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TRATADO DEL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO

Ramn A. Huapaya Tapia

Jurista Editores. Lima. 2006.

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 INDICE

Prlogo
ESTUDIO PRELIMINAR: El actual proceso contencioso-
administrativo peruano y los importantes aportes que
nos proporciona el trabajo de Ramn Huapaya al
respecto
Nota preliminar del autor
Introduccin

PARTE 1 : EL SOMETIMIENTO DE LA ADMINISTRACIN

PBLICA AL ORDENAMIENTO JURDICO y SU CONTROL
MEDIANTE EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Y LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

CAPTULO I: El Proceso Contencioso-administrativo

corno medio de Control Jurisdiccional de la
Administracin Pblica

PARTE II
LA EVOLUCION JURDICA DEL PROCESO CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO COMPARADO: LAS
EXPERIENCIAS FRANCESA Y ALEMANA

CAPTULO II: FRANCIA: LOS ORGENES DEL PROCESO

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO ESPLENDOR,
DECADENCIA Y RENACIMIENTO

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 CAPITULO III: ALEMANIA: EL MODELO "SUBJETIVO" DE
JURISDICCIN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

PARTE III: LA EVOLUCION HISTORICA DEL PROCESO

CONTENCIOSO-ADMINISTRATNO EN EL PER

CAPTULO IV: LA EVOLUCIN DEL PROCESO

CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO EN EL PER DESDE LAS CONSTITUCIONES
REPUBLICANAS DE INICIO DEL SIGLO XIX HASTA LA
ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N 27584

PARTE IV

EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y SU

INCIDENCIA EN EL PROCESO CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVO

CAPTULO V: APORTES DEL DERECHO A LA TUTELA

JUDICIAL EFECTIVA EN LA NUEVA REGULACIN DEL
PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO EN EL PER

PARTE V

EL CONTENIDO DE LA TUTELA JURISDICCIONAL DE LAS

POSICIONES JURIDICAS DEL PARTICULAR FRENTE A LA
ADMINISTRACIN PBLICA: EL OBJETO DEL PROCESO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

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 CAPTULO VI: EL OBJETO DEL PROCESO CONTENCIOSO-
ADMINISTRATNO EN LA LEY 27584 (Sus PRINCIPALES
IMPLICANCIAS JURDICAS EN LA TUTELA
JURISDICCIONAL DEL ADMINISTRADO)

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 Prlogo

Es para m muy grato prologar la presente obra que

desarrolla los aspectos centrales del rgimen del proceso
contencioso administrativo en el Per.

Por mandato de la Constitucin corresponde al referido

proceso un doble cometido: garantizar el sometimiento
pleno a la ley y el derecho de las entidades que conforman
el complejo conjunto conocido como Administracin Pblica,
y la tutela de los derechos e intereses legtimos de los
ciudadanos.

En nuestro pas la regulacin legal vigente del proceso

contencioso administrativo lo ha configurado como un
proceso de plena jurisdiccin destinado directamente a la
satisfaccin de las pretensiones de las partes, de
conformidad con los modelos ms modernos a nivel
comparado sobre la materia.

Sin embargo, nuevos retos se presentan en la hora actual

para el contencioso administrativo lo que acrecienta la
importancia de la presente obra, porque debido a la entrada

7
en vigencia hace poco ms de un ao del nuevo Cdigo
Procesal Constitucional que consagra el carcter residual de
los procesos constitucionales, se potencia enormemente el
rol del contencioso administrativo como el medio o cauce
ordinario puesto a disposicin de los ciudadanos para el
control jurisdiccional de las actuaciones u omisiones de la
Administracin Pblica, lo que permite vislumbrar que en
los prximos aos el citado proceso se convertir en el
instrumento mas importante para la tutela jurisdiccional de
los derechos de los ciudadanos frente a las entidades
administrativas.

Coincido plenamente con el autor para quien la forma de

responder a las nuevas exigencias que se le presentan al
proceso contencioso administrativo, consistente en la
enorme carga procesal que se producir como
consecuencia de la re si dualidad de los procesos
constitucionales, necesita generar una especializacin
jurisdiccional en la organizacin judicial dedicada a la
atencin de los procesos o contenciosos administrativos, de
la que hoy se carece, salvo en el distrito judicial de Lima
que, sin embargo, requiere ampliar sustancialmente el
nmero de salas y juzgados dedicados a la materia. En
dicho contexto la especializacin de los magis'trados en la
disciplina del Derecho Administrativo se convierte en un
imperativo para garantizar que los procesos contencioso
administrativos llevados a su conocimiento sean atendidos

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cumpliendo satisfactoriamente los cometidos que le
encarga la Constitucin.
Considero que tambin es necesario generar mecanismos
para asegurar la publicidad de las resoluciones dictadas en
los procesos contencioso administrativos, para que de
manera semejante a lo que sucede con las sentencias de
los procesos constitucionales, se publiquen oportunamente
ya sea en el Diario Oficial o en pginas electrnicas del
Poder Judicial de modo que permitan promover el
conocimiento, difusin e incluso control social de los
criterios jurisprudenciales, facilitando la elaboracin de
lineamientos que puedan servir de gua para la actuacin
de la Administracin Pblica con el objetivo de garantizar la
seguridad jurdica.

Conoc al autor de esta importante obra hace algunos aos

en la oportunidad que fue mi alumno en un curso de
licenciatura sobre Derecho Administrativo que dicte en la
Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Siempre
llamo mi atencin la decidida y entusiasta vocacin que
desde entonces demostr en el estudio de los amplios y
variados temas que conforman el variopinto campo del
Derecho Administrativo. Resalto especialmente su afn por
la incesante bsqueda de bibliografa sobre la materia,
seguramente con la intuicin de que el estudio y anlisis de
la doctrina es indispensable para la formacin del
profesional que desee especializarse en una determinada
rama del Derecho, regla que tiene mayor vigencia en la

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disciplina del Derecho Administrativo en la que es
indispensable reconducir la enorme cantidad de
disposiciones legales de muy diferente origen y jerarqua
que conforman el rgimen legal - administrativo a un
conjunto de conceptos e instituciones que permitan su
manejo por los encargados de interpretadas y proceder a su
aplicacin.

He sido testigo de su notable desarrollo acadmico, que lo

ha llevado a ser uno de los ms jvenes y prometedores
profesores de la disciplina de Derecho Administrativo en la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica
del Per. Forma parte, casi desde sus inicios, del grupo
conformado por profesores de la especialidad y otros
profesionales interesados en el estudio acadmico del
Derecho Administrativo que desde hace ms de 5 aos,
bajo los auspicios de la citada casa de estudios, sostiene
reuniones quincenales dedicadas al estudio, anlisis e
intercambio de opiniones sobre los muy diversos temas que
son o pueden ser objeto de estudio por el Derecho
Administrativo en nuestro pas, analizando la evolucin
legislativa y la jurisprudencia administrativa, judicial y
constitucional relativa a la materia administrativa, de
manera similar a los seminarios de profesores existentes en
las universidades europeas.
La presente obra del profesor Ramn Huapaya que
tengo la satisfaccin de prologar se basa en la tesis que
present para obtener el ttulo de abogado, elaborada con

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evidente acuciosidad cientfica y rigor acadmico. El, como
muchos investigadores de calidad, ha pasado por el
duro proceso de dar trmino a la investigacin a la que
esta' emocionalmente avocado, por la necesidad
apremiante de tener que proceder a su correspondiente
presentacin, quedndose an muchas ideas,
comentarios y reflexiones en el tintero.
Esta publicacin constituye un valioso aporte para la
tarea colectiva de construccin de la dogmtica del
Derecho Administrativo en nuestro pas y sin lugar a dudas
ser obligada y necesaria referencia para todos los que
deseen conocer acerca de los fundamentos, objeto y
alcances del proceso contencioso administrativo en nuestro
medio.

Lima, 23 de abril del 2006

Jorge Dans Ordez

Profesor de Derecho Administrativo
Pontificia Universidad Catlica del Per

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12
ESTUDIO PRELIMINAR: El actual proceso contencioso-
administrativo peruano y los importantes aportes
que nos proporciona el trabajo de Ramn Huapaya al
respecto
-
Por Eloy Espinosa-Saldaa Barrera *

1. ALGUNOS APUNTES INICIALES

- Incluso en las sociedades con una mayor influencia de

liberalismo, en un corte ms clsico, una consecuencia
hasta cierto punto natural de Mayor institucionalizacin del
ejercicio del poder poltico bajo la forma, la cual
comnmente denominamos Estado, ha sido la del
progresivo crecimiento y/o complejizacin de las tareas
confiadas a las diferentes Administraciones Pblicas,
entendidas aqui como el conjunto de personas,
instituciones y canales procesales y/o procedimentales
mediante los cuales el Estado busca cumplir los objetivos
que justifican su misma existencia.
"'No hay que ser un experto o experta en estas materias
para darse cuenta que este aumento de competencias (o,
en su caso, mayor complejidad en las que ya se tenan)
implicara mayores cuotas de poder para la Administracin,
adems de un replanteamiento de sus relaciones con los

13
administrados y administradas. Todo ello envuelto dentro de
una dinmica en la cual a las entidades administrativas se
les demanda cada vez ms eficiencia y eficacia tanto en su
funcionamiento interno como en el desarrollo de sus
actividades en o ante la comunidad.
Lo expuesto, que no solamente es un problema peruano,
exigir poner en debate una serie de conceptos y
situaciones hasta hace algn tiempo asumidas en el plano
jurdico casi como dogmas de fe. Ello sin importar cul es
en principio el rol y atribuciones reconocidas a la
Administracin o Administraciones Pblicas en un sistema
jurdico determinado, aunque, justo es reconocerlo, la
materia adquirir un cariz muy especial si, tal como ocurre
en nuestro pas, se le reconoce a los diferentes organismos
y rganos administrativos algn margen de
autocomposicin de sus conflictos, sin que ello descarte la
posibilidad de otro tipo de actuacin (en el caso peruano,
en sede jurisdiccional) ulterior.
En el Per, como es de conocimiento general, y por influjo
de cmo se construy o en base a qu parmetros se
configuraron las diferentes instituciones vinculadas con este
tema, el funcionamiento de nuestras administraciones
pblicas y el desarrollo de sus relaciones con los
administrados y administradas se ha dado dentro de los
parmetros de un modelo con una clara inspiracin
europeo-continental; dicho con otras palabras, con el
reconocimiento de un margen de autotutela administrativa
sujeta a un eventual control jurisdiccional posterior. En ese

14
escenario, el punto de partida de las resoluciones entre
Administracin y administrados y administradas es y ha
sido un procedimiento administrativo. Sin embargo, lo
resuelto en ese procedimiento administrativo no es el
ltimo y ni siquiera el principal espacio existente sobre el
particular.
Se apuesta entonces, en principio por una inicial auto tutela
administrativa (apuntalada -como no poda, por
consecuencia con este modelo, ser de otra manera- por la
ejecutividad y ejecutoriedad de las diferentes decisiones
administrativas) sujeta a un control jurisdiccional posterior!.
En este contexto, la posibilidad de cuestionar una accin u
omisin de la Administracin sin haber buscado antes un
pronunciamiento de dicha Administracin es una frmula
excepcional, y por ende, nicamente admitida en puntuales
ocasiones debidamente especificadas.
Ahora bien, justo es decir que en nuestra historia, al igual
que en la de muchos estados iberoamericanos, la
independencia y la especializacin de nuestros juzgadores,
salvo honrosas excepciones, no ha sido precisamente un
constante del quehacer jurisdiccional, sobre todo s lo que
estaba en juego era un control jurdico de la labor de la
Administracin. Es ms, lo ocurrido durante buen tiempo
sirvi en varias ocasiones para desafortunadamente
fortalecer, muchas veces injustamente, una sensacin de
desconfianza en la capacidad, manejo tcnico e
independencia de nuestros juzgadores, y en especial, de
aquellos pertenecientes a la judicatura ordinaria.

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Si a ello le aadimos una visin ms bien restringida del
mbito de control jurisdiccional admisible desde la
judicatura a la Administracin (comprensin del quehacer
del juez (a) ordinario (a) cuya justificacin siendo conocida,
no es posible detallar aqu por razones de tiempo y
espacio)2, fcilmente podemos entender cmo la
configuracin inicialmente planteada entro en los hechos -y
no precisamente como producto de una decisin
sistemtica y meditada, sino ms bien como consecuencia
de una acumulacin bastante desordenada~ coyuntural y
casi casusticaa ser matizada, ya que se confront con un
escenario realmente poco proclive a admitir una
judiciabilidad de la labor administrativa.
Mltiples son las situaciones que en el Per nos permitiran
corroborar las afirmaciones que acabamos de formular.
Basta con mirar como desde incluso nuestros mismos
textos constitucionales parecera haberse apostado a la
configuracin de entidades administrativas a cuyo quehacer
habra querido asegurrsele una suerte de inmunidad de
jurisdiccin, alternativa muchas veces planteada como
pauta para preservar la autonoma funcional de las
entidades a las cuales venimos haciendo referencia3 . y
como si lo anterior no tuviese suficiente entidad, las
mismas Constituciones peruanas acogeran algunas
restricciones al quehacer jurisdiccional que bien podran
entenderse como una, en nuestra modesta opinin,
contraproducente y peligrosa consagracin a nivel
constitucional de cuestiones polticas no justiciables4.

16
De otra parte, la misma historia de cmo se inicia la
configuracin del proceso de Amparo en el Per y su inicial
plasmacin como un medio procesal de carcter alternativo
es una buena demostracin de, entre otros factores, la
desconfianza existente a la capacidad tuitiva de los
derechos ciudadanos que podia desarrollarse a travs de
jueces y procesos ordinarios. Por otro lado, alguna
posibilidad de cuestionamiento jurisdiccional en abstracto a
ciertas formas de actuacin de la Administracin (normas
administrativas de carcter o con alcance general, aunque
con rango inferior a la ley) se confa el proceso de Accin
Populars.
y por si lo expuesto no fuese suficiente, en pocos
escenarios se haca ms patente la desconfianza a la labor
jurisdiccional como en aquellos en que la misma normativa
impona (y en algunos casos, hasta ahora impon) que la
solucin de ciertas controversias con o ante la
Administracin se resuelvan mediante arbitraje y la
conciliacin obligatoria, con una a todas luces clara
intencin de sustraerlas de una eventual revisin en sede
judicial, la suma de todo lo expuesto apuntaba
indudablemente a un escenario poco tuitivo de los derechos
del administrado ante el quehacer de la Administracin.
En este escenario, y como bien seala Ramn Huapaya, en
el libro que aqu comenzamos a resear, la historia que
llev a la configuracin del Proceso Contencioso
Administrativo en el Per ha sido larga y azarosa.

17
An cuando algunos remontan los antecedentes de esta
institucin al artculo 243 de la Constitucin de Cadiz7, ya
se encuentran disposiciones al respecto incluso en la Ley
Orgnica del Poder Judicial de 1912 (artculos 93 inciso 4 y
94). El tema desarrollado con ms detalle en el
anteproyecto de Constitucin Poltica elaborado por la
denominada "Comisin Villarn" y dado a conocer a la
opinin pblica en 1931, para ser planteado con mayor
claridad en los artculos 11 y 12 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial de 1963 y el Reglamento de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos (D.S. 006-67
-SC). Si encontramos una constante al respecto es un
tratamiento del tema todava poco sistemtico, y adems
planteado ms bien en clave del denominado contencioso
objetivo o de nulidad.
Todo lo recientemente expuesto gener mltiples
repercusiones en el caso peruano, varias de ellas de fcil
constatacin: la existencia de ciertas zonas y/o actividades
por lo menos aparentemente exentas de control (y sobre
todo, de control jurisdiccional), con todo lo que esto puede
acarrear es una de las ms notorias. Ahora bien, tan o ms
relevante fue al respecto lo vinculado con la ordinarizacin
del Amparo, diseado en principio como un medio procesal
de carcter sumarsimo y excepcional, y, como lgica
consecuencia de ello, una crisis de expectativas en base a
una doble consideracin: de un lado, creer que se cuenta
con un medio expeditivo para la tutela de derechos, pero
luego constatar que nos encontramos ante un mecanismo

18
rebasado por la carga procesal que atrae para s, y por lo
mismo, poco idneo para absolver las controversias alli
derivadas. Por otro, asumir que se tiene a jueces con
mentalidad tuitiva, para despus encontrarse con
juzgadores (as) que, en base a criterios insuficientemente
sustentados, declaraban improcedentes las demandas de
Amparo puestas en su conocimiento, alegando que estos
casos debieran ser vistos mediante procesos ordinarios,
posicin por cierto no asumida por todos.
Junto a lo ya reseado, un proceso de Accin Popular
pobremente utilizado, sea por no haber sido regulado
durante muchos aos o como consecuencia de su carcter
de mecanismo de proteccin en abstracto (ms nicamente
como resultado de ellol Notoria es tambin en esa poca la
labor de importantes sectores destinada a promover nuevas
alternativas de composicin de conflictos, o al menos,
distintas perspectivas dentro de alternativas ya existentes.
En uno u otro caso, haba siempre una clara voluntad de
descartar una actuacin a cargo con rganos con
atribuciones jurisdiccionales, entidades a las cuales en
ocasiones incluso se les regatea su eficiencia y eficacia
como ltimo recurso o alternativa garantista. Un
contencioso-administrativo, si en rigor exista alguno,
enmarcado en los parmetros del denominado modelo
objetivo o de nulidad, en clave de proceso al acto, y por
ende, con ostensibles limitaciones para la tutela de los
derechos fundamentales de los Oas) administrados (as),
poco o nada aportaba para revertir la sensacin ciudadana

19
de indefensin ante el quehacer de una Administracin
muchas veces inmune y hasta impune.

II. EL ACTUAL ESTADO DE LA CUESTIN, LA

CONSOLIDACIN DE CIERTOS APORTES Y LA APARICIN DE
DETERMINADOS RIESGOS

Es a un cuadro en lneas generales, tan poco

esperanzador como el que acabamos de describir, al cual
nuestros ciudadanos han debido hacer frente durante
muchos aos. Sin embargo, una serie de variables van a =
permitir introducir un cambio de actitud, o al menos,
proporcionar ele.. mentos que lleven a considerar como
conveniente el incorporar ciertas modificaciones. Contra lo
que muchas veces se suele pensar, este contexto no es
solamente consecuencia de situaciones de origen local: la
deno- minada "globalizacin", y la cada de un mundo
polticamente bipolar han llevado a, si cabe el trmino,
estandarizar a nivel mundial la exigencia de la existencia
(aunque a veces, honesto es decido, en un plano
netamente semntico) de una cierta configuracin
institucional y un determinado escenario garantista de los
derechos, (demanda que en varias ocasiones no se
sostiene, oportuno es acotarlo, en un esfuerzo por
democratizar las diferentes sociedades, sino ms bien en
una labor de promocin y proteccin de ciertas
inversiones).

20
Hoy pues, por conviccin o sin ella, y como bien apunta
Ramn Huapaya desde el inicio de su trabajo, se seala que
en todo ordenamiento jurdico que se precie de ser
democrtico la Administracin o Administraciones Pblicas
deben encontrarse sometidas al Derecho, a parmetros
jurdicos. Como lgica consecuencia de ello, existirn
medios de control sobre actuaciones u omisiones de dichas
Administraciones, siendo el escenario de control por
excelencia el ejercido por organismos o por rganos con
atribuciones de naturaleza jurisdiccional.
En cualquier caso, actualmente existe un innegable cambio
en la comprensin de estos temas, apuntndose a efectuar
mayores requerimientos tuitivos a los diferentes rganos
jurisdiccionales ya en funcionamiento, as como a una
racionalizacin y potenciacin del uso de los medios
procesales destinados a viabilizar la actuacin de esos
rganos.
Nosotros estamos de acuerdo con las razones que hoy,
dejando de lado algunas consideraciones histricas que
aqu solamente hemos podido esbozar, justifican el admitir
primero una auto tutela administrativa y luego un eventual
control jurisdiccional posterior (las cuales, a saber son: el
permitir una respuesta rpida de quien se encuentra ms
tcnicamente familiarizado con ciertos temas y, adems,
evitar sobrecargar con ms trabajo a una ya sobrecargada
judicatura ordinaria). Asimismo, vemos en principio con
buenos ojos, algunas acciones recientemente tomadas.
Todo ello parece, por lo menos de primera impresin,

21
conjugar adecuadamente y al mismo tiempo los
requerimientos de manejo tcnico, cobertura garantista,
eBciencia y eficacia existentes.
Sin embargo, no podemos aqu dejar de anotar cmo
algunas deficiencias en la plasmacin del nuevo escenario
que comienza a apuntalarse, unidas a las consecuencias de
ciertas no deseables actuaciones de operadores vinculados
con el cabal funcionamiento del sistema propuesto, pueden
terminar causando nuevos problemas o agudizando otros
ya existentes, abriendo as la puerta a que, siguiendo aqu
el viejo dicho popular, muchos remedios sean peores a las
eventuales enfermedades a las cuales supuestamente se
quiere enfrentar.

Con ello no menospreciamos los meritorios avances hasta

hoy alcanzados, los cuales sera imposible analizar in
extenso en un texto como ste. Hay indudablemente un
esfuerzo del Tribunal Constitucional Peruano por judicializar
ciertos temas, y como consecuencia de ello, dejar de lado la
idea de que pueden existir zonas exentas a la interpretacin
y control del juez (a) constituciona19o
Asimismo, justo es reconocer cmo el supremo intrprete
de la Constitucin viene buscando establecer posiciones
nicas a nivel conceptual, y por lo tanto, consagrar
opciones predecibles para los y las justiciableslO, adems
de intentar darle cierta racionalidad al uso de los diferentes
procesos constitucionales, sobre todo si stos tienen como
pretensin la tutela de los diversos Derechos

22
Fundamentalesll. Y con anterioridad a estos ltimos
cambios, ya el legislador, mediante la Ley 27584 y sus
modificaciones, haba introducido en el Per un proceso
contencioso administrativo que reclama ser subjetivo o de
plena jurisdiccin12.
Por otro lado, y dentro de una preocupacin por darle
racionalidad al uso de los diversos medios procesales cuya
pretensin es la de la tutela de ciertos aspectos de la
supremaca de nuestra Constitucin actualmente vigente,
tambin cabe resaltar como en el Cdigo Procesal
Constitucional van a introducirse una serie de preceptos
directamente relacionados con los temas que aqu venimos
desarrollando, preceptos entre los cuales bien podemos
resaltar a los que buscan instituir en nuestro pas un
Amparo subsidiario o residuap3, o incorporan la posibilidad
de deducir medidas cautelares en los procesos de Accin
Popularl4. Finalmente, y por solamente quedamos en el
comentario de los aspectos a todas luces ms saltantes,
oportuno es anotar cmo un recientsimo pronunciamiento
del Tribunal Constitucional ha buscado proteger, pero a la
vez delimitar, el mbito de accin que puede tenerse
cuando lo que se sigue es un arbitrajel5o
Por lo menos teoricamente, todas las medidas que
acabamos de resear nos llevaran a un escenario
cualitativamente mejor, en el cual casi se habran superado
las diferentes dificultades y limitaciones antao existentes
para asegurar una cabal proteccin de los derechos
ciudadanos frente al quehacer de la Administracin una vez

23
concluido el procedimiento administrativo correspondiente.
Desafortunadamente este plausible deseo no se ha
plasmado del todo, quedando todava algunas cosas por
corregir, y adems, faltando respuestas lo suficientemente
contundentes ante nuevos riesgos que hoy aparecen en el
desarrollo de sta a la vez tan importante como compleja
materia.

Algunos temas pueden ser buenos ejemplos de estas

preocupaciones: el de una tendenciosa e interesada
judicializacin de diversas incidencias e incidentes dentro
del arbitraje, consiguiendo con ello en muchas ocasiones
desnaturalizar su configuracin como mecanismo autnomo
de heterocomposicin de conflictos es uno de ellos. El otro,
el haber apostado por un Amparo residual o subsidiario sin
acompaarle de algunas necesarias previsiones.
Finalmente, y muy ligado al punto anterior, la reforma de
algunos aspectos de la regulacin otorgada al Proceso
Contencioso Administrativo se hace, independientemente
de que quiera admitirse ello o no, una tarea urgente y con
una relevancia insoslayable. Si en estos temas no se
efectan las correcciones necesarias, las dificultades a
hacer frente pueden ser tan o ms grandes que aqullas a
las cuales se quiso superar, salvo mejor opinin.
No es ste el lugar donde corresponda opinar con cierto
detalle acerca de la, si cabe el trmino, progresiva
judicializacin del arbitraje en el Per, materia que por
cierto s hemos abordado inclusive en trabajos

24
relativamente recientesl6. El paso a un amparo residual o
subsidiario, y, sobre todo, el tratamiento a proporcionar a
los procesos contenciosoadministrativo si son materias a las
cuales inmediatamente dirigiremos nuestra atencin, por
razones que, tal como aqu esperamos acreditar, van
justificndose por si mismas. A ese anlisis pasaremos pues
a continuacin.

III. EL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO HOY VIGENTE EN

NUESTRO PAs Y LOS REALES ALCANCES DE SU ROL TUITIVO
LUEGO DE LA CONSAGRACIN DE UN AMPARO SUBSIDIARIO
O RESIDUAL

Si comenzramos a analizar las diferentes razones que

impulsaron a algunos destacados juristas peruanos a
promover lo que finalmente hoy se conoce como el Cdigo
Procesal Constitucional, una de ellas seguramente sera la
de intentar racionalizar el uso de los procesos constitucio-
nales, y, sobre todo, el del Amparo. Y es que,
independientemente de las buenas intenciones que
pudieron motivar su instauracin, lo cierto es que, si de
asignaturas pendientes debe hablarse, el Amparo
alternativo en Per no asegur precisamente un escenario
ms tuitivo para los administrados frente al quehacer de la
Administracin.
No olvidemos entonces que temas como el de la
procedencia de las demandas tienen una relevancia capital

25
dentro de todo ordenamiento jurdico, mxime si la
pretensin que est en juego en algn caso es la tutela de
los diversos Derechos Fundamentales. Pocas cosas ponen
tan abiertamente en entredicho la credibilidad de un
sistema de imparticin de justicia como un inadecuado
tratamiento de esta materia, ya que el ciudadano puede
entender muchas cosas, pero entre ellas habitualmente no
se encuentra el que le denieguen lo solicitado, luego de
haber transcurrido un tiempo muchas veces bastante largo,
sin existir un pronunciamiento sobre el fondo de la
controversia planteada. Por otro lado, tambin le cuesta
trabajo al ciudadano el que se le cree la expectativa de
contar con un mecanismo en lneas generales expeditivo
para la tutela de sus derechos, y que luego constate cuan
lejos se encuentra ese medio procesal de permitirle
alcanzar los objetivos que decan motivarle. De all la
especial preocupacin de los promotores del Cdigo
Procesal Constitucional en como abordar lo referente a la
procedencia de las demandas, y en esa lnea, el paso a un
Amparo residual o subsidiario.
Ahora bien, justo es anotar que el ciudadano no iba
directamente al Amparo por capricho, sino porque
consideraba que all encontraba ms rpidamente tutela
para sus pretensiones. Ello implica que si hoy no va a acudir
desde el principio a ese medio procesal en el caso en el
cual exista una va igualmente satisfactoria, habr, para no
dejar as a los justiciables en situacin de indefensin, que
hacer algunas indispensables precisiones, entre las cuales

26
se encuentran las relacionadas con determinar cundo
estamos hablando de una "va igualmente satisfactoria", el
mejorar la regulacin de los medios ordinarios llamados a
asumir el grueso de la tutela de los derechos (por lo menos,
la de los ms frecuentemente vulnerados y/o amenazados).
Y, finalmente, el buscar la especializacin de los juzgadores
que debern estar a cargo de este tipo de procesos.
Entendiendo pues que era necesario efectuar una serie de
acciones, y entre ellas, las descritas en un prrafo anterior
de este mismo texto, los promotores del Cdigo Procesal
Constitucional propusieron -propuesta que los congresistas
finalmente acogieron- una vacatio legis de seis meses. Sin
embargo, transcurrieron esos seis meses y la sensacin que
queda, mirando inclusive ,cul es el actual estado de la
cuestin, es la de no haberse hecho lo suficiente.
y es que al parecer, y a pesar de ser una pauta doctrinaria y
jurisprudencialmente establecida en contextos como el
argentino, bastante estudiados en nuestro pas, aqu la
mayor parte de los jueces y abogados peruanos parecen
desconocer hasta ahora que existen criterios para
determinar cuando estamos ante la ya varias veces
mencionada "va igualmente satisfactoria". Sin embargo, el
tema dista de ser nuevo en el Derecho Comparado,
escenario en el cual jurisprudencia como la emitida en su
momento por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
Argentina ha apuntalado el uso de criterios como rapidez,
inmediacin, inmediatez, celeridad o prevencin, criterios
cuyo anlisis implica siempre una evaluacin caso a caso.

27
Ello indudablemente significa tomar en cuenta factores
como el de la irreparabilidad del perjuicio a sufrirse en el
derecho invocado si se siguen los medios procesales
habituales17, una vez que, claro est, se ha determinado
con claridad cul es la pretensin del demandante, qu es
lo que busca o espera obtener dicho demandante al iniciar
el proceso. Esta evaluacin de la irreparabilidad del dao
debe efectuarse en forma objetiva, sin que puedan alegarse
elementos para justificar la inmediata interposicin de una
demanda de Amparo, elementos entre los cuales suelen
incluirse a la demora normal propia de cada proceso, los
inconvenientes y molestias habituales para quien debe
iniciar un proceso ordinario o la inactividad del afectado
para plantear oportunamente los medios ordinarios de
tutela de sus derechos.
Contrario sensu, solamente cuando el demandante prueba
que no existen otras vas idneas para tutelar su derecho
proceder una directa interposicin de una demanda de
Amparo. Apreciar la legitimacin procesal existente, la
duracin prevista para cada proceso, la cobertura all
otorgada y/o reconocida para el ofrecimiento y actuacin de
pruebas, la presencia de un escenario cautelar y las
caractersticas concedidas al mismo, el carcter de la
sentencia a emitirse o las facilidades previstas para
asegurar su ejecucin, as como la de cualquier otra
actuacin jurisdiccional realizada dentro de ese proceso en
particular son pues aspectos cuya observacin no puede
soslayarse si lo que se encuentra en debate es si estamos o

28
no ante una va igualmente satisfactoria al Proceso de
Amparo.
Contando ya con pautas o parmetros para analizar cada
caso en particular (pues en rigor resulta imposible
establecer una sola e invariable respuesta para resolver
todos los problemas que pudiesen presentarse al respecto),
y luego de su indispensable difusin, son otros los temas
que deberan preocupamos. Nos explicamos: si se tiene
presente que hasta antes de la entrada en vigencia del
Cdigo Procesal Constitucional peruano el setenta por
ciento de los procesos de Amparo iniciados en nuestro pas
buscaban proteger derechos relacionados con materias
laborales o previsionales, frente a situaciones generadas
por acciones u omisiones de autoridades, funcionarios o
servidores estatales, fcilmente puede presuponerse que la
tarea a realizar se encuentra relacionada a cuan preparados
estn los procesos contencioso-administrativos o l6s
laborales actualmente previstos en el ordenamiento jurdico
peruano para constituirse en aquellas vas ordinarias
igualmente satisfactorias que el actual tratamiento previsto
para el Amparo reclama.
El tema es indudablemente de la mayor relevancia, ya que
si el hasta hace poco vigente flujo de casos no vara, y
procesos como los contencioso-administrativos o los
laborales son asumidos como las vas "igualmente
satisfactorias", ms o menos el setenta por ciento de las
demandas a presentarse podran declararse improcedentes,
obligando a los justiciables, recin luego de darse ese

29
frustrado intento, a acudir a otra va procesal para recin
all tratar de tutelar las pretensiones cuya proteccin
buscabal8. Y esto de por s es grave, lo que puede tambin
suceder era tan o las notorias dificultades geogrficas
propias de nuestro pas, cuando no muy poco familiarizada
con prcticas democrticas, la Ley 27584 plantea un
proceso contencioso-administrativo radicalmente distinto al
anteriormente existente en el Per.
Uno de los rasgos que caracteriza a esa norma es su
formulacin bastante explicativa, por no decir didctica y
pedaggica. La ley 27584 establece minuciosamente cul
es la finalidad, y cules los principios inspiradores,
actuaciones administrativas impugnables y pretensiones
tutelables por este tipo de procesos. Estas pretensiones
permiten deducir una serie de consecuencias. Para efectos
del tema que aqu estamos abordando, la ms importante
de ellas es indudablemente la del abandono de un
contencioso de nulidad y el paso a un contencioso de plena
jurisdiccin. Sin embargo, hay tambin varios otros
importantes aspectos que comentar.
As por ejemplo, necesario es anotar, como lo hace Juan
Jos Diez Snchez, que esta incorporacin del contencioso
administrativo de plena
. jurisdiccin al ordenamiento peruano debera conllevar
ciertos alcances que la misma regulacin de la ley 27584 no
parecera recoger a cabalidad, pues no todo lo actuado por
el sujeto (a eso apela el nombre de contencioso-
administrativo subjetivo) Administracin pblica con

30
ejercicio de su imperium puede en el Per ser revisado por
un juez en lo contencioso administrativ021o Por otro lado, si
nos ceimos a lo previsto en el artculo 27 de la ley 27584,
disposicin introducida en el Congreso y no propuesta por
los impulsores de la ley que venimos comentando, se
restringe la actividad probatoria en un contencioso-
administrativo a las actuaciones recogidas en el
procedimiento administrativo seguido previamente a la
actuacin judicial, no permitiendo incorporar al proceso la
probanza de hechos nuevos o no alegados en la etapa
prejudicial.
Aqu se recoge una restriccin en rigor incompatible con un
proceso al cual precisamente se le denomina de plena
jurisdiccin en mrito a que le permite a sus juzgadores
efectuar todas las actividades que considere necesarias
para asegurar la plena vigencia de derechos como la tutela
Judicial efectiva.

"Articulo 4.- Actuaciones impugnables

Conforme a las previsiones de la presente Ley y cumpliendo
los requisitos expresamente aplicables a cada caso,
procede la demanda contra toda actuacin realizada en
~jercicio de potestades administrativas.
Son impugnables en este proceso las siguientes
actuaciones administrativas:
1. Los actos administrativos y cualquier otra declaracin
administrativa.

31
2. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra
omisin de la administracin pblica.
3. La actuacin material que no se sustenta en acto
administrativo.
4. La actuacin material de ejecucin de actos
administrativos que transgrede principios o normas del
ordenamiento jurdico.
5. Las actuaciones u omisiones de la administracin
pblica respecto de la validev ificacia, ejecucin o
interpretacin de los contratos de la administracin pblica,
con excepcin de los casos en que es obligatorio o se
decida, conforme a ley, someter a conciliacin o arbitraje la
controversia.
6. Las actuaciones administrativas sobre el personal
dependiente al servicio de la administracin pblicd'23.
Si bien podramos anotar que para muchos esta lista no
debiera entenderse como una de carcter taxativa, tal vez
hubiese sido conveniente realizar ciertas precisiones en
algunos temas. Nada se dice en la ley, por ejemplo, de la
eventual existencia de actos polticos o de discrecionalidad
poltica, y menos aun del posible marco de control
jurisdiccional a los mismos. Ello a pesar de que con
discutible criterio una lectura mas bien literal de la
Constitucin de 1993 habilitara la existencia de actos
tomados por la misma Presidencia de la Repblica que no
podran ser judicialmente controlados Oa declaratoria de un
estado de excepcin, por ejemplo), y que sta es una

32
materia generadora de importantsimas controversias en el
Derecho Comparado.

En sntesis, en el Per se apunta a lo que la doctrina

denomina la exclusividad del proceso contencioso-
administrativo como medio procesal para impugnar en sede
judicial las actuaciones de la Administracin Pblica. Sin
embargo, en el caso peruano la vocacin de universalidad
de este proceso debe ser relativizada. As lo reconoce
expresamente el artculo 3 de la misma ley 27584, cuando
saca de los casos pasibles de revisin mediante procesos
contencioso administrativos a aquellos en los cuales se
puede recurrir a los procesos constitucionales. Ello tambin
podra deducirse en esos supuestos donde la misma
Constitucin vigente exime o parece eximir ciertas
decisiones de una eventual revisin en sede jurisdiccional.
Sin embargo, justo es anotar que estos matices siempre
debern ser entendidos como excepciones que confirman la
regla general.
No nos encontramos entre quienes cuestionan el exigir el
agotamiento de la va administrativa como requisito para la
procedencia de las demandas en procesos contencioso-
administrativos24, pero si somos de los que creemos
existen aspectos que deben cambiar en la regulacin de la
competencia judicial territorial y funcional hasta hoy
prevista.
Como es de conocimiento general, cuando hablamos de
competencia nos estamos refiriendo al mbito en el cual un

33
juzgador puede ejercer vlidamente las responsabilidades
de carcter jurisdiccional que se le han
confiado, existiendo adems diversos criterios para
delimitar esa competencia, como el territorio, la materia, el
grado o la cuanta.
La ley peruana del proceso contencioso-administrativo tiene
algunas importantes precisiones sobre la competencia de
los jueces que tramitan este tipo de procesos, precisiones
ms bien vinculadas al tema territorial y al plano funcional.
En el mbito territorial se establece que el juez competente
para conocer el proceso contencioso-administrativo en
primera instancia es, a eleccin del demandante, el juez del
lugar del domicilio del demandado o del lugar donde se
produjo la actuacin impugnable (artculo 8 de la ley).
Tratando de evitar mayores perjuicios al demandante,
quien, si su contraparte es una instancia de carcter
regional o nacional, puede as ver drsticamente recortado
su derecho de acceso a la justicia al tener que sostener un
proceso en una localidad que en ocasiones puede estar
bastante lejos de su domicilio, el proyecto presentado al
Congreso habilitaba tambin al demandante a poder
interponer su demanda ante el juez de su propia localidad.
Lamentablemente esa ltima posibilidad no fue recogida en
el texto final de la ley, lo cual resulta preocupante si ahora
tomamos en cuenta que el contencioso-administrativo va a
constituirse en el medio procesal ordinario para la defensa
de los derechos fundamentales de los administrados frente
al quehacer de la Administracin.

34
Ahora bien, si en la determinacin de la competencia de
carcter territorial hay aspectos sin duda muy
controvertidos, la controversia tiene tanta o mayor
intensidad si el criterio a desarrollarse es el funcional.
Aqu, luego de la modificacin introducida por la ley 27709,
se ha vuelto a los trminos originahnente planteados por
los autores del proyecto, establecindose entonces que el
juez competente para conocer en primera instancia un
proceso contencioso es, en lneas generales, el juez
especializado en lo Contencioso Administrativo, y en los
lugares donde no exista ese juez especializado, el Juez Civil
o el Juez Mixto respectivo. Fcilmente puede presumirse
que corresponder a la Sala Contencioso Administrativa de
la Corte Superior (o la Sala Civil, si sta no existiese) y a la
Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema conocer
estos casos en apelaci y casacin, de acuerdo con los
parmetros establecidos por ley.

Sin embargo, si continuamos en el anlisis de la normativa

actualmente vigente sobre el particular, rpidamente
comprobaremos como esa regla general admite muchas e
importantes excepciones, ya que si lo impugnado son
resoluciones expedidas por el Banco Central de Reserva, la
Superintendencia de Banca y Seguros, el Tribunal Fiscal, el
Tribunal Registral, el Consejo de Minera y los Tribunales de
instituciones como el CONSUCODE, INDECOPI y dems
organismos reguladores. En estos casos, es competente en
primera instancia la Sala Contencioso Administrativa de la

35
Corte Superior correspondiente, siendo las Salas Civil y
Constitucional y Social de la Corte Suprema las instancias
que conoceran ese tipo de controversias en apelacin y
casacin, respectivamente.
El razonamiento que impulsa esta distincin es
indudablemente interesante y atendible, pues busca que
situaciones ya conocidas por una instancia colegiada a nivel
administrativo sean vistas tambin por una instancia
colegiada en el escenario jurisdiccional. Es ms, es ste
precisamente el razonamiento seguido en otros pases,
razonamiento que permiti justificar la modificacin del
texto originalmente aprobado por el Congreso al respecto,
texto mediante el cual se estableca que la primera
instancia para conocer todo proceso contencioso
administrativo era un juez de primer grado, sea sta
especializado en lo contencioso-administrativo, o en su
defecto, uno mixto o civil.
Sin embargo, y a la luz de lo que pudiera ocurrir con el
cambio a un Amparo con una naturaleza ms bien
"residual", habra que evaluar la pertinencia de la
alternativa asumida, o si sta puede involucrar una nada
deseable acumulacin de procesos esperando ser conocidos
por las salas de las diferentes Cortes Superiores, y en su
caso, por las Salas Civil y Constitucional y Social de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica. Estamos pues ante un
tema en el cual lo prudente parece ser esperar a ver como
se desenvuelven los acontecimientos vinculados con esta
materia, salvo mejor parecer.

36
Por otro lado, uno de los temas donde la regulacin acogida
en la normativa actualmente prevista en el Per merece
ms de un reparo, es indudablemente en el tratamiento de
la actividad probatoria. Fcil es resaltar, por solamente
hacer una referencia inicial a aspectos dentro de esta
materia, lo contraproducente que resulta en el articulo 27
de la ley 27584, completamente apartado de la lgica de un
contencioso-administrativo de plena jurisdiccin, y que
adems, recorta el margen de accin judicial en temas tan
sensibles como los de ofrecimiento y actuacin de pruebas.
Sin embargo, esta equivocacin, no consignada en el
proyecto de ley alcanzado al Congreso, sino introducida en
el desarrollo del debate parlamentario, no es el nico reparo
que puede hacerse al tratamiento del tema probatorio en la
ley 27584. Fcilmente puede discutirse sobre, por ejemplo,
lo previsto sobre la oportunidad en la cual deben ofrecerse
los diversos medios probatorios.
Una revisin del artculo 28 de la ley que venimos
analizando solamente permite apreciar una mencin a que
los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en
los actos postulatorios, siendo indispensable acompaar
todos los documentos y pliegos interrogatorio s a los
escritos de demanda y contestacin. Esta aparentemente
acertada aplicacin del principio procesal de preclusin
encierra sin embargo un grueso error, pues no toma en
cuenta la posibilidad de probar hechos nuevos, producidos
o descubiertos posteriormente al momento en que se
ofrecieron los diversos medios probatorios en e! proceso,

37
posibilidad s prevista en e! proyecto enviado en su
oportunidad al Congreso de la Repblica25o
Tambin se incurrir en algunas imprecisiones al abordarse
e! tema de la carga de la prueba. La ley 27584 sealar
que, salvo disposicin legal diferente, la carga de la prueba
corresponde a quien afirma los hechos que sustentan su
pretensin (en este sentido su artculo 30). Esta formulacin
general parece olvidar que e! demandado, como parte de
su defensa, puede alegar hechos nuevos a los consignados
por e! demandante, correspondindole al demandado y no
al demandante la carga de la prueba en esos casos.
Estamos entonces ante errores que convendra corregir a la
brevedad posible. Ahora bien, justo es reconocer que al
lado de esas equivocaciones la ley 27584 tiene tambin
importantes aciertos en e! tratamiento de! tema probatorio:
permite, por ejemplo, que e! juzgador pueda ordenar de
oficio la actuacin de las pruebas adicionales que considere
convenientes para el mejor esclarecimiento de la
controversia sometida a su despacho.
Ello, claro est, deber efectuarse mediante resoluciones
debidamente motivadas.
Se dir adems que si mediante una actuacin
administrativa impugnada se establece una sancin, la
carga de la prueba sobre si dicha sancin fue o no
correctamente impuesta corresponder a la entidad
administrativa involucrada. Ello en mrito a, mientras no se
acredite lo contrario, la existencia de una necesaria
presuncin de inocencia de! administrad026.

38
y por si lo expuesto no fuese suficiente, se prescribe en e!
artculo
31 de la ley que venimos analizando lo siguiente:
"Artculo 31.- Obligacin de colaboracin por parte de la
administracin
Las entidades administrativas debern facilitar al proceso
todos los documentos que obren en su poder e informes
que sean solicitados por el Juez En caso de incumplimiento}
el juez podr aplicar las sanciones previstas en el artculo
53 del Cdigo Procesal Civil al funcionario responsable." 27
En sntesis, encontramos a nivel probatorio un escenario
con luces
y sombras, al cual convendra introducir importantes
modificaciones, mxime si ahora e! proceso contencioso
administrativo va a convertirse en e! medio procesal
ordinario para la tutela de los derechos fundamentales de
los administrados frente al accionar de la Administracin.
Ojal pronto la reforma legislativa o un quehacer
jurisdiccional ms comprometido con la proteccin de los
derechos y libertades ciudadanas permitan revertir, o por lo
menos, mediatizar las no deseadas consecuencias de un
inadecuado diseo normativo en este tema en particular.
Dejando atrs e! tema probatorio, debemos aadir adems
que la regulacin sobre los alcances de las sentencias, as
como la determinacin de ciertas pautas vinculadas a la
ejecucin de dichas sentencias son tambin materias en las
cuales debieran plantearse varios reparos.

39
Nos explicamos. En primer trmino, en tanto y en cuanto
son diversas las pretensiones que pueden plantearse en un
proceso contencioso-administrativo, son mltiples las
posibilidades de accin con las que cuenta aquella
sentencia que declare fundada la demanda. Ello permite
entender, sobre todo en el especial supuesto de un proceso
contencioso-administrativo que se reclama de plena
jurisdiccin (donde el objeto del proceso es finalmente el
procurar una cabal tutela para los derechos fundamentales
de los administrados), como en el Derecho Comparado se
suele permitir al juzgador en este tipo de procesos emitir
una sentencia que no se cia exactamente a lo
formalmente pretendido por las partes, admitiendo una
lectura ms flexible del principio de congruencia procesal
que aquella que, por ejemplo, podemos encontrar en un
proceso civil.
Expresin de esa lnea de pensamiento es la salida
frecuentemente prevista en el Derecho Comparado de
habilitar a un juez a declarar la nulidad total de un acto
administrativo sobre el cual nicamente se haba pedido
deducir su nulidad parcial, y viceversa, siempre y cuando
con ello no se vulnere el derecho de defensa (se deje en
situacin de indefensin) a aquel que pudiera verse
afectado con una declaracin de nulidad total inicialmente
no solicitada. Esa aplicacin del principio Jura Novit Curia
haba sido asumida por los autores del proyecto de ley, pero
no fue finalmente acogida por el Congreso de la Repblica,

40
pues si revisamos el primer inciso del artculo 38 de la Ley
27584, all se establece lo siguiente:
"[...] La sentencia que declare fundada la demanda podr
decidir en funcin de la pretensin planteada lo siguiente:
1. La nulidad total o parcia4 o inificacia del acto
administrativo impugnado, de acuerdo a lo demandado
[.. .]"(el subrayado es nuestro).
Consideramos que esta postura es un error, el cual
puede en el
futuro tener repercusiones si comienzan a tramitarse a
travs del contencioso-administrativo asuntos hoy
abordados mediante Amparo.
y junto a la equivocacin aqu comet.ida, la disposicin que
venimos analizando deja sin resolver otra inquietud de
innegable relevancia: la de si un juez del contencioso-
administrativo puede declarar la nulidad de un acto
administrativo por razones distintas a las que fuesen
invocadas por las partes en conflicto. Nosotros creemos
que, en estricta aplicacin del principio Jura Novit Curia,
dicha posibilidad s debiera ser admitida28.

La lgica restrictiva del primer inciso del artculo 38 de la

Ley 27584 es afortunadamente dejada de lado en otros
apartados del mismo dispositivo que venimos analizando.
As por ejemplo, si lo que est en juego es el
restablecimiento o reconocimiento de dicha situacin
jurdica, aun cuando esas medidas no hayan sido

41
pretendidas o planteadas en la demanda (en este sentido el
segundo inciso del mismo artculo 38 de la Ley).
Cerramos nuestro comentario sobre los alcances de las
sentencias de este tipo de procesos sealando que, por lo
menos en nuestra opinin, el juzgador (a) de un
contencioso-administrativo puede ordenar el cese de
aquella actuacin material no sustentada en acto
administrativo alguno, adoptando para ello cuanta medida
sea necesaria para obtener la efectividad de la sentencia
(artculo 38, inciso tercero). Creemos que aqu, tambin en
aplicacin del principio Jura Novit Curia, no es indispensable
que esas medidas hayan sido planteadas o pedidas por las
partes.
y si de la ejecucin de las sentencias es de lo que se habla,
es necesario no perder de vista que de poco o nada sirve
todo lo que hemos revisado si luego no tenemos cmo
asegurar una completa ejecucin de las sentencias emitidas
en cualquier proceso judicial en general y en un proceso
contencioso-administrativo en particular.
Ello tiene especial relevancia y complejidad en los proceso
contencioso-administrativos en el Per, pues las ms de las
veces estas sentencias lo que establecen son obligaciones
para diversas reparticiones de la Administracin pblica o
para el personal que las conduce o integra. Estamos pues
ante un tema tan sensible que en su momento fue el que
llev a la irregular suspensin de la puesta en vigencia de
toda la ley 27584 mediante Decreto de Necesidad y
Urgencia, situacin por lo menos aparentemente superada

42
con la modificacin del texto original de la ley del
Contencioso-Administrativo efectuada a travs de la ley
27684. Como bien seala un destacado autor nacional.
"(...) suelen presentarse algunos problemas cuando la parte
que debe cumplir lo dispuesto por una sentencia es el
Estado o una entidad estata4 pues a menudo incurren en la
inejecucin del mandato judicial'.29
A ello habra que aadir, coincidiendo con ese mismo autor,
que la actitud administrativa de sistemtico incumplimiento
de sus obligaciones, sobre todo si ellas implican el pago de
una suma de dinero, muchas veces lamentablemente ha
buscado ser justificada y hasta fortalecida, recurriendo para
ello a normas y conceptos de los ms diversos, destacando
ntidamente entre esa argumentacin la alegacin de
limitaciones de carcter presupuestal o la inembargabilidad
de algunos bienes del Estad03.
Los dos argumentos a los cuales acabamos de referirnos
son conceptualmente dbiles, pues frente a la primera
alegacin bastara con tener una previsin presupuestal
razonable para atender debidamente este tipo de
requerimientos; y en lo referente al otro argumento, tal
como lo seal el Tribunal Constitucional peruano en una de
sus sentencias, la inembargabilidad de ciertos bienes
estatales solamente es constitucionalmente posible si
dichos bienes son de dominio pblico, necesarios para
asegurar el cumplimiento de los fines asumidos como
propios del aparato estatal31. Es ms, y como bien indica
ese pronunciamiento del supremo intrprete de nuestra

43
Constitucin, nada debiera impedir la ejecucin forzosa de
una sentencia contra los bienes estatales de uso privado.
Sin embargo, esa posicin ha sido tradicionalmente
resistida por diferentes gobiernos existentes en nuestro
pas. Una serie de medidas o actitudes fueron tomadas
tratando de evitar que el Estado cumpla con la obligacin
judicialmente establecida de que pague ciertas sumas de
dinero. Estas idas y venidas finalmente devinieron en la
modificacin del texto original de la ley 27584 y la
consagracin de una nueva formulacin para el artculo 42
de la norma que regula el proceso contencioso-
administrativo en el Pero, modificacin introducida a travs
de la ley 27684.
La pauta ahora vigente para la ejecucin de las
obligaciones de dar suma de dinero parte de sealar como
responsable de su cumplimiento al titular del Pliego
Presupuestario en donde se gener la deuda, para a
continuacin establecer los procedimientos a seguir en
estos casos. La norma que venimos analizando se cuida
tambin en anotar como, en cualquier caso, el personal que
debe hacer cumplir estas resoluciones est prohibido de
calificar el contenido o los fundamentos de esos
pronunciamientos, restringir sus efectos o interpretar sus
alcances, bajo responsabilidad civil, penal o administrativa.
La lectura del nuevo texto del artculo 42 de la ley, y sobre
todo, la de su cuarto inciso, deja abierta la posibilidad de
iniciar procedimientos de ejecucin forzosa contra bienes
estatales de dominio privado. Sin embargo, habra que

44
cotejar lo alli dispuesto con lo previsto en el artculo 2 de la
ley 27684, el cual dispone volver a darle vigencia a dos
normas que claramente impiden esa posibilidad de
ejecucin. Una contradiccin realmente inaceptable, que
legislativa o jurisprudencialmente debe ser superada
cuanto antes.
No son pocos pues los cambios a introducir entonces al
tratamiento del proceso contencioso-administrativo en el
Per. Es ms el abordar debidamente que es lo que debe
hacerse al respecto no es tarea fcil, pues no solamente
implica tener en claro por dnde van los requerimientos de
nuestra realidad, sino tambin el contar con conocimiento
de una serie de categoras e instituciones vinculadas a
diferentes reas del Derecho como son el Derecho
Administrativo, el Derecho Procesal y hasta el Derecho
Constitucional. Eso es precisamente lo que busca y
demuestra alcanzar el muy interesante trabajo de Ramn
Huapaya, justamente aquel que provoca la reflexin que
aqu hemos venido haciendo.

IV. PASANDO A LO PRINCIPAL: ANOTACIONES SOBRE UN

TRABAJO EN EL CUAL SE ABORDA SERIAMENTE UN TEMA DE
LA MAYOR RELEVANCIA

En todo este conjunto de preocupaciones gira el libro de

Ramn Huapaya que se nos ha pedido presentar. En este
trabajo, el hoy profesor Huapaya comienza plantendose

45
como actualmente no puede entenderse hablar de un
Estado Constitucional sin una Administracin Pblica
actuando conforme a Derecho y siendo pasible por lo
mismo de un control con naturaleza jurisdiccional, para
luego involucrarse en un profundo estudio del llamado a
desempearse como medio procesal ordinario destinado a,
antes incluso de preocuparse del correcto funcionamiento
de estas reparticiones estatales, asegurar que acciones u
omisiones administrativas no afecten un ejercicio regular de
los derechos de los(as) administrados (as).

En forma prolija y con un importante manejo de fuentes

bibliogrficas, Ramn Huapaya nos explicar como surge
ese medio probatorio dentro de la tradicin europeo-
continental, haciendo para ello referencia a experiencias
tan ricas e interesantes como la francesa o la alemana,
cada una de ellas con caractersticas muy propias, pero no
por eso menos importantes. La rigurosidad de su enfoque
no est por cierto reida con la claridad que caracteriza a la
redaccin de lo all consignado, y permite, por ejemplo,
entender a cabalidad cmo aparece y en qu se sustenta
ese progresivo, pero a la vez irreversible, paso de un
contencioso objetivo a uno subjetivo o de plena jurisdiccin.
Importante y valioso es tambin su esfuerzo por explicar
como se fue configurando el proceso que llev a una
paulatina incorporacin del contencioso administrativo al
ordenamiento jurdico peruano, tarea hasta hoy poco
emprendida, por lo menos no en forma sistemtica. En

46
todos estos casos, los extranjeros y el peruano, el trabajo
de Ramn Huapaya no se quedar en la mera descripcin
de las situaciones ya transcurridas, sino que efectuar un
anlisis y una evaluacin de las mismas; lo cual enriquece
mucho ms su aporte.
Sin embargo, si se nos pide opinin, los captulos ms
importantes'
de este trabajo son los que vienen a continuacin. Se
proceder primero a explicar que es lo que justifica un
cambio cualitativo en el enfoque de la institucin "proceso
contencioso-administrativo" en el Per: el derecho de una
tutela judicial efectiva como sustento para luego pasar a
revisar el contenido de esta tutela jurisdiccional dentro de
un contencioso administrativo, o, dicho de otra manera, las
pretensiones que el ciudadano busca alcanzar frente a la
Administracin con el uso de este medio procesal.
Este captulo, realmente modular dentro del libro que ahora
presentamos, viene acompaado de otro no menos
relevante, en el que se analiza como se ha venido
determinando cul es la va procesal ms adecuada para
abordar pretensiones vinculadas con la tutela de los
derechos ciudadanos frente a la Administracin, ya sea su
actividad o frente a su inaccin. Aqu ha habido el enorme
mrito de revisar y actualizar lo inicialmente planteado,
incluyendo dentro de aquello que ha sido materia
d.e anlisis a aquella muy reciente jurisprudencia del
Tribunal ConstitucIonal peruano mediante la cual esa
importante institucin ha buscado determinar qu casos

47
debern ser vistos por Amparo, cules por Proceso de
Cumplimiento y cules por Proceso Contencioso-
Administrativo, es pecificacin que tambin ha incluido una
referencia a cundo y cmo convendra efectuar esa
evaluacin en cada caso en particular.
Aun cuando ya sobre el proceso contencioso administrativo
ya hemos comenzado a ver en el Per algunos libros y/o
artculos bastante interesantes, creemos justo sealar que
el texto del profesor Huapaya es, hoy por hoy, el esfuerzo
ms completo y mejor logrado en lo referente a este medio
procesal en nuestro pas, y por qu no decirlo, el que
plantea y estudia con mayor claridad y detalle los alcances
de la tutela que puede dar la judicatura ordinaria a los
derechos de los (las) administrados(as) cuando estos(as) se
relacionan con una Administracin dotada de imperium (y
por ende, pasible de caer en supuestos de abuso de poder o
de desviacin de poder).
Vaya nuestra enhorabuena por ello, mxime si se trata del
esfuerzo de un joven profesor e investigador con obras cada
vez ms rigurosas, y con la preocupacin por ir aprendiendo
ms e ir haciendo las cosas mejor. Desde que conocimos ya
hace algunos aos a Ramn, iniciando entonces su
incursin en el mbito acadmico de la mano de un
destacado administrativista y mejor amigo como el Doctor
Richard Martin Tirado, ese poner toda su capacidad e
inters por saber ms y trabajar mejor ha sido sin duda su
distintivo, importante rasgo que ojal jams pierda, para

48
que as contine proporcionndonos obras tan valiosas
como la que hoy tienen en sus manos.
Quedan indudablemente muchas cosas en el tintero, pero
ya parece prudente ir terminando, para as invitarles a
pasar a lo realmente importan te.
Nos alegra entonces mucho el estar de forma acompaando
en ese proceso a Ramn Huapaya, y nos reconforta muy
especialmente, a pesar del poco tiempo disponible, haber
tenido el honor y el placer de elaborar el presente
comentario, nicamente una plida resea sobre el estado
de la cuestin y el tratamiento otorgado dado en el Per a
materias tan relevantes como las desarrolladas tan
prolijamente en un libro como el que ahora ustedes lectores
comenzarn a revisar, trabajo cuya lectura recomendamos
muy sincera y especialmente.

Lima, abril del 2006.

_______________________________________________
Profesor Titular Ordinario de Pre y Post Grado en Derecho Administrativo y
Derecho Constitucional de las Universidades Pontificia Catlica del Per,
Nacional Mayor de San Marcos, de Lima, de Piura y Garcilaso de la Vega.
Profesor Principal y Ex - Director General de la Academia de la Magistratura.
Miembro de las Juntas Directivas de las Asociaciones Peruanas de Derecho
Administrativo, Constitucional y Procesal, as como del Instituto
Iberoamericano de Procesal Constitucional. Es adems Presidente de la Sala
Colegiada de la Junta de Apelaciones de Reclamos de Usuarios del
Organismo Supervisor de la Inversin en Energa y Miembro de la Comisin
de Libre Competencia de Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y

49
la Propiedad Intelectual. Sin embargo, ninguna de las opiniones aqu
vertidas compromete a alguna de estas instituciones.

Los parmetros de cmo se aborda este tipo de preocupaciones en el

escenario norteamericano los encontramos en libros como los de
GUASTAVINO, Elas Tratado de la "Jurisdiccin Administrativa" y su
revisin judicial. Buenos Aires, Biblioteca de la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, dos volmenes, 1987;
MAlRAL, Hctor - Control Judicial de la Administracin Pblica, Buenos
Aires, Depalma, dos volmenes, 1984; o TAWIL, Guido Santiago -
Administracin y Justicia, Buenos Aires. Edicin del autor distribuida
por Depalma, dos volmenes, 1993.
Tambin encontramos importantes artculos al respecto, como los de
BIANCHI, Alberto - '~gunas reflexiones crticas sobre la peligrosidad o
inutilidad de una teora general del contrato administrativo". En: El
Derecho. Buenos Aires, Universitas, Tomos 184 y 185, 1995; o
BUDASSI, Ivn - Juicios contra el Estado en el sistema anglosajn.
Existe un sistema anglosajn? En: CASSAGNE, Juan Carlos (Director)
- Procedimiento y Proceso Administrativo. Buenos Aires, Lexis Nexis /
Abeledo Perrot - Pontificia Universidad Catlica Argentina, 2005 p.
711-721.
La idea del juez "administrador de justicia" sujeto a la ley, y que
solamente dentro de esas pautas poda evaluar aquellos mbitos de
la actuacin administrativa (reglada o discrecional) que el legislador
considerase conveniente, tarea a la cual deba avocarse
circunscribindose a los parmetros que los Parlamentos reputasen
oportunos es una constante que aparece en el contexto europeo
continental desde las mismas revoluciones burguesas que siguen o
acompaan a la francesa.
Esta constante tendi a consolidarse en el difcil juego de poder que
implic la convivencia en ese lugar del mundo de los denominados
"principio monrquico" y "principio democrtico" durante la segunda
mitad del siglo diecinueve. Y si bien hoy lo entonces sucedido ha ido

50
evolucionando por otros derroteros, innegable es que ha marcado su
impronta en la forma como se han configurado y cmo se presentan
hasta hoy una serie de materias en pases como el Per, tema que
desarrollaremos con detalle en otros trabajos.
Es este el sentido, por ejemplo, que parece inspirar una lectura literal
de la Constitucin peruana de 1993 cuando parece prescribir la
irrevisabilidad en sede jurisdiccional de las decisiones del Consejo
Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de
jueces. Afortunadamente, tal como veremos luego, el Tribunal
Constitucional peruano, desde el caso "Gonzles Ros" ha tenido una
serie de pronunciamientos que, por lo menos en el caso del Consejo,
han descartado esa lectura literal y sus perniciosas consecuencias,
postura que luego de alguna forma ha sido fortalecida por lo prescrito
en el stimo inciso del artculo cinco del hoy en el Per vigente Cdigo
Procesal Constitucional.
A ello podra llevarnos una lectura literal de lo prescrito al final del
artculo 200 del texto constitucional de 1993 cuando seala que no
corresponde al juez (a) cuestionar la declaracin del Estado de
Excepcin en el Per. En este punto aqu nos queda solamente anotar
que, asumiendo posturas que no se agoten en lecturas literales
reidas con el sentido actualmente reconocido a la interpretacin
constitucional, ojal en su momento nuestros jueces constitucionales
puedan construir una comprensin distinta a ese precepto. Y si ello no
se materializara, bueno sera plantear una reforma constitucional al
respecto, salvo mejor parecer.
Proceso constitucional institudo en el Per para controlar la
constitucionalidad y legalidad como ya algo se adelant, normas
administrativas de carcter general y con rango inferior a la ley:
bsicamente decretos con alcances de carcter reglamentario,
aunque tambin aqu puede incluirse a algunas actuaciones
indebidamente en rigor denominadas resoluciones, a pesar de no
tener efectos individuales o individualizable. Esta Accin Popular si
bien siempre ha sido un mecanismo de control abstracto cuyo

51
objetivo directo no es el de tUtela de los derechos, lo traemos a
colacin en tanto y en cuanto en el Per es el medio procesal por el
cual se tramitan materias que en otros ordenamiento s son siempre
abordados dentro de procesos contencioso-administrativos.
Esto es lo previsto incluso hasta hoy en la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado y su Reglamento.
Artculo en donde se establece la prescripcin del ejercicio de
funciones jurisdiccionales por parte de los gobiernos de turno. Un
interesante anlisis al respecto es e! de CASSAGNE, Juan Carlos -
Sobre e! origen hispnico de! sistema judicialista y de otras
instituciones de! Derecho Pblico Iberoamericano y Comparado. En :
Civitas. Revista Espaola de Derecho Administrativo N 127. Madrid,
Civitas, Julio-Septiembre, 2005, p. 363-379.
Como es de conocimiento general, e! proceso constitucional de
Accin Popular se plantea como un mecanismo de control abstracto,
por lo cual, en principio, no hay Esta lnea de pensamiento se
consagra con claridad desde el ya clebre caso "Diodoro Gonzles
Ros" (Expediente 2409-2002-AA/TC), pero ha tenido su expresin ms
notoria en el caso "Lizana Puelles" (Expediente 5854-2005-PA/TC).
10 En este tenor se encuentra lo sealado en, entre otros, el caso
Manuel Anicama Hernndez (Expediente 1417 -2005-AA/TC), en el
cual, se coincida o no con lo resuelto, el Tribunal Constitucional fija
posicin en temas de tanta relevancia como el de la determinacin
del contenido, los lmites y la titularidad de los derechos
fundamentales.
11 Tema abordado en el ya mencionado caso Anicama, proceso en el
cual uno de sus temas centrales era el de la relacin entre los
procesos de Amparo y los contencioso-administrativos, ]Jero tambin
desarrollado en casos como "Maximiliano VillanuevaValverde"
(Expediente 0168-2005-AC/TC, proceso en el cual se plantea
m~i'e~;kl~=!:esos. contericiosa Administrativos y~los-
cumplimientor~riIl1Ctpaiilr-atEEtoVim:iaI~t::SaIl Pablo" (Expediente
3846-2004-PA/TC~ en aOnde,= aunsi=establecer con claridad en

52
base a qu supuestos, el Alto Tribunal proclama la subsistencia del
Amparo contra Amparo).
12 Avance cualitativo que de alguna manera se ve mediatizado con el
tratamiento dado a este proceso en su ley de regulacin, la 27584,
sobre todo luego del paso del proyecto que la inspirase por el debate
parlamentario. Una detallada narracin de la implicanc1as y
consecuenaas- ae 10- ocurrido al-Tespecto se encuentra en nuestro
"Cdigo Procesal Constitucional... ", Op. Cit., sobre todo p. 151 Y ss.
13 Nos referimos aqu a lo previsto en el segundo inciso del artculo 5
del hoy vigente Cdigo Procesal Constitucional. Por otro lado, si bien
conocemos que en rigor no es lo mismo hablar de un Amparo
subsidiario que de uno residual, distincin que comienza a ser
explicitada y explicada por algunos autores, solo convencionalmente
en este trabajo usaremos ambos conceptos (Amparo subsidiario y
Amparo residual) como sinnimos.
14 A ello apunta lo prescrito en el artculo 94 del Cdigo Procesal
Constitucional, precepto mediante el cual se admite la procedencia de
solicitar medida cautelar una -vez expedida sentencia estimatoria de
primer grado, siendo el contenido de la medida cautelar admitida el
de la suspensin de la eficacia de la norma considerada como
violatoria de la supremaca constitucional por quienes fuesen
juzgadores en primera instancia. La intencin de hacer con esto ms
atractiva la interposicin de demandas de Accin Popular es a todas
luces evidente, pero todava es muy pronto para determinar si
ayudar a conseguir los objetivos buscados.
115 En este sentido lo resuelto por el Tribunal Constitucional en el
caso "Fernando Cantuarias Salaverry" (Expediente 6167-200S-
PHC/TC), proceso sobre e! cual tambin haremos algn comentario en
otro apartado de este mismo trabajo.
16 Nuestro comentario, ms bien en detalle, sobre lo que aqu hemos
denominado una interesada y tendenciosa judicializacin del
arbitraje, as como acerca de una sentencia que, en nuestra opinin,
es una insuficiente respuesta del Tribunal Constitucional Peruano al

53
respecto, la consignamos en "Y despus del Procedimiento
Administrativo qu le toque recoge bsicamente nuestra exposicin
en el Segundo Congreso~Nacional (Peruano) de Derecho
Aamlhstrativo (Lima, Pontificia Universidad Catlica del Pet,.ab;ril
2006).
17 Pauta seguida por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
Argentina desde el caso Kot, el segundo en antigedad entre los que
dieron inicio al Amparo argentino a nivel federal. All, entre otras
afirmaciones, se sealar como idea siempre a tomar en cuenta que
"la proteccin judicial de los derechos constitucionales no tolera ni
consiente semejantes dilaciones". Un completo resumen de la
posicin aqu descrita la encontramos en SAGS, Nstor Pedro -
Derecho Procesal Constitucional, Accin de Amparo. Volumen lI.
Buenos Aires, Astrea, 1988 (con varias ediciones posteriores),
especialmente p. 165 Y ss.
18 Es ste el momento de hacer frente a alguna crtica que se ha
deslizado por all, vinculada a una supuesta incompatibilidad de!
Amparo residual con e! derecho a un recurso sencillo y rpido o a
cualquier otro recurso efectivo antes los jueces o tribunales
competentes destinado a amparar nuestros derechos fundamentales,
derecho plasmado por e! artculo 25 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos.

En realidad, si analizamos lo sealado por la Corte Interamericana de

Derechos Humanos en casos como el Velsquez Rodrguez (con
sentencia del 29 de Julio de 1988), y sobre todo, a lo prescrito en sus
prrafos 60 y 66, apreciaremos que lo requerido por el Alto Tribunal
Internacional no es solamente la existencia de medios procesales,
sino la certeza de que estos son adecuados y eficaces para
determinar si se ha incurrido en una violacin a los derechos
involucrados y se han tomado las medidas necesarias para recuperar
su pleno ejercicio.

54
Fjense que no se habla de estar ante medios procesales ordinarios o
especiales y especficos para la tutela de dichos derechos: solamente
debe asegurarse una defensa adecuada y eficiente de los mismos. El
hecho de que el amparo pase a ser residual y~dee de ser alternativo
no afecta por si esta situacin, siempre'" y c:uando pueda acreditar
se que los medios ordinarios de proteccin previstos satisfagan los
requerimientos de adecuacin y eficacia a los cuales ya hemos hecho
referencia.

Nota preliminar del autor

Este Tratado tiene su origen previo en la elaboracin de la

tesis de licenciatura denominada "El objeto del proceso
contencioso-administrativo en la Ley N 27584", sustentada
el da 31 de marzo de 2005 en la Sala de Grados de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, ante un
Tribunal presidido por el profesor Julio Geldres Bendez, e
integrado por los profesores Dante Mendoza Antoniolli y
Richard Martin Tirado. Dicho Tribunal tuvo a bien calificar
dicho trabajo como sobresaliente (nota 20), con mencin

55
5umma G/m Laude, mximo calificativo reservado para las
tesis de grado sustentadas en la Universidad de Lima.
Desde ya, expreso mi agradecimiento al Tribunal por los
juicios de valor expresados durante la sustentacin de la
tesis, as como por haberme formulado interesantes
sugerencias y precisiones que han sido incorporadas en la
presente obra. No obstante ello, la presente obra se
presenta sustancialmente ampliada y reelaborada en
mucho desde aquel texto original que le sirve de base,
debido al tiempo transcurrido y a las mayores reflexiones y
nueva bibliografa consultada desde aquel entonces. Sobre
todo, debido a que es mi intencin ofrecer un Tratado que
desarrolle un sistema de derecho procesal administrativo,
especficamente desde su garanta ms importante, el
proceso contencioso-adminis tra tivo.

Considero preciso indicar, que si bien es cierto que como

dice Alfredo Bryce, escribir es un acto solitario e
incomprendido muchas veces, nadie es lo suficientemente
erudito ni autosuficiente, para poder emprender una
investigacin, sin aquello que los Beatles, denominaron "a
Httle help of the jriendl'. En este caso, sin que ello implique
responsabilidad alguna por las afirmaciones aqu vertidas,
quiero agradecer a las siguientes personas, eso s, haciendo
mencin expresa que el orden de los factores, no altera el
producto resultante, que en nada hace a las amistades, la
fraternidad y los sentimientos que considero
imperecederas.

56
A mis padres, Ramn y Mery, por su permanente apoyo, por
brindarOle la calidez de un hogar sano y constituido, y por
su amor. A mi padre, por brindarme su ejemplo en el da a
da, as como su enorme capacidad intelectual, lo cual me
produce sino admiracin, un aliciente para lograr todo lo
que ha logrado y seguir logrando. A mi hermosa madre,
por brindarme su amor, apoyo y esfuerzo incansablemente,
lo cual me ha generado una deuda que nunca terminar de
pagar ni en esta vida ni en las subsiguientes, realmente,
gracias mam, con profundo amor. Quiero agradecer
tambin a mi "Mam Maruja", mi ta Maruja Tapia de Otoya,
as como a su esposo, mi to Lucho Otoya. Asimismo,
agradezco a mis hermanos, con amor, a Orlando,
Guadalupe, y a Mara Gracia, pequeo ngel quien se nos
adelant en partir al lugar donde algn da todos tendremos
que llegar. Este trabajo, adems, est dedicado a mi abuelo
Alfredo Tapia, y a la memoria de mis abuelos, Mara Eugenia
de Tapia, Mara Encarnacin de Huapaya y Orlando
Huapaya. Por ltimo, a toda mi extensa y gran familia.
Al doctor Jorge Dans Ordez, por brindarme en sus clases
universitarias del lejano ao 1997 en la Universidad de
Lima, la ilusin por el Derecho Administrativo. Don Jorge me
brind la enorme consideracin de acogerme en
innumerables ocasiones en su hogar para dialogar sobre
esta investigacin y muchas otras cosas ms, abusando de
su intensa agenda diaria. En todo caso, conocerlo en las
aulas universitarias, me ha brindado una inmerecida

57
consideracin: ser instruido directamente por quien es
decididamente la mxima autoridad en el Derecho
Administrativo de nuestro pas. Le agradezco
profundamente el hecho de haberme brindado el apoyo y el
nimo necesarios para iniciar y poder culminar esta
investigacin (as como su decisivo apoyo bibliogrfico), as
como por haber escrito el Prlogo con el que comienza esta
obra. Por ende, gracias, en este caso, no es una palabra
que rena todos los sentimientos de mi gratitud presente y
futura, por darme el privilegio de su amistad. Espero, en
este caso, que el producto no defraude su confianza. El
mismo afecto le guardo a su dilecta esposa, la seora
Martha Titto de Dans, as como a su pequeo benjamn,
Jorgito.
Al doctor Richard Martin Tirado, quien fue mi Asesor de
Tesis, le agradezco por haberme permitido el privilegio de
acceder a su despacho de abogado, ensearme que el
Derecho (y sobre todo el Administrativo) se hace a la
manera de los artesanos, a pulso y tesn, en su caso, desde
el correcto y ponderado ejercicio de la funcin pblica. Le
agradezco adems por haberme ofrecido la gran
oportunidad de iniciarme en las labores universitarias como
su Adjunto de Docencia all en el ao 2001, brindarme sus
conocimientos en la materia sin mengua ni cortapisa
alguna, y sobre todo, por la paciencia y la libertad
intelectual ofrecida para realizar este trabajo, tanto como
por su amistad.

58
Quiero extender mi agradecimiento tambin a dos amigos
entraables, que me han hecho el favor de apoyar me con
sus importantes conseEn el Ministerio de Energa y Minas,
mi centro de labores hace varios aos, quisiera agradecer
con amistad y reconocimiento, a los doctores Jos
Aladzeme, Anthony Laub, Felipe Isasi y Luis Panizo, as
como al Eco. Juan Miguel Cayo Mata, y a los ingenieros
Csar Polo, Carlos Garaycochea y Gustavo Navarro, todos
ellos verdaderos arquetipos de funcionarios pblicos. Les
agradezco por el apoyo brindado todos estos aos para mi
desarrollo profesional en esta Institucin pblica,
paradigmtica en la Administracin Pblica nacional.
Asimismo, quisiera agradecer a las autoridades de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de
Per, y de su Departamento de Derecho, por confiar en mi
persona para poder ejercer la noble profesin de la
enseanza, desde mis inicios en el ao 2001 como Adjunto
de Docencia del curso Rgimen de los Servicios Pblicos,
hasta mi actual posicin como profesor del curso Derecho
Administrativo Econmico. Igual afecto expreso a mis
colaboradoras en la docencia, seoritas Luca Olavarna y
Carmen Rosa Briceo, as como los alumnos que han
llevado clases conmigo en los ltimos aos, motivo por el
cual aprovecho este espacio con humildad para expresarles
mi sincero deseo de que los conocimientos compartidos en
las aulas les hayan sido de utilidad en su futuro profesional.
Es necesario darle un gran jinale a esta breve nota
preliminar. Quiero sealar que hay una testigo paciente de

59
todo el desarrollo de esta investigacin, que por cierto, no
ha sido fcil ni por asomo. Una maravillosa mujer que
silenciosamente (y estoicamente) ha aguantado decenas de
fines de semana recluidos en casa, ha soportado la molestia
de una luz encendida hasta altas horas de la madrugada,
ha soportado las ausencias fsicas y psicolgicas que
demanda el estudio, ha comandado, fustigado, y
coaccionado esta investigacin para llevarla a buen
trmino, ha sufrido las alteraciones que en el presupuesto
de una pareja joven hace la necesidad de obtener ms y
ms libros de derecho y las infaltables fotocopias, entre
tantas otras privaciones y sacrificios, ante los cuales
siempre me ofreci su amor, confianza y cario
incondicionales. A mi adorada esposa, Vivian, no puedo sino
ofrecerle mi amor, admiracin y profundo respeto. Ofrecerle
en reparacin mi agradecimiento en este libro, sena casi
una broma de mal gusto, para dos personas que tienen en
comn cosas mucho ms importantes que un libro, el
Derecho, o cualquier cosa similar, que siempre sern entes
inertes frente a la vida que rebosa en el amor, una mirada
de cario o en una sonrisa de felicidad.

Lima, abril de 2006.

_______________________________________________

19 Entre otros textos, recomendamos aqu revisar trabajos como el de

DEZ SANCHEZ, Juan Jos -Comentarios en torno a la Lry del Proceso
Contencioso-Administrativo en el Per". En: AAVV - Derecho
Administrativo. Lima, Jurista Editores Asociacin Peruana de Derecho

60
Administrativo, 2004, p. 165 Y ss, as como nuestro "Cdigo Procesal
Constitucional... ", Op. Cit., especialmente p. 151 Y ss.
En este contexto, el determinar cules son los aciertos de la
normativa hoy vigente en el Per sobre proceso contencioso-
administrativo y cules constituyen sus limitaciones y/o aspectos
perfectible s deviene en algo de la mxima importancia. Y es que
frente a la constatacin de un escenario con poco conocimiento de
instituciones bsicas de Derecho Administrativo, con una
Administracin que consagra un pobre acceso y nula tutela de
derechos fundamentales, y adems, con mnima adaptac!n a los
requerimientos tecnolgicos hoy existentes a nivel mundial.
21 En este sentido DIEZ SNCHEZ, Juan Jos - Comentarios en torno a
la ley del proceso contencioso-administrativo del Per. En: AAVV -
Derecho Administrativo. Op. Cit., p.165 Y ss.
22 Justo es anotar que esta afirmacin es mediatizada por algunos
autores luego de analizar lo prescrito en el tercer y cuarto incisos del
artculo 38 de la Ley 27584, concluyendo as que si sera posible
plantear una pretensin de indemnizacin por daos y perjuicios en el
proceso contencioso-administrativo peruano. Una descripcin y
revisin de los alcances de est;l postura se encuentran en nuestro
"Cdigo Procesal Constitucional, Proceso Contencioso-Administrativo y
Derecho del Administrado, p. 198 Y ss.
23 En este sentido, e! artc{,lo 4 de la Ley 27584, promulgada e! 6
de Diciembre de! ao 2001. Cabe anotar, por si todava no ha sido
percibido, que en e! Per el control en sede jurisdiccional de la
constitucionalidad o legalidad de normas reglamentarias no se
efectuara mediante proceso contencioso-administrativo, sino ms
bien a travs de! proceso constitucional de "Accin Popular".
24 El anlisis sobre si realmente conviene o no exigir el agotamiento
de la va administrativa es siempre una materia controvertida, ya que
muchos ven en este ejercicio previo de la autotutela administrativa
una limitacin irrazonable (y por lo mismo, una violacin) al derecho
fundamental del administrado a una tutela judicial efectiva, entendida

61
como acceso a la justicia proporcionada por quienes ejercen la
funcin jurisdiccional del Estado.
Pero como el ejercicio de ningn derecho fundamental puede
desconocer la existencia de otros derechos y bienes jurdicos,
existencia y vigencia que deber respetarse, la alternativa en el Per
ha sido mantener la exigencia del agotamiento de la va
administrativa, aunque admitiendo excepciones que permitan la
inmediata interposicin de una demanda contencioso-administrativa.
Ahora bien, y entendiendo que podemos estar ante situaciones donde
exigir el agotamiento de la va administrativa puede hacer irreparable
el perjuicio ya existente a nuestros derechos o frente a casos en los
cuales mediante el ya explicado proceso de lesividad la ,misma
Administracin intenta corregir sus errores de inmediato; o delante de
obligaciones clara e ineludiblemente planteadas por ley o un acto
administrativo firme a la Administracin, es que en el Per, como en
otros pases, se acogen excepciones al agotamiento de la va
administrativa, previstas en el artculo 19 de la ley 27584.
25 Recomendamos revisar al respecto lo previsto en el artculo 29 del
proyecto de ley enviado al Congreso.
26 En ese sentido lo prescrito en el artculo 30 de la Ley 27584.
27 Esto es lo previsto en el artculo 31 de la Ley 27584.
28 En el mismo sentido PRIORI, Giovanni. Comentarios a la Ley del
Proceso Contencioso Administrativo. Lima, Ara, Segunda edicin, junio
2002, p. 249.
29 EGUIGUREN PRAEU, Francisco. "La inejecucin de sentencias por
incumplimiento de entidades estatales. Algunas propuestas de
solucin". En: Ius et Veritas, N 18. Lima, p. 96.
30 Revisar al respecto EGUIGUREN PRAEU, Francisco. Op. Cit., loco
Cit.
31 En este sentido la sentencia recada ante lo planteado en el
Expediente nmero 006-96-I/TC de "Accin" de Inconstitucionalidad
con sentencia del 30 de enero de 1997, publicada en el Diario Oficial
"El Peruano" el 7 de marzo de ese mismo ao.

62
 Introduccin

"(. . .)EI Derecho Administrativo oficial no gusta de

aventuras exteriores y prifiere quedarse en casa sobando y
resobando ad nauseam las cuestiones de siempre,
discutiendo el sexo de los ngeles domsticos y repintando
las fachadas de edificios deshabitados.

En el siglo XXI se siguen mandando inercialmente las

tcnicas decimonnicas (en su da magistrales) de Otto
MAYER , Y no parece haber otras preocupaciones que el
principio de legalidad (tan fcilmente sorteable), los actos
administrativos (de dogmtica sobreabundante), las
Comunidades Autnomas (trasunto poltico mt9 poco
disimulado), los derechos individuales (efectivos para
11119 pocos), el urbanismo (negocio de muchos), las
telecomunicaciones (negocio de moda), y la jurisdiccin
contencioso-administrativa (huerto frtil de leguleyos,
aunque sus frutos tarden tanto en madurar)".
(Alejandro NIETO)

63
Una de las preocupaciones que con relacin al ejercicio del
poder pblico debiera ser fundamental en todo Estado de
Derecho que se precie de denominarse como tal, es la de la
implementacin y vigencia efectiva de los instrumentos
normativos que permitan afirmar el necesario respeto de
los derechos fundamentales de las personas por parte de
las entidades de la Administracin Pblica. En atencin a
este principio, resulta privativo a la vigencia de dicho
modelo de Estado, el hecho de que existan instituciones
contencioso administrativo sera una puerta abierta a un
"activismo judicial" paralizante de la actuacin
administrativa? El juez debe limitarse a revisar la
actuacin previa de la Administracin, con la finalidad de
enjuiciar su conformidad a derecho, sin posibilidad de
admitir pretensin distinta a la de nulidad? Estos dilemas e
interrogante s han sido, desde siempre y hasta nuestros
das, uno de los principales problemas que ataen al
desarrollo del proceso contencioso administrativo como una
garanta jurisdiccional del ciudadano frente a la
Administracin Pblica.
Como respuesta a estas interrogantes, la Ley N 27584 (en
adelante, LPCA), ha supuesto una transformacin de la
regulacin jurdica del proceso contencioso-administrativo
en el pas, entendido como aquel proceso judicial mediante
el cual un particular (excepcionalmente la propia
Administracin) puede demandar ante el Poder Judicial una
peticin de tutela jurdica motivada por una actuacin u

64
omisin de la Administracin Pblica que le genere
afectacin en sus derechos o intereses legtimos.
El fundamento de este cambio trascendental en el rgimen
normativo de este proceso jurisdiccional, parte del
entendimiento de que la Administracin Pblica, en cuanto
poder pblico, est sometida al principio de legalidad
(artculos 45 y 51 de la Constitucin de 1993), hecho que
implica una sumisin de esta organizacin instrumental a lo
establecido en la Constitucin, las leyes y el ordenamiento
jurdico. Este control, conforme a l propia Constitucin,
deber ser ejercido por los jueces, quienes investidos de la
funcin jurisdiccional, procedern a efectuar el control de la
juridicidad de la actuacin de la Administracin Pblica.
Precisamente, la garanta de la efectividad real de este
principio, se concreta a travs de la instrumentacin de un
medio de control jurisdiccional que, con la fuerza de las
decisiones atribuidas al ejercicio de la jurisdiccin, cautele
el cumplimiento del principio de legalidad, as como que
cumpla con brindar la tutela jurdica a aquellos que
mantengan un conflicto de intereses o una incertidumbre
jurdica que se origina en funcin a una actuacin u omisin
de la Administracin Pblica que se estima lesiva o que
daa la esfera de derechos o intereses de un ciudadano.
Esto permite afirmar, la denominada doble finalidad del
proceso contencioso-administra tivo.
La Ley 27584 se basa entonces, en un modelo que se
sustenta en dos ejes fundamentales: la consagracin de la
universalidad del control jurisdiccional de las actuaciones (y

65
omisiones) administrativas, sin que existan mbitos exentos
de dicho control, y, el establecimiento de un sistema de
pretensiones procesales que no limite en modo alguno las
solicitudes de tutela judicial frente a las actuaciones de la
Administracin Pblica sometidas al Derecho
Administrativo.
En tal sentido, resulta fundamental entender la idea segn
la cual la Administracin Pblica ejerce sus funciones (as
como las potestades asignadas para ejercer las mismas)
sometida por completo a la Ley y al Derecho, es decir, con
sometimiento pleno al ordenamiento jurdico en su
totalidad. As, la Administracin se encuentra sometida al
imperio de la ley, esto es, las entidades de la
Administracin Pblica se encuentran sujetas en el ntegro
de su actuacin al principio de legalidad2, en sus dos
facetas: como medio habilitan te para la actuacin de la
entidad de la Administracin (mediante la tcnica de
atribucin de potestades), y como lmite inmanente a toda
actuacin de las entidades de la Administracin. As, el
principio de legalidad, acta como elemento habilitante y
asimismo, como ttulo de limitacin de la actuacin
administrativa.
Dicho sometimiento a la legalidad por parte de la
Administracin, constituye una de las grandes conquistas
del Derecho Administrativo en general, y casi podra
afirmarse que constituye el sustento de la existencia del
Derecho Administrativo como disciplina autnoma. Si se
establece que la Administracin en su conjunto se

66
encuentra sujeta a lo que establezca la ley, resulta justo y
concordante con dicho precepto la implementacin de un
sistema de control jurdico que permita verificar que la
actuacin de la Administracin se sujete efectivamente a lo
prescrito por el ordenamiento jurdico. Tal control jurdico es
realizado por medio del proceso contencioso administrativo,
como una de las formas de proteccin jurisdiccional del
ciudadano frente a la Administracin. Sin embargo, el
asentamiento del proceso contencioso administrativo como
institucin ha sufrido un lento devenir, producto de una
difcil configuracin y una ardua batalla por su
sedimentacin como el medio ordinario para la tutela
procesal de los derechos ciudadanos frente a la actuacin
de la Administracin Pblica.
Sin embargo, el proceso contencioso administrativo, no
solamente tiene un aspecto de control jurdico de legalidad
de la actuacin administrativa, elemento que solamente
define su faz o aspecto objetivo, sino que tambin debe
considerarse su aspecto subjetivo, o el de su
caracterizacin como un proceso destinado a tutelar los
derechos subjetivos e intereses legtimos de los ciudadanos
en sus relaciones jurdicas con la Administracin.
Efectivamente, a partir de la formidable vigencia del
derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva,
como derecho humano asignado a todo sujeto de derecho,
a fin de acceder a un proceso jurisdiccional justo para tutela
y defensa de sus derechos e intereses, es que actualmente,
en la medida que el proceso contencioso-administrativo,

67
constituye un acabado y perfecto proceso jurisdiccional, es
que puede hablarse de una finalidad o aspecto suljetivo del
proceso contencioso-administrativo, hecho que permite
afirmar que el mismo tiene una finalidad estrictamente
tutelar, cual es la de acoger las pretensiones formuladas
por los particulares frente a una actuacin administrativa
que estiman, lesiona o perjudica sus derechos subjetivos o
intereses legtimos.

A travs de esta Introduccin, pretendemos resear algunas

de las ideas bsicas que sustentan dogmticamente
1. El milagro del Derecho Administrativo. El equilibrio
entre el
poder administrativo y la garanta de los derechos.
Creemos firmemente en la idea, enunciada por tantos
estudiosos como
GARRIDO FALLA, MARTIN-RETORTILLO o COMADIRA, por
medio de la cual se sostiene que el Derecho Administrativo
es un "Derecho de subsistencia milagrosa"3 . Ello es as en
la medida de que se trata de una rama jurdica que
permanentemente tiene un enfrentamiento diario entre el
poder y la garanta, las potestades pblicas y los derechos.
Es as que el Derecho Administrativo es descrito como un
rgimen exorbitante al Derecho Privado, caracterizado por
disciplinar el ejercicio de los poderes pblicos mediante el
principio de legalidad, y asimismo, por compatibilizar el
ejercicio de este poder pblico con la garanta de los
derechos de los ciudadanos frente al poder pblic04.

68
As las cosas, en la medida que el Derecho Administrativo
es de un lado, ordenacin jurdica del poder pblico
(Derecho estatutario que rige el actuar de la Administracin
Pblica en ejercicio de sus potestades administrativas) y de
otro lado, proteccin y garanta de los derechos de los
privados, es necesario estudiar el elemento central del
equilibro: la existencia y fundamentos de un control
jurisdiccional que permite la renovacin del milagro a
diario: el proceso contencioso-administrativo como garanta
jurisdiccional de los administrados frente a la
Administracin Pblica.
2. Necesidad de un Tratado del Proceso Contencioso-
Administrativo.
Tal vez una de las primeras preguntas que podra asaltar al
lector sera la de inquirir por el origen y fundamento de esta
obra. Hasta podra decirse por qu otro libro de Derecho
Administrativo? Inclusive en un entorno donde se est
comenzando a producir importantes obras jurdicas en
materia del control jurisdiccional de la Administracin
Pblica, tales como los escritos de los profesores Jorge
DANOS ORDOEZ, Eloy ESPINOSASALDAA, o el completo
trabajo sistemtico sobre la LPCA efectuado por el profesor
Giovanni PRIORP.
Sin embargo, consideramos que un Tratado como el que
ahora se ofrece al lector tiene una intencin bastante clara:
buscar encontrar los fundamentos tericos y dogmticos
del proceso contencioso-administrativo desde la

69
perspectiva del propio Derecho Administrativo. El mbito
del Derecho Procesal es importante, ser de primer orden,
pero pensamos que el contenido material del proceso
contencioso-administrativo viene definido esencialmente
por el Derecho Administrativo y auxiliarmente por el
Derecho Procesal.
En tal medida, consider necesario emprender la tarea de
largo aliento de recopilar fuentes bibliogrficas y
jurisprudenciales para acometer el estudio de esta obra,
cuya Primera Parte ahora se ofrece al lector. En posteriores
ediciones continuaremos con el anlisis integral del proceso
contencioso-administrativo, pero en este caso, la
generosidad del editor me permite poner al alcance del
pblico los resultados de nuestro anlisis. Cada autor es un
mundo, y sus propias reflexiones tambin lo son. Por ello,
dentro de tantas excelentes obras, la necesidad del Tratado
queda justificada por la necesidad de exorcizar demonios
internos sobre varios temas vinculados con el mbito y
potencialidades del proceso contencioso-administrativo
como garanta jurisdiccional en nuestro pas.
El por qu del ttulo? S que modernamente a lo que por
tantos aos se denomm "proceso contencioso-
administrativo", es, hoy por hoy, un "proceso
administrativo". Es ms, el uso correcto de las categoras
procesales aconseja usar hoy este nuevo trmino
(GONZLEZ PEREZ). Sin embargo, razones de tradicin
jurdica y de costumbre nos hacen optar por continuar con
la expresin tradicional. Pero tngase presente que aunque

70
la alforja permanezca siendo la misma, su interior ha
cambiado indubitablemente. Actualmente, nuestra LPCA a
despecho de su nombre, regula un proceso administrativo
con todas sus reglas debidamente enraizadas en la teora
procesal, singularizndose de esta teora general del
proceso cuando ello sea necesario estrictamente.
3. La situacin del proceso contencioso-administrativo en
el Per antes de la Ley 27584. El trnsito hacia la actual
concepcin del proceso contencioso-administrativo que lo
afuma como un acabado y legtimo proceso jurisdiccional.
La caracterizacin del proceso contencioso administrativo
como un mecanismo jurisdiccional de control de la legalidad
administrativa y de tutela de la posicin jurdica del
administrado ha tenido que sortear duros obstculos
existentes para su conformacin tal como es conocida en la
actualidad, los mismos que se debieron en mucho a la
caracterizacin del proceso contencioso administrativo
como un "proceso a un acto" o como un "instrumento
revisor de la legalidad de un acto previo dictado por la
administracin pblica"6 . En tal sentido, la lucha contra
esta indebida configuracin del contencioso-administrativo
ha caracterizado a la evolucin del Derecho Administrativo.
Es por ello que pocas veces resulta posible encontrar un
tema tan esplndido a ser desarrollado, como lo es el
relativo a la formacin del principio revisor como una tara o
defecto histrico que ha impedido la consolidacin del
proceso contencioso administrativo como un instrumento
ordinario de tutela procesal de derechos.

71
Al respecto, el propio origen histrico de la jurisdiccin
contencioso administrativa, la misma que surge como una
excepcin al principio regio de la exencin del control
jurisdiccional de los actos estatales, hace notar que su
solidificacin no ha sido ni mucho menos un proceso fcil o
pacfico, sino que ha tenido una lenta y mesurada
evolucin, a la par que muchas instituciones de garanta del
ciudadano frente a la Administracin Pblica. Como todo en
el Derecho Pblico, la evolucin de esta institucin de
garanta, ha estado muy unida a los vaivenes politicos y a
las idas y venidas en la consolidacin de las formas
democrticas y las garantas constitucionales.
Precisamente, la configuracin de este sistema de
excepcin, ha tenido que ir sufriendo distintas
modificaciones, a la par de las conquistas del Estado de
Derecho. Desde los inicios mesurados y moderados, hasta
la actualidad, la evolucin ha sido innegable: desde un
inicio en el cual el contencioso-administrativo fue concebido
como un "recurso" de apreciacin o revisin de legalidad,
cual un recurso casatorio, hemos pasado a su actual
configuracin como un acabado proceso jurisdiccional,
destinado a potenciar al mximo los instrumentos de tutela
del administrado frente a las actuaciones de la
Administracin Pblica. Este camino, ha sido azaroso, y ha
implicado sucesivas conquistas y reveses frente a las
inmunidades del poder, ha sido, parafraseando a Eduardo
GARCIA DE ENTERRIA, una verdadera "lucha contra las
inmunidades del poder"7 .

72
Una de las batallas ms enconadas que ha tenido que ser
librada en el proceso de afirmacin del contencioso-
administrativo como un legtimo y acabado proceso
jurisdiccional, ha sido la realizada contra el denominado
principio revisor de la jurisdiccin contencioso
administrativa, derivado de la posicin privilegiada de la
Administracin Pblica como una potentior persona
encargada del manejo de los asuntos pblicos. Dicho
principio reposa en la base de concebir al contencioso
administrativo como un "recurso" a un acto emitido de
manera previa por la Administracin Pblica, y a nuestro
entender, ha constituido desde siempre, el principal
obstculo para lograr el desarrollo de las instituciones de la
justicia administrativa. Sin embargo, ya desde hace aos,
en sede europea y iberoamericana, se ha precisado la
definitiva superacin de dicho principio, nica y
exclusivamente gracias a la vigencia del derecho
fundamental al debido proceso, en su faz de derecho a la
tutela judicial efectiva.
Por otro lado, y analizando ya la realidad de nuestro pas,
conviene sealar que una de las batallas iniciales fue la de
superar la inveterada posicin de "minusvalia" del proceso
contencioso-administrativo frente a los procesos
constitucionales (especficamente el de amparo) en nuestro
pas, debido a que hasta el ao 2001, no existi en nuestro
ordenamiento jurdico una ley procesal que desarrolle las
potencialidades del proceso contencioso-administrativo.

73
Otra de las batallas con las que ha tenido que librar el
nuevo proceso contencioso-administrativo, demuestran
palmariamente que en nuestro medio existi y subsiste una
actitud de severa desconfianza frente al nuevo proceso
contencioso-administrativ08, sobre todo por su concepcin
como un proceso lento, de efectos jurdicos limitados, con
jueces no preparados para conocer las "especialidades
sectoriales" de la materia administrativa, entre otros
cuestionamientos.
Ante todo ello, es preciso sealar que el escenario antes de
la LPCA, permite sealar que an cuando en nuestro pas
desde antiguo se ha mantenido un sistema judicialista de
contralor jurisdiccional de la Administracin, la regulacin
de este sistema ha sido siempre fragmentaria, disciplinada
en normas sectoriales sin un criterio unitario o rector, su
alcance siempre ha sido limitado a una revisin formal de
los eventuales errores del procedimiento formativo de la
voluntad de la administracin pblica, y sus potencialidades
han sido escasamente efectivas para satisfacer la
necesidad de proteccin jurdica del ciudadano, motivo por
el cual ha sido catalogado como un proceso con objeto y
finalidad disminuidas frente a otros medios de garanta
jurisdiccional frente a la Administracin (como el proceso
constitucional de amparo, o el proceso de cumplimiento).

Esta situacin, que se puede apreciar desde principios del

siglo pasado, se ha podido apreciar con mayor intensidad, a
partir de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Civil de

74
1992, norma que regul dentro de sus contenidos (como un
proceso civil ms) al denominado "proceso de impugnacin
de acto o resolucin administrativa". Precisamente esta
norma (al igual que muchas normas sectoriales que
regulaban el contencioso-administrativo) tena un objeto y
un alcance muy limitados, derivados de la aceptacin sin
discusin de una idea enraizada en la mente del comn de
los operadores jurdicos peruanos: "la nica forma de
actividad de la Administracin Pblica es el acto
administrativo (y el silencio negativo) y si la misma es
perjudicial a los intereses de mi patrocinado, debo pedir su
invalidez e ineficacia". Precisamente esta idea generalizada
es la que se identifica con el denominado "principio revisor"
de la jurisdiccin contencioso-administrativa, por la cual el
juez nicamente debe verificar (actuar como un revisor) de
lo ya actuado en el procedimiento administrativo, y slo si
encuentra alguna deficiencia procedimental, declara la
nulidad de los actuados y reenva la causa a la sede
administrativa, sin emitir pronunciamiento sobre el fondo,
es decir, sin solucionar de manera definitiva el conflicto
puesto a su conocimiento.
As pues, la realidad preexistente a la entrada en vigencia
de la Ley N 27584 - Ley que regula el Proceso Contencioso
Administrativo (en adelante, LPCA), nos muestra un
escenario en el cual el proceso contencioso administrativo
desde la perspectiva del justiciable, constituye una forma
de tutela procesal incierta, poco efectiva y sumamente
desprestigiada, toda vez que era postergada frente al

75
empleo de otros mecanismos procesales de solucin de los
conflictos existentes entre los administrados y las entidades
de la administracin pblica.
En dicho contexto, tal vez el principal problema que ha
aquejado al desarrollo del proceso contencioso
administrativo en el Per, es su concepcin como un
proceso de revisin de legalidad de actos administrativos
(montado desde un esquema re cursivo o cuasi casatorio),
cuyo nico objeto es lograr la eventual declaracin de
nulidad del mismo, en la medida que, para poder acceder a
los rganos de la jurisdiccin contencioso administrativa,
deba haber sido agotada de manera previa la denominada
<<Va administrativa" mediante el cumplimiento del
requisito constitucional de "causar estado".
tual sentencia "favorable" de los tribunales del orden
contencioso administrativo, no tenia efectos plenos (en el
sentido de reestablecer u otorgar un derecho al justiciable),
sino que nicamente proceda a devolver el asunto a la
entidad de la Administracin para que sta volviera a
pronunciarse sobre la peticin del administrado.
Lgicamente, el administrado, al comprobar la magra
efectividad del empleo del proceso contencioso
administrativo, siempre prefiri recurrir a los procesos
constitucionales, e inclusive al orden jurisdiccional civil,
para lograr solucionar sus conflictos. Por dicha razn es que
en nuestro pas, la jurisprudencia administrativa se ha ido
decantando no en los tribunales del orden jurisdiccional
contencioso administrativo, sino en la sede de los tribunales

76
ordinarios encargados de la resolucin de los procesos
constitucionales, as como en la sede del Tribunal
Constitucional, a diferencia de los pases cercanos a nuestra
tradicin jurdica, donde si puede apreciarse nitidamente la
existencia de jurisprudencia9 (en el sentido estricto del
trmino) en materia administrativa.
De ah que antes de la entrada en vigencia de la LPCA, se
puede apreciar un panorama de incertidumbre de los
operadores jurdicos con respecto a la eficacia del proceso
contencioso-administrativo como un medio de tutela
procesal a favor del administrado. Es por ello que resulta
necesario estudiar, comprender y difundir las ideas que
marcan una nueva concepcin del proceso contencioso-
administrativo. De esta ltima idea se desprende la
necesidad de superar la estrecha concepcin del proceso
contencioso administrativo como un "proceso al acto" o
como un "proceso de impugnacin de acto o resolucin
administrativa" en el ordenamiento jurdico peruano, as las
aplicaciones derivadas del denominado "principio reViSaD)
de la jurisdiccin contencioso administrativa, en orden a
afirmar de manera cierta la incidencia del derecho a la
tutela judicial efectiva en el mbito del proceso contencioso
administrativo, configurndose este ltimo proceso no slo
como lo que es, sino como lo que debe ser. un proceso
pleno, jurisdiccional y encauzado nica y exclusivamente
para tutelar al ciudadano frente a la actuacin
administrativa.

77
En funcin de lo anteriormente expuesto, puede afirmarse
que la configuracin en sede nacional del proceso
contencioso administrativo como un "proceso hecho a un
acto", introdujo los alcances y efectos del denominado
"principio revisor" de la jurisdiccin contencioso
administrativa en nuestro ordenamiento. Tal como puede
apreciarse, la problemtica relacionada a la vigencia de
dicho principio en nuestra legislacin, ha tenido como
consecuencia el serio desprestigio de la institucin procesal
administrativa como el medio ordinario de tutela de las
situaciones jurdicas ciudadanas frente a la Administracin
Pblica, as como una desfiguracin completa de la
concepcin moderna del proceso contencioso
administrativo, tal como lo conciben la doctrina y las
legislaciones recientes en dicho mbito.
Entonces, el problema que subyace en la presente obra, en
tal sentido, se puede formular en la siguiente pregunta se
ha logrado efectivamente la instrumentacin de un sistema
de tutela subjetiva del administrado, mediante la nueva
regulacin del objeto del proceso contencioso
administrativo introducida en nuestro ordenamiento jurdico
por la LPCA? Nuestra investigacin se aboca a contestar
dicha pregunta, para lo cual emprenderemos el estudio de
las variables histricas, dogmticas, doctrinarias y
jurisprudenciales que han configurado el sistema del
proceso contencioso-administrativo, as como su influencia
en el establecimiento de la regulacin legal del objeto de
dicho proceso en la LPCA.

78
Es por ello que la presente investigacin, pretende efectuar
el estudio de dicha problemtica, y lograr as encontrar el
fundamento necesario para afirmar que en el ordenamiento
peruano, a raz de la novsima ordenacin del objeto del
proceso contencioso administrativo contenida en la Ley que
regula el Proceso Contencioso Administrativo (Ley N
27584), se ha producido una plena reconfiguracin del
proceso contencioso-administrativo como un instrumento
de satisfaccin procesal de pretensiones deducidas frente a
la actuacin de la administracin pblica (aspecto
subjetivo), y como el medio ordinario del control de
legalidad de la actuacin administrativa (aspecto objetivo),
lo que ciertamente permite darle carta de defuncin a las
concepciones trasnochadas del proceso contencioso-
administrativo (en mucho, basadas en el malhadado
principio revisor) y proceder as a eliminar cualquier
referencia a su vigencia en el marco de la actual ordenacin
procesal del contencioso administrativo.
En 1963, el catedrtico espaol Eduardo GARCIA DE
ENTERRIA, escribi un precursor ensayo, denominado "La
lucha contra las inmunidades del poder en el derecho
administrativo"lO. En dicho trabajo, se sustentaba la
mxima ampliacin de los medios de control de los poderes
de actuacin de la Administracin por sobre los ciudadanos,
poderes que deban y tenan que ser contrarrestados
mediante la posibilidad del contralor jurisdiccional de la
entera actuacin administrativa. La idea central en la que
se apoyaba el referido trabajo del autor espaol, era el

79
postulado de la existencia del poder ciudadano de someter
al Poder administrativo a un juicio en el cual se pueda exigir
la justificacin de cualquiera de sus actuacionesll.
Lo que puede parecer una verdad de perogrullo en la
formulacin hecha por el insigne profesor espaol, sin
embargo, se rie con la existencia fctica de la realidad en
la que aparece una Administracin totalmente reticente a
justificar adecuadamente sus decisiones, amparndose en
la posicin exorbitante conferida por su rol de servicio de
los intereses generales. La verdad es cierta, la
Administracin, por su necesidad de toma de decisiones
respecto del ejercicio de sus funciones, siempre tiende a
actuar en bsqueda de celeridad y eficacia, circunstancia
que hace que a menudo dicha actuacin se vea reida con
el respeto de la legalidad12 y de los intereses generales a
los cuales debe servir13.

En tal sentido, ubicndonos en el contexto actual, tenemos

que la Administracin Pblica debe actuar nica y
exclusivamente en servicio de los intereses generales, as
como con pleno respeto de los derechos fundamentales14o
El marco constitucional peruano as lo habilita, sometiendo
a los poderes pblicos en su actuacin al principio de
legalidad15, consagrando el derecho a la tutela judicial
efectiva como integrante del debido procesol6, y
estableciendo la garanta jurisdiccional de la posibilidad de
incoar un proceso denominado contencioso-administrativol7

80
con el fin de ejercer el contralor de toda actuacin
administrativa.
Todas estas ideas, son los fundamentos bsicos de la
posicin jurdica de la Administracin Pblica en un Estado
de Derecho que precie de denominarse como tal. En tal
sentido, es un imperativo categrico del Derecho
Administrativo sostener que las entidades de la
Administracin Pblica, en todo momento y en toda faceta
de su actuacin, deben estar sometidas a la Constitucin, la
legalidad y al ordenamiento jurdico vigente.
En dicho contexto, resulta necesario sealar que la
Administracin debe contar con poderes y potestades
asignadas por ley para cumplir con sus funciones
serviciales. En tal sentido, la ley le atribuye potestades a la
Administracin para el cumplimiento de sus fines. Como
sealan GARCIA DE ENTERRIA Y FERNANDEZ, <<El principio
de legalidad de la Administracin (...) se expresa en un
mecanismo tcnico preciso: la legalidad atribuye
potestades a la Administracin, precisamente. La legalidad
otorga facultades de actuacin, definiendo cuidadosamente
sus lmites, apodera, habilita a la Administracin para su
accin confirindola al efecto poderes jurdicos. Toda accin
administrativa se nos presenta as como ejercicio de un
poder atribuido previamente por la Ley y por ella delimitado
y constituido. Sin una atribucin legal previa de potestades
la Administracin no puede actuar, simplemente."18
En tal sentido, la regla es clara, la Administracin slo acta
en la medida que el ordenamiento le haya premunido

81
previamente de potestades. Luego, tenemos que la
habilitacin de potestades debe enmarcarse dentro del
concepto de competencia, que en Derecho Administrativo
tiene un sentido ms restringido, refirindose a la parte o
medida de una potestad (habilitacin y deber concretos de
actuacin) asignada a un determinado rgano de la
Administracin destinataria de sta. La competencia, en tal
sentido, deriva de la necesidad de distribuir los cometidos o
tareas globales en el seno de las organizaciones
administrativas, en razn a las caractersticas propias y
fmalidades mismas de stas ltimas 19 .

Es entonces, esencial dentro de un Estado de Derecho que,

como correlato de la caracterizacin de la Administracin
Pblica como una organizacin dotada de poderes jurdicos
para actuar por sobre la esfera jurdica ciudadana, deba
existir la plena posibilidad de controlar jurisdiccionalmente,
y con carcter pleno, la referida actuacin administrativa en
uso de dichos poderes. Lo que implica necesariamente,
hacer un breve excurso respecto de la evolucin de las
caractersticas del control judicial de la Administracin, y
luego referir la extensin del dicho poder jurisdiccional de
contralor sobre la actuacin de la Administracin; en orden
a afirmar que, pese a lo que se afirme respecto de la
existencia de zonas tcnicas de la actuacin administrativas
excluidas del control
jurisdiccional en razn a la especializacin tcnica de
determinados entes, administrativos, el principio

82
fundamental del Estado de Derecho que debe admitirse es
que slo el pleno control judicial de la actuacin de la
Administracin, puede garantizar al ciudadano una
adecuada proteccin frente al ejercicio de potestades
administrativas por parte de sta.
As, si aceptamos por cierto que el ejercicio de las
potestades administrativas por parte de las entidades
pblicas supone capacidad de eleccin, una atribucin de
capacidad de estimacin subjetiva decisoria
necesariamente disyuntiva por parte de la Administracin,
es elemental afirmar que la Administracin as atribuida de
poderes, siempre deber responder ante los Tribunales por
la actuacin de dichos poderes. Como anota Toms-Ramn
FERNANDEZ, en un agudo trabajo, "(..) exigir a la
administracin que de cuenta de sus actos, que explique
con claridad las razones que la mueven a elegir una
solucin en lugar de otra u otras y confrontar con la
realidad la consistencia de dichas razones, es algo que no
slo interesa al justiciable, sino que importa decisivamente
a la comunidad entera. Juzgar a la Administracin es,
ciertamente, una garanta y una garanta esencial en un
Estado de Derecho, que sin ella no podra siquiera merecer
tal nombre (..) Pero juzgar a la Administracin es tambin
algo distinto y algo ms que eso: juzgar a la administracin
contribuye a administrar mejor, porque al exigir una
justificacin cumplida de las soluciones en cada caso
exigidas por la Administracin obliga a sta a analizar con
ms cuidado las distintas alternativas disponibles, a valorar

83
de forma ms serena y objetiva las ventajas e
inconvenientes de cada una de ellas y a pesar y medir
mejor sus respectivas consecuencias y efectos (..))) 20 .
Es en tal marco de actuacin que tomamos los conceptos
anteriormente enunciados para sostener que, al margen de
viejas letanas vernculas respecto de la ineficiencia o falta
de especializacin del Poder Judicial, es ste poder del
Estado y no otro, ell1amado a juzgar la actividad de la
Administracin Pblica, mediante el mecanismo del control
jurisdiccional de la actividad administrativa, en orden de
garantizar la plena vigencia del derecho a la tutela judicial
efectiva y al debido proceso, as como de la interdiccin de
la arbitrariedad de los poderes pblicos, con la finalidad
nica de lograr la concrecin del ideal constitucional de
proteger, respetar y defender la dignidad de la persona
humana, como centro de proteccin del Estado, pero no de
cualquier tipo de Estado, sino del Estado de Derecho.
Pero no es menos cierto que, jUi,gar a la administracin no
significa usurpar el fjercicio de la funcin administrativa,
como seala Toms-Ramn FERNANDEZ, sino que contribl!
Je a administrar mfjo?l. En ese sentido, si tenemos que la
Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses
generales22 , sta cuenta con los medios necesarios para la
consecucin de los fines pblicos a los que sirve, por lo que
el ordenamiento la premune de potestades regladas y
discrecionales, que posibilitan su actuacin jurdica. Pero si
ello es as, en virtud de tal habilitacin, por un principio de
equilibrio, propio del Estado Constitucional, resulta

84
inadmisible la existencia de zonas de actuacin
administrativa exentas del control jurisdiccional.
Es ah, en la idea anteriormente expresada, donde radica el
fundamento del proceso contencioso administrativo: la
tutela integral de la preeminente posicin jurdica del
ciudadano frente a la Administracin y el control efectivo
del sometimiento a la legalidad de las entidades de la
Administracin Pblica en su actuacin sometida al Derecho
Administrativo.
Las bases constitucionales del proceso contencioso-
adtninistrativo en nuestro pas. Una reinterpretacin del
proceso contencioso-
administrativo desde el derecho a la tutela judicial efectiva.
5. Consideramos que el fundamento constitucional del
proceso conten-
cioso-administrativo en nuestro ordenamiento jurdico se
concreta en los siguientes postulados:
a) El proceso contencioso-administrativo es un medio
jurisdiccional destinado a brindar tutela de los derechos
subjetivos del ciudadano y de su posicin central en el
ordenamiento jurdico.
b) El proceso contencioso-administrativo es parte de los
postulados del Estado de Derecho, en la medida que
constituye un instrumento destinado a efectivizar el control
interorgnico de la Administracin Pblica.
c) El proceso contencioso-administrativo es un medio que
permite garantizar la tutela judicial efectiva frente a todo
acto del poder administrativo que vulnere o dae un

85
derecho subjetivo o un inters legtimo de un sujeto de
derecho.
As, la base constitucional del proceso contencioso-
administrativo viene dada por los alcances del artculo 148
de la Constitucin Poltica del Estado, norma que (en la
lnea de lo ya establecido en el artculo 2400 de la
Constitucin de 1979) establece lo siguiente:
Articulo 148.- LAs resoluciones administrativas que causan
estado son susceptibles de impugnacin mediante la accin
contencioso-administrativa.
Aparentemente, tal como se encuentra redactada, y
conforme a una
interpretacin literal del texto constitucional, esta norma
fundamenta las bases de un sistema revisor de la
jurisdiccin contencioso-administrativa. De esta lectura
literal, se podra afirmar que el proceso contencioso-
administrativo en nuestro pas, debera limitarse
nicamente a la revisin judicial de los actos
administrativos.
Sin embargo, una lectura sistemtica de la Constitucin,
permite afirmar que, siendo que el proceso contencioso-
administrativo es un proceso jurisdiccional ordinario
"constitucionalizado", sus alcances deben ser interpretados
no aisladamente, sino en funcin de la regulacin del
derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el
artculo 139.3 de la Constitucin Poltica de 1993. Por tanto,
teniendo en cuenta que el contencioso-administrativo es un
legtimo y acabado proceso jurisdiccional, y comparte la

86
matriz sustancial de todo proceso, cual es la de ser un
instrumento de satisfaccin procesal de pretensiones;
necesariamente debe encontrar sus fundamentos y
sustentos constitucionales, en los alcances de este derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva.
Esta interpretacin permite basar constitucionalmente los
nuevos alcances de la Ley N 27584, la misma que apuesta
en sus contenidos por recoger los contenidos de dicho
derecho fundamental, a fin de instituir un sistema de
garanta jurisdiccional del ciudadano frente a las
actuaciones u omisiones de la Administracin Pblica,
sometidas al Derecho Administrativo.
Precisamente, la influencia del derecho a la tutela judicial
efectiva se nota en los siguientes elementos:
a) Acceso a la jurisdiccin: A travs de la necesaria
adecuacin del requisito constitucional de "causar estado"
(o de agotar las vas administrativas) a los alcances del
derecho a la tutela judicial efectiva, y en particular a los
postulados del principio "pro actione". En realidad, la
Constitucin debe ser correctamente interpretada a fin de
que, cuando se trate de impugnacin de actos o
declaraciones administrativas, debe agotarse la va
administrativa, puesto que es una exigencia consustancial a
la existencia de los procedimientos administrativos (sobre
todo en el marco de los procedimientos contenciosos o
trilaterales). Sin embargo, cuando la Administracin acte
fuera del Derecho (sea por inactividad o por vas de hecho),
esta regla no ser aplicada, precisamente porque en estos

87
casos, la Administracin rompe el cauce procedimental y
acta fuera del orden jurdico, hecho que no puede ser
subsanado sino en la va judicial.
b) Debido proceso: La LPCA estatuye una nueva y amplia
regulacin del objeto del proceso. Asimismo, innova en
temas tales como la regulacin de las vas procedimentales,
la prueba (salvo excepciones) y en la regulacin de los
efectos de las sentencias.
c) Efectividad de las sentencias: La LPCA establece un
completo elenco cautelar e innova en la regulacin de la
ejecucin de las sentencias contencioso-administrativs.
Una vez dicho lo anterior, cabe preguntarse, cules son los
alcances del proceso contencioso-administrativo de plena
jurisdiccin? En primer lugar, implica diferenciar claramente
las reglas del proceso civil, con relacin a las
especificidades propias del proceso contencioso-
administrativo. Luego, implica disear un sistema en el que
las instituciones del .roces o (finalidad, objeto, vas
procedimentales, prueba, medidas cautelares p ejecucin
de sentencias), se unan por un solo hilo conductor, cual es
de brindar las posibilidades ms amplias de otorgar tutela
procesal a los administrados que as lo soliciten al juez, a
efectos de que ste ltimo, decida sobre el fondo de los
asuntos puestos a su conocimiento, adoptando todas las
medidas posibles para que se cumplan con las finalidades
concreta y abstracta de todos los procesos jurisdiccionales.
Por ltimo, es necesario hacer mencin a dos
particularidades del proceso contencioso-administrativo.

88
a. El proceso contencioso-administrativo, en funcin a lo
establecido en el artculo 3 de la Ley 27584, es el medio
ordinario y preferente del control jurisdiccional de la
Administracin Pblica. Este criterio se ha visto reforzado
con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal
Constitucional, norma que ha establecido un criterio de
residualidad de las acciones de garanta constitucional
(especficamente en cuanto al amparo), por el cual, en
funcin a lo establecido en el numeral 2) del artculo 5 del
CproC, norma que establece que son improcedentes los
procesos constitucionales cuando "Existan vas
procedimentales espec!fica~ igualmente satisfactorias,
para la proteccin del derecho constitucional amenazado o
vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hbeas
corpus'.
b. El dato del derecho comparado, permite afirmar la
validez de estas afirmaciones dogmticas: a nivel universal
se reconoce que el proceso contencioso-administrativo
parte de una matriz comn a todo tipo de procesos: el
derecho a la tutela judicial efectiva. En consecuencia, se
impone una nueva visin del proceso contencioso-
administrativo, la que propugna un sistema de tutela
subjetiva a favor de las posiciones jurdicas del
administrado.
Por ltimo, no cabe olvidar que la regla es sencilla y tantas
veces afirmado: en un Estado de Derecho, en principio, no
existen resquicios de actividad administrativa que estn
exentos del control jurisdiccionaP.

89
Sin embargo, este principio, tributario de la consagracin
del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y de
interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos,
debe ser modulado en su aplicacin, porque como bien
seala Luciano PAREJO, juzgar y administrar son dos
funciones constitucionalmente distintas y
complementarias24, lo cual expresa dos postulados
adicionales: a) el control judicial de la Administracin
Pblica debe ser efectuado con ponderacin y respetando
los mbitos tanto de la Administracin como del Poder
Judicial, y, b) El hecho de que los jueces controlen a la
Administracin no los puede llevar a sustituir la
discrecionalidad administrativa por la suya propia: Peor que
el gobierno de la Administracin Pblica es el gobierno de
los Jueces. Se exige por ello, mucho cuidado y ponderacin
al darle contenido al equilibrio entre poder y garanta al
aplicar las reglas, principios y postulados del Derecho
Administrativo.
Tiene entonces nuestro proceso contencioso-administrativo
peruano slidas bases constitucionales, no solamente
desde lo enunciado por el artculo 1480 de la Constitucin,
sino desde la maravillosa construccin del derecho a la
tutela judicial efectiva, desarrollado por el artculo 139.3 de
nuestra Carta Magna.
6. La necesidad de establecer de una vez el orden
jurisdiccional

90
especializado en 10 contencioso-administrativo a nivel
nacional.
Si bien es cierto en el Tomo 1 de la presente obra,
realizamos varias
reflexiones sobre la idea antes anotada, quisiramos
persistir en la misma. Esta LPCA no rendir sus frutos ni sus
potencialidades si es que no se tiene la certeza de que los
jueces llamados a aplicarla no tienen una especializacin
profunda y sostenida en el derecho administrativo
sustantivo y procesal. Por tanto, es necesario insistir que el
problema no es tanto presupuestario ni de organizacin,
sino de el inters que tenga el Poder Judicial de propulsar
una reforma a la Ley Orgnica del Poder Judicial, y crear un
cuerpo de jueces especializados no slo en derecho
procesal, sino en derecho administrativo, que resuelvan con
los criterios fundamentales de esta disciplina las
controversias puestas a su conocimiento.

La temtica del juez contencioso-administrativo es

fundamental para la reforma, la misma que subsistir y se
afirmar en cada motivacin de cada sentencia, en cada
construccin doctrinaria que fundamente adecuadamente
la resolucin justa de los procesos contencioso-
administrativos, en cada decisin que genere controversia o
comentario por su riqueza de anlisis y conocimiento del
derecho administrativo. El da que ocurra lo anteriormente
sealado, podremos encontrar el sentido a las pginas de la
presente obra.

