS, Rodrigo Tostes de Alencar. Competncia
Legislativa Concorrente. Revista de Direito da Defensoria Pblica, Rio de Janeiro, n. 16, 2000, p. 204.
260
mas com focos diversos (ou nveis diferentes): a um ente dado estabelecer normatizao
geral; a outro, normatizao particular ou complementar909.
So campos normativos submetidos ao condomnio legislativo do poder
central e dos poderes parciais ou perifricos (como Estados e Distrito federal). O ente central
fixa normas e regras gerais e Estados federados (e Distrito Federal, no Brasil) ficam
responsveis por sua especificao e particularizao que permita sejam adaptadas a contextos
locais. Da falar-se na construo de um ordenamento misto com a coparticipao do ente
central e dos entes perifricos910.
Parte-se do pressuposto de que so temas de interesse comum ou convergente e
a coexistncia de normatizao geral do ente central com uma especificao normativa de
iniciativa regional assegura, de um lado, uniformidade para o que de representatividade
geral e, de outro, variedade adaptada para o que de relevo local e situado. Os ordenamentos
geral/central e locais/perifricos (suplementar ou supletivo) convivem harmonicamente911.
o que se observa da Constituio brasileira de 1988, que, no seu art. 24,
prev competncia concorrente de Unio, Estados e Distrito Federal para legislar sobre as
matrias ali previstas. Unio incumbe estabelecer normas gerais sobre tais temas, enquanto
aos Estados (e Distrito Federal) compete trazer normas suplementares locais ou normas
supletivas que preencham a ausncia de normas gerais912 - que perdero eficcia com advento
de lei federal geral (art. 24, 1 e 3, CF)913.
A verticalizao da distribuio de competncia apropriada para federao de
pases cujo territrio de amplitude continental, e que so marcados pela grande diversidade
econmica, geogrfica, social e cultural entre unidades regionais e locais, como o Brasil.
Compatibiliza-se a necessidade de legislao federal geral, que uniformize solues em todo o
pas para matrias de interesse nacional, com a demanda por legislaes estaduais (e distritais)
909
Administrativa, Rio de Janeiro, n. 179 e 180, 1990, p. 6 e 7.
910
HORTA, Raul Machado. Estudos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p. 418 e 419;
CHAGAS, Magno Guedes. Federalismo no Brasil. O Poder Constituinte Decorrente na Jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2006, p. 78 e 79.
911
Cf. CHAGAS, Magno Guedes. Federalismo no Brasil. O Poder Constituinte Decorrente na
Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2006, p.79. Essa
concorrncia de atribuies legislativas sobre dadas matrias no perturba a autonomia federativa, diz Oswaldo
Aranha. (MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Natureza Jurdica do Estado Federal. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1937, p. 99).
912
Segue-se aqui o corriqueiro uso doutrinrio de empregar os termos suplementar e supletivo para designar
situaes distintas: suplementar (ou complementar) seria estabelecer norma particular quando j h uma geral;
suprir seria estabelecer uma norma sobre determinada matria, que a reja em sua plenitude, diante da ausncia de
norma geral.
913
53.
261
que a adque s vrias e sortidas realidades e exigncias que emergem de diversas

localidades914.
No mais, de fato, o federalismo dualista, e sua nfase na separao dos poderes
dos entes federativos, prefere a tcnica da repartio horizontal; o federalismo cooperativo, e
sua demanda de atuao interativa, coordenada e cooperativa entre entes federados, tende a
uma repartio vertical. Mas necessrio ressalvar que o federalismo cooperativo no
pressupe uso exclusivo da repartio vertical. Sempre existem matrias que so objeto de
competncia privativa de um ente (sobretudo o central), que decorre de repartio
horizontal915. o que ocorre no Brasil, a exemplo dos arts. 22 e 24, CF.
Mas no s. Ainda no campo tcnico, as constituies que usam uma
repartio horizontal e de isolamento de competncias, o fazem distribuindo poderes taxativos
(enumerados) e residuais (remanescentes).
Predomina, nesse contexto, o mtodo de atribuio ao ente central de poderes
taxativos e enumerados, deixando aos entes perifricos poderes residuais e remanescentes
(como nos EUA, Sua e Mxico). Rara a tcnica inversa, usada praticamente s no Canad.
Tambm incomum o mtodo do sistema indiano, em que ente central e entes perifricos tm
poderes expressos e enumerados, com uma repartio taxativa916-917.
A teoria dos poderes enunciados (do ente central) e remanescentes (dos
Estados), originariamente concebida e adotada na Constituio norte-americana918, foi objeto
914
HORTA, Raul Machado. Estudos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p. 356 e 420;
Supremo Tribunal Federal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2006, p. 79.
915
Administrativa, Rio de Janeiro, n. 179 e 1980, 1990, p. 8; MELLO, Rafael Munhoz de. Aspectos Essenciais do
Federalismo. Revista de Direito Constitucional e Internacional, So Paulo, n. 41, 2002, p. 150.
916
RIBEIRO, Manoel. O Estado Federal. Revista dos Institutos dos Advogados, Salvador, nmero especial,
1987, p. 33; BORGES NETTO, Andre Luiz. Competncias legislativas dos estados-membros. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999, p. 85; MELLO, Jos Luiz de Anhaia. O Estado Federal e as suas Novas
Perspectivas. So Paulo: Max Limonad, 1960, p. 122 e 128; CHAGAS, Magno Guedes. Federalismo no
Brasil. O Poder Constituinte Decorrente na Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Editor, 2006, p. 76; SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23 ed.
So Paulo: Malheiros, 2004, p. 476. Com exposio mais extensa dessa forma de repartio, inclusive da tcnica
norte-americana dos poderes enumerados do ente central que inspirou a brasileira, HORTA, Raul Machado.
Repartio de Competncias na Constituio Federal de 1988. Revista Forense, Rio de Janeiro, v 315, 1991, p.
55. Observa-se, contudo, que Raul Machado Horta e Rodrigo Tostes de Alencar Mascarenhas afirmam que o
sistema de repartio canadense no invertido. Coincidiria com indiano, com repartio dual e integral. A
diferena, segundo Raul Machado Horta, que no indiano h previso de legislao concorrente. (HORTA, Raul
Machado. Estudos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p. 402 e 403; HORTA, Raul
Machado. Repartio de Competncias na Constituio Federal de 1988. Revista Forense, Rio de Janeiro, v
315, 1991, p. 56 e 57; MASCARENHAS, Rodrigo Tostes de Alencar. Competncia Legislativa Concorrente.
Revista de Direito da Defensoria Pblica, Rio de Janeiro, n. 16, 2000, p. 204).
917
HORTA, Raul Machado. Estudos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p. 364 ss.
918
Na verdade, a Constituio de 1787, em seu texto originrio, apenas enumerava poderes legislativos que se
transferiram para o Congresso Federal. Foi a Dcima Emenda Constituio de 1791 que inseriu a clusula
262
de interpretao posterior da Suprema Corte daquele pas, no caso McCulloch v. Maryland

(1819)919, que reconheceu que, ao lado dos poderes explicitamente enunciados, o ente central
deteria poderes implcitos, i.e., aqueles que colocassem instrumentos necessrios para que se
alcanassem finalidades expressamente pretendidas920. A viso foi acolhida por grande parte
dos estudiosos da federao. Isso permitiu o desenvolvimento gradual e engrandecimento do
poder central921.
Ao lado dos poderes implcitos, que viabilizam o exerccio dos poderes
enumerados (com seu carter instrumental), tambm se mencionam nos tribunais norte-
americanos os poderes resultantes (deduzidos pelo Chief Justice Marshall), que so aqueles
que decorrem inevitavelmente do exerccio de poderes explcitos (como o exemplo,
mencionado pelo Chief Justice Marshall, do poder de governar o territrio, decorrente da
aquisio de um territrio pelo Estado)922.
O grau de descentralizao do federalismo interfere na repartio de poderes.
Quando a descentralizao mais intensa, so conferidas competncias mais
amplas aos Estados-membros (ex.: EUA). Quando a centralizao se acentua concentrada
maior parcela de competncia no poder central.
segundo a qual os poderes no conferidos ao poder central e no vedados aos Estados, ficam reservados aos
Estados ou a Povo (respectivamente). (MASCARENHAS, Rodrigo Tostes de Alencar. Competncia Legislativa
Concorrente. Revista de Direito da Defensoria Pblica, Rio de Janeiro, n. 16, 2000, p. 204).
919
Foi caso conduzido sob presidncia do Juiz John Marshall, no qual se discutia a constitucionalidade da
criao do segundo Banco dos Estados Unidos pelo Congresso Federal, na ausncia de previso de regra
constitucional que concedesse ao poder central semelhante competncia. Posicionou-se, ento, o Presidente da
Corte Suprema (John Marshall) no sentido de que: Entre os podres enumerados no encontramos o que
estabelece a fundao de um banco ou a criao de uma emprsa. Mas no h qualquer frase no instrumento que
... exclua poderes incidentais ou implcitos, e que exija de tudo o que seja concedido deva ser expressamente e
minuciosamente descrito. Se o poder no previsto contribui para o exerccio de poderes expressos, deve ser
considerado implcito, desde que os fins visados sejam legtimos, no sejam vedados e estejam de acordo com o
esprito da Constituio, concluiu o magistrado norte-americano. Com mais detalhes, SCHWARTZ, Bernard.
Direito Constitucional Americano. Rio de Janeiro: Forense, 1966, p. 53-55.
920
Europeia e os Estados-Membros. Lisboa: Lex, 1997, p. 27. Conferir item dedicado ao tema no incio desse
captulo.
921
BASTOS, Celso Ribeiro. A federao e a constituinte. So Paulo: Themis, 1986, p. 22, 23, 26 e 27;
HORTA, Raul Machado. Repartio de Competncias na Constituio Federal de 1988. Revista Forense, Rio
de Janeiro, v. 315, 1991, p. 58. E a Constituio brasileira de 1891 seguiu essa linha. Incluiu previso de poderes
implcitos ao lado dos enumerados para a Unio (art. 34, n. 33). Mas essa precauo legislativa teria sido
abandonada nas constituies seguintes, que se ativeram tcnica dos poderes reservados aos Estados. (HORTA,
Raul Machado. Repartio de Competncias na Constituio Federal de 1988. Revista Forense, Rio de Janeiro,
v. 315, 1991, p. 58).
922
Freitas Bastos, 1965, p. 70. Segundo Oswaldo Trigueiro, so os que, no estando implcitos em poderes
enumerados, decorrem de duas ou mais incumbncias explcitas (ex.: a competncia do poder central de regular
imigrao decorre do poder de dirigir poltica exterior e de legislar sobre naturalizao). (TRIGUEIRO,
Oswaldo. Direito Constitucional Estadual. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 89). So poderes resultantes,
decorrentes ou emergentes (resulting powers), emanados de conjunto de competncias explcitas,
sistematicamente. (DUARTE, Maria Lusa. A Teoria dos Poderes Implcitos e a Delimitao de
Competncias entre a Unio Europeia e os Estados-Membros. Lisboa: Lex, 1997, p. 55).
263
Mas na federao no h supremacia do poder central sobre Estados, nem dos

Estados sobre o poder central. A despeito disso, no federalismo norte-americano, tem-se
colocado em voga o chamado princpio de supremacia nacional sobre Estados para o
contexto do conflito constitucional de competncias legislativas.
A jurisprudncia norte-americana sustenta que se lei estadual contraria lei
federal, quando ambas revelam sinais razoveis e considerveis de constitucionalidade,
prevalece a lei federal. Isso porque sua Constituio prev que a lei federal, a Constituio e
os tratados so legislao suprema no pas. A ideia que lei federal no pode ser contrariada
por lei estadual por mais que essa ltima seja produzida no exerccio de competncia
constitucionalmente assegurada.
No Brasil, a questo resolvida no contexto da aferio da constitucionalidade
formal da lei - i.e., se o Estado, ao produzi-la, invadiu esfera de competncia da Unio. Por
isso, o princpio citado, segundo Celso Bastos, no faria sentido aqui923. A despeito disso, h
doutrina que com ele se impressione a ponto de afirmar uma suposta supremacia da lei federal
sobre a estadual (princpio da hierarquia das leis). Segundo Celso Bastos, isso importao
acrtica, simplista e exacerbadora do sentido desse princpio norte-americano (de aplicao
restrita e excepcional nos EUA)924.
Prova de que essa viso no tem cabimento no ordenamento constitucional
brasileiro a previso do art. 102, III, d, CF (inserida pela EC n. 45/2004), de que o STF
tem competncia para julgar, em recurso extraordinrio, causas decididas em nica ou ltima
instncia, quando a deciso recorrida reputar vlida lei local contestada em face de lei
federal. Cabe ao STF dizer se, pela CF, quem tinha competncia para legislar sobre a matria
era o Estado, por lei local, ou a Unio, por lei federal; se deve prevalecer a lei local ou federal,
o que denota que no se d tratamento privilegiado a nenhuma das entidades federativas ou
suas leis.
Entretanto, considerando os fins desse trabalho, imprescindvel mesmo
aprofundar no sistema de distribuio de competncias legislativas adotado com CF brasileira
de 1988, e os fins visados pelo Constituinte nacional.
923
O que ratificam, MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
Constitucional. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 886 e 887.
924
BASTOS, Celso Ribeiro. A federao e a constituinte. So Paulo: Themis, 1986, p. 29-31.
264
2.2 Sistema brasileiro. Viso crtica.
2.2.1 Federalismo brasileiro.
Nem sempre se pde falar em federalismo no Brasil.

Com a independncia do Estado brasileiro925, tendo em vista a amplitude e
diversidade geogrfica, cultural, econmica e social, bem como as dificuldades de
comunicao no pas, reivindicou-se por uma formao federalista926. Mas a Constituio de
1824 conferiu-lhe estrutura de Estado unitrio descentralizado927.
925
Antes mesmo disso, Haroldo Vallado identifica alguma descentralizao, inclusive legislativa, em razo das
Capitanias e dos poderes administrativos e normativos dados aos donatrios. Portugal admitia at mesmo que as
Capitanias construssem textos que excepcionassem a legislao portuguesa geral, as Ordenaes.
(VALLADO, Haroldo. A influncia das estruturas federalistas sobre a fonte legislativa do direito um
federalismo integrado. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 248, 1974, p. 20; BARROSO, Lus Roberto. Direito
Constitucional Brasileiro. O problema da federao. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 28). Assim, mesmo
quando colonizado e estritamente unitrio, a Corte portuguesa dividiu o territrio brasileiro nestas capitanias
hereditrias esboo das provncias imperiais e, de certo modo, primeiros sinais do que viriam ser as unidades
federativas estaduais republicanas. J havia certa descentralizao. Uma capitania no interferia na outra. Esta
circunstncia foi apurando, atravs dos tempos, o sentimento regionalista que cimenta o federalismo.
(RUSSOMANO, Rosah. O princpio de federalismo na Constituio brasileira. Rio de janeiro/So Paulo:
Freitas Bastos, 1965, p. 39; cf. MELLO, Jos Luiz de Anhaia. O Estado Federal e as suas Novas Perspectivas.
So Paulo: Max Limonad, 1960, p. 130 e 131).
926
Sobre os primeiros sinais do ideal federalista na fase colonial e imperial brasileira, com destaque para a
confederao do Equador, RUSSOMANO, Rosah. O princpio de federalismo na Constituio brasileira. Rio
de janeiro/So Paulo: Freitas Bastos, 1965, p. 40 ss. Menciona as manifestaes federalistas da poca, MELLO,
Jos Luiz de Anhaia. O Estado Federal e as suas Novas Perspectivas. So Paulo: Max Limonad, 1960, p. 131.
927
O Brasil imperial era Estado unitrio que viveu duas diferentes fases. A primeira fase foi de centralizao
mais intensa; a segunda, aps 1834, j contou com boa dose de descentralizao. A Constituio imperial de
1824 promoveu tmida descentralizao com a diviso do territrio do pas em vinte provncias governadas por
dirigentes nomeados pelo poder central em carter precrio (ad nutum) e com atribuies mnimas. (BARROSO,
Lus Roberto. Direito Constitucional Brasileiro. O problema da federao. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p.
30). Aps a abdicao de D. Pedro I, levou-se a cabo uma reforma constitucional como a aprovao do Ato
Adicional Constituio, 1832-1834, que, dentre outros, instituiu as chamadas Assembleias Legislativas
Provinciais. A essas Assembleias eram conferidos poderes para legislar sobre assuntos especficos, sobretudo os
atrelados vida jurdica local, o que abrangia organizao judiciria, civil, expropriao, tributos devidos
Provncia e Municpios etc. H quem diga que esse foi o primeiro sinal de um futuro federalismo, ainda que
sutil. Diante dos possveis conflitos de competncias e divergncias interpretativas da legislao da decorrente,
reservou-se Assembleia Geral o poder de interpretar o Ato e os textos normativos vigentes e dirimir dvidas
quanto ao seu sentido e aplicao. Da o advento da lei geral de 1840, que prev cabimento de recurso do
Presidente da Provncia contra decises das Assembleias Provinciais que prejudiquem a Provncia ou atentem
contra Tratado ou a Constituio, perante o Governo e a Assembleia Geral. Isto, para muitos, representaria um
cerceamento da autonomia local. Mas a verdade que foi uma forma que suprir a ausncia de uma Corte
Suprema para exercer esse papel. Alm disso, as Assembleias Provinciais participavam de algum modo da
vontade central, na medida em que enviavam deputados e senadores para a Assembleia Geral. (VALLADO,
Haroldo. A influncia das estruturas federalistas sobre a fonte legislativa do direito um federalismo integrado.
Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 248, 1974, p. 21). Com outros detalhes, MELLO, Jos Luiz de Anhaia. O
Estado Federal e as suas Novas Perspectivas. So Paulo: Max Limonad, 1960, p. 131 e 132; BARROSO, Lus
Roberto. Direito Constitucional Brasileiro. O problema da federao. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 30 e
31; VALLADO, Haroldo. A influncia das estruturas federalistas sobre a fonte legislativa do direito um
federalismo integrado. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 248, 1974, p. 20 e 21).
265
Rui Barbosa, um dos defensores do federalismo (sem excessos), em discurso

proferido em 1916, no auditrio de La Prensa, em Buenos Aires, colocava a federao
como forma de Estado inevitvel para o Brasil, diante da imensido de seu territrio e de sua
populao. Um Estado unitrio atentaria contra as condies naturais e humanas, geogrficas
e demogrficas, do pas. A federao seria uma fatalidade928.
O federalismo, aqui, no veio sanar dissensos tnicos, lingusticos ou
religiosos. Os poucos movimentos contrrios ideia de estado unitrio ocorreram na fase
colonial no sobrevivendo at o sculo XIX, quando a questo j estava adormecida929. O
acolhimento do formato federal deu-se por outras razes, j apontadas (extenso e diversidade
territorial e populacional), e tambm para atender ao anseio de elites regionais - sobretudo a
paulista e a cafeeira -, que se sentiam excludas dos processos de deciso poltica, ento
monopolizado pela monarquia, a despeito do seu grande poder econmico930.
E se, na federao, os Estados costumam se aglutinar para formar Unio e
Estado federal total, no Brasil ocorreria o contrrio:o Estado unitrio haveria que ser relaxado
em nome da federao. Isso se daria para atender s mltiplas e citadas diferenas de um
Brasil que sempre se desdobrou em inmeros Brasis931.
Foi com o advento da Repblica que se adotou, aqui, uma forma federalista,
inicialmente dualista e por segregao932.
O Decreto n. 01 de 15 de novembro de 1889 transformou provncias imperiais
em Estados autnomos, conferindo-lhe esfera de atuao prpria e estanque933. Entretanto, a
Constituio de 1891 foi a responsvel pela incorporao efetiva desse modelo federativo934.
928
MAGALHES, Dario de Almeida. A crise do federalismo. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 158, 1955, p.
19. Concorda, RUSSOMANO, Rosah. O princpio de federalismo na Constituio brasileira. Rio de
janeiro/So Paulo: Freitas Bastos, 1965, p. 39 e 40.
929
SOUZA, Celina. Federalismo, desenho constitucional e instituies federativas no Brasil ps-1988. Revista
de Sociologia e Poltica da Universidade Federal do Paran, Curitiba, n. 24, 2005, p. 106.
930
RAMOS, Paulo Roberto Barbosa. Federalismo e descentralizao territorial em perspectiva comparada.
Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2012, p. 28.
931
1987, p. 33.
932
Diferente de Celina Souza, acima citada, que no identifica, nessa fase, movimentos contrrios ao Estado
unitrio, Raul Machado Horta explica que o federalismo dual da Constituio de 1891 resulta de movimento
ultra federalista que teve xito parcial em seus propsitos ao garantir autonomia organizatria dos Estados-
membros, mas sem chegar a anular ou desconsiderar papel e relevncia da Unio. Falou-se, na poca, em
soberania dual, propugnando-se uma soberania dos Estados. A inspirao ideolgica foi norte-americana
(HORTA, Raul Machado. Problemas do federalismo brasileiro. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 178, 1958,
p. 07 e 08).
933
O federalismo foi introduzido no Brasil com a Repblica, mais especificamente com o Decreto n. 01 de 15 de
novembro de 1889, arts. 2 e 3, cujo texto fora lavrado por Ruy Barbosa: Art. 2. As provncias do Brasil,
reunidas pelo lao da federao, ficam constituindo os Estados Unidos do Brasil.; Art. 3. Cada um desses
Estados, no exerccio de sua legtima soberania, decretar oportunamente a sua constituio definitiva elegendo
os seus corpos deliberantes e os seus governos locais. (BARROSO, Lus Roberto. Direito Constitucional
266
Mas o que no se observou que muitos desses Estados, ento criados, no

tinham condies econmicas para fazer frente s novas atribuies que lhes foram
transferidas.
A instituio do federalismo no Brasil no levou em conta as desigualdades
entre os recm-nascidos Estados-membros, muitos deles sem um aparato financeiro suficiente
para sustentar sua engrenagem poltico-administrativa935. Isso acabou contribuindo para o seu
empobrecimento, para o aumento das diferenas regionais e para sua dependncia do apoio
federal. Ademais, o maior poderio poltico e econmico de alguns desses Estados federados
desequilibrava a participao estadual na formao da vontade decisria nacional936.
O federalismo dual, tal como adotado, tambm no se coadunava com a
mentalidade e cultura centralizadora prevalecente. Tanto que os prprios Estados trabalharam
para que houvesse uma concentrao de tarefas com a Unio, aumentando a esfera de
competncia federal.
Por isso se diz que, com o federalismo da Constituio de 1934, e mais ainda
com a Constituio de 1937 (Estado Novo), o papel da Unio no trato de interesses gerais
predominante, restringindo-se campo de atuao estadual937.
Na verdade, a Constituio de 1934 at tentou estabelecer um federalismo que
se possa dizer cooperativo938, mas sem xito, diante do seu pouco tempo de durao. Foi
Brasileiro. O problema da federao. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 32; CHAGAS, Magno Guedes.
Federalismo no Brasil. O Poder Constituinte Decorrente na Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2006, p. 59).
934
MELLO, Jos Luiz de Anhaia. O Estado Federal e as suas Novas Perspectivas. So Paulo: Max Limonad,
1960, p. 138.
935
A delimitao das unidades federadas em muitos casos foi feita artificialmente, s levando em considerao
interesses privados ou convenincias administrativas. (DALLARI, Dalmo de Abreu. O estado federal. So
Paulo: tica, 1986, p. 61).
936
DALLARI, Dalmo de Abreu. O estado federal. So Paulo: tica, 1986, p. 61 e 62; CHAGAS, Magno
Guedes. Federalismo no Brasil. O Poder Constituinte Decorrente na Jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2006, p. 64). As desigualdades no contribuem para a
descentralizao e manuteno de federalismo bem-sucedido. (RAMOS, Dirco Torrecillas. O Federalismo
Assimtrico. So Paulo: s/ ed., 1997, p. 67 e 68).
937
Nas Constituies posteriores de 1891, no se restaura federalismo dual. H uma tendncia centralizao e
unitariedade, a ponto de se falar em interregno unitrio com Constituio de 1937 em que o federalismo seria
meramente nominal, caracterizando-se um Estado unitrio descentralizado. (HORTA, Raul Machado. Problemas
do federalismo brasileiro. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 178, 1958, p. 08 e 09). Sobre o perfil das
constituies brasileiras mais antigas entre o federalismo dual de 1891 e o federalismo cooperativo, vide
HORTA, Raul Machado. Problemas do federalismo brasileiro. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 178, 1958, p.
07 ss.; RUSSOMANO, Rosah. O princpio de federalismo na Constituio brasileira. Rio de janeiro/So
Paulo: Freitas Bastos, 1965, p. 47 ss. Sobre a centralizao crescente do poder e a crise do federalismo entre
dcadas de 1930 e 1950, MAGALHES, Dario de Almeida. A crise do federalismo. Revista Forense, Rio de
Janeiro, v. 158, 1955, p. 17-19 e 23 ss. Com abordagem mais ampla, BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira.
Teoria Geral do Federalismo. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 187-189, 196 e 197; FILHO, Manoel
Gonalves Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 31 ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 56-58.
938
Segundo Manoel Gonalves Ferreira Filho, com a Constituio de 1934, inicia-se fase em que o federalismo
dualista substitudo por federalismo cooperativo, quando a Unio assume papel de destaque no trato do
267
rapidamente substituda pela Constituio de 1937 que firmou, a rigor, um Estado unitrio
descentralizado939, com dissoluo de Assembleias Estaduais (assim como Cmara e Senado)
e com a colocao dos Estados-membros sob jugo direto do poder central, tendo sido
nomeados at mesmo interventores pelo Presidente da Repblica com esse fim940.
A Constituio de 1946 mantm o papel centralizador e unitarista da Unio941.
Com o passar dos anos, esse perfil no se altera significativamente. O Golpe
Civil e Militar de 1964 e a Constituio de 1967 limitaram-se a intensificar esse movimento
centrpeto, a ponto de haver quem diga que se teria instaurado um novo tipo de federalismo,
que mais se aproxima da unitariedade estatal (o chamado federalismo de integrao942-943).
S a Constituio brasileira de 1988 que vem atribuir mais autonomia e
ampliar esferas de atuao dos Estados-membros, adotando tambm um federalismo
equilibrado e cooperativo944.
Tanto que se diz que foi com essa Carta Constitucional que se estabeleceu o
federalismo mais prximo da noo original e autntica que dele se faz (sem tanta
centralizao e concentrao de poder federal)945.
interesse geral. (FILHO, Manoel Gonalves Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 31 ed. So Paulo:
Saraiva, 2005, p. 57).
939
Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2012, p. 32.
940
MASCARENHAS, Rodrigo Tostes de Alencar. Competncia Legislativa Concorrente. Revista de Direito da
Defensoria Pblica, Rio de Janeiro, n. 16, 2000, p. 201.
941
Malgrado d mais autonomia aos Estados que a anterior. (MASCARENHAS, Rodrigo Tostes de Alencar.
Competncia Legislativa Concorrente. Revista de Direito da Defensoria Pblica, Rio de Janeiro, n. 16, 2000,
p. 201).
942
Federalismo de integrao aquele que se aproxima mais de um Estado unitrio descentralizado, em razo da
sujeio dos Estados Unio. (RAMOS, Dirco Torrecillas. O Federalismo Assimtrico. So Paulo: s/ ed.,
1997, p. 75). Segundo Raul Machado Horta, esse seria um federalismo nominal ou aparente (HORTA, Raul
Machado. Reconstruo do Federalismo Brasileiro. Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, n.
54, 1982, p. 58).
943
Para mais detalhes sobre histrico do federalismo nas constituies brasileiras anteriores, BARACHO, Jos
Alfredo de Oliveira. Teoria Geral do Federalismo. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 191-193.
944
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito ConstitucionalPositivo. 23 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p.
101 e 102.
945
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2012, p. 32. Paulo Bonavides mais radical, chegando a afirmar que
nunca houve federalismo propriamente dito no Brasil, doutrinria ou institucionalmente. O Estado brasileiro teria
sido sempre marcado por executivos fortes e proeminentes. A autonomia estadual somente emprestou aos
executivos estaduais expresses oligrquicas de um poder aparentemente constitucional, que tm como base o
coronelato, unindo-se, inicialmente, aqueles executivos parciais mais fortes (como So Paulo e Minas) para lidar
com mnima altivez com o poder central. O marco, ao longo da histria, diz o autor, a concentrao de
competncias com a Unio e o aumento de atribuies presidenciais. At mesmo o federalismo cooperativo
centraliza e dissimula o fenecimento do federalismo. Sugere a construo de um novo federalismo, dito regional,
a partir de novos pressupostos, como nico modo de fugir sufocante centralizao do poder e intervencionismo
econmico. Os Estados devem agregar-se, na sua viso, em regies que renam interesses afins; assim, se
fortalecem e pem-se a requerer. A linguagem poltica parlamentar, diz o autor, regionalista. (BONAVIDES,
Paulo. O Federalismo e a Reviso da Forma de Estado. Revista Forense Comemorativa 100 anos, Rio de
Janeiro, v. 1, 2005, p. 533-544).
268
2.2.2 A autonomia limitada dos entes federativos.
Uma das principais expresses da autonomia dos Estados federados no

ordenamento constitucional brasileiro se encontra nas regras atribudas aos arts. 18 e 25,
CF/1988.
De acordo com esses dispositivos, os Estados gozam de autodeterminao para
estabelecer suas Constituies e as leis que os regem (autolegislao), como base para o
exerccio de sua capacidade de auto-organizao e autogoverno (art. 25, caput).
Mas esse um poder limitado, na medida em que o legislador e o prprio
Constituinte estadual s podem exercer competncias e poder de autorregramento que no
sejam vedados pela CF (art. 25, 1) e com observncia de suas regras e princpios prprios.
Devem ser respeitadas normas especficas que determinam sua estrutura, conformao e
atuao.
Dentre as regras a serem seguidas, h aquelas que disciplinam a organizao, a
disposio e a competncia de rgos estaduais (ex.: arts. 24, 27, 28, 75, CF). Dentre os
princpios a serem observados, h aqueles retirados dos arts. 34, VII, 60, 4, CF, como a
forma republicana e federativa, o sistema representativo, o regime democrtico, a separao
de poderes, os direitos e garantias da pessoa humana etc.
No exerccio de competncias estaduais (e distritais), por exemplo, ho de ser
observados direitos fundamentais, como o devido processo legal e seus corolrios. o caso da
necessidade de que o processo legislativo seja devido, o que pressupe que seja conduzido por
uma autoridade legislativa adequadamente competente.
Da se dizer que, na compatibilizao sistemtica de regras de competncia
legislativa aparentemente conflitantes, deve prevalecer o poder do ente mais adequado para
legislar sobre a questo, de modo que, se o interesse for central (nacional), ser a Unio, e se
interesse for parcial (regional ou local), ser de Estados, Distrito Federal ou Municpio.
No campo desses condicionamentos e exigncias normativas emanados da
Constituio Federal, que limitam a atuao estadual, h o que se pode chamar de regras de
subordinao normativa, que predeterminam o contedo da legislao dos entes federados.
Essa subordinao direta quando decorre da prpria Constituio (a exemplo
dos arts. 37 e 39 CF). indireta quando se d por intermdio da legislao federal impositiva
para Estados. o que ocorre no mbito da competncia legislativa concorrente (art. 24, CF),
em que cabe Unio produzir enunciados de normas gerais, aos quais esto sujeitos os
269
Estados e Distrito Federal na edio de normas suplementares e supletivas (art. 24, 1-4,
CF)946.
2.2.3 A repartio de competncias legislativas na CF/1988.
2.2.3.1 Sistema misto e da predominncia do interesse.
Uma das questes fundamentais do sistema federal , como j dito, a repartio

de competncia entre entes federados. A autonomia dos Estados-membros (e outros entes
como DF e Municpios) tem como premissa uma adequada diviso de poderes que defina o
campo para o exerccio devido de suas atividades normativas947.
Depois da anlise das variadas tcnicas de repartio de competncia
desenvolvidas ao longo da histria, v-se que a Constituio brasileira de 1988 instituiu um
sistema misto e quase global, pois encaixa muitos dos mtodos j testados em termos de
federao.
um sistema complexo, que combina competncias privativas (no plano
horizontal), competncias concorrentes (no plano vertical), com possibilidade de delegao de
competncias federais para outros entes federativos perifricos948.
O Estado brasileiro caracteriza-se, como dito, pela adoo de um federalismo
cooperativo949. Isso foi determinante para a adoo conjugada de tcnicas de repartio de
competncia horizontal e vertical, com o estabelecimento de competncias privativas e
concorrentes para Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.
o resultado de uma tentativa constitucional de reestruturar a federao com
diviso mais equilibrada de tarefas entre seus entes.
A boa razo, proporo e medida nessa partilha da competncia so
asseguradas pelo chamado princpio da predominncia do interesse (ou peculiar interesse),
que determina que se incumba Unio a competncia de cuidar de temas e questes sobre os
946
Administrativo, Rio de Janeiro, n. 179 e 180, 1990, p. 2-6.
947
Horizonte; UFMG, 1964, p. 49 e 50.
948
ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes. Competncia na Constituio de 1988. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2010,
p. 58; BORGES NETTO, Andr Luiz. Competncias legislativas dos Estados-Membros. So Paulo: Revista
949
No equivocado dizer que se adotou um federalismo misto, conjugando caractersticas do federalismo
americano dual clssico e do federalismo alemo cooperativo moderno, com distribuio horizontal e vertical de
competncias. (CAMBI, Eduardo. Normas Gerais e Fixao da Competncia Concorrente na Federao
Brasileira. Revista de Processo, So Paulo, v. 92, 1998, p. 04).
270
quais prevalea interesse geral ou nacional, reservando-se aos Estados a tarefa de tratar
daquilo em que prevalea o interesse regional e, por fim, aos Municpios, debruar-se sobre
assuntos de interesse mais localizado950.
No se podem ignorar, contudo, as dificuldades atuais em distinguir esses
diferentes tipos de interesses (nacional, regional e local951). No s porque so de dimenso
mutvel no tempo e espao, como antes dito o que era local pode adquirir dimenso regional
ou nacional. Mas tambm pelo fato de serem noes insuficientes para abarcar toda a
realidade. Basta pensar nas questes que no so nacionais nem estaduais (regionais), mas,
sim, interestaduais. o que se pode falar de problemas ligados Amaznia e ao Vale de So
Francisco, por exemplo952. Nesses casos, a soluo talvez seja considerar geral tudo aquilo
que se refere a mais de um Municpio que no esteja em um mesmo Estado e que exija
tratamento uniforme para afastar atritos federativos.
Demais disso, o que verdadeiramente se propugna o que advm do chamado
princpio da subsidiariedade953, segundo o qual a cada nvel de poder devem ser concedidas
950
476; MELLO, Rafael Munhoz de. Aspectos Essenciais do Federalismo. Revista de Direito Constitucional e
Internacional, So Paulo, n. 41, 2002, p. 144. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello assevera que a distribuio
de competncia se d com base na regra do peculiar interesse, constatando que os interesses ou so peculiares
(particulares) a uma certa zona interessando diretamente quela localidade e s indiretamente a todo pas -
ou so gerais, interessando diretamente a todo pas. Assim, o que se leva em considerao na identificao do
interesse peculiar ou particular a predominncia do interesse local sobre o nacional e, no, a exclusividade do
interesse local. (MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Natureza Jurdica do Estado Federal. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1937, p. 72 e 73).
951
Sobre o interesse local (municipal) e a frmula para distingui-lo dos demais, SUNDFELD, Carlos Ari.
Sistema Constitucional de Competncias. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n. 01, 1993, p.
272.
952
476. Dificuldades tambm reconhecidas por MELLO, Rafael Munhoz de. Aspectos Essenciais do Federalismo.
Revista de Direito Constitucional e Internacional, So Paulo, n. 41, 2002, p. 144 e 145.
953
Inicialmente, a subsidiariedade era vista como princpio filosfico ou poltica social almejada, quando
abordada por autores como Aristteles e Dante Alighieri e, mais recentemente, na doutrina social da Igreja. O
princpio da subsidiariedade, em termos jurdicos, se origina do Tratado do Direito Comunitrio europeu
(Tratado de Maastricht, em especial no art. 3B). A ideia a proximidade das decises e dos cidados a que se
destinam. Em termos de competncia, l estabelece que a competncia da Comunidade Europeia deve ser
reservada para casos em que a atividade no possa ser suficientemente realizada pelos Estados-membros ou seja,
quando se justifique, em razo do alcance e das repercusses dessa atuao, que seja melhor realizada no plano
comunitrio. o que sintetiza Raul Machado Horta ao afirmar que: A regra de competncia concebe o princpio
em funo dos critrios da realizao suficiente, quando se tratar dos Estados-membros, e da melhor realizao,
no caso da Comunidade. (HORTA, Raul Machado. Federalismo e o princpio da subsidiariedade. Revista da
Academia Brasileira de Letras Jurdicas, Rio de Janeiro, n. 21, 2002, p. 153-161). Sua primeira manifestao
em termos de Direito constitucional d-se na previso do art. 23 da Lei Fundamental da Repblica Alem,
quando colocado dentre os princpios democrticos, sociais etc. necessrios para a construo da Comunidade
Europeia. No Direito constitucional brasileiro, o princpio no explicitamente consagrado. Mas se observa um
ambiente jurdico, poltico e cultural profcuo para seu acolhimento e desenvolvimento, tendo em vista ser uma
ordem federativa de trs planos (federal, estadual e municipal), com incorporao de tcnica de repartio
vertical de competncias concorrentes. A subsidiariedade contm a ideia de subsdio, complementao e
supletividade, que so afins, pois, com as atribuies dos Estados-membros de suplementar e suprir leis federais
gerais no mbito da competncia concorrente. um corolrio do federalismo cooperativo e do regime de
271
as competncias que melhor podem exercer954, de modo que, nada deve ser exercido por
poder nvel superior quando o possa s-lo por poder de nvel inferior. Isso significa que s
sero atribudas competncias ao plano federal, que no possam ser desempenhadas no
estadual; e s sero destinadas competncias ao plano estadual, quando no possam ser
desempenhadas no plano municipal. Ou seja, o Municpio prefere ao Estado que, por sua vez,
prefere Unio.
Da dizer-se que as decises legislativas e administrativas devam ser tomadas
pelo nvel poltico mais baixo e mais prximo dos seus destinatrios (da deciso)955,
presumidamente tomado como o mais adequado.
Em que pese haja quem pense que esse foi um norte considerado pelo
Constituinte originrio de 1988 na repartio de competncia956, outros denunciam sua
postura centralizadora a partir da qual muito pouco fora destinado aos Estados, cuja
competncia ficou deveras reduzida em extenso e relevncia957. Teria havido um
desvirtuamento do princpio a tal ponto que Celso Ribeiro Bastos, tem admitido, contrariado,
que a regra de ouro da nossa federao tornou-se a de que a Unio cumpre um papel
hegemnico na atividade legislativa em todos os nveis958.
O que resta , pois, a possibilidade de implemento de interpretaes do texto da
CF que se conduzam por esse esprito de busca do interesse que predomine em torno da
deciso legislativa ou administrativa a ser adotada (geral, regional ou local), mantendo-a o
repartio de competncia adotado. E, admitida a subsidiariedade como nsita ao Direito constitucional

brasileiro, as palavras de ordem so descentralizao e valorizao da atuao de unidades parciais regionais e
locais. (HORTA, Raul Machado. Federalismo e o princpio da subsidiariedade. Revista da Academia Brasileira
de Letras Jurdicas, Rio de Janeiro, n. 21, 2002, p. 160-165).
954
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. O princpio da subsidiariedade. Conceito e evoluo. Rio de
Janeiro: Forense, 2000, p. 91.
955
Alfredo de Oliveira. O princpio de subsidiariedade. Conceito e revoluo. Revista de Direito Administrativo,
Rio de Janeiro, v. 200, 1995, p. 52-54; BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. O princpio da subsidiariedade.
Conceito e evoluo. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 92; BORGES NETTO, Andr Luiz. Competncias
legislativas dos Estados-Membros. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 84, 90 e 91; CAMBI, Eduardo.
Normas Gerais e Fixao da Competncia Concorrente na Federao Brasileira. Revista de Processo, So
Paulo, v. 92, 1998, p. 06 e 07. Juraci Mouro visualiza a aplicao do princpio no ordenamento brasileiro com
reservas, diante das grandes diferenas e desigualdades regionais e locais, que implicariam dificuldades de
implemento das atribuies conferidas a certos Estados e Municpios. Para o autor, a ideia de preponderncia do
interesse aplicada isoladamente mais moderada e eficaz, permitindo que entes perifricos atuem prximos de
sua realidade na medida do possvel. (FILHO, Juraci Mouro Lopes. Competncias Federativas. Salvador: Jus
Podivm, 2012, p. 261-263). Na verdade, a leitura conjunta de ambos princpios permite chegar ao meio-termo.
956
Tribunais, 1999, p. 85 e 91. Apesar do autor, em seguida, reconhecer que a descentralizao almejada no se
implementou, concentrando-se maior soma de poderes com a Unio.
957
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio Brasileira de 1988. So Paulo:
Saraiva, 1997, 1 v., p. 197.
958
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 14 ed. So Paulo: Saraiva, 1992, p. 259.
272
mais prxima possvel da populao destinatria. Isso nada mais do que uma leitura voltada
para a identificao da autoridade com competncia adequada para decidir.
2.2.3.2 Quadro geral de competncias legislativas explcitas e implcitas.
A Constituio de 1988 regulamenta dois grandes tipos de competncia: a

administrativa (ou material) (arts. 21 e 23, CF) e a legislativa (arts. 22, 24 e 25, 1 e 2,
CF). Para os fins desse trabalho, interessa unicamente a competncia legislativa, em sua
repartio horizontal e vertical, e respectivos desdobramentos.
A repartio horizontal da competncia legislativa, no regime constitucional de
1988, com a atribuio de competncias privativas e exclusivas aos entes federados, d-se da
seguinte forma:
i) Unio foi outorgada competncia privativa para legislar sobre matrias
enumeradas no art. 22, CF dentre elas, o direito processual (art. 22, I, CF) , sendo
possvel, na forma do pargrafo nico do art. 22, CF, sua delegao para Estados pela via de
lei complementar;
ii) aos Municpios foi conferida competncia exclusiva no mbito do art. 30,
CF, em especial para legislar sobre os assuntos de interesse local (art. 30, I, CF) o que
representa, a propsito, autntica manifestao do princpio da predominncia do interesse na
atribuio do poder de conduo do processo legislativo;
iii) aos Estados concedida uma competncia residual ou remanescente para
legislar sobre tudo aquilo que no foi destinado Unio e aos Municpios e no foi abrangido
pela regra de competncia concorrente (art. 24, CF), afinal, o art. 25, 1, CF, lhes reserva as
competncias no vedadas pela Constituio959;
iv) ao Distrito Federal deu-se poder simultaneamente enumerado e
remanescente de legislar sobre tudo que no foi atribudo Unio, que no foi objeto de
competncia concorrente, ou foi destinado aos Municpios, tendo em vista que o art. 32, 1,
CF, lhe confere competncias legislativas reservadas aos Estados e Municpios960.
959
Em termos de competncias privativas dos Estados, pode-se considerar, ainda, a de instituir regies
metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies (art. 25, 3) e a de criar municpios (art. 18, 4).
(ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes. Competncia na Constituio de 1988. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2010, p.
58; SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p.
601).
960
59 e 60; FILHO, Manoel Gonalves Ferreira. O Estado Federal Brasileiro na Constituio de 1988. Revista de
Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 179 e 180, 1990, p. 8.
273
H, ainda, a tcnica da repartio vertical, cujo emprego resulta na atribuio

de competncia concorrente no-cumulativa Unio, aos Estados e ao Distrito Federal sobre
a matria enumerada no art. 24, CF inclusive procedimento em matria processual e
processo em juizados -, de modo que:
i) Unio cabe editar normas gerais sobre tais temas (art. 24, 1, CF);
ii) aos Estados e Distrito Federal incumbe estabelecer, de um lado, normas
suplementares, que complementem a normatizao geral da Unio para atender a
peculiaridades regionais e locais (art. 24, 2, CF) e, de outro, normas supletivas que supram
lacunas, diante da ausncia de norma geral da Unio (art. 24, 3, CF)961 - caso em que
editando a Unio norma geral superveniente ir ela sobrepor-se e prevalecer sobre aquelas
produzidas por Estados e Distrito Federal (art. 24, 4, CF).
Por fim, apesar de o Constituinte no conceder ao Municpio competncia
legislativa concorrente com os demais entes federativos (Unio, Estados e Distrito Federal)
por fora do dispositivo do art. 24 j comentado, confere-lhe o poder de suplementar lei
federal ou estadual para atender interesse local (art. 30, II, CF)962.
Ao lado das competncias privativas ou exclusivas963, enumeradas ou
remanescentes964, explicitadas na Constituio, h que se admitira existncia de competncias
961
A Constituio de 1988 no usa mais os termos competncia complementar e supletiva, diante das
controvrsias em torno do seu sentido se diverso ou coincidente. Limita-se a falar em competncia suplementar
para referir-se aos casos em que os Estados e Distrito Federal podem elaborar normas que desdobrem o sentido
das normas gerais federais, para atender necessidades regionais e locais. (SILVA, Jos Afonso da. Curso de
Direito Constitucional Positivo. 23 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 479, nota 8). Afora isso, s se refere
competncia plena (chamada de supletiva no corpo desse texto) dos Estados e Distrito Federal diante da
inexistncia de legislao federal geral sobre a matria, a ser exercida para atender a suas peculiaridades (art.
24, 3, CF).
962
60.
963
Jos Afonso da Silva diferencia competncia privativa e exclusiva. Sustenta que a privativa delegvel (ex.:
art. 22, CF) e a exclusiva no (art. 21, CF). Mas reconhece que a Constituio no incorpora e usa essa
terminologia com rigor tcnico. (SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23 ed.
So Paulo: Malheiros, 2004, p. 478 e 479). Mais adequado usar como sinnimos os termos, tendo em vista que,
na lngua portuguesa, tm o mesmo significado. Ambos conduzem idia de algo que foi conferido a um ente
com excluso dos outros. Essa a opo terminolgica de FILHO, Manoel Gonalves Ferreira. Comentrios
Constituio Brasileira. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 1984, p. 224; CRETELLA JR, Jos. Comentrios
Constituiode 1988. 2 ed. So Paulo: Forense Universitria, 1991, 3 v., p. 1439 e 1440; ALMEIDA, Fernanda
Dias Menezes. Competncia na Constituio de 1988. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 63 e 64.
964
Jos Afonso da Silva afirma que competncia reservada e remanescente aquela que resta para um ente do
que foi expressamente atribudo a outro. J a residual aquela que resta para um ente depois do que foi
enumerado para todos os outros. (SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23 ed.
So Paulo: Malheiros, 2004, p. 478). Essa distino no clara nem justificada o bastante. Merece ser
desconstruda. No se v razo que justifique conferir sentidos diversos s palavras remanescente e residual.
Referem-se a uma mesma situao; representam um mesmo contedo. Em ambos os casos, a ideia atribuir o
que sobra, o que resta de poderes, depois de explicitamente partilhadas competncias. Resduo na lngua
portuguesa o que remanesce (sobeja). (ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes. Competncia na Constituio de
1988. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 64 e 65). Utiliza-se, ainda, a expresso poderes reservados para indicar
essa competncia dita remanescente dos Estados. Esse uso decorre da origem agregadora do federalismo norte-
274
implcitas (e resultantes), que devem ser reconhecidas e adequadamente exercidas, como visto
em item anterior. Segundo Jos Afonso da Silva, decorrem da natureza do ente e devem
referir-se pratica de atos ou atividades razoavelmente considerados necessrios ao
exerccio de poderes expressos e reservados965.
Por mais que se diga que as competncias implcitas subsistiriam no intuito de
prover os meios necessrios para exerccio de competncias privativas explcitas, dando-lhes
efetividade966, necessrio que sejam reconhecidas tambm no mbito de concorrncia de
poder967.
Devem ser assegurados, por exemplo, aos Estados-membros, os poderes
necessrios (mesmo implcitos) para o desempenho de sua competncia concorrente
suplementar968 (e supletiva) explcita, assim como os poderes que dela simplesmente
resultem. Se a Constituio lhes confere esse poder, deve, tambm, outorgar as vias
americano, que reuniu Estados ento soberanos em federao, reservando para eles, enquanto unidades
polticas autnomas, poderes no destinados Unio. Surge, assim, a terminologia poderes reservados dos
Estados. A histria da federao brasileira de desagregao de Estado unitrio, no ocorrendo essa reserva de
poderes. Os Estados eram antes simples provncias que no tinham poderes que pudessem ser conservados
consigo. Na verdade, foram munidos com poderes concedidos pelo Estado brasileiro. A despeito disso, as
Constituies de 1946 e de 1988 (art. 25, 1) falam em poderes reservados aos Estados ao invs de prevalecer
a frmula mais adequada da Constituio de 1967 que se referia a poderes conferidos aos Estados. (FILHO,
Manoel Gonalves Ferreira. Comentrios Constituio Brasileira de 1988. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1997, 1
v., p. 196 e 197; ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes. Competncia na Constituio de 1988. 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2010, p. 65 e 66). Rigorosamente, falar-se em poderes reservados aos Estados, nos termos do art. 25, 1,
CF, no revela nenhuma impropriedade. So, de fato, poderes destinados aos Estados residualmente por no
serem vedados pela CF. O problema que a expresso poderes reservados colocada sem referncia ao seu
destinatrio no significa obrigatoriamente poderes residuais ou remanescentes dos Estados. Trata-se de
expresso que equivale a poderes prprios, privativos, independentemente do seu destinatrio. Diante dessa
ambiguidade, Fernanda Almeida, por exemplo, prefere sempre especificar em sua obra de que poderes
reservados est a referir-se quando usa a expresso. (ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes. Competncia na
Constituio de 1988. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 65-67).
965
478. Cf. BORGES NETTO, Andr Luiz. Competncias legislativas dos Estados-Membros. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1999, p. 162; REALE, Miguel. Competncias Constitucionais. Legislao sobre urbanismo.
Revista de Direito Pblico, So Paulo, v. 75, 1985, p. 03; CAMPOS, Francisco. Direito Constitucional. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1956, 1 v., p. 29-31.
966
Tribunais, 1999, p. 162-164; CAMPOS, Francisco. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
1956, 1 v., p. 31 e 32.
967
Assim, DUARTE, Maria Lusa. A Teoria dos Poderes Implcitos e a Delimitao de Competncias entre
a Unio Europeia e os Estados-Membros. Lisboa: Lex, 1997, p. 57, 58 e 81.
968
Sem abordar diretamente essa hiptese, mas admitindo que haja poderes implcitos dos Estados onde hajam
poderes expressos, FARIA, Eliana Goulart Leo de. Poderes implcitos na Constituio. Revista de Direito
Pblico, So Paulo, v. 65, 1983, p. 122; BORGES NETTO, Andr Luiz. Competncias legislativas dos
Estados-Membros. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 167. Na Blgica, no s se consagra
expressamente o mecanismo dos poderes implcitos, como tambm so eles conferidos a unidades federadas
(DUARTE, Maria Lusa. A Teoria dos Poderes Implcitos e a Delimitao de Competncias entre a Unio
Europeia e os Estados-Membros. Lisboa: Lex, 1997, p. 64). Mas h quem ache que a teoria dos poderes
implcitos no se aplicaria aos Estados por no representar qualquer utilidade, na medida em que seriam dotados
de competncia residual (art. 25, 1.), de modo que possa exercer todo e qualquer poder no proibido ou no
atribudo a outros entes parciais. (TRIGUEIRO, Oswaldo. Direito Constitucional Estadual. Rio de Janeiro:
Forense, 1980, p. 90).
275
necessrias e adequadas para que se o exeram e realizem alm de contarem com tudo
aquilo que dele naturalmente decorra.
Ora, no h, assim, como cogitar que um Estado trate de procedimento em
matria processual em carter suplementar ou supletivo (art. 24, XI, CF), exercendo esse
poder que lhe foi expressamente concedido, sem tratar do prprio processo e, pois, do
direito processual (art. 22, I, CF).
Nem se diga que isso contrariaria regra de competncia privativa969, pois o
Estado trataria de tema (direito processual) de competncia legislativa exclusiva da Unio.
Na verdade, essa a proposta interpretativa que conciliaria essas regras, dentro da
razoabilidade970, j que as matrias em questo (direito processual e procedimento em
matria processual) so insusceptveis de distino, o que se daria dentro do esprito
federativo e da predominncia do interesse.
Segundo o princpio da predominncia do interesse, se questo
procedimental/processual regional (ou local), o legislador estadual aquele mais adequado
para disciplin-la, por ser aquele que se encontra prximo, presente e diretamente ciente dos
problemas e necessidades ali identificados, naquele territrio parcial e para a respectiva
populao. Esse seria um ato de exerccio de poder de legislar atento aos princpios da
Constituio, mais especificamente ao devido processo legislativo, ao juiz/autoridade natural
e ao seu corolrio, que a competncia (legislativa) adequada.
2.2.3.3 Entre o propsito descentralizador e a tradio centralizadora
O que se destaca no modelo da CF de 1988 a pretenso de mais bem

aproveitar as competncias concorrentes, para atender aos anseios de maior descentralizao,
sem prejuzo da desejada uniformidade nacional em determinadas matrias. Amplia-se esfera
de atuao estadual, em termos de concorrncia, e estimulada sua produo legislativa971.
969
Um dos requisitos para que se admitam poderes implcitos, na viso daquele que os idealiza, Marshall, que
no estejam proibidos nem sejam incompatveis como esprito da Constituio, como se viu em item anterior.
(SCHWARTZ, Bernard. Direito Constitucional Americano. Rio de Janeiro: Forense, 1966, p. 53-55).
970
Viu-se, no item inicial desse captulo (dedicado a competncia no escrita), que, no caso de conflito aparente
de competncias, o que se aceita como razovel que um rgo exera poderes implcitos que invadam a esfera
de atuao do outro, desde que no a esvazie e o faa dentro dos limites da proporcionalidade, harmonizando
interesses em jogo, e sempre conservando o ncleo essencial das atribuies de cada esfera de deciso.
(DUARTE, Maria Lusa. A Teoria dos Poderes Implcitos e a Delimitao de Competncias entre a Unio
Europeia e os Estados-Membros. Lisboa: Lex, 1997, p. 87 e 88).
971
p. 60 e 61.
276
O problema que esse espao para tratar de questes suplementares e

supletivas no lhe tem sido efetivamente garantido, pelas incertezas e controvrsias que
existem em torno da sua delimitao, a serem adiante analisadas. Um dos maiores problemas
do Direito constitucional brasileiro a definio do que seriam as normas gerais de
competncia da Unio e o que restaria de normatizao suplementar para os Estados
disciplinarem.
No s de competncia concorrente se vive e se sustenta a autonomia estadual.
Para que haja autntica autonomia, necessrio que se preserve uma esfera significativa de
competncia privativa para os entes perifricos (estaduais e municipais), at para que se
respeite a ideia de subsidiariedade e predominncia do interesse.
As fontes imediatas de inspirao do Constituinte brasileiro foram a
Constituio brasileira de 1934, com sua postura de fixar um rol de competncias comuns a
mais de uma esfera estatal, e a Lei Fundamental de Bonn de 1949, com seu sistema de
repartio globalmente considerado972-973.
O equilbrio encontrado na federao alem e incorporado federao
brasileira se deve, em grande parte, forma como se disps sobre a competncia legislativa,
enfatizando-se e ampliando-se, ao menos em tese, a atuao estadual, com estreitamento do
papel federal (da Unio). A partilha do poder de legislar sempre o fulcro da repartio de
competncias, j que a lei pensando-se em temos de Estado de Direito que d a
dimenso ao exerccio dos poderes pelos respectivos titulares974.
Alm de um federalismo equilibrado, a Lei Fundamental de Bonn buscou
eficincia dando primazia ao princpio da subsidiariedade, para, com isso, no conferir ao
ente central aquilo que pode ser realizado pelos entes perifricos, prximos que esto dos
972
No modelo alemo, que tanto influenciou o brasileiro, esto estabelecidas competncias legislativas e
materiais da Unio em artigos diferentes, isolando-se, tambm, em dispositivos distintos, as competncias
comuns, legislativas e materiais, com a previso da delegao de competncia da Unio, por lei federal, para os
Estados, sem se furtar em valer-se da tcnica vertical de distribuio de competncia legislativa concorrente para
Unio (com edio de normas gerais) e Estados (com produo de normas suplementares). (CAMBI, Eduardo.
Normas Gerais e Fixao da Competncia Concorrente na Federao Brasileira. Revista de Processo, So
Paulo, v. 92, 1998, p. 05; ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes. Competncia na Constituio de 1988. 5 ed.
So Paulo: Atlas, 2010, p. 60).
973
Contribuiu para isso a participao de Jos Afonso da Silva e Raul Machado Horta nos bastidores da
Constituinte. A proposta de Jos Afonso da Silva de redao dos artigos relativos repartio de competncia na
CF/1988 entregue Comisso Afonso Arinos foi quase que reeditada no anteprojeto que deu origem ao texto
final. A proposta foi adotada pelo ento relator do tema, Raul Machado Horta, com algumas alteraes. (SILVA,
Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 475 e 476).
E isso denota a forte influncia alem no texto constitucional brasileiro, vez que um dos seus autores e
responsveis (Raul Machado Horta) franco simpatizante do modelo germnico. (ALMEIDA, Fernanda Dias
Menezes. Competncia na Constituio de 1988. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 60).
974
p. 60.
277
problemas locais, podendo, por isso, desempenhar suas atribuies com maior eficcia e sem
tantos custos e formalidades975.
Esse o esprito da CF/1988: prestigiar mais a autonomia estadual.
O problema que no o faza contento.
A verdade que a tradio centralizadora do federalismo brasileiro ainda se
evidencia a partir de anlise global e sistemtica da Constituio. Basta observar, por
exemplo, o imenso rol de atribuies privativas da Unio em detrimento de outros entes
federativos, com uma possibilidade de delegao que s pode se dar por lei complementar e
que depende de iniciativa da prpria Unio976.
Isso sem falar que a competncia concorrente reserva Unio o poder de
produzir normas gerais, normas estas cujos limites conceituais e aplicao prtica so to de
difcil definio e compreenso, que acabam por contribuir para manter o pendor
centralista977.
Da se propor que, para alm do princpio da predominncia do interesse, se d
mais nfase ao princpio da subsidiariedade978, prestigiando interpretaes que valorizem a
capacidade dos Estados e do Distrito Federal de exercer atribuies legislativas e materiais de
modo mais econmico, eficiente e compatvel com necessidades regionais e locais sem abrir
mo da presena de um ente central que assegure a unio nacional, obviamente.
A partilha e exerccio da competncia concorrente revelam bem esse desafio
federativo: regionalizar, mas com certa dose de centralizao.
Por isso imaginar que os Estados-membros brasileiros no possam legislar
sobre procedimento em matria processual (art. 24, XI, CF), tema objeto de competncia
concorrente de Unio, Estados e DF, porque se confunde com o direito processual, de
competncia privativa da Unio (art. 22, I, CF), prestigiar o federal em detrimento do
estadual (e distrital). uma negao da predominncia do interesse e, sobretudo, da
subsidiariedade, ignorando a moldura axiolgica e a dimenso teleolgica da Constituio em
termos de federalismo e diviso de poderes.
975
de Processo, So Paulo, v. 92, 1998, p. 5.
976
Com mais detalhes, CAMBI, Eduardo. Normas Gerais e Fixao da Competncia Concorrente na Federao
Brasileira. Revista de Processo, So Paulo, v. 92, 1998, p. 05 e 06.
977
Com mais detalhes, CAMBI, Eduardo. Normas Gerais e Fixao da Competncia Concorrente na Federao
978
Propondo a nfase, CAMBI, Eduardo. Normas Gerais e Fixao da Competncia Concorrente na Federao
278
3 COMPETNCIA LEGISLATIVA PRIVATIVA DA UNIO E CONCORRENTE DA

UNIO E DOS ESTADOS (E DISTRITO FEDERAL) NA CF/1988.
3.1 Competncia legislativa privativa da Unio.
J se exps o sistema de repartio de competncias legislativas da CF/1988 no

item anterior. O foco desse trabalho , contudo, a competncia privativa da Unio, em
especial para tratar do direito processual, e a competncia concorrente da Unio, Estados e
Distrito Federal, para disciplinar o procedimento em matria processual (arts. 22, I, e 24,
XI, CF).
A competncia privativa para legislar conjunto de atribuies conferidas a
ente federado, voltadas para produo de leis, sem interferncia ou sujeio a outros centros
de poder. A cada centro de poder autnomo deve ser assegurada a competncia necessria
para construir o direito de regncia da sua respectiva rbita de atuao979.
a Constituio que atribui o poder de legislar, estabelecendo reas exclusivas
de atuao legislativa para cada ente (competncia prpria, privativa). Se um ente invade a
rea de atuao restrita do outro, usurpando sua competncia, estar, com isso, atentando
contra a Constituio e produzindo lei inconstitucional.
Isso se configura no s quando se invade esfera de competncia privativa de
um ente, como tambm nos casos em que um dos entes vai alm do seu papel e da tarefa que
lhe conferida no contexto da competncia concorrente980.
A competncia legislativa privativa da Unio no est disciplinada em apenas
um dispositivo. Concentra-se no art. 22, CF, mas h vrias outras hipteses no art. 48, CF,
isso sem falar em outros dispositivos da CF, que exigem lei federal para que produzam efeitos
em sua plenitude (ex.: art. 5, VIII e XIII, e art. 9, 1, CF)981.
Uma anlise de todo rol de matrias de competncia legislativa privativa da
Unio foge ao escopo desse trabalho. Mas essa viso panormica j permite perceber que rol
extenso, alm de confirmar a supremacia da Unio em termos de criao legislativa, presente
ao longo da histria do Direito constitucional brasileiro, a qual dificilmente ceder em nome
de uma maior descentralizao legislativa.
979
p. 81.
980
p. 81.
981
p. 81-84.
279
Entretanto recomendvel uma avaliao dogmtica crtica, que permita

perceber que algumas das competncias reservadas com exclusividade para a Unio poderiam
ser realocadas e inseridas como hiptese de competncia concorrente dos entes federados (art.
24, CF) ou at mesmo como caso de competncia privativa de uma das unidades parciais
(perifricas) e autnomas da federao.
O fato de a Unio ter competncia em demasia colabora para a desvalorizao
do Direito estadual. Piora essa situao a postura do STF de decretar a inconstitucionalidade
das poucas leis estaduais que os Estados-membros tomam a iniciativa de elaborar, nos casos
em que sua competncia no est especificada na CF, no sendo a eles vedada a atuao e,
tambm, nos casos de conflito de competncia entre entes federados982. Os Estados-
membros acabam sendo colocados como simples responsveis pela execuo ou repetio de
leis federais983.
Interessa, aqui, investigar to-somente a previso do art. 22, I, CF. Mais
especificamente, se todo aquele amplo elenco de setores do Direito ali previsto deve ser, de
fato, reservado ao legislador federal, em especial o direito processual.
Na vigncia da Constituio de 1891, era atribuda Unio a tarefa de legislar
sobre direito processual a ser empregado na Justia Federal (art. 34, n. 23, e, aps emendas
de 1926, no n. 22), reservando-se aos Estados-membros a construo do Direito processual
aplicvel Justia Estadual984.
No houve prejuzo para a qualidade tcnica do Direito processual e se
permitia que a disciplina do instrumento de exerccio de funo estadual (o processo
jurisdicional) fosse feita pelo prprio Estado, afeioando-a s particularidades e demandas do
aparato judicirio atuante em seu territrio e para sua populao.
Da dizer Fernanda Dias Menezes Almeida que o processo deve ser adaptado
s condies da regio, para que atenda sua finalidade. Sendo essas condies, no Brasil,
extremante dspares, tudo recomenda no ser uno o direito processual, mas sim variarem suas
normas de Estado para Estado. Uma das formas de minimizar as grandes diferenas que
existem de regio para regio, diz a autora, inserir o Direito processual como tema de
982
CARMONA, Paulo Afonso Cavichioli. Das Normas gerais. Belo Horizonte, Forum, 2010, p. 64-68.
983
SOUZA, Celina. Federalismo, desenho constitucional e instituies federativas no Brasil ps-1988. Revista
de Sociologia e Poltica da Universidade Federal do Paran, Curitiba, n. 24, 2005, p. 111; RAMOS, Paulo
Roberto Barbosa. Federalismo e descentralizao territorial em perspectiva comparada. Porto Alegre:
Srgio Antonio Fabris Editor, 2012, p. 42 e 43.
984
FILHO, Manoel Gonalves Ferreira. Comentrios Constituio brasileira de 1988. So Paulo: Saraiva,
1997, 1 v., p. 165.
280
competncia concorrente, reservando-se aos Estados competncia legislativa suplementar para

tratar de questes locais985.
Num primeiro olhar, essa soluo no foi expressa e claramente adotada na
CF/1988. A autora toma como um avano, porm, a insero na esfera da legislao
concorrente da competncia para legislar sobre procedimentos em matria processual e o
processo do juizado de pequenas causas986.
O que no percebeu que isso gerou um problema ainda maior (e insupervel,
pensamos), que diferenciar direito processual de procedimento em matria processual,
problema este que tem inibido iniciativas legislativas estaduais, determinando o insucesso da
maior parte daquelas poucas existentes, cuja inconstitucionalidade formal, por vcio de
competncia legislativa, vem sendo reconhecida em muitos julgados do STF, a serem
analisados no captulo final.
Demais disso, importante notar que se trata de dispositivos s aplicveis a
processos jurisdicionais987.
Quanto aos processos administrativos, as regras de competncia so outras.
Carlos Ari Sundfeld fala em competncia privativa de cada pessoa poltica para
organizao da Administrao Pblica, produzindo para si leis prprias. Dentre a matria
organizatria a abrangida, diz o autor, estariam os procedimentos a serem adotados para suas
atividades administrativas. o que extrai da leitura conjunta dos arts. 18988, 21989, 25, 1.990,
30, V991, 39992 e 48993, CF.
985
p. 85 e 86.
986
p. 86. A mesma autora trata do tema em comentrios ao art. 24, X e XI, CF, (In CANOTILHO, J.J. Gomes;
SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz; MENDES, Gilmar Ferreira; LEONCY, Lo Ferreira (coord.).
Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 754 e 755)
987
Tanto que Raul Machado Horta lamenta ter passado desapercebido ao Constituinte a necessidade de inserir no
campo da competncia concorrente o processo administrativo. (HORTA, Raul Machado. Repartio de
Competncias na Constituio Federal de 1988. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 315, 1991, p. 65; HORTA,
Raul Machado. Estudos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p. 420).
988
Art. 18. A organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio, os
Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos, nos termos desta Constituio.
989
Art. 21. Compete Unio: I - manter relaes com Estados estrangeiros e participar de organizaes
internacionais; II - declarar a guerra e celebrar a paz; III - assegurar a defesa nacional; IV - permitir, nos casos
previstos em lei complementar, que foras estrangeiras transitem pelo territrio nacional ou nele permaneam
temporariamente; V - decretar o estado de stio, o estado de defesa e a interveno federal; VI - autorizar e
fiscalizar a produo e o comrcio de material blico; VII - emitir moeda; VIII - administrar as reservas cambiais
do Pas e fiscalizar as operaes de natureza financeira, especialmente as de crdito, cmbio e capitalizao, bem
como as de seguros e de previdncia privada; IX - elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenao
do territrio e de desenvolvimento econmico e social; X - manter o servio postal e o correio areo nacional; XI
- explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos
termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e outros aspectos
institucionais; XII - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso: a) os servios de
281
Ressalvam-se o procedimento administrativo de desapropriao, a ser

disciplinado por lei federal (art. 22, II, CF), e as normas gerais de licitaes e contratos
administrativos, tambm restritas esfera federal (art. 22, XXVII, CF). Mas o prprio autor
admite que, produzida lei federal regulando atividade administrativa dos Estados e
Municpios (ex.: no caso de desapropriao), seja ela suplementada por lei estadual e
municipal que preveja requisitos mais rgidos sobre o tema994.
radiodifuso sonora, e de sons e imagens;b) os servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento

energtico dos cursos de gua, em articulao com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergticos; c) a
navegao area, aeroespacial e a infra-estrutura aeroporturia; d) os servios de transporte ferrovirio e
aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Territrio;
e) os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros; f) os portos martimos,
fluviais e lacustres;XIII - organizar e manter o Poder Judicirio, o Ministrio Pblico do Distrito Federal e dos
Territrios e a Defensoria Pblica dos Territrios; XIV - organizar e manter a polcia civil, a polcia militar e o
corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistncia financeira ao Distrito Federal para
a execuo de servios pblicos, por meio de fundo prprio;XV - organizar e manter os servios oficiais de
estatstica, geografia, geologia e cartografia de mbito nacional; XVI - exercer a classificao, para efeito
indicativo, de diverses pblicas e de programas de rdio e televiso; XVII - conceder anistia; XVIII - planejar e
promover a defesa permanente contra as calamidades pblicas, especialmente as secas e as inundaes; XIX -
instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hdricos e definir critrios de outorga de direitos de seu
uso; XX - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitao, saneamento bsico e
transportes urbanos; XXI - estabelecer princpios e diretrizes para o sistema nacional de viao; XXII - executar
os servios de polcia martima, aeroporturia e de fronteiras; XXIII - explorar os servios e instalaes
nucleares de qualquer natureza e exercer monoplio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e
reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes
princpios e condies:a) toda atividade nuclear em territrio nacional somente ser admitida para fins pacficos
e mediante aprovao do Congresso Nacional; b) sob regime de permisso, so autorizadas a comercializao e a
utilizao de radioistopos para a pesquisa e usos mdicos, agrcolas e industriais; c) sob regime de permisso,
so autorizadas a produo, comercializao e utilizao de radioistopos de meia-vida igual ou inferior a duas
horas; d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existncia de culpa; XXIV - organizar,
manter e executar a inspeo do trabalho.
990
1 So reservadas aos Estados as competncias que no lhes sejam vedadas por esta Constituio.
991
Art. 30. Compete aos Municpios: (...) V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou
permisso, os servios pblicos de interesse local, includo o de transporte coletivo, que tem carter essencial.
992
Art. 39. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro, no mbito de sua competncia,
regime jurdico nico e planos de carreira para os servidores da administrao pblica direta, das autarquias e
das fundaes pblicas..
993
Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sano do Presidente da Repblica, no exigida esta para o
especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matrias de competncia da Unio, especialmente sobre:
I - sistema tributrio, arrecadao e distribuio de rendas; II - plano plurianual, diretrizes oramentrias,
oramento anual, operaes de crdito, dvida pblica e emisses de curso forado; III - fixao e modificao
do efetivo das Foras Armadas; IV - planos e programas nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento; V -
limites do territrio nacional, espao areo e martimo e bens do domnio da Unio; VI - incorporao,
subdiviso ou desmembramento de reas de Territrios ou Estados, ouvidas as respectivas Assembleias
Legislativas; VII - transferncia temporria da sede do Governo Federal; VIII - concesso de anistia; IX -
organizao administrativa, judiciria, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica da Unio e dos Territrios
e organizao judiciria e do Ministrio Pblico do Distrito Federal; X criao, transformao e extino de
cargos, empregos e funes pblicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b; XI criao e extinode
Ministrios e rgos da administrao pblica; XII - telecomunicaes e radiodifuso; XIII - matria financeira,
cambial e monetria, instituies financeiras e suas operaes; XIV - moeda, seus limites de emisso, e montante
da dvida mobiliria federal. XV - fixao do subsdio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, observado o
que dispem os arts. 39, 4; 150, II; 153, III; e 153, 2, I.
994
SUNDFELD, Carlos Ari. Sistema Constitucional de Competncias. Revista Trimestral de Direito Pblico,
So Paulo, n. 01, 1993, p. 274-276. Alice Gonzalez Borges ressalta a importncia dos entes federados
organizarem o exerccio de suas prprias funes e atribuies e o aparelhamento necessrio para tanto, o que
282
Outros problemas tambm se observam nesse contexto. Dentre eles, no deixa

de ser curioso observar que o Constituinte comete um deslize tcnico, ao inserir no mbito da
competncia privativa da Unio hipteses de competncia concorrente.
Isso ocorre porque as regras dos incisos IX, XXI, XXIV e XXVII do art. 22,
consagram hipteses em que Unio s cabe a normatizao geral restando aos Estados,
naturalmente, uma disciplina complementar ou supletiva. S seriam autnticas hipteses de
competncia privativa da Unio se a ela incumbisse sua disciplina integral e plena, em todos
os seus aspectos, gerais e especficos995.
O simples fato de essas regras estarem equivocadamente inseridas na listagem
de casos de competncia privativa no lhes garante essa natureza. A competncia
concorrente996.
Soa, em termos tcnicos, igualmente equivocada a postura dos redatores do
texto constitucional de imaginar que poderiam dar competncia privativa Unio para cuidar
do Direito processual (art. 22, I) quando concorrente a competncia para procedimento em
matria processual (e para o processo em juizados, cf. art. 24, X e XI).
Processo e procedimento so indecomponveis para fins legislativos. Foi o que
j se esclareceu em captulos anteriores. O simples fato de o inciso I, na parte em que fala de
direito processual, ser erroneamente includo no art. 22 e no quadro da competncia
privativa da Unio, sem qualquer ressalva, no pode eliminar a competncia concorrente
suplementar e supletiva dos Estados e do Distrito Federal para tratar da matria na forma do
teria ensejado, a seu ver, que a competncia para legislar sobre Direito administrativo no tenha sido explicitada
na CF, afinal seria inerente competncia das trs ordens parciais. (BORGES, Alice Maria Gonzalez. Normas
Gerais no Estatuto de Licitaes e Contratos Administrativos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p.
45).
995
Cf. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito ConstitucionalPositivo. 23 ed. So Paulo: Malheiros, 2004,
p. 501 e 502; ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes. Competncia na Constituio de 1988. 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2010, p. 87. O art. 22, IX, XXI, XXIV e XXVII, CF, preveem essa competncia da Unio para
estabelecer normas e diretrizes gerais sobre poltica nacional de transportes, organizao das polcias militares,
diretrizes e bases da educao nacional e licitao e contratos da Administrao Pblica em geral. E a insero
errnea dessa competncia concorrente no rol de competncias privativas no se deu sem o surgimento de graves
problemas prticos. Mais especificamente com interpretaes inadequadas no sentido de que seriam matrias
exclusivas da Unio, em prejuzo da competncia legislativa estadual. Sobre essa dificuldade, cf. ALMEIDA,
Fernanda Dias Menezes. Competncia na Constituio de 1988. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 87 ss.
996
Yara Monteiro justifica seu deslocamento do art. 24 para o art. 22 para afastar a incidncia sobre tais matrias
do art. 24, 3., i.e., da possibilidade de admitir-se que, no caso de ausncia de lei federal, possam os Estados
legislar supletivamente. (MONTEIRO, Yara Darcy Police. Partilha de Competncia na Constituio de 1988.
Normas Gerais: Caractersticas e Elementos Configuradores. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia
Poltica, So Paulo, n. 21, 1997, p. 154 e 155). Entretanto, implicitamente, ter-se-ia conferido a Estados e,
inclusive, Municpios, competncia para legislar suplementarmente sobre tais temas. (FERRAZ, Trcio
Sampaio. Normas gerais e competncia concorrente. Uma exegese do art. 24 da Constituio Federal. Revista
da Faculdade de Direito USP, v. 90, So Paulo: 1995, p. 250 e 251; MONTEIRO, Yara Darcy Police. Partilha
de Competncia na Constituio de 1988. Normas Gerais: Caractersticas e Elementos Configuradores.
Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, So Paulo, n. 21, 1997, p. 154 e 155).
283
art. 24, X e XI, CF, seja porque procedimento se confunde com processo, seja por que o
processo em juizados compe o Direito processual.
Alm disso, interessante observar que o art. 22, pargrafo nico, CF, prev a
possibilidade de delegao de competncias privativas da Unio. Fica estabelecido que o
parlamento federal, que detm essa competncia legislativa constitucional, poder transferir
para o parlamento estadual parte dela, delimitando formal e materialmente como ser exercida
(inclusive por lei complementar).
A previso remonta o art. 71 da Lei Fundamental de Bonn de 1949, que contm
regra semelhante. No Brasil, o art. 17 da Constituio de 1937 tem contedo semelhante, mas
a lei estadual produzida no exerccio de competncia federal delegada pressupunha aprovao
do Governo Federal para viger.
Trata-se de iniciativa do Constituinte muito elogiada e aplaudida por contribuir
para descentralizao. Ressalva-se, contudo, que a delegao no deve ser obrigatoriamente
feita ao mesmo tempo e nos mesmos termos para todos os Estados. Deve ocorrer
considerando peculiaridades e necessidades de cada Estado997. Estados em condies
desiguais devem ter atribuies desiguais, na medida de suas desigualdades - em nome da
igualdade material998.
H quem veja essa providncia delegatria com reservas, sob argumento de
que tema essencial, que se encontra no mago do federalismo (a competncia), e deveria ter
sido exclusivamente regrado no contexto da prpria Constituio, salvo se houver motivos
ponderveis para em alguns pontos, transferir legislao infraconstitucional a definio a
respeito999.
Junto a isso, no se acredita que os Estados venham a ser favorecidos com
incremento de suas tarefas legislativas a partir desse dispositivo. hiptese incerta de
delegao que fica merc da vontade federal1000.
997
FILHO, Manoel Gonalves Ferreira. O anteprojeto dos notveis. So Paulo: Saraiva, 1987, p. 18.
998
Fernanda Dias Menezes Almeida chega a dizer que a delegao desigual (em nome da igualdade material)
deveria ter sido expressamente autorizada na CF, flexibilizando o federalismo brasileiro e atendendo s
diversidades e diferenas entre suas unidades federativas. (ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes. Competncia
na Constituio de 1988. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 94 e 95). Assim, BORGES NETTO, Andr Luiz.
Competncias legislativas dos Estados-Membros. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 157.
999
p. 91; BORGES NETTO, Andr Luiz. Competncias legislativas dos Estados-Membros. So Paulo: Revista
1000
p. 92.
284
E, na prtica, trata-se de regra sem atuao expressiva. A centralizao da

produo normativa a tradio no Congresso Nacional brasileiro e os Estados no ensaiam
qualquer movimento contrrio de relevo ou digno de ateno1001.
Na esfera do direito processual, pode-se dizer que essa transferncia de
competncia foi promovida pelo Constituinte, a teor do art. 24, X e XI, CF, ao permitirque
Estados-membros regrem complementarmente procedimentos em tema processual e processo
em Juizados.
Essa a melhor interpretao, diante da confuso das matrias (processo e
procedimento).
Pressupor que seria necessria delegao legislativa, por lei complementar,
para que Estados adquem processo e procedimento sua realidade seria desanimador. Em
tese, uma sada possvel; na prtica, um ou alguns problemas a mais para se resolver.
Isso porque a delegao faculdade do legislador federal, cujo exerccio fica a
seu exclusivo critrio e pode nem se concretizar1002. Fora isso, depende de lei complementar
cuja aprovao mais rdua, na medida em que exige qurum qualificado (maioria
absoluta)1003. E mais: admite-se que essa lei traga condicionamentos extras (formais e
materiais) para que a competncia delegada seja exercida (ex.: prazo, limite de contedo,
ratificao federal etc.). Isso sem falar que a delegao tem que ser pontual, para legislar
sobre questes especficas (art. 22, pargrafo nico), o que denota a grande extenso e
complexidade que o contedo de uma lei desta pode implicar para atender toda demanda
legislativa processual local1004. E no menos desanimadora a viso de que a delegao
precria, pois da mesma forma que se pode autorizar os Estados a legislar, podero eles (os
Estados) ser desautorizados pelas mesmas vias formais1005.
1001
FILHO, Juraci Mouro Lopes. Competncias Federativas. Salvador: Jus Podivm, 2012, p. 220.
1002
At porque o parlamento nacional poder sentir-se mais seduzido pela opo de produzir logo a lei sobre o
assunto do que delegar sua produo. (BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 14 ed. So
Paulo: Saraiva, 1992, p. 262).
1003
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 14 ed. So Paulo: Saraiva, 1992, p. 262.
1004
Conferir reflexes sobre esse empecilho genericamente considerado de, FILHO, Manoel Gonalves Ferreira.
Comentrios Constituio brasileira de 1988. So Paulo: Saraiva, 1997, 1 v., p. 177 e 178; ALMEIDA,
Fernanda Dias Menezes. Competncia na Constituio de 1988. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 91-95
1005
FILHO, Juraci Mouro Lopes. Competncias Federativas. Salvador: Jus Podivm, 2012, p. 221 e 222.
285
3.2 Competncia legislativa concorrente.
A competncia legislativa concorrente aquela que pode ser exercida

conjuntamente pelos componentes da federao, nos termos da Constituio, tendo sido
concentrada nos arts. 24 e 30, II, j mencionados.
Um dos marcos da CF/1988 a nfase dada competncia concorrente e suas
possibilidades de descentralizao da tarefa legislativa1006. Mas, para compreend-la,
necessrio visitar algumas de suas classificaes.
A competncia concorrente pode ser clssica ou limitada1007.
Ser clssica quando houver previso de poder ilimitado da Unio para tratar
da matria, de modo, inclusive, exaustivo (em termos gerais e especficos). O poder dos
Estados fica limitado suplementao dessa legislao federal (ou ao seu suprimento em caso
de omisso federal).
limitada quando h restries para atuao da Unio e dos Estados. A Unio
fica incumbida da fixao das diretrizes e normas gerais (fundamentais) e os Estados adstritos
s normas especficas e aplicativas. Coincide com a competncia concorrente no-cumulativa
(na sequncia comentada) e, pois, com a previso do art. 24, CF.
A competncia concorrente pode ser, ainda, cumulativa ou no cumulativa.
cumulativa quando os entes federativos podem exerc-la em p de igualdade,
podendo tratar ilimitadamente de toda a matria. Havendo contradio entre norma federal e
estadual, prevalece aquela editada pela Unio tal como se diz a partir da mxima alem
Bundesrecht bricht Landesrecht. Nesse caso, a competncia no propriamente repartida,
dividida verticalmente. comum e simultnea aos entes a que foi conferida.
A competncia concorrente ser no-cumulativa quando houver repartio
vertical, pois a matria trabalhada pelos entes competentes em escalas diversas e
inconfundveis. A Unio estabelece princpios e regras gerais e os Estados-membros e Distrito
Federal atuariam em carter complementar/suplementar (ou supletivo e pleno, em caso de
ausncia de norma geral, o que no deixa de ser atuao complementar)1008-1009.
1006
Em que pese seja modalidade inaugurada com Constituio de 1934. (MASCARENHAS, Rodrigo Tostes de
Alencar. Competncia Legislativa Concorrente. Revista de Direito da Defensoria Pblica, Rio de Janeiro, n.
16, 2000, p. 201).
1007
Classificao de NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Competncia concorrente limitada. O problema da
conceituao das normas gerais. Revista de Informao Legislativa, Braslia, n 100, 1988, p. 129-133.
1008
FILHO, Manoel Gonalves Ferreira. O Estado Federal Brasileiro na Constituio de 1988. Revista de
Direito Administrativa, Rio de Janeiro, n. 179 e 80, 1990, p. 7.
1009
A competncia legislativa concorrente pode ser primria, quando estabelecida explicitamente na prpria
Constituio, ou secundria, quando implicitamente decorrente da exigncia de realizao e exerccio da
286
A competncia legislativa concorrente no-cumulativa, como tcnica que

viabiliza a criao de uma legislao nacional uniforme e compatvel com legislao regional
adaptada s particularidades de cada Estado (e DF), foi mais prestigiada do que nunca na
CF/1988.
A Constituio de 1946 s previa seis hipteses, que aumentaram para sete
com Constituio de 1967, chegando a nove com a Emenda n. 1/19691010. Promulgada a
CF/1988, essa modalidade de partilha de tarefas d uma guinada, com mais de trinta assuntos
abrangidos no seu contexto, na forma do seu art. 24 para no mencionar outros casos
alocados em outros artigos da CF1011.
Alguns j eram casos de competncia legislativa concorrente na gide da
Constituio anterior (ex.: Direito financeiro, oramento, educao, desporto etc.). Outros s
foram abrangidos nessa seara com o advento da CF/1988, pois antes eram, por exemplo, de
competncia privativa da Unio (como legislao sobre florestas, caa e pesca), embora se
admitisse, para alguns deles, legislao supletiva dos Estados (como assuntos concorrentes s
juntas comerciais, produo e consumo)1012.
Situao especial a do Direito processual.
Tal como no regime passado, continua sendo matria de competncia
legislativa privativa da Unio (art. 22, I, CF). Mas determinados assuntos, que se imaginou
pudessem ser isolados do Direito processual, passaram a ser de competncia concorrente. Foi
o que se deu com o procedimento em matria processual e o processo do juizado de pequenas
causas1013-1014. A ideia que:
competncia material comum. H raras hipteses de competncia legislativa concorrente secundria cumulativa
(ex.: poder de legislar sobre modo de dar cumprimento ao art. 23, I, CF). J as competncias concorrentes
primrias podem ser cumulativas (ex.: exerccio de competncia estadual delegada), mas o destaque fica por
conta das no-cumulativas, concentrada no art. 24 e 30, II, CF. (ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes.
Competncia na Constituio de 1988. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 123 e 124).
1010
Para Paulo Luiz Neto Lobo, no se trata propriamente de competncia legislativa concorrente, que s fora
efetivamente introduzida com a CF/1988. Trata-se de competncia estadual s voltada para tratamento de
lacunas e deficincias na legislao federal. (LOBO, Paulo Luiz Neto. Competncia legislativa concorrente dos
Estados-Membros na Constituio de 1988. Revista de Informao Legislativa, Braslia, n. 101, 1989, p. 93 e
94).
1011
NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Competncia concorrente limitada. O problema da conceituao das
normas gerais. Revista de Informao legislativa, Braslia, n. 100, 1988, p. 134.
1012
O inverso tambm ocorreu. Registros pblicos e tabelionatos (ressalvados seus emolumentos) eram matrias
de competncia concorrente que passaram a ser competncia privativa da Unio (vide art. 24, X, e 236, 2,
CF). (ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes. Competncia na Constituio de 1988. 5 ed. So Paulo: Atlas,
2010, p. 124). Outras mudanas tambm podem ser pontuadas, como se observa do aprofundamento no tema
constante na obra de ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes. Competncia na Constituio de 1988. 5 ed. So
Paulo: Atlas, 2010, p. 125.
1013
p. 125.
287
Em tema de Direito Processual, a maior flexibilidade nos procedimentos

dever prestar-se agilizao da prestao jurisdicional, adaptando-se os
aspectos formais do processo s necessidades e s particularidades do meio
em que se exerce a jurisdio, o mesmo valendo dizer em relao ao
processo do juizado de pequenas causas1015.
Tudo isso se observa dentro de um contexto de significativa ampliao do
campo de atuao do legislador estadual, sendo esta mais uma temtica que fica na
dependncia da iniciativa poltica dos Estados.
Interessante pontuar que, no Estado de So Paulo, com a elaborao da sua
Constituio estadual em 1989, a Assessoria Tcnica-legislativa do governo (parte da
Procuradoria Geral do Estado), requisitou s secretarias uma listagem de matrias de suas
respectivas reas que demandassem legislao estadual integradora da eficcia da
Constituio, elaborando projetos de lei.
Da secretaria de justia advieram projetos de lei e, dentre eles, alguns sobre
temas de competncia concorrente supletiva do Estado.
Da a elaborao de projeto em torno da criao de procedimentos judicirios
mais geis, breves e de menor custo para demandas cujo objeto central fosse a proteo de
direitos e liberdades fundamentais, na forma do art. 2. da Constituio estadual.
Tambm se produziu, por exemplo, projeto de lei sobre assistncia judiciria,
tratando da fixao de honorrios de advogados que no sejam defensores pblicos, ao prestar
assistncia a necessitados (cf. art. 107 da Constituio de So Paulo).
Mas o Executivo paulista acabou no remetendo os projetos de lei para a
Assembleia Legislativa1016.
Mais recentemente, veio tona o Projeto de Cdigo de Procedimentos em
Matria Processual do Estado de So Paulo, de autoria da Comisso de Constituio e Justia
(CCJ) da Assembleia Legislativa do Estado de So Paulo. Foi divulgado em 27 de novembro
de 2009 (Projeto de Lei n. 1258/2009), j tendo sido levado ao trmite do Legislativo estadual
e aprovado na CCJ1017.
1014
Quando o art. 24, X, CF, fala em juizados de pequenas causas, deve-se da extrair que o Constituinte refere-
se aos juizados especiais do artigo 98, I, CF, objeto de disciplina pela Lei n. 9099/95. (ALMEIDA, Fernanda
Dias Menezes. Competncia na Constituio de 1988. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 127). Trata-se questo
controversa e que, por isso, ser mais detidamente analisada no captulo seguinte.
1015
p. 127.
1016
p. 127 e 128.
1017
Disponvel em: <http://www.al.sp.gov.br/propositura/?id=916935>. Acesso em 29 set 2014.
288
Foi produto do trabalho de grupo constitudo por iniciativa do deputado

estadual Fernando Capez1018. Mas nasceu de sugesto do Prof. Jos Afonso da Silva, ao
proferir palestra sobre as competncias legislativas das unidades federadas, na Comisso de
Constituio e Justia da Assembleia Legislativa do Estado de So Paulo, em 19 de setembro
de 20081019.
No se pode deixar de mencionar, tambm, o Projeto de Cdigo de
Procedimentos em Matria Processual do Estado de Pernambuco (Projeto de Lei n.
1733/2013), cujo substitutivo final tambm j foi aprovado por unanimidade na CCJ da
Assembleia Legislativa local1020.
Iniciativas polticas como essas so raras, no s pela dificuldade de se
segregar o que seria procedimental sem ser igualmente processual (matrias de resto
inconfundveis), como tambm pela complexidade que envolve a tarefa de diferenciar normas
gerais, que s podem ser federais, das suplementares e supletivas, nicas que podem ser
produzidas em plano estadual (ou distrital)1021.
1018
Segundo CARMONA, Paulo Afonso Cavichioli. Das Normas gerais. Belo Horizonte, Forum, 2010, p. 80 e
81.
1019
Conforme justificativa constante no projeto citado (Disponvel em
<http://www.al.sp.gov.br/propositura/?id=916935>. Acesso em 29 set 2014).
1020
Disponvel em
<http://www.alepe.pe.gov.br/paginas/?id=3598&legislatura=&doc=685C4FC708FA41B203257D32004CC69F
&paginapai=3576>. Acesso em 29 set 2014.
1021
O art. 30, II, CF, inclui o Municpio nessa partilha horizontal e concorrente de poderes, cabendo-lhe
suplementar leis federais e estaduais naquele contexto, para atender interesse local. Em que pese haver quem
diga que competncia administrativa, para regulamentar leis, como Manoel Gonalves Ferreira Filho. (FILHO,
Manoel Gonalves Ferreira. Comentrios Constituio brasileira de 1988. So Paulo: Saraiva, 1997, 1 v., p.
212), a melhor interpretao de que caso de competncia legislativa. (ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes.
Competncia na Constituio de 1988. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 139). Mas qualquer nota a mais sobre o
assunto despicienda para os fins desse trabalho, pois no h uma jurisdio municipal que se exera por
processo municipal que justifique uma legislao complementar do Municpio sobre a matria. E o Municpio
no pode normatizar o instrumento de exerccio de funes atribudas a outros entes da federao. Seria, assim,
sem propsito que a lei municipal suplementasse a legislao estadual atinente (...) organizao da justia
estadual. (ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes. Competncia na Constituio de 1988. 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2010, p. 139) ou o processo respectivo. No custa informar, todavia, que Carlos Ari Sundfeld adota viso
diversa. Para o autor, o Municpio no teria poderes equivalentes aos dos Estados sobre matrias do art. 24, CF,
at porque no foi nesse dispositivo referido. O Municpio ficaria vinculado s normas gerais federais e normas
suplementares estaduais. Essa competncia do Municpio refere-se, por exemplo, suplementao das normas
gerais de licitao e contratos administrativos, de competncia privativa da Unio. Os Municpios s poderiam
suplementar normas gerais federais e normas suplementares estaduais quando se tratam de regras fixadas em
competncia concorrente que interfiram na atividade administrativa municipal nos limites do que lhe foi
assegurado pela CF. Por exemplo, proteo do patrimnio histrico-cultural tema de competncia concorrente,
na forma do art. 24, VII, mas que pode ser suplementada por Municpio por fora do art. 30, IX. (SUNDFELD,
Carlos Ari. Sistema Constitucional de Competncias. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n. 01,
1993, p. 277).
289
3.3 Identificao de normas gerais e suplementares.
3.3.1 Colocao do problema.
A competncia legislativa concorrente pressupe duas esferas paralelas e no

cumulativas de atuao. De um lado, a esfera federal, em que se atribui Unio o poder de
centralizar e uniformizar o tratamento da matria, com estabelecimento de normas gerais. De
outro, a esfera estadual (e distrital), em que se reserva aos Estados o poder de diversificar e
particularizar o seu regramento, com a produo de normas estaduais suplementares ou
supletivas.
O objetivo estabelecer legislao homognea e nacional para aquilo que
essencial, com normas gerais, e, junto a isso, preservar o cabimento de legislao estadual (ou
distrital) para aquilo que acidental e prprio dos Estados e Distrito Federal. A uniformidade
federal, obtida com essas leis gerais, evita e contm exageros na diversificao normativa que
coloquem em xeque a unidade e coeso federativa1022.
O primeiro grande problema que se apresenta o de definir o que seriam
normas gerais e como identific-las com mnimo de preciso.
imprescindvel diferenciar normas gerais daquelas que no o sejam. Isso
porque, a princpio, as normas gerais devero ser exclusivamente federais e as suplementares,
estaduais. Unio, Estados e Distrito federal devem ficar adstritos s suas respectivas
atribuies, sob pena de, extrapolando-as, incorrer em inconstitucionalidade formal por vcio
de competncia1023.
As normas gerais j eram mencionadas na Constituio de 1934, mas diante
da previso de normas gerais de Direito financeiro no art. 6, XV, b, da Constituio de
1946, que desperta a doutrina, sobretudo do Direito financeiro e tributrio, para a necessidade
de compreend-las1024.
A necessidade de uma anlise sistemtica e profunda do tema observou-se,
inicialmente, entre tributaristas, razo pela qual passaram a ser consideradas de leitura
1022
normas gerais. Revista de Informao Legislativa, Braslia, n. 100, 1988, p. 158; ALMEIDA, Fernanda Dias
Menezes. Competncia na Constituio de 1988. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 128.
1023
p. 128 e 129.
1024
p. 129.
290
indispensvel as obras de Carvalho Pinto1025, tido como o pioneiro, e daqueles que o

seguiram, Rubens Gomes de Souza1026 e Geraldo Ataliba1027-1028.
Entretanto, de suma relevncia relembrar que a proposta de atribuir Unio a
competncia para tratar de normas gerais de Direito Financeiro adveio de Aliomar Baleeiro.
Aliomar Baleeiro, confessadamente, sugeriu falar-se em normas gerais sem
ter um sentido para a expresso em mente. O objetivo era conseguir textualizar uma
proposio normativa que nacionalizasse a legislao sobre a matria, sem assombrar os mais
fervorosos adeptos da descentralizao e preservao da autonomia estadual. Sua batalha era
alinhar um acordo poltico, vencendo resistncias nesse contexto.
Por essa razo, Rubens Gomes de Souza, membro da Comisso responsvel
pelo Projeto de Cdigo Tributrio Nacional, conclui:
o importante era introduzir na Constituio a ideia; a maneira de vestir a
ideia, a sua roupagem era menos importante do que o seu recebimento no
texto constitucional e o preo deste recebimento foi a expresso normas
gerais, delimitativa, sem dvida, do mbito de competncia atribuda, mas
em termos que nem ele prprio, Aliomar, elaborara ou raciocinara. Era o
puro compromisso poltico. E a partir dessa poltica, juridicamente espria,
ns tivemos uma enorme produo bibliogrfica, que at hoje continua a
respeito do que sejam normas gerais1029.
Os percalos encontrados pela doutrina so visveis1030 e sero aqui
examinados. Afinal, imprescindvel preservar a esfera de legiferao dos Estados-membros
e do Distrito Federal, com o advento do CPC-2015, reconhecendo-se que s pode ter
aplicao integral e irrestrita para processos que tramitem na Justia Federal, j que, para os
processos que tramitem na Justia Estadual, s sero aplicveis normas gerais, de carter e
1025
PINTO, Carlos Alberto de Carvalho. Normas gerais de direito financeiro. Prefeitura do Municpio de So
Paulo, 1949, p. 24 ss.
1026
SOUZA, Rubens Gomes de. Normas Gerais do Direito Financeiro. Revista de Direito Administrativo, Rio
de Janeiro, v. 37, 1954, p. 12-34.
1027
ATALIBA, Geraldo. Normas gerais de direito financeiro. Revista de Direito Pblico, So Paulo, v. 10,
1969.
1028
Informao de GONZALEZ, Alice Borges. Normas Gerais no Estatuto de Licitaes e Contratos
Administrativos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 33.
1029
SOUSA, Rubens Gomes de; ATALIBA, Geraldo; CARVALHO, Paulo de Barros. Comentrios ao Cdigo
Tributrio Nacional. 2 ed. So Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 17 e 18.
1030
Como se depreende das seguintes obras: FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios
Constituio Brasileira de 1988. So Paulo: Saraiva, 1997, 1 v., p. 189 e 190; MIRANDA, Francisco
Cavalcanti Pontes de. Comentrios Constituio de 1967. Rio de Janeiro: Forense, 1987, 2 t., p. 166 ss.;
PINTO, Carlos Alberto Carvalho. Normas gerais de direito financeiro. So Paulo: Prefeitura do Municpio de
So Paulo, 1949, p. 25, 41-43; BORGES NETTO, Andr Luiz. Competncias legislativas dos Estados-
Membros. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 127 e 128; FERRAZ, Trcio Sampaio. Normas gerais e
competncia concorrente. Uma exegese do art. 24 da Constituio Federal. Revista da Faculdade de Direito
USP, v. 90, So Paulo: 1995, p. 249 e 250; com excelente apanhado doutrinrio sobre o tema: NETO, Diogo de
Figueiredo Moreira. Competncia concorrente limitada. O problema da conceituao das normas gerais. Revista
de Informao legislativa, Braslia, n. 100, 1998, p. 159; CARMONA, Paulo Afonso Cavichioli. Das Normas
gerais. Belo Horizonte, Forum, 2010, p. 57-60.
291
abrangncia nacional1031, deixando-se aos Estados federados os detalhamentos que atendam s

necessidades da populao local. o que se espera da primeira codificao processual
elaborada aps a CF/1988.
Tomando como premissa ter-se adotado um federalismo cooperativo1032, que
impe interao e colaborao coordenada e recproca dos entes federativos1033 e, pois, a
necessidade de uniformizao na disciplina de certos interesses, imperioso distinguir as
normas gerais das no-gerais, para que cada centro de poder seja exercido dentro de limites
previamente postos, evitando a inconstitucionalidade da lei editada em razo da
incompetncia do rgo produtor.
3.3.2 Propostas de soluo. Critrios de distino das normas gerais e suplementares.
3.3.2.1 Critrio gentico e material.
Diferentes critrios so construdos pela doutrina para definir as normas

gerais1034: alguns, por excluso, dizendo ser geral o que no suplementar (ou no-geral);
outros, por definio dessa generalidade.
Inicialmente, pode ser mencionado um critrio que soa de somenos
importncia, pois sem base interpretativa aceitvel. aquele proposto por Jos Cretella
Junior.
O autor elege um critrio gentico e material (quanto origem e ao contedo),
sustentando ser geral tudo aquilo que se origine de lei federal e verse sobre as matrias em
torno das quais o Constituinte s admita normatizao dessa natureza (ex.: art. 24, CF).
Assim, assevera que:
1031
Concretizando-se o que profetizava e almejava Paulo Lbo ao asseverar que a manuteno dos atuais
Cdigos de processo nacionais ser um obstculo: podero ser entendidos como normas gerais, quanto aos
procedimentos, inibindo a iniciativa dos Estados, embora no proibindo sua criatividade, nessa matria. Afinal, o
que no for entendido como pressupostos, requisitos essenciais, podero ser alterados pelos Estados-Membros,
no mbito do que se constituam normas especiais, no prevalecendo as normas antigas. (LOBO, Paulo Luiz
Neto. Competncia legislativa concorrente dos Estados-Membros na Constituio de 1988. Revista de
Informao Legislativa, Braslia, n. 101, 1989, p. 101). Tambm manifesta preocupao com o problema,
ALENCAR, Luiz Carlos Fontes de. A federao brasileira e os procedimentos em matria processual. Revista
do Centro de Estudos do Conselho de Justia Federal, Braslia, n. 13, 2011, p. 186.
1032
1033
Como desponta, inclusive, dos arts. 1. e 3., CF, e da exigncia de solidariedade, diminuio das
desigualdades regionais, bem como a garantia de desenvolvimento nacional.
1034
Para uma lista didtica das definies, NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Competncia concorrente
limitada. O problema da conceituao das normas gerais. Revista de Informao legislativa, Braslia, n. 100,
1998, p. 149 e 150.
292
normas gerais so leis federais que o legislador entende como tais,

discricionariamente, desde que assim rotuladas taxativamente pela
Constituio e, em especial, sobre as matrias do art. 22, incisos XXI, e
XXVII. Qualquer lei federal sobre licitao e contratao , em princpio
pela origem e pela matria, norma geral, nem que desa a todas as
mincias possveis e imaginveis, do modo mais exaustivo possvel. Os dois
pressupostos, a origem e o contedo explcito constitucional, permitem a
classificao da norma, antes mesmo de ser promulgada, em projeto ou em
discusso1035.
J a lei estadual suplementar alcunhada pelo autor de especial teria como
papel preencher lacunas e funcionar como um regulamento, sem construir um novo direito ou
preterir direitos existentes1036.
No conta o autor, contudo, com a possibilidade de uma lei federal produzir
inconstitucionalmente norma suplementar sobre matrias constantes no art. 24 ou 22, XXI e
XXVII, CF, por exemplo, para atender necessidade de dada localidade, invadindo esfera de
competncia legislativa estadual. A origem da norma federal e a matria tratada de
competncia concorrente dos entes federativos, mas, ainda assim, a norma produzida no
geral.
Dessa forma, jamais ser a origem da lei (federal ou no) ou a sede
constitucional do tema nela tratado (como arts. 24 ou 22, XXI e XXVII) que definir sua
natureza geral ou suplementar.
Outros critrios, contudo, revelam maior pertinncia e consonncia com o
quadro normativo constitucional. E sugerem noes que contribuem para a distino
pretendida em que pese no estejam a salvo de crticas.
3.3.2.2 Critrio da extenso subjetiva e/ou objetiva.
H quem se valha do critrio da extenso subjetiva e objetiva da matria. a

clssica e pioneira viso de Carlos Alberto de Carvalho Pinto. Para o autor, seriam normas
gerais aquelas cuja extenso visa alcanar amplamente os sujeitos pblicos, em suas relaes
em geral (em termos subjetivos), e as mais variadas situaes ou institutos da mesma espcie,
em seus aspectos fundamentais (em termos objetivos), sempre respeitada a autonomia dos
Estados-membros (e outras unidades parciais)1037.
1035
CRETELLA JUNIOR, Jos. Comentrios a Constituio de 1988. 2 ed. V. 3. So Paulo: Forense
universitria, 1991, p. 1581.
1036
CRETELLA JUNIOR, Jos. Comentrios a Constituio de 1988. 2 ed. V. 3. So Paulo: Forense
universitria, 1991, p. 1580 e 1581.
1037
Carlos Alberto de Carvalho Pinto faz uma proposta por excluso. Diz no serem gerais aquelas normas que
afetam parcela de entes pblicos congneres (um ou alguns), que figurem em certos vnculos jurdicos; que se
293
Dcadas depois, Eduardo Cambi1038 props viso que tambm perpassa pelos
campos subjetivo e objetivo, ainda que de modo sutilmente mais restrito. Subjetivamente,
entende que a norma geral aquela dirigida a todos os entes federativos, operando-se a nvel
nacional no sendo geral, mas simplesmente federal, portanto, aquela que s se dirige
Unio. Em que pese negue uma tica objetiva, o autor acaba por dizer que normas gerais
devem tratar de aspectos essenciais das matrias disciplinadas, estabelecendo diretrizes e
bases nacionais, sem invadir autonomia dos Estados-membros.
O critrio da extenso subjetiva no l muito seguro para fins de identificao
do significado da norma geral. Isso porque no se cogita que se discipline por norma geral
federal instituto, fato ou situao que, por natureza, no se observe em todos os trs planos da
federao brasileira (federal, estadual e municipal), mas s em um ou dois deles, sem que isso
afaste o carter de generalidade da norma. o que se d com a competncia concorrente da
Unio para firmar normas gerais sobre procedimento em matria processual (art. 24, XI, CF) e
o processo dos juizados (art. 24, X, CF). Regra-se genericamente, a, instituto (processo e
procedimento jurisdicional) que s atua no plano federal e estadual. No h justia municipal.
Mas nem por isso a norma deixa de ser geral1039.
Ser til o critrio se considerar-se que a norma geral aquela que se dirige
nacionalmente a todas as unidades federativas em que o instituto, fato ou situao atue e seja
pertinente.
Fato que muitos autores focam na extenso objetiva, para enxergar
generalidade ou no na norma, a partir da fundamentalidade ou no do seu contedo.
Assim, seriam normas gerais aquelas que tratam daquilo que fundamental em
torno da matria1040, estabelecendo princpios, diretrizes bsicas, linhas fundamentais e
refiram a determinados contextos jurdicos (um ou alguns estados/situaes ou categorias jurdicas sem abranger
outros afins); e aquelas que detalhem e tratem de mincias de uma situao, sem abordar o que bsico e
essencial. viso considerada clssica e inaugural esta de que normas suplementares miram uma ou algumas
pessoas jurdicas de direito pblico, uma ou algumas situaes ou institutos, descendo a detalhes que se
distanciem das noes bsicas e fundamentais. (PINTO, Carlos Alberto de Carvalho. Normas gerais de direito
financeiro. Prefeitura do Municpio de So Paulo, 1949, p. 28 ss. e 41-43). Partindo de critrio subjetivo e
objetivo e com viso prxima, FILHO, Juraci Mouro Lopes. Competncias Federativas. Salvador: Jus
Podivm, 2012, p. 235-237. Mas Juraci Mouro no acredita em definies apriorsticas da categoria.
1038
de Processo, So Paulo, v. 92, 1998, p. 09 e 10.
1039
SOUZA, Rubens Gomes de. Normas Gerais do Direito Financeiro. Revista de Direito Administrativo, Rio
de Janeiro, v. 37, 1954, p. 14.
1040
Carlos Alberto de Carvalho Pinto foi criticado por Rubens Gomes de Souza, que repudiou a possibilidade de
uma definio apriorstica de normas gerais, traando diretrizes que permitam compreend-las. Percebe-se,
contudo, ser mais um autor (Rubens Souza) preso essencialidade e fundamentalidade do que ser disciplinado.
Assim, destaca, no entendimento do que seja norma geral, a necessidade de que: i) a competncia concorrente
geral esteja explcita ou implcita na Constituio e seja plenamente exercida (em extenso e profundidade),
realizando integralmente o comando constitucional, sem apego a uma definio apriorstica de normas de
294
nacionais que do o norte para a sua regulao1041. Segundo Cludio Pacheco, o caso
daquelas que versam sobre estrutura, plano e orientao1042-1043. Ou, na viso Diogo de
Figueiredo Moreira Neto, seriam as que portam declaraes principiolgicas com
orientaes e diretrizes nacionais sobre o tema, que limitam atuao de seus destinatrios1044.
Sugerindo, ainda, Carlos Ari Sundfeld, sejam aquelas que, sem tratar de temas particulares ou
contingentes, instituam princpios, deveres bsicos e instrumentos a serem empregados
administrativamente1045. Ainda h Alice Gonzalez Borges, que, partindo da viso de clssicos,
conceituao e normas de detalhamento; ii) observe-se, no contexto da normatizao geral, a disciplina do que
seja essencial realizao integral da norma constitucional de competncia; iii) que isto se d sem eliminar ou
dificultar o exerccio da competncia suplementar no plano estadual ou municipal (ou at mesmo sua
competncia exclusiva explcita ou implcita) nos casos em que essa diversidade normativa no se desafine com
a realizao integral no comando constitucional (SOUZA, Rubens Gomes de. Normas Gerais do Direito
Financeiro. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 37, 1954, p. 14-17).
1041
FILHO, Manoel Gonalves Ferreira. Comentrios Constituio brasileira de 1988. So Paulo: Saraiva, 1
v., 1997, p. 189 e 190; FILHO, Manoel Gonalves Ferreira. O Estado Federal Brasileiro na Constituio de
1988. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 179 e 1980, 1990, p. 09. Diz Jos Afonso da Silva,
com definio afim (porm mais ampla), que seriam normas de leis, direito sobre direito, com esses
princpios e balizas que norteiam e enquadram atividade legislativa de todos os entes da federao, com
generalidade de aplicao e contedo. (SILVA, Jos Afonso da. Direito Urbanstico Brasileiro. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1981, p. 78 e 79). Na linha de Jos Afonso da Silva, encontra-se Hely Lopes Meirelles,
que acrescenta que tais normas devem tambm prevenir potenciais conflitos de tarefas entre entes federativos
(como disse antes Geraldo Ataliba, cuja viso ser adiante analisada) com comandos aplicveis em todo
territrio brasileiro. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Urbanstico Competncias Legislativas. Revista de
Direito Pblico, So Paulo, n. 73, 1985, p. 98; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 4 ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p. 438).
1042
PACHECO, Claudio. Tratado das Constituies brasileiras. Rio de Janeiro/So Paulo: Freitas Bastos,
1958, 2 v., p. 255.
1043
Para Raul Machado Horta, uma lei quadro, uma moldura legislativa. (HORTA, Raul Machado. Repartio
de Competncias na Constituio Federal de 1988. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 315, 1991, p. 65;
HORTA, Raul Machado. Estudos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p. 419 e 420).
Nessa linha, o Min Carlos Velloso j disse ser moldura do quadro a ser pintado por entes parciais perifricos
(STF, Pleno, ADI n. 927/MC, rel. Min. Carlos Velloso, j. em 03.11.1993, publicado no DPJ de 11.11.1994). Mas
a verdade que o STF no definiu, em essncia, o que seja norma geral, firmando seu entendimento caso a caso,
sem uniformidade. (FILHO, Juraci Mouro Lopes. Competncias Federativas. Salvador: Jus Podivm, 2012, p.
238).
1044
normas gerais. Revista de Informao Legislativa, Braslia, n. 100, 1998, p. 159. Vale conferir o excelente
apanhado que o autor faz sobre o tema. Nessa linha, BORGES NETTO, Andr Luiz. Competncias legislativas
dos Estados-Membros. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 135 e 136; LOBO, Paulo Luiz Neto.
Competncia legislativa concorrente dos Estados-Membros na Constituio de 1988. Revista de Informao
Legislativa, Braslia, n. 101, 1989, p. 98. Para Diogo Neto, as normas gerais no seriam propriamente princpios,
mas um meio-termo entre princpios (que so generalssimos) e as chamadas normas particularizantes. A norma
geral coparticipa da natureza principiolgica, explica, por estabelecer diretrizes no plano de questes
fundamentais. Mas o autor no se furta em seguir pontuando o que as diferencia (normas gerais) dos princpios
(que no podem ser particularizados), partindo de critrios e premissas bem distintas daquelas adotadas no
captulo inicial desse trabalho. (NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Competncia concorrente limitada. O
problema da conceituao das normas gerais. Revista de Informao Legislativa, Braslia, n. 100, 1998, p. 154
e 155).
1045
So Paulo, n. 01, 1993, p. 277. Estariam fora desse campo geral, diz o administrativista, regras sobre prazos,
competncia para determinados atos, fixao de valores de multas, detalhamento procedimental etc. Contraria o
que pensa, contudo, o fato de encontrar-se, por exemplo, toda uma unificao de prazos, valores de punies e
regras de competncia no CPC, amplamente aplicveis no s no plano federal, como tambm no estadual. At a
CF disciplina competncia. No se v problema em tais matrias serem objeto de normas gerais, se forem
295
diz serem aquelas que se atm ao mnimo necessrio para viabilizar cumprimento de preceitos
da Constituio (que devem ser plenamente realizados), com a maior generalidade (de
aplicao e contedo) e abstrao possveis, atuando como diretrizes para o legislador
regional atuar1046.
As normas no gerais consistiriam, por sua vez, naquelas que descem a
detalhes e mincias1047, com carter particularizante e especfico, visando adequar o que foi
genericamente disposto (como princpios, diretrizes e lineamentos nacionais) s necessidades
e peculiaridades daquela regio (cf. art. 24, 3, CF)1048.
Agora, impositivo que essas especificidades sejam firmadas respeitando
diretivas nacionais sobre o tema e visando a sua incidncia imediata no contexto das situaes
mais concretas a que se destinam, daquele determinado territrio, em que vive e convive
aquele povo1049.
Trata-se de critrio que pode e deve ser considerado na definio da norma
geral e suplementar, mas no sem ressalvas.
De um lado, a disposio de norma geral no se restringe a definir, por
exemplo, diretrizes gerais ou declaraes principiolgicas. No h s princpios gerais; h
passveis de uniformizao para todas as ordens parciais em todo territrio nacional. O que se deve respeitar
que necessidades regionais e locais podem justificar que sejam reservadas ao legislador estadual, em atividade de
suplementao ou suprimento. Por exemplo, prazos muitos curtos que exijam trnsito entre comarcas (como o do
art. 1.015, 2., CPC), devem ser objeto de disciplina em cada Estado, que sabe das suas distncias e eventuais
dificuldades de locomoo; j o prazo para interposio de recurso em rgo que esteja na mesma localidade em
que processo tramita (como o prazo para embargos de declarao) no gera, a princpio, essa preocupao.
1046
BORGES, Alice Maria Gonzalez. Normas Gerais no Estatuto de Licitaes e Contratos Administrativos.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 44-46. Acolhe sua viso, STF, Pleno, ADI n. 927/MC, rel. Min.
Carlos Velloso, j. em 03.11.1993, publicado no DPJ de 11.11.1994; SOUZA, Marcia Cristina Xavier de. A
competncia constitucional para legislar sobre processo e procedimentos. Revista da Faculdade de Direito
Candido Mendes, Rio de Janeiro, n. 13, 2008, p. 124 e 125.
1047
PINTO, Carlos Alberto de Carvalho. Normas gerais de direito financeiro. Prefeitura do Municpio de So
Paulo, 1949, p. 41; BORGES, Alice Maria Gonzalez. Normas Gerais no Estatuto de Licitaes e Contratos
Administrativos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 46; MELLO, Celso Antnio Bandeira de.
Licitaes. Revista de Direito Pblico, So Paulo, n. 83, 1987, p. 27; CAMBI, Eduardo. Normas Gerais e
Fixao da Competncia Concorrente na Federao Brasileira. Revista de Processo, So Paulo, v. 92, 1998, p.
09; BORGES NETTO, Andr Luiz. Competncias legislativas dos Estados-Membros. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999, p. 135 e 136.
1048
1997, 1 v., p. 189; FILHO, Manoel Gonalves Ferreira. O Estado Federal Brasileiro na Constituio de 1988.
Revista de Direito Administrativa, Rio de Janeiro, n. 179 e 1980, 1990, p. 09. Seriam aquelas que especificam,
instituem solues ou caminhos alternativos, concretizam ritos, estabelecendo e pontuando servios, atividades,
e requisitos ou modalidades especiais de atuao etc. (PACHECO, Claudio. Tratado das Constituies
brasileiras. V. 2. Rio de Janeiro/So Paulo: Freitas Bastos, 1958, p. 256). Ou simplesmente as que preenchem a
moldura da lei geral federal, conformando-a s peculiaridades locais. (HORTA, Raul Machado. Repartio de
Competncias na Constituio Federal de 1988. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 315, 1991, p. 65; HORTA,
Raul Machado. Estudos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p. 419 e 420).
1049
Cf. NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Competncia concorrente limitada. O problema da conceituao
das normas gerais. Revista de Informao legislativa, Braslia, n. 100, 1998, p. 159.
296
regras gerais, inclusive em maior quantidade que muitas vezes minudenciam uma disciplina
de ordem nacional.
Basta pensar em todas as regras do CPC sobre atos a serem praticados em
procedimento executivo (penhora, arresto, alienao por iniciativa particular etc.) que definem
imediatamente comportamentos a serem adotados, com previso de requisitos e
consequncias especficas, mas a serem observados homogeneamente nas jurisdies federais
e estaduais (onde se apliquem normas processuais civis). Isso vai muito alm de instituir
meras orientaes ou diretrizes. So enunciados dos quais decorrem regras determinadas e
precisas de comportamento diretamente exigidas dos sujeitos do processo.
De outro, inevitvel reconhecer que h casos em que a Unio legisla
plenamente e com detalhamento1050, por dispositivo de norma que nem geral, por s tratar
de interesse da Unio, i.e., de pessoas, bens e situaes a ela vinculadas ou relacionadas; nem
suplementar, por no ser estadual (ou distrital). So simplesmente normas federais.
o que ocorre quando os enunciados normativos criados se referem atuao
da administrao ou jurisdio federal1051. Por exemplo, cabe ao Estado (e DF) produzir
normas sobre processos em juizados (arts. 24, X, CF) que complementem o regramento
genrico do exerccio desta sua jurisdio estadual. Mas quando se trata de jurisdio federal
(relativa ao juizado federal), o processo a ser ali empregado, s poder ser disciplinado, em
todos os seus aspectos (gerais e especficos), pela Unio. O interesse em questo federal e,
no, estadual ou municipal -, consistindo em jurisdio que se exerce em todo territrio do
pas e para toda sua populao1052.
Carlos Ari Sundfeld traz mais um exemplo relativo legislao oramentria
(art. 24, II, CF). Reconhece que, se os oramentos estaduais e municipais se produzem com
base na legislao federal geral e, tambm, em leis suplementares do ente federativo
respectivo, o oramento federal no pode ser realizado apenas com base em lei federal geral,
que s contenha enunciados normativos gerais da Unio. Por isso, conclui, a Unio acaba
sendo forada a produzir para si normas suplementares de oramento, para que cumpra sua
tarefa oramentria devidamente: (...) a Unio edita tanto normas gerais como normas
1050
So Paulo, n. 01, 1993, p. 276 e 277.
1051
So Paulo, n. 01, 1993, p. 277.
1052
Rodrigo Tostes de Alencar Mascarenhas identifica essa questo. E diz que nesses casos em que a Unio
tambm desce a pormenores a disposio normativa respectiva s ser vinculante para a prpria Unio e as
entidades a ela vinculadas. (MASCARENHAS, Rodrigo Tostes de Alencar. Competncia Legislativa
Concorrente. Revista de Direito da Defensoria Pblica, Rio de Janeiro, n. 16, 2000, p. 209).
297
suplementares. Porm s as normas gerais so nacionais vinculando o Poder Pblico

federal, estadual e municipal1053.
J Alice Gonzalez Borges justifica a situao afirmando que essas seriam leis
federais no gerais pela falta de abrangncia nacional, pois s se referem ordem da Unio (e,
no, a outras ordens parciais) - sem chegar a afirmar que seriam, por essa razo,
suplementares1054, at porque, s se atribui competncia suplementar aos Estados (cf. art.
24, 2., CF).
Por isso, o que se pode dizer que leis federais produzidas no exerccio de
competncia concorrente da Unio podem conter enunciados normativos gerais (ditos por
alguns nacionais), bem como enunciados normativos no gerais (s federais), especficos
para a Unio, dizer, para pessoas, bens e situaes que a ela se refiram, o que torna ainda
mais confusa a identificao dessas espcies normativas1055.
Alm disso, possvel e at mesmo recomendvel que os Estados e o Distrito
Federal, ao produzirem uma lei suplementar, reproduzam, ou ao menos se refiram, ao
enunciado normativo geral que se est ali complementando, luz dos interesses e
necessidades daquela localidade. uma medida de organizao e sistematizao legislativa,
que facilita sua interpretao e aplicao o que afasta qualquer argumentao formalista no
1053
SUNDFELD, Carlos Ari. Sistema Constitucional das Competncias. Revista Trimestral de Direito
Pblico, So Paulo, n. 01, 1993, p. 277.
1054
BORGES, Alice Maria Gonzalez. Normas Gerais no Estatuto de Licitaes e Contratos Administrativos.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 41 e 42. Geraldo Ataliba quem anuncia que a norma geral contida
em lei nacional, que aquela que alcana todas as pessoas polticas da federao, esclarecendo que no se
confunde com lei federal que se atm Unio. Fala, assim, em uma dupla atuao do Congresso brasileiro, como
Legislativo nacional (para normas gerais para todos os entes federativos) e como Legislativo federal (para
normas circunscritas atuao da Unio). Difcil , contudo, distinguir as leis nacionais gerais das leis federais,
na medida em que advm de um mesmo rgo, um mesmo processo produtivo, podendo acomodar-se em um
mesmo diploma. (ATALIBA, Geraldo. Regime Constitucional e Leis Nacionais e Federais. Revista de Direito
Pblico, So Paulo, v. 53 e 54, 1980, p. 61 e 62). Assim, CAMBI, Eduardo. Normas Gerais e Fixao da
Competncia Concorrente na Federao Brasileira. Revista de Processo, So Paulo, v. 92, 1998, p. 08 e 09;
Tribunais, 1999, p. 129 e 130. Jos Cretella Jr. reconhece essa realidade, mas critica a terminologia lei federal
nacional por ser pleonstica e tambm porque, quando em confronto com as leis simplesmente federais,
percebe-se no serem dotadas tais leis de natureza diversa nem se colocarem em nveis distintos. A diferena
entre lei federal nacional (que o autor prefere chamar de lei federal geral) das demais leis (segundo o autor
leis federais especiais) encontra-se na abrangncia dos seus destinatrios (pessoas, bens e situaes que regula)
- no primeiro caso seriam todos em todo territrio nacional e no segundo s uma categoria de pessoas. O autor d
como exemplo de lei federal no geral (dita especial) aquela que regra os funcionrios pblicos ou bens da
Unio, por exemplo, no extensvel a funcionrios ou bens pblicos dos Estados ou Municpios. (CRETELLA
JUNIOR, Jos. Comentrios a Constituio de 1988. 2 ed. V. 3. So Paulo: Forense universitria, 1991, p.
1443-1447).
1055
Constatao de BORGES, Alice Maria Gonzalez. Normas Gerais no Estatuto de Licitaes e Contratos
Administrativos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 41; ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes.
Competncia na Constituio de 1988. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 133. Fernanda Almeida acusa ser ainda
mais rdua a tarefa de distino em razo da ausncia de vetor constitucional sobre a forma de apresentao
dessas normas, que muitas vezes aparecem junto com normas especficas no mesmo diploma legal.
298
sentido de que repetir enunciado de norma geral da Unio seria invadir sua competncia e
incorrer em vcio de inconstitucionalidade1056.
Existem, ainda, outras propostas de distino, que se baseiam em critrios
diversos.
3.3.2.3 Critrio da profundidade.
Digno de meno o critrio da profundidade no tratamento da matria,

desenvolvido por Pontes de Miranda1057, que indaga se este tratamento exaustivo, abordando
tudo que a ela se refira, ou no, portando regramento limitado.
Para o autor, so gerais as normas fundamentais que fixam diretrizes essenciais
para o assunto, sem chance de abordagem legislativa exauriente ou viabilidade de codificao
que o esgote. Logo, em contrapartida, s poderiam ser tomados como no gerais os diplomas
normativos que a complementassem de modo exaustivo.
O problema dessa viso que no h propriamente um trabalho legislativo
exaustivo (federal e/ou estadual). Toda lei porosa e nem tudo previsto e cogitado
abstratamente pelo legislador. No h, assim, essa lei que possa ser definida como no geral
por esgotar o regramento do assunto, ao complementar uma lei federal geral. um critrio
inconsistente.
3.3.2.4 Critrio de excepcionalidade (ou subsidiariedade).
Geraldo Ataliba trabalha, ainda, com um critrio de excepcionalidade (ou

subsidiariedade), dizendo s incumbir Unio estabelecer normas gerais em situaes
excepcionais para atuar como mecanismo de garantia efetiva da harmonia entre pessoas
polticas.
S cabem leis federais ditas gerais naqueles casos em que no interfiram na
autonomia local, no federalismo e na independncia de poderes.
Ou seja, so cabveis quando h necessidade de preencher omisses
constitucionais, no passveis de integrao pela pessoa poltica interessada, bem assim para
1056
p. 135. Para Cretella Jr., em contrapartida, a lei estadual que repete a lei federal inconstitucional (CRETELLA
JUNIOR, Jos. Comentrios a Constituio de 1988. 2 ed. V. 3. So Paulo: Forense universitria, 1991, p.
1579).
1057
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios Constituio de 1967. Rio de Janeiro:
Forense, 1987, 2 t., p. 169.
299
prevenir um atrito entre entidades federativas, na presena de espaos constitucionais em

aberto que no possam ser preenchidos por ordens parciais1058.
Assim, fixa o autor o que considera um princpio rgido de que:
[...] tudo que possa ser disciplinado por lei simplesmente federal (na esfera
da Unio), estadual (na esfera do Estado) ou municipal (no mbito do
Municpio), sem manifesto e palpvel perigo de atrito ou usurpao de
competncia alheia, no pode absolutamente ser objeto de norma geral1059.
Parece ser um critrio parcialmente prximo quele proposto por Trcio Ferraz
Sampaio1060, ao menos na sua perspectiva teleolgica (da dimenso do interesse a ser
atendido).
3.3.2.5 Critrio lgico e teleolgico. A dimenso do interesse a ser atendido.
Para Trcio Ferraz Sampaio1061, em perspectiva lgica, a generalidade pode ser

entendida quanto aos seus destinatrios e quanto ao seu contedo o que remete anlise
originariamente proposta em doutrina da extenso subjetiva e/ou objetiva da norma.
Quanto aos seus destinatrios, a norma geral (ou universal) aquela que se
aplica a todos indiscriminadamente; a particular (ou especial) a aplicvel a uma coletividade
ou classe determinada; a individual, a um nico destinatrio.
Quanto ao seu contedo, a norma geral quando se referir a todos os casos
(fatos geradores) daquele tipo; particular se s se remete a uma parcela deles; singular se
limitada a um caso isoladamente.
Trcio Ferraz Sampaio percebe que essa anlise lgica at contribui,
permitindo que se diga que norma geral que estabelece princpios e diretrizes fundamentais
para todos os casos e indistintos destinatrios. No seria, contudo, suficiente para resolver o
problema.
Necessria se faz interpretao teleolgica, que se volte para a considerao do
interesse predominante na estrutura federativa.
Conclui, assim, que deve ser objeto de normatizao geral tudo aquilo que
extrapole os limites dos interesses de um s ente federado - municipal ou estadual, pois -, seja
1058
1969, p. 52, 61 e 70-73.
1059
1969, p. 70.
1060
FERRAZ, Trcio Sampaio. Normas gerais e competncia concorrente. Uma exegese do art. 24 da
Constituio Federal. Revista da Faculdade de Direito USP, v. 90, So Paulo: 1995, p. 248-250.
1061
Constituio Federal. Revista da Faculdade de Direito USP, v. 90, So Paulo: 1995, p. 248-250.
300
por representar interesse comum de todos os entes federados, seja pela necessidade de evitar
desarmonia ou dificuldades de interao federativa que possam decorrer de regramentos
particularizados1062.
J no que diz respeito normatizao suplementar e, pois, particular, explica
que:
isto nos leva a concluir que a competncia suplementar no para a edio
de legislao concorrente, mas para a edio de legislao decorrente, que
uma legislao de regulamentao, portanto de normas gerais que regulem
situaes j configuradas na legislao federal1063.
Essa ltima, sem dvidas, a viso mais acertada e compatvel com os propsitos da
Constituio e que serve de inspirao para o posicionamento aqui firmado.
3.3.3 Critrio adotado (ecltico).
Para definio do que seja norma geral e suplementar, necessrio considerar

seu objeto (contedo), seus sujeitos (destinatrios) e seus fins (interesse a ser atendido).
Em termos objetivos e subjetivos, a norma geral aquela que se traduz em
princpios e regras comuns para todos os casos (fatos e situaes) daquela espcie e
indistintos destinatrios, sem restrio territorial ou demogrfica.
Por exemplo, a regra de que a petio inicial de uma demanda deve conter os
nomes, os prenomes, o estado civil, a existncia de unio estvel, a profisso, o nmero no
cadastro de pessoas fsicas ou no cadastro nacional de pessoas jurdicas, o endereo
eletrnico, o domiclio e a residncia do autor e do ru (art. 317, II, CPC) comum aos
processos federais e estaduais, independentemente de quem sejam seus sujeitos, em todo
territrio nacional.
Em termos teleolgicos, necessrio definir qual o interesse predominante na
disciplina da matria (regional ou nacional).
Assim, a norma geral aquela que trata de todo o necessrio para atender
interesse nacional na matria, isto , aquele interesse que diga respeito a mais de um ente
federativo e que exija tratamento uniforme, em todo o territrio brasileiro, para toda
populao e todas as ordens parciais (inclusive a central/federal).
1062
Constituio Federal. Revista da Faculdade de Direito USP, So Paulo, v. 90, 1995, p. 249 e 250.
1063
Constituio Federal. Revista da Faculdade de Direito USP. So Paulo: 1995, v. 90, p. 250.
301
Isso pode ocorrer quando: i) o interesse compartilhado por todos os entes