91
7. Breve nota sobre la referencia al Derecho Comparado.
Hemos recurrido al Derecho comparado, fundamentalmente
para realizar esta obra. Pero no con un nimo de erudicin
innecesaria, ni tampoco con una intenCn de aumentar la
extensin de un trabajo que ya ha resultado de grandes
dimensiones. Por el contrario, hemos empleado dicho
mtodo de investigacin en el sentido otorgado por el
profesor francs, Franck MODERNE, cuando seala que "El
Derecho comparado es una disciplina exigente. Obliga al
investigador a hacer un doble esfuerzo de reflexin: sobre
el Derecho o los Derechos extranjeros que haya elegido
como trminos de la comparacin y sobre su propio
Derecho que le sirve de referencia. El estudio comparativo
no es una simple actividad de curiosidad intelectual,' no
consiste nicamente en yuxtaponer o en cruzar los
problemas. El acto de comparacin debe constituir l
mismo oijeto de un anlisis terico. Invita al que hace el
estudio a examinar retrospectivamente su conducta} a
interrogarse sobre la comparacin misma} es decir, en
cuanto oijeto de su propia investigacin. Le corresponde
determinar la validev la legitimidatt de la misma manera
que le incumbe determinar los aspectos ms
significativoi'25 .
De esta manera, explicamos nuestra opcin por haber
comenzado por un estudio comparativo del derecho francs
y del derecho alemn sobre el tema del proceso
contencioso-administrativo, en la medida que constituyen
referentes necesarios para internalizar las grandes

92
concepciones y sistemas existentes sobre la materia en el
derecho comparado. De otro lado, la referencia al derecho
espaol, en el mbito legal y doctrinario siempre es
recurrente: la influencia que tiene la legislacin espaola
sobre procedimiento administrativo y proceso contencioso-
administrativo en nuestras vigentes LPAG Y LPCA26 es ms
que evidente: en la medida que son escasos los trabajos
serios sobre nuestra legislacin administrativa nacional, es
necesario recurrir a las fuentes directas que han venido
construyendo desde hace ms de cincuenta aos algo que
se ha venido en denominar el "Estado de Derecho
administrativo". Nuestro mejor homenaje a esta doctrina es
haberla empleado para sustentar esta obra, y para formar
nuestras propias opiniones e interpretaciones de la realidad
y aplicarlas a nuestro trabajo.
8. Plan de desarrollo del presente Tomo 1:
La intencin de este Tratado no se agota en los alcances de
este primer Tomo. Tiene la firme intencin de constituirse
en un completo sistema de derecho procesal administrativo
que estudie todos los alcances del proceso contencioso-
administrativo en el ordenamiento jurdico peruano a partir
de la LPCA.
Para un adecuado desarrollo del tema objeto de la presente
obra, hemos planteado dividir la misma en dos tomos,
donde se desarrollen ntegramente los aspectos relativos al
rgimen jurdico del proceso contencioso-administrativo en
nuestro pas.

93
En el presente Tomo Primero, se entregan los seis primeros
captulos de la obra, donde se analizan los siguientes
temas:

CaPtulo 1.

Mediante el presente Captulo, buscamos responder las

primeras
interrogantes que motivan nuestra investigacin. En
particular, nos centraremos en reconocer que como
consecuencia del sometimiento de todos los poderes
pblicos en general (y de la Administracin Pblica en
particular) al principio de legalidad, se generan capitales
consecuencias en orden a garantizar la posicin
preeminente del ciudadano y sus derechos frente al Estado.
En la medida que existe un sometimiento expreso y pleno
de la actuacin de la Administracin a la legalidad, es que
puede predicarse que deben existir formas adecuada de
control de dicha actuacin administrativa.
La forma de control por excelencia para ello es la
denominada "justicia administrativa", especialidad
jurisdiccional que tiene por finalidad inmedia ta lograr la
solucin de conflictos existentes entre los administrados y
la Administracin Pblica mediante la tUtela de las
pretensiones procesales planteadas en el marco de un
proceso denominado "contencioso administrativo", y de
otro lado, tiene como finalidad mediata, lograr el

94
sometimientO pleno a la Constitucin, las leyes y el
ordenamiento jurdico en general, por parte de la
Administracin Pblica en todas sus actuaciones sometidas
al Derecho Administrativ027.
Cabe resear la importancia que hemos dado al estudio de
las relaciones entre el proceso contencioso-administrativo
como medio ordinario de proteccin procesal de los
derechos y de las posiciones jurdicas de los administrados,
frente a los procesos constitucionales de la libertad
existentes en nuestro ordenamiento (amparo y
cumplimiento), los mismos que a partir de la interpretacin
conjunta de la LPCA y del Cdigo Procesal Constitucional
han pasado a ser medios procesales extraordinarios y
residual es respecto al proceso contencioso-administrativo.
Ello ha sido afirmado en importante jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, la misma que es analizada
ampliamente en este Captulo.

Captulo II

Como primer elemento para lograr establecer las bases

dogmticas que servirn de apoyo a nuestro trabajo
pretendemos dilucidar los orgenes y las vicisitudes del
denominado "contencioso-administrativo". Para ello, es
necesario determinar las caractersticas peculiares del

95
sistema francs de jurisdiccin administrativa y as recordar
el surgimiento del contencioso administrativo: producto de
una interpretacin peculiar de las enseanzas de
Montesquieau sobre la "divisin" o "separacin de poderes",
as como de una radical desconfianza del revolucionario
francs respecto de la actuacin del cuerpo judicial, el
contencioso administrativo se forma como un medio de
autocontrol de la propia Administracin, puesto que no se
admiti la posibilidad de que un poder del Estado,
autnomo y soberano en el ejercicio de sus funciones ~a
Administracin) pueda ser controlada por el rgano judicial.
De esta manera, la radical interpretacin del principio de
separacin de poderes indicaba que los jueces ordinarios no
podan perturbar (troubler) las funciones administrativas o
de conduccin de los asuntos pblicos, por lo que se acua
la mxima o/u:?gar a la administracin es tambin
administran>. Con estos peculiares orgenes el proceso
contencioso administrativo surge y toma carta de
autonoma en el derecho pblico. Con dicha finalidad es que
desarrollamos el presente captulo, el mismo que describir
el panorama relativo al origen y formacin actual del
sistema francs de la denominada "jurisdiccin
administrativa".
El principal paradigma que configur el desarrollo del
proceso contencioso-administrativo en la experiencia
francesa, fue el dogma del llamado "proceso al acto". A
partir de esta configuracin, se formaron importantes
principios, como el ya mencionado "revisor", as como el

96
principio de "decisin previa", as como figuras e
instituciones que perduran hasta nuestros das, como el
silencio administrativo.
El principio revisor de la jurisdiccin administrativa (como
hemos sealado, tributario de los orgenes franceses del
contencioso-administrativa) se explica en dos principios
fundamentales: la necesidad de que el contencioso verse
respecto de un "acto previo" emitido por la Administracin
(con lo que se forma el dogma del agotamiento de la va
administrativa), y que el contencioso administrativo incida
respecto de dicho acto previo como una especie de
<<recurso", limitndose a enjuiciar su conformidad o no a
derecho.. Encdichacmedida, el acto administrativo era el
centro de. gravitacin alrededor del cual giraban los
problemas derivados del recurso contencioso-
administrativo. El acto administrativo defini el mbito y el
objeto del proceso contencioso-administrativo: el acceso a
la jurisdiccin, las pretensiones de las partes, la prueba en
el proceso, el requisito de "causar estado", entre otros
aspectos.. Es importante, entonces, determinar cual fue el
surgimiento y origen del "principio revisor" que
caracterizaba al contencioso administrativo.

El anlisis del sistema francs, culmina necesariamente,

con la referen-
cia al proceso de "normalizacin" al que asiste el Derecho
Pblico europea actual28 , el mismo que se genera en la
peculiaridad de la conformacin de la Unin Europea y la

97
influencia del derecho comunitario. Bajo este esquema de
desarrollo, el proceso contencioso-administrativo se ha
normalizado como un proceso jurisdiccional, cuyo objeto
son las pretensiones procesales, con una amplia proteccin
cautelar, y con la existencia de un rgimen de potenciacin
de las formas de tutela a favor del administrativo. El
sistema francs no ha podido escapar a dicho influjo, y as,
actualmente los ms preciados dogmas del contencioso-
administrativo originario han cado en el olvido, ante el
imparable auge de las instituciones del derecho y la
jurisprudencia comunitarias.

Captulo III.

Estimamos necesario estudiar, el sistema alemn del

proceso contencioso-administrativo, como paradigma que
hizo frente y super exitosamente al sistema francs. Para
ello, es necoesario ubicarnos en un marco histrico y legal
concreto: el sistema contencioso-administrativo alemn
(como la gran mayora de los sistemas europeos), se forj a
imagen y semejanza del sistema francs. Sin embargo, esta
situacin sufri un traumtico cambio luego de la Segunda
Guerra Mundial: en los territorios bajo la ocupacin de los
sectores norteamericano e ingls, se concibi una oleada
de cambios destinados a alejar el fantasma del totalitarismo
y del fanatismo que marcaron al derecho fascista, lo cual
conllev a eliminar todas las normas que implicaban

98
resquicios de represin o coaccin a las libertades del
ciudadano frente al Estado. Uno de tales cambios
planteados, fue la reconfiguracin del sistema contencioso-
administrativo: de un sistema en el cual, cuestionar la
voluntad del Estado era un ilcito, se pas a configurar uno
en el cual, el elemento principal eran la tutela y proteccin
del administrad029 o

El sistema alemn es paradigmtico, en la medida que se

trata del primer sistema de tutela enteramente suijctiva: su
funcin es conocer de las pretensiones procesales
deducidas por los particulares frente a la actuacin de la
Administracin Pblica. Sus principios son los de clusula
general (de manera tal que no se excluye el control de
ninguna actuacin administrativa), el de proteger de
manera ms amplia los derechos e intereses legtimos, as
como la existencia de un "sistema de acciones" especficas
y generales destinadas a cautelar de la manera ms amplia
a los administrados. La ratio del sistema alemn, es la de
constituir un sistema tutelar, un sistema que brinde la
mxima proteccin al administrado. Por tal motivo,
constituye un paradigma incontrastable, que ha servido de
modelo a los sistemas ms modernos como el portugus
del ao 2002 (Cdigo del Proceso de los Tribunales
Administrativos).
En todo caso, el estudio del sistema contencioso-
administrativo alemn constituye un referente

99
indispensable en el desarrollo de nuestra investigacin, y
como tal resulta necesario desarrollar sus contenidos
especficos para poder formamos una idea del sistema ms
avanzado en la actualidad en cuanto al diseo del proceso
contencioso-administrativo. Consideramos que su influencia
tambin ha perdurado hasta la actualidad, constituyendo
un referente necesario para la formacin del actual sistema
contencioso-administrativo peruano, contenido en la (PCA.

Captulo IV

En el presente Captulo, intentamos realizar la evaluacin

del desarrollo del contencioso administrativo como
institucin jurdica existente en nuestro pas. De esta
manera, abordaremos la evolucin histrica del proceso
contencioso-administrativo en nuestro sistema jurdico,
desde las primeras manifestaciones existentes en nuestro
pas (en los primeros textos constitucionales, as como en
regulaciones de orden legal), hasta la regulacin del
"proceso de impugnacin de acto o resolucin
administrativa" existente en el Cdigo Procesal Civil, con lo
que cerramos la evolucin del instituto procesal desde sus
orgenes hasta antes de la vigencia de la Ley N 27584.
Este captulo nos permitir demostrar la azarosa evolucin
del sistema del proceso contencioso-administrativo
peruano, el mismo que hasta antes de la LPCA, se ha
caracterizado por constituir un sistema tradicionalmente

100
judicialista, carente de un marco legal unitario, y
escasamente desarrollado, sin mayores aportes legales o
doctrinarios. De otro lado, es necesario comrobar la escasa
atencin y preocupacin de nuestra doctrina por sistema
~zar el estudio del proceso contencioso-administrativo, as
como por ana
lizar las implicancias que han marcado la evolucin de este
instituto procesal a nivel mundial.

Captulo V
En este captulo, intentamos desarrollar la incidencia
que tiene la vi
gencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
en la re configuracin del proceso contencioso
administrativo, toda vez que este proceso jurisdiccional
deber ser interpretado en sus correctos alcances desde la
perspectiva de dicho derecho fundamental procesal. En tal
sentido, es estima necesario estudiar la configuracin
constitucional del derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva, como sus manifestaciones en el ordenamiento
jurdico y procesal peruano. Particularmente, nos ha
interesado analizar el requisito del "agotamiento de la va
administrativa", o el "causar estado", as como intentar
determinar su correcta lectura como un simple presupuesto
procesal del proceso contencioso-administrativo, a la luz del
derecho a la tutela judicial efectiva, as como al principio

101
del "proactione" cuya vigencia es irrestricta en el mbito del
proceso contenciosoadministrativo.

Captulo VI
En este captulo desarrollamos el aporte de nuestra
investigacin: rea
lizar un estudio completo del objeto del proceso
contencioso-administrativo a partir de la LPCA, as como su
contribucin al establecimiento de un sistema pleno o
tutelar del proceso contencioso-administrativo en nuestro
ordenamiento jurdico. Para ello es necesario, determinar la
estructura de la pretensin procesal administrativa, y
obtener un marco terico adecuado para analizar desde
una perspectiva enteramente procesal y a la luz de las
teoras de la tutela procesal, la regulacin del objeto del
proceso contencioso-administrativo.
De otro lado, en este captulo se analiza la opcin de la
LPCA al haber r~gulado el objeto del proceso contencioso-
administrativo a partir de un SIstema que distingue entre
actuaciones impugnables (enjuiciables) y pretensiones
procesales. Se analizar la importancia del sistema as
estructurado, y se estudiarn cada una de las actuaciones
contempladas (desde una perspectiva sustantiva), as como
las pretensiones procesales, y sus efectos en cuanto a la
prestacin de tutela a favor del particular.

102
Al respecto, si partimos de la idea base del sometimiento de
la Administracin Pblica al Derecho, podremos afirmar que
toda la actuacin de la Administracin sujeta al Derecho
administrativo, se encuentra vinculada o determinada por
las normas jurdicas. En tal sentido, las formas de actuacin
de la administracin no pueden ser equiparadas
exclusivamente a la emisin de actos administrativos. La
realidad ensea que la Administracin acta por accin,
pero tambin por omisin (cuando incumple deberes
derivados de una norma legal o de un acto administrativo
firme), y tambin en ocasiones actan sin la cobertura
jurdica que le brinda un acto administrativo. Tales
actuaciones, efectuadas ciertamente por una entidad
administrativa, merecen ser sometidas al control
jurisdiccional con la finalidad de dilucidar su conformidad a
derecho, as como lograr la satisfaccin jurdica de las
pretensiones formuladas por los justiciables con la finalidad
de garantizar tal sometimiento jurdico de la
Administracin.
De esta manera, adems, pasaremos revista a la nueva
concepcin del contencioso-administrativo que se deriva de
la incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva
existente para el ciudadano. Posteriormente, se analizar la
formulacin del objeto del proceso en la Ley N 27584, para
luego concluir en un completo anlisis de las pretensiones
formulables en el marco del proceso contencioso-
administrativo. Este ser el punto final de este Tomo, y

103
donde se engarzarn las ideas que estarn contenida en el
Segundo y ltimo Tomo de esta obra.

Anexos
Incluimos como Anexo de la presente Investigacin el texto
actualizado a marzo de 2006 de la Ley 27584, as como
toda la legislacin
modificatoria y/o complementaria a la misma. .
De la misma manera, hemos incluido el Proyecto original de
la LPCA elaborado por la Comisin presidida por el profesor
Jorge Dans (R.M. 174-2000-JUS). Asimismo, hemos incluido
todos los trabajos parlamentarios (Dictmenes y proyectos
de ley) relativos a la Ley 27584 y sus normas
modificatorias. Por ltimo, insertamos dos importantes
Sentencias del Tribunal Constitucional referentes a aspectos
relacionados con la ejecucin de sentencias que establecen
obligacin de dar suma de dinero a cargo del Estado y
sobre el proceso judicial de revisin de la legalidad en
materia de ejecucin coactiva.

9. La continuacin de la obra. Tomo 11.

Este Tratado comienza aqu, y pretende abarcar el estudio
de un sistema procesal administrativo especfico para
nuestro ordenamiento jurdico, a partir de las bases
maestras de la LPCA. Se detiene en el estudio del objeto del
proceso contencioso-administrativo en la LPCA, pero sin
duda alguna tiene una vocacin mayor: la construccin de

104
un anlisis dogmtico integral de todas las aristas que
envuelven el desarrollo del proceso contencioso-
administrativo en nuestro pas.
Esperamos, siempre con la invocacin divina, poder
entregar a finales de este ao 2006, el segundo y ltimo
tomo del Tratado, en el cual analizaremos los siguientes
temas:
- Sujetos del Proceso Contencioso-Administrativo.
- Admisibilidad y procedencia de las demandas contencioso-
admi-
nistrativas
- Vas procedimentales.
- Prueba en el Proceso Contencioso-Administrativo.
- Medios Impugnatorios.
- Medidas Cautelares
- Sentencias en el Contencioso-Administrativo. Efectos de
las Sen-
tencias.
- Ejecucin de las Sentencias.
- Eplogo
An cuando tangencialmente, el ntegro del articulado de la
LPCA ha sido estudiado para poder entregar el Primer Tomo,
el tratamiento pormenorizado de cada una de estas
materias ser entregado en el Segundo Tomo. Pedimos al
lector indulgencia, pero pronto tendrn en sus manos la
continuacin y punto definitivo de este Tratado.

105
7. Reflexin final

Finalmente, y hacemos un punto y aparte para explicar la

razn de haber escogido el epteto del conocido profesor
espaol Alejandro NIETO. Es comn el lenguaje castico y
hasta cnico que emplea NIETO para expresar sus opiniones,
y por ello hemos escogido esta cita de inicio, para satirizar
un poco el hecho de haber escogido un tema de estudio
relativo a la jurisdiccin contencioso-administrativa, como
dice el autor, un "huerto frtil de leguleyos".
_______________________________________________

106
 PARTE 1

EL SOMETIMIENTO DE LA ADMINISTRACIN PBLICA AL

ORDENAMIENTO JURDICO y SU CONTROL MEDIANTE EL
PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Y LOS
PROCESOS CONSTITUCIONALES

Mediante el presente Captulo inicial, pretendemos dar

contenido a la idea esencial que trasunta nuestra
investigacin: en todo ordenamiento jurdico democrtico,
la dministracin Pblica est sometida por entero al
ordenamiento jurdico y al derecho, sin requisito alguno. No
existen mbitos de "inmurudad Juridica para la
Admirustracion pblica en los sistemas jurdicos
democrticos, por ende. Por tanto, en democracia, existirn
medios de control sobre la actuacin (y por ende la

107
omisin) de la Administracin Pblica, para poder verificar
que en cada decisin individual o colectiva se afirme dicho
sometimiento. El medio de control ms acabado ser el
jurisdiccional, dentro del cual, por mrito del artculo 3 de
la LPCA, existirn tanto, el proceso contencioso-
administrativo como el medio ordinario de contralor
jurisdiccional de la Administracin, as como los procesos
constitucionales (amparo y cumplimiento) como medios
excepcionales y residuales de tutela jurisdiccional, que
actuarn para situaciones especficas de necesidad de
tutela de urgencia (y por ende, extraordinaria) de los
administrados frente a actuaciones u omisiones de la
Administracin Pblica.

El desarrollo de la idea anteriormente descrita nos lleva a

estudiar en el presente captulo la formulacin del principio
de legalidad y la idea de la vinculacin de la Administracin
al Derecho. Debemos aceptar como principio, regulado
tanto en la dogmtica administrativa como en el derecho
positivo peruano (ex. Numeral 1.1 del Artculo IV del Ttulo
Preliminar de la LPAG), el sometimiento pleno de la
Administracin Pblica a la Ley (entindase, al
ordenamiento jurdico) y al Derecho. Nada ms y nada
menos que la formulacin expresa del principio de legalidad
(entendido modernamente como en principio de
Juridicidad). Sin embargo, aceptar esta verdad de principio,
no debe llevamos a cometer el error (tambin dogmtico)
de considerar que la Administracin Pblica en nuestro

108
ordenamiento jurdico es meramente o/emtora} sin
murmullos, de las leyes. Debemos recordar que la
Administracin tambin contribuye a formar el
ordenamiento jurdico mediante la potestad reglamentaria,
e inclusive tiene poderes o atribuciones discrecionales,
mediante las cuales la ley le asigna facultades de eleccin o
mrgenes de apreciacin para la consecucin del inters
pblico (discrecionalidad que, por supuesto, en ningn caso
implica arbitrariedad). Por tanto, la formulacin moderna
del principio de legalidad implica no solamente que la
Administracin Pblica solamente har lo que la ley le diga,
sino que la propia ley puede atribuirle mrgenes de
apreciacin o de eleccin para aplicar el ordenamiento,
medjante el reconocimiento de zonas de actuacin
discrecional (criterio inclusive reconocido por el tribunal
Constitucional en la filodlica sentencia recada en ef Exp.-
N0090-2004-AA/TC, caso "Callegari Herazo").

Asimismo, conviene sealar que una vez definido el mbito

de actuacin de la Administracin mediante el principio de
juridicidad, viene al canto tambin estudiar las diversas
formas de control de la Administracin Pblica en nuestro
ordenamiento. As se estudian tanto las formas no
jurisdiccionales como las jurisdiccionales. Le prestamos
atencin a ambas, pero incidimos especialmente en el
mbito del control jurisdiccional.

109
Por ltimo, el anlisis central de esta primera parte reposa
en una preocupacin latente actualmente en nuestro pas:
cmo articular el principio de residualidad de los procesos
constitucionales frente al proceso contencioso-
administrativo? Debemos recordar que antes del ao 2004
(cuando entr en vigencia el Cdigo Procesal
Constitucional) se afirmaba pacficamente un principio de
alternatividad entre los procesos constitucionales y el
proceso contencioso-administrativo (de manera expresa
entre el proceso de amparo y el proceso contencioso-
administrativo, confrntese la STC del Exp. N 976-2001-
AA/TC, y de manera velada entre el proceso de
cumplimiento y el proceso contencioso-administrativo). Sin
embargo, dicha situacin ha sido alterada de modo radical,
con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal
Constitucional en el ao 2004, as como con la
jurisprudencia actual del Tribunal Constitucional, la misma
que, basndose en los postulados del numeral 2) del
artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional (que
establece la improcedencia de los procesos
constitucionales, salvo el de habeas corpus, cuando existan
vas procedimentales igualmente satisfactorias para la
proteccin del derecho constitucional invocado), ha
establecido la pauta vinculante de la residualidad del
proceso de amparo frente al proceso contencioso-
administrativo (Sentencias del Tribunal Constitucional en los
Exp N 1417-2005-PA/TC, Exp. N 33302004-AA/TC, entre
otros), residualidad que tambin se predicar con respecto

110
al proceso constitucional de cumplimiento y el proceso
contencioso-administrativo (Exp N 0168-2005-PC/TC).

Esta situacin nos hace estudiar a profundidad qu es lo

que se entiende por residualidad de los procesos
constitucionales frente al proceso contencioso-
administrativo. Estudiamos, tanto la situacin anterior a la
LPCA y al Codigo Procesal Constltuclonal, como la situacin
actualmente vigente, es decir, el escenario de la
residualidad ya afirmado por la jurisprudencia vinculante
que ha establecido el Tribunal Constitucional en sendas
sentencias sobre el particular. Ello tambin nos llevar a
formular algunas reglas dogmticas o de principio que los
justiciables debern observar al momento de comprender
dos cuestiones bsicas procesales con respecto a la
residualidad: a) la regla general, ordinaria, o de principio
para la tutela procesal de los derechos frente a la actuacin
u omisin de la Administracin Pblica, ser el proceso
contencioso-administrativo, y, b) solamente en caso se
compruebe la afectacin o lesin palmaria a un derecho
fundamental (o a su contenido constitucionalmente
protegido) por una actuacin u omisin ilegtima de la
Administracin Pblica, y se requiera de una tutela de
urgencia o extraordinaria, mediante un procedimiento
sumario y expedito como nico remedio procesal posible
para evitar el dao cierto consistente en transitar por las
vas ordinarias, podr recurrirse a los procesos
constitucionales de la libertad (proceso de amparo, proceso

111
de cumplimiento). Hemos puesto mucho nfasis en el
mbito del proceso de amparo, puesto que all es donde se
presentan los mayores problemas de interpretacin y de
reduccin a la residualidad. Estudiamos tambin los
mbitos del proceso de cumplimiento, pero de una manera
mucho ms somera, en la medida que los problemas de
enfrentamiento han sido claramente precisados en el
precedente vinculante recado en la STC Exp. N 0168-
2005-PC/TC, donde el TC aclara que el proceso de
cumplimiento es uno de tipo especfico, donde se solicita la
tutela constitucional para que se ordene el cumplimiento de
un mandamus especfico establecido en un acto
administrativo firme o consentido, o en una norma legal
que establezca una clara obligacin de actuar por parte de
la Administracin Pblica. Tratndose as el proceso de
cumplimiento como un proceso ejecutivo donde se podr
acudir cuando exista certeza de una obligacin incumplida
por la Administracin Pblica. Para los casos en los cuales
dicha obligacin est en duda, el Tribunal Constitucional ha
establecido que los particulares tendrn la tutela mediante
el proceso contencioso-administrativo de superacin de la
inactividad administrativa, sea sta formal o material.

Por ltimo, hacemos la salvedad de que en posteriores

ediciones de la presente obra, continuaremos con el anlisis
de los supuestos de este primer captulo, incluyendo
algunas anotaciones que aqu no se hacen sobre temas
interesantes como la aparente y muy probable residualidad

112
del proceso de habeas data con el proceso
contenciosoadministrativo en materia del derecho de
acceso a la informacin pblica, regulado en nuestro pas
ampliamente mediante una ley especfica. De otro lado,
continuaremos en la indagacin sobre los distintos medios
alternativos de solucin de controversias con la
Administracin Pblica (que son, en puridad, tambin
medios alternativos al control jurisdiccional de la
Administracin, especficamente con respecto al proceso
contencioso-administrativo). En esta ltima lnea de
investigacin, consideraremos el estudio de dos figuras que
merecen la mayor atencin por los juristas en nuestro pas:
a) el arbitraje "administrativo" o de "Derecho
Administrativo", que se da con mucha frecuencia en
materias tales como las contrataciones y adquisiciones del
Estado, los contratos de concesin de servicios pblicos en
algunos marcos sectoriales (como obras pblicas de
infraestructura y telecomunicaciones), y los convenios de
estabilidad jurdica (sea dentro del rgimen general de
PROINVERSION, o dentro de los regmenes sectoriales como
hidrocarburos y minas); y, b) el estudio de los "acuerdos
procedimentales" o de los medios de terminacin
convencional del procedimiento administrativo, que tanto
desarrollo han tenido en pases como Italia, Alemania y
Espaa, y que podran ser novedosamente adaptados a
materias sectoriales en nuestro pas. Asimismo,
continuaremos con el estudio de las formas no
jurisdiccionales de control de la Administracin Pblica, las

113
mismas que requieren un mayor estudio debido a la
preponderante importancia que adquirirn en el futuro,
sobre todo en materias tales como el control social,
mediante los mecanismos de la participacin ciudadana en
materia de decisiones administrativas (sean normativas o
para la emisin de actos administrativos de alcance
general).

Sin embargo, quede claro que el propsito fundamental de

esta primera parte, es estudiar la aplicacin del
sometimiento de la Admininistracin Pblica a la Ley y al
Derecho, y a sus medios de control, tanto los no
jurisdiccionales como los jurisdiccionales. Particularmente
incidiremos en el mbito de relacin entre el medio
ordinario de control jurisdiccional (el contencioso-
administrativo) y los procesos constitucionales
(especficamente el proceso de amparo y el proceso de
cumplirniento) como medios residual es de control,
reservados para los mbitos de la proteccin de derechos
constitucionales frente a actuaciones u omisiones
administrativas, especficamente para otorgar tutela de
urgencia. Este anlisis de la relacin sinuosa, entre el
contenciosoadministrativo y los procesos de amparo y
cumplimiento, no solamente se ha efectuado desde bases
dogmticas, sino que hemos recogido la jurisprudencia
constitucional ms reciente, actualizada al mes de abril de
2006.

114
 CAPTULO 1

El Proceso Contencioso-administrativo corno medio de

Control Jurisdiccional de la Administracin Pblica

(Sus Bases dogmticas. La problemtica de sus relaciones

con los procesos Constitucionales en el ordenamiento
jurdico peruano)

La Administracin Pblica en general ( .. ), en un Estado de

Derecho, debe estar organizada desdey conforme a la lry,y
su finalidad no puede ser otra sino la de procurar la
satisfaccin del inters general dentro de los limites
establecidos por el ordenamiento jurdico y con el debido
respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos
Tribunal Constitucional. STC Exp. N 1035-2001-ACjTC.

Fundamento Jurdico 40 Pocas cosas ya separan a la justicia

administrativa de los modelos procesales de otro carcter
con mtfYor tradicin.
La justicia administrativa, as perfeccionada, convertida en
una tutela judicial plenaria y efectiva, no coartada,
aproximativa o parcia4 se ha erigido definitivamente en una

115
pieza insosltfYable de la concepcin occidental del Estado
de Derecho Eduardo GARCIA DE ENTERRIA(*)

1. La posicin preeminente del ciudadano y de la

proteccin de sus derechos en el Estado Constitucional

Hoy en da) en los albores del siglo XXI) no puede ponerse

en tela de juicio que los principios fundamentales que
informan al Estado Constitucional! tal como se encuentra
cimentado actualmente) son los de la supremaca de la
Constitucin2) la efectiva vinculacin de los poderes
pblicos al entero ordenamiento jurdico) y la proteccin y
tutela procesal de los derechos fundamentales3o Pero todos
estos conceptos) que constituyen herramientas de
legitimacin del Estado) tal como han sido estructurado s)
encuentran su explicacin en la persona humana como
centro de proteccin y tutela del Derecho.

Precisamente) el Derecho existe para garantizar la posicin

jurdica preferente del ciudadano y de la tutela de sus
derechos) como centro de gravitacin sobre el que
discurrirn los dems preceptos y enunciados que
constituyen el denominado ordenamiento jurdico.

En este orden de ideas) no puede negarse que la posicin

jurdica del ciudadano lo coloca como anterior y superior al
Estado. Este ltimo cumple una funcin vicarial) puesto que

116
no puede dejar de admitirse que su fIn y la razn de su
existencia la constituyen la defensa de la persona humana
y el respeto de su dignidad4. Este principio, de orden
iusnaturalista, ensalza la figura de la persona humana, o del
ciudadano (entendiendo a ste concepto en su acepcin
amplia), y la eleva al centro de gravitacin, a la base donde
descansa el fundamento de una ciencia denominada
Derecho.

As, teniendo en cuenta que la existencia humana es

dignidad5, el ordenamiento jurdico recoge de la realidad, la
existencia de derechos inherentes a la persona, derivados
de su dignidad y de su preferente posicin como centro del
ordenamiento jurdico. En buena cuenta, el ser humano es
una realidad en si misma que tiene una existencia previa al
ordenamiento jurdico y al propio Estado, puesto que es, y
debe ser, el principio y fin de toda organizacin jurdico-
politica6. Es por ello que, a la par que la dignidad de la
persona humana se constituye como un valor supremo del
ordenamiento jurdico7, el mismo concepto explica la
existencia de derechos denominados fundamentales, en la
medida que constituyen poderes jurdicos atribuidos a la
persona como derivacin de su dignidad.
Precisamente, a efectos de garantizar esta posicin de
privilegio de la persona frente al Estado, se ha concebido
que la persona cuente con poderes jurdicos que le
proporcionen un ncleo inescindible de libertad, y que
garanticen el respecto de su dignidad. Estos derechos

117
fundamentales, han sido definidos, acertadamente a
nuestro criterio, por BUSTAMANTE ALARCON8, autor que
nos refiere que "...los derechos fundamentales son aqueilos
elementos esenciales del ordenamiento jurdico poltico,
que derivndose de los valores superiores que nacen de la
dignidad del ser humano, lo fundamentan, lo orientan y lo
determinan apareciendo como derechos subjetivos de los
sujetos de derecho (conforme al tipo de derecho que se
trate) y como elementos objetivos que tutelan, regulan y
garantizan las diversas esferas y relaciones de la vida
social, con propia fuerza normativa de la mayor jerarqua.
Por ese motivo, el Estado no slo tiene el deber de
respetarlos y garantizarlos, sino de realizar los esfuerzos
necesarios para lograr su vigencia real y efectiva"

Pero los derechos fundamentales en estricto, no slo

constituyen derechos subjetivos, de los sujetos de derecho
en general que aseguran su status jurdico y la libertad en
todos los mbitos de su existencia, sino que adems son
elementos objetivos bsicos del ordenamiento jurdico
poltico, por lo que cuentan con propia fuerza normativa de
la mayor jerarqua. Tal es la tesis del denominado "doble
carcter" de los derechos fundamentales, la misma que
constituye una caracterstica inmanente a la categora de
los derechos fundamentales9o En virtud a objetivos de los
Sujetos de derecho (conforme al titulo de derecho que se
trate) y vomo elementos objetivos que tutelan}. regulan y
garantizan las diversas. esferas y relacto-de la vida social4

118
con propia fuerza normativa de la mejor ;erarqma. Por ese
motivo el Estado no slo tiene el deber de respetarlos y
garantizarlos, sino de realizar los esfuerzos necesarios para
lograr su vigencia real y efectiva

Pero los derechos fundamentales en estricto, no slo

constituyen derechos subjetivos, de los sujetos de derecho
en general que aseguran su status jurdico y la libertad en
todos los mbitos de su existencia, sino que adems son
elementos objetivos bsicos del ordenamiento jurdico
poltico" por lo que cuentan con propia fuerza normativa de
la mayor jerarquia. Tal es la tesis del denorrunado doble
caracter de los derechos fundamentales, la misma que
constituye una caracterstica inmanente a la categora de
los derechos fundamentales9o En virtud a esta tesis, los
derechos fundamentales no solamente son poderes
jurdicos otorgados a las personas para la satisfaccin de
sus propios intereses (derechos subjetivos), sino que
tambin son bases y lmites del ordenamiento jurdico que
delimitan la actuacin estatal y los mbitos de las
relaciones entre los seres humanos (contenido
institucional)lO.
En este orden de ideas, el denominado "doble carcter" de
los derechos fundamentales del ciudadano, aseguran su
supremaca como objeto de proteccin del Derecho. De esta
manera, el Estado Constitucional (empleando el trmino de
ZAGREBELSKy), se fundamenta sobre la proteccin, tutela y
garanta de los derechos fundamentales, como la garanta

119
esencial para el aseguramiento de esta posicin
preeminente del ciudadano frente al Estado. De tal suerte
que, si el Estado existe, es porque debe existir una
instancia de proteccin de los derechos del ciudadano
(individual o colectivamente considerados), toda vez que un
Estado que no proteja la posicin preeminente del
ciudadano, no podr predicar de si mismo, la categora de
Estado de Derecho. En funcin de ello, la Constitucin y el
ordenamiento jurdico de cualquier Estado, encuentra
eternamente su fundamento en la tutela y defensa de los
derechos fundamentales, y en virtud de stos, lograr el
efectivo sometimiento de los poderes pblicos a los deberes
que surgen del ordenamiento jurdico.

En tal sentido, la actuacin de los poderes pblicos en

relacin al ciudadano, va a encontrar siempre su ethos y
pathos en la posicin preferente de ste ltimo en el
ordenamiento jurdico. Es por ello que el poder pblico, en
cuanto se encuentre habilitado por el ordenamiento, podr
estar legitimado para conducir los destinos del ciudadano,
pero respetando su dignidad y sus derechos fundamentales,
puesto que stos constituyen su finalidad ltima.

2. El sometimiento de los poderes pblicos a la Constitucin

y a las leyes. El principio de legalidad

120
Los poderes pblicos encuentran su fundamento y
existencia en la Constitucin, norma jurdica que funda el
ordenamiento y que ordena la organizacin de los referidos
poderes. Pero el Estado ejerce el poder por una convencin,
por un pacto social, mediante el .cual el pueblo, verdadero
y nico deposltano del poder, concede el eJercIcIo de ste
al Estado, invistindolo de autoridad!!, pero sometindolo al
imperio de la Ley (en sentido material). La ley,
precisamente es la "expresin de la voluntad general",
expresa el sentir del pueblo, y nicamente tiene por
finalidad favorecerle. De esta manera, todo poder (y
especialmente el pblico) deviene en jurdico, puesto que
es el Derecho el que condiciona y delimita el sentido del
"poder", al menos en el mbito del Estado de Derecho que
conocemos en la actualidad!2.

De esta manera, se conviene en sealar que es la Ley

(entendiendo este ltimo concepto como toda norma
jurdica, es decir, ley en sentido material) la que se
constituye en el parmetro principal del poder, por lo que
se afirma categricamente que el poder slo se ejerce por
virtud de la ley, y en nombre de sta. La Leyes un
instrumento de expresin de la voluntad general, es el
fundamento del orden mismo, de tal manera que puede
afirmarse que los poderes pblicos se encuentran
sometidos desde su fundamento a la Ley.

121
La expresin de este sometimiento (verdadera conquista
del Estado de Derecho, junto con el denominado principio
de libertad) la constituye el denominado principio de
"legalidad"13, el mismo que en sentido estricto, refiere la
idea de la sujecin de los poderes pblicos a las normas
jurdicas y al Derecho!4. De esta manera, surge uno de los
principales dogmas del Estado de Derecho, la ley como
elemento liberador y destinado a la consecucin de la
igualdad y de la fraternidad entre los hombres, ideal que
nace con la Revolucin Francesa, y que constituye la base
sobre la que se asientan los postulados del propio Estadol5.

Sin embargo, el principio de Legalidad o Juridicidad, no

solamente implica que la actuacin de la Administracin
est sujeta a los lmites de la norma jurdica, esto es, que
no contradiga el ordenamiento en su actuacin. En buena
cuenta, el principio de juridicidad no debe ser entendido en
el sentido de que la Administracin puede hacer lo que no
le est prohibido, sino que estrictamente refiere la idea de
que la Administracin Pblica que slo puede hacer lo que
le est permitido por la Ley16. Este es el principio
denominado de vinculacin positiva de la Administracin al
Derecho, mediante el cual se concibe a la actuacin
administrativa como de ejecucin de un mandato legal
previo.

En dicho orden de ideas, autores como GARCA DE

ENTERRA y FERNNDEZ, sealan que funcin del principio

122
de legalidad Guridicidad), se puede afirmar el postulado
mediante el cual se seala que toda accin del poder debe
estar justificada en una Ley previa17. Esto es, la legalidad
es un lmite externo a la actuacin administrativa (delimita
su campo de actuacin) y a su vez, posibilita dicha
actuacin, toda vez que la actuacin administrativa slo se
encontrara habilitada por un previo mandato normativo.
Sin embargo, esta teora y su concepcin de la
Administracin Pblica, han devenido en crisis y aporas,
sobre todo por el influjo de la escuela alemana de Derecho
Pblico, y su teora de la "vinculacin negativa de la
Administracin al Derecho", as como por la actual crisis de
los originales postulados del Estado de Derecho tal como
fueron diseados hace dos siglos l8.

2.1 LA GNESIS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

El principio de legalidad ha sufrido un lento devenir, y

consolida la idea de la libertad mediante la Ley, pero no
aquella ley que obedeca a los designios y voluntad del
monarca, sino a la Ley que constitua la expresin de la
voluntad general del pueblo, que otorgaba el poder y
adems diseaba su ejecucin por parte del P?der pblico.
Tal como lo ha manifestado Juan Alfonso SANTAMARlA
PASTOR, esta gnesis del principio de legalidad, (l ooo se
produce por la confluencia de dos post"lados bsicos de la
ideologa liberaL de tm lado) el rechazo de tm sistema de

123
gobiemo basado en las decisiones subjetivas y arbitrarias
del Prncipe y sus agentes J Sil sustitucin por tm rgimen
de dominacin objetiva} igllalitaria} y previsible} basado
en normas generales (governmet1t of laws) not I?J men} en
la frase atribuida a james Harrington). De otro} el principio
democrtico} que sittia la sede de la soberana en el pueblo
y} por traslacin} et1 sus representantes par/amentarios:
la 'soberana se expresa mediante la Iry} que todas las
organizaciones pblicas y los ciudadanos deben obedecer, y
mt!} especialmente} la Administracin pblica} aparato
servicial establecido para servir los designios del propietano
del poder'19.

As, el principio de legalidad, de raigambre constitucional,

se i fundamenta en dos claras ideas: La primera seala que
la legitimidad del poder procede de la voluntad comunitaria
cuya expresin tpica es la Ley puesto que se parte de un
presupuesto concreto: ya no existen poderes personales,
todo el poder es de la Ley, toda la autoridad que puede
ejercerse por sobre las personas es la propia de la Ley. Slo
en nombre de la Ley puede imponerse obediencia. La
segunda idea que fundamenta al principio, es el principio
tcnico de la divisin de poderes: el Ejecutivo se designa as
porque justamente su misin es "ejecutar" la Ley,
particularizar sus mandatos en los casos concretos:

la distincin entre los poderes Legislativos y Ejecutivo da al

primero la preeminencia y limita al segundo a actuar en el

124
marco previo trazado por las decisiones de aqul esto es,
por las Leyes20, de tal forma que es la "legalidad", esto es,
las normas emitidas por el Parlamento, las que definen las
normas de actuacin de los poderes pblicos.

De esta manera, y en referencia a la situacin descrita, "La

Administracin es una creacin abstracta del Derecho y no
una emanacin personal de un soberano y act.~ sometida
necesariamente a la legalidad lo cual, a su vez es una
legalidad o!?;etzva, que se sobrepone a la Admmzstracin y
no zm mero instrumento ocasional y ~e/ativo de la misma
(.)"21. Tal como lo indica la cita efectuada de GARCIA DE
ENTERRIA, la Administracin es tal, en virtud de la
legalidad, se encuentra determinada por sta, en funcin a
los limites establecidos por el ordenamiento jurdico en su
conjunto.
Sin embargo, la formulacin del principio de legalidad de la
Administracin Pblica, genera en la actualidad diversas
interrogante s, las mismas que pueden resumirse en dos
fundamentales: la primera, si la palabra "ley" ha de
entenderse aqu en sentido estricto (como norma jurdica
emanada del Parlamento), o en sentido amplio (como
equivalente a toda norma jurdica escrita), lo que nos
conduce al estudio de la tricotoma de los conceptos:
legalidad, juridicidad y reserva de ley. En segundo lugar, si
esta sujecin o sometimiento a las normas jurdicas (o a la
ley) es de la misma naturaleza y se produce del mismo
modo que la sujecin paralela que experimentan los

125
ciudadanos22, hecho que nos relaciona con el estudio de la
denominada "vinculacin de la Administracin al Derecho".

2.1.1 Primera interrogante: Sujecin de la Administracin a

la Ley y al Derecho:

Con relacin a la primera interrogante, es necesario aclarar

que en el Estado Constitucional, se acepta claramente que
la Administracin pblica acta sujeta "a la Ley y al
Derecho", tal como lo establecen incluso algunas
Constituciones, como la espaola de 1978 23o
En un primer tiempo, las doctrinas de estirpe francesa,
abogaron por la sumisin de la Administracin a la Ley (esto
es a la voluntad del Parlamento). Como quiera que la idea
de la Constitucin no estaba arraigada en aqullos tiempos,
se entenda una clara supremaca de la Ley en los sistemas
continentales, producto de la consideracin del Parlamento
como el rgano de gobierno que representaba los intereses
del pueblo, y que por lo tanto, tena la legitimacin
suficiente para someter al poder pblico, en nombre de la
Ley.
Sin embargo, el advenimiento de la ideas modernas del
constitucionalismo, hizo decaer el dogma de la soberana
de la Ley, como instrumento normativo vinculante a los
poderes pblicos, siendo sustituido dicho concepto por el de
la "primaca de la Constitucin", en el sistema: de fuentes
del Estado. En tal sentido, se entiende en la actualidad que
el sometimiento de los poderes pblicos es a la Constitucin

126
y al sistema de fuentes que sta contempla, as como a los
valores y principios que informan el denominado
"ordenamiento jurdico". Surge as una suerte de "principio
de constitucionalidad", en la medida que la Constitucin se
constituye como la norma fundante de un entero
ordenamiento jurdico, como la columna vertebral de un
sistema jurdico, e inclusive define al propio Estado, el que
ahora se define no como un Estado de "Derecho", sino
como un "Estado Constitucional"24.

La sujecin de la Administracin, no es slo pues al Poder

Legislativo como rgano emisor de las Leyes en sentido
formal, sino que lo es al entero ordenamiento jurdico
(entendiendo a ste ltimo concepto como un conjunto de
valores, principios y normas que conforman el substrato
material del Derecho como estructura reguladora de
conductas sociales). De ah que la Administracin Pblica
acta sometida a los principios generales del Derecho (en
particular a los del Derecho Administrativo), a los valores
superiores del ordenamiento, la costumbre, la
jurisprudencia, y en general a toda norma jurdica escrita,
desde la Constitucin, los Tratados hasta la norma
reglamentaria25. Esta sujecin de la Administracin a la Ley
y al Derecho, es precisa mente un sometimiento de la
accin administrativa a la totalidad del sistema normativo,
aunque tambin constituye expresin de la pleca juridicidad
de la accin administrativa26. Este ltimo dato es de una
relevancia insospechada: el Derecho es parmetro de toda

127
actuacin adtninistrativa: nada puede hacerse en la
Administracin Pblica al margen del Derecho (en especial
del Adminitrativo), que ha de constituir un criterio
permanente de toda su actividad 27 o As, en referencia a
este ltimo aspecto, SANTAMAR\ PASTO R ha sealado que
" ... el Derecho es un factor constante} de obligal.a toma de
decisiones que tenga lugar en el seno de la Administracin.
No hqy In la Administracin} pue~ espacios exentos a la
accin del Derecho: toda Sil ar:ividad es siempre
susceptible de ser valorada en base a Sil respeto de las
normas escritas y} donde stas no existan} de los
principios generales del Derecho"28.

Esta primera interrogante, necesariamente nos lleva a

desarrollar la problemtica del principio de legalidad, y su
relacin con el den minado principio de juridicidad y el
concepto de reserva de ley. En su primera y genrica
formulacin, el principio de legalidad se equipara al
principio de juridicidad, en tanto se entiende que en virtud
de este principio, se garantiza un sometimiento de la
Administracin a la Ley, entendida en sentido material,
como el sometimiento a toda noma jurdica. Sin embargo,
esta idea nos conducira a sealar que en .a medida que la
Administracin est sujeta a cualquier norma jurdiCl, puede
caerse en el absurdo de desconocerse la existencia de
jerarquas formales en la aplicacin de las normas, ya que
se reconoce que .a Administracin puede regularse a s
misma, mediante la emisin ce normas de tipo

128
reglamentario Oeyes en sentido material), lo que ,e
brindara la posibilidad de actuacin al margen de la Ley
(en el sentido de autoregularse) o, en el mejor de los casos,
a considerar a la ley (en sentido formal) como un mero
lmite externo a su actuacin.

Es por ello que se distingue entre los principios de legalidad

y de juridicidad, puesto que tcnicamente la idea de
juridicidad nos remite a que la Administracin se encuentra
sujeta a Derech029, al entero ordenamiento jurdico,
mientras que la legalidad, es slo una forma de la
juridicidad, es el sometimiento a una Ley formal emitida por
el Parlamento. Es as que el principio de legalidad,
entendido estrictamente, implica en realidad una "reserva
de ley formal', destinada a regular el mbito de las
relaciones donde existe un sometimiento expreso de la
Administracin a una Ley emitida por el Parlamento, toda
vez que la Ley predetermina el mbito y la oportunidad de
actuacin administrativa, siempre y cuando el
constituyente haya previsto la existencia de materias en las
cuales la Administracin no puede actuar sin una previa
habilitacin legal, por tratarse de materias (tributos, delitos,
sanciones, derechos fundamentales) que necesariamente
deben ser reguladas por el legislador.

Estas materias que necesariamente sern atendidas por el

rgano legislativo estatal, nos conducen al tratamiento de
la institucin de la "reserva de ley", mediante la cual se

129
trata de imponer al legislador el deber de regular por s
mismo determinadas materias30, puesto que tal materias
se consideran un mbito de actuacin exclusiva de ste,
donde nadie ms puede actuar. Esta caracterizacin de la
reserva de Ley impone un espacio de desarrollo para el
legislador, quien posee un mbito ya predeterminado de
competencia otorgado por el constituyente pero que es
complementado mediante el ejercicio irrenunciable de la
potestad legislativa para tal efecto.

Recapitulando a esta parte nuestra primera interrogante, es

cierto que, como poder pblico (en la medida que ejerce
potestades administrativas intensas por sobre el resto de
los ciudadanos), la Administracin Pblica debe estar sujeta
en su actuacin al entero ordenamiento jurdico, lo que
ciertamente es una verdad de perogrullo, pero debe ser
consignada tal cual. Esta sumisin al ordenamiento jurdico
lo es en su conjunto, esto es al sistema de valores
superiores, principios generales del Derecho y a las fuentes
escritas, desde la Constitucin al Reglamento de los niveles
de autoridades inferiores.
Sin embargo, esta sugecin de la Administracin al
ordenamiento jurdico, no nos debe reconducir al error de
considerar que las normas constituyen un mero lmite
externo O formal a la actuacin administrativa, pues ello
nos conducira a pensar que, dentro de los lmites de la Ley,
la Administracin puede hacer lo que le venga en gana. En
tal sentido, la misin fundamental de las leyes no es la de

130
constituir un lmite) sino primordialmente la de seroir de
clusulas de apoderamiento para ciertos aspectos
detemJnados de la actuacin administrativa, siendo aqu
donde radica la importancia del principio de legalidad, y de
la legalidad como tcnica de atribucin de potestades
administrativas: la Administracin ejerce sus poderes,
previa atribucin legal, puesto que es la Ley (en sentido
formal) la que en la mayora de las veces, debe conceder
esta habilitacin previa para la actuacin administrativa, y
asimismo, disear los parmetros de esta actuacin.
Por tanto, el enunciado anteriormente descrito responde a
una formulacin genrica: cierto es que las potestades
administrativas son atribuidas mediante Ley, y mediante
Ley adems se constituyen los elementos reglados y
discrecionales de las mismas. Sin embargo, existen
excepciones a esta regla general, puesto que existen
mbitos en los cuales la Ley no interviene como ttulo
habilitan te, sino como un lmite externo a la actuacin
administrativa. Precisamente, a efectos de contestar la otra
cara de la moneda del principio de sometimiento de la
Administracin al Derecho, es que se formula la segunda
pregunta: cmo se estatt!]e la relacin de la vinculacin
de la Administracin al Derecho? Para ello, analizaremos a
profundidad, la forma en la cual se produce este estado de
sujecin al ordenamiento jurdico por parte de la
Administracin, si es que opera un principio general de
libertad limitado por la ley, o si es que la Administracin

131
acta solamente mediante una previa atribucin otorgada
por Ley.

2.1.3 Segunda interrogante: la Administracin est

sometida al ordenamiento jurdico de la misma forma que
los ciudadanos, o por el contrario, est sujeta a un principio
distinto?

Con relacin a la interrogante reseada, es preciso indicar

que la misma se encuentra referida a lo que en doctrina se
denomina como el problema de la "vinculacin de la
Administracin al Derecho". Precisamente, si con la primera
interrogante definimos el por qu de la sumisin de la
Administracin al Derecho, ahora definiremos, el cmo se
vinCJIla la Administracin con el Derecho, esto es, el
desarrollo de las teoras de la "vinculacin positiva" y de la
"vinculacin negativa .

2.1.3.1. FUNDAMENTOS DE LA DOCTRINA DE LA

VINCULACIN DE LA ADMINISTRACIN AL DERECHO:

En principio, podemos afirmar que, fundamentalmente,

toda norma jurdica puede condicionar las acciones que
realizan los sujetos de Derecho en dos formas bsicas y
opuestas. En primer lugar, la norma puede erigirse en el
ftlndamento previo y necesario de una determinada accin,

132
la cual, por lo tanto, slo podr realizarse vlida o
lcitamente en la medida en que la norma habilite al sujeto
para ello; en ausencia de dicha habilitacin normativa,
pues, la accin debe considerarse como prohibida; tal es la
forma de vinculacin que se expresa con la mxima latina
qtlae non stlnt permissae) prohibitia intelligtlnttlr (lo que no
est permitido, se considera prohibido). En segundo lugar,
por el contrario, la norma puede constituir un mero lmite
externo o frontera a la libre accin del sujeto, el cual podra
realizar vlidamente cualquier conducta sin necesidad de
previa habilitacin, con la nica condicin de que no
contradigan la norma: todo lo que no est prohibido por la
norma se entiende, pues, permitido, como expresan los
aforismos permisstlm videttlr in omne qtlod non prohibittlm
(est permitido todo lo que no est prohibido) o qtlae non
stmt prohibita) permissae intelligtlnttlr (lo que no est
prohibido se considera permitido). As, de acuerdo a lo
expresado por SANTAMARA PASTOR, ambas figuras
constituyen manifestaciones o versiones alternativas del
principIO de legalidad, mucho ms rgida y exigente la
primera, y sensiblemente ms laxa la segunda32o

b) Vinculacin de los ciudadanos a la legalidad:

De ordinario, se reconoce que los privados, sujetos de

derecho calificados comunes y corrientes, se encuentran
sometidos a un principio de vinculacin negativa a la Ley,
producto del principio general de libertad que asiste a toda

133
persona: "nadie est obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe", del
cual se deriva un mbito de libertad que slo puede ser
limitado por la Ley. En esta escenario, definitivamente
opera una reserva formal de Ley, puesto que los derechos
fundamentales de los ciudadanos slo pueden ser limitados
mediante una Ley formal (inclusive en algunos
ordenamientos, esta Ley debe ser orgnica), que en todo
caso, debe respetar el contenido esencial de los mismos.

Sin embargo, la Administracin Pblica se encuentra en otro

extremo, dada su condicin servicial de los intereses
generales. La Administracin Pblica, en cuanto acta en
ejercicio de poderes intensos por sobre los ciudadanos
(tales como el poder de polica, la potestad reglamentaria,
la potestad de autotutela de sus propias situaciones
jurdicas, la presuncin de legalidad de su actos), requiere
para su actuacin una habilitacin previa de la norma, un
apoderamiento previo para poder actuar estas potestades
que la colocan por encima de los intereses particulares o
individuales de cada uno de los ciudadanos. Tal como ha
quedado claramente establecido, la Administracin ejerce
un poder jurdico, por una atribucin previa del
ordenamiento, de all que se haya afirmado en la tradicin
francesa, que los poderes de la Administracin (y en
general el poder pblico) slo puede ejercerse mediante
una habilitacin previa por parte de una norma, pero no de
cualquier norma, sino nicamente de la Ley formal (esto es

134
la norma jurdica producida mediante un procedimiento
formal por parte del rgano en el que reside la potestad
legislativa).
En este orden de ideas, teniendo en cuenta la funcin
vicarial de la Administracin Pblica en el ordenamiento
jurdico, y como poder pblico que constituye, se impuso en
primer trmino la denominada teora de la vinmlacin
positiva a la Lry por parte de la Administracin. Por tal
motivo, la posicin que estimamos derivada de la
vinculacin positiva de la Administracin a la Ley, sostiene
que el principio de legalidad de la Administracin, implica la
proscripcin de la actuacin que no se encuentra habilitada
mediante una Ley previa, toda vez que a la ejecucin de
sta ltima se limita el actuar administrativo. En tal sentido,
la Administracin tiene un mero rol de ejecutora de las
leyes, por lo que su actuacin viene desde ya condicionada
por una ley previa (precisamente la que debe ser
"ejecutada" por la Administracin).

Sin embargo, de otro lado, es el mismo inters general, el

que exigira que la Administracin tambin acte en un
mbito de vinculacin negativa a la Ley, puesto que se
concibe que la Administracin no es un mero ejecutor de la
Ley, sino que tambin contribuye a la formacin del
ordenamiento jurdico (mediante la potestad
reglamentaria), ejerce sus potestades no en beneficio
propio, sino del inters general, y por consiguiente no slo
ejecuta los mandatos legales, sino que tambin los integra

135
a partir de su interpretacin ejercida para alcanzar los fines
de inters general. Por ello se ha asumido tambin en
dogmtica, la formulacin de un criterio de vinculacin
negativa al Derecho por parte de la Administracin,
mediante el cual la Administracin (al igual que los
ciudadanos), tiene en la Ley slo un lmite para su
actuacin, mientras que fuera de sta tiene un espacio libre
para actuar, pero siempre en funcin del inters general.

En funcin de lo expuesto, la existencia de estos dos

sistemas de vinculacin de la Administracin al Derecho,
tiene una relevancia de primer orden, en cuanto a
garantizar la sumisin plena de la Administracin al
ordenamiento jurdico en general. En tal sentido, y teniendo
en cuenta que la construccin tcnica del principio de
legalidad nos permite concluir que el mismo constituye el
parmetro fundamental para la actuacin de las entidades
en el mundo jurdico, conviene efectuar el estudio del
sistema de vinculacin de la Administracin al Derecho, en
orden a dilucidar como opera el ordenamiento en orden a
determinar la posicin jurdica de la Administracin y su
actuacin concreta en el mbito de los derechos
ciudadanos, esto es, determinar qu tipo de vinculacin
alcanza a la Administracin respecto del ordenamiento que
la rige, por lo que se reconocen a tal respecto, dos
opciones:

136
La primera opcin seala que la Administracin es
normalmente libre y su actuacin no encuentra ms lmites
que aquellos que expresamente aparezcan establecidos en
la norma. En consecuencia, la ausencia de disposiciones
relativas a un supuesto de hecho, habr que interpretada
en el sentido de que la Administracin ostenta potestad de
actuar del modo que considere ms oportuno. (Teora de la
vinculacin negativa o negative bindung).

Empero, conforme a la Segunda opcin, la Administracin

aparece condicionada por el derecho administrativo, hasta
el punto de que slo podr actuar si es que le ha sido
atribuida de manera previa, una pltestad. For tanto~ si en
un determinado supuesto no existe norma habilitante, la
Administracin carece de potestad para intervenir en el
mismo (Teora de la vinculacin positiva o positive
bindungJ3.

Estas opciones sern objeto de estudio en el siguiente

acpite, dedicado al estudio de la vinculacin de la
Administracin al Derecho.

3. La vinculacin de la Administracin al Derecho

La respuesta a la pregunta respecto del "cmo" se vincula

la Administracin con el ordenamiento jurdico, se

137
encuentra en la denominada "vinculacin de la
Administracin al Derecho".

Este es un concepto que en mucho tiene que ver con la

forma en la cual se ha concebido el principio de juridicidad
o de sometimiento del Esta~o y de los ciudadanos al entero
ordenamiento jurdico, por las tradiciones jurdicas del
Derecho Administrativo. Tal como hemos expuesto en el
acpite anterior, "el principio de juridicidad" puede ser
entendido como la exigencia bsica de todo Estado de
Derecho, en el cual la actuacin de las entidades pblicas y
en general de todo ciudadano se basa en un sometimiento
pleno al ordenamiento jurdico en su totalidad. Sin
embargo, existe todava una polmica respecto a cmo se
realiza dicho sometimiento de la Administracin Pblica a la
Ley y al Derecho. Para contestar esta interrogante, han
surgido las teoras de la vinculacin positiva y negativa de
la Administracin al Derecho.

3.1 La vinculacin positiva al Derecho:

Esta opcin fue proclamada solemnemente por los textos

franceses de la primera poca revolucionaria: haciendo
aplicacin estricta del principio parlamentario segn el cual
la Ley se confirma como la nica fuente de la voluntad
estatal, el monarca y la Administracion se convierten en un
"poder ejecutivo" meramente. Se trata, como puede verse,
de la versin ms estricta y rigurosa del principio de

138
legalidad, por cuanto todas las acciones de la
Administracin deben apoyarse y justificarse en una ley
previa que las habilite para realizarlas34o

Ntese que esta opcin proviene de los sistemas polticos

tradicionales (especficamente de raigambre
parlamentarista) donde se concibe que el Parlamento era el
depositario de la representacin popular, y por tanto ejerca
un poder originario, superior por sobre el resto de "poderes"
del Estado. En tal sentido, tanto como el juez, la
Administracin se convierte en mera ejecutara de la Ley,
norma previa que deber habilitar su actuacin, y que
adems fijar los parmetros de la mIsma.

Esta teora ha ejercido su influencia ampliamente en la

doctrina espaola, llevada de la mano del jurista Eduardo
GARCA DE ENTERRA. Este autor ha sealado que "El
principio de legalidad de la Administracin con el contenido
explcito} se expresa en un mecanismo tcnico preciso: la
legalidad atribt!}e potestades a la Administracin}
precisamente. La legalidad otorga facultades de actuacin}
definiendo cuidadosamente sus lmite", apodera} habilita a
la Administracin para Stl actuacin confirindola al efecto
poderes jtlndicos. Toda accin administrativa se nos
presenta as como ejercicio de tm poder atribuido
previamente por la Ley y por ella delimitado y constmido.
Sin una atribucin legal previa de potestades la
Administracin no puede ctuar simplemente. Es por ello que

139
para esta teora la realizacin de cualquier actuacin por
parte de la Administracin requiere previamente de una ley
habilitante a tales efectos, toda vez que la labor de la
Administracin se reduce explcitamente a una mera labor
de ejecucin de la ley.

3.2. La teora de la vinculacin negativa al Derecho:

Una solucin diversa a la adoptada en Francia, es la que

inicialmente se consagra, a comienzos del siglo XIX, en los
principados alemanes, cuyos sistemas polticos se inspiran
en el as denominado ''principio monrquico" consagrado
por el clebre artculo 57 del Acta Final de Viena de 1815
aa conferencia de Viena, celebrada luego de la cada de
Napolen), segn el cual la soberana no reside en el
Parlamento sino en el monarca, autoridad dotada de
legitimidad propia y poderes originarios, slo limitados
puntualmente por la necesidad de obtener la conformidad
de la correspondiente Asamblea estamental para dictar
normas o realizar actos afectantes a la libertad o propiedad
de sus sbditos36. Siendo esto as, es lgico que la
vinculacin de la Administracin al Derecho sea, al igual
que la de los ciudadanos, meramente negativa: el Rey y su
Administracin no son, pues, un poder "ejecutivo"; su
actividad no tiene por objeto ejecutar la ley, sino servir al
inters general, bien que respetando las leyes, las cuales no
son un presupuesto necesario, sino slo un lmite externo a

140
su actividad (salvo, claro est, en las materias afectantes a
la libertad y propiedad de los sbditos - las materias penal y
tributaria donde el rgimen que opera es, por el contrario,
el de la vinculacin positiva)37.

3.3 Evolucin y posterior crisis de las formas de vinculacin

de la Administracin a la Ley:

Tal como hemos sealado, de ordinario se reconoce

que el principio de "vinculacin positiva" tuvo una singular
acogida en los ordenamientos- jurdicos europeos, sobre
todo por su asociacin a la idea de la legalidad y de la
supremaca de la voluntad general expresada en la ley, por
sobre la voluntad de los gobernantes. Sin embargo, si bien
es cierto que en un plano preferentemente terico, la teora
de la vinculacin positiva cal ampliamente en las
preferencias de los operadores jurdicos, no puede ser
menos cierto que la teora de la vinculacin negativa hall
una cierta recepcin en sede jurisdiccional.

Este fenmeno as descrito, explica que, en resumen, las

formas positiva y negativa de vinculacin de la
Administracin al Derecho constituyen una forma de
acercam1ento a la caracterizacin conceptual de la
Administracin Pblica como funcin y poder pblico. En tal
sentido, si por un lado nos acogemos a la teora de
vinculacin positiva en estricto de la Administracin al
Derecho, encontraremos que concebimos a la

141
Administracin como meramente ejecutora de la Ley, sin
que pueda predicarse de sta una capacidad de innovacin
o integracin del ordenamiento jurdico. De esta manera
hablaramos de la Administracin no como un poder
pblico, sino como una instancia sometida a la entera
voluntad del Legislador. Por ello, la doctrina seala" ,que
esta caracterstica es propia de la idea de un Gobierno
basado enteramente en la supremaca del legislador sobre
el ejercicio de las funciones propias de ste (y por ende
sobre la Administracin Pblica, entendiendo a las
entidades que la integran como un conjunto de sujetos
ordenados y predeterminados por la voluntad del legislador,
en funcin a cuyas directrices actan).
Por el contrario, si se predica que la Administracin se
encuentra vinculada de manera negativa al Derecho, se
reconoce que aqulla organizacin, no constituye una mera
instancia de ejecucin de lo ordenado por el legislador, sino
que, precisamente, se concibe que la Administracin
integra el ordenamiento jurdico mediante su innovacin, la
misma que encuentra su finalidad en el servicio de los
intereses generales confiados a la propia Administracin
Pblica. As, esta ltima organizacin no slo estara
dedicada a ejecutar la ley, sino que se constituye como un
poder pblico estatal especficamente autnomo del
legislativo, y dedicado a realizar la gestin de los asuntos
pblicos en servicio de la ciudadana. De aqu se deducira
la idea de que la Administracin Pblica es tan poder y
funcin como lo son los Poderes Legislativo y Judicial, sin

142
poder referir una pretendida supremaca .de un poder por
sobre otro.

. Sin embargo, resulta necesario precisar que ni la teora de

la v1nculacin positiva ni la de la vinculacin negativa han
logrado desplegar sus alcances en relacin a la justificacin
de la actuacin de la Administracin Pblica en trminos de
su vinculacin al Derecho. La doctrina mayoritaria,
seguidora de las enseanzas de Eduardo GARCA DE
ENTERRA Y Toms-Ramn FERNNDEZ, seala la
caracterstica especfica de la vinculacin positiva para la
Administracin Pblica. Sin embargo, se alzan voces desde
hace relativamente un tiempo, que sealan las aporas del
principio de vinculacin positiva y su aplicacin. a la
Administracin Pblica, tal como lo sealan autores como
Margarita BELADIEZ y Juan Alfonso SANTAMARA PASTOR.

Al respecto, consideramos que ni el criterio de la

vinculacin positiva o el de la vinculacin negativa,
abstractamente considerados, resuelven especficamente el
problema de la vinculacin de la Administracin Pblica al
Derecho. Sin embargo, cabra la posibilidad de realizar una
mixtura de ambos sistemas, con la finalidad de lograr
responder a esa pregunta que ronda en este acpite de la
investigacin: Si reconocemos que la Administracin se
encuentra vinculada a la Ley y al Derecho (a travs del
principio de legalidad), cmo es que se articula dicha
vinculacin?

143
Esta interrogante, a nuestro parecer es resuelta
airosamente por Juan Alfonso SANTAMARA PASTOR, quien
ha esbozado un criterio que emplearemos para lograr una
sntesis adecuada que sirva de respuesta a la forma ms
plausible de articulacin entre las teoras que explican el
fenmeno de la sumisin de la Administracin Pblica al
Derecho.
En efecto, el estudioso espaol ha sealado que cuando se
trate de actos o normas que tengan efectos ablatorios
contra los particulares (sanciones, exacciones tributarias,
limitaciones o restricciones al ejercicio de derechos), el
Estado estar vinculado necesariamente por la Ley formal
como parmetro de atribucin para realizar estas
potestades de limitacin o disminucin de derechos. Se
dara en dichos casos una vinculacin concreta y
especficamente positiva al Derecho de Administracin no
podra actuar en las materias ablatorias, sin una ley previa
que la autorice y habilite).
Sin embargo, seala SANTAMARA, para el resto de actos y
funciones (distintos de los actos de eficacia ablatoria) no se
requerira una especfica reserva de ley preestablecida, sino
que los mismos pueden ser ejecutados directamente, en
virtud al principio de vinculacin negativa.
En dicho orden de ideas, el profesor SANTAMARA
describe el problema originado por la opcin que debe
tomarse al elegir el modo de vinculacin de la
Administracin a la Ley: "El segundo postulado en que se

144
concreta el principio de legalidad alude a la op~n entr~
los regmenes .~e vinclllacin positiva o negativa a la Iry a
que hemos venido aludzendo. La ctlest10n es mt!} simple:
se trata de saber si la Administracin debe disponer de tma
previa habilitacin confin'da por una norma con rango de
Iry para realizar lcitamente malqllier tipo de actividac4 o si
dicho requisito no es exigible jllrdicamenteJJ38o
Como hemos sealado, optar por uno u otro extremo (esto
es, el rgimen de vinculacin positiva o de vinculacin
positiva), en la medida que ambos son excluyente s, resulta
inaceptable. En tal sentido, resulta indicado buscar una
solucin armnica entre ambas opciones (vinculacin
positiva y vinculacin negativa), con la finalidad de articular
una teora que no quede estancada en un aspecto utpico
(como sucede con la vinculacin positiva), o que sea
asociada con un rgimen de estilo autoritario o que
desconozca las leyes (vinculacin negativa a la Ley).

As, en trminos generales, puede decirse que el rgimen

de vinculacin positiva o de previo apoderamiento legal
afectar a todas las actuaciones de la Administracin de
eficacia ablatoria; esto es, que inciden en cualquier
situacin jurdica de los sujetos (privados o pblicos) en
forma limitativa o extintiva; en las restantes, la regla
general ser la de la vinculacin negativa39o

145
3.4 Las actuaciones de eficacia ablatoria: vinculacin
positiva.

Respecto a las actuaciones de eficacia ablatoria, en efecto

la exigencia de un previo apoderamiento legal no puede
ofrecer duda razonable: en un sistema poltico que se
califica a s mismo como Estado de Derecho, la libertad de
los ciudadanos (cualquier situacin jurdica concreta, no
slo los derechos fundamentales) no puede ser limitada.
Opera, como hemos sealado una clusula general de
libertad, consagrada en el literal a. del numeral 24) del
artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per: "Nadie est
obligado a hacer lo que la Iey no manda, ni impedido de
hacer lo que ella no prohbe. En tal sentido, toda actuacin
de la Administracin dirigida a limitar o disminuir la eficacia
de los derechos ciudadanos debe fundamentarse en una ley
previa, la misma que deber respetar los derechos
fundamentales y la posicin de la persona humana como
centro de gravitacin del entero ordenamiento jurdico.

3.5. La actuacin administrativa sometida a vinculacin

negativa:

De otro lado, el resto de actuaciones administrativas que no

incidan directamente mediante la restriccin o extincin de
derechos establecidos a favor de los particulares, pueden
estar sometidos a un principio de vinculacin negativa, o de

146
no sometimiento a una habilitacin previa legal. Pero
adems, resulta pertinente especificar que la circunstancia
nsita en que se seale que la Administracin se vincula
negativamente a la Ley, no implica que la Administracin
no se encuentre vinculada al ordenamiento jurdico y al
Derecho. Por el contrario, aqu la Administracin acta con
sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, como lmites
formales que disean un sistema de sujecin al
ordenamiento por parte de la Administracin. En tal sentido,
esta vinculacin negativa de la Administracin al Derecho,
slo implica una cosa: que la Administracin no requiere de
ley formal previa que habilite su actuacin en servicio del
inters pblico (principio de legalidad atenuado), sino que
puede emplear cualquier forma jurdica normativa para
poder actuar en funcin del inters general.

3.6 La articulacin de los criterios de vinculacin positiva y

de vinculacin negativa de la Administracin al Derecho.
Una breve recapitulacin.

Recapitulando sobre nuestra posicin con respecto al

principio de
legalidad y de las formas de vinculacin de la
Administracin al Derecho, es pertinente resear que en
trminos explcitos puede sealarse que: (i) la
Administracin acta sometida al principio de legalidad,
principio ste que no debe ser entendido en su variante

147
formal, sino que debe ser entendido como un principio
general de juridicidad, que garantiza el sometimiento de la
Administracin (en tanto poder pblico) al ordenamiento
jurdico y al Derecho; () La vinculacin de la
Administracin al Derecho, se relaciona con el principio de
reserva de ley (en sentido formal) como tcnica habilitante
que autoriza la actuacin de la Administracin sujeta al
ordenamiento. De un lado, existe una vinculacin positiva
(necesidad de una ley 'formal previa que habilite la
actuacin administrativa) y una vinculacin negativa Oa ley
como un parmetro externo de control de la actuacin
administrativa, donde la Administracin acta al igual que
los privados, dentro de un margen de libertad cuyos lmites
son establecidos por la Ley); (i) Una y otra teora
(vinculacin negativa o vUlculaClon positiva) son
exc1uyentes entre SI, pero no dejan de lado el fundamental
aspecto de la sumisin de la Administracin al
ordenamiento; (iv) Se hace necesario encontrar una
mixtura de ambas frmulas de vinculacin, con la finalidad
de hacerlas operativas dentro de un contexto donde la
Administracin aparece como depositaria y servidora de los
intereses generales; (v) esta frmula de consolidacin de
ambas posiciones, ha sido resumida en los siguientes
trminos: cuando se trate de actos de eficacia ablatoria
(restriccin o extincin de derechos) la Administracin
siempre va actuar bajo un principio de vinculacin positiva
(mediante una reserva de ley especfica que la habilite a
desarrollar tal actividad). De otro lado, cuando la

148
Administracin realice u ordene actos favorables al
administrado, la actuacin se regir por un principio de
vinculacin negativa, el mismo que se aplica sobre la base
de constituir un lmite externo para la actuacin de la
Administracin, la misma que decidir la efectiva concesin
de los derechos o prestaciones requeridas sobre la base de
la satisfaccin del inters general y de la integracin del
ordenamiento jurdico mediante la actuacin conforme al
Derecho.

3.7 La tcnica de atribucin de potestades como

apoderamiento de funciones a la Administracin:

Una vez que hemos determinado que la Administracin

Pblica, en el ntegro de su actuacin se encuentra
plenamente sometida a la Ley y al Derecho, y que por
tanto, debe cumplir una funcin vicarial al servicio del
cumplimiento de los fines de inters general que persigue
el entero ordenamiento jurdico, es necesario sealar cul
es la consecuencia jurdica fundamental que se genera de
la relacin de sujecin existente entre Administracin y
Derecho.
Cierto es que la juridicidad implica un sometimiento de la
Administracin Pblica al Derecho, pero cul es la
consecuencia efectiva de esta sujecin? Nosotros
consideramos que, de un lado, existe un deber de
abstencin, y correlativamente una exigencia de actuacin.

149
De un lado as, existe un deber de la Administracin de no
intervenir en aquellos mbitos propios de las actividades
que pertenecen al fuero propio de los ciudadanos, sino para
nicamente controlar y verificar que el ciudadano cumpla
con sus obligaciones y sujeciones al ordenamiento.

Sin embargo) la Administracin no slo cumple un rol

negativo consistente en una abstencin genrica y una
intervencin ex post o correctiva. Ms an) la
Administracin) tiene tambin impuestos deberes positivos)
derivados de su posicin servicial de los intereses
generales. En funcin a esto ltimo creemos firmemente en
que la juridicidad tambin impone mandatos positivos a la
Administracin) y en esa medida) someter a la
Administracin a la "legalidad" no slo implica un rol
permisivo o supervisor (negativo), sino tambin implica un
rol de prestacin (positivo), el mismo que permite deducir la
existencia de deberes espec[ftcos de actuacin.

Cmo se materializa el cumplimiento de los deberes de la

Administracin?
A travs de la tcnica de atribucin de poderes o de
potestades a la Administracin. Esta atribucin de poderes
no es otra cosa que el medio para hacer efectivo el rol
vicarial de la Administracin Pblica. De acuerdo con
GARCIA DE ENTERRIA Y FERNANDEZ:
("..la potestad no se genera en relacin juridica alguna, ni
en pactos, negocios juridicos o actos o hechos singulares,

150
sino que procede directamente del ordenamiento. En
segundo trmino, no recae sobre ningn oijeto espec[ftco y
determinado, sino que tiene un carcter genrico y se
refiere a un mbito de actuacin definido en grandes lneas
o direcciones genricas. No consiste en una pretensin
particular, sino en la posibilidad abstracta de producir
efectos juridicos, de donde eventualmente pueden surgir
como una simple consecuencia de su ejercicio, relaciones
juridicas particulares. En fin, a la potestad no corresponde
ningn deber, positivo o negativo, sino una simple sugecin
o sometimiento de otros srgetos (normalmente de un drculo
de srgetos) a soportar sobre su egera juridica los
eventuales efectos de derivados del ejercicio de la
potestad; esa srgecin puede ser para estos srgetos
ventajosa (si del ejercicio de la potestad deriva para ellos
un beneficio), o desventqjosa (si de la potestad surge para
ellos un gravamen; seria la srgecin stricto sensu o por
excelencia), o indiferente (si no llega a afectar a su egera
juridica), pero en ningn caso implicar un deber o una
obligacin, los cuales podrn surgir eventualmente de la
relacin juridica que el ejercicio de la potestad es capaz de
crear, pero no del simple sometimiento a la potestad
misma. No hqy por ello, frente a la potestad un srgeto
obligado, sino una "situacin pasiva de inercia" (GIANNINI),
que implica un sometimiento a los efectos que la potestad
puede crear en su ejercicio, la inexcusabilidad de soportar
que tales efectos se producian y que eventualmente
afecten a la esfera juridica del sometido'JIO.

151
De esta manera, es posible definir a la potestad
administrativa, como aquella situacin jurdica activa de
poder, distinta del derecho subjetivo, por la cual la
Administracin en funcin a su imperativo de servicio del
inters pblico y de su tutela, somete a los ciudadanos a
soportar las consecuencias jurdicas de su actuacin jurdica
y material. Estas potestades son atribuidas por el
ordenamiento en orden a concretar los postulados del
servicio del inters general o del inters pblico, y en dicho
orden de ideas, la existencia de las potestades, permite
asegurar a la Administracin los poderes necesarios para
cumplir con los objetivos y deberes asignados por el
ordenamiento jurdico en abstracto.

Por tal motivo, la sumisin de la Administracin al Derecho,

se logra a travs de la tcnica de atribucin de potestades,
es decir, de apoderamiento s especficos a la
Administracin para que sirva con efectividad, eficacia y
objetividad a los intereses generales41. Pero el
ordenamiento no slo otorga poderes a la Administracin,
sino que para garantizar la efectividad de estos
apoderamientos, ha diseado sistemas de control de los
mismos, que en buena cuenta logran efectivizar el pleno
sometimiento de la Administracin al Derecho. Estos
medios de control de la Administracin son los que
analizaremos. a continuacin, con el objeto de ubicar all,
dentro de los medios de control que el ordenamiento prev

152
para la Administracin Pblica, al proceso contencioso-
administrativo.

_______________________________________________
Constitucin Poltica de! Per. Artculo 1 . La defensa de la persona
humana y e! respeto de su dignidad son e! fin supremo de la sociedad
y de! Estado.
As, Reynaldo BUSTAMANTE ALARCON ha sealado que "...por el slo
hecho de ser hombre, el ser humano posee una dignidad que es y
debe ser el valor supremo de todo orden". Cfr. Derechos
Fundamentales y Proceso Justo. Ara Editores. Lima, 2001. Pgina 53.
Ibid. Pgina 54.
Para un acercamiento al complejo tema de los valores superiores
desde la ptica constitucional, vase: PECES BARBA, Gregorio: Los
valores superiores. Coleccin "Temas clave de la Constitucin
espaola". Editorial Tecnos. Madrid, 1984.
BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo: Derechos fundamentales
Op. Cit. Pgina 90.
Con respecto a las teoras objetivas y subjetivas de los derechos
fundamentales, ampliamente, GAVARA DE CARA, Juan Carlos:
Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garanta del
contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley
Fundamental de Bonn. Prlogo de Francesc DE CARRERAS. Centro de
Estudios Constitucionales. Madrid, 1994. En sede nacional, confrontar
la reciente obra de Luis CASTILLO CORDOVA: Elementos de una teora
general de los derechos constitucionales. ARA Editores - Universidad
de Piura. Lima, 2003, especialmente, pginas 157-197. De otro lado,
debemos resaltar que este criterio ha sido recogido en una "grande
decisio,{' del Tribunal Constitucional en su reciente sentencia recada
en el Expediente N 976-2001-AA/TC, publicada en el Diario Oficial El
Peruano con fecha 13 de mayo de 2003. Pginas 6267-6274.
Especficamente, el supremo intrprete de la Constitucin ha
sealado que "... los derechos fundamentales no son slo derechos

153
pblicos sflijetivos, esto es, libertades qfle garantizan slo un status
negativus, la preservacin de fin mbito de autonoma personal
oponible al Estado. A juicio del Tribunal Constitucional, al lado de la
idea de los derechos fundamentales como derechos suijetivos,
tambin hay que reconocer en ellos el establecimiento de verdaderos
valores supremos, es decir, el componente estructural bsico del
orden constitucional, "en razn de que son la expresin jurdica de 1m
sistema de valores, que, por decisin del constitl!)mte, ha de illjomJar
el conjunto de la organizacin jurdica y poltica; (. . .) el Jimdamento
del orden jurdico y de /o paz social'. Para una referencia al sistema de
valores del ordenamiento constitucional, puede revisarse con
provecho lo escrito por PAREJO ALFONSO, Luciano: Constitucin y
valores del ordenamiento. En: MARTIN-RETORTILLO BAQUER,
Sebastin (Coordinador): Estudios sobre la Constitucin Espaola.
Homenaje al profesor Eduardo Garca de Enterra. Tomo 1. El
ordenamiento jurdico. Editorial Civitas. Madrid, 1991. Pginas 29-133;
as como tambin: PECES BARBA, Gregorio: Los valores superiores.
Editorial Tecnos. Coleccin "Temas claves de la Constitucin
espaola". Madrid, 1984; y, BASILE, Silvio: Los "valores superiores",
los principios fundamentales y los derechos y libertades pblicas. En:
PREDIERI, Alberto y Eduardo GARCA DE ENTERRA (Coordinadores):
La Constitucin espaola de 1978. Segunda edicin. Editorial Civitas.
Madrid, 1981. Pginas 261-315.
Con respecto a las teoras objetivas y subjetivas de los derechos
fundamentales, ampliamente, GAVARA DE CARA, Juan Carlos:
Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garana del
contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley
Fundamental de Bonn. Prlogo de Francesc DE CARRERAS. Centro de
Estudios Constitucionales. Madrid, 1994. En sede nacional, confrontar
la reciente obra de Luis CASTILLO CORDOVA: Elementos de una teora
general de los derechos constitucionales. ARA Editores - Universidad
de Piura. Lima, 2003, especialmente, pginas 157-197. De otro lado,
debemos resaltar que este criterio ha sido recogido en una "grande

154
decisiotl' del Tribunal Constitucional en su reciente sentencia recada
en el Expediente N 976-2001-AAjTC, publicada en el Diario Oficial El
Peruano con fecha 13 de mayo de 2003. Pginas 6267-6274.
Especficamente, el supremo intrprete de la Constitucin ha
sealado que " ... los derechos fundamentales no son slo derechos
pblicos subjetivos, esto es, libertades que garantizan slo un status
negativus, la preservacin de un mbito de autonoma personal
oponible al Estado. A juicio del Tribunal Constituciona4 al lado de la
idea de los derechos fundamentales como derechos subjetivos,
tambin hqy que reconocer en ellos el establecimiento de verdaderos
valores supremos, es decir, el componente estmctural bsico del
orden constituciona4 "en razn de que son la expresin jurdica de 1m
sistema de valores, que} por decisin del constitl!yente, ha de
infomlar el conjunto de la organizacin jurdica y politica; ( .. .) el
fundamento del orden jurdico y de fa paz social'. Para una referencia
al sistema de valores del ordenamiento constitucional, puede
revisarse con provecho lo escrito por PAREJO ALFONSO, Luciano:
Constitucin y valores del ordenamiento. En: MARTIN-RETORTILLO
BAQUER, Sebastin (Coordinador): Estudios sobre la Constitucin
Espaola. Homenaje al profesor Eduardo Garca de Enterra. Tomo 1.
El ordenamiento jurdico. Editorial Civitas. Madrid, 1991. Pginas 29-
133; as como tambin: PECES BARBA, Gregorio: Los valores
superiores. Editorial Tecnos. Coleccin "Temas claves de la
Constitucin espaola". Madrid, 1984; y, BASILE, Silvio: Los "valores
superiores", los principios fundamentales y los derechos y libertades
pblicas. En: PREDIERI, Alberto y Eduardo GARCA DE ENTERRA
(Coordinadores): La Constitucin espaola de 1978. Segunda edicin.
Editorial Civitas. Madrid, 1981. Pginas 261-315.
10 Cfr. HABERLE, Peter: La libertad fundamental en el Estado
Constitucional. Traduccin del italiano por Carlos RAMOS NEZ.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima,
1997. Especficamente Pginas 163-252.
11 Cfr. Arculo 450 de la Constitucin Poltica del Per.

155
12 Apud. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y Toms-Ramn
FERNNDEZ: Curso de Derecho Administrativo. Volumen 1. Dcima
edicin. Editorial Civitas. Madrid, 2001. Pgina 431.
13 Comnmente identificado con el principio de "juridicidad",
indic.ndose que ambos denotan la caracterstica del sometimiento
pleno de los poderes pblicos a la Ley (en sentido material), esto es,
al entero ordenamiento jurdico. As por ejemplo, Ignacio de OTTO,
quien seala que "El principio de juridicidad, impone, por tanto, la
existencia de normas jurdicas que vinmlan a la Administracin
cuando acta y que de este modo la someten a Derecho". Cfr.
Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes. Reimpresin de la
segunda edicin. Editorial Ariel. Barcelona, 1997. Pgina 157.
14 Vase, GONZALEZ PREZ, Jess y Francisco GONZALEZ NAVARRO:
Comentarios a la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn. Volumen 1. Segunda
edicin. Pgina 344.
15 Para una descripcin sucinta de esta idea de la legalidad como
principio del Estado de Derecho durante la Revolucin Francesa,
confrntese, ZAGREBELSKY, Gustavo: El Derecho... Op. Cit., Y
tambin, GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo:Revolucin Francesa y
Administracin Contempornea. Taurus. Madrid, 1981.
16 Cfr. DE aTTO, Ignacio: Derecho Constitucional... Op. Cit. Pgina
158.
17 GARCA ,DE ENTERRA, Eduardo y Toms-Rainn FERNNDEZ:
Curso...Vol. 1. Op. Cit. Pgina 433.
18 Cfr. ZAGREBELSKY, Gustavo: El Derecho... Op. Cit. Pginas 33-41.
21 GARCA DE ENTERRA, Eduardo y Toms-Ramn FERNNDEZ:
Curso ...
Vol. 1. Op. Cit. Pgina 434.
22 Cfr. SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso: Fundamentos ... Op. Cit.
Pgina 195.
23 Constitucin espaola de 1978. Artculo 103.- 1. La Administracin
Pblica sirve con objetividad a los intereses generales y acta de

156
acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin,
desconcentran y coordinacin, con sometimiento pleno a la ley y al
Derecho.
26 Cfr. SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso: Fundamentos ... Op. cit.
Pgina 200.
27 Cfr. FERNANDEZ RODRIGUEZ, Toms-Ramn: De nuevo sobre el
poder discrecional y su ejercicio arbitrario. En el libro del mismo
autor: De la arbitrariedad de la Administracin. Editorial Civitas.
Madrid, 1994. (Hay ediciones posteriores ampliadas). Pginas 151-
152.
28 Cfr. SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso: Fundamentos... Op. cit.
Pgina 201.
29 Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo: Derecho Administrativo. Bases
fundamentales. Tomo n. El principio de juridicidad. Editorial Jurdica de
Chile. Santiago, 1996. Pgina 22.
30 RUBIO LLORENTE, Francisco: El Principio de Legalidad. En: La
forma del poder (Estudios sobre la Constitucin). Centro de Estudios
Constitucionales. Madrid, 1993. Pgina 349.
31 Margarita BELADIEZ ROJO, precisa que "Para explicar la relacin de
la Administracin con el Derecho existen dos teonas hqy ya clsicas:
la teona de la vinculacin negativa y la de la vinculacin positiva a la
legalidad. Segn la pnmera de ellas, la Administracin podna hacer
todo aquello que la Iry no prohiba; segn la segunda, la
Administracin slo podna realizar lo que la ley le permita". Cfr. La
vinculacin de la Administracin al Derecho. En: Revista de
Administracin Pblica. Nmero 153. Septiembre-diciembre 2000.
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid, 2000. Pgina
315.
32 Cfr. SANTAMARA PASTOR, Juan Nfonso: Fundamentos ... Op. Cit.
Pgina 196.
34 Apud. SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso: Fundamentos de
Derecho Administrativo. ~ol. 1. Op. Cit. Pginas 196-197.

157
35 Cfr. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y Toms-Ramn FERNANDEZ:
Curso ... Volumen 1. Op. cit. Pgina 441.
38 SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso: Fundamentos Op. Cit.
Pgina 20l.
39 SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso: Fundamentos Op. Cit.
Pgina 202.

4. Los medios de hacer efectiva la sujecin de la

Administracin al Derecho. Anlisis de los distintos
mecanismos de tutela del ciudadano frente a las
actuaciones de las entidades de la Administracin.
Clasificacin de dichos medios de control: Controles
"internos": (procedimiento Administrativo, el sistema de
Recursos Administrativos, La Accountability, El Control de la
Gestin Pblica) Controles "externos": Sistema Nacional de
Control, El Control Poltico; Controles Sociales; El Control
Jurisdiccional.

Una vez aceptada la preeminencia de la persona humana

como centro del ordenamiento jurdico y de atencin del
Derecho, y de la existencia de una organizacin
denominada como ''Administracin Pblica", que se
encuentra al servicio del entero colectivo social, y sometida
por ende a la Ley y al Derecho, corresponde repasar de
manera muy somera, cmo se hace efectivo este
sometimiento de la Administracin Pblica al Derecho,
especficamente en el mbito de sus relaciones jurdicas
con el ciudadano, para posteriormente ubicar a la garanta
del proceso contencioso administrativo como una instancia

158
de controljllnsdiccional de la actuacin de la Administracin
Pblica prevista especficamente por el ordenamiento.

Al respecto, debe tenerse en claro que la actuacin de la

Administracin Pblica debe realizarse dentro de las normas
de derecho expresadas en las leyes formales y materiales o
en los principios generales que surgen del orden jurdico. La
actuacin administrativa por ende, debe dirigirse al
cumplimiento de los fines pblicos en la forma ms eficaz.
Esto ltimo quiere decir que la labor de la Administracin,
en realidad toda la actuacin de la Administracin, no
puede ser inconstitucional o ilegal, no puede ir en contra de
la ley o el Derecho, sea por accin u omisin42. Sin
embargo, para tutelar la recta marcha de la actuacin de la
Administracin, se han ideado diversos mecanismos de
control que garanticen ese sometimiento a la Constitucin y
al entero ordenamiento jurdico.
La idea del control es consustancial a la concepcin que
sostiene que la Administracin Pblica ejerce poderes
jurdicos por directa atribucin del ordenamiento. Dicho
esto, puesto que no puede existir poder sin control: un
poder sin lmite o control no es poder, es despotismo o
arbitrariedad. En tal sentido, si la Administracin acta
ejerciendo poderes y potestades que inciden intensamente
por sobre los ciudadanos, es lgico que existan mecanismos
que garanticen el control de la referida actuacin
administrativa. A su estudio nos abocamos en las pginas
que siguen.

159
4.1 Clases de mecanismos de control 43:

Los autores han convenido en diversas clasificaciones de

los mecanismos de control, primando las que caracterizan
al control de acuerdo al origen del medio empleado para
realizarlo. As por ejemplo, ARAGN, refiere que existen
controles sociales, polticos y jurdicos44 con relacin a la
actuacin de la Administracin Pblica. De otro lado, DIEZ
seala que existen medios de control de la Administracin
pblica, en funcin a los rganos que lo realicen, por lo que
afirma la existencia de un control parlamentario, un control
administrativo, un control jurisdiccional, el control del
Ombudsman (el equivalente a nuestro Defensor del Pueblo)
y el control por parte del Tribunal de Cuentas (que
corresponde a nuestra Contralora General de la
Repblica)45.

Dentro de la clasificacin de los medios de control de la

Administracin Pblica, nosotros optaremos,
metodolgicamente, por aquella que seala que existen
controles internos (o mecanismos de autocontrol) y
controles externos (por entes u rganos estatales o
priv,ados) a la actuacin administrativa. Dentro del primer
grupo tendramos a mecanismos tales como el
procedimiento administrativo, el sistema de recursos contra

160
actos y decisiones administrativas y los sistemas de
transparencia de gestin pblica.

De otro lado, dentro del grupo de controles externos a la

Administracin, tendramos precisamente a los
mecanismos del Sistema Nacional de Control como ente
autnomo encargado de ejercer el control interno de las
actuaciones de la Administracin Pblica, a los mecanismos
polticos, a los jurisdiccionales, a los de la Defensora del
Pueblo y los mecanismos de control denominado "social"
(en la clasificacin de ARAGN), que estaran constituidos
por las organizaciones de la sociedad civil, los medios de
prensa y la ciudadana en general que detentan el derecho
genrico a fiscalizar la actuacin estatal.

4.1.1. Mecanismos de control interno de la Administracin

Pblica:
Hemos sealado, que los denominados controles "internos"
de la Administracin Pblica pueden reducirse a tres: el
procedimiento administrativo, el sistema de recursos contra
los actos administrativos y a los controles ejercidos por los
mecanismos de transparencia y de fiscalizacin de la
gestin pblica.
Con relacin a los dos primeros modos de control, stos
suponen efectivamente mecanismos de control interno en
la medida que constituyen una especie de "auto
imperativos de legalidad", puesto que el procedimiento

161
encauza legalmente el actuar de la Administracin,
mientras que el sistema de recursos permite afirmar la
legalidad de los actos administrativos, brindando a la
Administracin la oportunidad de corregir los eventuales
vicios de ilegalidad, mrito o conveniencia en los que
hubiera incurrido debido a su actuacin.
De otro lado, los otros medios de control "interno", son los
dedicados a buscar la transparencia, eficacia y eficiencia de
la actuacin a travs de sistemas de gestin pblica por
objetivos, la rendicin de cuentas y los mecanismos de
accountability y del control a fin de someter a la
Administracin Pblica a un control de legalidad y de
oportunidad de sus actuaciones.

A continuacin, analizamos someramente los medios del

denominado "control interno" de la Administracin Pblica.
a) Con relacin al procedimiento administrativo, como
mecanismo de control, es necesario sealar que el mismo
" ... consiste en la serie de actuaciones que ha de realizar;
en el Conjunto de formalidades y trmites que debe
obseroar la Administracin Pblica para dictar sus acuerdos
y resoluciones. El procedimiento es la va, el camino que ha
de seguir la Administracin para llegar a una meta: el acto
administrativo"46. De esta definicin, podemos extraer la
denominada doble naturaleza del procedimiento
administrativo: de un lado, constituye el cauce formal de la
actividad jurdica de la Administracin Pblica, el medio de
asegurar la pronta y eficaz satisfaccin del inters general

162
por los rganos de la Administracin47, y del otro,
constituye una garanta de los derechos de los
administrados, toda vez que se somete a la Administracin
precisamente al cumplimiento de un ter formal, para evitar
la arbitrariedad en la formacin de su voluntad en las
relaciones que establezca con los ciudadanos.
Precisamente, en virtud a stos atributos, es que la doctrina
califica al procedimiento administrativo como un medio de
control interno de la Administracin Pblica, toda vez que a
travs de su observancia se logra una sumisin del actuar
administrativo a la legalidad.

b) Con relacin al sistema de recursos administrativos,

stos constituyen actos del administrado mediante los
cuales ste pide a la propia Administracin la revocacin o
reforma de un acto emitido por esta. La nota caracterstica
que los define es su finalidad impugnatoria de actos
preexistente s que se estiman contrarios a Derecho lo cual
les distingue de las peticiones (cuya finalidad es forzar la
produccin de un acto nuevo) y de las quejas (que no
persiguen la revocacin de actos administrativos, sino que
se corrijan en el curso del procedimiento, los defectos de
tramitacin que afecten a ste)48. De esta manera, el
recurso se constituye en un derecho y una garanta del
administrado, pero a su vez, se constituye en una
oportunidad, para que la Administracin declare la nulidad,
reforme o revoque un acto administrativo aquejado de
vicios de ilegalidad. En tal sentido, "El recurso

163
administrativo halla, principalmente, su razn de ser en la
posicin privilegiada en que se encuentra la administracin
debido a que puede volver sobre sus propios actos con el
oijeto de comprobar la cotiformidad de los mismos con el
ordenamiento jurdico" 49, constituyendo pues, un
mecanismo de auto control de la Administracin, una
oportunidad para depurar las actuaciones ilegales,
contrarias al ordenamiento jurdico en que hubiera incurrido
la Administracin.

c) Finalmente, los mecanismos de transparencia y de

control de la gestin pblica, constituyen una serie de
operadores y de sistemas de control de la gestin pblica a
partir de determinados criterios objetivos o subjetivos, que
permiten garantizar la eficacia, eficiencia, transparencia y
la legalidad de las actuaciones administrativas 50.

Con relacin a este ltimo aspecto, no debe soslayarse la

enorme importancia que en la actualidad han cobrado los
deberes de transparencia, as como las buenas prcticas
gubernamentales, dentro de las estructuras de la
Administracin Pblica. Como se sabe (y as est regulado
en el marco legal vigente), los deberes de transparencia
financiera y presupuestaria son concebidos como un medio
sumamente eficiente para que la ciudadana ejerza
adecuadamente sus derechos de participacin en la vida
pblica de la Nacin. De otro lado, permitir el acceso a la
informacin pblica documental (como principio general

164
aunque con ciertas restricciones razonables) es otro
instrumento fundamental que posibilita el derecho
ciudadano de exigir a las autoridades que rindan cuentas
de sus actos y que no se amparen en el secreto como
argumento fundamentado en una supuesta "defensa" de su
rol de consecucin de los intereses generales.

4.1.2. Mecanismos de control externo de la Administracin

Pblica:

Denominamos a esta clase de mecanismos como de control

"externo", en la medida que ejercen un tipo de control
desde "fuera" de la Administracin Pblica, toda vez que es
realizado y determinado por personas u organizaciones que
se ubican desde una posicin externa de fiscalizacin y
control del actuar administrativo. Hemos sealado que el
ordenamiento jurdico peruano, existen diversos
mecanismos de control externo del actuar administrativo,
tales como:
- El control externo a travs del Sistema Nacional de
Control.
- Mecanismos polticos de control de la Administracin
Pblica.
- El Ombudsman como rgano de control de la
Administracin Pblica.
- Mecanismos jurisdiccionales del control de la
Administracin Pblica

165
- Mecanismos Sociales del control de la Administracin
Pblica.
Deliberadamente, desarrollaremos el rubro de los
mecanismos polticos, sociales y del Ombudsman, como
pertenecientes al control "externo" de la actuacin
administrativa, para luego ubicar el denominado "control
jurisdiccional de la administracin pblica", donde es que se
ubica el proceso contencioso administrativo como
institucin de contralor de la Administracin Pblica.
En funcin de lo expuesto, desarrollamos brevemente cada
una de las formas de control externo antes enunciadas:
a) De un lado, existe el control externo a cargo de los
rganos que constituyen el Sistema Nacional de Control,
sistema cuyo ente rector es la Contralora General de la
Repblica. Al respecto, la Contralora General de la
Repblica, por expreso mandato del artculo 82 de la
Constitucin Poltica del Per, supervisa la legalidad de la
ejecucin del Presupuesto del Estado, de las operaciones de
la deuda pblica y de los actos de las instituciones sujetas a
control.

La Contralora General de la Repblica, constituye el rgano

superior del denominado Sistema Nacional de Control,
conforme al artculo 82 de la Constitucin (desarrollado por
la Ley N 27785, Ley Orgnica del Sistema Nacional de
Control y de la Contralora General de la Repblica). La
Contralora es una organizacin dedicada a supervisar la
legalidad del Presupuesto del Estado, de las operaciones de

166
la deuda pblica y de los actos de las instituciones sujetas a
control. En tal sentido, se trata de un rgano que ejerce
fundamentalmente un control ex pOS~I, esto es de las
actuaciones ya ejecutadas o desarrolladas por la
Administracin Pblica, en orden a verificar su
correspondencia con el ordenamiento en los aspectos
vinculados a la ejecucin o manejo de fondos pblicos,
aunque tambin se admite el ejercicio de acciones de
control previas y tambin concomitantes.
De otro lado, un aspecto importante del ejercicio del control
por parte de la Contralora General de la Repblica, y en
general de los rganos integrantes del Sistema Nacional de
Control, es que se trata de un medio jurdico que permite
controlar de un modo especfico el sometimiento a la
legalidad del actuar administrativo, verificndose directa o
indirectamente, el cumplimiento de las normas que regulan
la actuacin administrativa, puesto que, en caso de
encontrarse una discordancia con lo establecido por el
ordenamiento, se activan una serie de responsabilidades en
los funcionarios pblicos sometidos a tal modo de control.
De tal suerte que la actuacin de la Contralora General,
conduce a un cierto se!frestraint, o una auto restriccin de
las entidades administrativas, puesto que en todo momento
sus actuaciones sern verificadas por los rganos del
Sistema Nacional de Control, en orden a determinar la
legalidad de la actuacin de las entidades pblicas.

167
b) Dentro de los mecanismos polticos, es preciso
mencionar dos supuestos especficos: el ejercicio de la
potestad de control que tiene el Parlamento por sobre las
entidades de la Administracin Pblica, derecho de control
que asimismo, asiste a todos los parlamentarios sin
excepcin, y que se encuentra establecido por el artculo
97 de la Constitucin Poltica del Estado 52;

y de otro lado, los mecanismos de la democracia directa

como expresin del control poltico de los ciudadanos por
sobre las autoridades administrativas.
Los mecanismos del control parlamentario se ejercen a
travs de las denominadas "Comisiones investigadoras", las
Comisiones ordinarias y tambin por el Pleno del Congreso.
Las facultades, as como el procedimiento de actuacin de
estas instancias se encuentran defInidos por el Reglamento
del Congreso.
Otro ejemplo tangible del denominado control poltico, son
los denominados derechos de participacin ciudadana en
los asuntos pblicos a travs de los mecanismos de la
democracia directa53 (referndum, entre otros), as como
los de la revocatoria de autoridades entre otros. Estos
derechos de naturaleza poltica, se encuentran reconocidos
por los artculos 31 Y 32 de la Constitucin Poltica del
Estado, y han sido desarrollados por la Ley N 26300,
denominada "Ley de Participacin y Control Ciudadanos".

168
c) Otra forma de control externo es el realizado
efectivamente por la Defensoria del Pueblo, organismo que,
por expreso mandato constitucional54, tiene entre otras
funciones, la de supervisar el cumplimiento de los deberes
de la administracin estatal y la prestacin de los servicios
pblicos a la ciudadana. En tal sentido, cumple un
importante rol de supervisin, fIscalizacin y control del
cumplimiento de los deberes y obligaciones a las cuales se
encuentra sujeta la Administracin Pblica, a travs de!
ejercicio de la denominada "magistratura de la persuasin",
en la medida que no se constituye especficamente como
un tipo de control jurdico administrativo o control interno,
sino que supervisa y fiscaliza e! cumplimiento de los
deberes de la Administracin a fin de persuadir o inquirir a
la Administracin e! cumplimiento de sus obligaciones
legales55. Precisamente, a travs de la persuasin, la
Defensora consigue el cumplimiento espontneo de los
deberes estatales, lo que la sita ms que como un
mecanismo jurdico, que como un mecanismo de control
social que incide en la actuacin administrativa56. En esa
medida, actualmente se concibe que e! Defensor del Pueblo
''puede tener gran influencia en el proceso de
transformacin y modernizacin del Estado en tres reas
clave: en la adaptacin de la legislacin, la adaptacin de
las estructuras e instituciones, y en el cambio de prctica
de las autoridades pblicas. (...) Es igualmente importante,
por cierto, la funcin del Defensor del Pueblo al cambiar la
actitud del Estado hacia los individuos, quienes lo buscan

169
para poder afirmar sus derechos e intereses. El principio de
"el poderoso Estado" est todava prqfundamente arraigado
en la mente de los funcionarios del Estado. El Defensor del
Pueblo puede decutar el principio de que el Estado existe
para los ciudadanos ms que a la inversa "57

d) Por su parte, los mecanismos de control social, apuntan a

lograr un especfico control sobre la Administracin a travs
del ejercicio de los derechos de participacin en la vida
pblica de los ciudadanos en general. Estos mecanismos
responden a la participacin de los ciudadanos (individual o
colectivamente), a la prensa, medios de opinin, la
sociedad civil, y en general, traduce el derecho de todos a
participar en la vida poltica de la Nacin58. Precisamente
participar en la vida poltica de la Nacin implica que los
ciudadanos ejerzan un control efectivo de la actuacin de la
Administracin Pblica a travs de la expresin de su
opinin sobre la buena marcha de sta ltima, as como de
sus crticas y desacuerdos con esta actuacin
administrativa59.
e) Finalmente, estamos frente al campo especfico a partir
del cual partiremos para realizar nuestra investigacin.
Hablamos as de los denominados mecanismos
jurisdiccionales de control de la Administracin Pblica.
Dentro de un Estado determinado por un modelo de
"separacin de poderes", (entendido actualmente como un
sistema de divisin de funciones), poderes que se
relacionan entre s a travs de un sistema de frenos y

170
contrapesos (checks and balances), el control de la
actuacin administrativa por la magistratura se constituye
como un elemento o pieza fundamental dentro del Estado
de Derecho.
Este dato es esencial para comprender por qu existe un
control jurisdiccional sobre la actuacin administrativa. Este
control existe en la medida que, dentro de un diseo
constitucional, slo puede afirmarse la existencia de un
Estado democrtico, donde haya un control efectivo del
sometimiento del poder pblico (en todas sus
manifestaciones) al ordenamiento jurdico. Especficamente
para el caso de la Administracin Pblica, este control se
realiza por la va jurisdiccional, y constituye un encargo, un
apoderamiento para que los jueces realicen el control
jurisdiccional sobre la actuacin administrativa.
Este control jurisdiccional supone realizar, mediatamente el
control de la juridicidad o legalidad de la actuacin
administrativa, con la fuerza definitiva e imperativa con que
cuentan los - pronunciamientos jurisdiccionales. En esta
medida, nuestro ordenamiento acoge tales planteamientos
y ha diseado un complejo sistema de mecanismos
existentes para el control jurisdiccional de la Administracin
Pblica.
Pero no solamente hablamos del control jurisdiccional como
un necesario correlato al ejercicio de poder pblico por
parte de las entidades de la Administracin Pblica, sino
tambin este control jurisdiccional ser expresin genrica
de la funcin jurisdiccional destinada a otorgar al ciudadano

171
la tutela procesal de sus situaciones jurdicas frente a una
eventual afectacin de las mismas a causa de una
actuacin u omisin de la Administracin Pblica. En tal
sentido, lneas ms abajo deberemos hablar de las clases
de tutela procesal del ciudadano frente a la Administracin,
sea a travs de los medios ordinarios de tutela (v.gr., el
proceso contencioso-administrativo), o sea a travs de los
medios extraordinarios caractersticos de la tutela procesal
diferenciada, que se arbitrarn a travs de sendos procesos
constitucionales (como el amparo o el proceso de
cumplimiento en nuestro pas).
As, partiendo de la interpretacin efectuada por el Tribunal
Constitucional en la STC recada en el Exp. N 1417-
2005PA/TC (Caso "Manuel Anicama")60, en nuestro
ordenamiento, de un lado se regula el medio ordinario de
control jurisdiccional de la Administracin, a travs del
denominado "proceso contencioso-administrativo", ex
artculo 1480 de la Constitucin Poltica de 1993, mientras
que de otro lado, se regulan los denominados medios
extraordinarios de control jurisdiccional, a travs de las
denominadas "garantas constitucionales", en puridad,
procesos constitucionales, regulados en el artculo 2000 de
la Constitucin Poltica de 1993, y mediante los cuales
tambin se garantiza el efectivo sometimiento de la
actuacin administrativa a la juridicidad.
De acuerdo a la siguiente tabla, y de acuerdo a una estricta
interpretacin sistemtica de la Constitucin de 1993, stos

172
seran los medios de control jurisdiccional de la
Administracin Pblica en nuestro ordenamiento:

Medios de Tutela Medios especficos de control

Procesal Jurisdiccional
Medios de tutela procesal ordinaria Accin contencioso-
administrativa
(artculo 1480 de la Constitucin)
Medios extraordinarios Procesos constitucionales
(artculo 2000 de la Constitucin)
- Accin de Amparo
- Accin de Cumplimiento
- Habeas Data
- Accin Popular

Especficamente, consideramos que el proceso contencioso-

administrativo es el instrumento procesal ordinario de
control de la Administracin Pblica, y como tal,
esencialmente tiene una doble finalidad: de un lado, tiene
una finalidad objetiva, cual es la de garantizar el
sometimiento de la Administracin Pblica hacia la
juridicidad, finalidad sta que coexiste con una finalidad
subjetiva, cual es la de constituir el medio ordinario de
tutela de los ciudadanos frente a la Administracin
Pblica61o As, el proceso contencioso-administrativo no

173
solamente ser instrumento de control del sometimiento de
la Administracin Pblica a la legalidad, sino tambin ser
un instrumento de tutela procesal dispensada por el
ordenamiento jurdico a favor de los particulares y sus
posiciones jurdicas.
Una vez aftrmado lo anterior, es preciso indicar que,
conjuntamente al proceso contencioso-administrativo como
medio ordinario de control jurisdiccional de la
Administracin Pblica, existen en nuestro ordenamiento,
los medios extraordinarios de control jurisdiccional. Estos
medios extraordinarios radican en la regulacin de los
procesos constitucionales contenida en el artculo 2000 de
la Constitucin Poltica de 1993.
Precisamente, el artculo 2000 de la Carta Magna que
actualmente nos rige, regula el mbito propio de tales
procesos constitucionales, los mismos que, en va
excepcional, tambin constituyen instrumento esenciales
de garanta de los derechos fundamentales de los
ciudadanos frente a la actuacin administrativa, y
subsidiariamente, tambin mecanismos procesales que
permiten articular el control jurisdiccional de la
Administracin Pblica. Estos procesos, de acuerdo a
nuestra Constitucin Poltica, son los siguientes:
- Accin de amparo: De acuerdo con el inciso 2) de la
Constitucin, la accin de amparo, " .. procede contra el
hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona que vulnera o amenaza los dems
derechos reconocidos por la Constitucin, con excepcin de

174
los sealados en el inciso siguiente. No procede contra
normas legales ni contra resoluciones jlJdiciales emanadas
de procedimiento regular".
En concreto, la accin de amparo, con relacin al control
jurisdiccional de la Administracin Pblica, constituye un
medio procesal de tutela urgente de los derechos
fundamentales distintos de la libertad y seguridad
personales, frente a la accin o de la omisin de las
autoridades, funcionarios pblicos o personas, que vulneren
o amenacen tales derechos62o

- Accin de Hbeas Data: De acuerdo con el inciso 3) de la

Constitucin, la accin de Hbeas Data, "...procede contra
el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos
a los que se rifiere el artculo 2, incisos 5 y 6 de la
Constitucin ".

El proceso constitucional de Hbeas Data, constituye un

medio de control especfico de la Administracin Pblica,
sobre todo por el mbito de proteccin que brinda para la
tutela del derecho de acceso a la informacin pblica,
derecho fundamental contenido en el inciso 5 del artculo 2
de la Constitucin.

- Accin Popular: De acuerdo con el inciso S) del artculo

200 de la Constitucin, la accin popular, "...procede, por
infraccin de la Constitucin y de la lry, contra los

175
reglamentos, normas administrativas y resoluciones y
decretos de carcter general, cualquiera sea la autoridad
de la que emanen ".
Aunque tal vez pueda ser tachado de contradictorio, el
nico medio procesal para impugnar directamente la
validez de los Reglamentos en nuestro pas es la accin
popular. A diferencia de muchos otros pases, en los que el
control de la potestad reglamentaria de la Administracin
Pblica se realiza a travs de la jurisdiccin contencioso-
administrativa, en nuestro pas, dicho control se produce a
travs de este proceso constitucional catalogado como
"accin popular"63. Este ltimo proceso tiene rango de
constitucional, en la medida en que no se limita a un control
de materias de rango o ndole legal, sino que tambin cubre
aspectos o materias propias de rango constitucional.

- Accin de Cumplimiento.: Finalmente, de acuerda con el

numeral 6) del artculo. 200 de la Constitucin, la accin de
cumplimiento., "...procede contra cualquier autoridad o
funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto
administrativo) sin petjuicio de las responsabilidades de
ley".
En nuestra pas la accin de cumplimiento. viene a ser un
media de cantral jurisdiccianal cansistente en
establecimiento. de if!ionctions a mandatas de candena a
las autaridades a funcianarias renuente s a acatar las
mandatas especificas contenidos en una narma legal a un
acta administrativa64.

176
Ms all de las indicacianes descriptivas efectuadas en las
lneas anteriares, debemas ahara encarar una de las
problemas ms espinosas de la hara actual: la dificil
problemtica de las relacianes entre las medias procesales
ardinarias y extraardinarias de cantral jurisdiccianal de la
Administracin Pblica. Esta nas llevar al anlisis de las
relacianes entre el procesa contenciasa-administrativa y las
pracesas canstitucionales de amparo y de cumplimiento. en
nuestra ardenamienta. Pasaremas revista a las bases
canceptuales de la diferenciacin entre tales procesas, y
asimismo., a la reciente e impartante jurisprudencia del
Tribunal Canstitucianal, que, a partir de una interpretacin
conjunta de la LPCA y del Cdigo. Pracesal Canstitucianal,
ha establecida en modlicas sentencias, la canfirmacin de
la regla de la residualidad de las procesas canstitucianales
frente al procesa cantenciasa-administrativa.

5. Planteamiento del problema concreto: Relaciones entre

los procesos constitucionales y el proceso contencioso-
administrativo. La situacin antes del Cdigo Procesal
Constitucional:

Sin entrar an al anlisis procesal propia de la clasificacin

de las tutelas procesales can que cuentan las administradas
frente a la Administracin Pblica, hemas ya planteada que,
cansideranda la aplicacin de las criterias establecidas par

177
las profesares MONROY GALVEZ Y MONROY PALACIOS 65
desde la perspectiva de la teara

general del proceso, existirn de un lado medios de tutela

procesal ordinaria y medios de tutela procesal
extraordinaria o de tutela diferenciada, dentro del control
jurisdiccional de la Administracin Pblica en nuestro
ordenamiento. En tal sentido, aplicando dicha teora al
supuesto planteado en esta parte de nuestra investigacin,
le corresponde estar dentro del primer grupo, al proceso
contencioso-administrativo, establecido por el artculo 1480
de la Constitucin, mientras que al segundo grupo
pertenecern aquellos procesos constitucionales especficos
diseados para tutelar situaciones jurdicas agraviadas por
la accin o inaccin administrativa, tales como el proceso
de amparo o el proceso de cumplimiento, regulados ambos
en el artculo 200 de la Constitucin.

Cabe anotar que la distincin antes anotada no es balad, ni

mucho menos artificiosa. Se sustenta en el hecho de
comprender que el derecho procesal arbitrar distintas
soluciones para las necesidades de tutela, basado tanto en
la realidad y naturaleza de las cosas, como en la necesidad
de cumplir con las finalidades concreta y abstracta de los
procesos en la teora jurdico-procesal. As, de un lado, en
general, para la solucin de los conflictos de intereses o las
incertidumbres jurdicas, la teora jurdica ha diseado la
figura del proceso, para la solucin definitiva de los mismos,

178
con vocacin definitiva y la autoridad de la cosa juzgada
(como producto de la funcin jurisdiccional del Estado).
Pero, conjuntamente a esta teora del proceso ordinario
como medio de solucin de tales conflictos e
incertidumbres con relevancia jurdica, el legislador, el
jurista y el doctrinario procesal han cado en cuenta que la
teora del proceso ordinario decae ante situaciones en las
cuales es necesario que el juzgador acte con celeridad,
con urgencia, o atendiendo a circunstancias especialmente
gravosas, a fin de poder otorgar la tutela jurisdiccional sin
tener que esperar al cumplimiento de plazos y frmulas
ritualistas que transcurren en los procesos habituales. As,
se habla actualmente, con xito en el escenario de la teora
general del proceso, de la llamada tutela diferenciada como
una expresin de la necesidad de arbitrar formas nuevas de
tutela procesal, dirigidas a brindar la proteccin jurdica a
determinadas situaciones especiales, fundando tal
proteccin en la necesidad de proteger bienes jurdicos
valiosos para nuestro sistema, tales como la vida, la salud,
o los modernos derechos de incidencia colectiva.

Ahora bien, cul es la importancia del razonamiento

anteriormente sealado? Es mucha, en la medida que en
nuestro pas, a partir de la Constitucin de 1979 se
consagr una figura tpica de la tutela de urgencia en
nuestro pas, mediante la denominada" accin de amparo",
como un proceso urgente destinado a tutelar los derechos
fundamentales frente a la accin u omisin de una

179
autoridad pblica o una persona privada, que los vulnera o
amenaza. De otro lado, ya la Constitucin de 1979 consagr
a tal elevado nivel, la figura del proceso contencioso-
administrativo como un medio de tutela jurisdiccional frente
a las actuaciones de la Administracin Pblica. Cabe sealar
que tericamente la relacin debi haberse dado en forma
subsidiaria, es decir, el medio ordinario para la tutela
procesal de los derechos del administrado frente a la
Administracin Pblica, debi haber sido el proceso
contencioso-administrativo, mientras que el amparo, como
expresin de la tutela de urgencia (y por tanto medio
extraordinario de proteccin procesal), debi haber sido
empleado slo para las situaciones en las cuales la
necesidad del caso lo ameritaba.

El tema central es que esta accin de amparo, concebida

como un medio de tutela de urgencia (es decir, como un
medio de tutela extraordinaria, con sumarizacin cognitiva
y amplios poderes otorgados al juez, para la tutela
restitutiva de derechos vulnerados o para el cese de
amenazas contra tales derechos), se convirti en un medio
de tutela ordinaria para la proteccin procesal66 frente a
los actos y omisiones de la Administracin Pblica en
nuestro pas, a partir de una interpretacin demasiado
amplia y generosa de los alcances del numeral 3) del
artculo 6 de la Ley 23506 67 (interpretacin consagrada
tanto en va jurisdiccional como a nivel del otrora Tribunal
de Garantas Constitucionales, como del Tribunal

180
Constitucional), as como porque durante la dcada de los
80 y la dcada de los 90 no contbamos con una regulacin
legal de desarrollo orgnico del proceso contencioso-
administrativo en nuestro pas.

Inclusive, puede apreciarse que la Constitucin de 1979 fue

derogada por la de 1993, la misma que incluy nuevamente
la regulacin del proceso contencioso-administrativo
(artculo 148), y la de los procesos constitucionales, tanto
de amparo, as como los "nuevos" procesos de
cumplimiento y de habeas data. Sin embargo, la tendencia
jurisprudencial sigui optando por dar un lugar de prelacin
al proceso de amparo para la proteccin de los derechos
frente a las actuaciones de la Administracin Pblica, lo que
sin lugar a dudas reafirm la denominada "ordinarizadn
del amparo" en nuestro sistema jurdico.
En tal sentido, conviene precisar que en nuestro pas, desde
1979 en adelante, en la prctica legal existi una suerte de
superposicin entre los objetos propios del proceso
contencioso-administrativo y de los procesos
constitucionales, sin observarse que en muchos otros
pases, las relaciones entre estos procesos son de
subsidiariedad, en la medida que los procesos
constitucionales son concebidos como medios de tutela
urgente y residual, que funcionan exclusivamente ante la
vulneracin de derechos fundamentales y que sirven ante
la inidoneidad o insuficiencia de la va catalogada como
"ordinaria" para la tutela frente a la actuacin

181
administrativa68o No obstante que la mejor doctrina que
inform a la configuracin del proceso de amparo lo
catalog como un proceso residual frente a las vas
ordinarias de tutela jurisdiccional, la preferencia por el
proceso de amparo como medio de tutela procesal frente a
la Administracin Pblica pues, fue afirmada en nuestro
pas, indubitablemente durante toda la vigencia de la Ley
N 23506.