federativos ou, quando; ii) no sendo por eles compartilhado, refere-se a alguns ou muitos
deles, impondo-se tratamento homogneo para afastar divergncias ou complicaes nos
contatos interestaduais que poderiam advir de distintas disciplinas locais sobre o tema.
Partindo do mesmo exemplo dado acima (art. 317, II, CPC), fcil visualizar
ser interesse compartilhado por todas as unidades federativas (central e perifricas) e suas
respectivas justias, que os processos que ali tramitem contenham a qualificao completa
daqueles que so partes, por variadas razes, como identificar e individualizar a demanda para
fins de determinao, no plano nacional, de fenmenos como a conexo, a coisa julgada, a
litispendncia, o foro competente, dentre outros.
Dito isto, resta lei estadual ou distrital a suplementao daquilo que fora
genericamente estabelecido na lei federal, destrinchando-a e regulamentando-a em nvel
regional.
Essas disposies normativas suplementares so aquelas voltadas objetiva e
subjetivamente a uma parcela dos casos (fatos e situaes) daquela espcie que envolvem
certo agrupamento de destinatrios. Alm disso, so elaboradas para atender a interesse local
ou regional (no-nacional), atinente respectiva populao, daquele territrio, da ordem
parcial implicada. A ideia adequar o regramento geral realidade ali vivida, sem gerar
prejuzo ou dificuldades prticas com essa legislao fracionada1064-1065.
1064
Sergio Bermudes, a propsito, sustenta que a CF/1988, ao determinar que a Unio limitar-se- editar normas
gerais, no estaria propriamente restringindo a sua esfera de competncia s normas genricas, no sentido de
normas que s construam institutos e estabeleam princpios. Na verdade, diz, o objetivo s vedar que a Unio
produza enunciados normativos especficos e particulares para determinados territrios, afinal, o Estado-membro
est muito mais habilitado a identificar e propor solues para seus prprios problemas. (BERMUDES, Srgio.
Competncia Legislativa Concorrente sobre Procedimentos em Matria Processual. Revista de Direito do
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, v. 21, 1994, p. 49).
1065
Da o STF considerar inconstitucional lei estadual suplementar de So Paulo (Lei n. 10.813/2001) que
impunha naquele Estado restries a atividades diversas em torno de amianto, por ser prejudicial sade, tendo
em vista os reflexos que essa lei local provocaria na economia do Estado de Gois, onde fica a maior reserva
natural da sobredita matria-prima (o amianto). Entendeu que o interesse na questo nacional, no havendo
justificativa para que o Estado de So Paulo desse tratamento prprio e diferenciado, havendo lei federal em
vigor (Lei n. 9055/1995). (STF, Pleno, ADI n. 2656/SP, rel. Min. Maurcio Corra, j. em 08.05.2003, publicado
no DPJ de 01.08.2003). O que chama ateno no julgado que sua anlise foi formal, concluindo que, porque o
tema foi tratado em lei federal geral e repercute em outros entes federativos, no poderia ser objeto de tratamento
diverso em lei estadual suplementar. Isso, independentemente da matria em considerao. Entretanto, a mesma
questo voltou a julgamento do STF em 2008, em razo do advento de outra lei paulista, e o posicionamento
majoritrio (no-unnime) do Plenrio do STF foi pela constitucionalidade da lei. Partiu-se de anlise realizada
sob prisma material, para firmar entendimento de que, mesmo havendo lei federal geral admitindo manejos
diversos de amianto, a lei estadual que o veda deve prevalecer por tutelar a sade da sua populao, valor
constitucional a ser prestigiado em situaes deste vis. (STF, Pleno, ADI MC n. 3937/SP, rel. Min. Marco
Aurlio, j. em 04.06.2008, publicado no DPJ de 09.10.2008). (FILHO, Juraci Mouro Lopes. Competncias
Federativas. Salvador: Jus Podivm, 2012, p. 253-255). A concluso que, havendo razo material e axiolgica
relevante, pode lei estadual suplementar contrariar lei federal geral, inclusive com repercusso em outras
unidades federativas.
302
Nada impede, por exemplo, que lei estadual suplementar, para os processos da
Justia daquele Estado e seus figurantes, exija que, na qualificao da parte, constante na
petio inicial, seja indicado seu RG e seu telefone, como objetivo de estabelecer
identificao mais precisa da parte e do seu paradeiro e facilitar comunicaes e interaes
processuais locais1066.
Alm disso, ao dizer-se que a Unio deve legislar plenamente, quando
necessrio para atender demanda de regramento da sua administrao ou jurisdio federal,
por exemplo, isso no quer dizer que produziu enunciados normativos gerais ou
suplementares. Suas normas, em que pese federais, no so gerais, porque no regram todos
os casos (fatos e situaes) daquela espcie e sujeito correlatos, para atender interesse
respeitante a mais de um ente federativo no mbito de todas as ordens parciais da federao
(no atingindo a estadual, municipal e distrital). S se referem mquina administrativa e
judiciria da Unio, afeta aos seus administrados e jurisdicionados. E no so suplementares,
porquanto no atendam a interesse estadual, tampouco se voltem a tratar das particularidades
de certos territrios. So simplesmente federais.
Cauteloso deve ser, ainda, o emprego do termo geral para definir esses
enunciados normativos. Toda lei portadora de enunciados normativos marcados pela
generalidade seja ela federal ou estadual suplementar. Nesse sentido, a disposio normativa
legislativa geral quando se refere a conduta universal e indiscriminadamente posta como
prescrita havendo, em contraposio, disposies normativas individuais (ex.: dispositivo de
uma sentena), que se referem a uma conduta especfica e individualmente considerada
prescrita1067.
1066
Outro exemplo. Observem-se as graves dificuldades que a diversidade legislativa poderia gerar no
deslocamento automotivo nas estradas brasileiras se cada Estado ou Municpio deliberasse sobre os combustveis
que poderiam ou no ser comercializados e usados em seu territrio. Por isso, essa tem que ser matria de lei
federal geral/nacional (art. 238, CF). (ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes. Competncia na Constituio de
1988. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 141 e 142).
1067
KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Porto Alegre: Fabris, 1986, p. 10 e 11. Mas o direito geral
expresso polissmica. H outros sentidos possveis, falando-se em: a) direito geral como aquele incidente em
todo territrio nacional (ex.: direito federal) em contraposio ao direito particular ou local que se refere a uma
parte do territrio (ex.: direito estadual ou municipal); b) ou o direito geral (ou comum) como o que trata de
todas ou de grupo vasto de relaes travadas no seio da sociedade (ex.: direito civil), enquanto o direito especial
cuidaria de uma parte ou de grupo restrito de relaes (ex.: direito de famlia); c) ou, ainda, o direito geral como
o aplicvel a todas as pessoas e relaes indiscriminadamente, distinguindo-se do direito particular ou
excepcional institudo para uma certa classe de pessoas ou situaes a ttulo de exceo (ex.: as restries da
capacidade para litigar em processo de juizados em relao ao processo em geral). (GROPPALI, Alessandro.
Introduo ao Estudo do Direito. Coimbra: Coimbra Editora, 1968, p. 43-45). S considera o uso do termo
norma geral na primeira acepo, JACQUES, Paulino. Da Norma Jurdica. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1963,
p. 52 e 53).
303
A generalidade a que se refere o Constituinte ao instituir a competncia

legislativa concorrente aquela subjetiva e objetivamente determinada mas, sobretudo,
condicionada pelo interesse a ser observado.
A lei tomada como veculo de enunciados normativos gerais quando venha
atender a um interesse de dimenso nacional, que alcance territrio e populao de mais de
um Estado federado, assegurando-se homogeneidade de tratamento e evitando atrito na
interao federativa. Seu contraponto no a individualidade normativa, mas, sim, a sua
suplementaridade, que uma busca normativa de regulamentao, desdobramento normativo,
adaptao e modelagem do quanto genericamente disposto no plano federal ao plano estadual,
atendendo a casos (fatos e situaes) particulares de coletividade de destinatrios, no contexto
de certo territrio da ordem parcial considerada.
No exatamente subjetivismo que h na identificao de normas gerais1068.
Trata-se, na verdade, de mais um conceito aberto e indeterminado. E, por isso,
em tese, s h como estabelecer um centro mnimo de significado, como o ora proposto, pois
suas zonas marginais de incerteza devero ser definidas a cada caso em que exercida essa
competncia concorrente para legislar.
Como a complexidade conceitual que h em torno do tema naturalmente
conduz a conflitos concretos de competncia, fundamental o papel do Supremo Tribunal
Federal de solucionar esses entreveros federalistas, inclusive em declarar-se sobre que base de
sentido trabalhar com a definio do que geral e particular malgrado no o venha fazendo
a contento.
3.3.4 Opo terminolgica.
Como visto, no mbito da competncia concorrente, Unio cabe editar

normas gerais. o que prev o art. 24, 1, CF. Esse mesmo dispositivo, nos seus demais
pargrafos (2-4), trata da competncia suplementar e supletiva dos Estados (e do DF, por
fora do caput do art. 24).
A previso assemelha-se do regime constitucional anterior, com avanos e
mudanas terminolgicas no sentido de dar mais clareza a certas determinaes1069.
1068
Ao contrrio do que dizem ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes. Competncia na Constituio de 1988. 5
ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 133; NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Competncia concorrente limitada. O
problema da conceituao das normas gerais. Revista de Informao legislativa, Braslia, n. 100, 1998, p. 159.
1069
p. 133 e 134.
304
Basta observar que o art. 24, 2, CF, inova ao falar em competncia

suplementar dos Estados. O termo suplementar no era antes empregado.
Nas Constituies de 1934 e 1946, falava-se em competncia complementar
ou supletiva. Dizia-se, mais especificamente, que a competncia da Unio para legislar
sobre determinados assuntos no suprimia a possibilidade de lei estadual complementar ou
supletiva sobre eles, o que gerou discusses sobre significado desses termos, se iguais ou
distintos.
A rigor, complementar acrescer algo mais, detalhando; e suprir substituir,
colocando-se no lugar de algo ausente. A questo que quem supre, preenche, e, tambm,
acaba complementando; junto a isso, quem complementa no deixa de suprir, inserindo algo
novo quando detalha a norma geral1070.
Diante da aproximao semntica desses termos, a Constituio anterior, no
seu art. 8, pargrafo nico, limitou-se a dispor que os Estados teriam competncia para
legislar supletivamente, sem referncia a uma competncia complementar. Para dar o maior
aproveitamento possvel ao texto do enunciado, a interpretao mais profcua era no sentido
de que o termo supletivamente deveria ser lido no seu sentido mais lato, para abranger a
competncia complementar1071.
Com o advento da CF/1988, faz-se uso de nova terminologia, falando-se,
agora, em competncia suplementar. Mas h quem diga que no teria havido ganho em
termos de clareza, pois suplementar poderia assumir o sentido de complementar ou de
suprir1072. Como dito acima, semanticamente, no h diferena entre o suplementar (ou
complementar) e o supletivo.
Aquele que complementa, supre algo que faltava (particulariza o geral), aquele
que supre, inevitavelmente complementa a ordem jurdica. Trata-se de terminologia, nesse
particular, ambgua1073.
Mas corriqueiro o uso doutrinrio destes termos para referir-se a situaes
distintas: suplementar (ou complementar) seria estabelecer norma particular quando j h uma
1070
1997, 1 v., p. 183.
1071
FILHO, Manoel Gonalves Ferreira. Comentrios Constituio Brasileira. 5 ed. So Paulo: Saraiva,
1984, p. 99 e 100.
1072
p. 134.
1073
FILHO, Manoel Gonalves Ferreira. O Estado Federal Brasileiro na Constituio de 1988. Revista de
Direito Administrativa, Rio de Janeiro, n. 179 e 180, 1990, p. 7.
305
geral; suprir seria estabelecer uma norma sobre determinada matria, que a reja em sua
plenitude, diante da ausncia de norma geral1074.
Assim, a melhor abordagem interpretativa dos pargrafos do art. 24, CF, a
sistemtica, de modo a concluir-se que Estados e Distrito Federal detm competncia
complementar e supletiva. O art. 24, 2, CF, seria o portador da regra que confere
competncia complementar, ali denominada de suplementar, para que Estados e Distrito
Federal adquem normas gerais realidade local ou regional, atendendo a interesse prprio
daquela unidade poltica. O art. 24, 3, CF, atribui a competncia supletiva enquanto poder
de suprir ausncia de norma geral federal, com a produo de legislao que atenda suas
necessidades1075.
3.4 Competncia supletiva dos Estados e Distrito Federal
No que se refere competncia supletiva, tambm uma previso

constitucional que revela que essa partilha do geral para a Unio e do suplementar para
Estados e Distrito Federal no to rigorosa assim.
Basta observar que o art. 24, 3, CF, dispe que, no havendo lei federal (com
normas gerais), a lei estadual (ou distrital) pode preencher esse vcuo, para, no exerccio de
uma competncia plena (e supletiva), atender a suas peculiaridades.
Admite-se, assim, em casos tais, que a lei estadual perpasse pelo regramento de
toda matria, em sua inteireza, visando prover o que h de particular no nvel regional.
Mas a interpretao dessa regra tambm gera suas dificuldades.
Inicialmente, na definio do que seria essa atuao legislativa estadual
colmatadora, no sentido de atender a suas peculiaridades.
H quem diga que, de acordo com esse dispositivo, a competncia estadual
supletiva s poderia ser exercida para preencher lacunas normativas no intuito de dar conta de
peculiaridades locais quando elas (as peculiaridades) efetivamente existirem1076.
1074
Mas Paulo Luiz Neto Lobo, por exemplo, adota terminologia diversa. Usa o termo suplementar no sentido de
suprir ausncias. (LOBO, Paulo Luiz Neto. Competncia legislativa concorrente dos Estados-Membros na
Constituio de 1988. Revista de Informao Legislativa, Braslia, n. 101, 1989, p. 99).
1075
p. 134 e 135.
1076
Foi o que manifestou indiretamente o STF, Pleno, ADI n. 1086/SC, rel. Min. Ilmar Galvo, j. em 01.08.1994,
publicado no DPJ de 16.09.1994. Assim, BERMUDES, Srgio. Competncia Legislativa Concorrente sobre
Procedimentos em Matria Processual. Revista de Direito do Tribunal de Justia do Estado do Rio de
Janeiro, Rio de Janeiro, v. 21, 1994, p. 49.
306
Entretanto essa no a melhor opo, que se revela demasiadamente hermtica

e limitada.
Para uma adequada anlise da regra, deve-se observar que o poder de suprir
uma manifestao mais abrangente do poder de suplementar. Suprir mais que suplementar.
, pois, poder de dar tratamento integral a toda uma matria diante da ausncia de legislao
geral e nacional -, com os desenvolvimentos necessrios para que seja adaptada parcela de
casos (fatos e situaes) e respectivos destinatrios daquela ordem parcial estadual
territorialmente considerada.
Mas isso no significa que deve haver uma singularidade prpria, nica,
especfica daquele Estado a ser regulamentada, no encontrada em nenhum outro, para que
esse poder seja exercido. Basta que o regramento supletivo e pleno venha atender a uma
realidade ali vivida independentemente de ser comum a outras unidades da federao e
que, por ser eficaz apenas para o Estado do qual se originou, no implique dificuldades ou
graves comprometimentos na sua relao e/ou coexistncia com outros entes parciais1077-1078.
E se o interesse ali legislativamente protegido, por aquele Parlamento estadual,
for compartilhado por todos os outros entes federados (ou muitos deles), caber ao
Parlamento federal produzir a legislao nacional que lhe substitua (a lei estadual) em
eficcia, naquilo que a reiterar ou contrariar de modo inconcilivel.
Assim, inerte a Unio, os Estados e o Distrito Federal podem legislar
plenamente, produzindo normas que atendam s suas demandas e peculiaridades no
necessariamente exclusivas , cuja eficcia ficar restrita ao territrio e populao do Estado
que a produziu, no espectro de sua ordem parcial1079.
Na falta de normas gerais federais, os Estados e o Distrito Federal no tero
base com que trabalhar e para complementar; no tero o que incrementar luz das exigncias
e vicissitudes parcelares da regio ou localidade em que exercem poder. Priv-los de
1077
Rodrigo Tostes de Alencar Mascarenhas admite ser essa competncia ampla e plena. (MASCARENHAS,
Rodrigo Tostes de Alencar. Competncia Legislativa Concorrente. Revista de Direito da Defensoria Pblica,
Rio de Janeiro, n. 16, 2000, p. 213 e 214). Edson Ribas Malachini critica a opo de restringir a competncia
supletiva e plena dos Estados em caso de omisso federal, para atender suas peculiaridades. Se a competncia
plena h que admitir que produzam as normas gerais que inexistam no plano federal, diz. (MALACHINI,
Edson Ribas. A Constituio Federal e a legislao concorrente dos Estados e do Distrito Federal em matria de
procedimentos. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 324, 1993, p. 52).
1078
Carlos Ari Sundfeld sustenta que, na ausncia de normas federais e estaduais sobre tema relativo a atuao
dos Municpios, estaro eles autorizados a exercer tambm essa competncia supletiva, para viabilizar o
desempenho de suas atribuies que se imponham sob pena de violao a dever constitucional (ex.: art. 23, II,
III, IV e VI, CF). (SUNDFELD, Carlos Ari. Sistema Constitucional de Competncias. Revista Trimestral de
Direito Pblico, So Paulo, n. 01, 1993, p. 278).
1079
1997, 1 v., p. 191.
307
estabelecer normas abrangentes, que tratem da matria como um todo inclusive naquilo que
se revelaria de interesse nacional -, seria suprimir sua competncia supletiva
constitucionalmente conferida1080.
Para fugir a essa dificuldade que o Constituinte lhe atribui competncia
supletiva plena, para: i) o que seria geral, que representaria objeto de um interesse nacional,
mas que s viger no territrio daquele Estado e nos limites de sua ordenao parcial; ii) e o
que particular, ou seja, correlato a interesse estadual, e que, uma vez disciplinado por lei
local, no implique dissonncia ou dificuldades de convivncia federativa. Mas, naturalmente,
as normas gerais que venham a ser produzidas por ordens parciais (dos Estados ou Distrito
Federal) s vinculam no territrio para as quais editadas e s regem as funes por elas
exercidas (ex.: jurisdio estadual). Afinal, trata-se de uma competncia legislativa plena
conferida ao ente federativo para atender suas necessidades, no podendo prevalecer
nacionalmente1081.
No s. A par disso, a ausncia de lei federal que autoriza o exerccio desse
poder integral de suprir a lacuna por lei estadual no pressupe a inexistncia absoluta de
qualquer disposio normativa sobre o tema (ex.: inexistncia de lei criando recursos). Basta
no haver manifestao legislativa federal sobre aquele ponto ou parcela determinada do
tema, que se quer tratar no plano estadual (ou distrital) (ex.: inexistncia de lei que trate da
forma e do protocolo do recurso)1082.
No necessria preexistncia de lei federal, cujas omisses possam ser
supletivamente preenchidas - como dava a entender art. 8, pargrafo nico, da Constituio
anterior, ao dizer que seria conferida competncia supletiva, respeitada lei federal. O art.
24, 3, CF, s exige, em sua literalidade, inexistncia de lei federal (sobre normas
gerais)1083. Basta, assim, ausncia de diploma federal para que se produza lei estadual
supletiva.
1080
Essas normas estaduais no podem ser gerais em termos subjetivos, para sujeitar outros entes da federao
(seu territrio e sua populao), nem em termos inteiramente objetivos e finalsticos de modo a visar equilibrar
ou conformar sua prpria atuao com a de outros entes, elidindo e disciplinando eventuais e possveis conflitos,
por ser assunto de alada nacional. Nessa normatizao supletiva, os Estados tm que ficar adstritos aos limites
da sua prpria autonomia, diz-se. (FILHO, Juraci Mouro Lopes. Competncias Federativas. Salvador: Jus
Podivm, 2012, p. 249 ss.). Cita-se posicionamento do STF nesse sentido. (STF, Pleno, RE n. 149.955, rel. Min.
Celso de Mello, j. em 19.08.1993, publicado no DPJ de 03.09.1993).
1081
p. 137 e 138.
1082
a viso da lacuna a ser suprida por lei estadual de MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de.
Comentrios Constituio de 1967. Rio de Janeiro: Forense, 1987, 2 t., p. 175 e 176.
1083
Acolhendo interpretao proposta por FILHO, Manoel Gonalves Ferreira. Comentrios Constituio
Brasileira. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 1984, p.100 e 101.
308
Por fim, o art. 24, 4, CF, prev que, sobrevindo lei federal geral sobre
matria, fica suspensa a eficcia da lei estadual dantes produzida, naquilo que lhe
contrariar1084.
Trata-se de regra afinada e bem acomodada no sistema. Isso se explica porque
a competncia supletiva estadual (e distrital) no subtrai o poder na Unio que existe e
subsiste, s que no teria sido ainda exercido. Quando a Unio, titular primria e originria da
competncia, atua no sentido de desempenh-la, sua produo normativa que naturalmente
prevalecer, negando-se eficcia legislao do Estado ou Distrito Federal naquilo que lhe
contrariar seja no plano geral, seja no plano suplementar1085.
3.5 Conflito aparente de competncias legislativas (privativa e concorrente).
Cogita-se, ainda, em doutrina1086, a possibilidade de conflito de competncia

legislativa privativa e competncia legislativa concorrente.
Isso se d, diz-se, quando se pode interpretar que matria de competncia
privativa de dado ente, seja tambm de competncia concorrente de outros.
Por exemplo. O art. 238, CF, prev que a lei tratar da venda e revenda de
combustveis, observados os princpios constitucionais. Sustenta-se que essa lei deve ser
1084
Discute-se se a lei federal superveniente revoga (ou derroga) ou s suprime eficcia da lei estadual que dela
destoa. Na vigncia da Constituio anterior, Pontes de Miranda sustentava ser caso de revogao ou derrogao.
Por isso, se a prpria lei federal fosse posteriormente revogada isso no faria com que a lei estadual revivesse. S
se restabeleceria a competncia legislativa supletiva do Estado. (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de.
Comentrios Constituio de 1967. Rio de Janeiro: Forense, 1987, 2 t., p. 178 e 179). Tambm fala em
revogao, mesmo no regime atual, LOBO, Paulo Luiz Neto. Competncia legislativa concorrente dos Estados-
membros na Constituio de 1988. Revista de Informao Legislativa, Braslia, n. 101, p. 1989, p. 100.
Entretanto, a CF/1988, no 4 do art. 24, fala expressamente em suspenso da eficcia da lei estadual no
cogitando de sua revogao ou derrogao. E isso d ensejo a que se diga que, se revogada for a lei federal que
sustou efeitos da lei estadual, a lei estadual retomar sua eficcia, voltando a incidir normalmente. (SILVA, Jos
Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 502;
MASCARENHAS, Rodrigo Tostes de Alencar. Competncia Legislativa Concorrente. Revista de Direito da
Defensoria Pblica, Rio de Janeiro, n. 16, 2000, p. 214). Segue esse raciocnio Andr Netto, s destacando que,
a seu ver, isso se justifica porque lei federal no revoga lei estadual e vice-versa, tendo em vista que no h
hierarquia entre elas. (BORGES NETTO, Andr Luiz. Competncias legislativas dos Estados-Membros. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 146 e 147). O que deve ser considerado que a lei estadual foi produzida
no exerccio regular de competncia constitucionalmente conferida. A produo posterior de lei federal com
normas gerais sobre a matria no infirma nem anula isso. Prudente a postura do Constituinte de preservar a
existncia e validade da lei estadual, s sustando sua eficcia, at para que o Estado no fique descoberto, sem
regramento da matria, em caso de revogao da lei federal, ou tenha o trabalho de reproduzir a lei anterior que
tivesse sido revogada.
1085
p. 138.
1086
p. 141 e 142.
309
federal em razo do monoplio da Unio sobre petrleo, como tambm pelo fato da Unio ter
competncia exclusiva para legislar sobre transporte e trnsito (art. 22, XI, CF).
Entretanto, inegveis os efeitos perniciosos que o uso de determinados
combustveis pode ter sobre a sade e meio ambiente, o que tema de competncia
concorrente de entes federados (art. 24, VI e XII, CF).
Por isso, no incio da dcada de 1990, alguns Estados e Municpios vedaram a
comercializao de lcool combustvel contendo metanol, considerando o prejuzo que
representaria para o meio ambientee sade de seus habitantes. Mas a Unio j autorizara sua
venda nacionalmente. E estaria a instalado um conflito (aparente) de competncias
legislativas privativa e concorrente.
Para Fernanda Almeida, nesse caso, deve prevalecer a competncia privativa
da Unio1087 e a normatizao da decorrente, tendo em vista que:
quando o constituinte no obstante conscientizado da importncia de uma
maior descentralizao e colaborao entre os entes federativos, defere
privativamente a um deles competncia para normatizar determinada
matria, porque haver razes suficientes para a concentrao da
competncia1088.
E segue ilustrando o quo complexo seria no exemplo dado um veculo movido
a gasolina ou leo diesel chegar em um Estado em que esses combustveis porventura fossem
vetados com necessidade de abastecer. Faria menos sentido essa possibilidade quando se
observa que a venda do combustvel liberada pela Unio mediante estudo tcnico prvio
sobre repercusses negativas na sade e meio ambiente, afastando-as1089.
Mas no bem assim que a questo deve ser encarada.
Em casos tais, o que h no propriamente um conflito de normas
constitucionais de competncia. Qualquer choque, nesse contexto, aparente, pois a suposta
dissonncia ser cuidadosamente resolvida a partir de uma interpretao evolutiva
consoante eventuais dados e mutaes histricas, polticas e sociais -, teleolgica, sistemtica
e principiolgica da Constituio. o indispensvel para que se assegure a unidade e
1087
Comentando as origens do federalismo norte-americano, Gilberto Bercovici informa que o poder poltico se
desdobrou em federal e estadual, mas que uma esfera no seria superior a outra, prevalecendo sobre ambas a
Constituio. Mas ressalva que em dadas circunstncias o poder central deve se sobrepor: A interpretao hoje
dominante a de que, nas hipteses de competncia concorrente ou em que no h elementos suficientes para
uma afirmao indubitvel de competncia, a que prevalece a da Unio. (BERCOVICI, Gilberto. Separao
de poderes no Estado Federal norte-americano. Revista de Informao Legislativa, Braslia, n. 150, 2001, p.
226).
1088
p. 141 e 142.
1089
p. 141 e 142.
310
integrao poltico-constitucional, de forma a atribuir eficcia tima s normas constitucionais

em questo.
E, no final das contas, foi isso que a autora acabou realizando.
Inicialmente, considerou sistematicamente dispositivos diversos da
Constituio. Levou em conta, ainda, o objetivo do Constituinte de assegurar uniformidade
nacional sobre a questo do combustvel, at mesmo em razo da mobilidade automotiva
interestadual. Seguiu constatando que a Unio , por lei, competente para firmar normas
gerais sobre sade e meio ambiente e se liberou nacionalmente dado combustvel, mediante
estudo prvio dos seus impactos, no dado aos Estados e Distrito Federal contrari-la, seno,
na melhor das hipteses, afeioar suas regras suplementarmente s exigncias locais.
Fora tudo isso que fora colocado pela autora, acresa-se, por fim, que a Unio
a autntica titular da competncia adequada para tratar do tema com a conduo de um
processo legislativo devido, pois s ela pode assegurar, com legislao federal, o interesse
nacional de abastecimento de veculos automotores com os mesmos combustveis em todos os
Estados brasileiros sem prejuzo sade e meio ambiente em plano nacional.
Isso no quer dizer que essa a soluo para todos os casos. Nem sempre h
que predominar interesse nacional ou a homogeneidade assegurada pela lei federal1090.
Necessrio lembrar que fora esclarecido, em item anterior, que h aqueles1091
que sustentam que o Constituinte originrio, nessa repartio vertical de competncias, levou
em considerao o princpio do interesse predominante ou do peculiar interesse (e a prpria
subsidiariedade), segundo o qual nenhum poder ser exercido por ente de estatura superior se
puder s-lo por ente inferior.
Assim, o ente federal s deve fazer aquilo que no possa ser realizado seno
com esse grau de universalizao e generalidade para atender necessidades nacionais e que
pressupem preservao de interao interestadual; caso contrrio, h preferncia do Estado e
1090
Apesar da postura do STF de prestigiar a Unio em conflitos de competncia legislativa, como anuncia e
exemplifica, CARMONA, Paulo Afonso Cavichioli. Das Normas gerais.Belo Horizonte, Forum, 2010, p. 64-
68. o que Paulo Luiz Neto Lobo constata que se faz em nossos tribunais com base no princpio da supremacia
federal. Mas o autor ressalva que esse princpio deve ser manipulado com cautela no regime da Constituio de
1988, tendo em vista que, com essa Carta Constitucional, foram ampliados os poderes dos Estados-membros,
com foco na competncia concorrente e no incremento de suas atribuies e capacidade tributria. Assim, no
se poder solucionar o conflito de competncias legislativas aplicando o princpio da supremacia federal de
forma absoluta, como ocorreu sob a gide da Constituio de 1969. (LOBO, Paulo Luiz Neto. Competncia
legislativa concorrente dos Estados-Membros na Constituio de 1988. Revista de Informao Legislativa,
Braslia, n. 101, 1989, p. 96 e 97). esta a mesma linha de atuao do STF (centralizadora) no que se refere
competncia para legislar sobre processo e procedimento, como se demonstrar no captulo final.
1091
Alfredo de Oliveira. O princpio de subsidiariedade. Rio de Janeiro: Forense, 1996; BORGES NETTO, Andr
Luiz. Competncias legislativas dos Estados-Membros. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 84.
311
do Municpio. preciso, pois, identificar e segregar matrias de interesse nacional, estadual e

municipal, prestigiando, sempre, a tomada de decises legislativas pelo ente poltico de nvel
mais baixo possvel.
Alm disso, uma interpretao restritiva das atribuies dos Estados-membros
no contexto da competncia legislativa concorrente sempre revela o perigo de ferir o princpio
federativo1092. A forma federativa princpio fundamental da CF/1988, que se assenta na
autonomia estadual e revela importncia extrema, tanto que erigido condio de clusula
ptrea (art. 60, 4., I)1093.
o que se percebe diante da problemtica desse trabalho, por exemplo.
Unio foi conferida competncia privativa para legislar sobre direito
processual. Paralelamente a isso, Unio, Estados e Distrito Federal foi concedida
competncia concorrente para disciplinar o procedimento da matria processual, de modo
que sejam produzidas simultaneamente, legislao federal geral e legislao estadual (e
distrital) suplementar (ou supletiva).
No h, porm, como diferenciar processo e procedimento para fins
legislativos (que so, inclusive, objeto do direito processual). Ao tratar de um,
inevitavelmente se trata do outro. Foi o que se demonstrou nos captulos 02 e 03 desse
trabalho.
Ambos so atos jurdicos complexos de formao sucessiva, compostos por
sucesso de atos jurdicos processuais (e seus efeitos), todos eles voltados para a produo de
deciso judicial (ato normativo), em contraditrio. E o que seria, ento, um procedimento em
matria processual seno um procedimento em contraditrio e, pois, o prprio processo?
Se h interesse regional ou local predominante a ser considerado em adaptar
regras processuais s peculiaridades de seu povo e seu territrio, sem contrariar legislao
federal geral e sem gerar disparidades nacionais perniciosas, o que deve prevalecer. O
legislador estadual e distrital, diante de sua proximidade dos problemas locais e da Justia
Estadual (ou Distrital) o titular da competncia adequada para moldar o processo institudo
por lei federal ao ambiente jurisdicional do seu Estado.
Isso o que emana, outrossim, das entrelinhas da Constituio e do pacto
federativo. Nada mais razovel que admitir que os Estados (e Distrito Federal) complementem
1092
Tomado como uma das vigas mestras da Constituio. (BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito
Constitucional. 14 ed. So Paulo: Saraiva, 1992, p. 245).
1093
599; MASCARENHAS, Rodrigo Tostes de Alencar. Competncia Legislativa Concorrente. Revista de Direito
da Defensoria Pblica, Rio de Janeiro, n. 16, 2000, p. 215-217.
312
e supram a legislao que rege o instrumento de trabalho de uma funo sua, a jurisdio
estadual, que pode ser tomado, inclusive, como um poder implcito e decorrente da leitura
conjunta do art. 22, I, e art. 24, X, e XI, CF.
Pode-se afirmar que, diante da indissociabilidade do fenmeno processual e
procedimental, e da previso de competncia suplementar (e supletiva) explcita dos Estados
para legislar sobre procedimento, ser decorrncia natural seu poder (da resultante) de tratar
do processo, ainda mais se para regrar questes regionais.
Isso sem falar na possibilidade de ser reconhecido como poder implcito.
Partindo do pressuposto de que processo e procedimento so temas no passveis de
segregao, admitir a produo de legislao suplementar e regional sobre o processo meio
indispensvel para viabilizar a produo de legislao suplementar e regional sobre
procedimento (fim constitucional), e, pois, garantir o desempenho dessa atribuio
expressamente conferida aos Estados (e DF) pela CF/1988.
Tudo isso para atender a fins legitimamente consagrados na Constituio:
assegurar que o processo de produo legislativa seja conduzido por autoridade natural, com
competncia adequada, que atenda ao interesse predominante (e peculiar) de adaptao da
legislao federal geral s necessidades regionais e locais.
313
CAPTULO 5
NORMA PROCESSUAL E NORMA PROCEDIMENTAL E A REPARTIO DA
COMPETNCIA LEGISLATIVA NO DIREITO BRASILEIRO.
1 EVOLUO HISTRICA DA COMPETNCIA LEGISLATIVA EM MATRIA

PROCESSUAL NAS CONSTITUIES BRASILEIRAS.
1.1 Da colnia ao imprio. Um Estado unitrio.
Na fase de colonizao, eram vigentes e aplicveis em solo brasileiro os

diplomas normativos processuais portugueses, mais especificamente o Livro III das
Ordenaes Afonsinas (de 1500 a 1521), das Ordenaes Manuelinas (de 1521 a 1603) e das
Ordenaes Filipinas (a partir de 1603).
Com advento da Constituio Imperial de 1824 (art. 1.), instalou-se Estado
unitrio e atribuiu-se Assembleia Geral (Legislativo imperial), o poder de legislar sobre
processo (art. 15, VIII1094).
Essa competncia legislativa no foi imediatamente exercida. O Livro III das
Ordenaes Filipinas continuou em vigor, em todo territrio nacional, por fora de Decreto de
20.10.1823 da Assembleia Geral Constituinte acrescido de regras decorrentes de leis
esparsas, destacando-se a Lei da Boa Razo de 18.08.17691095-1096.
No campo penal, observa-se que a Constituio de 1824 limitou as prticas
cruis e desumanas do Livro V das Ordenaes Filipinas (ento dedicado ao Direito e ao
processo penal), vedando, por exemplo, a priso sem prvia demonstrao de culpa. Alm
1094
Art. 15. E da attribuio da Assemblia Geral: (...) VIII. Fazer leis, interpretal-as, suspendel-as, e revogal-
as.
1095
COSTA, Moacir Lobo da. Breve notcia histrica do direito processual brasileiro e de sua literatura.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1970, p. 01 e 02.
1096
No se pode ignorar que na fase imperial j se identificava certa nsia que impulsionava iniciativas no
sentido de descentralizar a regulamentao judiciria e processual, com a possibilidade de adequar o tratamento
da matria s particularidades locais. (BASTOS, Aureliano Cndido de Tavares. A Provncia: estudo sobre a
descentralizao do Brasil. Braslia: Editora Fac-Similar, Senado Federal, 1996, p. 199-205). Registra-se esse
movimento pouco aps a ratificao das Ordenaes Filipinas. Em 1831, foi atribuda s Provncias imperiais
competncia para estruturar e organizar a justia de primeira instncia, o que se cristalizou com Ato adicional de
12 de agosto de 1834 posteriormente restringido pela Lei de Interpretao de 12 de maio de 1840. Esse ,
segundo Pontes de Miranda, um hiato na fase imperial em que no h centralizao absoluta do poder de regrar
organizao judiciria e Direito processual e que enseja discusses sobre a adequao desse regime.
(MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios Constituio de 1967. Rio de Janeiro: Forense,
1987, 2 t., p. 52 e 53).
314
disso, essa mesma Carta Constitucional estabeleceu a necessidade de elaborar-se com

urgncia um Cdigo Criminal inspirado na justia e na equidade1097.
Em 1830, foi institudo o Cdigo Criminal do Imprio cuja aplicabilidade
exigia uma legislao processual penal nova. Assim, em 1832, veio tona um Cdigo de
Processo Criminal. codificao considerada clara, simples, atualizada e com esprito
liberal1098.
O interessante que, dentro deste Cdigo, foi inserida uma disposio
provisria acerca da administrao da justia civil, com vinte e sete artigos que
simplificaram procedimentos, inclusive excluindo recursos considerados desnecessrios1099.
Foi considerado um marco inicial da nacionalizao do processo civil1100.
Nesses termos, foram estabelecidas bases para um Cdigo de Processo Civil
que acabou no sendo elaborado; pior, poucos anos depois, com a Lei n. 261 de 03 dezembro
de 1841, alterou-se o Cdigo de Processo Criminal no intuito de conter seu liberalismo, bem
como a disposio provisria citada, o que fora considerado uma involuo na legislao
brasileira1101.
O quadro normativo processual s veio a ser modificado quase duas dcadas
depois com a edio do Regulamento n. 737 de 20 de novembro de 1850, cujo redator fora o
Baro de Penedo, Francisco Incio de Carvalho Moreira1102, que se limitou, contudo, a
estabelecer e regrar um processo voltado para as causas comerciais. No abalou, portanto, a
vigncia das Ordenaes lusitanas e supervenientes alteraes realizadas para o processo civil
em geral.
Todavia, diante das inmeras leis processuais civis modificativas do Livro III
das Ordenaes, a disciplina do processo civil estava retalhada. Por essa razo, o Conselheiro
Antonio Joaquim Ribas foi encarregado, pelo Imperador, da tarefa de elaborar uma
1097
Geral do Processo. 25 ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 111 e 112.
1098
1099
Sobre a Disposio Provisria acerca da organizao judiciria e o processo civil inserida no Cdigo de
Processo Criminal de 1832, SEGURADO, Milton Duarte. O Direito no Brasil. So Paulo: Bushatsky, 1973, p.
359; BONUM, Joo. Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 1946, 1 v., p. 227 e 228; PAULA, Jnatas
Luiz Moreira de. Histria do Direito Processual Brasileiro. Barueri: Manole, 2002, p. 234). Transcrevendo-a e
comentando-a, COSTA, Moacir Lobo da. Breve notcia histrica do direito processual brasileiro e de sua
literatura. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1970, p. 06 ss.
1100
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1970, p. 05 e 06.
1101
Geral do Processo. 25 ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 112.
1102
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1970, p. 30 e 31. O autor discorre mais sobre os bastidores de sua elaborao.
315
compilao das normas processuais vigentes1103. O Conselheiro partiu, contudo, para uma
redao orgnica dessa legislao, inovando-a de acordo com sua interpretao (e fontes
romanas).
O texto foi concludo em 1876 quando se revestiu de eficcia legal por fora de
Resoluo imperial de 28 de dezembro de 18761104. Mas essa Consolidao (de Ribas) teve
vida curta.
O Regulamento n. 737 de 1850, ento vigente para o processo comercial1105, no
primeiro governo republicano, mais precisamente em 1890, foi estendido para o processo civil
em geral, mediante o Decreto n. 763 de 19.09.18901106. Mantiveram-se em vigor, porm, as
disposies da Consolidao de Ribas que regulavam processos especiais no abrangidos no
referido regulamento.
E o que se percebe, at ento, que o horizonte legislativo processual
brasileiro era predominantemente de centralizao legislativa.
1.2 O advento da Repblica e o modelo federativo. A atribuio de competncia

legislativa sobre direito processual para os Estados-membros.
Aps a proclamao da Repblica em 1889, a Constituio de 1891 adotou um

modelo federalista inspirado no norte-americano, o que gerou muitas discusses sobre qual
1103
O que se fez em cumprimento mesma lei (Lei n. 2033 de 20 de setembro de 1871) que recomps a vertente
liberal originria do Cdigo de Processo Criminal de 1832. (GRINOVER, Ada Pellegrini; ARAJO, Antonio
Carlos Cintra de; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 25 ed. So Paulo: Malheiros,
2009, p. 113).
1104
A sua primeira parte era voltada para organizao judiciria e a segunda para as formas processuais que se
davam, segundo Gajardoni, tal como nas Ordenaes Filipinas. (GAJARDONI, Fernando da Fonseca.
Flexibilizao procedimental. Um novo enfoque para o estudo do procedimento em matria processual.
So Paulo: Atlas, 2008, p. 23; PAULA, Jnatas de. Histria do Direito Processual Brasileiro. Barueri: Manole,
2002, p. 239).
1105
A qualidade tcnica do Regulamento n. 737/1850 controversa. H quem o elogie pela economia e
simplicidade. (BONUM, Joo. Direito Processual Civil. V. 1. So Paulo: Saraiva, 1946, p. 230; GRINOVER,
Ada Pellegrini; ARAJO, Antonio Carlos Cintra de; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do
Processo. 25 ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 113; em termos, COSTA, Moacir Lobo da. Breve notcia
histrica do direito processual brasileiro e de sua literatura. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1970, p. 31).
Mas h quem ressalve que, apesar da clareza e qualidade da redao, tecnicamente pobre, consistindo em
verso brasileira do Livro III das Ordenaes. (MARQUES, Jos Frederico. O Direito Processual em So
Paulo. So Paulo: Saraiva, 1977, p.06). Sobre a controvrsia, vide COSTA, Moacir Lobo da. Breve notcia
histrica do direito processual brasileiro e de sua literatura. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1970, p. 32 e
33.
1106
316
seria a melhor forma de repartio da competncia para legislar sobre ramos do Direito entre
Unio e Estados1107.
Surgiram, assim, trs correntes.
A primeira corrente sugeria um sistema de competncia estadual, reservando
aos entes parciais perifricos o poder de disciplinar o Direito material e processual - a
exemplo do que ocorre nos EUA e no Mxico.
A segunda corrente propunha o contrrio, i.e., a manuteno da regra
tradicional e centralizadora da competncia para legislar sobre Direito material e processual,
concentrando-a com a Unio, de modo a assegurar unitariedade e uniformidade nacional1108.
Prevaleceu e foi constitucionalmente adotada uma terceira corrente (no art. 23,
6., da Constituio de 1891), inspirada no federalismo argentino ps constituio de 1856,
no sentido de que: i) caberia Unio legislar sobre o Direito material e o Direito processual
da Justia Federal; ii) e, residualmente, por fora do art. 65, 2., incumbiria aos Estados
legislar sobre o processo civil e penal, dentre outras matrias, para sua respectiva esfera1109-
1110
.
1107
VALLADO, Haroldo. A influncia das estruturas federalistas sobre a fonte legislativa do direito um
federalismo integrado. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 248, 1974, p. 22.
1108
1109
federalismo integrado. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 248, 1974, p. 22; RUSSOMANO, Rosah. O
princpio de federalismo na Constituio brasileira. Rio de Janeiro/ So Paulo: Freitas Bastos, 1965, p. 82.
Na verdade, segundo informao de Pontes de Miranda, logo depois da Constituio de 1824 j se iniciam
discusses pr e contra descentralizao legislativa processual. (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de.
Comentrios Constituio de 1967. Rio de Janeiro: Forense, 1987, 2 t., p. 52-54).
1110
O projeto para a primeira Constituio Republicana foi confeccionado por uma Comisso do Governo
Provisrio e previa a centralizao e unidade legislativa para o Direito processual. Ou seja, atribua-se Unio a
competncia para legislar no s sobre o Direito civil como tambm sobre o processo. Propuseram, mais
especificamente, no art. 13 por eles projetado, que competiria ao Congresso Nacional organizar cdigos de
Direito material (civil, comercial e criminal) e processual. Aos Estados restaria, nessa verso sugerida de carta
constitucional, alterar e adaptar essa legislao federal s particularidades locais. O ente central teria um prazo
de cinco anos para produzir essa codificao federal, seno, uma vez ultrapassado esse prazo, os Estados
estariam autorizados a produzi-la. Ocorre que, quando dado seguimento aos trabalhos do Parlamento, a proposta
originria no vingou, o que se atribui a Campos Salles, ento Ministro da Justia e, depois, Presidente da
Repblica, que era ferrenho defensor da descentralizao e dualidade legislativa. (LIMA, Alcides Mendona.
Clvis Bevilqua, o Processualista. Revista de Processo, So Paulo, v. 23, 1981, p. 02; MIRANDA, Francisco
Cavalcanti Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958, 1 t., p.
39 e 40; HORTA, Raul Machado. Unidade e dualidade da magistratura. Revista de informao legislativa,
Braslia, v. 24, n. 96, 1987, p. 180; MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios Constituio
de 1967. Rio de Janeiro: Forense, 1987, 2 t., p. 54). Essa primeira verso do regramento da Constituio de 1891
corresponde interpretao que Joo Mendes Junior deu ao texto que acabou sendo aprovado. Joo Mendes
Junior adotava interpretao sui generis das regras de competncia legislativa sobre processo da Constituio de
1891. Entendia que os arts. 34, n. 23, e 65, n. 2: i) ao conferirem competncia privativa ao Congresso Nacional
para tratar do Direito processual da Justia Federal, no excluam a possibilidade de tratar tambm do processo
das Justias Estaduais; ii) que os Estados s poderiam legislar no contexto daquilo que no tivesse sido
disciplinado no plano federal e nacional, sendo que essa era uma faculdade textualmente concedida pela
Constituio e no poder privativo, iii) tudo isso poderia ser extrado implicitamente dos dispositivos citados,
317
Estabeleceu uma dualidade de justias e de legislao processual (federal e

estaduais). A Unio disciplinaria a Justia e o processo federal e cada Estado, a Justia e o
processo estaduais1111.
A Constituio de 1891 adota, assim, um sistema hbrido, nem exclusivamente
federal, nem exclusivamente estadual.
Distingue-se do modelo norte-americano, tendo em vista que l cabe a cada
Estado-membro legislar sobre Direito material e sobre Direito processual, assim como a
prpria Unio. Reproduz-se, como dito, o modelo argentino (da Constituio de 1.5.1853, art.
67, n. 11), seguindo antiga pretenso j manifestada com o Ato Adicional de 18341112.
Sucede que as crticas a esse modelo no so poucas nem irrelevantes.
Nos idos de 1910, Ruy Barbosa, exmio representante do ideal federalista no
Brasil, sustentava que, no ordenamento norte-americano, em que cada Estado tratava do seu
Direito material era razovel que o prprio Estado dispusesse sobre seu Direito processual e a
sua organizao judiciria. Mas, no Brasil, onde o Direito material era um s (e em grande
parte ainda ), seria impositivo estabelecer a uniformidade federal do Direito processual e da
estrutura judiciria respectiva1113.
Esse grande nome do Direito constitucional brasileiro no era voz isolada. Em
1900 o Congresso Jurdico Americano havia votado identica concluso. E, na dcada de
1930, se apontavam nomes como o de Clvis Bevilacqua levantando a mesma bandeira e
registrando, em muitas oportunidades, ser essa sua viso1114.
inclusive porque, se o Congresso Nacional tem competncia para tratar do Direito material (civil, comercial e
criminal), tambm o teria para a ao e o processo correspondente; e, por fim, iv) mesmo do ponto de vista do
procedimento (forma extrnseca dos atos processuais), no haveria como se reconhecer semelhante exclusividade
legislativa do Estados para contexto judicirio estadual, pois pode repercutir sobre a realizao do direito em
todos e para todos os Estados do Brasil. Para o autor, essa era competncia cumulativa, o que se extraiu,
inclusive, daquilo que mais se destacava no pensamento dos legisladores constitucionais na poca da elaborao
da Constituio. (ALMEIDA JR, Joo Mendes. Direito Judicirio Brasileiro. 2 ed. Rio de Janeiro:
Typographia Baptista de Souza, 1918, p. 392-400). Doutrinariamente, Joo Mendes Junior no escondia seu
pendor centralista. A unitariedade do Direito processual garantiria a abrangncia e amplitude do poder
jurisdicional de cada Estado com a segurana necessria, dizia. S ressalvava a possibilidade de atuao
legislativa estadual cautelosa em tema de procedimento (forma dos atos processuais), a exemplo dos prazos.
(ALMEIDA JR, Joo Mendes. Direito Judicirio Brasileiro. 2 ed. Rio de Janeiro: Typographia Baptista de
Souza, 1918, p. 401). Esse no deixa de ser um prenncio da opo da CF/1988 em matria processual.
1111
Sobre a Constituio de 1891 e a dualidade de Justias e de legislao processual, BONUM, Joo. Direito
Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 1946, 1 v., p. 238 e 239.
1112
p. 02.
1113
BARBOSA, Ruy. Obras Completas de Rui Barbosa. Excurso eleitoral aos Estados da Bahia e Minas
Gerais. Rio de Janeiro: Ministrio da Educao e Cultura, 1967, XXXVII v., 1 t., p. 35 e 36.
1114
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Natureza Jurdica do Estado Federal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1937, p. 102 e 103. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, nesse mesmo trecho de sua obra, parece
discordar, ao afirmar que os seguidores dessa linha de pensamento parecem no perceber o vnculo necessrio
que h entre o federalismo (e suas caractersticas essenciais) e a dualidade de justias e processos judiciais.
318
Ao interpretar a Constituio de 1891, Joo Mendes de Almeida Junior no

identificava competncia privativa ou sequer suplementar (ou supletiva) dos Estados para
tratar do Direito processual. O autor diferenciava processo e procedimento (problema que s
surgiria de fato com a CF/1988, em que se fez essa diferenciao) e j quela poca admitia
que os Estados federados s pudessem tratar de procedimento:
[...] especialmente em relao aos termos dependentes das distancias e meios
de comunicao e em relao a estylos exorbitantes das regras de direito e
que affectarem a normalidade da administrao da justia; mas, mesmo neste
ultimo caso, a interveno legislativa deve ser muito cautelosa, sem
interveno directa ou indirecta em ato praticado ou em processo pendente,
pois que, em tais circumstancias, esses estylos, como corrupte-las, sero
competentemente emendados em forma contenciosa, pela correco feita nas
observaes dos juzes, seno nas sentenas de primeira instancia, ao menos
por ocasio dos recursos nas decises dos juzes superiores1115.
Mas no foi seu entendimento que prevaleceu. Foi reconhecida e exercida a
competncia legislativa estadual sobre Direito processual relativo respectiva justia.
Com a possibilidade de codificaes processuais estaduais, havia quem
esperasse, como o Deputado Luis Cavalcante (em 1836), que os Estados seguissem uns o
exemplo de outros, de modo que no houvesse tantas diferenas entre os cdigos que
dificultassem o domnio dessa variedade legislativa pelos tribunais. Seria at vantajoso, dizia-
se, que se imitasse aquele cdigo que se tivesse revelado na prtica mais efetivo, soando
calamitosa a realidade de uma legislao processual central (a ex. do Cdigo de Processo
Criminal de 1832, vigente na poca)1116.
Mas essas expectativas s se concretizaramem parte. Com o advento dessa
legislao descentralizada, de fato, predominou a imitao, mas ela no foi encarada como
produtiva ou vantajosa, como se imaginava. S se via desperdcio de atividade legislativa e
desvantagem. Ora, j que essas leis estaduais se reproduziam entre si, no havia razo para
preservar o poder do Parlamento local de repetio. Por isso, diz Francisco Cavalcanti Pontes
de Miranda, o bom senso e a fora mesmo das leis sociolgicas inspiraram campanhas a
favor da unificao e da unicidade1117.
A opo, mesmo dcadas depois, ainda era alvo de ataques, como os de
Alcides Mendona Lima, que levanta o fato de que:
1115
ALMEIDA JR, Joo Mendes. Direito Judicirio Brasileiro. 2 ed. Rio de Janeiro: Typographia Baptista de
Souza, 1918, p. 401.
1116
BASTOS, Aureliano Cndido de Tavares. A Provncia: estudo sobre a descentralizao do Brasil.
Braslia: Editora Fac-Similar, Senado Federal, 1996, p.52.
1117
Forense, 1987, 2 t., p. 52; MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo
Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958, 1 t., p. 38.
319
no se percebia, contudo, a incoerncia de conferir Unio o privilgio de

legislar sobre direito material (ento denominado, erradamente, de direito
substantivo) e, simultaneamente, outorgar aos Estados-Membros o de
legislarem sobre direito processual (ento denominado, tambm
erradamente, de direito adjetivo). Ou o sistema dual dos Estados Unidos -
inconveniente, mas lgico; ou o sistema unitrio do nosso Imprio - certo,
mesmo numa Federao1118.
Mas, por outro lado, autores como Haroldo Vallado1119 elogiam a escolha da
Primeira Repblica de repartio do poder para disciplinar o Direito material e processual,
considerada necessria para manuteno de sistema federalista1120. Os Estados alm de ter
Poder Executivo e Legislativo tambm devem dispor de sua prpria organizao judiciria,
diz. Sugere at uma Suprema Corte Estadual como guardi de sua constituio.
O processo como mtodo de trabalho empregado para exerccio da jurisdio e
disposio do Judicirio tambm deve ser disciplinado por Estados, sustenta o autor. Deve
ter caractersticas locais, geograficamente adaptadas a cada regio, ainda mais em federaes
com a dimenso da brasileira.
No h como discordar.
A autonomia estadual tpica e inerente ao modelo federal pressupe seja
assegurada aos Estados a prerrogativa de auto-organizao com constituio e funes
prprias, dentre elas a jurisdio estadual. E a jurisdio estadual, bem como o instrumento
1118
p. 02. Tachando o pluralismo legislativo da Primeira Repblica de grande golpe na uniformidade processual,
PIERANGELLI, Jos Henrique. Processo Penal. Evoluo Histrica e Fontes Legislativas. Bauru: Jalovi,
1983, p. 159 e 160.
1119
1120
O fato de se demandar legislao federal material e estadual processual ensejou grandes discusses
doutrinrias e no Supremo Tribunal sobre a diferena entre Direito material e processual. O foco recaiu sobre
institutos em que fundo e forma eram considerados intimamente relacionados como falncia e casamento,
concluindo-se que pressupunham unidade de regulamentao por lei federal. Alm disso, admitiu-se que, para
certas categorias, como a hipoteca e a letra de cmbio, a lei material poderia instituir um processo especial mais
clere e seguro a ser observado nas Justias Estaduais. (VALLADO, Haroldo. A influncia das estruturas
federalistas sobre a fonte legislativa do direito um federalismo integrado. Revista Forense, Rio de Janeiro, v.
248, 1974, p. 23). O mais interessante foi, contudo, a concluso alcanada, prxima quela aqui firmada no
captulo anterior, sobre a lei processual e material: Finalmente, sustentou-se de maneira bastante razovel, que
as leis de processo faziam parte do ordinatorium litis e as leis de fundo do decisorium litis. (VALLADO,
Haroldo. A influncia das estruturas federalistas sobre a fonte legislativa do direito um federalismo integrado.
Revista Forense, Rio de janeiro, v. 248, 1974, p. 23). Fora isso, como a competncia para tratar do Direito
material era da Unio e a competncia para tratar do processo das justias estaduais era dos Estados, receava-se
que um mesmo direito (material) pudesse acabar sendo tutelado por meios totalmente diversos, nas mais variadas
localidades, sendo passvel de conduzir a solues distintas ou at mesmo contraditrias. Foi para sanar ou ao
menos conter esse problema que Clvis Bevilqua no Projeto do vindouro Cdigo Civil inseriu normas de
natureza processual, surgindo outras na medida em que se foi construindo o texto final (por quase 20 anos),
mesmo diante do risco de ser reconhecida sua inconstitucionalidade - ao menos para processos estaduais.
(LIMA, Alcides Mendona. Clvis Bevilqua, o Processualista. Revista de Processo, So Paulo, v. 23, 1981, p.
04; cf. tambm COSTA, Moacir Lobo da. Breve notcia histrica do direito processual brasileiro e de sua
literatura. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1970, p. 73).
320
pelo qual exercida (processo), merece disciplina estadual, seno plena, ao menos para
refletir suas necessidades regionais - sem prejudicar uniformidade nacional naquilo em que o
interesse em jogo for interestadual e evitando atritos federativos.
A despeito das controvrsias, essa era a regra de competncia para legislar
sobre processo da Constituio de 1891 e foi com base nela que se trabalhou.
Em 1898, foi editado o que se poderia chamar de um Cdigo de Processo
voltado para a Justia Federal, por fora do Decreto n. 3.084/1898, cuja elaborao atribuda
a Jos Higino Duarte Pereira1121, contendo regras que se diziam ainda inspiradas no
Regulamento n. 737/18501122.
Nem todos os Estados fizeram seus Cdigos de Processo. Aqueles que no o
fizeram, ou demoraram a faz-lo, continuaram submetidos disciplina do Regulamento n.
737/1850 (em razo do Decreto n. 763 de 19.09.1890)1123. o caso dos Estados de Gois1124,
Alagoas e Amazonas, que no promulgaram suas codificaes, e dos Estados de So Paulo e
Paraba, que foram os ltimos a providenci-las1125.
Os Estados que o fizeram, independentemente de ter sido cedo ou tarde, muitas
vezes no primaram pelo bom nvel tcnico, salvo aqueles que se destacaram nesse sentido
como os Cdigos Estaduais da Bahia, de So Paulo, do Distrito Federal e do Rio Grande do
Sul que, inclusive, serviram de inspirao para leis federais subsequentes1126.
1121
A chamada Consolidao das Leis Referentes Justia Federal fora compilada por Jos Higino Duarte
Pereira, que era antigo professor da vetusta Faculdade de Direito de Recife e ento Ministro do Supremo
Tribunal Federal. (LIMA, Alcides Mendona. Clvis Bevilqua, o Processualista. Revista de Processo, So
Paulo, v. 23, 1981, p. 03).
1122
Cf. COSTA, Moacir Lobo da. Breve notcia histrica do direito processual brasileiro e de sua literatura.
1123
Os Cdigos Estaduais s comearam a surgir de fato quase quinze anos depois. O primeiro, ainda que no
denominado diretamente de "Cdigo", foi o do Par (mediante o Decreto n. 1.380, de 22.6.1905). O segundo
agora j alcunhado de Cdigo de Processo Civil e Comercial", foi o do Rio Grande do Sul (com a Lei estadual
n. 65, de 16.1.1908). O da "Bahia" datado de 1915, sendo, pois, cronologicamente, o sexto. (LIMA, Alcides
Mendona. Clvis Bevilqua, o Processualista. Revista de Processo, So Paulo, v. 23, 1981, p. 03).
1124
Segundo PIERANGELLI, Jos Henrique. Processo Penal. Evoluo Histrica e Fontes Legislativas.
Bauru: Jalovi, 1983, p. 164.
1125
1126
procedimento em matria processual. So Paulo: Atlas, 2008, p. 25. Listando Cdigos Estaduais, WAMBIER,
Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC brasileiro. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 52 e 53;
PIERANGELLI, Jos Henrique. Processo Penal. Evoluo Histrica e Fontes Legislativas. Bauru: Jalovi,
1983, p. 161-165. Comentando-os, COSTA, Moacir Lobo da. Breve notcia histrica do direito processual
brasileiro e de sua literatura. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1970, p. 63-71. O Cdigo Estadual da Bahia
foi elaborado por Eduardo Spnola, o maior civilista brasileiro na primeira metade do sculo XX; considerado
o melhor entre todos os cdigos estaduais por autores como Arruda Alvim. (ALVIM NETTO, Jos Manuel
Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, 1 v., p. 55). H
quem mencione tambm a qualidade do Cdigo de Pernambuco. Controverso o Paulista de 1929, a ponto de
Frederico Marques dizer ser obra jurdica sem representatividade para evoluo do Direito brasileiro ainda preso
s diretrizes fundamentais do Regulamento n. 737. sua frente, diz Jos Frederico Marques, estava o juiz
321
Mas novas constituies federais se sucederam ao longo da histria, com perfil

notadamente mais centralizador.
1.3 O retorno centralizao legislativa. A competncia legislativa da Unio sobre o

direito processual.
A Constituio de 1934 (art. 5., XIX, a, e 3.) volta a concentrar a

competncia privativa para legislar sobre processo (alm do Direito civil, comercial, penal,
areo e eleitoral) com a Unio, mas sem deixar de prever a competncia dos Estados para
aperfeioar normas gerais (suprir deficincias) e amold-las realidade e exigncias locais o
que se aproxima da atual competncia suplementar dos Estados1127.
A regra foi mantida com a Constituio de 1937 (arts. 16 e 18), s se
acrescendo a competncia supletiva dos Estados para tratar do processo judicial e
extrajudicial em caso de inexistncia de lei federal.
Houve quem se postasse contra1128. A crtica era voltada para o no
atendimento adequado das demandas especficas de cada regio. Da o sugestivo exemplo de
Vallado:
o Presidente da Repblica ops seu voto a um projeto de lei criando um
processo especial e rpido para as infraes relativas ao trfego porque a lei
convinha ao Rio de Janeiro e a So Paulo, mas no aos outros Estados do
Brasil. Estava a reconhecida a necessidade da competncia dos Estados em
matria processual1129.
Houve quem fosse favorvel. Denunciava-se que a ausncia de legislao
unitria at ento teria comprometido o avano e desenvolvimento da cincia processual
paulista Costa Manso que, malgrado inteligente, informado e preparado, no inseriu no CPC o que havia de novo
na poca. (MARQUES, Jos Frederico. O Direito Processual em So Paulo. So Paulo: Saraiva, 1977, p. 26 e
27). J para Alcides Mendona Lima o Cdigo de So Paulo foi o nico que trouxe alguma contribuio. Os
outros teriam se mantido fiis ao Regulamento n. 737. (LIMA, Alcides Mendona. Clvis Bevilqua, o
Processualista. Revista de Processo, So Paulo, v. 23, 1981, p. 03). Joo Bonum mais genrico e s denuncia
que muitas das codificaes processuais estaduais seriam cpias ou adaptaes do Regulamento n. 737, salvo
aquelas j ressalvadas. (BONUM, Joo. Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 1946, 1 v., p. 239; em
sentido semelhante, COSTA, Moacir Lobo da. Breve notcia histrica do direito processual brasileiro e de
sua literatura. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1970, p. 32 e 63).
1127
procedimento em matria processual. So Paulo: Atlas, 2008, p. 25 e 26.
1128
BASTOS, Aureliano Cndido Tavares. A provncia: estudo sobre a descentralizao no Brasil. 3. ed., So
Paulo: Nacional, 1975, p. 116; VALLADO, Haroldo. A influncia das estruturas federalistas sobre a fonte
legislativa do direito um federalismo integrado. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 248, 1974, p. 23.
1129
322
brasileira1130. Chegava-se a dizer ser mais vivel estudar legislao processual de outros
pases do que a legislao de alguns Estados brasileiros que, s vezes, sequer valia ser
consultada por copiarem uns aos outros sem mnimo de criatividade1131.
Independentemente disso, essa competncia da Unio no foi de logo exercida.
Os Cdigos de Processos estaduais perduram at que o ente central tomasse a iniciativa de
atuar unificando o Direito processual nacional. Inicialmente o fez com a elaborao da Lei n.
319 de 25.11.1936, que estabeleceu um nico regramento recursal para todo o pas1132. Em
seguida, com atuao mais abrangente, estabeleceu o Cdigo de Processo Civil de 1939
(mediante o Decreto-Lei n. 3.869 de 1941)1133.
Da por diante pouco mudou.
A Constituio brasileira de 1946 acresceu competncia federal o Direito do
trabalho1134 e preservou a competncia sobre o Direito processual. Entretanto, com postura
um tanto mais centralista, subtraiu o poder dos Estados-membros de suplementar a lei federal
e suprir suas omisses. o que se conclui do texto dos seus artigos 5., XV, a1135, 6.1136-
1137
.
1130
Com esse argumento, elogia a mudana, CASTILLO, Niceto Alcal-Zamora. Derecho Procesal Mexicano.
Mxico: Porru, 1976, 1 v., p. 10.
1131
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1958, 1 t., p. 37. Alm disso, com a unificao promovida pela Constituio de 1934, Direito
material e processual seriam de origem federal e de abrangncia nacional. Logo, todas as incertezas e angstias
do regime anterior em torno da diferena entre o que seria processual e o que seria material que por muito
tempo foraram um tratamento material pelo Congresso Nacional daquilo que seria genuinamente processual e
antes destinado disciplina por lei estadual deixa de ter relevncia e acaba perdendo a razo de ser. Mas s
desaparece de fato com supervenincia do CPC/1939 e do CPC/1942, posteriores Constituio de 1937.
(MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios Constituio de 1967. Rio de Janeiro: Forense,
1987, 2 t., p. 58 e 59; MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil.
2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958, 1 t., p. 35).
1132
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1958, 1 t., p.36.
1133
O advogado Pedro Batista Martins apresentou Anteprojeto do CPC, revisto pelo Ministro da Justia,
Francisco Campos, Guilherme Estelita e Abgar Renault. Da nasceu o CPC de 1939. J o projeto do CPP de
1942 foi obra de Vieira Braga, Nelson Hungria e outros. (COSTA, Moacir Lobo da. Breve notcia histrica do
direito processual brasileiro e de sua literatura. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1970, p. 99; GRINOVER,
Ada Pellegrini; ARAJO, Antonio Carlos Cintra de; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do
Processo. 25 ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p.115). Com outras informaes sobre o CPC de 1939 e o CPP de
1942, PAULA, Jnatas Luiz Moreira de. Histria do Direito Processual Brasileiro. Barueri: Manole, 2002, p.
254 e 255; BONUM, Joo. Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 1946, 1 v., p. 243). Sobre o caminho
rumo aprovao da CPP de 1942, PIERANGELLI, Jos Henrique. Processo Penal. Evoluo Histrica e
Fontes Legislativas. Bauru: Jalovi, 1983, p. 165 ss.
1134
1135
Art. 5 - Compete Unio: (...) XV - legislar sobre: a) direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral,
aeronutico, do trabalho e agrrio (...).
1136
Art. 6 - A competncia federal para legislar sobre as matrias do art. 5, n XV,
letras b , e , d , f , h , j , l , o e r , no exclui a legislao estadual supletiva ou complementar.
1137
procedimento em matria processual. So Paulo: Atlas, 2008, p. 27.
323
Mais de duas dcadas depois, j no regime militar, a Constituio de 1967

abarca, na esfera de competncia da Unio, o Direito agrrio, e a Emenda n. 01 de 1969, os
Direitos martimo e espacial. Mas no se interfere no poder centralizado da Unio de dar
tratamento legislativo ao Direito processual em carter exclusivo, sem admitir-se legislao
suplementar ou supletiva dos Estados a este respeito (cf. art. 8., XVII, b e 2)1138.
Foi nesse cenrio poltico e constitucional que se aprovou o Cdigo de
Processo Civil de 1973 (Lei n. 5869 de 11.1.1973), produto de Anteprojeto do professor e
processualista Alfredo Buzaid, e submetido apreciao de comisso formada por juristas
como Frederico Marques, Barbosa Moreira e Machado Guimares1139.
2 COMPETNCIA LEGISLATIVA EM MATRIA PROCESSUAL NA CF/1988. ARTS.