As pues, en nuestro pas, desde la entrada en vigencia de

la Ley N 23506 (Ley de Habeas Corpus y Amparo) y hasta
su derogatoria por el denominado Cdigo Procesal
Constitucional (Ley N 28237), el proceso contencioso-
administrativo y los procesos constitucionales se
encontraban vinculados en una relacin de alternatividad,
en la cual el particular poda optar por recurrir, ante la
lesin de sus derechos e intereses ocasionados por la
actuacin de una entidad pblica o de un funcionario, a la
va ordinaria (proceso contencioso-administrativo), o a la
va de los procesos constitucionales 00 cual se ha
expresado en sentencias del Tribunal Constitucional, como
la recada en el Expediente N 0976-2001-AA/TC).
El hecho concreto es que durante todos los aos de
coexistencia entre el proceso de amparo y el proceso
contencioso-administrativo, el sistema procesal imperante
empuj a los administrados a optar sin mayor evaluacin
por el proceso de amparo como medio comn u ordinario
para solucionar sus conflictos de intereses frente a la

182
Administracin Pblica, sin tomar en cuenta que desde
1979 exista ya el proceso contencioso-administrativo como
el medio procesal ordinario para la tutela procesal de las
situaciones jurdicas de los administrados frente a
actuaciones u omisiones de la Administracin Pblica.
Otro dato, que debe ser necesariamente evaluado a la luz
de las apreciaciones antes sealadas es que, junto a las
relaciones de alternatividad o de subsidiariedad entre el
proceso contencioso-administrativo y los procesos
constitucionales "de la libertad", nunca se ha tomado en
menta que existe una diferencia concreta, que radica en las
finalidades de cada uno de estos procesos. En el caso de los
procesos constitucionales de amparo, hbeas data y
cumplimiento, se apunta a una finalidad estrictamente
subjetiva o reparadora del derecho del ciudadano
amenazado o vulnerado por una actuacin administrativa:
el control de legalidad aqu es un dato subsidiario o en todo
caso, no principal en funcin a la tutela subjetiva, aspecto
fundamental de estos procesos. De otro lado, en el proceso
contencioso-administrativo, tan importante es el aspecto de
la tutela subjetiva de los ciudadanos, como el aspecto
relativo al control de juridicidad que realiza el juez sobre la
actuacin administrativa. En el proceso contencioso-
administrativo, hablaremos de una finalidad doble, tanto
objetiva como subjetiva (con mayores acentos dependiendo
de la actuacin impugnada), mientras que en los procesos
constitucionales de tutela hablaremos de una finalidad
estrictamente subjetiva o de tutela, con un mucho menor

183
componente de control de juridicidad (en la medida que el
amparo clsicamente tiene una finalidad reparadora de
derechos y no de control de la legalidad administrativa o de
las conductas daosas).

Esta otrora situacin de "alternatividad" entre los procesos

constitucionales, necesariamente ha variado debido a la
entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional (Ley
N 28237), norma que postula una situacin de "re si
dualidad" del amparo, frente a los procesos , ordinarios
para la tutela de los derechos (dentro de los cuales se
encuentra el proceso contencioso-administrativo. Estos nos
refiere al problema de las denominadas "vas paralelas"
entre el amparo (proceso extraordinario de urgencia) y el
proceso contencioso-administrativo (proceso ordinario
cognitivo), tema que desarrollaremos ms adelante en este
mismo captulo.

En tal sentido, debemos reafirmar la necesidad de

revalorizar las finalidades propias del proceso contencioso-
administrativo su doble forma, tanto como instrumento de
control de legalidad, como instrumento de tutela subjetiva
del ciudadano. Precisamente esta finalidad explcita del
proceso contencioso-administrativo lo convierte en un
medio ordinario y preferente para el control jurisdiccional
de la Administracin Pblica, tanto por la amplitud de los
poderes de contralor otorgados al juez, por la capacidad de
ste ltimo para apreciar estrictamente la juridicidad de la

184
actuacin de la Administracin Pblica y del sometimiento
de sta ltima a los fines que la justifican.

El cambio fundamental establecido por la entrada en

vigencia de la LPCA y del Cdigo procesal Constitucional, y
la actual caracterizacin de los procesos Constitucionales
como "Procesos Residuales" frente al proceso Contencioso-
administrativo.

Tal como lo hemos sealado en los prrafos precedentes,

existe una problemtica doctrinal concreta con relacin a la
regulacin de los medios jurisdiccionales de control de la
Administracin Pblica, la cual reside en la relacin u orden
de prelacin que debe preferirse para recurrir a cada
uno de ellos, "es decir, cuando debe recurrirse a los medios
catalogados como ordinarios, y cuando podra recurrirse a
los medios extraordinarios.

Nuestra solucin a esta problemtica debe partir

necesariamente de un supuesto de hecho concreto: la
situacin antes de la entrada en vigencia de la LPCA y del
Cdigo Procesal Constitucional, y la situacin que se vive
desde la entrada en vigencia de estas dos ltimas normas.
Precisamente, antes de la entrada en vigencia de la LPCA y
del Cdigo Procesal Constitucional (es decir, cuando rega la
Ley N 23506 - antigua Ley de Habeas Corpus y Amparo), la
alternatividad entre los medios ordinarios y extraordinarios
se encontraba justificada plenamente y era totalmente

185
plausible, en la medida que se buscaba paliar los vacos
existentes entre la pobre, defectuosa e inorgnica
regulacin legal del proceso contencioso-administrativo, por
medio de la riqueza tutelar de nuestro proceso
constitucional de amparo y de los otros
procesos consagrados en la Constitucin. Este criterio de
alternatividad inclusive fue reconocido por la doctrina
jurisprudencial del Tribunal la misma que, mediante sendos
pronunciamientos jurisdiccionales (como la modlica STC
recada en el expediente N 976-2001-AA/TC - con relacin
al amparo "alternativo", as como la STC recada en el
expediente N 191-2003-AC/TC, en cuanto al proceso de
cumplimiento) determin en su momento que las acciones
de garanta constitucional como el proceso de amparo o el
proceso de cumplimiento fueran concebidas como medios
alternativos de control jurisdiccional de la - Administracin
Pblica con relacin a los medios catalogados como
ordinarios, v.gr. el proceso contencioso-administrativo.

Pero _por qu esta ordinarizacin del amparo?, o

mejor dicho, por qu el proceso de amparo se olvida una
especie de "proceso contencioso-constitucional-
administrativo"69. Precisamente, debido a que este proceso
fue diseado como un instrumento sumario, urgente y
efectivo para brindar tutela subjetiva a favor de los
particulares, con la concesin de amplios poderes de
condena al juez para que establezca una tutela de "plena
jurisdiccin" a favor del ciudadano, mientras que el proceso

186
contencioso-administrativo antes de la LPCA estaba
concebido dentro de un esquema meramente anulatorio, o
de contralor de legalidad, pero no potenciaba el rol de
tutela subjetiva. En tal medida, se produjo un fenmeno
singular: el ciudadano encontraba mayor proteccin en el
amparo que en el propio proceso contencioso-
administrativo, de tal suerte .que en los hechos, el amparo
se convirti en el proceso tutelar por excelencia frente a las
actuaciones administrativas violatorias de los derechos e
intereses de los particulares, generndose una situacin de
"ordinarizacin" del amparo en nuestro sistema jurdico, la
misma que trajo como consecuencia inmediata que la
accin de amparo tenga el carcter de instrumento
"alternativo" de tutela judicial del ciudadano,
conjuntamente con los medios ordinarios de tutela, es
decir, el proceso contencioso-administrativo. Sin embargo,
esta situacin as descrita se ha visto radicalmente
modificada con motivo de la entrada en vigencia de la
LPCA, y de la nueva regulacin prevista por el Cdigo
Procesal Constitucional.

En un primer momento, a partir del cambio normativo

operado en la regulacin del proceso contencioso-
administrativo mediante la LPCA, consideramos7o que se
haba recuperado la verdadera esencia de la distincin
entre medios ordinarios y extraordinarios de tutela
jurisdiccional frente a la Administracin Pblica.
Precisamente por ello, el artculo 3 de la LPCA, estableci

187
el principio denominado de exclusividad del proceso
contencioso-administrativo, norma que seala que "Las
actuaciones de la Administracin Pblica slo pueden ser
impugnadas en el proceso contencioso administrativo, salvo
los casos en que se pueda recurrir a los procesos
constitucionales':
De esta manera, de modo interpretativo, a partir de la LPCA
poda deducirse ya una plena diferenciacin entre medios
ordinarios de tutela y de los medios extraordinarios de
tutela frente a la Administracin Pblica. As, de un lado, los
procesos constitucionales, constituiran los medios
extraordinarios de control de la Administracin Pblica, y
respondern a su verdadera finalidad, cual es la de
constituir formas de tutela de urgencia, destinadas a
cautelar los derechos fundamentales de las personas?!. De
otro lado, estara el orden jurisdiccional contencioso-
administrativo que recupera su rol de tutela de situaciones
jurdico-subjetivas de rango legal o administrativo, y
eventualmente constitucional, asumiendo un rol de
instrumento ordinario de tutela procesal de los ciudadanos
frente a la Administracin Pblica.

Ahora bien, desde la entrada en vigencia de la LPCA,

considerbamos que esta distincin as realizada, sera
tomada en cuenta, en la medida en que a partir de la
misma, comenzaran a paliarse las perniciosas
consecuencias que motiv la inexistente regulacin
orgnica del proceso contencioso-administrativo en nuestro

188
pas, y sobre todo, se evitara la denominada
"ordinarizacin" del proceso de amparo, clsico medio de
tutela de urgencia en nuestro ordenamiento72.

Sin embargo, luego de la entrada en vigencia del novsimo

Cdigo procesal Constitucional, dentro de las "Disposiciones
Generales de los procesos de Habeas Corpus, Amparo,
Habeas Data y Cumplimiento", los criterios antes sealados
de diferenciacin entre los procesos constitucionales y el
proceso contencioso-administrativo en nuestro pas han
quedado plenamente establecidos a partir de un principio
de "residualidad de los procesos constitucionales" frente al
proceso contencioso-administrativo.
Precisamente, el Cdigo Procesal Constitucional ha
establecido la siguiente causal de improcedencia de los
procesos constitucionales, como sIgue:
'!Artculo 5. - Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
(...)
2. Existan vas procedimentales especijicas)
igualmente satisfactorias} para la proteccin del derecho
constitucional amenazado o vulnerado} salvo cuando se
trate del proceso de hbeas corpus;
(...)"
A partir de este enunciado, la doctrina ms autorizada en
sede nacional73, afirma categricamente, que hemos
pasado de un modelo en el cual el proceso constitucional de
amparo es un "proceso alternativo" a los procesos

189
ordinarios (v.gr. el contencioso-administrativo); hacia un
modelo de "amparo residuar, en el cual la accin de amparo
viene a ser un proceso de naturaleza urgente, y de carcter
heroico o residual, en el cual se protegen a travs de un
cauce jurisdiccional sumario, los derechos e intereses
(distintos de la libertad individual y sus derechos conexo s)
afectados o amenazados por accin u omisin del poder
pblico o de particulares74.

Ahora bien, la tesis del amparo residual, proviene

espedficamente de la experiencia argentina (BIDART75,
SAGES76, BARRA77, LUQUF8, y ms recientemente,
SAl\1MARTIN07~, la misma que, a partir de la Ley argentina
N 16.986 (Ley que regula la accin de amparo) ya lo
establecido por el artculo 43 de la Constitucin de la
Nacin argentina, sostienen que el amparo es un remedio
judicial urgente, "heroico", residual o subsidiario con
respecto a las vas judiciales ordinarias, puesto que
nicamente procede cuando "no existan vas judiciales
idneas" para satisfacer la necesidad de tutela del
amparista.
Es preciso indicar que, en principio, la misma interpretacin
ser de aplicacin para el mbito del proceso constitucional
de cumplimiento, el mismo que a partir del Cdigo Procesal
Constitucional deber ser considerado como un medio
extraordinario de tutela, frente al proceso contencioso-
administrativo, aunque con los matices propios de este tipo
de proceso "constitucionalizado", conforme a los alcances

190
establecidos en el precedente vinculante de la STC Exp. N
0168200S-PC/TC, caso "Villanueva"80.

Ahora bien, dentro del mbito del proceso de amparo,

debemos sealar que esta posicin "residual" de dicho
proceso frente a los procesos ordinarios no es unnime en
la doctrina8!, puesto que se aduce que el diseo del
proceso de amparo (rico en tutela, amplio en sus efectos,
de plena jurisdiccin) no ha sido creado para ser preterido
frente a otros medios procesales. Sin embargo, coincidimos
con el sector mayoritario en doctrina, que considera que el
proceso de amparo (como todo proceso urgente) es un
proceso extraordinario, residual, y subsidiario frente a la
existencia de vas procesales ordinarias.

En esta lnea de pensamiento, coincidimos con Samuel

ABAD, cuando ha escrito, con razn, lo siguiente:
"Nosotros pensamos que el amparo debe ser un remedio
excepcional, extraordinario que no debera ser utilizado si
existen instrumentos procesales idneoSy y por tanto su
empleo ha de ser compatible con tal naturaleza. Creemos
que este proceso no debe actuar cuando exista una va
judicial ordinaria} sumaria o especial que pueda
proteger en forma oportuna y eficaz los derechos de los
demandantes. De no ser asi la naturaleza excepcional del
amparo se vera mermada} y se trastocara nuestro sistema
procesal, al dejarse de lado - sin razn alguna - los procesos
comunes que podran tutelar eficazmente los derechos

191
fundamentales alegados. Por ello} estamos de acuerdo con
el cambio - radical - planteado por el artculo 5 inciso 2) del
Cdigo Procesal Constitucional 82 83. Esto es coincidente
con la posicin de la mejor doctrina procesal en nuestro
pas, la misma que identifica al proceso de amparo como
una expresin de la tutela de urgencia84, caracterizado
tanto por incorporar elementos de sumarizacin cognitiva
(el juez decide en funcin de los argumentos propuestos
por el demandante expresados en la verosimilitud o fuerte
probabilidad de necesidad de proteccin de un derecho), as
como elementos de sumarizacin procedimental (donde los
plazos son reducidos y brevsimos, en orden a culminar con
una sentencia mandataria o de condena que restituya los
derechos conculcados u ordene el cese de una amenaza
cierta y evidente sobre los derechos o intereses del
amparista).

Consiguientemente, el proceso de amparo (y tambin de

cumplimiento) ha dejado de ser un medio "ordinario" para
el control jurisdiccional de las actuaciones de la
Administracin Pblica, siendo ahora debidamente
enfocado como un proceso constitucional extraordinario
para tutelar aquellos derechos fundamentales que sean
afectados o vulnerados por una actuacin administrativa.
As, la clusula del artculo 3 de la LPCA deber ser
necesariamente leda e interpretada con lo establecido en
el numeral 2) del artculo 5 del Cdigo Procesal
Constitucional. Es necesario entonces, destacar la nueva

192
caracterizacin del proceso contencioso-administrativo
como el medio ordinario y preferente para el control
jurisdiccional de la Administracin Pblica, tal como se
desprende del mandato contenido en el artculo 148 de la
Constitucin Poltica de 1993, y la novsima LPCA.
Para sustentar la posicin anteriormente descrita, deba
sustentarse una doctrina jurisprudencial, que sustente la
ponderacin necesaria para determinar cundo deber
darse curso a la tutela procesal urgente en que consiste el
proceso de amparo, y cundo se deber optar por acudir a
las vas ordinarias - verbigracia, el contencioso-
administrativo. Debemos indicar que esta tarea ya ha sido
emprendida por el Tribunal Constitucional al establecer los
criterios para la relacin entre el proceso de amparo y el
proceso contencioso-administrativo (mediante las
sentencias recadas en los expedientes N 1417-2005-
AA/TC, N 3330-2004-AA/TC y N 2802-2005-PA/TC) Y el
proceso de cumplimiento y el proceso contencioso-
administrativo (mediante la sentencia recada en el proceso
N 0168-2005-PC/TC). En un acpite posterior de esta
misma obra, analizaremos los criterios jurisprudenciales
establecidos por el TC en tales sentencias.
Ahora bien, una vez establecidos los criterios que sustentan
esta residualidad del amparo, es preciso desarrollar el tema
difcil de desentraar qu es lo que ha querido indicar el
legislador del Cdigo procesal Constitucional cuando ha
sealado que ser improcedente el amparo cuando "existan
vas procesales igualmente satisfactorial'.

193
Para dar respuesta a esta interrogante es preciso acudir a lo
que seala la doctrina comparada sobre el tema,
especficamente a la doctrina argentina, que es la que ms
ha estudiado estos temas y tiene una experiencia jurdica
similar en lo que respecta a las relaciones entre el proceso
de amparo y el proceso contencioso-administrativo. La
pregunta a resolver, es, cundo un justiciable podr
desviarse del cauce procesal ordinario (el proceso-
contencioso administrativo) para la defensa de sus
derechos frente a una actuacin u omisin administrativa
manifiestamente violatoria de los mismos, y acudir a la va
sumaria, de urgencia, del proceso de amparo? Si tenemos
en cuenta que el amparo es residual frente al proceso
contencioso-administrativo (tratndose de las vas de tutela
frente a actuaciones u omisiones administrativas ilegtimas
contra los particulares), tendremos que establecer reglas
para que los particulares empleen el amparo residual en
lugar del proceso contencioso-administrativo para la tutela
procesal de sus situaciones jurdicas frente a la
Administracin Pblica.
As, en orden a dar respuesta a las interrogante s y
cuestiones planteadas, conviene citar a un destacado autor
argentino (patricio SAMMARTINO), el mismo que ha
establecido una serie de reglas tiles a fin de aplicar el
principio de subsidiariedad o residualidad del amparo frente
al proceso contencioso-administrativo (y a las dems vas
ordinarias habilitadas por el ordenamiento jurdico para la
tutela procesal de los derechos), y as poder emplear

194
correctamente esta va procesal de urgencia. Tales reglas
las siguientes85:

a) Al proponer la demanda, el amparista debe lograr

destruir la presuncin de eficacia del sistema procesal
comn o especfico.
Este es un tema trascendental. Cabe sealar que el autor
seala que el amparo es un proceso subsidiario, en la
medida que slo se aplica para casos de verdadera
urgencia que haga que los dems medios de tutela procesal
ordinarios queden en una situacin de ineficacia. De ah la
necesidad de esta regla, segn la cual: (i) el amparo debe
estar relacionado con una necesidad de tutela para la
proteccin de un bien jurdico establecido en la
Constitucin, es decir, el mbito constitucionalmente
protegido de un derecho fundamental86, y, () el amparo
no es un "contencioso-administrativo abreviado", sino que
es un proceso constitucional urgente, concebido
nicamente para proteger la sustancia constitucional de los
derechos87.

As, Patricio SAMMARTINO seala que:

"(...) el amparo argentino fue concebido como instrumento
de tutela judicial que acude en socorro o qyuda del sistema
procesal solamente en aquellos casos en que ste no puede
dar respuesta til -an con el dictado de medidas
cautelares- a la cuestin que por dicho conducto se plantea.

195
De all pues el carcter subsidiario que corresponde
otorgarle a este instituto ''88.

Tal como se encuentra diseada esta regla, consideramos

que la misma se condice con la regulacin establecida en el
numeral 2) del artculo 5 del Cdigo Procesal
Constitucional, norma que establece la improcedencia del
amparo cuando existan vas procedimentales "igualmente
sati-ifactorial', concepto jurdico indeterminado que se
corresponde con la relacin que existe entre los procesos
propios de la tutela ordinaria (frente a la Administracin
Pblica, el proceso contenciosoadministrativo) y el proceso
de amparo como una expresin de tutela procesal
diferenciada, de urgencia89o Precisamente, en la medida
que la tutela de urgencia que brinda el amparo es residual y
extraordinaria, su procedencia estar supeditada a que no
existan otras vas procesales por las cuales el justiciable
pueda obtener tutela procesal efectiva o que, en todo caso,
stas sean ineficaces para otorgar la tutela que el
amparista requiere.

En el caso de las controversias entre los administrados y las

entidades de la Administracin Pblica, las vas procesales
"igualmente satisfactorias" al amparo, estn dadas por el
sistema de pretensiones propias del proceso contencioso-
administrativo, por lo cual solamente ante la ineficiencia o
defecto de stas, podr recurrirse al amparo que ser

196
siempre subsidiario frente a las vas ordinarias de tutela
procesal frente a la Administracin Pblica90o

En tal sentido, corresponde al amparista destruir la

presuncin de eficacia procesal de las vas ordinarias, en
este caso del proceso contencioso-administrativ091. Slo
en la medida que pueda probar que para su necesidad de
tutela concreta (an con medidas cautelares y todo), el
proceso contencioso-administrativo es ineficaz, y asimismo,
acredite que pretende tutela para el contenido
constitucionalmente protegido de un derecho fundamental,
podr otorgrsele la tutela extraordinaria, sumaria,
subsidiaria y de urgencia, en que consiste el proceso de
amparo92.

b) Que el amparista acredite la existencia de una situacin

de urgencia que dlaga necesario, objetivamente, conferir
una tuIela judicial inmediata.

No solamente basta que el amparista acredite o pruebe la

ineficacia de las vas ordinarias de tutela para que pueda
acceder al proceso umario del amparo. Es necesario
tambin que acredite una situacin de urgencia, de
necesidad inmediata de tutela jurisdiccional para
salvaguarda del sustento constitucional de los derechos
fundamentales que ostenta, a fin de que proceda conceder
la tutela amparista. Esta urgencia de tutela debe ser
acreditada por el amparista, en los trminos de la

197
existencia concreta de una lesin o peligro inminente sobre
sus derechos fundamentales, hecho que convierte en
necesaria la existencia de un proceso expedito y rpido
para posibilitar la restitucin, reestablecimiento o
salvaguarda de del derecho que se denuncia violentado o
amenazado.

De esta manera, conviene citar al profesor Ornar CAIRO

ROLDAN cuando seala que:
"La residualidad del amparo obedece a que} como proceso
de tutela de urgencia no puede ser empleado vlidamente
para enfrentar las controversias jurdicas que
ordinariamente suceden en la sociedad (...) No podemos
olvidar que el a"paro tiene 1m significado "It!} preciso: Es
1m proceso de tutela jurisdiccional de urgencia que brinda
proteccin cuando} la accin u omisin de una autoridac4
funcionario o particula0 amenaza o agravia los derechos de
una persona} de tal manera que coloca a sta en el peligro
de sufrir 1m dao irreparable. Para brindar esta proteccin
ejicientemente} el a"paro regulado en el Cdigo Procesal
Constitucional cuenta con elementos como la sumarizacin
procedimental y la actuacin inmediata de la sentencia
i"pugnada} Como empleo en circunstancias ordinarias
constitrge un abuso y una fuente de desprestigio para la
justicia constitucionaL Siendo ello as, las personas no
tienen la atribucin de escoger al amparo} sino el derecho
de enplearlo en todas las ocasiones en que lo necesiten.

198
Efectivamente, siguiendo la lnea de razonamiento del
profesor CAIRO, no es que las personas tengan un derecho
a "escoger" la va del proceso de amparo para poder lograr
la tutela de sus situaciones jurdicas. De ordinario los
particulares, en caso sean afectados por una actuacin u
omisin administrativa tendrn a la va del proceso
contencioso-administrativo para poder buscar la tutela
jurisdiccional frente a las mismas. Slo en el caso que se
demuestre efectivamente que se tiene una situacin de
urgencia que est relacionada con ios aspectos
constitucionalmente protegidos de un derecho
fundamental, y que adems, se logre demostrar la
ineficacia del sistema procesal ordinario para obtener la
tutela necesaria, se podr acceder a la va de la proteccin
constitucional de urgencia dispensada por el proceso
constitucional de amparo. Por tanto, los particulares slo
podrn emplear el amparo cuando sea estrictamente
necesario, y se cumplan las reglas que a tal efecto
establece el Cdigo Procesal Constitucional y la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, fuera de ello,
ante afectaciones producidas por actuaciones u omisiones
administrativas, la va procesal a la que debern acudir,
ser la del proceso contencioso-administrativo.
AlIado de todo ello, est el reiterado tema de la necesidad
de tutela de urgencia requerida para poder recurrir al
proceso de amparo. Debemos a este punto, recordar que
los procesos ordinarios en los distintos ordenamiento s
jurdicos procesales (como el civil, el penal o el laboral, e

199
inclusive el contencioso-administrativo), estn basados
todos en el viejo esquema del "juicio ordinario" de
"conocimiento", el cual se basa en un esquema postulacin-
saneamiento-prueba-cognicin-decisin, el cual toma un
tiempo considerablemente largo hasta lograr la "cognicin
total" del asunto por parte del juzgador, que llevar a la
decisin fInal de la !itis. Los ordenamientos procesales han
diseado a los procesos de "conocimiento"94 bajo este
esquema, y as, la mayora de controversias se resuelven en
ese marco. El problema se suscita cuando existan
controversias que requieren de una solucin rpida y
expeditiva, por el riesgo de que se suscite un dao
irreparable a los derechos o intereses de las personas, o
que una amenaza evidente que se cierne sobre tales
derechos se llegue a concretar, motivando un dao muchas
veces irreparable.

Para la solucin del problema antes anotado, frente al

esquema clsico, la teora procesal moderna ha concebido a
las formas de la "tutela diferenciada"95, para arbitrar
determinados tipos de "nuevos procesos" distintos del
"ordinario", tales como los procesos cautelares, el proceso
de amparo, o los procesos "autosatisfactivos" (tan caros
estoS ltimos a la doctrina argentina). La idea que trasunta
la tutela diferenciada es que mediante su postulacin se
busca arbitrar medios procesales de cognicin sumaria o
sumarsima, donde el juzgador lo que hace es (frente a la
fuerza del derecho invocado, o debido a. la urgencia y

200
necesIdad Invocadas por el demandante) otorgar tutela
Inmediata para evitar la produccin de un dao inminente o
que se materialice una amenaza cierta de dao contra los
derechos o intereses de los particulares. Inclusive, dentro
de la tutela diferenciada, pueden encontrarse supuestos
innovadores en la teora procesal, tales como los
mecanismos de la "tutela anticipatoria" o de la "tutela
preventiva".
Ahora bien, la existencia del proceso de amparo va a
encontrar su sustento en la teora de los procesos urgentes,
especficamente en la necesidad de tutela urgente
satisfactiva96 que requiere el justiciable por la referida va
procesal. Por tanto, mediante el amparo el justiciable
requerir una tutela urgente, oportuna, para la restitucin
de sus derechos constitucionales que se encuentran
afectados o amenazados ilegtimamente. Esto implicar que
"manto ms clara e intensa sea la lesin sobre la sustancia
constitucional de los derechos o mC[jor valiosidad
presenten los bienes jurdicos en juego, mC[jor ser la
aptitud del proceso amparista para encauzar la pretensin
restitutiva, a la vez que menor ser el rigor con el mal se
apreciarn los dems recaudos de admisibilidad' 97.

201
_______________________________________________

42 DIEZ, Manuel Mara: Manual de Derecho Administrativo. Tomo n.

Segunda edicin. Con la colaboracin de Toms HUTCHINSON.
Editorial Plus Ultra. Buenos Aires 1981. Pgina 471.
43 Sobre el particular tambin puede verse: GORDILLO, Agustn:
Problemas del control de la Administracin Pblica en Amrica Latina.
Editorial Civitas. Madrid, 1981.
" ARAGN, Manuel: Constitucin y control del poder. Ediciones Ciudad
Argentina, Buenos Aires, 1995. Pginas 91 y ss.
4) DIEZ, Manuel Maa: Manual... Volumen n. Op. Cit. Pginas 471-478.
46 ROYO VILLANOVA, Segismundo: El Procedimiento Administrativo
como garanta jurdica. En: Revista de Estudios Polticos. Volumen
XXVIII. Nmero 48. Noviembre-diciembre 1949. Instituto de Estudios
Polticos. Madrid, 1949. Pginas 55-118.
mios que se observan en el procedimiento judiciaL
Para el cumplimiento de sus fines, dichas comisiones pueden acceder
a cualquier informacin, la cual puede implicar el levantamiento del
secreto bancario y el de la reserva tributaria; excepto la informacin
que aficte la intimidad personal. Sus conclusiones no obligan a los
rganos jurisdiccionald' .
53 Vase al respecto, MIRO QUESADA RADA, Francisco: La
Democracia Directa en el Per: Aspectos constitucionales y procesales
del referndum durante el rgimen dictatorial de Alberto Fujimori. En:
GARCA BELANDE, Domingo (Coordinador): Constitucionalismo y
Derechos Humanos. (ponencias peruanas al VII Congreso

202
Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mxico D.F., 12-15 de
febrero de 2002). Editorial Grijley. Lima, 2002. Pginas 131-149.
54 Artculo 1620 de la Constitucin Poltica de 1993.

En tal sentido, la inmediatez de la tutela requerida por el

amparista, estar acreditada por la urgencia objetiva
afirmada por ste, que se refleja en la existencia de una
lesin o amenaza cierta, concreta, grave, irreparable que se
cernira sobre sus derechos fundamentales, si estos no
fueran restablecidos prontamente mediante un proceso
expedito y rpid098, como es el amparo. Debemos
recordar, con SAMMARTINO, que, lo irreparable en el mbito
amparista, reconduce a la idea de imposibilidad de restituir,
restablecer o salvaguardar (preservar) in natura el derecho
que se denuncia99. Por cierto, debe recordarse que los
derechos constitucionales no son reparables por
equivalente (como por ejemplo, una indemnizacin) sino
que deben ser reparados in natura, tutela material que ser
otorgada por va del proceso de amparo.
Sin embargo, no solamente la procedibilidad del proceso de
amparo como expresin de una tutela de urgencia, ser
requerida ante la lesin de un derecho fundamental, sino
que tambin ser activada cuando se demuestre
efectivamente la afectacin a bienes jurdicos que ostenten

203
un especial valor para el ordenamiento jurdico ~a salud, la
vida, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, la
seguridad jurdica, entre otros). En tal sentido, cuando se
trate de afectaciones o lesiones a tales bienes, la urgencia
oijetiva que deba ser acreditada, ser presumida, haciendo
caer la presuncin de eficacia de los cauces procesales. Sin
embargo, siempre el amparista deber tener la carga de
afirmar la existencia de la lesin (dao cierto o amenaza) a
sus derechos fundamentales, especficamente, al contenido
constitucionalmente protegido de los mismos.
c) Que el amparo constituya un efectivo "factor de
evitacin" del dao cierto, grave e irreparable que
previsiblemente sobrevendra si la pretensin se ventilara
por las vias comunes u otras especficas 10.
Este requisito se ve ntimamente ligado con el enunciado en
primer lugar: el amparista tiene la carga procesal de probar
que el empleo de los cauces procesales ordinarios de tutela
originar un perjuicio grave de muy difcil o imposible
reparacin ulterior, sobre la sustancia constitucional de los
derechos que se pretende tutelar. De all que la
admisibilidad del amparo est constitucionalmente
condicionada por su aptitud para quebrar dicha cadena
causaP01.
De esta manera, el proceso de amparo juega como un
''factor de evitacin" del dao producido por un obrar (o
una omisin) manifiestamente ilegtimo, debido a que de
seguirse los cauces de la tutela procesal ordinaria, dicho
dao podra devenir en irreparable in natura, circunstancia

204
que impedira el restablecimiento de los derechos
invocados por el amparista. As, el amparo se va a perfilar
como la nica va til para evitar el probable dao que
sufrira el justiciable de recurrir a las vas procesales
ordinarias para la tutela de sus derechos.
Dicho de otro modo, con SAMMARTINO, "(...) para el titular
del derecho sustancial lesionado nicamente habr tutela
judicial ifectiva si la pretensin se encauza por conducto del
amparo. De utilizarse otra va procesa4 aun cuando sta
finalmente resultase exitosa) ello fatalmente traer
aparqado la imposibilidad de restablecer o salvaguardar en
natural y en tiempo til el derecho que se procura
proteger"I02.

Es decir, el amparista deber justificar ante el juez, que

solamente dicha va procesal de urgencia podr ser "el"
cauce procesal especfico para la salvaguarda de sus
derechos, debiendo probar adems que, el optar por las
vas procesales ordinarias, le ocasionar un dao que slo
podra ser evitado mediante el empleo de la va sumaria del
amparo.

En sede nacional, cabe citar al profesor Omar CAIRO

ROLDAN, quien ha sealado las siguientes afirmaciones
relacionadas con esta problemtica, en los trminos
siguientes: "(...) es conveniente precisar que la prohibicin
de utilizar el amparo para tramitar pretensiones C!jenas a la
proteccin inmediata de los derechos [fundamentales]) se

205
debe adems) a que los elementos bsicos de su estructura
procedimental -sumarizacin) limitaciones probatorias y
flexibilizacin de las exigencias formales- le permiten
atender eficazmente los requerimientos de tutela de
urgencia) pero resultan inadecuados para resolver
conflictos de intereses o incertidumbres juridicas que por su
complqidad son propios de otras vas procesales ordinarias
"103.

Dicho razonamiento es compartido desde el punto de vista

de la doctrina argentina, por el profesor SAMMARTINO,
quien seala que, "Si bien es entendible que todo justiciable
intente encauzar su pretensin por la va rpida del amparo
a fin de obtener un pronunciamiento judicial dentro de un
plazo razonable, debe quedar claro que la consagracin
constitucional de esta accin no tuvo por finalidad propiciar
la elusin del sistema procesal comn. El proceso amparista
ha sido instituido para evitar el dao previsiblemente
irreparable que, sobre los derechos, se generara si la
pretensin se ventilara por los cauces procesales
normales. En verdad, el amparo viene en socorro o t!Juda
del sistema procesal general. Corrige sus posibles
deficiencias, pero no lo desplaza ni suple"104. Por ende, no
ser posible acudir al amparo como una va escondida para
lograr una mayor "eficiencia" frente a las vas ordinarias,
hecho que sera considerado como una suerte de fraude
procesall05. El hecho concreto es que solamente ser
posible acudir al amparo para evitar un dao que muy

206
probablemente podra ocurrir si es que se acude a las vas
procesales ordinarias.

Enfocando el anlisis desde la teora del derecho procesal

administrativo, el amparo "administrativo", proceder
nicamente cuando, en la bsqueda de proteccin procesal
para la restitucin de un derecho conculcado o amenazado
por la actuacin o omisin de una autoridad administrativa,
el justiciable logre afirmar la necesidad de recurrir al
amparo como la nica solucin viable para su necesidad de
tutela urgente, hecho ste que hace inutilizable la va
ordinaria de tutela del proceso contencioso-administrativo.

Sin embargo, el juez que reciba el "amparo administrativo"

deber evaluar la idoneidad del amparo presentado para
constituirse como el "factor de evitacin" del dao que se
cierne sobre el justiciable. Ello llevar a que el juzgador
realice una ponderacin, "(...) un pronstico objetivo y
razonable de probabilidad en torno de la relacin causal
que se cierne entre la remisin a los procedimientos
judiciales comunes y el dao grave e irreparable que dicha
remisin provocara sobre los derechos que se intentan
tutelar.

En dicha lnea de argumentacin, conviene acudir a lo

sealado por SAMMARTINO: "Si de dicho pronstico surge
que la utilizacin de los remedios comunes (incluso
combinados con una providencia cautelar) no provocar

207
dao grave o irreparable sobre la sustancia constitucional
del derecho que se invoca) deviene claro que no se da la
relacin causal antedicha y por ende no quedar
constitucionalmente justificada la utilizacin del amparo.
Por el contrario) si la utilizacin de los medios comunes o
especficos no evitar la consumacin de daos graves,
previsiblemente irreparables sobre el ncleo irreductible del
derecho constitucional que se alega, deviene ntido que el
amparo resultar admisible por cuanto ser el nico cauce
efectivo de tutela jurisdiccional autorizado para quebrar o
romper el nexo causal entre el dao irreparable y la
remisin a las vas procesales regulares''_07.

En tal sentido, conviene establecer que el juzgador observe

esta regla de ponderacin, de evaluacin, formulndose
preguntas tales como: el justiciable s{stenta
adecuadamente la violacin o amenaza que se cierne sobre
sus derechos fundamentales?, qu ocurrira si la persona
acudiera al proceso contencioso-administrativo?,
realmente se trata de una situacin de urgencia? cules
son los bienes jurdicos cuya tutela se pide por la va del
amparo?, entre tantas otras. Lo decimos porque la
tentacin de declarar la improcedencia in limine del proceso
de amparo siempre va a estar presente en el juzgador
(merced a lo establecido en el numeral 2) del artculo 5 del
Cdigo Procesal Constitucional). Por tanto, la
discrecionalidad judicial existente en la facultad de
determinar si existe una va procesal igualmente

208
satiifactoria que haga intil al amparo, debe efectuarse de
modo calmo y caso por caso. Indudablemente en muchos
casos, la necesidad de urgencia no ser tal, y podr
declararse improcedente el amparo respectivo, y enviar al
particular a que demande correctamente en la va del
proceso contencioso-administrativo. Pero cuando se
presenten situaciones en las cuales concurran las tres
reglas antes mencionadas (destruccin de la eficacia del
sistema procesal ordinario, necesidad de tutela de urgencia
de un derecho constitucional, y, el amparo como nica va
procesal para evitar un dao cierto al justiciable), deber
proceder el proceso de amparo para la tutela de los
derechos del justiciable, postergndose entonces, de
manera justificada, el empleo de las vas procesales
ordinarias de tutela (v.gr. el proceso contencioso-
administrativo) .

Ahora bien, conviene entonces resumir las reglas

dogmticas o de principio, que estimamos los amparistas y
los juzgadores debern observar a fin de canalizar
adecuadamente sus pretensiones por la va excepcional y
residual del amparo en vez de concurrir a las vas
procesales ordinarias para el control de la administracin
pblica, es decir, al proceso contencioso-administrativo:
- Recordar como primera regla la siguiente: El ordenamiento
jurdico peruano establece que la va procesal ordinaria
para la tutela procesal de los derechos frente a la actuacin
u omisin de la Administracin Pblica, ser el proceso

209
contencioso-administrativo. Esto es as, porque as lo quiere
la Constitucin (artculo 148) y as lo establecen tanto el
artculo 3 de la LPCA y el numeral 2) del artculo 5 o del
Cdigo Procesal Constitucional. De ninguna manera esto es
una interpretacin caprichosa, arbiraria o
inconstitucional108, sino que se deriva de aplicar la teora
general del derecho procesal al mbito de la tutela
jurisdiccional del administrado. Para las situaciones
ordinarias o comunes, existir la va procesal ordinaria de
tutela del administrado frente a la Administracin Pblica,
es decir, el proceso contencioso-administrativo. Para los
supuestos extraordinarios, o de verdadera necesidad de
tutela de urgencia, procedern los procesos
constitucionales.
Insistimos, esto no es una suerte de fruto de nuestra
investigacin jurdica, o por ltimo un capricho de nuestro
discurso explicativo: es derecho positivo, recogido inclusive
por el propio Tribunal Constitucional. Baste comprobar que
el supremo intrprete de la Constitucin ha sealado que
''Que tanto lo qtle estableci en su momento la Ley N
23506 Y lo que prescribe hoy el Cdigo Procesal
Constituciona4 respecto al Amparo Alternativo y al Amparo
residua4 [este] ha sido concebido para atender
requerimientos de urgencia que tienen que ver con la
afectacin de derechos directamente c017prendidos dentro
de la calificacin de fundamentales por la Constitucin
Poltica del Estado. Por ello si hay una va qectiva para el
tratamiento de la temtica propuesta por el

210
demandantet09, esta no es la excepcional del Amparo que)
como se dijo) constitl!}e IIn mecanismo extraordinario".
(STC Exp. N 4196-2004-AA/TC, Fundamento Jurdico 4).
An ms explcitos: los Fundamentos Jurdicos 3 y 5 de la
STC Exp. N 0206-2005-AA/TC, la misma que es
prcticamente contundente en apoyo del razonamiento
antes efectuado: "3. La vigencia del Cdigo Procesal
Constitucional supone un cambio en el rgimen legal del
proceso de amparo ya que establece) entre otras cosas) la
subsidiariedad para la procedencia de las demandas de
amparo. Con ello se cambia el anterior rgimen procesal del
amparo que estableca 1m sistema alternativo. En efecto)
coriforme al arnmlo 5) inciso 2 del Cdigo Procesal
Constitucional no proceden las demandas constitucionales
cuando existan vas procedimentales especficas,
igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho
constitucional amenazado o vulnerado"; "5. En efecto) en la
jurisdiccin comtitucional comparada es pacfico asumir que
el primer nivel de proteccin de los derechos
fimdamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial
a travs de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al
articulo 138 de la Constitucin) los jueces administran
justicia con arreglo a la Constitucin y a las leyes", puesto
que ellos tambin garantizan una adeCtlada proteccin de
los derechos y libertades reconocidos por la Comtitucin.
Sostener lo contrario significara firmar que solo el amparo
es el Jnico medio para salvaguardar los derechos
constitucionales) a pesar de que a travs de otros procesos

211
judiciales tambitl es posible obtener el mismo resultado.
De igual modo) debe tenerse presente que todos los jueces
se enmentran vinmlados por la Constitucin y los tratados
internacionales de Derechos Humanos; ms alJn) la
Constitucin los habilita a efectuar el control difitso
coriforme a su artmlo 138)).
Nada ms que decir, solo que la va del amparo estar dada
como va excepcional, para el tratamiento de situaciones
jurdicas de necesidad urgente de proteccin jurisdiccional.
- Segunda regla: Solamente en caso se compruebe la
afectacin o lesin palmaria a un derecho fundamental (o a
su contenido constitucionalmente protegido) por una
actuacin u omisin ilegtima de la Administracin Pblica,
y se requiera de una tutela de urgencia o ex!' aordinaria,
mediante un procedimiento sumario y expedito como nico
remedio procesal posible para evitar el dao cierto
consistente en transitar por las vas ordinarias, podr
recurrirse a los procesos constitucionales de la libertad
(proceso de amparo, proceso de cumplimiento).
Este razonamiento viene secundado por el apoyo del
Tribunal Constitucional, la misma que en el Fundamento
Jurdico N 6 de la STC Exp. N 0206-2005-PA/TC, la que
seala: "6. Consecuentemente, solo en los casos en que
tales vas ordinarias [procesales]
no sean idneas, satisfactorias o eficaces para la cautela
del derecho o R,.- - 7Jef'esidatr de proteccin urgente, o
en situaciones especiales que ~an ~de ~ ser analizadas
caso por caso, por los jueces, ser posible acudir a la va

212
extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante
la carga de la prueba para demostrar que el proceso de
amparo es la va idnea y eficaz para restablecer el
ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el
proceso judicial ordinario de que se trate
- Tercera regla: Recordar a los abogados patrocinantes, y a
los justiciables que no todos los supuestos de peticin de
justicia al rgano jurisdiccional sern urgentes. Adems
recordar una regla de teora procesal de primer orden: la
tutela jurisdiccional ada en funcin de la necesidad de
proteccin que se presenta en un determinado casol1o. Por
ende, solamente algunos supuestos, donde se evidencie
una situacin de urgencia, de lesin cierta y efectiva a
bienes valiosos para el ordenamiento jurdico
constitucional, procedern las vas extraordinarias de
proteccin jurisdiccional del particular frente a la
Administracin Pblica, a travs de los procesos
constitucionales de amparo y de cumplimiento.
Recordemos, no toda necesidad de proteccin jurdica
serurgente, y por tanto, no toda pretensin de tutela
jurisdiccional frente a la Administracin Pblica podr ser
deducida mediante la va extraordinaria de los procesos
constitucionales. Asimismo, tambin, el fundamento jurdico
N 3 de la STC Exp. N 0206-2005-PA/TC.
- Cuarta regla: Recordar asimismo, que en el contencioso-
administrativo, pese a ser una va procesal ordinaria,
montada bajo el esquema del cognitio ordinem, se han
introducido diversos mecanismos que expresan la vigencia

213
de la tutela diferenciada (tales como la sumarizacin
procedimental, la amplia tutela cautelar, y diversos
mecanismos de aceleracin proceclimental). Con lo cual, no
es cierto que al encarar un proceso contencioso-
administrativo el particular se encuentre desprotegidol1! 00
cual es contrario al paradigma de la tutela jurisdiccional
plena predicado de nuestro moderno proceso contencioso-
administrativo)112, sino que no se ver favorecido con las
tcnicas de la tutela de urgencia que si estn previstas en
los procesos constitucionales.
- Quinta regla: Para poder incoar un proceso de amparo! 13
es necesario atender a estas reglas concretas, ya
enunciadas en este texto, y que consideramos, sern las
siguientes: a) Invocar la proteccin de un derecho
fundamental o al menos de su contenido constitucional
directamente protegido (numeral 1) del artculo 5 del
Cdigo Procesal Constitucional); b) Lograr destruir la
presuncin de eficacia del sistema procesal ordinario para
la proteccin de los derechos (numeral 2) del artculo 5 del
Cdigo Procesal Constitucional)114. En este ltimo caso,
recordar que el proceso contencioso-administrativo tiene
varios elementos de tutela diferenciada que lo hacen viable
para la proteccin de los derechos de los administrados.
Slo en caso que se demuestre que pese a las ventajas y
mecanismos de proteccin que tiene el proceso
contencioso-administrativo, stas sern insuficientes para
la proteccin requerida, proceder el amparo o el
cumplimiento; c) Sustentar objetivamente una situacin de

214
urgencia, la misma que puede manifestarse en una lesin
palmaria o una amenaza cierta de dao sobre los derechos
constitucionales del administrado, o en todo caso, en una
afectacin a bienes jurdicos valiosos para el sistema
jurdico (la vida, la propiedad, la subsistencia, el derecho al
libre desarrollo de la personalidad, la seguridad jurdica,
entre otros). Solamente cuando exista una situacin de
urgencia que amerite el cauce de la tutela jurisdiccional
sumaria y expedita, procedern los procesos
constitucionales; d) Demostrar que recurrir a los procesos
constitucionales constituye un factor de "evitacin de un
dao cierto", que se producira de recurrir a las vas
procesales ordinarias. Claro est que deber demostrarse
que, pese a que el contencioso-administrativo tiene
instrumentos de tutela diferenciada y de sumarizacin
procedimental, el justiciable deber demostrar y comprobar
ante el juez que dicha va procesal no le ser favorable para
la tutela de su situacin de urgencia, es ms, deber
demostrar que transitar dicha va procesal constituir un
escenario de dao a sus derechos, dao que podr ser
evitado nicamente si se recurre a la va sumaria y de
urgencia del proceso de amparo, o de cumplimiento; y, e)
Por ltimo, por una cuestin de estrategia procesal,
conviene estar al da con la jurisprudencia constitucional
sobre la materia, expresada ya en varias e importantes
sentencias del Tribunal Constitucional, las cuales se resean
en esta obra115. Podra ser que se desconozca que el
Tribunal Constitucional ya fij el criterio procesal para el

215
caso particular que se invoca (p.e. sealando que el amparo
para su caso concreto es improcedente, debiendo ser
reconducido a la va contenciosoadministrativa), con la
consiguiente prdida de tiempo y recursos. Por tanto, es un
imperativo procesal de primer orden estar
permanentemente informado con la jurisprudencia y los
precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional en
materia de amparo y procesos constitucionales.
- Sexta regla: Es preciso recordar tambin, algo que se ha
sabido desde la Ley N 23506 Y que es una verdad de
perogrullo: el amparo carece de estacin probatoria, por ser
un "proceso al acto lesivo" (Exp. N 0976-2001-AA/TC),
sumario, expeditivo y restitutivo de los derechos
fundamentales conculcados por una actuacin u omisin
administrativa. A lo sumo se puede aportar prueba
documental que sustente la existencia de la actuacin
administrativa lesiva de los derechos fundamentales, y que
es materia de Por tanto, las controversias complejas, que
requieran de actuacin probatoria de medios de prueba
distintos a los documentales, o que contengan un gran
caudal probatorio que requiera ser actuado para dilucidar
las pretensiones del justiciable, no podrn ser discutidas
mediante el proceso de amparo (Cfr. STC Exp. N 8605-
2005-AA/TC, caso Engelhard). De igual manera la va del
proceso de amparo no podr ser empleada con la nuda
finalidad de impugnar un acto administrativo, puesto que
ello implicar una cuestin probatoria especfica que no es
posible de ser realizada por la va del amparo (Cfr.

216
Fundamento Jurdico N 4 de la STC Exp. N 4790-2005-
PA/TC).
- Stima regla: Para los juzgadores. El numeral 2) del
artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional puede
constituir una herramienta eficaz para dilucidar
adecuadamente los campos de los procesos
constitucionales y de los procesos ordinarios, muy
significativamente en materia administrativa. Sin embargo,
una interpretacin errada de sus alcances, permitira al juez
ordinario rechazar todas las demandas de amparo (o de
cumplimiento) sealando que la va procesal correcta es la
del contencioso-administrativo, con lo cual se vaciara el
contenido de la proteccin jurdica mediante los procesos
constitucionales. Eso no es lo que ha querido el legislador,
ni tampoco es lo que ha sealado el Tribunal Constitucional
en su interpretacin del referido precepto. Hay que recordar
que el TC ha sealado que "(...)slo en los casos en qtle
tales vas ordinarias [procesales] no sean idneas)
satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho) o por
la necesidad de proteccin urgente) o en situaciones
especiales que han de ser analizadas) caso por caso) por
los jueces) ser posible amdir a la va extraordinaria del
amparo(...)". (STC Exp. N 0206-2005PA/TC, Fundamento
Jurdico N 6). Corresponde al juez determinar entonces,
caso por caso, la necesidad de tutela de urgencia, o la
ineficacia de las vas ordinarias para la tutela de los
derechos invocados por el demandante por la va del
amparo. Ello lleva a realizar un anlisis liminar, previo a la

217
sustanciacin de las pretensiones por parte del juez, quien
deber analizar si es que la materia discutida pertenece o
no a la va excepcional del proceso de amparo116o Si ello
no fuere as, deber rechazar la demanda in limine, y
disponer que el deman_ dante haga valer su derecho en la
va ordinaria (en materia administrativa, ser el proceso
contencioso-administrativo). Por el contrario, si se aprecia
que el demandante solicita una verdadera y slida tutela de
urgencia, basada en razones objetivas y para lograr la
proteccin efectiva del contenido constitucio_ nalmente
protegido de un derecho constitucional, el juzgador deber
dar trmite al proceso de amparo, por haberse cumplido los
supuestos establecidos en el Cdigo Procesal
Constitucional, y por la jurisprudencia constitucional sobre
la materia.

Dicho todo lo anterior, ser necesario emprender el estudio

de la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional a
partir de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal
Constitucional, a fin de desentraar los criterios que el
mximo intrprete de la Constitucin ha establecido con
respecto a la relacin entre el proceso de amparo y el
proceso de cumplimiento, con respecto al proceso
contencioso-administrativo. Al respecto, el ao 2005 ha sido
fructfero en la emisin de sentencias en las cuales el
Tribunal Constitucional ha sentado jurisprudencia vinculan
te con respecto a las relaciones entre los procesos

218
constitucionales antes referidos y el proceso contencioso-
administrativo.

_______________________________________________

7. Se ha producido jurisprudencialmente la confirmacin del criterio

del "Amparo Residual": la sentencia del Tribunal Constitucional
recada en el Expediente N 1417-2005-AA/ TC, en el caso "Manuel
Anicama Hernndez"

Recientemente, el TC, dentro de la nueva impronta que le

ha dado el Cdigo Procesal Constitucional a los procesos
constitucionales "de la libertad" y al tratamiento de su
nueva relacin con los procesos "ordinarios" para la tutela
de los derechos y situaciones jurdicas de las personas
frente a los actos de los poderes pblicos, ha emitido
sentencia en un caso relativo a materias pensionarias,
mediante la modlica sentencia recada en el Exp. N 1417-
2005-AAjTC, en el caso "Manuel Anicama Hernndez"117.

Esta reciente sentencia, ha implicado la adopcin de una

nueva tendencia jurisprudencial por parte del TC con
respecto al tratamiento de los amparos ''previsionalel',
procesos estos ltimos que integran gran parte de la carga
procesal que tienen los juzgados encargados de conocer los
procesos constitucionales de tutela a travs del proceso de
amparo.

219
Tal como es sabido, durante la vigencia de la Ley N 23598 -
Ley de Habeas Corpus y Amparo, los justiciables frente a
decisiones de autoridades pblicas en materia pensionaria
(sea la Oficina de Normalizacin Previsional o las entidades
pblicas que correspondan conforme a la legislacin
provisional), acudan incesantemente a la va del proceso
constitucional de amparo para obtener tutela jurisdiccional
con respecto a sus pretensiones. Esto motiv que los
"amparos previsionalel' colmen los juzgados encargados de
conocer los procesos de amparo, los mismos que no se
daban abasto para atender esta clase de procesos,
sabiendo que an en muchos casos se trataba de litigios
que no deban ser sustanciados mediante la va
extraordinaria del amparo, sino que deban ser conocidos
por los rganos encargados de administrar justicia en lo
contencioso-administrativo.
Ante esta situacin, la nueva doctrina sustanciada a travs
del Exp. N 1417-2005-AA/TC, se centra en reafirmar que, a
tenor de 10 sealado en el Cdigo Procesal Constitucional,
el proceso de amparo sirve nicamente para tutelar los
aspectos directamente vinculados con el contenido
constitucionalmente protegido del derecho fundamental a
la pensin. El Te (fundamentalmente en los Fundamentos
Jurdicos N 37 Y 51 de la referida sentencia), efecta una
precisin incontrastable: los aspectos que constituyen el
contenido constitucionalmente protegido de los derechos
fundamentales (como el caso del derecho a la pensin)
sern tutelados mediante la va del amparo; mientras que

220
para la tutela procesal con respecto a las controversias que
se susciten con relacin a aspectos que no estn
directamente vinculados con el contenido constitucional del
derecho a la pensin, es decir, aquellos aspectos de orden
legal o reglamentario, deber ser empleada la va del
proceso contenciosoadministrativo.
Merece especial mencin el hecho de que el Tribunal
Constitucional haya precisado varios criterios que
conforman parte del precedente de observancia obligatoria
para los operadores jurdicos inserto en la presente
sentencia. Tales consideraciones son las siguientes:

a) En el Fundamento Jurdico N 8, el TC establece

claramente que el amparo no procede para la proteccin de
derechos de origen legal sino nica y estrictamente
derechos constitucionales. Y no solamente basta ello: el TC
establece que para otorgar tutela constitucional va el
amparo, debe analizar dos presupuestos procesales: 1) el
sustento constitucional directo del derecho invocado, y, 2)
el contenido constitucionalmente protegido del derecho
invocado.

b) En el literal b) del Fundamento Jurdico N 27 se

establece que si bien se establece que el amparo procede
para la proteccin de derechos de sustento constitucional
directo (mientras que los derechos subjetivos de creacin
legal sern protegidos por los procesos ordinarios), ello no
puede ser interpretado en el sentido de que los derechos

221
fundamentales de configuracin legal (como el derecho a la
pensin), carezcan de proteccin a travs del amparo
constitucional, puesto que los mbitos derivados del
contenido esencial de un derecho fundamental, podrn ser
tutelados por esta va de tutela extraordinaria, debido a su
propia finalidad, establecida tanto en el artculo 200 de la
Constitucin, como en el artculo 38 del Cdigo Procesal
Constitucional.

c) En el Fundamento Jurdico N 34, el TC en una lnea

jurisprudencial ya trazada en los Expedientes acumulados
N 0050-2004-Al, N 0051-2004-Al, N 0004-2005-Al, N
0007-2005Al Y N 0009-2005-Al, que resuelve el caso de la
impugnacin a la ley de reforma constitucional para el
cierre del rgimen pensionario del D. Ley N 20540, seala
que el derecho constitucional a la pensin y a las
prestaciones de la seguridad social, siendo un derecho
fundamental, el mismo tiene una configuracin legal, y por
tal motivo, se deduce que tendr aspectos que sern
protegidos constitucionalmente, y otros que no (por ser de
origen legal). La consecuencia ser, que a partir de la STC
bajo anlisis, slo los aspectos ligados al contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la pensin,
sern tutelables por va del amparo, mientras que los
aspectos exclusivamente legales, debern ser protegidos
por la va ordinaria.

222
d) El elemento central sustantivo a travs del cual gira la
sentencia es el Fundamento Jurdico N 37, en el cual el TC
establece los aspectos del contenido esencial del derecho
fndamental a la pensin, y que en consecuencia, gozarn
de la proteccin extraordinaria del proceso de amparo.
Cabe indicar que este fundamento 37 tiene una raigambre
de precedente vinculante, conforme a los alcances del
artculo VII del Ttulo Preliminar del CProc. Tales aspectos
son los siguientes:

- Ser procedente el amparo cuando habiendo el

demandante reunido los requisitos legales para el libre
acceso al sistema pensionario de su eleccin, se le niegue
dicho acceso, debido a que los requisitos legales que
establecen el libre acceso a los sistemas previsionales,
forman parte del contenido esencial del derecho
fundamental a la pensin. (literal a) del Fundamento N 37)
- Sern objeto de proteccin a travs de la va de amparo,
los supuestos en que se deniegue a una persona el
reconocimiento de una pensin de jubilacin o cesanta, a
pesar de haber obtenido los requisitos legales para
obtenerla (edad requerida y determinados aos de
aportacin), de una pensin de invalidez, presentados los
supuestos establecidos en la Ley que determinan su
procedencia. Esto, debido a que forman parte del contenido
esencial del derecho fundamental a la pensin, las
disposiciones legales que establecen los requisitos para la

223
obtencin del derecho a la pensin. (Literal b) del
Fundamento N 37)118
Cuando se pretenda ventilar en sede constitucional, litigios
con respecto no al reconocimiento de una pensin, sino a
su especfico monto, el TC establece que ello ser
procedente, slo cuando se encuentre comprometido el
derecho al mnimo vital pensionario. En tal sentido,
tomando como referente el monto ms alto de la
denominada "pensin mnima" (el monto de S/. 415.00
nuevos soles), el TC establece que slo se conocern las
pretensiones de las personas que discutan el otorgamiento
de montos menores a dicho tope, siendo que las personas
que ostenten pensiones mayores a dicho monto, debern
acudir a la va judicial ordinariall9o (Literal c) del
Fundamento N 37)120.
- An cuando, a primera vista, las pensiones de viudez,
orfandad, y ascendientes, no son parte del contenido
esencial del derecho fundamental a la pensin, en la
medida que el acceso a las prestaciones pensionarias s lo
es, son susceptibles de proteccin a travs del amparo los
supuestos en los que se deniegue el otorgamiento de una
pensin de sobrevivencia, a pesar de cumplir con los
requisitos legales para obtenerla. (Literal d) del
Fundamento N 37).
- Cuando se afecte el derecho fundamental a la igualdad
como consecuencia del distinto tratamiento que el sistema
pensionario dispense a personas que se encuentran en
situacin idntica o sustancialmente anloga, tales

224
situaciones sern objeto de proteccin mediante el proceso
de amparo, siempre que el trmino de comparacin
propuesto resulte vlido. Esto ser as, cuando se afecte el
derecho a la igualdad en materia pensionaria, ante la
ausencia de bases razonables, proporcionales y objetivas
que justifiquen un tratamiento dismil en el libre acceso a
prestaciones pensionarias. (Literal e) del Fundamento N
37).
- Debido a que las disposiciones legales referidas al reajuste
pensionario o a la estipulacin de un concreto tope mximo
a las pensiones, no se encuentran relacionadas a aspectos
constitucionales directamente protegidos por el contenido
esencial del derecho fundamental a la pensin, prima Jade}
las pretensiones relacionadas a dichos asuntos deben ser
ventiladas en la va judicial ordinaria. Lo mismo pasa para
los casos de pretensiones vinculadas a la nivelacin como
sistema de reajuste de pensiones o a la aplicacin de la
teora de los derechos adquiridos en materia pensionaria.
(Literal g) del Fundamento N 37).
- Por ltimo, recuerda el TC que para que exista un
pronunciamiento sobre el fondo en el proceso de amparo, la
titularidad del derecho subjetivo concreto cuya tutela se
pretende, debe estar suficientemente acreditada, debido a
que el proceso de amparo no se dilucida la titularidad de un
derecho, sino que se reestablece su ejercicio. (Literal f) del
Fundamento N 37).
e) De otro lado, el elemento central procesal contenido
en la Sentencia bajo anlisis, se encuentra en los

225
fundamentos 44 a 53 de la misma. Ello debido a que el TC
deja sentados varios criterios que sern explicados en las
lneas que siguen:
- El TC ha decidido restringir los criterios de procedibilidad
de los procesos de amparo atendiendo a la naturaleza
"urgente" de tales procesos. (Fundamento Jurdico N 46).
Ello implica reconocer que mientras el amparo expresa un
medio procesal de tutela "urgente" y por tanto
extraordinario en nuestro ordenamiento jurdico, junto a tal
medio procesal debern existir medios ordinarios de tutela
procesal, tal como lo es el proceso con tencioso-
administrativo.

- Se enfatiza que la finalidad del proceso de amparo - como

la de todo proceso constitucional de la libertad - es la de
tutelar derechos fundamentales, especficamente su
contenido esencial o constitucionalmente protegido.
(Fundamento Jurdico N 47). De tal suerte que se confirma
el criterio por el cual, los aspectos legales que no
conforman el contenido esencial de los derechos
fundamentales, as como los derechos subjetivos creados
por el legislador, no sern pasibles de proteccin por la va
del amparo, sino que debern ser tutelados por las vas
ordinarias de tutela procesal. Para el caso de tutela frente a
actuaciones u omisiones de entidades de la Administracin
Pblica, el proceso contencioso-administrativo ser aquella
"va ordinaria" a que se refiere el TC

226
- El TC respalda el criterio que se deduce de los
fundamentos jurdicos antes citados, en los siguientes
trminos: "La va idnea para dilucidar los asuntos
pensionarios que no versen sobre el contenido
directamente protegido por el derecho fundamental a la
pensin} es el proceso contencioso-administrativo. En
efecto} en tanto que es la Administracin Pblica la
encargada de efectuar el otorgamiento de las pensiones
especificas una vez cumplidos los requisitos previstos en la
1f!Y} es el proceso contencioso-administrativo la va
orientada a solicitar la nulidad de los actos adinistrativos
que se consideren contrarios a los derechos suijetivos que a
pesar de encontrarse relacionados con materia previsiona~
sin embargo} no derivan directamente del contenido
constitucionalmente protegido por el derecho fundamental
a la pensin}}. (Fundamento Jurdico N 51).
Todas las consideraciones anteriormente vertidas, permiten
afirmar que el TC acoge el criterio por el cual los procesos
constitucionales tienen una consideracin extraordinaria en
cuanto a los dems medios de tutela que el ordenamiento
jurdico otorga para la proteccin de los derechos de los
particulares. Es decir, los procesos constitucionales de la
libertad tienen por fin ser medios extraordinarios y urgentes
de tutela jurisdiccional para la proteccin de los derechos
fundamentales (en concreto de su contenido esencial o
constitucionalmente tutelable), mientras que para las
pretensiones incoadas con respecto a distintos derechos (de
orden legal), existirn vas ordinarias. Si se tratara del caso

227
de derechos de arder: legal afectados por una actuacin u
omisin de la Administracin Pblica, esa va ordinaria ser
el proceso contencioso-administrativo.
f) No obstante lo anterior, desde un punto de vista
procesal, la mayor riqueza est en la interpretacin que
realiza el Tribunal Constitucional de la clusula establecida
en el artculo 3 de la Ley N 27584 - LPCA, en los trminos
siguientes:
"52. Por ende} en los SJlpuestos en los que se pretenda la
estimacin en
juicio de pretensiones que no se encuentren relacionadas
con el contenido directamente protegido por el derecho
jundammtal a la pensin} los jllSticiables debern aCt/dir al
proceso contencioso-administrativo a ifectos de dilucidar el
asunto controvertido.
En tal perspectiva} el artCt/lo 3 de la Ley N 27584
establece} de cotgoTmidad con el principio de exclusivida~
lo siguiente: "las actuaciones de la administracin pblica
slo puedm ser impugnadas en el proceso contmcioso-
administrativo} salvo en los casos en que se pueda reCt/mr
a los procesos constitucionales'~ es decir; salvo en los
[casos] que la actuacin (u omisin) de la Administracin
Pblica genere la afectacin del contenido
constitucionalmente protegido por un derecho
constitucional". (Fundamento Jurdico N 52, in totUfJ1).
Es evidente que el Tribunal Constitucional ha establecido
con claridad, que la interpretacin correcta del artculo 3
de la LPCA, es en el sentido de que en caso las actuaciones

228
u omisiones de la Administracin Pblica afecten el
contenido constitucionalmente protegido por un derecho
fundamental, ser posible el empleo de un proceso
constitucional (sea de amparo, habeas data o cumplimiento
- con las salvedades que ofrece este ltimo proceso y que
estudiaremos ms adelante). Esta consecuencia
interpretativa, implica que el Te ha separado los casos de
proteccin de derechos frente a las actuaciones u omisiones
de la Administracin Pblica. Los casos de afectacin
directa al contenido constitucionalmente protegido de un
derecho fundamental gozarn de la proteccin especial,
urgente y extraordinaria de los procesos constitucionales de
la libertad (tales como el caso del amparo, el habeas data o
el proceso de cumpli-
miento). De otro lado, la proteccin procesal para el resto
de derechos, estar dada por el proceso contencioso-
administrativo como medio procesal ordinario para la
proteccin de los derechos afectados por una actuacin u
omisin de la Administracin Pblica.
As, los campos estarn diferenciados de acuerdo al objeto
de cada medio procesal, el proceso constitucional de
amparo estar dirigido a la proteccin de derechos
constitucionales, estrictamente con respecto a su contenido
esencial o constitucionalmente protegido. La jurisdiccin
constitucional de la libertad slo ser activada cuando se
trate de procesos de amparo dirigidos al otorgamiento de
tutela para tales derechos. A contrario, para el resto de
derechos, la va judicial idnea ser el proceso contencioso-

229
administrativo, en aplicacin del artculo 3 de la LPCA. El
amparo, va urgente, extraordinaria, es residua4 slo ser
aplicado para proteger determinados derechos
constitucionales, mientras que la va procesal ordinaria, y
por tanto, preferente, ser el proceso contencioso-
administrativo.
La importancia de este fallo, es tal, que ha trascendido a
varios mbitos para delimitar el mbito de aplicacin de las
tutelas entre los procesos constitucionales de la libertad y
el proceso contencioso-administrativo. As pues, se han
establecido las . diferencias entre el proceso de amparo y el
proceso contencioso-administrativo para el caso de invocar
la proteccin constitucional de la libertad de empresa en el
caso concreto de licencias de funcionamiento (Caso
Ludesminio Laja Mari - Exp. N 3330-2004-AA/TC), para el
caso de presuntas afectaciones al derecho al debido
proceso en sede administrativa (Caso Engelhard Per SAC -
Exp. N 8605-2005-AA/TC), as como para los temas
derivados de la presunta vulneracin de la libertad de
trabajo por clausura de locales comerciales (Caso Julia
Mabel Benavides Garca - Exp. N 2802-2005-AA/TC), e
inclusive en materia de las demandas de amparo sobre
casos del rgimen laboral del empleo pblico (Caso Csar
Bayln Flores - Exp. N 0206-2005-PA/TC). Cabe mencionar
que en todos estos casos, se coge como argumentos
interpretativos para la improcedencia de las demndas
antes referidas, los sustentos establecidos en el caso
"Anicama", es decir, el hecho de que los demandantes

230
estaran buscando la va excepcional del amparo para
obtener proteccin para aspectos de desarrollo legal de
derechos fundamentales o para la tutela de derechos
subjetivos establecidos legislativamente. Ante esta
situacin, el TC ha manifestado que el proceso de amparo
no sera la sede indicada para la proteccin de esta clase de
derechos, siendo que la va idnea para la tutela de tales
derechos sera la va del proceso contencioso-
administrativo.
De otro lado, la trascendencia del caso Anicama tambin ha
trascendido al mbito de las relaciones entre el proceso
constitucional de cumplimiento y el proceso contencioso-
administrativo, sobre todo a travs de las consideraciones
de orden procesal establecidas a travs de la Sentencia
recada en el Exp. N 0168-2005-PCjTC, caso "Maximiliano
Villanueva Valverde", sobre la cual volveremos ms
adelante.
g) Por ltimo, es necesario sealar la enorme
trascendencia que ha tenido el fallo "Anicama", en lo que se
refiere al aspecto procesal para el trmite de las demandas
de amparo declaradas improcedentes (inclusive para el
mbito de las demandas de cumplimiento improcedentes).
El Tribunal Constitucional en varias sentencias en las cuales
declara la improcedencia de amparos, ha sealado con
carcter de precedente de observancia obligatoria que tales
demandas improcedentes debern ser derivadas al orden
contencioso-administrativo, siguiendo las reglas procesales

231
establecidas en los fundamentos jurdicos N 53 a N 58 del
caso "Anicama".
8. Sigue: El criterio establecido en el caso "Manuel
Anicama" ha sido extendido al mbito de los "Amparos
Municipales". El Caso "Ludesminio Loja Mori" recado en el
Expediente N 3330-2004-AA- TC y el caso "Julia Mabel
Benavides Garca", recado en el Expediente N 2802-200S-
PAjTC.
Uno de los supuestos ms comunes de recurrencia al
proceso constitucional de amparo era para obtener tutela
jurisdiccional ante pretendidos abusos o arbitrariedades de
los municipios en materia de licencias de funcionamiento,
especialmente en el caso de locales comerciales o abiertos
al pblico (discotecas, hoteles, centros de esparcimiento,
etc.).

Los casos usuales que se presentaban en la realidad, antes

de la emisin de la Sentencia que analizaremos, estaban
relacionados con actitudes de empresarios que, o bien
abran locales comerciales premunidos de las famosas
"licencias provisionales de funcionamiento" Oas mismas
que conforme a la mayora de ordenamientos municipales
slo duraban por un mximo de doce meses hasta que se
resuelva sobre el otorgamiento definitivo de la licencia al
solicitante, entendindose otorgados tales permisos
provisionales siempre y cuando no se contravenga la
zonificacin vigente y la compatibilidad de uso), o bien
abran sus puertas al pblico sin contar con licencia alguna

232
de funcionamiento otorgada por el municipio de su
jurisdiccin. En ambos casos, cuando el municipio
efectuaba las correspondientes inspecciones, daba en
cuenta que, de un lado, existan locales cuya licencia
provisional obtenida no cumpla los requisitos para su
otorgamiento, o que bien se trataba de locales que abran
sus puertas al pblico sin haber iniciado trmite alguno
para su funcionamiento legal. Consiguientemente, ante
tales constataciones, los municipios procedan a efectuar
las clausuras correspondientes, sean temporales o en otros
casos definitivas.
Una vez producida la accin municipal antes descrita, los
afectados por tales medidas interponan inmediatamente
sendas demandas de amparo constitucional, casi siempre
argumentando que los actos municipales de clausura
devenan en arbitrarios al afectar sus derechos a la libertad
de empresa, al debido proceso, a la libertad de trabajo y a
la igualdad ante la ley. Con igual celeridad en muchos
casos, los jueces de amparo otorgaban inmediatamente
tutela a tales empresarios, permitiendo que con las
sentencias dictadas permanezcan en funcionamiento los
negocios de los infractores, muchas veces sin haber
realizado un anlisis completo de la legalidad o no del
comportamiento de los actores.
Ante dicha situacin muchas veces los municipios se vieron
imposibilitados para poder disponer medidas de sancin o
coactivas contra los negocios infractores, puesto que
muchos de stos disponan de sendas sentencias de

233
amparo en las cuales se les otorgaba la licencia
correspondiente (en realidad, patente de corso en muchos
casos), para actuar al margen de la intervencin
administrativa municipal. Inclusive, se dieron casos de
discotecas de dudosa reputacin u hoteles que escondan
lenocinio s, que contaban con dos o ms sentencias de
amparo constitucional a su favor, lo que les permita seguir
funcionando en situacin de impunidad absoluta.
Todo este panorama, dado antes de la entrada en vigencia
del Cdigo Procesal Constitucional, se ha visto trastocado a
partir de la modlica Sentencia bajo anlisis, recada en el
Expediente N 33302004-AA/TC, en el caso denominado
"Ludesminio Laja Mari". Precisamente, a partir del fallo bajo
anlisis, se definen los contornos de la utilizacin del
proceso de amparo para la tutela de los derechos de
libertad de empresa y de libertad de trabajo en el caso de
negocios dedicados al rubro de diversin, esparcimiento o
servicios nocturnos.
En este caso, se trat de una demanda interpuesta por el
representante de una discoteca del centro de Lima, que
frente a una medida de clausura establecida por el
Municipio de Lima, acudi al proceso de amparo para la
tutela de sus derechos "a la libertad de empresa, a la
libertad de trabajo, a la propiedad, al debido proceso y a la
igualdad ante la ley", los mismos que supone se habran
visto afectados por la medida de clausura dispuesta por el
municipio.

234
Ante tal demanda, el TC sienta jurisprudencia sealando
que, en primer lugar, para poder interponer una demanda
de amparo es necesario acreditar estar en ejercicio del
derecho a la libertad de empresa conforme al ordenamiento
vigente. En este caso, si no se cuenta con licencia de
funcionamiento otorgada, o, se ejerce fuera de los lmites
establecidos por el artculo 59 de la Constitucin, el TC
entiende que no se est ejerciendo correctamente el
derecho a la libertad de empresa, es decir, se est
ejerciendo al margen de la Constitucin o fuera de los
lmites establecidos por sta. En tal sentido, entiende el TC
que al no ejercerse de acuerdo a la Constitucin la libertad
de empresa, no procede recurrir al amparo constitucional
para la proteccin de este derecho, sino que corresponde
acudir a los procesos contencioso-administrativos.
Este razonamiento se ve reflejado en los Fundamentos
Jurdicos N 25, 78 Y 79 de la Sentencia bajo anlisis, los
mismos que establecen lo siguiente:

"25. La improcedencia del amparo presentado.

Como se senalara supra, si un derecho fundamental no
asiste al rectlrrente, la demanda ser declarada
t1Ccesariamente improcedente, en virtud de que, segn el
artculo 38 del Cdigo Procesal Constituciona~ "no procede
el amparo en defensa de un derecho que carece de
sustento constitucional directo o que no est referido a los
aspectos constitucionalmente protegidos del mismo ".

235
Es ms, es una causal de improcedencia del amparo, de
acuerdo con el artctllo 5, inciso 2, del Cdigo Procesa~ el
hecho de que "existan vas procedimentales especfficas,
igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho
constitucional amenazado o vulnerado ".
Como se ha podido analizar, no puede asumirse la
afectacin de un derecho fundamental como el de la
libertad de empresa, en virtud de que este derecho no
puede ser reconocido al demandante, al no tener la licencia
correspondiente de parte de la autoridad municipal. Por
tanto, si existen dudas acerca de la actuacin de los
gobiernos locales al momento del otorgamiento o
denegatoria de las licencias de funcionamiento, el afectado
deber recurrir a la va contencioso-administrativa, salvo
que sustente con claridad la afectacin de un derecho
fundamental ".
'78. Inexistencia de proteccin de la libertad de empresa e
improcedencia de la demanda.
S egln el artculo 37, inciso 25, del Cdigo Procesal
Constituciona~ puede ser materia de proteccin a travs
del amparo un derecho constitucional como el previsto en el
artculo 59 de la Constitucin, respecto a la libertad de
empresa.
Sin embargo, de todo lo expresado anteriormente, se puede
colegir que no se encuentra ejerciendo correctamente
ejerciendo correctamente 1m derecho a la libertad de
empresa, tanto por no haber podido acceder correctamente
al mercado (no cuenta con licencia de funcionamiento,

236
segn lo ha determinado dentro de sus fimciones, la
Municipalidad Metropolitana de Lima) como por haber
excedido los lmites que S1J ejercicio conlleva (respecto a la
moral, seguridad y salud pblicas).
Por tanto, es de aplicacin el artctllo 38 del Cdigo Procesal
Constitucional, segn el cual "no procede el amparo en
defensa de 1m derecho que carece de sustento
constitucional directo o que no est referido a los
constitucionalmente protegidos del mismo; situacin que
nos lleva ineludibletlJente a declarar la improcedencia de la
presente demanda} ms an si se ha considerado en el
artculo 5} inciso 1} del Cdigo Procesal Constituciona~ lo
siguiente: "No proceden los procesos constitucionales
mando los hechos y el petitorio de la demanda no estn
referidos en forma directa al contenido constitucionalmente
protegido del derecho invocado n.
'79. La va idnea para hacer valer los derechos del
demandante.
El recurrente} Lrtdesminio Lqja Mo~ con relacin a la
solicitud de funcionamiento de S1t discoteca Calle Ocho}
no se enmentra protegido ni amparado por derecho
fundamental alguno} por lo que no se puede considerar la
existencia de un agravio constitucional en su contra. Por
esta razn} y tal como se ha fundamentado a lo largo de la
presente sentencia} se debe declarar la improcedencia de
la demanda interpuesta.
De esta manera} tal como lo ha sealado este Colegiado en
el fundamento 50 de la Sentencia del Expediente N 1417-

237
2005-AAjTC Caso Manuel Anicama HernndeZJ para el caso
del derecho jimdamental a la pensin: "(. .. ) en atencin a
su jimcin de ordenacin} el Tribunal Constitucional no
puede limitarse a precisar los criterios de procedibilidad del
amparo constitucional en materia pensionaria} sino que} a
su veZJ debe determinar la va judicial en las que deban
ventilarse las pretensiones sobre dicha materia que por no
gozar de proteccin constitucional directa} no son
susceptibles de revisarse en sede constitucional(. .. ) n.
En tal sentido} al demandante le queda expedito el camino
del proceso ordinario (especialmente) del contencioso-
administrativo) para hacer valer sus derechos
constitucionales. Slo esta va ser la idnea para
contradecir ctlalquier afectacin en la no emisin de tma
licencia de jimcionamiento.
Ahora bien} al juez le corresponde actuar con la celeridad y
urgencia que amerita la proteccin de derechos
jimdamentales} pese a que la va que se utilice sea distinta
a la del amparo n.
En tal sentido, el Te ha establecido mediante el presente
pronunciamiento, un nuevo criterio para distinguir entre los
supuestos en que ser posible recurrir al proceso de
amparo para la proteccin de la "libertad de empresa". Slo
ser posible cuando se acredite claramente que se cuenta
con dicho derecho (mediante la licencia de
funcionamiento). Si no se cumple con esta condicin, la va
del amparo que- dar proscrita, debiendo el justiciable
recurrir al proceso contenciosoadministrativo para la tutela

238
de su derecho potencial a la libertad de empresa,
discutiendo en dicha sede los aspectos relativos al
otorgamiento o no de licencias de funcionamiento.
Sin embargo, la lnea jurisprudencial trazada en el caso
"Ludesminio Laja" no ha quedado solamente en dicha
sentencia. El TC recogiendo los criterios establecidos en
dicho caso, ha establecido jurisprudencia an ms
especfica, sobre la pertinencia del empleo del proceso de
amparo para la tutela de la libertad de empresa y su
derecho conexo, la denominada "libertad de trabajo",
precisamente ambos argumentos muchas veces esgrimidos
por empresarios que regentan negocios que implican
prestacin de servicios con atencin al pblico. Esta
oportunidad se ha dado en la sentencia del caso "Julia
Mabe1 Benavides Garca", Exp. N 2802-2005-PA/TC.
En el caso ''Julia Mabel Benavides", el TC seala que si bien
es cierto que la libertad de trabajar es un derecho accesorio
de la libertad de empresa (puesto que si no se deja
funcionar a una empresa, no se est permitiendo ejercer el
derecho al trabajo de sus integrantes y trabajadores), no es
menos cierto que ya se ha establecido en el caso
"Ludesminio Laja" que para poder acceder a la tutela de la
libertad de empresa frente a actuaciones u omisiones de la
Administracin Municipal, se debe contar con dicho derecho
fundamental, hecho que se acredita en el mbito especfico
municipal, mediante el hecho de ostentar la licencia de
funcionamiento. Si es que no se acreditase el venir
ejerciendo la libertad de empresa conforme al

239
ordenamiento la demanda de amparo deber ser declarada
improcedente, debiendo remitirse lo actuado al mbito del
proceso contencioso-administrativo, debiendo seguirse este
proceso bajo las reglas de actuacin procesal establecidas
en los fundamentos jurdicos N 53 a 58 de la sentencia
recada en el Exp. N 1417-2005-AAjTC, caso "Manuel
Anicama".
Asimismo, debe atenderse que el TC enfatiza en el
fundamento jurdico N 7 de esta sentencia que, en caso se
tenga dudas con respecto al otorgamiento o denegatoria de
una licencia de funcionamiento, la va idnea para la
discusin de tales aspectos ser la del proceso contencioso-
administrativo por contar con una adecuada estacin
probatoria, de la cual carece el proceso sumario de amparo.
Por tanto, slo en los casos que se sustente con claridad la
afectacn de un derecho fundamental o de su contenido
constitucionalmente protegido, seala el TC, se podr
analizar el fondo de una controversia planteada en una
demanda de amparo con estas caractersticas12l.
Cabe prestar especial atencin a los fundamentos jurdicos
N 8 Y N 9, donde el TC claramente afina el criterio
establecido en el caso "Ludesminio Laja" y sienta un
precedente vinculante en lo que se refiere al caso de
demandas de amparo relacionadas con la libertad de
empresa y el derecho al trabajo, en los trminos siguientes:
"8. Como se ha sealado en el fimdamento N 5, supra, las
municipalidades por mandato constituciona~ son
competentes para regular actividades y servicios en

240
materia de educacin, salud, vivienda, saneamiento, medio
ambiente, transporte colectivo, cirmlacin y trnsito,
turismo, mltura, recreacin y deporte, dentro del marco
legal correspondiente. En ese sentido, en el mbito de
competencia l7lt/nicipa~ para desarrollar alguna de las
actividades o servicios regulados por la administracin
mlmicipa~ y a fin de qercitar vlidamente el derecho a la
libertad de empresa :Y consementemente, de ser el caso,
poder alegar la vulneracin a la libertad de trab%, como
derecho accesorio-, se debe contar previamente con la
respectiva autorizacin l7lt/nicipa~ sea esta licencia,
autorizacin, certificado o malquier otro instrumento
aparente que pruebe la autorizacin municipal para la
prestacin de 1m servicio o el desarrollo de Ima actividad
enljJresaria~ como pueden ser, a guisa de qenljJlo: el
otorgamiento de autorizacin de apertura de
establecimientos comerciales, indllstriales y de actividades
profesionales; licencia o concesin de ruta para el
transporte de pascijeros; certificado de c017ljJatibilidad de
uso; licencia de construccin, remodelacin o demolicin;
declaratoria de fbrica; certificado de conformidad de obra;
licencia de fimcionamiento; certificado de habilitacin
tcnica y/o licencia para la circulacin de vehculos
menores.
9. En consecuencia, este Tribunal Constitucional considera
que siempre que en los casos reseados en el fundamento
N 8, supra, se alegue la vulneracin de los derechos
fundamentales a la libertad de empresa y/o a la libertad de

241
trabajo, y el demandante no cuente con la autorizacin
municipal correspondiente :Y de los actuados no se
constate una manifiesta arbitrariedad en el accionar de la
Administracin, que vulnere algn derecho fundamental del
administrado-J sern aplicables, mutatis !JltItandis, los
criterios vertidos en los fundamentos N 4 a N 8, sllpra.
Dichos criterios sern tambin aplicables a las demandas
en las que se solicite la inaplicacin, suspensin o nulidad
de Cualquier sancin o procedimiento administrativo o
coactivo, derivadas de la falta de la correspondiente
autorizacin municipal".
Precisamente, mediante la presente Sentencia, el Tribunal
Constitucional hace uso nuevamente de la tcnica del
precedente vinculante, sealando que los fundamentos
jurdicos N 4 a N 17, sern considerados como de
observancia obligatoria. Por intermedio de esta decisin
entonces, los amparos municipales que tengan como centro
de discusin la alegacin de una afectacin a la libertad de
empresa y a la libertad de trabajo por una denegatoria de
una licencia de funcionamiento, sern declarados
improcedentes, remitindose tales actuados al mbito del
proceso contencioso-administrativo.
Cabe indicar, adems, que el Tribunal Constitucional ha
establecido que la va procedimental aplicable para el caso
de discusiones sobre afectaciones a la "libertad de trabajo"
y a la "libertad de empresa" por falta de licencia de
funcionamiento, ser tramitada en la va del proceso
contencioso-administrativo, por contar esta va con la

242
adecuada estacin probatoria para dilucidar ese tipo de
pretensiones (Fundamento Jurdico N 16 de la STC 2802-
2005-PA/TC).
Por ltimo, conviene precisar que toda vez que los
supuestos de amparos municipales por carecer de licencia
de funcionamiento sern declarados improcedentes y
enviados a la va contencioso-administrativa, el Tribunal
Constitucional se ha cuidado en sealar que le sern
aplicables a tales "amparos municipales" las reglas
procesales establecidas en los Fundamentos N 53 a N 58
de la STC 14172005-PA/TC, es decir, las reglas procesales
del caso "Manuel Anicama".

9. El caso "Engelhard" (STC Exp. N 8605-2005-AA/TC) y la

aplicacin residual del Amparo para las presuntas
afectaciones al "Derecho al Debido Proceso en sede
administrativa".

Es preciso indicar que en esta Sentencia, el Tribunal

Constitucional reafirma algunas de las posiciones
anteriormente establecidas en otras Sentencias, tales como
la STC 1417-200S-PA/TC y la STC 41922004-AA/TC.
En el presente caso, que trata sobre materia tributaria, la
empresa Engelhard Per SAC (en liquidacin) interpuso
demanda de amparo alegando una violacin de sus
derechos constitucionales al debido proceso, legalidad,
libertad de contratar y seguridad jurdica, entre otros.

243
Sin embargo, el Tribunal Constitucional en su Sentencia
sobre el caso, descarta cualquier tipo de afectacin al
derecho al debido proceso de la demandante, motivada en
los siguientes razonamientos:
a) El amparo no procede para interpretar cuestiones de
interpretacin y aplicacin de normas de rango legal: El TC
se ratifica en el criterio del caso "Anicama", cuando
establece que el amparo procede nicamente para la
proteccin del contenido constitucionalmente protegido de
los derechos invocados. Si bien la empresa demandante
aleg violaciones a su derecho al debido proceso, stas no
tuvieron afectacin sobre el mbito constitucionalmente
protegido de ste, sino que, el anlisis de la demanda
permiti deducir que se trataba de asuntos
procedimentales no vinculados a un derecho fundamental,
sino que se trataba de cuestiones relativas a la
interpretacin y aplicacin de normas legales. En
consecuencia, no procede el amparo para este tipo de
controversias, que encuentran su cauce natural en la va
del proceso contencioso-administrativo (con cita expresa de
la STC Exp. 1417-200S-PAjTC, vase Fundamentos Jurdicos
36, 37 Y 38 de la STC 8605-2005-AAjTC, bajo anlisis).
b) El proceso constitucional de amparo, carece de
estacin probatoria, en todo caso, no es viable para analizar
ingentes medios probatorios o para que se revise el modo
en el cual la Administracin valor o meritu las pruebas: El
TC es claro en sealar que el demandante en este caso, lo
que pretendi fue que se interprete el sentido legal correcto

244
de las pruebas valoradas por la Administracin a lo largo
del procedimiento administrativo. Se recuerda que en estos
casos el amparo no es la va pertinente puesto que el
examen de cuestiones probatorias complejas es ajeno al
proceso de amparo. En todo caso, la va natural para dicho
examen ser la del proceso contencioso administrativo.

Es importante sealar que, a contrario del resto de

Sentencias estudiadas en este acpite, la Sentencia del
caso "Engelhard" no constituye precedente de observancia
obligatoria, sino que tiene una serie de obiter dietllm que
estn relacionados con la improcedencia de demandas de
amparo por presuntas afectaciones al derecho al debido
proceso en sede administrativa.
10. El caso "Bayln Flores" (STC Exp. N 0206-2005-PA/TC)
y el Amparo Residual para los casos de las relaciones
laborales de empleo pblico.
En este caso, donde tambin se fija un precedente
vinculante, al igual que con respecto a los casos "Anicama",
''Villanueva'', "Laja Mari" y "Benavides Garca", el Tribunal
Constitucional afronta uno de los supuestos ms
recurrentes de demandas de amparo: los referidos a
materia laboral, tanto privada como pblica. Lo hace a
travs de la importante Sentencia recada en el Exp. N
0206-2005-PAjTC, caso "Csar Antonio Bayln Flores".
Por supuesto que, a despecho de la importancia del
precedente que estudiaremos122 tanto para el rgimen
laboral de la actividad privada (regulado por el ns. 003-97-

245
TR - TUO de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, as como por leyes especiales), como para el
rgimen laboral del empleo pblico (regido en nuestro pas
por el Decreto Legislativo N 276 - Ley de la Carrera
Administrativa, la Ley 24041 y las leyes especiales de las
carreras administrativas), sealamos que para efectos de
nuestra lnea de anlisis (relaciones entre el proceso de
amparo y el proceso contencioso-administrativo),
estudiaremos nicamente los alcances de la sentencia en lo
que se refiere a las demandas de amparo relativas a la
materia del empleo pblico.

En primer lugar, es muy importante que el Tribunal

Constitucional siente un criterio respecto de lo que se
entiende por "rgimen laboral pblico". Precisamente, el TC
entiende que ste se encuentra conformado por el rgimen
de la carrera administrativa (Decreto Legislativo N 276, su
Reglamento - DS. 005-90-PCM), los trabajadores incluidos
dentro del rgimen de la Ley 24041 y asimismo, los
regmenes especiales de carrera administrativa (como los
del magisterio, el personal del sector salud, etc.). Por el
contrario, no formarn parte del rgimen laboral pblico
aquellos casos de las entidades administrativas que (en una
"huida del derecho administrativo") tienen rgimen laboral
de la actividad privada (caso de algunos Organismos
Constitucionalmente Autnomos y la mayora de
Organismos Pblicos Descentralizados en el Gobierno
Nacional). En el caso de entidades pblicas que tienen el

246
rgimen laboral de la actividad privada, la va ordinaria ser
que establezca la legislacin procesal del trabajo, y no la
va del proceso contencioso-administrativol23.

Otro aspecto de suma importancia es que el Tribunal

Constitucional ha afinado an ms los criterios para
distinguir entre el proceso de amparo y los procesos
contencioso-administrativos. No solamente basa las
diferencias en las bases legales evidentes contenidas en los
numerales 1) y 2) del artculo 5 del Cdigo Procesal
Constitucional, sino que postula correctamente que el
proceso de amparo ser expresin siempre de una tutela de
urgencia, limitada a aquellos supuestos especficos y
objetivamente comprobados en los cuales se requiera la
tutela procesal efectiva de un derecho fundamental o de su
contenido constitucionalmente protegido, por as
establecerlo la Constitucin y las normas de desarrollo en
materia procesal constitucional. Se hace hincapi en que se
podr recurrir al amparo slo cuando se demuestre
efectivamente la ineficacia de las vas procesales ordinarias
para la tutela de los derechos del demandante
(Fundamentos Jurdicos N 4 a 6 de la STC "Bayln"). Por
tanto, en materia de empleo laboral pblico, la va ordinaria
para la proteccin de los derechos de los trabajadores
pblicos ser la del proceso contencioso-administrativo,
mientras que la va excepcional y residual para la
proteccin de sus derechos (para casos debidamente
especificados), ser la del amparo.

247
Precisamente ah es donde radica la importancia de la STC
bajo comentarios, puesto que establece claramente las
fronteras entre el proceso contencioso-administrativo y el
proceso de amparo como vas procesales para la tutela de
los trabajadores pblicos. En tals entido, consideramos
importante resear el texto del precedente contenido en la
Sentencia "Bayln Flores", con respecto a la improcedencia
de aquellas demandas de amparo fundadas en las
relaciones laborales de empleo pblico, en los trminos
siguientes:
"Va procedimental igualmente satisfactoria para la
proteccin del derecho al trabajo y derechos conexos en el
rgimen laboral pblico
21. Con relacin a los trabajadores stijetos al rgimen
laboral pblico} se debe considerar que el Estado es el
nico eJJJjJleador en las diversas entidades de la
Administracin Pblica. Por ello} el artculo 4. o literal 6) de
la Ley N. o 27584} que regula el proceso contencioso
administrativo} dispone que las actuaciones
administrativas sobre el personal dependiente al servicio de
la administracin ptiblica son impugnables a travs del
proceso contencioso administrativo. Consectlentemente} el
Tribunal Constitucional estima que la va normal para
resolver las pretensiones individuales por coriflictos
jurdicos derivados de la aplicacin de la legislacin laboral
pblica es el proceso contencioso administrativo} dado que
permite la reposicin del trabCfjador despedido y prev la
concesin de medidas cautelares.

248
22. En efecto} si en virtud de la legislacin laboral ptiblica
(Decreto Legislativo N. o 27 6) Ley N. o 24041 y regmenes
especiales de servidores pblicos stijetos a la carrera
administrativa) y del proceso contencioso administrativo es
posible la reposicin, entonces las consecuencias que se
deriven de los despidos de los servidores pblicos o del
personal que sin tener tal condicin labora para el sector
pblico (Ley N. o 24041), debern dilllcidarse en la va
contenciosa administrativa por ser la idnea, adecuada e
igllalmente satisfactoria, en relacin al proceso de amparo,
para resolver las controversias laborales pblicas.
23. Lo mismo suceder con las pretemiones por conflictos
jurdicos individuales respecto a las actuaciones
administrativas sobre el personal dependiente al servicio de
la administracin pblica y que se derivan de derechos
reconocidos por la Iry, tales como nombramientos,
impllgnacin de adjudicacin de plazas, desplazamientos,
reasignaciones o rotaciones, Ctlestionamientos relativos a
remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones,
permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnacin
de procesos administrativos disciplinarios, sanciones
administrativas, ceses por lmite de edad, excedencia,
reincorporaciones, rehabilitaciones, compensacin por
tiempo de servicios y Ctlestionamiento de la actuacin de la
administracin con motivo de la Lry N. o 27803, entre otros.
24. Por tanto, conforme al artculo 5. o, inciso 2. o del
Cdigo Procesal Constitllciona~ las demandas de amparo
que soliciten la reposicin de los despidos producidos bqjo

249
el rgimen de la legislacin laboral pblica y de las
materias mencionadas en el prrafo precedente debern
ser declaradas improcedentes, pllesto qlle la va igualmente
satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones es la
contencioso administrativa. Slo en defecto de tal
posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostracin
oijetiva y fehaciente por parte del demandante de qlle la va
contenciosa administrativa no es la idnea, proceder el
a1t'Paro. Igualmente, el proceso de an'Paro ser la va
idnea para los casos relativos a despidos de servidores
pblicos ct!)a callsa sea: SIl afiliacin sindical o cargo
sindical por discriminacin, en el caso de las 1JIlljeres por Sil
maternidad, y por la condicin de in'Pedido fsico o mental
conforme a los jimdamentos lOa 15 supra.

25. El T ribunal Constitucional estima que, de no hacerse

as, el proceso de amparo terminar sustituyendo a los
procesos judiciales ordinarios como el laboral y el
contencioso administrativo, con su consiguiente ineficacia,
desnaturalizando as Sti esencia, caracterizada por Sil
carcter urgente, extraordinario, residual y sumario ".
Hemos sealado ya que los amparos "laborales" (tanto los
provenientes del rgimen laboral de la actividad privada
como los del rgimen laboral del empleo pblico)
constituan uno de los tipos de procesos que ms carga
creaban sobre la judicatura constitucional. En la prctica
muchas de tales reclamaciones que se discutan en la va
del amparo eran complejas, requeran de actuaciones

250
probatorias, y muchas veces no estaban referidas a la
tutela de derechos constitucionales. Sin embargo, el
Tribunal Constitucional en variada jurisprudencia muchas
veces estableci criterios laxos para admitir a trmite tales
demandas.
Sin embargo, mediante la STC del caso "Bayln", el Tribunal
Constitucional ha establecido un criterio radical para la
determinacin de la procedencia de las demandas de
amparo en materia laboral pblica, en los trminos
siguientes
- El TC reconoce que la va procesal ordinaria y preferente
para la discusin sobre actuaciones administrativas en
materia de empleo pblico, ser el proceso contencioso-
administrativo, en la medida que el juez tiene poderes
jurdicos de plena jurisdiccin (puede ordenar reposicin de
trabajadores despedidos ilegalmente), y adems, puede
ordenar medidas cautelares (expresin de poderes de tutela
diferenciada de urgencia). Por tanto, la va del proceso
contencioso-administrativo ser la idnea para la discusin
de conflictos individuales en materia laboral pblica.
- Este mismo criterio ser seguido para casi todas las
actuaciones de la Administracin Pblica sobre el personal a
su servicio, lo cual implica que las reclamaciones procesales
en materia de ascensos, remuneraciones, bonificaciones,
ceses, excelencias, e inclusive las demandas que se
formulen con relacin a la aplicacin de la Ley 27803, sern
controvertidas en la va del proceso contencioso-

251
administrativo por ser la va idnea para ello. (Fundamento
Jurdico N 23).
- En tal sentido, el TC establece que la regla general es que
las demandas que versen sobre reposicin por despidos en
materia de empleo pblico, as como aquellas demandas
referidas a las cuestiones establecidas en el prrafo
precedente, sern declaradas de plano improcedentes. Sin
embargo, se establecen dos supuestos de excepcin: a)
Cuando el Tribunal aprecie que el demandante invoca una
situacin de urgencia objetiva y cierta, o que en todo caso,
demuestre que la va del proceso contencioso-
administrativo no es la idnea para la resolucin de sus
pretensiones, proceder el amparo; b) El Tribunal establece
adems que "( ... )el proceso de amparo ser la va idnea
para los casos relativos a despidos de servidores pblicos
ct!ya causa sea: su afiliacin sindical o cargo sindica~ por
discriminacin) en el caso de las mtgeres por su
maternida~ y por la condicin de impedido jlsico o
mental( .. y.
- Queda claro entonces que el TC ha establecido
indubitablemente la diferenciacin adecuada, en forma
procesal, del mbito del amparo y del proceso contencioso-
administrativo en material laboral pblica. De un lado, la va
ordinaria para la solucin de las controversias en materia
de empleo pblico, ser la del proceso contencioso-
administrativo, conforme a las disposiciones de la LPCA y a
la naturaleza de las controversias que se suscitan en las
relaciones de empleo pblico. Por otro lado, y

252
excepcionalmente, proceder el amparo para aquellos
supuestos especficamente reseados por el Tribunal en el
Fundamento Jurdico N 24 de la Sentencia, y que
concretamente refieren a supuestos de tutela de urgencia,
donde se hace verdaderamente necesaria la tutela por la
va excepcional, residual, y restitutiva del proceso de
amparo.
Por ltimo, cabe resear que, siguiendo los criterios de
ordenacin procesal establecidos en la STC del caso
"Anicama", el Tribunal ha sealado que las demandas de
amparo laboral en materia de empleo pblico, debern ser
derivadas a la va del proceso contencioso-administrativo,
especficamente al "procedimiento especial" regulado en el
artculo 250 de la LPCA. As, el Tribunal Constitucional ha
sealado que:
"Va procedimental especfica y reglas procesales aplicables
a los procesos de amparo en materia laboral en trmite

35. A partir de la expedicin de la sentencia del caso

Manuel Anicama Hernndez (Exp. N. o 1417-2005-AA/TC)}
el Tribunal Constitucional estableci los casos de materia
pensionaria que conocera} encausndose a la va
contenciosa administrativa las demandas que} por tal
razn} se declarasen improcedentes.

36. Consecutememente y por la aplicacin de similares

criterios respecto a la reconduccin de procesos, las
demandas de amparo que sobre las materias laborales de

253
carcter individual sean del rgimen laboral pblico o
privado descritos en la presente sentencia} debern ser
encausadas a travs de las vas igualmente satisfactorias
para resolver las controversias individuales de carcter
laboral privadas o Publicas} y que son:
a) El proceso laboral ordinario} para las controversias de
carcter laboral individual privado.
b) El procedimiento especial contencioso administrativo
(artculos 4. o inciso 6 y 25 de la Ley N. o 27584), para las
materias de carcter laboral individual de carcter pblico).

37. Por lo tanto} haciendo uso de las funciones de

ordenacin y pacificacin
inherentes a este Tribunal Constitucional se dispone que las
demandas de a"paro sobre materia laboral que en
aplicacin de los criterios previstos en los fimdamentos 21 a
25 supra} de la presente sentencia} sean declaradas
i"procedentes} debern seguir las reglas procesales
establecidas en los fundamentos 53 a 58 y 60 a 61 del caso
Manuel Anicama Hemndez (Exp. N. 1417-2005-AA/TC)}
con las adaptaciones necesarias a la materia laboral
pblica".
Es evidente entonces, que la va procesal ordinaria y
preferente para la discusin de los asuntos laborales
pblicos ser la del proceso contencioso-administrativo, a
travs del procedimiento especial de la LPCA (observndose
adems las reglas procesales establecidas en los
fundamentos jurdicos N 53 a 58 y 60 a 61 del caso

254
''Anicama''). Sin embargo, claro est, para aquellos casos
en los cuales se trate de una situacin de tutela de urgencia
demostrada objetivamente, o se trate de supuestos en los
cuales se producen afectaciones a los derechos de
maternidad, derechos sindicales o derechos de
minusvlidos, proceder la va especial del amparo en
materia laboral pblica (conforme al Fundamento Jurdico
24 de la STC "Bayln") .

11. Las nuevas relaciones entre el Proceso Constitucional

de Cumplimiento y el Proceso Contencioso-Administrativo:
La Sentencia recada en el Expediente N 0168-2005-PC/TC,
caso "Maxilliano Villanueva Valverde". Confirmacin del
criterio de Subsidiariedad entre los Procesos
Constitucionales y el Proceso Contencioso-administrativo.
Toca ahora encarar los mbitos de relacin entre el proceso
de cumplimiento y el proceso contencioso-administrativo.
Es preciso para ello recordar que entre ambos existe una
relacin de simbiosis o de mucha similitud, casi diramos
hermandad, puesto que el proceso constitucional de
cumplimiento no es sino un "proceso
constitucionalizado"124 que bien pudo haber sido regulado
como una modalidad del proceso contencioso-
administrativo, pero que fue elevado a un rango
constitucional para hacer efectivo el poder de mandaflms
que detentan los jueces para superar la morosidad, inercia
o inactividad de las entidades de la Administracin Pblica

255
en el cumplimiento de las obligaciones establecidas en
normas legales o actos administrativos firmes125.

La cuestin central es que el proceso de cumplimiento fue

incorporado por la Constitucin de 1993 como una garanta
o proceso constitucional destinado a la superacin de la
inactividad de la Administracin Pblica, tomando como
modelo a las experiencias brasilea (con su regulacin del
mandato de it!Jlmeao), y colombiana (mediante la
regulacin de la llamada accin de cumplimiento). Es
menester indicar que la figura resulta un poco extica,
puesto que a nivel de derecho comparado, las controversias
sobre la inactividad de la Administracin Pblica se
solucionan por intermedio del proceso contencioso-
administrativo de superacin de inactividad de la
Administracin Pblical 26. Sin embargo, nuestra
Constitucin actualmente vigente introdujo el proceso de
cumplimiento, el mismo que "procede contra cualquier
autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal
o un acto administrativo, sin perjuicio de las
responsabilidades de ley" (Numeral 6) del Artculo 2000 de
la Constitucin de 1993).

Es preciso recordar que en un principio, tanto la doctrina,

como el propio Tribunal ConstitucionaP27 establecieron que
el proceso de cumplimiento nicamente tena por objeto
constituir una va procesal para la superacin de la
inactividad materia! de la Administracin Pblica, es decir,

256
cuando la Administracin omita realizar una prestacin
contenida en un acto administrativo firme o una norma
legal, incumpliendo con el mbito de sus competencias
ordinarias. Sin embargo, este entendimiento inicial de la
doctrina, vari con la regulacin procesal del proceso de
cumplimiento efectuada en el texto del Cdigo Procesal
Constitucional.
As, conviene citar el artculo 660 del referido Cdigo
Procesal, norma que establece lo siguiente:

"Artculo 66._ Objeto

Es objeto del proceso de Ctlmplimiento ordenar que el
jimcionario o autoridad pblica renuente:
1) De Cumplimiento a una norma legal o ejecute tm acto
administrativo firme; o
2) Se pronuncie expresamente CItando las normas
legales le ordenan emitir una resolucin administrativa o
dictar un reglamento ".
En tal sentido, actualmente, y conforme a la impronta
establecida por el Cdigo Procesal Constitucional, el
proceso de cumplimiento es hbil, tanto para lograr la
superacin de la inactividad formal de la Administracin
Pblica (inactividad procedimental o derivada del
incumplimiento del deber de resolver un procedimiento
administrativo emitiendo una decisin o acto
administrativo) y para la inactividad material de la
Administracin Pblica 128.

257
Esta circunstancia, indica que en los trminos legales existe
una superposicin clara entre los trminos del proceso
constitucional de cumplimiento y el proceso contencioso-
administrativo para la superacin de la inercia, omisin o
inactividad de la Administracin Pblica (regulado en el
numeral 2) del artculo 4 Y en el numeral 4) del artculo 5
de la LPCA). Confluyen entonces ambas vas procesales en
otorgar tutela a los administrados frente a la inactividad de
la Administracin Pblica. La tuestin a dilucidar entonces,
ser definir los mbitos del proceso de cumplimiento y del
proceso contenciosoadministrativo en funcin al mbito o
espacio de tutela que le corresponder asumir a cada uno.
Como veremos, aparentemente se trata de vas procesales
superpuestas en la teora, pero en la prctica, la
jurisprudencia constitucional reciente se ha encargado de
delimitar tanto la procedencia como el mbito de actuacin
de cada va procesal especfica.

En principio, en aplicacin de lo establecido en el numeral

2) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, el
proceso de cumplimiento ser subsidiario o residual con
respecto al proceso contencioso-administrativo. De tal
suerte que, en principio, la va procesal ordinaria prevista
para la superacin de la inactividad de la Administracin
Pblica ser el proceso contencioso-administrativo,
mientras que la va excepcional o subsidiaria (en todo caso,
residual) ser la del proceso de cumplimiento. Sin embargo,

258
este no es el nico criterio de distincin, nos atreveramos a
decir que no ser el relevante.
Conviene entonces, atender a lo establecido en la modlica
Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N
0168-2005PC/TC, caso "Maximiliano Villanueva Valverde".
Precisamente, en esta Sentencia, al margen de efectuar
ciertas precisiones sobre la naturaleza jurdica del proceso
de cumplimiento como proceso constitucional, as como del
objeto de este proceso, el Tribunal Constitucional ha
establecido, como precedente vinculan te para la
procedencia de los procesos de cumplimiento, los
siguientes requisitos, expresados en los Fundamentos
Jurdicos N 14, 15 Y 16 de la misma:

"14. Para que el ctlmplimiento de la norma legal la qectlcin

del acto administrativo y la orden de emisin de una
resolucin sean exigibles a travs del proceso de
ctlnJjJlimiento} adems de la renuencia del funcionario o
autoridad Plblica} el mandato contenido en aquellos
deber contar con los siguientes requisitos mnimos
comlmes:
a) Ser un mandato vigente.
b) Ser un mandato cierto y claro} es decir, debe injerirse
indubitablemente de la norma legal o del acto
administrativo.
c) No estar slyeto a controversia conJjJlqa ni a
interpretaciones dispares.
d) Ser de ineludible y obligatorio ctlmplimiento.

259
e) Ser incondicional.
Excepcionalmente, podr tratarse de un mandato
condicional siempre y cuando su satisfaccin no sea
Compleja y no requiera de actuacin probatoria.

Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos

administrativos, adems de los requisitos mnimos comunes
mencionados, en tales actos se deber:
j) Reconocer 1m derecho incuestionable del reclamante.
g) Permitir individualizar al beneficiario.

15. Estos requisitos mnimos se justifican porque el proceso

de cumplimiento, disertado por nuestra Constitucin y el
Cdigo Procesal Constitucional dado sucarcter sumario y
breve, no es el adeCllado para discutir los contenidos de
normas generales como mandatos no tienen las
caractersticas mnimas a que hemos hecho referencia, o de
normas legales superpuestas que remiten a otras, y estas a
su vez a otras, lo cual implica Ima actividad interpretativa
complqa que, en rigor; debe llevarse a cabo a travs de las
vas procedimentales especificas.

260
16. Del mismo modo, en este tipo de procesos el
funcionario o autoridad pblica tiene un deber absoluto de
acatamiento de la norma legal o del acto administrativo, no
siendo posible ningn tipo de discrecionalidad de su parte.
Asimismo, en ellos los derechos del demandante son
prcticamente incuestionables, de modo que, comprobada
la renuencia y el inclmplimiento de la norma legal o el acto
administrativo cotiforme a las pautas descritas, de
ineludible Cumplimiento, corresponder anparar la
demanda'

De esta manera, se tiene en claro que, a partir del

precedente establecido en el caso "Villanueva", en lo que
respecta para el proceso constitucional de cumplimiento,
para el Tribunal Constitucional, se distingue efectivamente
entre los mbitos de este proceso y el proceso contencioso-
administrativo. La temtica central siempre ser el tema de
la inactividad de la Administracin (sea esta formal o
material). Sin embargo, difiere el tema en lo que se refiere
a la solucin procesal que se adopte.
En esta lnea de razonamiento, el Tribunal Constitucional
seala que el proceso de cumplimiento es una suerte de
proceso "constitucional" pero de carcter "ejecutivo" donde
se exige la existencia de un mandato contenido en una
norma legal o un acto administrativo firme, mandato que
deber ser "( ... ) de obligatorio cumplimiento, que sea
incondicional y tratndose de los condicionales que se

261
hcrya acreditado haber satisfecho las condiciones;
asimismo, que se trate de un mandato cierto o lquido, es
decir; susceptible de ifetirse indubitablemente de la Iry o
del acto administrativo que lo contiene,y, (..) que se
encuentre vigente" (Exp. N 0191-2003-AC/TC, Fundamento
Jurdico N 6)129. Es decir, para que proceda el proceso de
cumplimiento, como proceso constitucional sumario y
expedito, de condena, de ejecucin, breve y sumario, debe
comprobarse indubitablemente la existencia de una
situacin de inactividad administrativa derivada del
incumplimiento de un mandato expreso y cierto establecido
en una norma legal o un acto administrativo 130.
Recordemos entonces que el proceso de cumplimiento ser
expresin de una tutela de urgencia, y expresa un proceso
ejecutivo, que solamente proceder para hacer cumplir
mandatos ciertos y expresos que obliguen a la
Administracin Pblica.
En caso contrario, es decir, cuando se discuta la existencia
de una situacin de inactividad de la Administracin,
cuando se pretenda que se interprete en va jurisdiccional
una situacin de aparente inactividad, o cuando se efecte
una discusin sobre el cumplimiento de una conducta
basada en una potestad administrativa discrecional de la
Administracin Pblica, la va del proceso de cumplimiento,
no ser la idnea, conforme lo interpreta el Tribunal
Constitucional. En este caso, proceder que se siga el
procedimiento establecido en los Fundamentos Jurdicos N
53 a 58 y el 60 del caso "Manuel Anicama" (STC Exp. N

262
1417-2005-PA/TC), siendo entonces la va ordinaria para la
superacin de la inactividad de la Administracin Pblica, el
proceso contencioso-administrativo (mediante el
procedimiento sumarsimo a que se refiere el artculo 24
inciso 2) de la LPCA).
En tal sentido, pues, el Tribunal Constitucional ha
diferenciado entre las vas procesales de superacin de la
inactividad administrativa rigindose por un criterio
especfico: la calidad del mandato u obligacin incumplida
por un jimcionario o autoridad de la Administracin Pblica.
Si se trata de un mandato cierto y expreso,
preferentemente incondicional, y reglado, que establece la
obligacin de la Administracin Pblica de cumplir con una
prestacin establecida en una norma legal o en un acto
administrativo firme, o se trata de una obligacin especifica
de emitir una Resolucin o una norma reglamentaria, y el
mismo es incumplido por la autoridad o funcionario
administrativo encargado de su cumplimiento; proceder el
proceso de cumplimiento. De 10 contrario, si ese mandato
de ejecucin requiere de una declaracin jurdica para su
certeza, es complejo, requiere de una interpretacin legal
de normas administrativasl3l, se deriva de una potestad
discrecional de la Administracin Pblica, o simplemente no
es cierto y especfico (por discutirse la calidad vinculante
del mismo), el particular slo tendr habilitada la va del
proceso contencioso-administrativo para pretender la
superacin de la inactividad de la Administracin Pblica,
ms no, la va excepcional del proceso de cumplimiento.

263
Consiguientemente, si el mandato de f/jecucin es cierto y
especfico132, proceder la va sumaria y expedita del
proceso de cumplimiento, bastando que se acredite el
inCttmplimiento de la norma lega~ la inf!jeCtlcin del acto
administrativo) el inCttmplimiento de la orden de emisin
de una resolucin o de 1m reglamento, as como la
renuencia del funcionario encargado de acatar la orden o
mandato establecido. Fuera de dichos casos, el proceso de
cumplimiento no ser procedente, de acuerdo a lo
establecido en el precedente vinculante de la Sentencia
"Villanueva"133.

Ntese entonces que habr una diferencia de esencia

sustantiva y procesal. De un lado, la diferencia sustantiva
entre el proceso de cumplimiento y el proceso contencioso-
administrativo, ser la calidad del mandato incumplido por
la autoridad o el funcionario de la Administracin Pblica. Si
se trata de un mandato cierto y especfico, conforme al
precedente de la sentencia ''Villanueva'' proceder el
proceso de cumplimiento. Sin embargo, si el mandato
contenido en norma legal o en acto administrativo no fuese
cierto y requiriese de una operacin de interpretacin
jurdica para su cumplimiento, la va procesal para dicha
discusin ser la del proceso contencioso-administrativo.
De otro lado, la diferencia procesal, reside en las distintas
calidades de ambos procesos. El proceso de cumplimiento
es un proceso ejecutivo, donde simplemente se comprueba
la existencia de un "titulo de ejecucin" consistente en el

264
incumplimiento cierto y especfico de una obligacin
establecida en una norma legal o acto administrativo, o en
el incumplimiento del deber de emitir una resolucin
administrativa o una norma reglamentaria. Por ello tiene el
carcter de va excepcional, sumaria y expedita,
establecida para ejecutar aquella obligacin especfica y
cierta que no ha sido cumplida por un funcionario o
autoridad administrativa134 (de tal suerte que el proceso
de cumplimiento es una suerte de "proceso a la inactividad
administrativa", basta que sta se demuestre
indubitablemente del petitorio del demandante, para que el
juez emita la sentencia con el mandato de cumplimiento
inmediato por parte de la autoridad pblica). Por el
contrario, el proceso contencioso-administrativo de
superacin de la inactividad administrativa} es un proceso
declarativo y de condena} donde primero, se declara la
existencia de una omisin o inactividad administrativa, y
luego se condena a la entidad administrativa a que cumpla
con el deber legal omitido.
Por tanto, las diferencias de grado y naturaleza entre el
proceso contencioso-administrativo de superacin de la
inactividad administrativa y el proceso de cumplimiento han
quedado suficientemente zanjadas mediante la Sentencia
del caso "Villanueva", entendindose entonces que el
proceso de cumplimiento ser un proceso de carcter
ejecutivo, donde deber acreditarse nicamente la
existencia de un "mandamus" expreso que sea incumplido
por una entidad de la Administracin Pblica, para que

265
proceda la tutela jurisdiccional. Por el contrario, cuando se
desee contrastar cualquier tipo de inactividad
administrativa an cuando no se deduzca expresamente
dicha pasividad, la va procesal ser la del contencioso-
administrativo. Con todo, la va procesal ordinaria para
tratar el tema de la inactividad administrativa ser la del
proceso contencioso-administrativo, mientras que la va
especial y subsidiaria para superar las inactividad es
administrativas derivadas de un mandato cierto y expreso,
ser la del proceso de cumplimiento.
_______________________________________________
118 Este criterio ha sido seguido especficamente por e!
Tribunal Constitucional en la STC de! Exp. N 5711-2005-
PA/TC, caso "Federico Santiago Uriarte Mariani", donde se
admite e! amparo para dilucidar los aspectos relativos a la
pertenencia de una persona a un rgimen pensionario en
caso cumplir con los requisitos y dicha solicitud haya sido
rechazada por la autoridad previsional.
119 Es preciso tomar en cuenta que e! Tribunal
Constitucional ha matizado un poco este criterio, tomando
en cuenta por ejemplo casos como e! grave estado de salud
de! demandante, como lo ha expresado en la STC de! Exp.
N 5715-2005-PA/TC, caso "Carlos Francisco Quispe
Huatuco" donde pese a discutirse e! monto de la pensin se
han tomado en cuenta las especiales circunstancias del
caso.

266
120 Este criterio ya ha sido seguido especficamente por el
Tribunal Constitucional en la STC de! Exp. N 5868-2005-
AA/TC, caso "Mercedes Navarro Nez viuda de Garca".
121 Es preciso recordar que, conforme al precedente del
caso "Ludesminio Loja" slo podr alegarse vlidamente la
afectacin a un derecho fundamental de libertad de
empresa o de libertad de trabajo, cuando se ejerzan
conforme a ley, vale decir, contando con la respectiva
licencia de funcionamiento.
122 Que ha servido para que el Tribunal Constitucional
declare la improcedencia de ms de 1,900 demandas de
amparo desde marzo de 2006, las mismas que han sido
indebidamente presentadas en sede constitucional, debido
a que su petitario corresponca o bien a la judicatura
ordinaria laboral (para relaciones del rgimen privado de la
actividad laboral) o la judicatura especializada en lo
contencioso-administrativo (para relaciones laborales
derivadas del rgimen del empleo pblico).
123 Similar criterio deber ser observado en la materia de
los reclamos laborales efectuados por aquellos locadores de
"servicios no personales" (que actualmente constituyen una
gran parte de la fuerza laboral con que cuenta la
Administracin Pblica), y que se presentan ante la
judicatura para reclamar sea reposiciones, pago de
beneficios sociales o de indemnizaciones. En la medida que
en la gran mayora de los casos, se tratan de "relaciones
laborales encubiertas" por aplicacin de un principio laboral
de primaca de la realidad, consideramos que dichas

267
controversias debern ser resueltas, preferentemente en la
va del proceso laboral ordinario, como cauce procesal
adecuado para dichas pretensiones. Con ello, no ser
necesario que los locadores deban recurrir al rgimen del
proceso contencioso-administrativo puesto que la
naturaleza de la relacin jurdica que mantienen con la
Administracin no es jurdico-pblica.
124 Esta tesis ha sido reconocida inclusive por e! Tribunal
Constitucional en e! Fundamento Jurdico N 2 de la
Sentencia de! Exp. N 1900-200S-PC/TC, caso ''Asociacin
de Transporte Urbano Pblico de Piura", habiendo sealado
e! TC que "La accin de Ct/mplimiento es 1/11 proceso
constitucionalizado que tiene por oo/eto la proteccin de
derechos legales y orden administrativo, mediante el
control de la inaccin administrativa".
125 Adoptamos entonces la tesis que entiende que e!
proceso de cumplimiento no es en estricto un proceso
constitucional puesto que no protege ningn derecho
fundamental. Esta es la tesis seguida por e! profesor Jorge
DANOS ORDOEZ en un importante trabajo sobre e! tema
"La accin de cumplimiento en la Constitucin de 1993".
Op. Cit. Esta doctrina es pacfiLa en sede nacional y ha sido
seguida por autores que han esrudiado a profundidad e!
proceso de cumplimiento como Edgar CARPIO MARCOS.
Inclusive esta tesis ha sido recogida en varios
pronunciamientos de! Tribunal Constirucional como en la
STC Exp. 0191-2003-AC/TC. Sin embargo, es preciso
enunciar que existe una tesis contraria que sustenta la

268
caracterizacin de! proceso de cumplimiento que caute!ara
un derecho constirucional a "la constirucionalidad de los
actos legislativos" y a la "legalidad de los actos
administrativos" en el sentido de que las personas tienen
un derecho fundamental a que se cumplan las obligaciones
que adquiere la Administracin Pblica por mrito de las
leyes y los actos administrativos firmes. Esta tesis ha sido
enunciada por e! profesor Csar LANDA, y ha sido
incorporada como un obiter dictum en la STC recada en e!
Exp. 0168-200S-PC/TC que establece un precedente
vinculante en materia del proceso de cumplimiento (al
tratarse de un obiter dictum, la tesis esbozada en dicha
Sentencia se califica como una "razn jurdica subsidiaria"
de! razonamiento de! Tribunal y no se incorpora al
precedente, sino que constiruye un razonamiento jurdico
auxiliar e ilustrativo de! Tribunal, conforme a las pautas
sealadas para la interpretacin de los precedentes
constitucionales en la STC Exp. N 0024-2003-AI/TC).
Desde una perspectiva estrictamente de derecho
administrativo, consideramos que e! proceso de
cumplimiento bien podra no haber sido regulado por e!
constiruyente, en la medida que su centro de discusin es
una materia de orden legal, que versa sobre el
cumplimiento de las obligaciones que la Administracin
Pblica tiene por mrito de normas legales y actos
administrativos firmes. El objeto pues, del proceso de
cumplimiento, es idntico al de los procesos contenciosos-
administrativos de superacin de la inactividad de la

269
Administracin (tanto formal como material). Sin embargo,
en la medida que la regulacin del proceso de cumplimiento
existe en la Constitucin y en el Cdigo Procesal
Constitucional, es menester encontrar sentido a la
diferenciacin entre dicho proceso y el proceso contencioso-
administrativo. A nuestro entender, dicha distincin residir
estrictamente en un mbito especfico: la certeza de la
omisin o inactividad de la Administracin.
126 Para esta perspectiva comparada puede verse: UROSA
MAGGI, Daniela: Tutela judicial frente a la inactividad
administrativa en el derecho espaol y venezolano. Prlogo
de Jess GONZALEZ PEREZ. Fundacin Estudios de Derecho
Administrativo - FUNEDA. Caracas, 2003.
127 En la STC Exp. N 0191-2003-AC/TC. Bajo dicha misma
perspectiva, inclusive revisar la STC del Exp. N 30SS-200S-
PC/TC, recada en el caso "Jos Alberto Franco Vilela",
especficamente fundamento jurdico 2.
128 En el captulo sexto de esta obra efectuamos
precisiones mucho ms completas sobre el complejo tema
de la inactividad de la Administracin Pblica, como una
actuacin impugnable sometida a control mediante el
proceso contencioso-administrativo, y subsidiariamente
(dados los supuestos especficos) mediante el proceso de
cumplimiento.
129 Asimismo, confrontar el Fundamento Jurdico N 3 de la
STC del Exp. N 024352005-PCjTC, donde se insiste en la
calidad de cierto y manifiesto del "mandamus" en que
consiste la obligacin incumplida por una entidad

270
administrativa. Tambin este razonamiento se repite en el
Fundamento Jurdico N 6 de la STC Exp. N 3396-2004-
ACjTC, caso "Virgilio Prez Manay".
130 Conforme se establece en el Fundamento Jurdico NO
17 de la STC Exp. N 01682005-PC/TC.
131 Criterio establecido en la STC del Exp. N 2924-2004-
ACTC, caso "Manuela Quezada Reyes" donde el TC seala
que en la sede del proceso de cumplimiento no es posible
interpretar la situacin de inactividad propuesta por el
demandante, en la medida que no existe etapa probatoria.
(Fundamento Jurdico N 2).
132 No basta la mera inactividad administrativa, puesto
que el TC ha sealado que para que proceda el proceso de
cumplimiento, deber tratarse de un acto administrativo
que contiene un mandato u obligacin expresa (se habla de
"actos virtuales", es decir que contengan una obligacin
definida e inobjetable) por parte de la Administracin
Pblica y que el mismo haya sido incumplido. Confrontar el
Fundamento Jurdico N 4 de la STC del Exp. N 2924-2004-
ACTC (que por cierto, es posterior a la Sentencia del Caso
"Villanueva"). Asimismo, el Fundamento Jurdico N 2 de la
STC Exp. N 1172-2004-ACTC, caso "Jos Nicanor Ventura
Arroyo".
133 Esto se viene cumpliendo a rajatabla por el Tribunal
Constitucional, puesto que a partir de la emisin de la
Sentencia "Villanueva" se vienen declarando improcedentes
un elevado nmero de demandas de cumplimiento que no
cumplen con el requisito de tener un "mandamus" expreso.

271
As, por ejemplo, las STC recadas en los Exp. N 0734-200S-
PC/TC (caso Dominguita Mercedes Chvez Muoz y otros),
N S468-200S-PC/TC (caso Francisco Fredy Ticona Rodriga),
N 0006200S-PC/TC (caso Fredy Abdon Rodrguez Nez).
134 En el Fundamento Jurdico N 17 de la Sentencia
''Villanueva'', el Tribunal Constitucional ha sealado que:
"17. De no ser as, el proceso de Cumplimiento terminaria
convirtindose en un proceso declarativo, o de
conocimiento, con abundancia de medios probatorios y en
su seno se discutan controversias propias de este tipo de
procesos. Por el contrario, si tal proceso conserva su
carcter especial (ser un proceso de condena, de ejecucin,
breve, sumario, donde la actividad probatoria es mnima),
bastar que se acredite el incumplimiento de la norma legal
la inejecucin del acto administrativo, el incumplimiento de
la orden de emisin de una resolucin o de un reglamento y
la renuencia, consiguiendose un proceso rpido y sobre
todo, eficaz"
135 ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy: Cdigo Procesal...
Op. Cit.; y, LAMA MORE, Hctor: Los dramticos efectos ...
Op. Cit.

12. Las Soluciones para superar el problema de la eficacia

del proceso contencioso-administrativo: la necesaria

272
creacin de una especializacin jurisdiccional en 10
contencioso-administrativo a nivel nacional, as como el
incremento del nmero de tales juzgados y salas en nuestro
pas.

Pues bien, hemos afirmado la necesidad de establecer los

lmites de los procesos constitucionales (de amparo y
cumplimiento) frente al proceso contencioso-administrativo.
Hemos establecido razones dogmticas y razones
brindadas por el supremo intrprete de la Constitucin para
ello, las mismas que se encuentran incorporadas a nuestro
ordenamiento jurdico positivo, y se desprenden de una
interpretacin constitucional de los alcances de lo
establecido en el Cdigo Procesal Constitucional y la LPCA.

Sin embargo, y no obstante lo plausible del razonamiento

antes mencionado en trminos jurdicos, existe una razn
fctica, ya denunciada por solvente doctrinal35, y que
constituir un parn a la reforma contencioso-
administrativa en nuestro pas, as como a la reforma
establecida en materia de excepcionalidad de los procesos
constitucionales establecida por el Cdigo Procesal
Constitucional. Nos referimos al estado actual de la
organizacin jurisdiccional contenciosoadministrativa en
nuestro pas.
Es necesario mencionar que uno de los problemas centrales
de la regulacin legal de "lo contencioso-administrativo" es
el problema de la planta u organizacin jurisdiccional

273
especializada en la materia136o No solamente por el tema
de la competencia jurisdiccional en lo contencioso-
administrativo, sino por el tema de quines sern aquellos
jueces que conocern los asuntos contencioso-
administrativos y cmo podrn afrontar el escenario de la
gran (enorme) carga procesal que se deriva de la
afirmacin de la residualidad de los procesos
constitucionales en nuestro pas. Estn adecuadamente
formados en materia administrativa? Tienen los medios
materiales necesarios para desempear . adecuadamente
su labor? Estn preparados materialmente para soportar la
enorme carga procesal derivada de la residualidad de los
procesos constitucionales frente al proceso contencioso-
administrativo? Muchas interrogante s se plantean sobre
este tema, y tal vez, pocas han sido las soluciones.
Lo cierto es que actualmente, nuestro pas carece de una
especializacin jurisdiccional en lo contencioso-
administrativo (salvo en el distrito judicial de Lima). Y es
menester sealar que en el distrito judicial de Lima (donde
se concentran el grueso de demandas contencioso-
administrativas del pas) slo tiene 4 juzgados contencioso-
administrativos, y una Sala Superior especializada en
materia contencioso-administrativa. En la prctica, unos
pocos magistrados especializados conocen la mayora de
los asuntos contencioso-administrativos del pas137. Esta
es una situacin francamente insostenible, humana y
materialmente.

274
Sin embargo, es preciso sealar que el hecho anteriormente
sealado ha sido encarado a los ms altos niveles de la
organizacin jurisdiccional en nuestro pas, habindose
nombrado una Comisin integrada por destacados
miembros de la judicatura, la misma que ha propuesto
como posibles medidas de solucin urgente para la
organizacin jurisdiccional en lo contencioso-administrativo,
tanto la creacin de diecisis (16) juzgados especializados
en lo contencioso-administrativo en Lima, como el
establecimiento de medidas inmediatas de capacitacin y
preparacin en materia administrativa para los jueces138o
Recientemente hemos tomado conocimiento de la emisin
de las Resoluciones Administrativas N 009-2006-CE/Pj y N
064-2006-CE/ Pj, a travs de las cuales el gobierno del
Poder judici~l ha adoptado medidas organizativas para
poder paliar la crisis de los rganos judiciales en lo
contencioso-administrativo de Lima.
En efecto, mediante la R. Adm. N 009-2006, se dispuso la
creacin de tres (3) Salas Transitorias especializadas en lo
contenciosoadministrativo, as como de dos (2) juzgados
especializados en dicha materia, para el distrito judicial de
Lima.
Posteriormente, con fecha 20/04/06, se ha publicado en el
Diario Oficial, la R. Adm. N 064-2006, mediante la cual se
dispone la convencin de los rganos jurisdiccionales
creados por la R. Adm. N 009-2006, en los siguientes:
- El Primer y Segundo juzgados Transitorios Contencioso-
Administrativo, en juzgados permanentes, denominndose

275
5 y 6 juzgados Especializados en 10 Contencioso
Administrativo.
- La Tercera Sala Transitoria Especializada en 10
Contencioso Administrativo en los 7 y 8 juzgados
Especializados en 10 Contencioso Administrativo.
Esta Resolucin N 064-2006-CE/PJ. Ha sido
inmediatamente cumplida por la Corte Superior de Lima,
mediante la Resolucin Administrativa N 144-2006-P-CSjLI-
Pj, publicada el 20/04/06.

Consideramos, que estas medidas dictadas para paliar la

situacin existente, son importantes, pero todava no
incides en el meollo de la grave crisis que afecta a la
justicia administrativa en nuestro pas, debido a la falta de
existencia de una especializacin jurisdiccional en lo
contencioso-administrativo a nivel nacional.
El problema es traumtico. Consta la preocupacin que
diariamente tienen las autoridades del poder judicial para
solucionar el problema. Pero a graves problemas se
requieren soluciones radicales, tambin.
El punto central de la reforma debe ser el juez puesto que
la aplicabilidad de la garanta del proceso contencioso-
administrativo slo ser posible en la medida que se
estatuya una verdadera especializacin jurisdiccional en lo
contencioso-administrativo a nivel nacional (con la creacin
de Juzgados y Salas especializadas en lo contencioso-
administrativo en todo el pas). Ello implicar modificar la
Ley Orgnica del Poder Judicial en este punto, lo cual es una

276
necesidad impostergable. Sin embargo, esta no es la nica
medida de reforma. Tambin se requiere que los
magistrados que integren esta nueva especializacin
jurisdiccional estn especializados en derecho
administrativo, y que accedan a dicha magistratura slo
aquellos que tengan conocimiento efectivo del derecho
administrativo sustantivo y procesaP39. y asimismo, que
estos magistrados tenga el derecho de mantener su
especializacin jurisdiccional en lo contencioso
administrativo durante toda su carrera, tal como ocurre en
pases como Espaa, Francia, Italia y Alemania.
La adopcin de una medida de este tipo sin duda alguna,
terminar con los fatuos cuestionamientos de los
detractores de la solucin jurisdiccional en lo contencioso-
administrativo para nuestro pas. Aquellos que denuncian
que la aprobacin de la LPCA es un "peligro" para nuestro
ordenamiento jurdico, y que simultneamente desconocen
que los sistemas jurdicos anglosajones que tanto ponderan,
basan su derecho administrativo esencialmente en la
importante labor de los jueces y cortes judiciales140. O de
aquellos que, (creemos con buena fe)

proponen la creacin de un "Consejo de Estado" al estilo

francs en el Per, o hasta los que proponen que los
"tribunales administrativos" de ciertos organismos
administrativos cuenten con rango y proteccin
constitucional, que haga irrecurribles sus decisiones en la
va judicial. Consideramos que tales planteamientos,

277
planteados de lege ferenda, son irrealizables en nuestro
pas, que constitucionalmente e histricamente ha optado
por un sistema judicialista de control contencioso-
administrativo (seguido, por cierto, por un 95% de los
pases a nivel mundial). La idea fundamental es sumar
esfuerzos para la reforma organizacional de lo contencioso-
administrativo antes que buscar soluciones exticas
inaplicables a nuestro sistema jurdico. Esta reforma se
tiene que dar desde la organizacin jurisdiccional, no de
otra manera 141.

Por otro lado, el tema de los recursos materiales y

humanos, siempre va a estar limitado por una razn
presupuestal. Esta es una realidad inexorable en pases
como el nuestro. Sin embargo, podramos tener una salida
en el recurso de la cooperacin tcnica internacional. Tal es
el ejemplo de la reciente reforma y creacin de los juzgados
mercantiles en el Distrito Judicial de Lima. Gracias a la
cooperacin internacional y a la decidida actuacin del
gobierno del Poder Judicial, se ha logrado establecer la
especializacin jurisdiccional en lo mercantil con gran xito,
habindosela dotado de personal capacitado (tanto a nivel
de magistrados como de personal auxiliar), as como de
medios materiales y recursos para una actuacin eficiente.
Ello se ha reflejado en el gran nivel de resultados obtenidos
por esta reforma en la especializacin mercantil
(expedientes atendidos en tiempos rcord, disminucin del
tiempo de los procesos, mejora de la calidad del servicio de

278
atencin a los justiciables, condiciones adecuadas de
trabajo, entre otras mejoras palpables de modo tangible en
los usuarios de la justicia especializada en lo mercantil).
Tal vez esta podra ser la salida que requiere la organizacin
jurisdiccional en lo contencioso-administrativo en nuestro
pas. Disear un proyecto a nivel del distrito judicial de
Lima, buscar su financiamiento en la cooperacin tcnica
internacional) y establecer las bases de la reforma a futuro
en la materia contencioso-administrativa. Los resultados
obtenidos por la especializacin jurisdiccional en lo
mercantil demuestran que ello es plenamente factible.
Debemos recordar por ltimo) que ya Otto BACHOF) Jess
GONZLEZ PREZ) y un sinnmero de especialistas en lo
contenciosoadministrativo han reclamado que el elemento
central de cualquier reforma reside en el juez. El juez es el
guardin del contencioso-administrativo) es el elemento
central de dicho proceso) el ltimo bastin de proteccin
del ciudadano frente a la Administracin Pblica. Con jueces
autnticamente especializados en el derecho
administrativo) organizados adecuadamente) y dotados de
los recursos humanos y materiales necesarios) podremos
tener una reforma que perdurar hacia el futuro. No
solamente podr asegurarse el xito de la reforma
normativa) sino que podr brindarse una funcin
jurisdiccional con decisiones de calidad, evitando en todo
momento la afectacin al derecho fundamental a un
proceso sin dilaciones indebidas Oas mismas que ocurren
debido) es preciso mencionado) a la elevada sobrecarga del

279
sistema contenciosoadministrativo en nuestro pas) y al
escaso nmero de magistrados que hacen frente a la
atencin de miles de expedientes sobre la materia).
Nos consta que se han realizado importantes esfuerzos a
los ms altos niveles de la judicatura para paliar la situacin
antes mencionada) pero son esfuerzos importantes y
necesarios que todava no superan los problemas centrales
antes mencionados. La verdad es que) mientras la reforma
organizacional de la judicatura en lo contencioso-
administrativo no se concrete) no podremos observar los
frutos de la reforma normativa encarada por la LPCA en
nuestro pas.
_______________________________________________
136 Para planteamientos actuales sobre el terna, y
denunciando la problemtica actual en Espaa sobre el
terna, vase, BOCANEGRA SIERRA, Ral: Consideraciones
sobre la planta de la jurisdiccin contencioso-
administrativa. (Modelo espaol y modelos comparados).
En: Revista de Administracin Pblica. N 161. Mayoagosto
2003. Pginas 15-52.
137 Lo cual contrasta con pases como Argentina, que tiene
una Cmara especializada en lo contencioso-administrativo
a nivel federal (de rango similar a nuestra Corte Superior de
Lima, aunque con un alcance territorial a nivel nacional)
que cuenta con seis salas constituidas cada una por tres
magistrados especializados en lo contencioso-
administrativo. Ni que decir de la organizacin provincial
argentina, que en muchos casos cuenta tambin con

280
magistratura especializada en lo contencioso-
administrativo, a nivel de juzgados y cmaras (cortes
superiores).
138 De las cuales nos da noticia el profesor Hector LAMA
MORE, en su trabajo: Los dramticos efectos ... Op. Cit.
139 Esto se puede lograr mediante una reforma de los
exmenes de acceso a la funcin jurisdiccional establecidos
por el Consejo Nacional de la Magistratura.
140 Recomendamos vivamente la lectura de los trabajos de
los importantes especialistas argentinos que han estudiado
profundamente y de manera monumental el
sistema judicial especializado en lo contencioso-
administrativo de Norteamrica. Baste citar los nombres de
Hctor A. MAlRAL (Control judicial de la Administracin
Pblica. 2 volmenes. Ediciones Depalma. Buenos Aires,
1984); Guido Santiago TAWIL (Administracin y Justicia. 2
volmenes. Edicin del autor distribuida por Ediciones
Depalma. Buenos Aires, 1993); Alberto BIANCHI (en
numerosos trabajos sobre el tema, entre los cuales destaca
su importante estudio sobre la regulacin econmico-
administrativa en Norteamrica. Cfr. La regulacin
econmica. Tomo 1. Editorial baco de Rodolfo Depalma.
Buenos Aires, 2001). Desde una perspectiva histrica, cfr.
Jorge Tristn BOSCH: Tribunales Judiciales o Tribunales
Administrativos para juzgar a la Administracin Pblica?
Vctor P. De Zavala Editor. Buenos Aires, 1951 con un
importante estudio del sistema judicialista norteamericano
a la fecha. En una extensa nota a pie de pgina de la

281
introduccin a la Parte II de la presente obra, hacemos una
completa mencin al ntegro de la bibliografa
norteamericana sobre el proceso contencioso-
administrativo existente en espaol.
141 Resulta contradictorio que muchos de los detractores
del sistema judicial contencioso-administrativo en nuestro
pas (sobre todo aquellos que centran su estudio en las
materias de "regulacin econmica", "sectores productivos"
y "servicios pblicos") sigan con gran entusiasmo las
enseanzas del notable catedrtico de la Universidad
Autnoma de Madrid, don Gaspar ARIO ORTIZ, maestro del
derecho pblico econmico, y que cuenta con una vasta e
importantsima produccin bibliogrfica sobre la materia.
Pues bien, don Gaspar ARIO, catedrtico de Derecho
Administrativo y gran conocedor de la materia (no
solamente en materia de servicios pblicos, puesto que
cuenta con una vasta produccin en materia de contratos
administrativos y organizacin administrativa, as como en
temas constitucionales econmicos), en una reciente obra
(ARIO ORTIZ, Gaspar: Introduccin. Sobre la naturaleza de
las tarifas y su posible revisin judicial. En: ARIO ORTIZ,
Gaspar (Editor): Precios y Tarifas en Sectores Regulados.
Editorial Comares. Granada, 2001), ha sealado que si bien
es cierto que una de las materias ms especializadas y
complejas en materia de servicios pblicos es el mbito
tarifario, no hay que perder de vista de que se trata de una
actividad jurdica, no discrecional, sino reglada, y por tanto
sujeta a la Ley y al Derecho, como toda actividad

282
administrativa. Y por tanto debe ser controlada por los
jueces, con lo cual el control judicial en materias
econmicas no slo es viable sino que debe ser imperativo,
con lo cual reclama una reforma de la organizacin
jurisdiccional espaola en lo contencioso-administrativo
(para la creacin de una subespecializacin en temas
econmicos). Sentencia el maestro que "Ha llegado el
momento de pensar en la creacin de linO Sala especial del
Tribunal Supremo (o /lna Seccin especializada, dentro de la
Sala )" [que es la especializada en materia contencioso-
administrativa en Espaa]) con competencia especial en
materias econmicas, capaz de jl/!?l,ar las decisiones
gubernamentales en este campo, no para sl/stituir al
Gobierno legtimo de la nacin - el gobierno de los jueces es
siempre peor que el gobierno de los polticos - sino para
valorar la adeCllacin a Derecho de sus decisiones y las
conseClletlcias, a veces iniCllas, que de ellas se derivan. El
Estado de Derecho, soci(11 y democrtico (art. 1 CE), no
puede qmdarse a las puertas de la regulacin econmica).
Pues bien, pese a todos los problemas que tiene la justicia
contencioso-administrativa en Espaa (es una de las ms
lentas de Europa), el maestro ARlO no reclama soluciones
como "crear un Consejo de Estado o tener ms tribunales
administrativos" o "elevar a rango constitucional a los
reguladores y hacer irrevisables jurisdiccionalmente sus
decisiones", sino que con su habitual sapiencia, reclama lo
elemental: un aggiornamento de la organizacin
jurisdiccional contencioso-administrativa para que pueda

283
conocer de los grandes remas del derecho administrativo
econmico secrorial.

13. Otras vas de solucin: junto al potenciamiento

organizacional de los jueces contencioso-administrativos,
deben mantenerse los "medios alternativos" de solucin de
conflictos con la administracin Pblica.

Conjuntamente con la necesidad impostergable de la

creacin de una especializacin jurisdiccional en lo
contencioso-administrativo a nivel nacional) consideramos
que no debe perderse de vista que dicho proceso de cambio
ser paulatino y tomar mucho tiempo. Por tanto) hay que
buscar medios plausibles para la solucin de conflictos
contra la Administracin Pblica en trminos de alternativa
al proceso con tencioso-administrativo. Ello implicar el
estudio de los medios alternativos de solucin de
controversias con la Administracin Pblica.
Aunque pudiera considerarse extrao que tratemos en esta
parte de la obra esta problemtica, creemos que es una
realidad inexorable que en nuestro pas gran parte de los
litigios ordinarios contra la Administracin Pblica en
nuestro pas son resueltos por vas alternativas al

284
contencioso-administrativo. A guisa de ejemplo, las
controversias sobre la validez, eficacia y ejecucin de los
contratos de la Administracin Pblica regidos por la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado son resueltos por
la va de un arbitraje de derecho administrativo. Lo mismo
sucede con las materias vinculadas a los grandes contratos
de entrega en concesin para la prestacin de servicios
pblicos y obras pblicas de infraestructura. Asimismo, la
mayora de contratos de privatizacin obrados durante la
dcada de los 90 instituyen al arbitraje como medio
obligatorio de solucin de controversias. Es preciso recordar
que el rgimen de los convenios de estabilidad jurdica
(tanto los del rgimen general de PROINVERSION, como los
sectoriales) reconoce al arbitraje como medio para la
solucin de controversias.
Pues bien, ello es as porque en nuestro pas,
inadvertidamente para la doctrina se introdujo una figura
novedosa en el derecho comparado, cual es la va del
arbitraje administrativo como medio de resolucin de
controversias en relaciones jurdicas (fundamentalmente
contractuales) en las que interviene la Administracin
Pblica. Esta figura (conocida tambin como arbitraje de
derecho pblico) consiste en la singularidad de que una
entidad de la Administracin Pblica se somete a la figura
arbitral pero sin perder su cualidad de ente pblico,
tratndose de arbitrajes donde la cuestin litigiosa
sometida a la decisin de los rbitros afecta a los intereses
pblicos142o Es preciso hacer notar que el estado de los

285
avances en materia de estudios sobre la materia en nuestro
pas, es todava incipiente puesto que se insiste en realizar
anlisis desde la teora del arbitraje privado, la misma que
es distinta a los alcances del nuevo arbitraje administrativo.
Otra figura del moderno derecho administrativo, que
todava no est recogida en nuestro pas, pero que ha
adquirido una enorme importancia en Europa y
Norteamrica, es la de la terminacin convencional de los
procedimientos administrativos143o La base jurdica de
esta figura entiende que tradicionalmente se ha concebido
que la Administracin Pblica ejerce sus potestades de
manera unilateral, con un carcter mandatorio e impositivo
por sobre los administrados. A contrario, la innovacin
jurdica de esta figura, permite sealar que la
Administracin en lugar de imponer unilateralmente sus
potestades, podra acordar con los particulares, mediante
pactos y convenios, poner trmino a los procedimientos
administrativos a travs de soluciones consensuadas, lo
cual implicara poder convenir (con ciertas limitaciones)
sobre el modo por el cual la Administracin ejercer sus
potestades administrativas. Ello ha sido utilizado con xito
en Espaa, Italia y Alemania, en campos tan dismiles como
el urbanstico, el medio ambiental, el tributario y en la
legislacin general sobre procedimientos administrativos.
Sin duda alguna, esto debera ser tomado como ejemplo en
nuestra legislacin peruana para poder viabilizar la solucin
a procedimientos en los cuales se presenten controversias
entre particulares o impugnaciones en vas de recurso

286
administrativo. Creemos que en un futuro, estas tcnicas
podrn ser aplicadas a mbitos novedosos como por
ejemplo, el tributario, el medio ambiental, la libre
competencia, entre otros.
Consideramos que la opcin por estas figuras alternativas
debe permitirse all donde sea posible, a fin de que se
puedan arbitrar vas de solucin a importantes conflictos en
los cuales la Administracin Pblica es parte. A veces optar
por la solucin judicial para la resolucin de conflictos no se
condice con la eficacia requerida en el actual
administrativo, as como con la cautela de los derechos de
los particulares. Por tanto, la existencia y difusin de estos
modos alternativos de solucin extrajudicial de
controversias con la Administracin Pblica en nuestro pas
de ser impulsada, claro est, situndolos dentro de sus
reales lmites y sin propugnar afectaciones al inters
pblico. Sin duda, dicha solucin ser de enorme
importancia para poder evitar un colapso jurisdiccional y
hacer viables tanto la eficacia del actuar administrativo
como la cautela de los derechos de los particulares.
14. Afumacin del doble papel del proceso contencioso
administrativo como medio de control jurisdiccional
ordinario y preferente del sometimiento de la
Administracion al derecho, y como instrumento de tutela de
derechos subjetivos e intereses legtimos de todo sujeto de
derecho frente a la actuacin de la Administracin Pblica
sometida al Derecho Administrativo.

287
En orden a concluir el presente captulo, es pertinente dejar
por sentado que la premisa de la cual partimos es que la
Administracin Pblica, para nuestro ordenamiento jurdico,
es una organizacin vicarial destinada al servicio de los
intereses generales, sometida ntegramente en su
actuacin al principio de juridicidad, es decir, al entero
ordenamiento jurdico, sea en su acepcin amplia, o en su
acepcin restringida (que se identifica con el principio de
legalidad en sentido estricto o de reserva de ley formal). De
esta forma, tambin se tiene por sentado que la
Administracin Pblica se encuentra vinculada
ntegramente al Derecho, es decir, que su actuacin viene
predeterminada por la legalidad, aunque este ltimo dato
debe ser concordado precisamente con el crucial aspecto
del servicio a los intereses generales que como fin ltimo
tiene toda entidad de la Administracin Pblica. Entonces, si
se conviene en que la Administracin est sometida al
ordenamiento jurdico, ste propio sistema le confiere
deberes especficos que cumplir, sean deberes positivos o
negativos, pero tambin le atribuye potestades, poderes
especficos destinados a constituirse como mandatos de
atribucin de situaciones jurdicas de poder a favor de las
entidades de la Administracin Pblica.
As, las cosas, teniendo de un lado, el sometimiento de la
Administracin Pblica al Derecho, y del otro, la existencia
de mandatos de apoderamiento que deben necesariamente
ser concretados para la satisfaccin de los intereses
pblicos, es necesario que tal mbito de poder se vea

288
compensado con una necesaria cuota de control, en virtud
del entendimiento del principio de separacin de poderes.
Precisamente, el ordenamiento ha ideado una serie o gama
de medios de control de la actuacin de la Administracin
Pblica, destinados a garantizar y efectivizar su
sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. Uno de estos
medios es el denominado control jurisdiccional de la
Administracin Pblica, y dentro de este rubro se posiciona
el denominado proceso contencioso-administrativo, como
medio ordinario de control jurisdiccional de la actuacin de
la Administracin Pblica y del sometimiento a los fines
que la justifican.
Sin embargo, permanece la interrogante por qu
establecer que el proceso contencioso-administrativo es el
medio ordinario y priferente de control jurisdiccional de la
Administracin Pblica? Al respecto, es preciso indicar que
dentro de un esquema de los medios de control
jurisdiccional, existe una clasificacin de medios ordinarios
y extraordinarios. Dentro del diseo de este esquema, el
proceso contenciosoadministrativo debe ser catalogado,
como el medio ordinario del control jurisdiccional de
constitucionalidad y legalidad de la Administracin Pblica,
en la medida que cumple una doble finalidad, a saber, una
de tipo oljetivo, que tiende a emplear el proceso
contencioso-administrativo como un instrumento de
contralor de la legalidad de la actuacin de la
Administracin Pblica, finalidad que subsiste junto a una
de carcter stl!?jetivo, la misma que implica que el proceso

289
contenciosoadministrativo tiene un rol de proceso
jurisdiccional destinado a otorgar tutela procesal efectiva a
los derechos e intereses individuales o colectivos frente a la
actuacin de la Administracin Pblica. Coexistir pues, la
va procesal ordinaria del proceso contencioso-
administrativo con la extraordinaria de los procesos
constitucionales, por establecedo as una interpretacin
integrada de los alcances del artculo 3 de la LPCA y del
numeral 2) del artculo 5 del Cdigo Procesal
Constitucional.
As las cosas, en 10 que respecta a las relaciones entre el
proceso contencioso-administrativo y los procesos
constitucionales (fundamentalmente el proceso de amparo),
la pregunta que se formular constantamente es, Cundo
se podr recurrir a los procesos constitucionales ante
afectaciones a los derechos producidos por entidades de la
Administracin Pblica en ejercicio de sus funciones
administrativas? Sin perjuicio de las reglas descritas sJlpra,
y que resumen los principios dogmticos y la copiosa
jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia,
consideramos que la respuesta debern dada los jueces a
travs de la apreciacin de dos requisitos que deben darse
de manera conjunta: a) se trate de pretensiones de tutela
del contenido constitucionalmente protegido de derechos
fundamentales, b) que exista una necesidad de tutela
urgente que haga inviable el empleo de las vas procesales
ordinarias (v.gr. el proceso contencioso-administrativo) para
la proteccin de tales derechos y que por tanto abra la

290
puerta de los remedios de tutela extraordinaria que se
canalizan a travs de los procesos constitucionales (sean de
amparo o de cumplimiento). Esta interpretacin, como ya lo
hemos sealado, se deduce de la naturaleza extraordinaria
de los procesos constitucionales como expresin de tutela
procesal de urgencia, as como de la interpretacin
efectuada por el Tribunal Constitucional en importante
jurisprudencia vinculante sobre el particular, y de una
interpretacin jurdica consistente de los numerales 1 y 2
del articulo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, y del
artculo 3 de la LPCA.
Conviene sealar tambin que la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional recada en los casos "Anicama", "Laja Mari",
"Benavides Garca", ''Bayln Flores", "Engelhard" y
''Villanueva'' ha sentado precisiones de primer orden en
torno a la forma de obtener tutela procesal frente a las
actuaciones ilegtimas de la Administracin Pblica. As, en
una interpretacin sistemtica, se ha cerrado la puerta del
proceso de amparo y la del proceso de cumplimiento para
"cualquier" tipo de controversia administrativa. Solamente
algunos supuestos calificados de actuaciones u omisiones
administrativas lesivas de los derechos de los particulares,
podrn ser dilucidados por la va del proceso de amparo.
Por tanto, la mayora de las controversias derivadas de una
actuacin u omisin administrativa, no podrn ser
discutidas por la va excepcional y de urgencia de los
procesos constitucionales, sino que deber ser encausada a
travs del proceso contenciosoadministrativo.

291
Por ltimo, es menester sealar que, la novsima regulacin
del proceso contencioso-administrativo contiene
efectivamente una serie de instrumentos procesales
destinados tanto a concretar el sometimiento de la Ley al
Derecho de todas las entidades administrativas, como a
tutelar las situaciones jurdicas particulares, y que por estar
desarrollados dentro de un esquema de "plena jurisdiccin",
necesariamente deben ser preferidos a los medios
extraordinarios que proporciona el ordenamiento jurdico.
Por ende, los procesos constitucionales, en su condicin de
medios de tutela de urgencia, pasarn a considerarse como
medios de control subsidiarios, que se activen solamente
ante la insuficiencia o el defecto del medio ordinario para la
tutela de los derechos fundamentales, o mando se requiera
una tutela realmente de urgencia.

En funcin de lo expuesto, es necesario emprender el

estudio y consolidacin de los datos que nos permitirn
afianzar la idea que ronda a nuestra investigacin: que el
proceso contencioso-administrativo a partir de la LPCA
constituye un modelo de justicia total destinado a la
proteccin de los derechos e intereses de los particulares,
sin ceder por ello un paso en su caracterizacin como
medio a travs del cual se realiza el control de la juridicidad
y legalidad de la actuacin administrativa.
Sin embargo, y salvo mejor parecer, estimamos que los
postulados jurdicos de las bondades del proceso
contencioso-administrativo en nuestro pas, podran decaer

292
cuales fichas de domin, debido a los ingentes problemas
que se vienen presentando debido a la gran carga de
demandas que se vienen trasladado al mbito de la
judicatura ordinaria en lo contencioso-administrativo (al
haber sido declaradas improcedentes en la va de los
procesos constitucionales de amparo y de cumplimiento)
as como por la evidente falta de creacin de una
especializacin jurisdiccional en lo contencioso-
administrativo a nivel nacional. Consideramos que
solamente en la medida que se puedan establecerse
mecanismos de reforma efectiva en el mbito de la
organizacin jurisdiccional contencioso-administrativa en
nuestro pas, podrn recogerse los frutos de las importantes
reformas en materia de justicia administrativa acometidas
tanto por el legislador (mediante la LPCA y el Cdigo
Procesal Constitucional), as como por la ms elevada
magistratura constitucional.
_______________________________________________
142 Cfr. ROSA MORENO, Juan: El arbitraje administrativo.
McGraw Hill Ediciones Jurdicas. Madrid, 1998. Antecede
prlogo de Ramn MARTIN MATEO. Especficamente, pgina
101. Asimismo, sobre esta figura, tan importante y
trascendente en los ltimos tiempos puede verse, HUERGO
LORA, Alejandro: La resolucin extrajudicial de cnflictos en
el Derecho Administrativo: la transaccin, el arbitraje y la
reforma de los recursos administrativos. Real Colegio de los
Espaoles en Bolonia. Bolonia, 2000; BUSTILLO BOLADO,
Roberto: Convenios y contratos administrativos:

293
Transaccin, Arbitraje y Terminacin Convencional del
Procedimiento. Segunda edicin. Editorial Aranzadi.
Pamplona, 2004; TRAYTER jIMENEZ,joan Manuel: Voz
"Resolucin extrajudicial de conflictos". En: MUOZ
MACHADO, Santiago (Director): Diccionario de Derecho
Administrativo. Tomo Il. Iustel. Madrid, 2005. Pginas 2246-
2252; TRAYTER jIMENEZ, joan: El arbitraje de Derecho
Administrativo. En: Revista de Administracin Pblica. N
143. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid,
1997; LOPEZ MENUDO, Francisco: Arbitraje y derecho
pblico. En: justicia Administrativa. N 2. Editorial Lex Nova.
Valladolid, 1999; TORNOS MAS, Joaqun: Medios
complementarios a la resolucin jurisdiccional de los
conflictos administrativos. En: Revista de Administracin
Pblica N 136. Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales. Madrid, 1995; TORNOS MAS,joaqun:
Medios de resolucin de conflictos en la contratacin
administrativa: Agencias independientes, arbitraje y accin
por inactividad. En: AAVV. La contratacin pblica en el
horizonte de la integracin europea. V Congreso Luso-
Hispano de profesores de Derecho Administrativo. Instituto
Nacional de Administracin Pblica. Madrid, 2004. Pginas
75-94; RIVERO ORTEGA, Ricardo: Repensando el Estado de
Derecho: El arbitraje administrativo como alternativa al
colapso jurisdiccional en el control de la Administracin. En:
SOSA WAGNER, Francisco (Coordinador): El Derecho
Administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al

294
profesor Dr. D. Ramn MARTIN MATEO. Tomo Il. Editorial
Tirant lo Blanch. Valencia, 2000.
143 Esta materia ha sido objeto ya de profundos estudios
en Espaa, tales como los siguientes: DELGADO PIQUERAS,
Francisco: La terminacin convencional del procedimiento
administrativo. Editorial Aranzadi. Elcano, 1995; HUERGO
LORA, Alejandro: Los contratos sobre los actos y las
potestades administrativas. Editorial Civitas - Universidad
de Oviedo. Madrid, 1998. DE PALMA DEL TESO, ngeles:
Los acuerdos procedimentales en el derecho administrativo.
Tirant lo Blanch. Valencia, 2000; BUSTILLO BOLADO,
Roberto: Convenios y contratos administrativos:
Transaccin, Arbitraje y Terminacin Convencional del
Procedimiento. Segunda edicin. Editorial Aranzadi.
Pamplona, 2004; PAREJO ALFONSO, Luciano:
La terminacin convencional del procedimiento
administrativo como forma alternativa de desarrollo de la
actividad unilateral de la Administracin. En: PAREJO
ALFONSO, Luciano: Eficacia y Administracin. Tres estudios.
INAP. Madrid, 1995. HUERGO LORA, Alejandro: Voz
"Terminacin Convencional". En:
MUOZ MACHADO, Santiago (Director): Diccionario de
Derecho Administrativo. Ediciones Iustel. Madrid, 2005.
Pginas 2534-2542.

295
 PARTE II
LA EVOLUCION JURDICA DEL PROCESO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO
COMPARADO:
LAS EXPERIENCIAS FRANCESA Y ALEMANA

Un estudio que pretenda estudiar la materia propia del

proceso contencioso-administrativo no puede estar exento
de recurrir a las experiencias propias del derecho
comparado, a efectos de comprobar que el proceso de
reforma integral de la justicia administrativa en nuestro pas
acaecido a partir de la Ley N 27584, no escapa a una
tendencia mundial: la ((normalizacin" del proceso
contencioso-administrativo como un instrumento procesal
ordinario para la proteccin de los derechos e intereses
legtimos de los ciudadanos frente a la Administracin

296
Pblica. "Normalizacin" que implica la existencia de un
verdadero "ius commune" en materia contencioso-
administrativa a nivel mundial, dentro de la impronta de los
sistemas judiciales de contralor de la Administracin
Pblica.
Para tal efecto, hemos recurrido al anlisis de dos
experiencias jurdicas a nivel comparado que se pueden
considerar paradigmticas: la experiencia jurdica francesa
y la experiencia alemana en materia de justicia
administrativa. La eleccin no peca de ser arbitraria, pues
podra objetarse la ausencia de estudios sobre experiencias
jurdicas cercanas y de avanzada, tales como la espaola, la
argentina, la colombiana o la italiana, por citar algunas de
las que constituyen referentes en materia de regulacin del
proceso contencioso-administrativo. Asimismo, dejamos de
lado el estudio del sistema norteamericano de regulacin
del proceso contencioso-administrativo, que ya ha sido
abordado en otras latitudes, con una amplia visin y rico
anlisis!.

Sin embargo, consideramos que la eleccin del anlisis de

los ordenamientos jurdicos francs y alemn en materia de
justicia administrativa responde a analizar los sistemas que
ms han influido en el decantamiento de la institucin bajo
estudio: de un lado el histrico y precursor sistema francs
del "contencioso-administrativo", decantado al hilo de la
jurisprudencia de los Tribunales Administrativos y el Consejo
de Estado, mediante el empleo de las figuras pretorianas

297
del "recurso por exceso de poder" y el "recurso de plena
jurisdiccin"; y, de otro lado, el moderno y avanzadsimo
sistema procesal administrativo alemn decantado a partir
de la Verwaftungsgerichtordmmg (VIVGO) de 1960, actual
paradigma de la proteccin procesal subjetiva del
ciudadano frente a la Administracin, cuya influencia a nivel
comparado ha llegado inclusive hasta el moderno Cdigo
del Proceso de los Tribunales Administrativos de la
Repblica de Portugal (2002), norma que puede
considerarse como la legislacin procesal administrativa
ms avanzada jurdicamente a nivel mundial.
Precisamente, comenzamos con el estudio del sistema
francs, el mismo que constituy el primer paradigma de
los sistemas procesales administrativos a nivel mundial, con
una influencia que ha llegado hasta la segunda mitad del
siglo XX. Esto, debido a que el sistema procesal del
contencioso-administrativo nace en Francia, a consecuencia
inopinada del brocardo ''juger a fa Administra/Otl c'est
et1core administrer': conocido como el principio francs de
separacin de autoridades administrativas y
jurisdiccionales. Dicho principio es el que constituy lo que
GONZALEZ PEREZ ha denominado una "monstruosa
construccin revolucionaria", y es que en Francia se dio la
histrica peculiaridad de constituirse un sistema de jueces
administrativos encargados de juzgar a la propia
Administracin. Pues dicho sistema que a nuestro ojos
modernos podra parecer repudiable al principio de
separacin de poderes, evolucion a lo largo del tiempo,

298
con innumerables aportes jurisprudenciales dirigidos a
brindar proteccin al ciudadano frente a la actuacin
ilegtima de las entidades de la Administracin Pblica. Tal
como se desprende del texto que sigue, el sistema francs
tuvo etapas de esplendor y fulgurante influencia a nivel
comparado, aunque posteriormente sus cimientos y bases
fueron anquilosndose, debido a las falencias y limitaciones
de la construccin de sus "recursos" contencioso-
administrativos y los escasos alcances de la proteccin
subjetiva que stos ofrecan. Posteriormente, este sistema
anquilosado por el paso de los aos, se ha revitalizado
debido al influjo de la entrada de Francia al sistema de la
Unin Europea, as como por las recientes reformas
legislativas y jurisprudenciales que se han desarrollado en
dicho pas debido a los alcances del derecho a la tutela
judicial efectiva, y su aplicacin al mbito del proceso con
tencioso-administrativo.
As tambin, es preciso indicar que el sistema contencioso-
administrativo alemn, forjado a partir de las influencias
judicialistas norteamericanas y britnicas2 luego de 1945,
emerge como un sistema peculiar, fundado en una
necesidad de otorgar la ms amplia tutela al ciudadano
frente a las ilegalidades o arbitrariedades de la actuacin
administrativa. Precisamente, en la bsqueda de evitar la
comisin de abusos como los sufridos durante la dictadura
del denominado "III Reich", en el sistema de la entonces
denominada "Alemania Occidental", se busc consagrar el
mximo de garantas para el ciudadano, estableciendo un

299
sistema de tutela plenaria, basado en un modelo de corte
suijetivo en el cual, el administrado tiene a su disposicin
todo tipo de pretensiones procesales destinadas a combatir
tanto la actuacin jurdica o material, as como las
omisiones de la Administracin Pblica.
Este sistema alemn, verdaderamente paradigmtico en
materia de proteccin subjetiva de los derechos de los
administrados, marc una pauta cuya influencia va a llegar
hasta la legislacin contenciosoadministrativa ms
avanzada a nivel comparado, como es el Cdigo de Proceso
de los Tribunales Administrativos de la Republica de
Portugal del ao 2002. Sin embargo, pese a su gran mbito
de proteccin, la regulacin del proceso contencioso-
administrativo en Alemania, no ha estado exenta de
crticas, debidas sobre todo a que el exceso de proteccin
puede llevar a una paralizacin de importantes acciones
estatales, las mismas que no pueden ejecutarse mientras
penda un proceso contencioso-administrativo en trmite.
As, modernamente se ha impuesto una Beschleunigung o
"aceleracin" del proceso contencioso-administrativo,
basada en la necesidad de compensar el sistema de
garantas estatales con los postulados de la eficiencia de la
actuacin administrativa. Trataremos las peculiaridades del
sistema alemn en el captulo III de la presente obra.
Con todo, el recurso a la experiencia comparada constituye
una necesidad, para poder estudiar los cimientos que sirven
a la construccin del proceso contencioso-administrativo en
nuestro pas. Las fuentes de nuestro nuevo proceso

300
contencioso-administrativo no se encuentran en tierras
vernculas, se encuentran en el derecho extranjero,
particularmente, en la construccin del derecho
administrativo continental, que consagra el orden
jurisdiccional contencioso-administrativo como el
encargado de brindar la tutela judicial al administrado
frente a la Administracin. Echar siquiera un vistazo al
derecho comparado, es necesario para poder consolidar
nuestro anlisis del proceso contencioso-administrativo en
el Per.
_______________________________________________
Este sistema ha sido especialmente analizado en Argentina,
a travs de obras monumentales tales como las de MAlRAL,
Hctor: Control judicial de la Administracin Pblica. 2
volmenes. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1984; TAWIL,
Guido Santiago: Administracin y Justicia. 2 volmenes.
Edicin del autor distribuida por Ediciones Depalma. Buenos
Aires, 1993, y, GUASTAVINO, Elas: Tra-
tado de la "jurisdiccin administrativa" y su revlSlon
judicial. Biblioteca de la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Buenos Aires. 2 volmenes. Buenos
Aires, 1987 (estas tres obras constituyen un tnvirlllJ de
primer orden en cuanto al estudio del contencioso-
administrativo en e! derecho norteamericano). Asimismo,
puede verse, AGUILAR VALDEZ, Oscar: Reflexiones sobre las
"funciones jurisdiccionales" de los entes reguladores de
servicios pblicos a la luz de! control judicial de la
Administracin. Con especial referencia al ente regulador

301
de! gas y de la energa elctrica. En: Universidad Austral.
Anuario de Derecho N 1. Abeledo-Perrot. Buenos Aires,
1994. Pginas 181-254; BIANCHI, Alberto: Tiene
fundamentos constitucionales e! agotamiento de la
instancia administrativa? En:
La Ley 1995-A. Ediciones La Ley S.A. Buenos Aires, 1995, as
como la completa exposicin del Derecho Administrativo
norteamericano (inclusive de! proceso contencioso-
administrativo) efectuada por este autor en su trabajo,
'~lgunas reflexiones crticas sobre la peligrosidad o
inutilidad de una teora general del contrato administrativo"
(Una perspectiva desde el derecho administrativo de los
Estados Unidos). En: Diario El Derecho. Tomos 184 y 185.
Editorial Universitas. Buenos Aires, 1995. Recientemente,
COVIELLO, Pedro Jos Jorge: Qu es la jurisdiccin
primaria? Su aplicacin a nuestro ordenamiento (a
propsito de su invocacin en e! caso "nge! Estrada") En:
Diario El Derecho. Serie El Derecho Administrativo, Tomo del
ao 2005. Pgina 429 y ss. Editorial Universitas. Buenos
Aires, 2006. Asimismo, pueden verse los trabajos recogidos
en e! nmero especial 2005III de la Revista Jurisprudencia
Argentina, denominado "El caso nge! Estrada".
Coordinadoras Nidia K. Cicero y Denise BIoch. Lexis Nexis.
Buenos Aires, agosto de 2005. Por ltimo, una visin
panormica puede verse en: BUDASSI, Ivan:
Juicios contra e! Estado en e! sistema anglosajn. Existe
un sistema anglosajn? En: CASSAGNE, Juan Carlos
(Director): Procedimiento y Proceso Administrativo. Jornadas

302
organizadas por la carrera de Especializacin en Derecho
Administrativo Econmico. Facultad de Derecho.
Departamento de Posgrado y Extensin Jurdica. Pontificia
Universidad Catlica Argentina. Lexis Nexis/ Abe!edo Perrot
UCA. Buenos Aires, 2005. Pginas 711-721.
De otro lado, para una perspectiva espaola de los temas
de control jurisdiccional de la Administracin en los Estados
Unidos, puede verse, CARBONELL, Elosa y Jos Luis MUGA:
Agencias y procedimiento administrativo en Estados Unidos
de Amrica. Editorial Marcial Pons. Madrid, 1996; CUCHILLO
FOIX, Momserrat:
Jueces y Administracin en el federalismo norteamericano.
Editorial Cvitas. Madrid, 1996; GONZALEZ GARCIA, Julio: El
alcance del control judicial de las Administraciones Pblicas
en los Estados Unidos de Amrica. Ed. Mc-Graw Hil!. Madrid,
1996. A estos dos ltimos libros Oos de CUCHILLO y de
GONZALEZ) anteceden sendos prlogos del profesor
Alejandro NIETO GARCIA, con interesantes reflexiones sobre
el derecho comparado y la mirada al derecho
norteamericano en materia de control judicial de la
Administracin. Asimismo, no puede dejarse de consultar
dos textos muy importantes sobre el tema del alcance del
control judicial de las Administraciones Pblicas en los
EEUU: GARCIA DE E TERRIA, Eduardo: Sobre la doctrina
norteamericana de la deferencia judicial hacia el Ejecutivo.
En: CASSAGNE, Juan Carlos (Coordinador). Derecho
Administrativo. Libro Homenaje a Miguel Santiago
MARIENHOFF. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1998; GARCIA

303
DE ENTERRIA, Eduardo: Democracia, Jueces y Control de la
Administracin. Quinta edicin. Editorial Civitas. Madrid,
2000; BIANCHI, Alberto: El control judicial bajo la doctrina
de la deferencia. En:
Control de la Administracin Pblica. Administrativo,
Legislativo y Judicial. Jornadas Organizadas por la
Universidad Austral. Facultad de Derecho. RAP Ediciones.
Buenos Aires, 2003.
Tal como relata Alejandro HUERGO LORA, en su libro Las
pretensiones de condena en el contencioso-administrativo.
Editorial Aranzadi. Elcano, 2000.

CAPTULO II

FRANCIA: LOS ORGENES DEL PROCESO

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO ESPLENDOR,
DECADENCIA Y RENACIMIENTO

(..)La evolucin es innegable: el sistema francs actual se

caracteriza por la mezcla de dos concepciones, en parte
antagnicas, de la justicia administrativa: aquella que hace
del juez el controlador de la administracin y aquella que
hace de l el protector del individuo.
Michel FROMONT(*)

304
(*) FROMONT, Michel: La convergencia de los sistemas de
justicia administrativa en Europa. Conferencia dictada en la
Universidad de la Sapienza - Roma. Traduccin de Claudia
del Pozo. Publicada en: Pensamiento Constitucional. Ao IX.
N 9. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 2003. Pgina 264.

1. Introduccin
El origen de las caractersticas especiales del Derecho
Administrativo, y del contencioso-administrativo como el
rgimen de contralor de la actividad administrativa surge
en Francia, especficamente a partir de la serie de reformas
implantadas por la organizacin del Estado moderno a
partir de la Revolucin Francesa de 17893o En funcin de
ello, en el presente captulo, se pretende desarrollar los
orgenes de la institucin del proceso contencioso-
administrativo, as como la form4cin de los principales
dogmas catalogados como elementos inmanentes a su
conceptualizacin jurdica.
No es objetivo de este acpite de la investigacin,
desarrollar por completo la estructura del sistema francs
de la jurisdiccin administrativa, ni describir de manera
exhaustiva todas sus implicancia s y caractersticas
principales, sino que por el contrario, se pretende encontrar
en las fuentes histricas los lazos que han unido al proceso
contencioso-administrativo con la idea del contencioso-
administrativo como un "proceso al acto", as como al resto

305
de bases clsicas sobre las que se han asentado los
ordenamiento s que han sucumbido a la influencia de las
concepciones francesas sobre la materia.
Es necesario advertir, de otro lado, que por mucho tiempo
se ha venido catalogando al sistema francs como un
sistema de justicia administrativa obsoleto, caduco y de
una "justicia limitada", en la medida que se ha asentado en
base a dogmas manifiestamente incompatibles con los
derechos fundamentales, y en particular con el derecho a la
tutela judicial efectiva. No obstante esto, lo cierto es que,
actualmente, las concepciones que identificaban al modelo
francs como un modelo anacrnico van decayendo4, en la
medida que, gracias a la renovacin legislativa de dicho
sistema de justicia, as como a la influencia que el
ordenamiento comunitario viene haciendo en dicho
sistema, se viene produciendo un fenmeno de relevancia
insospechada: en Europa actualmente se asiste a un
fenmeno interesantsimo: por obra de la influencia
comunitaria, actualmente se asiste a un proceso de
"normalizacin del Derecho" y, precisamente, esta
normalizacin abarca tambin a los temas relativos a la
justicia administrativas.

No obstante, consideramos necesario emprender el estudio

del rgimen francs de justicia administrativa,
precisamente, porque el mismo nos dar las pautas
necesarias para encontrar el origen algunos de los dogmas
sobre los que se ha asentado el edificio de lo contencioso-

306
administrativo, a travs de la factura modlica de la
creacin pretoriana del Derecho Administrativo mediante la
actuacin de la institucin del Consejo de Estado. De esta
manera nos ser permitido comprender que, actualmente,
estos dogmas se encuentran en una concreta revisin, a fin
de articular los medios que permitirn la superacin de los
elementos que en algunos casos impiden la formacin de
sistemas de control jurisdiccional pleno de la actuacin
administrativa, como es el caso de nuestro ordenamiento
jurdico administrativo.
2. Francia antes de la Revolucin de 1789: Los
Parlements como sistema de justicia real y su influencia en
la determinacin del sistema de "Jurisdiccin
Administrativa".
Antes del ao 1789, en Francia se observaba la existencia
de un gobierno ejercido por una monarqua de corte
absolutista. Los principios bsicos del Estado como una
sociedad jurdicamente organizada en base a la proteccin
de los derechos y libertades ciudadanas, tal como son
concebidos en la actualidad, no asentaba sus bases an en
dicha parte del mundo, y especficamente en casi toda la
Europa continental.
Los asuntos polticos y de gobierno en el Estado absoluto,
eran dirigidos por el Rey, la nobleza, el clero y la alta
milicia. El Pueblo o Tercer Estado como era denominado, no
tena participacin alguna en los asuntos pblicos. No
exista una idea de representacin popular, o de
participacin ciudadana en el gobierno. Las grandes teoras

307
de los enciclopedistas (como la del contrato social de
Rousseau y la separacin de poderes de Montesquieau) no
haban desplegado an sus alcances. Estas eran las
caractersticas ms saltante s del as denominado, Antiguo
Rgimen o Anden Regime.
Ahora bien, dentro dicho sistema, no poda hablarse de un
gobierno basado en un principio de divisin de poderes tal
como lo entendemos en la actualidad, sino que por el
contrario, los poderes y funciones privativas del gobierno
estaban concentrados en una sola autoridad: el Rey. ste
concentraba las funciones ejecutivas, de gobierno,
legislativas y judiciales6, en una forma de gobierno
conocida como Monarqua absoluta. La idea del gobierno de
la Ley como expresin de la voluntad general del pueblo,
era simple y llanamente desconocida, puesto que si bien es
cierto que existan normas jurdicas para la organizacin y
ordenacin de la accin de los estamento s que integraban
el gobierno y del cuerpo de funcionarios a su servicio, estas
normas no tenan por objeto limitar el ejercicio de las
funciones de gobierno por parte del Rey, puesto que ste
no gobernaba de acuerdo a los postulados y lmites
establecidos en las leyes, sino que nicamente eran su
propia voluntad o albedro los que constituan los
parmetros del gobierno de aquel entonces.
Sin embargo, podan encontrarse en las instituciones del
Antiguo Rgimen, algunos atisbos del principio de divisin
de poderes que caracteriza al Estado moderno. Una de
estas instituciones eran los Parfements o Tribunales y

308
Cortes de Justicia reales, antecedentes del actual Poder
Judicial. Propiamente, no eran Tribunales de justicia
autnomos, puesto que la facultad de administrar justicia
resida en el soberano, sino que por imperativo de des
concentracin administrativa, los cuerpos judiciales
encajaban en un sistema de administracin de justicia
"delegada", por voluntad y en nombre del Rey7.
Los Parfements, fueron aumentando su nmero y
existencia, conforme pasaba el tiempo, puesto que
sucesivamente los reyes fueron delegando funciones
judiciales para la solucin de conflictos menores, en los
seores feudales o en los grandes propietarios, mediante la
imposicin de los ttulos judiciales. La caracterstica
esencial de estos ttulos judiciales, es que eran otorgados a
perpetuidad y con carcter hereditario. As se cre una
clase especial dentro de los propios propietarios y grandes
seores, los juges o jueces, quienes detentaban, cual ttulo
honorario, el cargo judicial.
De esta manera, la funcin judicial se form como una
especie de propiedad privada de los jueces, pues stos los
compraban, los vendan y los heredaban de padres a hijos.
Al respecto, VLEZ GARCA, nos seala que en dicho
escenario, la situacin antes descrita gener " ... una
independencia casi absoluta de la burocracia judicial frente
a la monarqua y frente a toda otra corporacin u rgano
del reino. Ni el rey} ni los consqeros reale~ ni ettalquier
otra jerarqua puede separar de su cargo a ningn juez del
pas; todos los jueces y magistrados o miembros de los

309
parlamet1tos no slo escapan a las determinaciones de
otras voluntades de rango jerrquico igualo superior; sino
que} para mf!Yor estabilidad y prepotencia} su oficio ha
sido elevado a la categora de
"orden nobiliaria'~ y et1 el seno de sta se han albergado y
hecho inexpugnables muchos titulares de privilegios
feudales y seoriales intocables. He aqu la llamada
"nobleza de la togd's.
Este podero de los jueces, proveniente de su posicin
econmica solvente9 y de su pertenencia a esa
"aristocracia de la toga", encontr tambin un apoyo crucial
para el fortalecimiento del estamento judicial,
manifestacin que ciertamente interfui sobremanera en el
accionar del gobierno de aquel entonces. Esta institucin
especial, la constituy el denominado "registro" del texto de
las leyes y reglamentos reales por parte de los Parlements,
requisito sin el cual el reglamento real careca de toda
validez, es decir, era nulo o, por lo menos, ineficaz.
Este privilegio del "registro" se derivaba de la idea segn la
cual el juez se senta titular del derecho de guarda o
depsito de las leyes (Dpot des ois), del cual hada derivar
la facultad de someterlas al Enregistrement (registro de las
ordenanzas regias, necesario para su aplicacin y
cumplimiento), y la RemontrancelO (derecho de rplica y
devolucin de las ordenanzas para que la autoridad regia
las reconsiderara)ll.
Al respecto, GAX01TE12 seala que el registro de las leyes
en dichas pocas, constitua un mecanismo de eficacia

310
similar al requisito de publicacin y difusin de las leyes
que conocemos actualmente. En dichas pocas, el Rey, con
el auxilio de su Consejo, dictaba las leyes y los reglamentos
reales. Pero a los Parlamentos corresponda aplicarlos en el
juzgamiento de los litigios, y en la sancin de las
contravenciones y de los delitos. En tal sentido, los
ministros del Consejo Real tenan la obligacin de
comunicar solemnemente las disposiciones reales a los
Parlamentos, con el fin de que las registren y las difundan
en el reino. De tal manera que, el mencionado "registro" a
cargo de los Parlamentos, era una especie de sancin
judicial para las leyes y reglamentos reales, pero que como
principio tena un rasgo de mera formalidad instituida para
efectos de publicidad de las normas en las pocas en las
que no existan Diarios Oficiales o Gacetas de normas.
Sin embargo, posteriormente, los jueces (que en su gran
mayora, representaban los intereses de las clases
dominantes, de la nobleza y de los intereses de los
propietarios y terratenientes) comenzaron a poner
objeciones y reparos al registro de determinadas normas
que afectaban sus intereses. Esta situacin fue paliada
durante el reinado de Luis :xIV; que en expresin del
absolutismo ms puro, logr que el registro se redujera a la
transcripcin obediente de los textos legales13. Sin
embargo, sus sucesores en el reino no fueron tan
perspicaces como su antecesor, y devolvieron
imprudentemente a los parlamentos el derecho de objetar,
oponer reparos o simplemente criticar los decretos que se

311
les envan para su registro, y aun la facultad de pedir su
anulacin, la cual se entiende pura y simplemente
planteada por la sola resistencia a sentar la copia de ellos.
En un principio esta resistencia poda ser vencida por el
monarca, aunque posteriormente, los parlamentos se las
arreglaron para no obedecer ni aplicar la ley que ellos
mismos no hubieren copiado en sus registrosl4o Ello
aconteca debido a que los parlamentos representaban los
intereses de la clase privilegiada y de los propietarios.
Georges VEDEL, relata de manera explcita, como es que los
Parlements ejercan su poder de veto por sobre toda accin
real, a travs de la figura de la homologacin de las leyes y
ordenanzas reales. As, el estudioso francs seala que:
"La resistencia de los parlamentos se ejerca contra el poder
legislativo del rey gracias a la formalidad de la
homologacin. La homologacin de las ordenanzas y de los
edictos reales no era ms que la transcripcin de dichos
actos en los registros de cada Parlamento y, en su poca,
en un tiempo en que no exista un Diario Oficial, no
representaba otra cosa que un modo de publicacin de las
leyes nuevas. Los Parlamentos se arrogaron el derecho de
dirigir "advertencias" al Rey y de rehusar la homologacin
de la ordenanza cuando sta no les complaca. Esta
resistencia poda} por supuesto} ser anulada por el rey
mediante un lit de justice} pues en el momento en que
tomaba asiento en el Parlamento y se desvanecan los
poderes que ste Inicamente ejerca en nombre del
monarca y se llevaba a cabo la homologacin. Pero el

312
problema} ms que jurdico era sobre todo poltico. Los
parlamentarios} qtle apenas se atrevieron a enfrentarse a
Luis XI"[/, despus de su muerte levantaron de nuevo la
cabeza.
La Administracin tambin se vea perturbada por la
resistencia parlamentaria. Precisamente en el Siglo XVIII se
llev a cabo en Francia el establecimiento de una
administracin moderna. El antigtlo sistema de los
"oficiales" titulares de cargos y bastante independientes del
poder real fue reemplazado progresivamente por una
jerarqua de verdaderos funcionarios que transmitan sobre
todo el tem'torio la accin del poder centraL Estos
administradores que hacen caer por tierra todos los
vestigios feudales} se rebelan contra las vejaciones de los
Parlamentos. Estos no se limitan a resolve1j como jueces}
los litigios surgidos de una actividad administrativa} sino
que pretenden ejercer sobre los administradores una
especie de poder directivo: les dirigen mandatos} paralizan
las operaciones administrativas y} de hecho} pretender dar
rdenes a los agentes reales.
La resistencia parlamentaria alcanz StI apogeo cuando los
grandes ministros de Luis XV quisieron realizar rejormas
c19a necesidad era sentida por todo el pas. Empenados en
la defensa de sus intereses} pese al empleo de un
vocabulario frecuentemente libera~ los Parlamentos
terminaron por triunfar y} coaligados con otros
detentadores de privilegios} lograron impedir toda
rejormaJJl5o

313
De acuerdo a lo sostenido anteriormente por VED EL, los
Parlements empezaron a oponer su poder de evitar la
sancin de las Ordenanzas Reales precisamente en los
tiempos en que el Estado francs se encontraba
prcticamente quebrado y en una de sus mayores crisis
econmicas y sociales de su historia. Esta oposicin frrea
obedeca a que, lgicamente por estar en crisis econmica
y fiscal, el Estado requera prontamente de reCursos y la va
natural para ello era la imposicin de mayores impuestos.
Aunque la lgica aconsejaba a imponer mayores tributos a
quienes ms tenan, los parlamentos impusieron una opcin
distinta, toda vez que en uso de su prerrogativa de objetar
el registro de los reglamentos, obstaculizaron
permanentemente las polticas fiscales de aquel
entonces16, evidentemente por un inters de clase, puesto
que a toda costa trataron de evitar cualquier exaccin
mayor para la nobleza. Sin embargo, la consecuencia
histrica que deriv de esta oposicin fue que los
Parlamentos recuperaron sus fueros, y lograron paralizar el
ejercicio de las funciones administrativas del rey. Cualquier
intento de reforma gubernamental entonces, se estrell
contra el duro espritu de cuerpo de los jueces, defensores
de los intereses aristocrticos y de los de la nobleza.

Sin embargo, VELEZ GARCA relata que en la ltima mitad

del siglo dieciocho, durante el reinado de Luis XV, el
canciller MAUPEOU, en completo acuerdo con el monarca y

314
con el ministro TURGOT, se atrevi a ponerle coto a dicha
situacin. En 1771 el Rey llev a cabo una reforma que
cercenaba el poder de veto a la legislacin que venan
ejerciendo los parlamentos, reducidos desde entonces a
simples cortes ordinarias sin la prerrogativa de atajar la
vigencia y aplicacin de las leyes!7. Esta medida fue
ciertamente celebrada por los pensadores liberales de la
poca (VOLTAIRE, DIDEROT y hasta el mismo
MONTESQUIEAU), toda vez que las medidas que buscaban
reducir el poder de los Parlements, implicaban un ataque
directo a los estamentos de la nobleza, aunque por otro
lado, no se perda de vista que en la sede de los Parlements
fue donde luego de constantes luchas, se logr frenar el
despotismo, puesto que gracias a la accin de los
Parlements se logr convocar a los Estados Generales,
hecho que como es sabido fue el germen principal que logr
que la Revolucin Francesa se desencadene.
Es as que la actitud de los Pariements o jueces durante el
antiguo rgimen, habra de generar en los revolucionarios
de 1789 una actitud de severa desconfianza frente a la
actitud de los jueces y magistrados motivada en gran
manera por la pertenencia de stos a los reductos cerrados
de la nobleza. Por ello, en aplicacin de las leyes de
eliminacin de privilegios y prebendas derivadas de la
monarqua, los revolucionarios trataron de eliminar todo
rezago o vestigio de la situacin antigua de los Parlements,
garantizando que los jueces no apliquen su poder a

315
constituir un poder predominante frente a los Poderes
Ejecutivo y Legislativo.

En tal sentido, teniendo en cuenta que el revolucionario

haba vivido los tiempos en que los Pariements interferan la
toma de decisiones gubernamentales en la Francia pre-
revolucionaria, al interior del gobierno de aquel entonces se
gener un recelo y una desconfianza notoria frente a los
Parlamentos o jueces!8. Ellos recordaban que si bien los
Parlamentos constituyeron una base de freno al
despotismo, tambin interfirieron sobremanera para que el
gobierno real pudiera impulsar reformas econmicas. Pero
si bien los revolucionarios no podran prescindir de la
existencia de los Parlements, toda vez que la divisin de
poderes mandaba que la solucin de los conflictos sea
dirimida por un rgano independiente, es preciso recordar
que para evitar que los Parlements intervinieran en los
asuntos concernientes al gobierno, el revolucionario ide un
dogma de consecuencias hasta nuestros das: la separacin
de las autoridades administrativas y judiciales. Ms
adelante, desarrollaremos la referencia necesaria a como la
desconfianza del revolucionario frente al juez ordinario
import sobremanera para la formacin del dogma citado,
base fundamental para el desarrollo del proceso
contencioso administrativo, como actividad de juzgamiento
de las actuaciones de la Administracin.
3. La incidencia de la Revolucin Francesa en la
formacin del sistema de jurisdiccin administrativa. El

316
principio de legalidad y la peculiar interpretacin francesa
del principio de divisin de poderes.
Resulta pertinente analizar de qu manera incidi la
Revolucin en el surgimiento del proceso contencioso
administrativo. Es evidente que la Revolucin Francesa
tiene un significado propio que excede sobremanera un
desarrollo mayor en el presente trabajo, por su condicin de
punto de inflexin en la historia de la humanidad, con la
afirmacin de las ideas de libertad, igualdad y fraternidad
en el gobierno de los hombresl9o Sin embargo, para los
efectos de la investigacin, basta con sealar que es en
virtud de dos principios atribuible s a la Revolucin Francesa
(entre tantos otros), es que se puede predicar la existencia
de un proceso destinado al contralor de la actividad
administrativa: el contencioso administrativo.
Estos principios, que han sido considerados como las bases
del gobierno nuevo instaurado por la Revolucin Francesa,
son los de legalidad y de separacin de poderes. Como
tales, estos preceptos han servido como fundamentos de la
existencia de una actividad administrativa ejercida bajo una
previa atribucin legal, y de la sujecin de la misma a un
control jurdico, pero que no sera ejercido por el Poder
Judicial a travs de los Tribunales ordinarios, sino de un
estamento ubicado dentro de la propia Administracin,
conforme a la peculiar formacin derivada de la as
denominada "interpretacin francesa del principio de
separacin de poderes".
a. El Principio de Legalidad:

317
La Legalidad en buena cuenta, significa la sustitucin del
gobierno absoluto, librado al albedro de un solo hombre,
por el gobierno de los hombres en virtud de una ley, y en
nombre de la ley20. Cabe afirmar, en tal sentido, que la
propia existencia de la Constitucin como la base del
Estado en la Francia revolucionaria, implic un cambio
radical, una transformacin de la concepcin del gobierno,
puesto que las autoridades se deben someter a la ley. La
Ley atribuye la competencia, la ley atribuye el poder, pero
tambin lo delimita, lo constrie a un servicio general. As,
el artculo 7 de la Declaracin de Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789, prescribe que no se puede exigir
obediencia sino en "nombre de la ley", toda vez que hasta
entonces el mando se radicaba en la persona sagrada del
Rey, cuya posicin central ser sustituida por la "soberana
de la nacin", artculo 3 del mismo texto, la cual se
expresa como "voluntad general" a travs de las Leyes, tal
como lo refiere el propio artculo 6 de la histrica
Declaracin21.

El principio de legalidad no es formulado como una

construccin abstracta o carente de contenido, sino que
todo lo contrario, la legalidad surge como una solucin para
la necesidad de resguardar el ejercicio de la libertad
humana. As, la Revolucin Francesa impone la idea de que
todo funcionario o agente del gobierno debe actuar en
funcin a una competencia, previamente atribuida por la
ley. Esta ley debe pues, proteger el mbito de la libertad del

318
ciudadano, pues la ley no debe ser instrumento de
opresin, sino de libertad. Pero en adicin a ello, la ley debe
pues, fijar los lmites de la libertad irrestricta, pues lo
contrario implicara la aplicacin de las leyes del "estado de
naturaleza" del que hablaba Hobbes, un estado en el cual
los seres humanos aplicaran las leyes de las bestias para
conducirse (v.gr. la ley del ms fuerte). Los principios de
legalidad y libertad as dispuestos, con correlacionados
sabiamente por el revolucionario en el artculo 40 de la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano:
"La libertad consiste en poder hacer todo lo que no
perjudica a otro; as, el ejercicio de los derechos naturales
de cada hombre no tiene otros lmites que los que aseguran
a los otros miembros de la sociedad el disfmte de esos
mismos derechos. Estos lmites no pueden ser
determinados ms que por la LryJ~
Esta construccin del principio de legalidad, con relacin al
ejercicio de los poderes pblicos o de gobierno, sirve de
base asimismo para la formulacin del concepto de "acto
arbitrario", que es el acto de un agente pblico que no est
por su competencia o por su contenido legitimado en la
Ley22. Nuevamente, la Declaracin de los Derechos del
Hombre y de Ciudadano seala de manera explcita en su
artculo 110 que: 'Todo acto ejercido contra un hombre
litera del caso y sin las formas que la ley determine es
arbitrario y tirnico; aqul contra quien se qttisiese ejecutar
por la violencia tiene derecho a repelerlo por la fuerza". As,
surge otra idea capital: el hombre solamente puede mandar

319
sobre por los otros hombres hasta donde la ley se lo
permita: ir ms all es ir contra la ley y contra la libertad,
derivndose de esta idea los principios del derecho de
resistencia y de la sancin penal contra quienes expidan
rdenes arbitrarias23. Arbitrariedad de los funcionarios es
entonces, gobernar fuera de la ley: el revolucionario as
imprimi la idea del gobierno de la ley por encima de la
voluntad del hombre, la ley, expresin de la voluntad
general es el paradigma, el ciudadano no debe obediencia a
los dems homJ::>res, sino a la ley. La ley, como expresin
de la voluntad general, fundamenta y legitima al poder,
aqul quien detente el poder, en compensacin de esta
asignacin de privilegio, debe respetar la ley y gobernar de
acuerdo a la ley y obedeciendo sus mandatos, y
recordando, sobre todo, que la ley y la libertad de los
dems, es el lmite para sus atribuciones.
b. La peculiar interpretacin francesa del principio de
separacin de poderes24:
Hemos afirmado ya que la legalidad se constituy como un
lmite necesario y suficiente para legitimar y controlar al
poder, creado por el revolucionario francs a lo largo de la
consolidacin de su peculiar forma de gobierno. Pero esta
exigencia de legalidad y de interdiccin de la arbitrariedad
en los actos de gobierno, deba tener un correlato de
coercibilidad en caso tales principios fueran contrariados
por los agentes pblicos. Como hemos afirmado, los
revolucionarios, al sentar las bases del nuevo sistema,
desterraron la idea del gobierno en funcin de la voluntad

320
del soberano, por el gobierno de obediencia a la ley,
expresin de la voluntad general25o Pero el gobierno en
nombre de la ley, traa como correlato una divisin de
poderes, justamente para evitar la concentracin de poder
en una sola persona o grupo de personas, esto es, evitar el
reemplazo de un absolutismo regio por otro absolutismo
revolucionario. En tal sentido, los revolucionarios franceses
adoptan la teora de "separacin de poderes" esbozada por
Montesquieau, repudiando la concentracin de las
funciones del poder en. una sola persona o grupo de
personas, propugnando el ejercicio de funciones por
estamentos independientes entre s, pero que en la prctica
aseguraran el cumplimiento de las funciones de gobierno
en nombre de la Nacin y de la ley. Es as que desde la
Revolucin, las funciones del poder en Francia, residieron
en los denominados por la Constitucin de 1791 "poderes
pblicos", esto es, el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo y
el Poder Judicial.
Cabe sealar que la separacin de poderes, es un principio
tributario de las ideas de MONTESQUIEAU, especficamente
contenidas en 'su famoso escrito "El espritu de las leyes".
Sus ideas se resumen fundamentalmente en la idea de
eliminar la concentracin del poder en una sola persona,
para lo cual era necesario configurar una nueva
organizacin del poder, descentralizada en tres grandes
poderes: Ejecutivo, Legislativo y Judicial, independientes
entre s, pero depositarios cada uno de las funciones que
integran el principio de unidad del poder.

321
Teniendo en claro que dentro de la separaclon de poderes,
el Ejecutivo aplica las normas y ejecuta las acciones del
gobierno y el mantenimiento del orden pblico y la
seguridad, mientras que el Legislativo propone y aprueba
las leyes, los revolucionarios, aplicando las enseanzas de
MONTESQUIEAU, pretendieron confiar al Poder Judicial la
posibilidad de administrar justicia a las contiendas
mediante una organizacin de Tribunales ordinarios. Esta
idea encontraba cierto sustento en la medida que el
"poder" de los jueces en el Antiguo Rgimen haba sido -en
apariencia- histricamente relegado y continuamente
interferido por el Rey y los funcionarios del Gobierno, por lo
que los revolucionarios idearon en sus primeros manifiestos
establecer un principio de proscripcin de toda forma de
interferencia del Ejecutivo en la actividad de los Tribunales,
creyendo as en la idea de la independencia del Poder
Judicial frente a la autoridad ejecutiva y legislativa.
Sin embargo, la verdad de los hechos acontecidos en la
Francia del perodo 1789-1791, nos ense que los
revolucionarios, en una interpretacin estricta del principio
de separacin de poderes y teniendo en cuenta que en
realidad los Parlements obstruyeron muchas de las
reformas econmicas necesarias para la buena
administracin del Antiguo Rgimen, dedujeron una
consecuencia de capitales importancias para el desarrollo
de la jurisdiccin administrativa: la solucin de los litigios
en que estn implicados el poder ejecutivo y sus agentes no
poda ser confiada a los tribunales (ordinarios)) pues) de lo

322
contrario) el poder ejecutivo quedara subordinado al poder
judicial 26. Se buscaba evitar a toda costa que un poder
prevalezca sobre otro, por lo que se trat de evitar la
formacin de un "gobierno de los jueces", disendose la
idea del juez como un mero "aplicador" de la ley, y
asimismo, generndose una interpretacin del principio de
divisin de poderes, calificada como "peculiar" .
Al respecto, los asamblestas de 1789-1791, sostuvieron
que si bien es cierto que la original funcin de la
magistratura (en el sentido de constituirse como un reducto
de control de la actividad del Ejecutivo) fue necesaria en la
poca monrquica para resistir los abusos del despotismo;
ante la nueva situacin creada por la Revolucin, ya no era
necesario que los jueces ocuparan dicho papel de
resistencia, puesto que el mismo no tena sustento en la
medida que el gobierno absoluto ya no exista en la
Revolucin. Es as, el legislador revolucionario acu la idea
segn la cual deba evitarse a toda costa que los
Parlements intervinieran en las funciones de gobierno,
mediante el juzgamiento y control de los actos del Poder
Ejecutivo.
En dicha circunstancia es que puede explicarse que, an
dentro de la propia teora de la "separacin de poderes"
aplicada al gobierno revolucionario, la facultad de
administrar justicia respecto de los conflictos suscitados por
la actuacin de la Administracin no sera encargada al
Poder Judicial y a sus Tribunales ordinarios. Por ello, el
revolucionario, animado por la desconfianza hacia el cuerpo

323
judicial, y la necesidad de dotar al cuerpo administrativo de
una vitalidad y preponderancia suficientes para ejercer las
funciones del gobierno de la Nacin, recupera el principio
monrquico "Juzgar a la administracin es casi como
administrar", (Juger l'Administration st encore
administrar'), justificando la exencin del control de los
tribunales ordinarios respecto de la actuacin de la
Administracin, y declarando el principio de la separacin
de las funciones administrativas y jurisdiccionales27, el
mismo que prohibir terminantemente a los magistrados
del poder judicial inmiscuirse en los asuntos de la
Administracin mediante cualquier forma de juzgamiento o
mandato en contra de los funcionarios del Ejecutivo.
Al respecto, resulta preciso hacer referencia a la ley que
elev a principio general del Derecho la separacin de
funciones administrativas y jurisdiccionales, es una ley que
hasta el momento sigue vigente, y que segn el Conseil
Constitlltioneile francs28, forma parte del bloque de
constitucionalidad en dicho pas. Es la Ley de 16-24 de
agosto de 1790, la que consagra el rgimen de la
jurisdiccin administrativa, y que constituye el punto de
partida para el sistema del contencioso administrativo.
4. La Ley de 16-24 de agosto de 1790. La separacin de
funciones administrativas y judiciales como origen de la
jurisdiccin administrativa. El principio "juzgar a la
Administracin es tambin administrar".
As las cosas, es preciso hacer referencia a la Ley que
crear el rgimen administrativo francs, mediante la

324
consagracin del histrico principio de separacin de
autoridades administrativas y judiciales: la Ley de 16-24 de
agosto de 1790. Dicha ley sostena que ((Les fonctions
judiciaires sont et demeurent tOl!Jours spares des
fonctions administratives. Les juges ne pourront, peine de
forfaiture) troublet; de quelque manire que ce soit,
les opratiofls des corps administratif; ni citer devant eux
les administratetm pour raison de leur fonctions" (Las
funciones judiciales son distintas y se mantendrn siempre
separadas de las funciones administrativas. Los jueces no
podrn, bajo pena de abuso de funciones, obstaculizar en
modo alguno la actividad de los cuerpos administrativos, ni
convocar ante s a los administradores por causa de sus
funciones)29. Esta disposicin fue posteriormente
recordada mediante el Artculo 3 del Captulo 5 de la
Seccin Tercera de la Constitucin de 1791: "Los tribunales
no pueden inmiscuirse en el ejercicio del poder legislativo ni
suspender la ejecucin de las Iryes, ni tomar iniciativas
sobre las funciones administrativas, ni citar a los
administradores por asuntos derivados de sus funciones",
as como por la Ley del 16 de fructidor del ao III (1795):
"Se prohibe terminantemente a los Tribunales conocer de
los actos de administracin, cualquiera que fuere su
especie, bajo sancin"30.
Es preciso manifestar que la Ley de 16-24 de agosto de
1790, import capitales consecuencias para el rgimen
administrativo toda vez que su significacin ms importante
fue la de declarar la incompetencia del juez ordinario para

325
conocer de las reclamaciones y litigios suscitados con
ocasin de las actuaciones de los agentes de la
administracin. Esta separacin de funciones
administrativas y judiciales, constituye as expresin de la
peculiar interpretacin francesa del principio de divisin de
poderes: para el legislador francs los tres poderes se
confan a autoridades independientes unas de otras y no
pueden influirse recprocamente. Al incorporarse al
Ejecutivo y resultar independiente del Poder Judicial, la
Administracin se sustraer con toda lgica, del control de
ste31o
Esta sustraccin del conocimiento de los asuntos
contenciosos en los que sea parte una entidad de la
Administracin Pblica trajo capitales consecuencias para el
rgimen del Derecho Administrativo. Se concibe la idea de
la Administracin como un estamento propio, con un
rgimen jurdico inherente al ejercicio de su poder.
Independiente del Poder Judicial, se consagra la idea de un
corpus autnomo, autosuficiente. Es el momento de
inflexin para la creacin de una nueva disciplina: el
Derecho Administrativo, el derecho aplicable a las
entidades de la Administracin Pblica, esto es, un Derecho
de naturaleza estatutaria, un Derecho de fuero, un Derecho
especial.
En adicin a lo expuesto, es preciso afirmar que la
consideracin de la incompetencia del juez ordinario para
conocer de las causas en las que interviniera la
Administracin no signific una exencin del control

326
jurisdiccional de los actos arbitrarios establecida por los
revolucionarios. Por lo contrario, el exacto significado de
este principio fue lograr la independencia de la
Administracin con respecto del juez. Pero tambin resulta
preciso indicar que la separacin de funciones
administrativas y judiciales no supuso la inmediata creacin
de un orden jurisdiccional administrativo destinado al
ejercicio de la funcin de juzgar a la administracin. Por
desconfianza respecto a las jurisdicciones de excepcin, el
legislador francs rechaz un proyecto de constituir
Tribunales Administrativos que constituyeran rganos
encargados del conocimiento de los procesos contencioso-
administrativos, al tiempo que adoptaba la Ley de 16-24 de
agosto de 179032o Es por ello que se le encarga a la propia
Administracin la tarea de juzgar los litigios que la
enfrenten a los administrados33. Este sera el sistema del
Ministro-Juez o de la "jurisdiccin retenida", que llev a la
constitucin de un principio de auto control o
autojuzgamiento ejercido por la propia Administracin.
Dicha situacin, en la cual, la Administracin ejerca
jurisdiccin respecto de los procesos contencioso
administrativos incoados contra sus actuaciones, sera
calificada por DE LAUBADERE en los siguientes trminos:
"Durante todo el periodo revolucionario vimos} pues} a la
Administracin juzgando sus propios procesos. Un sistema
semejante que nos parece ser la negacin de la justicia -
que el mismo rgano sea a la vezjuezy parte - termin por
parecer repugnante"34.

327
_______________________________________________
En realidad, nosotros nos afJliamos a la posicin de GARCIA DE ENTERRIA,
quien seala que e! concreto Derecho Pblico se forma a partir de los
postulados de la Revolucin Francesa (libertad, igualdad ante la ley y
fraternidad) y no antes a sta. Cfr. Su capital estudio: Revolucin Francesa y
Administracin Contempornea. Reimpresin. Editorial Taurus. Madrid, 1981.
Asimismo, su obra posterior:
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo: La lengua de los derechos. La formacin de!
derecho pblico europeo tras la Revolucin francesa. Alianza Editorial.
Madrid, 1994 (Hay una segunda edicin posterior por Editorial Civitas,
Madrid, 2001). Sin embargo, existen voces disidentes a esta postura, como
las de los profesores VILLAR PALASI, NIETO, Y GALLEGO ANABITARTE,
quienes sostienen con fundamentos slidos tambin, que e! Derecho Pblico
existe desde antes de la Revolucin Francesa, a partir de la organizacin de
los Reyes y Prncipes, as como el conjunto de normas aplicables al Fisco y a
la Administracin de los incipientes estados, las mismas que eran distintas
al ius commune. Cfr. NIETO, Alejandro:
Estudios histricos sobre Administracin y Derecho Administrativo. INAP.
Madrid, 1986; y, GALLEGO ANABITARTE, Alfredo: Administracin y Jueces:
Gubernativo y contencioso. Reflexiones sobre e! Antiguo Rgimen y e!
Estado constitucional, y los fundamentos del Derecho Administrativo
Espaol. lEA. Madrid, 1971.
Vanse los escritos formulados por Eduardo GARCIA DE ENTERRIA en su
libro: Hacia una nueva justicia administrativa. Segunda edicin ampliada.
Editorial Civitas. Madrid, 1992, as corno el trabajo de Toms-Ramn
FERNANDEZ: Una revolucin de terciopelo que pone fin a un anacronismo
(La Ley de 8 de febrero de 1995 y las nuevas reformas del contencioso
francs). En: CIVITAS. Revista Espaola de Derecho Administrativo. N 91.
Julio-septiembre 1996. Editorial Civitas. Madrid, 1996. Pginas 385-402.
Cfr. FROMONT, Michel: La convergencia de los sistemas de justicia
administrativa en Europa. En: Pensamiento Constitucional. Ao IX. N 9.
Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 2003. Pginas 243-264. De otro lado, no
puede perderse de vista el puntual y brillante anlisis del profesor Eduardo
GARCIA DE ENTERRIA:

328
Perspectivas de las justicias administrativas nacionales en el mbito de la
Unin Europea. En: Civitas. Revista Espaola de Derecho Administrativo. N
103. Julio-septiembre 1999. Editorial Civitas. Pginas 401-411.
Cfr. VED EL, Georges: Derecho Administrativo. Traduccin espaola de la 6"
edicin francesa. Editorial Aguilar. Madrid, 1980. Pgina 57.
A decir de Jaime Orlando SANTOFIMIO, "Los parlamentos constituan rganos
que ejerdan justicia por deitgacin del Rry. Existieron doce en toda Francia,
repartidos en Sil territorio, a los cuales se les haba encomendado la guardia
de las Iryes fundamentales del reino. Administraban justicia en ltima
instancia en nombre del Rry. Es recordado el parlamento de Pars el cual
tuvo papel decisivo en el proceso revolucionario al ejercer SIIS derechos de
inscripcin y rechazo de los edictos reales, mecanismo por el cual se hada
posible la eficacia de los actos del Rry. 'Se trataba de una parte del
mecanismo de elaboracin de disposiciones generales del reino,
el cual se puede sintetizar de la siguiente manera: antes de proceder se a la
ejecucin de un edicto real, el parlamento lo discuta previamente para no
registrarlo y darle eficacia". Cfr. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 1.
Introduccin a los conceptos de la Administracin Pblica y el Derecho
Administrativo. Universidad Externado de Colombia. Santa Fe de Bogot,
1996. Pgina 245.
VLEZ GARCA, Jorge: Los dos sistemas del Derecho Administrativo. Ensayo
de Derecho Pblico Comparado. Segunda edicin. Institucin Universitaria
Sergio Arboleda. Bogot, 1996. Pgina 3.
A tulo de ancdota, CASAMAYOR (Les juges. Coleccin Les temps qui court.
Ediciones Seuil. Pars, 1967), citado por VLEZ GARCA, Jorge: Op. Cit. Pgina
35, refiere que por ejemplo, el mismo Charles de Secondat, Barn de la
Brede y de Montesquieau vendi su puesto de magistrado en Burdeos por
130.000 libras. Asimismo, dicho autor narra que el eminente magistrado
D'Aguesseau todos los das tena en su casa puestos 150 cubiertos; y que su
colega Desbrosses posea tantos bienes que los recaudadores de impuestos
se daban gusto relacionando su patrimonio.
10 Cfr. SNCHEZ lSAC, Jaime: La desviacin de poder en los derechos
francs, italiano y espaol. lEAL. Madrid, 1973. Pgina 28, seala que las
remontranm eran las observaciones que se hacan a los edictos reales,
remitidos al Parlamento para su anotacin en los correspondientes libros.
11 VLEZ GARCA, Jorge: Op. cit. Pgina 35.

329
12 GAXOITE, Pierre: La Revolucin Francesa. Madrid, 1941. Citado por VLEZ
GARCA, Jorge: Op. Cit. Pgina 3.
13 VLEZ GARCA, Jorge: Op. Cit. Pgina 3.
14 VLEZ GARCA, Jorge: Op. Cit. Pginas 3-4.
I5 VED EL, Georges: Derecho ... Op. Cit. Pgina 57.
16 Cfr. VLEZ GARCA,Jorge: Op. Cit. Pgina 4. Este ltimo autor afirma,
citando a GAXOITE, que "No resulta extrao entonces, que la lucha entre los
parlamentos y la administracin se concentrara frecuentemente sobre
aquellos decretos del Consejo Real que implicaban reformas fiscales que de
alguna manera afectaban la bolsa de los nobles o de los miembros de una
naciente aunque ya prspera burguesa, de la cual tambin se nutra en
gran medida esa burocracia ennoblecida u "ordenada" que constitua la alta
judicatura".
17 Cfr. VLEZ GARCA, Jorge: Los dos sistemas .... Op. Cit. Pgina 9.
18 Cfr. DE LAUBADERE, Andr: Manual de Derecho Administrativo. Editorial
Temis.
Santaf de Bogot, 1984. Pgina 36.
19 La significacin de la Revolucin Francesa en este escenario es descrita
por el profesor Eduardo GARCA DE ENTERRA: La lengua de los Derechos. La
formacin del Derecho Pblico Europeo tras la Revolucin Francesa. Alianza
Editorial. Madrid, 1994. Pginas 17-18, al sealar que: "La Revolucin
Francesa jile 1/11 hecho totalmente distinto de lo que hasta entonces (con
la excepcin, quiZ, de las invasiones de unos pueblos por otros) haban
sido los cambios polticos, un desplazamiento de los anteriores imperantes
por ll1t nuevo gmpo dominante. Por el contrano, la Revolucin, trmino que
se impuso precisamente con esa significacin, jue un to/0 decisivo entre lo
que a' partir de entonces se Ilamana, mI!} justamente, el Antiguo Rgimen
y el nuevo orden poltico y social que pretendi crearse sobre jundamentos
enteramente nuevos. Se abn' as una poca en la histona humana, que
aln, puede decirse con el IJ/'!)Ior rigor, continta en su fase e:xpansiva,
tanto geogrfica como respecto a fa proflmdizacin de StlS postulados
bsicos. Fueron stos, desde SIl origen, la libertad y fa igualdad ... ".
20 Eduardo GARCA DE ENTERRA afirmar que " ... el principio de legalidad,
constit'!le, desde luego un illStmmmto directamente lanzado contra la
estmctura poltica del Estado absoluto: frente al poder personal y arbitrario,

330
el ideal del gobierno por y m virtud de las leyeS'. Cfr. Revolucin francesa y
Administracin Contempornea .... Op. cit. Pgina 14.
21 Cfr. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y Toms-Ramn FERNNDEZ: Curso
de Derecho Administrativo. Volumen n. Reimpresin de la Sptima edicin.
Editorial Civitas. Madrid, 2001. Pgina 555.
22 Cfr. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y Toms-Ramn FERNANDEZ:
Curso ... vol. n. Op. cit. Pgina 556.
23 Nuevamente el arculo 7 de la Declaracin de 1789: "Los que soliciten,
expidan, ejeCJIten o hagan ejeCJItar rdenes arbitrarias deben ser
castigados".
24 Cfr. GONZLEZ PREZ, Jess: Derecho Procesal Administrativo. Volumen
n.
Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1955. Pgina 273.
25 Artculo 6 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789:
La leyes la expresin de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen
derecho a participar, personalmente o por sus representantes en su
elaboracin. La ley debe ser la misma para todos, tanto cuando protege
como cuando castiga. Como todos los ciudadanos son iguales a sus ojos,
todos son igualmente admisibles a las dignidades, puestos y empleos
pblicos, segn su capacidad, y sin ms distincin que la de sus virtudes y
sus talentos.
26 VED EL, Georges: Derecho ... Op. Cit. Pgina 56.
27 En dicho contexto, y tal como seala Santiago MUOZ MACHADO " .. .la
separacin de poderes llevada a trmino en ejecucin de los principios
triunfantes de la Revolucin Francesa exigi que el ejercicio de la funcin
jurisdiccional se encomendara a jueces independientes y, ( ... ) que se
declarara que el "Poder Judicial
no puede, en ningn caso, ser ejercido por el Cuerpo Legislativo ni por el
Rey". Sin embargo, esta regla general de la independencia y separacin de
los jueces, no se aplic al control de la actividad de la Administracin. Tal
funcin ni fue considerada propiamente jurisdiccional ni fue ejercida por
jueces independientes, sino por rganos administrativos sometidos a
vinculaciones gubernativas de diferente alcance". Cfr. La reserva de
jurisdiccin. Op. Cit. Pgina 83.

331
28 El Consejo Constitucional es un organismo que en Francia ejerce el
control de constitucionalidad de las leyes, con un caracterstica peculiar, su
control es preventivo, ex ante la aprobacin de la Ley por el Parlamento.
29 Texto de acuerdo a la traduccin efectuada de la obra de Georges VED
EL.
Derecho Administrativo. Traduccin espaola de la 6" edicin francesa.
Editorial Aguilar. Madrid, 1980. Otra traduccin de la famosa disposicin es
la contenida en DE LAUBADERE, Andr: Manual de Derecho Administrativo.
Editorial Temis. Santaf de Bogot, 1984. Pgina 37, cuyo texto seala que:
"LAs fimciolUs judiciales estn y siempre permanecern separadas de las
fimciones administrativas. Los jueces no podrn, so pena de prevaricacin,
obstaculizar de Cualquier manera las operaciolUs de los cllerpos
administrativos ni citar ante ellos a los administradores por razn de SIlS
fimciones".
30 RAMBAUD, Patrick: La justicia administrativa en Francia (1). Introduccin,
Organizacin, Medidas Cautelares. En: BARNES, Javier (coordinador): La
justicia administrativa en el Derecho Comparado. Editorial Civitas. Madrid,
1993. Pginas 278-279.
31 RAMBAUD, Patrick: Op. Cit. Pgina 279.
32 Santiago MUOZ MACHADO nos relata la interesante situacin en la que
se encontr el legislador revolucionario al ocuparse del delicado tema del
juzgamiento de la actuacin administrativa. Dicho autor refiere que:
"Las facultadu de avocacin de litigios y de reforma de ruolucionu judicialu,
que eran las formas de interferencia ms gravu m la actividad de los
Tribunalu dllrante el Antiguo Rigimm, son suprimidas por los Decretos de 15
y 20 de octubre de 1789.
Pero uta reaccin projudicial va acompaada de la preoCllpacin de los
revolucionarios por preservar la accin administrativa de las intervmciones
del Poder Judicial.
THOURET ruume la sitllacin m la sesin de 24 de marzo de 1790: "lino de
los abllsos que han ducmtralizado el Poder Jlldicial m Francia ha sido la
confusin de las f"ncionu que son propias, con las funcionu incompatibles e
inconmutablu de otros poderes Ptblicos". A la vista de lo CIIal se propone
dar IIna solucin al problema del contmcioso-administrativo, acomodada a
los nuevos pn'ncipios de separacin.

332
Como ha utudiadoJ. CHEVAUER, las alternativas que manejaron los
revolllcionarios se desarro"aron de la siguiente forma:
Suprimir todas las jurisdiccionu administrativas y mcomendar el
contencioso-administrativo a los rganos judicialu, a los Tribunales
ordinarios. La mayora de la Asamblea se mostraba favorable a uta solucin.
Pronunciarse sobre el contencioso-administrativo u decidir sobre un litigio y,
por tanto, ejercer la funcin )jurisdiccional,' por consiguiente, la
interpretacin lgica del principio de separacin de poderes implica la
lmidad de la funcin jl/rirdiccional. El primer Comit de Constitucin se sllma
a esta concepcin. El rapport BERGASSE de 17 de agosto de 1789 suprime
todos los Tribunales de excepcin. En la misma lnea se mueve el rapport
THOURET presmtado unos meses despus. Pero este ltimo informe prevea
la creacin de 1m Tribunal de Administracin. Esta solucin es muy criticada
por la Asamblea, qlle cree ver en la frmula un reestablecimiento de los
Tribunales de excepcin. SIEYES propondra la unidad total de jurisdiccin.
CHABROUD insiste m la competencia gmeral de la jurisdiccin ordinaria. El
Comit presenta 1m nuevo proyecto el 5 de julio de 1790 qlle retoma pura y
simplemmte la frmula del Tribllnal de Administracin. PEZOUS formula IIna
mrgica diatriba contra la frmllla. No obstante, tanto estos informes como
su ejecucin prctica presmtaban enormes lagllnas. De manera qlle el 6 de
septiembre de 1790 se vot 1/11 proyecto que divida el contencioso-
administrativo mtre los clierpos administrativos y los tribllnales de distrito;
en el reparto se llevaba la mayor parte la Administracin activa. Sin
embargo, esta solucin que, como ha dicho CHEVAUER, era "contraria a los
deseos de los cahiers de dolances, contraria a la concepcin lgica de la
separacin de poderes contraria a los debates anteriores, contraria a los
proyectos publicados, fue adoptada sin discusin". Cfr. La reserva de
jurisdiccin. Op. Cit.
RAMBAUD, Patrick: Op. Cit. Pgina 279. En el mismo orden de ideas,
Georges VEDEL seal que "Los textos de 1790 y del ao III despqjan a los
tribunales del conocimiento de los litigios admillistrativos pero no
establecen una jurisdiccin que pueda conocer de los mismos. Su solucin,
por tallto es entregada a la propia admillistracin". Op. cit, Pgina 60, DE
LAUBADERE, Andr: Op. Cit. Pgina 37.

333
5. Primera etapa de la formacin del contencioso-
administrativo: La creacin del Consejo de Estado y la
consolidacin del sistema de "jurisdiccin retenida" o del
"Ministro-Juez" .

Al haberse impuesto en el sistema francs el radical

principio de separacin de las autoridades administrativas y
judiciales, los dirigentes de la Revolucin remitieron el
conocimiento de los asuntos "contencioso-administrativos"
a los funcionarios de la denominada "administracin
activa": rey, ministros y administradores de los
departamentos. Este es el sistema denominado del
"ministro-juez" (Ley de 7-16 de octubre y Ley del 6-11 de
septiembre de 1790). Al respecto, DE LAUBADERE nos
informa que los revolucionarios adoptaron una resolucin
que hoy resulta paradjica, al confiar una parte de la
funcin jurisdiccional a la administracin activa en nombre
de la separacin de poderes35.
El sistema del ministro-juez (as denominado puesto que en
Francia los ministros eran considerados como instancias
finales de resolucin de los conflictos presentados en sede
administrativa), implicaba que un rgano de la denominada
Administracin activa pueda resolver controversias
contenciosas y que adems, lo haga antes de que puedan
conocer de ese asunto los rganos especializados en el
contenciosoadministrativo36. Pero an se estaba lejos de

334
reconocer la existencia de separacin de funciones entre
administracin activa y contenciosa, tal como se entendi a
partir de la configuracin plena del Consejo de Estado como
rgano resolutor de los as denominados
"contenciosoadministrativos". Lo cierto es que la doctrina
del ministro juez, implic que los rganos administrativos,
aparte de ejercer las funciones propias de administrar,
deban resolver respecto de las reclamaciones y contiendas
incoadas por los ciudadanos contra la Administracin.
Pero si se acepta, que, tal como hemos afirmado, la idea de
que la Administracin sea juez y parte al momento de
resolver sus controversias se mostraba demasiado contraria
a los principios derivados de la separacin de poderes. Es
por ello que en 1800 (ao VIII del Calendario revolucionario)
Napolen crea los Consejos de Prefectura37 (en el mbito
de los departamentos) y el Consejo de Estado (en el mbito
del Poder Ejecutivo), como rganos consultivos encargados
de "estudiar detalladamente los asuntos contenciosos"38.
Interesa sobre- manera, el rol inicial del Consejo de Estado,
ahora convertido en el rgano mximo de la Jurisdiccin
Administrativa en Francia, cuyos inicios fueron meramente
consultivos o indicativos para que el Gobierno y sus
autoridades tomen las decisiones respecto de las
contiendas administrativas.
Como bien, indica RAMBAUD, la creacin de estos Consejos
(de Prefectura y el de Estado) marca la transferencia al
menos parcial, de la competencia contenciosa de la
Administracin Ejecutiva a la Consultiva39o As, los

335
"Consejos" son jueces de atribucin o ms propiamente de
instruccin, puesto que los Ministros y las autoridades
departamentales atribuyeron a los Consejos la instruccin y
el conocimiento de los contenciosos, por un imperativo de
desconcentracin administrativa. De esta manera, si bien
estatuidos como rganos consultivos, adquirieron
prontamente la condicin de ser los rganos encargados de
llevar a cabo la instruccin y la realizacin de los actos
trascendentales del proceso administrativo (calificacin de
las contiendas, actuacin de las pruebas, recepcin de
testimonios y alegatos, entre otros), para luego concluir con
la emisin de un Dictamen, el mismo que era elevado a la
autoridad administrativa, para que sta sea la que tome la
decisin definitiva respecto de la contienda administrativa
as estatuida.
El rol del Consejo de Estado, no obstante lo indicado, no
puede quedar fijado simplemente como el haber
desempeado las funciones de un cuerpo meramente
consultivo, al cual le fue otorgado gratuitamente la
potestad de conocer y resolver las contiendas en las que
fuera parte la Administracin. La doctrina ha observado que
la ponderacin y profundo anlisis que lograba el Consejo
de Estado en sus anlisis respecto de las contiendas
puestas a su conocimiento, fueron perfIlando las
caractersticas de su consideracin como un rgano
jurisdiccional especializado, y de esta manera, su
caracterizacin independiente de la influencia de los
administradores40. Tanto es as, que rara vez, los Ministros

336
se alejaron del dictamen elevado por el Consejo de
Estad041o
As, an cuando ya se avizoraban los inicios de la formacin
de los rganos que integraran una "jurisdiccin
administrativa", lo cierto es que en los inicios del modelo
francs del "contencioso administrativo", la caracterstica
dominante era la tcnica de la denominada jurisdiccin
retenida: los rganos de la administracin ejercan las
funciones de la "administracin activa" y
correspondientemente, las de la "administracin
contenciosa", puesto que dirirnan las contiendas puestas a
su conocimiento, por ser, adems de "administradores",
jueces de derecho comn para los asuntos administrativos.
Sin embargo, ya a partir de la creacin del Consejo de
Estado y de los Consejos de Prefectura, se pudo apreciar
que el rgimen francs estaba optando por una tmida
separacin formal entre las funciones administrativa y
contenciosa, puesto que en la prctica, esta ya estaba
dada. An as, la creacin de una jurisdiccin que conociera
de los contenciosos en los que fuera parte la
Administracin, se consagrara en 1872, mediante el
trnsito de una jurisdiccin "retenida" a una jurisdiccin
delegada, donde el Consejo de Estado sera llamado a
cumplir el papel de rgano jurisdiccional administrativo
supremo, a la cabeza de un sistema jurisdiccional
encargado de conocer el denominado "contencioso
administrativo", propiamente, y valga la redundancia, una
"administracin contenciosa".

337
6. Segunda etapa: La reforma del Consejo de Estado de
1872, y la aparicin del sistema de "jurisdiccin delegada"
como expresin de una jurisdiccin administrativa distinta
de la ordinaria. La separacin entre administracin activa y
contenciosa.

La formacin histrica del sistema francs de la jurisdiccin

"contencioso administrativa", como hemos indicado, no
respondi desde sus inicios a la existencia de una
"jurisdiccin administrativa" distinta de la "jurisdiccin
ordinaria", y que tuviera como misin la solucin de los
conflictos en que fuera parte la Admit1stracin por razn
de sus funciones. Este sistema de separacin entre
funciones "activas" y "contenciosas" al interior de la
Administracin se hace efectivo a partir de la Ley del 24 de
mayo de 1872, la misma que atribuye la "jurisdiccin
delegada" al Consejo de Estado, reconocindole un rol de
juez "ordinario" de derecho administrativo.
De esta manera, con la justicia delegada, la intervencin
del Jefe de Estado, o de los administradores se suprime, y el
Consejo de Estado juzga de modo deftnitivo. La reforma
tuvo, no obstante, un carcter ms simblico que real,
puesto que como indica RAMBAD, en la prctica, el Jefe de
Estado conftrm siempre los proyectos de decisin del
Consejo. La virtud de la Ley de 1872, est entonces, en

338
crear la independencia de la jurisdiccin administrativa, que
desde entonces se constituye ya a todas los efectos en un
orden jurisdiccional 42.
Indudablemente, es en esta poca donde se asiste a la
consagracin de una judicatura especializada, distinta a la
jurisdiccin ordinaria, donde se conocern los litigios o
controversias en las que forme parte la Administracin. Esta
judicatura ser la "jurisdiccin contencioso administrativa",
de capitales consecuencias para el desarrollo del
juzgamiento de la actuacin de la Administracin Pblica
sometida al derecho administrativo. As, el trnsito de un
sistema de "jurisdiccin retenida" a uno de "jurisdiccin
delegada", permite aftrmar al Consejo de Estado como juez
ordinario de derecho administrativo, encargado de
administrar la justicia administrativa de manera deftnitiva.
Aqu entonces, ya puede hablarse propiamente de un
sistema francs de jurisdiccin administrativa, peculiar
creacin jurdica que importar capitales consecuencias
para nuestra disciplina, hasta nuestros das.
Sin embargo, el sistema originario del "Ministro-Juez"
continu manifestndose, por un imperativo de tradicin
ms que todo, toda vez que se interpret como regla no
escrita, que el Ministro era la autoridad de derecho comn
para resolver los litigios en primera instancia, bajo el
control, en apelacin, del Consejo de Estado (a excepcin
de los casos en que les sea atribuida a ste ltimo la
competencia especfica). Pero como regla no escrita, sera
la jurisprudencia la que marcara su desaparicin,

339
especficamente se cita el Arret Cadot, sentencia del
Consejo de Estado, de 13 de diciembre de 1889.
En la Sentencia Cadot43, el Consejo de Estado se reconoce
por primera vez competente para examinar directamente,
sin recurrir previamente a la autoridad ministerial, una
reclamacin interpuesta por un empleado municipal (el
seor Cadot) cuyo puesto fue suprimido por el Municipio de
Marsella, declarando lacnicamente, lo siguiente: " ...
Considerando que, del rechazo del Alcalde y del Consejo
Municipal de Marsella de hacer justicia a la reclamacin del
seor Cado!, ha nacido un litigio Ct!Y0 conocimiento
compete al Consejo de Estado ... "44. Sin embargo, esta
regla, que suprime el sistema del Ministro-Juez, tendr
importantes consecuencias para el sistema contencioso-
administrativo, puesto que aqu es donde se instaura el
sistema de la "decisin previa" o "decision prealable",
segn el cual la concurrencia a un rgano jurisdiccional
administrativo deba estar fundamentada en una actuacin
administrativa previa, la misma que, de ser perjudicial a sus
intereses, podr ser impugnada ante el rgano de la
administracin contenciosa, el mismo que conocer
nicamente de las decisiones (actos administrativos)
emitidos de manera previa por los rganos de la
Administracin activa. Desde Cadot entonces, los recursos
administrativos deben, por regla general, dirigirse contra
una decisin administrativa previa. Pero como correlato a
esta aparente conquista, la Administracin activa perdi su
funcin jurisdicciona145o

340
Interesa, a los efectos de nuestra investigacin, afirmar que
tal vez una de las consecuencias ms importantes de la
adopcin de la regla de la "decisin previa", es la de
configurar al proceso contencioso administrativo, como una
figura de "recurso" contra una decisin administrativa. En
tal sentido, el particular que interpone una reclamacin
frente a un rgano de la Administracin, debe esperar un
pronunciamiento de sta, para luego, de considerado
desfavorable o perjudicial para sus intereses, impugnado
ante los rganos de la Administracin contenciosa. Este as
denominado, "privilegio de decisin previa", conduce a
concebir al contencioso administrativo, como una instancia
de revisin de lo ya decidido previamente por la
Administracin, y como el nombre lo indica, a partir de aqu
es donde debe hablarse de la clsica configuracin francesa
del contencioso administrativo como un recurso
impugnativo planteado contra un acto previo de la
Administracin.
_______________________________________________

7. La formacin del sistema de "recursos" contra los

actos de la Administracin activa. La caracterizacin de la
jurisdiccin contencioso administrativa como "revisora" de
actos previamente emitidos por la Administracin activa en
el sistema francs.

341
La ms importante consecuencia del Arret Cadot, tal como
lo reconoce la doctrina, no se haya precisamente en la
superacin de la doctrina del "Ministro-Juez", sino que, por
el contrario, reside en la instauracin del denominado
"privilegio de decisin previa", como presupuesto ineludible
para la formulacin de una pretensin en la jurisdiccin
contencioso administrativa. Pues bien, el principal efecto de
la caracterizacin del proceso contencioso administrativo
como un recurso instaurado contra una decisin previa, es
la caracterizacin del contencioso como un proceso revisor.

La regla de la decisin previa, indica que un sujeto que

entabla una relacin jurdica con la Administracin, con
sujecin a las reglas del derecho administrativo, debe
recurrir primero a los rganos de sta ltima, mediante una
reclamacin, en el intento de lograr una satisfaccin
material a sus pretensiones. As, en caso que la
Administracin deniegue su pedido, o no le brinde una
respuesta dentro de un plazo, recin el administrado podr
acceder a los rganos de la jurisdiccin administrativa.
Como tal, se forma un dogma de incalculables
consecuencias: el contencioso administrativo siempre
requerir de un acto administrativo previo para SIl admisin
a trmite.
Este dogma de la decisin previa, se funda en la
denominada auto tutela declarativa, privilegio derivado de
la posicin exorbitante que en el sistema jurdico detenta la
Administracin. Dicho privilegio implica que los rganos de

342
la Administracin se encuentren dispensados de acudir a
los rganos jurisdiccionales para imponer una situacin
jurdica. En virtud de ello, se reconoce el poder de la
Administracin para, unilateralmente, dictar actos que son
obligatorios para el particular. As, en el sistema francs, se
conocer al acto administrativo como una "decisin
ejecutoria", en la medida que la Administracin, a travs de
un acto administrativo, contar con un ttulo ejecutorio para
imponer una obligacin cualquiera a un particular, decisin
que podr ser ejecutada compulsivamente por la entidad
pblica a falta de cumplimiento espontneo del particular.
En tal sentido, el particular, cuando requiera de la actuacin
de la Administracin Pblica, deber primero acudir a los
rganos de la Administracin activa para hacer valer sus
derechos frente a sta. No podr entonces acudir a los
rganos de la administracin contenciosa, en la medida que
para poder desarrollarse un conflicto, deber haber
recurrido de manera previa a la administracin activa para
obtener una decisin, la misma que de ser perjudicial a sus
intereses, recin podr ser impugnada ante la jurisdiccin
contencioso-administrativa.

Ahora bien, cul es la relacin del privilegio de la decisin

previa con la formacin del principio revisor? Entendemos
que sta relacin se produce en virtud a que el particular,
cuando accede a un acto administrativo previo emitido por
la administracin activa, lo hace en va de una
impugnacin, ceida al eventual perjuicio producido por el

343
referido acto. En tal sentido, se concibe al contencioso-
administrativo como un recurso impugnativo de un acto
administrativo previo, en la medida que la Administracin
contenciosa, revisar la decisin adoptada por la
administracin activa, en virtud a parmetros objetivos,
pero limitndose a los lmites que le brinda la decisin
previa adoptada por la entidad pblica de la Administracin
activa46o
La configuracin, entonces, de un principio revisor, estuvo
dada, en un inicio, por la necesidad que, previo al acceso a
la jurisdiccin contencioso administrativa, se haya dado una
oportunidad de resolver la reclamacin del particular a la
Administracin activa, puesto que lo contrario sera
encargar la funcin de administrar a los tribunales del
mbito administrativo, lo que constituira en realidad una
afectacin grave al principio de divisin de poderes. Sin
embargo, este principio revisor pronto constituir el
paradigma a la luz del cual se ira formando el contencioso-
administrativo como un proceso limitado en desmedro de la
posicin del administrado y de la tutela subjetiva de sus
derechos e intereses puesto que, de una serie de
deformaciones producidas al mismo por su concepcin
"recursiva", se derivar la idea del proceso contencioso
administrativo como un proceso de "contralor a la actuacin
previa de la administracin", donde el objeto del mismo no
es tutelar la posicin jurdica de los justiciables, sino
nicamente la de resguardar la legalidad administrativa, lo
que se conoce como "tutela objetiva", o el denominado

344
"proceso a un acto", como lo desarrollar la doctrina
francesa a partir de las enseanzas de LAFERRIERE.

8. El sistema de "recursos contenciosos" en el mbito de

la jurisdiccin administrativa francesa.

La concepcin revisora del contencioso-administrativo,

permitir calificarlo, segn la doctrina y jurisprudencia
francesas, como un recurso contra un acto administrativo
previo emitido por la Administracin. En tal sentido, de
acuerdo al tipo de tutela solicitada, o a los intereses
afectados del particular, la justicia administrativa en Francia
concibi determinados tipos de "recursos" o modalidades
del contencioso administrativo en funcin del tipo de tutela
o pretensin solicitada por el particular frente a un acto
administrativo. El sistema inicialmente, se
configur a dos grandes figuras, los denominados "recurso
de anulacin" o recurso por exceso de poder, y el recurso
de "plena jurisdiccin", los mismos que constituian las
herramientas con las cuales los administrados recurran a
los rganos de la Administracin contenciosa para la
solucin de sus controversias con la administracin. El
desarrollo de ambas figuras ser materia de un punto
posterior de la presente investigacin, pero conveniente
resear algunas de las caractersticas de los mencionados
recursos, as como explayarse respecto de los alcances de
otros dos tipos de recursos creados al hilo de la

345
jurisprudencia del Consejo de Estado francs, los recursos
de interpretacin y de represin47o

As, VED EL nos informa que, en el sistema francs, de

acuerdo con la naturaleza de las demandas incoadas ante
el juez, al contencioso-administrativo se le caracteriz
mediante un sistema de cuatro ramas48, o recursos49
aplicables dentro de dicha jurisdiccin:
a) El contencioso de anulacin o de exceso de poder:
Empleado con el objeto de lograr la nulidad de una decisin
ejecutoria. Se fundaba exclusivamente en la ilegalidad del
acto recurrido. Inicialmente este recurso tuvo una
significacin de orden menor frente al contencioso de plena
jurisdiccin, sin embargo, a partir de sucesivas
interpretaciones referidas a la legitimacin para
interponerlo, as como a la sencillez de su trmite, logr
constituirse en el recurso mayoritariamente empleado por
los administrados. Lo interesante de su concepcin es que
consolid la idea del contencioso como un "proceso a un
acto", cuyo nico objeto era declarar legalidad/ilegalidad de
un acto, sin importar la satisfaccin de la tutela jurdica
solicitada por el justiciableso.

Actualmente, de acuerdo con MODERNE, se predican las

siguientes caractersticas del recurso de exceso de poders1:
Se trata de un contencioso de anulacin por excelencia, ya
que disea la accin por la que un administrado solicita al

346
juez administrativo la invalidez de un acto administrativo en
cuanto ilegal.
Se trata de un recurso objetivo dirigido contra un acto, y no
de un recurso que ponga en juego un derecho subjetivo del
administrado. Esta particularidad (histrica) permite
explicar algunas especificidades procedimentales del
recurso.
- Se trata de un recurso de "Derecho comn" en el sentido
de que opera incluso cuando no haya sido previsto
expresamente.
Se trata, finalmente de la garanta principal contra la
ilegalidad, dado que sanciona con la nulidad (retroactiva)
los actos administrativos juzgados ilegales, sea cual fuere
su rango en la jerarqua administrativa.
b) El contencioso de plena jurisdiccin: Es la forma inicial
de tutela consagrada por el Consejo de Estado, mediante la
cual se interpreta que el juez administrativo acta al igual
que un juez ordinario, pudiendo lograrse en esta sede, tanto
la anulacin de un acto administrativo cualquiera, como
una indemnizacin por perjuicios sufridos por la actuacin
administrativa, por eso ha sido calificada como una "accin
de restablecimiento de derechos". Es una manifestacin de
tutela subjetiva, puesto que los motivos en que se funda, no
son nicamente los de la ilegalidad del acto impugnado,
sino que tambin son los de la violacin de cualquier
derecho subjetivo de un particular afectado por una
actuacin administrativa previa. Exige una especial
legitimacin, en la medida que slo aqul que demuestre

347
efectivamente tener un derecho subjetivo violentado por
una medida administrativa, podr recurrir a travs de la
plena jurisdiccin.
La doctrina seala que este tipo de recurso, procede
especialmente en los recursos relacionados con aspectos de
la contratacin, y los recursos relacionados con la
responsabilidad extracontractual de la Administracin52o
c) El contencioso de interpretacin y de apreciacin de la
legalidad: A primera vista, en derecho francs, esta rama
del contencioso puede parecer lubrida pues rene bajo el
mismo enunciado, la interpretacin y la apreciacin de la
legalidad, que son dos cosas diferentes. Interpretar una
decisin es darle un sentido; apreciar su legalidad es
determinar su valor jurdico. Sin embargo, aparte de
razones histricas, existen razones para relacionar estas
dos actividades: en uno y otro caso, al juez administrativo
no se le pide adoptar una decisin que produzca efectos
directos, se le pide solamente proporcionar los elementos
de una decisin que adoptar otro juez o fijar el alcance de
una decisin que l mismo ha pronunciado 53.
d) El contencioso de represin. Ha sido diseado como
una figura muy limitada dentro del mbito de la
jurisprudencia del Consejo de Estado. Se origin en la
capacidad de imposicin de multas por parte de Tribunales
administrativos, ante las contravenciones de orden vial
(atentados contra el dominio pblico)54. Lo podramos
identificar actualmente como una actividad contenciosa
dedicada a la imposicin de sanciones administrativas. Ha

348
tenido alcance muy limitado dentro del campo de la
jurisdiccin administrativa.
Actualmente, es preciso hacer constar que la divisin
clsica entre el recurso por exceso de poder y el recurso de
plena jurisdiccin est siendo sometida a revisin por parte
de la doctrina francesa, debido a las limitaciones que
supone tener una dicotoma pura entre ambas clases de
recursos. Ms bien lo que actualmente se propone es tener
una simbiosis de los dos recursos, afinando el sistema de
tal manera que se pueda tener una divisin entre un
recurso objetivo (o de afirmacin de legalidad mediante la
declaracin de nulidad de actos administrativos) y un
recurso subjetivo (en tutela de posiciones jurdicas de los
particulares), de acuerdo a la necesidad de tutela que tenga
el particular55o As por ejemplo, Susana DE LA SIERRA, en
un documentado estudio sobre la situacin actual del
contencioso-administrativo en Francia, nos seala que "Hqy
en da la clasificacin tradicional de los recursos
contencioso-administrativos entre recurso de anulacin
(recours pour exces de pouvoir) y recurso de plena
jurisdiccin (recours de pleine juridiction 011 plein
contentieux)) clasificacin que atiende esencialmente al
criterio de los poderes del jlle~ est como se sabe) siendo
sujeta a revisin. Parece que uno y otro recurso se
encuentran en una aproximacin rqyana en la simbiosis y
algunos autores han propuesto) ya hace algunos aos) la
sustitucin de la mencionada clasificacin por otra menos
tradiciona4 pero ms realista) a saber, aqulla que divide

349
los recursos en objetivos y subjetivos) atendiendo a las
pretensiones del demandante (..) '-56.
9. La actual situacion del proceso Contencioso
Administrativo en Francia:
Desde 1872, en que le fuera encargada al Consejo de
Estado, la jurisdiccin contencioso-administrativa mediante
el sistema de la denominada "justicia delegada", este
famossimo rgano administrativoconsultivo-jurisdiccional,
fue escribiendo el devenir histrico del sistema francs de
lo contencioso-administrativo, a travs de cada una de sus
decisiones, en las cuales pretorianamente se fueron
decantando los grandes principios y las lneas maestras del
derecho administrativo francs57o
Posteriormente, las enseanzas de grandes estudiosos de lo
contencioso-administrativo como LAFERRIERE, HAURIOU,
DUGUIT, SANDEVOIR, VEDEL, ROMIEU, AUBY, DRAGO,
RIVERO, entre otros, han ido decantando la necesaria
evolucin de los grandes princpios sobre los que se edific
el sistema francs de lo contenciosoadministrativo. Al
principio con timidez, posteriormente con decidida firmeza,
la lucha por la independencia jurisdiccional del Consejo de
Estado, fue consolidndose a favor de este rgano
jurisdiccional, cuerpo colegiado que a travs de decisiones
prudentes e histricas fue sentando el devenir de la
jurisdiccin contencioso-administrativa en Francia.
Sin embargo, esta evolucin, estuvo marcada por la
formacin de grandes dogmas (el principio revisor - proceso
al acto, prohibicin de que los jueces se inmiscuyan en las

350
labores de administracin, ejecucin de sentencias al
albedro de la Administracin, entre otros), que al principio
brindaron la autonoma necesaria para la afirmacin del
sistema o modelo francs de la "jurisdiccin
administrativa", aunque posteriormente, el edificio
construido sobre las bases aparentemente slidas e
inmutables, empez a tambalearse, declinando ante la
fuerza aplastante de la vala de los derechos
fundamentales, esencialmente el debido proceso y la tutela
judicial efectiva plena sobre los derechos de los ciudadanos.
Este debilitamiento y agrietamiento del "bello edificio de la
jurisdiccin contencioso-administrativa", trajo como
consecuencia un alarmante descontento y cuestionamiento
de las bases mismas del sistema de la "jurisdiccin
administrativa" en la propia Francia. Se hicieron pues,
necesarias, reformas que versaron sobre los contenidos de
los propios dogmas sobre los que se asent la jurisdiccin
contenciosoadministrativa en el pas galo.
De otro lado, a caballo con el ingreso de Francia en la
Comunidad Econmica Europea Oa actual Unin Europea) y
el sometimiento a la frula y jurisdiccin de Tribunales
como el Europeo de Derechos Humanos o el Tribunal de
Justicia de la Unin Europea, se ha producido
especficamente, la evolucin y manifiesta alteracin del
sistema francs en sus lneas maestras58, tanto as que
actualmente podra sealarse que la jurisdiccin
contencioso-administrativa francesa se encuentra
asistiendo a un proceso de "normalizacin tcnica", de la

351
mano de la jurisprudencia y la normativa de la Unin
Europea59o
En rigor, para comprender la reciente evolucin de la
jurisdiccin contencioso-administrativa en Francia, a
nuestro entender, es necesario determinar la ocurrencia de
los siguientes eventos:
- Decisin 'CV alidations legislatives" del Consejo
Constitucional francs, de fecha 22 de julio de 1980.
A partir de esta decisin, el Consejo Constitucional francs
determin que la jurisdiccin contencioso-administrativa en
dicho pas tena efectivo rango constitucional, basndose en
la histrica Ley de 24 de mayo de 1872, que otorga la
funcin de "jurisdiccin delegada" al Consejo de Estado.
Seal el Consejo Constitucional que la existencia de una
dualidad de jurisdicciones (ordinaria y contencioso-
administrativa) se basaba estrictamente en la Ley antes
citada, la misma que se integraba dentro del bloque de los
principios fundamentales reconocidos por "las leyes de la
Repblica"60.
- Decisin "Conseil de la Concurrence" del Consejo
Constitucional francs, del 23 de enero de 1987.
En esta controvertida decisin, nuevamente el Consejo
Constitucional francs, declar esta vez, que, "Las
disposiciones de los artmlos 10 Y 13 de la Lry de 16 y 24
de agosto de 1790 y del decreto de 16 fmetidor del ao III
que establecieron en S1i generalidad el principio de
separacin de la autoridades administrativas y judiciales no
timen valor eonstitlJcionaj'l'JI. En funcin a esta

352
consideracin, la doctrina seal que la primera implicancia
que se derivaba de la decisin, es que el principio de
separacin de autoridades administrativas y judiciales
haba dejado de ser en Francia, consecuencia necesaria del
principio de separacin de poderes62.
Sin embargo, tal como indica MUOZ MACHADO, las
consecuencias que hubieran surgido de una decisin como
la adoptada, habran sido del orden de sugerir una negacin
de la jurisdiccin contencioso-administrativa en tal pas. Sin
embargo, el Consejo Constitucional, se cuid mucho de
adoptar una decisin en ese sentido, sino que ms bien
salv la situacin mediante la consideracin del
fundamento del sistema de justicia administrativa, en uno
de los principios fundamentales contenidos en las Leyes de
la Repblica63o
Por ende, a partir de esta decisin del Consejo
Constitucional, qued suficientemente justificada la
dualidad jurisdiccional en el pas galo, en el cual, coexisten
tanto el orden jurisdiccional "ordinario", conjuntamente con
el orden jurisdiccional de lo con tencioso-administra tivo.
- La adopcin por Francia de los Tratados, normas y
jurisprudencia de la Unin Europea:
Francia como pas se integr dentro del escenario
comunitario de la Unin Europea desde sus inicios, a partir
de la denominada Comunidad Europea del Carbn y del
Acero (CECA), y posteriormente, a la Comunidad Econmica
Europea (CEE), para luego llegar a la actual Unin Europea
(DE).