22, I, E 24, X E XI, CF.
2.1 Competncia para legislar sobre o processo nos juizados. Art. 24, X, CF.
O art. 98, I, da CF/1988 prev a criao de juizados especiais para causas civis
de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo.
Sua instituio obrigatria para a Unio, no Distrito Federal e nos Territrios,
bem como para os Estados. Mas no novidade.
Na dcada de 1980, no Estado do Rio Grande do Sul, com o apoio do
Judicirio local, surgiram, de modo no oficial, os chamados juizados de pequenas causas.
Sua atuao era estritamente cvel, voltando-se em especial obteno da conciliao das
partes1140.
Posteriormente, foram disciplinados pela Lei n. 7.244, de 07.11.1984.
S mais tarde, j depois do advento da CF/1988 e seu art. 98, I, acima citado,
essa lei foi substituda pela Lei n. 9.099 de 26.9.1995, que ampliou a competncia dos
referidos rgos para a esfera penal, portando regramento mais detalhado da matria.
1138
Forense, 1987, 2 t., p. 73; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilizao procedimental. Um novo
enfoque para o estudo do procedimento em matria processual. So Paulo: Atlas, 2008, p. 27.
1139
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1970, p. 111-113. Conferir a tentativa de instituio de um novo CPP em,
Geral do Processo. 25 ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 115.
1140
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A Justia Estadual na Repblica. Revista de Processo, So Paulo, v. 160,
2008, p. 06 e 07.
324
J os juizados especiais cveis e criminais no mbito da Justia Federal1141

vieram a ser regrados pela Lei n. 10.259, de 12.07.20011142 e os juizados especiais da Fazenda
Pblica no mbito dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios, pela Lei
n. 12.153 de 22.12.2009.
Ocorre que, no quadro da competncia para legislar sobre Direito processual, o
Constituinte previu, no art. 24, X, o poder concorrente da Unio, Estados e Distrito Federal
para legislar sobre criao, funcionamento e processo nos juizados de pequenas causas.
Necessrio, assim, definir se os juizados de pequenas causas mencionados
nesse dispositivo correspondem aos juizados especiais do art. 98, I, CF1143.
Certamente que sim. Quando o art. 98, I, CF, prev que Unio e Estados
criaro juizados especiais para conciliao, julgamento e execuo de causas civis de menor
complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo quis referir-se s pequenas
causas do art. 24, X. o que se pode concluir com interpretao teleolgica proposta por
Malachini1144 e hoje unanimemente aceita.
Para chegar a esse entendimento, necessrio que se acolha a crtica de que
pequenas causas no foi a expresso mais adequada para qualificar essas demandas, pois
remete ideia de que seriam aquelas de baixo valor econmico fazendo prevalecer o ser
sobre o ter1145. O pequeno valor em perspectiva macroeconmica pode ser inclusive grande e
representativo em perspectiva econmica individual, sobretudo se envolver pessoa de
modesto ou mediano padro de vida1146.
1141
Cuja criao por lei federal fora prevista no 1. do art. 98.
1142
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A Justia Estadual na Repblica. Revista de Processo, So Paulo, v. 160,
2008, p. 06 e 07.
1143
Federal em matria de procedimentos. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 324, 1993, p. 49.
1144
Federal em matria de procedimentos. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 324, 1993, p. 49. Tambm entendem
que os juizados especiais correspondem aos juizados de pequenas causas, JESUS, Damsio Evangelista de. Lei
dos Juizados Especiais Criminais Anotada. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 26; BATISTA, Weber Martins;
FUX, Luiz. Juizados Especiais Cveis e Criminais e Suspenso Condicional do Processo Penal. Rio de
Janeiro: Forense, 1997, p. 13 e 14; THEODORO JR, Humberto. Curso de direito processual civil. 41 ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2009, 3 v., p. 412 e 413; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilizao
procedimental. Um novo enfoque para o estudo do procedimento em matria processual. So Paulo: Atlas,
2008, p. 59. Nesse mesmo sentido, os comentrios ao art. 24, X, CF, de Fernanda Dias Menezes de Almeida (In
CANOTILHO, J.J. Gomes; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz; MENDES, Gilmar Ferreira;
LEONCY, Lo Ferreira (coord.). Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva/Almedina, 2013,
p. 754 e 755).
1145
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Tutela Sancionatria e Tutela Preventiva. In Temas de Direito
Processual. Segunda Srie. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 23; MALACHINI, Edson Ribas. A Constituio
Federal e a legislao concorrente dos Estados e do Distrito Federal em matria de procedimentos. Revista
Forense, Rio de Janeiro, n. 324, 1993, p. 29.
1146
325
Assim, as pequenas causas, j que referidas constitucionalmente e

textualizadas nesses termos, devem ser consideradas em seu sentido mais amplo para abranger
tambm aquelas de menor complexidade e referentes a infraes penais de menor
potencial ofensivo1147.
Portanto do processo nos juizados especiais que se trata no art. 24, X, CF.
Assim, a competncia para sobre ele legislar concorrente1148. Mas essa
concorrncia propriamente dita somente se reflete nos juizados especiais estaduais (e nos da
Fazenda Pblica, nos Estados e Distrito Federal). S admissvel legislao estadual (e
distrital) suplementar e supletiva, sobre o modo de exerccio de jurisdio estadual.
nesse contexto estadual que a Unio estabelecer dispositivos de norma
geral, que j constam no bojo das Leis n. 9099/1995 e n. 12.153/2009, e os Estados e Distrito
Federal podero suplement-los, com regulamentao adequada s circunstncias e
vicissitudes que decorrem daquela localidade (art. 24, 1. e 2., CF), bem como suprir
eventuais omisses - legislando, nesses pontos, plenamente (art. 24, 3., CF)1149.
Agora, no que diz respeito aos juizados especiais federais, cabe unicamente
Unio regrar o processo ali desenvolvido, no que h de geral e especfico, afinal se trata de
jurisdio federal, no se afinando com o pacto federativo admitir-se que os Estados sobre ela
legislem.
Todavia, para autores como Edson Ribas Malachini, no que se refere ao
processo nos juizados estaduais (e distritais), no h espao para a produo de uma lei
federal geral, pois o art. 98, I, CF, j teria fixado a diretriz geral de que deve ser oral e
sumarssimo, a ser seguida pelo legislador estadual e distrital. Seguindo sua linha de
raciocnio, boa parte da Lei n. 9099/1995 seria inconstitucional, pois, ao reger o rito dos
juizados estaduais, estaria invadindo a esfera de competncia dos Estados e do Distrito
Federal)1150.
No bem assim.
H ali um procedimento comum que segue a exigncia constitucional de
oralidade e sumariedade e que estabelece ordenao de atos e situaes jurdicas de modo
1147
Federal em matria de procedimentos. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 324, 1993, p. 29 e 30.
1148
Arruda Alvim discorda, sustentando que essa competncia deve ficar restrita ao procedimento dos juizados,
no se podendo ignorar a competncia privativa da Unio para falar de processo. (ALVIM NETTO, Jos Manuel
Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, 1 v., p. 142-145).
1149
Nunca demais lembrar que a lei estadual supletiva fica privada de sua eficcia naquilo que divergir de lei
federal geral superveniente (art. 24, 4, CF).
1150
Federal em matria de procedimentos. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 324, 1993, p. 52 e 53.
326
uniforme para todos os juizados do pas, naquilo em que atenda interesse de abrangncia
nacional sem qualquer regra pontualmente estabelecida para aproveitar um ou outro Estado
isoladamente (em certo grupo de casos e destinatrios no mbito de uma ordem parcial
estadual). Assim, por exemplo, a definio da competncia, da capacidade processual, da
sequncia de atos, do regime recursal etc., de modo que o processo funcione com igual
eficcia em todo territrio brasileiro.
Mas nada impede que determinado Estado suplemente ou supra tais regras,
regulamentando-as e desenvolvendo-as no intuito de adapt-las a parcela de casos (fatos e
situaes) e respectivos destinatrios daquela ordem estadual territorialmente considerada.
possvel que uma lei estadual regulamente o art. 9., 4., da Lei n.
9.099/1995, ou o art. 5., I, da Lei n. 12.153/2009, para definir, por exemplo, que, em termos
de integrao de capacidade processual, a microempresa e a empresa de pequeno porte,
quando autoras, devem ser representadas, inclusive em audincia, pelo empresrio individual
ou pelo scio dirigente1151, devendo constar advertncia nesse sentido no texto do mandado de
intimao1152.
Na Bahia, por exemplo, o art. 8., da Lei n. 7.033/19971153, prev a
possibilidade de o condomnio ajuizar demandas em Juizados Especiais Cveis.
A Lei n. 5.781/2010 do Estado do Rio de Janeiro1154 (art. 27 e segs.),
observando a timidez com que a Lei n. 12.153/2009 trata do rito nos juizados especiais da
Fazenda Pblica, investe em desdobr-lo suplementarmente, em especial em sua fase
postulatria. Neste sentido, por exemplo, o art. 29 institui novo requisito do instrumento da
demanda, exigindo que o autor, sob pena de precluso, informe a eventual necessidade de
realizao de prova oral, j arrolando as testemunhas respectivas at porque essa mesma lei
prev que no haver audincia de instruo e julgamento se no necessria a prova oral (art.
29).
1151
O que j objeto de entendimento j firmado no Enunciado n. 141 do FONAJE.
1152
At mesmo o contrrio. O art. 25, da Lei de Juizados Especiais do Estado do Rio de Janeiro (Lei n.
5.781/2010), ao falar dos Juizados da Fazenda Pblica, em que podem ser autores microempresas e empresas de
pequeno porte (cf. art. 5., I, Lei n. 12.153/2009), prev: O empresrio individual, as microempresas e as
empresas de pequeno porte podero ser representados por preposto credenciado, munido de carta de preposio
com poderes para transigir, sem necessidade de vnculo empregatcio. Essa mesma lei disciplina em artigos
anteriores a representao processual do ru (entes pblicos), com detalhes (Disponvel em:
<http://www.alerj.rj.gov.br/processo2.htm>. Acesso em 07 out 2014).
1153
Art. 8 - Somente as pessoas fsicas podero ser admitidas a propor ao perante os Juizados Especiais
Cveis, extensiva essa faculdade aos condomnios de que trata a Lei Federal n 4.591, de 12 de dezembro de
1964, ressalvado o disposto no Cdigo de Defesa do Consumidor quanto s pessoas jurdicas.
1154
Disponvel em: <http://www.alerj.rj.gov.br/processo2.htm>. Acesso em 07 out 2014.
327
J o art. 27, I, estabelece que, no mandado de citao do ru, deve constar o

prazo mnimo de dez dias para que informe se h possibilidade de conciliao ou necessidade
de produo de prova oral, visando a que se confirme a efetiva necessidade de realizao de
audincias.
Some-se a isso a necessidade de que ali conste (no mandado) a data da
realizao da audincia de conciliao e a advertncia de que, no havendo interesse na
conciliao ou produo de prova oral, findar-se- o prazo para resposta do ru na data
designada para a referida audincia (art. 27, II e III).
A Lei n. 11.404/1996 do Estado de Pernambuco1155 trata das taxas, custas e
emolumentos do Judicirio local incluindo os juizados especiais. Mas acaba estabelecendo,
nos seus arts. 12 a 15, regras que interferem diretamente, no mbito dos juizados especiais, na
recorribilidade de captulo da sentena e na execuo de sentenas recorridas.
De um lado, institui um depsito recursal cvel no valor integral da
condenao (cem por cento) com outros acrscimos de lei , a ser realizado sob pena de
inadmissibilidade do recurso inominado. um instrumento de inibio de recursos
protelatrios, de garantia de pagamento do valor devido de cunho acautelatrio, pois -, alm
de praticamente dispensar a atividade executiva quando improvido, pois o depsito pode
facilmente ser convertido objeto de penhora e expropriao. A prpria lei diz que ser
revertido em favor do recorrido o valor depositado [...] para cumprimento do disposto na
sentena (art. 15).
De outro, prev que, nos casos em que prolatada sentena condenatria de
obrigao de fazer e no fazer, o juiz fixar o valor do depsito recursal, considerando o
valor do pedido por deciso (captulo da sentena) irrecorrvel. E mais, o valor do depsito
fica retido at que o recorrente vencido cumpra a sentena cominatria, o que o torna no s
meio de inibio de investida recursal e de coero indireta (presso psicolgica) para forar o
adimplemento espontneo da obrigao. Alm disso, funciona como garantia de eventual
pagamento de perdas e danos pelo seu inadimplemento (facilitando, nos mesmos termos
acima, a execuo da quantia correlata)1156.
1155
Disponvel em:
<http://digital.tjpe.jus.br/cgi/om_isapi.dll?clientID=1089772414&PesqGlobal=dep%f3sito%20recursal&TipoNo
rmas=&advquery=dep%f3sito%20recursal&infobase=legislacao&record={AF02E}&softpage=ref_doc>. Acesso
em 07 out 2014.
1156
Tambm h lei alagoana sobre a matria, com previses semelhantes. A exigncia de depsito recursal
prvio (de cem por cento do valor da condenao at o teto de quarenta salrios mnimos) aos recursos do
juizado especial cvel consta igualmente no art. 7. da Lei estadual n. 6.816/2007 (AL), que o coloca como
requisito de admissibilidade do recurso. Fica previsto, tambm, que ser revertido para o recorrido em caso de
no provimento do recurso, para cumprimento do disposto na sentena. Mas se a sentena for de condenao em
328
Ocorre que no tranquilo ou unnime esse posicionamento em doutrina, de

que seria possvel suplementao legislativa estadual em matria de processo dos juizados.
Muito pelo contrrio.
H aqueles que dizem que juizados de pequenas causas (art. 24, X, CF) no so
juizados especiais (art. 98, I, CF). Por isso, os juizados especiais no poderiam ter sua criao,
funcionamento e processo, j disciplinados pelas Leis n. 9099/1995, n. 12.153/2009 e n.
10.259/2001, suplementados ou supridos por leis estaduais1157. A competncia para sobre eles
legislar seria privativa da Unio, nos termos do art. 22, I, CPC.
O prprio Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADI-MC n. 1.127-8, julgada
em 06 de outubro de 1994, cujo relator foi o Min. Paulo Brossard, firmou posicionamento
nesse sentido1158. Diz-se que na locuo juizados de pequenas causas no estariam contidos
os juizados especiais sequer ainda criados, disseram. Poder-se-ia sustentar que qualquer
entendimento contrrio a isso colocaria o intrprete diante de um srio pleonasmo, pois o art.
98, 1., CF, j trataria da competncia dos entes federativos parciais para criar esses juizados
especiais. O que no se percebe que no h qualquer redundncia no art. 24, X, CF, j que
trata de competncia legislativa concorrente para disciplinar alm da criao, o funcionamento
e o processo desses juizados, admitindo-se se produzam leis a esse respeito, inclusive e,
sobretudo, em tema processual.
Os adeptos dessa viso sustentam, ademais, que a Constituio de 1988 teria
recepcionado os ento juizados de pequenas causas, na poca regulados pela Lei n.
obrigao de fazer e no fazer, o valor do depsito de duas vezes o valor das custas valor este que tambm
no pode ser levantado pelo recorrente sucumbente enquanto no cumprida a cominao constante na sentena.
Ocorre que essa lei foi alvo de medida cautelar em ao direta de inconstitucionalidade. E fora deferida a
cautelar pelo Pleno do STF para suspender a eficcia do seu art. 7, caput e respectivos pargrafos, sob
argumento de que trataria de tema prprio de Direito processual de competncia privativa da Unio (art. 22, I.
CF) e, no, procedimental o que parte de premissa aqui no adotada de que seriam matrias distintas (STF,
Pleno, ADI n. 4161/MC-AL, rel. Min. Menezes de Direito, j. em 29.10.2008, publicado no DPJ de 16.04.2009).
Posteriormente, fora julgada em definitivo sua inconstitucionalidade formal com a mesma linha de
fundamentao: i) trata-se de lei que cria requisito de admissibilidade para a interposio de recurso inominado
no mbito dos juizados especiais, consistente no depsito prvio de cem por cento do valor da condenao; ii)
como versa sobre admissibilidade recursal, teria natureza processual; iii) e, enfim, por dificultar ou inviabilizar a
interposio de recurso, viola os princpios constitucionais do acesso jurisdio, do contraditrio e da ampla
defesa. (STF, Pleno, ADI n. 4161-AL, rel. Min. Crmen Lcia, j. em 30.10.2014, publicado no DPJ de
12.11.2014). Ao contrrio do afirmado pelo STF, acredita-se que, formalmente, a matria poderia ser objeto de
lei estadual suplementar. Concorda-se, contudo, que, em substncia, sua constitucionalidade questionvel.
Exigir que o jurisdicionado, para o exerccio do seu direito constitucional de recorrer, disponibilize todo o valor
da condenao (ou valor discricionariamente fixado pelo juiz) como requisito para tanto, bice irrazovel ao
acesso justia, ao duplo grau, contraditrio e ampla defesa etc.
1157
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo:
Saraiva, 1993, 3 v., 2 t., p. 39; OLIVEIRA JUNIOR, Waldemar Mariz. A Constituio da Repblica e os
procedimentos alternativos. Revista da Escola Paulista de magistratura, So Paulo, 1993, 1 v., p. 72 e 73.
Waldemar Mariz chega a comemorar a manuteno pelo Constituinte de 1988 dos juizados de pequenas causas.
1158
STF, Pleno, ADI-MC n. 1.127-8/DF, rel. Min. Paulo Brossard, j. em 6.10.1994, publicado no DPJ de
29.06.2001.
329
7.244/1984, voltados para as causas cognitivas de at vinte salrios mnimos e que seriam eles
o objeto da competncia legislativa concorrente do art. 24, X, CF; e, ao seu lado, teriam sido
inovadoramente institudos os juizados especiais voltados para as causas de at quarenta
salrios mnimos cujo processo e procedimento se submeteriam regra geral de competncia
legislativa privativa da Unio para Direito processual e concorrente com demais entes
federados (s Estados e Distrito Federal) para o seu procedimento (arts. 22, I, e 24, XI, CF).
Tambm no faz muito sentido.
Nada justificaria estabelecer uma regra de competncia legislativa de tamanha
relevncia e envergadura para juizados de pequenas causas autonomamente considerados se
seriam de logo substitudos por outro rgo de mesma natureza, na forma da letra do art. 98, I,
inserido na prpria Constituio1159.
Demais disso, exatamente por serem rgos de mesma natureza, no h razo
de ser para sua subsistncia paralela. Na verdade, se ao prever juizados de pequenas causas
para demandas de pequeno valor econmico o critrio considerado foi o patrimonial, quando
se instituem os juizados especiais para causas de menor complexidade, o objetivo
abranger no s as de menor valor econmico como tambm as de natureza simplificada1160.
Assim, o objetivo do Constituinte ao falar em juizados especiais para demandas
de menor complexidade criar conceito mais extenso do que o de pequenas causas
previsto na Lei n. 7.244/84, que as toma em seu aspecto unicamente econmico.
No h como fugir ao fato de que pretendeu substituir os juizados de pequenas
causas cuja Lei n. 7.244/1984 foi revogada pelo art. 97 da Lei n. 9099/1995 pelos juizados
especiais. Tanto que os juizados de pequenas causas no constam no captulo da Constituio
Federal dedicado ao Poder Judicirio, como ocorre com os juizados especiais1161.
Certamente, a referncia aos juizados de pequenas causas no art. 24, X, CF,
deu-se por um lapso, pretendendo-se, na verdade, tratar dos juizados especiais, naquela
mesma Carta Constitucional j concebidos, como bem coloca Gajardoni:
[...] usou, assim, o legislador, expresso juizados de pequenas causas como
sinnimo de juizados especiais, instituio que abarca as pequenas causas
(art. 3, da Lei n. 9099/95). E assim o fez porque acreditou, embebido pelo
propsito descentralizador, que para as causas de menor complexidade
1159
1160
LETTERIELLO, Rmolo. Consideraes sobre os juizados de pequenas causas. Juizado de Pequenas
causas, Porto Alegre, n. 02, 1991, p. 11 e 12.
1161
LETTERIELLO, Rmolo. Consideraes sobre os juizados de pequenas causas. Juizado de Pequenas
causas, Porto Alegre, n. 02, 1991, p. 12.
330
poderia cada Estado da federao e o Distrito Federal criar regras

processuais prprias, distintas conforme as realidades locais1162.
No h, pois, argumento que se sustente para afastar a concluso de que o art.
24, X, CF, trata dos juizados especiais e que sua criao, funcionamento e processo so objeto
de competncia legislativa concorrente da Unio, Estados e Distrito Federal.
importante, contudo, reiterar que a competncia legislativa suplementar e
supletiva dos Estados se restringe aos juizados estaduais, que desempenham jurisdio
estadual. Seria atentatrio ao pacto federativo, autonomia e auto-organizao do ente
federado central permitir que uma unidade parcial interferisse e regrasse o exerccio de funo
estatal sua1163.
Mas no h ambiente favorvel para que os Estados exercitem sua
competncia. Afinal, o prprio STF j estabeleceu que essa competncia subsistiria para os
extintos juizados de pequenas causas1164, razo pela qual s a Unio poderia, com
exclusividade, legislar sobre o processo dos juizados especiais (art. 22, I, CF), restando aos
Estados as chamadas questes procedimentais (art. 24, XI, CF)1165-1166.
Ressalte-se que essa discusso da insero da disciplina legislativa dos juizados
na hiptese do art. 24, X, ou na hiptese do art. 24, XI, CF, no faz tanta diferena quando se
adotam as premissas aqui expostas. Afinal, em ambos os dispositivos, com a interpretao
1162
1163
Contra, GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilizao procedimental. Um novo enfoque para o
estudo do procedimento em matria processual. So Paulo: Atlas, 2008, p. 61.
1164
STF, Pleno, ADI-MC n. 1.127-8/DF, rel. Min. Paulo Brossard, j. em 6.10.1994, publicado no DPJ de
29.06.2001.
1165
Tanto que no se admitiu no STF, por exemplo, como matria passvel de legislao e regramento estadual, a
criao de recurso em sede de juizado, no caso, embargos de divergncia contra deciso da Turma Recursal. O
argumento de que tema de processo e no de procedimento. (STF, 2. T., AI n. 253.518-AgR/SC, rel. Min.
Marco Aurlio, j. em 28.08.1998, publicado no DPJ 30.10.1998; STF, Pleno, RE n. 273.899/SC, rel. min.
Seplveda Pertence, j. em 29.03.2001, publicado no DPJ de 25.05.2001; STF, 2. T., AI-AgR n. 210.068/SC, rel.
Min. Marco Aurlio, j. em 28.8.1998, publicado no DPJ de 30.10.1998).
1166
As Leis estaduais n. 1071/1990 (do Mato Grosso do Sul), n. 5466/1991 (da Paraba) e n. Lei 6.176/1993
alterada pela Lei 6.490/1994 (do Mato Grosso) trataram do processo nos juizados especiais (da sua competncia
material) antes mesmo do advento da lei federal sobre a matria. Isso deu ensejo a que o STF se posicionasse no
sentido de que os Estados no poderiam exercer esse poder legislativo na forma dos pargrafos do art. 24, X (que
trataria de juizados de pequenas causas), no havendo, ademais, competncia concorrente sobre a matria
processual. (STF, Pleno, HC n. 71713/PR, rel. Min. Seplveda Pertence, j. em 26.10.1994, publicado no DPJ de
23.03.2001; STF, Pleno, HC n. 72930/MS, rel. Min. Ilmar Galvo, j. em 01.02.1996, publicado no DPJ de
01.02.1996; STF, Pleno, HC n. 75.308/MT, rel. Min. Sydney Sanches, j. em 18.12.1997, publicado no DPJ de
01.06.2001; STF, Pleno, ADI n. 1807-MT, rel. Min. Dias Toffoli, j. em 30.10.2014, publicado no DPJ de
12.11.2014). H, tambm, julgado do STF que considera inconstitucional lei estadual (art. 26 da Lei n. 851/1998
do Estado de SP) que, no processo dos juizados, direciona atuao do juiz, nos casos em que ele acolhe ou no
proposta de transao penal do MP, quando ele discorda de proposta de suspenso do processo do membro do
MP, instituindo, ainda, hipteses de interveno do Procurador Geral de Justia. O STF entendeu tratar-se de
disciplina de atos do juiz, o que seria matria processual (no procedimental) e de competncia privativa da
Unio (art. 22, I, CF). (STF, Pleno, ADI n. 2.257/SP, rel. Min. Eros Roberto Grau, j. em 06.04.2005, publicado
no DPJ de 26.8.2005).
331
proposta nesse trabalho, admite-se a competncia legislativa estadual suplementar e supletiva

para tratar de processo estadual (que se confunde com procedimento), seja ele de juizado
especial ou no. E isso por si s j contribui para conter a postura centralizadora que o STF
insiste em adotar.
No parece razovel, contudo, acusar o legislador federal de ter ignorado a
competncia dos Estados (e Distrito Federal) e disciplinado com minudncia o processo no
juizado. Chega-se a dizer, em doutrina, que s se teriam deixado em aberto questes menos
relevantes e muito mais ligadas organizao judiciria1167.
O que se viu que no h nada de equivocado na lei federal geral tratar de
detalhes, desde que o faa para atender interesse nacional. O que fica reservado aos Estados
suprir suas omisses e adaptar suplementarmente essas regras gerais s especificidades do
Estado.
E, nesse contexto, h espao, por exemplo, para a tentativa j empreendida e
rejeitada pelo STF de criar recurso por lei estadual como os citados embargos de divergncia
contra deciso de turma recursal1168, preenchendo lacuna em lei federal, ainda mais quando
realidade do Estado de desalinho jurisprudencial. Alm de outras acima j expostas.
Por fim, muitas daquelas matrias em que se cogitou complemento ou
suprimento legislativo estadual para processo que no seja do juizado em item subsequente
, podem ser consideradas no mbito dos prprios juizados.
2.2 Competncia para legislar sobre direito processual e procedimento em matria

processual. Coincidncia das matrias. Art. 22, I, e 24, XI, CF.
2.2.1 Observao inicial.
Antes da CF/1988, Manoel Ribeiro j era daqueles que esperavam, com

nostalgia, o retorno das legislaes estaduais de processo.
Para o autor, a uniformidade legislativa no boa escolha e mania brasileira.
Prega variedade, que cada povo se organize como pode e deve. No sendo assim, alguns
Estados mais fortes poderiam impor, na lei federal, um modelo que no seja o mais adequado
1167
1168
STF, 2. T., AI n. 253.518-AgR/SC, rel. Min. Marco Aurlio, j. em 28.08.1998, publicado no DPJ de
30.10.1998; STF, Pleno, RE n. 273.899/SC, rel. Min. Seplveda Pertence, j. em 29.03.2001, publicado no DPJ
de 25.05.2001; STF, 2. T., AI-AgR n. 210.068/SC, rel. Min. Marco Aurlio, j. em 28.8.1998, publicado no DPJ
de 30.10.1998.
332
para aqueles com menos representatividade e inoperncia poltica. O autor defende essa
variedade legislativa no campo civil e processual, afirmando, neste ltimo caso (processual),
que:
[...] eu acho que na Repblica Velha, Ruy estava melhor quando estabeleceu
que cada Estado teria seu Cdigo de Processo Civil e seu Cdigo de
Processo Penal. A Bahia, por exemplo, tinha um cdigo exemplar. Se no
me engano, os advogados me corrijam, que foi elaborado por Eduardo
Spnola, o exemplar Cdigo de Processo Civil1169.
O regramento incorporado na CF/1988 no foi exatamente esse.
A Constituio Federal de 1988 manteve a competncia privativa da Unio
para legislar sobre direito processual bem como sobre ramos do Direito material
correlatos como civil, penal, trabalho, aeronutico e comercial (art. 22, I, CF.).
Inovou, porm, com a previso da competncia concorrente da Unio, Estados
e Distrito Federal para legislar sobre procedimento em matria processual e o j comentado
processo em sede de juizados especiais (art. 24, X, e XI, CF).
O texto do caput e inc. I do art. 22, da CF/1988, ao atribuir a competncia
privativa para Unio para tratar do Direito processual, traz sutil diferena em relao
Constituio anterior, com a presena da expresso exclusivamente1170, donde um ou outro
intrprete poderia extrair a concluso de que nada do que seja processual (inclusive em
sentido lato) poderia ser legitimamente produzido por outro ente federado que no a Unio.
Seria precipitado e equivocado.
Necessrio alinhar razes e argumentos que apontam em sentido diverso e
denotam que os Estados e o Distrito Federal tambm detm competncia para legislar sobre
Direito processual.
2.2.2 Competncia para legislar sobre direito processual jurisdicional e administrativo.
Em primeiro lugar, deve-se observar que o dispositivo do artigo 22, I, traz

regra voltada para tratar unicamente do processo jurisdicional, no alcanando o
administrativo, por exemplo1171.
1169
1987, p. 33.
1170
1171
Raul Machado Horta constatou ter escapado ao Constituinte introduzir no mbito da competncia
concorrente o processo administrativo. (HORTA, Raul Machado. Repartio de Competncias na Constituio
Federal de 1988. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 315, 1991, p. 65; HORTA, Raul Machado. Estudos de
direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p. 420). Em sentido contrrio, Paulo Carmona vislumbra
333
Como oportunamente coloca Carlos Ari Sundfeld, subsiste competncia

privativa de cada pessoa poltica (entes parciais, central e perifricos) para organizao da sua
Administrao Pblica, produzindo para si leis prprias. Dentre os assuntos a abrangidos,
diz, estariam os procedimentos a serem adotados para suas atividades administrativas. o que
extrai da leitura conjunta dos arts. 18, 21, 25, 1., 30, V, 39 e 48, CF.
S poderiam ser ressalvados o processo administrativo de desapropriao, a ser
disciplinado por lei federal (art. 22, II, CF), e as normas gerais de licitaes e contratos
administrativos, a serem tambm institudas por lei federal (art. 22, XXVII, CF)1172.
O interessante que o prprio autor admite, nesse contexto, que, produzida lei
federal regulando atividade administrativa dos Estados e Municpios (ex.: desapropriao),
seja ela suplementada por lei estadual e municipal que preveja requisitos mais rgidos sobre o
tema1173. Ou seja, lei federal sobre funo estadual ou municipal poderia ser complementada
por lei do prprio Estado ou Municpio para aquilo que se refira sua respectiva esfera de
atuao.
Se, no campo administrativo, isso possvel, no se enxerga porque no o seria
no campo jurisdicional. Permitir que o Estado suplemente diplomas processuais federais
permitir que regre no plano regional o exerccio de uma funo pblica (jurisdio) que lhe
fora constitucionalmente confiada.
H que ser considerada, tambm, uma interessante interpretao dada por
Pontes de Miranda ao art. 8, XVII, b, da Constituio de 1967, tambm cabvel para o art.
22, I, da Constituio de 1988.
Segundo o autor, o Direito processual ali referido como de competncia do
poder central s seria o correspondente aos ramos de Direito material no mesmo dispositivo
elencados, tal como o civil e o comercial. O poder central no poderia tratar do processo que
correspondesse ao Direito material de competncia de poderes parciais regionais e locais.
Exemplifica, o jurista alagoano, com base na Constituio da poca, com temas como os
papis administrativos, a cobrana fiscal e a responsabilidade funcional. E conclui que se
que a locuo procedimentos em matria processual abrangeria os procedimentos administrativos, assim como
o Direito processual englobaria o processo administrativo. (CARMONA, Paulo Afonso Cavichioli. Das
Normas gerais. Belo Horizonte, Forum, 2010, p. 78 e 79).
1172
Mas cabendo a ressalva de que, para esta ltima matria (licitaes e contratos), as normas no gerais
poderiam ser concorrentemente produzidas por entes parciais perifricos como j dito em item precedente.
1173
So Paulo, n. 01, 1993, p. 274-276.
334
direito material de competncia do Estado-membro, o direito processual para realiz-lo

tambm o 1174.
a viso mantida por Jos Cretella Junior j no regime da Constituio de
1988 (e seu art. 22, I), que ilustra com o Direito administrativo e financeiro1175.
E isso permite aqui ratificar que se o Direito administrativo assunto de
competncia legislativa dos entes parciais (central e perifricos), o processo administrativo
em geral tambm o seria1176.
Assim, a Unio e os demais entes federativos podem tratar do seu prprio
processo administrativo.
Logo, o art. 22, I, CF, contm regra que se refere ao processo jurisdicional, seja
ele estatal ou no (arbitral1177). O Constituinte, ao tratar da competncia para reger processo e
procedimento (arts. 22, I, e 24, XI, CF), refere-se ao instrumento de exerccio da funo
jurisdicional, funo esta que pode ser exercida pelo Estado, mas tambm, por particulares,
por meio da chamada arbitragem (cujas normas gerais federais encontram-se sediadas na Lei
n. 9.307/1996, nada impedindo sejam objeto de normas suplementares e supletivas de origem
estadual1178).
Mas nem mesmo o processo jurisdicional pode ser tomado como exclusividade
da Unio. o que se pretende seja, na sequncia, demonstrado.
2.2.3 Competncia para legislar sobre direito processual jurisdicional dos juizados. A
identidade com os procedimentos em matria processual.
Num primeiro momento, no se pode olvidar o fato de que o art. 24, X, CF,
afasta qualquer exclusividade da Unio sobre o Direito processual (jurisdicional) dos juizados
1174
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios Constituio de 1967. Rio de Janeiro: Forense,
1987, 2 t., p. 59.
1175
CRETELLA JUNIOR, Jos. Comentrios Constituio Brasileira de 1988. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 1991, 3 v., p. 1468.
1176
Como um argumento adicional; um indicativo nesse sentido. No como uma interpretao integralmente
acatada para a definio da competncia para legislar sobre processos que sirvam a Direito material de origem
estadual ou municipal (ex.: tributrio ou estatutrio).
1177
Sobre a natureza jurisdicional do processo arbitral, antes j sustentada (com exposio das controvrsias em
torno do tema), BRAGA, Paula Sarno. Devido Processo Legal nas Relaes Privadas. Salvador: Jus Podivm,
2008, p. 207-212.
1178
Veja-se, por exemplo, a Lei n. 19.477/2011 do Estado de Minas Gerais, que trata da previso do juzo
arbitral para a soluo de litgio em que o Estado seja parte, regulamentando sua atuao. (Disponvel em:
<http://www.almg.gov.br/consulte/legislacao/completa/completa.html?tipo=LEI&num=19477&comp=&ano=20
11>. Acesso em 04 out 2014).
335
especiais. Institui, ali, a competncia concorrente do ente central e dos entes parciais regionais
para legislar sobre o processo nos juizados (estaduais e distritais).
Admite-se, assim, que, ao lado das leis federais gerais, subsistam leis estaduais
(e distritais) suplementares e supletivas sobre esse setor do Direito processual.
Junto a isso, o art. 24, XI, CF, estabelece a competncia legislativa concorrente
do poder central e dos poderes perifricos (estadual e distrital) no que se refere aos
procedimentos em matria processual. Espera-se, assim, que, alm da produo de leis
federais gerais sobre a temtica, sejam elaboradas leis estaduais (ou distritais) suplementares
ou supletivas. Isso dar-se-, diz o dispositivo, sobre o procedimento em matria
processual.
Como se no bastasse a clara explicitao do Constituinte de que se est
tratando de matria processual, conservando-se, pois, no campo do direito processual,
esse poder legislativo convergente (malgrado no cumulativo) recai textualmente sobre o
procedimento.
S que diferena no h entre processo e procedimento para fins legislativos,
como demonstrado nos captulos 02 e 03. E o direito processual nada mais que ramo do
Direito que tem por objeto a disciplina do exerccio da funo jurisdicional por meio do
processo, que procedimento1179.
Ao contrrio do que muitos so levados a pensar, o tormento gerado pelo
Constituinte no diferenciar o procedimento em matria processual do direito
processual, de modo a definir o que s pode ser privativamente regrado pela Unio (dito
direito processual) do que pode vir a ser suplementado ou suprido pelos Estados e Distrito
Federal (dito procedimental)1180.
1179
No debate que ocorreu na Comisso de Sistematizao da Assembleia Constituinte, j se constata no ser
tranquila a existncia de diferena entre processo e procedimento. Nas palavras do Constituinte Aluzio Campos
(seguidas pelo Constituinte Vivaldo Barbosa): art. 21 estabelece a competncia privativa da Unio para legislar
sobre determinadas matrias, inclusive Direito Processual. Trata-se de uma competncia privativa e, por
conseqncia, excludente de qualquer outra competncia. Direito Processual na sua total amplitude matria da
competncia da Unio. O art. 23 trata da competncia da Unio, dos Estados e do Distrito Federal para legislar
concorrentemente, e o Inciso XI desse artigo inclui, sem qualquer limitao, de maneira totalmente ampla,
procedimentos em matria processual. Dir-se- que procedimentos em matria processual coisa distinta de
Direito Processual, mas, na verdade, no o . matria vinculada, conseqente, estritamente ligada realizao
formal dos atos judiciais que tentam a soluo das questes, das pendncias e dos litgios. A despeito disso, a
sua viso era no sentido de excluso da competncia suplementar dos Estados-membros (e do Distrito Federal),
sob argumento de que: tecnicamente no devamos manter essa atribuio indiscriminada aos Estados para
legislar sobre procedimentos em matria processual, porque atravs dessa vlvula poder-se- tumultuar a
legislao de processo a nvel nacional, seja qual for o campo do Direito Processual do Direito Processual
Civil, do Direito Processual Agrrio, Econmico. (Disponvel em:
<http://www.senado.gov.br/publicacoes/anais/constituinte/sistema.pdf.>. Acesso em 09 fev 2015, p. 726 e 727).
1180
Peculiar, e mais simples, a viso de Antonio Claudio da Costa Machado, que no lhe causa qualquer
tormento. Para o autor, no h diferena entre processo e procedimento. Tratar de um tratar do outro, o que
336
At porque, como amplamente demonstrado no segundo e terceiro captulos

desse trabalho, e aqui j repisado, o direito processual disciplina o processo, e o processo ,
por sua vez, procedimento. procedimento democrtico de produo normativa. No h nada
processual que no seja procedimental, tampouco h algo de procedimental que no se diga
igualmente processual.
Tomada como premissa a identidade entre processo e procedimento e a
coincidncia das matrias tratadas nos arts. 22, I, e 24, XI, CF, a grande dificuldade (mas no
a nica) para o intrprete definir qual a leitura adequada destes dispositivos que permita
compatibilizar essas regras aparentemente divergentes, que preveem competncia privativa da
Unio e competncia concorrente da Unio, Estados e Distrito Federal sobre essa temtica
una (processo e procedimento).
2.2.4 Conflito aparente de competncia legislativa privativa da Unio e competncia

legislativa concorrente da Unio, Estados e DF. Viso conciliadora e principiolgica.
O desafio j anunciado delimitar os campos de atuao da Unio e dos

Estados (e Distrito Federal) na elaborao da legislao relativa a processo/procedimento. A
razo dessa empreitada o fato de que o art. 22, I, CF, prev um poder privativo da Unio
para disciplinar o processo, e o art. 24, XI, institui um poder concorrente da Unio e dos
Estados (e DF) para o procedimento - quando estes (processo e procedimento) so temas
coincidentes e indesatveis para este fim.
No h dvidas de que a opo do Constituinte de 1988 em admitir que
Estados e Distrito Federal produzam leis suplementares e supletivas sobre procedimento em
matria processual d-se no intuito de viabilizar que a legislao genrica da Unio seja
adaptada s diferentes necessidades e realidades locais que devem ser atendidas e supridas,
ainda que a Unio seja omissa -, considerando-se a dimenso territorial e a variedade social,
cultural, estrutural e econmica brasileira1181.
tema de competncia privativa da Unio. A competncia legislativa suplementar e supletiva dos Estados sobre
procedimento s lhes autoriza emitir normas procedimentais de carter administrativo e cartorrio, que servem
de apoio atividade jurisdicional. (MACHADO, Antonio Claudio Costa. Cdigo de Processo Civil
Interpretado e Anotado: artigo por artigo. 5 ed. Barueri: Manole, 2013, p. 34).
1181
Supremo Tribunal Federal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2006, p. 79; GAJARDONI, Fernando da
Fonseca. Flexibilizao procedimental. Um novo enfoque para o estudo do procedimento em matria
processual. So Paulo: Atlas, 2008, p. 28; TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. O processo civil na nova
constituio. Revista de Processo, So Paulo, v. 53, 1989, p. 05 e 06. Antonio Claudio Machado, em sentido
contrrio, defende o predomnio de esprito centralista do Constituinte, considerando processo e procedimento
(indistintos a seu ver) temas exclusivos do poder de legislar da Unio. (MACHADO, Antonio Claudio Costa.
337
Esse um dado teleolgico a ser considerado1182.

A ideia que se mantenha um mnimo de uniformidade nacional sobre a
matria, com leis federais gerais, naquilo que seja de interesse de todos ou em que haja risco
de atrito na interao federativa se no for objeto de tratamento homogneo em todo pas.
Mas sem deixar de garantir certa dose de descentralizao e autonomia estadual, permitindo a
compatibilizao desse manancial normativo genrico s particularidades regionais e locais,
com leis estaduais suplementares e supletivas.
No haveria, portanto, como se adotar interpretao que ignorasse os fins
constitucionalmente visados com esses dispositivos e que privasse os Estados de qualquer
atuao legislativa complementar e adaptadora.
Esse prestgio dado ao legislador estadual uma das notas distintivas da
Constituio Federal de 1988, que amplia significativamente a participao das ordens
perifricas na produo normativa nas palavras de Fernanda Almeida:
em tema de repartio de competncia pode-se dizer que o que mais marca a
Constituio de 1988 a acentuada explorao das potencialidades da
competncia legislativa concorrente, na tentativa de se dar maior peso s
ordens parciais no relacionamento federativo1183.
Uma viso sistemtica da Constituio de 1988 permite perceber que no h,
nisso, nenhuma novidade. Admitir-se que Estados e Distrito Federal suplementem ou
colmatem legislao de processo e procedimento (inconfundveis entre si) o padro, por
exemplo, para processos dos juizados especiais estaduais (art. 24, X, CF) e para os processos
Cdigo de Processo Civil Interpretado e Anotado: artigo por artigo. 5 ed. Barueri: Manole, 2013, p. 34). Em
sentido semelhante, Altamiro J. Santos acaba assumindo posicionamento centralista, ao sustentar que os Estados
e Distrito Federal no poderiam tratar concorrentemente da matria sem invadir competncia da Unio, pois
procedimento em matria processual um instituto de Direito Processual Civil. (SANTOS, Altamiro J.
Processo e Procedimento luz das Constituies Federais de 1967 e 1988 Competncia para Legislar. Revista
de Processo, So Paulo, n. 64, 1991, p. 241-244)
1182
Foi o ento Constituinte Nelson Jobim que sustentou, no debate que ocorreu na Comisso de Sistematizao
da Assembleia Constituinte, a necessidade imperiosa de regionalizar a legislao sobre o tema, adequando-a
realidade vivida na regio, o que se coloca dentro do esprito da CF/1988: Este dispositivo possibilitar que
cada Estado, considerando a realidade processual e praxista dos Estados, possa criar procedimentos adequados s
realidades procedimental e cartorria. Lembrem-se de que competncia dos Estados legislarem sobre Justia
estadual e o procedimento ajustar tcnica da Justia de cada Unidade federada. Entendemos que esta
possibilidade est-se abrindo no projeto do eminente Relator. Isto se ajusta claramente quilo que o Rio Grande
do Sul foi o grande iniciador, ou seja, o procedimento relativo s pequenas causas. A Associao dos Juzes do
Rio Grande do Sul criou uma tcnica chamada procedimento para as pequenas causas e implantou esse sistema,
na poca, mesmo sem legislao. Hoje, h uma legislao que veio do Rio Grande do Sul e que possibilitou,
ento, aquilo que chamaramos de atendimento do magistrado e da Justia brasileira a todo Joo-sem-nome deste
Pas. Se mantivermos o que veio de 1939, e passou por 1974 no Cdigo Processual, estaremos inviabilizando um
compromisso desta Constituinte, isto , fazer com que a Justia brasileira seja acessvel a todos aqueles a quem
Oliveira Viana chamava os joos-sem-nome deste Pas. Era o que tinha a dizer. (Disponvel em:
<http://www.senado.gov.br/publicacoes/anais/constituinte/sistema.pdf.>. Acesso em 09 fev 2015, p. 727).
1183
ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competncias na Constituio de 1988. So Paulo: Atlas, 2010, p.
121 e 126.
338
licitatrios (art. 22, X, CF), admitindo-se, ainda, que os Estados disciplinem plenamente seus
processos administrativos em geral.
Ainda em olhar sistemtico, mas agora por outro foco, observa-se que,
historicamente, a distino de processo e procedimento est doutrinariamente superada e
sequer acolhida nos mais diversos dispositivos da Constituio, como amplamente
demonstrado e justificado no captulo 2 desse trabalho.
A competncia legislativa do art. 24, XI, CF, colocada unicamente sobre
procedimento, foi construda luz de uma concepo ultrapassada do instituto, i.e., de que
existiriam procedimentos estatais no processualizados (como se falava do procedimento
administrativo ou daquele realizado sem contraditrio), e que seria possvel, pois, falar em
procedimento independentemente da presena de uma realidade processual.
Mas o tempo, a reflexo e a histria conduziram concluso inversa.
Predominou doutrinariamente o reconhecimento da processualizao do
exerccio de qualquer poder do Estado. As funes estatais (jurisdicionais, legislativas e
administrativas) so realizadas por processos definidos como procedimentos democrticos de
produo normativa. No haveria mais porque se falar em procedimento estatal em
contraditrio, seno enquanto sinnimo de processo.
O prprio Constituinte de 1988 acaba consagrando a processualizao dos
procedimentos estatais, na medida em que opta pela expresso processo e, no,
procedimento, quando trata do instrumento de exerccio dessas funes. Por exemplo, o art.
5., LV, CF, assegura o contraditrio no processo judicial ou administrativo, prevendo o
contraditrio como elemento de processualizao do procedimento administrativo. Isso
ratifica a mudana do conceito de processo que passa a ser visto como sinnimo de
procedimento (sempre acompanhado de contraditrio em pases de regime democrtico como
o Brasil). A diferena de processo e procedimento perde sua razo de ser.
o que se percebe tambm da leitura de diversos outros dispositivos
constitucionais que no falam mais em procedimento para o exerccio de funes estatais,
mas, sim, em processos estatais (no s jurisdicionais, como administrativos e legislativos)
tais como art. 5., LXXII e LXXVIII, art. 24, X, art. 37, XXI, art. 41, 1., art. 59, caput, art.
84, III, 166, 7., CF/1988.
Mas o art. 24, XI, CF, por um lapso, no acompanha isso1184. Consagra texto
que reflete realidade antiga e ultrapassada, reproduzido sem atentar para essa mudana de
1184
Lapso este no cometido com o art. 24, X, CF, que cuida da competncia para legislar no mbito dos
juizados, sem incorrer nesse erro. No faz diferena entre tais temas (processual e procedimental).
339
concepo do processo, adotada pelo prprio Constituinte, tratando-o como fenmeno

passvel de distino do procedimento. um eco do passado.
No h como escapar contradio aparente entre arts. 22, I, e 24, XI, caso se
parta de seus textos pr-compreendidos i.e., o primeiro dispositivo referindo-se a processo e
o segundo, ao procedimento, tidos como realidades diferentes -, sem ateno a estes fatores
teleolgicos, histricos e sistemticos.
E mais. Para afastar essa desarmonia de primeira aparncia, imprescindvel,
tambm, interpretar as regras em questo com base em princpios constitucionais, como o
devido processo legal, a autoridade natural e a competncia adequada, bem como o princpio
federativo e o interesse predominante (moldado pela subsidiariedade).
Com esse intuito, deve-se observar, a princpio, a existncia de interesse
regional ou local prevalecente em adequar normas processuais gerais s especificidades do
modo de exerccio da jurisdio estadual naquela localidade prestada, sem ir de encontro com
legislao federal e sem gerar disparidades nacionais danosas. esse interesse que se deve
tutelar.
Isso porque o legislador estadual (e distrital) est prximo dos problemas
locais1185, relativos Justia do seu Estado (ou do Distrito Federal), o que o torna a autoridade
natural e titular da competncia adequada para, conduzindo um processo legislativo devido,
moldar o processo institudo por lei federal ao ambiente jurisdicional regional.
medida de razoabilidade reconhecer que os Estados (e o Distrito Federal) tm
poder para suplementar e suprir a legislao que rege o instrumento de trabalho de uma
funo sua, a jurisdio estadual. Nem que seja como um poder implcito ou resultante, no
previsto expressamente na Constituio, mas que assegura e viabiliza a implantao dos fins
constitucionalmente visados.
De um lado, pode ser tomado como poder implcito, por ser meio necessrio
para exerccio da competncia explicitada no art. 24, XI, CF. Para desempenhar a tarefa
expressa de regrar localmente o procedimento em matria processual (art. 24, XI), os
Estados e o Distrito Federal fatalmente tero que regrar o processo (sinnimos que so), que
acaba sendo caminho do qual no se pode desviar (meio necessrio, pois). E, com isso, sero
atendidos os legtimos fins e tarefas constitucionais em que foram investidos os Estados, no
sentido de assegurar que o processo de produo legislativa seja conduzido por autoridade
1185
A interpretao da CF deve ser conduzida pelo esprito de busca do interesse que predomine em torno da
deciso legislativa a ser adotada, mantendo-a o mais prxima possvel da populao destinatria.
340
natural e adequada (parlamento estadual), e que se atenda ao interesse predominante (e

peculiar) de adaptao da legislao federal geral de processo s necessidades regionais1186.
De outro lado, possvel visualiz-lo como poder resultante, por ser
decorrncia inevitvel da considerao combinada das competncias expressamente contidas
nesses artigos (art. 22, I, e 24, X e XI, CF), afinal no h como tratar complementarmente, no
plano estadual e distrital, do procedimento, sem faz-lo igualmente sobre o processo.
E nem cabe dizer que, desse modo, se estaria invadindo indevidamente
competncia alheia, no caso, a competncia da Unio para tratar privativamente do Direito
processual (art. 22, I, CF), atentando contra o princpio da intangibilidade das
competncias1187 explcitas.
Inicialmente, porque, de certo modo, a Unio continua sendo a responsvel,
com exclusividade, pelo regramento do Direito processual aplicvel nas justias federais e nos
juizados especiais federais. Tanto o regramento geral como o mais especfico em tais
contextos lhe compete, tal como amplamente justificado linhas atrs.
Ao lado disso, deve-se lembrar que esse no um princpio absoluto
(intangibilidade das competncias), pois se admite que, diante de um conflito de
competncias, um rgo assuma e desempenhe poderes implcitos que interfiram na esfera de
atuao de outro, desde que no a esvazie por completo. Seria uma afectao razovel de
competncias alheias. E exatamente o que ocorreria no caso, tendo em vista a preservao
da competncia plena da Unio em tema processual no mbito da jurisdio federal somada
sua competncia restrita para firmar as normas gerais aplicveis s jurisdies estaduais.
Equilibram-se, dentro da razoabilidade, os interesses da uniformidade nacional
(com legislao federal plena para a jurisdio federal e geral para a jurisdio estadual) e da
adaptabilidade local (com legislao estadual suplementar e supletiva para jurisdio
estadual), conservando-se o ncleo essencial da esfera legislativa dos entes federados
implicados1188.
1186
Enfim, essa competncia legislativa estadual (e distrital) complementar em matria processual pode ser
acolhida como uma competncia implcita, cuja admisso serve para colmatar e conferir coerncia e efetividade
ao programa constitucional legislativo, assegurando que seja exercida por autoridade natural e adequada.
1187
2003, p. 548; MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 265;
Europeia e os Estados-Membros. Lisboa: Lex, 1997, p. 87; REALE, Miguel. Competncias Constitucionais.
Legislao sobre urbanismo. Revista de Direito Pblico, So Paulo, v. 75, 1985, p. 03.
1188
DUARTE, Maria Lusa. A Teoria dos Poderes Implcitos e a Delimitao de Competncias entre a
Unio Europeia e os Estados-Membros. Lisboa: Lex, 1997, p. 87 e 88.
341
A razoabilidade da proposta de reconhecer-se a competncia legislativa

estadual (e distrital), em tema de processo jurisdicional estadual, sobressai ainda mais por no
ser gravosa para o interesse nacional ou para a uniformidade e homogeneidade daquilo que h
de fundamental no mbito do Direito processual.
Afinal, s quando no h lei federal com normas gerais sobre a matria,
admite-se que o legislador estadual exera sua competncia legislativa de forma plena
(supletiva) e, havendo (lei federal), ficar adstrito a uma atuao em carter suplementar. E,
em ambos os casos, agir com a produo de leis (supletivas ou suplementares) que, por s
terem eficcia local, e regramento voltado para aquilo que peculiar realidade ali vivida,
no gerariam prejuzos ao interesse nacional, mas, s, benefcios locais.
a viso de Manoel Gonalves Ferreira Filho1189. O autor considera sbia a
frmula da Constituio de 1891 que reservava para os Estados o poder de legislar sobre o
Direito processual aplicvel Justia Estadual, permitindo que fosse adaptado realidade
local. Chega a aconselhar que o Direito processual seja estadual, ressalvando, contudo, que,
para evitar excessivas disparidades, uma boa opo seria dar competncia Unio para
estabelecer normas gerais, podendo ele ser adaptado s condies da regio, variando as
normas particulares de Estado para Estado1190. uma garantia de competncia legislativa
adequada.
Carlos Ari Sundfeld1191, por via transversa, acaba admitindo, luz do regime
atual, a inevitabilidade da ingerncia legislativa estadual em tema de processo, pelo menos em
caso de omisso da Unio.
Atentou o autor, logo aps a promulgao da Constituio de 1988, para o
problema gerado pela considerao conjunta do texto dos artigos 22, I, e 24, XI. No chegou
concluso (que nos parece inexorvel) de que no h distino entre processo e procedimento,
mas percebeu, ao menos, que no h como dissoci-los enquanto objeto de atividade
legislativa.
Na sua viso, a disciplina do procedimento pressupe um processo institudo e
regrado, colocando o procedimento como suplemento do processo: no possvel disciplinar
o procedimento sem a anterior regulao do processo (...) intuitivo perceber que s se pode
1189
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio Brasileira de 1988. So Paulo:
Saraiva, 1997, 1 v., p. 165-166.
1190
Nesse contexto, Fernanda Dias Menezes de Almeida considera razoveis as ponderaes do autor,
questionando se to variados ramos da cincia jurdica deveriam ter sido colocados sob a responsabilidade do
poder legislativo privativo da Unio, sobretudo o Direito processual. (ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de.
Competncias na Constituio de 1988. So Paulo: Atlas, 2010, p. 85 e 86).
1191
SUNDFELD, Carlos Ari. Competncia legislativa em matria de processo e procedimento. Revista dos
Tribunais, So Paulo, v. 657, 1990, p. 5 e 6.
342
regular o procedimento de um processo existente, de modo que as normas de processo esto

para as normas de procedimento em matria processual como as regras gerais para as
suplementares: as segundas pressupem as primeiras.
Isso o conduziu sua grande concluso de que deve ser reconhecido o poder
dos Estados de suprir omisso federal em matria de procedimento e, tambm, de processo
(art. 24, 3., CF), seno estariam privados de sua competncia legislativa plena quando inerte
a Unio:
as normas suplementares de procedimento so construdas sobre a base das
normas gerais e estas a partir das normas de processo. H a um elo
necessrio, indispensvel. Conclui-se, ento, que se os Estados podem, no
caso de omisso federal, exercer "competncia legislativa plena" em tema de
procedimentos (art. 24, XI, c/c o 3.), a concomitante omisso federal na
regulao do processo os conduz a supri-la; caso contrrio, no estariam
desfrutando de competncia legislativa plena, mas sim impedidos de exercer
qualquer competncia na matria1192.
Aroldo Plnio Gonalves, que j parte do pressuposto de que no h distino
entre processo e procedimento1193, mas s vnculo de incluso (todo processo
procedimento), sustenta interpretao muito prxima quela aqui adotada, por conduzir a
resultado semelhante. Parte da inexistncia de diferena substancial entre normas de processo
e de procedimento, para sustentar que o art. 22, I, CF, s seja aplicvel aos processos da
Justia Federal, e o art. 24, XI, CF, seja para legislar sobre processo e procedimento que
tramite na Justia Estadual ou Distrital1194. Mas termina por ir mais alm para estend-la ao
Direito processual no seu sentido mais lato:
frise-se, e bem, que, com o art. 22, item I, o Constituinte de 05 de outubro de

1988 disps, isto sim, que da competncia privativa da Unio legislar sobre
direito processual em processo administrativo, em processo legislativo
e em processos jurisdicionais exclusivamente federais (os das justias
federais comum e especializadas); nos processos jurisdicionais das
Justias Estaduais editar normas em concorrncia com as Codificaes
Estaduais, civis e penais (art. 24, XI e pargrafos)1195.
A melhor interpretao da CF de 1988 identifica-se exatamente com essa
postura moderada, que preserva, no campo da legislao processual, esfera de atuao para os
Estados e Distrito Federal ao lado da esfera de atuao da Unio.
1192
SUNDFELD, Carlos Ari. Competncia legislativa em matria de processo e procedimento. Revista dos
Tribunais, So Paulo, v. 657, 1990, p. 5 e 6.
1193
Tambm no os distingue, inclusive para fins legislativos, MACHADO, Antonio Claudio Costa. Cdigo de
Processo Civil Interpretado e Anotado: artigo por artigo. 5 ed. Barueri: Manole, 2013, p. 34.
1194
GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: AIDE, 2001, p. 58.
1195
GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: AIDE, 2001, p. 57
e 58.
343
Por isso, lidos conjuntamente os arts. 22, I, e 24, XI, CF, deve-se reconhecer
caber, no contexto do que se diz ser procedimental, mas que fatal e essencialmente
processual (e vice-versa): i) ao legislador federal, todas as normas de processo para as Justias
Federais e somente as normas gerais de processo para a Justia Estadual; e ii) ao legislador
estadual/distrital, as normas suplementares (ou supletivas) de processo para as Justias
Estaduais.
2.2.5 Adequada repartio do poder entre entes federados.
Tomando como premissa que a Constituio prev a competncia concorrente

da Unio, Estados e Distrito Federal para legislar sobre Direito processual estadual,
necessrio que se definam os limites dos poderes que so, com isso, reservados a cada ente
federado.
Inicialmente, cabe Unio produzir enunciados de normas gerais sobre o
assunto e aos Estados e Distrito Federal editar disposies suplementares. E estas leis
estaduais (e distritais) suplementares devem conter produo normativa voltada para reger o
instrumento de exerccio da jurisdio estadual, naquele territrio, atendendo interesses e
demandas peculiares daqueles que dele se valem ou dele participam (art. 24, 1. e 2. CF).
O Constituinte conta, ainda, com a possibilidade de omisses, mais ou menos
amplas, da Unio na disciplina genrica da temtica.
Em casos tais, admite-se atuao supletiva dos Estados e do Distrito Federal
(art. 24, 3.), para que preencham esses vazios, construindo toda base normativa necessria
para assegurar um processo adequado de exerccio da sua jurisdio local, atentos s suas
prprias (mas no exclusivas) necessidades.
Assim, inerte a Unio, de modo a inexistir lei federal geral sobre a questo, os
Estados e Distrito Federal podero sobre ela legislar integralmente. Incumbe-lhes, com isso,
instituir todas as regras necessrias para dar um tratamento completo matria, sem descurar
dos desdobramentos necessrios para que sejam adaptadas s particularidades dos processos
que tramitem no judicirio estadual (ou distrital) e seus respectivos partcipes.
Por fim, essa legislao estadual e distrital plena ter sua eficcia sustada em
caso de supervenincia de lei federal geral, naquilo em que com ela contrastar em termos de
344
regramento geral (art. 24, 4, CF). Da se falar que essas so leis locais sujeitas condio
resolutiva consistente na supervenincia de lei federal geral1196.
No demais relembrar que esses so poderes concorrentes da Unio, Estados
e DF, para o processo das justias estaduais e distritais.
Quanto ao tratamento legislativo dos processos das justias (e rgos) federais
s h que se falar em poder da Unio, afinal, trata-se do mecanismo de exerccio de funo
que lhe constitucionalmente atribuda - a jurisdio federal.
Assim, cabe Unio legislar plenamente sobre os processos das justias e
rgos federais. Alm da base normativa geral e nacional, tambm produz base normativa
(no-nacional) especificamente pensada e construda para os mecanismos e instrumentos de
desempenho de sua jurisdio. Ou seja, a Unio responsvel pela disciplina global do
Direito processual para toda estrutura judiciria federal.
o caso, por exemplo, da disposio normativa (art. 7 da Lei n. 9289/1996)
que trata da ausncia de custas na reconveno perante a Justia Federal, dos dispositivos de
processo do trabalho constantes na CLT; das regras do CPC relativas aos recursos extremos
em seu trmite no STF e STJ; da Lei n. 8.038/1990 e suas regras procedimentais para os
processos que correm perante o STF e STJ; e assim sucessivamente. So enunciados
normativos sem aplicabilidade na Justia Estadual, no havendo cabimento falar em lei
estadual suplementar sobre essas matrias1197.
Isso tudo que se pode falar com certa tranquilidade sobre essas regras de
partilha de competncia legislativa sobre Direito processual. Tudo o mais s gera desencontro
e aflio, inclusive na doutrina e nos tribunais.
De um lado, porque se sentem atormentados pela falsa necessidade de
diferenciar o processo e procedimento1198 - aqui no considerada -, j que os distinguem e
1196
Federal em matria de procedimentos. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 324, 1993, p. 51; GAJARDONI,
matria processual. So Paulo: Atlas, 2008, p. 29.
1197
H quem discorde e entenda que as leis estaduais tm validade no territrio do Estado que as edita, mas para
reger no s a jurisdio estadual como tambm a jurisdio federal, eleitoral e trabalhista. Justifica-se sob
argumento de que concluso que sobressai da Constituio de 1988, que, diversamente da Carta
Constitucional de 1891, no aponta ser competncia da Unio legislar sobre processo e procedimento da Justia
Federal, deixando s entidades parciais a competncia para legislao em matria procedimental local.
procedimento em matria processual. So Paulo: Atlas, 2008, p. 50).
1198
Dentre aqueles que manifestam dificuldades de diferenciar processo e procedimento, CINTRA, Antonio
Carlos; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do Processo. 25 ed. So
Paulo: Malheiros, 2009, p. 95 e 96; WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sentena Civil; Liquidao e Cumprimento.
3 ed. So Paulo: Revista do Tribunais, 2006, p. 91 e 92; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilizao
345
pressupem que aquele seria de competncia exclusiva da Unio enquanto este seria de
competncia concorrente da Unio, Estados e Distrito Federal.
De outro, pela dificuldade real e legtima de se definir, no campo dessa
competncia concorrente, o que dever ser objeto de normatizao geral da Unio e
suplementar e supletiva dos demais entes.
Por no se compartilhar aqui do primeiro destes desafios na medida em que
j se exps, no segundo e terceiro captulos, a inexistncia de diferena entre processo e
procedimento -, o segundo deles que sobressai e verdadeiramente preocupa, devendo ser
daqui por diante enfrentado.
necessrio definir, no que se refere ao processo jurisdicional estadual, o que
dever ser objeto de normas gerais federais e aquilo que pode ser destinado s normas
estaduais suplementares e supletivas.
3 COMPETNCIA LEGISLATIVA DA UNIO E NORMAS PROCESSUAIS.