353
Es el caso que la integracin de Francia a las Comunidades
Europeas, ha implicado su sometimiento a la jurisdiccin de
los Tribunales comunitarios (es decir, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos - TEDH, as como al Tribunal de Justicia
de la Comunidad Europea - TJCE) por parte del Estado
francs, as como a las directivas y legislacin de la Unin
Europea. Este sometimiento, ha implicado que por influjo de
las legislaciones y disposiciones comunitarias, la justicia
francesa haya empezado a soportar mandamientos y
rdenes en su contra, puesto que constantemente los
ciudadanos de este pas recurren a los Tribunales de
Justicia, alegando que las regulaciones francesas son
contrarias a los postulados de los derechos fundamentales
que asisten a los ciudadanos en virtud a los Tratados de la
Unin. En esa medida, denuncia GARCIA DE ENTERRIA, la
paradoja a la cual se ha sometido el Consejo de Estado, el
venerable Conseil d'Etat, rgano jurisdiccional modlico,
que sirvi para la creacin de los Tribunales de Justicia de
las Comunidades Europeas, ahora, sometido ante la
influencia del derecho comunitario, debe aceptar las
injonctions y las rdenes de los Tribunales "menores",
creados a su imagen y semejanza64.
Las leyes de reforma de lo contencioso-administrativo en
Francia.
Es interesante notar que hacia mediados, de la dcada de
1980, la situacin de la justicia administrativa era
considerada por la doctrina como "casi deplorable". En esta
situacin, la sobrecarga procesal de los rganos

354
jurisdiccionales alcanzaba niveles realmente dramticQs,
mientras que de otro lado,)os viejos dogmas sobre los que
se asentaba el anquilosado sistema de justicia francs
(imposibilidad de mandatos de hacer contra la
Administracin, sentencias meramente anulatorias y de
reenvo a la administracin, interdiccin de sustitucin de la
voluntad administrativa, sistema administrativo de
ejecucin de sentencias), decaan frente a los sistemas
comparados de amplia tutela del ciudadano frente a la
Administracin (como el alemn, el propio comunitario, el
portugus o el italiano).
En otras palabras, tal como declaraba en 1988, Jerome
CHAPUISAT, jefe de redaccin de la cincuentenaria revista
francesa "L'Actualit Juridique. Droit Administratif": "El
contencioso administrativo est enfermo. Todos los
especialistas que lo han visitado lo han diagnosticado
asl'65. En esa medida, a mediados de los aos 80 se hada
necesaria la introduccin de reformas a la estructura y
organizacin de la justicia administrativa, reforma que se
realiz conforme a las siguientes leyes:
a) La Lry de 31 de diciembre de 1987: A travs de la cual
se introdujeron ciertas reformas sobre la organizacin
administrativa de la justicia administrativa, con la creacin
de los Tribunales Administrativos de Apelacin
(interregionales), y con la asignacin de un rol
estrictamente casacional (salvo excepciones) al Consejo de
Estado. Sin embargo, tal como seala GARCIA DE
ENTERRIA, esta reforma fue ms que todo organizativa y en

355
materia de competencias recursivas, pero no afect a las
bases sustantivas del recurso del exces de pouvoir, o a los
otros dogmas sobre los que se asentaba la justicia
francesa66o
b) El Decreto de 2 de septiembre de 1988: A travs de
esta norma se introduce una fundamental reforma en
materia de medidas cautelares. Hasta ese momento, el
Consejo de Estado solo admita medidas cautelares
negativas, o de suspensin de los efectos de los actos
administrativos impugnados, de manera excepcional y con
extremo rigor. A partir de este Decreto, se introduce un
novedoso elenco de medidas cautelares positivas, u
rdenes provisionales, trasladando as al mbito
contenciosoadministrativo las virtualidades propias del
orden jurisdiccional civil67o De esta manera, se estatuyen
tres clases de nuevas medidas cautelares: (i) El reftr
expertise (medida para acordar cualquier medida til de
estimacin pericial, de instruccin, o de comprobacin al
interior del proceso); () El reftr provision, o una medida
cautelar de anticipacin de tutela sobre el fondo, y que
permite evitar que la Administracin trate de dilatar,
mediante un largo proceso, el pago de deudas lquidas O
iliquidas que mantenga en virtud de relaciones de derecho
administrativo. En este caso se trata no de una medida
cautelar independiente, sino de una medida cautelar anexa
a un proceso principal); y (i) una medida cautelar
genrica, por medio de la cual, se seala que en caso de
urgencia, el Presidente del Tribunal Administrativo, el

356
Tribunal Administrativo de Apelacin, o el Magistrado del
Consejo de Estado al que se le delegue el conocimiento de
una causa especfica, pueden, sobre una simple peticin,
ordenar todas las medidas que sean tiles sin causar
perjuicio a la cuestin principal y sin hacer obstculo a la
ejecucin de ninguna decisin administrativa.
c) Por un Decreto de la misma fecha que el mencionado
en el literal b), es decir, el 2 de septiembre de 1988, se
emiti una ordenanza relativa a la "organizacin y el
funcionamiento del Consejo de Estado". El aspecto que ms
resalta en esta norma, a entender de GARCIA DE ENTERRIA,
es el relativo a la ejecucin de sentencias contra la
Administracin, y en concreto, una serie de medidas
relativas a agilizar y a efectuar una compulsa efectiva a las
Administraciones renuentes a cumplir con los mandatos
establecidos por los tribunales administrativos 68.
d) Posteriormente, en 1989, se dictaron los Decretos 90-
400 y 90-416, mediante los cuales se reform por entero el
sistema de ejecucin de sentencias en lo contencioso
administrativo. Pero nicamente no se trat de una reforma
del procedimiento de ejecucin, sino que, en la prctica, de
acuerdo con GARCIA DE ENTERRIA, constituy una
declinacin del recurso de anulacin, en la medida que se
dio un poder implcito condenatorio de los jueces (aunque
ciertamente disminuido en la medida en que no se les
permita integrar con sus fallos la condena, la misma que
podra ir indicada en la parte considerativa o de motivacin
de la sentencia). Esta es la primera gran reaccin en orden

357
a establecer la cada del dogma revisor y del dstico
anulacin-reenvo a la Administracin para resolver69o
e) La cada final de la concepcin meramente anulatoria
que tradicionalmente se asignaba al juez del exceso de
poder en el contencioso-administrativo francs, se da
precisamente a partir de la denominada con todo acierto
por Toms-Ramn FERNANDEZ, una "revolucin de
terciopelo que pone fin a un anacronismo"70, a travs de la
Ley de 8 de febrero de 1995, relativa al otorgamiento de
poderes efectivos de injonction a los jueces de lo
contencioso-administrativo. En tal medida, tal como lo
seala tambin SANTAMARIA DACAL, aqu se produce un
punto de inflexin en la concepcin misma del proceso
contencioso-administrativo francs, en la medida en que la
citada Ley de 1995 permite al recurrente solicitar al juez
administrativo que anule la decisin impugnada y que dicte
la correspondiente condena de hacer o de no hacer contra
la Administracin para hacer efectivo aquel
pronunciamiento. El Juez, en tal medida, podr acompaar
su condena o ir!Jonction con una multa coercitiva por da de
retraso en la ejecucin de aqulla71o
Efectivamente, aqu se produce un notorio cambio, y la
muerte de un dogma: la prohibicin hecha al juez del
contencioso por exceso de poder, de dictar condenas a la
Administracin, ha fenecido. Pero esto, a decir de Toms-
Ramn FERNANDEZ, se ha dado de una manera simple, con
absoluta naturalidad, constituyendo verdaderamente una
"revolucin de terciopelo". Se continuaba entonces con el

358
"aggiornamento" de la justicia administrativa francesa, en
el comienzo de un fructfero dilogo existente entre la
jurisprudencia francesa y las decisiones de los altos
tribunales incardinados en la organizacin comunitaria
europea72o
f) Finalmente, mediante la Ley de 30 de junio de 2000,
se ha reforzado el rgimen relativo a las medidas
cautelares, habindose implementado una reforma que en
fuerza las posibilidad de suspensin precautoria de la
ejecucin del acto administrativo (sursis a exeetJtion), que
podr ser acordada con carcter urgente por un solo juez
(ya no por una formacin colegial), bajo la nica condicin
de que la o las alegaciones creen una "duda seria" con
relacin a la legalidad de la decisin impugnada73o
Tal ha sido la evolucin magnfica de la legislacin aplicable
al contencioso-administrativo en Francia, en pocas lneas.
La duda que queda es la relativa a la forma de creacin del
Derecho Administrativo, eminentemente pretoriana, y que
surge a travs de la obra del Consejo de Estado. Pareciera
que actualmente quien lleva la batuta en cuanto a
adelantos especficos es el legislador, y ya no el juez,
aunque cierto es tambin que el propio Consejo de Estado
ha sido protagonista de las reformas planteadas para
refundar el sistema contencioso-administrativo, aunque los
resultados especficos nos plantean una supremaca del
legislador por sobre el juzgador en materia de creacin del
Derecho aplicable a lo contencioso-administrativo.
El Code de la Justice Administrative.

359
El 01 de enero de 2001, entr en vigencia el nuevo Cdigo
de la Justicia Administrativa. A primera vista pareciera que
se trata de una reforma integral del sistema de justicia
contencioso-administrativa francs, aunque en realidad no
constituye mayor reforma, sino que se trata de una suerte
de ordenacin general o codificacin del Derecho vigente
aplicable a los procesos contencioso-administrativos. El
Code nicamente trata entonces, de una suerte de
compilacin normativa, de rango legal, que ordena una
serie de normas leglaes y reglamentarias dispersas, nuevas
y antiguas que regulan sustantivamente la ordenacin legal
de la justicia contencioso-administrativa74 75.

La Sentencia Kress contre France del Tribunal de

Estrasburgo.
Un ejemplo reciente de la "normalizacin" del proceso
contencioso-administrativo francs ha venido dado por la
reciente Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos de Estrasburgo (fEDH), en el asunto Kress contre
France, la misma que afecta a un elemento importante del
sistema de justicia administrativa en Francia, cual es la
figura del Commisaire dtl Gotlvernment, o Comisario de
Gobierno, en atencin a que la actuacin de este abogado
en los procesos seguidos ante el Consejo de Estado
representara una suerte de violacin del derecho a la
igualdad de armas como integrante del proceso justo,
derecho reconocido por el artculo 6-1 del Convenio Europeo

360
para la Proteccin de los Derechos Humanos y las
Libertades Fundamentales de 195076o
En tal sentido, el TEDH ha declarado que la participacin
del Comissaire, elemento de participacin importante en las
decisiones que se adoptan al interior del Consejo de Estado,
genera una suerte de violacin del derecho a un juicio justo
(debido proceso) de las partes intervinientes en los
procesos donde el Comisario participa, motivo por el cual el
TEDH ha sealado que la figura del Comisario debe ser re
formulada de modo tal que no constituya amenaza a los
derechos de los particulares.

Tal como lo seala SANTAMARIA DACAL, esta decisin del

TEDH ha sido tomada en Francia, en algunos casos con
oposicin, en otros casos con acuerdo77, pero en lo que se
concuerda es que el sistema jurdico francs de lo
contencioso-administrativo va decididamente camino hacia
una normalizacin, motivo por el cual los elementos del
sistema que sean notoriamente contrarios a las garantas y
derechos del sistema comunitario de justicia administrativa,
irn perdiendo su notoriedad y difuminndose en el tiempo,
para acceder as a un proceso contencioso-administrativo
normalizado, comn para los ordenamiento s europeos.
La situacin actual: La "normalizacin" del sistema francs
de justicia administrativa.
As las cosas, parece que actualmente en Francia se est
produciendo una normalizacin concreta del proceso
contencioso-administrativo.

361
En concreto, de un sistema meramente anulatorio, con
imposibilidad de pronunciamientos de condena, con una
ejecucin de sentencias enteramente discrecional, sin
posibilidad de medidas cautelares positivas, con
imposibilidad de sustituir la actuacin administrativa, se ha
pasado al siguiente status:
El juez administrativo ya no es un "juez de casacin", sino
un "juez de plena jurisdiccin"78.
Posibilidad de que en va del recurso por exceso de poder,
aparte de la anulacin del acto ilcito, se condene a la
Administracin a realizar una determinada prestacin de
dar, hacer o no hacer a favor de un particular
(pronunciamientos de condena)79.
Esto ltimo va aparejado con un interesante sistema
cautelar, cada vez ms generoso en su configuracin y en
su capacidad de brindar tutela de urgencia frente a la
Administracin (lo cual se demuestra en las importantes
reformas introducidas en esta materia por la Ley de 30 de
junio de 2000).
- La ejecucin de sentencias tiene un fuerte sistema de
medios para hacer efectivo el cumplimiento de los
mandatos ordenados por el juez.
_______________________________________________

362
10. La incidencia del sistema francs en la actual
configuracin del proceso contencioso-administrativo.

La idea del proceso contencioso-administrativo como medio

ordinario de contralor jurisdiccional de la actuacin de la
Administracin Pblica tiene su partida de nacimiento en el
peculiar sistema francs de la Jurisdiccin administrativa.
Cabe recordar que, como fruto de la organizacin del
Estado francs luego de la revolucin, nace el Derecho
Administrativo como rama jurdica que fundamenta la
posicin jurdica exorbitante de la Administracin Pblica en
el ordenamiento jurdico. Este sitial privilegiado de la
Administracin se encuentra fundamentado en el servicio
del inters general que tienen las entidades pblicas en su
conjunto, as como la gestin de los asuntos pblicos y de
administracin del Estado. Al haber confiado los
revolucionarios este papel a la Administracin, se hizo
necesario brindar un margen amplio de libertad de accin a
los administradores, as como un espacio tutelado frente a
una probable interferencia de los dems. poderes pblicos,
lo cual se logr a travs de una singular interpretacin del
principio de separacin de poderes, que eximi del mbito
de la jurisdiccin judicial ordinaria, el conocimiento de los
conflictos en los cuales la administracin sea parte. En tal
sentido, se impuso en el sistema francs una regla de

363
separacin de funciones administrativas y jurisdiccionales
que perdura hasta nuestros das.

En ese sentido el rgimen administrativo francs tiene

como peculiaridad que los contenciosos-administrativos
sean conocidos por rganos de la propia Administracin, en
un principio a travs de la propia administracin activa, y a
partir de 1872 hasta nuestros das, a travs de rganos de
la denominada administracin contenciosa, que en puridad,
es una jurisdiccin ordinaria de derecho administrativo. La
singularidad de esta situacin es que actualmente, pese a
la idea de la "jurisdiccin administrativa francesa' como
paradigma en el derecho pblico, el contencioso-
administrativo funciona un proceso jurisdiccional ms, sm
mayor diferencia que un proceso de orden civil o comercial.
Sin embargo, a partir de la caracterizaclon jurisprudencial
del contencioso administrativo como un recurso
impugnativo de un acto administrativo previo, y en
consecuencia, como una instancia revisora de una decisin
emitida por la administracin, se generar un dogma de
consecuencias perniciosas pa.ra la formacin del
contencioso administrativo como garanta subjetiva del
derecho de los administrados: el denominado principio
"revisor" de la jurisdiccin contencioso administrativa,
mediante el cual se concibe al contencioso nicamente
como una instancia de revisin de una decisin ya tomada
por la administracin. Como correlato de esta
caracterizacin del contencioso como "revisor", y a partir de

364
sucesivos hechos que estudiaremos a profundidad en el
anlisis del referido principio, el objeto del contencioso no
ser la obtencin de tutela subjetiva de la posicin
subjetiva del particular, sino por el contrario, ser enjuiciar
el contenido de un acto administrativo a efectos de sealar
su conformidad o no a derecho, puesto que el contencioso
es instancia nomofilctica o meramente casatoria con
relacin a la actuacin administrativa ilegal.
Pero no puede realizarse una condena exacerbada del
sistema francs, en la medida en que el mismo se conforma
desde sus inicios como una jurisdiccin objetiva, es decir,
como un medio de control de legalidad de la actuacin
administrativa, de depuracin de la actuacin ilegal. Por
ende, la finalidad originaria del contencioso-administrativo
para el sistema francs, ha sido la de servir de un medio de
contralor jurisdiccional de la legalidad. Sin embargo, esta
situacin ha sido trastocada a partir del proceso de
"normalizacin" europeo de la justicia administrativa, el
mismo que se ha manifestado a travs de las recientes
reformas legislativas de la justicia administrativa, as como
en la creciente influencia que el derecho y la organizacin
comunitarios ejercen sobre el sistema francs. Esto ltimo
ha producido un fenmeno singular, a decir de FROMONT,
" ... el sistema francs actual se caracteriza por la mezcla
de dos concepciones en parte antagnicas de la justicia
administrativa: aquella que hace del juez el controlador de
la Administracin y aquella que hace de l el protector del
individuo '-60.

365
De esta manera, el sistema francs, por obra del proceso de
normalizacin de la justicia administrativa, actualmente se
encuentra en camino de conciliar las dos posiciones
antagnicas del sistema de lo contencioso administrativo.
La idea que subyace a este proceso, lo hemos dicho ya, es
brindar en todo caso tutela al individuo, puesto que la
verdadera afirmacin de la legalidad no est en garantizar
el cumplimiento abstracto de las leyes, sino en brindar la
justicia material al afectado por la actuacin ilegal, y por
ende, daosa, de la Administracin.

CAPITULO III

ALEMANIA: EL MODELO "SUBJETIVO" DE

JURISDICCIN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

El legislador (. . .) deber decidir si, tras un proceso de

transicin hacia el Estado democrtico de Derecho (. . .)
desea avanza'j precisamente como lo hizo Alemania, hacia
el "Estado de Derecho perfecto" o si, por el contrario, desea
detenerse en el tradicional "standard", tal y como lo
representa el contencioso francs.

Martin BULLIN G ER (")

366
(*) Catedrtico de la Universidad de Friburgo de Brisgovia
(Alemania): "Prlogo" a la obra de Santiago GONZALEZ-
VARAS IBAEZ: La jurisdiccin conrenciosoadministrativa en
Alemania. Editorial Civitas - Centro de Publicaciones del
Ministerio de Justicia. Madrid, 1993. Pgina 18.

1. Introduccin
Este captulo pretende ser un breve acercamiento al otro
modelo de justicia administrativa existente en el sistema
continental europeo romano-germnico de Derecho, es
decir, el paradigmtico sistema alemn de justicia
contencioso-administrativa.
Si bien en el captulo anterior, tratamos someramente del
origen del proceso contencioso-administrativo en Francia,
as como el estado actual del orden contencioso-
administrativo en el pas galo, resulta necesario y hasta
obligado hacer referencia especfica al otro sistema, modelo
o patrn de referencia en cuanto a la organizacin de la
jurisdiccin contencioso-administrativa existente en Europa,
es decir, el sistema de justicia administrativa alemn.
La particularidad del sistema alemn de justicia
administrativa, reside en su espectacular desarrollo, dado
que en solamente treinta aos, se pudo articular un sistema
basado por entero en una decidida puesta al servicio de la

367
tutela subjetiva de las posiciones del ciudadano frente a la
Administracin.
El sistema contencioso-administrativo alemn viene a ser
un sistema modlico en la medida que, en funcin de
romper con un pasado ominoso, y con una etapa
caracterizada por la total ruptura de los principios del
Estado de Derecho; se advirti una urgente necesidad de
estatuir elementos prestos a brindar la mxima proteccin
subjetiva a los ciudadanos frente al poder pblico. En dicha
medida, el sistema alemn es modlico por su punto de
partida: en ningn caso el sistema
jurisdiccional puede dejar de proveer tutela al particular
frente a la Administracin. Por ende, este modelo se basa
no en la idea del control de la legalidad, sino en la tutela
jurisdiccional de las posiciones subjetivas de los ciudadanos
con relacin a la actuacin administrativa.

En tal sentido, el sistema alemn, desde sus orgenes

modernos (desde 1945 en adelante) se constituy como el
polo opuesto del sistema francs de la justicia
administrativa. En funcin de este ltimo aserto, se hace
necesario su estudio, a fIn de comprobar especfIcamente,
como es que se articula el modelo de justicia subjetiva
alemn a fIn de contrastar su utilidad y su posterior
influencia en los sistemas posteriores de justicia
administrativa.
Antes de comenzar con nuestro anlisis, debemos hacer
una breve advertencia, con relacin al empleo de la

368
bibliografa alemana necesaria para emprender esta parte
del trabajo. Tenemos un conocimiento rudimentario del
idioma alemn, por lo que no hemos podido revisar las
fuentes jurdicas alemanas de manera directa. Es por ello
que hemos recurrido a las pocas aunque excelentes fuentes
bibliogrfIcas existentes en idioma espaol, respecto de
monografas, libros y artculos dedicados al tema de la
jurisdiccin contencioso-administrativa en Alemania81o

El empleo de estas fuentes ha sido particularmente

provechoso, en la medida que se trata de obras recientes
que nos permiten acercarnos a la regulacin del proceso
contencioso-administrativo en Alemania, a partir de las
disposiciones relativas de la Ordenanza sobre los Tribunales
Administrativos de la Repblica Federal Alemana de
Venvaltungsgenchtordmmg (VwGO)82 de 21 de enero de
1960 83.

De otro lado, resulta necesario dar cuenta que,

particularmente en Espaa, existe un movimiento creciente
y confirmado de profesores que se han preocupado por
estudiar el sistema del derecho administrativo alemn, as
como de sus instituciones principales84. Este movimiento,
cada vez ms creciente, sin duda, es producto que la
atraccin que ejerce el modelo germnico de Derecho
administrativo, rigurosamente concebido y con grandes
frutos dogmticos y prcticos.

369
Por tales motivos, se hace indispensable a los fines de
nuestra investigacin, el tener un acercamiento preliminar
e introductorio al sistema del proceso contencioso-
administrativo en Alemania, y descubrir por qu ha sido
catalogado como un sistema modlico a nivel europeo
continental en cuanto a la organizacin de la justicia
contencioso-administrativa 85.

2. Los fundamentos del proceso contencioso-

administrativo en Alemania.
Tal como lo indica el profesor alemn Martin BULLINGER, el
modelo de justicia administrativa existente en Alemania,
implantado en dicho pas a partir de 1960, constituye una
de bases del sistema jurdico en dicho pas, puesto que
integra uno de los elementos que responden a la
configuracin de un "Estado de Derecho perfecto", en cuya
bsqueda se han direccionado los esfuerzos para
reconstruir un pas y un sistema jurdico completamente
distinto a los postulados del nacional-socialismo de 1933-
1945.
Es a partir de la ocupacin de los aliados en Alemania,
luego de la Segunda Guerra Mundial, es que prcticamente
se refunda el sistema de jurisdiccin contencioso-
administrativa en dicho pas. Sobre el particular, nos
informa el profesor de la Universidad de Oviedo, Alejandro
HUERGO LORA, que "La Jurisdiccin administrativa alemana
fue refimdada radicalmente tras la Segunda Guerra
Mundia4 debido especialmente a la presin de las

370
autoridades aliadas de ocupacin (sobre todo
norteamericanas y britnicas) que entendan que slo se
podra erradicar el autoritarismo del Derecho pblico
alemn e impedir que surgiera un fenmeno similar a la
dictadura nazi, fortaleciendo el sistema de justicia
administrativa y dotndolo de una estmctura rigurosamente
judicial y de los poderes necesarios para garantizar en todo
caso la tutela de los derechos individuales de los
ciudadanos. Como reCtlerda o. BACHOF86, es esa
legislacin de posguerra de las zonas de ocupacin
norteamericana y britnica la que, rompiendo con la propia
tradicin alemana anterior y con el sistema de justicia
administrativa aprobado para la zona de oCtlpacin
francesa (. . .) implantar por primera vez una autntica
clusula general en la justicia administrativa y dotar a los
rganos judiciales de todos los poderes necesarios para
garantizar una tJltela judicial ifectiva y completa a los
derechos de los ciudadanos) superando (de nuevo por
primera ve~ el lmite de Jma justicia meramente casatoria o
amt!atoria y abriendo el camino a las pretensiones y a las
sentencias de condena'~J7.
Sobre el particular, es necesario hacer una advertencia
previa, y es que nos referiremos exclusivamente al sistema
de jurisdiccin contencioso-administrativa existente en la
entonces denominada "Repblica Federal de Alemania", en
la medida que en este ltimo pas fue que se dio el
desarrollo espectacular de la justicia contencioso-
administrativa por la influencia del sistema establecido en

371
las zonas de ocupacin britnica y norteamericana, puesto
que las zonas ocupadas por los rusos, rpidamente
adoptaron la estructura poltica y jurdica propia de los
regmenes comunistas, por lo que no significaron aportes
considerables en el rea de estudio que nos preocupa.
2.1 El sistema contencioso-administrativo dentro de la
organi-
zacin jurisdiccional alemana: .
El sistema de organizacin jurisdiccional en Alemania, tal
como se conoce en la actualidad, fue establecido a partir de
las disposiciones pertinentes de la Gnmdgesetz (GG) de
1949. La norma fundamental alemana, estableci un
sistema de unidad jurisdiccional, aunque en su artculo 95
establece la existencia de cinco rdenes jurisdiccionales
distintos, a saber: a) La jurisdiccin ordinaria (civil y penal);
b) La jurisdiccin del trabajo o laboral; c) La jurisdiccin
contencioso-administrativa general; d) La jurisdiccin
social; y, e) La jurisdiccin de hacienda88o
Tal como puede apreciarse, la propia Constitucin alemana,
reconoce la existencia de un orden jurisdiccional
contencioso-administrativo, diferente de la jurisdiccin
"ordinaria", aunque ello no nos debe llevar a pensar que
existe en Alemania un modelo de "jurisdiccin
administrativa" al igual que en Francia, puesto que, en
tanto "orden jurisdiccional", los rganos de la jurisdiccin
contencioso-administrativa tienen los mismos poderes,
exactamente idnticos a los que ostentan los jueces de la
"jurisdiccin ordinaria". Lo que sucede es que en Alemania,

372
dentro de un sistema de unidad de jurisdiccin atribuido al
Estado, se ha optado por separar los rdenes
jurisdiccionales por un criterio meramente organizativo,
aunque es necesario sealar que la existencia de distintos
"rdenes jurisdiccionales" no resulta obstculo para brindar
tutela jurisdiccional a los afectados en sus derechos e
intereses, puesto que el sistema alemn se establece en
torno a sistema de clusulas generales, que sirven como
vlvula de cierre, a efectos de que, en ningn caso y bajo
ninguna circunstancia, un ciudadano quede sin encontrar
tutela judicial efectiva para la defensa de sus derechos e
intereses (artculo 19.IV GG)89.
No obstante lo mencionado, en Alemania, se reconoce la
existencia de una "jurisdiccin contencioso-administrativa"
general, la misma que conoce, dentro de un sistema de
clusula general, "de todo amnto juridico-pblico que no
sean de naturaleza constitucional y C1!yO conocimiento no
hf!Ya sido atribuido a otro orden jurisdiccional federal'
(artculo 40 VwGO). Por ende, todo asunto jurdico-pblico
que ataa a relaciones jurdicas establecidas entre la
Administracin y los particulares, sin exclusin alguna, ser
de conocimiento de los tribunales incardinados dentro del
sistema contencioso-administrativo en dicho pas. De otro
lado, es preciso indicar que, conjuntamente con la
existencia de una "jurisdiccin contencioso-administrativa
general", existen dos rdenes jurisdiccionales-
administrativos especiales: el orden de hacienda y el orden
social. Por ende, fuera de los asuntos especficamente

373
otorgados a la jurisdiccin de los tribunales constitucionales
y a los rdenes jurisdiccionales social y hacendistico, la
jurisdiccin contencioso-administrativa "general" alemana,
conocer de las pretensiones que se deduzcan con relacin
a los asuntos jurdico-pblicos a los que hace alusin el
artculo 40 de la VwGO.
3. El sistema de acciones o pretensiones regulado por la
Verwaltungsgerichtordnung - Ordenanza sobre los
Tribunales Administrativos de la Repblica Federal Alemana
de 21 de enero de 1960.
El proceso contencioso-administrativo en Alemania,
constituye antes que nada, como en el mejor tiempo del
Imperio Romano, un sistema de "acciones", o mejor dicho
de pretensiones90o Pero no se crea que esto constituye un
rezago del Derecho romano, o un desconocimiento de la
tcnica procesal moderna.
Por el contrario, lo que sucede es que el esplendor del
sistema procesal contencioso-administrativo alemn,
reposa en la interpretacin y desarrollo de los alcances del
derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el arto
19.IV de la Grundgesetz de aqul pas. En dicha medida, los
esfuerzos del legislador en el mbito contencioso-
administrativo fueron desmedidamente enfocados en
garantizar que, conforme al precepto constitucional, en
ningn momento el ciudadano se vea desprovisto de un
medio procesal especfico para recurrir a los tribunales
frente a un asunto jurdico-pblico. Por ello, el sistema de lo
contencioso-administrativo en Alemania constituye un

374
"sistema de acciones" o de pretensiones, en la medida que
para cada caso especfico de requerimiento de tutela
judicial frente a la Administracin, habr una accin que se
perfile como la adecuada para satisfacer la "necesidad de
proteccin jurdica" que sea invocada por un ciudadano
frente a la Administracin.
El sistema contencioso-administrativo alemn, se muestra
entonces como un sistema suijetivo, preocupado por la
satisfaccin de los intereses jurdicos de los administrados
que solicitan tutela jurisdiccional frente a la Administracin
Pblica. El control de legalidad o el sentido objetivo del
control jurisdiccional de la Administracin Pblica (idea de
raigambre francesa), palidece por completo en el sistema
contencioso-administrativo alemn, el mismo que es
definido por la tcnica de la "necesidad de proteccin
jurdica", tcnica subjetiva que busca en primer lugar,
buscar la satisfaccin procesal del administrado a travs del
otorgamiento de formas de tutela procesal efectivas y que
en ningn momento le produzcan indefensin. La lgica
suijetiva garantiza antes que nada la tutela judicial efectiva
del ciudadano ante la Administracin y deja hacia un lado,
el aspecto objetivo o de contralor de legalidad,
clsicamente vinculado a lo contencioso-administrativo.
En tal sentido, y siguiendo a calificados autores tales como
GONZALEZ-VARAS IBAEZ y HUERGO LORA, sostenemos
que la peculiaridad del proceso contencioso-administrativo
alemn es que el mismo se basa en tres slidos
fundamentos: a) la existencia de una "clusula general" de

375
actuaciones impugnable s de la administracin pblica: "el
asunto justiciable pblico no constitucional"; b) la
priorizacin de la tcnica de la "necesidad de tutela" por
parte del ciudadano, tutela que en ningn caso puede ser
negada por los Tribunales; y c) existencia en cada caso de
una pretensin (o accin) jurdica otorgada por el Derecho
para precisamente efectivizar la tutela judicial de los
derechos de los ciudadanos frente a las actuaciones
administrativas. Analizaremos al detalle cada uno de estos
elementos:
a) El sistema de clusula general de las actuaciones
impugnables:
El sistema contencioso-administrativo alemn se basa en
una clusula general contenida en el artculo 40 de la
VwGO, norma que seala lo siguiente:
"La jurisdiccin contencioso-administrativa conoce de todos
los asuntos de carcter jurdico-ptblico que no sean de
naturaleza constitucional y en tanto no estn expresamente
atribuidos por ley federal a otro orden jurisdiccional'.
Como puede apreciarse, la nocin de asunto jurdico
pblico, se caracteriza por incluir a todos aquellos litigios en
que se cuestionen las consecuencias o efectos jurdicos que
derivan de la aplicacin del Derecho pblic09l. Seala
SOMMERMANN que "Conforme a la ms
91 SOMMERMANN, Karl Peter: La justicia administrativa ...
Op. Cit. Pgina 66.
reciente formulacin de la teora subjetiva} que es hqy
predominante} tendr carcter jurdico pblico toda norma

376
en la que al menos uno de la relacin sea titular de poder
pblico. Lo caracterstico de 1m asunto pblico} por
consiguiente} es que "siempre se qerce poder estataI"H)2.
A este punto, debe recordarse que en el Derecho alemn, y
en el derecho administrativo europeo, el criterio de
referencia bsico para entender una regulacin como la
alemana, es que los conceptos bsicos del derecho
administrativo se construyen sobre la base del concepto de
relacin jurdico-pblica. De esta manera, "los asuntos
jurdico-pblicos" son aquellos que ataen a una
divergencia o conflicto derivado de una relacin jurdico-
pblica establecida entre una entidad estatal y un
particular, relacin derivada de un rgimen jurdico pblico
no constitucional.
De otro lado, conforme seala GONZALEZ-VARAS IBAEZ, el
sistema de la clusula general, sirve tambin como un
referente necesario para distinguir el mbito de las
competencias de los tribunales ordinarios de los tribunales
pertenecientes al orden jurisdiccional de lo contencioso-
administrativo. Por tanto, esta "clusula general" responde
a un criterio de un "fuero de atraccin" a favor de los
rganos de la jurisdiccin contencioso-administrativa, con
relacin a los rganos de la jurisdiccin ordinaria, de tal
suerte, que es una referencia ineludible que, todos los
asuntos jurdico-pblicos (derivados a su vez de "relaciones
jurdico-pblicas''), que no sean de competencia del orden
constitucional u de otros rdenes jurisdiccionales
establecidos por ley federal (como el orden jurisdiccional

377
social o el fiscal), sern conocidos por los tribunales del
orden contencioso-administrativo. A decir de dicho autor" S
e elude as la jommlacin positiva de un asunto
administrativo} lo que hara preciso entonces indagar la
extensin y lmites de tal asunto y} por tanto} de la
jurisdiccin llamada a conocer sobre ellos. S e evita} por lo
mismo} la exigencia positiva de una determinada medida
administrativa para definir el acceso a esta jurisdiccin y}
por ello mismo} de 1m acto administrativo '-93.
En consecuencia, el sealar la existencia de un "asunto
pblico no constitucional", sirve, a criterio de GONZALES-
VARAS, para lo siguiente:

- Delimitar la jurisdiccin administrativa de la ordinaria.

- Excluir de la jurisdiccin los asuntos no jurdicos.
- Excluir del mbito propio de la jurisdiccin contencioso-
admi-
nistrativa a los asuntos de naturaleza constitucional (stos
ltimos encargados a los tribunales especializados en lo
constitucional de los Linder y de la Federacin).
Pero cul es la singularidad de contar con un sistema de
clusula general, frente a un clsico "sistema de lista"?
Precisamente, esta peculiaridad del sistema alemn, lo
hace superior a los sistemas jurdicos inspirados en la
tradicin francesa, los mismos que se basan en el criterio
de la "actuacin impugnable", para poder acceder a la
impugnacin de una actuacin administrativa. En los
sistemas de lista, para acceder a la impugnacin de una

378
actuacin administrativa, primero hay que identificar y
aislar dicha actuacin y verificar si la misma es catalogada
como "justiciable" por parte del legislador. En esa medida,
se exige la existencia de una actuacin administrativa
previa como presupuesto del ejercicio de las pretensiones
contra la Administracin Pblica, mientras que en el
sistema de clusula general, basta la existencia de una
relacin jurdico-pblica violada, para que se genere un
asunto pblico justiciable susceptible de ser impugnado
ante los rganos de la jurisdiccin contencioso-
administrativa.
La distincin dista de ser balad, y por el contrario,
responde a un criterio muy especfico: las actuaciones
administrativas no son presupuesto de la impugnacin
procesal, sino que basta la existencia de un "asunto jurdico
pblico justiciable", para que se pueda acceder a la tutela
jurdica de los Tribunales frente a la Administracin Pblica.
La tutela pues, se genera en funcin a la existencia de una
relacin jurdicopblica que genere una divergencia o un
conflicto entre la Administracin y un particular. No es el
acto administrativo o una determinada forma jurdico-
administrativa la que determina la existencia de tutela, sino
que por el contrario, es la "necesidad de proteccin jurdica"
del ciudadano la que genera el otorgamiento de una forma
de tutela especfica para solucionar la controversia que se
genere en relacin a un "asunto jurdico-pblico".

379
b) La tcnica de la Rechtsschutzbedrfnis o"necesidad de
proteccin jurdica" frente a la existencia del "asunto
jurdico pblico no constitucional":
La consecuencia inmediata de la regulacin de un sistema
de "clusula general" como el establecido en Alemania,
segn precisa Alejandro HUERGO LORA, no slo implica que
la jurisdiccin administrativa se extienda a todos o slo a
determinados sectores de la actividad administrativa, sino
que tambin obedece a un aspecto formal: que en el
mbito de materias incluidas en la jurisdiccin
administrativa, los ciudadanos puedan deducir pretensiones
de acuerdo con sus necesidades, utilizando cualquiera de
los tipos de pretensiones conocidas en el Derecho procesal
comn, sin estar condicionados por una determinada forma
de actuacin administrativa, como ocurre cuando slo
pueden impugnar actos administrativos o slo se pueden
presentar demandas en relacin con tales actos94o
En efecto, el entero sistema alemn de la clusula general,
viene a constituir una derivacin del artculo 19.IV de la
Grundgesetz (Ley fundamental) alemana, norma que
estatuye que "Toda persona ct~Os derechos sean
vulnerados por el poder pblico} podr remmr a la va
judicial'. En ese sentido, el sistema alemn de lo
contencioso-administrativo est basado tambin en el
concepto de "necesidad de proteccin" o de "necesidad de
tutela jurdica" frente a las actuaciones del poder pblico
que vulneren sus derechos.

380
De esta manera, la clusula general calza con los objetivos
del artculo 19.IV de la GmndgesetiJ en la medida en que
sirve para brindar pleno acceso del ciudadano a la
jurisdiccin contencioso-administrativa, sin estar
supeditado a cumplir con el requisito de la "decisin
administrativa previa" o de la "actuacin impugnable", de
tal suerte que, efectivamente, en el sistema alemn
malquier vulneracin de los derechos de tm ciudadano por
parte del poder pblico} genera inmediatamente como
consemencia la formacin de un asunto jurdico-prJblico
justiciable} y por ende} la posibilidad brindada al particular
de qercer su derecho a la tutela judicial efectiva a fin de
proteger sus derechos suo/etivos frente a las actuaciones
del poder publico.

Por ende, en ningn caso puede haber indefensin frente a

una actuacin, cualquiera que fuere, por parte del poder
pblico. En caso no hubiera un orden competente
especfico, con relacin a las relaciones jurdico-pblicas, el
orden competente, destinado a brindar la proteccin judicial
frente a la Administracin, ser el de la jurisdiccin
contencioso-administrativa. De esta manera, la posibilidad
de incoar una pretensin contra la Administracin Pblica
con ocasin de una actuacin administrativa perjudicial,
siempre se ve posibilitada y nunca impedida por la
exigencia de la existencia positiva de una "actuacin
impugnable", puesto que basta la existencia de un "asunto
jurdico-ptblico 110 constitucional' para que se pueda

381
excitar la accin de los rganos de la jurisdiccin
contencioso-administrativa. Se aprecia as, una virtual
supremaca del aspecto subjetivo de la proteccin
jurisdiccional contencioso-administrativa, la misma que est
en pleno servicio a favor del ciudadano, a efectos de
brindarle tutela procesal en todo momento, frente a la
existencia de divergencias o conflictos derivados a una
relacin jurdico-pblica.
c) Garanta de la existencia de una pretensin especfica,
prevista en el ordenamiento procesal, para cada
requerimiento o necesidad de tutela jurdica, sea cual fuere
el "asunto jurdico-pblico justiciable".
La garanta de la existencia de un "sistema de acciones" en
el ordenamiento procesal alemn, es otro de los elementos,
tal vez el principal, que hace a la existencia de la
jurisdiccin contencioso-administrativa en dicho pas. Para
la existencia de tal sistema, confluyen, de un lado, el
sistema de "clusula general" y la tcnica de la "necesidad
de protecin jurdica", de tal suerte que en ningn caso
puede haber indefensin frente a las actuaciones del poder
pblico que constituyan un "asunto jurdico pblico
justiciable").
Es por ello que el legislador alemn de 1960 ha consagrado
un completo sistema o catlogo de acciones, desligado de
unas "actuaciones impugnable s" , y ms bien vistos desde
la ptica de la necesidad de tutela o de proteccin del
particular afectado por una relacin jurdica de contenido
pblico. La peculiaridad del sistema, como ya lo ha anotado

382
HUERGO LORA, es que los particulares no slo pueden
emplear el catlogo de pretensiones establecido en la
VwGO, sino que pueden emplear todo tipo de pretensiones
reguladas en el derecho procesal comn. Esta singularidad
ya comentada, permite que en ningn momento, por
defecto de la regulacin normativa existente, el particular
quede sin medio de tutela alguno para proteger su posicin
ante la existencia de un "asunto jurdico-pblico no
constitucional".
El impulso principal de este sistema de pretensiones, se
encuentra en otorgar siempre proteccin judicial frente a
las vulneraciones de derechos efectuadas por el poder
pblico, de manera tal que, en ningn momento exista
indefensin o carencia de medios de tutela judicial. De esta
forma, Alemania llega al postulado del control pleno de toda
actuacin administrativa, concretando de esta manera un
control pleno y efectivo de toda la actuacin administrativa,
as como garantizando la subordinacin de la
Administracin Pblica a la juridicidad.
La lista de pretensiones contenidas en el sistema jurdico
alemn especializado en lo contencioso-administrativo ser
desarrollada en las pginas siguientes95o Al respecto, y tal
como acontece en la jurisdiccin ordinaria (que conoce la
triparticin clsica en formas de tutela constitutiva,
declarativa y de condena), el proceso contencioso-
administrativo alemn distingue entre las acciones
constitutiva (Gestaltllngsklage), de prestacin
(Leistllngsklage) y declarativa (Festellllngsklage). La accin

383
constitutiva tiene por objeto la fundamentacin, supresin o
modificacin de una relacin jurdica; la prestacional se
dirige a la consecucin de una prestacin de hacer, de dejar
hacer o de abstencin (de la "prestacin"); y la accin
declarativa aspira a la clarificacin de una relacin
jurdica96o
Es importante recalcar que en Alemania, existe una
tendencia que relaciona la existencia del cuadro general de
pretensiones, con la divisin existente entre Eingri.!
fvenpaltllng o ''Administracin de limitacin" y la
Leistllngsverwaltungs o ''Administracin de prestacin". De
acuerdo con esta tendencia, el sistema contencioso-
administrativo, frente a las medidas de la Administracin de
limitacin, buscar la existencia de una accin
impugnatoria dirigida a la eliminacin del acto
administrativo de limitacin o de gravamen, mientras que
en el caso de la ''Administracin de prestacin", el sistema
contencioso-administrativo tendr que establecer una
pretensin prestacional, es decir, una pretensin procesal
destinada a la imposicin o condena a la Administracin a
brindar una actuacin jurdica o material a favor de un
particular. Sin embargo, esta tendencia, de la cual resulta
abanderado GONZALEZVARAS97, ha sido razonadamente
criticada por HUERGO LORA, quien sostiene que recurrir a
este criterio resulta ciertamente artificioso, y
excesivamente simplista con relacin a la amplitud del
sistema contencioso-administrativa alemn, puesto que las
pretensiones "prestacionales" o de condena pueden

384
tambin vlidamente interponerse contra actuaciones
propias o tpicas de la Administracin de limitacin, por lo
que el acento debe ponerse antes que nada en el
otorgamiento de la tutela judicial en caso de "necesidad de
proteccin juridica"98.
En tal sentido, es necesario tomar en cuenta, antes de
empezar a enunciar el catlogo de pretensiones que conoce
la jurisdiccin contencioso-administrativa alemana, que, en
el sistema alemn no existe un sistema de nt/meros
C/al/SUS de pretensiones, puesto que, ?e acuerdo al
principio de clusula general y al de necesidad de tutela
jurdica, los particulares pueden interponer cualquier tipo
de pretensin amparable por el Derecho. En tal sentido, no
nicamente son las pretensiones reguladas en la VwGO las
nicas que pueden plantearse para lograr la tutela judicial
del particular, sino que, en puridad, existe una relacin de
supletoriedad de las acciones o pretensiones previstas en la
va ordinaria, con relacin a las pretensiones pasibles de ser
incoadas en el proceso contencioso-administrativo, por lo
que el particular no agota sus medios de tutela en los
contenidos de la VwGO, sino que puede recurrir a cualquier
pretensin planteable en la va ordinaria99. As por ejemplo,
la ordenanza procesal de 1960 regula la denominada accin
impugnatoria (Atifechtungsklage), la accin condenatoria
para la emisin de un acto que previamente ha sido
denegado por la propia Administracin, o para la emisin de
un acto que supere un estado de omisin de sta ltima
(Verpjlichtungsklage), la accin declarativa

385
(Fp,ststellungsklage) y el procedimiento para el control de
las normas (Normenkontrollverahren), mientras que los
tipos y subtipos de la denominada "accin general de
prestacion" (o allgemeine Leistungsklage), no se
encuentran regulados en la VwGO, sino que se constituyen
como una derivacin de la clusula general de tutela
condenatoria contenida en la Zivilprocessordmmg (o ZPO),
la ordenanza procesal civil alemana. Deliberadamente,
nosotros no haremos alusin a la pretensin para el control
de las normas reglamentarias, por estar fuera del objeto de
nuestra investigacin.
La informacin antes descrita se explica mejor con el
cuadro adjunto a continuacin, el mismo que desarrolla
cada uno de los contenidos expresados en los prrafos
anteriores100.
_______________________________________________

En funcin a los conceptos descritos anteriormente,

desarrollaremos en los siguientes prrafos, las
caractersticas principales de cada una de las "acciones"
que se conocen en el sistema contencioso-administrativo
alemn.

386
a) La Anfeehtungsklage (accin impugnatoria de actos
administrativos):
Esta es quiz la principal especie de Gestltllngsklage
existente en el sistema contencioso-administrativo alemn.
Constituye el medio ordinario para la impugnacin
jurisdiccional de los actos administrativos 101, a fIn de
lograr su anulacin, por lo que constituye un ejemplo de
pretensin tpicamente constitutival02o EspecfIcamente,
tratamos aqu de la accin prevista para la anulacin de los
actos administrativos de gravamen, es decir, aquellos actos
que comportan una limitacin o reduccin de derechos, o
tambin aquellos actos que imponen una obligacin o
someten al administrado a una relacin jurdica ms
gravosa que su posicin original (antes de la emisin del
acto administrativo) 103.
Tambin sirve la Anfeehtllngsklage) para lograr la
impugnacin de los actos administrativos que afecten
derechos de terceros distintos del destinatario de la
declaracin, es decir, aquellos actos catalogados como de
doble efecto (Venvaltungsakt mit Doppenvirkung o
simplemente Drittwirkung, o actos administrativos "que
afectan a terceros''), como acontece en los supuestos de
acciones urbansticas (baureehtliehe Naehbarklage), o los
supuestos de procedimientos concurrenciales, como por
ejemplo cuando varias personas concursan por una
subvencin, en un procedimiento para contratar con el
Estado, o en los supuestos de concursos pblicos para
ocupar plazas de funcionario (Konkurrentenklage) 104.

387
Para interponer una Anfeehtllngsklage, es necesario
ostentar un ttulo de legitimacin especfIco, es decir,
contar con Klagebfjugnis (legitimacin), toda vez que el
artculo 42.2 de la VwGO establece que estar legitimado
para impugnar nicamente aqul que pueda alegar
efectivamente la vulneracin de sus derechos. La
singularidad de la regulacin alemana, es que, en principio,
la Anfeehtllngsklage (y en general, todo el sistema
contencioso-administrativo) protege nicamente a todos
aquellos que ostenten derechos pblicos-subjetivos
perfectos105,

es decir derechos provenientes de una ley o de una

decisin jurdicopblica establecida entre la Administracin
y un particular.
El problema de la legitimacin en la Arifechtungskalge. La
cuestin de los derechos pblicos subjetivos.
La regulacin contenida en el artculo 42.2 de la VwGO, en
cuan
to a la legitimacin, constituye una de las crticas que se le
realiza al sistema impugnatorio de los actos administrativos
frente a la regulacin del "recours per exces de pouvoirJJ del
contencioso-administrativo francs, puesto que en este
ltimo recurso existe una amplsima legitimacin, casi una
"accin popular", en la medida que se exige un mero
"requisito de seriedad" para acceder a la legitimacin para
impugnar un acto administrativo que pueda afectar
derechos subjetivos, intereses legtimos o inclusive

388
intereses simples (en la medida en que el recurso por
exceso de poder la participacin del recurrente es una
suerte de "impulso" para que los propios tribunales
contencioso-administrativos procedan a la eXpulsin del
acto administrativo ilcito). De otro lado, la justicia
administrativa alemana, se constituy sobre la base de un
sistema de tutela de "derechos subjetivos perfectos", es
decir, admiti la impugnacin de actos administrativos que
afecten especficos derechos subjetivos, dejando de lado el
amplio campo de proteccin y tutela a los intereses
legtimos u otras formas jurdico-subjetivas distintas del
derecho subjetivo.
La formulacin de esta crtica comparativa hizo mella en los
juristas alemanes, los mismos que desde la entrada en
vigencia de la VwGO, han ido esbozando modelos tericos
necesarios para admitir dentro de los alcances de la tutela
a las situaciones jurdico-subjetivas distintas de los
derechos subjetivos. Al respecto, el meollo del asunto
radica en determinar qu se debe entender por "derechos
pblicossubjetivos", y dilucidar si se brinda un concepto
amplio o restringido de los alcances de dicha expresin.

Ante esta situacin, es preciso informar que la teora que ha

primado es la teora de la proteccin normativa (Schuf:(?
1ormlehre), formulada por Ottmar BHLER. De acuerdo con
esta doctrina, el derecho pblico-subjetivo comprende
todos los intereses individuales que el ordenamiento

389
jurdico estima dignos de proteccin, y por tanto, abarca
aquellas posiciones que se designan en otros ordenamiento
s (como en el caso italiano y espaol) con el concepto de
"intereses legtimos"106. La importancia de esta teora, es
que en virtud a la misma, para el reconocimiento de un
derecho pblico-subjetivo, no es necesario que la norma
indique expresamente que se tiene "derecho a algo", sino
que basta nicamente que conforme a la voluntad objetiva
del legislador, pueda deducirse de la norma de la que se
quiere extraer el derecho subjetivo su intencin de proteger
no slo el inters general, sino al menos tambin a
determinados intereses individuales 107 (como es el caso
de derecho de terceros afectados por una decisin
administrativa que atae a otras personas - v.gr.
Ve1Waltungsakt mit Doppelwirkunj).
De esta manera, el problema de la legitimacin limitada
que se hubiera imputado en su oportunidad al legislador
alemn de la VwGO, ha quedado superada con la
interpretacin que la doctrina ha realizado en relacin al
concepto de "derecho pblico-subjetivo", habiendo sido
acogida la misma por los rganos jurisdiccionales
competentes de la jurisdicciq contencioso-administrativa
en los Lander y de la Federacin. Es decir, se ha acogido
expresamente la ya citada Schutznormlehre, por la cual, se
entiende que por derechos pblicos-subjetivos debe
entenderse a todos los intereses individuales que el
ordenamiento jurdico estime dignos de proteccinl08. De
esta manera, entonces, no slo los titulares de derechos

390
subjetivos "perfectos" pueden recurrir respecto de una
decisin administrativa, sino que tambin la legitimacin
para la misma alcanza a aquellos titulares de intereses
legtimos o simples que pudieran ser afectados por una
decisin administrativa sea especfica o general.

Sin embargo, la amplsima apertura a los intereses

legtimos o de terceros en el mbito de lo contencioso-
administrativo tambin ha tenido sus bemoles, sobre todo
en la casi paralizacin de los procedimientos de
otorgamiento de concesiones y autorizaciones para la
realizacin de obras de infraestructura en Alemania, los
mismos que se han visto trabados en su normal desarrollo a
partir de la enorme cantidad de recursos contencioso-
administrativos interpuestos por aquellos posibles
afectados por la realizacin de las obras pblicas. Ms
adelante, comprobaremos que las falencias motivadas por
la amplia legitimacin, actualmente llevaron a la reforma de
concretos aspectos de la jurisdiccin contencioso-
administrativa alemana.
Agotamiento de la va administrativa.
Para recurrir a la va de la Aifechtungsklage, es necesario
agotar primero la va administrativa de recurso, esto es, la
Vorveifahren, a travs del recurso administrativo o
Widerspruch. Curiosamente, el mbito de los recursos
administrativos se encuentra regulado en la VwGO, por
entenderse que constituye un presupuesto procesal
ineludible para recurrir a la jurisdiccin contencioso-

391
administrativa1o9. Cabe sealar que el trnsito por la
Vorveifahren constituye la va administrativa previa tanto
para el caso de la accin impugnatoria - Atifechtungsklage
y a la de condena o imposicin de a que se dicte un acto
admipistrativo - la Verpflichtungsklage11O.

Seala Karl-Peter SOMMERMANN que el Widerspruch tiene

que interponerse ante la autoridad de la que ha emanado el
acto impugnado (AusgangsbehO"rde) en el plazo de un mes
desde que se dicta el acto administrativo (plazo que se
cuenta desde que se pone en conocimiento del impugnan
te el acto); y, en caso de notificacin o publicacin
defectuosas, o de que no se indique el pie de recurso, el
plazo es de un ao. Si el rgano administrativo que ha
dictado el acto no lo estima, ser en principio el rgano
inmediatamente superior el que resuelva el recurso. A tal
efecto, no slo se cuestiona la legalidad, sino tambin, y
por contraste a las facultades asignadas a los tribunales
contenciosoadministrativos, la oportunidad o conveniencia
del acto administrativo (es decir, los factores discrecionales
del mismo). En el supuesto de que la autoridad
administrativa estime el recurso, se proceder a la
anulacin del acto impugnado o a su modificacin. En caso
contrario, se desestimar el recurso. Asimismo, teniendo en
cuenta que la resolucin del recurso administrativo induye
un juicio de oportunidad, la legitimacin para impugnar en
va administrativa (Antragsbifugnis) es ms amplia de la
que se exige para recurrir al proceso

392
contenciosoadministrativo (Kiagebifugnis). El que interpone
el recurso administrativo no slo est legitimado para
alegar que se han infringido sus derechos o, lo que es lo
mismo, que ha sido afectado en su esfera jurdica
ilegalmente, sino tambin para esgrimir que se ha visto
afectado en sus derechos por un acto administrativo
inoportuno (y por consiguiente, no necesariamente ilegal)
111.
Plazo para recurrir:
La Atifechtungsklage debe deducirse en el plazo de un mes
a partir de que se notifique la resolucin del recurso, segn
dispone el artculo 74.1 de la VwGO. En el caso que la
notificacin no contenga pie de recurso, el plazo se ampla
a un ao (artculo 58.2 VwGO).
Adicionalmente, cabe sealar que cuando el Widerspruch o
recurso de contradiccin no se resuelve materialmente en
un plazo razonable, sin que medie razn suficiente, podr
deducirse inmediatamente la accin impugnatoria sin
agotar la va administrativa. De acuerdo a lo dispuesto en el
artculo 75.2 de la VwGO, se entiende que, en trminos
generales, tres meses constituyen un plazo de espera
razonable1l2.
b) La Verpf/ichtungsklage (accin de condena al dictado o
emisin de un acto administrativo):
Al lado de la Anfechtungsklage, se regula en la VwGO
un tipo
especial de pretensin, la denominada Verpjlichtungsklage,
o accin o demanda de imposicin o de condena a la

393
Administracin a efectos de que dicte un acto
administrativo.
Se distinguen dos variantes de estas acciones: a) En primer
lugar, la accin dirigida contra la negativa de la
Administracin a dictar un acto administrativo, llamada
Versagungsgegenklage} tambin llamada Wi
gerungsgegenklage o Vornahmeklage~ (accin de "hacer")
113. Esta accin tiene lugar cuando la Administracin se
niega a dictar un acto que le ha sido solicitado (p.e. el
otorgamiento de una licencia o una autorizacin). b) En
segundo lugar, existe la accin denominada
Untiitigskeitsklage, la misma que se interpone contra la
inactividad de la Administracin, es decir cuando esta
ltima no dicta resolucin alguna en un tiempo razonable,
sin que medie para ello razn suficiente, es decir, cuando la
administracin no dicta siquiera un acto administrativo
denegatorio 114. BULLINGER y BACIGALUPO sealan que
existen dos tipos o modalidades de Unttitigskeitsklage: 1)
Cuando la autoridad administrativa no haya dictado el acto
administrativo solicitado dentro
de un plazo adecuado y sin razn suficiente que justifique la
demora. 2) Cuando la instancia superior jerrquica no haya
resuelto el recurso de contradiccin interpuesto contra la
denegacin, por parte de la autoridad inferior, del acto
administrativo solicitado115.
Como un dato adicional, es pertinente seala que cuando
se est en el supuesto de Versagungsgegenklage, o accin
para la superacin de una acto con contenido denegatorio,

394
dicha accin lleva consigo un contenido anulatorio de la
resolucin denegatoria en que se sustenta la misma116. Al
respecto, no sera lgico que quien pretenda que
judicialmente se obligue a que la Administracin cambie el
sentido negativo de una decisin por uno favorable, no
solamente obtenga el cambio del sentido de la decisin,
sino que tambin se anule la decisin pretrita denegatoria.
.
De otro lado, tambin es pertinente sealar que la doctrina
del "silencio administrativo" que nosotros y la tradicin
jurdica francesa y espaola mantienen, en Alemania es
desconocida, en la medida que no es necesario recurrir a
las figuras de la "denegacin ficta" o del "acto presunto J~
puesto que en el sistema jurdico alemn} la consecuencia
inmediata del transcurso del tiempo} es habilitar al
ciudadano el recurso contencioso-administrativo
correspondiente para que se condene a la Administracin}
tanto a la emisin de un acto administrativo (superacin de
una inactividad forma~ como al cumplimiento de una
prestacin debida (superacin de una inactividad materia~.
Legitimacin para recurrir:
El demandante debe invocar la lesin en sus derechos
como
consecuencia de la denegacin u omisin del acto
administrativo. En caso el actor hubiera solicitado un acto
administrativo de contenido favorable, y la Administracin
no le haya respondido a su peticin sea en va denegatoria

395
(respuesta negativa) o en va omisiva (ausencia total de
respuesta) existir legitimacin para recurrir.
Necesidad de trnsito por la va administrativa de recurso o
Vorverfahren:
nicamente es necesario transitar por la va administrativa
de recurso, en el caso de la Versagungsgegenklage,es decir
cuando se recurra contra la denegacin de un acto. Por el
contrario, en el caso de la Untafigsklage, o pretensin
contra la inactividad administrativa, no resulta necesaria la
interposicin del recurso administrativo!!7.
Plazo para recurrIr:
Para interponer la demanda de condena o imposicin
(Verpflich
tungsklage) rige el mismo plazo que para la pretensin
anulatoria, es decir que, cuando la resolucin del
Widerspruch tenga lugar en tiempo y forma, el plazo es de
un mes, y en caso contrario, (cuando se prescinda de las
formas esenciales), el plazo ser de un ao.
Para poder interponer la accin por inactividad
(UntCitigskeitsklage) el recurrente debe esperar un tiempo
razonable, al menos tres meses, conforme a lo dispuesto
por el artculo 75 de la VwGO.
c) La Festellungsklage o accin declarativa:
Nos indica SOMNIERMANN que, conforme al artculo 43.1 de
la VwGO, la accin declarativa general (allgemeine
Leistungsklage), es la pertinente cuando lo que se
cuestiona es la existencia o inexistencia de una relacin
jurdica. Por "relacin jurdica", seala SOMMERMANN,

396
citando a la doctrina del Bundesveifassungsgericht - el
Tribunal Constitucional Federal alemn, se entiende a
aquella relacin que resulta de la aplicacin de una norma
jurdica a un determinado supuesto de hecho ya
identificado, es decir, suficientemente definido118 119.
Teniendo en cuenta que se trata siempre de clarificar una
concreta relacin jurdicoadministrativa, no pueden
pretender se por esta va la aclaracin de declaraciones
jurdicas abstractas (no se puede, por ejemplo, solicitar la
declaracin de la conformidad a derecho de una norma
jurdica).
De otro lado, es pertinente sealar que existen dos casos
en los que procede la accin declarativa general contra
actos administrativos, y en consecuencia, como accin
impugnatoria (pero en forma sub sidiaria, claro est, a la
Verp.flichtungsklage). En primer lugar, para obtener la
declaracin judicial de nulidad de un acto administrativo,
existe la denominada accin declarativa de nulidad -
Nigtichkeitsfestellungsklage (recurdese que segn el
numeral 3 del artculo 43 de la VwVfG el acto administrativo
nulo no surte efectos ab initio, por lo que la pretensin
judicial de nulidad siempre es declarativa de la nulidad
preexistente). En segundo lugar, conforme al artculo
113.1.4 de la VwGO, en caso de que se haya ejecutado el
acto administrativo impugnado despus de la interposicin
de la accin anul,atoria, el actor podr reconvertir su
pretensin anulatoria por la pretensin de que se declare la
ilegalidad del acto administrativo consumado (se le

397
denomina accin declarativa de prosecucin
(FortsetzungsfeststellungsklageJ12.
Subsidiariedad de la accin declarativa:
No es posible deducir la accin declarativa cuando el actor
pueda o haya podido hacer valer sus derechos por medio
de las acciones constitutivas - Gestaltungsklage o de
condena (Verp.flichtungsklage o la allgemeine
Leistungsklage). La accin declarativa es subsidiaria pues,
respecto de la impugnatoria, las de imposicin o condena, y
la general de prestacin. La subsidiariedad, se condiciona a
que tales acciones garanticen la tutela judicial con igual
alcance y efectividad que la declarativa. De otro lado, la
relacin no ser de subsidiariedad con las dems acciones,
exclusivamente en los casos de la accin declarativa de
nulidad (es decir, la Nigtichkeitsfestellungsklage) y la accin
declarativa de prosecucin (o
Fortsetiflngsfeststellungsklage) 121 .
Inters en la declaracin (Feststellungsinteresse):
El artculo 43.1 de la VwGO existe una justificacin, un
inters fundado del actor en orden a que se produzca la
declaracin inmediata, en la medida que tiene carcter de
requisito procesal especial el que se evidencie la necesidad
de recurrirl22. Aqu se habla, segn informa SOMMERMANN,
de un inters fundado (berechtigtes Interesse), el mismo
que es ms amplio que el concepto de inters jurdico, de
tal forma que aqul concepto incluye, segn las
circunstancias, los intereses fcticos, econmicos o
ideolgicos que sean dignos de proteccin. En suma, para

398
la procedencia de la Feststellungsklage, es necesario
efectuar una valoracin de los intereses en juego en cada
caso123.
Procedimiento administrativo previo y plazo para recurrir:
En el caso de las Feststellungsklage, no es necesario agotar
la va
administrativa ni tampoco observar plazo especial para
presentar la demanda. De otro lado, por lo que se refiere a
la Fortsetzungifeststellungsklage, o "accin declarativa de
prosecucin", el interesado debe interponer recurso
administrativo siempre que el acto no se haya ejecutado
antes de transcurrir el plazo para su impugnacinl24.
Fundamentacin de la accin declarativa:
La accin declarativa estar fundada siempre que, de
acuerdo con
la pretensin del actor, se cuestione la existencia de una
relacin jurdica. La "accin declarativa de nulidad" se basa
en que el acto administrativo sea nulo; y la "accin
declarativa de prosecucin" se funda, en fin, en que el acto
administrativo (primero impugnado y ulteriormente
ejecutado) fuera ilegal en el momento de dictarse y hubiera
lesionado los derechos del actorl25.

d) La Allgemeines Leistungsklage o "accin gneral de

prestacin":

La accin general de prestacin - AIlgemeines

Leistungsklage, procede cuando el actor no pretende la

399
produccin de un acto administrativo, sino que, por el
contrario, pretende una prestacin cualquiera de la
Administracinl26, es decir una actuacin materiall27. Es
una suerte de pretensin de condena genrica,
completamente equiparable a las pretensiones de condena
que se deducen en la va civil I 28.
Esta pretensin no est regulada expresamente en la VwGO
(aunque se informa de su posibilidad en los artculos 43.2 y
113.4) Y se aplica en virtud de la supletoriedad genrica del
Derecho procesal comn, y en particular de la Ordenanza
procesal civil (Zivilprocessordnung - ZPO), conforme a lo
establecido en el artculo 113 de la Zpo. Conforme nos
seala Alejandro HUERGO, esta pretensin es estrictamente
de condena, es decir, no se deduce en relacin con ninguna
actuacin o inactividad administrativa previa y no es
necesario interponer previamente ninguna solicitud ni un
recurso administrativo. La sentencia estimatoria, en
consecuencia, es una sentencia de condena que obliga a la
Administracin a llevar a cabo la prestacin de que se trate,
siempre que el demandante tenga un derecho subjetivo a la
mismal29. La necesidad de proteccin jurdica que tiene el
particular aqu, es precisamente, obtener una prestacin
material o tcnica por parte de la Administracin, no
requiriendo declaracin jurdica alguna (un acto
administrativo, por ejemplo).
Resalta el profesor HUERGO LORA, que al no estar regulada
especficamente en la VwGO, la AIlgemeine Leistungsklage
no tiene un objeto delimitado estrictamente, Lo que s les

400
sucede a la Anfechtungsklage y a la VerpJlichtungsklage),
por lo que sirve para canalizar determinadas peticiones a
los particulares que no encajan exactamente en otras
acciones o pretensiones, y que tampoco se satisfacen a
travs de pronunciamientos declarativo s -
Festellungsklage130.
As, la pretensin de condena sirve de una suerte de "cajn
de sastre" (Atiffangklage) o de pretensin genrica, que
acoge diversas sub categoras, determinadas en su forma y
contenido por la Jurisprudencia. As, a decir de HUERGO
LORA, se conocen las siguientes especies de allgemeine
Leistungsklage:
La Folgenbeseitigungsanspruch, o pretensin destinada a la
eliminacin de las consecuencias de un acto ilegal, es decir
a la eliminacin "in natura" de los efectos de un acto ilegal
que es impugnado a travs de una Arifechtungsklage.
La Normerlassklage, es decir, la pretensin por la cual se
solicita a los Tribunales dicten una condena a dictar un
Reglamento.
La Unterlassungsklage, o accin mediante la cual se pide el
cese de una actuacin material administrativa ilegal y la
remocin de sus efectos (es decir, el caso de las "vas de
hecho administrativas") 131.
Las vorbeugende Unterlassungsklagen, es decir, aquellas
acciones preventivas, en las que se pide al Tribunal que
condene a la Administracin a no realizar una determinada
actuacin, ya se trate de la aprobacin de un reglamento, el

401
dictado de un acto administrativo o simplemente una
actuacin material132.

Con todo, la allgemeine Leistungsklage, se convierte en la

clusula de cierre del sistema contencioso-administrativo
alemn, lo que motiva su enorme importancia. A travs de
ella, toda pretensin que no se canalice en otra accin
especfica, podr ser conocida por los Tribunales
contencioso-administrativos, a efectos de no dejar nunca
sin proteccin jurdica a los ciudadanos para la tutela de sus
derechos frente a las lesiones que pudieran sufrir stos por
la actuacin de la Administracin.
Legitimacin para recurrir:
La prctica jurisprudencial ha aplicado por analoga el
artculo 42.II de la VwGO a la accin general de prestacin,
es decir, el actor debe hacer valer su derecho conforme a la
conducta que pretende, por lo que debe acreditar la
existencia de un derecho material especfico afectado por la
falta de actividad de la Administracin133. .
Procedimiento administrativo previo y plazo para recurrir:
La VwGO, en relacin a la accin general de prestacin, no
ha impuesto la va administrativa de recurso ni el
cumplimiento de plazo alguno para recurrir134. No obstante
ello, es necesario acreditar una efectiva "necesidad de
proteccin jurdica" (o Rechtsschutzbedifnis) para plantear
una demanda genrica de prestacin135.

402
4. Cmo se articulan procesalmente las pretensiones
incoables en el ordenamiento jurdico alemn?

Conforme seala HUERGO LORA, si bien es cierto que

la virtud que ofrece el ordenamiento alemn, es que en
ningn caso los derechos de los particulares quedaran
exentos de tutela, no es menos cierto que ante la
complejidad del "sistema de acciones" que compone el
sistema alemn, en no pocas oportunidades causa un
problema mayor, cual es el de dilucidar si la accin elegida
por el particular, ha sido la "correcta" para dilucidar su
pretensin material136.

As, seala HUERGO que, "Al demandante no le basta con

elegir un cauce procesal ct[Yo xito le permita satigacer sus
intereses (lo que en muchos casos
puede lograrse de varias formas) ya que por qemplo una
sentencia declarativa indica a la Administracin demandada
qu es lo que debe hacer para actuar cotiforme a Derecho y
en este sentido permite lograr una finalidad parecida a la
pretensin de condena) sino que debe utilizar precisamente
la accin que sea ms adecuada
para la satigaccin de sil peticin"137.
Por citar un ejemplo, puede sealarse el problema de los
actos de contenido denegatorio. En este caso cabe
interponer directamente la Verpjlichtungsklage o por lo
contrario, debe impugnar el mismo, mediante la
Anfechtungsklage? Todo depende de la necesidad de

403
proteccin jurdica que ostente el particular. En algunos
casos, el particular lo que desea es simplemente anular el
acto denegatorio porque simplemente no est interesado
en proseguir con el procedimiento iniciado anteriormente, o
porque en el futuro pretende volver a iniciar un
procedimiento similar, por lo que necesita que el acto
denegatorio no quede firme (si quedara el acto denegatorio
firme no podra volver a presentar una solicitud en tal
sentido). En dicha medida, no en todos los casos es
obligatorio, en los casos de actos denegatorio s, recurrir a la
Verpjlichtungsklage, sino que sera posible en todo caso,
recurrir a la Anfechtungsklage (que adquiere un nombre
singular, isolierte Anfechtungsklage, o una accin "aislada"
de impugnacin) 138.
La singularidad de este complejo sistema de pretensiones
radica entonces, en el hecho de que al margen del
cumplimiento de los presupuestos procesales (como por
ejemplo, el agotamiento de las vas administrativas, o la
existencia de un acto administrativo) y de las condiciones
de la accin (como en el caso de la legitimacin), palidecen
ante la exigencia del vital requisito de la
"RechtsSchutzbedifnis", o de la necesidad de proteccin
jurdica.
Este requisito de la Rechtsschutzbedifnis, a decir de
Santiago GONZALEZ-VARAS, "...implica que la pretensin
elegida por el sl!ieto ha de ser adecuada con su necesidad
de tutela judiciaL La tcnica de la "necesidad de proteccin
juridica" tiene la virtualidad prctica de actuar como un

404
baremo para la comprobacin de si, efectivamente, la
garanta concedida por la jurisdiccin en el caso concreto se
qjusta con el inters del s'!Jeto que accede a la jurisdiccin
contencioso-administrativa. Mediante aqulla ha de
conseguir se que un sistema de
garantas juridicas sea adecuado con la necesidad de
proteccin juridica del s'!Jeto, a los efectos de que logre el
pleno resarcimiento de sus derechos.
(...)
La existencia de un sistema plural de pretensiones
procesales permite afirmar
distintas vas aptas de resarcimiento de las distintas
necesidades de proteccin juridica y exige buscar un
criterio para su articulacin procesal
Al respecto de esta ltima referencia, a un criterio del cual
valernos para obseroar si existe adecuacin entre la
concreta necesidad sul:?Jetiva y la pretensin disponible
para el caso, la solucin la proporciona la tcnica de la
necesidad de proteccin juridica (Rechtsschutzbedrfnis).
sta implica una correcta adecuacin entre la necesidad
juridica del stijeto y la pretensin.
De este modo, el sistema de pretensiones existente139 no
es adecuado con los distintos grados de proteccin juridica
del sujeto, ya que no existe un mecanismo especialmente
disenado, independiente del de anulacin de un acto previo,
para canalizar la necesidad juridica que puede tener un
sujeto de que se le conceda una prestacin administrativa

405
mediante la condena a que se dicte un acto administrativo
(pretensin prestacional).
Igualmente, ha de deducirse la necesidad de que el
ordenamiento procesal administrativo reconozca una
pretensin preventiva, siempre que el asunto no pueda
encauzarse por la va de las pretensiones ordinarias, de
anulacin, de condena a una prestacin o declarativa (por
no haber entonces, suficiente necesidad de proteccin
juridica) '1[40.

En concreto, depender de la "necesidad de proteccin

jurdica" que alegue el sujeto, para la correcta eleccin de
la accin (rectius: pretensin), que utilizar para proteger
sus derechos e intereses. El ordenamiento jurdico
contencioso-administrativo alemn, ofrece un amplio
catlogo de pretensiones, ampliamente casustico aunque
enormemente complejo, pero que en todo caso garantizar
que en ningn caso pueda producirse indefensin. La
cuestin principal radica entonces en efectuar la correcta
eleccin (en funcin a la "necesidad de proteccin jurdica")
de la accin correspondiente en orden a articular los
remedios jurdicos existentes contra las acciones u
omisiones jurdicas o materiales por parte de la
Administracin.
5. El mbito cautelar: la suspensin de los efectos de los
actos
administrativos y las rdenes provisionales.

406
 No puede concluirse esta revisin acelerada de la
situacin del
proceso contencioso-administrativo en Alemania, sin antes
sealar que el completo y a la vez complejo sistema de
acciones contencioso administrativas regulado en el
derecho alemn, tiene como complemento necesario un
amplsimo sistema de proteccin cautelar necesario para la
efectividad de los derechos de los particulares. Recordemos
en este punto que el Bundesveifassungsgericht ha sealado
que dentro del contenido del derecho a la tutela judicial
ifectiva contenido en el artculo 19.IV de la Grundgeseti; el
sistema de justicia cautelar es una pieza fundamental, en la
medida que constituye el soporte principal para poder
otorgar una proteccin jurdica efectiva al afectado con una
medida administrativa, sin necesidad de esperar al trmino
de un dilatado y siempre engorroso trmite judiciaP41.
El sistema contencioso-alemn conoce dos tipos de
medidas cautelares especficas, adecuadas cada una al
peculiar sistema de acciones contencioso-administrativas
alemn. De un lado se conoce la medida de suspensin de
los efectos del acto administrativo (Atifschiebende Wirkung
und Aussetzungsveifahren) 142 o suspensin provisional
(vorbergehende Suspendierung), propia de aplicacin para
el caso de la Atifechtungsklage, y de otro lado, la
denominada orden provisional (Die einstweilige Anordnuni),
medida cautelar positiva, necesaria para el caso de las
denominadas pretensiones prestacionales o las

407
pretensiones de condena, sean los supuestos de
Verpjlichtungsklage o de la allgemeine Leistungsklagel43.

La peculiaridad de la suspensin provisional como medida

cautelar, es que en el sistema alemn, es que en ste, la
interposicin de un recurso administrativo (Widerspruch) o
de una demanda de anulacin de un acto administrativo
(Arifechtungsklage), tienen como efecto inmediato la
suspensin de los efectos del acto administrativo objeto de
impugnacin en sede administrativa o contencioso-
administrativa. Pero an as, en los casos de ejecutividad
inmediata de los actos administrativos impugnados
(supuestos de excepcin), el particular afectado con la
medida a ser ejecutada, puede vlidamente solicitar la
tutela cautelar correspondiente mediante el ejercicio de una
peticin de suspensin provisionaL De esta manera, ante la
imposicin de cualquier tipo de conductas gravosas
contenidas en un acto administrativo, la interposicin del
recurso administrativo o de la pretensin impugnatoria
correspondiente, puede ir acompaada del pedido de
suspensin cautelar de los efectos del acto impugnado. La
lgica de este sistema, evidentemente garantista, es que
prcticamente en ningn caso el particular quede afectado
por el gravamen contenido en el acto administrativo
impugnado hasta que se dicte el pronunciamiento definitivo
en sede jurisdiccional. Sin embargo, este gran logro
conseguido por el sistema alemn, luego se convirti en
una peligrosa arma de doble ftlo en contra de la

408
Administracin, por lo que se ha convertido actualmente en
una de los principales defectos imputados al sistema
contencioso-alemn144.

De otro lado, la orden provisional, es una suerte de medida

cautelar excepcional, y que funciona como una clusula
general subsidiaria de la suspensin provisional, en la
medida que se ejerce comnmente de manera conjunta a
las acciones prestacionales (sean los supuestos de
Verpjlichtungsklage o de allgemeine Leistungsklage). Como
tales las pretensiones cautelares prestacionales, pueden
tener un efecto positivo o negativo, segn se trate la
pretensin que se interponga (en la medida que la
pretensin procesal puede tratarse de una pretensin de
condena positiva o condena negativa).
De acuerdo con el criterio antes reseado, en la doctrina
alemana se ha buscado generar una sistematizacin de las
rdenes provisionales, distinguindose entre pretensiones
cuyo objeto es la conservacin del status quo jurdico y
otras cuyo objeto es la ampliacin de los derechos y de la
esfera de actuacin del recurrente. En el primer caso,
hablaremos a una orden provisional de aseguramiento de
un derecho (Sicherungsanordnung), mientras que en el
segundo caso, estaremos frente a una orden provisional de
regulacin (&gelungsanordnung)I45.
En ambos supuestos, hay una coincidencia del sistema de
tutela cautelar con las pretensiones procesales
prestacionales que interponga el particular, as tenemos

409
que la orden provisional de aseguramiento de un derecho,
coincide con las modalidades negatoria
(Unterlassungsklage) y negatoria preventiva (vorbeugende
Unterlassungsklage) de la allgemeine Leistungsklage, cuyos
objetos son respectivamente: a) la condena a la
Administracin a omitir una actuacin material de
limitacin; y b) la condena a omitir la emisin de un acto
administrativo de gravamen. Por otro tanto, la orden
provisional de regulacin se corresponde en va cautelar
con la pretensin obligacional (Verpflichtungsklage) y con la
modalidad positiva de la pretensin prestacional general
(allgemeine Leistungsklage), cuyos objetos son,
respectivamente, a) la condena de la Administracin a
dictar un acto administrativo favorable, y, b) La condena a
la Administracin a realizar una actuacin material
favorable, incluido el restablecimiento del status-quo-ante
alterado previamente por una actuacin ilegal de la
Administracin, limitadora de los derechos del particular
(Folgenbeseitigungsklage) 146.

As se completa el cuadro de tutela cautelar existente en el

sistema contencioso-administrativo alemn, rico en
soluciones de urgencia para los particulares, quienes al
margen de contar con una amplia panoplia de armas y
recursos procesales para cuestionar las actuaciones de la
Administracin, tambin cuentan con un efectivo sistema
de justicia cautelar que proteja los intereses puestos en
juego en el mbito jurisdiccional. Sin embargo, tal como lo

410
sealaremos en lneas posteriores, no es menos cierto que
el amplsimo sistema de proteccin cautelar result en un
pesado boomerang aletargante y perjudicial para la accin
administrativa, a punto tal que casi la paraliz.
Las aporas que plante en su momento el sistema de
jurisdiccin contencioso-administrativa existente en
Alemania. La necesidad de la Beschleunigung o aceleracin
del proceso contencioso-administrativo.
El planteamiento de un sistema de justicia contencioso-
adminis
trativa tan complejo y tan rico en proteccin a los derechos
de los particulares, aunque en un primer y gran momento,
tuvo una enorme incidencia en la reconstruccin del Estado
de Derecho y de la primaca de la persona humana frente al
ordenamiento jurdico, no tardara en dar muestras de fallas
estructurales, cuales no sedan otras que las de la
tumificacin de la accin administrativa, paralizada e
imposibilitada de hacer frente a las rdenes jurisdiccionales
de condena y de suspensin de los efectos de sus
decisiones.

6. El agobio al que condujo la paralizacin de la accin

administrativa fue tremendo: por citar un ejemplo
completamente vigente: el caso de las grandes obras de
infraestructura y de las autorizaciones de grandes
proyectos de inversin industrial. Antes de 1996, en
Alemania, la aprobacin de un plan de urbanismo demoraba

411
entre 3 a 10 aos, mientras que la autorizacin de una obra
de infraestructura pblica (aeropuerto, carretera, ferrocarril)
demoraba entre 10 a 20 aos!!!147. Esta situacin, estaba
siendo auspiciada por un procedimiento administrativo
complejo, formalista y burocrtico, as como por los
procesos contencioso-administrativos obturantes de la
accin administrativa Oa enorme cantidad de recursos
contencioso-administrativos presentados por aquellos
terceros potencialmente afectados por la ejecucin de una
obra pblica)148.
La comprobacin de esta circunstancia agobiante, motiv al
Gobierno alemn a efectuar un ambicioso plan de reformas
conocido como las Beschleunigungsnovellen de 1996, plan
de reformas que descansa en la modificacin de cuatro
leyes fundamentales en la actuacin administrativa
alemana (entre las que se encuentra la VwGO), y que tiene
por objeto facilitar a la Administracin la adopcin eficaz de
decisiones y de simplificar trmites administrativos a los
ciudadanosl49.
En lo que respecta a la VwGO, la Beschleunigung supuso la
emisin de la sexta Ley de reformas a la ordenanza
procesal contenciosoadministrativa alemana, la misma que
incluy cambios tales como, la restriccin de acceso a la
impugnacin jurisdiccional de los reglamentos, la
imposicin de lmites al efecto suspensivo de los recursos,
ascomo una serie de medidas de restriccin para la
interposicin de recursos en los procesos contencioso-
administrativos 15.

412
Actualmente, se discute el alcance que tienen las reformas
planteadas por las Bescheleunigungsnovelen, aunque
cierto es decirlo, las mismas se trataban de paliativos frente
a las aporas del garantismo del sistema contencioso-
administrativo alemn. Debemos recordar que la actualidad
poltica del pas germano nos conduce a una fuerte presin
social por la tutela de los derechos ambientales as como de
respeto a la posicin jurdica central del ciudadano y de sus
derechos sociales, por lo que la exacerbaciri de tales
postulados ha supuesto una prdida de competitividad de la
economa alemana, as como un menoscabo en la libertad
de actuacin de la Administracin. Es por ello que el
sistema alemn tiene toda la intencin de constituirse como
un sistema modlico, aunque la exacerbacin de un
entusiasmo por el mismo podra conducir a un claro
desvirtuamiento de sus fines originales.

7. Algunas conclusiones con relacin al presente Captulo.

El estudio del sistema procesal contencioso-administrativo

en Alemania, resulta fructfero para comprender la
naturaleza de un sistema modlico, que en buena cuenta
sustituye al francs como referente en la construccin de
modelos contencioso-administrativos comparados. Las
enormes virtudes de la construccin dogmtica alemana,
llevada a cabo a partir de las reformas de la jurisdiccin
contenciosoadministrativa realizadas en la Repblica
Federal de Alemania durante la poca de la ocupacin

413
aliada y posteriormente a travs de la entrada en vigencia
de la Grundgeset~ deben ser lo suficientemente resaltadas
y estudiadas, puesto que a travs de la imposicin de un
modelo de justicia administrativa basada exclusivamente
en la proteccin jurdica del ciudadano, se pudo reconstruir
un Estado de Derecho afectado por la tragedia del perodo
del nacionalsocialismo.
Sobre todo, es necesario hacer riferencia al sistema de
acciones regulado en el proceso contencioso-administrativo
alemn} sistema que se funda} no ya en la existencia de
formas jurdico administrativas (o "actuaci.ones
impugnables')} sino que} por el contrario} se funda en la
necesidad de proteccin jurdica que sea la adecuada al
concreto derecho o inters discutido en el contencioso-
administrativo151. As mismo, es necesario referirse,
obligatoriamente, a la carencia de un sistema de lista o de
"pretensiones especficas" en el derecho alemn, el mismo
que se limita a enunciar las pretensiones caractersticas en
el mbito contencioso-administrativo, y que no excluye en
ningn momento el empleo de las pretensiones propias del
mbito procesal civil, con lo cual, el proceso contencioso-
administrativo es siempre de plena jurisdiccin, y nunca
deja vacos o espacios en la tutela jurisdiccional frente a la
Administracin. De igual forma, es necesario hacer mencin
al completo y formidable elenco de medidas cautelares, el
mismo que ha inspirado las reformas existentes en los
mbitos cautelares en los procesos contencioso-
administrativos en Francia, Espaa e Italia.

414
Sin embargo, este esfuerzo comparatista y de referencia
entusiasta al Derecho alemn, no implican un deseo de
traslacin en bloque o de recepcin jurdica entera del
sistema contencioso-administrativo alemnl52, idea que a
decir de HUERGO LORA, sera quimrica y
contraproducente. Pero no es menos cierto que el sistema
contenciosoadministrativo alemn constituye una fuente de
soluciones y de aciertos con relacin a la instauracin de un
sistema suqjetivo de tutela contencioso-administrativa. Y en
este especfico aspecto radica la importancia de estudiar el
sistema contencioso-administrativo de dicho pas, a fin de
anotar los elementos ms importantes del mismo, y
contrastar los auspiciosos resultados que ha tenido dicho
sistema, en orden a una mejor interpretacin de los
contenidos de nuestra Ley N 27584.
Nuestra LPCA, como hemos afirmado en la Introduccin a
nuestra investigacin, y como desarrollaremos en lneas
posteriores, tiene una serie de innovaciones y de
auspiciosos contenidos en orden a establecer una justicia
contencioso-administrativa suijetiva, a travs del
establecimiento de un rgimen procesal adecuado que
afirma su base en la pretensin procesal como objeto del
proceso contencioso-administrativo. En. tal sentido, recurrir
a las experiencias ms enriquecedoras a nivel mundial,
como resulta el hecho del estudio del derecho alemn, sirve
para demostrar las virtudes y beneficios que para la tutela
judicial del ciudadano en el mbito contencioso-

415
administrativo, trae el sistema de justicia suijetiva. En
funcin a este imperativo, desarrollaremos los siguientes
puntos de nuestra investigacin.

PARTE III

LA EVOLUCION HISTORICA DEL PROCESO

CONTENCIOSO-ADMINISTRATNO EN EL PER

En esta parte de la obra nos dedicamos a analizar la

evolucin de la regulacin legal del proceso contencioso-
administrativo en nuestro pas. Ello implicar sobre todo un
estudio de los antecedentes normativos y legales que
evidencian la larga marcha seguida hasta la aprobacin de
la LPCA.
El estudio de estos antecedentes histricos se hace
importante, no slo para comprender cmo se regul en
algunos momentos el proceso contencioso-administrativo.
Nos permitir entender que por ejemplo, el sistema
contencioso-administrativo en nuestro pas siempre ha sido
uno de tipo judicialista, por influencia directa de la
Constitucin de Cdiz de 1812. Tambin nos permitir saber
cules son los antecedentes directos de la actual

416
concepcin del proceso contenciosoadministrativo como un
proceso jurisdiccional (sobre todo, a partir de las
discusiones y debates efectuados durante la aprobacin del
entonces artculo 2400 de la Constitucin de 1979).
En todo caso, la evolucin histrica nos detallar que el
proceso previo a la entrada en vigencia de la LPCA ha sido
largo y sinuoso, con muchos reveses y escasos aciertos. Sin
embargo, y pese a todo ello, los antecedentes demuestran
que histricamente siempre ha existido una preocupacin
por el tratamiento de la materia contencioso-administrativa.
Al margen de la demora en tener un cuerpo orgnico
procesal en dicha materia, actualmente nuestro pas puede
jactarse de contar con una regulacin del proceso
contencioso-administrativo de avanzada, tanto a nivel
latinoamericano como a nivel del derecho comparado
europeo y continental.

CAPTULO IV

LA EVOLUCIN DEL PROCESO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO EN EL PER DESDE LAS
CONSTITUCIONES REPUBLICANAS DE INICIO DEL
SIGLO XIX HASTA LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA
LEY N 27584

417
Somos de la opinin que en el rgimen legal vigente que
regula el proceso contencioso administrativo se observa un
excesivo apego a una concepcin tradicional formalista
que disminuye el rol del proceso administrativo otorgndole
prcticamente el tratamiento de una
instancia adicional o la virtual continuacin de la va
administrativa lo que conlleva la denegatoriade la autntica
justicia para los particulares
Jorge DAN OS ORDOEZ(*)

(') DANOS ORDOEZ, Jorge: El proceso contencioso-administrativo en

materia tributaria. En: THEMIS - Revista de Derecho. Segunda Epoca N 41.
Publicacin editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 2000. Pgina 95. Es preciso indicar que
el maestro se refiere a la situacin legal existente en los momentos en que
la regulacin del proceso contencioso-administrativo estaba contenida en
los artculos 540 a 545 del Cdigo Procesal Civil.

1. La formacin de la jurisdiccin contencioso

administrativa en el Per. Anlisis de los textos
constitucionales.
La evolucin del contencioso-administrativo en nuestro
pas, ha
sido larga y azarosa, y a la fecha no ha sido lo
suficientemente estudiada en sus orgenes, ni en sus
vicisitudes propias. No es la intencin de esta parte de
nuestro trabajo, estudiar concienzudamente el anlisis
histrico de la evolucin de la jurisdiccin contencioso-
administrativa en nuestro pas, puesto que es un objetivo

418
que excede largamente los alcances de nuestro trabajo, y
que necesariamente deber ser abordado en prximos
trabajos sobre el particular. Sin embargo, nosotros
requerimos efectuar un acercamiento respecto a los
alcances de la evolucin legislativa del proceso
contencioso-administrativo en nuestro pas, para
posteriormente acercamos al estudio de la regulacin
normativa objeto de anlisis, es decir, la Ley 27584.
1.
Recientemente, quienes han estudiado los orgenes
constitucionales y legislativos del proceso contencioso-
administrativo, aunque sea de manera breve, han sido los
profesores DAN OS ORDOEZ y PRIORI POSADA, quienes en
sendos trabajos sobre el particular, han fijado posiciones
con respecto a los orgenes de la regulacin normativa del
proceso contencioso-administrativo en el Per.
Al respecto, PRIORI POSADA! ha sealado que el
antecedente del proceso contencioso-administrativo puede
ser ubicado en la Constitucin de 1867, cuyo artculo 130
estableca que "La lry determinar la organizacin de los
Tribunales contencioso-administrativos} y lo relativo al
nombramiento de sus miembros"2.

Sin embargo, nosotros consideramos que el origen de

nuestro sistema contencioso-administrativo no se
encuentra en la previsin constitucional antes citada, la
misma que en realidad slo hace por primera vez alusin
genrica a la existencia de un fuero judicial especializado

419
en lo contencioso-administrativo, sino que, por el contrario,
ya inclusive desde la propia organizacin formulada por la
Constitucin de Cdiz de 1812, existan rganos
jurisdiccionales especializados en conocer las materias o
litigios en que estuvieran envueltos las decisiones
administrativas3.
De otro lado, Jorge DANS ha sealado que el ms claro
antecedente del contencioso-administrativo puede
encontrarse en los contenciosos de contratos estatales,
contenciosos de hacienda pblica, de minera y de comisos,
los mismos que eran conocidos por Tribunales ordinarios
incardinados dentro de la organizacin del Poder Judicia14.
Para muestra de sus asertos, basta confrontar los siguientes
artculos de algunos textos constitucionales, como el
artculo 102 de la Constitucin vitalicia de 1826, o el
artculo 107 de la Constitucin de 1828, normas que
sealaban lo siguiente:
Artculo 102 de la Constitucin Vitalicia de 1826.
Son atribuciones de las Cortes Superiores:
1. Conocer en segunda y tercera instancia de todas las
causas civiles del fuero
comn, hacienda pblica, comercio, minera, presas y
comisos.
(...)
Artculo 107 de la Constitucin de 1828.
Habr tribunales especiales para el comercio y
minera. La

420
lry determinar los lugares donde deban establecerse y sus
atribuciones peculiares.
Artculo 1140 de la Constitucin de 1834.
Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia:
(...)
4. Conocer de los pleitos que se susciten sobre contratas
celebradas por el Gobierno Supremo o sus agentes.
(...)
10. Conocer en tercera instancia de las causas de presas,
comisos y contrabandos, y de todos los negocios
contenciosos de Hacienda cotiforme a la lry.
Artculo 1140 de la Constitucin de 1839.
Habr tribunales y juzgados privativos para las causas
de comercio, minera, diezmos, aguas, presas y comisos. El
nmero de sus vocales} sus atribuciones} y lugares en que
deban establecerse los jUif,ados} se determinar por una
ley.

A nuestro criterio, en el Per, los primeros rezagos del

proceso contencioso-administrativo los encontramos en la
existencia de estos Tribunales de excepcin, creados ex
profeso, para conocer de asuntos sectoriales especficos
vinculados a asuntos de competencia estatal. Hubo pues en
nuestro ordenamiento, una distincin sucinta entre asuntos
gubernativos aos correspondientes a asuntos de mera
administracin) y asuntos contenciosos (en donde haba
una controversia entre la Administracin Pblica y
particulares).

421
Al igual que en Espaa en la poca de 1845-18685, nuestro
sistema jurdico admiti la existencia de un sistema
judicialista de control jurisdiccional de la Administracin
Pblica, aunque no en los trminos modernos conocidos
actualmente, sino que se trataba de los litigios o negocios
contenciosos con respecto a una actuacin administrativa
que incida sobre el patrimonio o la persona de los
particulares.
Sin embargo, a la par de un sistema judicialista de control
de los actos administrativos, no poda afirmarse la
existencia de una unidad jurisdiccional para el conocimiento
de los asuntos contencioso-administrativos, puesto que
exista una sectorializacin claramente definida para el
conocimiento de tales asuntos, puesto que estbamos
frente a fueros especiales, con sus reglas sectoriales
propias, para conocer de los asuntos o negocios
contenciosos, propios de cada sector. As, en la medida que
existan rganos administrativos o Administraciones
Pblicas especializadas en materias de hacienda, aduanas,
comisos, minera, aguas, o comercio; lgicamente, tambin
existan fueros o tribunales jurisdiccionales, insertos al
interior de la organizacin del Poder Judicial, aunque
especializados en materias exclusivamente sectoriales. De
esta manera, tenamos tribunales especializados en minas,
comisos, aduanas, hacienda, entre otros.
La caracterstica especfica de esta poca, y que ha
perdurado hasta la actualidad (antes de la entrada en
vigencia de la LPCA), es la sectorializacin del contencioso-

422
administrativo, toda vez que los negocios o asuntos
contenciosos en los que fuera parte la Administracin
Pblica, seran conocidos, de acuerdo al asunto sectorial de
que se trate, por cada tribunal especializado en
determinada materia, conforme a las reglas propias de cada
sector administrativo. No haban en estas pocas pues,
intentos o esfuerzos de hacer un sistema contencioso-
administrativo con reglas uniformes de control universal
para la Administracin Pblica.

2. La Ley Orgnica del Poder Judicial de 1912.

Mediante Ley N 1510, de 1912, el Congreso de la

Repblica, aprob los proyectos de Ley Orgnica del Poder
Judicial, de Ley de Notariado, y el del Cdigo de
Procedimientos Civiles.
Esto supuso una notable reforma en !a organizacin del
Poder Judicial y en la tramitacin de los procesos civiles,
an cuando en el mbito procesal civil, todava no se
haban recibido los notorios avances de la procesalstica
moderna, especialmente las enseanzas de la prolfica
doctrina italiana.

Lo que nos interesa a efectos de nuestra investigacin, es

que, dentro del texto de la Ley Orgnica del Poder Judicial
de 1912, se incluy expresamente una rudimentaria
disposicin con respecto a los procesos contencioso-

423
administrativos, en la cual podra atisbarse un intento de
disear un sistema contencioso-administrativo uniforme.
Especficamente en el artculo 940 de la Ley antes referida,
se incluy el siguiente texto:
Ley Orgnica del Poder Judicial de 1912. Artculo 94.
Corresponde a los jueces de primera instancia de Lima,
conocer, en primera instancia) de los despqjos que i'!ftera
el Gobierno) y de las demandas que contra l se
interpongan sobre derechos que hubiese violado o
desconocido ~jerciendo funciones administrativas.
Indudablemente la inclusin de este texto signific un
certero avance en relacin a la regulacin de la accin
contencioso-administrativa en nuestro sistema jurdico. Sin
embargo, cierto es que subsista an el tratamiento
sectorializado de los procesos contencioso-administrativo, o
de las contiendas entre la Administracin Pblica y los
particulares motivadas por una actuacin administrativa.
Este aserto puede demostrarse simplemente acudiendo al
anlisis de, por citar un breve ejemplo, el numeral 4) del
artculo 930 de esta Ley Orgnica, en donde se seala que:
LOPJ 1912. Artculo 93.- Corresponde a los jueces de
primera instancia:
(...)
4. Conocer de los asuntos contenciosos de minera y de
aguas.
(...)
Ejercer atribuciones administrativas en los ramos de
minera y de aguas.

424
(...)
Sin duda alguna, bajo las regulaciones antes descritas,
estbamos ante una situacin singular: el rgano judicial,
conoca de los asuntos administrativos relativos a los
mbitos de minera y de aguas (ramas tradicionalmente
ligadas a la actuacin administrativa gubernamental), as
como los asuntos o negocios contenciosos ligados a dichos
sectores de actuacin administrativa.
Al margen de lo poco sorpresivo de la situacin (puesto que
en dicha poca, el juez no solamente ejerca funcin
propiamente jurisdiccional, sino que de hecho, cumplia
estrictamente tambin funciones administrativas por
delegacin de la legislacin sectorial en determinadas
materias, como un rezago de la funcin tradicional de los
jueces antes de la Revolucin francesa)6, el hecho nos
permite demostrar que hubo clara distincin y separacin
entre los asuntos meramente administrativos y los asuntos
contenciosos (es decir, jurisdiccionales). Es por ello, que
puede afirmarse sin lugar a dudas que, a despecho de la
sectorializacin de lo contencioso-administrativo, toda vez
que no exista un orden jurisdiccional especializado
exclusivamente en lo contencioso, no es menos cierto que
nuestro sistema de control de los actos de la Administracin
Pblica, siempre ha sido jurisdiccional, por el decurso de
nuestra legislacin, y de nuestro orden constitucional.
De todas maneras, no puede dejar de afirmarse que el
rasgo caracterstico de nuestro sistema contencioso-
administrativo era su sectorializacin, la misma que segua

425
basndose en la existencia de fueros especializados por
sectores, para el conocimiento de las "acciones
contencioso-administrativas".
El anteproyecto de Constitucin Poltica de la Comisin
Villarn de 1931.
El primer esbozo de una regulacin constitucional especfica
para
el proceso contencioso-administrativo, lo encontramos en el
Anteproyecto para una Constitucin Politica, realizado por la
denominada "Comisin Villarn", en el ao 1931.
3.
La Resolucin Suprema de 7 de agosto de 1931, design
una Comisin de juristas y hombres pblicos?, presidida por
Don Manuel Vicente Villarn, con la finalidad de preparar un
Anteproyecto de Constitucin del Estado para la Repblica
del Per. Esta Comisin, denominada "Villarn" al ser
presidida por el ilustre jurista8, elabor un Anteproyecto de
Constitucin para las azarosas pocas que se vivan en el
pas9, por encargo de la entonces Junta Nacional de
Gobierno, la misma que diriga los destinos del pas antes
de la asuncin al poder de Snchez Cerro, candidato
elegido en las elecciones de mayo de 1931, y quien luego
sera trgicamente asesinado en 1933.
El Anteproyecto Villarn, tal como seala PAREJA PAZ
SOLDAN, "(...) plante con lucidezy con sinceridad los
principales problemas de organizacin constitucional y
poltica del pas) buscando siempre la mqor solucin

426
y tratando de sati,ifacer los grandes anhelos pblicos en
cuanto fueran compatibles con la realidad nacional Algunas
veces las riformas propuestas eran acertadas; otras)
demasiado complicada"" dado el simplismo de nuestra vida
poltica) que es una democracia en germen. Pero implicaba
una riforma a fondo del Estado
peruano y un deseo de vital izar las instituciones)
recogiendo los anhelos nacionales ms hondos: la
conveniencia de limitar el poder personal del Presidente de
la Repblica) la independencia del Poder Judicia~ la
descentralizacin) las ventCf/as de una demarcacin) la
autonoma municipa~ la verdad del stifragio con un poder
electoral ifectivamente autnomo y la existencia de un
Estado de Derecho. Y la Exposicin de Motivos que
explicaba los alcances del Prqyecto es un notable estudio
de Derecho Poltico"JO.
Pero uno de los aspectos ms saltante s del Proyecto era
que se regulaba, por vez primera, y a nivel constitucional,
los aspectos bsicos para la existencia de una jurisdiccin
contencioso-administrativa en nuestro pas. En concreto,
Villarn, seal en el texto de elevacin del Anteproyecto
de Constitucin, que una de las principales innovaciones
que contena el texto, era la inclusin de la jurisdiccin
contenciosoadministrativa en el ordenamiento jurdico
nacional.

Cabe sealar que los integrantes de la Comisin Villarn,

sin duda alguna influidos por el conocimiento de los textos

427
franceses sobre la organizacin y existencia de un sistema
de jurisdiccin contenciosoadministrativa, reconocan la
necesidad de contar con un sistema de justicia contencioso-
administrativa en nuestro pas, a la usanza de las naciones
ms modernas, las mismas que ya iban sentando la
existencia de un sistema dogmtico y terico del Derecho
Administrativo, distinto del tradicional estudio sectorial
proveniente de la enseanza y dogmtica espaola.
Hemos credo pertinente reproducir el texto
correspondiente a la jurisdiccin contencioso-administrativa
en la Exposicin de Motivos
del Anteproyecto de Constitucin, el mismo que seala lo
siguiente:
"(...)Consideramos como medida de gran urgencia la
creacin de la jurisdiccin contencioso-administrativa. El
derecho de los particulares se halla entre nosotros poco
menos que desamparado en los casos en que es herido por
actos arbitrarios de la Administracin. La deficiencia o el
desorden de la legislacin que norma los actos
administrativos y la desgraciada inclinacin de las
autoridades a excederse de sus atribuciones) contrib'!Yen a
la inseguridad de los derechos de los particulares en sus
relaciones con la Administracin Pblica.
El particular a quien la autoridad despqja de su propiedad
sin pagrsela) le impone una contribucin ilegal o excesiva)
o le deniega una licencia a que tiene derecho) para citar al
azar algunos qemplos) reclama del error ante las
autoridades administrativas superiores) y si no halla justicia

428
debe tener recurso ante un T ribunal de Derecho que
rectifique o repare el agravio. Tal es el oijeto de la
jurisdiccin contencioso-administrativa.
A ella dedica el prqyecto disposiciones generales que se
limitan a definir la naturaleza de esta jurisdiccin y
determinar los Tribunales encargados de qercerla. Da
competencia para conocer de los recursos contencioso
administrativos a la Corte Suprema y a las Cortes
Superiores) segn los casos (artculos 145 Y 146). Dispone
que una lry orgnica determinar la tramitacin de los
recursos contencioso-administrativos (art. 147). Es posible
que la experiencia revele la conveniencia de crear mas
tarde una Corte Nacional Administrativa independiente. Por
el momento nos ha parecido prematuro adems de costoso.
Queremos llamar la atencin sobre la disposicin contenida
en la parte final del artculo, 146) concordante con el inciso
5) del artculo 150.
La administracin puede practicar actos o dictar
resoluciones de naturaleza administrativa que infrityan las
lryes con perjuicio econmico del Estado} por demplo}
conceder ilegalmente monopolios prohibidos} hacer
acfjudicaciones ilegales y onerosas de propiedades
nacionales. El Piscal de la Repblica} como defensor de los
derechos del Estado} es encargado de interponer ante la
Corte Suprema recursos
contenciosos administrativos para reparar tales perjuicios al
patrimonio nacional.

429
S e extiende esta atribucin a los actos ilegales y lesivos al
inters econmico comn que practiquen las
administraciones regionales y municipales. (...)"11
Los artculos correspondientes a la jurisdiccin contencioso-
administrativa en el Anteproyecto de Constitucin fueron
los siguientes:
"Artculo 144.- Son atribuciones de la Corte Suprema:
(...)
5. Conocer de las cuestiones contencioso-administrativas)
de acuerdo con los artculos siguientes.
Artculo 145,- Procede el recurso de lo contencioso-
administrativo contra los actos y resoluciones de la
Administracin centra~ regional y municipal o de
cualesquiera otras corporaciones pblicas que sean de
naturaleza administrativa y que lesionen los derechos de
los reclamantes. Estos slo pueden entablar el indicado
recurso despus de agotados los que procedan ante la
Administracin.
En ningn caso procede el recurso contencioso-
administrativo sobre los actos o contratos celebrados por la
Administracin general o local como entidad de derecho
privado} que por su naturaleza pertenecen a la jurisdiccin
ordinaria.
Artculo 146.- Corresponde a la Corte Suprema conocer en
nica instancia de los recursos contencioso-administrativos
interpuestos por los particulares contra los actos y
resoluciones de la administracin central o sus agentes.

430
La Corte Suprema conocer por recurso de nulidad en las
cuestiones contencioso-administrativas que son de la
competencia de las Cortes Superiores) cuando su cuanta
exceda de mil soles.
Corresponde a las Cortes Superiores conocer de los
recursos contencioso administrativos que interpongan los
particulares contra los actos de los Consqos Rtgionales)
Municipalidades y cualesquiera otras corporaciones
pblicas..
Corresponde a la Corte Suprema conocer en nica instancia
de los recursos contencioso-administrativos que
interpongan el Fiscal de la Repblica contra los actos y
resoluciones de naturaleza administrativa) dictados
ilegalmente con perjuicio econmico del Estado) por la
Administracin Centra~ Rtgional o Municipa~ o
por cualesquiera otras corporaciones pblicas.
Artculos 147.- Una ley orgnica determinar la tramitacin
de los recursos contencioso-administrativos' '.
Tal como puede apreciarse, el Anteproyecto Villarn
constituy el primer esfuerzo serio, orgnico y moderno,
para .regular constitucionalmente la existencia de un orden
jurisdiccional contencioso-administrativo en nuestro pas.
Siguiendo la doctrina francesa dominante en aqullas
pocas, el Anteproyecto denomina "recurso" al proceso
contencioso-administrativo, distinguindolo claramente de
los recursos que puedan formularse en sede administrativa
o gubernativa. Detalla el Anteproyecto tambin la cuestin
de la legitimacin para recurrir al contencioso-

431
administrativo, sealndose claramente que era titular del
recurso aqul particular afectado en derechos de naturaleza
administrativa, lo que resulta tambin importante puesto
que en caso el asunto litigioso tratase de "los actos o
contratos celebrados por la Administracin general o local
como entidad de derecho privado", no procedera el
contencioso-administrativo, puesto que tales asuntos seran
conocidos por los rganos pertenecientes a la judicatura
ordinaria.
De otro lado, el aspecto central que resalta del conjunto de
normas propuestas por el Anteproyecto es que se consagra
la universalidad del control jurisdiccional de los actos de la
Administracin Pblica, sea a 'nivel central, regional o local,
siempre y cuando se trate de actos sometidos al Derecho
Administrativo. Asimismo, se consagra especficamente,
que el recurso contencioso-administrativo proceder,
nicamente cuando se haya cumplido con apurar la va
administrativa de recurso ante la propia Administracin.
Esta ltima referencia no es otra que al requisito de "causar
estado"12, el mismo que histricamente, siempre ha sido
concebido como un presupuesto procesal de la "accin" o
"recurso" contencioso-administrativo13, tendencia que
seguir inexorable hasta nuestros das, pese a los reparos
actuales suscitados en la doctrina, y que sern analizados
en el captulo siguiente de nuestra investigacin.
An cuando el Anteproyecto Villarn fue elaborado y
entregado al Poder Ejecutivo, das antes del inicio de las
funciones de la Asamblea Constituyente de 193114,

432
muchas de sus grandes reformas no fueron incluidas en la
que iba ser consagrada como la Constitucin de 1933. Entre
las reformas no acogidas por los constituyentes estaba la
referida a la regulacin constitucional del proceso
contencioso-administrativo, aunque se opt por regular el
control jurisdiccional de las disposiciones reglamentarias a
travs de la denominada "accin popular". Continubamos
entonces, sin tener una regulacin uniforme y universal con
relacin al control jurisdiccional de las actuaciones de la
Administracin Pblica.

4. La Ley Orgnica del Poder Judicial de 1963 - Decreto Ley

14605.

En 1963, se dict la Ley Orgnica del Poder Judicial,

aprobada mediante Decreto Ley 14605. La singularidad de
esta Ley, que reemplaza a la Ley 1510 de 1912, es que
contiene una mencin expresa a la accin contencioso-
administrativa, en sus artculos 12 y 11 . Estas normas,
sealan lo siguiente:
Artculo 12 LOPj 1963.
Hqy accin ante el Poder judicial contra todos los actos
de la administracin
pblica) departamental y municipa~ que constitl!Ja
despqjo) desconocimiento y violacin de los derechos que
reconocen la Constitucin y las leyes.
Artculo 11 LOPj 1963.

433
Los jueces no admitirn la impugnacin de resoluciones
administrativas de carcter particular que hqyan dictado las
autoridades competentes sino despus de agotados los
recursos jerrquicos expresamente preestablecidos y a
instancia de parte interesada. Si los actos administrativos
no tienen forma de resolucin y formulada qurja escrita
contra ellos ante el funcionario superior, ste no la ha
resuelto en el
plazo de treinta das) proceder la demanda judicial para
anular/os.
El texto de la LOPj 1963 con relacin al proceso
contenciosoadministrativo es escueto, y en buena cuenta,
recoge la redaccin del artculo correspondiente a la LOPj
de 1912. Sin embargo, resulta rescatable como un texto
genrico, puesto que su inclusin se realiza en el Primer
Ttulo de la LOPj, como una de las "Garantas de la
Administracin de justicia". El texto, aunque sobrio en sus
alcances, se muestra a favor de la existencia de una suerte
de accin "universal" o genrica para contradecir en sede
judicial los actos de todas las entidades de la
Administracin Pblica, "que constitl!Ja despqjo)
desconocimiento y violacin de los derechos que reconocen
la Constitucin y las leyes".
De otro lado, el artculo 11 de la LOPj 1963, establece
tambin el presupuesto procesal ineludible de acceso a los
rganos de la jurisdiccin contencioso-administrativa: el
haber transitado previamente la va administrativa de
recurso, o haber cumplido con "agotar la va

434
administrativa", requisito sine qua non, para acceder a la
tutela jurisdiccional con relacin a los actos de la
Administracin Pblica.
Sin embargo, y pese a la vocacin de generalizacin del
contencioso-administrativo, la regulacin de ste proceso
segua siendo fragmentaria y sectorializada, admitindose
especficamente la existencia de fueros administrativos
especiales (como el de Trabajo), en el cual se resolvan los
conflictos existentes entre particulares y la Administracin
Pblica con relacin a actos administrativos dictados por
sta ltima, con vocacin definitiva y sin susceptibilidad de
revisin judicial algunal5.

Como consecuencia de la situacin antes descrita,

continuaba an inexistente la accin contencioso-
administrativa como el medio ordinario de control de los
actos de la Administracin Pblica, admitindose, como se
ha visto, excepciones por va legal a dicho control, ascomo
una completa sectorializacin y carencia de unicidad para
juzgar a la Administracin Pblica. El panorama, como tal,
seguia oscuro y carente de perspectiva.
El Reglamento de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos - D.S. 006-67-SC.
En 1967, se marc un hito histrico en la evolucin del
Derecho
administrativo en nuestro pas, con la promulgacin del ns.
006-67SC, denominado "Reglamento de Normas Generales
de Procedimientos Administrativos", norma impulsada por

435
el entonces Ministro de Justicia y Culto del primer gobierno
del ilustre patricio Fernando Belande Terry, el Dr. Valentn
Paniagua Corazao.
5.
Si atendemos a la informacin suministrada por el Profesor
Jess GONZALEZ PEREZI6, este Reglamento de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos, constituye la
primera ordenanza jurdica que recibe las innovaciones
desarrolladas por la paradigmtica Ley de Procedimiento
Administrativo espaola de 1958. Constituye adems, y
aqu radica su singularidad, en la primera ordenacin del
procedimiento administrativo con una vocacin universal y
extensiva a todos los niveles de la Administracin Pblica,
aunque con una seria tara desde su concepcin: su rango
jerrquico reglamentario, lo que permita su inobservancia a
travs de normas de rango reglamentario o de nivel
legislativo.
Sin embargo, y no obstante las limitaciones sealadas, la
referida Ley constituye un hito en la historia del Derecho
administrativo peruano, y consagra variadas instituciones
que sern aplicadas a lo largo de ms de 30 aos de
vigencia.
En concreto, uno de los contenidos especficos del
Reglamento de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos, fue la norma contenida en el artculo 1170
de su texto, la misma que hace mencin del derecho de los
particulares a recurrir jurisdiccionalmente de los actos

436
administrativos que hubieren agotado la va administrativa.
Esta norma sealaba lo siguiente:
Artculo 117 RNGPA.
El presente Reglamento debe aplicarse y cumplirse
teniendo en cuenta que sus
reglas tienen por oljeto crear las garanta~ trmites y
recursos destinados a asegurar el procedimiento anterior a
la accin que los interesados puedan hacer valer ante el
Poder Judicia~ siempre y cuando agoten previamente la va
administrativa;
y por tanto) cautela igualmente el Derecho de la
Administracin Pblica) dndole oportunidad de encauzar el
trmite y su resolucin coriforme a Derecho. Por
consiguiente) ningn asunto de carcter administrativo
podr ser llevado a la va judicial sin el cumplimiento previo
de este procedimiento) de acuerdo a lo que dispone el
artculo 11 de la Ley Orgnica del Poder Judicial".
Esta norma, que en buena cuenta sealaba el carcter
prejurisdiccional del procedimiento administrativo, as como
estableca la obligacin fundamental de apurar la va
administrativa con carcter previo a la interposicin de
cualquier accin contencioso-administrativa. De otro lado,
el artculo 117 de la RGNPA, deba ser interpretado
debidamente en sus alcances, con el texto del artculo 8
del mismo texto normativo (norma que regulaba el
agotamiento de la va administrativa para el efecto de los
procedimientos administrativos), el mismo que sealaba lo
siguiente:

437
Artculo 8 RGNPA.
S e tendr por agotada la va administrativa para los
efectos de lo dispuesto en el Artculo 11 de la Ley Orgnica
del Poder Judicial cuando se hubiera expedido resolucin en
la ltima instancia administrativa) o se diera sta por
expedida de coiformidad con el artculo 90 de este
Reglamento) o cuando se hubiese
declarado la nulidad de resoluciones consentidas a que se
rifiere el Artculo 112.
Sin embargo, la objecin que puede plantearse a esta
norma, es que, por su propio contenido y alcances, no
desarroll a profundidad el tema, aunque merece ser
considerado el aporte dado por la inclusin de un artculo
especfico que hiciera referencia al contencioso
administrativo, como una garanta posterior al trnsito del
procedimiento administrativo, afirmacin que hace a la
caracterizacin de este procedimiento como siempre
prejurisdiccional, e incapaz de generar decisiones que
generen cosa juzgada, atributo exclusivamente detentado
por los rganos encargados de ejercer la funcin
jurisdiccional.

6. Los Decretos Leyes 18060 y 18202 del Gobierno Militar

de 1968-1975.
Con fecha 23 de diciembre de 1969, la Junta de Gobierno
Militar presidida por el General Juan Velasco Alvarado, dict
el Decreto Ley N 18060. Esta norma, declaraba en

438
reorganizacin el Poder Judicial, cesando a los Vocales y
Fiscales de la Corte Suprema.

Lo importante de esta norma, y que constituye un dato de

necesaria mencin, es que conforme al artculo 4 de la
misma, se estableci que la Corte Suprema contara con
tres salas: una Sala primera, dedicada a conocer las
materias de carcter civil, la Sala Segunda, dedicada a
conocer los asuntos en materia penal, y la Sala tercera,
dedicada a conocer "los asuntos contencioso-
administrativos, laborales y de Derecho Pblico en general".
El aspecto ms destacable de esta norma, es que por vez
primera, se design un rgano especializado a nivel de la
Corte Suprema, que fuera especialmente competente para
resolver los procesos de impugnacin de resoluciones
administrativas.
Sin embargo, esta innovacin dur poco tiempo, puesto que
slo 3 meses despus, mediante Decreto Ley N 18202, y
obedeciendo a razones meramente coyunturales, derivadas
especficamente de la sobrecarga que tena la Sala Civil de
la Corte Suprema, se modific el rgimen de distribucin de
las Salas de la Corte Suprema establecido por el Decreto
Ley 18060, crendose una nueva Sala Civil 0a segunda), la
misma que reemplazara a la Sala Contencioso-
Administrativa en la organizacin de la mxima instancia
judicial. Por ende, el esfuerzo de crear una judicatura
especializada en lo contencioso-administrativo, culmin

439
rpidamente, sin oportunidad siquiera de observar los
resultados de una reforma de este tipo.

7. El artculo 240 de la Constitucin de 1979.

La Constitucin de 1979, al margen de sus virtudes o

defectos, constituye uno de los textos constitucionales ms
logrados a nivel hispanoamericano en la segunda mitad del
siglo pasado.

Una de sus felices innovaciones fue el otorgar

especficamente rango constitucional al proceso
contencioso-administrativo, estable ciendo en un artculo, el
240, la existencia de las "acciones contencioso-
administrativas" como el medio ordinario de control de
constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos.
Dicho artculo seal lo siguiente:
'Artculo 2400 de la Constitucin de 1979.
Las acciones contencioso-administrativas se
interponen contra cualquier acto o resolucin de la
Administracin que causa estado.
La ley regula su ejercicio. Precisa los casos en que las
Cortes Superiores conocen en primera instancia, y la Corte
Suprema en primera y segunda y ltima instancia )).
El origen de la inclusin de este artculo especfico en la
Constitucin, se encuentra en el Diario de los Debates de la
Comisin Principal de Constitucin de la Asamblea

440
Constituyente que elaborara la Constitucin de 197917. Al
respecto, Piedad PAREJA PFLUCKER, precisa que fueron los
constituyentes Xavier BARRON CEBREROS y Rafael VEGA
GARCIA, representantes del Partido Popular Cristiano en el
Grupo 6 de la Ponencia constitucional, destinado al Poder
Judicial. Estos representantes, al proponer la frmula para la
redaccin del captulo relativo al Poder Judicial en la
Constitucin, fueron quienes propusieron la inclusin de un
artculo especfico con relacin a las "acciones contencioso-
administrativas" en el Anteproyecto de Constitucin que
vena siendo preparado por la Comisin Principal de
Constitucin de la Asamblea Constituyentel8.
El texto propuesto por la ponencia de los representantes del
Partido Popular Cristiano~ salv una gran omisin en el
contenido del texto constitucional y estaba contenido en el
artculo 10 de la referida ponencia. El mencionado artculo
de la ponencia reseada sealaba lo siguiente:
Artculo 10.- Corresponde a la jurisdiccin
contencioso-administrativa de la
Corte Suprema conocer los recursos de ilegalida~ exceso
de poder y desviacin de
podelj que se interpongan contra las resoluciones
definitivas de las autoridades de la Administracin Pblica o
de los Tribunales Administrativos. La Ley sealar el
procedimiento"19.
Claramente influenciados por las doctrinas francesas de lo
"contencioso-administrativo"~ BARRO N y VEGA GARCIA
propusieron un dispositivo constitucional sobre la accin

441
contencioso administrativa como un recurso de ilegalidad~
exceso de poder y desviacin de poder que se interponga
contra las resoluciones definitivas que causen estado.
Evidentemente~ una proposicin en tal sentido~ obedeca
antes que a la tradicin legislativa nacional~ ms bien a un
criterio especficamente doctrinal~ puesto que los
tradicionales contenidos del "recurso por exceso de poder"
francs, incluan precisamente los de las cuestiones de
ilegalidad, incompetencia, desviacin del procedimiento y la
desviacin de poder2. La propuesta, as formulada, llev
inclusive a que el representante Roberto RAMlREZ DEL
VILLAR (tambin del propio Partido Popular Cristiano), en los
debates del pleno de la Comisin Principal de Constitucin,
llegase a alegar la conveniencia de establecer un Consejo
de Estado al estilo francs21, propuesta que por cierto no
prosper.
De otro lado, el texto as redactado, integr la ponencia de
la Comisin N 6 que se integrara al texto del Anteproyecto
de la Constitucin. Sin embargo, en los debates del pleno
de la Comisin Principal de Constitucin, aparece que fue
Javier VALLE RIESTRA, quien propuso la redaccin definitiva
del texto recogido en el artculo 2400 de la Constitucin.
VALLE RIESTRA sostuvo, con razn, que la regulacin de las
acciones contencioso administrativas posibles de ser
incoadas, debera ser entregado al legislador ordinario, as
como tambin argument la pertinencia de seguir contando
con un sistema judicialista para el control de los actos de la
administracin pblica, en estricto respeto a nuestra

442
Constitucin histrica. En funcin a tales argumentos, el
diputado VALLE RIESTRA propuso el texto que, luego con
leves correcciones, sera consagrado despus como el
artculo 2400 de la Constitucin de 197922.
De ah que el texto del artculo 2400 nos hable de "acciones
contencioso-administrativas" (rectius: "pretensionel'),
puesto que el constituyente consideraba, apoyado en la
experiencia francesa, la existencia de distintas "acciones" o
recursos de naturaleza contencioso-administrativa, los
mismos que deberan ser regulados por el legislador
ordinano.
A nuestro criterio, cuatro son las innovaciones ms
significativas que resultan de la inclusin de la accin
contencioso-administrativa en el texto constitucional. Estas
son las siguientes:

(i) La afirmacin de la accin (rectius: proceso)

contenciosoadministrativa como medio genrico para el
control de la constitucionalidad y legalidad de los actos y
resoluciones administrativas.

() El establecimiento del requisito de "causar estado"

como inexorable presupuesto procesal de acceso al proceso
contencioso-adminis tra tivo.
(i) La afirmacin de un sistema judicialista de lo
contenciosoadministrativo, obedeciendo a las normas de
nuestra Constitucin histrica, as como a la legislacin
vigente que secularmente ha optado por este criterio.

443
(iv) Finalmente, el mandato al legislador ordinario para
dictar una ley general que regule ntegramente los aspectos
relativos a la ordenacin de las diversas acciones
contencioso-administrativas.
De estas innovaciones, cabe resaltar la primera y la tercera.
La segunda, referente al requisito de "causar estado" como
presupuesto de acceso al proceso contencioso-
administrativo, ser estudiada en amplitud, con relacin a
sus orgenes y alcances, en el siguiente captulo de nuestra
investigacin. La cuarta, nunca fue llevada a cabo, puesto
que en el lapso de vigencia de la Constitucin de 1979 (28
de julio de 1980 al 05 de abril de 1992), nunca se lleg a
cristalizar el mandato constitucional de contar con una ley
que regule las acciones contencioso-administrativas. A lo
sumo existi un Anteproyecto de Ley reguladora de la
accin contencioso-administrativa, propuesto por el
Ministerio de Justicia, y que nunca lleg a constituirse
siquiera en Proyecto, sin contar la "regulacin transitoria"
del rgimen procesal contencioso-administrativa efectuada
por la LOPJ 1990 Oa misma que, como se ver a
continuacin, nunca lleg a entrar en vigencia).
De otro lado, con relacin a las innovaciones primera y
tercera, consideramos que merecen un comentario
especfico y aparte. La primera innovacin, referida a la
universalidad del proceso contencioso-administrativo como
medio ordinario para el control de los actos de la
Administracin Pblica, result de enorme importancia,
puesto que si bien es cierto, nunca se dict una ley general

444
para la regulacin del proceso, si qued en claro que exista
un mandato constitucional especfico dirigido a la existencia
de la accin contencioso-administra
tiva como un proceso jurisdiccional, especfico, destinado al
control de constitucionalidad y legalidad de los actos y
resoluciones administrativas. An cuando legislativamente,
seguamos en una etapa de "sectorializacin" de lo
contencioso-administrativo, la sola mencin constitucional a
la existencia del contencioso-administrativo, motiv la
aparicin de variada legislacin administrativa que
necesariamente contaba con un artculo o pargrafo
destinado exclusivamente a la procedencia de las acciones
contencioso-administrativas contra los actos de . 1S
entidades sectoriales de la Administracin Pblica.
De otro lado, la tercera innovacin, referida a la afirmacin
de .a existencia de un sistema judicialista de lo
contencioso-administrativo, constituye algo digno de ser
resaltado. Como quiera que fuere, nuestro contencioso-
administrativo vernculo, siempre ha sido reconocido como
un sistema judicialista, pues pese a la enorme influencia
mundial del sistema francs, los actos de la Administracin
Pblica nacional, siempre han sido controlados, a travs de
tribunales, aunque sectorializados, siempre integrados
dentro de la judicatura ordinaria. Por ello, nuestro
constituyente de 1979, opt por continuar con un sistema
judicialista de control contencioso-administrativo, lo que sin
duda alguna obedeci a una continuidad con nuestra

445
Constitucin histrica, y con la legislacin de desarrollo
constitucional vigente a la fecha.
Por ltimo, la afirmacin constitucional del proceso
contenciosoadministrativo como medio ordinario del control
jurisdiccional de los actos y resoluciones de la
Administracin Pblica, desarrollado por el artculo 2400 de
la Constitucin de 1979, result una enorme innovacin y
un paso trascendental en la evolucin del proceso
contenciosoadministrativo en nuestro pas. Sin embargo,
este aporte, fue mediatizado por la falta de concrecin del
mandato cqnstitucional para que el legislador ordinario
desarrolle la temtica relativa a las "acciones contencioso-
administrativas". El panorama, entonces, segua
continuando en la misma indefinicin, se tena conciencia
de la existencia del proceso contencioso-administrativo
como medio ordinario de control de los actos y resoluciones
de la Administracin, pero el mismo no tena una regulacin
propia, y continuaba regulndose en base a normas
sectoriales, y a las vetustas reglas del Cdigo de
Procedimientos Civiles de 1912.

8. La primera regulacin "orgnica" del trmite del proceso

contencioso-administrativo: El D.S. 037-90-TR.
La falta de regulacin normativa del proceso contencioso-
administrativo en nuestro pas, motiv variados problemas
a los rganos jurisdiccionales encargados de conocer los

446
procesos de dicha naturaleza. La carencia de normas
especficas, iba en detrimento de los derechos de los
justiciables y del normal funcionamiento de la
Administracin de justicia, por lo que en 1990, y para un
caso especfico, se expidieron las primeras normas de
regulacin especfica del proceso contencioso-
administrativo. Nos referimos al Decreto Supremo N 037-
90-TR (publicado en el Diario Oficial El Peruano el da
mircoles 13 de junio de 1990).
La singularidad de esta norma, es que fue un Decreto
Supremo (norma de nivel reglamentario) y especficamente
referida a materia laboral. Era un hecho conocido que en
aquellas pocas la situacin del fuero jurisdiccional laboral
era francamente insostenible, puesto que los rganos
encargados de resolver los recursos contencioso-
administrativos en materia laboral, tenan francas
dificultades para la resolucin de los asuntos bajo su
conocimiento por la falta de disposiciones especficas
procesales para la conduccin de los procesos
contenciosoadministrativos.
Ante dicha situacin, el Poder Ejecutivo opta por emitir el
Decreto Supremo bajo anlisis, el mismo que regulara por
vez primera los requisitos procesales especficos para el
trmite de los procesos contencioso-administrativos en
materia del fuero del trabajo y comunidades laborales.
Los considerando s del Decreto bajo anlisis, sealan que la
motivacin que lleva a desarrollar normas especficas del
proceso contencioso-administrativo en materia laboral, se

447
debe al vaco normativo existente por la falta de aprobacin
de una ley que desarrolle los requisitos y materias propias
del proceso contencioso-administrativo, as como las
normas que regulen su tramitacin.
El ns 037-90-TR, constituye un antecedente interesante en
la ordenacin histrica del proceso contencioso-
administrativo, aunque muestra palpable del desinters que
el legislador ordinario tuvo para con el mandato del artculo
2400 de la Constitucin. Los principales contenidos de la
norma bajo anlisis fueron los siguientes:
- Se estableci que para impugnar las decisiones
administrativas que causen estado en materia laboral, se
deban cumplir las reglas del agotamiento de la va
administrativa previstas en el Reglamento de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos.
- Se restringi la legitimacin a las personas que hayan sido
partes intervinientes en el procedimiento administrativo
preVIO.
- Se establecieron los requisitos de la demanda
contencioso-ad
ministrativa.
- Se estableci el procedimiento especfico para el trmite
del contencioso-administrativo, sealndose la sujecin a
las reglas del denominado "juicio ordinario de puro derecho"
regulado por el Cdigo de Procedimientos Civiles. Esto
ltimo es importante, puesto que al regularse de dicha
manera, se admita que el proceso contencioso-
administrativo era un proceso "mere declarativo", destinado

448
no a la tutela de derechos subjetivos, sino a una mera
confrontacin de la legalidad y validez del acto
administrativo impugnado.
- Se regul el tema de la prueba admisible, sealndose
que slo podran ser utilizados como medios probatorios,
expedientes fenecidos, cuya existencia sea acreditada.
- Se establecieron disposiciones relativas al trmite de las
excepciones, el dictamen fiscal y los informes orales de las
partes.
- Se estableci el rgimen de la competencia procesal as
como de los recursos admisibles en el proceso contencioso-
administrativo.
Con todas las observaciones que podran realizarse a esta
norma, lo cierto es que la primera regulacin "orgnica" del
proceso contencioso-administrativo, aunque sea a nivel
sectorial y a un nivel de norma reglamentaria, puede
encontrarse en la norma glosada. Lo cierto es que, era ya
en aquellos tiempos, un clamor generalizado, la necesidad
de contar con una norma que con naturaleza general,
regulase los aspectos sustantivos y procedimentales del
proceso contencioso-administrativo.

9. La Ley Orgnica del Poder Judicial de 1990 - Decreto

Legislativo 612
En julio de 1990, en las postrimeras del gobierno
aprista, se dict
una nueva Ley Orgnica del Poder Judicial, la misma que
vendra a sustituir al vetusto Decreto Ley 1460523. Esta

449
norma, a partir de su publicacin, fue severamente
cuestionada, por cuanto regulaba demasiados aspectos de
corte sustantivo, los mismos que eran propios ms de una
reforma al Cdigo de Procedimientos Civiles, vigente en
aqul entonces.
La peculiaridad de esta norma, que nunca lleg a entrar en
vigencia24, fue que por vez primera, propuso una
regulacin normativa especfica para regular
transitoriamente el rgimen jurdico de las acciones
contencioso-administrativas, ejecutando el mandato
contenido en el artculo 2400 de la Constitucin de 1979.
Especficamente, el Decreto Legislativo 612 dedic un
captulo especial dentro de las Disposiciones Transitorias
que contena, para regular en quince artculos, una suerte
de "rgimen transitorio" para el trmite de los procesos
contencioso-administrativos, hasta que se cumpliera
especficamente el mandato contenido en el artculo 2400
de la Constitucin.
Entre los aspectos ms saltantes de esta regulacin
normativa, son los siguientes:
- El proceso reciba el nombre de "accin contencioso-
administrativa".
- Se sealaba que el "objeto de la accin contencioso-
administrativa", son los actos administrativos que causen
estado, es decir, los que hayan agotado la va
administrativa.

450
- Se regulaban petitorios de "nulidad", "anulacin" y
revocacin.
- Se estableci un plazo de tres meses para accionar, los
mismos
que seran contados a partir del da de la notificacin o
publicacin del acto o resolucin impugnados, si estos
hubiesen sido expresos, o de la fecha en que se haya
producido resolucin ficta por silencio administrativo, en los
casos en que la ley contemple esa posibilidad.
- Se establecieron criterios de legitimacin para los
demandantes
y el rgimen de intervencin de terceros en el proceso.
- Se estableci la competencia de las Salas Superiores y de
la Corte Suprema con relacin al rgimen de las acciones
contencioso-administrativas.
- Se incluye el rgimen de requisitos de la demanda
contencioso
administrativa.
- Establece el rgimen procesal de la accin contencioso-
administrativa, as como el rgimen cautelar aplicable a
todos los procesos.
- Se incluye un acpite dedicado a los "efectos de la
sentencia" en materia contencioso-administrativa.

Como primera iniciativa, result interesante la propuesta

formulada en este Decreto Legislativo, y hubiera suplido
con creces la ausencia de una norma reguladora del
ejercicio de .la accin contenciosoadministrativa. Sin

451
embargo, como ya hemos sealado, esta LOPJ nunca lleg a
entrar en vigencia, por lo cual sus contenidos rpidamente
cayeron en el olvido.

Ofrecemos a continuacin, una transcripcin del contenido

de las disposiciones transitorias que regularon el rgimen
de la accin contencioso-administrativa en el Decreto
Legislativo 612:

"LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL DECRETO

LEGISLATIVO 612
SECCION ULTIMA: DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS
TITULO 11 DISPOSICIONES TRANSITORIAS
CAPITULO I
DE LA ACCION CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
PRIMERA.- Temporalidad de la Norma.- En tanto se dicta la
Iry de la materia) la accin contencioso-administrativa a
que se rifiere el artculo 2400 de la Constitucin) se rige por
las reglas contenidas en las normas que integran el
presente capitulo.
SEGUNDA.- Objeto de la Accin.- La accin
contencioso-adminis
trativa se dirige contra actos o resoluciones de la
administracin que causan estado
por no poder ser oijeto de ningn recurso de naturaleza
administrativa) a fln de que se declare) de modo alternativo
o acumulativo) su nulidac anulacin o revocacin.
TERCERA.- Trmino para Accionar.- El trmino para la inter

452
posicin de la accin es de tres meses contados a partir del
da de la notificacin o publicacin del acto o resolucin
impugnados) si estos hubiesen sido expresos, o de la fecha
en que se hqya producido resolucin flcta por silencio
administrativo) en los casos en que la Iry contemple esa
posibilidad
CUARTA.- Legitimacin Activa.- Puede interponer la
accin o
adherirse a la interpuesta) la persona natural o jurdica) de
derecho publico y privado) que tenga legitimo inters
econmico o moraL
QUINTA.- Intervencin de Terceras Personas.- Podr
coacfyuvar a la defensa del demandado cualquier persona
que acredite legitimo inters directo en el mantenimiento
del acto o resolucin impugnados.
SEXTA.- Competencia Suprema.- La Sala especializada
de la Corte Suprema a la que corresponda conocer por
razn de la materia) resolver en primera instancia las
acciones que se interponga contra:
1. Las Resoluciones Supremas
2. Las Resoluciones dictadas por los tribunales y otros
rganos administrativos colegiados a los que la Iry otorga el
carcter de ultima instancia administrativa.
3. Las Resoluciones que emanen de las Asambleas
Regionales
SETIMA.- Competencia Superior.- La Sala Superior
especializada

453
a la que corresponda por razn de materia, conocer en
primera instancia todas las dems acciones contencioso-
administrativas.
Si el acto o resolucin que se impugna ha sido realizado o
dictado por autoridad unipersonal de carcter regiona~
local o descentralizado, ser competente la Sala de turno
de la Corte Superior del Distrito Judicial correspondiente. En
los demas casos lo ser la S ala de turno de la Corte
Superior de lima.
OCT AV A.- Requisitos de la Demanda.- La demanda debe
reunir los requisitos exigidos por el Cdigo de
Procedimientos Civiles y determinar de modo preciso la
resolucin o acto que se impugna y la pretensin que se
formula respecto de aquellos, debiendo acompaar se copia
simple o indicarse exactamente el expediente en que hqya
recaido o su publicacin qficial
NOVENA.- Rgimen Procesa l.- Admitida a trmite la
demanda) la S ala ordenara de qficio que la autoridad
emplazada presente el expediente) los informes y
documentos relativos a la resolucin o acto impugnados)
cot!funtamente con la contestacin) bqjo apercibimiento de
tenerse por ciertos los hechos afirmados en la demanda.
DECIMA.- Resolucin Cautelar.- Al interponer la demanda o
en cualquier estado del proceso) el demandante podr
solidtar, se suspenda la ~jecucin del acto o resolucin
impugnado) si atentara contra derechos personales
constitucionalmente reconocidos) o si causare dao
irreparable o ifectos irreversibles. La S ala) si accede a la

454
solicitud, ordenara aloa los funcionarios responsables se
abstengan a qecutar en todo o en parte el acto o resolucin
cuestionado) bqjo apercibimiento de denuncia penal por el
delito que corresponda.
La resolucin de la S ala puede ser oijeto de revisin en un
solo ifecto.

DECIMO PRIMERA.- Tipo del Proceso en cuanto al Tramite.-

La accin se st!fetara en cuanto a su tramite al
procedimiento del juicio de puro derecho. Ello no obstante,
las partes podrn presentar prueba instrumental que no
requiera de actuacin.
361

DECIMO SEGUNDA.- Intervencin del Ministerio Pblico.-

Durante el proceso y en las etapas que corresponda, deber
darse al Ministerio Pblico la intervencin que prev el
Decreto Legislativo N 52.

DECIMO TERCERA.- Efectos de la Sentencia.- La sentencia

que declare la nulidad o anulacin total o parcial respecto
de un acto o resolucin,
producir efectos entre las partes y respecto de las
personas cifectadas por el mismo. Dicha sentencia, cuando
ella sea procedente, mandara que la autoridad expida
nueva Resolucin conforme a derecho y expresara el
contenido y los trminos sustanciales de la misma.

455
La sentencia que revoque un acto o resolucin, expresara
concretamente los trminos en que queda el acto o la
resolucin impugnada.
DECIMO CUAR T A.- Transitoriedad de la Norma.- Lo previsto
transitoriamente en el presente capitulo, no condiciona el
contenido de la Lry que dicte para regular especftcamente
la accin. contencioso administrativa, salvo en lo dispuesto
respecto de la competencia.
DECIMO QUINT A.- Adecuacin de los procesos en trmite.-
Los procesos contenciosos administrativos iniciados hasta
antes del 01 de enero de 1991 seguirn tramitndose
conforme a las normas procesales con las que comenzaron
".
10. La Ley Orgnica del Poder Judicial de 1991 - Decreto
Legislativo 767.
El 04 de diciembre de 1991, se public el Decreto
Legislativo N
767, Nueva Ley Orgnica del Poder Judicial, norma que
sustituy al criticado Decreto Legislativo 612.
Esta norma, como sus precedesoras en el tiempo, contiene
un artculo expresamente dedicado a la accin contencioso-
administrativa. Estamos haciendo mencin al artculo 23
de esta LOPJ, y que seala lo siguiente:
Artculo 23 LOP] 1991.- La accin contencioso-
administrativa de que trata el artculo 240 de la
Constitucin, se rige, en cuanto a sus reglas de
competencia, procedencia y procedimiento, por su propia
Ley.

456
A nuestro entender, dos consecuencias se derivan del texto
analizado. En primer lugar, se reitera que existe una
mencin especfica en el texto constitucional de la
existencia de un proceso especial de
362

nominado accin contencioso-administrativa, y, en segundo

lugar, se afirma la necesidad de cumplir con el mandato
constitucional y dictar una ley reguladora del ejercicio de
las acciones contencioso-administrativas.
Finalmente, cabe indicar que esta mencin resultaba
abiertamente insuficiente para cumplirse con una efectiva
regulacin del trmite y requisitos del proceso contencioso-
administrativo, y en realidad, constituy una mencin
especfica destinada a lograr que se realice el acatamiento
debido del mandato contenido en el artculo 2400 de la
Constitucin. Sin embargo, dicha declaracin no tuvo
relevancia prctica alguna, por lo que, en tales
circunstancias, las acciones contencioso-administrativas
continuaban sustancindose a partir de la aplicacin de las
vetustas reglas del Cdigo de Procedimientos Civiles de
1912.

11. El Cdigo Procesal Civil de 1992. El proceso denominado

"impugnacin de acto o resolucin administrativa".

457
 En 1992, mediante Decreto Legislativo N 768, se
aprob el Cdigo Procesal Civil25. Esta norma ha
constituido en su conjunto el hito que ha marcado por
completo la renovacin de los estudios procesales en
nuestro pas, aunque recientemente ha encontrado algunos
detractores26.

La importancia del CPC con relacin al proceso contencioso

administrativo, radica en que por vez primera en una norma
procesal con vocacin de generalidad, se establecieron.
normas aplicables al trmite del proceso contencioso-
administrativo. En concreto, el proceso contencioso-
administrativo fue regulado como una especie de proceso
abreviado, denominado "impugnacin de acto o resolucin
administrativa" (artculos 540 a 545 CPC).

Pese a que la Constitucin de 1979 (vigente al momento de

la emisin del CPC), estableca el mandato concreto de
establecer una ley que regulase las "acciones contencioso-
administrativas", ellegislador del CPC opt por regular como
una especie de "proceso abreviado" civil (es decir un
proceso ordinario o cognitivo aunque sujeto a plazos ms
breves de tramitacin), al proceso contencioso-
administrativo.
En primer lugar27, cabe sealar que el proceso
contencioso-administrativo fue regulado a sabiendas que la
ordenacin normativa del mismo sera paralela a los
amplios alcances que la accin de amparo tiene en nuestro

458
ordenamiento jurdico, con lo que, de un inicio, los
ciudadanos tuvieron la opcin de escoger entre la tutela de
urgencia en que consiste la accin de amparo, a la tutela
ordinaria establecida en los mbitos propios de lo
contencioso-administrativo, con la consiguiente preferencia
por la accin de ,amparo como remedio procesal efectivo
contra la actuacin de la Administracin. De otro lado, la
regulacin del proceso contencioso-administrativo pec de
defectuosa e insuficiente para la tramitacin de los distintos
procesos contencioso-administrativos, toda vez que los
escuetos seis artculos contenidos en el CPC para la
regulacin de la accin contencioso-administrativa,
resultaron notoriamente insuficientes, para poder
desarrollar los alcances de un proceso contencioso-
administrativo moderno y conforme a las modernas
orientaciones del derecho comparado.
Otro dato importante es que el proceso contencioso-
administrativo tuvo por objeto nicamente otorgar tutela
frente a los actos administrativos aquejados de un vicio de
invalidez. El CPC no regulpretensiones deducible s contra
reglamentos, contra la inactividad material de la
Administracin, o contra las vas de hecho administrativas,
renunciando a establecer un sistema contencioso-
administrativo basado en la coexistencia de pretensiones
procesales-administrativas adecuadas para la tutela del
ciudadano frente a cualquier forma jurdicoadministrativa.
Creemos, sin embargo, que en dicho momento, el legislador
del CPC consider que no era necesario desarrollar un

459
sistema completo de pretensiones contencioso-
administrativas, puesto que el mbito material de stas era
cubierto en gran medida por el rico sistema de garantas
constitucionales puesto a disposicin de los particulares
frente a las actuaciones de la Administracin Pblica.
As mismo, es necesario tener presente que los escasos
preceptos del CPC no constituyeron una regulacin
exclusiva y excluyente del proceso contencioso-
administrativo en nuestro ordenamiento, puesto que, en
buena cuenta seguan vigente un gran nmero de normas
sectoriales especiales que establecan reglas especiales de
tramitacin y de competencia para el decurso de los
procesos contencioso-administrativos.
Al margen de las apreciaciones y juicios relativos a la
regulacin del contencioso-administrativo en el CPC 1992,
es necesario efectuar un somero anlisis de la regulacin
contenida en esta norma adjetiva,
con relacin al proceso de "impugnacin de acto o
resolucin admi
. ."
ll1stratlva .
Objeto del proceso:
El artculo 5400 del CPC, sealaba que "La demanda
contencioso
administrativa se interpone contra acto o resolucin de la
Administracin a fin de que se declare su invalidez o
ineficacia. S e excluyen aquellos casos en que la Iry,

460
expresamente, declara inimpugnable lo resuelto por la
autoridad administrativa".
Consideramos que el conjunto de observaciones que se le
puede hacer a esta clusula de definicin del objeto del
proceso contenciosoadministrativo incluida en el CPC, son
las siguientes:
- El CPC haca referencia a la "demanda" contencioso-
administrativa, cuando en realidad, debi hacer referencia a
la pretensin procesal, puesto que de lo que estbamos
hablando es del objeto del proceso contencioso-
administrativo durante el CPC, es decir, la declaracin
judicial de invalidez o ineficacia de un acto o resolucin de
la Administracin.
- El CPC slo regul una pretensin impugnatoria o
invalidante de un acto administrativo, renunciando a
establecer el necesario contrapunto de toda pretensin
nulificante, es decir, la pretensin de plena jurisdiccin.

El CPC regul como pretensin, la declaracin judicial de

"invalidez" o de "ineficacia" de los actos o resoluciones
administrativas, cuando lo correcto es que hubiera debido
regular la pretensin de nulidad de un acto administrativo.
En rigor, no se demanda judicialmente la "invalidez", en la
medida que dicho resultado antes que constituir una
sancin procesal (como si lo es la nulidad), constituye una
valoracin juridica resultante de la contrastacin del acto
administrativo impugnado con el ordenamiento juridico. De
otro lado, tampoco es correcto hacer referencia a una

461
pretensin de ineficacia: la regla general de los actos
administrativos es su presuncin de validez28 y
consiguiente ejecutividad (es decir, que surten plenos
efectos an cuando se les impugne en sede jurisdiccional),
por lo que slo cesan de surtir efectos, cuando el acto
administrativo que les sirve de sustento decae al estar
aquejado de una causal de nulidad declarada por una
autoridad administrativa o jurisdiccional. En tal sentido, el
petitorio de ineficacia del acto administrativo result
innecesario y superfluo en la medida en que la ineficacia es
un dato emprico relacionado con los efectos que produce
en la realidad del acto administrativo, y como tal, una
solicitud jurisdiccional de ineficacia en concreto supone una
inutilidad o un sin sentido, puesto que si el acto
administrativo es vlido, surte efectos incontrastablemente
(salvo haya sido sometido a una condicin, trmino o
modo), y si el acto administrativo resulta ser invlido, y
consecuentemente es declarado nulo, su eficacia debe ser
puesta a trmino. No podra haber razonamiento ms
simple, aunque ello no fue as para los redactores del CPC,
puesto que optaron por regular petitorios dismiles e
inconexos entre s. En concreto, adems, el petitorio que
debi regularse fue la nulidad del acto administrativo,
puesto que en trminos procesales, la nulidad es la sancin
que corresponde a la existencia de un acto administrativo
invlido que no puede ser conservad029, mientras que,
como hemos dicho, la "invalidez" es una constatacin
producto de una

462
valoracin jurdica, de las condiciones de legalidad de un
acto
administrativ03o. I
- La nica "actuacin impugnable" susceptible de ser
conocida por los rganos de la judicatura competentes en lo
contencioso-administrativo, en el esquema del Cdigo
Procesal-Civil, fue el "acto o resolucin de la
Administracin". Al res
pecto, tal referencia fue notoriamente equvoca, en la
medida ~
que no es lo mismo "acto de la administracin" que "acto
administrativo". De otro lado, la referencia a la "resolucin
de la Administracin" tambin fue errnea, en la medida
que la Resolucin es simplemente una forma externa, que
puede contener diversos tipos de declaraciones de voluntad
administrativas, y no necesaria y exclusivamente un acto
administrativo, y, as mismo, lo que el justiciable impugna
no es una "resolucin" (es decir un instrumento formal),
sino el contenido de esta resolucin, especficamente, un
acto administrativo.
- El segundo prrafo del artculo 540, peligrosamente,
consagr la posibilidad de que mediante ley ordinaria se
pudieran establecer mbitos de actuacin administrativa
exentos de revisin jurisdiccional. Sin embargo, por la plena
vigencia de la tutela judicial efectiva, lo cierto es que
ninguna ley podra limitar el alcance de la revisin
jurisdiccional de la actuacin administrativa, salvo,
conforme establece nuestra Constitucin actualmente

463
vigente, cuando se trate de decisiones en materia de
justicia electoral emitidas por el Tribunal del Jurado Nacional
de Elecciones, as como las resoluciones que en materia de
ratificacin de magistrados emita el Consejo Nacional de la
Magistratura.

Con todo, la deficiente redaccin de la clusula general de

impugnacin de los actos administrativos contenida en el
CPC, as como su impreciso contenido, de poco o nada
sirvi para brindar tutela jurdica al ciudadano, y ms bien
sirvi de fuente de imprecisiones y de ambigedades
procesales3!. Por ello, los particulares preferan recurrir a
los amplios y flexibles mbitos de proteccin que ofrecan
otros medios de tutela, como por ejemplo la accin de
amparo.
Finalmente, con relacin a esta ordenacin normativa del
proceso contencioso-administrativa, es evidente que a
partir de la misma, la entera doctrina nacional defina al
proceso contencioso-administrativo nicamente como un
medio procesal dirigido exclusivamente a la impugnacin
de actos administrativos, visin parcial y sesgada de los
ricos contenidos de la garanta jurisdiccional contencioso-
administrativa. Sin duda, la doctrina en su totalidad
desconoca las funcionalidades propias del sistema de
justicia administrativa en el derecho comparado, y por eso
se relegaba al contencioso-administrativo como una suerte
de proceso menor o subsidiario para poder controlar
jurisdiccionalmente a la Administracin Pblica.

464
Presupuestos procesales:

El artculo 541 del CPC, estableci los presupuestos

procesales necesarios para la admisibilidad del proceso
contencioso-administrativo. Estos fueron tres: a) que la
demanda se refiera a un acto administrativo que haya
causado estado; b) que la demanda se interponga contra un
acto o resolucin que se haya impugnado en la va
administrativa, agotando los recursos pertinentes; y, c) La
demanda se haya interpuesto dentro de los tres meses de
notificada o publicada la resolucin impugnada, con la
salvedad que en el caso de ocurrencia del silencio
administrativo, la demanda podra ser interpuesta en
cualquier momento.
Con relacin al contenido de la expresin "causar estado",
as corno del "agotamiento de la va administrativa", stos
sern desarrollados en el siguiente captulo de la
investigacin, por lo que no constituyen conceptos que
deban ser dilucidados en este acpite. De otro lado, la
regulacin de plazos diferenciados de impugnacin para los
actos administrativos y para el silencio administrativo,
constituy un notable acierto de la Ley 26810 (que modific
en este punto el numeral 3) del artculo 5410 CPC), aunque
dicho acierto se vio truncado a partir de la Ley 27352, de
reduccin del plazo para la interposicin de las demandas
contencioso-administrativos32.
Otro dato importante, es que en el CPC se consagr corno
tegla la insusceptibilidad de suspensin de la ejecucin del

465
acto administrativo, sin perjuicio de la proteccin cautelar
establecida en la referida ordenanza procesal. Esta regla,
corno puede apreciarse, es un privilegio para la
Administracin y una carga para el particular, el mismo que
si deseaba una efectiva proteccin cautelar deba primero
impugnar el acto administrativo y posteriormente solicitar
la proteccin cautelar correspondiente.

Finalmente, el terna de la regulacin de los plazos en el

proceso contencioso-administrativo, tambin ha constituido
un objeto de preocupacin, con relacin a la compleja
realidad normativa del contencioso-administrativo durante
la vigencia del CPC, en la medida que si bien sta ltima
norma adjetiva regula una suerte de plazo "general", el
mismo era fcilmente birlable a travs de normas
especiales, algunas veces sin rango de ley. La carencia de
un rgimen uniforme de plazos para la impugnacin
jurisdiccional de las actuaciones administrativas, constituy
un serio desajuste para la regulacin general del proceso
contencioso-administrativo, en la medida que se propiciaba
la inseguridad jurdica general, al regularse plazos en veces
fugacsimos, a la par de plazos amplios que superaban
inclusive la regulacin propia de los plazos de otros
procesos (como el de amparo, por ejemplo).
Competencia:
El tema de las competencias y organi41icin de los
Tribunales

466
contencioso-administrativos, ha sido, al igual que el tema
de los plazos, uno particularmente complejo, en la medida
que se daba una coexistencia de regmenes
competenciales, uno pretendidamente "general", y otros
(los ms comunes) "especiales", dependiendo la asignacin
de competencia procesal de cada norma especfica,
prescindindose inclusive de rangos normativos (por
ejemplo, para impugnar un acto administrativo del Tribunal
del INDECOPI, era necesario acudir a la Corte Suprema,
mientras que para impugnar el contenido de una pensin
otorgada por la Oficina de Normalizacin Previsional - otro
organismo pblico descentralizado, la competencia la
asuma el Juez de primera instancia).
Intervencin del Ministerio Pblico:
De conformidad con el derogado artculo 5440 del CPC, en
todos
los casos de procesos contencioso-administrativos,
intervendr el Ministerio Pblico a travs de sus fiscales
competentes. Esta disposicin es importante, en orden a
resguardar que el Ministerio Pblico cumpla efectivamente
su papel de proteccin jurdica y de tutela de la legalidad,
asignado expresamente por la Constitucin Poltica.
Breves reflexiones sobre la regulacin del proceso
contencioso-administrativo en el CPC:
La consagracin de algunas reglas especficas con relacin
al proceso contencioso-administrativo en el CPC 1992, ha
constituido un hecho signicativo con relacin a la evolucin
de la regulacin legal del proceso contencioso-

467
administrativo en nuestro pas. Sin embargo, la normativa
incluida en la versin final del CPC, result por completo
deficiente en su concepcin (la misma que responde a un
sistema de tutela objetiva o de "proceso al acto"), aunque
de todas maneras sirvi como un elemento catalizador y
unificador de las reglas de admisibilidad y procedencia de
los procesos contencioso-administrativos (pese a la
existencia de normas y regmenes sectoriales".
En funcin a lo expuesto, el CPC constituy precisamente
un esfuerzo en bsqueda de la regulacin de un sistema
contenciosoadministrativo que garantice plenamente la
efectividad de la tutela de los derechos ciudadanos, aunque
en la prctica, poco o nada se pudo avanzar en cuanto a la
modernizacin del sistema contencioso-administrativo en
nuestro pas. Haca falta ya, la regulacin autnoma del
proceso contencioso-administrativo, como un proceso
jurisdiccional ordinario, destinado a tutela subjetivamente
las pretensiones de las partes deducidas con relacin a una
actuacin de la Administracin Pblica, as como para
garantizar la correccin legal de las decisiones de la
Administracin Pblica.
12. La Constitucin de 1993.
A modo de continuacin de la norma contenida en el
artculo 240 de la Constitucin de 1979, la Constitucin de
1993 tambin ha optado por regular en un sencillo texto la
procedencia de la accin contencioso-administrativa en
nuestro ordenamiento jurdico. El texto de la referencia se

468
encuentra contenido en el artculo 148 de nuestra ley
fundamental vigente, y seala lo siguiente:
Artculo 148.- Las resoluciones administrativas que causan
estado sern susceptibles de impugnacin mediante la
accin contencioso-administrativa.
Es necesario sealar que efectuaremos un detallado anlisis
de la regulacin constitucional vigente de la accin
contencioso-administrativa en nuestro pas, en el prximo
captulo. Sin embargo, es preciso sealar que la regulacin
constitucional actual no constituye una mejora de la
concepcin del sistema contencioso-administrativo con
relacin al texto de la Constitucin de 1979, sino que
contina manteniendo las deficiencias del texto anterior, en
la medida que se contina centrando al proceso
contencioso-administrativo en su faz impugnatoria, sigue
haciendo referencia a las "resoluciones administrativas"
cuando debera referirse a la actuacin y omisin de las
entidades de la Administracin Pblica como actuaciones
"impugnables" y por ltimo, establece la regla de causar
estado como presupuesto procesal ineludible en orden a
acceder a la jurisdiccin contencioso-administrativa (esto
ltimo, sin haber distinguido que existen formas de tutela
que no pueden encajar dentro de un sistema re cursivo,
como es el caso del enjuiciamiento de los pedidos de tutela
jurisdiccional del particular deducidos en relacin a vas de
hecho o a omisiones administrativas).
13. Las bases para una reforma constitucional del ao
2001.

469
Luego de la recuperacin del rgimen democrtico en
nuestro pas, el Gobierno de Transicin democrtica,
presidido por el Dr. Valentn Paniagua Corazao, convoc a
una Comisin de Expertos para formular un proyecto o
propuesta de nueva Constitucin para el pas. Este grupo de
expertos, presididos por el Dr. Diego Garca Sayn, en lugar
de proponer un proyecto de nueva Constitucin, estableci
una serie de Bases para la Reforma Constitucional, sobre el
texto original de la Constitucin de 1979.
.
Una de tales propuestas de reforma, consisti
precisamente, en establecer un adecuado tratamiento del
control jurisdiccional de la actuacin de la Administracin
Pblica, consagrndose una verdadera clusula general a
favor de la garanta jurisdiccional contencioso-
administrativa. De esta manera, dentro del Captulo XV de
las Bases para la reforma, precisamente en el acpite
dedicado a la Administracin Pblica, se estableci lo
siguiente:
"Bases para la Riforma Constitucional
CaPtulo XV De la Administracin Pblica
(...)

2. Control de la constitucionalidad y legalidad de la

actuacin administrativa:
Corresponde al Poder Judicial controlar la
constitucionalidad y legalidad de toda la actuacin u
omisin administrativa} as como el sometimiento de sta a

470
los fines que la justifican mediante el proceso contencioso-
administrativo que ser regulado mediante Ley."
Esta propuesta de texto constitucional, tiene la singularidad
de que establece los rasgos caractersticos del proceso
contencioso-administrativo como instrumento de contralor
de la legalidad de la actuacin o de las omisiones de la
Administracin Pblica, mientras que establece una clara
opcin por un sistema judicialista (coherente connuestra
Constitucin histrica) para el contencioso-administrativa.
De otro lado, contiene una relacin con el elemento
teleolgico del proceso contencioso-administrativo
(garantizar el sometimiento de la Administracin a los fines
que la justifican - tcnica de reduccin de la
discrecionalidad), y finalmente, una reserva de ley
destinada para la regulacin autnoma del proceso
contencioso-administrativo.
14. La situacin del Proceso Contencioso Administrativo
antes de la entrada en vigencia de la Ley N 27584.
La situacin hacia el comienzo del nuevo siglo, no se
avizoraba
grata para la existencia formal del proceso contencioso-
administrativo como una garanta plena para satisfacer las
necesidades de tutela subjetiva del ciudadano frente a las
actuaciones de la Administracin Pblica.
Haciendo una suerte de balance del estado de la cuestin
existente hacia el ao 2000, as como un resumen de las
falencias de la regulacin legal del proceso contencioso-
administrativo en nuestro pas, podemos sealar las

471
siguientes carencias o aporas del proceso contencioso-
administrativo en nuestro pas:
- Existencia de una multitud de leyes dismiles entre s que
regulaban desde aspectos menores como la competencia o
los plazos para interponer el proceso contencioso-
administrativo, hasta Tribunales administrativos que se
irrogaban facultades propiamente jurisdiccionales mediante
la decisin con respecto a la admisin de una demanda
contencioso-administrativa33.
- Ausencia de un rgimen procesal unitario para la
tramitacin y sustanciacin de los procesos contencioso-
administrativos.
- Falta de implementacin de un "orden jurisdiccional
contencioso-administrativo" al interior del Poder Judicial, en
orden a formar un cuerpo de magistrados consistente y lo
suficiente mente preparados para conocer materias de la
complejidad del con tencioso-administra tivo.
- Falta de claridad en la regulacin de las pretensiones
procesales
procedentes contra las decisiones administrativas.
- Psimo diseo normativo del requisito del agotamiento de
las
vas administrativas.
- Falta de estudios adecuados que permitan determinar la
naturaleza amplia y de tutela que brinda el proceso
contenciosoadministrativo.
- Por ltimo, existencia de una sectorializacin de este
proceso (existencia de leyes especiales para cada trmite

472
de un proceso contencioso-administrativo, lo cual
conllevaba la existencia de tratamientos legales dismiles
para casos equivalentes), caos normativo, falta de criterio
unitario para determinar los asuntos puestos a
conocimiento de los tribunales especializados en lo
contencioso administrativo.
As las cosas, se haca necesaria la expedicin de una
norma jurdica que procediera a la reforma integral del
sistema de justicia contencioso-administrativa en nuestro
pas, teniendo como eje los contenidos del derecho a la
tutela judicial efectiva, as como los postulados
fundamentales del rgimen de la tutela subjetiva
jurisdiccional contencioso-administrativa. No slo por una
exquisitez doctrinaria, sino por la necesidad de una re
fundacin del sistema de justicia administrativa en nuestro
pas.
Precisamente, tendra que ser el Gobierno de Transicin de
20002001, el que diera el primer paso necesario para la
toma de decisin con respecto al establecimiento de una
norma que regulase con vocacin de generalidad, todos los
aspectos que hacen a la esencia del proceso contencioso-
adinistrativo, es decir, la implantacin de una Ley que
regule debidamente los aspectos relativos a este proceso.
15. Necesidad de una Ley que regule de manera orgnica la
institucin del proceso contencioso administrativo. La
Resolucin Ministerial N 174-2000-]US. La Comisin
encargada de elaborar el Proyecto de Ley reguladora del
Proceso Contencioso Administrativo.

473
 Como ya hemos indicado, fue el Gobierno de
Transicin, el que
tom la iniciativa para configurar una propuesta normativa
destinada a la elaboracin de una Ley procesal especifica
para el proceso contencioso-administrativo. As, mediante la
Resolucin Ministerial N174-2000-JUS se design a una
Comisin, presidida por el doctor
Jorge Dans Ordez e integrada por profesionales de
amplia experiencia en los mbitos procesales, as como por
destacados estudiosos del derecho administrativo en
nuestro pas34.
Esta Comisin trabaj por un perodo de seis meses,
dedicados exclusivamente a plasmar una propuesta
normativa completa con relacin a la ordenanza procesal de
nuestro pas. El resultado de dicha gestin se tradujo en el
Anteproyecto de Ley reguladora del proceso contencioso-
administrativo, el mismo que servira de base principal para
determinar el contenido de la propuesta legal
correspondiente que en su da presentara el Poder
Ejecutivo hacia el Congreso de la Repblica35.
Este Anteproyecto, fue recogido sin cambio alguno en un
principio por la Comisin de Justicia del Congreso de la
Repblica. Sin embargo, por razones que no constan en los
debates, pero que s estn contenidas en el texto del
Dictamen Favorable Sustitutorio elaborado por la Comisin
de Justicia, se alteraron ciertas materias que estaban
reguladas armnicamente en el Anteproyecto de la
Comisin Dans.

474
Entonces, corresponde sealar que entre el texto del
Anteproyecto de la Comisin Dans y el Proyecto de Ley
que regula el proceso contencioso-administrativo aprobado
por la Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica36
para su trmite ante el pleno del Congreso, existieron
sensibles diferencias en algunos aspectos donde el
Anteproyecto resultaba abiertamente innovador (como por
ejemplo en materias tales como la relativa a la prueba en el
proceso contenciosoadministrativo, las referidas a la
regulacin de la pretensin indemnizatoria por
responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica, la
atenuacin del principio de congruencia en materia de los
efectos de las sentencias que declaran la nulidad de los
actos administrativos, entre otros aspectos puntuales).
Por esta razn, el texto del Proyecto de Ley que devino en
la Ley 27584, si bien es cierto sigue la impronta del
Anteproyecto de la Comisin Dans (casi en un 95% del
texto original), tendr algunas deficiencias o
incongruencias, las mismas que sern reseadas en ~ los
lugares puntuales de la presente obra. Pero conviene citar
que tales defectos no son imputables a la Comisin
designada por la R.M. N 174-2000-JUS, sino que han sido
producto de los debates tpicos que se producen al interior
de la Comisin de Justicia del Congreso en materias
novedosas, aunque en este caso, las modificaciones
introducidas por esta Comisin no han sido las ms
afortunadas en un sentido tcnico.

475
Finalmente, es preciso resaltar que el Anteproyecto de la
Comisin Dans contiene una rica Exposicin de Motivos,
sin parangn con respecto a antecedentes nacionales sobre
la materia, donde en un bello texto, se describen los
fundamentos dogmticos y procesales de la nueva
regulacin del proceso contencioso-administrativ037.
16. La moderna concepcin del contencioso administrativo
recogida en la Ley N 27584 y las principales innovaciones
que sta contiene.
El 07 de diciembre de 2001, se public en el Diario Oficial El
Peruano, la Ley que regula el proceso contencioso-
administrativo (LPCA), primera norma que en nuestro pas
regula integralmente los aspectos sustantivos propios y
singulares de este proceso. Al margen de un juicio global de
los aspectos ms saltantes de la novsima regulacin del
proceso contencioso, nosotros estimamos necesario
advertir cuales son los contenidos temticos que contiene
la ya citada ley procesal. Los contenidos de esta exposicin
dogmtica, es decir, aquellas innovaciones concretas y
especficas del statu quo que se han producido a travs de
la regulacin del PCA, son las siguientes:
(i)El proceso contencioso-administrativo, como todo proceso
judicial, se fundamenta en base a la vigencia del derecho a
la tutela judicial efectiva y al derecho de accin.
(ii) La LPCA propicia un proceso contencioso-administrativo
tuitivo a favor de los particulares, con amplias herramientas
procesales de tutela de su posicin jurdica.

476
(iii) Se establece un proceso contencioso-administrativo de
"plena jurisdiccin" u subjetivo.
(iv) Se concibe al proceso contencioso-administrativo como
un legtimo y acabado proceso jurisdiccionaP8, con sus
propios conceptos y con independencia con relacin al fuero
y a las normas de los procesos civiles39.
Adicionalmente a este elenco de contenidos, a nuestro
criterio, existen otra serie de innovaciones no tan
difundidas, y de primera importancia para entender la
revolucin procesal existente en lo contencioso-
administrativo Es el caso de las siguientes:

(i) Por primera vez se establece una ley uniforme, de

aplicacin exclusiva y excluyente para la regulacin de todo
proceso dirigido a cuestionar una actuacin de la
Administracin Pblica.

(ii) Se regula del principio de exclusividad de la

impugnacin de
las actuaciones administrativas.
(iii) Se ha normado un completo catlogo de "actuaciones
impugnables" y pretensiones procesales administrativas a
fin de brindar la mayor cantidad de herramientas
procesales a los particulares para tutelar sus derechos.
(iv) Se plantea la unificacin de los plazos y de las
instancias competentes para conocer de las distintas
pretensiones contencioso-adminis trativas.

477
(v) Se regula la temtica pertinente al agotamiento de las
vas administrativas. Introduccin de posibilidades de
excepcin a este requisito.
(vi) Se introducen (aunque tmidamente) mecanismos de
tJ,1tela diferenciada, de. acuerdo a la pretensin a ser
dilucidada, distinguindose entre pretensiones conocidas de
acuerdo a las reglas del proceso abreviado y pretensiones
debatidas de acuerdo a las reglas del proceso sumarsimo.
(vii) Correcta regulacin de la tutela cautelar,
establecindose un poder cautelar genrico a favor del juez
de lo contenciosoadministrativo (que no se agota en la
"suspensin de los actos administrativos")
(viii) Establecimiento de un apropiado rgimen procesal
para la sentencia en el proceso, as como el rgimen de sus
efectos.
(ix) Regulacin de la ejecucin de las sentencias contra la
Administracin Pblica.
Tal como puede apreciarse, el juicio no puede ser otro que
el positivo: las aporas planteadas lneas arriba encuentran
o encontrarn solucin mediante las disposiciones
pertinentes de la novsima Ley procesal, se instaura una
nueva poca de control jurisdiccional de la Administracin
Pblica en nuestro pas.
Sin embargo, queda pendiente un problema especfico por
resolver: cmo puede entenderse y articular se
procesalmente el amplio catlogo de pretensiones
procesales contenida en la LPCA?, mejor dicho, cmo se
articularn las potencialidades de la nueva tutela subjetiva

478
establecida en el proceso contencioso-administrativo
peruano?
La respuesta ser brindada posteriormente en esta misma
investigacin, mediante el estudio del objeto del proceso
contencioso-administrativo y el sistema de pretensiones
procesales administrativas establecidas en la LPCA.

17. A cuatro aos de vigencia de la Ley N 27584, se

plantean reformas a la legislacin del proceso contencioso-
administrativo: La Comisin designada por Resolucin
Ministerial N 026-2006-]US para la revisin de la LPCA.

Conviene sealar que la LPCA fue injustamente

retaceada en su entrada en vigencia, mediante el
inconstitucional Decreto de Urgencia N 136-2001, el
mismo que en "aras de salvaguardar el patrimonio
estatal"4O, estableci una vacatio legis de esta norma, sin
fijar un plazo para la vigencia de la misma.
Ante la situacin antes descrita, y debido a las protestas
formuladas en su oportunidad tanto por la Defensora del
Pueblo como por varios Congresistas de la Repblica y
diversas instituciones de la Sociedad Civil, se aprob la Ley
N 2768441, la misma que modificdiversas disposiciones

479
de la LPCA, y estableci el plazo concreto para su entrada
en vigencia.

As, el 15 de abril de 2002 empez a regir la LPCA en todos

sus alcances. Tal como puede apreciarse, recin acaba de
cumplir cuatro aos en vigencia. En estos cuatro aos, la
misma ha sido objeto de una difusin media entre los
integrantes de la judicatura, as como en los abogados y los
operadores jurdicos en general. Creemos que, en prin
ClplO se gener un escenario de sorpresa para dilucidar los
aspectos ms innovadores de la LPCA (sobre todo en
materias tales como la regulacin de las actuaciones
administrativas impugnable s y de las pretensiones
procesales, as como los aspectos derivados del amplio
escenario cautelar otorgado por esta Ley), pero
paulatinamente los operadores jurdicos fueron
adaptndose a la misma.
Posteriormente, la LPCA fue modificada puntualmente, por
Leyes tales como la Ley N 27709 (que modific el artculo
9 - competencia funcional) y por la Ley N 28531 (que
reform los artculos 9 - competencia funcional, y el 25,
regulando un denominado "procedimiento especial" que
sustituye para todos los efectos legales al "proceso
abreviado" como va procedimental principal para el
proceso contencioso-administrativo). Inclusive, mediante la
Sentencia recada en los Expedientes Acumulados N 015-
2001-AI-TC; 016-2001-Al/ TC y N 004-2002-Al/TC, sobre

480
inconstitucionalidad de la frase '~nica y exclusivamente"
del artculo 42 de la LPCA.
Sin embargo, conviene prestar atencin al hecho de que
mediante la Resolucin Ministerial N 026-2006-JUS, de
fecha 25 de enero de 2006, el Ministerio de Justicia ha
dispuesto la conformacin de una Comisin Tcnica para la
revisin de la Ley N 27584, LPCA 42.
Al margen de lo temprana que se muestra la necesidad de
una revisin integral del texto de la LPCA (en la medida de
que se trata de una materia novedosa que viene
asentndose poco a poco en los operadores jurdicos
nacionales), consideramos en todo caso, que las reformas
que se propicien al texto de la LPCA debieran ser puntuales
y, tal vez, fundamentalmente se debiera restituir aquellos
aspectos que fueron eliminados del texto del Anteproyecto
formulado por la Comisin Dans. La gran calidad jurdica
de los integrantes de la Comisin revisora de la LPCA
nombrada por la RM N 026-2006
JUS, nos asegura que realizarn una evaluacin serena y
desapasionada de las variadas virtudes y menores defectos
que tiene el marco legal de regulacin del proceso
contencioso-administrativo en nuestro pas.
Sin embargo, tal vez la oportunidad sea propicia no para
una revisin integral de los aspectos jurdicos de la
regulacin del proceso contencioso-administrativo, sino
para poder proponer a la brevedad posible la indispensable
reforma de la organizacin jurisdiccional de lo contencioso-
administrativo en nuestro pas. Tal vez allestara el aporte

481
ms relevante que podra darse, en proponer la necesidad
radical de establecer una especializacin jurisdiccional en lo
contencioso-administrativo a nivel nacional, con
magistrados que acrediten especializacin efectiva en
derecho administrativo sustantivo y procesal43.
No es de temer entonces que el trabajo de la Comisin
busque un "ciego bandazo derogatorio" (usando una
expresin de Jess GONZLEZ PREZ) sobre la LPCA, sino
que, por el contrario, estamos seguros que se propondrn
las reformas necesarias para mejorar la regulacin
existente, pero respetando siempre las lneas maestras
formuladas en el texto originario de la LPCA.
En tal sentido, esperamos que los esfuerzos que se realicen
tengan como fruto una mejor regulacin procesal de la
justicia administrativa en nuestro pas, como reducto
infranqueable de la vigencia de la legalidad del actuar
administrativo.

482
 PARTE IV

EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y SU

INCIDENCIA EN EL PROCESO CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVO

En los captulos anteriores, hemos desbrozado los

elementos esenciales de configuracin del proceso
contencioso-administrativo, habiendo encontrado su
legitimacin en el sistema constitucional de los controles
jurdicos existentes sobre la actuacin de la Administracin
Pblica, y catalogndolo especficamente como el medio de
tutela procesal ordinaria de la posicin jurdica de los
particulares control jurisdiccional de la Administracin
Pblica (aunque no el nico, puesto que existen otros
controles jurisdiccionales de naturaleza procesal
extraordinaria y residual, en concreto, los procesos

483
constitucionales de amparo, cumplimiento y hbeas data).
De otro lado, hemos analizado los dos modelos existentes
de justicia contencioso-administrativa en la actualidad (el
tradicional sistema francs, donde nace la jurisdiccin
contencioso-administrativa, as como el innovativo y
sumamente complejo sistema contencioso-administrativo
alemn, paradigma de la eficacia de la tutela jurisdiccional
frente a la Administracin Pblica). Acto seguido, hemos
desarrollado brevemente los antecedentes histricos de la
justicia contencioso-administrativa en nuestro
ordenamiento jurdico, as como la situacin actual en la
que se encuentra el proceso contencioso-administrativo,
para as poder llegar a este punto especfico: determinar la
ifectiva influencia del derecho a la tutela judicial ifectiva en
la c01ifiguracin del proceso contencioso-administrativo)
tanto en la cotifiguracin de ste ltimo como un proceso!)
destinado a la satiifaccin de pretensiones) como a la
necesaria comprensin de los verdaderos lmites y alcances
del agotamiento de la va administrativa como un
presupuesto procesal del proceso contencioso-
administrativo.

En tal sentido, el objetivo que nos proponemos en la

presente parte de esta obra, es describir los alcances de la
fundamentacin del derecho a la tutela judicial efectiva en
nuestro ordenamiento jurdico, as como establecer su
incidencia en la actual configuracin legal del proceso
contencioso-administrativo peruano. Especficamente,

484
demostraremos que, el slo hecho de la consagracin del
derecho a la tutela judicial efectiva, debera haber tenido
como efecto inmediato, el reconfigurar el mbito propio al
objeto del proceso contencioso-administrativo, y
reconcebirlo, ya no como un proceso de "impugnacin de
un acto administrativo", sino como un proceso destinado,
inmediatamente a la satisfaccin de las pretensiones de las
partes (a otorgarles tutela judicial frente a su necesidad de
proteccin jurdica), y mediatamente, al control de la
constitucionalidad y legalidad de la actuacin
administrativa, corrigiendo efectivamente la actuacin
efectiva desviada, y superando la ilegal y antijurdica
omisin.

Por tal motivo, en el presente captulo trataremos de dar la

interpretacin del sentido global de la ordenacin del
proceso contenciosoadministrativo dada por la LPCA,
enmarcando dicho acto hermenutico dentro de las
potencialidades y alcances del artculo 139.3 de la
Constitucin, norma positiva que consagra el derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva, en orden a
determinar cul es el alcance y la repercusin que debe
tener este derecho fundamental en la consideracin del
proceso contencioso-administrativo como un cauce o medio
de tutela jurisdiccional pleno que asiste a todo ciudadano
que invoque necesidad de proteccin jurdica frente a la
Administracin Pblica. Prestaremos especial atencin a un
aspecto crucial como es la nueva interpretacin de los

485
requisitos de acceso a la jurisdiccin
contenciosoadministrativa conforme al derecho a la tutela
judicial efectiva, especialmente en lo que respecta al
requisito del trnsito obligatorio que deben realizar los
particulares por la denominada va administrativa de
recurso, o en nuestra legislacin, el "agotamiento de las
vas administrativas".

CAPTULO V

APORTES DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL

EFECTIVA EN LA NUEVA REGULACIN DEL PROCESO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO EN EL PER

"El principio de tutela judicial efectiva comprende el

derecho
a obtenelj en un plazo razonable) una decisin judicial que
se pronuncie) con fuerza de cosa jUi,gada) sobre cada
pretensin
deducida regularmente en juicio) as como sobre la
posibilidad de gecutarla y de obtener las medidas
cautelares previas o de conservacin destinadas a asegurar
el ifecto til de la decisin que se adopte".

486
REPBLICA DE PORTUGAL LEY 15/2002. CDIGO DEL
PROCESO DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS.

(En particular, la reconfiguracin del agotamiento de la va

administrativa como un presupuesto procesal)

1. El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva:

su sentido y repercusin global sobre el modelo actual de
jurisdiccin contencioso administrativa.
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, como se
encuentra formulado en la doctrina, consiste en aqul
derecho fundamental que posibilita que el marco legal
vigente otorgue efectiva tutela judicial a cualquier persona,
por el mero hecho de serio, frente a cualquier actuacin
proveniente de otra persona o entidad, bastando
simplemente la afirmacin de una necesidad de tutela
jurdica, y la invocacin de un derecho o inters
efectivamente violado por una actuacin de otra persona.
Como tal, la existencia del mbito propio del derecho a la
tutela judicial efectiva, garantiza en todo momento y en
toda circunstancia, una obligacin o exigencia de que el
Estado articule todos los medios procesales posibles para la
defensa de los derechos e intereses de los ciudadanos,
teniendo como finalidad concreta, la solucin de los
conflictos e incertidumbres con relevancia jurdica, y como
finalidad abstracta, la concrecin del ideal de la paz de la
sociedad en justicia.

487
Se justifica as, desde un punto de vista de tutela de los
sujetos de derecho, la existencia de un derecho
fundamental prestacional, consistente en la obligacin que
asiste al Estado de estructurar todos los medios posibles
para que en todo momento exista la capacidad de brindar
tutela jurdica a aquellos que la soliciten. Por ello, la
incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva ha sido
grandiosa en ordenamientas como el alemn o el espaol.
Se generaba en tales ordenamientas, a partir de tal derecho
fundamental, una obligacin concreta al Estado, a fin de
implementar todos los medios jurdicos posibles para
garantizar una satisfaccin de la necesidad de tutela
jurdica de los ciudadanos.

La incidencia, entonces, del derecho a la tutela judicial

efectiva es enorme, es en buena cuenta, un derecho
humano de acceso a la justicia, un derecho a que cada
persona tenga derecho a un recurso efectivo para la
proteccin de sus derechos e intereses2, y a que sta
proteccin sea judicial, plena y efectiva. Dicho de otro
modo, la formulacin del propio derecho a la tutela judicial,
es que sta tutela, aparte de ser efectiva, sea plena: no
deben quedar vacos o resquicios que evidencien falta de
tutela, puesto que la tutela judicial no debe dejar espacio
alguno exento o liberado o capaz de sustraerse a la fuerza
de la misma. La efectividad de la vigencia de los derechos
fundamentales, precisamente impone este mandato: los

488
medios procesales que se articulen deben ser plenos y
efectivos en orden a garantizar la satisfaccin de la tutela
solicitada por el sujeto de derecho afectado en su esfera
jurdica.

El artculo 139.3 de la Constitucin (que establece el

derecho de toda persona al debido proceso y a la tutela
judicial) se constituye entonces como la piedra angular del
sistema procesal de tutela de los derechos, sea cual fuere el
orden jurisdiccional existente (civil, penal, de familia,
constitucional, contencioso-administrativo). En dicha
medida, el amplio manto de la tutela judicial efectiva debe
y deber cubrir siempre cualquier necesidad de tutela
jurdica manifestada por los ciudadanos.
Esta afirmacin calza con lo establecido en el artculo 40 in
flne del Cdigo Procesal Constitucional, norma que
establece que:
"Se entiende por tutela procesal ifectiva aquella
situacin jurdica de una persona en la que se respetan, de
modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al rgano
jurisdicciona4 a probar, de difensa, al contradictorio e
igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la
jurisdiccin predeterminada ni sometido a procedimientos
distintos de los previstos por la Iey, a la obtencin de una
resolucin fundada en derecho, a acceder a los medios
impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir
procesos fenecidos} a la actuacin adeettada y

489
temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a
la observancia del princiPio de legalidad procesal penal'.

La configuracin del derecho a la tutela jurisdiccional

efectiva no ha pasado desapercibida para el Tribunal
Constitucional, que en reiterada jurisprudencia ha sealado
los contornos de dicho derecho fundamental en materia
procesal. Citando una reciente Sentencia del TC, conviene
sealar que se ha establecido que, "(...)la tutela judicial
efectiva es un derecho constitucional de naturaleza
procesal en virtud del cual toda persona o stljeto justiciable
puede acceder a los rganos jurisdiccionales)
independientemente del tipo de pretensin formulada y de
la eventual legimidad que pueda} o no} acompaarle a su
petitorio. En un sentido extensivo} la tutela judicial efectiva
permite tambin que lo que ha sido decidido judicialmente
mediante una sentencia} resulte eficazmente cumplido. En
otras palabras} con la tutela judicial efectiva no solo se
persigue asegurar la participacin o acceso del justiciable a
los diversos mecanismos (procesos) qtte habilita el
ordenamiento dentro de los supuestos esta
blecidos para cada tipo de pretensin} sino que se busca
garantizar que} tras el resultado obtenido} pueda verse
este ltimo materializado con una mnima y sensata dosis
de eficacia"3.

De otro lado, puede confrontarse tambin lo establecido en

el Fundamento Jurdico N 22 de la reciente Sentencia del

490
Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 0OO4-2006-
PI/TC, caso "Fiscal de la Nacin contra Congreso de la
Repblica" sobre demanda de inconstitucionalidad contra
determinados extremos de la Ley N 28665, de
Organizacin, Funciones y Competencia de la Jurisdiccin
Especializada en Materia Penal Militar Policial, que seala
que, "El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva}
reconocido en el artculo 139} inciso 3} de la Constitucin}
implica que ettando una persona pretenda la difensa de sus
derechos o intereses legtimos} ella deba ser atendida por
un rgano jurisdiccional mediante un
proceso dotado de un conjunto de garantas mnimas. Como
tal, constituye un derecho} por decirlo de algn modo}
<rgenrico)) que se descompone en un cOfijunto de
derechos especificos enumerados} principalmente} en el
mencionado artculo} o deducidos implcitamente de l"
Las afirmaciones antes vertidas, acompaadas por las
reflexiones formuladas por el Tribunal Constitucional, deben
ser confrontadas con la situacin de la jurisdiccin
contencioso-administrativa en nuestro pas, existente antes
de la entrada en vigencia de la LPCA. En nuestro
ordenamiento, la tutela contencioso-administrativo se
configur (durante la vigencia de la regulacin del Cdigo
Procesal Civil) como una tutela parcial, disminuida y bsica,
limitada al esquema nulificante de los actos administrativos
invlidos, y no consider las modernas tendencias que
consagran un esquema de "plena jurisdiccin" o de tutela
judicial efectiva de todas las pretensiones del ciudadano

491
deducidas frente a una actuacin u omisin de la
Administracin Pblica. De esta manera, nuestro proceso
contencioso-administrativo, era un medio procesal
constantemente preterido frente a otros procesos ms ricos
en la tutela judicial otorgada, como lo han sido los procesos
constitucionales de amparo, habeas data y cumplimiento.

El cuadro que se adjunta a continuacin, permite demostrar

cual era la situacin que tena el particular cuando
pretenda demandar judicialmente a la Administracin
Pblica atendiendo a una lesin subjetiva en sus derechos
producida por una actuacin de la Administracin Pblica,
antes de la entrada en vigencia de la LPCA. Como puede
apreciarse, el proceso contencioso-administrativo, distaba
mucho de ser el "cauce ordinario para la tutela judicial del
administrado frente a la Administracin", puesto que
nicamente se trataba de una jurisdiccin montada sobre
un esquema impugnatorio, y cuya "tutela" se limitaba a
conceder la nulidad de un acto administrativo o en los
casos de impugnacin del "silencio administrativo", a
establecer un mandato resolutorio a la Administracin.
Tal como puede apreciarse, nuestro proceso contencioso-
administrativo vernculo, antes de la vigencia de la LPCA,
no cubria la necesidad de tutela judicial por parte de los
administrados} y a lo sumo otorgaba una tutela parcia4
dado su carcter eminentemente impugnatorio. En funcin
a ello} las estadsticas nos hacen ver la masiva priferencia
de los justiciables por el proceso de amparo (como justicia

492
de "plena jurisdiccin ') antes que acudir al proceso
contencioso-administrativo.

Precisamente, en funcin a la situacin antes descrita,

nuestro ordenamiento jurisdiccional contencioso-
administrativo ha debido ser reconcebido en sus lneas
maestras, y adaptado a las exigencias de la tutela judicial
efectiva, as como a la nueva caracterizacin de las
relaciones entre las vas ordinarias de tutela frente a las
actuaciones u omisiones administrativas (v.gr., el proceso
contencioso-administrativo), y las vas extraordinarias y
residuales de los procesos constitucionales en materia
administrativa, de acuerdo a una interpretacin
consensuada entre los alcances de la LPCA, el Cdigo
Procesal Constitucional y la reciente jurisprudencia del
Tribunal Constitucional sobre la materia4.

La LPCA, como va ordinaria y preferente para el control

jurisdiccional de la Administracin Pblica y de la tutela
procesal efectiva a favor de los particulares, precisamente
ha reconstituido la finalidad subjetiva del proceso
contencioso-administrativo, y as mismo, ha determinado
un sistema en el cual, ningn mbito de actuacin
administrativa quede exento del control jurisdiccional
mediante el proceso contencioso-administrativo. Slo de
esta manera, el proceso contencioso-administrativo, viene a
ser el medio ordinario de control jurisdiccional de la
Administracin Pblica (ex. Art. 3 LPCA)5, puesto que se ha

493
reconfigurado como un sistema de "plena jurisdiccin",
destinado efectivamente a lograr una efectiva satisfaccin
procesal a las necesidades de tutela planteadas por los
particulares. Hemos abandonado por completo la idea de
"alternatividad" de los procesos constitucionales y el
proceso contencioso-administrativo en nuestro pas,
circunstancia que ha sido demostrada suficientemente en
doctrina6, toda vez que hemos pasado de un escenario de
"alternatividad" entre el proceso contencioso-administrativo
y los procesos constitucionales, a un escenario
completamente inverso donde se plantea la ordinarizacin
del proceso contencioso-administrativo YJ la residualidad y
excepcionalidad de los procesos constitucionales para la
tutela procesal del particular frente a la Administracin
Pblica. El cuadro que adjuntamos a continuacin, permite
demostrar lo afirmado anteriormente:

Esta situacin implica que la incidencia del derecho a la

tutela judicial efectiva, ha sido determinante para la
configuracin de un nuevo sistema de jurisdiccin
contencioso-administrativa en nuestro pas, puesto que la
legislacin procesal debe adaptarse a los postulados del
derecho fundamental antes enunciado, y al nuevo escenario
que establece que el vehculo procesal ordinario al que
deben recurrir los particulares para obtener tutela
jurisdiccional frente a las actuaciones u omisiones de la
Administracin Pblica es el proceso contencioso
administrativo.

494
En nuestro pas, si bien en varios ordenamientos procesales
(como el civil) se haban establecido nuevas regulaciones
afiatadas sobre las bases del derecho a la tutela judicial,
hasta la entrada en vigencia de la LPCA, no se haba
producido la adaptacin a las exigencias de la tutela judicial
efectiva en el mbito procesal administrativo. Pero esta
situacin no produjo indefensin al ciudadano, que tuvo que
optar, y de hecho opt por recurrir a los procesos
constitucionales para lograr efectiva tutela de sus derechos.
No obstante ello tal situacin desvi la verdadera finalidad
de estos procesos, y en cierta manera los volvi
"ordinarios"7, cuando en realidad, estos mecanismos
procesales solamente deberan haber sido utilizados en
situaciones excepcionales, propia de la caracterstica de
"tutela de urgencia" que tienen los procesos
constitucionales. Se hada necesaria entonces, una urgente
adaptacin del mbito propio del proceso contencioso-
administrativo a fin de otorgarle el lugar debido, como una
garanta procesal ordinaria existente para la tutela de los
derechos e intereses de los particulares frente a la
Administracin Pblica.
La LPCA entonces, viene a saldar cuentas con la necesaria
adaptacin del proceso contencioso-administrativo en
funcin a los postulados de la tutela judicial efectiva, y por
ende otorga los medios jurdico-procesales necesarios para
otorgar tutela al particular frente a cualquier tipo de
actuacin administrativa. Se supera as la concepcin del

495
proceso contencioso-administrativo como un proceso
"impugna torio" o "proceso al acto", para as adoptar una
concepcin de proceso de "plena jurisdiccin". No importa
entonces tampoco la existencia de cualquier forma de
actuacin administrativa (sea acto administrativo, contrato
administrativo, actuacin material, inactividad formal,
inactividad material, etc.), puesto que la LPCA a travs de
su completo sistema de pretensiones, garantiza la
existencia de un cauce jurdico
. procesal para efectivizar la tutela judicial frente a la
actuacin administrativa.

As las cosas, la regulacin peruana del proceso

contenciosoadministrativo deba ser y fue reformulada en
funcin al derecho a la tutela judicial efectiva 8,
Consiguientemente, a partir de dicha idea, consideramos
que el artculo 1480 de la Constitucin debe ser
interpretado en funcin al artculo 139.30 de la Constitucin
y no viceversa. El derecho a la tutela judicial efectiva exige
que en ningn caso el particular quede desprovisto de
medios procesales efectivos para tutelar sus propias
situaciones jurdicas subjetivas9. Por ende, los medios
procesales deben adaptarse a esta fundamental exigencia,
que no admite limitacin alguna. De esta manera, esta
necesaria adaptacin del marco jurdico procesal, tal como
hemos indicado, recin se ha dado a travs de la moderna
regulacin del proceso contencioso-administrativo realizada
por la LPCA.

496
Los aspectos de incidencia del derecho a la tutela judicial
efectiva, son amplsimas, puesto que su influencia pasa no
solamente por la rica temtica relativa al objeto de los
procesos, sino tambin por temas tan diversos como las
condiciones de acceso al proceso, el tema de la
legitimacin, la prueba, el contenido de las sentencias, la
proteccin cautelar, la efectividad de las sentencias, entre
otros aspectos. Abarcar la influencia del derecho a la tutela
judicial efectiva en todos estos temas con relacin al
proceso contencioso-administrativo, llevara con sigo una
extensin que excede los limites que nos hemos impuesto
para el desarrollo de este trabajo, motivo por el cual,
nicamente nos limitaremos a exponer los postulados
derivados de la formulacin del derecho a la tutela judicial
efectiva en nuestro ordenamiento, para luego analizar la
compatibilidad del denominado "agotamiento de la va
administrativa" como presupuesto procesal necesario para
acceder a la tutela jurisdiccional contencioso-
administrativa. Todo esto ltimo, de otro lado, nos servir
para entrar de lleno, en el sexto y ltimo captulo de esta
obra, que contiene nuestro anlisis sobre el objeto del
proceso contencioso-administrativo contenido en la LPCA.
La formulacin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
as como sus manifestaciones: acceso a la jurisdiccin,
derecho a un proceso justo y la eficacia de las sentencias.
Su incidencia total en la regulacin del proceso contencioso
administrativo.

497
La historia de la vida humana en sociedad, o el modo de
vida gregario, es la historia del conflicto. El hecho de vivir
en comunidad, implica la pendencia del conflicto, puesto
que al convivir los hombres con los mismos derechos y las
mismas oportunidades, la posibilidad de afectacin del
derecho de los unos sobre los otros, es cuestin de minutos,
segundos quiz.

2. En dicha medida, el primer mtodo que encontr el

hombre para solucionar sus conflictos, fue el de recurrir a la
defensa propia, a la autotutela, a la autodefensa, donde el
hombre es juez y parte de su propio conflicto. Imper as en
nuestros orgenes las leyes de la selva, la ley del ms
fuerte, las leyes en las cuales el hombre estaba autorizado
a hacerse justicia por s mismo, a aplicarse la ley de la
"venganza", como medio efectivo de "lograr la justicia"10.
Sin embargo, el paso hacia una sociedad civilizada, implic
la sustitucin de la autodefensa, por el acto de confiar a un
tercero la solucin de los conflictos intersubjetivos o de las
incertidumbres relevantes. El trnsito pues de la auto tutela
hacia la solucin heternoma de conflictos, es la historia del
proceso como instrumento jurdico.

Actualmente, no puede concebirse una sociedad civilizada,

sin que pueda hablarse de la existencia de una funcin
jurisdiccional detentada por el Estado, el mismo que tiene

498
el monopolio de la Administracin de Justicia 11, en orden a
solucionar con fuerza definitiva e imperativa los conflictos y
las incertidumbres relativas a los derechos e intereses de
las personas.

Precisamente, si bien es cierto que el Estado detenta el

poderdeber denominado funcin jurisdiccional 12, no es
menos cierto, que el acceso a la tutela jurisdiccional
otorgada por el Estado, obedece a un principio de justicia
rogada, por el cual, debe existir una persona, que a travs
de la formulacin de una peticin especfica, ponga en
marcha el aparato jurisdiccional especfica.

El medio que otorga el ordenamiento a toda persona a fin

de que acceda a la justicia, es el denominado derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva, entendido como aquel derecho
"...de toda persona a que se le "hagajusticia"; a que,
cuando pretenda algo de otra, esta pretensin sea atendida
por un rgano jurisdicciona~ a travs de un proceso con
unas garantas mnimas" 13.

Especficamente, el derecho a la tutela jurisdiccional

efectiva, es aquel derecho fundamental consistente en el
derecho que tiene toda persona a que se le permita el
acceso a los rganos jurisdiccionales estatales, formule sus
pretensiones y defensas, obtenga una resolucin que
satisfaga sus pretensiones procesales a travs de un
proceso seguido con todas las garantas, y una vez

499
concluido dicho proceso, obtenga la efectividad de lo
resuelto, a travs de un sistema destinado a la ejecucin de
las resoluciones emanadas del rgano jurisdiccional. Esta
definicin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y de
sus elementos, hace obligado sealar cuales son los
componentes del contenido esencial del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, a saber:
a) El derecho de acceso a la justicia o a la jurisdiccin:
b) El derecho al proceso debido, o a un proceso con todas
las garantas:
c) El derecho a la efectividad de las resoluciones y
sentencias14,
Sin embargo, a la formulacin clsica de los momentos o
elementos del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, se
le han formulado algunas disidencias, tal como la sealada
por el profesor Francisco CHAMORRO BERNAL, quien
distingue la existencia de cuatro elementos o momentos de
actuacin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva,
tales como son los siguientes:
a) El derecho de libre acceso a la jurisdiccin, y al proceso
en las instancias reconocidas.
b) El derecho de defensa o la prohibicin constitucional de
indefensin.
c) El derecho a obtener una resolucin fundada en Derecho
que ponga fin al proceso.
d) El derecho constitucional a la efectividad de la tutela
judicial 15.

500
De otro lado, se ha sealado que las caracteristicas del
derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho
fundamental, son las siguientes 16:
a) Se trata de un derecho de carcter predominantemente
formal. (en la medida en que sirve slo para garantizar el
cumplimiento de un haz de derechos y garantas
procesales, y no sirve para garantizar el contenido material
de las decisiones).
b) Se trata de un derecho de realizacin gradual y
progresiva. (toda vez que es un derecho procesal y
sucesivo, que se va perfeccionando por el cumplimiento de
etapas correlativas. Como garanta predominantemente
formal o procesal que es, participa del carcter progresivo
del proceso).
c) Se trata de un derecho complejo y mltiple de carcter
abierto (en la medida que es un derecho "continente" que a
su vez contiene un plexo de derechos y garantas
fundamentales en s mismas)!?
d) Se trata de un derecho de prestacin, de configuracin
legal.
En todo caso, la afirmacin del derecho a la tutela
jurisdiccional, permite desbrozar los caminos para fundar y
establecer los elementos y garantas comunes que harn a
todos los procesos jurisdiccionales. Es por ello que si
compartimos la idea segn la cual los procesos
contencioso-administrativos son netamente procesos
jurisdiccionales, ser necesario afirmar la existencia del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva como derecho

501
fundamental y configurador del plexo de elementos
comunes a todos los procesos de corte e ndole
jurisdiccional 18.

Especficamente, los momentos de actuacin del derecho a

la tutela jurisdiccional efectiva, son de aplicacin total a los
procesos contencioso-administrativos, y como tal, su
aplicacin implicar el siguiente contenido, a ser
desarrollado en las pginas que siguen.

a) Acceso a la jurisdiccin:
Se ha sealado que el derecho de acceso a la jurisdiccin
como elemento integrante de la tutela judicial efectiva,
contiene los siguientes derechos19:
El acceso a rganos propiamente judiciales.
Que no se excluya el conocimiento de las pretensiones en
razn de su fundamento.
Que no se obstaculice el acceso de los afectados a los
rganos jurisdiccionales mediante la imposicin de
requisitos procesales o trabas fundadas en motivos
irrazonables.
Con relacin al primer punto, es necesario que cada pas,
organice especficamente el desarrollo de rganos
jurisdiccionales destinados a resolver los conflictos de
intereses e incertidumbres con relevancia jurdica, con
vocacin definitiva, esto es, rganos destinados a ejercer la
funcin jurisdiccional. Nuestra Constitucin ha establecido

502
especficamente este principio, al sealar especficamente
en su artculo 138 que,
"Lz potestad de administrar justicia emana del pueblo y se
o/erce por el Poder Judicial a travs de sus rganos
jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las lryes".
Especficamente, la funcin jurisdiccional es detentada
exclusivamente por el Poder Judicial (excepcin hecha de la
denominada "jurisdiccin" arbitral y la jurisdiccin militar),
el mismo que se organiza a travs de rganos especficos
(juzgados, cortes superiores, corte suprema), de acuerdo a
un sistema de repartos de competencias por criterios
objetivos y conformando "rdenes jurisdiccionales". Nadie
puede pues, irrogarse facultades o funciones que les
competen exclusivamente a los magistrados del Poder
Judicial, por expreso mandato de nuestra Constitucin2.

Con relacin al segundo punto, se ha sealado

correctamente que "La sustraccin de la Jurisdiccin del
conocimiento de cualquier tipo de litigio comportaria un
atentado al derecho. La Jurisdiccin debe conocer de toda
pretensin, abstraccin hecha del Derecho material que
sirve de fundamento a la misma y de la persona frente a la
que se dirigen" 21. Esto nos sirve para afirmar la vigencia
del derecho de accin como el elemento percutor de todo
proceso, y cuyo ejercicio se encuentra desligado de toda
relacin con los elementos materiales que conforman las
pretensiones de cada actor. El derecho de accin,
correctamente entendido, constituye el derecho de toda

503
persona (es decir, sujeto de derecho), de exigir del Estado
tutela jurisdiccional para un caso concreto, sea conflicto de
intereses o incertidumbre jurdica. Los caracteres de este
derecho nos indican que es pblico (dirigido siempre al
Estado, constituye exigencia de un derecho prestacional, el
derecho a que se conceda una prestacin jurisdiccional), es
subjetivo (se encuentra presente en todo sujeto de
derecho), abstracto (no requiere de un derecho sustantivo o
material, es un derecho continente y no de contenido) y
finalmente es autnomo, (con relacin al derecho material
que se tutela, puesto que tiene reglas para su ejercicio,
tiene una configuracin especfica distinta del derecho
material)22.

Este razonamiento, ha sido desarrollado recientemente por

el Tribunal Constitucional, en un extenso argumento,
expresado en el Fundamento Jurdico N 8 de la STC del
Exp. N 00763-2005-PAj TC, caso "Inversiones La Carreta
S.N', y estableciendo que:
"En el contexto descrito, considera este Colegiado que
cuando el ordenamiento reconoce el derecho de todo
justiciable de poder acceder a la jurisdiccin, como
manifestacin de la tutela judicial efectiva, no quiere ello
decir que la judicatura, prima facie, se sienta en la
obligacin de estimar favorablemente toda pretensin
formulada, sino que simplemente, sienta la obligacin de
acogerla y brindarle una sensata como razonada
ponderacin en torno a su procedencia o legitimidad. No es,

504
pues) que el resultado favorable est asegurado con solo
tentar se un petitorio a travs de la demanda, sino
tan solo la posibilidad de que el rgano encargado de la
administracin de Justicia pueda hacer del mismo un
elemento de anlisis con miras a la expedicin de un
pronunciamiento cualquiera que sea su resultado. En dicho
contexto, queda claro que si) a contrario sensu de lo
senalado) la judicatura no asume la elemental
responsabilidad de examinar lo que se le solicita y) Idos de
ello) desestima) de plano) y sin merituacin alguna lo que
se le pide) en el fondo lo que hace es neutralizar el acceso
al que, por princiPio) tiene derecho todo justiciable)
desdibujando el rolo responsabilidad que el ordenamiento le
asigna. La tutela judicial efectiva no significa, pues, la
obligacin del rgano jurisdiccional de admitir a trmite
toda demanda, ni que, admitida a trmite, tenga
necesariamente que declararse fundada dicha demanda.
Cabe tambin puntualizar que) para la admisin a trmite)
el juez solo puede verificar la satisfaccin de los requisitos
formales de admisibilidad y procedencia senalados en la Iry
procesal,' exigencias relacionadas con la validez de la
relacin procesal que) como sabemos) se asientan en los
presupuestos procesales y en las condiciones de la accin;
es decit; exigencias que tienen que ver con la competencia
absoluta del juez, la capacidad procesal del demandante o
de su representante) los requisitos de la demanda) la falta
de legitimidad del demandante o del demandado e inters
para obrar (asimila voluntad de la Iey-caso justiciable). S e

505
trata del i!jercicio del derecho a la accin que no se
identifica con la pretensin que constit1!Je el elemento de
fondo basado en las razones de pedir y que ha de significar
la carga de la prueba. Es en la sentencia donde el juez
declara (dice) el derecho y no liminarmente; por ello) puede
haber proceso con demanda desestimada en el fondo. Y es
que) como lo expresa Fryrano) cualquiera puede demandar
a cualquiera por cualquier cosa con cualquier dosis de
razn".

En funcin a lo sostenido anteriormente, y atendiendo tanto

a lo establecido en la importante sentencia ya citada del
Tribunal Constitucional, como a que el contenido especfico
del derecho de accin permite plantear
independientemente todo tipo de pretensiones, es evidente
que el derecho material no puede ser obstculo a la
formulacin de las pretensiones procesales destinadas a la
satisfaccin o tutela de los intereses o derechos de los
sujetos de derecho. Especficamente, el hecho de que no
existan previsiones especficas materiales para la tutela de
los derechos, no puede impedir que efectivamente se
preste tutela jurisdiccional a las pretensiones de los
particulares, puesto que en todo caso, lo que debe primar
es la efectiva concesin del derecho a la tutela
jurisdiccional. El derecho de accin, el derecho de poner en
marcha el aparato jurisdiccional no debe conocer ms
limites que la buena fe y la proscripcin del abuso del

506
proceso23, tal como lo establece el artculo 4 del Cdigo
Procesal Civil 24.

De otro lado, y en el mbito exclusivo del proceso

contenciosoadministrativo, hasta antes de la LPCA, nuestro
contencioso-administrativo era meramente revisor, con la
consagracin de un solo tipo de pretensin procesal, cual
era la de "invalidez e ineficacia de los actos
administrativos", lo cual, constitua un serio obstculo de
acceso a la jurisdiccin puesto que el resto de inconductas
administrativas (actuaciones materiales ilegales,
inactividad formal y material) no tenan un cauce procesal
especfico, aunque por va de otros medios de tutela (v.gr.
accin de amparo, habeas data, accin de cumplimiento,
accin de amparo por omisin), se pudo cautelar al menos
de un modo mnimo los derechos e intereses ciudadanos
afectados por accin u omisin de la Administracin
Pblica. Sin embargo, actualmente la LPCA ha transformado
el esquema procesal preexistente y ha consagrado un
proceso contencioso-administrativo articulado en un
sistema de pretensiones que ha dejado de lado todo tipo de
indefensin o de imposibilidad de acceder a la jurisdiccin
para hacer valer los derechos frente a alguna actuacin u
omisin de la Administracin Pblica.

Finalmente, con relacin al tercer punto sealado como

elemento constitutivo del acceso a la jurisdiccin, los
requisitos procesales o requisitos de acceso a la jurisdiccin

507
deben ser estatuidos o regulados dentro del esquema de
favorecimiento del proceso o favor actione25. Una
inadecuada regulacin de los requisitos procesales puede
ser de tal entidad que acte en desmedro del derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva, perjudicando especficamente
el derecho de acceso a la jurisdiccin. Pues bien, qu
constituyen los requisitos procesales? GONZALEZ PEREZ los
define como "...aquellas circunstancias que el Derecho
procesal exige para que un rgano judicial pueda examinar
en cuanto al fondo la pretensin que ante l se formula. Un
Tribunal no puede examinar la demanda de Justicia que
ante l se deduce si no concurren aquellas
circunstancias"26.

En rigor, podramos encontrar varios tipos de principios o

reglas que deben seguirse a efectos de atenuar o darle la
adecuada cabida a los requisitos de acceso a la jurisdiccin.
Estos sern los siguientes:
- lnadmisibilidadde requisitos procesales que constituyan
formalidades innecesarias para iniciar o sustanciar un
proceso.
- Los requisitos procesales deben estar establecidos en
normas con rango de ley y deben interpretarse en sentido
restrictivo.
- Las normas reguladoras de los requisitos procesales deben
interpretarse siempre en el sentido ms favorable a la
admisin de las pretensiones. procesales.

508
- No debe declararse la inadmisibilidad de una pretensin
por un defecto procesal si ste es subsanable, sin dar
oportunidad de subsanacin.
- Debe establecerse una delimitacin especfica de los
rdenes jurisdiccionales competentes para el conocimiento
de las materias susceptibles de justiciabilidad, as como el
establecimiento de criterios claramente delimitados de
competencias al interior de tales rdenes jurisdiccionales.
- Siempre debe existir un cauce o medio procesal idneo en
orden a que los particulares hagan uso del mismo para
acceder a la tutela jurisdiccional.
- Establecer una adecuada regulacin de los requisitos de
legitimacin activa y pasiva en torno al ejercicio de las
pretensiones. Favorecer la existencia de supuestos de
legitimacin extraordinaria para la defensa de intereses o
derechos "difusos" o de "incidencia colectiva".
Establecer medios de asistencia jurdica gratuita o efectiva
a los justiciables en orden a permitirles el acceso a la
defensa en los procesos.
Establecer reglas adecuadas de libertad de eleccin del juez
competente por parte del demandante en el caso de
procesos tuitivos (como los laborales o los contencioso-
administrativos).
Establecer reglas adecuadas y ponderadas de los plazos
para el acceso a la tutela jurisdiccional efectiva27.
Las reglas de agotamiento de la va administrativa deben
en todo sentido cumplir con los siguientes requisitos: a) ser
idneas para la efectiva satisfaccin de los derechos de los

509
particulares, y especficamente, deben evitar causar daos
irreparables al patrimonio o derechos de los particulares si
se opta por su trnsito; b) deben estar organizadas de
forma tal que no constituyan un obstculo al acceso a la
sede jurisdiccional.
No debe exigirse el pago previo de lo adeudado o la
exigencia de cauciones procesales para poder demandar.
(Inconstitucionalidad de la regla "solve et repete" en
materia sancionadora o tributaria).
Socializar el costo de los procesos: el acceso a la justicia no
constituye una fuente de ingresos para el Estado, sino que
constituye un derecho de ndole prestacional. Las tasas y
gastos procesales deben ser establecidos de manera
razonable y adecuada para que no constituyan un medio de
elusin del deber de prestar tutela jurisdiccional 28.
En particular, las reglas planteadas en orden al acceso a la
jurisdiccin, estn contenidas en nuestra Constitucin (en el
rubro referido a los "derechos y garantas" de la funcin
jurisdiccional - Art. 139), as como en nuestro marco legal
vigente. Sin embargo, conviene hacer hincapi en dos
aspectos especficos, que preocupan sobremanera al objeto
de nuestro estudio, especficamente, al proceso
contenciosoadministrativo: en primer lugar, la vigencia
plena del principio "pro actione" en nuestro ordenamiento, y
en segundo lugar, el tema de la exigencia constitucional de
"causar estado" en orden a posibilitar el acceso de los
particulares a la tutela jurisdiccional efectiva en el caso de
impugnacin de actos y/o resoluciones administrativas.

510
Con relacin a la vigencia del principio pro actione 29 en
nuestro ordenamiento procesal administrativo, el mismo ha
sido recogido por nuestra Ley del Proceso Contencioso-
Administrativo, cuando regula el denominado "principio de
favorecimiento del proceso"30, as como el principio de
"suplencia de oficio"31. En este caso, debe quedar
suficientemente esclarecido que los jueces, en caso de
duda sobre el contenido de las pretensiones o peticiones
deducidas por el demandante, debern propiciar la
admisin de las demandas, y su posterior encauce en el
decurso de los procesos.
_______________________________________________
11 Decimos "administracin de justicia" por referirnos a la
referencia expuesta en el texto constitucional de 1993, pero
ello no quiere decir que concibamos a los rganos
encargados de ejercer la funcin jurisdiccional como hace
200 aos atrs, cuando los jueces eran encargados
nicamente de "administrar justicia" en nombre del Rey. La
"administracin de justicia", actualmente, es entendida
como la funcin jurisdiccional, potestad de resolver con
fuerza de imperio los conflictos de intereses e
incertidumbres jurdicas, con vocacin definitiva. Esta
funcin, constitucionalmente es encargada a los jueces y
magistrados del Poder Judicial, conforme a lo establecido en
el artculo 138 de la Constitucin. Para una crtica fundada
al concepto de "administracin de justicia" y la necesidad
de su abandono, al menos en su acepcin original, vase:
MONROY GAL VEZ, Juan: De la administracin de justicia al

511
Poder Judicial Cambiando de oxmoron? En: AAvv. Derecho
Procesal. II Congreso Internacional. Libro de Ponencias.
Fondo de Desarrollo Editorial - Universidad de Lima. Lima,
2002. Pginas 31-63.
12 La funcin jurisdiccional es entendida por el profesor
Juan MONROY GALVEZ, como "el poder-deber del Estado
destinado a solucionar un con~flicto de intereses o
incertidumbre jurdica en forma exclusiva y definitiva, a
travs de rganos especializados que aplican el derecho
que corresponde al caso concreto, utilizando su imperio
para que sus decisiones se cumplan de manera ineludible, y
promoviendo a travs de ellas el logro de una sociedad con
paz social en justicia". Cfr. Conceptos elementales de
proceso civil. En: La formacin del proceso civil peruano.
Escritos reunidos. Comunidad. Lima, 2003. Pgina 176.
13 Cfr. GONZALEZ PEREZ, Jess: El derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva. Tercera edicin. Editorial Civitas.
Madrid, 2001. Pgina 33.
14 La doctrina clsica, encabezada por don Jess
GONZALEZ PEREZ, ha sealado que los citados constituyen
los elementos o momentos del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva en el proceso. Cfr. El derecho a la
tutela... Op. Cit. Pgina 59. Su criterio es seguido en sede
nacional por: EGUIGUREN PRAELI, Francisco: La inejecucin
de sentencias por incumplimiento de entidades estatales:
Algunas propuestas de solucin. En: Escritos
Constitucionales. Ara Editores. Lima, 2002. Pgina 535.

512
15 Cfr. CHAMORRO BERNAL, Francisco: La tutela judicial
efectiva. Derechos y garantas procesales derivados del
artculo 24.1 de la Constitucin. Bosch Casa Editorial.
Barcelona, 1994. Pgina 13.
16 Cfr. CHAMORRO BERNAL, Francisco: La tutela judicial
efectiva... Op. Cit. Pginas 355 y ss.
17 Este aspecto del derecho a la tutela judicial efectiva, ha
sido solventemente estudiado por Reynaldo BUSTAMANTE
ALARCON: Derechos fundamentales y proceso justo. ARA
Editores. Lima, 2001.
18 Precisamente, aqu radica una de las falencias del
entendimiento propio de las relaciones que existiran entre
los derechos al "debido proceso" y a la "tutela judicial"
consagrados en el numeral 3) del artculo 1390 de la
Constitucin Poltica de 1993. Estas falencias han sido ya
denunciadas por estudiosos ligados al derecho
constitucional y al derecho procesal, por citar algunos,
como BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo: Derechos
Fundamentales y Proceso Justo. Ara Editores. Lima, 2001;
ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy, en el Prlogo a la obra
de BUSTAMANTE ALARCON, citada, o en sus escritos: "El
debido proceso en el ordenamiento jurdico peruano y sus
alcances en funcin a los aportes hechos por la Sala Civil de
la Corte Suprema entre 1996 y 1998", Y "Debido Proceso en
procedimientos administrativos. Su viabilidad y las
experiencias peruana y mundial sobre el particular",
trabajos ambos reunidos en el libro "Jurisdiccin
Constitucional, Imparticin de Justicia y Debido Proceso".

513
Prlogo de Domingo GARCIA BELAUNDE y Presentacin de
Francisco EGUIGUREN PRAELI. ARA Editores. Lima, 2003; y,
finalmente: PRIORI POSADA, Giovanni: La efectiva tutela
jurisdiccional de las situaciones jurdicas materiales: hacia
una necesaria reivindicacin de los fines del proceso. En:
Ius et Veritas N 26. Lima, 2003. Pginas 273-292.
Efectivamente, el problema que se presenta es cmo lidiar
con una situacin en la cual se presenta una evidente
diferencia entre el origen y el mbito de aplicacin de los
derechos a la tutela jurisdiccional efectiva y el derecho al
debido proceso, as como el insoslayable aspecto de que
ambos derechos han sido reconocidos por el artculo 1390
de la Constitucin Poltica de 1993. Especficamente los
trminos de la cuestin han sido acertadamente definidos
por BUSTAMANTE ALARCON: "Esta identificacin (entre los
derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional
efectiva) resulta inadecuada no slo porque se trata de dos
derechos que tienen un origen diferente (el proceso justo de
origen angloscifn y la tutela jurisdiccional efectiva de la
Europa continental) sino tambin porque extienden su
fuerza normativa a mbitos de aplicacin tambin
diferentes. As mientras la tutela jurisdic
cional efectiva est circunscrita a los procesos
jurisdiccionales - valga la redundancia -, el
proceso justo o debido proceso rige adems los
procedimientos administrativos, arbitrales, militares,
polticos y particulares". En: Derechos fundamentales y
proceso... Op. Cit. Pgina 185.

514
Sobre el particular, podemos aadir, la singularidad de que
el derecho al debido proceso o due process o/ law, en el
sistema anglosajn tiene un desarrollo eminentemente
jurisprudencial, y adems no solamente sirve para
garantizar un debido proceso en el mbito estrictamente
protector de la vida y la libertad, sino tambin para tutelar
los derechos materiales subjetivos ms importantes, como
son la propiedad, las titularidades de orden patrimonial, los
derechos de participacin ciudadana, entre otros derechos
cvicos y fundamentales. De otro lado, no debe perderse de
vista la importante posicin del Tribunal Constitucional, el
mismo que a travs de reiterada e importante
jurisprudencia ha sealado que e! derecho al debido
proceso no solamente es de aplicacin ante los rganos
jurisdiccionales, sino que tambin se aplica a los
procedimientos disciplinarios, a los procedimientos
administrativos, a los procedimientos "impropios" seguidos
ante particulares, ante los rganos de la "jurisdiccin"
arbitral, as como a los procesos seguidos ante los rganos
de competencia de la judicatura militar.
En verdad, somos conscientes de que nos afiliamos a una
posicin clsica, cuando definimos e! derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva en los trminos propuestos por
autores como GONZALEZ PEREZ, CHAMORRO BERNAL, PICO
1 JUNOY u otros, as como por e! profesor MONROY GALVEZ.
Sin embargo, en buena cuenta, lo cierto es que hay puntos
de encuentro entre ambos derechos, as como puntos de
discusin, puesto que no todas las garantas del debido

515
proceso aplicables, por ejemplo, a los procedimientos entre
particulares, sern aplicadas en los procesos
jurisdiccionales, por ser de naturaleza distinta. En todo
caso, mantenemos la tesis clsica de sealar que el
derecho al debido proceso es de aplicacin al mbito de los
procesos jurisdiccionales, aunque en buena cuenta, e!
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es una suerte de
derecho al debido proceso en el mbito jurisdiccional,
puesto que e! derecho continente sera el debido proceso,
e! mismo que tendra concretos mbitos de aplicacin (en
sede jurisdiccional, en sede de procedimientos
administrativos, en sede de procedimientos ante
particulares, etc.). De todas maneras, la discusin est
abierta, y en todo caso, es pertinente concluir que el
derecho al debido proceso no tiene su manifestacin
nicamente ante los procesos jurisdiccionales, sino que
constitt!}e un derecho fundamental de aplicacin en todo
mbito en el cual se afecten o sean pasibles de afectacin
derechos subjetivos o intereses legtimos de los sujetos de
derecho. Por ello, cuando sealamos que e! "proceso
debido" es una manifestacin del derecho a la tutela
jurisdiccional, claramente debe entenderse que nuestra
referencia est hecha a que el "derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva" se encuentra integrado por la
aplicacin de los derechos que integran el derecho
fundamental denominado "debido proceso", pero
especficamente modulados y asignados al escenario
jurisdiccional. Sin embargo, la precisin debe ser hecha, e!

516
derecho al debido proceso, no se agota exclusivamente en
el mbito propio de la tutela jurisdiccional, o mejor dicho, e!
derecho al debido proceso no es solamente uno de los
integrantes de! derecho a la tutela judicial efectiva como lo
han sostenido algunos autores (TI CONA POSTIGO por
ejemplo, Cfr. El debido proceso y la demanda civil. Tomo 1.
Editorial Rodhas. Lima, 1998. Pgina 61.), sino que por el
contrario, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, viene
a ser una concreta aplicacin del derecho al debido
proceso, especficamente en e! mbito jurisdiccional.
19 GONZALEZ PEREZ, jess: El derecho a la tutela... Op. Cit.
Pginas 61-62. 20 Criterios estos que han sido ratificados
con abundantes reflexiones sobre la ma
teria en la recentsima Sentencia del Tribunal Constitucional
recada en el Exp. N0OO4-2006-PIjTC, caso "Fiscal de la
Nacin contra Congreso de la Repblica" sobre demanda de
inconstitucionalidad contra determinados extremos de la
Ley N 28665, de Organizacin, Funciones y Competencia
de la jurisdiccin Especializada en Materia Penal Militar
Policial. Especficamente, vanse los Fundamentos jurdicos
N 9 y N 10.
21 GONZALEZ PEREZ, Jess: El derecho a la tutela... Op. Cit.
Pgina 70.
22 MONROY GALVEZ, Juan: Conceptos elementales de
proceso civil. En: La formacin del proceso civil peruano.
Escritos reunidos. Comunidad. Lima, 2003. Pginas 177-
178.

517
23 Para un reciente estado de la cuestin respecto al abuso
del proceso, PEYRANO, Jorge w. (Director), RAMBALDO, Juan
Alberto (Coordinador): Abuso Procesal. Rubinzal-Culzoni
Editores. Rosario, 2001.
24 Cpc. Artculo 4.- Concluido un proceso por resolucin
que desestima la demanda, si el demandado considera que
el ejercicio del derecho de accin fue irregular o arbitrario,
puede demandar el resarcimiento por los daos y peF;uicios
que haya sufrido, sin perjuicio del pago por el litigante
malicioso de las costas, costos y multas establecidos en el
proceso terminado.
25 Confrntese al respecto, la STC recada en el Exp. N
1003-1998-AA/TC Y su contundente afirmacin a favor de la
restriccin aplicativa de las reglas de acceso a la justicia, y
de su necesaria interpretacin conforme al principio "pro
actione': Especficamente, confrontar el Fundamento
Jurdico N 3, literal c) de la citada STC.
26 GONZALEZ PEREZ, Jess: El derecho a la tutela
jurisdiccional. Op. Cit. Pgina 72.
27 Ejemplo de un plazo irrazonable en orden a acceder a la
jurisdiccin contenciosoadministrativa fue el constituido por
la a todas luces psima Ley N 27352 (actualmente
derogada), la misma que en el ao 2001, derog el plazo
general de tres meses establecido por el numeral 3 del
artculo 541 del Cdigo Procesal Civil para el ejercicio de
las demandas contencioso-administrativas, por un plazo de
30 das contados a partir de la emisin del acto
administrativo. Esta irregular e irracional previsin

518
normativa inclusive motiv a que la Defensora del Pueblo
se pronuncie por la derogatoria de la referida norma. Sobre
el particular, confrntese: Defensora del Pueblo - Adjunta
para la Administracin Estatal. Informe Defensorial N 53.
La reduccin del plazo para la interposicin de la accin
contencioso-administrativa. Anlisis de la Ley 27352. 22 pp.
En: www.ombudsman.gob.pe.
28 Para la formulacin de estas reglas nos hemos servido
de la magnfica y completa exposicin realizada por
GONZALEZ PEREZ, Jess: El derecho a la tutela
jurisdiccional... Op. Cit. Pginas 72-162.
29 Sobre dicho principio, desde una perspectiva histrica
pero no menos fundamental, puede verse: GARCA DE
ENTERRIA, Eduardo: El principio de la interpretacin ms
favorable al derecho del administrado al enjuiciamiento
jurisdiccional de los actos administrativos. En: Revista de
Administracin Pblica. N 42. Septiembre-diciembre 1963.
Pginas 267-293.
30 Cfr. Ley 27584. Artculo 2.- Principios:
El proceso contencioso-administrativo se rige por los
principios que se enumeran a continuacin y por los del
derecho procesal, sin perjuicio de la aplicacin supletoria de
los principios del derecho procesal civil en los casos en que
sea compatible: (...)
3. Principio de favorecimiento del proceso.- El Juez no podr
rechazar liminarmente la demanda en aquellos casos en los
que, por falta de precisin del marco legal exista
incertidumbre respecto del agotamiento de la va previa.

519
Asimismo, en caso de que el Juez tenga cualquier otra duda
razonable sobre la procedencia o no de la demanda, deber
preferir dade trmite a la misma.
31 Cfr. Ley 27584. Artculo 2.- Principios:
El proceso contencioso-administrativo se rige por los
principios que se enumeran a continuacin y por los del
derecho procesal, sin perjuicio de la aplicacin supletoria de
los principios del derecho procesal civil en los casos en que
sea compatible: G.J ,
4. Principio de suplencia de oficio.- El Juez deber suplir las
deficiencias formales en las que incurran las partes, sin
perjuicio de disponer la subsanacin de las mismas en un
plazo razonable en los casos en que no sea posible la
suplencia de oficio.

Otro aspecto significativo es el relativo al requisito

constitucional de "causar estado" o de agotamiento de las
vas administrativas, como presupuesto procesal de la
impugnacin jurisdiccional de actos o resoluciones
administrativas32. Efectivamente, en nuestro
ordenamiento, dicho requisito ha sido muchas veces
malamente entendido, y en otros casos, ha constituido
antes que un medio de evitar la litigiosidad contra la
Administracin Pblica o de propiciar la solucin de los
problemas de los particulares, por el contrario, un privilegio

520
injustificado y desmedido de la Administracin Pblica
frente a los particulares, por lo que actualmente, puede
afirmarse con toda razn que se trata de un requisito muy
cuestionado 33. En todo caso, el trnsito por las vas
administrativas debe ser idneo, y debe favorecer al
afectado, y asimismo, no debe constituirse en un medio de
frustracin de los derechos de los particulares, sino un
medio efectivo de lograr satisfacer sus pretensiones sin
necesidad de recurrir a la tutela jurisdiccional.
Posteriormente, en esta misma parte de la investigacin,
desarrollaremos los aspectos que inciden en la regulacin
del requisito de "causar estado" como un mero presupuesto
procesal de los procesos contenciosoadministrativos, que,
en ningn caso puede constituirse como un obstculo
contra los particulares interesados en obtener la tutela
jurisdiccional frente a las actuaciones de la Administracin
Pblica.
El derecho de defensa o la prohibicin constitucional de
indefensin.
Seala GONZALEZ PEREZ, que "La tutela jurisdiccional
efectiva no quedar prestada con la recepcin por un
rgano jurisdiccional de la pretensin y la emisin de una
sentencia decidiendo acerca de su conformidad o
disconformidad de la misma con el Ordenamiento jurdico.
La tutela slo ser efectiva si el rgano jurisdiccional rene
ciertas condiciones y antes de dictar la sentencia sigue un
proceso investido de las garantas que hagan posible la
defensa de las partes"34.

521
b) As lo entiende el Tribunal Constitucional, cuando ha
sealado que: "La Constitucin reconoce el derecho de
difensa en el inciso 14) del artculo 139 de la Constitucin.
En virtud de l se garantiza que los justiciables, en la
determinacin de sus derechos y obligaciones, cualquiera
sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no
queden en estado de indifensin. Por ello) el contenido
esencial del derecho de difensa queda cifectado cuando) en
el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes
resulta impedido) por concretos actos de los rganos
judiciales) de hacer uso de los medios necesarios)
stificientes y ificaces para ~jercer la difensa de sus
derechos e intereses legtimoS". (STC Exp. N 12302002-
HCjTC, Caso "Tineo Cabrera". Fundamento Jurdico N 18).
En funcin a lo anteriormente sealado, es preciso indicar la
existencia de un "segundo momento" en la configuracin
del derecho a la tutela judicial efectiva, cual es el de la
concrecin del derecho de defensa, mediante la asuncin
de ciertas garantas sin las cuales el proceso no podra
llamarse ya "debido". Tales garantas sern las siguientes:
- Derecho al juez imparcial e independiente.
- Derecho al juez predeterminado por ley.
- Derecho a la asistencia de abogado en todo momento.
- Derecho a formular defensas y todo tipo de alegaciones a
lo
largo del proceso
- Derecho a ofrecer y a producir prueba relevante para el
pro

522
 ceso.
- Comparecencia de aquellos interesados y/o legitimados en
el
proceso.
- Derecho a la notificacin de actos y piezas procesales que
se
vayan a actuar en el proceso.
- Prohibicin de tener en cuenta pruebas obtenidas con
lesin
de los derechos fundamentales.
- Ejercicio del derecho a la presuncin de inocencia. -
Derecho a un proceso pblico y sin dilaciones.
No entraremos al detalle del contenido de cada uno de
estos derechos, en la medida en que cada uno de ellos
implicara fcilmente una monografa completa, algo que
ciertamente escapa de los lmites y objetivos del presente
trabajo. Sin embargo, nos permitimos sealar que la
prohibicin constitucional de indefensin constituye el haz
de derechos y garantas necesarios para otorgar a todo
proceso o procedimiento el carcter de debido. El
'contenido de tales derechos que integran la interdiccin de
la indefensin proviene desde antiguo, desde los orgenes
del constitucionalismo a travs de la Magna Charla de 1215.
En tal sentido, el proceso seguido sin el cumpQmiento de
estas garantas ser nulo de toda nulidad, carente de toda
validez, en la medida que al incumplirse estos derechos, se
est privando al proceso de su contenido garantstico, el
elemento que precisamente le permite denominarse

523
"proceso". En tal sentido, el cumplimiento de estas
garantas es indefectible a efectos de que un proceso sea
seguido sin constituirse en un proceso con indefensin o en
un proceso "injusto" o "indebido"35.
De otro lado, es necesario sealar que el Tribunal
Constitucional, a travs de la Sentencia recada en el
Expediente N 1 003-1998- AA/ TC, ha sentado con claridad
la definicin del derecho de defensa como integrante del
derecho al debido proceso. En esta sentencia, el supremo
intrprete de la Constitucin ha sealado que, "El derecho
de defensa constit'!Ye un derecho fundamental de
naturaleza procesal que conforma el mbito del debido
proceso. En cuanto derecho fundamenta~ se prqyecta
como un princiPio de interdiccin de ocasionar se
indefensin y como principio de contradiccin de los actos
procesales que pudieran repercutir en la situacin jUlidica
de alguna de las
panes de un proceso o de un tercero con inters".
Evidentemente, el TC mediante la emisin de esta
sentencia, a nuestro criterio, deja suficientemente sentado
el hecho de que se reconoce que el derecho de defensa es
uno de los derechos fundamentales que integra el derecho
al debido proceso, sea en sede jurisdiccional o
administrativa.
c) El derecho a obtener una resolucin fundada en Derecho
que ponga fin al proceso.
Tal como seala Francisco CHAMORRO BERNAL, "una
vez que se ha tenido acceso a la jurisdiccin y al proceso, la

524
falta de tutela judicial efectiva puede derivarse de la
inexistencia de contestacin por parte de los rganos
jurisdiccionales a la interpelacin hecha a los mismos en
forma legal"36.
Precisamente, luego de haberse permitido el acceso del
justiciable a los rganos que constitucionalmente han sido
habilitados para ejercer la iunsdictio en orden a resolver el
conflicto de intereses o incertidumbre jurdica puesta a su
conocimiento, y de haberse seguido el respectivo proceso
con el respeto de todas los derechos, garantas y formas
que garantizan el derecho a un proceso debido en sede
jurisdiccional, un tercer momento del desarrollo del derecho
a la tutela judicial efectiva, es el derecho a obtener una
resolucin fundada en Derecho que ponga fin al proceso.
En concreto, el contenido de este momento de
actuacin del derecho a la tutela judicial efectiva implica lo
siguiente:
- El derecho a obtener una respuesta de los rganos
jurisdiccionales en un plazo razonable.
Un elemento del derecho a la tutela judicial efectiva es
precisamente obtener una resolucin fundada en Derecho
que ponga fin al proceso con vocacin definitiva y de
imperio. Esta resolucin debe ser motivada y debe ser
expedida en un plazo razonable. Lo contrario supondra una
denegacin de justicia y un serio impedimento para la
satisfaccin procesal de lo pretendido por el demandante.
- La inconstitucionalidad de las respuestas tcitas o
implcitas.

525
La sentencia o pronunciamiento jurisdiccional que resuelva
el conflicto de intereses o incertidumbre puesta a su
conocimiento, debe pronunciarse expresamente sobre
todos los puntos controvertidos o sobre todos los aspectos
de las pretensiones de las partes. En aquellos supuestos en
los que la sentencia no se pronuncie o guarde silencio,
habr una afectacin al derecho a la tutela judicial efectiva,
en la medida en que se producir necesariamente
indefensin por aquellos aspectos no resueltos o no
determinados por el imperio de la sentencia.

- El derecho a que la respuesta de los rganos

jurisdiccionales ponga fin efectivamente al conflicto de
intereses o incertidumbre con relevancia jurdica y entre al
fondo del asunto.
Otro derecho o garanta derivado de las anteriores es que la
respuesta o providencia del rgano jurisdiccional ponga fin
efectiva y decididamente al proceso, solucionando de
manera definitiva el conflicto de intereses o incertidumbre
jurdica puesta a su conocimiento. Precisamente, esta
condicin se logra nicamente cuando la sentencia resuelve
sobre el "fondo" del asunto y no se detiene o amilana ante
los formalismos propios de la constitucin de la relacin
jurdico-procesal, en cuyo supuesto contrario estaremos
frente a las sentencias "inhibitorias", o en las cuales el
juzgador no puede entrar a resolver el fondo del asunto,
ante el defecto o insuficiencia de un requisito procesal

526
(fallas tanto de las condiciones de la accin como de los
presupuestos procesales).

- La respuesta del rgano jurisdiccional slo

excepcionalmente podr ser de inadmisin al proceso o de
no pronunciamiento sobre el fondo del asunto. limitacin de
las sentencias inhibitorias:

Hemos sealado que un derecho especfico es que el

justiciab1e obtenga del rgano jurisdiccional una sentencia
que ponga fin al proceso de manera definitiva o con
vocacin de imperio. Sin embargo, puede que el juzgador,
al momento de resolver, se encuentre con una situacin en
la cual advierta la existencia de defectos en la constitucin
de la relacin procesal que afectan tanto a los presupuestos
procesales como a las denominadas "condiciones de la
accin" y que, por tanto, impiden al juez realizar las
denominadas "sentencias que resuelvan sobre el fondo",
sino que le ordenan pronunciarse de modo inhibitorio, de
manera tal que el juez se constreido a pronunciar una
sentencia no definitiva y de reenvo hasta el momento en el
que se produjo el vicio que afect a la relacin jurdico
procesal.

Pues bien, la oportunidad y pertinencia de las sentencias

inhibitorias debe ser siempre excepcional, puesto que la
regla debe ser que las sentencias de ordinario, deben
pronunciarse sobre el fondo de los asuntos puestos a

527
conocimiento del juzgador. Afirmar lo contrario constituira
una autntica denegacin de justicia, en la medida que en
todo caso, el juzgador deber preferir los fines del proceso,
antes que la denegacin de justicia, conforme a lo
establecido por el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil donde se regulan los principios de vinculacin
y formalidad 37. En tal sentido, el juzgador deber analizar
el sentido y el cumplimiento de las formas garantsticas del
proceso, prefiriendo siempre la resolucin del conflicto
frente a las formas. Slo si la importancia de las formas es
de tal entidad que sin su concurso se afecta al debido
proceso, el juzgador deber inhibirse de pronunciarse sobre
el fondo en funcin a los defectos de la relacin jurdico-
procesal, en caso contrario, el juzgador deber preferir
siempre la resolucin del proceso.
Por ello, la resolucin de inadmisin o de no
pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido, slo
ser constitucionalmente correcta si:
a) La inadmisin o el no pronunciamiento sobre el fondo
est previsto legalmente.
b) Se aplica razonada y razonablemente.
c) No restringe el derecho a la tutela judicial efectiva.
d) Su aplicacin es proporcionada al supuesto en que se
produce38.

En el mbito especfico del proceso contencioso-

administrativo, se advierte la existencia del principio del
favor actione, o de favorecimiento del proceso, contenido

528
en el numeral 3) del artculo 2 de la LPCA. Por tanto, en
estos procesos, el Juez no deber disponer la inadmisin in
limine, de las demandas contencioso-administrativas, sino
que deber estar a favor de la admisin de las mismas, en
orden a brindar la tutela judicial requerida por aqul
afectado en sus derechos o intereses.
- Obligacin de advertir a las partes las deficiencias
formales en el transcurso del proceso.
El principio dispositivo o de "justicia rogada" en el mbito
del proceso, no impide o relega al Juez a ser un mero
espectador del desarrollo del proceso, sino que por el
contrario, el Juez tiene un rol director o de autoridad al
interior del proceso. Por ende, de este rol directivo se
impone la obligacin del Juez de velar por el correcto
desarrollo del proceso, ello sin quebrantar el principio
dispositivo. Se trata, en todo caso, de impedir la
terminacin del proceso mediante pronunciamientos
inhibitorio s, pronunciamientos vergonzantes en los cuales
se termina un proceso sin pronunciamiento sobre el fondo,
generalmente por deficiencias formales no advertidas
oportunamente.
De esta manera, el Juez tiene la obligacin de advertir a las
partes, las eventuales deficiencias formales que se
presenten en la constitucin de la relacin jurdico-procesal,
o que se presenten sobrevinientes a la constitucin de la
misma, en virtud del principio de oficialidad o de direccin
del proceso39, De esta manera, el Juez puede suplir de
oficio defectos formales que se presenten en el mismo,

529
teniendo como limite al principio dispositivo, y las
pretensiones y los hechos alegados por las partes. Muestra
de esto ltimo en el proceso contencioso administrativo, es
la regulacin del principio denominado de "suplencia de
oficio", contenido en el numeral 4) del articulo 2 de la
LPCA.
El derecho a la motivacin de las sentencias4.
La motivacin es un elemento esencial que constituye tal
vez el elemento esencial de la sentencia como acto
procesal que pone fin al proceso. Como tal, adquiere un
rango constitucional efectivo, puesto que el artculo 139.5
de la Constitucin de 1993, norma que establece el deber
de motivar el ntegro de las resoluciones judiciales,
exceptundose los decretos de mero trmite.
La motivacin, como tal, es un deber para la autoridad
jurisdiccional y un derecho para el justiciable. La motivacin
como instituto procesal, garantiza la efectiva aplicacin de
la ley al caso concreto, es decir, la propia iuris dictio, puesto
que permite establecer que al resolverse el conflicto de
intereses o dilucidar la incertidumbre jurdica, el juzgador
ha aplicado el derecho que corresponde al caso correcto,
justificando en cada caso, las razones jurdicas y lgicas en
que fundamenta su fallo.
Consistentemente con lo anteriormente sealado, el
Tribunal Constitucional ha sostenido que: "Uno de los
contenidos del derecho al debido proceso es el derecho de
obtener de los rganos judiciales una respuesta razonada)
motivada y congruente con las pretensiones

530
oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase
de procesos. La exigencia de que las decisiones
judiciales sean motivadas en proporcin a los trminos del
inciso 5) del artculo 139 de la Norma Fundamenta4
garantiza que los jueces) cualquiera sea la instancia a la
que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha
llevado a decidir una controversia, asegurando que el
qercicio de la potestad de administrar justicia se haga con
stijecin a la Constitucin y a la lf!Yj pero tambin con la
finalidad de facilitar un adecuado qercicio del derecho de
difensa de los justiciables.
La Constitucin no garantiza una determinada extensin de
la motivacin) por lo que su contenido esencial se respeta
siempre que exista fundamentacin juridica, congruencia
entre lo pedido y lo resuelto y, por s misma) exprese una
stificiente justificacin de la decisin adoptada, aun si esta
es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivacin
por remisin". (STC Exp. N 1230-2002-HCjTC, Caso Tineo
Cabrera, Fundamento Jurdico N 11).
Se puede afirmar que el deber de motivar es un deber
reciente, y que realmente viene a ser una de las conquistas
de la existencia del principio de legalidad como piedra
angular del sistema jurdico. El sometimiento efectivo de
todos los poderes pblicos (incluido el judicial) al Derecho,
tiene como consecuencia, de que el Derecho en concreto
predetermine el sentido de cada una de las decisiones de
los poderes pblicos al mismo. En tal sentido, la existencia
misma del Estado de Derecho, hace evidente la necesidad

531
de afirmar la motivacin de las sentencias como un
imperativo constitucional que implica
que las decisiones del Poder Judicial en ejercicio de la
funcin jurisdiccional, debern siempre estar
fundamentadas, y motivadas, es decir, explicando lgica y
racionalmente los fundamentos Gurdicos y fcticos) que
motivan o hacen a la esencia de una decisin.
A entender de GOMEZ COLOMER, la motivacin de las
sentencias tiene una triple finalidad, las mismas que son las
siguientes: a) implica una justificacin lgica y jurdica de la
decisin adoptada por el juzgador; b) implica una actividad
jurdica; y, c) consiste en un discurso expositivo de
justificacin de una decisin41. De esta manera, la
motivacin tiene un triple contenido, de un lado, justifica la
adopcin de una decisin, de otro lado, consiste en una
actividad jurdica, consistente en expresar jurdicamente los
trminos en que se justicia una decisin, y finalmente,
consiste en un discurso justificativo de la decisin, discurso
limitado y finito en funcin a la decisin adoptada.
Con todo, la motivacin es un elemento fundamental y
garanta del particular, en la medida que slo en cuanto la
sentencia o la decisin jurisdiccional sea efectivamente
motivada, podr afirmarse la interdiccin de la arbitrariedad
o el mero capricho en la decisin adoptada con relacin a
los derechos o intereses de las partes en el proceso. En tal
medida, la motivacin, a la par que un principio de la
funcin jurisdiccional, constituye un derecho exigible por
parte del justiciable, y que integra parte del haz de

532
garantas del derecho a la tutela judicial efectiva. As ha
sido reconocido por el Tribunal Constitucional, en su STC
Exp. N 0091-2005-PA/TC, caso ''Yeny Zoraida Huaroto
Palomino y otra", especficamente en el fundamento N 9
de la referida resolucin,
- El derecho a la congruencia de las sentencias.
De otro lado, conjuntamente con la motivacin de las
sentencias, existe el derecho a que las mismas sean
congruentes. Al respecto, afirma CHAMORRO BERNAL, que
la congruencia de las sentencias es una doble exigencia del
derecho a la tutela judicial y de la prohibicin de
indefensin. Del derecho a la tutela porque la incongruencia
omisiva o ex silentio equivale a no dar respuesta judicial a
la cuestin planteada, en definitiva, a una denegacin
tcnica de justicia, y de la prohibicin de indefensin
porque los supuestos ms normales de incongruencia ultra
o extra petita suponen que, en el exceso o en el defecto, no
ha existido posibilidad de defensa para alguna de las
partes42.
Sin embargo, es necesario sealar que esta exigencia de
congruencia obedece ms a un respeto al principio
dispositivo, en buena cuenta porque en virtud a ste, el
Juez brinda tutela a las partes conforme a
las pretensiones planteadas y a los fundamentos fctico s
de stas. No obstante esto, esta problemtica de la
congruencia es 'ms propia del proceso civil, en el cual se
discuten derechos privados y que interesan nicamente a
las partes. En cambio, en el mbito propio del proceso

533
contencioso-administrativo, este principio dispositivo se ve
atenuado, en la medida que la finalidad de este proceso no
radica nicamente en brindar tutela subjetiva a las partes,
sino tambin en el control de la constitucionalidad y
legalidad de la actuacin administrativa. En esta lgica, los
redactores del Anteproyecto de Ley que regula el proceso
contencioso-administrativ043, establecieron lo siguiente:

Artculo 41. - Sentencias estimatorias

La sentencia que declare fundada la demanda podr decidir
en funcin de la pretensin planteada lo siguiente:
1. La nulidad total o parcial del acto administrativo
impugnado. En este caso, el Juez podr declarar la nulidad
total del acto administrativo impugnado en el caso en el
que se hC!J'a planteado como pretensin la nulidad parcial
del mismo. Asimismo, el Juez podr declarar la nulidad
parcial del acto administrativo en los casos en los que se
haya planteado la pretensin de nulidad total del mismo. El
Juez tambin podr declarar la nulidad del acto
administrativo por causal es diversas a aquellas que hC!J'an
sido invocadas por las partes al momento de fundamentar
su demanda.
(...)
Artculo 42- Trmite especiaL
En el supuesto del inciso 1 del artculo 41 de la presente
lry} cuando el Juez
considere que el acto administrativo es nulo totalmente} a
pesar de haberse demandado su nulidad parcia4 pondr en

534
conocimiento de las partes dicha circunstancia antes de
emitir la sentencia} concedindoles un plazo comn de
cinco das para que
formulen sus alegaciones y oposiciones correspondientes}
vencido el cual expedir sentencia} pronuncindose sobre
dicho extremo.
Al respecto, es conocido que en virtud del poder de auto
tutela que asiste a las entidades de la Administracin
Pblica, stas pueden declarar la nulidad de oficio o a
pedido de parte de las decisiones administrativas, sea en
va de procedimiento de nulidad de oficio o en los
procedimientos recursivos pertinentes. Similar poder no
existe en el mbito del derecho privado, en la medida que
para invalidar sus situaciones jurdicas, los privados
requieren la tutela judicial para satisfacer sus pretensiones
invalidantes o nulificantes. Las diferencias entre estos
mbitos son ms que evidentes, la Administracin en sus
relaciones con los privados, aparece revestida de
potestades exorbitantes, corolario lgico de su misin de
servicio exclusivo y objetivo de los intereses generales.
En virtud a esto ltimo, consideramos que la regulacin
contenida en el numeral 1) del artculo 410 del
Anteproyecto de Ley que regula el proceso contencioso-
administrativo, formulado por la Comisin Dans, no
contrariaba en modo alguno el principio de congruencia, al
menos en su formulacin constitucional, en la medida en
que simplemente, se pretendi otorgar al Juez de lo
contencioso-administrativo, el mismo poder invalidante del

535
que goza la Administracin para nulificar sus propias
situaciones jurdico-subjetivas, permitiendo que el Juez
determine de oficio, con independencia de lo peticionado
por las partes, la nulidad total o parcial del acto
administrativo bajo examen, as como la causa en que se
funde la nulidad.
Sin embargo, esta norma fue eliminada por la Comisin de
Justicia del Congreso de la Repblica, encargada de
formular el Proyecto de Ley que regula el Proceso
Contencioso Administrativo y que dio origen a la vigente
LPCA, motivo por el cual las disposiciones antes
comentadas no se encuentran contenidas en el texto
vigente de la LPCA 44, texto que por el contrario, opta por
una vigencia irrestricta del principio dispositivo en el
proceso contencioso-administrativo, decisin que
evidentemente resulta del poco entendimiento que tuvo el
legislador de la diferente naturaleza que en algunos
aspectos tiene el proceso contencioso-administrativo con
relacin al proceso civil.
- El derecho a que los cambios de criterio en la aplicacin
de la
ley sean motivados.
El derecho judicial y procesal en general, conocen de la
tcnica del precedente judicial, o principio del stare decisis,
propio del sistema anglosajn, y que es entendido como el
no apartamiento de decisiones que sientan un precedente o
una forma de interpretacin modlica para un caso
concreto, de tal forma que el Tribunal en todos los casos

536
similares a ste precedente, resuelvan de la misma forma,
al haberse implantado una suerte de criterio rector o bsico
a seguir. A este punto, el derecho del justiciable a que
cuando el criterio o precedente aplicable en su caso
concreto, sea cambiado por el juzgador, ste lo motive y
fundamente adecuadamente. Esto ltimo obedece antes
que nada a una manifestacin del principio de igualdad
ante la ley, mediante el cual, al formularse un precedente,
la persona adquiere un derecho a ser tratada igualmente
por los rganos jurisdiccionales, salvo que se trate de un
caso distinto, en el cual el juzgador podr apartarse del
precedente, pero motivando debidamente su resolucin en
tal sentido.
Nuestro pas no admite el criterio de los precedentes
judiciales, como hemos dicho, propio de los pases
anglosajones. Por el contrario, no existe hasta el momento
"jurisprudencia" o "precedentes" en sentido estricto, al no
haberse dado las condiciones legalmente exigidas para ello.
Sin embargo, existe una excepcin a esta regla general, la
misma que se encuentra dada por lo establecido en los
artculos VI y VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional, normas que establecen que, en los casos de
las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional con
autoridad de cosa juzgada que as lo sealen
expresamente, las mismas constituirn precedente
vinculante, y debern ser observadas por los miembros de
la judicatura ordinaria45.