QUESTES GERAIS.
3.1 Normas gerais de processo em seu objeto, sujeitos e fins.
No captulo anterior, dedicou-se todo um item definio das normas gerais no

mbito da competncia concorrente em geral. Resta analisar o que seriam normas gerais de
processo.
As normas gerais de processo so aquelas que estabelecem princpios e regras
comuns para os fatos e situaes jurdicas processuais, e respectivos sujeitos, observados no
exerccio da funo jurisdicional em todo territrio nacional.
Visam atender interesse comum a todas as unidades polticas parciais, ou
relativo apenas a algumas ou a muitas delas, mas que, ainda assim, deve ser objeto de
tratamento uno, para evitar distores ou atritos que poderiam decorrer da adoo de
tratamentos diferentes, esparsos e localizados.
Dessa forma, so enunciados normativos que tm o condo de uniformizar a
disciplina de eventos processuais e seus efeitos em todos os processos estatais, empregados no
exerccio de jurisdies federais e estaduais, indiscriminadamente, de modo que se refiram a
toda populao do territrio brasileiro que atue, auxilie ou se sirva destas jurisdies.
2008, p. 29.
346
3.2 Regras e princpios gerais de processo. Orientao ou detalhamento.
No que diz respeito s normas gerais de processo, no h, contudo, restrio

objetiva de seu contedo ao estabelecimento do que for basilar e essencial em torno da
matria. No cabvel dizer que s devem definir orientaes gerais ou normas-princpio1199.
Existe um sem-nmero de enunciados normativos gerais de processo que
veiculam regras com prescrio direta dos comportamentos processuais necessrios para que
se alcancem as finalidades visadas (regras, pois), algumas vezes, com rigor de detalhes, que
no excluem sua generalidade constitucional.
E isso no se faz para atender interesse de um Estado especfico, ou relativo ao
melhor exerccio processual de sua jurisdio respectiva, no seu territrio. O interesse de
extenso nacional: i) em alguns casos por ser compartilhado por todos os entes federados
(central e perifricos) no modo de exerccio de todas as jurisdies, sem restrio territorial ou
demogrfica; ii) em outros, por pressupor abordagem legislativa homognea de espectro
nacional que se faa necessria para evitar desencontros ou desafinamento no contato entre
rgos jurisdicionais integrantes de estruturas diversas, que poderiam surgir com regramentos
locais distintos e peculiares.
Por exemplo, a previso da possibilidade de protocolo da petio em que se
argui incompetncia no foro do domiclio do ru, requerendo-se que seja imediatamente
comunicado ao juzo que determinou sua citao (art. 337, CPC-2015), deve ser (e foi) objeto
de lei federal geral. Isso porque no vem atender a particularidade de nenhuma regio ou
localidade do pas, mas, sim, vencer as dificuldades encontradas por todos os rus que tenham
domiclio muito distante do local em que corre o processo em que demandados, fato este que
pode facilitar uma revelia indesejada e, muitas vezes, induzida. Basta pensar nas grandes
distncias geogrficas entre comarcas do pas, muitas vezes de Estados ou regies distintas,
bem como nos obstculos financeiros, culturais e materiais que podem subsistir para
contratao de advogado na localidade em que tramita o feito.
Alm disso, regramentos diversos em comarcas diversas poderiam gerar
desarmonia nacional e empecilhos na relao entre juzos de justias distintas. Afinal, se a
1199
Gajardoni diverge no ponto, ao sustentar que norma geral procedimental aquela que firma parmetros
mnimos, com alto grau de generalidade e abstrao sobre trmite processual ou prtica de certo ato. Ou seja,
estabelece esses aspectos mnimos, sem mincias ou exaurimento, sobre os sujeitos, os atos e as formas
procedimentais. E sob essa rubrica insere quase tudo que se possa dizer procedimental que aqui no se
diferencia do processual. (GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilizao procedimental. Um novo
enfoque para o estudo do procedimento em matria processual. So Paulo: Atlas, 2008, p. 42 e 43).
347
legislao de um Estado admite que a petio seja l protocolada, mas a de outro em que fica
o juzo que determinou sua citao, no, o ru poder acabar ficando sujeito ao
reconhecimento de uma intempestividade de sua atuao e eventual revelia, por esse
desencontro normativo1200.
O mesmo se diga de regras de competncia territorial. Devem ser gerais e
federais e o ideal que a Unio as discipline com a maior mincia possvel.
Difcil seria, por exemplo, em termos de interao jurisdicional federativa, se
um Estado previsse que o foro competente para causas decorrentes de contratos de servios de
sade seria o domiclio da contratante e a legislao de outro Estado previsse ser do local
onde o servio ser prestado ou da sede da empresa contratada. O autor da ao poderia at
considerar foros concorrentes e optar pelo de sua preferncia. Mas o ru, questionando,
colocaria o julgador diante de conflito legislativo interestadual, no havendo critrio de
soluo para tanto no ordenamento, pois so leis de eficcia territorial distinta1201.
Mas nada disso quer dizer que a norma geral federal no possa conter diretrizes
ou princpios fundamentais, sem entrar em detalhamento. No h problema algum nisso.
uma opo legislativa que pode decorrer da constatao de que os pormenores daquela
matria pressupem tratamento local ou sero ali mais bem trabalhados e definidos, sem gerar
complicaes nas relaes entre unidades federativas e suas jurisdies.
1200
A despeito disso, o Projeto de Cdigo de Procedimentos Pernambucano regulamenta e d maior amplitude a
essa regra em carter pretensamente suplementar. No seu art. 40, a pretexto de instituir um protocolo integrado,
prev que qualquer petio ou recurso pode ser entregue no protocolo de um foro ou de uma comarca, ainda que
destinado a juzo de outro foro ou comarca sem restringir essa possibilidade ao mbito intra-estadual. Segue
firmando que a petio ou o recurso entregue num foro, ser encaminhado ao outro foro ou comarca a que
dirigido. E finaliza com a regra de que o oferecimento da petio ou recurso considera-se aperfeioado no
momento em que apresentado no protocolo originrio, ainda que demore para chegar ao foro ou comarca de
destino. No se atenta, contudo, o problema que isso pode representar se os foros em questo no estiverem no
Estado de Pernambuco. (Projeto de Lei n. 1733/2013. Disponvel em
&paginapai=3576>. Acesso em 29 set 2014).
1201
Talvez, na melhor das hipteses, poder-se-ia admitir que um Estado possa tratar de competncia territorial
intra-estadual, para instituir e dispor, por exemplo, sobre foros como os distritais, definindo sua competncia.
Mas, ainda assim, seriam enfrentadas controvrsias sobre a natureza territorial da competncia. Os foros
regionais ou distritais so resultado da diviso de comarcas maiores em foros locais/regionais que convivem
com o foro central, alocando, em cada qual, seus prprios juzos. uma forma de descentralizar o trabalho do
Judicirio e a base territorial de processamento e julgamento de causas. Entretanto, sua competncia prevista
na lei de organizao judiciria, tambm, em razo do valor da causa. E se entende que no caso de definio
de competncia de foro, mas de juzo, e que, mesmo sendo em razo do valor da causa, absoluta: seja quando o
foro regional recebe causa acima do seu teto, seja quando o foro central recebe causa abaixo do seu piso.
So criados por razes de ordem pblica, para melhor distribuio de justia, sustenta-se (assim, por todos,
CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio e Competncia. 16 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p, 133 ss.; STJ,
REsp n. 20.122, 4. T., rel. Min. Athos Gusmo Carneiro, j. 01.09.1992, publicado no DPJ de 21.9.1992;
Enunciado de smula n. 03, TJ/RS; contra, dizendo ser relativa, DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies
de direito processual civil. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2009, 1 v., p. 657 e 658).
348
Por exemplo, a distribuio de competncia entre juzos. O CPC, lei federal

geral, limita-se a estabelecer os critrios que sero utilizados (como o material e o funcional)
na atribuio de competncia para juzos (arts. 63 e 63, CPC-2015). Fornece parmetros
gerais para tanto. Mas o suplemento fica por conta dos Estados, que instituem juzos com
competncia para causas de famlia, acidentrias, de registros pblicos etc.1202
Outro exemplo. O CPC-2015 (arts. 9., 10, e 434, 1.) estabelece, como
diretriz geral, que o juiz no deve julgar com base em questo nova ou documento novo, de
ofcio ou a requerimento, sem ouvir a outra parte. Trata-se de uma orientao geral, mas que,
apesar de ter natureza de regra, no exaure nem destrincha o tratamento da questo. Poderia,
por exemplo, o legislador estadual atento ao costume judicirio local de receber e julgar a
causa com base em memoriais do advogado, parecer de jurista ou opinativo do Ministrio
Pblico com dado novo, muitas vezes sem juntar o documento respectivo nos autos (como
nos dois primeiros casos), e sem ouvir a outra parte a respeito, instituir regra local que passe a
contar com essas exigncias especficas.
3.3 Indeterminao e abertura conceitual. Considerao casustica com amplitude

objetiva.
Em que pese bons exemplos possam ser dados, no h como se definir,

apriorstica e exaustivamente, tudo que pode ser objeto de regramento geral da Unio.
A norma geral de processo um conceito aberto e indeterminado, que s
comporta que se defina, como acima se definiu, um ncleo mnimo de significado. Restam
zonas marginais de incerteza cujo sentido s pode ser precisado a cada caso em que exercida
essa competncia federal para legislar genericamente.
Mas cabe constatar que, no plano nacional, possvel a disciplina ampla e
genrica do processo, no contexto dos trs tipos de tutela que visa oferecer (conhecimento,
execuo e cautelar), em carter antecipatrio ou definitivo, considerando todos os atos e
efeitos que pressupem. E esperada naquilo que de espectro nacional e afeta a todas as
jurisdies, ou parte delas nas situaes em que se relacionam reciprocamente, para que isso
se d com a coerncia e harmonia necessrias.
1202
Rigorosamente, norma de competncia norma processual. Logo, todos aqueles dispositivos em que se
distribui competncia inseridos em leis locais de organizao judicirias so suplementares da Codificao
Processual Federal.
349
No h limitao de extenso objetiva, dizer, do contedo ou da matria que

pode ser genericamente trabalhada por legislao federal.
A ttulo exemplificativo, temtica que deve ser, sob essa tica, objeto de
abordagem nacional, a instituio de requisitos de validade para a prtica de atos
processuais. o caso dos requisitos de validade das postulaes em geral (como a inicial e os
recursos utilizados nas instncias estaduais), das decises, dos atos de comunicao,
sobretudo naquilo que envolva interesse pblico. Mas sem excluso da possibilidade de
disciplina local complementar, no que cabvel, obviamente.
A legislao federal e nacional uniforme em termos de validez processual traz
facilidades no contexto de eventual contato ou cooperao interestadual. Isso porque eventual
reconhecimento de incompetncia territorial ou de outra natureza que conduza remessa dos
autos para comarca de outro Estado em que se adotasse regramento diverso, por exemplo,
poderia tornar mais rduaa discusso sobre a validade de ato praticado de acordo com
regramento peculiar do Estado de origem, seja pela falta de habitualidade na manipulao
daquela legislao estadual diversa, seja pelo eventual desconhecimento de posturas
jurisprudenciais e at mesmo consuetudinrias em torno dela.
Por exemplo, quando um Estado produz lei que admite que as decises
judiciais tenham fundamentao per relationem, invocando e remetendo os jurisdicionados
aos fundamentos de outros atos do processo, desde que os transcrevendo. Ou exige que, nos
casos de citao ou intimao pessoal, o oficial de justia leia o mandado em voz alta e na
presena de testemunhas diante do alto ndice de analfabetismo da localidade1203. Qui
prestigie a citao (ou intimao) por oficial em detrimento da postal, tendo em vista a baixa
operabilidade e alcance dos Correios naquela regio1204 rural ou de crescimento urbano
desordenado e com ncleos sociais violentos ou inacessveis.
Entretanto, para casos tais, necessrio que no se veja impedimento para que
Estados diferentes adotem regramentos diferentes para a regularidade de atos processuais, se
relevante para atender peculiaridades locais. O importante que se tenha em mente que a lei
estadual s vincula a Justia do Estado que a produziu.
1203
Admite novas modalidades de citao e intimao bem como de carta precatria intraestadual, carta de
ordem e protocolo, ALVIM NETTO, Jos Manuel Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 8 ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, 1 v., p. 140 e 141. Guilherme Lunelli sugere citao por rdio ao invs de
edital nos locais em que seja baixa circulao de peridicos, difcil a mobilidade e significativas as taxas de
analfabetismo. (LUNELLI, Guilherme. Normas processuais e normas procedimentais: uma proposta de
diferenciao para fins de competncia legislativa. Revista de Processo, So Paulo, n. 224, 2013, p. 413 e 417).
1204
LUNELLI, Guilherme. Normas processuais e normas procedimentais: uma proposta de diferenciao para
fins de competncia legislativa. Revista de Processo, So Paulo, n. 224, 2013, p. 417.
350
Assim, devem ser considerados perfeitamente vlidos os atos praticados de

acordo com requisitos de validade previstos na legislao do Estado de origem, ainda quando
no correspondam ao estabelecido em legislao do Estado de destino. O que importa que o
ato esteja de acordo com a lei do Estado em que praticado, que inevitavelmente ter que ser
conhecida, estudada e interpretada em Estado diverso que poder exigir seja provado seu
teor e vigncia, se at ento ignorada (art. 383, CPC-2015).
Esse um exemplo de matria que pode ser regrada genericamente pela Unio
sem desmerecimento da importncia de eventual investida legislativa estadual. E muitas
outras podem ser vistas nesse contexto, no havendo como se excluir prvia ou abstratamente
um determinado assunto do alcance legislativo nacional.
Por isso, no se pode anuir com o entendimento de que regras sobre tempo e
lugar dos atos processuais (arts. 210 e 215, CPC-2015) no podem ser gerais como sustenta
Fernando Gajardoni sob argumento de que vo alm do mnimo em torno dos sujeitos, atos e
formas processuais1205. Nada impede e at recomenda que haja uma certa uniformidade
nacional em torno da exigncia de que os atos internos se pratiquem, em regra, na sede do
juzo - dentro do horrio previsto nas leis de organizao judiciria, quando fixem o
expediente forense, ou pelo regimento dos tribunais - e que os externos se deem em dias teis,
das seis s vinte horas, com previso de excees na prpria lei.
Isso reflete uma realidade predominante a nvel nacional e interestadual, no
sendo algo tenha sido estabelecido para atender interesse ou necessidade deste ou daquele
Estado.
Se h algo de peculiar numa comunidade parcial como especificidades em
torno do horrio de trabalho, dos meios de transporte, da quantidade de servio ou do excesso
de processos pendentes1206, isso pode justificar, se for o caso, uma lei estadual suplementar.
Perfeitamente vivel, por exemplo, que lei estadual suplementar, diante de
graves dificuldades de transportes, admita que audincias de causas de menor complexidade,
como nos juizados especiais civis, sejam inteiramente realizadas por videoconferncia ou
tecnologia equivalente (ou simplesmente suficiente) e no necessariamente dentro da sede do
1205
procedimento em matria processual. So Paulo: Atlas, 2008, p.43.
1206
Situaes apontadas por GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilizao procedimental. Um novo
enfoque para o estudo do procedimento em matria processual. So Paulo: Atlas, 2008, p. 43.
351
juzo1207. Ou que, nestas mesmas causas (de complexidade reduzida), depoimentos orais de
testemunhas sejam substitudos por depoimentos escritos.
Algo mais h que ser considerado.
Se, no mbito do processo a ser empregado nas justias e nos juizados
especiais estaduais, a Unio s pode estabelecer um regramento geral e os Estados e Distrito
Federal devem restringir-se sua suplementao (ou suprimento no que for omisso), disso
resulta que ser inconstitucional todo exerccio de poder que ultrapasse esses limites.
Se a legislao estadual no se limita a suplementar ou suprir, interferindo
individualmente em matria de interesse e abrangncia nacional, gerando potenciais
incompatibilidades nas relaes recprocas das unidades federadas no que se refere ao
exerccio das respectivas jurisdies, incorrer em inconstitucionalidade1208.
Se a legislao federal no se cinge ao geral e que demande normatizao em
plano nacional, atuando para regrar questo que afeta a interesse de um nico Estado ou
localidade eventualmente at em prejuzo de outros cujo interesse seja diverso -, estar
invadindo mbito de competncia dos Estados e atentando contra a Constituio1209.
O Cdigo de Processo Civil de 1973 foi elaborado na vigncia da Constituio
de 1967, quando cabia Unio legislar amplamente sobre processo e procedimento, no se
destinando aos Estados a competncia suplementar ou supletiva para adaptaes locais (art.
8, 2, Constituio de 1967).
No havia a preocupao de, nessa codificao federal, s inserir dispositivos
normativos gerais e de abrangncia nacional. Por isso se questiona se aqueles que fujam a esta
generalidade no teriam sido recepcionados pela Constituio de 1988, por usurpao da
competncia legislativa estadual suplementar1210.
A resposta deve ser dada por partes. Isso porque h que se analisar
separadamente a aplicabilidade do CPC para rgos jurisdicionais federais e estaduais.
No mbito do processo para as justias federais (e rgos estritamente
federais), a competncia legislativa da Unio plena, alcanando todos os seus aspectos, dos
1207
E isso sequer contrariaria a regra geral federal, j que o art. 215, CPC, admite prtica de atos fora da sede do
juzo em caso de obstculo arguido pelo interessado e acolhido pelo juiz.
1208
Forense, 1987, 2 t., p. 170; MALACHINI, Edson Ribas. A Constituio Federal e a legislao concorrente dos
Estados e do Distrito Federal em matria de procedimentos. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 324, 1993, p.
51.
1209
1210
Paulo Luiz Neto Lobo cogitou que ao menos tivessem o condo de inibir a iniciativa estadual, embora no a
vedando. (LOBO, Paulo Luiz Neto. Competncia legislativa concorrente dos Estados-Membros na Constituio
de 1988. Revista de Informao Legislativa, Braslia, n. 101, 1989, p. 101).
352
gerais aos mais especficos, e isso legitima a constitucionalidade formal de tudo quanto
constante no CPC/1973 que teria sido, nesse aspecto, e com essa aplicabilidade, inteiramente
recepcionado pela CF/1988.
J na esfera das justias estaduais e seu processo, a competncia da Unio
mais restrita, cingindo-se a aspectos gerais e que comportem uniformidade nacional. Tudo o
mais deve ficar reservado suplementao dos Estados (e Distrito Federal). A aplicabilidade
de regras do CPC-1973 que fujam a esses lindes inconstitucional1211.
Dessa mesma forma deve ser interpretado o CPC-2015, que deve se ater ao
estabelecimento de regras gerais.
4 COMPETNCIA LEGISLATIVA DOS ESTADOS E DISTRITO FEDERAL E

NORMAS PROCESSUAIS SUPLEMENTARES.
4.1 Normas suplementares de processo em seu objeto, sujeitos e fins.
As normas estaduais (ou distritais) suplementares de processo so aquelas que

iro regulamentar e desenvolver, no plano regional, aquilo que foi firmado na lei federal geral
de carter nacional.
Independentemente de portar regras ou princpios, de firmar diretrizes
fundamentais, critrios basilares ou mincias, dirigem-se complementao da disciplina dos
fatos e situaes processuais (e respectivos sujeitos), genericamente tratados em lei federal,
no mbito do exerccio da funo jurisdicional estadual, territorialmente limitada.
E visam, sempre, atender ao interesse local de melhor funcionamento
processual da Justia do Estado (ou Distrito Federal) para todos aqueles que atuem, auxiliem
ou fruam da jurisdio ali desempenhada.
1211
Fernando da Fonseca Gajardoni e Luiz Carlos Fontes de Alencar no fazem, contudo, essa diferenciao.
Simplesmente entendem incabvel a edio de regras que no sejam gerais pela Unio, que estariam fadadas
inconstitucionalidade. (ALENCAR, Luiz Carlos Fontes de. A federao brasileira e os procedimentos em
matria processual. Revista do Centro de Estudos do Conselho de Justia Federal, Braslia, n. 13, 2011, p.
186; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilizao procedimental. Um novo enfoque para o estudo do
procedimento em matria processual. So Paulo: Atlas, 2008, p. 42). Mas Jos Manuel Arruda Alvim Netto e
Fernando da Fonseca Gajardoni sustentam que essas normas federais no gerais subsistem e no esto revogadas
enquanto os Estados no exeram sua competncia suplementar. (ALVIM NETTO, Jos Manuel Arruda.
Manual de Direito Processual Civil. 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, 1 v., p. 136; GAJARDONI,
matria processual. So Paulo: Atlas, 2008, p. 42). Agora, as normas federais no-gerais editadas depois do
advento da CF/1988, muitas decorrentes de leis reformistas, seriam, na sua viso, inconstitucionais
procedimento em matria processual. So Paulo: Atlas, 2008, p. 42).
353
Com este fim, as normas estaduais suplementares voltam-se adequao das

normas federais gerais realidade processual ali vivida, satisfazendo necessidades locais, sem
gerar dificuldades no dilogo ou contato (inclusive interestadual) de justias ou atritos
federativos.
Por isso se dizer, na linha de Trcio Ferraz, que essa no exatamente uma
legislao que concorre com a federal, mas, sim, que decorre dela, regulamentando-a1212 na
sua aplicabilidade aos fatos, atos e consequncias processuais, no contexto do processo da
Justia estadual.
4.2 Ainda com abertura e indeterminao. Considerao casustica com amplitude

objetiva.
Norma suplementar de processo, como se pode perceber, tambm um

conceito aberto e indeterminado. Da definir-se abstratamente esse centro mnimo de
significao, deixando em aberto zonas marginais de incerteza cujo sentido s pode ser
delimitado casuisticamente.
E tambm no h, aqui, uma restrio substancial da temtica que pode ser
abordada como contedo desses comandos normativos regionais, aprioristicamente
delimitvel. Basta que recaia sobre aquilo que se revele de dimenso estadual (ou distrital) e
que seja, pois, relativo ao exerccio da jurisdio do Estado que a produziu, sem atingir
perniciosamente a atuao de outros.
Alguns exemplos j foram dados no item precedente, mas outros podem ser
aqui elaborados.
possvel apontar, ilustrativamente, o art. 526, CPC-1973 (introduzido pelas
Leis n. 9.139/95 e n. 11.352/2001)1213. No caberia ao legislador federal genericamente
instituir a necessidade de comunicao da interposio do agravo de instrumento em primeira
instncia e a forma (e prazo) de faz-lo, pois h Estados em que o processo j informatizado
permite que juiz e a parte agravada consultem pela via eletrnica a petio correspondente. O
1212
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Normas gerais e competncia concorrente. Uma exegese do art. 24 da
Constituio Federal. Revista da Faculdade de Direito USP, So Paulo, v. 90, 1995, p. 250.
1213
ALENCAR, Luiz Carlos Fontes de. A federao brasileira e os procedimentos em matria processual.
Revista do Centro de Estudos do Conselho de Justia Federal, Braslia, n. 13, 2011, p. 186.
354
dispositivo equivalente no CPC-2015 (art. 1.015, 2.)1214 mais adequado ao dispensar a

exigncia nos casos em que os autos so eletrnicos.
Acrescente-se a isso que o prazo de trs dias para comprovao
absolutamente inadequado e exguo nas localidades em que h grandes dificuldades de
transporte entre a sede do tribunal e a do juzo de primeira instncia (exigindo s vezes longas
viagens de barco, como no norte do pas). Isso, quando o processo no informatizado,
naturalmente.
Sergio Bermudes, em 1991 (na vigncia do CPC-1973), j constatava a
necessidade de adequao dos prazos por lei estadual em localidades vastas em que no fcil
o deslocamento considerando que a possibilidade de adequao de prazos do art. 182, CPC-
1973 ficaria ao alvedrio do juiz:
[...] pode a lei local do Estado muito vasto, de transportes precrios, dispor
que os prazos peremptrios se contaro em dobro ou em triplo para a parte
cujo advogado no residir na comarca, como pode ampliar o prazo dilatrio,
como o decndio do art. 278 do Cdigo de Processo Civil, que,
obrigatoriamente, distancia a citao da audincia no procedimento
sumarssimo1215.
Diz-se, ainda, que o momento do recolhimento e comprovao do preparo no
tema para tratamento federal e nacional, devendo ser fixado de acordo com a realidade local,
considerando horrio de expediente bancrio. Inconstitucional seria o art. 511 do CPC-1973
(inserido pela Lei n. 9.756/1998)1216 que equivale ao art. 1004, CPC-2015 -, na viso de
Alencar, que previu comprovao de preparo no ato de interposio do recurso.
Mas no se pode coadunar inteiramente com esse entendimento. A

comprovao do preparo tema que pode, sim, ser objeto de abordagem de lei federal, desde
que isso se d dentro dos limites da competncia da Unio e, pois, com ateno ao interesse
nacional. Por exemplo, a lei federal geral poderia instituir, sem qualquer prejuzo a interesses
locais, que o preparo seja efetuado no ato de interposio do recurso ou no primeiro dia til
subsequente, quando a interposio do recurso ocorrer aps o encerramento do expediente
bancrio naquela localidade como se ressalvou no enunciado de smula n. 484, do STJ.
1214
Art. 1015.O agravante poder requerer a juntada, aos autos do processo, de cpia da petio do agravo de
instrumento, do comprovante de sua interposio e da relao dos documentos que instruram o recurso. 1 Se
o juiz comunicar que reformou inteiramente a deciso, o relator considerar prejudicado o agravo de
instrumento. 2No sendo eletrnicos os autos, o agravante tomar a providncia prevista no caput, no prazo de
trs dias a contar da interposio do agravo de instrumento. O descumprimento dessa exigncia em tal hiptese,
desde que arguido e provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo de instrumento.
1215
BERMUDES, Srgio. Competncia Legislativa Concorrente sobre Procedimentos em Matria Processual.
Revista de Direito do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, v. 21, 1994, p. 49.
1216
ALENCAR, Luiz Carlos Fontes de. A federao brasileira e os procedimentos em matria processual.
Revista do Centro de Estudos do Conselho de Justia Federal, Braslia, n. 13, 2011, p. 186.
355
Em qualquer caso, no fica excluda a possibilidade de uma lei estadual

suplementar regulamentar a regra e amold-la a uma realidade mais particular que venha a
surgir. At porque no deixa de ser uma regra sobre prazo para prtica de um ato, que se
insere no contexto acima comentado.
Fernando da Fonseca Gajardoni tambm opina sobre essa normatizao,
trazendo exemplos, sempre de modo crtico inclusive acerca das situaes anteriormente
explicitadas. Sustenta que a regra do art. 527, II, CPC-1973, acrescida e aperfeioada
respectivamente pelas Leis n. 10.358/2002 e 11.187/2005, era formalmente inconstitucional
por vcio de competncia, pois no veio atender interesse nacional, mas, sim, de determinadas
localidades (em especial do Estado de So Paulo)1217.
Previa o dispositivo que o relator do agravo de instrumento, entendendo no
ser o recurso cabvel, poder convert-lo em retido e determinar seu apensamento aos autos
em primeira instncia. Dispunha, ainda, ser essa deciso irrecorrvel.
O objetivo dessa regra foi reduzir a quantidade de agravos nos tribunais
estaduais mais abarrotados (sobretudo o do Estado de So Paulo), para que se retornasse
preferncia de julgar as apelaes em primeiro lugar, ento preterida com a ampla
recorribilidade de interlocutrias - muitas delas liminares (arts. 273 e 461, 3, CPC-1973) -,
por um agravo destitudo de custos (antes da Lei estadual paulista n. 11.347/2005).
A questo que esse era um problema do Estado de So Paulo e de alguns
outros Estados. Mas no era, por exemplo, para as justias estaduais de Minas Gerais, Rio de
Janeiro ou Gois onde no havia congestionamento recursal. Ao contrrio, nos judicirios
estaduais em que a pauta recursal est em dia, na viso do autor, era proveitoso para o
processo que as interlocutrias, nos casos previstos em lei, fossem imediatamente revisadas
antes da sentena que poderia restar prejudicada com julgamento do agravo1218.
De fato, mais apropriado seria que uma lei estadual suplementar adequasse o
rito do agravo, com regime de reteno e irrecorribilidade da inadmisso monocrtica, a essa
realidade particular de excesso de recursos pendentes1219. Ou simplesmente investisse em
estrutura melhor para receb-los.
Situao similar se observou na elaborao do CPC-2015.
1217
O autor tambm atribui essa inconstitucionalidade ao fato de criar previses procedimentais muito
especficas e detalhadas, o que no parece relevante, se considerado o conceito de generalidade e
suplementariedade aqui adotados (GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilizao procedimental. Um
novo enfoque para o estudo do procedimento em matria processual. So Paulo: Atlas, 2008, p. 44).
1218
procedimento em matria processual. So Paulo: Atlas, 2008, p.44-46.
1219
Cogita lei estadual que estabelea novo modelo de agravo, TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. O processo
civil na nova constituio. Revista de Processo, So Paulo, v. 53, 1989, p. 06.
356
De acordo com o art. 1007, CPC-2015, a apelao ser processada pelo juzo
de primeira instncia, sem que lhe seja dado o poder para fazer qualquer juzo de
admissibilidade ou deliberar sobre os efeitos em que ser recebida. Possivelmente, isso
ensejar o protocolo de grande nmero de peties nos tribunais brasileiros pedindo ao relator
do recurso que conceda o efeito suspensivo pretendido.
Essa regra no deveria ser objeto de lei federal geral, por no atender interesse
nacionalmente predominante de que a apelao fosse interposta diretamente no Tribunal, que
j deliberaria sobre o referido efeito suspensivo, de modo mais econmico e clere.
Deveria ser regra reservada iniciativa legislativa suplementar de Estados que
que revelem um interesse local nessa disciplina, decorrente da circunstncia de que seu
tribunal local, assoberbado de processos, no suportaria receber diretamente todos os recursos
de apelao e process-los na segunda instncia.
E se os magistrados de determinado Estado esto, tambm, com nmero
excessivo de processos acumulados sem perspectiva de regularizao, poderia ser o caso de
uma lei estadual regulamentar os termos do art. 201, 4., CPC1220, para admitir que se
institua como novo sujeito do processo, um servidor qualificado para assumir os despachos de
mera movimentao do feito1221, enumerando os tipos de despacho que est autorizado a dar,
considerando a sua relevncia e potencialidade de causar eventual prejuzo (ex.: designao
de audincia, intimao de testemunhas etc.).
Outras situaes podem ser cogitadas.
H lei federal prevendo que a coleta do depoimento da parte e da prova
testemunhal se d, como regra, na sede do juzo, em mesa de audincia (art. 358, CPC-2015),
ressalvada a possibilidade excepcional de se d por videoconferncia ou outro recurso
tecnolgico de transmisso de sons e imagens em tempo real (arts. 382, 3., e 450, 1.,
CPC-2015). No processo penal, resta previsto que a oitiva de testemunha e o interrogatrio do
acusado ocorram perante a autoridade judiciria, admitindo-se, tambm, em casos
1220
4o Os atos meramente ordinatrios, como a juntada e a vista obrigatria, independem de despacho,
devendo ser praticados de ofcio pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessrios. Independentemente de
um servidor qualificado, o Projeto de Cdigo de Procedimentos Paulista (Projeto de Lei n. 1258/2009.
Disponvel em <http://www.al.sp.gov.br/propositura/?id=916935>. Acesso em 29 set 2014) regulamenta esse
dispositivo prevendo outros atos que podem ser praticados pelo prprio servidor do juzo Artigo 36 - O Cartrio
do Ofcio Judicial praticar, independentemente de determinao do juiz, os atos ordinatrios relativos oitiva
das partes e dos terceiros ao longo do processo, assim entendidos, dentre outros, abertura de vistas para rplica,
para manifestar-se em excees, impugnao ao valor da causa, interveno de assistente, juntada de
documentos e contrarrazes de recurso. 1 - Poder o juzo, por portaria, indicar quais atos ordinatrios podem
ser praticados, observando-se o caput. 2 - Igual competncia cabe Corregedoria Geral de Justia.
1221
TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. O processo civil na nova constituio. Revista de Processo, So Paulo, v.
53, 1989, p. 06. o que o autor anuncia j acontecer em outros pases.
357
excepcionais, que se d por sistema de videoconferncia ou outro recurso tecnolgico de

transmisso de sons e imagens em tempo real (arts. 185, 222, 3., e 217, CPP).
Mesmo assim, pode surgir a necessidade de instituir, no mbito estadual, o
interrogatrio ou coleta de depoimento da parte ou da testemunha por telefone (como j
admitido na Inglaterra)1222, por gravao ou outro meio eficiente de registro ou transmisso
que no contenha imagens ou no seja em tempo real, a depender dos recursos tecnolgicos
existentes na localidade ou das dificuldades de transporte1223. At mesmo um depoimento por
escrito, no processo civil, pode ser autorizado em determinados casos.
Essa mesma medida permitiria a acareao de depoentes que estejam em
comarcas distintas em um mesmo Estado. Mas para viabilizar acareao interestadual o
interesse j nacional, o que justifica seja esse tema de lei federal geral - como j se prev
noart. 458, 2., CPC-2015, ao menos por videoconferncia ou outro recurso tecnolgico de
transmisso de sons e imagens em tempo real.
H outra situao que foi pontualmente vivida em algumas localidades.
O prprio Estado federado, em razo de enorme nmero de processos em que
parte e da concreta dificuldade de administr-los com controle de prazos, realizao de
diligncias, cargas, extrao de cpias e a precria comunicao entre procuradores e agentes
estatais, j tomou a iniciativa de, em nome do interesse pblico1224, e sua usual (mas no
obrigatria) indisponibilidade, prever, por lei estadual, a necessidade de intimao pessoal dos
procuradores para desencadear a contagem de prazos processuais1225.
Foi o j ocorrido na experincia baiana, por lei considerada constitucional pelo
STJ1226, como ser analisado no captulo seguinte. Foi elaborada como um complemento
1222
procedimento em matria processual. So Paulo: Atlas, 2008, p.49.
1223
Evitaria, por exemplo, que presos de altas peculiaridade com histrico de fuga se desloquem at a sede do
juzo, realidade j vivida em So Paulo e que ensejou edio de lei local sobre assunto admitindo
videoconferncia, lamentavelmente tida por inconstitucional pelo STF, como se ver no captulo seguinte. (STF,
Pleno, Habeas Corpus n. 90900-SP, rel. para o acrdo Min. Menezes Direito, j. em 30.10.2008, publicado no
DPJ de 23.10.2009). Mas a questo foi contornada com o advento da lei federal citada que alterou o CPP, para
admitir essa possibilidade em plano nacional.
1224
Observa essas peculiaridades da atuao do procurador do Estado, RODRIGUES, Marco Antonio dos
Santos. Processo, procedimento e intimao pessoal da fazenda pblica. Revista Dialtica de Direito
Processual, So Paulo, n. 95, 2011, p. 87.
1225
o caso do art. 44, IV, da Lei complementar do Estado do Rio de Janeiro n. 15/1980, do art. 83, VI, da Lei
complementar do Estado do Alagoas n. 7/1991 e do artigo art. 58, III, da Lei do Estado da Bahia n. 8.207/2002
(Lei Orgnica da Procuradoria Geral do Estado) j substitudo pelo art. 53, III, da Lei complementar do Estado
da Bahia n.34/2009. Concorda, mas sob argumento de que matria procedimental, RODRIGUES, Marco
Antonio dos Santos. Processo, procedimento e intimao pessoal da fazenda pblica. Revista Dialtica de
Direito Processual, So Paulo, n. 95, 2011, p. 84 e 85. Considerou constitucional a lei baiana, STJ, 2. T., EDcl
no Ag n. 710585-BA, rel. Min. Francisco Peanha Martins, j. em 06.12.2005, publicado no DJ de 06.03.2006.
1226
STJ, 2. T., EDcl no Ag n. 710585/BA, rel. Min. Francisco Peanha Martins, j. em 06.12.2005, publicado no
DPJ de 06.03.2006.
358
estadual aos dispositivos dos arts. 236 e 237, CPC-1973. Mas, no CPC-2015 (art. 183), j se
trata de regra geral e nacional.
Observe-se que esses mesmos motivos justificariam a instituio da
possibilidade de uma contestao por negativa geral tambm para procuradores estatais, em
complemento e regulamentao do art. 338, pargrafo nico, CPC-2015.
Poderia ser oportuno estabelecer, outrossim, por lei estadual, novas formas de
citao ou intimao mencionadas no item anterior ou outras como a comunicao por
cartrio extrajudicial1227 ou na pessoa da sociedade de advogados que patrocina litigante
habitual com sua demanda de massa. E novas formas de cumprimento de mandado, como por
email1228, fax, rede social etc1229.
Outro exemplo giraria em torno da publicidade a ser dada a um edital em
localidade onde no circule com eficincia imprensa eletrnica, impressa, televisiva ou
1227
Como admite o art. 39 do Projeto de Cdigo de Procedimentos de SP, para intimao de terceiros e, pois, de
testemunhas (Projeto de Lei n. 1258/2009. Disponvel em <http://www.al.sp.gov.br/propositura/?id=916935>.
Acesso em 29 set 2014).
1228
O Projeto de Lei n. 3.887/2009 do Estado de Minas Gerais (de autoria do Deputado Leonardo Moreira),
suplementando o art. 306, CPP, dispe sobre a comunicao imediata e eletrnica (por correio eletrnico) da
priso em flagrante e do local onde se encontra o preso ao juzo competente e Defensoria Pblica, caso no
se tenha indicado advogado para defend-lo. Isso firmado com o objetivo de tornar mais gil a cientificao
das prises em flagrante para autoridade competente. Estabelece, ainda, que o pedido de prorrogao da
concluso do inqurito policial dever ser direcionado ao juzo competente, por ofcio da autoridade policial,
caso em que os autos sero mantidos na Delegacia para o prosseguimento das investigaes - salvo determinao
em contrrio. A ideia evitar o deslocamento desnecessrio dos autos do inqurito diante de solicitao deste
vis. (Disponvel em:
<http://www.almg.gov.br/atividade_parlamentar/tramitacao_projetos/texto.html?a=2009&n=3887&t=PL>.
Acesso em 07 out 2014). O Projeto foi publicado no Dirio do dia 22.10.2009, mas arquivado aps parecer
negativo da Comisso de Constituio e Justia, exarado em abril de 2010 - que deu pela sua
inconstitucionalidade por tratar de matria processual privativa da iniciativa legislativa federal, conforme
entendimento do STF. (STF, Pleno, ADI n. 3896/SE, rel. Ministra Carmen Lcia Antunes Rocha, j. em
04.06.2008, publicado no DPJ de 07.08.2008). Entretanto, em 2011, fora desarquivado e voltou a tramitar sob n.
1.179/2011, quando foi objeto de outro parecer da Comisso de Constituio e Justia no mesmo sentido. No h
que se falar em inconstitucionalidade. proposio legislativa estadual legtima, seja porque, na linha aqui
sustentada, os Estados podem suplementar legislao federal processual (que coincide com a procedimental),
seja por que os Estados tm competncia prpria para tratar dos processos administrativos em sua esfera de
atuao.
1229
tempo de novo Cdigo de Processo Civil. Revista de Processo, So Paulo, n. 186, 2010, p. 221. No Projeto de
Cdigo de Procedimentos de SP (Projeto de Lei n. 1258/2009. Disponvel em
<http://www.al.sp.gov.br/propositura/?id=916935>. Acesso em 29 set 2014), h previso da possibilidade de
intimao por telefone, nos seguintes termos: Artigo 40 - Ressalvadas as disposies previstas no Cdigo de
Processo Civil e em circunstncias excepcionais, poder o magistrado autorizar que sejam efetuadas intimaes
por via telefnica, lavrando-se certido da ocorrncia nos autos, com indicativo do horrio em que efetuada a
ligao, durao, nome dos interlocutores e demais dados que possam identificar a real ocorrncia da
comunicao e o alcance da finalidade do ato.
359
radiofnica. Uma boa soluo seria admitir-se, por exemplo, publicidade por alto-falantes de
carro de som, se for a forma como se costuma divulgar notcias naquela cidade1230.
Agora, em todas essas situaes exemplificativas, h que ser considerado que a
regulamentao suplementar s pode se operar por lei estadual ou distrital.
necessria origem legislativa.
O art. 24, 2-4, CF, s atribui competncia legislativa (no administrativa),
no havendo nenhuma previso da possibilidade de ser delegada. Por isso, no admissvel
essa disciplina local por outras fontes que no a lei, tais como regimento interno de tribunal,
portaria, provimentos ou resolues1231.
Plenamente justificvel, portanto, o entendimento do Supremo Tribunal
Federal de que a regulamentao da possibilidade de realizao de ato processual por fax
tema objeto do princpio da reserva legal e no pode, pois, ser tratado por atos normativos
secundrios dos tribunais, como provimento, portaria ou resoluo1232.
4.3 Comentrios a algumas iniciativas legislativas estaduais
Embora tenha sido apresentada uma lista de exemplos de possvel disciplina

suplementar estadual no item anterior - algumas inclusive j implantadas em Estados
brasileiros -, h iniciativas legislativas estaduais outras, algumas ainda em forma de projeto de
lei, que merecem ser analisadas com mais acuidade. Ainda mais quando codificadas.
o caso dos Projetos de Cdigo de Procedimentos em Matria Processual dos
Estados de Pernambuco e de So Paulo.
1230
Fernando da Fonseca Gajardoni traz um rol com outras possibilidades de legislao suplementar. Uma leitura
de sua lista permite perceber que o autor fica restrito regulamentao de questes relativas matria que
acredita ser procedimental (e no processual). (GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilizao
2008, p. 47 ss.)
1231
procedimento em matria processual. So Paulo: Atlas, 2008, p. 49 e 50.
1232
STF, 1. T., AI-AgR n. 143.783/AM, rel. Min. Celso de Mello, j. 2.6.1992, publicado no DPJ de 04.09.1992.
A despeito disso, os Tribunais e respectivas corregedorias continuam a regrar processo por atos administrativos.
H casos comentados ao longo da tese. Por ora, chama a ateno a extenso do Provimento CGJ n. 01/2010,
alterado pelo Provimento CGJ n. 02/2011, do Estado da Bahia, que cria novos requisitos para atos postulatrios
(a ex. da petio inicial, contestao e outros), como a exigncia de indicao de filiao, por exemplo, e
colocando como documentos indispensveis distribuio da demanda: i) a cpia de documento de identificao
com RG, CPF e filiao, para pessoa fsica; ii) carto e atos constitutivos para pessoa jurdica; iii) cpia do
certificado de registro e licenciamento do veculo, quando se tratar de ao de financiamento de veculo; iv)
comprovante de recolhimento de custas (salvo pedido explcito de gratuidade). So excludos da exigncia dos
itens i e ii, os entes pblicos e MP. E todos esses so colocados como requisitos de admissibilidade da demanda
que, no supridos no prazo de dez dias, podem conduzir sua extino. (Disponvel em:
<http://www5.tjba.jus.br/corregedoria/images/pdf/provimentocgj022011.pdf>. Acesso em 07 out 2014).
360
O Projeto de Cdigo de Procedimentos em Matria Processual do Estado de

Pernambuco (Projeto de Lei n. 1733/2013), cujo substitutivo final j foi aprovado por
unanimidade na CCJ da Assembleia Legislativa local1233, revela timidez na sua proposta de
produo legislativa estadual, j que pautado na premissa de que s poderia tratar de
procedimento - que se imagina poder ser destacado do processo.
A despeito disso, contm exemplos bem interessantes.
Inicialmente, chama a ateno a propriedade com que se encara aquilo que
pode ser suplementarmente abordado pelo parlamento estadual. Isso porque cria disposies
normativas suplementares que no temem estabelecer princpios, critrios e diretrizes gerais,
que, para muitos, s poderiam ser colocados pela Unio, por lei federal geral como se viu no
item dedicado ao tema no captulo 4.
Supera-se essa viso apequenada do que seria geral e do que seria suplementar
em termos de competncia legislativa concorrente, assumindo postura tipicamente
regulamentadora e voltada para atender interesses e necessidades dos envolvidos na prestao
da jurisdio no contexto local.
o que se observa no seu artigo 3., que firma critrios gerais (alguns de
natureza principiolgica), a serem observados na realizao do procedimento, como a
exigncia de objetividade, clareza, impessoalidade, correo e urbanidade no atendimento
de juzes e servidores s partes, seus advogados e membros do Ministrio Pblico e a
razoabilidade e eficincia na prtica de atos do rito (com adequao entre meios e fins, bem
como eficincia funcional).
Quanto ao contedo das regras em geral, predomina o acanhamento j citado e
o receio de adentrar o que se considere processual, limitando-se a tratar de temas muito
ligados a atividades tipicamente administrativas e cartorrias como autuao, distribuio e
registro de eventos processuais, arquivamento dos autos e outras regras imiscudas dentre
temas mais ligados ao processo propriamente dito.
Mas h algo de til e regulamentar como, por exemplo, no teor do art. 13, que
disciplina e desenvolve o art. 284, pargrafo nico, do CPC-2015, ao prever que, alm da
reconveno, da interveno de terceiros e de outra hiptese de ampliao objetiva do
processo (previstas na lei federal), tambm o cumprimento de sentena ser registrado (ou
1233
Disponvel em
361
anotado) no distribuidor, fincando a necessidade de fazer constar esses incidentes em qualquer

informao ou certido expedida sobre o processo respectivo.
Talvez fosse o caso de ir at mais alm para prever que qualquer incidente que
amplie/altere o objeto ou quadro de sujeitos da causa deva se submeter a essa formalidade.
No nada que no se possa prever na prpria legislao federal geral ou dela extrair por
uma interpretao teleolgica. Mas, enquanto no o , no h empeo a que seja inserido na
lei estadual, na medida em que atende ao interesse da localidade de registro e publicidade
adequada dos termos de seus feitos e de segurana no trfico jurdico-social, s produzindo
efeitos a nvel local. E o mais importante que o fato de ser um regramento particular no
compromete de nenhuma forma o dilogo e interao dos rgos jurisdicionais daquele
Estado com os de outras esferas ou unidades federativas.
Outras regras mais subsistem, na proposta legislativa pernambucana, em torno
dos prazos processuais e seus respectivos termos.
Por exemplo, no mbito das citaes, consta a previso de que os serventurios
devero produzir mandados de citao no prazo (imprprio) de quarenta e oitos horas, salvo
outro prazo judicialmente fixado (art. 25, pargrafo nico), ou de que o prprio ato judicial
que determina a citao pode funcionar como mandado, se preencher requisitos da lei federal
(art. 27 e, para intimao, arts. 28, 4., e 32, pargrafo nico)1234.
Talvez a regra mais relevantee verdadeiramente processual de todas elas a
que coloca a carga dos autos, realizada por advogado constitudo pelo ru antes da juntada do
mandado de citao, como termo inicial do prazo de defesa ainda que a procurao no
contenha poderes para receber citao (art. 27, pargrafo nico).
No que se refere intimao, h proposta do legislador pernambucano, no art.
28, 2., de que, mediante requerimento deferido pelo juiz, as intimaes devam ser dirigidas,
sob pena de nulidade, ao advogado indicado para receb-las. A ideia era que fosse
desdobramento do texto do art. 236, 1., CPC-1973, e que positivasse, no mbito estadual,
entendimento do STF e STJ1235. Mas, por haver interesse comum e nacional na matria, foi
ela tratada no prprio CPC-2015 (at. 270, 5.1236).
1234
Equivalentes s decises-mandados previstas no Projeto de Cdigo de Procedimentos de So Paulo (Projeto
de Lei n. 1258/2009, art. 28) a seguir comentado. (Disponvel em
1235
A exemplo do STF, 1. T., RHC n. 81.454-SP, rel. Min. Ilmar Galvo, j. em 20.11.2001, publicado no DPJ
de 22.2.2002; STJ, 4. T., REsp n. 897.085-SP, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. em 16.12.2008, publicado no
DPJ de 09.02.2009.
1236
5 Constando dos autos pedido expresso para que as comunicaes dos atos processuais sejam feitas em
nome dos advogados indicados, o seu desatendimento implicar nulidade.
362
A proposta de codificao pernambucana vale-se tambm da possibilidade de

regulamentao do art. 13 da Lei n. 11.419/2006, para, no seu art. 31, prever o arresto, o
sequestro1237, a notificao e a interpelao efetivados, preferencialmente, por meio
eletrnico.
Trata, ainda, o Parlamento pernambucano, da forma de cumprimento de
deciso judicial1238, mais especificamente, da reintegrao de posse decorrente de invaso
coletiva ou esbulho praticado por uma quantidade considervel de pessoas (art. 33). uma
boa medida de suplementao legislativa estadual, que prestigia, na efetivao dessa ordem
judicante, a segurana pblica, a preservao de direitos humanos e a conciabilidade, ao
exigir a comunicao e coparticipao de entidades e autoridades como: a Polcia Militar, o
Secretrio de Estado da Casa Civil, o Prefeito do Municpio, a Cmara de Vereadores, o
presidente da Comisso de Direitos Humanos da Assembleia Legislativa, o Chefe da Polcia
Civil, o Delegado de Polcia e o membro do MP.
No pode ser desprezada a apropriada iniciativa da Assembleia Legislativa de
Pernambuco de dar tratamento s despesas envolvidas nas percias requeridas pela Fazenda
Pblica, pelo Ministrio Pblico ou pela Defensoria Pblica (no art. 45 do Projeto de Lei n.
1.733/2013 de PE). Interessante a escolha de fixar que possam ser implementadas por
entidade pblica, seno, havendo previso oramentria, que seus valores sejam adiantados
por aquele que requerer a prova. Melhor ainda a possibilidade de que, no havendo previso
oramentria, sejam adiantados os valores envolvidos no exerccio financeiro seguinte - ou
pagos ao final pelo vencido, se o processo acabar antes do adiantamento a ser feito pelo ente
1237
No caso do arresto e sequestro, ainda disciplina que o juiz dever comunicar sua deciso, por meio
eletrnico, aos rgos e entidades que promovem registros de transferncia de bens, especialmente ao registro
pblico de imveis, aos departamentos de trnsito e s autoridades supervisoras do mercado bancrio e do
mercado de capitais, a fim de que, no mbito de suas atribuies, faam cumprir a ordem judicial.
1238
Quanto aos efeitos da deciso a ser objeto de cumprimento, em especial as sentenas com condenaes
favorveis fazenda, h uma lei mineira visando suplementar o quanto previsto em lei federal. A Lei estadual n.
19.971/2011 do Estado de Minas Gerais. (Disponvel em:
<http://www.fazenda.mg.gov.br/empresas/legislacao_tributaria/leis/2011/l19971_2011.htm.> Acesso em 06 out
2014) permite o protesto extrajudicial de documentos de dvida pblica judicial e extrajudicialmente produzidos,
como certides de dvida ativa e de dvida previdenciria expedidas pela Justia do Trabalho, acrdos dos
Tribunais de Contas e sentenas cveis condenatrias (em parcelas como honorrios, multas e indenizaes) -
sem o prvio pagamento de custas e taxas. Com isso, atribui esse novo efeito s estas decises judiciais dadas
em favor da Fazenda Pblica que autorizar seu protesto. Mas no se trata propriamente de um efeito
processual. , isso sim, extraprocessual, porquanto institua a possibilidade de um protesto extrajudicial. No mais,
os valores devidos nos protestos de dvidas pblicas sero pagos exclusivamente pelo devedor no ato do protesto
ou, quando protestado o ttulo ou documento, no ato do pedido de cancelamento do seu respectivo registro,
observados os valores vigentes poca deste pedido.
363
pblico. Agora, muitas das outras propostas dessa codificao no contexto pericial so
incorporadas no CPC-2015 e acabam ficando prejudicadas1239.
Fora isso, regras especiais e suplementares (em alguns casos supletivas) so
estabelecidas sobre os procedimentos especficos a serem adotados em torno: i) dos alvars de
levantamento de dinheiro (ou substituio de garantia real); ii) dos precatrios e sequestro de
verbas pblicas (com rigor de detalhes); iii) da realizao de leilo judicial unificado
(tambm detalhadamente); e iv) da prtica conjugada, em casos repetitivos, de atos
processuais como intimaes, citaes, audincias, despachos, apresentao de defesa (e atos
constitutivos da pessoa jurdica r) e prolao de decises1240.
O projeto pernambucano finaliza com regramentos processuais especficosno
campo penal.
So Paulo (Projeto de Lei n. 1258/2009), em trmite no Legislativo estadual e aprovado na
CCJ1241, igualmente econmico e retrado em suas propostas, cingindo-se a cuidar de
assuntos que reputa estritamente procedimentais que se confia poder diferenciar dos
processuais1242.
Em razo disso, tambm acaba preso a questes muito mais cartorrias e
administrativas, tais como formas de autuao, distribuio, a prtica do maior nmero de
atos possvel pela via eletrnica, modo de atendimento ao pblico, conservao e
arquivamento dos autos etc.
Digno de elogios, contudo, por no recear trazer orientaes gerais e
principiolgicas, e por no partir da crena de que s lhe caberia pormenorizar a lei
processual federal (geral). Em seu art. 2., por exemplo, consagra (ou reitera) princpios como
eficincia, celeridade, economia, instrumentalidade, cooperao etc.
1239
O que tambm se percebe no Projeto de Cdigo de Procedimentos de So Paulo. (Projeto de Lei n.
1258/2009, arts. 43 e 44), a ser adiante explorado (Disponvel em
1240
Neste ltimo caso, pela sua especial relevncia, vale conferir o contedo da regra projetada: Art. 78.
Quando houver, no mesmo juzo, diversas aes repetitivas, em que a argumentao utilizada for idntica,
alterando-se apenas o nome da parte e o nmero do processo, pode ser determinada, de ofcio ou a requerimento
de qualquer das partes, a prtica conjunta de um ou mais atos processuais, tais como citaes, intimaes,
audincias, despachos, decises e sentenas. Pargrafo nico. facultado pessoa jurdica, que seja r em aes
repetitivas, depositar em cartrio cpia de seus atos constitutivos, da contestao ou de qualquer outro elemento
que possa servir para todos os casos.
1241
Disponvel em <http://www.al.sp.gov.br/propositura/?id=916935>. Acesso em 29 set 2014.
1242
Tanto que define o que se toma como procedimental: Artigo 6 - Para fins desta lei, todos os servios, atos e
termos realizados no Poder Judicirio, pelos magistrados e seus serventurios, pelas partes e seus procuradores,
so considerados procedimentos em matria processual.
364
Nesse contexto, destaca-se o seu art. 25, ao instituir um princpio da adequao

judicial do procedimento para casos de urgncia, nos seguintes termos: Nos casos de
urgncia, o procedimento previsto em lei pode ser, motivadamente, adaptado s necessidades
concretas tanto para o reconhecimento do direito aplicvel espcie quanto para a sua
efetivao.
H, ainda, previses ali projetadas que podem inspirar outras iniciativas
estaduais, como a possibilidade de as prprias partes (por seu advogado) praticarem certos
atos originariamente de responsabilidade do juzo e seu servio cartorrio, a exemplo da
elaborao de: i) documentos contendo ordens, requisies e ofcios seguindo modelo do
tribunal e mediante prvia conferncia deste -, de modo a providenciar seu envio ao
respectivo destinatrio (art. 26); ii) editais de citao, intimao, praa, leilo e outras
comunicaes processuais, com base em modelo disponibilizado pelo tribunal, cujo teor
previamente revisado pelo escrivo para s ento ser submetido ao juiz (art. 29); iii) certides
cartoriais, tambm sujeita reviso nos mesmos termos (art. 29, 2.).
No campo das provas, especifica-se, suplementarmente, na pretensa lei
codificada paulista que, quando o juiz entender que determinada alegao de fato ainda
pressupe prova, estendendo a dilao probatria, dever especificar o objeto e nus da prova
(art. 42, pargrafo nico).
E, no que se refere s comunicaes processuais, ganha relevo a previso da
proposta legislativa bandeirante de que as intimaes por publicao na imprensa oficial
devam ter como contedo informaes suficientes para viabilizar o conhecimento e
entendimento do teor das decises e dos despachos, independentemente de exame dos
prprios autos, o que destrincha o legislador estadual, detalhando a cada caso (art. 37).
Tambm estabelece que deve compor o contedo da publicao da deciso, o
valor do preparo do recurso respectivo, bem como do porte de remessa e retorno (e
respectivos meios de recolhimento), evitando que divergncias e deslizes matemticos ou
materiais comprometam a defesa da parte (art. 37, 4.).
proposta a ser considerada por contribuir para a publicidade da atuao
jurisdicional para a populao em geral e, tambm, para a segurana, economia e eficincia na
atuao dos advogados.
Se existem todas essas possibilidades de legislao estadual suplementar em
matria de processo jurisdicional estatal, no se pode excluir o fato de que tambm possvel
legislar, no plano estadual e suplementar, em certos aspectos, sobre o processo jurisdicional
no estatal, i.e., o arbitral. Ao lado das normas gerais federais constantes na Lei n.
365
9.307/1996, podem ser criadas normas suplementares (e supletivas), de origem estadual, para
disciplina de certos assuntos ligados ao processo arbitral a ser empregado no territrio daquele
Estado1243.
o caso da Lei n. 19.477/2011 do Estado de Minas Gerais, que trata da
instaurao do juzo arbitral para a soluo de litgio em que o Estado seja parte,
regulamentando sua atuao1244.
L esto previstas regras que estabelecem, por exemplo, que s poder ser
rbitro, sujeito com conhecimento tcnico compatvel com a natureza do contrato e que seja
membro de cmara arbitral inscrita no Cadastro Geral de Fornecedores de Servios do
Estado.
Disciplinam-se, ainda, os requisitos necessrios para a atuao de cmara
arbitral nesses litgios, nos seguintes termos:
Art. 10. A cmara arbitral escolhida para compor litgio ser
preferencialmente a que tenha sede no Estado e dever atender ao seguinte:
I - estar regularmente constituda por, pelo menos, trs anos;
II - estar em regular funcionamento como instituio arbitral;
III - ter como fundadora, associada ou mantenedora entidade que exera
atividade de interesse coletivo;
IV - ter reconhecida idoneidade, competncia e experincia na administrao
de procedimentos arbitrais.
H outras possibilidades no mbito da arbitragem.
O art. 4., II, da Lei Complementar n. 80/1994 que organiza a Defensoria
Pblica da Unio, do Distrito Federal e dos Territrios e que prescreve normas gerais para
sua organizao nos Estados, insere, dentre as suas funes institucionais, a promoo
prioritria da soluo extrajudicial dos litgios, inclusive por meio de arbitragem.
Ora, mais do que razovel uma lei estadual regulamentar essa atuao dos
defensores no contexto da arbitragem, tratando da possibilidade de defensores pblicos
agirem como procuradores das partes nesses processos arbitrais, bem como de rgo da
Defensoria Pblica assumir a condio de cmara ou tribunal arbitral, com servios gratuitos
e voltados para tutela de direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, dos
necessitados.
1243
Ou das comunicaes entre rbitros e juzes, como prope o Projeto de Cdigo de Procedimentos em Matria
Processual do Estado de Pernambuco (Projeto de Lei n. 1733/2013) acima citado, nos seus artigos 94 e 95.
Prev, dentre outros, que juzes devem cooperar com rbitros, inclusive no cumprimento de ordens, diligncias,
despachos e decises, solicitado por carta arbitral - que preencha requisitos da precatria e contenha conveno
de arbitragem, bem assim ato de nomeao do rbitro e da sua aceitao. Alm disso, chama a ateno a
possibilidade de tramitao da carta pela via eletrnica e o regramento das hipteses de recusa da carta arbitral.
1244
Disponvel em
http://www.almg.gov.br/consulte/legislacao/completa/completa.html?tipo=LEI&num=19477&comp=&ano=201
1. Acesso em 04 out 2014.
366
Pois bem. Essas so as principais investidas legislativas em tema de processo

que se tem conhecimento, que so aqui examinadas sem qualquer pretenso de esgotar a
anlise da matria. A proposta ilustrar as possibilidades de atuao do legislador estadual e
inspirar aqueles que ainda no se movimentaram ou o fizeram com muita reserva e pouco
desembarao.
Que venham os cdigos estaduais de processo. E que no s suplementem a lei
federal geral existente, como tambm supram e colmatem as lacunas por elas deixadas,
preenchendo vazios legislativos subsistentes, tal como se sugere a seguir.
5 COMPETNCIA LEGISLATIVA DOS ESTADOS E DISTRITO FEDERAL E

NORMAS PROCESSUAIS SUPLETIVAS
A competncia legislativa estadual no s suplementar. , tambm, supletiva.