537
- El derecho a que la fundamentacin que se realice en
Derecho se atenga al sistema de fuentes establecido para
la resolucin del caso concreto.
El profesor Francisco CHAMORRO BERNAL, ha efectuado
una singular y completa enumeracin de los supuestos en
los que no existir una resolucin fundada en Derecho,
siguiendo los criterios establecidos a tal efecto en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional espao146. Estos
casos seran los siguientes, a su criterio:
a) Cuando la norma seleccionada para su aplicacin carezca
patentemente de validez, no sea la adecuada, la seleccin
sea errnea o cuando no se motive racionalmente su
decisin.
b) Cuando no especifique el artculo o parte del mismo en
que se basa, si no es posible deducido del contexto, no se
citen las disposiciones concretas que se aplican o se limite
a copiar artculos, de forma similar a lo que ocurrira en una
demanda.
c) Cuando la decisin sea arbitraria, irrazonada o
irrazonable, absurda o errnea, se base en normativas
contradictorias, no exista conexidad entre la motivacin y el
fallo, o la argumentacin sea incoherente.
d) Cuando se omita todo razonamiento respecto de alguna
de las pretensiones o causa de inadmisibilidad o cuando la
fundamentacin no est lo suficientemente particularizada
o sea genrica.

538
e) Cuando se parta de un hecho errneo, no se haya
considerado realmente el objeto en cuestin, o la
fundamentacin se refiera a hechos distintos de los
planteados.
f) Cuando el Juez, a pesar de estar obligado a juzgar segn
la ley, no la respeta, resuelve ms all de su jurisdiccin y,
por tanto, lo hace sin fundamentacin. No lo hace, sin
embargo, si juzga sobre la base de la equidad cuando haya
motivos razonablemente fundados para hacerlo.
g) Cuando la interpretacin de la legalidad no se adecuada
a la
dada por el Tribunal Constitucional.
Resumiendo, podra decirse con PEREZ ALGAR (citado por
CHAMORRO BERNAL), que "No basta, en efecto, manejar
artculos de una ley para que la resolucin sea una
resolucin fundada en Derecho. La resolucin fundada en
Derecho incorpora no slo el dato legal, sino tambin las
reglas del razonamiento jurdico en virtud de las cuales ese
dato legal debe aplicarse a la realidad fctica. En caso
contrario, cuando slo existe una amalgama de preceptos
legales prescindiendo del mtodo jurdico necesario para
aplicarlos, la decisin tendruna apariencia de Derecho,
pero en realidad no ser una decisin fundada en
Derecho"47.
- El derecho a que la resolucin judicial sea coherente,
lgica, racional y razonable.
Por ltimo, existe una exigencia de logicidad en las
decisiones de los jueces emitidas en el proceso. No

539
solamente pues actualmente, se exige que el Juez motive y
fundamente sus decisiones conforme al Derecho, es decir
jurdicamente, puesto que tambin existe un control de
logicidad sobre las decisiones judiciales48. De esta manera,
no solamente se exige que el Juez conozca el Derecho y lo
aplique jurdicamente de manera "correcta", sino que el
discurso justificativo en que consiste la motivacin, tambin
sea lgicamente coherente con el 'fallo a ser emitido. De
esta manera, la argumentacin del Juez deber ser lgica, y
en concreto obedecer a las reglas de la lgica formal.
Incurrir en contradiccin con las reglas de la lgica,
contrara pues la racionalidad de las decisiones judiciales, y
afecta el derecho del justiciable. Una sentencia
jurdicamente "correcta" pero ilgica, tambin tendr el
calificativo de atentatoria contra el derecho a la tutela
judicial efectiva, y por ende no contendr justicia alguna.
El derecho constitucional a la efectividad de la tutela
judicial.
Finalmente, el ltimo aspecto que apareja la existencia del
dere
cho a la tutela judicial efectiva, es el aspecto relativo
precisamente, a la efectividad de este derecho como
contenido esencial del mism049.
d)
El mbito propio de la efectividad de la tutela judicial,
constituye tal vez el elemento real, o fctico ms
importante que se deriva de la formulacin de este ltimo
derecho. Precisamente, cabe preguntarse de qu sirve

540
contar con la mejor sentencia, rectamente razonada,
jurdicamente impecable, y con una lgica cartesiana, si es
que la misma no se cumple?, de otro lado, de qu sirve
incoar un proceso, si es que al trmino del mismo, la
necesidad de tutela ha desaparecido ante la larga espera
que resulta de seguir un proceso?
La efectividad de la tutela se relaciona ntimamente con la
satisfaccin material y efectiva de los derechos e intereses
puestos en controversia en un proceso. Al respecto, si bien
es cierto que la sentencia que se pronuncia sobre el fondo,
brinda una satisfaccin procesal a los derechos e intereses
de los justiciab1es, no es menos cierto que recin cuando
dicha sentencia es actuada, es cuando se brinda tutela
material a las situaciones jurdicas subjetivas de los
justiciables. De igual manera, cuando las partes concurren a
la tutela judicial con una necesidad urgente de la misma,
esperan que provisionalmente se les conceda la razn
mediante la institucin de medidas judiciales efectivas que
permitan asegurar la plena vigencia de los derechos e
intereses invocados por la parte afectada, sin necesidad de
esperar a la decisin final agicamente acreditndose la
efectiva urgencia de la situacin, as como la necesaria
apariencia de buen derecho).
De acuerdo con la doctrina, los contenidos de la efectividad
de la tutela judicial, se concretan principalmente en dos
momentos: a) en la efectividad de la resolucin a dictarse:
aspecto salvado con la regulacin adecuada de las medidas
cautelares en el proceso; y b) en la efectividad de la

541
resolucin judicial dictada, hecho que nos remite al rgimen
de la ejecucin de las sentencias.
En el primer mbito sealado, es notable la importancia que
adquiere el rgimen de la ejecucin de sentencias como
contenido especfico de la tutela judicial efectiva. Nuestro
Tribunal Constitucional ha tenido ya oportunidad de
pronunciarse en relacin con el contenido del derecho a la
tutela judicial efectiva y el derecho a la ejecucin de las
sentencias, con opsin de la Sentencia recada en el
Expediente N 006-97-AI/TC (publicado en el Diario Oficial El
Peruano con fecha 07 de marzo de 1997). En esta
sentencia, especficamente, el Tribunal seal lo siguiente:
" Tendra razn de ser un debido proceso cuando no se va
a poder aplicar ni rjecutar la sentencia? No sera un debido
proceso} pues sera inconcluso hasta que sea atendido con
la partida nuevamente presupuestada del Sector al que
corresponda el organismo estatal enjuiciado. De ser asi
sera una sentencia meramente declarativa; pero
paradijicamente s se podra ejecutar de inmediato} de ser
el caso} si se tratara de un litigante comn y corriente el
vencido?". De esta manera, aunque de un modo implcito,
el TC considera que el cumplimiento de las sentencias es un
elemento necesariamente integrante del derecho al debido
proceso, y como tal, inescindible de cualquier nocin que se
brinde de aqu15O.

Posteriormente, y con mayor nfasis, el mismo Tribunal

Constitucional, en el Fundamento Jurdico N 2.3.1 de la

542
Sentencia recada en el Expediente N 1042-2002-AA/TC, de
06 de diciembre de 2002, ha sealado que "El derecho a la
qecucin de las sentencias se encuentra
contenido implcitamente en el derecho a la tutela
jurisdicciona~ reconocido en el inciso 3) del artculo 139
de nuestra Constitucin. En ifecto, si bien la riferida
norma no hace riferencia expresa a la "ifectividad" de las
resoluciones judiciales, dicha cualidad se desprende de su
interpretacin, de coriformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos (Cuarta
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin). (...) De
este modo, el derecho a la tutela jurisdiccional no slo
implica el derecho de acceso a la justicia y el derecho al
debido proceso, sino tambin el derecho a la "ifectividad"
de las resoluciones judiciales; busca garantizar que lo
decidido por la autoridad jurisdiccional tenga un alcance
prctico y se cumpla, de manera que no se convierta en
una simple decfaracin de intenciones".
El criterio interpretativo antes sealado, establecido por la
Sentencia del Expediente N 1042-2002-AA/TC, se ha visto
afirmado y reforzado por la Sentencia del TC, de fecha 29
de enero de 200451, recada en los Expedientes
acumulados N 015-2001-AI/TC, N 0162001-AI/TC Y N 004-
2002-AI/TC. Esta STC, en su Fundamento
Jurdico N 11, ha establecido que: 'El derecho a la qecucin
de las resoluciones judiciales no es sino una concrecin
especifica de la exigencia de efectividad que garantiifl el

543
derecho a la tutela jurisdicciona~ y que no se agota all~ ya
que}
por su proPio carctelj tiene una vis expansiva que se riflqa
en otros derechos constitucionales de orden procesal {v.gr.
derecho a un proceso que dure un plazo razonable} etc.). El
derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales
garantiza que lo decidido en una sentencia se cumpla} y
que la parte que obtuvo un pronunciamiento de tutela} a
travs de la sentencia favorable} sea repuesta en su
derecho
y compensada} si hubiere lugar a ello} por el dao
stifridoJJ.
En este orden de ideas, y para el mbito especfico de lo
contencioso-administrativo, el tema de la ejecucin de las
sentencias es calificado como uno de los capitales en
relacin a la aplicacin de la tutela judicial efectiva al
mbito propio del proceso contencioso-administrativ052.
Bsicamente, puesto que se ha pasado desde un sistema
en el cual era la propia Administracin la que decida con
respecto al cumplimiento de las sentencias, y donde ella
misma ejecutaba, de acuerdo a sus propios criterios, los
mandatos judiciales, escenario en el cual adems los
pronunciamientos de condena contra la Administracin
estaban vedados; a un sistema donde, corresponde a los
jueces y Tribunales la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado, radicado dentro de un escenario en el que existe
un sometimiento irrestricto de los dems poderes pblicos a
lo decidido por los rganos jurisdiccionales. Entonces, el

544
tema del cumplimiento y efectividad de las sentencias, ha
sido una de las piedras de toque existentes con relacin al
proceso contencioso-administrativo. De hecho, el tema
relativo a la ejecucin de sentencias ha revolucionado el
contenido de ordenamientos tradicionales como el francs,
en el cual por lo general se prohben los it!Jonctions o
mandatos de hacer contra la Administracin Pblica.

De otro lado, con relacin al segundo mbito de la tutela

judicial efectiva, el derecho a la prestacin urgente de
medidas efectivas que aseguren el cumplimiento de las
sentencias, nos obliga a referimos al siempre actual tema
de las medidas cautelares. De hecho, como hemos
sealado antes, conjuntamente al derecho a la ejecucin de
las sentencias, existe el derecho a la tutela cautelar como
complemento necesario al derecho a la efectividad de las
resoluciones judiciales, con la diferencia de que la justicia o
tutela cautelar, es el medio procesal de respuesta a una
necesidad urgente de tutela, y se dicta con fines
asegurativos o conservativos al interior de un proceso,
puesto que tiene un fin instrumental con respecto a steS3.
En el mbito especfico del proceso contencioso-
administrativo, el rgimen de las medidas cautelares ha
resultado ser una de las mayores innovaciones existentes,
en la medida que de ordinario, la nica medida cautelar
existente era simplemente la suspensin de un acto
administrativo, medida que se correspondia con la
concepcin meramente revisora de actos administrativos

545
en que consista el objeto del proceso contencioso-
administrativo. En concreto, la tutela cautelar en el mbito
del proceso contencioso-administrativo siempre era
negativa, porque implicaba siempre la defensa frente a un
gravamen o carga impuesto por un acto administrativo. Sin
embargo, este panorama ha cambiado por completo con la
ampliacin del objeto del proceso contencioso-
administrativo, y las nuevas tcnicas de control de la
pasividad administrativa, y de las omisiones formales de la
Administracin, advirtindose la necesidad de actuacin de
las medidas cautelares positivas, provenientes del rico
elenco cautelar del mbito procesal civils4.

De hecho, la temtica concerniente al desarrollo de las

medidas cautelares en el proceso contencioso-
administrativo, debe tomar la riqueza del tratamiento del
tema que tiene el mismo en el proceso civil, motivo por el
cual creemos que el legislador peruano, ante el
espectacular avance de la justicia cautelar en el mbito
procesal civil ocurrida en nuestro ordenamiento a travs del
CPC 1992, ha preferido optar por remitir el tratamiento de
las medidas cautelares en el proceso contencioso-
administrativo a lo dispuesto sobre la materia en el CPC
1992, aunque sealando que son procedentes
especialmente las medidas cautelares genricas de innovar
y no innovar55.
e) Balance de la conexin entre derecho a la tutela judicial
efectiva y proceso contencioso-administrativo.

546
 Conforme hemos analizado en las lneas precedentes,
el derecho
a la tutela judicial efectiva ha generado una influencia
dramtica sobre las concepciones que se tenan hasta hace
pocos aos con relacin a los procesos. An ms dramtica
ha sido su influencia sobre la regulacin del proceso
contencioso-administrativo, puesto que ste ltimo ha
recuperado su rol subjetivo o de "plena jurisdiccin", de
tutela de derechos subjetivos, en la medida en que el
derecho a la tutela judicial efectiva ha transformado su
misin meramente impugnatoria, a la misin subjetiva de
constituir el medio ordinario de resolucin de los conflictos
existentes entre los particulares y la Administracin Pblica.
Por ende, en las lneas precedentes, no hemos tratado en
modo alguno de agotar las temticas propias del derecho a
la tutela judicial efectiva, sino que por el contrario, hemos
podido analizar los aspectos concretos de este derecho y de
su relacin con el proceso contenciosoadministrativo. Sin
embargo, tal como hemos sealado, hemos pretendido
demostrar mediante nuestra exposicin, la evidente e
ntima conexin existente entre la reconfiguracin del
proceso contenciosoadministrativo y el derecho a la tutela
judicial efectiva, la misma que abarca todos los mbitos del
proceso contencioso-administrativo (tanto como acceso a la
jurisdiccin, el objeto del proceso, la legitimacin, el
rgimen probatorio, el rgimen cautelar, el rgimen de las
sentencias y su cumplimiento, etc.)56.

547
En funcin a lo sealado ltimamente, centraremos nuestra
atencin, por el momento, en la regulacin del requisito
procesal del agotamiento de la va administrativa, y su
necesaria reinterpretacin a la luz del derecho a la tutela
judicial efectiva, con la finalidad de preparar el escenario
correspondiente para que en el prximo captulo entremos
de lleno a analizar la temtica correspondiente al elemento
central de anlisis en el presente tomo de nuestra obra: nos
referimos al estudio del objeto del proceso contencioso-
administrativo en la LPCA.
Anlisis especifico del requisito de "causar estado" y su
incongruencia con el derecho de acceso a la justicia. La
correcta interpretacin del cumplimiento de dicho requisito
como condicin para acceder a la tutela jurisdiccional frente
a la Administracin.
Las exigencias constitucionales del derecho a la tutela
judicial
efectiva, especficamente en su aspecto del "acceso a la
jurisdiccin", necesariamente han hecho mella en lo relativo
a uno de los presupuestos procesales considerados como
ineludibles para la procedencia de las pretensiones
contencioso-administrativas: nos referimos as a la
exigencia constitucional de "causar estado", de la cual
deben gozar los actos administrativos que pretendan ser
impugnados ante la jurisdiccin contencioso-administrativa.

3. Precisamente, la vigencia irrestricta del derecho a la

tutela judicial efectiva, implica que se liberen, o en todo

548
caso se restrinjan al mnimo, las trabas o dificultades que
impidan a las personas acceder a la tutela judicial. Por
ende, para el caso especfico del proceso
contenciosoadministrativo, la vigencia del principio "pro
actione" en su configuracin, hace necesaria la
reconfiguracin del privilegio del "agotamiento de las vas
administrativas"57, para as otorgarle una nueva
significacin: servir de mero presupuesto procesal para el
ejercicio de las pretensiones contencioso-adminsitrativas
(en los casos en que ellegislador as lo establezca) y nunca
ser invocado tal privilegio para restringir, retardar o
imposibilitar el acceso de los justiciables a la tutela del
proceso contencioso-administrativo.
Nuestra preocupacin por el tratamiento del presente tema,
es que tradicionalmente, como producto de la mala tcnica
constitucional contenida en los artculos 2400 de la
Constitucin de 1979 y el artculo
1480 de la Constitucin de 1993, se ha concebido que el
agotamiento de la va administrativa es un presupuesto
procesal ineludible para iniciar cualquier proceso
contencioso-administrativo, motivo por el cual se ha
entendido que cuando el particular no agota todas y cada
una de las instancias que configuran la "va administrativa",
su proceso contencioso-administrativo no proceder y ser
rechazado liminarmente.
Sin embargo, actualmente, por obra del cambio legislativo y
por la nueva corriente de interpretacin dada por el Tribunal
Constitucional, cada vez ms se flexibiliza la necesidad de

549
agotamiento de la va administrativa, sealndose que ser
obligatorio su trnsito solamente cuando esta revista
alguna utilidad para el particular, es decir, cuando sea
idnea para satisfacer sus pretensiones, mientras que
cuando sta va administrativa no satisfaga la necesidad de
tutela del justiciable, ste podr obviar la exigencia de este
"agotamiento" y podr dirigir sus pretensiones
directamente ante los rganos jurisdiccionales.

Como quiera que el agotamiento de la va administrativa o

el "causar estado" ha constituido una especie de "llave
maestra" para el acceso a la jurisdiccin contencioso-
administrativa, es necesario dar noticia de sus nuevos
alcances, los mismos que debern ser interpretados a la luz
del derecho a la tutela judicial efectiva, y al principio de
acceso irrestricto a la jurisdiccin. Las pginas que siguen,
permitirn demostrar la nueva funcionalidad del
"agotamiento de las vas administrativas" en nuestro
ordenamiento, y asignarles as el lugar que les corresponde
como un presupuesto procesal, en algunos casos necesario,
en otros casos no, siempre con relacin al ejercicio de las
pretensiones procesales contencioso-administrativas.
1.1 El concepto de "causar estado" y su introducci"n en el
ordenamiento jurdico nacional.
El concepto de "causar estado" como presupuesto
procesal para
el ejercicio de la "accin" contencioso-administrativa, fue
introducido a nivel de nuestro ordenamiento

550
constituciona158, por la Constitucin de 1979,
especficamente en su artculo 240, norma que con
relacin a la materia contencioso-administrativa seal lo
siguiente:
"Artculo 240.- Las acciones contencioso-administrativas se
interponen contra cualquier acto o resolucin de la
administracin que causa estado.
La lry rgula su qercicio. Precisa los casos en que las cortes
superiores conocen en primera instancia y la Corte
Suprema en primera y segunda y ltima instancia .
Dicho artculo ha sido bsicamente repetido en la
Constitucin de 1993, la misma que en su artculo 148
prescribe el siguiente texto:
'!Artculo 148.- Las resoluciones administrativas que
causan estado son susceptibles de impugnacin mediante
la accin contencioso-administrativa".

La doctrina nacional, salvo honrosas y poqusima~

~xcepciones59, hasta la aparicin de los textos de DANOS
ORDONEZ6O y muy recientemente, de PRIORI POSADA,
poco o nada haba sealado sobre la materia. A lo sumo, en
algn comentario constitucional se haca referencia a la
equiparacin del concepto de "causar estado" con el
agotamiento de la va administrativa. Este vaco
interpretativo sobre dicho concepto motiv incluso la
presencia de opiniones sorprendentes como las sostenidas
por QUIROGA LEN y SAGSTEGUI URTEAGA, quienes han
establecido criterios sobre el particular, que estn

551
sensiblemente alejados de la correcta interpretacin que
debe otorgarse a la referida disposicin constitucional.
En tal sentido, corresponde efectuar una breve alusin a la
correcta significacin del concepto de "causar estado", as
como su relacin directa con el proceso contencioso-
administrativo como un proceso "revisor" o "impugnatorio"
de actos administrativos.

1.2 El origen de la expresin "causar estado": La Ley

espaola sobre 10 Contencioso-Administrativo de 13 de
septiembre de 1888.
El concepto de "causar estado" proviene de una experiencia
jurdica cercana a la nuestra, como lo es la espaola, en
virtud de lo establecido por el artculo 10 de la Ley
reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de
13 de septiembre de 1888, la denominada "Ley Santamara
de Paredes", norma que a la letra seal lo siguiente:
"A.rtculo 1 . - El recurso contencioso-administrativo podr
interponerse por la Administracin o por los particulares
contra las resoluciones administrativas que renan los
requisitos siguientes:
1 Que causen estado.
2 Que emanen de la Administracin en el qercicio de sus
facultades regla
das.
3 Que vulneren un derecho de carcter administrativo,
establecido anteriormente a favor del demandante por una
ley, un reglamento u otro precepto administrativo J~

552
La Ley de 13 de septiembre de 1888, en rigor, fue la
primera ley que regul las materias concernientes al
proceso (o "recurso") contencioso-administrativo en
Espaa61, como un proceso judicial incoado frente a las
actuaciones administrativas que vulneren los derechos
subjetivos de los particulares. Su peculiaridad residi en
que, utilizando el modelo o "estndar" francs de la
jurisdiccin administrativa, instaur un sistema de
jurisdiccin contencioso administrativa ubicado fuera de la
administracin, al estilo de la "justicia delegada", aunque
con serias limitaciones derivadas de una denominada
"solucin armnica" que ponga fin a las disputas existentes
entre los integrantes de las Cortes espaoles, quienes no se
ponan de acuerdo entre la adopcin de un sistema
judicialista puro (el estn dar anglosajn) o un sistema de
"jurisdiccin administrativa" al estilo francs.
La solucin adoptada fue, de suyo, inarmnica y
sumamente restrictiva, puesto que an inspirndose en el
estndar francs, deformla original institucin de los
"recursos" contra los actos administrativos. As, la Ley de
1888, limit la disponibilidad del recurso contencioso-
administrativo a quienes fuesen titulares de derechos
subjetivos plenos, elemento tomado del recurso de "plena
jurisdiccin" francs, excluyendo de cualquier proteccin a
los amplsimos campos que haba abierto el recurso de
"exceso de poder", en el cual nicamente bastaba para
considerar legitimado al recurrente, la comprobacin de que
ste actuaba por razones o intereses "serios" y no

553
meramente oficiosos. Simultneamente a ello, la Ley de
1888, a diferencia de lo plasmado en el recurso de "plena
jurisdiccin", (que normalmente admita las sentencias de
condena en contra de la administracin), excluy
radicalmente este tipo de sentencias, y limit estas a las
puramente anulatorias del acto administrativo con cuya
sola impugnacin habra de abrirse el proces062.
A decir del profesor espaol Eduardo GARCA DE ENTERRA,
"nuestra Lry (haciendo referencia a la Ley espaola de
1888) hizo una sorprendente mezcla de las dos vas
procesales francesas} tomando de cada una
los contenidos precisamente ms limitativos: de la plena
jurisdiccin} cogi slo el cierre del recurso a quien no
exhibiese precisamente derechos suljetivos perfectos} en
tanto que del exceso de poder retuvo nicamente -ya que
no la magnifica extensin que permita la sola invocacin
de cualquier vicio de legalidad no atanente en forma de
derechos suqjetivos al demandante - el carcter
necesariamente impugnatorio del recurso y la limitacin de
su sentencia al dstico anulacin-absolucinJJ63.
Pues bien, qu es lo que entendi el legislador espaol por
causar estado en 1888? Debemos partir de una premisa
concreta: en Espaa se distingui desde temprano entre los
conceptos de "va gubernativa" y "va contenciosa", como
dos estados plenamente diferenciados de la actuacin de
la Administracin64. As, a decir de BETANCOR RODRGUEZ
ambos trminos identificaban distintos mbitos de
actuacin del poder pblico que se ejercan a travs de

554
distintos procedimientos o formas. Lo gubernativo se refera
a los
asuntos de Polida y Gobierno} al Pro-comn al bendicio del
comn, al bien del Reino; lo contencioso a pleitos} litigios}
controversias de parte~ perjuicio de partes; eran dos
mbitos en los que el Poder utilizaba diferentes
procedimientos: juzgar supona figura y estrpito de Juicio,
mientras que gobernar no. Sin embargo, eran mbitos
relacionados: lo gubernativo poda hacerse contencios065.
Efectivamente, la antigua distincin espaola, en realidad
hace eco de un problema propio de la transicin de un
Estado absoluto a un modelo de Estado liberal: la
consolidacin de la separacin de las funciones de gobierno
de las propiamente jurisdiccionales. De antiguo, y lo hemos
dejado sentado en otra parte de la presente investigacin,
la autoridad real concentraba las funciones gubernativas y
jurisdiccionales, en los trminos del propio poder absoluto.
Sin embargo, el advenimiento del principio de legalidad y
de la separacin de poderes, hicieron necesaria la
separacin de ambas funciones entre los estamentos
propios del Gobierno y del Poder Judicial. La transicin que
discurri en vas del logro de la separacin de la funcin
gubernativa y la jurisdiccional en Espaa, fue lograr que se
establezca la correcta distincin entre la va gubernativa y
la va contenciosa, propiamente dicha.
Al respecto, en Espaa, se afirma que la va de gobierno, o
administrativa, tena como funcin el ejercicio del mbito
de las funciones de gobierno, mediante la emisin de

555
decisiones administrativas vinculantes y de obligatorio
cumplimiento para los administrados, esto es, actos
administrativos. Estos actos administrativos podan ser
objeto de recurso, ante la propia administracin: en sede
gubernativa se instauraba un procedimiento administrativo
de impugnacin de decisiones administrativas, aunque el
mismo no tena el carcter de litigioso o controversial,
puesto que se institua una relacin entre la Administracin
y el administrado, en el cual ste ltimo recurra para
contradecir lo decidido por los rganos de aqulla, siendo
que la Administracin asuma la caracterizcin de juez y
parte. Eventualmente, dicho trmite podra culminar sin la
satisfaccin de las pretensiones del administrado en tal
sede, toda vez que la Administracin poda hacer caso
omiso de las pretensiones del administrado. Ante ello, se
estatuye la posibilidad de recurrir los actos de la
administracin gubernativa, transformndolos en un litigio
entre partes: la Administracin y el administrado
enfrentados mediante un proceso necesario, ante rganos
imparciales: un asunto contencioso propiamente dicho.
Sin embargo, para poder acceder a dicha va contenciosa,
el particular previamente ha debido transitar por el trmite'
de la va gubernativa: resultaba necesario establecer un
requisito o presupuesto procesal para acceder al
contencioso. Ese requisito fue el de causar estado. Por tal
motivo, dicho requisito fue definido de esta manera
explcita por el legislador de 1888: el recurso contencioso-
administrativo se diriga nicamente contra las resoluciones

556
administrativas que causaren estado. A mayor explicacin,
SANTAMARA DE PAREDES, defini al requisito de causar
estado de la siguiente manera: "Se entender que
"causan estado" las resoluciones de la Administracin
cuando no sean susceptibles de recurso por la va
gubernativa) ya sean definitivas ya de trmite) si stas
ltimas directa o indirectamente el fondo del asunto de tal
modo que pongan trmino a aqulla o hagan imposible su
continuacin"66 67.
Como puede apreciarse, el requisito de causar estado se
encontr referido, desde un montaje claramente revisor del
contencioso-administrativo, a delimitar aquellos casos
provenientes de la sede gubernativa (o administrativa) que
podran ser conocidos por la sede contenciosa. As, creemos
conveniente citar en extenso a SANTAMARA DE PAREDES,
quien en su Curso) sealaba lo siguiente:
'Una resolucin dictada por la Administracin en la va
gubernativa (decreto) orden) decisin) providencia)) es la
causa que motiva la reclamacin de la persona que por ella
se siente lesionada en sus derechos; pero esa resolucin ha
de tener el carcter de definitiva, porque mientras no lo
tenga todava puede la Administracin dictar otra, en virtud
de la facultad que tiene el superior de revocar, suspender y
corregir los actos del inferior, sin dar lugar al agravio. Por
eso, no se admite el recurso contencioso-administrativo
sino despus de estar apura

557
da la va gubernativa; como tambin se admite demanda
alguna judicial ante los Tribunales ordinarios sin este
requisito.
No hqy agravio, no hqy coriflicto, en tanto que la
Administracin no dice su ltima palabra, por medio de la
autoridad a quien competa decida en el orden
jerrquico correspondiente. Cuando la resolucin de que se
trata adquiere ese carcter de fijeza, que impide toda
reforma o mudanza por parte de la Administracin, ya
porque desde luego la dict quien poda dictarla sin
apelacin a nadie, ya porque siendo apelable se ha llegado
al ltimo lmite de la apelacin, se dice que causa estado.
Pero cmo se sabe que una providencia causa estado o
cuando debe entenderse apurada la va gubernativa? Claro
es que mientras las leyes o reglamentos sealen
expresamente los recursos procedentes en esta va, no se
considerar ultimada hasta que stos se agoten ni tampoco
habr de dificultad de apreciacin si desde luego las leyes o
reglamentos indican la procedencia del contencioso-
administrativo '~8.
Es claro entonces, que el sentido originario y estricto de la
expresin "causar estado", conforme se desprende de las
enseanzas de SANTAMARA DE PAREDES, es predi cable
nicamente respecto de aquellas resoluciones
administrativas que han fijado de manera definitiva la
voluntad de la administracin en sede administrativa, ya
sea por que no son susceptibles de impugnacin en dicha
va por se han agotado los recursos administrativos

558
habilitados por la ley para su impugnacin, o porque la
propia ley le ha atribuido la cualidad de ser resoluciones
insusceptibles de ser recurridas en la va administrativa o
gubernativa.
En funcin de lo expuesto, el concepto de "causar estado"
ha sido concebido como una caracterstica de los actos
administrativos que forman definitivamente la voluntad de
la adminis.tracin, en sede gubernativa. As fue concebido
en la experiencia espaola, y posteriormente fue. recibido
por el legislador hispanoamericano. Actualmente, el mismo
concepto determinado por la legislacin espaola, y por las
enseanzas de SANTAMARA DE PAREDES, entre otros, es
considerado como pacfico en sede nacional, salvo
contadsimas excepciones69. "Causar estado" pues, es una
caracterstica de los actos administrativos que fijan de
manera definitiva la voluntad de la administracin por que
los mismos han agotado la va administrativa, a travs de la
va de recurso o por disponerlo as la propia ley. As, se ha
dicho acertadamente a nuestro criterio que, "...acto
administrativo que "causa estado JJ es aqul que agota o
pone fin a la va administrativa porque fija de manera
definitiva la voluntad de la administracin} constit'!Ye la
manifestacin final de la accin administrativa respecto de
la cual no es posible la interposicin de otro recurso
impugnativo} debiendo entenderse que ello ocurre cuando
se ha llegado al funcionario superior con competencia para
decidir en definitiva sobre el acto impugnado} por lo que

559
nicamente podria ser oijeto de cuestionamiento ante el
Poder Judicia!,70.
_______________________________________________
32 Fuertes cuestionamientos a la permanencia del requisito
del agotamiento de la va administrativa, as como un
estado muy actualizado de dicho debate puede encontrarse
en: AGUlLAR VALDEZ, Oscar: El agotamiento de la va
administrativa y la tutela judicial efectiva: Una evaluacin
general del sistema de la Ley 19.549 a treinta aos de
vigencia. En: CASSAGNE, Juan Carlos (Director):
Procedimiento y proceso administrativo. Jornadas
organizadas por la Carrera de Especializacin en Derecho
Administrativo Econmico. Facultad de Derecho.
Departamento de Posgrado y Extensin Jurdica. Pontificia
Universidad Catlica Argentina. Lexis Nexis / Abeledo Perrot
- Universidad Catlica Argentina. Buenos Aires, 2005.
Pginas 351-396. Asimismo, puede verse, en la misma
tnica, PERRINO, Pablo: El derecho a la tutela judicial
efectiva y el plazo para demandar. En: CASSAGNE, Juan
Carlos (Director): Procedimiento y proceso administrativo.
Op. Cit. Pginas 397-413.
32 Fuertes cuestionamientos a la permanencia del requisito
del agotamiento de la va administrativa, as como un
estado muy actualizado de dicho debate puede encontrarse
en: AGUlLAR VALDEZ, Oscar: El agotamiento de la va
administrativa y la tutela judicial efectiva: Una evaluacin
general del sistema de la Ley 19.549 a treinta aos de
vigencia. En: CASSAGNE, Juan Carlos (Director):

560
Procedimiento y proceso administrativo. Jornadas
organizadas por la Carrera de Especializacin en Derecho
Administrativo Econmico. Facultad de Derecho.
Departamento de Posgrado y Extensin Jurdica. Pontificia
Universidad Catlica Argentina. Lexis Nexis / Abeledo Perrot
- Universidad Catlica Argentina. Buenos Aires, 2005.
Pginas 351-396. Asimismo, puede verse, en la misma
tnica, PERRINO, Pablo: El derecho a la tutela judicial
efectiva y el plazo para demandar. En: CASSAGNE, Juan
Carlos (Director): Procedimiento y proceso administrativo.
Op. Cit. Pginas 397-413.
33 Cfr. Por ejemplo, GONZALEZ PEREZ, Jess: El derecho a
la tutela jurisdiccional... Op. Cit. Pginas 145-146 y en sede
nacional, DANOS ORDOEZ, Jorge: Las resoluciones... Op.
Cit. Pginas 153-155.
34 GONZALEZ PEREZ, Jess: El derecho a la tutela... Op. Cit.
Pgina 163.
35 Sobre el siempre complejo e interesante tema de las
garantas del proceso, aparte de los ya citados libros de
GONZALEZ PEREZ y CHAMORRO BERNAL, puede verse:
ESPARZA LEIBAR, Iaki: El principio del proceso debido. Jos
Mara Bosch Editor. Barcelona, 1995. Prlogo de Juan Luis
GOMEZ COLOMER; PIC 1 JUNOY, Joan: Las garantas
constitucionales del proceso. Jos Mara Bosch Editor.
Barcelona, 1997. Prlogo de Manuel SERRA DOMINGUEZ.; y,
CAROCCA PEREZ, Alex: Garanta constitucional de la
defensa procesal. Jos Mara Bosch Editor. Barcelona, 1998.

561
36 CHAMORRO BERNAL, Francisco: La tutela judicial
efectiva. Op. Cit. Pgina 177.
37 Cdigo Procesal Civil. Ttulo Preliminar. Artculo IX.
Las normas procesales contenidas en este Cdigo son de
carcter imperativo, salvo regulacin permisiva en
contrario.
Las formalidades previstas en este Cdigo son imperativas.
Sin embargo, el Juez adecuar su exigencia al logro de los
fines del proceso. Cuando no se seale una formalidad
especfica para la realizacin de un acto procesal, ste se
reputar vlido cualquiera sea la empleada.
38 Cfr. CHAMORRO BERNAL, Francisco: La tutela judicial
efectiva. Op. Cit. Pgina 186.
39 Cdigo Procesal Civil. Ttulo Preliminar.
Artculo n.
La direccin del proceso est a cargo del Juez, quien la
ejerce de acuerdo a lo dispuesto en este Cdigo.
El Juez debe impulsar el proceso por s mismo) siendo
responsable de cualquier demora ocasionada por su
negligencia. Estn exceptuados del impulso de oficio los
casos expresamente senalados en este Cdigo.
40 Para recientes y completos estudios sobre el deber
constitucional de motivar las sentencias, consultar,
COLOMER HERNANDEZ, Ignacio: La motivacin de las
sentencias: sus exigencias constitucionales y legales.
Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, 2003; IGARTUA
SALAVERRIA, Juan: La motivacin de las sentencias,
imperativo constitucional. Centro de Estudios Polticos y

562
Constitucionales. Madrid, 2003. Para una visin crtica y
harto discutida: NIETO, Alejandro: La motivacin de las
sentencias. En: SOSA WAGNER, Francisco (Coordinador). El
derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI.
Homenaje al Profesor Dr. D. Ramn Martn Mateo. Tirant lo
Blanch. Valencia, 2000. Pginas 2211-2234; y el reciente
libro del mismo autor. Cfr. NIETO, Alejandro: El arbitrio
judicial. Ariel Derecho. Barcelona, 2000.
41 GOMEZ COLOMER, Ignacio: La motivacin... Op. Cit.
Pginas 35 y ss.
42 Cfr. CHAMORRO BERNAL, Francisco: La tutela judicial
efectiva... Op. Cit. Pginas 155 y ss.
43 Cito conforme al texto final del Anteproyecto de la
Comisin Dans, publicado en el Diario Oficial El Peruano,
en separata especial, con fecha 05 de julio de 2001.
44 El texto vigente de la LPCA seala lo siguiente:
Artculo 38.- Sentencias estimatorias
La sentencia que declare fundada la demanda podr decidir
en funcin de la pretensin planteada lo siguiente:
1. La nulidad, total o parcial, o ineficacia del acto
administrativo impugnado, de acuerdo a lo demandado.
45 Para mayor informacin con respecto a la jurisprudencia
como fuente del derecho, hemos sealado algunas lneas
en nuestro trabajo: El artculo V de la Ley del Procedimiento
Administrativo General o el Derecho Administrativo como
ordenamiento jurdico. En: AAvv. Comentarios a la Ley del
Procedimiento Administrativo General. Segunda Parte. ARA

563
'Editores. Lima, 2003. Pginas 83-129. Especficamente,
pginas 118-123.
46 Cfr. CHAMORRO BERNAL, Francisco: La tutela judicial
efectiva. Op. Cit. Pginas 244-248.
47 PEREZ ALGAR, Felix: "La relevancia constitucional del
mtodo jurdico". En: Poder Judicial. N 20. Madrid, 1990.
Pgina 59. Citado por CHAMORRO BERNAL, Francisco: La
tutela judicial efectiva. Op. Cit. Pgina 248.
48 Al respecto, puede verse GHlRARDI, Olsen: El
razonamiento judicial. Academia de la Magistratura. Lima,
1997.

1.3 Anlisis y crtica del Artculo 148 de la Constitucin

Politica del Per. Las bases constitucionales del proceso
contencioso-administrativo en nuestro pas:

El artculo 1480 de la Constitucin Poltica de 1993,

constituye la llave maestra de acceso a la jurisdiccin
contencioso-administrativa en nuestro pas, en la medida
que se consagra constitucionalmente la posibilidad de que
el particular afectado en sus derechos o intereses legtimos
por una actuacin de la Administracin Pblica, pueda
recurrir a los rganos jurisdiccionales correspondientes para
que va un proceso denominado "contencioso-
administrativo" pueda acceder a la tutela jurisdiccional

564
efectiva a efectos de dilucidar las pretensiones que haya
incoado contra alguna entidad de la Administracin Pblica.
Sin embargo, la redaccin otorgada al referido artculo,
resulta poco feliz, en la medida en que a partir de sus
ambiguos trminos, se ha pretendido sealar por alguna
doctrina, que el proceso contencioso-administrativo
nicamente tiene una faz revisora, o de mera impugnacin
de actos administrativos.
No obstante ello, como ya hemos sealado anteriormente, y
como se repetir a lo largo del presente trabajo, el proceso
contenciosoadministrativo no puede agotarse en la mera
impugnacin de actos administrativos, sino que, es el
medio ordinario de control de legalidad de toda forma de
actuacin administrativa (sea sta ltima por accin u
omisin). 'Por dicho motivo, cabe dar una interpretacin
constitucional razonada y definitiva de 10 que constituye el
proceso contenciosoadministrativo a partir de 10
establecido en el artculo 1480 de nuestro texto
fundamental.
Precisamente, el artculo 1480 de la Constitucin establece
que "Las resoluciones administrativas que causan estado
son susceptibles de impugnacin mediante la accin
contencioso-administrativa".
Tal como se encuentra redactado, el texto del precepto
constitucional, hace referencia nicamente a las
"resoluciones administrativas", precepto que debe ser
entendido con cuidado, en la medida que no

565
debe confundirse a la "resolucin administrativa"
(instrumento formal que puede o no, contener una
declaracin de voluntad realizada por un funcionario
administrativo investido a tales efectos), con el acto
administrativo. Entre stos, en la mayora de veces, existe
una relacin de continente a contenido, aunque no
necesariamente esto es as, toda vez que el acto
administrativo, por regla general, no est sometido a una
formalidad especfica (en concreto: forma de expresin), en
la medida que la nica formalidad que debe cumplir el acto
administrativo es la de ser emitido por escrito (cfr. Numeral
4.1 del artculo 4 de la LPAG).
Sin embargo, la alusin a las "resoluciones" resulta poco
acertada, en la medida en que en nuestro ordenamiento, la
Administracin no solamente acta mediante la emisin de
resoluciones o decretos, sino que, tiene la plena libertad
(siempre que sea por escrito) de darle la forma que desee a
los actos administrativos. De hecho un acto administrativo
puede estar contenido en una carta, un oficio, un
memorndum, una resolucin, un acuerdo, un decreto, y
cualquiera otra forma conocida. Pero nuestra observacin
va ms all del aspecto puramente semntica y se detiene
en un aspecto concretamente jurdico. La alusin a
resoluciones, necesariamente se enlaza con la idea de que
solamente los "actos administrativos expresos" son objeto
de control mediante el proceso contencioso-administrativo,
interpretacin que de esta manera obvia palmariamente
aquellos supuestos en los cuales existe actuacin

566
administrativa distinta de la resolucin (nos referimos aqu
a los supuestos de inactividad formal y material, a los
supuestos de "vas de hecho", y a cualquier otra forma de
actuacin distinta del acto administrativo). Por ende, se
comete un error al sealar que el objeto del proceso
contencioso-administrativo es nicamente "la impugnacin
de resoluciones administrativas", toda vez que el proceso
contencioso-administrativo no nicamente es medio para
impugnar actos administrativos) sino medio ordinario para
controlar la legalidad de la actuacin administrativa)
y) fundamentalmente) instrumento de tutela de
pretensiones procesales administrativas.
Decimos actuacin, deliberadamente, en la medida en que
se debe pretender eludir las estrecheces en que pueda
incurrirse al centrar el objeto del proceso contencioso-
administrativo sobre la base del concepto de "resolucin" o
"acto" administrativo, con la finalidad de enfatizar que el
control jurisdiccional lo es sobre toda manifestacin de
accin administrativa se exprese o no mediante actos
administrativos 71. De esta manera, en un futuro deber
sealarse que el control ejercido a travs del proceso
contencioso-administrativo no es sobre las "resoluciones
administrativas", sino sobre toda actuacin de la
Administracin Pblica sometida al Derecho
Administrativo72.

De otro lado, el requisito de "causar estado", o ~e agotar la

"va administrativa previa" al ejercicio de las pretensiones

567
procesales correspondientes contra la actuacin
administrativa, ha sido ya examinado lneas arriba, y se ha
establecido su verdadera naturaleza, a travs de su origen
histrico concreto. A primera vista, pareciera que para
impugnar todo tipo de actuacin administrativa, es
necesario primero que la misma "cause estado", como un
requisito procesal inexorable, para acceder a la tutela
jurisdiccional, en la medida que para ser "impugnable",
toda "resolucin" deba "causar estado". Sin embargo, hoy
por hoy, las reflexiones de la doctrina y legislacin ms
modernas, permiten conferir un cierto carcter de
anacronismo al empleo de la mentada expresin, y hoy
solamente vendra a ser una especie de "recuerdo jurdico",
puesto que actualmente la plena vigencia del derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva, busca precisamente eliminar
todo tipo de retraso que perjudique u obstaculice el acceso
de los particulares a la tutela de los rganos
jurisdiccionales.
En funcin a lo expuesto, el requisito de causar estado o de
"agotar la va adnnistrativa", debe ser necesariamente re-
interpretado a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva
y a su concreta manifestacin, cual es el acceso irrestricto a
la jurisdiccin. Para lograr esta reconfiguracin, es
necesario primero que nQs planteemos un tema que en la
doctrina actual se encuentra en plena vigencia, cual es el
de la utilidad que podra existir en el trnsito por la "va
adnnistrativa de recurso", o lo que es lo mismo, la utilidad

568
que puede existir en el cumplinento de la exigencia del
"agotanento de las vas adnnistrativas".

1.4 Reflexiones sobre la utilidad de la "va administrativa de

recurso" o la exigencia del "agota,miento de las vas
administra tivas" .

El agotamiento de las vas administrativas, o el

trnsito de la va administrativa de recurso en sede
administrativa, actualmente se encuentra en franca
discusin en doctrina73.

De un inicio en el cual la va administrativa de recurso fuera

catalogada como una suerte de garanta a favor del
administrado (al drsele la oportunidad de una eventual
revisin de lo actuado en sede
administrativa sin necesidad de recurrir a los costos y al
tiempo de un proceso), actualmente la doctrina discute
intensamente con respecto a su permanencia como
presupuesto procesal ineludible para acceder a la va
judicial de control de la Administracin.
La mayora de la doctrina, seala que el trnsito del
administrado por la va administrativa de recurso resulta
antes que una garanta, una carga para el administrado, y
correlativamente, un privilegio para la Administracin74,
puesto que el administrado debe agotar la va
administrativa, interponiendo un recurso de manera
preceptiva, para as transitar por la va administrativa y

569
obligatoriamente concluirla, antes de poder llegar a la
verdadera garanta plena y efectiva, es decir, la sede
judicial. A fin de apuntalar estas posiciones, se seala que
raras veces la Administracin cambia de parecer con
relacin a las decisiones de sus rganos inferiores en
funcin a un espritu de cuerpo institucionaP5, asimismo, se
afirma que el trnsito por la va administrativa de recurso
constituye un retraso injustificado que se le impone al
administrado antes de que pueda recurrir a la sede judicial.
Sin embargo, consideramos que no debe optar por seguir
una posicin maniquea sobre el asunto, y es menester
analizarlo conforme a las reglas especficas constitucionales
que regulan el fundamental derecho de acceso a la tutela
judicial efectiva.
A priori, no puede descalificarse el importante papel que
tienen los recursos administrativos en el marco de
disposiciones tuitivas a favor de los administrados, puesto
que muchas veces, cuando se trata de cuestiones menores
o poco complejas76, es cierto que al administrado no le
interesa concurrir al proceso judicial, largo, complejo y
sobre todo costoso. Cierto es, entonces, que la institucin
de los recursos administrativos no necesariamente
representa una suerte de "falsa garanta", sino que en
realidad constituye la nica garanta a la cual puede
acceder el administrado, a fin de lograr la revisin o el
reexamen de las pretensiones que tuviere frente al sentido
de un acto administrativo.

570
Sin embargo, de otro lado, no es menos cierto que en otros
casos, el ejercicio de los recursos administrativos puede
constituir ms que una garanta, una demora injustificada
para el acceso de los administrados a los rganos
imparciales de la judicatura. Esto acontece generalmente
en los casos complejos y en los cuales a los administrados
les interesa llegar lo ms rpido posible a un debate
judicial, sea por la urgencia en la obtencin de una
respuesta efectiva por parte de los rganos jurisdiccionales,
o por su insoslayable necesidad de certeza con respecto a
una relacin jurdica. Ciertamente, aqu la va
administrativa sirve de un formidable privilegio a favor de la
Administracin 77, quien en buena cuenta, lleva la voz
marchante en el conflicto entre el administrado y aqulla,
puesto que aparte de que el administrado debe transitar
por los vericuetos de la va administrativa de recurso (entre
fugacsimos plazos y demora de la resolucin de los
recursos), debe someterse a la eventualidad de una
ejecucin forzosa del acto administrativo, puesto que como
sabemos, la interposicin de los recursos en va
administrativa, por regla general, no motivan la suspensin
de los efectos del acto, salvo medida cautelar de
suspensin al interior del procedimiento, o disposicin
procedimental distinta78.
Esta aparente dicotoma de conceptos respecto de la
utilidad de la va administrativa re cursiva, ha llevado a
esbozar dos posiciones claramente antagnicas en cuanto
al mantenimiento de dicha va. La primera, encabezada por

571
los profesores Eduardo GARCIA DE ENTERRIA Y Toms-
Ramn FERNANDEZ, quienes' desde su Curso de Derecho
Administrativo79 sostienen la escasa utilidad de la va
administrativa, y hasta inclusive postulan su supresin,
basados sobre la base del principio de remocin de trabas
de acceso al derecho a la tutela judicial efectiva. En todo
caso, sealan los autores propuestos, urge realizar una
revisin radical del sistema de recursos, postulndose una
suerte de carcter facultativo para sta, otorgndosele al
particular la facultad o potestad de elegir si opta por
recurrir a una va administrativa, o simplemente, concurrir
directamente al rgano jurisdiccional. Esta posicin, que
sigue los postulados de la prctica jurisprudencial francesa
(en donde tradicionalmente el trnsito por la va
administrativa de recurso es facultativa)80, por su
radicalidad, es minoritaria8!, en la medida que implicara,
una serie de desventajas tanto para la Administracin como
para los administrados, as como la eventual sobrecarga de
demandas contencioso-administrativas que de largo
excederan la capacidad de los mismos, sea la realidad
espaola donde se formula la doctrina, o en realidad, a
cualquier pas de! mundo que no cuenta con una sistema
jurisdiccional descentralizado y con recursos82.
Por ello, surge una segunda posicin, ms mesurada en sus
alcances, la misma que seala que en realidad, e!
agotamiento de las vas administrativas (o e! trnsito por la
va administrativa de recurso), es en la mayora de las
veces til83, tanto para el administrado como para la

572
Administracin Pblica, en funcin a los siguientes
beneficios, estimados de esta manera por PERRIN084:
a) Constituye una etapa que brinda una oportunidad de
"conciliacin" entre las posiciones contrapuestas de la
Administracin y de los administrados antes de concurrir a
un proceso jurisdiccional.
b) Da a la Administracin la oportunidad de revisar e! caso
y corregir errores.
c) Pone en funcionamiento el control jerrquico de legalidad
y oportunidad. El agotamiento de la va administrativa
aparece como una derivacin propia de la estructura
jerrquica de la Administracin. Evita que la Administracin
sea llevada a juicio por decisiones adoptadas por rganos
inferiores.
d) Filtra las contiendas que llegan a los Tribunales. Reduce
el nmero de casos que llegan a la instancia judicial
permitiendo que la mayor cantidad posible alcance
solu"cin mediante el mecanismo ms simple e informal del
recurso administrativo, facilitando, de este modo, la labor
de la justicia.
e) Promueve la eficiencia administrativa, evitando la
interferencia
prematura de los jueces en el procedimiento
administrativo.
t) Facilita la tarea judicial al poner a disposicin de los
Tribunales
el beneficio de la experiencia y pericia del organismo
adminis

573
 trativo que intervino previamente.
g) Permite una mejor defensa del inters pblico, a travs
del mejoramiento de los argumentos de los actos
administrativos, que podrn generar el reconocimiento y
acatamiento de los administrados, con base en los mayores
fundamentos que se expongan.
h) Impide que la Administracin resulte enjuiciada
sorpresiva
mente.
En buena cuenta, el trnsito por la va administrativa de
recurso, constituye antes que nada una garanta, tal vez la
nica85, que tiene el administrado ante la eventualidad de
un conflicto suscitado con la Administracin en relacin a
un acto administrativo. Sin embargo, un sector de la
doctrina y la jurisprudencia considera que el recorrido por
dicha va administrativa de recurso puede ser considerada
una carga en detrimento exclusivo del particular y en
beneficio excluyente para la Administracin. Nosotros
disentimos de dicha interpretacin, en la medida que para
el particular, muchas veces, el recurrir directamente ante
los rganos judiciales supondra un costo de tiempo y
dinero que no todos tendran oportunidad de realizar. En
funcin a lo sealado, parece pertinente sealar que en
prinClplO, son mayores las ventajas que los perjuicios que
parece otorgar la existencia de la va administrativa de
recurso.
Pero una cosa es la existencia, y otra distinta, la utilidad
que podra tener la va administrativa de recurso. Al

574
respecto, nosotros consideramos que la cuestin no se
encuentra, para el caso especfico de nuestro
ordenamiento, en cuestionar la existencia o no de la va
administrativa de recurso, puesto que nuestra propia
Constitucin establece, a partir del artculo 1480 de la
misma, como una exigencia ineludible previa al ejercicio de
las pretensiones contencioso-administrativas, se haya
transitado y apurado la va administrativa de recurso.
En todo caso, estamos siempre frente a un problema de
diseo de las vas administrativas, en orden a garantizar su
efectividad y utilidad para el administrado, y en
consecuencia, poder afirmar su carcter garantista. Por
tanto, la existencia con carcter preceptivo del agotamiento
de las vas administrativas, no implica mayor problema. Lo
que s implica problema es la eficacia de esta va
administrativa, y ello, constituye un problema de diseo
legal de la va administrativa.
Por tanto) si pudiera encontrarse alguna justificacin para
mantener el carcter "necesario" de la va administrativa de
recurso) sta residira en el hecho de que slo cuando
pueda establecerse que el trnsito de la va administrativa
por
parte de un administrado sea til y ificaz (cotiforme a un
diseo legal adecuado), recin podr qfirmarse que el
agotamiento de las vas administrativas constittge antes
que un obstculo) un elemento facilitador para satigacer los
eventuales con

575
flictos entre administrados y la Administracin sin
necesidad de llegar a entablar un litigio de naturaleza
procesal. Por ello, la va administrativa deber estar
adecuadamente diseada, a fin de que no sea considerada
como un obstculo en el acceso de los administrados a la
tutela judicial efectiva, sino que, por el contrario, sirva
efectivamente como una garanta para el administrado, que
le permita encontrar satisfaccin a sus derechos e intereses
sin necesidad de acudir a la sede jurisdiccional.
A continuacin analizaremos cual es la regulacin de las
vas administrativas en la Ley del Procedimiento
Administrativo General, as como sus generalidades ms
comunes, para luego esbozar nuestra posicin respecto de
la pertinencia y de la eficacia del mantenimiento de la va
administrativa de recurso.
_______________________________________________
49 Para el tema de la relacin entre tutela judicial y efectividad de la tutela,
puede verse con inters, el trabajo de Francisco EGUIGUREN PRAELI: La
inejecucin de sentencias por incumplimiento de entidades estatales:
Algunas propuestas de solucin. En: Ius et Veritas. N 18. Lima, 1999.
Pginas 96-107. Asimismo, puede verse: DEFENSORIA DEL PUEBLO. Informe
Defensorial N 19. Incumplimiento de sentencias por parte de la
Administracin Estatal. 28 pp. En:
50 Lamentablemente, y ello evidencia el desconocimiento de las categoras
jurdicas bsicas de derecho administrativo en nuestro pas por parte de la
mayora de los profesionales del derecho, a partir de esta sentencia, se
comenz a relacionar el problema de la inejecucin de sentencias por parte
de la Administracin Pblica con la nocin jurdica de los bienes de dominio
pblico. An cuando el Tribunal Constitucional hizo una distincin
claramente metodolgica entre los bienes de "dominio pblico" y los bienes
de "dominio privado" del Estado, sealando que stos ltimos no gozan de
los privilegios e inmunidades que asisten a los primeros, se acepta como un

576
lugar comn en el aspecto de la ejecucin de las sentencias contra el
Estado, tratar previamente el tema de los "bienes del Estado" como
inescindiblemente unido al tema, cuando el rgimen de los bienes de
dominio pblico no tiene que ver en modo alguno con el tema de la
ejecucin de las sentencias del Estado, sino que tiene una singularidad
jurdica propia, y especficamente se refiere a aquellos bienes generalmente
inmueble s vinculados al Estado por una relacin denominada de afectacin,
motivada por un uso pblico, la defensa nacional o el servicio pblico. Sobre
el dominio pblico, el Estado no ejerce una relacin de propiedad, sino que
se trata de una relacin jurdica de supremaca, de administracin dominial,
y de ejercicio de potestades exorbitantes tales como la administracin, la
defensa y su gestin. Al respecto, vase: GONZALEZ GARCIA,)ulio:
Titularidad de los bienes del dominio pblico. Marcial Pons. Madrid, 1998;
MOREU CARBONELL, Elisa: Desmitificacin, privatizacin y globalizacin de
los bienes pblicos: Del dominio pblico a las "obligaciones de dominio
pblico". En: Revista de Administracin Pblica. N 161. Mayo-Agosto 2003.
CEPC. Madrid, 2003. Pginas 435-477.
Publicada en la Separata de Normas Legales del Diario Oficial El Peruano,
con fecha 01 de febrero de 2004, pginas 261152-261162.
52 Con relacin al tema de la ejecucin de sentencias en el mbito de lo
contenciosoadministrativo, existe abundante bibliografa. Vase, por citar
algunos trabajos, GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo: Hacia una nueva justicia
administrativa. Segunda edicin ampliada. Editorial Civitas. Madrid, 1992;
ORTEGA, Luis: La ejecucin de sentencias. En: LEGUINA VILLA, Jess y
Miguel SANCHEZ MORON (Directores): Comentarios a la Ley de la
Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. Segunda edicin. Editorial Lex
Nava. Valladolid, 2001. Pginas 495-523; los comentarios los artculos
relativos al rgimen de ejecucin de sentencias contenidos en AAVV
CIVITAS. Revista de Derecho Administrativo. N 100. Octubre-diciembre
1998. Editorial Civitas. Madrid, 1999. Nmero monogrfico dedicado a la Ley
de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 1998; entre otros.
53 Para un completo examen de las medidas cautelares, tanto en su teora
general, como en nuestro ordenamiento, vale la referencia a: MONROY
PALACIOS, Juan Jos: Bases para la formacin de una teora cautelar.
Comunidad, 2002.

577
54 Para un acercamiento al panorama de las medidas cautelares en el
proceso contencioso-administrativo puede verse, GARCIA DE ENTERRIA,
Eduardo: La batalla por las medidas cautelares. Derecho comunitario
europeo y proceso contenciosoadministrativo espaol. Primera edicin.
Editorial Civitas. Madrid, 1992. (Hay ediciones posteriores ampliadas);
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo: Reflexin sobre la constitucionalizacin de
las medidas cautelares en el proceso contenciosoadministrativo. En:
Cuadernos de Derecho Judicial. El acto y el procedimiento. Consejo General
del Poder Judicial. Madrid, 1993. Pginas 189-214; CHINCHILLA MARIN,
Carmen: La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa. Editorial
Civitas. Madrid, 1991; CHINCHILLA MARIN, Carmen: La tutela cautelar. En:
LEGUINA VILLA, Jess y Miguel SANCHEZ MORON (Directores): Comentarios
a la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administraiva. Segunda edicin.
Editorial Lex Nova. Valladolid, 2001. Pginas 583-640; BACIGALUPO
SAGGESSE, Mariano: La nueva tutela cautelar en el contencioso-
administrativo. (Antecedentes, alcance y lmites de la reforma operada por
la Ley 29/1998). Marcial Pons. Madrid, 1999; y, PADROS, Ramiro Simn: La
tutela cautelar en la jurisdiccin contencioso-administrativa. Lexis Nexis.
Buenos Aires, 2005.
55 Cfr. Arts. 35 a 37 de la LPCA.
56 Tal como ha sido demostrado eficientemente, entre otros, por
FERNANDEZ TORRES, Juan Ramn: Jurisdiccin administrativa revisora y
tutela judicial efectiva. Prlogo de Eduardo GARCIA DE ENTERRIA. Editorial
Civitas. Madrid, 1998.
57 Por todos vase la excelente y completsima exposicin que hace el
profesor AGUlLAR VALDEZ, Oscar: El agotamiento de la va administrativa y
la tutela judicial efectiva: Una evaluacin general del sistema de la Ley
19.549 a treinta aos de vigencia, En: CASSAGNE, Juan Carlos (Director):
Procedimiento y proceso administrativo. J amadas organizadas por la
Carrera de Especializacin en Derecho Administrativo Econmico. Facultad
de Derecho. Departamento de Posgrado y Extensin Jurdica. Pontificia
Universidad Catlica Argentina. Lexis Nexis / Abeledo Perrot - Universidad
Catlica Argentina. Buenos Aires, 2005. Pginas 351-396. Sobre todo
confrntese el importante anlisis que se hace sobre la inutilidad del
mantenimiento preceptivo de las vas administrativas previas, as como del

578
importante aporte del derecho a la tutela judicial efectiva en el mbito del
proceso contencioso-administrativo.
58 Sin perjuicio esto de que ya antes de la Constitucin de 1979, a nivel
legal se reconoca ya como presupuesto procesal para el ejercicio de la
accin contenciosoadministrativa, el haber transitado por la "va
administrativa de recurso" o haber precisamente "agotado las vas
administrativas".
59 Cfr., p.e. MARTIN TIRADO, Richard: El agotamiento de la va
administrativa. En: Normas Legales. Legislacin, Jurisprudencia y Doctrina.
Ao LVIII Tomo 271. Diciembre de 1998. Trujillo, 1998. Pginas A-31 a A-38;
PAREJA PFLUCKER, Piedad: Justicia y Constitucin. La Administracin de
Justicia en la Constitucin Poltica del Per de 1979. Centro de Estudios
Peruanos. Lima, 1989; y RUBIO, Marcial: Estudio de la Constitucin Poltica
de 1993. Tomo V PUCP - Fondo Editorial. Lima, 1999.
60 DANS ORDEZ, Jorge: Las resoluciones que ponen fin al
procedimiento administrativo. Las llamadas resoluciones "que causan
estado"; En: Ius et Veritas. N16. Lima, 1997. Pginas 150-159 El proceso
contencioso administrativo en materia tributaria. En: THEMIS 41. Lima,
2000. Pginas 73-95; El proceso contenciosoadministrativo en el Per. En:
Derecho Procesal. II Congreso Internacional. Fondo de Desarrollo Editorial de
la Universidad de Lima - Normas Legales. Lima, 2002. Pginas 347-387; y
PRIORI POSADA, Giovanni: Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso
Administrativo. Segunda edicin. Ara Editores. Lima, 2002.
61 Excepcin hecha de la Ley de 1845, que estableci la "jurisdiccin
contenciosoadministrativa" en Espaa ejercida al modo de "justicia
retenida" por el Consejo Real o Consejos Provinciales. Vase, sobre el
particular, Juan Ramn FERNNDEZ TORRES: La formacin histrica de la
jurisdiccin contencioso-administrativa en Espaa (1845-1888). Editorial
Civitas. Madrid, 1998.
62 Cfr. Eduardo GARCA DE ENTERRA: Prlogo a la obra de Juan Ramn
FERNNDEZ TORRES: Jurisdiccin Administrativa Revisora y Tutela Judicial
Efectiva. Editorial Civitas. Madrid, 1998. Pginas 22-23.
63 Eduardo GARCA DE ENTERRA: Prlogo... Op. Cit. Pgina 23.
64 Sobre el particular, entre la amplia bibliografa existente sobre el tema
en Espaa, destaca la monografa de Andres BETANCOR RODRGUEZ: El acto
ejecutivo. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1992.

579
Especficamente sobre la distincin entre gubernativo y contencioso, vase
pginas 45-98.
65 BETANCOR RODRIGUEZ, Andrs: El acto ejecutivo. Op. Cit. Pginas 78-79.
66 SANTAMARA DE PAREDES, Vicente: Curso de Derecho Administrativo
segn sus principios generales y la legislacin actual de Espaa. Prlogo de
Eduardo Prez Pujol. 5a edicin. Establecimiento Tipogrfico de Ricardo F.
Madrid, 1898. Pgina 765.
67 Represe en que la impugnacin "jurisdiccional" de los actos
administrativos estaba reservada nicamente a aquellos actos
administrativos decisorios o que pusieran fin al procedimiento, y
excepcionalmente, a los actos de trmite, pero no a todos stos ltimos sino
slo a los que pongan fin al procedimiento directa o indirectamente, o hagan
imposible su continuacin. Este concepto pervive hasta nuestros das, corno
puede apreciarse al confrontar el actual artculo 2060 de la LPAG, y la
continuacin inveterada de dicha regla en Espaa.
68 SANTAMARA DE PAREDES, Vicente: Curso... Op. Cit. Pginas 766-767.
Asimismo, confrntese lo sealado por el propio SANT AMARA, en el clebre
"Discurso" pronunciado en la Congreso de los Diputados el da 14 de
diciembre de 1887 sobre la totalidad del Proyecto de Ley de lo Contencioso-
Administrativo, con referencia al artculo 10 del citado Proyecto, que se
convertira posteriormente en la Ley de 13 de septiembre de 1888: "...se
entender que causa estado la providencia cuando contra ella no quepa
recurso alguno en la va gubernativa...". Dicho "Discurso" ha sido
incorporado como Apndice a la Parte Tercera del Curso de Derecho
Administrativo de SANTAMARA. Op. Cito Pgina 822.
69 Como la extraa concepcin de "causar estado" sostenida por el
constitucionalista Anbal QUIROGA LEN, quien en su trabajo titulado "La
accin contenciosa y el concepto de "causar estado", publicado en Ius et
Veritas N 19. Lima, 2000. Pginas 24-33, se\lla lo siguiente: "La accin
contencioso-administrativa de que trata el artculo 1480 de la Constitucin
es una accin que se define, en su naturaleza juridica como una accin
constitucional de control de legalidad y constitucionalidad del Poder Judicial
sobre los actos y hechos administrativos de carcter y efecto particular en
los ciudadanos por parte de la administracin pblica. All, en el ncleo de la
naturaleza juridica [sic], es que se halla el concepto de "causar estado" en
tanto define a los actos y hechos de la administracin de efecto y carcter

580
subjetivo y particular sobre los administrados (le causan status juridico en
su esfira de intereses, le cifectan el status juridico de sus derechos
subjetivos) en contraposicin con los actos y hechos normativos de la
administracin pblica que, precisamente, "no causan estado" directo por
ser de carcter objetivo, erga omnes, genricos. En consecuencia la
definicin constitucional de "causar estado" que actualmente se halla en el
artculo 148 de la Constitucin se refiere, sin duda alguna, a la definicin de
su naturaleza y sentido juridico (actos y hechos -actividad- de la
administracin pblica que cifecta los derechos subjetivos o particulares de
los ciudadanos), y que por tal motivo, legitiman de modo activo a estos :Y
slo a estos o quienes de ellos deriven legtimamente su derecho- a recurrir
al Poder JudiciaL Nada dice, ni corresponde a este estado de la definicin,
respecto de las condiciones del o/ercicio de la accin que es materia de
desarrollo legislativo y conceptual por la lry, y ya no por la Constitucin".
Op. Cit. Pgina 30. En otro acpite de su trabajo, seala el referido autor
que, "Cabe sealar que el requisito detagotamiento de las vas previas como
requisito de
procesabilidad de la accin contencioso-administrativa no es sinnimo ni
igual al de causar estado. Es muy frecuente el error de concepto de
confundir el uno por el otro. Cul es la razn de ser del concepto de
"causar estado"? Pues no otro que el de definir los actos susceptibles del
control constitucional por medio de la accin contencioso-administrativa:
aquellos actos y hechos de la administracin pblica que aftctan la esfira
juridica del administrado, negndole una prestacin, desconocindole un
derecho, o estableciendo una restriccin o gravamen al mismo. Cul es la
razn de ser de la exigencia del requisito de procesabilidad del agotamiento
de las vas previas? El permitir que el ciudadano satisfaga su pretensn
antes de ir al Poder Judicial, degudicializar en un primer momento la accin
de control constitucional, y dar oportunidad a que la propia administracin
pblica, en sus instancias superiores, repare los defectos de su justicia
administrativa. Es una razn pragmtica, y no conceptua4 y por ello se le
denomina "requisito de procesabilidad" o "condiciones de la accin". Oue un
acto o resolucin cause status jurdico en el demandante, para poder ser
atacado por medio de esta accin en el Poder Judicia4 no significa que se
han interpuesto en sede administrativa todos los recursos que permite el
ordenamiento jurdico vigente ni tampoco una decisin final contra la cual

581
nada puede argirse en sede administrativa. Se entiende que un acto o
resolucin causa estado cuando el mismo contenga derechos subjetivos de
orden particular'. Op. Cit. Pgina 31. Inclusive, el autor seala en apoyo de
su tesis que el (ahora derogado) artculo 5410 del Cdigo Procesal Civil
estableca que eran requisitos de admisibilidad de los procesos de
"impugnacin de actos o resoluciones administrativas", el de "causar
estado" (541.1) Y el de "agotar los recursos impugnativos previstos en la ley
de la materia" (541.2), con lo que, para el autor, ambos requisitos son
diferente entidad, y por lo tanto no pueden ser considerados como
sinnimos.
Al respecto, no podemos sino manifestar nuestra extraeza frente a la
posicin del referido autor, minoritaria y nica en sede nacional. No
solamente por las confusiones en las que incurre con respecto a la
naturaleza de la diferencia entre actos administrativos de efectos
particulares y generales, as como por el carcter de la denominada
"jurisdiccin administrativa" sino, fundamentalmente por el
desconocimiento del origen histrico de la institucin del "causar estado".
No obstante estas objeciones, el autor ha insistido en su posicin. Vase:
QUIROGA LEN, Anbal: El Derecho Procesal Constitucional Peruano. En:
GARCA BELANDE, Domingo (Coordinador): Constitucionalismo y Derechos
Humanos. (Ponencias peruanas al VII Congreso Iberoamericano de Derecho
Constitucional, Mxico D.F., 12-15 de febrero de 2002). Instituto
Iberoamericano de Derecho Constitucional - Editorial Grijley. Lima, 2002
Pginas 171-204. Particularmente, pginas 202-204; publicado asimismo en
VEGA GOMEZ, Juan y Edgar CORZO SOSA: Instrumentos de Tutela y Justicia
Constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho
Constitucional. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad
Nacional Autnoma de Mxico. Mxico, 2002. Pginas 471-503.
70 DANS ORDEZ, Jorge: Las resoluciones que ponen fin al
procedimiento administrativo. Op. Cit. Pgina 152.
71 Cfr. PEMAN GAVIN, Juan: "Comentario al artculo 1". En Civitas. Revista
Espaola de Derecho Administrativo. N 100. OctUbre-diciembre 1998.
Monogrfico especial dedicado a realizar los Comentarios a la Ley de la
Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 1998. Pgina 49. Asimismo,
puede verse, GONZALEZ-VARAS IBAEZ, Santiago: Comentarios a la Ley de
la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (Ley 29/1998 de 13 de julio).

582
Adaptados a la nueva concepcin subjetiva. Editorial Tecnos. Madrid, 1999.
Pginas 45-50.
72 Aunque pudiera parecerlo, esta ltima expresin dista de ser tautolgica,
en la medida que constituye mbito exclusivo de la jurisdiccin contencioso-
administrativa, el conocimiento de aquellas pretensiones incoadas con
relacin a una actUacin administrativa sometida al Derecho administrativo,
en la medida en que se acepta comnmente que tambin la Administracin
puede actuar como cualquier sujeto, sometida a las reglas del derecho
privado, circunstancia ante la cual, se aplican las normas del ordenamiento
jurdico comn, y concurriendo la Administracin ante el orden jurisdiccional
civil o mercantil. Para una visin de las consecuencias que surgen de la
existencia de dos clases o tipos de actUaciones de la Administracin Pblica
(segn sea conforme al Derecho pblico o al Derecho privado), puede
consultarse: RIVERO ORTEGA, Ricardo: Administraciones Pblicas y Derecho
Privado. Prlogo de Enrique RIVERO YSERN. Marcial Pons. Madrid, 1998;
GONZALEZ-VARAS IBAEZ, Santiago: El derecho administrativo privado.
Editorial Montecorvo. Madrid, 1996.
73 Crticas respecto de la eficacia, utilidad y existencia de la va
administrativa de recurso pueden encontrarse en: GONZALEZ PEREZ, Jess
y Francisco GONZALEZ NAVARRO: Comentarios a la Ley de Rgimen Jurdico
de las Administtaciones Pblicas y del Procedimiento Administtativo Comn.
Volumen 11. Segunda edicin. Editorial Civitas. Madrid, 1999. Pgina 2283;
GARRIDO FALLA, Fernando y Jos Mara FERNANDEZ PASTRANA: Rgimen
Jurdico y procedimiento de las Administraciones Pblicas (Un estudio de la
Ley 30/1992). Segunda edicin. Editorial Civitas. Madrid, 1995. Pginas 243-
245; GARClA DE ENTERRIA, Eduardo y Toms-Ramn FERNANDEZ: Curso de
Derecho Administrativo. Volumen 11. Sptima edicin. Editorial Civitas.
Madrid, 2000. Pginas 510 y ss.; SANCHEZ MORaN, Miguel: Recursos
administtativos. En: LEGUINA VILLA, Jess y Miguel SANCHEZ MORaN
(Directores): La Nueva Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administtativo Comn. Editorial Tecnos. Madrid,
1993. Pginas 321-329; CASSAGNE, Juan Carlos: La tutela judicial efectiva.
Su incompatibilidad con el dogma revisor y con la regla de agotamiento de
la va administtativa. En Revista de Derecho Pblico. Ao 1. N 1. Editorial
Grijley. Lima, 2000. Pginas 97-122; PEMAN GAVIN, Juan: Va administtativa
previa y derecho a la tutela judicial. (A propsito de la sentencia de la Corte

583
Constitucional italiana de 11 de enero de 1991, n 15). En: Revista de
Administracin Pblica. N 127. Enero-abril 1992. Pginas 145169; por
ltimo, FERNANDEZ, Toms-Ramn: Reflexiones sobre la utilidad de la va
administtativa de recurso. En: Documentacin Administtativa. N 221. Enero
marzo 1990. Monogrfico dedicado a os recursos administrativos. INAP.
Madrid, 1990. Pginas 5-9. En sede nacional, puede confrontarse el artculo
de Jorge DAN OS, ya citado, y el reciente trabajo de Juan Carlos MORON
URBINA: Reflexiones constitucionales sobre la regla del agotamiento de la
va administrativa. En: Foro Jurdico. Revista de Derecho. Ao I N 2. Pginas
184-191. Por ltimo, recientemente vase AGUILAR VALDEZ, Oscar: El
agotamiento de la va administrativa y la tutela judicial efectiva: Una
evaluacin general del sistema de la Ley 19.549 a treinta aos de vigencia.
En: CASSAGNE, Juan Carlos (Director): Procedimiento y proceso
administrativo. Jornadas organizadas por la Carrera de Especializacin en
Derecho Administrativo Econmico. Facultad de Derecho. Departamento de
Posgrado y Extensin Jurdica. Pontificia Universidad Catlica Argentina.
Lexis Nexis / Abeledo Perrot - Universidad Catlica Argentina. Buenos Aires,
2005. Pginas 351-396.
74 DIEZ SANCHEZ, Juan Jos: El procedimiento administrativo comn y la
doctrina constitucional. Secretariado de Publicaciones de la Universidad de
Alicante Editorial Civitas. Madrid, 1992. Prlogo de Ramn MARTIN MATEO.
Pgina 239. Asimismo, cfr. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y Toms-Ramn
FERNANDEZ: Curso de Derecho Administrativo. Volumen 11. Sptima
edicin. Op. Cit. Pginas 510-512.
75 Cfr. GONZALEZ PEREZ,Jess y Francisco GONZALEZ NAVARRO:
Comentarios a la Ley de Rgimen Jurdico... Vol. 11. Op. Cit. Pgina 2283.
76 Cfr. SARMIENTO ACOSTA, Manuel: Los recursos administrativos en el
marco de la justicia administrativa. Editorial Civitas. Madrid, 1996. Pginas
401-402.
77 Cfr. FERNANDEZ PASTRANA, Jos Mara: Orientacin antiformalista de la
jurisprudencia en el agotamiento de la va administrativa previa. En:
Revista de Administracin Pblica. N 121. Enero-abril 1990. Pginas 259 y
ss.
78 Cfr. Los alcances del artculo 2160 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General.

584
79 Cfr. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y Toms-Ramn FERNANDEZ: Curso...
Vol. 11. Op. Cit. Pginas 510-517. Debe precisarse que GARCIA DE ENTERRIA
ya ha adelantado esta posicin en: "Los ciudadanos y la Administracin:
Nuevas tendencias en derecho espaol", estudio incluido en su libro: Hacia
una nueva justicia administrativa. Segunda edicin ampliada. Editorial
Civitas. Madrid, 1992. Pginas 66-67.
80 SUBRA DE BIEUSSES, Pierre: Los recursos administrativos en el derecho
francs. En: Documentacin Administrativa N 221. Enero-marzo 1990.
Nmero monogrfico dedicado a los recursos administrativos. INAP. Madrid,
1990. Pgina 68.
81 Aunque es seguida tambin, desde una ptica garantista, por Jess
GONZALEZ PEREZ: Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo.
Con la colaboracin de Pedro GONZALEZ SALINAS. Cuarta edicin. Editorial
Civitas. Madrid, 1991. Pgina 993; y CAMPO CABAL, Juan Manuel: Otro
ejemplo del carcter de gravamen de la va gubernativa para los
administrados. En: MARTINRETORTILLO BAQUER, Lorenzo (Coordinador): La
proteccin jurdica del ciudadano. Estudios en homenaje al profesor Jess
GONZALEZ PEREZ. Tomo I. Editorial Civitas. Madrid, 1993. Pginas 1018-
1021.
82 Cfr. Las crticas al respecto efectuadas por TORNOS MAS, Joaqun: Va
previa y garanta de los administrados. En: MARTIN-RETORTILLO BAQUER,
Lorenzo (Coordinador): La proteccin jurdica del ciudadano. Estudios en
homenaje al profesor Jess GONZALEZ PEREZ. Tomo I. Editorial Civitas.
Madrid, 1993. Pginas 648-649; GARRIDO FALLA, Fernando y Jos Mara
FERNANDEZ PASTRANA: Rgimen jurdico... Op Cit. Pgina 245; MOREY JUAN,
Andrs: Lecciones de Derecho Administrativo. Fundacin Universitaria San
Pablo C.E.U. Valencia, 1998. Pginas 501-504.
83 As, Toms-Ramn FERNANDEZ: Reflexiones sobre la utilidad de la va
administrativa de recurso... Op Cit. Pginas 5-9; TORNOS MAS, Joaqun: Va
previa y garanta... Op. Cit. Loc. Cit.; SARMIENTO ACOSTA, Manuel: Los
recursos administrativos... Op Cit. Pginas 401-425; MOREY JUAN, Andrs:
Lecciones de Derecho Administrativo... Op. Cit. Loe. Cit.; DIEZ SANCHEZ,
Juan Jos: El procedimiento administrativo comn Op. Cit. Pginas 247-250,
entre otros.
84 PERRINO, Pablo Esteban: Procedimiento Administrativo y Agotamiento de
la Va. En: Procedimiento Administrativo. Jornadas organizadas por la

585
Facultad de Derecho de la Universidad Austral. RAP Ediciones. Buenos Aires,
1998. Pgina 166.
85 SARMIENTO ACOSTA, Manuel: Los recursos administrativos... Op. Cit.
Pgina 401.

1.1. El agotamiento de la va administrativa en nuestra

legislacin.

El agotamiento de las vas administrativas, de modo

especfico, se encuentra regulado en dos normas,
establecidas tanto en la Ley que regula el Proceso
Contencioso Administrativo y la Ley del Procedimiento
Administrativo General.

La LPCA contiene especficas reglas destinadas a establecer

cuando es necesario agotar la va administrativa como
presupuesto procesal especfico para determinadas
pretensiones reguladas en el texto de la misma. Las normas
pertinentes de la LPCA son las siguientes:
'!Artculo 18 LPCA.- Agotamiento de la va administrativa
Es requisito para la procedencia de la demanda, el
agotamiento de la va administrativa cotiforme a las reglas
establecidas en la Ley de Procedimiento Administrativo
General86 o por normas especiales".

586
'!Artculo 19 LPCA.- Excepciones al agotamiento de la va
administrativa
No ser exigible el agotamiento de la va
administrativa en los siguientes
casos:
1. Cuando la demanda sea interpuesta por una entidad
administrativa en
el supuesto contemplado en el segundo Pmifo del
artculo 11 de la
presente lry.
2. Cuando en la demanda se formule como pretensin la
prevista en el numeral 4) del artculo 5 de esta Lry. En este
caso, el interesado deber reclamar por escrito ante el
titular de la respectiva entidad el cumplimiento de la
actuacin omitida. Sien el plazo de quince das a contar
desde el da siguiente de presentado el reclamo, no se
cumpliese con realizar la actuacin administrativa, el
interesado podr presentar la demanda corres
pondiente.
3. Cuando la demanda sea interpuesta por un tercero al
procedimiento administrativo en el cual se hqya dictado la
actuacin impugnableJ~
Como puede apreciarse, la LPCA considera como un
presupuesto procesal ineludible para acceder a la justicia
contencioso-administrativa, el haber transitado
previamente por la va administrativa de recurso. Sin
embargo, el principio general, establecido de esta manera,
slo es aplicable para el caso de la impugnacin de los

587
actos administrativos o del silencio administrativo negativo,
puesto que carece por entero de sentido cuando se trata de
las pretensiones contra la inactividad material de la
Administracin, y las pretensiones contra las actuaciones
materiales (sea por su carencia de cobertura en un acto
administrativo, o por su contravencin a normas o
principios del ordenamiento).
En funcin a esto, la regla del agotamiento de la va
administrativa no es ya una regla general para el mbito
del proceso contenciosoadministrativo, sino que
nicamente es aplicable para el caso de la pretensin de
nulidad de los actos administrativos, y la de superacin de
la inactividad formal de la Administracin. Por ello hace bien
la LPCA cuando establece que si bien la regla general es la
del agotamiento de la va administrativa (art. 18 LPCA), no
es menos cierto que existen tres excepciones tangibles al
agotamiento de la va administrativa (reguladas por el
artculo 19 de la LPCA), a saber:

a) Cuando la Administracin pretenda que se declare

judicialmente la nulidad de sus propios actos a travs del
proceso de lesividad.
b) Cuando se trate de las pretensiones que versen sobre
supera
cin de la inactividad material de la Administracin.
c) Cuando se trate del caso de un tercero ajeno al
procedimiento
en el cual se haya dictado la actuacin impugnable.

588
Para el caso del agotamiento de la va administrativa, en el
caso especfico de los actos administrativos, la LPAG en su
artculo 218 establece de manera correcta y precisa las
reglas aplicables segn sea el tipo de acto a ser impugnado
(es decir, segn se trate de: a) actos emitidos por
autoridades que no tengan superior jerrquico; b) actos
expresos o silencio negativo producidos en procedimientos
recursivos o tramitados en segunda instancia; c) acto
expreso o silencio negativo producidos en el mbito de
actuacin de autoridades que operan como tercera
instancia; d) actos que declaran de oficio la nulidad o
revocan otros actos administrativos; y, e) actos
provenientes de Consejos o Tribunales Administrativos
regidos por leyes especiales). La correccin y concrecin
con que esta materia ha sido tratada por la LPAG, nos
exime de mayor comentario sobre esta materia, aunque es
de provecho revisar las apreciaciones formuladas con
respecto a este tema en nuestro ordenamiento por el
profesor Juan Carlos MORON87.

De otro lado, y con respecto a la regulacin contenida en el

artculo 19 de la LPCA es pertinente hacer nicamente dos
atingencias muy concretas. En primer lugar, es preciso
denunciar la lamentable omisin en que se ha incurrido al
redactar el presente artculo, con relacin al texto original
del artculo 19 del Anteproyecto de Ley formulado por la
Comisin Dans, el mismo que regulaba las excepciones al
agotamiento de la va administrativa, en concreto, con

589
relacin a la innecesariedad del agotamiento de la va
administrativa cuando se trate de las pretensiones que se
incoen contra actuaciones materiales (numeral 4) del
artculo 19 del Anteproyecto)88. Evidentemente, en este
ltimo supuesto, es total y absolutamente innecesaria la va
administrativa de recurso, en la medida que al tratarse de
una actividad material o de ejecucin, es absurdo pretender
que el particular impugne una actuacin material en va
administrativa, culmine el trnsito por sta, y luego recin
pueda accionar en sede contencioso-administrativa. Al
respecto, adicionalmente, debe recordarse que los recursos
administrativos nicamente proceden contra los actos
administrativos y an contra los supuestos de inactividad
formal de la Administracin (en el caso del silencio
administrativo negativo), conforme a la interpretacin
sistemtica y concordante de los artculos 188.3 y 206 de la
LPAG. Por tanto, no existe posibilidad alguna de interponer
recursos administrativos contra actuaciones materiales en
nuestro ordenamiento. Cul fue el criterio adoptado por la
Comisin de Justicia del Congreso para eliminar como
supuesto de excepcin para el agotamiento de la va
administrativa, al caso de las actuaciones materiales? Es
imposible conocerlo, pero evidentemente, se ha creado un
problema de graves consecuencias.
En todo caso, y desde aqu ya manifestamos nuestra
posicin al respecto: cuando se trate de procesos que
tengan por oijeto} pretensiones que se deduzcan en
relacin a actuaciones administrativas materiale~ no ser

590
necesario agotar la va administrativa} al ser innecesario el
trnsito por este presupuesto procesal en la medida que no
existen recursos administrativos contra actuaciones
materiales en nuestro ordenamiento, y en segundo lugar, la
tutela judicial frente a actuaciones materiales siempre es
una tutela de urgencia, por lo que resulta innecesario y
gravoso en extremo a los intereses del administrado, el
trnsito por la va de recurso. En todo caso esperamos que
los magistrados encargados de aplicar este normativa
procesal, en aplicacin estricta del derecho a la tutela
judicial efectiva y del principio pro actione, interpreten
favorablemente hacia el administrado, la innecesariedad
del agotamiento de la va administrativa cuando se trate de
la impugnacin de actuaciones materiales.
De otro lado, la segunda atingencia que podemos realizar
con relacin al agotamiento de la va administrativa, es la
adecuada interpretacin que se debe dar a esta regla con
relacin al silencio negativo. Tericamente, esta figura del
silencio negativo ha sido desarrollada como una "ficcin de
efectos meramente procesales", que en su caso permite el
acceso a una instancia administrativa superior (en la va
administrativa), o, por el contrario, permite la interposicin
de la demanda contencioso-administrativa correspondiente.
Este criterio, como tal, se encuentra recogido en el artculo
188.3 de la LPAG, cuando se establece que "El silencio
administrativo negativo tiene por efecto habilitar al
administrado la interposicin de los recursos
administrativos y acciones judiciales pertinentes".

591
Al respecto, debe quedar suficientemente esclarecido que
los alcances del silencio administrativo, son nicamente los
de permitir que el administrado no sufra los perniciosos
efectos de la inactividad formal de la Administracin. Por
ende, el silencio administrativo negativo, no constituye, en
rigor, un supuesto de "agotamiento de la va
administrativa", sino ms bien una constancia de que el
administrado ha transitado efectivamente por dicha va
administrativa, y que no se ha obtenido respuesta alguna
de la Administracin Pblica en los plazos correspondientes
establecidos en el ordenamiento. En suma, cuando el
particular aparezca impugnando una situacin que
constituye silencio administrativo negativo, no deber
qigrsele el "agotamiento de la va administrativa", sino que
se trate de un supuesto de produccin de silencio en el
mbito de competencias resolutorias de la autoridad que
constituya la ltima instancia en sede administrativa,
puesto que de lo contrario, no se habr cumplido con la
exigencia de haber transitado efectivamente por la va
administrativa de recurso.

Finalmente, es necesario resaltar la correcta regulacin del

agotamiento de la va administrativa en la LPCA, puesto
que se ordena de manera clara y sencilla la regulacin de
este instituto, as como sus supuestos especficos de
aplicacin obligatoria, an con la imperdonable omisin
nicamente achacable a la Comisin de Justicia del

592
Congreso, que mutil el contenido del Anteproyecto de la
Comisin Dans en este importante aspecto.
1.1 La reciente interpretacin del Tribunal Constitucional
con
relacin al agotamiento de la va administrativa: la
Sentencia N 010-2001-AI/TC de 26.08.2003: la plena
vigencia del principio "pro actione" frente a la regla del
agotamiento de la va administrativa.
En agosto del ao 2003, el Tribunal Constitucional, con
ocasin
de la Sentencia que declara la inconstitucionalidad de la
Ordenanza N 290 de la Municipalidad Metropolitana de
Lima, ha sentado una importante jurisprudencia que
constituye precedente de observancia obligatoria con
relacin a la interpretacin que debe darse a los alcances
de la exigencia del agotamiento de la va administrativa
como un requisito procesal o de acceso a la justicia.
Especficamente, el Tribunal Constitucional ha declarado lo
siguiente en relacin a la regla del agotamiento de la va
administrativa (Fundamento Jurdico N 3 de la sentencia):
"...al tiempo de considerarse el agotamiento de la va
administrativa como un derecho del particular [derecho que
se traduce en evitarle el acceso a la justicia ordinaria si
puede resolver su conflicto con la Administracin en dicha
sede], dicha va, cuando se fija su agotamiento de manera
obligatoria, debe contemplarse de manera tal que no pueda
considerarse como un privilegio del Estado o, acaso, como
una medida que, irrazonable y desproporcionadamente,

593
disuada, imposibilite o impida el acceso del particular a un
tribunal de justicia. En este sentido, estima el Tribunal
Constitucional que, si el legislador prev la obligatoriedad
del agotamiento de la va administrativa, una exigencia
derivada del derecho de acceso a la justicia es que ste sea
configurado de la manera ms breve como sea posible,
pues de este modo se optimiza mdor el principio pro
actione''89 (subrayado, nuestro).

Prosigue el TC sealando luego, que el agotamiento de la

va administrativa comporta una restriccin al derecho de
acceso a la tutela judicial, en la medida que ste ltimo
derecho es integrante del derecho a la tutela judicial
efectiva, y por ende, toda limitacin a este derecho que por
va legal pretenda establecerse, deber ser interpretada de
manera restrictiva y no deber en ningn ca~o constituir
una traba, obstculo o medio disuasivo del acceso a la
tutela de los rganos judiciales. As, el TC en el Fundamento
Jurdico N 12 de la sentencia bajo anlisis, establece que:
"Los requisitos procesales o las condiciones legales que se
puedan establecer a fin de rjercerse el derecho de accin}
constituyen prima facie} lmites al derecho de acceso a la
justicia. Para que stos sean vlidos} como se ha
adelantado} eS preciso que respeten su contenido esenciaL
Evidentemente} no estn comprendidos en los lmites
justificados por el ordenamiento} aquellos requisitos
procesales que} so pretexto de limitar el derecho de acceso
a la justicia} introduzcan vas y mecanismos que impidan}

594
obstaculicen o disuadan} irrazonable y
desproporcionadamente} el acceso al rgano judiciaL
Lo que significa que} si el derecho de acceso a la justicia
"no comporta obtener una decisin acorde con las
pretensiones que se formulen} sino el derecho a que se
dicte una resolucin en Derecho} siempre que se cumplan
los requisitos procesales}~ no todos los requisitos
procesales que la 10' prevea} por el solo hecho de estar
previstos en la 10' o en una norma con rango de 1t})'J son
de suyo restricciones ad initio plenamente justificadas}}.
La claridad de la exposicin realizada en la STC antes
transcrita, nos debera relevar de mayores comentarios al
respecto. Sin embargo, es necesario efectuar algunas
precisiones con respecto a la doctrina sentada por el TC
En primer lugar, la calificacin otorgada al requisito del
agotamiento de las vas administrativas, como un
presupuesto procesal, necesario para el inicio de un
proceso. Especficamente, la relacin jurdico-procesal no
puede constituirse de manera vlida, si es que antes no se
ha verificado el cumplimiento de los presupuestos
procesales. Sin embargo, la regulacin de los presupuestos
o requisitos procesales no debe estar reida con el derecho
a la tutela judicial efectiva, sino que por el contrario, debe
en todo momento constituir un elemento de facilitacin del
acceso a la tutela judicial, antes que una trabao bloqueo al
acceso a dicha tutela. Precisamente, el propio TC, en una
sentencia anterior (recada en el Exp. N 1003-1998- AA/TC,
Funda

595
mento Jurdico N 3, literal c), haba sealado que
"Considerando que el
agotamiento de la va previa constitl!Je un presupuesto
procesal de cl!Ja satiifaccin depende el acceso a la tutela
jurisdicciona4 las normas que la regulan y, en
particular, como concierne al caso, las que regulan el
sistema recursivo, deben interpretar se de conformidad con
el requisito pro actione. Es decir, en sentido favorable para
posibilitar el acceso a la tutela jurisdiccional y,
consiguientemente, con exclusin de toda opcin
interpretativa que sea contraria a ese propsito."9
Otro aspecto importante es que se establece que si, en todo
caso, el agotamiento de la va administrativa es un derecho
del particular, el contenido de tal derecho no debe
comportar una especie de "privilegio" a favor de la
Administracin, o en todo caso una traba en el acceso a la
tutela judicial, sino que, por el contrario, la regulacin del
agotamiento, constituye una oportunidad de solucionar de
una manera gil y rpida los eventuales conflictos
existentes entre los particulares y la Administracin, sin
tener que llegar a la dilatada y costosa actividad judicial. En
todo caso, implcitamente se seala que para que la va
administrativa de recurso sea reconocida como un derecho
del particular, la misma deber ser idnea, en orden a
poder brindarle al particular medios para satisfacer sus
pretensiones y requerimientos sin necesidad de concurrir a
la sede jurisdiccional.

596
Finalmente y gracias a esta fundamental STC, ha quedado
efectivamente sentado el hecho de que, a partir de la
misma, la interpretacin que deber darse al requisito del
agotamiento de las vas administrativas, ser siempre
restrictiva, y, en todo caso, el juzgador, antes de preferir el
sentido ritualista y formal de la regla del agotamiento,
deber interpretar este presupuesto procesal en funcin del
principio pro actione, y para el caso especfico del proceso
contencioso-administrativo, siguiendo estrictamente lo
dispuesto en el principio de "favorecimiento del proceso",
conforme a lo establecido en el artculo 2 de la LPCA.
_______________________________________________

1.2 Propuestas de lege ferenda para el mantenimiento del

requisito procesal del agotamiento de las vas
administrativas.

Como corolario de esta parte de la investigacin no

podemos sino afirmar que la existencia del requisito del
agotamiento de las vas previas es un dato importante para
la configuracin del acceso a la tutela del orden
jurisdiccional contencioso-administrativo. En virtud a esto
ltimo, la existencia de este requisito se vislumbra como
necesaria y til, puesto que opera como un medio que

597
posibilita la composicin de los conflictos existentes entre
Administracin y administrados sin necesidad de tener que
acudir a la va judicial, con lo cual la va administrativa de
recurso constituye una suerte de "etapa conciliatoria"
previa a la va judicial, seguida entre las autoridades
administrativas y los particulares.
No obstante ello, en algunos casos, y tal como lo ha
sealado FERNANDEZ RODRIGUEZ91, si bien en la mayora
de los casos, la va administrativa de recurso se muestra
como un medio til para la satisfaccin de los derechos e
intereses de los particulares, en muchos otros casos, la
exigencia del agotamiento de dicha va constituye una
traba innecesaria para el acceso a la justicia administrativa
por parte de los ciudadanos. Sin embargo, estas reflexiones
no pueden llevamos a cuestionar la existencia misma de la
va administrativa de recurso, y proponer, por ejemplo
medidas radicales como su supresin o su conversin en va
paralela al sistema judicial. Nosotros, por el contrario,
consideramos adecuada la exigencia del agotamiento de las
vas administrativas, siempre y cuando la misma se
interpretada conforme a los imperativos de favorecimiento
del proceso y de acceso a la tutela judicial.

En todo caso, planteamos desde aqu, algunas propuestas

necesarias92 para un aggiornamento de la va
administrativa de recurso como presupuesto procesal
ineludible para el acceso a determinadas pretensiones en el

598
mbito del proceso contencioso-administrativo. Estas son
las siguientes:
a) Simplificacin de los recursos administrativos existentes:
La regulacin de los recursos administrativos en muchas
leyes especiales es catica y no muchas veces permite un
trmino de los procedimientos conforme a los plazos
establecidos. En tal sentido, sera interesante proponer la
unificacin de un solo recurso para cada mbito, luego del
cual quedara expeditivamente agotada la va
administrativa en orden a incoar las pretensiones
correspondientes en sede judicial.
b) Potenciamiento de las autoridades administrativas de
resolucin - impulso de la existencia de Tribunales
administrativos especializados: En varios casos, en nuestro
ordenamiento jurdico, cuando se recurre a la solucin de
conflictos en los Tribunales administrativos creados a tales
efectos, en la gran mayora de veces los particulares
quedan satisfechos por la actuacin de los Tribunales
administrativos especializados en el conocimiento de
determinadas controversias (como por ejemplo, la actividad
del Tribunal del INDECOPI, los tribunales de los Organismos
Reguladores, el Tribunal del CONSUCODE, entre otros). Por
tanto, resulta necesario difundir a la ciudadana los logros
del trnsito por la va administrativa, en orden a establecer
que en la gran mayora de los casos, el trnsito por los
"tribunales administrativos" constituye una garanta de
imparcialidad y de eventual mejora para la situacin de los
justiciables.

599
c) Conviene otorgar el efecto suspensivo como regla
general de la impugnacin de los actos administrativos?:
Esta ltima pregunta regula una opcin que debe ser
adecuada y debidamente sopesada por legislador. Al
respecto, mientras que en nuestro pas, se prohbe
terminantemente la suspensin inmediata de los efectos de
las resoluciones administrativas (aunque se permite la
suspensin mediante medida cautelar), en otros pases
como Alemania, la interposicin del recurso administrativo
o de la pretensin contencioso-administrativa implica
necesariamente una suspensin de los actos objetos de
impugnacin.

Al respecto, nosotros consideramos que, en concreto, debe

continuarse con el sistema actualmente configurado,
puesto que en los pases en los que se ha aplicado el
sistema de suspensin automtica, se ha llegado a puntos
tales, que prcticamente en algunos sectores la actuacin
administrativa ha quedado paralizada. Por ende, la regla de
la no suspensin es saludable, aunque debe
necesariamente ser complementada con la instrumentacin
de medidas cautelares adecuadas para cada caso en
concreto, y la necesaria concientizacin en los jueces y
magistrados, para no declinar nunca sus efectivos poderes
cautelares para brindar tutela de urgencia a los que
efectivamente la necesiten.

600
 PARTE V

EL CONTENIDO DE LA TUTELA JURISDICCIONAL DE LAS

POSICIONES JURIDICAS DEL PARTICULAR FRENTE A LA
ADMINISTRACIN PBLICA: EL OBJETO DEL PROCESO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

A lo largo de la presente investigacin, hemos desarrollado

los fundamentos dogmticos relativos a la formacin del
sistema de justicia contencioso-administrativa tanto en sus
bases histricas como en los modelos ms avanzados a
nivel comparado.

En primer lugar, analizamos los mbitos propios de la

ubicacin constitucional de los sistemas de control de la
Administracin Pblica a la legalidad, y determinamos que
el mbito conceptual del proceso contencioso-
administrativo dentro de las formas o medios de control de
la Administracin Pblica, es la de constituir el medio
ordinario de control jurisdiccional de la actuacin
administrativa, aunque ste no es su nico rol, puesto que
el proceso contencioso-administrativo (como todo proceso)
constituye un medio o instrumento de tutela de los
derechos e intereses subjetivos, en este caso, de los
particulares frente al Estado.

601
En el segundo captulo, determinamos los orgenes
histricos del proceso contencioso-administrativo,
ubicndolos en la experiencia jurdica francesa, habiendo
sealado oportunamente la peculiaridad del sistema
contencioso-administrativo creado en Francia, el mismo que
ejerci una enorme influencia a nivel mundial, la misma que
perdura en muchos pases hasta la actualidad. Prestamos
especial atencin a los aspectos relativos a la formacin del
dogma revisor y al dogma de la decisin previa, as como a
la formulacin del sistema clsico de pretensiones en el
binomio anulacin/plena jurisdiccin. Sin embargo, al
margen de los interesantes datos histricos, estudiamos la
evolucin actual del sistema francs de justicia
administrativa, mostrndose muy compleja la actual
evolucin, la misma que se inscribe dentro de un proceso
de "normalizacin" de la justicia administrativa en Europa.
Sencillamente, es increble comprobar que a partir de la
incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva, los
grandes dogmas del proceso
contencioso-administrativo francs, se han ido
derrumbando y cediendo frente a los modernos avances del
derecho procesal que han abatido las anquilosadas
estructuras del contencioso.

Posteriormente, en el tercer captulo, estudiamos el

referente comparado ms moderno (si excluimos al
avanzado Cdigo del Proceso de los Tribunales
Administrativos de la Repblica del Portugal, obra jurdica

602
que hemos conocido al momento de concluir esta
investigacin, y que constituye el sistema de justicia
administrativa ms avanzado existente a nivel comparado)
en lo que respecta a los sistemas contencioso-
administrativos, es decir, el sistema alemn. La
peculiaridad del mismo radica especficamente, en su
formacin histrica bajo notoria influencia del sistema
clsico francs, la misma que posteriormente se difumina
solamente en el escaso perodo de 10 aos (entre la
postguerra y la ocupacin britnico-norteamericana del
territorio alemn), en el cual se reformul por completo el
sistema de justicia administrativa alemn, el mismo que se
constituye sobre la base de cerrar por completo todas las
formas o posibilidades de abusos o arbitrariedades del
poder administrativo, a partir de la instrumentacin de un
sistema de justicia administrativa suljetiva, basada en la
satisfaccin de pretensiones y en un rico arsenal de
instrumentos procesales destinados a otorgar la mxima
proteccin y tutela jurdica a los administrados frente a la
Administracin. Tambin ha sido sorprendente comprobar
que el sistema ampliamente tutelar a favor del ciudadano,
en la actualidad ha sufrido las consecuencias de ser tan
generoso en la tutela otorgada, y ha tenido que ser
reformado en algunos aspectos, a fin de que la tutela a los
particulares no produzca el efecto contraproducente de
crear una paralizacin o tumefaccin de la actuacin
administrativa. De manera especial se han estudiado el rico
sistema alemn de pretensiones procesales, el criterio de la

603
"necesidad de proteccin jurdica", y el sistema de la
clusula general como modelo de acceso a la jurisdiccin
contencioso-administrativa.

De otro lado, en el cuarto captulo, se han estudiado los

antecedentes histricos de la formulacin de nuestro
sistema de jurisdiccin contencioso-administrativa nacional.
Se trata, tal vez, del captulo menos acabado de la
investigacin, pero tiene por finalidad encontrar algunas de
las bases histricas ms relevantes, que han permitido
demostrar que nuestro sistema contencioso-administrativo
nunca recibi directamente las tcnicas del proceso
contencioso-administrativo francs, sino que, ha sido regido
por una constante especfica, cual es la de constituir un
sistema judicializado incluido dentro de la magistratura
ordinaria. Se analizaron tambin los problemas actuales de
la jurisdiccin contencioso-administrativa suscitados antes
de la entrada en vigencia de la LPCA, y en buena cuenta, se
enumeran las razones para la realizacin de este
trascendental cambio en el sistema de justicia
administrativa.

Por ltimo, en el quinto captulo, se ha efectuado un sucinto

estudio de las consecuencias que trae la formulacin
constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva sobre
el proceso contencioso-administrativo. Este captulo
constituye la antesala necesaria para ingresar al aula
magna de la justicia administrativa, cual es la regulacin

604
del objeto del proceso contencioso-administrativo. En todo
caso, hemos considerado necesario determinar cules son
las funcionalidades especficas que se derivan del derecho a
la tutela judicial efectiva en sus distintas manifestaciones, y
cmo pueden y de hecho influyen en el sistema de la
justicia administrativa.

En tal sentido, hemos determinado ya que el proceso

contencioso-administrativo es un proceso jurisdiccional, que
tiene una doble faz, de contralor de la legalidad objetiva de
la Administracin, y de tutela de los derechos e intereses
legtimos de los ciudadanos, y que en la actualidad se
encuentra re configurado a la luz de las manifestaciones
que irradia la fuerza del derecho constitucional a la tutela
judicial efectiva. Por ende, el campo es propicio para
estudiar el contenido estelar del proceso contencioso-
administrativo, el thema decidendi o la ratio essendi del
mismo: hablamos del objeto del proceso
contenciosoadministrativo.

CAPTULO VI

EL OBJETO DEL PROCESO CONTENCIOSO-

ADMINISTRATNO EN LA LEY 27584 (Sus PRINCIPALES
IMPLICANCIAS JURDICAS EN LA TUTELA
JURISDICCIONAL DEL ADMINISTRADO)

605
Lamentablemente en nuestro medio pareciera que todava
en algunos sectores de los operadores del derecho)
persisten dudas acerca de la extensin de las pretensiones
que se pueden firmular en e! proceso
contencioso-administrativo) lo que ha llevado a algunos a
considerar errneamente que el proceso administrativo slo
tiene por objeto controlar la regularidad de los aspectos
firmales del procedimiento seguido en va administrativa)
como si se tratare de un virtual
recurso de casacin ante el Poder Judicial respecto del
procedimiento administrativo) o a lo sumo tendria por
oo/eto la anulacin de una decisin administrativa) porque
supuestamente estaria vedado a los jueces que conocen del
proceso contencioso-administrativo disponer el
restablecimiento de! derecho violado o e! reconocimiento
de cualquier otra pretensin que firmulen los particulares
en dicho tipo de procesos.
En la elaboracin de! Proyecto una de las premisas
capitales ha sido considerar que toda tesis que pretenda
reducir las potestades de la magistratura en orden a
encausar la legalidad de la actuacin administrativa) es
contraria a la lgica de un Estado de Derecho) en el que es
consustancial que los jueces puedan ejercer sin
restricciones el control juridico de la Administracin Pblica)
en tutela del orden constitucional y de los derechos e
intereses de los ciudadanos.

606
 (..) la consagracin constitucional del contencioso-
administrativo determina la plena justiciabilidad de la
actuacin administrativa) no siendo disponible para el
legislador la posibilidad de restringir en
modo alguno los alcances del control judicial sobre las
actuaciones de la Administracin Pblica que contravengan
el ordenamiento juridico en agravio de los particulares.
El derecho constitucional a la tutela jurisdiccional y los
Tratados Internacionales sobre derechos humanos de los
que nuestro pas es parte) constituyen parmetros
indispensables que deben tomarse en consideracin a la
hora de conceptuar la naturaleza del proceso contencioso-
administrativo en el Per) como un proceso que tiene por
ol:jeto no slo la declaracin judicial de nulidad de las
decisiones de la Administracin Pblica contrarias al
ordenamiento jurdico) sino tambin el restablecimiento
para el particular de las situaciones ilegtimamente
perturbadas por dicha
administracin.
El Proyecto se adscribe a las tendencias ms modernas
de la doctrina del Derecho Administrativo comparado que
ha defendido durante aos la necesidad de superar el
denominado carcter meramente "revisor" del proceso
contencioso-administrativo) que conceba a los actos
administrativos impugnados como el verdadero
oijeto del proceso administrativo configurado como
"proceso al acto lo que implicaba que los jueces tenan que
limitarse a enjuiciar la validez del acto impugnado y deban

607
hacerlo) adems) bqjo la pauta previamente establecida en
la va administrativa como si se tratase de un mero recurso
de revisin contra una resolucin. El error e instificiencia
de la tesis del carcter "revisor" trae como consecuencia
que el proceso contencioso administrativo sea concebido
como una segunda instancia simplemente revisora del
procedimiento seguido en sede administrativa) lo que
genera que se le reste efectividad al necesario control
judicial de la juridicidad de la actividad administrativa.
El Proyecto, en consonancia con la doctrina senalada)
configura el contencioso-administrativo como un Proceso
destinado a garantizar la tutela judicial efectiva de los
derechos e intereses legtimos de los ciudadanos frente a
las actuaciones de la Administracin Pblica) en el que el
oijeto del proceso es lo que el demandante pretende de los
jueces y tribunales ("la pretensin ''), y en el que el papel
del acto administrativo impugnable se reduce a un mero
presupuesto de procedibilidad no pudiendo condicionar este
ltimo el mbito de la potestad judicial.

COMISIN DESIGNADA POR R.M. 174-2000-]US.

EXPOSICIN DE MOTIVOS DEL PROYECTO DE LEY
QUE REGULA EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL EL PERUANO CON
FECHA 05 DE JULIO DE 2001.

608
1. Incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva en la
formulacin del proceso contencioso administrativo. El
proceso administrativo como proceso jurisdiccional.
Nuestro sistema jurdico adopta espedficamente el
concepto de
"unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional", toda vez
que conforme a nuestra Constitucin Poltica, la funcin
jurisdiccional es de tentada exclusivamente por el Poder
Judicial (artculo 138 de la Constitucin Poltica del Per).
Atendiendo a dicha configuracin normativa, es que en el
ordenamiento jurdico peruano no puede afirmarse la
existencia de una "jurisdiccin contencioso-administrativa"
o una "jurisdiccin administrativa" distinta al Poder Judiciall,
sino que, debe quedar suficientemente esclarecido que el
Estado detenta nica y exclusivamente la funcin
jurisdiccional, entendida como un poder-deber del Estado
en orden a resolver los conflictos o incertidumbres jurdicas
con vocacin definitiva y mediante la imposicin de
pronunciamientos obligatorios para las partes. Esta funcin
por mandato expreso constitucional (con excepcin de la
jurisdiccin arbitral y la jurisdiccin militar), es ejercida por
los diversos rganos jurisdiccionales del Poder Judicial,
organizados en una pluridad de rdenes jurisdiccionales
especializados y organizados por materias (como el civil, el
penal, el laboral, o el mismo contencioso-administrativo).
Precisamente, a partir de la configuracin legal de nuestro
sistema jurdico, existe en el mismo, espedficamente a
partir de la entrada en vigencia de la LPCA, un orden

609
jurisdiccional especializado en la materia "contencioso-
administrativa", el mismo que a partir de la regulacin
contenida en el artculo 30 LPCA2, genera una vis atractiva
a conocer de todos los procesos en los que se discutan
pretensiones relativas a una actuacin de la Administracin
Pblica sujeta al derecho administrativo, o de pretensiones
de lesividad relativas a la declaracin de nulidad en sede
judicial de actos administrativos que repudien al inters
pblico.
De otro lado, en segundo lugar, es preciso afirmar de
manera expresa que la idea del proceso contencioso-
administrativo como un mero instituto procesal destinado
"a la impugnacin de actos o resoluciones administrativas",
como resulta de la legislacin preexistente a la LPCA, ha
decado totalmente con la nueva concepcin subjetiva del
proceso contencioso administrativo concebido como un
legtimo y acabado
proceso jurisdiccional, es decir, como un instrumento de
sati,ifaccin procesal de los derechos suijetivos e intereses
legtimos de los particulares. Por dicho motivo, la
concepcin del proceso contencioso-administrativo como un
"proceso hecho a un acto" cede su protagonismo en la
configuracin constitucional y legal de dicho proceso, en
funcin a la amplitud que el derecho al debido proceso, en
su faz de derecho a la tutela judicial efectiva, ha
consagrado para evitar cualquier supuesto de indefensin
de los particulares frente a la ~ctuacin de las
Administraciones Pblicas.

610
De esta manera se logra que cualquier tipo de actuacin u
omisin de la Administracin Pblica sea sometida a un
completo control jurisdiccional, el mismo que no dejar
resquicio alguno para la produccin de estados de
indefensin o de imposibilidad de tutelar las pretensiones
de los particulares frente a la actuacin de la
Administracin Pblica. En tal sentido, se manifiesta la
prevalencia de la pretensin procesal administrativa como
objeto del proceso administrativo, a fin de desterrar por
completo aquella postura del contencioso-administrativo
"objetivo", y complementarla necesariamente con la faz o
aspecto subjetivo del contencioso-administrativo, puesto
que el proceso contencioso-administrativo es un
instrumento de sati,ifaccin de pretensiones de los
particulares deducidas con relacin a cualquier actuacin
de la administracin
pblica.
Asimismo, no debe dejarse de lado que la tutela judicial
efectiva, consagrada en nuestro ordenamiento
constitucional el artculo 139.3 de nuestra Carta Magna,
constituye un derecho fundamental que se constituye como
el eje fundamental de la nueva concepcin del contencioso-
administrativo, primero, mediante la afirmacin del mismo
como proceso jurisdiccional, y segundo, mediante la
incidencia en la superacin del objeto del contencioso
administrativo del acto administrativo, al enjuiciamiento de
las pretensiones de los particulares deducidas en relacin a
una actuacin de la administracin pblica. De esta

611
manera, la judicatura tiene impuesto el deber de controlar
plenamente la actuacin administrativa, sin dejar resquicio
alguno fuera de la universalidad del control jurisdiccional
que plantea el derecho a la tutela judicial efectiva. As, el
particular nunca deber ver desestimadas sus pretensiones,
puesto que se acepta, a partir del derecho fundamental a la
tutela judicial, que no pueden haber limitaciones al derecho
de acceso a la justicia, al control jurisdiccional de lo actuado
por la administracin.
Los poderes del juez, entonces, no se limitan a una mera
revisin de formalidades o de comprobacin de la
existencia o no de vicios nulificantes en el mbito del
procedimiento administrativo previo a la produccin de
actos, ni tampoco se limita a la revisin del contenido del
acto. Los poderes del juez en lo contencioso-administrativo
deben ser entendidos como plenos y similares a los de
cualquier juez de otro orden jurisdiccional. El proceso
contencioso-administrativo como proceso jurisdiccional no
tiene otros lmites que los que sean comunes a todo los
tipos de procesos (respeto del principio dispositivo o nemo
iudex sine actione, respeto de la voluntad de las partes
como impulso del proceso, entre otros rasgos que atenan
la oficialidad en los procesos jurisdiccionales) .
En funcin a lo expuesto, no cabe duda que el proceso
contencioso-administrativo debe ser entendido en su recto
sentido y atendiendo sobre todo a su doble configuracin:
una de tipo objetivo, destinada a realizar el control de
legalidad de las actuaciones y omisiones de la

612
Administracin Pblica, y de otro lado, su finalidad
subjetiva, destinada a constituir un instrumento de
satisfaccin de las pretensiones procesales incoadas por los
particulares contra una actuacin u omisin de la
Administracin Pblica en su actuacin sujeta al Derecho
Administrativo. De esta manera, el "contencioso-
administrativo" resulta tener una naturaleza plenamente
procesal, con rasgos comunes al resto de los procesos
jurisdiccionales, aunque tambin con rasgos distintivos
derivados del enjuiciamiento de una actuacin
administrativa previa a la existencia de un proceso
jurisdicCional.
La teora general del proceso contencioso-administrativo,
necesariamente deber fundarse en los postulados de la
teora general del proceso, puesto que no existen
diferencias de grado o mayores entre el proceso
contencioso-administrativo y el resto de procesos
existentes en el orden jurisdiccional3. Los conceptos de
proceso, relacin jurdico-procesal, derecho de accin,
derecho de defensa o contradiccin, pretensin,
excepciones, las etapas procesales y dems son de plena
aplicacin al proceso contencioso-administrativo. Sin
embargo en ocasiones, esta vinculacin al tronco comn de
la teora general del proceso, deber diferir para el caso del
proceso contencioso-administrativo, en algunos aspectos de
las teoras generales que sustentan el proceso como
categora jurdica, en funcin a la peculiar posicin de la
Administracin Pblica como demandada y porque a veces

613
se requiere de una actuacin administrativa previa a la
postulacin de una pretensin procesal administrativa.

En los captulos anteriores, hemos ya determinado que

constitucionalmente, la regulacin del proceso contencioso-
administrativo se encuentra parametrada por los trminos
del artculo 1480 de la Constitucin, el mismo que establece
que "Las resoluciones administrativas que causan estado
son susceptibles de impugnacin mediante la accin
contenciosoadministrativa". Alguna doctrina ha pretendido
entender a partir de este precepto, que la propia
Constitucin ha predeterminado la configuracin del
proceso contencioso-administrativo como un proceso
revisor o "impugnatorio" con respecto exclusivamente a las
resoluciones administrativas, esto es, a cualquier tipo de
acto administrativo de carcter resolutorio, y por ello
definen al proceso contencioso-administrativo como un
instrumento de impugnacin de actos o resoluciones
administrativas4.
Sin embargo, la perspectiva de basar el fundamento
constitucional del proceso contencioso-administrativo
exclusivamente en el artculo 1480 de la Constitucin
Poltica del Estado, es insuficiente, en la medida que se deja
de lado la finalidad esencial del proceso
contenciosoadministrativo cual es la de constituir un
instrumento jurisdiccional especfico destinado a tutelar las
pretensiones de los particulares frente a la Administracin
Pblica. En todo caso, la. lectura constitucional del proceso

614
contencioso-administrativo, no debe ser efectuada
especficamente desde el artculo 1480 de la Constitucin,
sino que debe basarse fundamentalmente a partir del
numeral 3) del artculo 1390 de la Constitucin, norma que
establece el derecho fundamental de la persona a la tutela
judicial efectiva y al debido procesos.