Diante da omisso da lei federal, a lei estadual poder tratar da matria em sua
plenitude, em todos os seus aspectos, mas, ainda assim, para dar conta de peculiaridades
prprias e locais (ainda que no exclusivas).
No necessrio, como visto, a absoluta ausncia de lei sobre dada temtica,
basta que haja omisso sobre um ou outro ponto.
E, no mais, s cabem aqui, consideraes casusticas e exemplificativas de
devido exerccio estadual desse poder.
Muitos casos acabaram sendo paralelamente abordados no item anterior,
quando se comentaram leis e projetos de lei estaduais (bem como hipteses exemplificativas)
com normas suplementares, que acabaram perpassando por esse contexto (das normas
supletivas). Mas h muitos outros que merecem ser aqui tratados com mais apuro.
Por exemplo. Sugere Fredie Didier Junior1245 que a Constituio estadual possa
atribuir ao Tribunal de Justia do Estado o poder de criar smula vinculante em matria de
Direito local (estadual ou municipal)1246, em simetria smula vinculante do STF em matria
1245
DIDIER JR, Fredie. Editorial n. 181. Smula Vinculante de Tribunal de Justia. Disponvel em:
www.frediedidier.com.br. Acesso em 23 fev 2014.
1246
O Tribunal de Justia do Estado o responsvel primeiro pela interpretao do Direito local e pela aferio
da constitucionalidade da lei municipal face a Constituio do Estado. Essas questes de Direito local s so
colocadas para o STF pela via recursal quando se configura conflito com Direito federal ou constitucional. E o
objetivo julgar sobre a compatibilizao das competncias constitucionais e legislativas dos entes federativos.
J no STJ cogita-se sejam abordadas (questes de Direito local) se aviado recurso ordinrio de deciso
denegatria de mandado de segurana de competncia originria de TJ. (DIDIER JR, Fredie. Editorial n. 181.
Smula Vinculante de Tribunal de Justia. Disponvel em: www.frediedidier.com.br. Acesso em 23 fev 2014).
367
constitucional - desde que preenchidos os mesmos pressupostos constitucionais previstos para

a sua edio1247, naturalmente.
Constata, ainda, o mesmo autor, que o STF firmou posicionamento no sentido
de que pode Constituio estadual prever o cabimento de reclamao constitucional perante o
seu Tribunal de Justia como se d na Constituio baiana -, tambm a partir do mesmo
princpio da simetria (cf. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2.212/CE1248).
E conclui, partindo dessas premissas, que teria o legislador estadual
competncia para produzir leis semelhantes Lei n. 11.417/2006, para disciplinar o processo
de criao, reviso e cancelamento da smula vinculante no Tribunal de Justia, bem como o
cabimento e procedimento de reclamao constitucional perante este Tribunal por desrespeito
ao enunciado destas suas smulas.
De uma forma geral, se o STF reconheceu a constitucionalidade da reclamao
perante o Tribunal de Justia, desde que prevista na Constituio estadual, h que se admitir
possvel lei estadual que regulamente a admisso e procedimento da reclamao.
Como a lei federal omissa quanto previso da matria, pode perfeitamente a
lei do Estado supri-la, produzindo este regramento. Permitiria atender necessidade local de
combater a insegurana jurdica e o desrespeito igualdade gerados pela falta de
uniformidade de entendimento sobre o Direito local, com fora obrigatria para instncias
inferiores. E no implicaria qualquer risco de atrito na interao federativa com jurisdies
processualmente desempenhadas por outros entes parciais.
O mesmo raciocnio pode ser aplicado para a possibilidade de admitir-se lei
estadual que crie procedimento para ADIN/ADC de lei municipal ou estadual. O controle de
constitucionalidade concentrado de normas municipais ou estaduais em face da Constituio
do Estado (art. 25 e 125, 2., CF)1249 se d perante o Tribunal de Justia. A lei da
1247
O autor chega a propor o texto que poderia ser utilizado na Constituio do Estado para consagrao do
poder do Tribunal local criar smula vinculante: O Tribunal de Justia poder, de ofcio ou por provocao,
mediante deciso de dois teros dos membros do Pleno ou do rgo especial, aps reiteradas decises sobre
direito estadual ou municipal, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito
vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio do Estado e administrao pblica direta e
indireta estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
1248
Em que pese o STF tenha negado a natureza processual e de ao da medida, reconhecendo-a como
manifestao do direito de petio (art. 5., XXXIV, CF). Inclusive, foi essa premissa utilizada para justificar que
pudesse a reclamao ser objeto de inciativa legislativa local sem invadir a competncia privativa da Unio para
o Direito processual (art. 22, I da CF). Segundo entendimento do STF, a reclamao pode ser instituda no plano
estadual, tanto para garantir obedincia s decises do tribunal local como para preservar sua competncia,
quando usurpada. (STF, Pleno, ADI n. 2212/CE, rel. Min. Ellen Gracie, j. em 02.10.2003, publicada no DPJ de
14.11.2003).
1249
Esses dispositivos autorizam Estados-membros a instituir ao de controle concentrado de
constitucionalidade contra atos normativos municipais que contrariem a Constituio estadual aes estas cuja
criao se observa como padro nas Constituies estaduais brasileiras. Cf. sobre o tema, MENDES, Gilmar
368
ADIN/ADC federal e regula o procedimento perante o STF. Seria perfeitamente possvel lei
estadual que trate do rito perante Tribunal de Justia.1250
Ferreira. Ao declaratria de constitucionalidade no mbito estadual. Revista Eletrnica do Direito do

Estado, Salvador, n. 12, 2007.
1250
o caso da Lei n. 12.069, de 27 de dezembro de 2001, do Estado de Santa Catarina, que dispe sobre o
procedimento e julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justia do Estado de
Santa Catarina: Art. 1 Esta Lei dispe sobre o procedimento e julgamento da ao direta de
inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justia do Estado. Art. 2 Esto legitimados propositura de ao
direta de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio
Estadual, nos temos de seu art. 85: I - o Governador do Estado; II - a Mesa da Assemblia Legislativa ou um
quarto dos Deputados Estaduais; III - o Procurador-Geral de Justia; IV - o Conselho Secional da Ordem dos
Advogados do Brasil; V - os partidos polticos com representao na Assemblia Legislativa; VI - as federaes
sindicais e as entidades de classe de mbito estadual; e VII - o Prefeito, a Mesa da Cmara ou um quarto dos
Vereadores, o representante do Ministrio Pblico, a Subseo da Ordem dos Advogados do Brasil e as
associaes representativas de classe ou da comunidade, quando se tratar de lei ou ato normativo municipal. Art.
3 A petio indicar: I - o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurdicos do
pedido em relao a cada uma das impugnaes; e II - o pedido, com suas especificaes. Pargrafo nico. A
petio inicial, acompanhada de instrumento de procurao, quando subscrita por advogado, ser apresentada em
duas vias, devendo conter cpias da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessrios para
comprovar a impugnao. Art. 4 A petio inicial inepta, no fundamentada e a manifestamente improcedente
sero liminarmente indeferidas pelo Relator. Pargrafo nico. Cabe agravo da deciso que indeferir a petio
inicial. Art. 5 Proposta a ao direta, no se admitir desistncia. Art. 6 O Relator pedir informaes aos
rgos ou s autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado. Pargrafo nico. As
informaes sero prestadas no prazo de trinta dias contados do recebimento do pedido. Art. 7 No se admitir
interveno de terceiros no processo de ao direta de inconstitucionalidade. Pargrafo nico. O Relator,
considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel,
admitir, observado o prazo fixado no pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou entidades. Art. 8
Decorrido o prazo das informaes sero ouvidos o Procurador-Geral do Municpio, se municipal o ato
impugnado, o Procurador-Geral do Estado ou caso este se abstenha de defender o ato o Procurador-Geral da
Assembleia Legislativa, se estadual, e, em seguida, o Procurador-Geral de Justia, em qualquer caso, que
devero manifestar-se no prazo de quinze dias. Art. 9 Vencido o prazo do artigo anterior, o relator lanar o
relatrio, com cpia a todos os Desembargadores e pedir dia para julgamento. 1 Em caso de necessidade de
esclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou de notria insuficincia das informaes existentes nos
autos, poder o Relator requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita
parecer sobre a questo, ou fixar data para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia
e autoridade na matria. 2 As informaes, percias e audincias a que se referem os pargrafos anteriores
sero realizadas no prazo de trinta dias, contado da solicitao do relator. Art. 10. Salvo no perodo de recesso, a
medida cautelar na ao direta ser concedida por deciso da maioria absoluta dos membros do rgo Especial
do Tribunal, observado o disposto no art. 13, aps a audincia dos rgos ou autoridades dos quais emanou a lei
ou ato normativo impugnado, que devero pronunciar-se no prazo de cinco dias. 1 O Relator, julgando
indispensvel, ouvir o Procurador-Geral do Estado ou do Municpio, conforme o caso, e o Procurador-Geral de
Justia, no prazo de trs dias. 2 No julgamento do pedido de medida cautelar, ser facultada sustentao oral
aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou rgos responsveis pela expedio do ato, na
forma estabelecida no Regimento do Tribunal. 3 Em caso de excepcional urgncia, o Tribunal poder deferir a
medida cautelar sem a audincia dos rgos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo
impugnado. Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Tribunal de Justia far publicar em seo especial do
Dirio Oficial e do Dirio da Justia do Estado a parte dispositiva da deciso, no prazo de dez dias, devendo
solicitar as informaes autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento
estabelecido na Seo I deste Captulo. 1 A medida cautelar, dotada de eficcia contra todos, ser concedida
com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal conceder-lhe eficcia retroativa. 2 A concesso da medida cautelar
toma aplicvel a legislao anterior acaso existente, salvo expressa manifestao em sentido contrrio. Art. 12.
Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevncia da matria e de seu especial significado
para a ordem social e a segurana jurdica, poder, aps a prestao das informaes, no prazo de dez dias, e a
manifestao do Procurador-Geral do Estado ou do Municpio, conforme o caso, e do Procurador-Geral de
Justia, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que ter a
faculdade de julgar definitivamente a ao. Art. 13. A deciso sobre a inconstitucionalidade da lei ou do ato
normativo somente ser tomada se presentes na sesso pelo menos dois teros dos integrantes do rgo Especial
do Tribunal. Art. 14. Efetuado o julgamento, proclamar-se- a inconstitucionalidade da disposio ou da norma
369
Pensando bem, poderia haver tambm lei estadual disciplinando a reclamao

perante o TJ por desrespeito s suas decises dadas no bojo dessas aes de controle
concentrado1251.
Despontam, ainda, outras possibilidades de legislao estadual plena, que
colmate omisses federais.
Seria o caso de uma lei estadual que crie interveno especial para Estado-
membro, semelhana do que fez o art. 5., caput, da Lei n. 9649/1997.
Em 1997, editou-se a Lei n. 9.469, resultado da converso da Medida
Provisria n. 1.561, que, no seu art. 5., caput, admite que a Unio possa intervir amplamente
nas causas em que figurarem, como autoras ou rs, autarquias, fundaes pblicas, sociedades
de economia mista e empresas pblicas federais, somente em razo da natureza e condio
daqueles que figuram como parte no litgio, independente de interesse jurdico1252. O interesse
na sua interveno parece estar presumido de modo absoluto, tipificando-se nova modalidade
de interveno de terceiro no ordenamento brasileiro1253.
Assim, seria perfeitamente possvel que uma lei estadual institusse uma
interveno anmala, desse vis, para o Estado1254 - regrando inclusive o procedimento
respectivo, que no foi delineado na lei federal.
Seria um regramento supletivo, diante da omisso federal, que, fatalmente,
perderia sua eficcia (ao menos em parte) com advento de lei federal geral superveniente que
a previsse para todos os entes parciais perifricos.
impugnada se nesse sentido se manifestar a maioria absoluta dos membros do rgo Especial do Tribunal.
Pargrafo nico. Se no for alcanada a maioria necessria declarao de inconstitucionalidade, estando
ausentes Desembargadores em nmero que possa influir no julgamento, este ser suspenso a fim de aguardar-se
o comparecimento dos ausentes, at que se atinja o nmero necessrio para prolao da deciso num ou noutro
sentido. Art. 15. Proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se- procedente a ao direta. Art. 16. Julgada a
ao, far-se- a comunicao autoridade ou ao rgo responsvel pela expedio do ato, inclusive para efeitos
do 2 do art. 85 da Constituio Estadual. Art. 17. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo,
e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Tribunal de Justia,
por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha
eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Art. 18. Dentro do
prazo de dez dias aps o trnsito em julgado da deciso, o Tribunal de Justia far publicar em seo especial do
Dirio da Justia e do Dirio Oficial do Estado a parte dispositiva do acrdo. Art. 19. Esta Lei entra em vigor na
data de sua publicao. Art. 20. Revogam-se as disposies em contrrio (Disponvel em:
<http://200.192.66.20/ALESC/PesquisaDocumentos.asp>. Acesso em 16 fev, 2015).
1251
Mais uma reflexo suscitada por Fredie Didier por dilogo eletrnico.
1252
GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, 1 v., p.
165.
1253
A autora reserva-se a no comentar discusses em torno da constitucionalidade ou legitimidade do instituto nesse
trabalho, por extrapolar seus propsitos. Limita-se a mencionar que, se aceita a sua instituio por lei federal, no
haveria, a princpio, empecilho para que fosse instituda no plano estadual.
1254
Como props Fredie Didier Junior em conversa por via de mensagem eletrnica.
370
H outras situaes a serem cogitadas. Por exemplo, h um rol de ttulos

executivos extrajudiciais em lei federal. No h bice, contudo, a que documento comum e
bilateralmente constitudo no trafego jurdico local seja erigido pelo legislador do Estado,
supletivamente, categoria de ttulo executivo. Seria razovel admitir que a lei estadual
conferisse fora executiva a documentos difundidos no comrcio local ainda que no
previstos no rol de ttulos executivos da lei federal1255.
Indo mais alm, h que se cogitar a construo de procedimentos especiais
novos1256, aptos adar tratamento mais adequado a situaes usuais no Estado. Seria o caso de
uma ao de imisso na posse com pedido liminar1257 tpico, ou de novo procedimento para
executivos fiscais estaduais1258 ou, ainda, como sugere Ernane Fidlis dos Santos, a criao de
procedimento de jurisdio voluntria necessrio para a tutela de direitos1259.
Pernambuco1260 institui o regramento supletivo de um procedimento especial para
processamento de alvar de levantamento. Esclarece que o depsito de quantia deve dar-se
por ordem do juzo, bem como que sua movimentao e levantamento pressupem alvar do
juiz (art. 57). Junto a isso, dita que:
Art. 58. Antes da substituio de garantia real, ou antes da expedio de
alvar liberatrio de quantias vultosas, decorrente de qualquer deciso
judicial, inclusive proferida em sede de antecipao de tutela, medida
cautelar ou em cumprimento de sentena, o juiz far publicar previamente o
ato judicial, com nominao das partes e de seus advogados, intimando-se
pessoalmente a parte contrria, quando esta no estiver ainda representada
em juzo.
1255
o que admite Shimura, ao menos no contexto dos Juizados Especiais Cveis. (SHIMURA, Srgio. Ttulo
executivo. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 364).
1256
Como sugeria na dcada de 1980, ao falar na adoo estadual de monitrios, TEIXEIRA, Slvio de
Figueiredo. O processo civil na nova constituio. Revista de Processo, So Paulo, v. 14, n. 53, 1989, p. 06.
1257
Tribunais, 2003, 1 v., p. 141
1258
tempo de novo Cdigo de Processo Civil. Revista de Processo, So Paulo, n. 186, 2010, p. 221. O autor fala,
tambm, de nova cautelar tpica com particularidades procedimentais prprias.
1259
Segundo Ernane Fidlis, no que se refere aos procedimentos civis contenciosos, no ficou espao algum para
o legislador atuar em nvel suplementar, pois o legislador federal, no art. 271, CPC-1973 (correspondente ao art.
316 do CPC-2015), estabelece que, no havendo previso de rito especial, a causa seguir o rito comum naquele
cdigo previsto. Se a Unio dominou a criao de procedimentos, s caberia aos Estados criar normas
procedimentais suplementares que se contraponham s gerais (federais) e no comprometam as finalidades do
procedimento (art. 24, 2., CF). (SANTOS, Ernane Fidlis. Manual de Direito Processual Civil. 12 ed. So
Paulo: Saraiva, 2009, 3 v., p. 3).
1260
Projeto de Lei n. 1733/2013. Disponvel em
371
1. O valor poder ser levantado, nas hipteses previstas neste artigo, se

no houver recurso ou se no for concedido efeito suspensivo ao recurso
interposto, a fim de evitar deciso surpresa.
2. Para os efeitos deste artigo, so consideradas vultosas as quantias
excedentes a 60 (sessenta) salrios mnimos.
3. No depende de prvia publicao a deciso que autorizar o
levantamento de:
I quantia incontroversa;
II quantia definida em acordo homologado por sentena com renncia ao
recurso cabvel1261.
Nesse particular, h que se pontuar a iniciativa da Corregedoria Geral de
Justia do Estado da Bahia que, por um simples provimento (Provimento n. 002/2003-CGJ),
criou procedimento especial de jurisdio voluntria para alterao de regime de bens. A ideia
era padronizar o processamento da medida no plano local, tendo em vista o advento do art.
1.639, 2, CC, e sua previso de que admissvel alterao do regime de bens, mediante
autorizao judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a procedncia das
razes invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. Eis os termos do referido provimento:
Art.1. A modificao do regime de bens do casamento decorrer de pedido
motivado de ambos os cnjuges, em procedimento de jurisdio voluntria,
devendo o Juzo competente publicar edital com prazo de 30 (trinta) dias, a
fim de imprimir a devida publicidade mudana, visando resguardar direitos
de terceiros.
Art. 2 - A interveno do Ministrio Pblico necessria para a validade da
mudana.
Art. 3 - Aps o trnsito em julgado da sentena, sero expedidos mandados
de averbao aos Cartrios de Registro Civil e de Imveis, e, caso qualquer
dos cnjuges seja empresrio, ao Registro Pblico de Empresas Mercantis.
Art. 4 - A modificao do regime de bens de competncia do juzo da
Vara de Famlia da respectiva Comarca onde se processar a mudana1262.
muito interessante enquanto exemplo de procedimento especial que pode e
deve ser disciplinado supletivamente no mbito estadual. O problema que quem tem
competncia para faz-lo o legislador estadual, no se admitindo seja produzido por ato
administrativo. Por isso, trata-se de ato normativo inconstitucional, mas que deveria servir de
exemplo e estmulo para atuao do verdadeiro titular do poder de disciplinar a matria: a
Assembleia Legislativa do Estado.
Outra possibilidade a disciplina estadual supletiva e, tambm, suplementar
no contexto da ao discriminatria.
1261
Rito com finalidade afim (denominado Depsitos de Valores e dos Mandados de Levantamento), mas com
regras distintas, proposto tambm nos artigos 31 e 32 do Projeto de Cdigo de Procedimentos em Matria
Processual do Estado de So Paulo (Projeto de Lei n. 1258/2009. Disponvel em
<http://www.al.sp.gov.br/propositura/?id=916935>. Acesso em 29 set 2014)
1262
Disponvel em: <http://www5.tjba.jus.br/corregedoria/images/pdf/provimento_2003-02[1].pdf>. Acesso em
21 set 2014.
372
A ao discriminatria aquela que tem por finalidade separar terra devoluta

do Estado das terras que sejam objeto de propriedade particular, de modo que seja ela (terra
devoluta) devidamente titulada e delimitada territorialmente. E ser considerada terra devoluta
aquela que, residualmente, no se destina a uso pblico e no foi transferida ao domnio
particular por uma das formas legalmente permitidas, integrando a massa patrimonial pblica
dominical1263.
Tanto na esfera federal como na estadual, trata-se de demanda regrada pela Lei
n. 6383/1976 (cf. seu art. 27).
Em regra, a discriminao de terras devolutas dar-se- por procedimento
administrativo, s sendo cabvel uma ao judicial discriminatria e o rito para ela previsto,
nas hipteses do art. 19 da Lei n. 6383/1976 basicamente quando a via administrativa se
revele frustrada (inapropriada ou invivel). E no que se refere disciplina desse processo
judicial, h espao para integrao legislativa estadual, precisamente quanto discriminatria
de interesse do Estado-membro1264.
Pode-se editar legislao estadual que confira legitimidade concorrente para a
demanda ao Estado ou eventual entidade/autarquia estadual responsvel pelas questes
agrrias, devidamente representado pela sua respectiva procuradoria jurdica.
Nada impede, tambm, a instituio de regras que suplementem sua rota
procedimental, como, por exemplo: i) a intimao pessoal (por carta postal) dos proprietrios,
ocupantes da rea e dos seus confinantes (e respectivos cnjuges); ii) a publicao de editais
por via eletrnica e/ou sua divulgao por outros meios como rdio ou alto-falante nos locais
onde no circule Dirio impresso e jornais, para garantir a a maior divulgao possvel
prevista no art. 4., 3.; ou, tambm, iii) designando um determinado rgo estadual como o
responsvel pela conduo das atividades periciais nesse tipo de demanda.
No h que se excluir, ainda, a possibilidade de lei estadual, regulamentando o
art. 19, I, Lei n. 6383/1976, estabelecer que o processo discriminatrio administrativo
considerar-se- dispensado, autorizando-se a via judicial, quando, oficiado pela
procuradoria do Estado, o rgo estadual (ou autarquia) responsvel pelas questes agrrias
no iniciar o processo administrativo no prazo de seis meses.
1263
ARENHART, Srgio Cruz. Ao discriminatria. In DIDIER JR., Fredie; FARIAS, Cristiano Chaves de
(coord). Procedimentos Especiais Cveis. Legislao Extravagante. So Paulo: Saraiva: 2003, p. 852 e 854.
1264
No admite lei estadual sobre a matria, que seria de competncia privativa da Unio por fora do art. 22, I,
CF, BORGES, Marcos Afonso. Processo Judicial da Ao Discriminatria. 2 ed. Goinia: AB, 1998, p. 43 e
44.
373
o que se pode falar, ainda, do rito especial de registro torrens de imvel rural.
Explique-se.
Em regra, a inscrio de direito real em registro pblico de imvel goza de
presuno relativa de veracidade do fato de que de titularidade daquele em cujo nome se
aperfeioou (art. 1245, 2., e 1247, CC). Caso seja comprovada irregularidade ou que o
direito pertence a terceiro, o registro pode ser alterado ou retificado1265.
O registro torrens forma facultativa de anotao que se reveste de presuno
absoluta de regularidade e de titularidade do direito pela pessoa em cujo nome se efetivou1266,
regularidade esta que chega a tornar-se irrelevante para fins de sua manuteno e validade.
Torna inexpugnvel o ttulo da propriedade1267.
Atualmente, s permitido para direito real de propriedade de imveis rurais
em que pese originariamente tenha surgido para abrigar propriedade rural e urbana1268 -, a ser
objeto de demanda constitutiva e petitria1269 que conduz a processo rigoroso traado em lei,
cujas principais regras se encontram nos arts. 277 a 288 da Lei n. 6.015/1973.
Esse o regime previsto em lei federal e que comporta suprimento estadual,
por exemplo, no sentido de criar um procedimento especial de registro torrens para terras
pblicas do Estado que pode ser considerado obrigatrio quando finalizada uma
discriminatria1270. Sendo possvel, inclusive, instituir requisitos mais rigorosos para seu
aperfeioamento que lhe confiram maior segurana jurdica, tais como: i) a exigncia de
certides negativas de pendncias de demanda em torno do requerente na localidade do
imvel ou em torno do imvel em questo (quando a prpria lei estadual j exija
individualizao do imvel no registro de aes em geral); ii) a publicao de editais por via
eletrnica e/ou, inclusive, sua divulgao por outros meios adequados, como por rdio ou
alto-falante nos locais onde no circule Dirio impresso e jornais; iii) a intimao obrigatria
1265
DINIZ, Maria Helena. Sistemas de Registros de Imveis. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 576.
1266
DINIZ, Maria Helena. Sistemas de Registros de Imveis. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 575; VIEIRA,
Carlonilda Maria Dettmann. A (in)funcionalidade do sistema torrens no registro de imveis brasileiro. Entre
Aspas: Revista da Unicorp/Tribunal de Justia do Estado da Bahia, Salvador, n. 1, 2011, p. 154 e 158.
1267
BATALHA, Wilson de Souza Campos. Comentrios Lei de Registros Pblicos. 4 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1997, 2 v., p. 760. Ou, como preferem Jos Orlando Rocha e Pedro Lino Carvalho, o registro torrens
constituiria prova absoluta da propriedade que impediria qualquer reivindicao por terceiro que s poderia
ser indenizado por fundo institudo com esse fim. (CARVALHO, Jos Orlando Rocha de; CARVALHO JR,
Pedro Lino de. Procedimentos previstos na Lei de Registros Pblicos. In DIDIER JR, Fredie; FARIAS, Cristiano
Chaves de. Procedimentos Especiais Cveis. Legislao Extravagante. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 1320).
1268
CARVALHO, Jos Orlando Rocha de; CARVALHO JR, Pedro Lino de. Procedimentos previstos na Lei de
Registros Pblicos. In DIDIER JR, Fredie; FARIAS, Cristiano Chaves de. Procedimentos Especiais Cveis.
Legislao Extravagante. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 1320.
1269
DINIZ, Maria Helena. Sistemas de Registros de Imveis. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 574.
1270
O que chegou a ser previsto em leis antigas algumas, inclusive, estaduais (BORGES, Joo Afonso. O
Registro Torrens no Direito Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1960, p. 25 e 141).
374
do Estado do feito para que manifeste seu interesse jurdico na rea e tambm sobre a
possibilidade de ser terra devoluta, tendo em vista que ficar intocvel para fins de
discriminatria; e a iv) a averbao imediata da demanda na matrcula do imvel,
publicizando-a para terceiros de boa-f.
Outras linhas podem ser seguidas pelo legislador estadual na complementao
da regncia processual do instituto. Pode determinar a aplicao subsidiria das regras
previstas para rito de jurisdio voluntria, por exemplo1271, se no houver contestao. Seria
oportuno o esclarecimento por lei regional de que o oficial do cartrio imobilirio, ao fazer o
exame prvio da regularidade do pedido ou da documentao apresentada pelo requerente
(arts. 280 e 281, Lei n. 6.015/1973), dever faz-lo sob aspecto estritamente formal, sem juzo
sobre o valor probante dos documentos apresentados1272.
Questes outras no tratadas na lei federal podem ser objeto de legislao
estadual colmatadora. Chama a ateno a necessidade de um tratamento mais preciso das
omisses judiciais, por exemplo.
H localidades em que recorrente a reclamao dos advogados de que juzes
e relatores se furtam em apreciar pedidos liminares de tutela de urgncia, anunciando que o
faro aps oitiva da outra parte, quando, na verdade, o risco em jogo no permite aguardar
tanto. Em casos tais, costume, ainda, entender-se que essa no-atuao do juiz no
omisso recorrvel por embargos de declarao ou agravo de instrumento, por no se poder
extrair explicitamente esse cabimento de lei federal.
Deve-se cogitar a possibilidade de o legislador estadual tomar a iniciativa de
suprir a lei federal, preenchendo essa lacuna pontual e prevendo essas hipteses a mais de
cabimento recursal.
possvel tambm que, em alguma localidade, seja prtica os juzos se
valerem de pr-penhora on line e, mesmo depois de efetuada a medida, reterem os autos sem
permitir acesso ao advogado sob argumento de que pressupe publicao da deciso que a
determinou.
Em casos tais, pode o legislador estadual sentir a necessidade de editar lei que
exija que os autos estejam automaticamente acessveis, contendo ato que determinou
bloqueio, assim que a parte ou terceiro comparecer com prova de que ele se aperfeioou
1271
Natureza que lhe era atribuda em regime anterior (revogado). (Cf. ASSIS, Jacy. Do Registro Torrens.
Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 371, 1966, p. 29 e 30).
1272
O que representaria eventual positivao da leitura da lei federal proposta por CENEVIVA, Walter. Lei de
Registros Pblicos Comentada. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 492. Esclarea-se, contudo, que seria
disciplina de atividade administrativa do oficial. (DINIZ, Maria Helena. Sistemas de Registros de Imveis. 11
ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 576-578).
375
(como extrato bancrio ou carta do banco), sob pena de essa no-atuao judicial ensejar o
cabimento de recurso (embargos de declarao ou agravo de instrumento)1273, bem como a
responsabilidade judicial na forma do art. 143, CPC-2015.
Tambm se deve admitir que a prtica sedimentada naquela regio de admitir-
se o acesso unilateral de advogado a audincias fechadas com juzes e desembargadores, sem
que o advogado da parte adversa seja convocado ou ao menos comunicado do encontro,
enseje uma iniciativa legislativa estadual proibitiva.
Seria cabvel a produo de uma lei estadual exigindo que todo e qualquer
contato entre advogado e juiz para dialogar sobre processo em curso seja em dia e hora
previamente agendados e mediante intimao do advogado da parte adversria para, caso
queira, comparecer, sob pena de afastamento do juiz da causa e invalidade dos seus atos
decisrios a partir de ento praticados, se configurado o prejuzo.
Ficam, assim, registrados alguns exemplos de legislao estadual supletiva que
se encaixam nos espaos em branco deixados pela legislao federal sem prejuzo de que
muitos outros sejam encontrados e explorados.
6 CONSIDERAO CONCLUSIVA.
A primeira e principal concluso possvel, a partir da leitura dos arts. 22, I, e

24, X e XI, CF, de que: i) a Unio tem competncia legislativa plena para reger o processo
jurisdicional federal; enquanto ii) a Unio, Estados e Distrito Federal tm competncia
legislativa concorrente para tratar do processo (que procedimento) institudo para o
exerccio de jurisdies estaduais.
Assim, para o Direito processual aplicvel pelos rgos jurisdicionais
estaduais, h dualidade legislativa, convivendo leis federais e leis estaduais (ou distritais).
A Unio fica responsvel pela elaborao da legislao federal geral sobre a
matria, naquilo em que h interesse nacional e necessidade de uniformidade legislativa.
E os Estados (e Distrito Federal) assumem o papel de construir uma legislao
estadual (ou distrital) suplementar ou supletiva, para atender interesse regional, sem gerar
1273
Supre essa necessidade a proposta do Projeto de Cdigo de Procedimento de PE j citado de carga rpida:
Art. 62. Quando os autos estiverem em cartrio conclusos ao juiz para despacho ou deciso, aguardando a
manifestao do Ministrio Pblico ou estiver em curso prazo comum, os advogados das partes podero ter carga
rpida pelo perodo de at 2 (duas) horas. Pargrafo nico. Na fluncia de prazo comum s partes, seus
procuradores podero retirar os autos por prazo superior ao previsto no caput deste artigo, desde que ajustado
previamente, mediante petio conjunta dirigida ao juiz. (Projeto de Lei n. 1733/2013). Tambm consta no art.
34 do Projeto de Cdigo de Procedimentos de So Paulo. (Projeto de Lei n. 1258/2009. Disponvel em
376
prejuzo na convivncia harmnica e cooperao das diferentes jurisdies dos entes parciais
brasileiros.
Respeitados esses limites, a atuao legislativa estadual e distrital sobre o
Direito processual legtima. A Assembleia do Estado (ou Distrito Federal) a autoridade
natural e mais adequada (ainda que implicitamente) para adaptar tudo aquilo que previu o
legislador federal genericamente s particularidades e demandas decorrentes do desempenho
processual da jurisdio daquele Estado especfico.
Observa-se e protege-se, assim, o interesse peculiar e predominante da unidade
federada, para, em nome da subsidiariedade e do pacto federativo, garantir que o Estado
prefira Unio no trato suplementar e supletivo do Direito processual para a Justia local, por
ser o nvel poltico mais baixo e mais prximo dos seus destinatrios e presumidamente o
mais adequado para tanto.
rdua, contudo, a tarefa de convencer o STF disso, tendo em vista a postura
centralizadora observada em seus precedentes sobre a matria.
Da a importncia de reservar o captulo derradeiro nica e exclusivamente
para analis-los e dissec-los, um a um, na esperana de despertar na Corte Suprema um novo
modo de conceber a competncia dos Estados para legislar sobre o Direito processual.
377
CAPTULO 6
PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
1 NOO INTRODUTRIA.
A fundamentao a explicitao das razes de fato e de direito que

conduziram o rgo jurisdicional sua concluso sobre determinado caso.
A fundamentao da deciso dever judicial. S a deciso fundamentada
considerada constitucionalmente legtima em um Estado Democrtico de Direito. Afinal,
qualquer invaso em esfera subjetiva de direitos deve ser justificada.
Usualmente, diz-se que sua importncia consiste em permitir um controle da
legitimidade da deciso: i) interno, isto , realizado pelas partes e pelos tribunais, mediante
interposio e julgamento de recursos e outros meios de impugnao, respectivamente
(funo endoprocessual); e ii) externo, ou mais especificamente aquele promovido pelo povo,
que fiscaliza a correo e legitimidade da deciso, no exerccio de autntica democracia
participativa (funo extraprocessual)1274.
H quem acrescente a funo de concretizao de princpios constitucionais
como o contraditrio (com a considerao efetiva do arrazoado das partes) e o juiz natural
(permitindo aferir a imparcialidade judicial etc.)1275.
Entretanto, em sistemas jurdicos que valorizem os precedentes judiciais, como
o brasileiro, a fundamentao deve ter reconhecida uma funo adicional (extraprocessual
normativa).
Tendo em vista a possibilidade de a deciso funcionar, em alguns casos, como
precedente (vinculativo ou, no mnimo, persuasivo) para o julgamento de casos futuros e
anlogos, a sua fundamentao assume o papel central de sede da construo da tese jurdica
adotada, evidenciando a opo hermenutico-normativa do julgador, que, universalizada,
pode orientar a soluo judicial de outras situaes similares e vindouras.
Com isso, serve de pauta de conduta para os jurisdicionados e de pauta de
deciso para demais rgos jurisdicionais, garantindo a segurana jurdica decorrente do
conhecimento das possveis interpretaes judiciais dadas lei e das consequncias jurdicas
que podem ser extradas dos mais diversos comportamentos (e seu enquadramento jurdico).
1274
CF. TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile. Padova: CEDAM, 1975, p. 407.
1275
Seria uma funo de garantia (MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A motivao das decises judiciais como
garantia inerente ao Estado de Direito. In Temas de direito processual. Segunda srie. 2 ed. So Paulo: Saraiva,
1988, p. 87).
378
Em outras palavras, so asseguradas a cognoscibilidade e a previsibilidade (ou

calculabilidade) da ordem jurdica.
Nessa fase de construo do presente trabalho, a grande preocupao que,
reconhecida a fora jurdica (persuasiva ou vinculante) dos precedentes dos Tribunais
Superiores brasileiros (isolados, como no caso daqueles formados em julgamento de casos
repetitivos, transformados em jurisprudncia ou consolidados na smula do tribunal),
imprescindvel revisitar a temtica da importncia da fundamentao das suas decises,
visualizando, tambm, essa sua funo extraprocessual normativa.
Especialmente quando se observa que, na fundamentao das decises do STF
em torno da competncia dos Estados para legislar sobre procedimento em matria
processual, luz dos arts. 22, I, e 24, X e XI, CF, muitas vezes no se delineia
adequadamente a tese jurdica construda e abraada sobre o que entende que seja esse tema
procedimental que poderia ser objeto de iniciativa legislativa estadual (suplementar ou
supletiva) e o que o distinguiria do direito processual destinado iniciativa exclusiva da
Unio.
No se firma uma diretriz minimamente segura de conduta para o legislador
estadual, que possa servir de norte para a elaborao de futuras leis sobre a matria
(procedimento em matria processual), tampouco uma pauta de deciso para o prprio STF
e demais rgos jurisdicionais, que lhes sirva de precedente no julgamento de casos futuros e
anlogos em que instados a analisar uma questo deste mesmo vis.
Fica, assim, comprometida a segurana jurdica. Tornam-se incertas e
imprevisveis as possveis interpretaes do STF sobre o que seja procedimento em matria
processual, em que medida difere do direito processual (a partir da anlise combinada dos
dispositivos constitucionais citados) e as situaes em que daria pela (in)constitucionalidade
formal de uma lei estadual.
o que se pretende demonstrar com abordagem terica da importncia da
fundamentao das decises na construo desses precedentes, concentrando-se na anlise
pontual daqueles precedentes do STF em torno da matria objeto dessa pesquisa (competncia
legislativa dos Estados para tratar de processo/procedimento)1276.
1276
Fernando da Fonseca Gajardoni enxerga o problema sob tica diversa. Ao analisar julgados do STF entende
que a Corte Suprema logra, na maior parte dos casos, distinguir com preciso normas de processo e de
procedimento; falharia, contudo, na distino de normas gerais e normas no gerais de procedimento, onde
residiria a razo da sua postura centralizadora. (GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilizao
2008, p. 51). Mas no isso que se percebe do teor dos julgados abaixo analisados, um por um. A diferena
entre norma de processo e norma de procedimento, em grande parte dos casos, ignorada e, quando enfrentada,
379
2 PAPEL DA FUNDAMENTAO DA DECISO NA CONSTRUO DE

PRECEDENTES
2.1 O precedente (norma geral judicial) e seus efeitos.
O precedente a deciso judicial dada para o caso concreto, que se caracteriza

pela presena de alguns elementos basilares: i) o quadro ftico subjacente causa; ii) a tese
jurdica (ou fundamento jurdico) concebida pelo juiz para solucion-la, a chamada ratio
decidendi; e iii) e a argumentao jurdica que lhe serve de base.
A ratio decidendi coloca-se, assim, como o ncleo normativo do precedente,
consistente na escolha hermenutica do rgo julgador. Tem duplo papel: serve de base
normativa para o julgamento do caso concreto em apreciao, a partir do qual fora construda;
podendo, tambm, orientar o julgamento de casos futuros e similares quele, diante da
generalidade e universalidade que a revestem1277.
Assim, embora seja concebida para um caso concreto e a partir dele construda,
a ratio decidendi sobrevive a ele, transcendendo-o, enquanto norma geral judicial que pode
ser invocada na anlise de casos outros que quele se assemelhem.
Atualmente, considerando o ordenamento constitucional e infraconstitucional
brasileiro, percebe-se que h um sistema de precedentes com eficcia vinculante e persuasiva.
Os precedentes vinculantes ho de ser observados no julgamento de causas
vindouras e afins. Encontram-se enumerados no art. 925, CPC1278, a exemplo da deciso que
o STF o faz de modo insuficiente e no raro desconectado do caso concreto. Fernando da Fonseca Gajardoni
atribui tambm parte da responsabilidade por esse esvaziamento da competncia concorrente suplementar e
supletiva dos Estados (e do Distrito Federal) aos seus prprios titulares. Os Estados e o Distrito Federal seriam
omissos quando a Unio, ao invs de se limitar a produzir normas gerais de procedimento, esgotam a disciplina
da matria. No percebe, contudo, que a dubiedade do texto da CF e da interpretao a ele dada pelo STF
desanimadora e um contra-estmulo produo legislativa estadual.
1277
O precedente em sentido lato a prpria deciso do caso. Mas o precedente em sentido estrito pode ser
compreendido como sinnimo da ratio decidendi. Agora, tecnicamente, o precedente: Em sentido prprio,
continente ou formal, fato jurdico instrumento de criao normativa, em outras palavras: fonte do Direito,
tratando-se de uma designao relacional entre duas decises. J precedente em sentido imprprio norma,
significado alcanado por reduo do termo norma do precedente, que precisamente a ratio decidendi, esse
sentido tambm o substancial. (MACDO, Lucas Buril. Precedentes Judiciais e o Direito Processual Civil.
Salvador: Jus Podivm, 2014, p. 92 e 93).
1278
Art. 925. Os juzes e os tribunais observaro: I as decises do Supremo Tribunal Federal em controle
concentrado de constitucionalidade; II os enunciados de smula vinculante; III os acrdos em incidente de
assuno de competncia ou de resoluo de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinrio e
especial repetitivos; IV os enunciados das smulas do Supremo Tribunal Federal em matria constitucional e
do Superior Tribunal de Justia em matria infraconstitucional; IV a orientao do plenrio ou do rgo
especial aos quais estiverem vinculados.
380
delimita a tese a ser adotada no julgamento de casos repetitivos, das decises do STF em
controle concentrado de constitucionalidade, e das smulas que obrigam (como art. 103-A,
CF, e art. 925, II e IV, CPC).
Os precedentes obrigatrios enumerados no art. 925, CPC, devem vincular
interna e externamente, sendo impositivos para o tribunal que o produziu e tambm para os
demais rgos a ele subordinados1279.
O foco desse trabalho so as decises do Supremo. Por isso, importa
compreender que o art. 925, I e V, CPC, confere fora vinculante aos precedentes oriundos de
decises do Plenrio do STF produzidas: a) em aes de controle concentrado de
constitucionalidade; bem como b) no contexto de qualquer ao ou recurso, sobre tema
constitucional. So precedentes cuja observncia obrigatria para todos os tribunais e juzes
brasileiros1280.
Em suma, todas as decises do Plenrio do STF proferidas em controle difuso
ou concentrado de constitucionalidade de leis estaduais de processo e procedimento
revestem-se dessa fora obrigatria e devem ser fielmente seguidas pelo prprio STF e pelos
demais rgos jurisdicionais brasileiros - ressalvada a possibilidade de superao pelo STF
ou distino por qualquer destes rgos (cf. art. 925, 1., c/c art. 486, 1., VI, CPC).
Isso impe que a fundamentao jurdica da deciso, enquanto fonte dessas
normas judiciais obrigatrias (e abrigo da ratio decidendi), seja aqui reestudada.
2.2 Dever geral de fundamentao da deciso e outros correlatos.
A Constituio Federal de 1988 ala o dever de motivao condio de

contedo de direito fundamental do jurisdicionado, prevendo-se no art. 93, IX, que toda
deciso deve ser fundamentada, sob pena de invalidade.
Ocorre que, no novo milnio, surge a conscincia da necessidade de
reconsiderao da extenso desse dever, tendo em vista a importncia que assumiu a
fundamentao da deciso como fonte de precedentes, cuja ratio ali estabelecida. Tem sido
atribudo mais este contedo motivao da deciso judicial brasileira.
1279
Nesse sentido, o Enunciado n. 170 do Frum Permanente de Processualistas Civis: As decises e
precedentes previstos nos incisos do caput do art. 925 so vinculantes aos rgos jurisdicionais a eles
submetidos. O FPPC (Frum Permanente de Processualistas Civis) encontro peridico de processualistas civis
brasileiros para discutir e sintetizar em enunciados dogmticos interpretaes unnimes da legislao processual
brasileira.
1280
Fora isso, tambm se confere fora obrigatria s smulas vinculantes propriamente ditas (art. 103-A, CF) e
s smulas em geral do STF em matria constitucional (art. 925, II e IV, CPC).
381
Por essa razo, o art. 486 do CPC de 2015 no s estabelece o dever do juiz de
fundamentar suas decises, com a exposio dos motivos de fato e de direito que formaram
seu convencimento (art. 486, II, CPC), como tambm esclarece que todo tipo de deciso, para
ser devidamente fundamentada, exige que:
i) no se limite a indicar, reproduzir ou parafrasear ato normativo, sem
correlacion-lo com a causa ou questo que se est a decidir;
ii) explique as razes concretas de incidncia de conceitos jurdicos
indeterminados no caso;
iii) no se limite a valer-se de motivos que serviriam a justificar qualquer outra
deciso;
iv) se debruce sobre todos os argumentos deduzidos pelas partes que sejam
aptos a, em tese, colocar em xeque a concluso do julgador;
v) ao julgar com base em precedente, jurisprudncia ou enunciado de smula,
delimite a sua ratio decidendi (ou fundamento determinante) e demonstre que a ela se
amolda o caso em julgamento que deve gozar de semelhana ftica com o caso paradigma,
que ensejou o nascimento do precedente;
vi) ao julgar afastando precedente, jurisprudncia ou enunciado de smula, que
o faa demonstrando que o caso se distingue em termos fticos daquele que deu origem ao
precedente (fazendo a chamada distino ou distinguishing) ou que se trata de tese
jurdica j superada (promovendo o chamado overruling) (art. 486, 1., CPC);
vii) por fim, havendo coliso entre normas, que o juiz exponha e explique os
critrios da ponderao, o objeto sobre o qual recai (a ponderao), os motivos que permitem
o afastamento de uma das normas e as premissas fticas do caso que justificam sua concluso
(art. 486, 2., CPC).
Rigorosamente, a legitimao democrtica na formao do precedente que
pode originar jurisprudncia e enunciado de smula pressupe que o tribunal, ao
fundamentar a deciso que o origina, atente para essas exigncias dos arts. 486, 1, IV, e
2., c/c 925, 1, CPC. Inclusive, indispensvel que enfrente todos os argumentos trazidos
no processo, em especial os contrrios tese adotada e aptos a colocar em xeque a concluso
a que se chegou.
J em momento posterior, de interpretao e aplicao desse precedente, no
ser necessrio revolver todos os argumentos dantes j explorados, em contraditrio. Bastar
que a deciso seja fundamentada na forma do art. 486, 1, V, c/c 925, 1, CPC, i.e.,
382
identificando-se a ratio decidendi do precedente e justificando que o caso que lhe deu origem
se assemelha ao caso em julgamento (no havendo distino).
O art. 925, 1, CPC, estabelece a aplicao dos arts. 486, 1, e 10, CPC, no
ato de interpretao e aplicao dos precedentes. Mas importantssimo que se compreenda
que, em nome do contraditrio e do dever de fundamentao das decises, esses dispositivos
so tambm aplicveis no ato de formao e construo dos precedentes, nos moldes
sustentados nos pargrafos acima. At porque o ato de fundamentar uma deciso , em si, um
ato de construo de uma ratio de um precedente potencialmente persuasivo e/ou vinculante.
Mas no s. O sistema de precedentes como um todo e cada precedente
isoladamente deve portar ratio com entendimentos judiciais coerentes, coesos e homogneos,
que sirvam de modelo seguro de conduta para os jurisdicionados.
Sente-se a necessidade de assegurar ao jurisdicionado tratamento
substancialmente igualitrio diante de decises judiciais (no s de leis), que deem solues
consistentes, slidas e uniformes para aqueles que vivem situaes semelhantes. Isso se d em
nome da realizao mais efetiva de princpios constitucionais como a segurana jurdica, a
durao razovel do processo, a proteo da confiana e a isonomia.
Da o art. 924, CPC, inovar no ordenamento processual infraconstitucional
brasileiro ao dispor que: Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudncia e mant-la
estvel, ntegra e coerente.
Prev, assim, deveres gerais para os tribunais no mbito da construo e
manuteno de um sistema de precedentes (jurisprudncia e smula), persuasivos e
vinculantes, sendo eles: a) o dever de uniformizar sua jurisprudncia; b) o dever de manter
essa jurisprudncia estvel; c) o dever de integridade (de garantir a harmonia do todo e a
unidade do Direito); e d) o dever de coerncia.
Todos esses deveres so decorrncia de princpios e regras constitucionais
como a segurana, o contraditrio, a fundamentao das decises e a igualdade. Mas isso
no elimina a relevncia de sua previso no plano infraconstitucional, afinal explicitam
diretamente o comportamento exigido dos tribunais na atividade de elaborao e
desenvolvimento de um Direito judicial1281.
A princpio, fala-se em um dever de uniformizao jurisprudencial. Implica
que, de um lado, segundo o art. 924, CPC, um mesmo tribunal deve eliminar divergncias
1281
Sobre o sentido desses deveres, na linha aqui adotada nos pargrafos a seguir, cf. nova edio do Curso de
Direito Processual Civil, 2 v., a ser publicada no primeiro semestre de 2015, ainda pela editora Jus Podivm,
escrito em coautoria com Fredie Didier Jr e Rafael Alexandria de Oliveira.
383
internas entre seus rgos sobre uma mesma questo jurdica (uniformizao horizontal); de
outro, na forma do art. 925, tribunais e juzos devem observar e seguir entendimento dos
rgos que sejam hierarquicamente superiores (uniformizao vertical).
Junto a isso, fica estabelecido o dever de estabilidade jurisprudencial, que
pressupe que alteraes de posicionamento do tribunal devam ser motivadas de forma
adequada e sua eficcia deve ser modulada em nome da segurana jurdica1282.
Destaca-se, contudo, para os fins desse trabalho, a exigncia de que
precedente/jurisprudncia/smula sejam consistentes, o que pressupe o respeito aos deveres
de coerncia e integridade (normas que orientam a formao do Direito judicial1283)1284.
A coerncia e integridade so indispensveis para que o precedente possa
transcender o caso e universalizar-se, aplicando-se a outros anlogos1285. O mnimo necessrio
para que sejam observadas que a fundamentao da deciso que originou o precedente seja
adequada (na forma dos j comentados arts. 925, 1., c/c, 486, 1., CPC) e tanto mais
1282
Segundo Robert Alexy, os enunciados dos precedentes, no mbito do seu papel de estabilizao, trazem
uma contribuio segurana jurdica e proteo da confiana na aplicao do Direito. Mas relembra que,
respeitada a regra da carga especial de argumentao, no fica excluda a possibilidade de afastamento do
precedente cuja ratio seja considerada equivocada. o que se chama de margem do discursivamente possvel
que racionalmente limitada. Da explica Alexy o que considera serem as regras mais gerais de uso dos
precedentes: i) Quando se puder citar um precedente a favor ou contra uma deciso, deve-se faz-lo; ii) Quem
quiser se afastar de um precedente, assume a carga da argumentao. (ALEXY, Robert. Teoria da
Argumentao Jurdica. A Teoria do Racional como Teoria da Justificao Jurdica. 2 ed. So Paulo:
Landy Editora, 2005, p. 267). Essas regras gerais de uso dos precedentes constam em nosso ordenamento do art.
486, 1., V e VII, e 925, 4., CPC.
1283
Coloca a coerncia como postulado, VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. Da definio aplicao
dos princpios jurdicos. 15 ed. So Paulo: Malheiros, 2014, p. 166 ss.
1284
No se desconhece a rdua tarefa do julgador, enquanto intrprete, de lidar com o conflito e com os direitos
que se afirmam em diferentes e incoerentes direes. Seu papel fazer com que ideais, interpretaes e
pretenses contraditrios transformem-se em uma deciso consistente, agindo, simultaneamente, com segurana
e elasticidade, sem abrir mo da tcnica e da funcionalidade (Cf. FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio.
Introduo ao Estudo do Direito. Tcnica, deciso, dominao. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 285).
1285
No contexto do que chama de justificao interna da deciso, que pressupe coerncia e concludncia,
Robert Alexy destaca a necessidade de observncia de um princpio da universalidade (base da justia formal),
que impem que todos de dada categoria sejam tratados da mesma forma (ex.: se soldado deve dizer a verdade, e
Joo soldado, ento Joo deve dizer a verdade). Investe no estudo de regras formais e universais (chamadas de
regras da justia formal), que, enquanto tais, asseguram decises semelhantes para casos semelhantes,
impedindo arbitrariedade na relao entre fundamentao e deciso, bem como realizando as desejadas
segurana jurdica, justia, solidez e racionalidade da deciso. (ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao
Jurdica. A Teoria do Racional como Teoria da Justificao Jurdica. 2 ed. So Paulo: Landy Editora, 2005,
p. 218-224; ALEXY, Robert. Direito, razo, discurso. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 21 e 30).
Segundo Lenio Streck, a coerncia assegura a igualdade, isto , que os diversos casos tero a igual considerao
por parte do Poder Judicirio. Isso somente pode ser alcanado atravs de um holismo interpretativo, constitudo
a partir de uma circularidade hermenutica. (STRECK, Lenio Luiz. Novo CPC ter mecanismos para
combater decisionismos e arbitrariedades? Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2014-dez-18/senso-
incomum-cpc-mecanismos-combater-decisionismos-arbitrariedades>. Acesso em 10 jan, 2015).
384
adequada e legtima ser quanto maior for o nmero de argumentos jurdicos que sirvam de
base para sua formao1286.
Mas imprescindvel, tambm, a considerao de outras diretrizes que, juntas,
coordenadas e sopesadas, devem ser seguidas e realizadas na melhor medida possvel1287.
O dever de integridade se impe como necessidade de preservao da unidade
do Direito, como um sistema, em sua complexidade - com respeito e ateno a todo e
qualquer tipo de norma (legais, negociais, administrativas, judiciais etc.), sobretudo,
Constituio1288.
No contexto das normas de interpretao constitucional, comentadas no
captulo 01, equivale chamada Unidade da Constituio e sua exigncia de que as normas
constitucionais no sejam analisadas isoladamente, mas, sim, como parte de um todo - e que,
em ultima ratio, satisfeita com a aplicao de mtodo sistemtico de interpretao.
Demais disso, os princpios tm, nesse particular, o papel fundamental de
explicar e justificar o conjunto normativo em sua inteireza, garantindo a coexistncia, a
compatibilidade e a interao de seus elementos normativos entre si1289. Isso sem falar que
quando estamos em dvida acerca do correto significado da norma num determinado
1286
Segundo Robert Alexy, normas precisam de fundamentao. A deciso enquanto proposio jurdica precisa
ser fundamentada. (ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica. A Teoria do Racional como Teoria
da Justificao Jurdica. 2 ed. So Paulo: Landy Editora, 2005, p. 213-215).
1287
PECZENIK, Aleksander. On law and reason. Boston/London/Dordrecht: Kluwer Academic Publishers,
1989, p. 160, 161 e 177.
1288
Afirma Lenio Streck que a integridade judicial pressupe que se enxergue as leis como conjunto moralmente
coerente; a integridade exige que os juzes construam seus argumentos de forma integrada ao conjunto do direi-
to, constituindo uma garantia contra arbitrariedades interpretativas; coloca efetivos freios, atravs dessas comuni-
dades de princpios, s atitudes solipsistas-voluntaristas. A integridade antittica ao voluntarismo, do ativismo
e da discricionariedade. gua e azeite. (STRECK, Lenio Luiz. Novo CPC ter mecanismos para combater
decisionismos e arbitrariedades? Disponvel em <http://www.conjur.com.br/2014-dez-18/senso-incomum-cpc-
mecanismos-combater-decisionismos-arbitrariedades>. Acesso em 10 jan 2015). Ronald Dworkin coloca a
integridade como a necessidade de que as normas pblicas sejam concebidas e compreendidas de forma que
expressem, dentro do possvel, um sistema nico e coerente de justia e equidade na correta proporo. Isso
justifica que, quando necessrio, ocorra um afastamento da linha de decises anteriores, em busca da fidelidade
aos princpios concebidos como mais fundamentais a esse sistema como um todo (DWORKIN, Ronald. O
imprio do direito. Traduo de Jeferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 264).
Esses so autores cuja viso do direito e da interpretao diferente, partindo de premissas nesse trabalho no
acolhidas. No se compartilha, da viso de Ronald Dworkin de que na atividade interpretativa h um nico
resultado correto; de que para uma questo jurdica existe uma nica resposta certa. Mas isso no infirma a
utilidade e importncia de sua viso sobre a integridade, que contribui para a compreenso desse dever colocado
para os tribunais brasileiros. Uma viso jurisdicional ntegra, de fato, aquela que respeite e preserve aquilo que
h de fundamental e se possa identificar como da essncia do sistema, considerado em sua inteireza.
1289
O que Neil MacCormick coloca como uma questo de coerncia. O autor fala em coerncia no sentido de
que as numerosas normas de um sistema jurdico desenvolvido deveriam fazer sentido quando consideradas em
conjunto, o que exige que sejam compatveis com norma mais geral que possa ser tratada como princpio
(MACCORMICK, Neil. Argumentao jurdica e teoria do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 197).
385
contexto, uma consulta ao princpio pode nos ajudar a explicar como ela deve ser
entendida1290.
Interpretar o enunciado ou o conjunto de enunciados normativos luz de
princpios tambm uma busca pela identificao dos fins gerais visados com a aquela
normatizao e no deixa de ser uma interpretao teleolgica.
Para que haja integridade h, ainda, que se observar o que existe de peculiar no
microssistema que circunda as normas aplicadas (ex.: um microssistema de tutela coletiva),
sempre conectando processo e Direito material.
Por fim, integridade exige debate amplo e profundidade, no se podendo
olvidar a necessidade de enfrentamento de todos os argumentos favorveis e contrrios
envolvidos na discusso da tese jurdica deduzida1291-1292.
Um exemplo. O acrdo do STF que considera que o inqurito penal tem
natureza processual e , por isso, tema de competncia legislativa privativa da Unio (art.
22, I, CF) (STF, Pleno, ADI n. 1615-6 MC/DF, rel. Min. Nri da Silveira, j. em 12.6.1997,
publicada no DPJ de 5.11.1997; STF, Pleno, ADI n. 3.896, rel. Min. Carmen Lcia, j. em
04.06.2008 e publicada no DJe de 08.08.2008), fere a integridade (e tambm a coerncia)
quando h precedente dessa mesma Corte no sentido de que o inqurito civil procedimento
administrativo, para fins de reconhecer a competncia dos Estados para legislar supletiva ou
suplementarmente sobre essa matria (art. 24, XI, CF) (STF, Pleno, MC na ADI n. 1.285,
rel. Min. Moreira Alves, j. em 24.10.1995, publicada no DPJ de 23.03.2001).
O dever de coerncia, em especial, dever do tribunal de: i) completude
decisria (com emprego de proposies que abranjam todos os elementos implicados e suas
consequncias lgicas), sem incorrer em contradies (em termos formais) e; ii) adoo de
sentidos que se conectem na maior medida possvel entre si, com logicidade e coeso, seja por
interdependncia, seja por semelhana (em termos materiais)1293-1294.
1290
MACCORMICK, Neil. Argumentao jurdica e teoria do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p.
197.
1291
Cf. arts. 981, 2, e 1.035, 5., do CPC, e Enunciado n. 305 do Frum Permanente de Processualistas Civis:
No julgamento de casos repetitivos, o tribunal dever enfrentar todos os argumentos contrrios e favorveis
tese jurdica discutida.
1292
Segundo vila, a completude pressupe relao de cada elemento com o todo sistemtico, em termos de
integridade. A completude colocada, assim, como exigncia de coerncia, relacionando-se com a ideia de
integridade. (VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 15
ed. So Paulo: Malheiros, 2014, p.170).
1293
Cf. VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 15 ed.
So Paulo: Malheiros, 2014, p. 169-172.
1294
Robert Alexy aborda a necessidade de que as decises tenham fundamentao interna coerente e
concludente, estando livres de contradies. Assegura-se racionalidade s premissas da deciso (ALEXY,
Robert. Teoria da Argumentao Jurdica. A Teoria do Racional como Teoria da Justificao Jurdica. 2
386
Exige-se coerncia externa do tribunal, que deve decidir observando decises

anteriores dadas em casos anlogos1295 (salvo superao) ou, no as observando, deve julgar
mediante distino dos fatos fundamentais do caso em julgamento em relao aos casos
precedentes.
Incumbe-lhe, ainda, no contrariar ou contradizer seus prprios
posicionamentos, bem como referir historicamente a outras decises por ele produzidas de
modo a incrementar e aprofundar seu entendimento1296.
No contribui para isso a elevada carga de trabalho do tribunal, que pode levar
a considerveis incongruncias na cadeia decisria de um mesmo julgador, muitas vezes
sujeito a especificidades e idiossincrasias dos raciocnios de diversos assessores e
analistas1297.
Por fim, deve haver uma preocupao de produzir uma ratio que seja
consoante o arcabouo conceitual da Teoria Geral do Direito1298 e da Cincia Dogmtica do
Direito1299, na interpretao e definio de sentido de termos como processo, procedimento e
Direito processual1300. Uma ratio que tambm se edifique e tome corpo a partir das normas e
mtodos de interpretao aceitos1301, com especial relevo para os mtodos teleolgico,
ed. So Paulo: Landy Editora, 2005, p. 217, 218 e 226; ALEXY, Robert. Direito, razo, discurso. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2010, p. 19 e 20).
1295
Caso contrrio, configura-se o que Marcelo Neves reconhece como falta manifesta de coerncia e
consistncia da cadeia decisria (NEVES, Marcelo. A desrazo sem dilogo com a razo: teses
provocatrias sobre o STF. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2014-out-18/desrazao-dialogo-razao-
teses-provocatorias-stf?imprimir=1>. Acesso em 02 fev 2015, p. 3).
1296
MACDO, Lucas Buril. Precedentes Judiciais e o Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivm,
2014, p. 271. Trata-se de exigncia que se extrai tambm do art. 1019, pargrafo nico, I, CPC, que toma com
omissa a deciso que ignore tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assuno de
competncia aplicvel ao caso sob julgamento (que so precedentes vinculantes).
1297
NEVES, Marcelo. A desrazo sem dilogo com a razo: teses provocatrias sobre o STF.
Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2014-out-18/desrazao-dialogo-razao-teses-provocatorias-
stf?imprimir=1>. Acesso em 02 fev 2015, p. 3.
1298
Estabelece conceitos jurdicos fundamentais (como deciso, precedentes, processo, procedimento etc.).
Segundo Fredie Didier, tem uma funo bloqueadora, tendo em vista que torna inaceitvel a soluo dada a
um problema jurdico desconforme com o repertrio conceitual que fornece. (DIDIER Jr., Fredie. Sobre a
Teoria Geral do Processo. 2 ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 98-100).
1299
Firma conceitos jurdicos positivos (ex.: pedido contraposto, agravo etc) e tem a mesma funo bloqueadora
citada na nota de rodap acima.
1300
No h, como j dito, coerncia na distino que o STF fez entre inqurito penal e inqurito civil, para fins
de aferio da competncia legislativa respectiva, como se mencionou linhas atrs.
1301
Robert Alexy no fala em coerncia externa. Mas fala em justificao externa como aquela que visa
fundamentar premissas erigidas na fundamentao interna que podem ser de direito positivo, enunciados
empricos ou outras que a no se enquadram. A norma de direito positivo se fundamenta com a demonstrao
de sua conformidade com os critrios de validade do ordenamento jurdico. Os enunciados empricos por uma
escala completa de formas de proceder que abrange mtodos das cincias empricas, presunes racionais,
regras de distribuio de nus de prova. J as demais premissas podem ser fundamentadas na argumentao
jurdica, onde est o foco do que chama o autor de justificao externa. Mas esses procedimentos de
fundamentao se relacionam entre si. Por exemplo, a argumentao jurdica pode entrar em cena para definir-se
a validade de uma norma, a interpretao a ser dada norma vlida, a interpretao das regras de nus da prova
387
histrico e sistemtico, na definio do que seja direito processual, procedimento em

matria processual e processo, para fins de repartio da competncia legislativa brasileira
(como proposto no captulo 5).
Os enunciados dogmticos tm um papel de estabilizao, de forma que no
possam ser afastados sem justificativa; s poderiam s-lo justificadamente, isto , com razes
suficientes para o rompimento da tradio. H que se considerar o seu contraposto, a funo
de progresso, que pressupe atividade do cientista, do legislador e mudanas das ideias
valorativas da sociedade1302.
Assim, por exemplo, se no h consenso na definio e distino de processo e
procedimento, a doutrina deve desempenhar seu papel de progredir no estudo da matria para
melhor embasar decises dos tribunais que tomem esses conceitos como premissa - tal como
se prope agir no presente trabalho.
Por fim, tambm necessria a coerncia interna, que impe congruncia
interna (certeza, clareza e coerncia) e ausncia de contradies no bojo da prpria da ratio.
Ou seja, o teor do precedente deve ser inteligvel, despido de obscuridades e divergncias
internas, tornando certa a soluo de um problema jurdico1303.
Tambm aqui h uma correlao ntima com mtodos hermenuticos, como o
gramatical (e a necessidade de conexo das palavras na sentena) e o lgico (e a importante
conexo de uma expresso com outras em um contexto). A interpretao lgica, por exemplo,
a responsvel por evitar ou sanar inconsistncias observadas no bojo de um mesmo ato
normativo (que pode ser uma lei, um precedente ou toda uma jurisprudncia), como se d
de que depende definio de fato emprico etc. A nfase dada, entretanto, argumentao jurdica, em suas
diferentes formas. A justificao externa prope-se a fazer uma anlise lgica das diferentes formas de
argumentao, compreendendo as possibilidades de interao entre elas, que se do com base: na lei (e suas
regras e formas de interpretao), na dogmtica (Cincia do Direito), nos precedentes, na razo (argumentao
prtico-geral), na argumentao emprica, e nas formas especiais de argumentos jurdicos (a ex. da analogia e do
argumentum a contrario sensu). (ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica. A Teoria do Racional
como Teoria da Justificao Jurdica. 2 ed. So Paulo: Landy Editora, 2005, p. 226, 227 ss.). Destaca a
analogia e sua relevncia como limite justificao, MACCORMICK, Neil. Argumentao jurdica e teoria
do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 212. A importncia da lio de Robert Alexy observar que a
correo e adequao da fundamentao e a coerncia externa da ratio ali contida pressupem tambm a
referibilidade do precedente a conceitos e colocaes dogmticas, jurisprudenciais (observando o j mencionado
dever de uniformidade jurisprudencial), empricas (como as mximas de experincia do julgador), mtodos de
interpretao (como o histrico, teleolgico, gentico) etc. Sobre a importncia da doutrina na formao de
juzos nos tribunais, inclusive por apresentar o Direito j como um sistema coerente, PECZENIK, Aleksander.
On law and reason. Boston/London/Dordrecht: Kluwer Academic Publishers, 1989, p. 361.
1302
ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica. A Teoria do Racional como Teoria da Justificao
Jurdica. 2 ed. So Paulo: Landy Editora, 2005, p. 258-260. Menciona essa contribuio para a estabilizao e
progresso, PECZENIK, Aleksander. On law and reason. Boston/London/Dordrecht: Kluwer Academic
Publishers, 1989, p. 178.
1303
Essa exposio sobre os deveres do art. 924, CPC, trata-se, em parte, de sntese dos principais pontos
abordados na nova edio do Curso de Direito Processual Civil, 2 v., a ser publicada no primeiro semestre de
2015, escrito em coautoria com Fredie Didier Jr e Rafael Alexandria de Oliveira.
388
naqueles casos em que usa-se o mesmo termo em normas distintas com consequncias
diferentes. Vai de encontro com o princpio lgico da identidade1304.
Sero estudadas situaes desse vis na construo do Direito judicial do STF.
Emblemticos so os casos em que a jurisprudncia do STF ora trata o inqurito como
procedimento, permitindo que os Estados sobre eles legislem suplementar e supletivamente;
ora trata o inqurito como processo, vedando essa iniciativa legislativa estadual. Ainda mais
graves so aqueles em que, dentro de um mesmo precedente, o STF consegue dar trs
enquadramentos diferentes e dbios a normas de competncia (como tema de processo, de
procedimento e organizatrio), para em alguns casos admitir que sejam produzidas por
Parlamento estadual, mas em outros no.
Essa coerncia interna , ainda, prejudicada pelo fato de membros do rgo
colegiado do tribunal votarem o dispositivo do acrdo, muitas vezes expressando nos
debates ou votos-vista rationes dspares e incompatveis, o que resulta em uma deciso
inconsistente e privada de coeso interna enquanto fonte de precedente sobre a questo1305.
Deve haver uma ratio comum, de consenso, ao menos para a maioria votante naquele sentido.
tudo isso que se espera do STF na elaborao de precedentes vinculantes em
sede de controle difuso e abstrato de constitucionalidade de leis estaduais que tratam de tema
processual/procedimental.
2.3 Funo extraprocessual normativa e concretizadora da fundamentao.

Cognoscibilidade e calculabilidade como garantias de segurana jurdica.
A preocupao central desse item demonstrar a necessidade de repensar a

funo extraprocessual da fundamentao.
Na fundamentao da deciso, construda e exteriorizada a razo de decidir
do juiz (ratio decidendi), que uma norma jurdica geral criada para a soluo do caso
concreto, mas que transcende a ele, se universaliza, para funcionar como parmetro normativo
no julgamento de casos futuros e semelhantes.
Nasce a um novo modelo comportamental a ser observado seja obrigando,
seja persuadindo -, que funciona como diretriz na apreciao de situaes similares e que,
1304
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. Tcnica, deciso, dominao. 4
ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 286 e 287.
1305
NEVES, Marcelo. A desrazo sem dilogo com a razo: teses provocatrias sobre o STF.
Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2014-out-18/desrazao-dialogo-razao-teses-provocatorias-
stf?imprimir=1>. Acesso em 02 fev 2015, p. 2.
389
inevitavelmente, se torna pauta de conduta para os jurisdicionados e de deciso (e

procedimento) para os juzes.
A fundamentao irradia, pois, eficcia normativa, que pode ser direta (oriunda
do prprio precedente) ou indireta (se da repetio do precedente que vai constituir a
jurisprudncia, ou do entendimento j sumular)1306.
Fica clara, ento, a necessidade de redimensionamento da importncia da
motivao das decises1307.
Se a fundamentao da deciso fonte da norma, ou o primeiro passo para o
desenvolvimento de um entendimento jurisprudencial que pode vir a ser sumulado, importa
para toda a comunidade de jurisdicionados e juzes, que ali vislumbram um parmetro de
conduta e de deciso (ou procedimento) a ser legitimamente seguido.
A fundamentao das decises , assim, sede das interpretaes judiciais que
vem sendo dadas a normas abstratamente postas (em seus significados imaginveis) e das
consequncias jurdicas que podem ser delas extradas ( luz dos mais variados
comportamentos).
1306
o que se reconhece no Direito ingls, em que se vai alm de uma viso tradicional da funo da
fundamentao, para evidenciar sua importncia na construo de precedentes, com sua fora normativa (Cf.
ANDREWS, Neil. Decises judiciais e o dever de fundamentar. A experincia inglesa. Revista de Processo,
So Paulo, n. 192, 2011, p. 108). A exteriorizao da ratio decidendi considerada um dos requisitos a um fair
trail. A motivao da sentena constitui, outrossim, pressuposto indispensvel sua impugnao, sendo difcil
para o litigante resolver se vai recorrer e em que termos se a ela no tiver acesso. (TUCCI, Jos Rogrio Cruz. A
motivao da sentena no processo civil. So Paulo: Saraiva, 1987, p. 97; TUCCI, Jos Rogrio Cruz. Direito
Processual Civil Ingls. In TUCCI, Jos Rogrio Cruz (coord.). Direito Processual europeu contemporneo.
So Paulo: Lex Editora, 2010, p. 237). Entretanto, Michele Taruffo, em 1975, quando ainda no havia
reconhecimento expresso do dever do juiz britnico de motivar, mas s uma prtica secular nesse sentido, j
vislumbrava a mais do que uma necessidade de garantir-se o controle da deciso: uma exigncia intrnseca e
nascente de que fosse exposta a sua ratio decidendi. (TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza
civile. Padova: CEDAM, 1975, p. 346). Tambm mencionando esse papel essencial decorrente da essncia
jurisprudencial do common law, DAVID, Ren. Direito ingls. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 45. Tanto
reconhecido esse papel construtivo da fundamentao no Direito anglo-americano, que inmeras vezes os juzes
so forados a no exarar todos os fundamentos do julgamento, em face dos riscos que podem advir, num
sistema que se estriba em precedentes judicirios, considerando as consequncias prticas que uma norma
judicial naquele sentido poderiam implicar para a ordem jurdica como um todo. Avalia-se o que faz mais
sentido constar na fundamentao como regra jurdica. (TUCCI, Jos Rogrio Cruz. A motivao da sentena
no processo civil. So Paulo: Saraiva, 1987, p. 98).
1307
Reconhecida por MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatrios. 2 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011, p. 290; DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito
Processual Civil. 7 ed. Salvador: Jus Podivm, 2012, 2 v., p. 398. Daniel Mitidiero destaca a necessidade de que
a deciso adote o discurso voltado para a ordem jurdica e para a sociedade. (MITIDIERO, Daniel.
Fundamentao e precedente. Dois discursos a partir da deciso judicial. Revista de Processo, So Paulo, n.
206, 2012, p. 68). Jos Carlos Barbosa Moreira, em texto antigo, j vislumbrava a necessidade de a
fundamentao obrigatria viabilizar a uniformizao da jurisprudncia: A obrigatoriedade da motivao
vista, ademais, como condio de funcionamento eficaz dos mecanismos destinados a promover a uniformizao
da jurisprudncia, para o qual so as teses jurdicas que importam, e no as concluses nuas dos julgados
(MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A motivao das decises judiciais como garantia inerente ao Estado de
Direito. In Temas de direito processual. Segunda srie. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 87).
390
por isso que seu conhecimento garante ao jurisdicionado segurana

jurdica1308, ou, mais especificamente, a cognoscibilidade e previsibilidade (ou
calculabilidade) que para tanto se impem.
A princpio, poder-se-ia dizer que fica assegurada essa cognoscibilidade e
previsibilidade, por permitir-se que o indivduo saiba ou tenha mnima noo das
consequncias que podem advir de sua conduta, bem assim como ela ser compreendida,
enquadrada e qualificada judicialmente pelos tribunais1309.
Tambm resta resguardada a tutela da confiana, na medida em que se
viabilizaque o jurisdicionado possa prever minimamente os efeitos que podem advir dos atos
estatais normativos (inclusive judiciais), criando legtimas expectativas de como deve se
portar diante deles1310-1311.
1308
Mais ainda se for assegurada certa homogeneidade e uniformidade de interpretaes, bem assim que sejam
elas observadas e respeitadas seguindo o juiz seus prprios precedentes e aqueles oriundos dos tribunais
hierarquicamente superiores.
1309
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatrios. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.
122 e 123.
1310
Sobre a calculabilidade, confiana e segurana, cf. CABRAL, Antonio do Passo. Coisa Julgada e
Precluses Dinmicas. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 291 ss. A confiana no se deposita s na coisa julgada,
nos atos perfeitos e nos direitos adquiridos. Confia-se, outrossim, na estabilidade e previsibilidade da
interpretao a ser dada a textos e enunciados normativos, nos significados dali extrados, e das consequncias
jurdicas que se pode a partir da produzir. (MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatrios. 2 ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 137).
1311
Rosmar Antonni Rodrigues Cavalcanti de Alencar tambm aborda a questo da segurana jurdica advinda
da fundamentao das decises, mas sob tica diferente. O que se percebe que o autor sustenta que o ato de
fundamentar garante a segurana de revelar a interpretao contnua, produtiva e individualizada, com a
considerao da singularidade do caso e dos fatos concretos (indo alm da ideia de extrair significado de termos
legais). No cogita, contudo, que ali se estabelea padro de conduta a ser observado no futuro. A despeito disso,
chega a dizer que essa interpretao casustica, contextualizada e dotada de historicidade representa uma
aproximao daquela que ocorre no common law, o que seria um avano inexorvel. Assim, sustenta: J se
disse que no a padronizao, a uniformidade, a estabilidade, a previsibilidade ou a legalidade estrita que ir
alcanar a sonhada segurana jurdica. A forma de pensar, aliada fundamentao adequada da deciso judicial
e formao do jurista fundamental para sua viabilidade. [...] A segurana jurdica entendida como
fundamentao adequada da deciso judicial vivel porque apta a dirimir os conflitos sociais, a resolver os
problemas. No a realiza simplesmente pondo fim a processos, mecanicamente, por meio de solues
standardizadas. Esse modo de pensar atesta a continuao mascarada da vigncia dos mtodos e pensamentos
que desguam na hermenutica ingnua. [...] Em suma, a segurana jurdica carece de um prumo. O intrprete
deve entender cada existencial em sua tradio, inclusive ele mesmo, em seu tempo, considerado em sentido no
vulgar, e levando em conta a historicidade. A compreenso expendida na fundamentao das decises judiciais,
em compasso com a singularidade do caso concreto para construir legitimamente a norma jurdica, numa
situao hermenutica, a via para se aproximar da segurana no direito. Esta, sem esforo interpretativo
ontolgico-fundamental, no passar de uma iluso metafsica. (ALENCAR, Rosmar Antonni Rodrigues
Cavalcanti de. Segurana jurdica e fundamentao judicial. Revista de processo, So Paulo, n. 149, 2007, p. 4
ss.). A fundamentao, de fato, pode ser considerada fonte de construo legtima da norma com base na
singularidade do caso, mas no se v problema algum em tornar-se standard para o julgamento de casos futuros
e semelhantes, que no tero particularidades relevantes desprezadas. Ao revs, a interpretao e aplicao
adequada do precedente, com uso do mecanismo do distinguishing, garantir isso (considerao do caso concreto
a ser julgado em suas especificidades). E a segurana fica duplamente assegurada, na perspectiva da construo
dos motivos concretos e na perspectiva da sua transcendncia e universalizao que permite se enxergue que
pode servir de norte para anlise de casos anlogos. A segurana no reside s em prever tratamento singular
391
Entretanto, tomando a correta premissa de que o precedente e a smula

tambm so textos normativos a serem interpretados (e a jurisprudncia, um conjunto deles),
no havendo que se falar em univocidade de significado, h que se ressaltar que:
i) s se poderia garantir a segurana da cognoscibilidade dos seus sentidos
possveis; bem como
ii) a previsibilidade (ou calculabilidade, em melhor termo) que permita o
jurisdicionado antever e mensurar as interpretaes conjeturveis do enunciado normativo e
efeitos dali obtidos, como alternativas, opes, variaes de significado viveis;
iii) tudo isso, dentro da perspectiva da possibilidade de mutabilidade estvel,
isto , que preserva situaes consumadas e expectativas legtimas, com normas de transio e
equidade, devendo ser as inovaes normativas previamente cogitveis e avaliveis, inclusive
em sua extenso1312.
Mas nem sempre esse importante papel da fundamentao tem sido respeitado
pelos tribunais superiores. Por vezes, adotam rationes dspares, inconsistentes e no
claramente delineadas para soluo de casos semelhantes. Assim, confundem os seus
destinatrios (aqueles que podem se encontrar futuramente em situaes anlogas), que no
conseguem identificar qual o modelo de comportamento a ser dali extrado e que pode ser
seguramente seguido.
o que tem ocorrido na fundamentao das decises sobre a
constitucionalidade de leis estaduais suplementares e supletivas sobre matria
processual/procedimental.
para o que singular, mas tambm em prever tratamento padro para o que homogneo inclusive em nome
da igualdade.
1312
As mudanas devem ser, pois, racionais, pensadas, ponderadas e planejadas com regras de transio. O
movimento necessrio, s no pode ser constante, violento ou inconsequente. O que se quer a segurana do
movimento. (VILA, Humberto. Segurana jurdica. 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2012, p. 128-132, 257-259).
Atento a isso, o legislador prev no art. 925, 3., CPC-2015, expressa e genericamente a possibilidade de
modulao dos efeitos da deciso que altera a jurisprudncia dominante dos tribunais superiores o que deve se
estender, obviamente, quela que tenha sido sumulada -, bem como do precedente oriundo do julgamento de
casos repetitivos, em nome da proteo do interesse social e da segurana jurdica. O art. 896-C, 17., CLT,
tambm dispe sobre o overruling da deciso proferida em julgamento de recursos trabalhistas repetitivos, e do
poder do tribunal de modular seus efeitos em nome da segurana jurdica (17. Caber reviso da deciso
firmada em julgamento de recursos repetitivos quando se alterar a situao econmica, social ou jurdica, caso
em que ser respeitada a segurana jurdica das relaes firmadas sob a gide da deciso anterior, podendo o
Tribunal Superior do Trabalho modular os efeitos da deciso que a tenha alterado) . Esse dispositivo faz parte
do microssistema de resoluo de casos repetitivos, sendo aplicvel, pois, ao processo civil (Cf. Enunciado n.
346 do FPPC Frum Permanente de Processualistas Civis). Uma interpretao constitucional e sistemtica
dessa regra, com base na prpria segurana jurdica e na boa-f, impe admitir que o poder de modular a eficcia
da deciso de overruling seja exercido quando estiver em jogo a alterao de qualquer precedente, jurisprudncia
ou enunciado de smula, de qualquer tribunal independentemente de haverem previses especficas a respeito -
, desde que tenha eficcia normativa.
392
3 FUNDAMENTAO DAS DECISES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E

SEUS PRECEDENTES SOBRE A REPARTIO DA COMPETNCIA LEGISLATIVA
EM MATRIA DE PROCESSO E PROCEDIMENTO.
3.1 Noo geral.
Como amplamente tratado em captulos anteriores, a Constituio Federal de

1988 traz duas diferentes regras de competncia para legislar na esfera processual.
O art. 22, I, confere Unio competncia privativa para legislar sobre Direito
processual; o art. 24, IX e X, atribui Unio, Estados e Distrito Federal competncia
concorrente para legislar sobre procedimento em matria processual e o processo nos
juizados.
Admitem-se, assim, leis federais gerais e leis estaduais suplementares (ou
supletivas) de procedimento que j se demonstrou no se distinguir do processo, sendo
ambos noes coincidentes e objeto do Direito processual - no contexto do exerccio da
jurisdio estadual.
Mas no h acordo sobre qual o papel da lei federal e da lei estadual em
doutrina, que insiste em tentar diferenciar processo e procedimento, sem apresentar nenhum
critrio minimamente consistente e sustentvel para tanto.
Isso parece intimidar e podar: i) o Poder Legislativo Estadual, no exerccio
desta sua esfera de competncia, que no lhe soa precisa o bastante, de modo que pouco se
arrisca na produo das leis estaduais de procedimento em matria processual, muito menos
de cdigos sobre o tema1313; e ii) o STF, que tem colecionado precedentes que reputam
inconstitucionais boa parte das poucas leis estaduais at ento produzidas.
Insere-se quase tudo como tema de direito processual tomado como de
competncia privativa da Unio, muitas vezes sequer se esforando em distingui-lo (o direito
processual) daquilo que se imagina que seria estritamente procedimental.
No Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso ou concentrado de
constitucionalidade, tem sido habitual o posicionamento no fundamentado ou mal
fundamentado de que as leis estaduais at ento produzidas1314 regem matria processual e
1313
Salvo os projetos de codificao paulista e pernambucanos comentados no captulo anterior.
1314
Ao menos aquelas cuja constitucionalidade foi ali arguida.
393
no procedimental, afrontando, pois, a j mencionada regra de competncia privativa da

Unio.
A preocupao em torno dessas decises ainda maior quando se constata que
no ordenamento vigente foram aladas condio de precedentes com fora vinculante (art.
925, I e IV, CPC).
Da a importncia de descrever e analisar criticamente esses julgados,
dividindo-os por temas1315. O objetivo evidenciar a necessidade de que novas decises do
STF sobre o tema sejam construdas com uma fundamentao substancialmente adequada
(art. 925, 1., c/c 486, 1., CPC), viabilizando a identificao e observncia de sua ratio
(que vinculante) no julgamento de casos futuros e afins e/ou na edio de novas leis
estaduais sobre matrias semelhantes.
Tudo o que se quer a segurana constitucionalmente garantida de conhecer e
dimensionar entendimentos possveis do STF em torno dos arts. 22, I, e 24, X e XI, CF, para
que o legislador estadual possa legitimamente expectar como deve se portar diante deles.
3.2 Admissibilidade de atos postulatrios1316.
3.2.1 Critrio de fixao do valor da causa.
1315
Uma parte dos julgados do STF sobre o tema foram abordados no captulo anterior e no haver a
preocupao de mencion-los aqui mais uma vez.
1316
No captulo quinto, foi comentada deciso do STF que considerou inconstitucional lei alagoana (art. 7. da
Lei estadual n. 6.816/2007) que institui depsito recursal como requisito de admissibilidade de recurso
inominado. Entendeu-se que requisito de admissibilidade de recurso tema processual de competncia privativa
da Unio (STF, Pleno, ADI n. 4161-AL, rel. Min. Crmen Lcia, j. em 30.10.2014, publicado no DPJ de
12.11.2014). Alm disso, no captulo quinto, mencionou-se o fato de o STF no ter admitido como matria
passvel de disciplina estadual, a criao de recurso em sede de juizado (embargos de divergncia contra deciso
da Turma Recursal), que determina cabimento recursal. O argumento de que tema de processo e no de
procedimento (STF, 2. T., AI n. 253.518-AgR/SC, rel. Min. Marco Aurlio, j. em 28.08.1998, publicado no DPJ
30.10.1998; STF, Pleno, RE n. 273.899/SC, rel. Min. Seplveda Pertence, j. em 29.03.2001, publicado no DPJ
de 25.05.2001; STF, 2. T., AI-AgR n. 210.068/SC, rel. Min. Marco Aurlio, j. em 28.8.1998, publicado no DPJ
de 30.10.1998). Nesse mesmo captulo 5, o STF firmou posicionamento no sentido de que pode Constituio
estadual, com base no art. 125, 1., CF, prever o cabimento de reclamao constitucional perante o seu Tribunal
de Justia, tambm a partir do princpio da simetria. Negou-se, sem unanimidade e sem aprofundamento na
questo, a natureza processual da medida, reconhecendo-a como manifestao do direito de petio (art. 5.,
XXXIV, CF), no contexto de um direito processual constitucional. Chega-se a afirmar que no ao ou
recurso, no havendo que se falar em processo, porque no h partes, pedido (nem mesmo de reforma de
deciso), contestao ou litgio. S mero procedimento. No justificaram, contudo, os Ministros o fato da
reclamao constitucional contar com previso de partes que postulam (pedem e contestam) e, pois,
contraditrio, nos arts. 13 e 15 da Lei n. 8038/1990 e, hoje, nos arts. 985, 986 e 987, do CPC, e ningum nega
isso. Supera-se, dessa forma, entendimento histrico da Rep. n. 1092, julgada na gide da Constituio de 1967,
de que seria instituto processual. (STF, Pleno, ADI n. 2212/CE, rel. Min. Ellen Gracie, j. em 02.10.2003,
publicada no DPJ de 14.11.2003). Esses so outros casos em que o STF foi demasiadamente lacnico em suas
colocaes em torno da natureza processual dos institutos em jogo.
394
Na ADI n. 2.655-1, relatada pela Ministra Ellen Gracie, julgada em 09.10.2003

e publicada no DPJ de 26.03.2004, o Pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu serem
inconstitucionais normas estaduais mato-grossenses (arts. 6.1317 e 8.1318 da Lei n.
7.603/2001) que disciplinavam matria relativa ao valor da causa, por terem natureza
processual.
No se constata, todavia, da leitura do voto da relatora, qualquer
aprofundamento sobre a discusso relativa diferena entre processo e procedimento.
Simplesmente se diz que se trata de normas referentes ao valor que deva ser dado causa,
matria que se situa inegavelmente no campo do Direito Processual1319.
A nica colocao que se aproxima a um argumento no sentido de que: Os
prprios dispositivos hostilizados fazem referncia s normas a eles correspondentes no
Cdigo de Processo Civil (arts. 257 e 258). Ou seja, o critrio adotado pela Suprema Corte
parecer ter sido meramente topolgico: porquanto prevista no CPC, a norma relativa ao valor
da causa possui natureza processual, sendo inconstitucional, portanto, lei estadual que versar a
seu respeito.
Ignora-se, como em muitos outros casos, que o fato de ser disciplinada no CPC
no torna a matria processual, pois neste mesmo Cdigo h normas gerais de procedimento.
um argumento vazio. A questo a impossibilidade de se diferenciar esses temas, problema
no enfrentado no acrdo citado.
Esses conceitos jurdicos indeterminados (processo, procedimento e Direito
processual) no foram adequadamente preenchidos e concretizados, considerando as
peculiaridades especficas desse caso. No se define qual o sentido do termo processo que
permite que seja considerado fenmeno que abarque o ato de atribuio de valor causa (ou
requisitos de admissibilidade da causa); no se esclarece qual o significado da expresso
1317
A toda causa de natureza civil ser atribudo um valor certo, ainda que no tenha contedo econmico
imediato.
1318
Alterado o valor da causa, a diferena ser recolhida em at trinta dias, sob pena de cancelamento da
distribuio.
1319
Esse mesmo julgado serviu de precedente em caso semelhante, em que se chegou idntica concluso. Nos
autos da ADI n. 2052, de relatoria do Min. Eros Grau, j. em 06.04.2005, cuja deciso foi publicada no DPJ de
18.11.2005, considerou-se inconstitucional o Decreto Judicirio n. 006/1999 do TJ/BA, por tratar de valor da
causa mais especificamente da fiscalizao de sua correo no ato de distribuio -, invadindo tema processual
de competncia exclusiva da Unio. O referido decreto permitiria um juzo de admissibilidade extrajudicial da
petio inicial, analisando-se a adequao do valor da causa antes mesmo da distribuio. Foi dito que se criou,
com o decreto mencionado, uma sano processual de no distribuio do feito (e vedao de acesso ao
Judicirio) quele que no pagar previamente a taxa, o que iria de encontro com a regra do art. 257, CPC. Com
isso, ter-se-ia invadido esfera de competncia para tratar do processo. Sustentou-se ser fora de dvida que a
matria contida no decreto n. 6/99 dotada de carter processual, vez que define parmetros relativos
admissibilidade das aes, sem se justificar por qual razo a admissibilidade postulatria questo de
processo e no de procedimento, j que se refere, por definio, validade do prprio procedimento.
395
procedimento que a coloque como fenmeno que no abranja o ato de conferir valor causa
(ou requisitos de admissibilidade da causa).
Ignora-se toda a produo doutrinria e jurisprudencial que investiu na
distino entre processo e procedimento, sem a preocupao de com ela se alinhar ou dela se
distanciar numa busca de coerncia externa e integridade.
Atenta-se, assim, contra regra de fundamentao das decises e de formao de
precedentes hoje consagradas nos arts. 486, 1., I e II, c/c 924 e 925, 1., CPC, afrontando o
STF o seu dever de coerncia jurisprudencial, por falta de clareza interna na fundamentao
de sua deciso (art. 924, CPC).
Interessante que nesse mesmo julgado tomou-se como constitucional o texto
do art. 4. da referida lei estadual que prev que exceo das hipteses legais, cabe s
partes antecipar o pagamento dos valores previstos nesta lei, salvo autorizao expressa do
juiz, nos casos que reclamem soluo urgente. O fundamento da constitucionalidade foi
simplesmente de que o pagamento de custas tema de procedimento. A razo desse
entendimento tambm no se expe, incorrendo o STF nos mesmos vcios.
O curioso que, assim como o valor da causa requisito da petio inicial e
exigncia de respeito ao formalismo processual, inserindo-se dentre requisitos de
admissibilidade da demanda (arts. 482, I, 317, V, 319, CPC), o pagamento das custas tambm
(art. 288, 482, X, 334, XII, CPC). Mesmo integrando uma mesma categoria processual, em
um mesmo julgado, foram considerados temas de natureza distinta, para fins de competncia
legislativa, sem que se justificasse adequadamente essa opo.
Incorre-se, assim, nessa contradio que evidencia mais um motivo de
configurao de incoerncia interna.
3.2.2 Legitimidade.
Na Medida Cautelar na ADI n. 1.285, de relatoria do Ministro Moreira Alves,

julgada em 24.10.1995 e publicada no DPJ de 23.03.2001, o Pleno do Supremo entendeu que
a LC n. 734 do Estado de So Paulo, no seu art. 116, V, constitucional na parte em que
define a legitimidade ativa do Procurador-Geral da Justia para promover inqurito civil,
diante de sua natureza procedimental, administrativa e pr-processual adiante comentada1320.
1320
Caso abaixo comentado, em nota de rodap (no bojo do item 3.5.2. Dia, hora e local de oitiva de delegado
de polcia), no confronto com entendimento do STF sobre inqurito policial (tido como fenmeno processual),
396
Reputou, contudo, esse mesmo dispositivo inconstitucional, na parte em que

prev a legitimidade dessa mesma autoridade para a ao civil pblica, pois a j se estaria
diante de tema processual de competncia exclusiva da Unio.
Esse mais um caso em que o Plenrio do STF no conceitua processo (ou
Direito processual), nem diferencia processo e procedimento, de modo a justificar em
abstrato o significado conferido a essas expresses. Ignora, pois, uma exigncia de coerncia
em sua atuao decisria (sobretudo na construo de precedentes) de que construa a ratio de
acordo com o arcabouo conceitual da Teoria Geral do Direito, na interpretao e definio de
sentido de termos como processo, procedimento e Direito processual.
Tampouco demonstra em concreto o enquadramento realizado, ou seja, por
qual razo a legitimao desse agente pblico questo processual quando relativa
promoo de ao civil pblica. mais um caso de contrariedade da regra atualmente
constante nos arts. 486, 1., I e II, c/c 924 e 925, CPC, e, portanto, de fundamentao devida
e substancial na construo de uma ratio.
No se apresenta um s motivo ou razo para esse entendimento, deixando,
mais uma vez, inacessveis ao pblico em geral (sobretudo o legislador estadual) o seu
raciocnio. Simplesmente se afirma que essa matria diz respeito a processo e no a
procedimento e pronto. E todos os porqus que podem da advir ficam sem resposta1321.
E mais. Em julgado posterior, mas agora definitivo, foi diversa a concluso a
que se chegou.
Nos autos da ADI n. 1.916-9/MS, de relatoria do Min. Eros Grau, julgada em
14.04.2010, e com deciso publicada no DPJ de 17.06.2010, em que se discutia a
constitucionalidade do art. 30, X, da Lei Orgnica do Ministrio Pblico do Mato Grosso do
Sul (LC n. 72/1994), que tratava da legitimidade ativa do Procurador-Geral de Justia para
ao civil pblica voltada contra atos de determinadas autoridades, concluiu-se, nas palavras
quando se demonstrou a contradio da Corte Suprema intra muros, atentatria contra seu dever de coerncia e
uniformidade hoje expressamente consagrado no art. 924, CPC-2015.
1321
Em sentido similar, STF, Pleno, RE n. 223.037/SE, rel. Min. Maurcio Corra, j. 02.08.2002, publicado no
DPJ de 29.11.2002. Firmou-se o entendimento de que dispositivo da Constituio do Estado de Sergipe (art. 68,
IX) no poderia conferir legitimidade para a execuo de condenao imposta pelo Tribunal de Contas (art. 71,
3., CF) ao prprio Tribunal de Contas, o que atentaria contra a simetria (art. 75, CF) e invadiria o campo
processual privativo do poder legislativo federal. A legitimidade tambm aqui vista como tema processual. E a
deciso que assim a define (como tema processual) at tem a preocupao de diferenciar processo (conceituado
como modo de exerccio da jurisdio, exteriorizado por atos de impulso) e procedimento (definido como
forma para constituio e desenvolvimento de atos do processo), para concluir-se simplesmente que a
legitimao insere-se no Direito processual por constituir-se requisito umbilicalmente afeto ratio do processo
judicial. Furta-se em se posicionar sobre inmeras outras vises sobre processo e procedimento para assegurar
integridade deciso com enfrentamento do maior nmero de argumentos possvel -, bem assim em definir o
que torna a legitimidade to afeta ao processo e o que a distancia do procedimento.
397
do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, que no seria matria processual, mas, sim, relativa
organizao, diviso e distribuio de atribuies internas no contexto do MP, regrada por lei
complementar estadual, como autoriza o art. 128, 5., CF1322.
Embora no fosse o objeto da ao a discusso da legitimidade para o inqurito
civil, o Min. Gilmar Ferreira Mendes, em sede de obiter dictum, chega a afirmar que no h
como dar tratamento separado competncia para o inqurito e competncia para ao,
no fazendo sentido que o promotor que tome cincia de ato a ser investigado, remeta autos
para que Procurador-Geral promova inqurito, e depois os receba de volta para propor a ao.
Ambas as competncias seriam aptas a serem objeto de lei organizacional do Ministrio
Pblico, no podendo ser tratadas em separado.
O Ministro Cesar Peluso manifestou ainda entendimento de que no se trata de
uma questo de legitimao; o que estaria em jogo seria a representao do ente legitimado
(Ministrio Pblico) e isso no seria uma questo processual.
A votao no foi unnime, houve quem mantivesse a postura de visualizar a
legitimao como questo processual (a ex. do Ministro Marco Aurlio), mas imperou a
concluso que se trata de simples organizao do Ministrio Pblico, tema alheio ao direito
processual que, em nenhum momento, foi definido, enfrentado ou concretizado como
conceito jurdico indeterminado.
Revela-se, assim, postura do STF que vai de encontro com o dever de
uniformidade jurisprudencial e coerncia externa (art. 924, CPC), na medida em que ensaia
contradio entre seus julgados e no adota entre eles sentidos que se conectem entre si para a
concepo de processo, inqurito e legitimidade, com lgica e coeso.
3.2.3 Competncia.
A ADI n. 4414/AL, julgada pelo Pleno (em 31.05.2012, por deciso publicada
em 17.06.2012), em relatoria do Min. Luiz Fux, fora proposta pelo Conselho Federal da
Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB) para discutir a constitucionalidade da Lei n.
6.806/2007 do Estado de Alagoas, que criou a 17 Vara Criminal da Capital, atribuindo-lhe
competncia para processar e julgar delitos praticados por organizaes criminosas dentro do
territrio alagoano, bem como adotando providncias correlatas.
1322
Embora o voto inicial do relator tivesse sido no sentido da Medida Cautelar na ADI n. 1.285, citando-a.
398
Argui-se que a referida lei estadual define: o que crime organizado (art. 9) e
organizao criminosa (art. 10) para fins de determinao de competncia; veicula regra que
determina consequncia da conexo (art. 9., pargrafo nico, II); cria normas que afastam a
competncia do Tribunal do Jri (art. 13). Quanto ao teor desses ltimos artigos, vale conferir
literalmente:
Art. 9. (...) Pargrafo nico. Consideram-se ainda como crime organizado
aqueles atos praticados por organizaes criminosas, no se observando as
caractersticas trazidas no caput deste artigo:
(...)
II - conexos por relao teleolgica ou consequencial aos previstos nos
incisos do caput deste artigo, consideradas as condies estabelecidas nele e
no inciso anterior.
(...)
Art. 13. Os Inquritos Policiais e procedimentos prvios em andamento
relativos competncia disposta nesta Lei, bem como seus apensos ou
anexos, devero ser redistribudos 17 Vara Criminal da Capital. Pargrafo
nico. A Corregedoria Geral de Justia velar pela estrita obedincia ao
disposto no caput.
A ao foi julgada procedente em parte.
Inicialmente, entendeu-se que a definio da competncia de varas em razo da
matria tema de organizao judiciria, o que seria reservado regulamentao de lei
estadual, no se confundindo com o Direito processual.
Transcrevem-se ementas de julgados sem com eles dialogar, nem mesmo no
sentido de identificar e interpretar sua ratio e demonstrar que abordam casos anlogos quele
em julgamento.
No se observa, tambm, qualquer preocupao em justificar o que seria
tomado como direito processual e porque a competncia no estaria nele inserida.
Ora, a competncia no situao jurdica que fundamenta a prtica de atos do
juiz? No manifestao do princpio constitucional do juiz natural? A incompetncia no
fato processual que conduz a consequncias processuais variadas? Evidentemente, sim, e
sobre o assunto no h qualquer discusso doutrinria ou jurisprudencial. Como produzir uma
deciso ntegra e coerente se so ignoradas tantas teorias e tantos argumentos luz dos quais a
competncia pode ser vista como problema processual?
J no que se refere ao art. 9., pargrafo nico, II, da referida lei, vislumbrou-
se, no voto do relator, uma inconstitucionalidade por adentrar terreno processual. Isso porque
estabelece que so considerados crime organizado todos os fatos delituosos que sejam
conexos teleolgica ou consequencialmente com aqueles previstos no caput do artigo.
Assim, a pretexto de definir uma competncia em razo da natureza da infrao, a lei
399
estadual estabelece regra de determinao do juzo prevalecente em caso de conexo, se

imiscuindo, com isso, em tema da esfera legislativa da Unio (art. 22, I, CRFB), j que
inegavelmente possui natureza processual penal.
Parte-se de um conceito terico de processo, inspirado em viso de Francesco
Carnelutti em que pese no serem consideradas outras vises de respeitados estudiosos
brasileiros e levadas em conta em outros julgados do prprio STF1323 (o que compromete a
integridade decisria).
Diz, o STF, nesse acrdo, ser norma processual aquela que cuida da
delimitao dos poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais, da coordenao de sua
atividade, da ordenao do procedimento e da organizao do processo. No define,
entretanto, o que se considera ser o procedimento, o que o distinguiria do processo, muito
menos a razo pela qual o critrio de destinao da causa conexa a um dos juzos questo
processual e no procedimental.
O problema no considerado em sua concretude1324.
No que se refere ao fato de a lei alagoana conferir competncia 17 Vara
Criminal sem ressalvar de forma expressa a competncia do Tribunal do Jri, constatou-se
que isso vinha permitindo que a 17 Vara Criminal exercesse funes reservadas ao Jri,
inclusive presidindo as sesses, mantendo-se apenas o Conselho de Sentena.
Neste caso, sustentou-se que se estaria diante de lei estadual que invadiu
campo do Direito processual, pois o art. 447 do CPP, com a redao dada pela Lei n
11.689/2008, estabelece que o Tribunal do Jri ser composto por um juiz togado, seu
presidente, e por vinte e cinco jurados, sete dos quais constituiro o Conselho de Sentena.
Haveria, dessa forma, usurpao da competncia da Unio para legislar sobre
Direito processual, tendo em vista que a 17 Vara Criminal de Alagoas composta por cinco
magistrados (art. 4 da Lei impugnada), no se admitindo que norma estadual possa criar um
Jri com cinco juzes presidentes.
Difcil compreender, at porque no se justificou, como, de repente, a norma de
atribuio de competncia deixou de ter natureza organizatria e passou a ser processual.
Tambm neste caso se estaria tratando da extenso da competncia de uma vara e da restrio
1323
A ex. do julgado a seguir comentado no HC n. 90900 (STF, Pleno, HC n. 90900-SP, rel. para o acrdo Min.
Menezes Direito, j. em 30.10.2008, publicado no DJe de 23.10.2009).
1324
Contudo, atenta a postura do rel. Ministro Luiz Fux ao identificar a dificuldade que seria admitir um
tratamento local matria e, no, geral/nacional, sob pena, inclusive, de se criar brecha para um conflito
federativo basta figurar a hiptese em que o crime conexo ao praticado pela organizao criminosa (...) sua
consumao se operou no territrio de outro Estado, devendo ser julgado, em virtude da competncia ratione
loci, pelo juzo daquele local.
400
da competncia do Jri. Ainda uma questo de competncia. Com isso, percebe-se uma
contradio dentro do prprio julgado (incoerncia interna), bem como uma contradio
externa (incoerncia externa), na medida em que contraria inmeros outros julgados ali
mesmo invocados em que se diria que competncia tema de organizao judiciria.
Falta logicidade e coeso quanto a esse argumento em especial em que pese
outros, inclusive materiais, sustentem a deciso.
Assusta ainda mais o fato de que pginas depois, no mesmo acrdo, o mesmo
relator Ministro Luiz Fux afirma se tratar, a competncia, de tema afeto ao Direito
Processual, inserido, portanto, na esfera legislativa privativa da Unio (art. 22, I, CRFB). E
prossegue, tentando evitar a contradio e incoerncia interna, com a justificativa de que a
competncia jurisdicional no pode ser analisada isoladamente, como se processo e
organizao judiciria fossem categorias estanques e heterclitas. Em certa altura, tratar de
organizao judiciria tambm regular matria processual, sendo o inverso tambm uma
verdade.
Valendo-se das palavras de Cndido Rangel Dinamarco considera natural que o
mesmo parlamento (in casu, estadual), que cria um rgo judicirio (os juzos e os tribunais),
delimite desde logo sua competncia.
Na forma em que colocada a natureza das normas de competncia, podero
elas ser consideradas de Direito processual (e de origem exclusivamente federal) ou de
organizao judiciria (quando podero ter origem estadual) aleatoriamente, a depender da
preferncia da composio plenria do STF que conduza questo no momento. Com isso, o
legislador estadual e o jurisdicionado ficam mais confusos do que nunca acerca do que pensa
o STF sobre a possibilidade de edio de normas sobre competncia pelo Legislativo
Estadual.
com base nessas premissas que se desenvolve o raciocnio acerca da
constitucionalidade do dispositivo da lei alagoana que prev a redistribuio 17 Vara
Criminal da Capital dos procedimentos preliminares de investigao em curso (como
inquritos1325) perante outras Varas e a no redistribuio dos processos em andamento1326.
Quando prev a no redistribuio dos processos em andamento, a lei estadual
estaria indo de encontro com a regra federal que excepciona a perpetuao da competncia em
1325
Dispositivo que, nessa parte, foi interpretado com reduo de texto pelo Plenrio para abranger s inquritos
policiais.
1326
Art. 13. Os Inquritos Policiais e procedimentos prvios em andamento relativos competncia disposta
nesta Lei, bem como seus apensos ou anexos, devero ser redistribudos 17 Vara Criminal da Capital.
Pargrafo nico. A Corregedoria Geral de Justia velar pela estrita obedincia ao disposto no caput. Art. 14. As
aes penais j em andamento no podero, em nenhuma hiptese, ser redistribudas.
401
caso de mudana de direito (advento de lei nova) que altera competncia em razo da matria,
regra esta prevista na lei federal e aplicvel ao processo penal. Mas isso se daria por uma
questo de poltica e administrao judicirias (ligada capacidade da nova vara
especializada para lidar com a quantidade de processos) e, por isso, a questo deve ser vista,
segundo o STF, sob a tica da organizao judiciria e, no, do Direito processual (que de
competncia privativa da Unio).
Conclui-se que a perpetuao da competncia tema limtrofe:
por se situar em terreno limtrofe entre o processo e a organizao judiciria,
a disciplina geral atinente perpetuatio jurisdictionis deve constar como
consta em Lei nacional, mas cede diante das necessidades apresentadas
regionalmente pela estrutura do Judicirio, desde que obedea a critrios
objetivos, abstratos e impessoais, previstos em Lei, afastando-se por
completo qualquer tentativa, ainda que indireta, de burlar a garantia
constitucional do juiz natural (art. 5, LIII e XXXVII, CRFB).
Confunde-se ainda mais o leitor quando o mesmo dispositivo depois de ser
considerado fonte de norma processual e norma organizatria, ao final ainda inserido no
campo do procedimento em matria processual, pois a negativa de exceo perpetuatio
implica no redistribuio de processos, que seria, na viso do relator ato procedimental:
inegvel que a redistribuio de processos em andamento questo

procedimental, que pode ser tratada por Lei dos Estados-membros se houver
peculiaridade regional a exigir o afastamento da norma geral prevista no
Cdigo de Processo Civil. In casu, a necessidade de se assegurar a
sustentabilidade operacional da nova Vara especializada em crime
organizado, com vistas ampliao do acesso justia, serve de supedneo a
que a Lei do Estado de Alagoas, com arrimo na competncia concorrrente
para tratar de procedimentos em matria processual (art. 24, XI, CRFB),
determine que os processos em curso sejam julgados pelas Varas nos quais
se encontrem.
Talvez esse seja um dos casos em que mais chame a ateno a inconsistncia
da interpretao e aplicao dadas pelo STF aos arts. 22, I, e 24, XI, CF.
Mas o julgado ainda continua no tratamento de questes ligadas ao instituto da
competncia. Afirma-se que os dispositivos dos arts. 7.1327 e 121328 da referida lei alagoana,
que preveem a possibilidade de delegao de competncia para prtica de atos processuais
(inclusive instrutrios e executivos), inclusive no sentido de que um juzo solicite a outros que
assinem atos conjuntamente quando estejam submetidos a ameaas no exerccio de suas
funes.
1327
Art. 7 Podem ser delegados a qualquer outro juzo os atos de instruo ou execuo sempre que isso no
importe prejuzo ao sigilo, celeridade ou eficcia das diligncias.
1328
Art. 12. Qualquer juiz poder solicitar, nos casos em que esteja sendo ameaado no desempenho de suas
atividades jurisdicionais, o apoio da 17a Vara Criminal da Capital, cujos membros assinaro, em conjunto com
aquele, os atos processuais que possuam relao com a ameaa.
402
Afirma-se, sem mais nem menos, que se trata de matria processual, sem
justificar-se porque esses atos em especial se enquadram nesse contexto e no no
procedimental ou organizatrio.
Ainda no que diz respeito ao art. 2.1329 desta lei alagoana, que estabelece um
mandato de dois anos para aquele que atue no rgo em questo (17 Vara Criminal de
Alagoas), considerado como dispositivo que prev exceo regra da identidade fsica do
juiz, contido em lei federal1330 pois dificilmente o juiz da prova chegar a ser o mesmo da
sentena -, e, pois, competncia funcional do juiz pela sua vinculao ao processo.
Com isso, afirma-se, no voto do relator, que a lei estadual adentraria a seara do
processo que reservada Unio, pois: A exigncia de que o mesmo magistrado presida as
fases probatria e decisria no se configura como mera minudncia procedimental, mas antes
em um alicerce do modelo humanista de processo. Sua influncia sobre a valorao do acervo
probatrio, a dinmica do contraditrio e a excelncia da prestao jurisdicional
determinante.
Essa uma boa explicao da oralidade e sua importncia para a realizao de
um processo devido. Mas no explica porque uma exceo a uma regra de competncia
funcional aqui vista como tema processual se antes a competncia em si fora considerada
questo administrativa/organizatria e at mesmo procedimental.
3.3 Forma de protocolo e distribuio.
Nos autos da ADI n. 4414/AL (STF, Pleno, rel. Min. Luiz Fux, j. em
31.05.2012, por deciso publicada em 17.06.2012), comentada em outros itens (dedicados
competncia e organizao e composio de rgo jurisdicional), trata-se tambm da
constitucionalidade dos dispositivos de lei alagoana (n. 6.806/2007), que regram a instituio
de protocolo autnomo e da distribuio de processos:
Art. 11. A 17a Vara Criminal da Capital contar com um sistema de
protocolo autnomo integrado ao Sistema de Automao do Judicirio
(SAJ).
1 Os Inquritos Policiais, representaes e quaisquer feitos que versem
sobre atividades de organizaes criminosas (crime organizado) sero
remetidos diretamente para a Secretaria da 17 Vara Criminal da Capital, no
se distribuindo mediante Protocolo Geral.
1329
Art. 2 A 17 Vara Criminal da Capital ter titularidadecoletiva, sendo composta por cinco Juzes de Direito,
todos indicados e nomeados pelo Presidente do Tribunal de Justia do Estado de Alagoas, com aprovao do
Pleno, para um perodo de dois (02) anos, podendo, a critrio do Tribunal, ser renovado.
1330
Art. 399, 2, do CPP (O juiz que presidiu a instruo dever proferir a sentena).
403
2 Toda e qualquer medida preparatria para investigao policial, ou

medidas de urgncia anteriores ou concomitantes investigao prvia
procedida pela autoridade policial ou pelo Ministrio Pblico, devero ser
encaminhadas ao Protocolo da 17a Vara Criminal da Capital, desde que
versem ou haja indicativos da existncia de qualquer dos delitos e das
condies reportadas nos artigos 9 e 10 desta Lei.
3 Depois de decidirem os casos urgentes, os magistrados titulares da Vara,
entendendo que a matria pertinente no se enquadra na competncia
definida nesta Lei, remetero os autos para a Distribuio que os enviar ao
juzo competente.
So simplesmente considerados pelo rel. Ministro Luiz Fux todos temas
referentes ao procedimento, e, portanto, inseridos na competncia estadual prevista no art. 24,
XI, da Constituio.
Limita-se a dizer o relator que questo de procedimento por tratar do modo
de desenvolvimento da relao processual, sem qualquer outro argumento adicional que
concretize esse conceito no caso ou que afaste o protocolo ou distribuio do mbito do
Direito processual de competncia privativa da Unio.
Mas foi vencido quanto aos do art. 11, por entendimento do Plenrio de que
seriam inconstitucionais, por trazerem conceitos dbios e por estar a matria disciplinada na
lei processual penal federal. No se debruam, contudo, sobre seu carter procedimental ou
no. Em sesso seguinte, a discusso volta tona, e os Ministros esclarecem que a
inconstitucionalidade desses decorrem do fato de encerrarem tema processual, sem a
preocupao de justificar esse enquadramento salvo pelo fato de j estar disciplinado na lei
federal (como se a lei federal no pudesse tratar de questo procedimental).
3.4 Forma de comunicao de atos processuais.
O STF, nos autos da ADI n. 882/MT, relatada pelo Min. Maurcio Corra,
julgada pelo Pleno em 19.02.2004 e publicada no DPJ em 23.04.2004, d pela
inconstitucionalidade do art. 114 da Lei Complementar n. 20/1992 do Estado do Mato Grosso,
que prev a prerrogativa da intimao pessoal para o delegado de polcia em qualquer
processo e grau de jurisdio.
Fala-se em invaso de competncia privativa da Unio para tratar de Direito
processual civil, por ali se disciplinar a forma de intimao. Esse mais um caso em que o
STF no especifica o que entende por direito processual nem por que a forma de
cientificao de ato processual tema processual e no procedimental. As mesmas
404
irregularidades no exerccio do dever de fundamentar suas decises e construir devidamente a

respectiva ratio - ainda mais quando vinculante - so observadas.
Limita-se o STF a deduzir como fundamento, laconicamente, que: A norma
legal disciplina, evidentemente, matria de direito processual, sobre a qual somente a Unio
poder legislar (CF, art. 22, inciso I). Da a invaso de competncia, a constituir induvidosa
inconstitucionalidade formal do dispositivo em referncia. O uso do termo evidentemente,
para fins retricos, talvez caiba em palestras ou peties, mas no como nico fundamento de
uma deciso do STF em ADIN.
O STF praticamente afirma que tema processual porque . uma deciso
despida de fundamentao; uma deciso que, na melhor das hipteses, traz uma
fundamentao vazia, visto que s repete o texto do dispositivo constitucional invocado para
afirmar a inconstitucionalidade da norma, mais precisamente o art. 22, I.
Em momento algum se preocupa em expor qual o sentido dado ao texto do
dispositivo (o que entende por Direito processual e no que ele difere do procedimento em
matria processual), ou em justificar em que medida o enunciado normativo estadual cuja
constitucionalidade averiguada em concreto se choca com a norma, i.e., porque a forma de
intimao tema de Direito processual.
Mais uma vez ficam o destinatrio maior da regra (o legislador estadual) e os
demais rgos jurisdicionais que possam vir a ter que interpret-la sem qualquer noo ou
cincia de qual o entendimento efetivo do STF sobre o tema1331. Restam impossibilitados de
prever ou pressupor como pode vir a ser compreendida a questo pelo Supremo em casos
futuros, em que seja suscitada a constitucionalidade de lei estadual que regre o modo de
cientificao de atos processuais.
Da se percebe que o referido tribunal, ao firmar seu posicionamento, no
define uma razo de decidir clara, completa, coerente e suficiente, a ponto de permitir que o
legislador estadual crie expectativas mnimas e legtimas sobre quais as interpretaes
possveis em torno da constitucionalidade do exerccio de sua competncia suplementar em
matria dita procedimental.
1331
Ainda mais quando o STJ adota entendimento diametralmente oposto. O STJ, em julgamento da sua 2.
Turma, em sede do EDcl no Ag n. 710585-BA, cujo relator foi o Min. Francisco Peanha Martins (j. 06.12.2005,
DJ 06.03.2006), reconheceu que a CF, art. 24, XI, confere competncia concorrente para Estados-membros
disporem normas de procedimento em matria processual. Embora se afirme que estariam nesse contexto
procedimental as normas relativas tempestividade dos recursos (admissibilidade recursal), conclui-se com
entendimento de que constitucional a lei local (art. 58, III, da ento Lei Orgnica da Procuradoria do Estado)
que prev o direito do procurador do estado de receber intimao pessoal dos atos processuais relativos aos
processos em que atuem, inclusive para fins de contagem de prazo recursal. Tambm essa Corte no fundamenta
adequadamente sua deciso. Limita-se a dizer o que ora se expe sem maiores explicaes.
405
No fcil (ou sequer vivel) distinguir processo e procedimento e o STF no

tem demonstrado um esforo hermenutico consistente o bastante para gerar segurana e
confiabilidade no legislador local para o devido exerccio do seu munus.
3.5 Forma de produo de prova.
3.5.1 Interrogatrio por videoconferncia.
O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus n.

90900-SP, cujo relator para o acrdo foi o Min. Menezes Direito (j. 30.10.2008, DJe de
23.10.2009), decidiu, em controle difuso, pela inconstitucionalidade formal da Lei n.
11.819/2005 do Estado de So Paulo, que instituiu a possibilidade de interrogatrio por
sistema de videoconferncia1332.
O fundamento legal foi a violao do art. 22, inciso I, da CF, que prev a
competncia exclusiva da Unio para legislar sobre matria processual.
O tema em discusso (interrogatrio por sistema de videoconferncia) foi
considerado processual por estar disciplinado no art. 185, CPP, que no trataria de simples
modo como se pratica ato processual. Segundo Min. Ricardo Lewandowiski1333, o
interrogatrio meio de prova e meio de defesa, integrando a noo do que seria um processo
devido.
Ab initio, no se pode deixar de dizer ser insuficiente o argumento de que
processual a temtica porque est regrada no art. 185, CPP (que exige que o acusado
comparea perante autoridade judiciria), ou seja, numa codificao processual federal
(penal). colocao vazia e despida de sustentao mnima.
Isso porque, ainda que se admitisse haver distino entre processo e
procedimento (o que no a opo desse trabalho), um cdigo processual federal estaria
autorizado pela Constituio (art. 24, XI, CF) a tratar no s de processo como tambm de
procedimento. O seu campo constitucional de elaborao legislativa voltado ao
estabelecimento de normas gerais de procedimento (que processo) para o exerccio de
jurisdio estadual, bem como de normatizao plena do procedimento (que processo) para
exerccio da jurisdio federal.
1332
Na poca ainda no previsto em lei federal. Hoje consta nos arts. 185, 222, 3., e 217, CPP, e nos arts. 234,
3., 382, 3., 450, 1., 458, 2., 935, 4., CPC.
1333
E, mais adiante, com outras palavras, o Min. Cezar Peluso.
406
Assim, o fato de um assunto ser tratado em diploma processual federal

codificado jamais poder significar que ele , s por isso, processual caso se considere,
como se tem considerado no STF, possvel separar o processual do procedimental. Processo e
procedimento, indistintos aos olhos da autora dessa tese, so juntamente tratados nesses
cdigos federais. A suplementao e suprimento da disciplina procedimental (que no se
logrou diferenciar da processual, nesse trabalho) que pode ocorrer no plano da legislao
estadual.
Fora isso, at h uma ratio decidendi palpvel e passvel de identificao no
julgado do STF ora comentado, em que se define ser a norma processual aquela que assegura
o devido processo legal, contexto em que se encaixaria aquela que permite um interrogatrio
no-presencial, por se tratar de meio de defesa e prova, de ato que representa exerccio de
contraditrio e ampla defesa - e, no, simples forma ou modo como o ato ser praticado.
O problema que se parte de vises doutrinrias diferentes, tentando conjug-
las na construo do raciocnio judicial, quando at mesmo em separado no so elas slidas o
bastante.
Seguem-se, assim, duas linhas doutrinrias diversas, ambas comentadas no
terceiro captulo.
A primeira linha doutrinria aquela que define ser processual tudo que venha
assegurar o contraditrio e a ampla defesa sendo procedimental aquilo que os dispensa
(critrio da estrutura dialtica de Rosemiro Pereira Leal). Mas j se viu que no h ato ou fase
do procedimento que possa transcorrer validamente sem contraditrio. De tudo devem os
interessados estar cientes e participar cooperativamente, sob pena de ilicitude invalidante.
Partindo-se dessa viso conceitual, acabar-se-ia por inserir tudo no Direito
processual, de exclusividade da Unio o que, inclusive, o STF tende a fazer -, no restando
nada de procedimental que preservasse uma rea de atuao legislativa minimente segura e
confortvel para os Estados1334.
Alm disso, no se apresentaram, ainda, razes convincentes de que esse ato
processual (interrogatrio por sistema de videoconferncia) ou qualquer outro no seja,
tambm, essencialmente procedimental, j que compe a cadeia ritual respectiva. Como dizer-
se que o ato de interrogar, essencialmente instrutrio, e que integra a estrutura do
procedimento, no teria tambm a mesma natureza desse fenmeno (procedimental) ao qual
se incorpora?
1334
Isso, para quem enxerga distino entre tais matrias.
407
Na verdade, como se no bastasse a no apresentao, em abstrato, das razes

tericas pelas quais se adere a essa concepo doutrinria, tambm no se justifica em
concreto em que medida e por quais motivos esse ato de interrogar por videoconferncia se
insere no mbito do conceito indeterminado processo e no procedimento. No se
especifica o que tem ele de processual que no procedimental ainda mais quando so
fenmenos coincidentes e que exigem, no ordenamento brasileiro, contraditrio.
Se o centro mnimo e firme de sentido do que seja processo (sem ser
procedimento) no satisfatoriamente delineado em abstrato, muito menos concretamente
preenchida a margem vaga de seu significado que permitiria entender por qual razo o ato de
interrogatrio por videoconferncia ali se insere em concreto.
Mais uma vez so colocados em xeque os deveres judiciais de fundamentar
adequadamente suas decises e construir precedentes e jurisprudncia consistentes, com
coerncia e integridade (arts. 486, 1., I e II, 924, 925, 1., CPC).
No bastasse isso, quando se pretende explicitar por que o interrogatrio por
videoconferncia no tema procedimental, parte-se para conceito de procedimento
decorrente de pensamento doutrinrio totalmente diverso, o que, por si s, j gera certa
confuso.
A segunda linha doutrinria seguida aquela no sentido de ser procedimental a
matria relativa a forma ou modo de prtica dos atos, o que no se observaria no caso. O
interrogatrio por videoconferncia, disseram os Ministros, meio de defesa e prova1335, no
se reduzindo condio de simples forma como um ato praticado.
H divergncia, contudo, capitaneada pela Ministra Ellen Gracie, que j revela
o quo nebulosa a questo. Propugna a Ministra1336 que no h, nesse caso, modificao na
natureza do ato, mas, s, na forma de sua concretizao por via clere, econmica e que
garante segurana pblica -, tratando-se, pois, de matria procedimental. Neste particular, o
Min. Carlos Brito concorda tratar-se de simples modus procedendi, que seria virtual e, no,
presencial.
Observam-se, aqui, problemas semelhantes no raciocnio ministerial. Ao se
tratar do que seria o ncleo mnimo de sentido da expresso procedimento na v tentativa
1335
Confiram-se as palavras do Min. Ricardo Lewandowscki, quanto a ser meio de defesa e de prova. O Min.
Cezar Peluso ressalta ainda que no simples modo, no podendo ser ato de procedimento, porque ato tpico
de defesa, que corresponde exatamente autodefesa, isto , defesa exercida pessoalmente pelo ru em vrios
momentos do processo, mas particularmente no interrogatrio. O processo meio para alcanar determinado
objetivo e o procedimento modo, diz a Min. Carmen Lcia, entendendo estar diante de tema processual.
1336
Que parte de conceito de processo baseado no critrio finalstico tratado no captulo terceiro, i.e., como
conjunto de atos (ligados por relao) coordenados e voltados ao alcance de um resultado final.
408
de diferenci-lo de processo -, adota-se viso doutrinria que tenta isolar inutilmente a

disciplina da forma como o ato praticado (que seria procedimental) do prprio ato (que seria
tema processual). Mas isso no possvel para fins legislativos.
J se viu no captulo terceiro que a forma a exteriorizao do ato e da vontade
que ele representa. Em sendo forma processual, coloca-se para externar o ato de vontade e,
ainda, sempre deve ser concebida e estabelecida para atender seus fins, contribuindo para a
justa e efetiva tutela do direito material. A instrumentalidade da forma no permite que seja
instituda sem considerao das finalidades visadas.
Assim, forma, ato e fins pretendidos devem ser, sempre, conjuntamente
considerados, em qualquer produo legislativa processual. Quando a lei estadual trata da
forma de um ato processual isso se refere diretamente vontade por ela manifestada (seu
contedo) e sua aptido para alcanar as finalidades pretendidas.
por isso que a instituio legislativa de dada forma para a expresso do ato
disciplina o prprio ato, determinando a obteno de seus fins e, inclusive, a realizao dos
princpios constitucionais como o contraditrio e a ampla defesa.
Da a desavena entre os Ministros sobre a natureza do interrogatrio por
videoconferncia. A videoconferncia a forma como se realiza o interrogatrio, sem
dvidas, como disseram uns (os Ministros divergentes), justificando ser tema procedimental,
afinal se exterioriza virtualmente e sem a presena fsica do interrogado. Mas, naturalmente,
a concretizao de meio de defesa (e prova) e exteriorizao de declarao volitiva, da
manifestao do interrogado. Interfere, assim, inevitavelmente na implementao efetiva do
prprio ato e do alcance dos fins com ele almejados (realizao do contraditrio e da ampla
defesa) - como disseram outros Ministros, sustentando ser tema processual.
forma; manifestao de ato de vontade; e determinante para
contraditrio, ampla defesa e devido processo legal. E essas so concluses que no se
excluem entre si. Elas se complementam no contexto do fenmeno nico e conceitualmente
no segregvel de processo/procedimento.
Tudo isso contribui para a constatao de que questo de processo e de
procedimento, por serem fenmenos no passveis de diferenciao. Os dados tomados para
dizer o que integrante do processo (contraditrio e ampla defesa) tambm se inserem no
procedimento; e aqueles usados na definio do procedimento (forma dos atos) no so aptos
a serem afastados do campo processual, ao menos no como objeto do ato de legislar.
No se traz a pblico, pois, fundamento suficiente e firme para o entendimento
de que a lei estadual inconstitucional, i.e., de que o legislador estadual no tem competncia
409
para tratar, suplementar ou supletivamente, da forma de realizao de interrogatrio ou de

qualquer outro meio de prova.
Torna-se, assim, difcil de entender qual exatamente a postura do STF sobre a
matria; privam-se o legislador estadual e os rgos jurisdicionais da possibilidade de calcular
possveis posicionamentos da Corte Constitucional brasileira em casos futuros em que a
questo voltasse tona. O estado de insegurana jurdica e de dificuldade de a depositar-se
qualquer confiana.
E isso agrava quando se adota entendimento inverso em caso afim como aquele
cuja anlise segue no prximo item.
3.5.2 Dia, hora e local de oitiva de delegado de polcia.
Na ADI n. 3.896, relatada pela Ministra Carmen Lcia, julgada em 04.06.2008

e publicada no DJe em 08.08.2008, o Pleno do STF decidiu ser formalmente inconstitucional,
por invaso da competncia legislativa privativa da Unio para tratar de processo (art. 24, XI,
CF), o enunciado normativo de lei estadual sergipana (art. 32, IV, Lei n. 4.122/1999), que
conferiu ao delegado de polcia a prerrogativa de ser ouvido, como testemunha ou ofendido,
em dia, local e hora previamente ajustados com o magistrado, em processo ou inqurito
criminal1337.
Mas o interessante que se passou ao largo do fato de tratar-se de modo de
realizao de prova oral (dia, hora e local) previsto no s para o inqurito como tambm
para o processo penal. Concentrou-se a relatora em justificar a ilegitimidade de investida
legislativa estadual no fato de que versa sobre prerrogativa conferida em inqurito e o
inqurito , na sua viso, tema de Direito processual penal.
1337
No mesmo sentido, a deciso prolatada em julgamento da ADI n. 2.729/RN, pelo Plenrio do STF, em
19.6.2013, publicada no DPJ de 12.2.2014, cujo rel. para o acrdo foi o Min. Gilmar Mendes. Foi reconhecida a
inconstitucionalidade do art. 87, IX, da Lei Complementar n. 240, de 27 de junho de 2002, do Estado do Rio
Grande do Norte (Art. 87 - Constituem prerrogativas dos Procuradores do Estado: (...) IX - ser ouvido como
testemunha ou ofendido, em qualquer processo ou inqurito, em dia, hora e local previamente ajustados com o
Juiz ou autoridade competente), sob argumento de que no se pode admitir a extenso do direito escolha do
dia, hora e local para que o procurador estadual seja ouvido como testemunha ou ofendido em processo judicial,
por meio de lei estadual. Para fundamentar seu entendimento, o relator Ministro Eros Grau limita-se a afirmar
que se concede privilgio processual no mbito da colheita do depoimento e que, exceo do depoimento
perante autoridade policial onde h competncia legislativa concorrente, j que o inqurito procedimento em
matria processual, os incisos versam matria processual, a respeito da qual apenas a Unio pode legislar. Nos
debates que se sucederam, seu entendimento foi encampado sem acrscimos de outros argumentos, s se
ressalvando que o inqurito seria processo (em sentido amplo) tambm por estar regrado no Cdigo de
Processo - e a prerrogativa no seu contexto tambm seria tema processual, concluindo-se pela
inconstitucionalidade da regra como um todo.
410
Entendeu-se que a persecuo criminal abrange o inqurito policial e a ao

penal, ambos disciplinados pelo Direito processual penal. Apesar de caracterizar o inqurito
policial uma fase ritual preparatria e dispensvel, estaria diretamente conectada com a
instruo processual1338, o que o reveste de natureza processual. Seria abrangido pelo Direito
processual no s o que ocorre no processo como tambm tudo aquilo que o prepara,
asseveram1339.
Encampa-se, assim, entendimento do Procurador-Geral da Repblica de que o
inqurito se encontra no campo de regncia das normas processuais, vez que garante correta
aplicao da lei penal, obsta o recebimento de aes penais temerrias e se encontra tratado
no Ttulo II do CPP. Nesse contexto, no se furtam em apresentar definio doutrinria do
Direito processual penal de Jos Frederico Marques que abrange no s regramento da
realizao jurisdicional do Direito penal como tambm a atuao persecutria da polcia
judiciria.
O Supremo, como se nota, adotou posicionamento de que, mesmo disposies
sobre inqurito policial que possui natureza de procedimento preparatrio , teriam natureza
processual e, por tal motivo, s poderiam ser produzidas pela Unio1340.
1338
Asseverando-se que o inqurito elemento de instruo do processo, com base em manifestao do
Advogado-Geral da Unio nesse sentido.
1339
Mais uma vez ao referir-se manifestao do Advogado-Geral da Unio.
1340
Considerando a premissa firmada nos captulos dois e trs de que no h distino entre processo e
procedimento que se configuram como sucesso de atos em contraditrio voltados produo normativa (de
deciso), conclui-se que qualquer inqurito (civil ou penal), por essa razo (e nenhuma outra), seria instituto
processual. Trata-se, em suma, de rito finalizado com deciso de arquivamento ou no e que conta, ao menos,
com contraditrio mnimo. A questo que lhe falta natureza jurisdicional para subsumir-se ao tipo do art. 22, I,
CF (que trata do Direito processual jurisdicional) e, por isso, foge ao escopo desse trabalho. Para que se visualize
isso, basta que se observe que a deciso (arquivamento ou no) que a partir da se produz nem tem aptido para
fazer coisa julgada, por exemplo. A despeito disso, o STF d tratamento ao inqurito substancialmente
contraditrio em sua jurisprudncia. Nesse julgado, enxerga o inqurito policial, como visto, no mbito
processual e de competncia legislativa privativa da Unio. Reproduziu-se, a, postura antes j adotada pelo STF,
nos autos da ADI n. 1615-6 MC/DF, relatada pelo Min. Nri da Silveira, e julgada pelo Pleno em 12.6.1997 (por
deciso publicada no DPJ em 5.11.1997). Trata-se de acrdo que sustou liminarmente eficcia do art. 4. e da
expresso inqurito policial no art. 5. da Portaria n. 340 de 9.5.1997 do Procurador-Geral de Justia do DF e
Territrios por inconstitucionalidade formal decorrente da violao ao art. 22, I, CF, pois conteria norma de
procedimento em conflito com o art. 16, CPP. So dispositivos que autorizam a devoluo do inqurito criminal
pelo MP autoridade policial independentemente de requerimento ou chancela do juiz (prevista no art. 16, CPP),
bem como tratam dos casos em que o MP submete o inqurito policial distribuio judicial, quando o art. 10,
1., CPP, dispe que ser diretamente encaminhado para o juiz. Conclui-se que matria que depende de lei, j
regrada pelo CPP e que no pode ser tratada diversamente por ato administrativo. Mas, apesar de afirmar-se ser
norma de procedimento (sem justificar por que), sugere-se sua subsuno no art. 22, I, CF, i.e., como tema de
processual de competncia privativa da Unio. Tambm assim, STF, Pleno, ADI n. 2.729/RN, rel. Min. Eros
Grau e rel. para o acordo Min. Gilmar Mendes, j. em 19.6.2013, publicado no DPJ de 12.2.2014. Mas, nesse
ltimo julgado, o Ministro Relator inicialmente afirmou que o inqurito era procedimento e estaria no campo dos
procedimentos em matria processual. Nos debates, foi convencido do contrrio simplesmente por ser instado
a considerar o processo em sentido amplo e que o tema regrado no Cdigo de Processo Penal. Entretanto, na
deciso proferida na Medida Cautelar na ADI n. 1.285, de relatoria do ento Ministro Moreira Alves, prolatada
em 24/10/1995 e publicada no DPJ de 23/03/2001, o Pleno do Supremo entendeu que disposies acerca de
411
No que se refere instituio dessa prerrogativa no processo penal

propriamente dito, pouco se fala. Diz-se que o Cdigo de Processo Penal (Decreto-Lei n.
3.689/1941), em seu art. 221, tratou de forma plena e exaustiva da matria e em sentido
diverso. Isso porque s confere essa prerrogativa a outras autoridades, a no inserindo o
Delegado de Polcia, o que s se poderia prever por lei federal, como ocorreu com os
magistrados e os membros do Ministrio Pblico (art. 33, I, LC n. 35/1979, Loman, art. 40,
inc. I, da Lei n. 8.625/1993, Lei Orgnica do Ministrio Pblico).
Comenta-se, ao longo desse julgado, que a questo ali apreciada j fora antes
decidida pelo STF, quando se discutiu a possibilidade de os Estados federados institurem ou
no prerrogativas para os delegados de polcia, s previstas para outras autoridades. Concluiu-
se tratar-se de matria versvel apenas em lei federal, razo por que formalmente
inconstitucional lei estadual que a prev de maneira diversa do que haja sido institudo por lei
federal e pela prpria Constituio.
Confira-se, nesse sentido, a ADI n. 882/MT, relatada pelo Min. Maurcio
Corra, julgada pelo Pleno em 19.02.2004 e publicada no DPJ em 23.04.2004. D-se pela
inconstitucionalidade do art. 114 da Lei Complementar n. 20/1992 do Estado do Mato Grosso
que prev essa mesma prerrogativa aqui exposta para o delegado de polcia na sua oitiva
enquanto testemunha em qualquer processo e grau de jurisdio. Fala-se em invaso de
competncia privativa da Unio para tratar de Direito processual Civil, por ali se tratar de
forma de (...) depoimento em juzo.
Fora isso, s declara, a ttulo de fundamentao, que: A norma legal
disciplina, evidentemente, matria de direito processual, sobre a qual somente a Unio poder
legislar (CF, art. 22, inciso I). Da a invaso de competncia, a constituir duvidosa
inconstitucionalidade formal do dispositivo em referncia.
Interessante destacar que nesse caso anterior (ADI n. 882/MT) o STF j
reconhecia estar a tratar de forma de realizao de meio de prova e que seria tema de Direito
processual, sem gastar uma linha sequer do seu acrdo explicitando o que entende por
Direito processual e por qual razo o modo de concretizao desse meio de prova
inqurito civil teriam natureza meramente procedimental, pelo que poderiam estar contidas em leis estaduais.
Sustentou-se que o inqurito civil tem natureza de procedimento administrativo (pr-processual), que se insere
no contexto do Direito processual civil assim como o inqurito policial no Direito processual penal. Chegou-se,
ento, concluso, ao menos em um primeiro juzo (cautelar), de que seria procedimento em matria
processual, sendo possvel, pois, o Estado-membro editar leis sobre a matria, sem que se configure ofensa ao
art. 22, I, da Constituio Federal de 1988. Na ao direta mencionada, ainda no foi proferida deciso definitiva
satisfativa. Os autos encontram-se conclusos com relator desde 21 de outubro de 2010.
412
(testemunhal), mais especificamente o seu tempo e lugar, tema processual e no

procedimental.
No caso ora em comento (ADI n. 3.896), tambm fica inviabilizada a
compreenso da postura do STF, no havendo uma ratio decidendi nitidamente delineada,
porquanto se limite a reproduzir o texto de lei usado para justificar a inconstitucionalidade da
lei estadual (art. 22, I, CF). Em que pese compartilhe o significado dado ao dispositivo
constitucional do art. 22, I, CF, em especial o que entende por Direito processual (endossando
viso de Frederico Marques), simplesmente se omite em expor em que medida se distinguiria
do procedimento em matria processual (art. 24, XI, CF).
Demais disso, furta-se em explicar como fora concretizado o conceito de
Direito processual, de modo a que nele se inserisse a disciplina do modo de oitiva de
testemunha como matria de competncia legislativa exclusiva da Unio, sem que pudesse se
enquadrar no contexto do procedimento em matria processual, tema passvel de atividade
legislativa estadual supletiva e suplementar.
Acabam sendo malferidos mais uma vez os deveres hoje previstos no arts. 486,
1., I e II, 924, 925, 1., CPC que, independentemente disso, j poderiam ser extrados de
princpios e regras constitucionais como o dever de fundamentao das decises, o
contraditrio e a segurana jurdica.
3.6 Forma de julgamento.
H um julgado em especial, em que o STF analisa se a norma que define se um

julgamento colegiado ser pblico ou secreto de processo.
A fonte dessa norma no lei estadual, verdade. o regimento interno de
Tribunal de Justia. Mas como o foco da discusso a processualidade da norma que da se
extrai, versando ela sobre a forma (pblica ou secreta) de julgamento, optou-se por aqui
analisar a postura do Supremo.
Isso se deu nos autos da ADI n. 2.970/DF, julgada pelo Pleno em 20.04.2006,
por acrdo publicado no DPJ de 12.05.2006, tendo como relatora a Ministra Ellen Gracie. A
parcela objeto da ao que interessa para fins desse trabalho a que trata da
constitucionalidade formal dos arts. 144, pargrafo nico, e 150, caput, do RITJDF, luz do
art. 22, I, CF, na medida em estabelecem que seja secreta a sesso de julgamento das aes
criminais de competncia originria da Corte Estadual, voltadas contra autoridades detentoras
de foro por prerrogativa de funo.
413
Nesse caso, partiu-se de lio de Frederico Marques de que o Direito

processual contm normas atinentes ao contraditrio, ao devido processo legal, aos poderes,
direitos e nus inerentes ao processo e que tratem de atos voltados a realizao da causa final
da jurisdio.
Assim, com essa premissa, entendeu a Corte Suprema que a publicidade
pressuposto de validade da deciso tomada pelo tribunal e que estaria presente, portanto,
vcio formal consubstanciado na invaso de competncia privativa da Unio para legislar
sobre direito processual.
Foi assim que se concluiu pela inconstitucionalidade formal da expresso
deliberando o Tribunal em sesso secreta, com a presena das partes e do Procurador-Geral
da Justia, contida no art. 144, par. nico do Regimento Interno Tribunal de Justia do
Distrito Federal e Territrios, e do art. 150, caput, desse mesmo diploma regimental.
O que se observa que o Plenrio do STF at parte de um conceito terico de
direito processual, como matria que envolve garantias processuais (devido processo legal e
corolrios), o exerccio de situaes processuais (poderes, deveres e nus) e ato de realizao
da jurisdio, colocando a norma que estipula exceo publicidade nesse contexto por ser
pressuposto de validade da deciso.
No h dvidas de que a publicidade de um ato decisrio tema de processo.
a forma como ele (o ato processual) praticado e garantia de controle interno e externo
(popular) de sua legitimidade num plano de democracia e processo devidos. O que o STF se
furta em explicar em que medida essa questo processual deixa de ser procedimental. O que
tem ela de processual que no procedimental de modo a ser objeto de legislao
exclusivamente federal (conforme art. 22, I, CF), no podendo ser regrada tambm no plano
estadual, suplementar ou supletivamente (aplicando-se o art. 24, XI, CF).
Para justificar sua subsuno no art. 22, I, CF, no campo do direito
processual, necessrio motivar seu afastamento do art. 24, XI, e, pois, da seara do
procedimento em matria processual. Afinal, esse um precedente que pode e deve ser
considerado pelo legislador estadual ao pretender regrar temas afins e os demais tribunais e
julgadores ao enfrentar questes similares.
Poderia, por exemplo, o legislador estadual instituir o segredo de justia, por
presuno absoluta de interesse pblico, nas causas que abranjam pretenses fundadas em
documentos fiscais estaduais sigilosos? Com base na ratio da deciso acima poderia ser
considerada questo processual de competncia legislativa exclusiva da Unio? No se sabe
414
como, vez que no se justifica por qual razo no seria problema procedimental. Em ambos os
casos se est a tratar da forma de conduo do procedimento, restringindo sua publicidade.
O que h de processo a que no seja igualmente de procedimento no se
apontou, nem se poderia faz-lo.
Problema semelhante e soluo semelhante se observou no HC n. 74.761/DF,
de relatoria do Ministro Maurcio Corra, julgado pelo Pleno em 11.06.1997, por acrdo
publicado no DPJ de 12.09.1997.
Firmou-se que regra do RISTJ que fixa o qurum qualificado para que
determinada deciso de Turma do STJ produza efeitos estabelece requisito da existncia
mesma das decises de um colegiado (cf. voto do Min. Seplveda Pertence), diz respeito ao
resultado do julgamento (segundo voto do Min. Sydney Sanches), o que seria questo
processual.
Assim, a exigncia de maioria absoluta dos membros da Turma para a tomada
de decises, contida no caput do art. 181 do Regimento Interno do Superior Tribunal de
Justia, foi considerada inconstitucional porque dispe sobre Direito processual, que
considerada matria da competncia legislativa exclusiva da Unio.
mais uma regra regimental sobre a forma de julgamento colegiado (o qurum
necessrio) que o STF enquadra na seara processual, desta feita com menos argumentos ainda.
Quase nada se diz sobre a dita natureza processual, sem que haja qualquer ensejo em afast-la
do contexto procedimental (ou da competncia dos Estados).
3.7 Efeitos da deciso e recursos.
O Tribunal Pleno do STF, ao julgar a ADI n. 3394-AM, de relatoria do Min.

Eros Grau (j. em 02.04.2007, DJe de 23.08.2007), deliberou no sentido da
inconstitucionalidade formal do art. 2., incisos I e IV, Lei n. 50/2004 do Estado de
Amazonas.
De um lado, por prever a concesso definitiva do benefcio da justia gratuita
em processos de investigao de paternidade, que seria matria processual, sobre a qual s a
Unio poderia dispor, ainda mais quando j h lei federal (art. 7., da Lei n. 1.060/501341)
dispondo que o benefcio pode ser revogado a qualquer tempo.
1341
Revogada pelo art. 1069, III, CPC.
415
De outro, por impor prazo de dez dias para o sucumbente ressarcir as despesas
realizadas pelo Estado, atentando contra normas federais relativas: i) ao efeito suspensivo dos
recursos, que subtraem a eficcia (ou mantm a ineficcia) da deciso impugnada por recurso
que condena o sucumbente em tais custos, que no so, pois, imediatamente exigveis; e ii)
execuo das decises judiciais, que pressupem ausncia de recurso com efeito suspensivo.
Em momento algum, contudo, dizem seus ministros de que conceito de
processo se valem, para que se chegue concluso de que a matria objeto de disciplina local
processual e no procedimental. Muito menos o concretiza no bojo do caso analisado.
Parecem simplesmente sustentar-se no fato de haver disciplina dita geral (sem precisar o que
define essa generalidade), na legislao processual federal (CPC e Lei n. 1060/1950), a ser
respeitada.
H outra situao interessante apreciada pelo Pleno do Supremo nos autos da
ADIN n. 2257-1-SP, de relatoria do Min. Eros Grau (j. em 06.04.2005, publicada no DPJ de
26.08.2005), em que se instituiu, por lei estadual (art. 26, da LC n. 851/1998, do Estado de
So Paulo), um efeito especial para certas decises dadas por juiz em sede de processo nos
juizados ou simplesmente um poder-dever do magistrado de praticar certos atos.
Determina-se, mais especificamente, que o juiz siga o rito do art. 28, CPP (com
remessa dos autos ao procurador de justia)1342, quando decidir no acolher certas posturas
(inclusive omissivas) do Ministrio Pblico nos autos, mais especificamente quando: a) no
acolhe as propostas previstas nos arts. 761343 e 891344 da Lei n. 9099/1995; ou b) considera
cabvel a apresentao da proposta do art. 76 da mesma lei federal, em caso de omisso
ministerial.
previso de situao jurdica processual de poder-dever do juiz de prtica do
ato previsto no art. 28, CPP, tambm nas hipteses previstas na referida lei estadual. Em que
pese s se preveja mais um ato a ser praticado ao longo da sucesso ritual, i.e., um ato
1342
Art. 28. Se o rgo do Ministrio Pblico, ao invs de apresentar a denncia, requerer o arquivamento do
inqurito policial ou de quaisquer peas de informao, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razes
invocadas, far remessa do inqurito ou peas de informao ao procurador-geral, e este oferecer a denncia,
designar outro rgo do Ministrio Pblico para oferec-la, ou insistir no pedido de arquivamento, ao qual s
ento estar o juiz obrigado a atender.
1343
Art. 76. Havendo representao ou tratando-se de crime de ao penal pblica incondicionada, no sendo
caso de arquivamento, o Ministrio Pblico poder propor a aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou
multas, a ser especificada na proposta. .
1344
Art. 89. Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou no por
esta Lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, poder propor a suspenso do processo, por dois a quatro
anos, desde que o acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro crime, presentes
os demais requisitos que autorizariam a suspenso condicional da pena (art. 77 do Cdigo Penal).
416
procedimental (e inevitavelmente processual), o STF, mais uma vez, sem expor suas razes,
diz que a matria processual.
Segundo a Corte Suprema, trata-se de lei que dispe sobre atos de Juiz,
direcionando sua atuao em face de situaes especficas, mais precisamente quando
indefere ou considera que seria cabvel proposta de transao penal ou no aceita proposta de
suspenso do processo, e ainda cria caso de interveno do Procurador-Geral de Justia. Isso
lhe conferiria natureza processual e no meramente procedimental.
O Min. Relator Eros Grau chega a transcrever conceito de processo e de
procedimento de Carnelutti - que os distingue -, sem, contudo, dialogar com essa proposta
conceitual ou justificar sua adeso. Sequer explica em que medida e por qual razo esses atos
judiciais tratados na lei estadual citada se subsumiriam em um conceito (de processo) e no no
outro (procedimento). Linhas depois, o Ministro ainda se vale de suas prprias palavras para
afirmar que a matria procedimental versa sobre a sucesso coordenada de atos processuais,
no que se refere forma, ao tempo e ao lugar de sua realizao, mas no explicita por qual
razo o contedo da lei estadual em anlise nesse contexto no se inseriria. Afinal, trata de
poder-dever do juiz de praticar ato integrante dessa sucesso coordenada.
Falha tambm a Corte na realizao dos seus deveres de fundamentao
adequada e de construo de precedente com coerncia e integridade (arts. 486, 1., I e II,
924, 925, 1., CPC).
3.8 Prioridade no trmite procedimental.
Na ADI n. 3.041, julgada em 10.11.2011 e publicada no DPJ em 01.02.2012,

relatada pelo Min. Ricardo Lewandowski, foram declarados inconstitucionais os arts. 2, 3 e
41345 da Lei n. 11.727/2002 do Estado do Rio Grande do Sul, que dispunham sobre a
1345
Art. 1 O Presidente da Assembleia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul encaminhar o relatrio
da Comisso Parlamentar de Inqurito respectiva, e a resoluo que o aprovar, ao Procurador-Geral de Justia e
ao Presidente do Tribunal de Contas do Estado, ou ainda s autoridades administrativas ou judiciais com poder
de deciso, conforme o caso, para a prtica de atos de sua competncia. Art. 2 A autoridade a quem for
encaminhada a resoluo informar ao remetente, no prazo de 30 (trinta) dias, as providncias adotadas ou a
justificativa pela omisso. Pargrafo nico A autoridade que presidir o processo ou procedimento
administrativo ou judicial, instaurado em decorrncia de concluses de Comisso Parlamentar de Inqurito,
comunicar, semestralmente, a fase em que se encontra, at a sua concluso. Art. 3 O processo ou
procedimento referido no art. 2 ter prioridade de apreciao sobre qualquer outro, exceto sobre aquele relativo
a pedido de habeas corpus, habeas data e mandado de segurana. Art. 4 O descumprimento das normas desta
Lei sujeita a autoridade a sanes administrativas, civis e penais. Art. 5 Esta Lei entra em vigor na data de sua
publicao.
417
prioridade, nos procedimentos a serem adotados pelo Ministrio Pblico, Tribunal de Contas
e por outros rgos a respeito das concluses das comisses parlamentares de inqurito.
Mais uma vez sustentou o STF, dentre outros argumentos, que a matria tem
natureza processual.
O Ministro Relator toma como ponto de partida a lio doutrinria de Ada
Pelegrini, Dinamarco e Cintra de que normas processuais cuidam do processo e conferem
poderes e deveres, enquanto normas procedimentais tratam do modus procedendi,
disciplinando a estrutura e coordenao dos atos processuais.
Reconhece a complexidade do conceito dito moderno de processo, que engloba
tanto procedimento como relao processual, mas toma como certo que a dicotomia acima
teria sido abraada pela CF, que s admite que a Unio trate de Direito processual, atribuindo
ao Estado competncia concorrente para regrar assuntos procedimentais.
E, aos seus olhos, os dispositivos da lei gacha em anlise impem deveres ao
MP, sobretudo de informao da providncia adotada em 30 dias (ao Presidente da
Assembleia Legislativa), comunicando periodicamente em que estgio se encontra o
respectivo rito, e de prioridade na apreciao e tramitao dos seus termos, sujeitando o rgo
do Ministrio Pblico, outrossim, a sanes administrativas, civis e criminais para o caso de
seu descumprimento. Isso implicaria invaso na competncia privativa da Unio para tratar de
processo.
No bastasse a insuficincia da distino terica de processo e procedimento,
que o prprio Ministro Relator coloca em xeque na modernidade, no h preocupao em
explicar em que termos esse dever de informao processual, na medida em que no se
cumpre dentro do processo e seu respeito ou desrespeito no reverbera no processo
jurisdicional. As sanes possveis so administrativas, cveis e criminais. No h nada de
processual jurisdicional nisso.
J o dever de priorizar o procedimento da decorrente e conduzido pelo MP ,
de fato, algo a ser observado dentro do processo propriamente dito. Mas se colocado pelo
Ministro Relator como dever do MP, tambm o modo como ele deve conduzir o rito,
interferindo no ritmo da coordenao dos atos. Diz porque considera processual, mas no
explicita porque no seria procedimental, ainda mais quando se encaixa to bem em seu
conceito de procedimento.
Nega procedimentalidade sem justific-la.
No foi diferente a postura adotada posteriormente na ADI n. 3483/MA, de
relatoria do Ministro Dias Toffoli, julgada em 03.04.2014 e publicada no DPJ de 13.05.2014.
418
Considerou-se inconstitucional a Lei 7.716/2001, do Estado do Maranho, que

estabeleceu a prioridade na tramitao processual, em qualquer instncia, para as causas em
que figure como parte a mulher vtima de violncia domstica, sob o argumento de que o tema
processual e seria da Unio a competncia exclusiva para dele tratar, na forma do art. 22, I,
CF.
A ratio central colocada como justificativa para considerao da matria como
tema processual de que reflete parte importante da prestao da atividade jurisdicional e
que tem alta carga de relevncia social. Trata-se de colocaes sem fora jurdica ou
argumentativa.
At porque no se traz nenhuma explicao razovel que justifique dizer que o
procedimento (se que difere do processo) no parte importante da prestao jurisdicional
ou que no teria grande relevncia social. Sem ele no h processo. E sem processo no h
democracia. Difcil compreender o raciocnio adotado no julgado.
Fora isso, limita-se a relembrar que h leis federais (como o art. 20, Lei n.
12.016/2009, art. 19, Lei n. 9.507/1997, art. 1211-A, do CPC) prevendo hipteses de
prioridade de tramitao e que, por isso, o tema seria processual. Seriam exemplos que
tornam evidente que a matria regulada pela lei questionada versa sobre matria de direito
processual, uma vez que o prprio Cdigo de Processo Civil Brasileiro traz hipteses de
prioridade no trmite dosprocessos.
Como visto, essa no a primeira vez que se diz a questo processual por
constar regramento em lei federal. Olvida-se, como sempre, que lei federal pode trazer
normas gerais de procedimento (art. 24, XI), e o fato da questo ser ali abordada no significa
que seja processual sem ser procedimental (para quem acredita ser possvel a distino de
processo e procedimento)1346.
3.9 Procedimento de homologao judicial de acordo de alimentos.
A ADI n. 2922/RJ, julgada pelo Pleno em 03.04.2014, por deciso publicada

no DPJ de 29.10.2014, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, teve por objeto a
constitucionalidade da Lei n. 1.504/1989 do Estado do Rio de Janeiro, que instituiu
1346
Diz-se, ainda, que a supervenincia de lei federal sobre a matria, a saber, Lei Federal n. 11.340/2006 (Lei
Maria da Penha), que garante, nas varas criminais, o direito de preferncia para o processo e o julgamento das
causas decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, no afasta a
inconstitucionalidade da lei estadual que ainda assim invade competncia da Unio.
419
formalidades a serem observadas na homologao judicial de acordo em torno de alimentos,

quando h participao da Defensoria Pblica. Um rito especfico para tanto, na verdade.
Vale conferir o teor da lei, para compreenso da demanda:
Art. 1 - O acordo sobre a prestao de alimentos, entre pessoas ao amparo
da Lei n 1060, de 5 de fevereiro de 1950, firmado com a interveno da
Defensoria Pblica, ser apresentado ao Juzo competente para
homologao, emprestando-lhe fora executria.
Art. 2 - O Defensor Pblico ter a iniciativa de promover, junto ao Juzo
competente a designao de dia e hora para a audincia dos interessados e
eventual homologao do acordo.
1 - O Juiz pode recusar a homologao se comprovar que o acordo no
preserva suficientemente os interesses a que se refere ou se tiver fundada
dvida sobre a liberdade de consentimento de qualquer dos interessados no
acordo.
2 - As assinaturas na ata da audincia valendo pela ratificao formal do
acordo, sero lanadas na presena do Juiz, para a sua homologao.
3 - Se um dos interessados no puder ou no souber assinar lcito que
outrem o faa/a seu rogo, na presena de 2 (duas) testemunhas, deixando no
lugar da assinatura a impresso digital do polegar direito do interessado que
pessoalmente, no assinar.
4 - Na impossibilidade fsica de se deixar a impresso digital ser cogitada
ou de outro dedo do interessado, a circunstncia ser consignada por escrito,
dispensando-se a coleta da impresso.
Art. 3 - Homologado o acordo ser, se for o caso, dirigido ofcio, a quem de
direito, para o desconto em folha de pagamento do valor da penso acordada.
Art. 4 - A penso se fixar em valor corrigvel monetariamente, nos termos
do art. 22 e seu pargrafo da Lei n 6515, de 26 de dezembro de 1977, e a
sua modificao, reviso ou exonerao s se far ao judicial prpria.
Art. 5 - Esta Lei entrar em vigor na data de sua publicao, revogadas as
disposies em contrrio.
Questionou-se a constitucionalidade desse texto normativo estadual sob o
argumento de que trataria de questo civil (transao sobre alimentos) e processual civil
(respectiva homologao judicial), que seriam de competncia privativa da Unio (art. 22, I,
CF).
O Plenrio do STF, mediante argumentos registrados no voto do Ministro
Gilmar Mendes e no voto-vista do Ministro Luiz Fux, por unanimidade, conclui pela
constitucionalidade da norma. Foram duas as linhas de argumentao.
A primeira delas no sentido de que a lei local, ao tratar da homologao de
acordo, realmente estabelece um modelo procedimental complementar sistemtica
processual dos Cdigos Civil e de Processo Civil (nas palavras do relator, com grifo ora
acrescido).
Essa colocao cuidadosamente fundamentada na concepo teleolgica e
formal de processo e procedimento (comentada no captulo 2). O processo visto como
instrumento de exerccio da jurisdio e o procedimento a forma como ele se desenvolve e se
420
realiza. Por isso, a concluso do relator de que: Os Entes federativos, portanto, tm a

prerrogativa de definir a forma como a matria processual ser executada, de acordo com a
maneira que julgar ser mais adequada para atender suas peculiaridades.
A partir da se diz que a lei estadual fluminense no estabelece um novo
processo, mas, sim, a forma como ele ser executado.
Essa motivao, realmente preocupada em buscar substrato terico para o
posicionamento firmado, no , contudo, totalmente coerente em termos internos, faltando-lhe
a clareza e logicidade esperada desse ato. No compreensvel a viso de que processo
instrumento de exerccio da jurisdio e o procedimento no o seja. O procedimento, como
visto no captulo 02, no caminho sem destino, para chegar a lugar algum; seu fim prestar
o servio jurisdicional.
Se esse modelo procedimental complementar disciplinado na lei estadual
um fenmeno procedimental, tambm processual, pois com ele se exerce jurisdio,
tratando-se dos atos necessrios para tanto em sua unidade.
Junto a isso, diz o relator que a lei sobre procedimento tambm levando em
conta que isto um tipo de experimento institucional no sentido de desjudicializao, de dar
um papel de conciliao maior Defensoria Pblica.
Com a vnia que convm pedir, necessrio observar que esse um raciocnio
ministerial despido da consistncia esperada. O sentido que dado ao procedimento acima (de
forma como se realiza o processo) no se conecta ou se explica, em nenhuma medida, com a
ideia de desjudicializao ou de nfase na funo conciliatria da Defensoria Pblica. Ao
menos no se demonstrou qualquer ligao entre eles, que revelasse coeso ou logicidade.
Talvez o ponto alto do arrazoado do relator tenha sido seu reconhecimento da
grande dificuldade de se admitir que uma lei trate de procedimento sem tratar do processo:
[...] como o Estado vai conseguir legislar sobre procedimento se,
eventualmente, no tratar, ainda que considerando como dado, comoposto,
como um dado dogmtico, o Direito Processual. Quer dizer, esse o dilema.
Tanto que essa competncia pouco utilizada na prtica, embora os
processualistas tenham elogiado bastante essa tentativa, na prtica, ela
pouco utilizada, porque essa confuso acaba aparecendo.
O Ministro Luiz Fux, no voto-vista, acresce algo mais. Assevera que a
procedimento abrange no s a forma de encadeamento dos atos processuais, como tambm
os requisitos formais de que se reveste cada um deles (em lio de Francesco Carnelutti e
Leonardo Greco) requisitos estes que tambm so exigncia de observncia de certa forma,
em ultima ratio, de qualquer jeito.
421
Na sua viso, o art. 2., 2.-4., da lei estadual referida, s teria o condo de
detalhar requisitos formais para a validade da homologao do acordo em juzo,
enquadrando-se como questo procedimental, pois.
Ocorre que no h como regrar a forma do ato sem tratar do prprio ato e seus
fins. Assim como no h como regrar a forma como caminha o processo (ato que ) sem
cuidar do prprio processo.
J se viu no captulo 3 que forma, ato e fins visados s podem ser
conjuntamente considerados, em qualquer iniciativa legislativa processual. Disciplinar a
forma de um ato processual diz respeito, diretamente, vontade manifestada (seu contedo) e
sua aptido de alcance das finalidades pretendidas.
Por isso, tratar da forma como ocorrer a homologao do acordo tratar da
deciso homologatria em si, dessa exteriorizao da vontade judicial, e interfere na
implementao de seus fins (oferecer a prestao jurisdicional compositiva, amigvel e com
aptido para se tornar imutvel).
Revela-se, desse modo, que as razes do Ministro Luiz Fux, assim como as do
Ministro Relator, no so dotadas de clareza e consistncia; no se fundam em doutrina
estabilizada ou de consenso que permitam segui-la sem uma reflexo ou aprofundamento
cognitivo maior.
Mais do que isso, chama ateno, tambm, uma falta de coerncia externa e
inobservncia do dever de uniformidade jurisprudencial. Isso porque, em decises anteriores,
como aquelas dadas na ADI n. 2.970/DF e no HC n. 74.761/DF acima analisados, os
requisitos formais das decises e julgamentos so considerados temas processuais.
Mas essa argumentao, ao fim, acabou s girando em torno do art. 2., 2.-
4., da lei, porquanto se tenha considerado que os demais artigos se enquadram no contexto de
uma segunda linha de argumentao.
Essa segunda linha de argumentao, constante no voto-vista do Ministro Luiz
Fux mas antes j suscitada pelo relator -, irretocvel. Sustenta-se que a maior parte dos
artigos da lei tratam de Direito processual e Direito civil, mas o fazem simplesmente
reproduzindo o quanto j disposto em lei federal, que s estaria sendo didaticamente reiterada.
No haveria empecilho constitucional a que a lei estadual suplementar (ou
supletiva) repita a lei federal geral naquilo que s cabe ao legislador federal tratar a nvel
nacional. Contribui-se, com isso, para a sistematizao didtica da regulao da temtica.
Trata-se de postura que pode ser adotada at mesmo na edio de um Decreto regulamentar
422
do Chefe do Executivo, ato infralegal que (art. 84, CF), logo poder s-lo mais ainda quando
se est no contexto estritamente legal1347.
3.10 Competncia e prerrogativas do juiz de paz.
O Plenrio do STF, nos autos da ADI n. 2.938-MG, cujo rel. foi o Min Eros
Grau, julgada em 09.06.2005, por deciso publicada no DPJ de 09.12.2005, tratou da
constitucionalidade de dispositivos da Lei n. 13.454/2000 do Estado de Minas Gerais, que
disciplinam, dentre outras matrias, a competncia do juiz de paz para tarefas que se
discute se seriam processuais ou procedimentais (art. 15, VII, VIII, IX, X, XII e 2., da lei
estadual referida), bem como prerrogativas processuais penais que lhe so conferidas (art.
22, da lei mencionada).
Considera-se constitucional a referida lei estadual nos dispositivos em que
define como competncia funcional dos juzes de paz a arrecadao provisria de bens de
ausentes e vagos (at que intervenha autoridade competente), nomeando escrivo ad hoc.
Segundo o Ministro Nelson Jobim, no seria disciplina de uma atuao
processual porque o juiz de paz no estaria decidindo lide alguma: a deciso de natureza
administrativa. No se explica, contudo, essa sua viso de processo, que parece ser no
sentido de que seria instrumento de soluo de lides, muito menos essa conjetura de que
quando a questo administrativa resolvida por fenmeno procedimental e, no, processual.
Passa-se ao largo, enfim, da justificao dessa suposta impossibilidade de processos e
decises jurisdicionais solucionarem questes no-litigiosas1348.
Esses conceitos no so justificados em tese, tampouco se explica como se
concretizariam no caso concreto.
A Teoria Geral do Direito e toda sua tradio conceitual so, aqui, ignoradas,
no que tange ao reconhecimento da processualidade do exerccio de qualquer poder estatal
como amplamente demonstrado no captulo 2 desse trabalho. O prprio Constituinte refere-se
a processos administrativos e no a procedimentos, se a questo essa (a ex. do art. 5., LV e
LXXVIII, CF).
Interpreta-se a Constituio ignorando-se o prprio sistema constitucional em
sua unidade (o que atenta contra a integridade), bem como furtando-se em dialogar com
1347
O que foi muitas vezes desconsiderado em outros julgados analisados ao longo desse captulo.
1348
No processo jurisdicional, tutelam-se situaes jurdicas materiais no-litigiosas, como uma ameaa de leso
a direito (quando ainda no h pretenso a ser resistida), e aquelas relativas unicamente a um sujeito (ex.: direito
de alterar o prprio nome).
423
Teoria Geral do Direito, naquilo em que quase consenso (o que coloca em xeque sua
coerncia externa) e naquilo em que h puro dissenso tambm (ex.: possibilidade de
diferenciar processo e procedimento).
O Ministro Joaquim Barbosa, ao se manifestar sobre a constitucionalidade da
regra, limita-se a dizer que um mister supletivo exercido na ausncia da autoridade
competente, sustentando que a realidade brasileira recomenda isso, por haver comarcas em
que a apario do juiz episdica (ocorrendo a cada quinze ou vinte dias). Vale-se desses
argumentos empricos (suas mximas de experincia) e especiais, que at podem revelar uma
coerncia externa parcial.
Mas, ainda assim, falta coerncia e integridade a esse entendimento que no
interpreta a lei aplicada (arts. 22, I, e 24, XI, CF), no definindo um juzo sobre o texto
normativo, nem preenchendo seus conceitos vagos (termos como Direito processual e
procedimento), para justificar sua incidncia no caso. postura que vai de encontro com os
arts. 924, 925, 1. e 486, 1., I e II, CPC.
J o Ministro Carlos Britto limita-se a afirmar que, na federao, a
descentralizao do poder, quando possvel, deve ser implementada: Entre duas
interpretaes possveis, deve-se optar por aquela que fortalece os entes federativos
perifricos. So colocaes dignas de aplausos, salvo por no se promoverem nem
explicitarem essas interpretaes possveis no caso, que, em nenhum momento, foram
devidamente desenvolvidas pelos Ministros. um tpico caso em que se invoca motivos que
se prestariam a justificar qualquer outra deciso (art. 486, 1., III, CPC).
Tambm fora declarada a constitucionalidade do dispositivo estadual que
coloca como competncia funcional do juiz de paz seu funcionamento como perito em
processos e o exerccio de outras atribuies no vedadas por lei, em comum acordo com juiz.
Mais uma vez, no se define o que se entende por processo ou procedimento, nem em que
seara (processual ou procedimental) se inseriria essa atuao do juiz de paz como perito.
Simplesmente no se toca no assunto.
Investe-se em argumentos que no tem o condo de motivar esse captulo da
deciso, como: a explicao acessria de que o juiz de paz atuaria como um perito oficial e
no remunerado para fazer percia que qualquer cidado com o mnimo de qualificao faria;
ou o esclarecimento incidental de que seria uma questo de economia.
Fora isso, o Ministro Nelson Jobim afirma que o art. 98, II, CF, permite que o
juiz de paz exera outras funes que lhe der a legislao, sendo que essa legislao a
referida a estadual. Entende que a Constituio usa o termo legislao quase que
424
invariavelmente no sentido de legislao estadual. H, aqui, um problema de integridade e

inconsistncia, porquanto se considere e interprete o art. 98, II, CF, ignorando-se outras
normas do mesmo sistema constitucional que se impe sejam analisadas e concretizadas
sistematicamente, no caso, os arts. 22, I, e 24, XI, CF.
Por outro lado, tomou-se como inconstitucional o estabelecimento de: i) outra
competncia funcional dos juzes de paz, mais especificamente para o processamento de auto
de corpo de delito (de ofcio ou a requerimento) e a lavratura de auto de priso, quando
houver ausncia, omisso ou recusa da autoridade policial; bem assim de ii) benefcio para
juzes de paz de recolhimento em priso especial, em caso de crime comum, at o julgamento
definitivo (direito j assegurado pelo art. 112, 2, da LOMAN, LC n. 35/75).
Firmou-se, de modo conciso, o posicionamento de queo tratamento estadual
dessa matria ilegtimo por implicar usurpao da competncia da Unio para legislar sobre
Direito processual penal.
A nica justificativa que se d a este respeito, no voto do relator, de que esses
dispositivos versam matria de direito processual penal.
Equivale a no justificar, j que se limita a reproduzir a vedao constitucional
de que a lei estadual trate de direito processual penal (art. 22, I, CF), sem demonstrar sua
relao com a questo que decide (o que, hoje, no se admite por fora art. 486, 1., I a III,
CPC).
Repetir texto da Constituio, ainda mais sem preencher seus conceitos
indeterminados (definindo o que seria matria de direito processual), com a elaborao de
motivos que se prestariam a justificar qualquer outra deciso (art. 486, 1., III, CPC) no
ato de fundamentar, mas, sim, de parafrasear a lei1349.
1349
No foi diferente a postura do STF ao tratar da constitucionalidade de lei estadual que tem por objeto
prerrogativa processual de Procurador do Estado. A deciso prolatada em julgamento da ADI n. 2.729/RN, pelo
Plenrio do STF, em 19.6.2013, publicada no DPJ de 12.2.2014, cujo rel. para o acrdo foi o Min. Gilmar
Mendes, reconheceu, dentre outros, a inconstitucionalidade do art. 87, V e VI, da Lei Complementar n. 240, de
27 de junho de 2002, do Estado do Rio Grande do Norte (Art. 87 - Constituem prerrogativas dos Procuradores
do Estado: (...) V - ser custodiado ou recolhido priso domiciliar ou a sala especial de Estado Maior, por ordem
e disposio do Tribunal competente, quando sujeito a priso antes do julgamento final; VI - no ser preso
seno por ordem judicial escrita, salvo em flagrante de crime inafianvel, caso em que a autoridade far, no
prazo mximo de vinte e quatro horas), sob argumento de que os incisos tratam da priso cautelar e, portanto,
versam matria processual, a respeito da qual apenas a Unio pode legislar. Nada mais foi dito a respeito ou
foi trazido como razo de sustento dessa deciso. Difcil comentar o no dito, a no-fundamentao, seno
apont-la por si mesma.
425
3.11 Sistema de gerenciamento de depsitos judiciais.
A ADI n. 2.909 foi ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados
do Brasil no intuito de questionar a constitucionalidade da Lei n. 11.667/2001 do Estado do
Rio Grande do Sul que instituiu um Sistema de Gerenciamento dos Depsitos Judiciais.
O Plenrio do STF julgou a ao procedente1350, tambm sob o argumento de
que depsitos judiciais so tema processual e, pois, de competncia legislativa exclusiva da
Unio (inciso I do art. 22 da CF).
Diz-se, simplesmente, que no se pode apartar das categorias do processo
eventual depsito judicial. Tanto que j existe uma lei federal (...) que dispe, de maneira
uniforme, sobre depsitos judiciais de tributos, no mbito dos Estados e do Distrito Federal
(Lei n. 11.429/2006). Entretanto, essa processualidade no excluiria sua natureza
administrativa (por se tratar de gesto de recursos). O processo tambm seria objeto de regras
sobre atividades administrativas voltadas para o exerccio da jurisdio.
Mantm-se, nesse julgado, a postura que se tem observado na Corte Suprema
de falta de coerncia e integridade, vez que: i) no se expe o que se entende por processo,
ignorando-se, inclusive, doutrina e julgados anteriores que se debruam em tese sobre a
questo; ii) no se justifica porque o tema considerado em concreto (sistema de
gerenciamento de depsitos judiciais) se enquadra no conceito vago de processo.
Em termos de coerncia externa, h at a preocupao de invocar precedentes
anteriores sobre a matria (ADI n. 34581351 e ADI n. 28551352), mas isso no se faz com
1350
STF, Pleno, ADI n. 2.909/RS, rel. Min. Ayres Britto, j. em 12.5.2010, publicada no DPJ de 11.6.2010.
1351
STF, Pleno, ADI n. 3458/GO, rel. Min. Eros Grau, j. em 21.02.2008, publicado no DPJ de 16.05.2008. Nessa
ADI, julgada procedente para reconhecer a inconstitucionalidade de lei alagoana sobre depsitos judiciais,
alguns votos como o do Min Cezar Peluso, do Min. Marco Aurlio e do Min. Gilmar Mendes -, encaram o
tema como sendo processual. Invoca-se contedo de parecer do Prof. Calmon de Passos que demonstraria como
os depsitos judiciais tem o condo de interferir na disciplina de diversos procedimentos, com finalidade de
garantia etc. (exemplificando com o depsito da ao de consignao em pagamento e a preocupao de regr-lo
em lei federal processual, i.e., no CPC). O Ministro Marco Aurlio assenta e acrescenta que sua natureza
processual decorre do fato de ser depsito feito em processo, por ordem do juiz, ficando disposio do juzo.
No se compreende, contudo, em que medida isso excluiria sua natureza procedimental, visto que ato do
procedimento, que decorre de deciso judicial (que tambm ato do procedimento). Junto a isso, no CPC
tambm constam regras gerais de procedimento (j que se insiste tanto em diferenci-lo do processo). Na
verdade, tambm nestes casos, os Ministros at demonstram algum esforo em definir sua natureza processual,
mas nenhum Ministro se preocupa em justificar no ser procedimental, e isso fada seu entendimento falta de
clareza e coerncia.
1352
STF, Pleno, ADI n. 2.855, rel. Min. Marco Aurlio, j. 12.5.2010, publicado no DPJ de 17.9.2010. Nesses
autos, a tese vencedora (embora sem unanimidade) foi a colocada pelos Ministros Marco Aurlio e Ricardo
Lewandowski, sendo que s este ltimo levantou a violao ao art. 22, I, CF, e o enquadramento do tema no
campo do Direito processual. Sustentou que o assunto foi tratado no art. 1219, CPC-1973 (lei federal), que d ao
juiz o poder de controlar e movimentar contas de depsitos judiciais discricionariamente, enquanto o art. 1.,
1., da lei estadual, contrariando-o, estabelece que sero movimentadas pelo Presidente do Tribunal de Justia,
426
fundamentao adequada, na medida em que no se identifica a ratio decidendi dos casos

anteriores (seus fundamentos determinantes) ou se demonstra que o caso sob julgamento se
ajusta quela ratio (art. 486, 1., V, 925, 1., CPC).
3.12 Processamento de crimes de responsabilidade.
O enunciado n. 722 da smula do STF estabelece que so de competncia

legislativa da Unio a definio dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das
respectivas normas de processo e julgamento.
Trata-se de um enunciado sumular que peca na redao do seu texto que, ao
invs de contribuir para a concretizao do que seria o direito processual e as normas de
processo nele abrangidas, colocadas como sendo de competncia legislativa privativa da
Unio, limita-se a repetir esses conceitos jurdicos indeterminados.
Isso reflexo dos precedentes que deram origem ao enunciado de smula
citado, bem como se reflete nos precedentes com base nele originados.
Dentre aqueles que serviram de base para a edio do enunciado sumular tem-
se o decorrente do julgamento da ADI-MC n. 2050-1/RO (STF, Pleno, rel. Min. Maurcio
Corra, j. em 02.09.1999, publicada no DPJ de 01.10.1999), que, aps o enfrentamento de
vrias outras questes, reconhece, em breves termos, a inconstitucionalidade do 4. do art.
137 da Constituio do Estado de Rondnia que s dispe que o no cumprimento do
disposto no pargrafo anterior implicar em crime de responsabilidade.
Ou seja, a sua ratio s contm como ncleo central a afirmao de que a
definio do crime de responsabilidade tema de competncia legislativa da Unio1353.
Quando o Ministro avana em seu voto para dizer que a regulamentao do seu processo e
julgamento so tambm assuntos que s podem ser disciplinados por lei produzida pela Unio
em conjunto com o Diretor-Geral da Secretaria do Tribunal de Justia. No justifica mais uma vez o que
entende, em tese, por processo, nem porque esse poder judicial tema processual. No extremou, ainda, a
questo em tela, da seara procedimental. Haveria at a opo de considerar questo de procedimento e no
admitir que uma regra suplementar estadual contrariasse regra federal de procedimento se que d para falar
em contrariedade -, mas nada disso foi explorado, nem firmadas as premissas necessrias.
1353
Vale citar o julgado da ADI n. 2592-9/RO (j. 23.04.2003, publicada no DPJ de 23.05.2003), relatada pelo
Ministro Sydney Sanches, que tambm serviu de base para a edio do enunciado sumular citado. Nesse caso, o
Plenrio do STF decidiu pela inconstitucionalidade do art. 136-A, 3., da Constituio do Estado de Rondnia,
por definir crime de responsabilidade do Governador do Estado, o que seria questo atinente ao Direito penal
cujo regramento incumbiria exclusivamente Unio. No se suscita ou se debate qualquer questo ligada ao
processo/procedimento voltado para a discusso desse crime. Tambm assim, STF, Pleno, ADI n. 1.901-1/MG,
rel. Min. Ilmar Galvo, j. em 03.02.2003, publicado no DPJ de 09.05.2003.
427
o faz a ttulo de obiter dictum, pois essa questo sequer foi colocada como objeto de discusso
nos autos dessa ao de controle de constitucionalidade.
Na ADI-MC n. 1879-6/RO (Pleno, rel. Min. Moreira Alves, j. em 19.04.1999,
publicada no DPJ de 18.05.2001), no se tem melhor fundamento para a criao do enunciado
de smula. Trata-se de voto de uma pgina em que o relator, ipsis literis, assevera que: Os
dispositivos da Lei n. 657, de 10 de junho de 1996, do Estado de Rondnia, atacados nesta
ao direta ou dizem respeito definio de crimes de responsabilidade e de seus efeitos, ou
concernem ao seu processo e julgamento. E cita precedente da ADI-MC n. 1628 em que se
fala que o processo e julgamento desses crimes tema de competncia da Unio.
Nem uma linha escrita sobre o que se entende por processo, por qual razo os
dispositivos de lei estadual invalidados por inconstitucionalidade se enquadrariam no seu
conceito ou demonstrando que o caso em julgamento se assemelha quele que serviu de base
ao precedente invocado.
Os legisladores estaduais, os magistrados e os jurisdicionados estudiosos do
Direito (ou simplesmentecuriosos) continuam privados do conhecimento do que o STF
entende por processo e porque nesses casos se estaria diante de processo e no de
procedimento.
Na prpria ADI-MC n. 1628-8/SC (rel. Min. Nelson Jobim, j. em 30.06.1997,
por deciso publicada no DPJ de 26.09.1997) citada no caso acima no se encontra maior
substrato para arrimar essa tese. Em que pese tenha como objeto litigioso dispositivos da
Constituio do Estado de Santa Catarina que tratam do processo e julgamento do crime de
responsabilidade1354, tambm no se define o que se entende por processo e por qual razo as
regras especificamente constantes nesse diploma seriam processuais sem ser procedimentais.
A grande preocupao do relator , nica e exclusivamente, justificar que, em
tese, o processo e julgamento de crimes de responsabilidade devem ser objeto de lei federal,
produzida no exerccio de competncia legislativa da Unio e que a lei federal existente
estaria sendo contrariada pela Constituio estadual.
Tambm h precedentes posteriores a esse enunciado sumular que nada
acrescentam de significativo ao entendimento do STF.
A ADI n. 1.628/SC, relatada pelo Min. Eros Grau, julgada pelo Pleno do STF
em 10.08.2006, por deciso (agora definitiva e no mais provisria) publicada em 24.11.2006,
1354
Mais especificamente da competncia da Assembleia Legislativa para julgar o governador e vice-
governador em crimes de responsabilidade (art. 40, XX) e da suspenso do governador de suas funes assim
que instaurado o processo pela Assembleia Legislativa (art. 73, 1., II).
428
foi uma delas. Decretou-se a inconstitucionalidade dos arts. 40, XX1355, e 73, 1., II1356, da
Constituio do Estado de Santa Catarina, com o fundamento de que: A expresso julgar,
que consta no inciso XX do artigo 40, bem como o inciso II do 1. do artigo 73 da
Constituio catarinense, estabelecem normas processuais a serem observadas no julgamento
pela prtica de crimes de responsabilidade, o que seria de competncia privativa da Unio.
Cita precedentes existentes sobre o tema, sem extrair ou analisar sua ratio e
sem comparar os casos (o caso sob julgamento e o caso paradigma) em termos fticos e
justificar sua similaridade. Sequer transcreve ementas.
Na ADI n. 2220/SP, de relatoria da Ministra Crmen Lcia, julgada pelo Pleno
do STF em 16.11.2011, foi prolatada deciso, publicada em 07.12.2011, em que se entende
pela inconstitucionalidade dos arts. 49, 1., 2. e 3., item 2, e art. 50, da Constituio do
Estado de So Paulo1357, por se referirem ao processo e julgamento de crimes de
responsabilidade em especial sobre a constituio do rgo julgador, sua competncia e a
legitimidade para denunciar -, o que seria de competncia privativa da Unio.
A relatora Ministra Crmen Lcia pouco se justifica. Afirma ser tema
processual penal, sem definir processo ou procedimento ou explicitar por qual razo as
regras constitucionais paulistas nesse contexto se inseririam. Ao ignorar toda a discusso
doutrinria e jurisprudencial em torno dos conceitos de processo e procedimento, no
assegura a integridade da sua deciso, que pressuporia debate amplo e profundo com
enfrentamento do maior nmero de argumentos possveis em torno da questo.
Passando por cima dessa questo prvia e prejudicial, contenta-se em se apoiar
no fato de que h lei federal (Lei n. 1.079/1950) sobre a matria que estaria sendo contrariada
pelo diploma estadual e na solidez da jurisprudncia do STF em torno do tema, a ponto de j
haver smula da Corte Suprema (o enunciado n. 722 j citado) que no admite lei estadual
1355
Art. 40 da competncia exclusiva da Assemblia Legislativa: (...) XX processar e julgar o
Governador e o Vice-Governador nos crimes de responsabilidade e os Secretrios de Estado nos crimes da
mesma natureza conexos com aqueles.
1356
Art. 73 (...) 1. - O Governador ficar suspenso de suas funes: (...) II nos crimes de responsabilidade,
aps a instaurao do processo pela Assembleia Legislativa.
1357
Artigo 49 - Admitida a acusao contra o Governador, por dois teros da Assemblia Legislativa, ser ele
submetido a julgamentoperante o Superior Tribunal de Justia, nas infraes penais comuns,ou nos crimes de
responsabilidade, perante Tribunal Especial. 1 - O Tribunal Especial a que se refere este artigo serconstitudo
por sete Deputados e sete Desembargadores, sorteados peloPresidente do Tribunal de Justia, que tambm o
presidir. 2 - Compete, ainda, privativamente, ao Tribunal Especialreferido neste artigo processar e julgar o
Vice-Governador nos crimesde responsabilidade, e os Secretrios de Estado, nos crimes da mesmanatureza
conexos com aqueles, ou com os praticados pelo Governador,bem como o Procurador-Geral de Justia e o
Procurador-Geral doEstado. 3 - O Governador ficar suspenso de suas funes: (...) 2 - nos crimes de
responsabilidade, aps a instaurao do processo pela Assemblia Legislativa.(...) Artigo 50 - Qualquer cidado,
partido poltico, associao ouentidade sindical poder denunciar o Governador, o Vice-Governadore os
Secretrios de Estado, por crime de responsabilidade,perante a Assemblia Legislativa".
429
sobre o assunto. Entretanto no se debrua sobre a ratio decidendi dos precedentes que
originaram o enunciado de smula, justificando sua adeso, nem realiza o confronto dos casos
subjacentes para confirmar sua semelhana.
Enfim, no se sabe claramente o que pensam os Ministros do STF sobre a
processualidade ou ausncia de procedimentalidade da discusso e julgamento dos crimes de
responsabilidade.
3.13 Organizao e composio de rgo jurisdicional.
Na mesma ADI n. 4414/AL (STF, Pleno, rel. Min. Luiz Fux, j. em 31.05.2012,
por deciso publicada em 17.06.2012), anteriormente comentada, trata-se da
constitucionalidade dos dispositivos de lei alagoana (n. 6.806/2007), que regram a
constituio, estruturao e composio da 17. Vara Criminal (dando-lhe competncia para
processar e julgar delitos praticados por organizaes criminosas dentro do territrio
alagoano), com o seguinte texto:
Art. 2 A 17 Vara Criminal da Capital ter titularidade coletiva, sendo
composta por cinco Juzes de Direito
(...)
Art. 4 Os cinco (05) Juzes da 17 Vara Criminal da Capital, aps
deliberao prvia da maioria, decidiro em conjunto todos os atos judiciais
de competncia da Vara.
Pargrafo nico. Os atos processuais urgentes, quer anteriores ou
concomitantes instruo prvia, quer os da instruo processual, podero
ser assinados por qualquer um dos juzes, e, os demais, por pelo menos trs
deles.
Trata-se nitidamente de regra de organizao judiciria, j que organiza a
composio interna de rgo jurisdicional, definindo sua colegialidade. Logo, ao menos em
termos formais, no h qualquer empecilho para sua previso em lei estadual.
A despeito disso, o relator enquadrou a regra no contexto da competncia
legislativa concorrente do art. 24, XI, CF, que permite que Estados tratem de procedimentos
em matria processual. Desta feita, firma uma viso do que considera ser procedimento com
base na doutrina de Srgio Bermudes e Machado Guimares, para compreend-lo como o
modo como se desenvolve a relao processual. E, partindo dessa premissa, conclui que:
o juzo, um dos sujeitos entre os quais se estabelece a relao jurdica
processual, rgo que pode se manifestar atravs de um agente pblico
singular ou de um colegiado de magistrados. Em verdade, quando se diz que
uma norma est criando um rgo jurisdicional colegiado, na verdade o que
se extrai que determinados atos processuais sero praticados,
exteriorizados, mediante a chancela de mais de um magistrado. Incide, na
hiptese, a competncia concorrente prevista no art. 24, XI, da Constituio.
430
De fato, h a preocupao em definir o procedimento (ainda que com base em

uma s viso doutrinria, sem perpassar por outras de relevo) e justificar que a constituio de
rgo colegiado nesse contexto se enquadraria por definir de que modo atos processuais sero
exteriorizados, i.e., mediante a chancela de mais de um magistrado.
Mas h que se pontuar que o posicionamento, enquanto ncleo de uma ratio
decidendi, no revela a consistncia dele esperada. No atenta para o fato de que criar e
organizar rgo jurisdicional da essncia da ideia de organizao judiciria1358 e se integra
ao regramento da administrao da justia, de competncia do prprio Estado, como
demonstrado no captulo 3 desta tese.
Se atribuir competncia a esse rgo para processar e julgar delitos praticados
por organizaes criminosas foi considerado, inicialmente, nesse mesmo acrdo, assunto de
organizao da justia, sentido no faz desse contexto excluir o prprio ato de organizar
esse rgo e definir sua composio.
Demais disso, se para definir que uma regra de procedimento em matria
processual no basta inseri-la nesse contexto. imprescindvel justificar que no ela
integrante do direito processual de competncia privativa da Unio, para que se forme um
juzo ntegro, coeso e completo em torno da questo1359.
4 COLOCAO FINAL.
Demonstrou-se, ao longo desse captulo, que o dever do juiz brasileiro (e,

sobretudo, dos tribunais superiores) de fundamentar as suas decises encontra-se cada vez
mais em evidncia.
E isso por uma simples razo: caber-lhe ali, na fundamentao, criar uma
norma geral, a chamada ratio decidendi, que pode ser invocada como precedente (persuasivo
ou vinculante) no julgamento de casos futuros e semelhantes bem como a jurisprudncia ou
a smula que pode deste precedente nascer -, tornando-se, assim, parmetro de conduta para
os jurisdicionados e de julgamento (e procedimento) para os juzes e tribunais.
1358
O que percebem e registram os Ministros Cezar Peluso e Ricardo Lewandowski.
1359
Importante a preocupao do relator Min. Luiz Fux de justificar o cabimento de lei local sobre o tema, na
medida em que viria atender necessidades decorrentes da realidade do Estado de preservar a independncia dos
juzes que se deparam com causas envolvendo organizaes criminosas, independncia esta que fica mais
conservada se integrantes de um colegiado: Essa necessidade local, que autoriza a edio de lei estadual
sobrematria de procedimento, restou claramente demonstrada diante danarrativa do Governador do Estado de
Alagoas, o qual noticiou que nesse Estado () j ocorreram fatos criminosos improvveis e que demonstramo
total desprezo pela mquina judiciria, tais como assassinato de deputadofederal, sequestro de magistrado e
envolvimento de deputados estaduais comatividades tpicas de grupos de extermnio.
431
A fundamentao assume, pois, importncia vital, no contexto extraprocessual,

para o bom funcionamento do sistema de precedentes, com a segurana e confiabilidade
desejada. Permite que a populao destinatria, fiada nas interpretaes judiciais (possveis e
esperadas) das mais diferentes situaes, encontre, ali, modelos de comportamento a serem
adotados.
A grande preocupao, no momento, saber quando os nossos tribunais vo se
adaptar a isso.
O apanhado de julgados do STF sobre a competncia dos Estados para legislar
suplementar e supletivamente sobre procedimento em matria processual em face da
competncia privativa da Unio para tratar do direito processual - permite perceber que a
questo no analisada com a ateno merecida.
Muitas vezes sequer se justifica qual o conceito terico adotado de processo e
procedimento que autorize trat-los como temas distintos para fins legislativos.
Quando muito, reproduz-se concepes doutrinrias inconsistentes e que so
desestruturadas com certa facilidade como se viu nos captulos 2 e 3 desse trabalho -,
variando a viso seguida a cada voto, seno a cada julgamento.
Passa-se, ainda, ao largo da necessidade de concretizao desses conceitos
jurdicos indeterminados (processo, procedimento em matria processual e Direito
processual) com um juzo histrico, sistemtico, teleolgico e principiolgico em torno
deles.
O pior o predomnio de julgados que colocam tudo ou quase tudo que se
refere ao fenmeno processual/procedimental como temtica de competncia privativa da
Unio. A razo central dessa postura da Corte Suprema o fato de assumir-se uma misso
teoricamente invivel: diferenciar processo e procedimento.
Diante disso, os mais diversos atores polticos e sociais so colocados em
ambiente de insegurana jurdica e insuficincia legislativa.
O legislador estadual fica privado do conhecimento seguro e efetivo do
posicionamento do STF sobre a matria em torno da qual poderia legislar, pouco ou nada
podendo prever ou confiar que poderia ser aceito como constitucional ou inconstitucional na
Corte Suprema em torno de sua produo legislativa estadual.
Os jurisdicionados ficam sem acesso a um processo nas justias e juizados
estaduais que se adapte e atenda s necessidades locais, que s poderiam ser supridas por uma
legislao estadual cuja validade fosse assegurada.
432
E os mais diversos juzes e tribunais chamados a interpretar e aplicar leis

estaduais sobre procedimento em matria processual ficam sem precedentes claramente
delineados pela Corte Suprema que possam gui-los em torno dos assuntos que podem ser
nesse contexto constitucionalmente considerados.
433
CONCLUSO
Processo e procedimento so, em essncia, noes indissociveis entre si.

Legislar sobre um significa legislar sobre o outro.
Dessa forma, normas de processo e normas de procedimento tm o mesmo
objeto e papel, sendo, portanto, coincidentes entre si. Disciplinam o exerccio procedimental
da jurisdio em contraditrio, abrangendo todos os seus atos e fatos, em sua existncia,
validade e eficcia.
Assim, ambas integram o direito processual (art. 22, I, CF) e referem-se ao
fenmeno do processo (art. 24, X, CF) e do procedimento em matria processual (art. 24,
XI, CF), no havendo distino entre elas que sirva de critrio para repartir a competncia
legislativa.
A despeito disso, a Constituio atribui Unio competncia privativa para
legislar sobre direito processual e, paralelamente a isso, confere Unio, aos Estados e ao
Distrito Federal competncia concorrente para disciplinar o procedimento da matria
processual (e o processo nos juizados) - de modo que sejam produzidas simultaneamente,
legislao federal geral e legislao estadual (e distrital) suplementar (ou supletiva) sobre o
tema.
Ao conceder competncia privativa Unio e competncia concorrente
Unio, Estados e Distrito Federal sobre uma mesma matria, incorre em um conflito aparente
de competncia, que deve ser solucionado mediante uma interpretao histrica, teleolgica e
sistemtica das normas de competncia legislativa em questo, assentada na prpria
Constituio, e que garanta a unidade e integrao poltico-constitucional, atribuindo eficcia
tima s normas constitucionais levadas em considerao.
Teleologicamente, vislumbra-se ser opo do Constituinte de 1988 admitir leis
estaduais (e distritais) suplementares e supletivas sobre procedimento em matria
processual com o objetivo de viabilizar que a legislao genrica da Unio seja adaptada s
diferentes necessidades e realidades locais que devem ser atendidas e supridas, ainda que a
Unio seja omissa -, considerando-se a dimenso territorial e a variedade social, cultural,
estrutural e econmica brasileira.
Sistematicamente, autorizar a produo de leis estaduais suplementares e
supletivas de processo e procedimento (inconfundveis entre si) o padro constitucional, por
exemplo, para processos dos juizados especiais estaduais (art. 24, X, CF) e para os processos
434
licitatrios (art. 22, X, CF), permitindo-se, tambm, que os Estados disciplinem plenamente
seus processos administrativos em geral.
Ainda sistemtica, mas tambm historicamente, demonstrou-se que a distino
de processo e procedimento est superada em doutrina e sequer acolhida nos mais diversos
dispositivos da Constituio (a ex. dos art. 5., LXXII e LXXVIII, art. 24, X, art. 37, XXI, art.
41, 1., art. 59, caput, art. 84, III, 166, 7., CF/1988). No se justifica servir de base para
repartir a competncia legislativa neste mesmo diploma constitucional, cujo art. 24, XI,
certamente, por um lapso, no acompanhou essa evoluo conceitual, ecoando o passado.
Demais disso, os princpios constitucionais do devido processo legal, da
autoridade natural e da competncia adequada, bem como o princpio federativo e do interesse
predominante (moldado pela subsidiariedade) so determinantes para a adequada
interpretao dessas regras.
necessrio identificar e tutelar o interesse regional ou local, que sobressai
prevalecente, em adequar normas processuais gerais s especificidades do modo de exerccio
da jurisdio estadual naturalmente, sem contrariar a legislao federal e sem gerar
disparidades nacionais perniciosas.
Afinal, o legislador estadual (e distrital) est prximo dos problemas locais,
relativos Justia do seu Estado (ou do Distrito Federal), o que o torna a autoridade natural e
titular da competncia adequada para, conduzindo um processo legislativo devido, moldar o
processo institudo por lei federal ao ambiente jurisdicional regional.
Nada mais razovel do que reconhecer o poder dos Estados (e do Distrito
Federal) de suplementar e suprir a legislao que rege o instrumento de trabalho de uma
funo sua, a jurisdio estadual at mesmo como um poder implcito ou resultante, que
assegura e viabiliza a implantao dos fins constitucionalmente visados.
Desse modo, a partir dessa leitura teleolgica, sistemtica, histrica e
principiolgica dos arts. 22, I, e 24, X e XI, CF, pode-se concluir que:
i) a Unio tem competncia legislativa plena para disciplinar o processo
jurisdicional federal;
ii) a Unio, os Estados e o Distrito Federal tm competncia legislativa
concorrente para tratar do processo (que procedimento) voltado para o desempenho de
jurisdies estaduais.
O Direito processual aplicvel pelos rgos jurisdicionais estaduais pode ter
dupla origem (federal e estadual), convivendo leis federais e leis estaduais (ou distritais).
435
Espera-se, assim, que o Supremo Tribunal Federal deixe de lado a misso

teoricamente invivel de diferenciar processo e procedimento, que o tem levado, em grande
parte dos seus precedentes, a colocar parcela significativa daquilo que se refere ao fenmeno
processual/procedimental como temtica de competncia privativa da Unio. Ainda mais
quando o faz por decises que acabam refletindo e resvalando na inconsistncia, na
incoerncia e na falta de uniformidade existentes em doutrina sobre a matria.
Anseia-se que o legislador estadual encontre no STF posicionamentos seguros
e efetivos sobre o que pode ser validamente objeto de sua atividade legislativa.
Acima de tudo isso, almeja-se que o jurisdicionado possa contar com um
processo nas justias e juizados estaduais adequado s necessidades locais, devidamente
atendidas por leis estaduais que tenham sua validade reconhecida e preservada pela Corte
Suprema.
436
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23

Registra-se, previamente, que esse trabalho foi impresso e encadernado antes

procedimentos previstos na respectiva lei de organizao judiciria, j os recursos dirigidos

e as normas adequadas para interpretao desses dispositivos constitucionais permeados por

prevalea o interesse regional. No contexto da competncia legislativa concorrente da Unio,

1 NOES FUNDAMENTAIS: ENUNCIADO, NORMA E FONTES DO DIREITO.

1.1 Enunciado, texto e norma.

No difcil identificar confuses na literatura jurdica entre enunciado, texto e

J em termos objetivos, deve-se simplesmente acatar que se tem como

Mas a norma no se confunde com o enunciado normativo. A norma o

o que se impe em nome do equilbrio democrtico das funes estatais de

1.2 Enunciados textuais abertos: clusula geral e conceito jurdico indeterminado.

1.2.1 A construo dos enunciados normativos abertos: diferenas e semelhanas.

O fenmeno da textualizao normativa aberta vem atender necessidade de

H um ganho normativo em termos de durabilidade, adaptabilidade, justia e

1.2.2 A reconstruo interpretativa dos enunciados normativos abertos. O papel do juiz.

Ao construir e fundamentar uma norma de deciso, no pode o magistrado se

Para alm de revelar o que compreende daquela noo vaga, considerando

1.2.3 Tcnica legislativa (no-casustica) e aplicao por concreo.

A tcnica casustica (ou da regulamentao por fattispecie) aquela em que o

potencialidade mediante processo de induo e deduo -, em busca da criao do critrio

Mas as tcnicas casustica e no-casustica no se excluem. Podem ser

1.2.4 O conceito jurdico indeterminado. A natureza e o alcance da sua indeterminao.

Viu-se que o conceito jurdico indeterminado termo ou expresso marcado

No se visualiza nenhum empecilho para que um conceito (como significado)

Na verdade, a opo lingustica (signo) inexata, que determina a significao

1.2.5 Os conceitos jurdicos indeterminados e as clusulas gerais em sua interao.

chegado o momento de, em boa sntese, concluir que a clusula geral e o

Observe-se que, a rigor, os precedentes judiciais podem nascer da interpretao

processo e procedimentos em material processual), estritamente tcnicos e normativos,

1.3 Fontes do direito.

Em linguagem comum, o termo fonte significa origem, procedncia,

detentor do poder de produzi-los76 (em ambiente pblico ou privado), e voltados para o

Sociologia Jurdica pressupondo a anlise de fatores sociolgicos, econmicos, psicolgicos

i) legal (em sentido lato), que decorre do exerccio do poder do estado de

Nesse contexto, a deciso judicial (ou sentena em sentido lato), em especial,

Por exemplo, o juiz que, em norma individualizada, criada em sede de

1.4 Espcies normativas.

1.4.1 Esclarecimento prvio.

Em que pese existam muitas propostas doutrinrias de definio das espcies

1.4.2 Critrios distintivos entre princpios e regras.

1.4.2.1 Forma de prescrio de comportamento.

O primeiro critrio a forma de prescrio de um comportamento (direta ou

ento, ao intrprete e aplicador do enunciado principiolgico identificar as condutas

define os comportamentos necessrios para tanto, com a soluo definitiva do caso,

1.4.2.2 Fundamentao necessria para a sua aplicao.

O segundo critrio de diferenciao o tipo de anlise e fundamentao

tutela jurisdicional rescisria para o jurisdicionado , conferindo-lhe mais consistncia a

1.4.2.3 Modo de contribuio para deciso.

O terceiro critrio distintivo das regras e princpios o modo como contribuem

princpios morais diversos e at contraditrios subsistentes no contexto em que se encontra

1.4.2.4 Soluo do conflito normativo.

H quem erija como quarto critrio distintivo a forma de soluo do conflito

Na verdade, em uma dimenso de pesos (e no de validade), considera-se que, nas situaes

regra (do princpio em que se arrima) com a de outros princpios. ponderao de

As diferenas ho que ser reconhecidas e consideradas. este o primeiro passo

1.4.3 Distino adotada. Espcies distintas e articuladas (interativas).

Fincadas tais premissas, possvel distinguir princpios e regras enquanto

A essas duas categorias, Humberto vila acresce uma terceira: o postulado.

excesso). E os postulados especficos so aqueles cuja operabilidade fica na dependncia da

A proporcionalidade pode ser vista como regra na medida em que define os

2.1 Interpretao e o seu objeto.

Mas o foco e objeto deste trabalho a interpretao de um texto, para atribuir

2.2 Interpretao de texto normativo.