Precisamente, es el dereho a la tutela jurisdiccional

efectiva, el que determina los parmetros del proceso
contencioso-administrativo como instrumento de tutela de
las pretensiones de los particulares deducidas frente a la
Administracin Pblica6. En funcin a ello, es que el punto
de partida para el anlisis del proceso contencioso-
administrativo, debe ser considerar que el mismo no es una
"instancia de revisin de legalidad", una "instancia
casatoria", o expresiones similares, sntomas de un perodo
histrico del contencioso-administrativo. Dichas
expresiones son sntomas de un anacronismo ahora
injustificable en el mbito del proceso contencioso-
administrativo. A nuestro entender, el proceso contencioso-
administrativo no es un "recurso", sino que se constituye
como un autntico y pleno proceso jurisdiccional, un
proceso entre partes, destinado a la tutela de pretensiones
procesales administrativas 7.
Para afirmar el carcter indiscutible de las afirmaciones
enunciadas, es necesario acudir a lo sealado hace ya
medio siglo por los profesores Jess GONZALEZ PEREZ y
Manuel BALLBE, en la Exposicin de Motivos de la

615
admirable Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa
de Espaa de 1956:
"La Lry conserva una terminologa, como la de recurso
contencioso-adminis
trativo, que, pese a lasfundadas oijeciones de que ha sido
oijeto, es la tradicional y comnmente admitida, al mismo
tiempo que sirve para poner de manijiesto la necesidad de
que antes de acudir a la Jurisdiccin contencioso-
administrativa exista un acto administrativo. Claro est que
esto no signijica que se hqya querido concebir, la
Jurisdiccin contencioso-administrativa como una segunda
instancia: ante ella, por el contrario, se sigue un autntico
juicio o proceso entre partes, cl!Ya misin es examinar las
pretensiones que deduzca la actor a por razn de un acto
administrativo. La Jurisdiccin contencioso-administrativa
es, por tanto, revisora en cuanto requiere la existencia
previa de un acto de la Administracin, pero sin que ello
signifique - dicho sea a ttulo enunciativo - que sea
impertinente la prueba, a
pesar de que no exista coriformidad en los hechos de la
demanda, ni que sea inadmisible aducir en va contenciosa
todo fundamento que no hqya sido previamente expuesto
ante la Administracin. Elproceso ante la Jurisdiccin
contenciosoadministrativa no es una casacin, sino,
proPiamente, una primera instancia jurisdiccional':
Los referidos maestros espaoles, incidieron ya en la
necesidad de dejar de lado la visin del proceso
contencioso-administrativo como una instancia de revisin

616
de legalidad, una instancia meramente nomof1lctica, al
estilo de los recursos de casacin. En nuestro pas, a partir
de la Constitucin y a partir de la LPCA, el proceso
contenciosoadministrativo es un proceso entre partes cuyo
objeto es la pretensin que una persona deduce frente a
una entidad de la Administracin Pblica en razn a una
actuacin realizada por esta ltima. Y nada ms.
2. El proceso contencioso administrativo como instrumento
para la satisfaccin de las pretensiones de los
administrados frente a la Administracin pblica.
El rol instrumental que la teora general del proceso le
asigna a
dicho instituto jurdico, constituye necesariamente un dato
esencial para la afIrmacin del proceso contencioso
administrativo subjetivo como un elemento de satisfaccin
de las pretensiones formuladas por particulares en relacin
a la actuacin de la Administracin Pblica. El proceso, as,
es un instrumento de satisfaccin de pretensiones, tal como
lo afIrmara de manera temprana GUASP, y en dicha
medida, es un medio para encauzar el contenido concreto
del abstracto derecho de accin como integrante del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
De esta manera, el proceso contencioso-administrativo,
como tantas veces se ha afIrmado y se afIrmar en el
presente trabajo, no es una instancia casatoria,
nomoftlctica, de mera revisin de formalidades, o de una
comprobacin del ajuste de la actuacin. administrativa
previa a los imperativos de la legalidad. Los poderes del

617
juez (en su mbito de competencia civil, penal, laboral o
contencioso-administrativa), son de tal entidad que
permiten acoger todo tipo de pretensiones posibles Contra
la Administracin Pblica, someterlas a juicio y al fInal
decidir, acogindolas, rechazndolas, o hasta inclusive
dictando pronunciamientos sustitutorios de la actividad
administrativa (cuando ello sea posible).
El proceso contencioso-administrativo, tiene como objeto ao
que le hace comn a toda la cJases de procesos judiciales),
una pretensin incoada por un administrado que invoca una
lesin en sus derechos subjetivos o intereses legtimos,
lesin subjetiva que le ha sido conferida por una actuacin
administrativa expresa ilegtima (formal o material) o bien
por una situacin de inactividad formal o material de un
rgano administrativo. El esquema del proceso contencioso-
administrativo, as, sera el siguiente:

Juez
~ ~
Administrado Administracin
(pretensor) (pretendida)

La pretensin es dirigida por el administrado afectado en

sus derechos o intereses legtimos, por una actuacin u
omisin administrativa, frente a otra persona, esto es, la
Administracin Pblica, la que se convierte en sujeto pasivo
de la pretensin as incoada. Cabe recordar sobre este

618
punto que, la pretensin, segn recuerda GONZALEZ
PEREZ, no se interpone "contra" una persona, sino frente a
una persona o sujeto distinto del pretensor, la que se
convierte en sujeto pasivo o destinatario de la pretensin
planteada. La pretensin, de otro lado, se dirige al Juez
competente, el mismo que (en uso de su potestad
jurisdiccional) decidir respecto de su admisin o no a
proceso, con lo cual, el juez especficamente decidir si se
inicia o no el proceso contencioso-administrativo
pertinente, el que servir de vehculo de transmisin de la
formulacin de las pretensiones procesales, desde su
primera formulacin, hasta la decisin final, que
eventualmente podr ser inhibitorio, o de lo contrario,
podr culminar. en una efectiva sentencia que decida
respecto de las pretensiones incoadas, ya sea acogindolas
o desestimndolas.
El centro de gravitacin del proceso contencioso-
administrativo, en nuestro sistema jurdico entonces ser la
pretensin procesal, pero especficamente la pretensin
procesal administrativa. GONZALEZ PEREZ, ha delimitado
especficamente este ltimo concepto, refiriendo que dentro
de la concepcin macro de la pretensin procesal, hay un
espacio para la configuracin de la pretensin procesal
administrativa, entendida esta ltima como una pretensin
procesal especfica que se configura a partir de la
existencia de una actuacin (accin u omisin) de la
Administracin Pblica que se encuentre sometida al

619
Derecho Administrativo. As, GONZALEZ PEREZ, seala que
"En definitiva, lo que realmente califica la pretensin
procesal administrativa es su fundamento: la actuacin que
se pide al rgano jurisdiccional est fundada en Derecho
Administrativo. Es el Derecho Adminis trativo el que
delimita el proceso"8.
En estricto, el "conflicto administrativo" o la "actuacin
administrativa impugnable" como elemento del objeto del
proceso contencioso-administrativo, deber tratarse de una
actuacin sometida al Derecho Administrativo. Por exclusin
entonces, la actuacin de las Administraciones Pblicas
sujeta al Derecho privado, no es susceptible de ser juzgada
a travs del proceso contencioso-administrativo, sino que
en estos casos, los rganos del orden jurisdiccional civil,
laboral u otros, sern los encargados de juzgar las
pretensiones procesales que provengan de la actuacin
administrativa sujeta al Derecho privado, a travs de las
normas del Cdigo Procesal Civil, o de la Ley Procesal del
Trabajo, segn sea el caso.
Por ltimo, es necesario reparar en que el proceso
constituir siempre un instrumento de tutela: siempre
tendr un carcter eminentemente tutelar de las
situaciones jurdicas materiales conculcadas. En funcin a
esta idea, resalta la prevalencia del rol instrumental del
proceso, de su finalidad que no es otra que servir de medio
para la defensa de las situaciones jurdicas de los
particulares, y especficamente para el campo de lo

620
contencioso-administrativo, el proceso sirve como medio de
defensa de las situaciones jurdicas afectadas por una
actuacin u omisin administrativa sometida al Derecho
Administrativo. El fin ltimo del proceso contencioso-
administrativo ser entonces, la tutela de las situaciones
materiales perjudicadas o afectadas por una actuacin
administrativa sometida al Derecho Administrativo. Tal es la
trascendencia de la pretensin procesal administrativa
como objeto del proceso, y por ello emprenderemos la
tarea, para esta investigacin, de dilucidar las
consecuencias que se derivan de la consideracin del
objeto del proceso contencioso-administrativo en la LPCA.
3. La configuracin de la pretensin procesal como objeto
del proceso contencioso administrativo.
Una vez determinadas las variables relativas a la
incontrastable
naturaleza jurisdiccional del proceso contencioso-
administrativo, y sealar la radical importancia que tiene en
la configuracin del proceso contencioso-administrativo,
tiene la pretensin procesal, es necesario definir cul es el
concepto de pretensin procesal que tomamos a efectos del
presente trabajo. Para ello, partiremos del concepto de
pretensin establcido hace ya tiempo por el profesor
espaol, Jaume GUASP. Este ilustre maestro espaol, hace
ms de medio siglo, siguiendo las enseanzas del profesor
GOLSCHMIDT, centr el debate procesal ya no en la
definicin del derecho de accin, habida cuenta el acuerdo
sobre sus lmites y contenido, sino, propuso el centro de

621
anlisis de la ciencia procesal en la denominada pretensin
procesal, verdadero objeto del proceso, y elemento de
gravitacin a partir del cual giran todas las instituciones
procesales.

3. La pretensin procesal.

3.1.1 Concepto.

La pretensin segn Jaime GUASP "es una declaracin de

voluntad por la cual una persona reclama de otra ante un
tercero supraordinado a ambas, un bien de la vida,
formulando en torno al mismo una peticin fundada, esto es
acotada o delimitada segn los acontecimientos de hecho
que expresamente se senalan"9.

Especficamente, la pretensin viene a ser el centro del

proceso, la materia que delimita el contenido propio del
proceso. Es por ello que es necesario efectuar algunas
distinciones previas de figuras calificadas como afines al
concepto de objeto del proceso.
En primer lugar, es necesario distinguir el objeto, de la
finalidad del proceso. Conforme a la ms calificada doctrina
que nos informa sobre aspectos procesales en nuestro pas,
la finalidad del proceso se encuentra plasmada en el
artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil,
norma que establece en su primer prrafo que "El Juez

622
deber atender a que la finalidad concreta del proceso es
resolver un coiflicto de intereses o eliminar una
incertidumbre, ambas con relevancia jurdica, haciendo
ifectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad
abstracta es lograr la paz
social en justicia". Los fines; o la finalidad del proceso es
resolver un conflicto de intereses o eliminar una
incertidumbre, ambas con relevancia jurdica, sea en el
orden procesal civil, penal, constitucional, laboral, de
familia o en lo contencioso-administrativo, fines concretos,
que realizados en todos y cada uno de los procesos que se
siguen a diario entre los miles de justiciables en nuestro
pas, tienen como finalidad ltima lograr la paz social en
justicia, tan anhelada en un pas de enormes desigualdades
como el nuestr01o.
De otro lado, la pretensin debe ser claramente
diferenciada de figuras que por mucho tiempo han sido
consideradas como anlogas, tal como lo han sido el
concepto de derecho de accin (o accin, simplemente) o la
demanda, sobre todo a partir del famoso retrucano de
REDENTI, quien sealaba "Con la accin, se propone al Juez
la accin y l dir en la sentencia si hay accin"11, el
mismo que se lee modernamente como "Con la demanda se
propone al Juez la pretensin y l dir en la sentencia si es
que sta procede".

Hay que distinguir entonces, pretensin, de accin y

demanda. El derecho de accin, como lo establece

623
calificada doctrina, es un "derecho subjetivo pblico,
abstracto, autnomo, de que goza toda persona fsica o
jurdica para postular el ejercicio de la actividad
jurisdiccional"12, y como tal, en realidad constituye un
derecho fundamental,

entendido rectamente como un derecho a acceder a la

tutela jurisdiccional efectiva, a fIn de que los jueces evaleh
las pretensiones planteadas por los justiciables. De otro
lado, hay que diferenciar a la pretensin de la demanda,
acto procesal formal de inicio del proceso, en el cual se
ejerce concretamente el derecho de accin y se plasman las
pretensiones. La demanda o libelo es un instrumento,
continente de las pretensiones, y a travs del cual se
concreta en fsico el ejercicio del derecho de accin 13.
An, hay que distinguir entre pretensin procesal y
pretensin material. Esta ltima es una exigencia material y
concreta respecto de otra persona, es decir, cuando se
tiene un inters con respecto a un bien de la vida (cosa,
derecho, intangible), y dicho inters es resistido por otra.
Esta aptitud que nos proporciona el Derecho para exigir la
satisfaccin debida de dicho inters, es denominada
pretensin material. Pero la pretensin material opera en el
plano de las relaciones jurdicas bilaterales o en todo caso,
slo opera entre los sujetos de tal relacin jurdica, a travs
de los mecanismos de la tutela material de los derechos.
Cuando el afectado por el incumplimiento del otro sujeto de
la relacin se dirige al juez mediante una declaracin de

624
voluntad, a fIn de reclamarle una peticin frente a otra
persona con respecto a su inters insatisfecho, estamos
frente a la manifestacin procesal de la pretensin, es decir,
la pretensin procesal.
En rigor, la pretensin procesal es una de las instituciones
bsicas del derecho procesal, y del proceso. Si bien es
cierto que la accin o el derecho de accin es el elemento
percutor del proceso, o es el derecho instrumental que
posibilita el acceso a la tutela, la pretensin, es el
instrumento concreto, es la concrecin de la accin en
declaracin de voluntad, es el acto ms importante del
proceso. Por ello, el concepto de pretensin procesal es
determinado como el objeto del proceso, esto es, el
elemento cetltral del mismo, el contenido del proceso es la
pretensin procesal. A partir de la pretensin pues, se
defInen los alcances, de instituciones tales como la cosa
juzgada, la acumulacin, la desacumulacin, la
litispendencia, la ejecucin de las sentencias, la
congruencia de la sentencia misma, entre tantos institutos
procesales que son definidos en funcin de las pretensiones
planteadas por los justiciables.
3.1.2 Caractersticas de la definicin de pretensin procesal.
Una vez definida claramente la pretensin como una
declaracin
de voluntad por la que se 'solicita una actuacin de un
rgano jurisdiccional frente a persona determinada y
distinta del autor de tal declaracin 14, es preciso sealar
cules son los elementos de la definicin propuesta.

625
a) La pretensin es una declaracin de voluntad, no una
manifestacin de conocimiento o de deseo, debido a que en
la pretensin se expone lo que un sujeto quiere y no lo que
sabe o siente. Pero ello no debe implicar que la pretensin
suponga un negocio jurdico, sino que, por el contrario,
constituye un acto jurdico procesal, o una declaracin de
voluntad que con relevancia jurdica se afirma a fin de
constituir una relacin jurdica procesal.
b) A travs de la pretensin, se reclama una cierta
actuacin del rgano jurisdiccional, se pretende que el
rgano jurisdiccional sustancie un proceso con la finalidad
de que se emita un juicio o un acto del juez que decida con
respecto a las pretensiones planteadas. A travs de la
pretensin pues, se trata de que el rgano jurisdiccional
emita un pronunciamiento que otorgue satisfaccin o tutela
procesal al pretendiente, sea estimando o desestimando
sus peticiones concretas.
c) Finalmente, a entender de GUASP, es indispensable que
la pretensin se dirija siempre frente a persona
determinada y distinta del autor de la peticin, puesto que
se trata de que se configure un conflicto o relacin jurdico
procesal entre dos "partes" o dos sujetos de derecho
individualizados que afirmen sus posiciones con respecto al
objeto litigioso o el bien de la vida cuya titularidad
especfica se dilucidar a travs del proceso.
3.1.3 Elementos subjetivos y objetivos de la nocin de
pretensin:

626
 La pretensin tiene elementos subjetivos y objetivos
que circunscri
ben su mbito de actuacin y desarrollo al interior del
proceso. Estos son los siguientes:
a) Elementos subjetivos:
a.1) El rgano jurisdiccional: El Juez u rgano jurisdiccional
es el destinatario o receptor de la pretensin procesal. La
pretensin, precisamente se dirige al Juez, con la finalidad
de que ste la califique, la admita y constituya la relacin
jurdico-procesal mediante la convocatoria al proceso del
sujeto pretendido o sujeto pasivo de la pretensin. El Juez
es quien califica las pretensiones y encauza el proceso de
acuerdo a los trminos de lo pretendido por las partes. Este
rgano jurisdiccional, naturalmente debe estar investido de
la competencia suficiente para poder administrar justicia en
este caso concreto, lo cual se determina a travs de las
reglas de competencia establecidas en las leyes
correspondientes.
a.2) Sujeto activo: El sujeto activo de la pretensin o
pretensor, es aqul que dirige la pretensin procesal al Juez
a efectos de que le brinde tutela jurisdiccional efectiva con
relacin a un concreto bien de la vida, derecho o inters
que no le ha sido proporcionado por otro sujeto,
denominado pretendido o el sujeto pasivo o destinatario de
la pretensin. Debe tener legitimacin procesal activa
Qegitimacin para obrar activa), demostrar inters para
obrar y finalmente, su libelo o demanda debe cumplir con

627
los requisitos establecidos para tal efecto por las leyes
procesales correspondientes.
a.3) Sujeto pasivo: Es el sujeto frente al cual se ha
formulado una pretensin procesal especfica. En concreto,
es aquella persona que se niega a subordinar su propio
inters, frente al de otra persona, resistindose a satisfacer
materialmente dicho inters, por lo cual necesariamente se
integra en una relacin jurdico procesal a efectos de que
un tercero imparcial, decida imparcialmente a quien le
corresponde la titularidad de un bien de la vida especfico y
concreto (derecho, inters legtimo, intangible, expectativa,
etc.).

b) Elementos objetivos:
El nico elemento objetivo de la pretensin es el concreto
bien de la vida sobre la cual re cae la peticin especfica o
petitum de la pretensin. La expresin "bien de la vida", ha
sido acuada por GUASP, y seala especficamente cual es
el objeto de la pretensin. Un bien de la vida puede ser un
derecho, un inters, un intangible, una expectativa, una
declaracin de certeza, una obligacin, en realidad
cualquier "bien" o "titularidad" protegida por el Derecho. Si
estamos frente a "algo" que merece una tutela del Derecho,
nos hallaremos frente a lo que GUASP tan acertadamente
defini como "bien de la vida" y por ende, estaremos frente
a un espacio objetivo o de contenido de la pretensin. La
pretensin contiene una peticin, y el contenido concreto.tu

628
objetivo de esta peticin es un bien de la vida, protegido y
tutelado por el Derecho.
3.1.4 Requisitos de la pretensin:
Como todo acto procesal, la pretensin est sometida a
requisitos especficos, desarrollados por el ordenamiento a
fin de garantizar la institucin de una relacin jurdico
procesal vlida, y as posibilitar que el Juez pueda
pronunciarse respecto de las pretensiones as propuestas.
Estos requisitos, son conocidos corrientemente como los
"presupuestos procesales" y las "condiciones de la accin".
Estas instituciones procesales han sido pacficamente
definidas en la prctica y la teora procesal, y revelan dos
conceptos que deben ser necesariamente diferenciados.
En primer lugar, los presupuestos procesales, son los
requisitos esenciales para la existencia de una relacin
jurdico procesal vlida. En doctrina se reconocen tres
requisitos procesales: la competencia del rgano
jurisdiccional, la capacidad procesal de las partes
procesales, y el cumplimiento de los requisitos de la
demanda o de los requisitos formales de los escritos
presentados al proceso.
De otro lado, las condiciones de la accin, son aquellos
requisitos procesales que permiten al Juez expedir un
pronunciamiento vlido sobre el fondo. Modernamente se
entiende que existen dos condiciones de la accin, la
denominada legitimatio ad causam o legitimacin para
obrar, y el inters para obrar.

629
Tanto los presupuestos procesales como las condiciones de
la accin se constituyen en elementos esenciales para la
validez de la relacin jurdico procesal y la posibilidad de
que el juez emita un pronunciamiento vlido sobre el fondo,
o expida sentencia con respecto a las pretensiones
deducidas por las partes. Pero tales elementos tienen
tambin una ligazn especfica con la pretensin como
instituto procesal. As, en lo que respecta a los
presupuestos procesales, tenemos que la competencia, es
un requisito que atae al elemento subjetivo de la
pretensin, especficamente al rgano jurisdiccional. De
otro lado, la capacidad procesal atae tambin al elemento
subjetivo de la pretensin, puesto que alude tanto al sujeto
pasivo como al sujeto activo de la pretensin procesal. De
la misma manera, los requisitos de la demanda o
formalidades propias de expresin de los escritos y
documentos procesales se encuentran ntimamente
relacionados al elemento objetivo de la pretensin, es decir,
a la expresin del petitum u objeto inmediato de la
pretensin.
De la misma forma, la legitimacin para obrar y el inters
para obrar, como condiciones de la accin, constituyen
elementos ntimamente relacionados con la pretensin, en
la medida que se relacionan con los elementos subjetivos
de la pretensin. De un lado, la legitimacin para obrar
constituye aquella relacin de identidad lgica existente
entre las personas que participan en la relacin jurdica
sustancial (en el mbito de la pretensin material), y las

630
personas que integran la relacin jurdica procesal (ya en el
mbito de ejercicio de la pretensin procesal). Por tal
motivo, el elemento subjetivo de la pretensin se encuentra
ntimamente relacionado con la legitimacin para obrar, y
en buena cuenta el Juez solamente podr emitir un
pronunciamiento vlido sobre "el fondo" del asunto puesto
a su conocimiento, o dicho de otra manera, solamente el
Juez podr pronunciarse con respecto a las pretensiones
puestas a su conocimiento, cuando exista legitimacin para
obrar (activa y pasiva) en el elemento subjetivo de la
pretensin.
Finalmente, el inters para obrar, constituye un elemento
discutido en doctrina con relacin a su pertinencia en el
mbito procesal. Se dice que hay inters para obrar"
cuando la persona ha agotado los medios
para satisfacer su pretensin material y no tiene otra
alternativa que no sea recurrir al rgano jurisdicciona!,15.
En buena cuenta, alguien tiene inters para obrar, cuando
no tiene otro medio para satisfacer su pretensin material
que recurrir al proceso. Sin embargo, esta concepcin del
inters para obrar choca con el mbito especfico del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, para cuyo
ejercicio no basta agotar medio alguno, sino solamente
tener una necesidad concreta de tutela jurisdiccional. Dicha
necesidad puede demostrarse vlidamente sin tener que
recurrir al artificioso concepto del inters para obrar,
aunque nuestro Cdigo Procesal Civil lo contempla como

631
una condicin de la accin especfica, en el artculo IV de su
Ttulo Preliminar.
3.2 Contenido de la pretensin procesal:
Dos son los elementos de la pretensin procesal. De un
lado, existe el petitum o petitorio, que responde a la figura
del objeto inmediato de la pretensin, y cuyo concepto
implica aquello que efectivamente se solicita en sede
judicial, es decir, la peticin que se plantea con respecto a
un determinado bien de la vida, y que se dirige frente al
Juez; y, de otro lado, la causa petendi, o la causa de pedir,
que en buena cuenta, vienen a ser los fundamentos de
hecho y de derecho sobre la cual se sustenta la peticin
planteada por el actorl6. Sin embargo, en el mbito
especfico del proceso contencioso-administrativo se seala
la existencia de un tercer elemento, que sirve de
fundamento o base a la causa petendi, elemento que no es
otro que la denominada "actuacin impugnable", es decir,
la actuacin sometida al Derecho Administrativo que ha
generado el conflicto de intereses o la incertidumbre
jurdica a ser resulta mediante el proceso contencioso-
administrativo.

3.2.1 El petitum u objeto de la pretensin.

El petitum o petitorio, es la concreta expresin de la tutela

que se pide al rgano jurisdiccional. El profesor ASCENCIO
MELLADO, define al petitum, peticin o petitorio, como

632
'~..la solicitud de la consecuencia jurdica pretendida. Es
siempre una pretensin de contenido jurdico} esto es}
fundamentada en una norma jurdica que autoriza la
qfirmacin manifestada. Es el elemento esencial de la
pretensin y lo que da vida a la misma. N o se entendera ni
podra existir un proceso entre partes sin una solicitud
expresa. Los hechos y normas sin peticin en el seno de un
proceso cl!Ya finalidad es la de aplicar el derecho al caso
concreto} carecen de sentido"17.
De otro lado, conviene tener presente que si bien es cierto
que el
petitum es definido como el objeto de la pretensin, es
necesario puntualizar que esta condicin de "objeto de la
pretensin", implica que el petitum se estructura de una
manera bifronte, en la medida que contiene tanto el
denominado objeto mediato como el objeto inmediato de la
pretensin.
El oijeto inmediato} viene constituido por la concreta
pretensin jurdica dirigida al juzgador, pudiendo ser la
misma de naturaleza declarativa, constitutiva o de
condena; ejecutiva o de ejecucin; por ltimo, cautelar18.
En la medida que el objeto inmediato constituye una
peticin, su configuracin estar ntimamente relacionada
con aquello que la doctrina alemana denomina
Rechtsbedifnis, es decir, la necesidad de proteccin
jurdica concreta y actual que requiere el sujeto para
determinar la pretensin.

633
De otro lado, el oijeto mediato de la pretensin viene a ser
aquel concreto y especfico bien de la vida (derecho, inters
o bien jurdicamente protegido), el cual se pretende obtener
a travs de la concreta peticin de tutela jurdica.
Precisamente, el objeto mediato o el "bien de la vida"
constituye el contenido concreto de toda pretensin
procesal. En efecto, para amparar la peticin de tutela el
juzgador necesariamente deber considerar la existencia de
un concreto bien jurdico amenazado o conculcado por una
actuacin administrativa especfica. Slo en la medida en
que el juzgador aprecie la correlacin existente entre la
necesidad de proteccin jurdica y el bien de la vida en que
consiste el objeto mediato de la pretensin, se podr
dictaminar un fallo estimatorio o que brinde tutela procesal
al peticionante, en concreta, poder afirmar la proteccin del
ordenamiento jurdico para un bien especfico cuya tutela
alega el particular frente a la Administracin.
De esta manera, en el caso de las pretensiones de condena,
el objeto mediato est constituido por el bien o conducta
respecto del cual se pide actuacin jurisdiccional. En el caso
de las prentensiones declarativas y constitutivas, el objeto
mediato es la situacin o relacin jurdica respecto de la
cual debe caer la tutela jurisdiccionaP9.
3.2.2 La causa petendi (fundamentos de hecho y de
derecho).
El otro elemento que conforma la pretensin procesal
es la causa

634
petendi, que se encuentra integrada por los fundamentos
de hecho y de derecho que sirven de sustento a la
pretensin2O.
Para el caso particular de la prentensin procesal
administrativa, resulta de capital importancia determinar
adecuadamente la causa petendi. La pretensin procesal no
solamente est constituida por una peticin jurdica relativa
a un bien protegido por el ordenamiento. Es necesario
atender a un sustento o fundamento que trasciende a la
pretensin.
La causa petendi est constituda por los denominados
fundamentos de hecho y fundamentos de derecho. En
primer lugar, a los denominados "fundamentos de hecho"
debe llamrseles "hechos jurdicamente relevantes". Esto
es as debido a que los hechos o fundamentos fcticos de la
pretensin deben tener relevancia jurdica. Precisamente,
estos fundamentos de hecho necesariamente deben estar
relacionados con una de las actuaciones comprendidas en
el catlogo del Artculo 4 de la LPCA. Esto ltimo, por
cuanto el denominado "conflicto administrativo"21 surge a
causa de la existencia de hechos jurdicamente relevantes
motivados por la concrecin de una actuacin
administrativa catalogada como "impugnable".

En consecuencia, los hechos jurdicamente relevantes

constituyen la base objetiva que debe ser alegada por el
pretensor, en orden a determinar la existencia de un
conflicto de intereses o una incertidumbre jurdica con

635
relacin a una actuacin u omisin administrativa. Por
ende, los fundamentos de hecho de la pretensin
necesariamente van ligados a las actuaciones impugnables.
Estos hechos deben narrar la concreta afectacin o
amenaza que se cierne sobre los derechos o intereses de
aquel sujeto necesitado de proteccin jurdica. De otro lado,
la narracin de estos hechos delimita el espacio del propio
conflicto, puesto que no es lo mismo alegar la existencia de
causas de nulidad de un acto administrativo o, por el
contrario, alegar que se est sufriendo un dao ocasionado
por una actuacin material que carece de ttulo que
legitime su realizacin. El conflicto o la incertidumbre, pues,
quedarn delimitados en funcin a los fundamentos de
hecho que el pretensor invoque como fundamento de su
peticin jurdica.

El otro elemento asociado a la causa petendi, es el

denominado fundamento de derecho o fundamentacin
jurdica del petitorio. Es necesario anotar que para algunos
autores, tales fundamentos no integran la pretensin, o en
todo caso no deberan integrarla, puesto que el juez en el
uso de sus facultades de iura novit curia, integra o suple la
falta de fundamentacin jurdica del pretensor22. Sin
embargo, nosotros consideramos que los fundamentos de
derecho deben ser correctamente entendidos como el
aspecto de la denominada "relevancia jurdica de los
hechos", aspecto este ltimo que no puede ser suplido por
el juzgador, sino que debe ser definitivamente expresado

636
por el peticionante, constituyendo casi un requisito de
"seriedad jurdica", necesario para determinar la efectiva
prestacin de la tutela solicitada mediante la pretensin
procesal.

3.3 La pretensin procesal administrativa. Su estructura.

Luego de haber analizado los aspectos propios de la teora

de la pretensin procesal, es necesario delimitar que
entendemos que concretamente, conforme lo establece la
propia LPCA, el objeto del proceso contencioso-
administrativo es la pretensin procesal. Pero, como ha
hecho GONZALEZ PEREZ en Espaa, es necesario delimitar
previamente el concepto de la pretensin procesal
administrativa como el objeto especfico del proceso
contencioso-administrativ023.
El criterio que servir como necesario para determinar la
singularizacin de la pretensin procesal administrativa
frente al concepto amplio de pretensin procesal, ser el
Derecho Administrativo. Este criterio se encuentra recogido
en el artculo 10 de la LPCA, cuando se seala que la
finalidad del proceso contencioso-administrativo es el
control jurdico de las actuaciones de la Administracin
Pblica slfietas al
derecho administrativo. Criterio que inclusive se v
reforzado por la previsin contenida en el artculo 40 de la
LPCA, norma que establece que procede la demanda

637
[contencioso-administrativa se entiende] contra toda
actuacin realizada en o/ercicio de potestades
administrativas.
De esta manera, la pretensin procesal administrativa se
singulariza como aquella peticin concreta de tutela jurdica
dirigida por un particular (excepcionalmente por una
entidad de la Administracin Pblica) contra una actuacin
de la Administracin Pblica sujeta al Derecho
Administrativo. El Derecho Administrativo es el criterio
rector, en la medida que a travs. del proceso contencioso-
administrativo slo pueden ser impugnadas actuaciones sf!
Jetas al Derecho Administrativo. A contrario, las actuaciones
de la Administracin Pblica sujetas a otros ordenamiento s,
se vern excluidas del mbito del proceso contencioso-
administrativo (p.e. un contrato de donacin en el cual es
parte una entidad de la Administracin Pblica, una relacin
laboral entre un sujeto privado y una entidad administrativa
cuyo rgimen laboral es el de la actividad privada, entre
otros).
El concepto de la pretensin procesal administrativa ayuda
entonces a delimitar el mbito del proceso contencioso-
administrativo en nuestro ordenamiento: las pretensiones
que se deduzcan en el mbito del proceso contencioso-
administrativo estarn delimitadas siempre por el derecho
administrativo. Cuando se trate de relaciones jurdicas de
ordenamiento s distintos al derecho administrativo sern
competentes los rganos jurisdiccionales de rdenes
distintos al administrativo. El derecho administrativo juega

638
pues como base estructural para delimitar la pretensin
procesal: slo pueden admitirse peticiones jurdicas
sustentadas en relaciones jurdicas sujetas al Derecho
Administrativo. Fuera de ste mbito as delimitado, no ser
posible determinar la existencia de proceso contencioso-
administrativo.

4. El catlogo de actuaciones impugnables de la LPCA.

4.1 La existencia de una actuacin (accin u omisin)

administrativa como elemento del objeto del proceso
contencioso administrativo.

Hemos definido ya, a lo largo de estas lneas, qu es lo

que debe entenderse por pretensin procesal, desde una
perspectiva abstracta o dogmtica, para luego analizar su
relevancia como objeto del proceso contencioso
administrativo.

Sin embargo, si es que se define como objeto del proceso a

la pretensin, por qu es que la LPCA, regula dentro del
proceso a las "actuaciones impugnable s"? Es que acaso
hemos pasado de un proceso "revisor de un acto", a un
proceso "revisor de actuaciones?24 Cul es la lgica de
estos preceptos? Estas son algunas de las preguntas que se

639
pueden formular con relacin a la regulacin de las
denominadas "actuaciones impugnables" dentro del
proceso contencioso administrativo.

Tal como hemos hecho notar en pginas anteriores, las

"formas de actuacin administrativa" aase acto
administrativo, contrato administrativo, silencio
administrativo, actuacin material, inactividad material,
etc.), constituyen meros referentes o monigotes con los que
se representa la existencia de relaciones jurdicas basadas
en el Derecho Administrativo, y que se traban entre la
Administracin Pblica y los ciudadanos25.

Ahora bien, estas relaciones jurdico-administrativas, se

constituyen, surten sus efectos y finalmente se extinguen,
luego de haber cumplido con la funcin para la cual se
concretaron, para la cual adquirieron relevancia jurdica. Sin
embargo, puede que estas relaciones jurdico-
administrativas adquieran otra performance, mediante la
cual existira un momento patolgico en las mismas, que
genera un conflicto de intereses o una incertidumbre
jurdica. Entonces, la consecuencia jurdica de generarse un
conflicto de intereses o una incertidumbre jurdica a raz de
una actuacin administrativa (sea una forma de actividad o
una omisin), es que el particular afectado por esta
actuacin administrativa, pueda pretender que los rganos
jurisdiccionales de la magistratura especializada en lo
contencioso-administrativos le brinden tutela con relacin a

640
esta actuacin administrativa, tutela que ser definida en
funcin a la necesidad de proteccin jurdica demostrada
por el pretensor.
La relevancia de la fijacin de las actuaciones
"impugnables" es su ntima relacin existente con el
petitum u objeto de la pretensin. Sabido es que el petitum
u objeto de la pretensin, es la concreta peticin de tutela
que realiza el justiciable con relacin a una conducta ajena,
tratando de que el juzgador, determine la subordinacin del
inters ajeno al propio, en virtud de la demostracin de la
titularidad de un derecho o de un inters legtimo protegido
por la norma.
Entonces, la causa petendi, como elemento concreto de la
pretensin procesal administrativa, debe estar relacionado
ntimamente con la existencia de una actuacin
administrativa, sea por accin o por omisin. Pero cul es
el fundamento de la peticin concreta dirigida al juzgador,
es decir, qu elemento motiva la necesidad de tutela
jurdica por parte del recurrente? Especficamente, la
existencia de una "actuacin impugnable", implica la
existencia de un "conflicto administrativo" que constituye la
base o presupuesto del contenido concreto de la pretensin
procesal administrativa.

De esta forma, la pretensin procesal administrativa, como

acto concreto de peticin de tutela jurisdiccional, tiene
como base la existencia de un "conflicto administrativo",
derivado de una actuacin administrativa calificada como

641
"impugnable". Dicho motivo, ha generado que las
actuaciones impugnable s sean catalogadas como parte del
elemento objetivo de la pretensin. Las pretensiones son
siempre pedidos de tutela, y esta necesidad de tutela se
origina en la existencia de una actuacin administrativa
(sea por actividad, sea por omisin) que constituir la base
o presupuesto necesario que generar la formulacin de
una peticin concreta de tutela jurisdiccional.
Sin embargo, esta regulacin de las "actuaciones
impugnable s" , no puede generar una situacin de paso de
un proceso revisor de actos, a un proceso revisor de
actuaciones. En concreto, la diferencia existente en un
proceso "al acto" y un proceso de tutela subjetiva, es que
en el primer tipo de proceso, las pretensiones, oposiciones
y defensas se formulan en relacin a un acto
administrativo, ste define la pretensin, define la conducta
de las partes, delimita el pronunciamiento del juzgador, en
verdad, el acto constituye el objeto del proces026. De otro
lado, un proceso de tutela suijetiva, reconoce a la
pretensin como oijeto del proceso, mientras que las
"actuaciones impugnablesJ~ sirven de
presupuesto para la peticin concreta de tutela en que
consiste la pretensin, nico oijeto del proceso contencioso-
administrativoZ7. Con lo cual, se reconoce que la
"actuacin impugnable" sirve como base o fundamento
para delimitar cul ser la concreta necesidad de tutela que
tendr el justiciable o particular afectado por la misma,
pero nunca ser objeto del proceso.

642
El "conflicto administrativo" o la "actuacin administrativa
impugnable", viene a ser el dato objetivo de la realidad que
indica la existencia de un conflicto jurdico suscitado sobre
una relacin jurdico administrativa, lo que genera para el
particular, una necesidad urgente de tutela jurisdiccional
efectiva para salvaguardar sus derechos o intereses. Lo que
determina el centro u objeto litigioso del proceso es la
pretensin
por la cual se solicita tutela jurisdicciona~ no as la
actuacin impugnable, la misma que es la base o
fundamento de la peticin, puesto que determina los
hechos relevantes y la existencia del concreto conflicto
frente al cual se difinir el mbito de la necesidad de tutela
jurisdiccional del administrado.
Una vez sealado todo esto, determinaremos cul es el
contenido material de las actuaciones impugnable s
reguladas por el artculo 40 de la LPCA, cuestin que tiene
ocupa el desarrollo de esta obra en considerable extensin,
puesto que de lo que se trata es de construir el cuadro
completo de actuaciones impugnables y determinar sus
contornos y caractersticas con relacin a las posibles
pretensiones pasibles de ser incoadas en el proceso
contencioso-administrativo.
4.2 Accin y Omisin como elementos que integran el
concep
to de "actuacin administrativa".
Qu es lo que debemos entender ahora por actuacin
impugnable? La difcil tarea de concretar el contenido de las

643
actuaciones administrativas, implica determinar primero
una perogrullada, ya afirmada varias veces en el texto: el
acto administrativo no es la nica forma de manifestacin
de la voluntad administrativa. Este criterio reduccionista
permanece an como un dogma incontrastable en nuestro
Derecho, el mismo que solamente concibe la existencia del
dstico materia impugnable - acto administrativo.
Sin embargo, la existencia de una diversidad de las formas
de actuacin, supera con creces la intentona de configurar
al acto administrativo como elemento central y
configurador del proceso contencioso-administrativo. El
acto administrativo viene a ser un presupuesto procesal,
tan igual como el concepto de inactividad administrativa o
las denominadas "vas de hecho". El acto administrativo ha
perdido su relevancia ya como elemento central del
Derecho Administrativo, y ahora ha adquirido un rol
distinto: su funcionalidad radica en su papel de elemento de
concrecin y estabilizacin de relaciones jurdicas entre la
Administracin Pblica y los particulares.

como expresin concreta de la materia propia del proceso

contencioso-administrativo. Las pretensiones se deducen en
relacin a una actuacin administrativa impugnable (sea
cualquiera la forma de materializacin de esta "actuacin",
conforme al catlogo del artculo 4 de la LPCA). En tal
sentido, es preciso esclarecer primero qu se entiende por
"actuacin administrativa impugnable" y luego, cales son

644
estas "formas" en las que pueden manifestarse en la
realidad estas actuaciones administrativas.
4.2.1 Diversidad de las formas de actuacin administrativa:
Como producto del considerable aumento de la injerencia
estatal
en la vida ciudadana, las formas de actuacin de la
Administracin Pblica se han diversificado,
geomtricamente en funcin a los contenidos propios de
una Administracin, no slo interventora o de polica
(Polizeivenvaltung), sino tambin prestacional
(Leistungvenvaltun~. De un esquema decimonnico en el
cual la doctrina reconoca a la nica expresin de la
voluntad administrativa al acto administrativo, en la
actualidad la diversidad de los contenidos y formas en las
cuales se expresa la actuacin administrativa nos enfrenta
a un esquema por decir lo menos, complejo e intrincado.
Dicho de otro modo, la incidencia de la actuacin
administrativa en la esfera jurdica de los particulares se ha
incrementado, como consecuencia de la diversidad de
modos y formas en las que la Administracin establece
relaciones con los particulares. Mediante estas decisiones o
actuaciones administrativas la Administracin declara,
reconoce derechos, los extingue, impone obligaciones,
cargas, exacciones, resuelve conflictos, planifica, ordena,
reglamenta, etc. En suma, este cuadro de diversidad de las
formas de actuacin administrativa, en cuanto la
Administracin acta en forma positiva (prestando) o
negativa (limitando), convierte en una labor sumamente

645
dificultosa la conceptualizacin de las "formas" de
actuacin administrativa.

Sin embargo, conviene no dejar de lado la problemtica

suscitada por la morosidad u omisin administrativa. En
este ltimo campo, hemos pasado de un esquema en el
cual el silencio administrativo era la nica "tcnica de
garanta" del particular frente a la Administracin, a otro en
el cual se han articulado modernas tcnicas procesales
destinadas a contrarrestar los nocivos efectos de la
inactividad administrativa. Hoy por hoy, no se admite ni
puede tolerarse la existencia de una "inactividad
administrativa", motivo por el cual el ordenamiento
reacciona otorgndole consecuencias jurdicas concretas a
la existencia de la inactividad: la posibilidad de que el
particular articule pretensiones procesales administrativas
de superacin de tal inactividad, permitiendo que el Juez en
uso de sus poderes mandatarios, ordene la superacin de
dicho estado de morosidad. Por ende, es necesario
determinar especficamente cuando existe "inactividad
administrativa" y cundo puede atribuirse consecuencias
jurdicas a tales situaciones.
En tal medida, resulta necesario elaborar un cuadro general
de las formas de actuacin administrativa, en funcin a
criterios objetivos que permitan diferenciar las diferentes
manifestaciones de voluntad administrativa, para luego
proceder al anlisis individualizado de cada una de stas.
A) El criterio formal de la actividad administrativa:

646
La perspectiva formal de la actuacin administrativa incide
en el aspecto del ejercicio objetivo de potestades
administrativas. De este modo, cabe distinguir entre la
actuacin administrativa sometida al Derecho
administrativo (esto es, la actuacin en ejercicio de
potestades administrativas), y la actuacin administrativa
sujeta a normas de otras ramas del Derecho 0a
administracin sujeta al derecho privado). As, dentro de
este criterio formal, puede distinguirse entre las siguientes
modalidades de actuacin de la administracin pblica28:
Actuacin realizada por la Administracin sujeta al derecho
administrativo:
En esta clasificacin se hace incidencia al ejercicio de
potestades
administrativas disciplinadas por el Derecho administrativo,
distinguindose a su vez entre dichas actuaciones, segn
tengan un carcter formalizado Gurdico) o no. Este criterio,
a nuestro entender, se desprende de lo establecido por el
artculo 10 de la LPAG, norma que distingue entre los
denominados actos administrativos y las actuaciones
materiales de la Administracin Pblica.
a) Actuacin de carcter formalizado o actuacin juridica:
Son las actuaciones administrativas que se emiten a travs
de manifestaciones solemnes que suelen hacerse constar
por escrito. Constituyen en realidad, declaraciones
intelectuales, formales, que se traducen en la emisin de
una decisin administrativa. Hablamos aqu de la figura del

647
acto administrativo como concepto elemental del derecho
administrativo.
Estos actos pueden darse: (i) en el seno de un
procedimiento administrativo, distinguindose a su vez,
entre los que ponen fin a dicho procedimiento
(resoluciones), y los que se producen a lo largo del mismo
con carcter interlocutorio o preparatorio de la decisin
final (actos de trmite); y, (ii) actos formalizados que se
producen fuera de un procedimiento administrativo (actos
no procedimentales).
b) Actuacin sin carcter formalizado o actuacin material:
se expresan a travs de la realizacin de conductas
materiales de la ms diversa naturaleza. Estas actuaciones
materiales, a su vez, (i) pueden tener su causa en un acto
formalizado, constituyendo la ejecucin o consecuencia del
mismo (p.ej. el derribo fsico de una construccin acordado
por una resolucin sancionadora); y, (ii) pueden producirse
sin conexin alguna con un acto formal previo siendo la
decisin y la actuacin material simultneos (p.ej. una
operacin quirrgica en un hospital pblico, la detencin de
un delincuente en flagrante delito realizada por un polica).
Aqu se hace referencia a la actividad material o tcnica de
la administracin29, esto es, aquellos actos que no implican
ninguna modificacin de situaciones jurdicas o la
produccin de efectos jurdicos especficos ligados a su sola
emanacin.

648
Actuaciones administrativas sujetas materiahnente a otras
ramas del derecho:
Cuando la Administracin desempea actividades en otros
mbitos del derecho, como el civil, el mercantil, el procesal,
hablamos de actuaciones de la Administracin Pblica
sujetos a otros sectores o parcelas del ordenamiento
jurdico distintas del derecho administrativo. Sin duda, aqu
no se producen actos administrativos, sino que la
administracin concurre como un particular ms,
desprovista de potestades y prerrogativas exorbitantes
propias del Derecho Administrativo. Sin embargo, surge una
problemtica especfica cuando estos actos de la
administracin pblica sujetos al derecho privado, son
consecuencia o ejecucin, o requieren la previa emisin de
otro acto previo que se encuentra sujeto al derecho
administrativo, como por ejemplo acontecera en el acto de
emisin de una sociedad pblica mediante el otorgamiento
de una Escritura Pblica ante Notario requiere previamente
la adopcin de un acuerdo por parte del Gobierno que
constituya dicha sociedad. Este acto previo, conectado a
una operacin misma que no es de Derecho Administativo,
es conocido como un "acto separable" (por cuanto su
impugnacin puede hacerse ante la jurisdiccin
contencioso-administrativa de modo separado de la
eventual impugnacin de la operacin en si misma).
B) Clasificacin material o funcional de la actividad
administrativa:

649
 En funcin a los diferentes aspectos o planos
meramente mate
riales, donde hace su accin la Administracin Pblica, se
ha esbozado una clasificacin, tributaria, en mucho, de la
formulada por Luis ]ORDANA DE POZAS, hace ms de medio
siglo. El referido autor, siguiendo las ideas de ZANOBINI y
RANELLETTI, seala que las tres formas principales de
actuacin de la Administracin, con relacin a la incidencia
de la potestad administrativa en la esfera jurdica del
particular, son las de polica (ordenacin, intervencin y
limitacin), de fomento (incentivo y reconocimiento) y de
servicio pblico (prestacin)3. Posteriormente, gracias a
los aportes de autores como GARRIDO FALLA, PARADA y
ARIO ORTIZ, esta clasificacin ha ido incrementando,
aunque las fronteras entre cada una de ellas cada vez se
encuentra ms difuminada, al todas perseguir
materialmente lo mismo: concretar el imperativo de
"servicio del inters general"
que tiene la Administracin Pblica3!, esto es, dirigir el
ejercicio de las potestades administrativas hacia la
obtencin del bienestar comn, de la totalidad de los
ciudadanos.
As, se afirma que bsicamente la administracin ejerce las
siguientes actividades:
a) Actividad de polica o de ordenacin y limitacin de
conductas: La polica, en su recto sentido, no alude sino al
manejo de la "res publicae", de los asuntos del gobierno, de
la administracin de la "polis". Modernamente, se entiende

650
que la actividad administrativa de polica, tiene por objeto
ordenar un conjunto de medias coactivas utilizadas por la
administracin para que la ciudadana dirija su actuacin
dentro de los senderos que garanticen el inters general32.
Se manifiesta a travs de normas o actos de imperio, en
cuanto que se imponen coactivamente a los ciudadanos. Se
trata, en puridad, del establecimiento de limitaciones,
condicionamientos o cargas, necesarios para una ordenada
convivencia33.
b) Actividad de fomento: A decir de Gaspar ARIO, la
actuacin fiscal y/o financiera, de fomento o disuasin, est
integrada por aquellas medidas de ingresos o gastos
pblicos, que orientan e incentivan (o disuaden) la accin
econmica privada, encaminando la accin de los agentes
hacia la produccin de determinados bienes o servicios,
necesarios para la colectividad34. Modernamente, se ha
entendido a esta actividad como "dispensadora de ayudas y
recompensas", puesto que por un lado, la Administracin
ofrece incentivos o estmulos (dinerarios o no) para que los
particulares provean de beneficios a la colectividad, y de
otro lado, dispensa reconocimientos o actos honorficos a
los particulares que han destacado por acciones cvicas,
que trascienden a un reconocimiento sociap5.
c) Actividad de servicio pblico: Siguiendo a Gaspar ARIO,
se trata de actividades en las que la Administracin es
titular, en el sentido de que la Administracin las asume
como propias, y las presta al pblico, bien directamente,
bien por delegacin (mediante frmulas tales como la

651
concesin, entre otras. Tampoco estas actividades se
imponen colectivamente, sino que se ofrecen; pero, a
diferencia de la accin de fomento, la Administracin acta
como protagonista y responsable de la accin, o sea, como
titular de la misma y no por tanto como un mero apoyo de
terceras personas36.
d) Actividad de gestin econmica o actividad de
produccin de bienes y servicios: Esta faceta es la
denominada de actividad "empresarial" de la
administracin pblica. Implicaba la intervencin estatal
para la "dacin de bienes al mercado", mediante la
participacin del Estado como agente en la actividad
econmica, produciendo bienes o prestando servicios en el
mercado. Se encuentra en franco retroceso, debido a las
oleadas de liberalizacin y de privatizacin de las empresas
pblicas otrora de propiedad estatal.
e) Actividad normativa o reguladora: La Administracin
acta aqu mediante el poder de imposicin unilateral de
normas que integran el ordenamiento jurdico
administrativo: mediante la emisin de reglamentos. Se
trata de un poder normativo exclusivo de la Administracin:
dirigido a ordenar de manera general e imperativa la
actuacin ciudadana. Se ejerce con sometimiento a la
Constitucin y al ordenamiento jurdico en general.

f) Actividad de planificacin y programacin: Segn Gaspar

ARIO, en este tipo de actividad, el Estado pretende
canfor-,

652
mar y racionalizar de modo conjunto y sistemtico tanto la
accin del Estado como de la iniciativa privada, con la
finalidad de atender en cada sector a las necesidad
previsibles a plazo medio, mediante un plan, el mismo que
constituye un instrumento sistemtico de conformacin
social37.
g) Actividad arbitral o de solucin de controversias:
Teniendo en cuenta que tambin determinados rganos de
la Administracin, ejercen materialmente funcin
jurisdiccional al resolver controversias entre los
particulares, que versen respecto de derechos privados o
administrativos, se reconoce la existencia de esta forma de
actuacin administrativa, que se condice con la que en la
prctica, realizan los Tribunales Administrativos y
determinados rganos de la Administracin Pblica. Ha sido
estudiada en profundidad por Ramn PARADA, quien la
define en los siguientes trminos: ''Actividad administrativa
arbitral es aquella que realiza la Administracin Pblica
cuando decide controversias o conflictos entre los
administrados sobre derechos privados o
administrativos"38. Ciertamente ello nos remite a la
regulacin del denominado procedimiento administrativo
triangular o trilateral, regulado recientemente por la LPAG,
por lo que esta forma de actuacin tiene una entidad
legislativa y material propia.
h) Actividad de sancin o sancionatoria: Como un corolario
necesario de las potestades pblicas o de imperio de la
Administracin Pblica, aparece la denominada "actividad

653
sancionadora de la Administracin", habida cuenta de la
existencia de la denominada potestad sancionadora de la
Administracin, la misma que se cuenta como uno de los
poderes ms intensos que obran sobre la esfera de los
derechos e intereses de los particulares, toda vez que
implica la represin administrativa sobre las conductas
infractoras que sean pasibles de producir la imposicin de
sanciones administrativas.

C) El criterio de la eficacia externa/interna de la actuacin

administrativa:
La eficacia externa/interna de la actuacin
administrativa consti
tuye un criterio diferenciador de la actividad administrativa,
tal como lo seala el artculo 10 de la LPAG, al establecer
una diferencia entre los actos administrativos y los
denominados "actos de administracin interna n.
Esta clasificacin entiende la existencia de hasta tres
"clases" de la actividad administrativa de acuerdo a su
eficacia, de acuerdo al criterio que distingue entre la esfera
interior, domstica u organizativa y la esfera exterior, de
incidencia en la vida econmico-social o relacional de la
Administracin Pblica39.
Existira as, un mbito de "administracin interior", o una
zona de actividad administrativa "interna", que se cumple
en el seno mismo de la organizacin administrativa,
especficamente, en el mbito de las denominadas
"relaciones especiales de sujecin". Se trata, como seala

654
PAREJO, de la actividad que crea las condiciones mismas
(bsicamen~ te: estructuracin orgnica y de puestos de
trabajo; dotacin con medios personales, materiales y
econ~icos; reglas de funcionamiento) para que cada
organizacin o entidad administrativa (en su caso, cada
establecimiento) pueda gestionar los intereses pblicos
correspondientes. Comprende las materias de organizacin,
personal, medios econmico-financieros, intendencia
(abastecimientos) y rgimen de funcionamiento 40.

De otro lado, existe un mbito de "administracin mixta" o

de actividad mixta ad extra/ ad intra de la propia
Administracin Pblica. Esta actividad mixta, que combina
elementos de eficacia interna y externa, es aquella que
pone en relacin distintos titulares de potestades y
competencias entre s, sean de la misma o de distinta
organizacin, para su cooperacin - formal o informal - en la
definicin del inters pblic041. Este criterio, nos remite a
la existencia de los medios de colaboracin y cooperacin
interadministrativa para el mejor ejercicio de las
competencias administrativas asignadas a los distintos
entes pblicos (regulada en nuestro ordenamiento en la
LPAG)42.
Por ltimo, existe un mbito de eficacia externa de la
actuacin administrativa, el mismo que se despliega
incidiendo sobre la vida social y entrando en relacin bien
con los ciudadanos o administrados en situacin de sujecin
general, es decir, la determinada por la vinculacin

655
constitucional a las decisiones del poder pblico, dando
lugar a la relacin jurdico-administrativa clsica o
tradicional, en la que los sujetos son de un lado, una
Administracin y, de otro, uno o varios ciudadanos o
administrados (interesados directos o terceros afectados -
en un sentido u otro - por la decisin administrativa)43.
D) Las actuaciones administrativas "patolgicas": La
inactividad administrativa y la va de hecho administrativa.
En rigor, la inactividad o morosidad administrativa no
constituye una forma de "actuacin" administrativa, por el
contrario, constituye una patologa de la actividad
administrativa44. Por ende, sera un contrasentido
considerar a la "inactividad" como una "forma de actuacin"
administrativa45.

Sin embargo, la clave de considerar entre las formas de

actuacin administrativa a la inactividad administrativa, es
la atribucin concreta de efectos jurdicos a esta patologa.
Esto ltimo se explica en la medida en que la existencia
comprobada de inactividad administrativa permite verificar
una ilegalidad manifiesta, que debe ser combatida
mediante los medios procesales especficos que habilita el
ordenamiento para superar dicha inactividad
administrativa. Se entiende entonces el por qu de
considerar que la Administracin tambin "acta" por
omisin: la existencia de morosidad administrativa permite
identificar la existencia del incumplimiento de un deber
legal de actuacin debida por parte de la Administracin,

656
hecho este ltimo que trae concretas consecuencias
jurdicas: el particular puede articular tcnicas de defensa
procesal destinadas a superar dicha perjudicial inaccin.
Por otro lado, la denominada va de hecho administrativa46,
es una patologa an ms grave que la inactividad. Si se
parte del concepto que la actuacin material de ejecucin
de los actos y decisiones administrativas, es en principio
una actividad irrelevante para el derecho, cuando dicha
actuacin material no se sustenta en un acto
administrativo, o trasgrede el ordenamiento jurdico
durante su ejecucin, adquiere relevancia, puesto que se
convierte en una "va de hecho administrativa" o una
actuacin material radicalmente ilegtima de la
Administracin Pblica.

E) La formulacin de un criterio til para el mbito del

proceso contencioso-administrativo peruano: la distincin
entre las actuaciones administrativas impugnables
amparadas por presunciones de legalidad, y las actuaciones
administrativas impugnable s afectadas por vicios o
patologas en su constitucin:
Si bien es cierto hemos sealado algunos criterios
adoptados por
la doctrina extranjera para estudiar el rgimen de las
actuaciones impugnables en el mbito del proceso
contencioso-administrativo, estimamos que los mismos se
presentan muchas veces fragmentados o con una visin
sustantiva que no tiene mayor relacin con los mbitos de

657
la proteccin procesal en materia administrativa. Sin
embargo, hemos complementado tales criterios
anteriormente mencionados, con uno ms acorde con la
naturaleza del catlogo de actuaciones impugnable s
contenido en la LPCA. En realidad, puede hablarse de dos
tipos de actuaciones:
a) Las actuaciones administrativas amparadas por
presunciones de legalidad, en el cual se manifiestan las
declaraciones de voluntad de las entidades administrativas
(a travs de actos administrativos, actos de trmite y actos
de administracin interna), las actuaciones con relacin al
personal al servicio de la Administracin Pblica, y las
actuaciones relacionadas con la actividad contractual de la
Administracin Pblica.
b) Las patologas de la actuacin administrativa, en las
cuales se manifiestan las formas de actuacin viciosas o
ilegales, es decir, las inactividades (formal y material), y las
vas de hecho (actuaciones materiales ejecutadas sin
sustento en un acto administrativo o violando principios o
derechos constitucionales).

Es preciso indicar que este criterio as formulado, se basa

en los alcances de distinguir entre las actuaciones
administrativas que sern impugnadas a fin de destruir los
alcances de la presuncin de validez que se predica de los
actos y decisiones administrativas. N tese que en el caso
de las actuaciones administrativas amparadas por
presuncin de validez, el demandante solicita al juez que

658
dirima una controversia jurdica con respecto al acto o
decisin administrativa que a su criterio no debe estar
amparado por la referida pretensin. De otro lado, en el
caso de las actuaciones administrativas patolgicas, el
particular lo que hace es buscar tutela jurisdiccional para
que el juez declare la existencia de una situacin viciada
derivada o de la inactividad administrativa o de la
existencia de vas de hecho administrativas, y
posteriormente condene a la Administracin a cesar tales
actividades y encauce su actuacin por los linderos de la
legalidad.
En tal sentido, desde una perspectiva procesal, esta es la
clasificacin que consideramos relevante para efectos de
las pretensiones procesales que se plantearn en el proceso
contencioso-administrativo.
F) Cuadro General de las Formas de Actuacin
Administrativa Impugnable contenidas en la LPCA:
Luego de haber establecido en los prrafos anteriores,
un intento taxonmico para explicitar las diversas formas
de actuacin administrativa que aparecen en la realidad,
estamos en aptitud de poder formular los cuadros generales
de las formas de actuacin administrativa existentes en el
derecho administrativo substantivo, as como nuestra
propia clasificacin desde una perspectiva procesal, a modo
de paso previo para poder analizar individualmente todas
las especies de "actuacin administrativa impugnable"
determinadas por el artculo 40 de la LPCA.

659
4.3 Cuestiones terminolgicas. La "procesabilidad" o
posibilidad de enjuiciamiento de las actuaciones
administrativas.
El artculo 4 de la LPCA hace referencia a la existencia
de
actuaciones administrativas "impugnable s " , trmino este
ltimo que hace referencia a un esquema revisor, es decir,
nos traslada a la idea de una "actuacin previa" objeto de
"impugnacin" mediante el proceso contencioso-
administrativo. Sin embargo, el adjetivo "impugnable" no
implica que las actuaciones tengan el rasgo de constituir el
objeto del proceso contencioso-administrativo, sino que
simplemente es un rezago del lxico anticuado existente
actualmente en el mbito del contencioso-administrativo.
Debe quedar en claro entonces, que en el mbito del
proceso contencioso-administrativo, la denominada
"actuacin impugnable" no es el objeto del proceso, sino
que constituye un presupuesto procesal, de primer orden,
en la medida que sirve para fundamentar el mbito de la
pretensin procesal (en concreto, la causa petendi), y sobre
todo, delimitar los hechos jurdicamente relevantes que
sirven de sustento para la existencia del contradictorio
entre las pretensiones procesales planteadas en el proceso
y laqefensa de la Administracin en el mismo.
La pretensin procesal administrativa, por tanto es el objeto
del proceso, y no la actuacin denominada "impugnable", la
misma que tiene un lugar especfico en el proceso y que a
lo mximo asume un rol de presupuesto procesal, nunca de

660
objeto del mismo. En rigor terminolgico deberamos hacer
referencia a actuaciones "enjuiciables" o "procesables",
pero por tradicin, la referencia a actuaciones "impugnable
s" es indistinta. No existe en nuestro pas un proceso
administrativo montado sobre un esquema impugnatorio o
"revisor", sino que estamos frente a un proceso en toda
regla, establecido sobre la base de pretensiones y defensas
procesales, y en el cual se discute la juridicidad de la
actuacin administrativa y el establecimiento de las
consecuencias jurdicas pertinentes en orden a resolver,
con vocacin definitiva y con la autoridad de cosa juzgada,
los conflictos de intereses o incertidumbres jurdicas que
surgen entre los particulares y la Administracin Pblica,
motivados en relaciones jurdicas sometidas al Derecho
Administrativo.
4.4 Carcter no taxativo del catlogo de actuaciones
enjuiciables contenidas en la Ley del Proceso Contencioso
Administrativo. La opcin entre .un sistema de lista y un
sistema de "clusula general".
Antes de empezar con el anlisis de cada una de las
actuaciones
impugnable s en el mbito del proceso contencioso-
administrativo) es necesario sealar que la enumeracin de
aqullas) contenida en el artculo 4 de la LPCA) no es
taxativa) sino que es meramente enunciativa) y se limita a
"...enunciar sin carcter taxativo, las actuaciones
administrativas que se consideran ms frecuentes, de
mqyor incidencia sobre los particulares o simplemente

661
aquellas sobre las que en ocasiones se ha generado dudas
acerca de la procedencia del proceso contencioso-
administrativo'>l7.
Al respecto) es necesario enfatizar que legislador peruano)
antes de desarrollar el contenido de las actuaciones
impugnable s) tena la posibilidad de escoger entre un
sistema de lista rgida (como la Ley de la Jurisdiccin
Contencioso Administrativa de Espaa) un sistema de lista
flexible) (como por ejemplo el Cdigo del Proceso
Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires
o el novsimo Cdigo de Proceso de los Tribunales
Administrativos de la Repblica de Portugal) o por el
contrario) optar por un sistema de clusula general (al
estilo de la Verwaltungsgerichtordnung alemana).
De un lado) el sistema de clusula general ha sido alabado
por su amplitud y permeabilidad a la aplicacin rica del
Derecho) en la medida en que se genera necesariamente
una vis atractiva a favor del proceso contencioso-
administrativo como fuero ordinario para conocer de todos
los asuntos jurdico-pblicos distintos de los reservados al
derecho constitucional. Sin embargo) dicho sistema ha
funcionado para el sistema alemn) un sistema harto
complejo y que responde a un sistema administrativo de
alta cultura y conocimiento jurdico. Por otro lado) el
sistema de lista rgida (como el espaol)
tiene el defecto de establecer taxativamente las
actuaciones que pueden ser impugnadas a travs del
proceso contencioso-administrativa)

662
dejando de lado la posibilidad de articular pretensiones
contra actuaciones impugnables que no encajen
necesariamente en la lista regulada de modo taxativ048.
Nuestro legislador ha adoptado el sistema de lista flexible,
en funcin a lo establecido en el artculo 40 de la LPCA. De
un lado, en el primer prrafo del artculo citado, se
establece una especie de: clusula general, al sealar que
'~..procede la demanda contra toda actuacin realizada en
qercicio de potestades administrativas", mientras que en el
segundo prrafo de este artculo, se establece un sistema
de lista enunciativo, en el cual se establece un catlogo
completo de las actuaciones administrativas impugnable s
en el proceso contencioso administrativo (al estilo de la
legislacin ms moderna, como el Cdigo de Proceso
Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires,
o el moderno Cdigo de Proceso de los Tribunales
Administrativos de Portugal).
La lista contenida en el artculo 40 de la LPCA, establece
que son impugnable s en el proceso contencioso-
administrativo las siguientes actuaciones administrativas:
a) Los actos administrativos y cualquier otra declaracin
administrativa.
b) El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra
omisin de la administracin pblica.
c) La actuacin material que no se sustenta en acto
administrativo

663
d) La actuacin material de ejecucin de actos
administrativos que transgrede principios o normas del
ordenamiento jurdico.
e) Las actuaciones u omisiones de la Administracin Pblica
respecto de la validez, eficacia, ejecucin o interpretacin
de los contratos de la Administracin Pblica, con excepcin
de los casos en que es obligatorio o se decida, conforme a
ley, someter a conciliacin o arbitraje la controversia.
f) Las actuaciones administrativas sobre el personal
dependiente
al servicio de la Administracin Pblica.
An cuando este sistema de lista es muy completo, existen
otros sistemas de lista mucho ms detallados y complejos,
como el establecido en el artculo 3 del Cdigo de Proceso
de los Tribunales Administrativos de la Repblica del
Portugal, tal vez el ms completo y detallado catlogo de
actuaciones administrativas impugnables existente en el
derecho comparado. Sin embargo, consideramos que
nuestro sistema es modlico y agota especficamente, en
todos sus extremos, la complejidad de las variadas
expresiones de la actuacin de la Administracin Pblica
sometida al Derecho Administrativo.
Por ende, en las lneas que prosiguen, procederemos a
efectuar el anlisis correspondiente de todas y cada una de
las actuaciones impugnables contenidas en el artculo 4 de
la LPCA, para luego proceder al anlisis de las pretensiones
procesales que constituyen el objeto del proceso
contencioso-administrativo.

664
4.5 Anlisis del sistema de lista de las actuaciones
administrativas enjuiciables establecido por la LPCA:
Toca ahora encarar el anlisis de cada una de las
actuaciones
administrativas "enjuiciables", o susceptibles de ser
impugnadas en el proceso contencioso-administrativo. Para
hacer ms fcil la lectura, hemos optado por realizar un
anlisis que sigue de modo correlativo cada uno de los
supuestos establecidos en el artculo 4 de la LPCA.

4.5.1 Los actos administrativos y cualquier otra declaracin

administrativa.

Juan Alfonso SANTAMARIA PASTOR, catedrtico de Derecho

Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid,
ha sealado con toda razn que, "(...)Sobre el Derecho
administrativo parece pesar una
suerte de maldicin histrica. De la misma manera que,
segn cuenta la Biblia, Yahv castig la soberbia de los
constructores de la torre de Babel con la confusin de
lenguas, todas las nociones fundamentales del Derecho
administrativo parecen hallarse sumidas en un estado de
vaguedad conceptual, de confusin irredudible. As ocurre
con el concepto de acto administrativo, una de las nociones
capitales, sin duda, de esta rama del Derecho en torno y a
partir de la cual comenz a construirse histricamente"49.

665
Precisamente, el concepto de acto administrativo tiene un
estado de indefinicin constante, debido fundamentalmente
a dos causas, sealadas efectivamente por el estudioso
espaol. De una parte, la disparidad terica: el acto
administrativo ha sido objeto, a lo largo de los poco ms de
doscientos aos de su historia, de diversas construcciones
doctrinales difcilmente conciliables entre s y, de otro lado,
la impresionante variedad de las actividades que la
Administracin lleva a cabo, que hace muy difcil la
construccin de un esquema doctrinal unitario que remita a
un concepto genrico de las decisiones administrativas50.
No obstante lo indicado, consideramos que, de modo
adicional a las causas expuestas por SANTAMARIA, existe
otro defecto terico que se ha impregnado en las diferentes
concepciones del acto administrativo: la influencia de la
visin impugnatoria o revisora del contencioso
administrativo (como proceso hecho a un acto) en la
construccin del concepto del acto administrativo. Esto
ltimo se explica en la medida que, dado que la concepcin
revisora del contencioso impona necesariamente una
revisin de una decisin previa emitida por la
Administracin, tanto doctrinal como jurisprudencialmente
se busc optar por un concepto amplio o genrico del acto
administrativo, a fin de lograr la plenitud de la revisin
jurisdiccional de todas las decisiones administrativas. De
esta manera, de la original concepcin del acto
administrativo como una medida decisoria, esto es, de una
declaracin de voluntad en ejercicio de una potestad

666
administrativa, se pas a considerar tambin como actos a
declaraciones de juicio, conocimiento o deseo, e inclusive a
actos de incidencia general, ello con la finalidad de no dejar
resquicio alguno de la actividad administrativa fuera del
control jurisdiccional, con lo que necesariamente, en
funcin de la bsqueda de mayores mbitos de tutela se
perdi de vista el horizonte esencial del acto administrativo:
brindar estabilidad a las relaciones jurdicas planteadas por
la Administracin Pblica en qercicio de sus
potestades) es decir, brindar estabilidad a las decisiones de
la administracin que constitl(Yen) modifican o extinguen
(esto es) regulan) los derechos) intereses y obligaciones de
los ciudadanos en un caso concretoS!.
En funcin de lo expuesto, es preciso analizar las diferentes
concepciones histricas del acto administrativo, para luego
efectuar una deconstruccin y posterior reconstruccin de
un concepto estricto del acto administrativo, desligado del
gravamen impugnatorio que ha impregnado dicho
concepto, e incidiendo netamente en la tesis que sostiene
el denominado contenido "regulador" del acto
administrativo como nota caracterstica del referido
concepto.
4.5.2 Los diversos orgenes doctrinales de la nocin de acto
administrativo:
a) Concepcin procesalista:
Esta concepcin encuentra su origen en la experiencia
francesa post-revolucionaria. Como consecuencia de la Ley
de 16-24 de agosto de 1790, que estableci el principio de

667
separacin de autoridades judiciales y administrativas, en
1795 (especficamente el 16 de fructidor del ao III), se
prohibi a los tribunales el conocimiento de los actes
d)administration o actos administrativos, cualquiera que
sea su especie. En tal sentido, la nocin del acto
administrativo tuvo un origen eminentemente procesalista:
toda decisin de la administracin emitida en uso de sus
funciones quedaba excluida del control de los jueces
ordinarios y confiada a los rganos de lo contencioso
administrativos2.

b) Concepcin judicialista:
Esta fue la tesis de Otto MAYER, quien frente a la amplsima
concepcin procesal del acto administrativo como criterio
delimitador de las competencias entre los tribunales
ordinarios y los del contencioso-administrativo, propuso una
definicin del acto administrativo haciendo un smil entre la
actividad del Poder Judicial y de la Administracin. A la
manera de la sentencia judicial, que usa un silogismo para
la aplicacin del derecho (premisa mayor: la norma jurdica,
premisa menor: los hechos acaecidos en la realidad: se
produce la subsuncin de la premisa menor en la mayor y
se tiene como consecuencia una sentencia), MAYER sostuvo
que el acto por excelencia de la administracin deba ser el
acto administrativo, puesto que tanto ste como la
sentencia, son pronunciamientos solemnes mediante los
cuales se aplica autoritariamente la norma jurdica a un
supuesto de hecho singular53. En dicho sentido, el

668
estudioso alemn defini al acto administrativo en los
trminos siguientes: "El acto administrativo es un acto de
autoridad que emana de la administracin y que determina
frente al sbdito lo que para l debe ser de derecho en un
caso concreto"54. Este concepto, incide eminentemente en
definir al acto sobre la base de un criterio subjetivo (acto de
una autoridad administrativa) y en un concepto objetivo 0a
determinacin de lo que es derecho en un caso concreto
para el ciudadano).
Sin embargo, dicha tesis fue considerada como muy
restrictiva a efectos de conceptualizar al acto
administrativo, toda vez que redujo su espectro a un
reducido campo de actuacin: al de las decisiones de
autoridad que ponan fin a un procedimiento administrativo
(al igual que las sentencias que ponen fin al proceso).
c) Concepcin negocia! del acto administrativo:
La influencia de la escuela pandectstica del derecho
privado, desarrollada fundamentalmente en Alemania bajo
los influjos de Bernd WINDSCHEID, abarc no solamente los
campos del derecho privado, sino que tambin ejerci una
vis atractiva sobre el derecho pblico.

Esta influencia se not en la doctrina de la primera mitad

del siglo XX, la misma que forj una teora del acto
administrativo con relacin al concepto del negocio jurdico.
El elemento bsico de esta definicin, fue concebir al acto
administrativo como una declaracin productora de efectos
jurdicos, lo que conduca a generalizar un concepto amplio

669
de acto administrativo, que engarza necesariamente con la
totalidad de la actividad jurdica (formal) de la
Administracin. Esta tesis fue as la adoptada, entre otros,
por Guido ZANOBINI, quien definiera al acto administrativo,
como "cualquier declaracin de voluntad, de deseo) de
conocimiento o de juicio
realizada por un stijeto de la Administracin Pblica en
ejercicio de una potestad administrativa '-55.
Esta ltima concepcin ha hecho singular fortuna, en la
medida que propone un concepto amplio, que ejerce una
suerte de vis atractiva respecto de todo el catlogo de las
declaraciones de voluntad efectuadas por una
Administracin Pblica. Sin embargo, como procederemos a
apreciar en las lneas que siguen, esta idea amplia se ha
formado con una intencin clara: ampliar el espectro del
concepto de acto administrativo con la finalidad de no dejar
ninguna decisi6n administrativa fuera del control
jurisdiccional. Sin embargo, dicha concepcin amplia,
necesariamente pierde de vista el decisivo carcter
regulador, es decir, de productor de efectos jurdicos en la
esfera de los administrados, que tiene el acto
administrativo.

4.5.3. La concepcin dominante del acto administrativo. El

acto administrativo como declaracin de voluntad
destinada a la produccin de efectos jurdicos.
Desarrollada bajo el influjo de la denominada concepcin
"negocial" del acto administrativo, ha tenido singular

670
fortuna, la postura que, siguiendo la propuesta de
ZANOBINI, identifica al acto administrativo como una
declaracin de voluntad dirigida a la produccin de efectos
jurdicos. Su utilidad radic en la contribucin a la
uniformizacin de un concepto administrativo
caractersticamente dismil, ascomo en el hecho de haber
trasladado las categoras propias del negocio jurdico al
acto administrativo, toda vez que en funcin a esta
concepcin, se aplican al estudio del acto administrativo las
categoras propias del negocio jurdico: as, los seguidores
de la concepcin que denominamos negocial, desarrollan la
teora del acto administrativo en funcin a la sistemtica
del negocio jurdico, estudindose los elementos del acto,
sus clases, su eficacia, su validez, invalidez y extincin56.
Empero, tal como hemos sealado, esta tesis o teora
negocial de los actos administrativos, tiene como su base o
fundamento una declaracin de voluntad administrativa en
ejercicio de una potestad o poder administrativo,
necesariamente emitida para la produccin de efectos
jurdicos57. En tal sentido, se considera que el acto
administrativo es un vehculo de exteriorizacin de la
voluntad administrativa, ya sea esta una declaracin de
voluntad, de deseo, conocimiento o juicio.
El acto administrativo consiste en tal medida, en una
declaracin
productora de efectos jurdicos, una declaracin, por lo
dems unilateral, en el sentido de que surte efectos por s
misma, sin perjuicio de que en determinados casos de actos

671
favorables, la produccin de tales efectos se condicione a
una declaracin de voluntad recepticia del destinatario del
acto.

Esta declaracin, siempre ser intelectual, en la medida que

constituye un proceso de exteriorizacin de una voluntad
predeterminada en la norma que habilita a su emisin 58.
Excluye por lo tanto a las meras actuaciones materiales,
tcnicas o de hecho, propias de la ejecucin material del
contenido de lo dictado por los actos administrativos 59.

En tal sentido, esencialmente, el acto administrativo

constituir una declaracin de voluntad, una decisin de la
Administracin en virtud de la cual se concreta para un
supuesto especfico la potestad conferida por la ley; la
conjuncin de una y otra la potestad y la decisin
administrativa), surte el efecto de crear, modificar o
extinguir situaciones jurdicas (que no es consecuencia
exclusiva del acto administrativo, sino de la potestad a
travs de la intermediacin del acto administrativo) 6. Sin
embargo, la doctrina que sostiene dicha concepcin,
tambin sostiene que los actos administrativos no
solamente contienen declaraciones de voluntad o
decisorias, sino que tambin incluyen declaraciones que
pueden no ser de voluntad. En tal sentido se reconoce que
la declaracin que contiene el acto administrativo, no slo
es de voluntad, sino que tambin puede serio de juicio o
valoracin, de conocimiento y de deseo o propuesta.

672
En funcin de lo anteriormente expuesto, en las
declaraciones de juicio, el autor, no solamente expone lo
que sabe y conoce sino que adems "opina" y "enjuicia" el
fenmeno que se le presenta61. En tal sentido, cuando
emite una declaracin de juicio, la Administracin
manifiesta una opinin en relacin a un hecho, acto o
cualidad de una persona o una cosa62. Ejemplo de estas
declaraciones de juicio, en el mbito del acto
administrativo, lo constituyen los informes, dictmenes,
opiniones consultivas, calificaciones, evaluaciones,
rendiciones de cuentas, actos de fiscalizacin, entre otros.

En las declaraciones de conocimiento, la voluntad humana

juega un mnimo papel, puesto que en ellas, el autor
manifiesta lo que conoce, o sabe o le consta o le consta de
alguna manera. MORELL refiere que las declaraciones de
conocimiento constituyen aquellas declaraciones por medio
de las que la Administracin exterioriza datos o realidades
que ha constatado previamente, verificando la existencia
de un hecho, un acto, o una cualidad de una persona o una
cosa63. Ejemplo de estas declaraciones lo constituyen los
actos certificantes, los diligenciamientos, anotaciones o
registraciones de ttulos o documentos, actos o trmites y
el levantamiento de actas o la referencia de rdenes
verbales o los actos de informacin o comunicacin.

673
Una declaracin de deseo, la voluntad exteriorizada refleja
una intencin, sugerencia o propuesta, esto es una
intencin exteriorizada, en determinado sentido. Se trata de
declaraciones de una intencin determinada, destinadas a
provocar conductas o actitudes en otros sujetos64.
Tradicionalmente, se ha sealado que la Administracin
ejerce declaraciones de deseo, en los casos de las llamadas
propuestas de resolucin que el rgano instructor de un
expediente eleva para su consideracin al rgano
competente para decidir65, aunque tambin se pueden
hallar declaraciones de deseo, en las invitaciones a ofrecer
que lanzan las entidades pblicas al iniciar procedimientos
de seleccin de contratistas.

Finalmente, se distingue entre las declaraciones de

voluntad y el testo de declaraciones Guicio, conocimiento y
deseo), en virtud a un dato fundamental: las declaraciones
de voluntad si producen efectos jurdicos directos en la
esfera de los derechos e intereses de los particulares,
mientras que por regla general, el resto de declaraciones no
son susceptibles de incidir en la esfera jurdica de sus
destinatarios, al no contener un mandato ordenador de
relaciones jurdicas66.

4.5.4 Falencias de la concepcin tradicional del acto

administrativo:

674
El concepto antes descrito del acto administrativo impera
en la doctrina y experiencias jurdicas comparadas, sobre
todo en la espaola. Sin embargo, recientemente, se han
denunciado las falencia s de dicha concepcin, sobre todo
por la poca consistencia que la misma tiene con el concepto
de potestad o poder administrativo, aspecto sacrificado en
aras de ampliar el concepto de acto administrativo. Nos
explicamos.

En la medida que se entiende que la potestad

administrativa es la posibilidad de crear unilateralmente e
imponer situaciones jurdicas en el marco de normas de
Derecho Pblico, esto es, la posibilidad de mandar, de
imponer una conducta a otro, ni la Administracin pblica ni
nadie puede mediante declaraciones de deseo, de
conocimiento o de juicio ejercer dicha potestad, o poder. Tal
como seala BOQUERA, "Los deseos, los conocimientos y
los juicios no crean derechos y obligaciones y muchos
menos los imponen a un stijeto. La creacin unilateral de
consecuencias
jmidicas y su imposicin a un stijeto, slo puede ser obra de
la voluntad'67.

En funcin de lo expuesto, la teora amplia de los actos

administrativos, si bien es cierto ha tenido la virtud de
producir el abandono de un concepto demasiado estricto
del acto administrativo (tal como el expuesto por MAYER),

675
tiene en s misma, una seria deficiencia, la misma que es
producto, precisamente, de su carcter amplio o gennco.
Al adoptarse un concepto amplio del acto administrativo
(cualquier declaracin de voluntad, juicio, conocimiento o
deseo en ejercicio de una potestad administrativa distinta
de la reglamentaria), se pierde de vista que la
administracin emite declaraciones de voluntad
precisamente, con la intencin, con el objetivo de modificar
el estado jurdico de terceros, en razn a que el ejercicio de
una potestad administrativa implica la modificacin
unilateral de una situacin jurdica concreta y determinada
en funcin de un apoderamiento previsto en la norma,
siendo que dicho apoderamiento est previsto
expresamente para ser ejercido por la Administracin. De
esta manera, partiendo de su propia definicin, cuando la
Administracin emite juicios de valor, declara haber tomado
conocimiento, manifiesta expresiones de deseo, dichas
actuaciones no constituyen, modifican o extinguen
relaciones jurdicas, no tienen eficacia per se, no producen
una alteracin de lo ya existente.

En tal sentido, si asumimos que el acto administrativo tiene

por caracterstica esencial una decisin, una declaracin en
el sentido de modificar o alterar la realidad existente,
mediante la constitucin, modificacin o extincin de una
relacin jurdica sometida al derecho administrativo, las
declaraciones de juicio, conocimiento y voluntad no son
pasibles de integrar el concepto del acto administrativo,

676
puesto que son actuaciones a las cuales les falta el
contenido decisorio, el contenido regulador de situaciones
jurdicas existentes en la realidad. Precisamente, la tutela
especfica y exorbitante al rgimen comn que concede el
ordenamiento a los actos administrativos solamente puede
entenderse en la medida en que los mismos tengan un
contenido regulatorio o vinculante con respecto a la
realidad. En tal sentido, se hace necesario adoptar un
criterio estricto, concreto y vinculante del acto
administrativo, en funcin del contenido regulador del
mismo, y del contenido estabilizador de las relaciones
jurdicas por el reguladas.

De otro lado, en nada sirve regular un concepto amplio,

paradigmtico, omnicomprensivo del acto administrativo,
si, en puridad, toda la construccin dogmtica cede ante
una verdad manifiesta: los nicos actos administrativos
recurribles en sede administrativa o impugnables ante la
jurisdiccin contencioso-administrativa son aqullos actos
definitivos que ponen fin a la instancia, esto es, los que
finalizan el procedimiento, ya sean expresos o presuntos
(excepcin hecha de los actos de trmite cuando
determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento o
produzcan indefensin), criterio por lo dems seguido por la
LPAG en su artculo 206.2.

Con ello, las declaraciones de juicio, deseo o conocimiento,

seran excluidas del mbito de impugnacin administrativa

677
o jurisdiccional, en la medida que nunca contienen una
faceta decisoria, es decir, son insusceptibles de ejercer
efectos jurdicos sobre una situacin jurdica concreta. Con
ello, se va al traste la caracterizacin de un concepto
"amplio" de acto administrativo en orden a garantizar una
"justiciabilidad plena de las enteras formas de
manifestacin de la voluntad administrativa"68. Lo cierto es
que si bien es cierto que existe una concepcin "amplia" del
acto administrativo, no todos los "actos" pueden ser
pasibles de fiscalizacin o control en sede administrativa o
judicial, siendo que a lo mucho pueden ser controlados
mediante su asimilacin a un acto decisorio o que ponga fin
al procedimiento.

Consecuentemente el acto administrativo, no logra

desprenderse del gravamen que supone su configuracin
como un modo de acceso del particular a la garanta
jurisdiccional del control de la actividad administrativa,
puesto que se sigue considerando al acto administrativo
como un criterio todava til para distinguir qu parte o no
de la actividad administrativa es susceptible de control
jurisdiccional 69.

En funcin de lo expuesto, necesariamente debe hacerse

hincapi en el hecho que el acto administrativo tiene un
aspecto mucho ms importante que el de constituir un
parmetro necesario para el control de la actuacin
administrativa. Proponemos para dicho concepto un camino

678
distinto, puesto que enfatizamos en sealar que la funcin
primordial del ado administrativo es su carcter regulador;
creador de relaciones jurdicas entre administracin y
administrados sometidas al Derecho administrativo.

Primordialmente, nuestra nocin se explica en la medida

que el acto administrativo es un instrumento para el
ejercicio de las potestades administrativas, siempre de
ejercicio unilateral 7o, en la medida que la concrecin de
los poderes abstractos que la norma corifiere a la
Administracin, se logra a travs de la emisin de
declaraciones de voluntad unilaterales destinadas a regular
situaciones jurdicas de los,particulares, en el marco de
normas de derecho administrativo, y para un caso
individualizado peifectamente. De tal suerte que, como
consecuencia de esta funcin primordial, concreta y estricta
del acto administrativo, esto es, su carcter regulador,
opera adems, una funcin estabilizadora, la que se
expresa en otorgar seguridad y estabilidad a las relaciones
jurdicas que son oljeto de una regulacin concreta, en la
medida que se trata de declaraciones no realizadas en
virtud a un libre albedro o voluntad de las entidades, sino
que se trata de actos estrictos de aplicacin del derecho al
caso concreto, en este caso, al universo de relaciones
jurdicas entabladas entre la administracin y los
administrados.

679
De esta manera, resulta necesario adoptar un concepto
estricto de acto administrativo, desprovisto del gravamen
de la "impugnabilidad" o incidencia jurisdiccional en el
concepto, y que realmente otorgue un sentido especfico al
acto administrativo: antes de constituir un criterio de
calificacin sobre qu es impugnable o pasible de ser
recurrido, el acto administrativo debe cumplir una funcin
material o institucional, puesto que constituye una
institucin dirigida a producir seguridad jurdica en las
relaciones entre la Administracin y los particulares, dotada
de una estabilidad y fijeza desconocidas en Derecho
privado75. En tal sentido, apostamos por una configuracin
estricta del acto administrativo, que aluda antes que nada a
la funcin estabilizadora de las relaciones jurdicas
existentes entre la Administracin y los particulares, y al
contenido "regulador" de las situaciones jurdicas que
surjan de dichas relaciones.

4.5.5. Nuestra propuesta: una concepcin estricta del acto

administrativo en funcin a su contenido "regulador" de
situaciones jurdicas de derecho administrativo.

680
Esta concepcin parte por destruir aquel enlace que
conecta al acto administrativo como el concepto destinado
a delimitar el objeto o la materia susceptible de
impugnacin jurisdiccional, puesto que se rechaza la
concepcin amplia del acto administrativo. Nuestra posicin
parte, por el contrario, de la premisa de aislar el contenido
"regulador" del acto administrativo, esto es, la produccin
de ifedos jurdicos en una esfera
jurdica distinta al del sl!jeto emisor de tal declaracin de
voluntad (esto es, la entidad emisora del acto), con la
finalidad de incidir en un concepto estricto de acto
administrativo. Este carcter regulador se asienta sobre
cuatro ideas bsicas: a) las declaraciones que integran un
acto administrativo deben disponer de un carcter
regulador; b) las declaraciones deben producir efectos
externos; c) la declaracin debe ser adoptada o dictada por
un sujeto calificado, esto es, un rgano administrativo; y d)
debe ser adoptada en ejercicio de una potestad
administrativa distinta de la potestad reglamentaria72.
a) El carcter regulador del acto administrativo: Mediante la
descripcin de esta caracterstica o dato esencial del acto
administrativo, se pretende sealar que los actos
administrativos deben dirigirse precisamente a "la
produccin o al establecimiento de una consecuencia
jurdica, consecuencia que consistir en la creacin, la
modificacin o la extincin de un derecho o un deber; o en
su declaracin vinculante..."73. En buena cuenta, ello
significa que como consecuencia de su carcter regulador,

681
los actos administrativos para serIo, deben encaminarse a
la creacin, a la modificacin o a la extincin de una
determinada relacin jurdica, o a la declaracin (o a la
negacin de una declaracin) de un derecho (o de otra
circunstancia jurdicamente relevante), respecto de una
persona, cosa o situacin74.
La adopcin de este carcter regulador, desvincula as al
acto administrativo de la temtica relativa a las diferencias
existentes entre "manifestacin" y "declaracin" de
voluntad, como rezagas de una influencia de la doctrina del
derecho privado en el concepto del acto administrativo, lo
que elimina ciertamente, la referencia al estado intelectual
del rgano que produce un acto administrativo (en la que se
apoya la distincin entre declaraciones de voluntad, de
juicio, de conocimiento o de deseo, ya indicadas). As
BOCANEGRA seala que "La riferencia al estado intelectual
del rgano que produce un acto administrativo}
constitt!)le} en ifecto} un antropomorfismo inaceptable (y
completamente indiferente)
cuando se trata de describir la actividad de la
Administracin} porque la voluntad administrativa no
consiste sino en el cumplimiento de la Ley y en la
consecucin de los fines pblicos que la propia Ley le
encomienda, lo que el carcter regulador de los actos
administrativos contrib'!Ye tambin a poner de manifiesto"!
5.

682
De esta manera, no seran actos administrativos en el
sentido estricto del artculo 1 de la LPAG, por carecer de un
evidente contenido regulador:
- Las certificaciones y otras manifestaciones de
conocimiento de la administracin: Esto debido a que la
toma de conocimiento de un hecho o acto con respecto a
un particular, no tiene un contenido regulador o producto
de efectos en la esfera jurdica de un particular, toda vez
que esta clase de manifestaciones carece de un contenido
decisorio. Sin embargo} este tipo de declaraciones}
podran en ocasiones tener carcter reguladofj sobre todo
cuando sirven de prueba para la existencia de un hecho}
de un derecho o de una condicin de un procedimiento
administrativo futuro, esto es cuando tienen ifectos
constitutivos, por fjemp/o, en caso de actuaciones e
inscripciones registra/es constitutivas de derechos (p.e.
inscripciones de hipotecas, de derechos mineros, etc.).
Las comunicaciones, informes, opiniones, recomendaciones
y advertencias, no son propiamente actos administrativos al
carecer de efectos reguladores. Definitivamente, las
manifestaciones de juicio, constituyen actos preparatorios o
formativos de una decisin administrativa, por lo que
carecen de efectos constitutivos o modificatorios de la
realidad preexistente. Sin embargo, en algunos casos
pueden contener efectos reguladores, sobre todo en el caso
de consultas vinculan te s realizadas por entidades
pblicas, en los que la declaracin de la entidad hace

683
presumir la promesa de emisin de un acto administrativo
en determinado sentido.
- Las decisiones confirmatorias de otros actos anteriores,
siempre que no abran un nuevo plazo de impugnacin. Son
actos administrativos, por el contrario, las resoluciones que
prolongan la eficacia temporal de otro acto anterior o las
que modifican, revocan o declaran la nulidad de otros
actos76.
- Las medidas administrativas de ejecucin material y las
actuaciones puramente materiales, en general, siempre que
su objetivo tenga slo ese carcter material77.
Precisamente, en estos casos no existe una declaracin
intelectual o volitiva, aplicativa de las normas por parte de
la Administracin, sino una mera actuacin material, que en
puridad no debera producir efectos jurdicos en la esfera
del administrado, sino nicamente materiales (con la
excepcin de los supuestos de vas de hecho, aunque los
mismos no se corresponden con los actos administrativos,
puesto que tienen un rgimen diferente).
Los proyectos o propuestas de resolucin: Al constituir
meras manifestaciones de intencin, deseo o propuesta, las
mismas no refieren a una declaracin que produzca efecto
directo sobre la esfera jurdica del administrado, an
cuando se incluyan en un expediente. Por ejemplo, lo
constituyen los proyectos de Resoluciones que emiten las
Comisiones de Procesos Disciplinarios en el marco de sus
labores de instruccin en tales procesos. Dichas
declaraciones no obligan ni vinculan al rgano de decisin,

684
siendo simples expresiones de deseo, emitidas por un
rgano administrativo.
Los actos de trmite: En puridad, por su falta de carcter
regulador, puesto que contienen actos preparatorios,
formativos, de una decisin administrativa final o resolutiva
de un procedimiento. En s, carecen de un contenido
regulador, al margen de su eventual impugnacin, Ello no
hace sino manifestar una verdad de perogrullo: no todo lo
impugnable en sede administrativa o jurisdiccional
necesariamente debe ser un acto administrativo. Sin
embargo, cuando un acto de trmite, cualificado, produce
indefensin o determina la paralizacin de un
procedimiento (artculo 206.2 LPAG), a pesar de carecer
especficamente de un contenido regulador, es susceptible
de ser recurrido en sede administrativa, e inclusive puede
ser impugnado ante la sede contencioso administrativa. Sin
embargo, sobre este ltimo punto vale hacer una precisin:
dichos actos de trmite cualificados, son considerados
nicamente a efectos procesales como actos
administrativos sometidos a control judicial, en la medida
que producen situaciones de afectacin de derechos e
intereses de los particulares, aunque como hemos
sealado, slo sern actos administrativos aquellos actos
que tengan un contenido regulador especfico.
b) La posibilidad de producir efectos externos: La decisin
administrativa de carcter regulador debe, adems,
producir efectos externos, para poder integrar un acto
administrativo. Esta referencia a la produccin de efectos

685
externos alude a la extensin de los efectos de los actos
administrativos frente a terceros fuera o ms all de la
entidad de la Administracin que los dicta, o para ser ms
exactos, ms all, incluso, de las posibles relaciones
interadministrativas producidas en el interior de un
procedimiento.
Esta caracterstica de los actos administrativos permite
distinguir, segn refiere BOCANEGRA, de los actos
administrativos en sentido estricto, en cuanto no producen
efectos externos, a determinadas actuaciones
administrativas con las que, acaso, pudieran confundirse,
como ocurre con las instrucciones y rdenes de servicio, o
con las aprobaciones, u otras declaraciones o actos de
tutela que, siendo necesarias en un procedimiento, slo
producen efectos al exterior a travs de la resolucin final
del procedimiento a la que sirven de presupuest078.
Por cierto, este criterio ha sido recogido en la LPAG, la
misma que en su artculo 1.2.1 establece que no son actos
administrativos, los actos de administracin interna, esto
es, aquellos actos destinados a "organizar o hacer funcionar
las actividades o servicios internos de la administracin", en
la medida que nicamente producen efectos al interior de la
misma.
c) Los actos administrativos deben proceder de un rgano o
de una entidad de la Administracin Pblica habilitada a tal
efecto: En efecto, este elemento orgnico o subjetivo de la
configuracin del acto administrativo resulta de capital
importancia al definir no slo una caracterizacin orgnica

686
(el acto administrativo slo puede ser emitido por una
autoridad administrativa en el ejercicio de tal funcin), sino
que adems, permite incidir en un aspecto necesario: el
carcter unilateral del acto administrativo. Para la
formacin del acto administrativo se requiere nicamente
de la declaracin o decisin proveniente de una autoridad
administrativa, sin que para la eficacia de esta decisin
deba concurrir otra voluntad. Con ello se excluye del
concepto de los actos administrativos a las formas de
actividad consensual de la administracin, lo que
necesariamente nos conduce a la problemtica de los
denominados "contratos administrativos".
d) Los actos administrativos deben dictarse en el ejercicio
de una potestad de Derecho Pblico: Este ltimo dato
seala el carcter atributivo de la potestad para dictar
actos administrativos. Esta potestad o poder debe provenir
de una ley, por ejercicio de un sistema de vinculacin
positiva a la legalidad, en la medida que se busca modificar
la realidad en funcin a la emisin de un acto de contenido
decisorio sobre la esfera del particular. Consecuentemente,
la esfera jurdica del administrado, an cuando se incluyan
en un expediente. Por ejemplo, lo constituyen los proyectos
de Resoluciones que emiten las Comisiones de Procesos
Disciplinarios en el marco de sus labores de instruccin en
tales procesos. Dichas declaraciones no obligan ni vinculan
al rgano de decisin, siendo simples expresiones de deseo,
emitidas por un rgano administrativo.

687
Los actos de trmite: En puridad, por su falta de carcter
regulador, puesto que contienen actos preparatorios,
formativos, de una decisin administrativa final o resolutiva
de un procedimiento. En s, carecen de un contenido
regulador, al margen de su eventual impugnacin, Ello no
hace sino manifestar una verdad de perogrullo: no todo lo
impugnable en sede administrativa o jurisdiccional
necesariamente debe ser un acto administrativo. Sin
embargo, cuando un acto de trmite, cualificado, produce
indefensin o determina la paralizacin de un
procedimiento (artculo 206.2 LPAG), a pesar de carecer
especficamente de un contenido regulador, es susceptible
de ser recurrido en sede administrativa, e inclusive puede
ser impugnado ante la sede contencioso administrativa. Sin
embargo, sobre este ltimo punto vale hacer una precisin:
dichos actos de trmite cualificados, son considerados
nicamente a efectos procesales como actos
administrativos sometidos a control judicial, en la medida
que producen situaciones de afectacin de derechos e
intereses de los particulares, aunque como hemos
sealado, slo sern actos administrativos aquellos actos
que tengan un contenido regulador especfico.
b) La posibilidad de producir efectos externos: La decisin
administrativa de carcter regulador debe, adems,
producir efectos externos, para poder integrar un acto
administrativo. Esta referencia a la produccin de efectos
externos alude a la extensin de los efectos de los actos
administrativos frente a terceros fuera o ms all de la

688
entidad de la Administracin que los dicta, o para ser mS'
exactos, ms all, incluso, de las posibles relaciones
interadministrativas producidas en el interior de un
procedimiento.
Esta caracterstica de los actos administrativos permite
distinguir, segn refiere BOCANEGRA, de los actos
administrativos en sentido estricto, en cuanto no producen
efectos externos, a determinadas actuaciones
administrativas con las que, acaso, pudieran confundirse,
como ocurre con las instrucciones y rdenes de servicio, o
con las aprobaciones, u otras declaraciones o actos de
tutela que, siendo necesarias en un procedimiento, slo
producen efectos al exterior a travs de la resolucin final
del procedimiento a la que sirven de presupuest078.
Por cierto, este criterio ha sido recogido en la LPAG, la
misma que en su artculo 1.2.1 establece que no son actos
administrativos, los actos de administracin interna, esto
es, aquellos actos destinados a "organizar o hacer funcionar
las actividades o servicios internos de la administracin", en
la medida que nicamente producen efectos al interior de la
misma.
c) Los actos administrativos deben proceder de un rgano o
de una entidad de la Administracin Pblica habilitada a tal
efecto: En efecto, este elemento orgnico o subjetivo de la
configuracin del acto administrativo resulta de capital
importancia al definir no slo una caracterizacin orgnica
(el acto administrativo slo puede ser emitido por una
autoridad administrativa en el ejercicio de tal funcin), sino

689
que adems, permite incidir en un aspecto necesario: el
carcter unilateral del acto administrativo. Para la
formacin del acto administrativo se requiere nicamente
de la declaracin o decisin proveniente de una autoridad
administrativa, sin que para la eficacia de esta decisin
deba concurrir otra voluntad. Con ello se excluye del
concepto de los actos administrativos a las formas de
actividad consensual de la administracin, lo que
necesariamente nos conduce a la problemtica de los
denominados "contratos administrativos".
d) Los actos administrativos deben dictarse en el ejercicio
de una potestad de Derecho Pblico: Este ltimo dato
seala el carcter atributivo de la potestad para dictar
actos administrativos. Esta potestad o poder debe provenir
de una ley, por ejercicio de un sistema de vinculacin
positiva a la legalidad, en la medida que se busca modificar
la realidad en funcin a la emisin de un acto de contenido
decisorio sobre la esfera del particular. Consecuentemente,
el rgimen jurdico aplicable ser uno de derecho pblico,
donde primar la idea de la autoridad administrativa y de la
idea de la auto tutela declarativa establecida a favor de la
Administracin con la finalidad de imponer situaciones de
carcter regulador.
e) Finalmente, los actos administrativos deben ser
consecuencia de una potestad administrativa distinta a la
potestad reglamentaria: Aqu pretende subrayarse el
carcter de aplicacin del Derecho al caso concreto que se
predica del acto administrativo, diferencindose por tanto

690
de una labor de creacin del Derecho, que puede predicarse
de la funcin normativa o potestad reglamentaria de la
Administracin Pblica. Ello se explica en la medida que el
acto administrativo no innova el ordenamiento jurdico, sino
que lo aplica, mientras que el Reglamento supone una
alteracin del Derecho objetivo, un episodio de creacin del
Derech079. Sin embargo, esta caracterstica encuentra un
punto de partida diferente en nuestra experiencia, toda vez
que tambin alude a la referencia de que el acto
administrativo est dirigido a la regulacin de una
"situacin concreta" o de un caso particular. No habra
problema en este caso con respecto a la diferenciacin del
acto administrativo con el reglamento, si se sobreentiende
que el acto administrativo siempre tiene efectos
particulares sobre personas determinadas o determinables,
mientras que el Reglamento tiene destinatarios abstractos
o generales, por su condicin de norma. Sin embargo,
estrictamente, la referencia a una "regulacin de un caso
particular", alude al carcter concreto, especfico de una
medida, y no al aspecto de los destinatarios de la misma8.

Una vez desarrolladas las caractersticas que debe tener un

acto administrativo en sentido estricto, hacemos nuestra la
definicin que brinda BOCANEGRA del acto administrativo:
"es toda decisin o resolucin administrativa, de carcter
regulador y con efectos frente a terceros dictada por la
Administracin en el o/ercicio de una potestad
administrativa distinta de la reglamentaria'f',I. Este

691
concepto, como veremos, tiene un doble significado: alude
a un significado estricto, restringido del acto administrativo,
haciendo nfasis en su carcter decisorio, y en su carcter
de regulador de situaciones jurdicas derivadas de las
relaciones que se establecen entre la Administracin y los
ciudadanos. De otro lado, dicho concepto tambin tiene una
acepcin sustantiva: cumple una funcin estabilizadora, de
proteccin de la confianza existente en las relaciones que
se traben entre los particulares y la Administracin,
mediante la concrecin de las relaciones jurdicas que
surgen de dicho acercamiento o contacto de la
Administracin con el ciudadano.
A nuestro entender, esta concepcin, de cariz
indudablemente german082, encuentra apoyo y sustento
suficiente en nuestra LPAG, norma que ha consagrado un
concepto estricto del acto administrativo, haciendo nfasis
en su contenido regulador, y desechando un acercamiento
a una concepcin "procesalista" del acto, que lo identifique
como "toda forma de declaracin de voluntad
administrativa", en la medida que la nueva concepcin del
acto administrativo contenida en nuestro ordenamiento
apunta a. desarrollar una configuracin estricta del mismo,
postura esta ltima que obedece a las funciones reguladora
y estabilizadora que modernamente se le otorgan al acto
administrativo.

4.5.6. El concepto de la LPAG sobre el acto administrativo:

692
Dentro de las innovaciones que contiene la nueva LPAG,
puede resaltarse la inclusin. de un concepto del acto
administrativo, el mismo que necesariamente provocar
una lnea de interpretacin clara y slida en funcin a su
contenido, el mismo que responde a una concepcin
estricta del acto administrativo, notndose una clara
influencia de la regulacin alemana en materia de acto
administrativo.

As, es preciso recurrir al texto del artculo 10 de la LPAG,

norma que establece un concepto de acto administrativo,
que a nuestro entender recoge la posicin del contenido
"regulador" de los actos administrativos en sentido estricto.
La referida norma seala lo siguiente:

"Artculo 1 ~ - Concepto de acto administrativo.

1. 1 Son actos administrativo~ las declaraciones de las
entidades que} en el
marco de normas de derecho pblico} estn destinadas a
producir efectos juridicos sobre los intereses} obligaciones
o derechos de los administrados dentro de una situacin
concreta.
1.2 No son actos administrativos:
1.2.1
Los actos de administracin interna de las entidades
destinados a organizar o hacer funcionar sus proPias
actividades o servicios. Estos actos son regulados por cada

693
entidac4 con sujecin a las disposiciones del Ttulo
Preliminar de esta Ley}
y de aquellas normas que expresamente as lo establezcan.
Los comportamientos y actividades materiales de las
entidades':
1.2.2
Aunque algunos han pretendido ver el origen de este
concepto del acto administrativo por el que ha optado la
LPAG en la doctrina negocial del acto administrativo a la
que hacemos alusin pginas arriba83, lo cierto es que el
origen del concepto del acto administrativo de la legislacin
peruana se encuentra especficamente en la legislacin
alemana, concretamente en la Ley Federal de
Procedimiento Administrativo de 1976,
(VerwaltungsveifahrensgesetfJ, norma que en su pargrafo
35.1 seala lo siguiente: "Acto administrativo es cualquier
disposicin) decisin o medida de autoridac4 que un rgano
adopta para la regulacin de un caso concreto en la esfera
del Derecho Pblico y que est orientada a producir efectos
inmediatos en el exterior'84. Esta posicin adems
encuentra un asidero prctico, y es que la Comisin que
elabor el Anteproyecto de la LPAG, tuvo como un referente
principal las disposiciones de la Ley Federal de
Procedimiento Administrativo alemana, tal como lo ha
hecho notar acertadamente Jorge DANS85.
Efectivamente, el arto 1 LPAG contiene, fuera de algunas
diferencias semnticas, el concepto de acto administrativo
desarrollado en la experiencia alemana. Es posible

694
entonces, aplicar nuestra tesis del acto administrativo en
sentido estricto, o del contenido "regulador" como dato
esencial para reconocer al acto administrativo, en la
medida que dicha tesis se sostiene fundamentalmente en el
concepto legal del acto administrativo desarrollado por la
Ley del Procedimiento Administrativo Federal alemana que,
como hemos apreciado, es sustancialmente idntico al
precepto contenido en el artculo 10 LPAG. En funcin de
ello, puede afirmarse que de un somero anlisis de la
definicin del acto administrativo contenida en la LPAG
puede encontrarse una similitud incontestable entre los
elementos de la concepcin "reguladora" del acto
administrativo y los elementos que contiene la definicin
del acto administrativo que brinda el artculo 10 de la LPAG.

~. I -ClementOS ael concepto Clel Acto ac1minstrativo con

tenido en la LPAG:
Una vez descrito el concepto de acto administrativo
contenido en
la LPAG, resulta necesario efectuar un anlisis de cada uno
de los elementos que integran la citada definicin, en
funcin del criterio regulador adoptado para la concepcin
del acto contenida en el artculo 1 LPAG.
a) Una declaracin de voluntad destinada a producir efectos
jurdicos: Esto hace referencia al contenido decisorio o
regulador del acto administrativo, esto es, a su aptitud de
modificacin de la realidad preexistente, mediante la
constitucin, modificacin, regulacin o extincin de una

695
relacin jurdico administrativa. Necesariamente debe
tratarse de una declaracin de voluntad, esto es, una
voluntad exteriorizada con la finalidad de modificar la
realidad, con la finalidad de regular relaciones jurdicas de
orden administrativo.
b) Emitida por una entidad pblica: Lo que nos conduce a la
condicin subjetiva u orgnico como integrante de la
definicin del acto administrativo. Necesariamente debe ser
dictado por una entidad u rgano de la Administracin
Pblica, habilitado para tales efectos mediante la atribucin
de una potestad administrativa correspondiente. Esta
caracterstica nos remite a la enumeracin de las entidades
descritas en el artculo 1 del Ttulo Preliminar de la LPAG, el
mismo que nos presenta el mbito subjetivo de la
aplicacin de las regulaciones de la LPAG. Las entidades a
las que alude el mencionado artculo 1 del TP de la LPAG,
sern en tal sentido, las habilitadas para dictar los actos
administrativos a los que se hace referencia86.

c) En el marco de normas de derecho pblico:

Necesariamente, en la medida que se trata de la
manifestacin de un poder de autotutela declarativa de la
Administracin Pblica, sometido a las reglas de un derecho
excepcional y privativo como es el derecho administrativo.
En tal sentido, MORON afirma que la actuacin pblica que
califica como acto administrativo ha de estar sujeta a los
preceptos del derecho pblico o lo que es lo mismo,
realizada en ejercicio de la funcin administrativa87.

696
d) Se trata de una decisin que recae sobre derechos,
intereses u obligaciones de los administrados: Aqu
hablamos de la necesaria eficacia externa de la declaracin
formulada por la entidad administrativa. Necesariamente,
esta declaracin es realizada hacia un mbito "extra
administracin", esto es, fuera de sta, con efectos que no
pueden ser invocados al interior de la misma, sino siempre
hacia una eficacia subjetiva externa, que recaiga sobre
sujetos distintos de la entidad que emite el acto. Este
criterio es reforzado por lo dispuesto en el artculo 1.2.1 de
la LPAG, que nos refiere que no son actos administrativos
los actos de administracin "interna" o dirigidos "intra
administracin", con la finalidad de organizar sus
actividades o servicios. Sin embargo, a efectos
jurisdiccionales, cuando un acto formalmente denominado
como de "administracin interna", contiene disposiciones
que en realidad vulneran derechos subjetivos de los
particulares fuera de la esfera domstica de la
Administracin, proceder su impugnacin en la sede del
proceso contencioso-administrativ088.
e) Es una decisin que regula una situacin concreta: Esto
sirve para referir la diferencia existente entre actos
administrativos y reglamentos, toda vez que el acto
administrativo tiene siempre efectos concretos y
determinados, mientras que el reglamento, al constituir una
norma tiene una vocacin de produccin de efectos
generales y de contenido abstracto. Sin embargo, no es el
aspecto de los destinatarios al que se hace alusin cuando

697
se habla de una la produccin de "efectos jurdicos dentro
de una situacin concreta", sino que se alude a la
caracterstica de que el acto administrativo regula
situaciones especficas, predeterminadas por las normas,
esto es, con un carcter concreto y previamente delimitado.
Ello nos conduce tambin a sealar la regla general de
tipicidad de los actos administrativos, que se
desprende del carcter estrIcto al que se hace referencia en
nuestro concepto.
De esta manera, y en funcin de las consideraciones as
descritas, nuestro planteamiento nos permite demostrar
que la tesis estricta del acto administrativo tiene cabida en
nuestro ordenamiento jurdico, puesto que la propia
defInicin legal contenida en el artculo 10 LPAG, alude
necesariamente a todos los elementos que confIguran el
denominado carcter "regulador" de los actos
administrativos.
Es por ello que, a continuacin desarrollamos una amplia
clasifIcacin de los actos administrativos, segn sea su
contenido materia, formal o procedimental, en la medida
que a partir de una taxonoma razonable y sucinta de las
diferentes formas en las que puede manifestarse la
existencia de un acto administrativo, se podr verifIcar la
presencia o no de efectos reguladores en las declaraciones
de voluntad que constituyen necesariamente los actos
administrativos.
4.5.8. La clasificacin de los actos administrativos:

698
A efectos prcticos hemos dividido el esquema de
clasifIcacin de
las modalidades del acto administrativo, en una tipologa
amplia que seala la existencia de clasifIcaciones de orden
material, clasifIcaciones en cuanto a su contenido, y
fInalmente, clasifIcaciones de ndole procesal.
4.5.8.1. Clasificaciones de orden material:
A) Clasificaciones por razn de los sujetos:
a) Actos simples y actos complejos: En funcin del nmero
de entes u rganos que actan en su emisin. Los actos
simples son emitidos por un solo ente u rgano, siendo la
regla general, mientras que los actos complejos, emanan de
dos o ms rganos o entes, en ejercicio de competencias
compartidas.
b) En funcin a los destinatarios del acto, se distingue entre
actos administrativos de efectos singulares y actos
administrativos de efectos generales: Esta distincin,
conforme a lo sealado por SANTAMARIA, se apoya en el
dato de la determinacin nominativa o indeterminacin de
los sujetos destinatarios del acto: los actos singulares
tienen por destinatarios especfIcos a una o varias
personas, identificadas nominativamente o por su
pertenencia a un colectivo delimitable objetiva e
inequvocamente; en tanto que los generales tienen por
destinatarios a una pluralidad indeterminada de
personas89.
c) En funcin del nmero de voluntades necesarias para la
perfeccin del acto, se habla de actos unilaterales puros y

699
unilaterales necesitados de aceptacin. Los primeros
emanan de la exclusiva voluntad de la Administracin que
los dicta en tanto que los segundos precisan para su
perfeccin o plena eficacia de la voluntad del sujeto al que
se dirigen (p.e. el nombramiento de un funcionario). Estos
ltimos no deben confundirse con los contratos y convenios
administrativos que tienen una naturaleza diversa.
B)
Clasificaciones por razn de su contenido:
a) Por los efectos objetivos del acto - Actos decisorios y no
de
cisorios: Esta pretende resaltar la diferencia existente entre
el tpico acto constitutivo de una declaracin de voluntad
mediante la cual se constituye modifica o extingue una
situacin jurdica, frente a otras modalidades que expresan
declaraciones de conocimiento, de juicio o valoracin y de
deseo o propuesta. El contenido significativo es que los
actos constitutivos son siempre una decisin, mientras que
el resto no tienen una incidencia decisoria o de
manifestacin de voluntad estrictamente. En puridad,
contiene una distincin entre actos administrativos
constitutivos y actos administrativos de clarativos. En estos
ltimos, se declara de forma vinculante la existencia de un
derecho, o de una determinada condicin con relevancia
jurdica en una persona, cosa o situacin en aplicacin del
ordenamiento' jurdico vigente, o bien se niega la
pretensin de una declaracin de este tip090.

700
b) Por los efectos en la esfera jurdica del ciudadano - Actos
favorables y actos ablatorios o de gravamen: Los actos
favorables amplan la esfera o el patrimonio jurdico de los
destinatarios del mismo es decir, crean o reconocen un
derecho o una ventaja jurdica. De otro lado, los actos
administrativos de gravamen suponen una restriccin del
patrimonio jurdico de los particulares, esto es, tienen un
efecto desventajoso o perjudicial para el destinatario, sea
ste la inmisin en uno de sus derechos, la negacin de una
determinada ventaja o la determinacin del nacimiento de
una obligacin a su carg091. Esta distincin tiene una
importancia prctica que se ve reflejada en la LPAG, sobre
todo en institutos como la eficacia de los actos
administrativos, la posibilidad de eficacia anticipada del
acto, as como por la regulacin del instituto de la
revocacin de los actos administrativos, ex. Art. 203 LPAG.
Entre los actos administrativos favorables, pueden citarse
en trminos genricos, las admisiones, las concesiones y
autorizaciones, las aprobaciones y las dispensas. De otro
lado, entre los actos administrativos desfavorables, puede
identificarse a las rdenes (mandatos - que imponen una
obligacin positiva, y las prohibiciones - que contiene una
obligacin negativa o de abstencin), las sanciones, las
requisas y las revocaciones.
c) Por los efectos en la esfera jurdica del ciudadano - Actos
administrativos con "doble efecto" (Doppelwirkung): Es una
clasificacin propia de la doctrina alemana, recogida por
BOCANEGRA SIERRA. Segn la misma, los actos

701
administrativos se dividen en dos categoras, a saber: (i)
actos administrativos con efectos frente a terceros
(Drittwirkung), como una licencia para la realizacin de una
actividad industrial que afecta, desde luego, al titular de la
actividad autorizada pero tambin a los vecinos en donde
se instala la industria y, (ii) Actos administrativos con
efectos mixtos (Mischwirkung), que producen efectos
beneficiosos y perjudiciales respecto a la misma persona,
por ejemplo la resolucin que concede slo en parte la
solicitud de un ciudadano, o el acto sancionador que sin
embargo, fija una sancin menor a la que legalmente podra
imponerse92.
Esta ltima clasificacin adquiere una singular importancia,
debido a su eficacia prctica: los efectos de los actos
administrativos no siempre son lineales, es decir, no
siempre se producen en un solo sentido, exclusivamente en
beneficio o nicamente en perjuicio de una determinada
persona. Ello permite sealar la existencia de actos
administrativos con eficacia frente a terceros y los actos
administrativos con efectos mixtos. En los primeros, la
persona perjudicada por los efectos de un acto que
beneficia a su destinatario principal podr impugnar el acto,
puesto que la eficacia del mismo trasciende
especficamente la esfera jurdica de su destinatario. En los
segundos, la eventual revisin de los mismos, es
susceptible de darse en la medida que no siempre el
contenido de los actos se agota en un nico contenido

702
"favorable" o "perjudicial", sino que puede contener una
mixtura de ambos.
d) Por el objeto de la declaracin - Actos reales, personales
o mixtos: No hay en realidad, actos administrativos que
tengan como destinatario o punto de referencia una cosa.
Todos ellos, por el contrario, disciplinan relaciones jurdicas,
cuyos sujetos son personas fsicas o jurdicas siendo
precisamente sus efectos directos frente a terceros lo que
convierte a una determinada declaracin administrativa en
un acto administrativo en sentido estricto. A decir de
BOCANEGRA, lo que ocurre es que el contenido de ciertos
actos, llamados reales, depende nicamente de las
caractersticas de una cosa, siendo completamente
independiente de las circunstancias de su destinatari093.
As, sern actos administrativos reales, aquellos que tienen
por objeto una determinada cosa o actividad y para cuyo
otorgamiento se toman exclusivamente en consideracin
las circunstancias propias de las mismas, como ocurre, por
ejemplo en el otorgamiento de una licencia de construccin.
De otro lado, los actos administrativos personales se
refieren a la situacin jurdica de una persona, tomando en
consideracin sus condiciones particulares, caracterstica
que determina su transmisibilidad, que en este tipo de
actos no se encuentra permitida, o se somete a
autorizacin discrecional de la Administracin94.
Finalmente, en los actos mixtos, se trata de aquellos actos
que describen conjuntamente los perftles propios de los

703
actos reales y personales, es decir, relativos a las
caractersticas de una cosa y de una persona.
e) Por el efecto temporal - Actos que se extinguen en una
sola ejecucin y actos administrativos con efectos
prolongados: Esta clasificacin adquiere importancia por
cuanto en los primeros, existe un solo acto de ejecucin,
cumplimiento o de configuracin de un nico derecho,
producido lo cual, el acto administrativo caduca al haberse
agotado su ejecucin. Por el contrario, los actos
administrativos de efectos prolongados, (actos con
Dauerwirkung en la doctrina alemana), son aquellos que
crean o modifican una relacin jurdica duradera que
depende de la propia eficacia del acto. Estos ltimos deben
distinguirse de los llamados "actos administrativos en
cadena" (Kettenverwaltungsak~, que son actos
administrativos que se producen sucesivamente, de forma
encadenada, con un plazo de vigencia determinado (de tal
forma que al terminar el plazo de su eficacia, la
Administracin puede dictar otro acto administrativo
igualmente sometido a plazo) y con un contenido material
similar entre ellos lo que permite mantener de forma
duradera una relacin jurdica que depende de dichos
actos, facultando a la Administracin el control peridico de
los requisitos que justifican esa medida95.
f) En funcin de la potestad ejercitada - Actos reglados y
discrecionales: Los actos administrativos reglados se dictan
con el contenido legalmente previsto cuando se da el
supuesto de hecho que la norma establece, en una pura

704
operacin de constatacin de cumplimiento de los
requisitos establecidos por el Ordenamiento. De otro lado,
en los actos administrativos discrecionales la
Administracin decide, por razones de inters pblico, en el
marco de los principios generales del Derecho
Administrativo y teniendo en cuenta el fin de la norma
habilitante, tanto si, ante una determinada situacin,
procede dictar un acto administrativo como si, tomada la
decisin de hacerla, cul sea el contenido del acto
discrecional, optando entre las diversas opciones posibles
todas ellas igualmente vlidas, que puedan presentarse96.

4.5.8.2. Clasificaciones procesales:

SANTAMARIA, nos ofrece como una segundo gran criterio

clasificatorio de los actos administrativos, a aquellos
supuestos que tienen como origen un criterio procesal o
procedimiental del mismo, fundado en su recurribilidad
dentro del procedimiento o su eventual impugnacin en el
proceso contencioso administrativo97. As, dicho autor, nos
refiere una importante distincin entre: (a) actos definitivos
y actos de trmite; (b) actos que ponen fin a la va
administrativa o causan estado; y, (c) actos originarios y
actos confirmatorios. Adicionalmente, y siguiendo a

705
BOCANEGRA, incluimos a la clasificacin que distingue
entre (d) actos firmes y actos recurribles.
a) Actos definitivos y actos de trmite: Son actos definitivos
aquellos que ponen fin al procedimiento, siendo calificados
genricamente como actos de trmite todos los dems de
carcter instrumental, que integran el procedimiento, bien
inicindolo o bien formando parte de su instruccin98. Los
actos de trmite, en s tienen una funcin subordinada a la
resolucin final y, en todo caso, preparatoria de la
misma99. Su importancia radica en torno a la recurribilidad
o impugnabilidad de los actos. Como lo reconoce el artculo
2060 de la LPAG, nicamente son recurribles en sede
administrativa o impugnables en sede contenciosa, los
actos definitivos, esto es, los que ponen fin a un
procedimiento, mientras que, por regla general, los actos
de trmite no son impugnable s, salvo excepciones 100
(que el acto administrativo de trmite decida directa o
indirectamente sobre el fondo del asunto, determine la
imposibilidad de continuar el procedimiento o produzca
indefensin - artculo 206.2 de la LPAG). Esto no supone que
el acto de trmite sea inmune a todo control: lo que quiere
decirse es que su fiscalizacin slo podr ser alegada y
controlada en el marco del recurso que se interponga
contra el acto definitivo que ponga fin al procedimiento y
como si se tratara de una irregularidad de dicho acto
definitivolOl. A esta solucin llega el artculo 206.2 LPAG
cuando seala que "La contradiccin de los restantes actos

706
de trmite (esto es de los que no determinan la
imposibilidad de continuar el
procedimiento o no producen indefensin) deber alegarse
por los interesados para su consideracin en el acto que
ponga fin al procedimiento y podrn impugnarse con el
recurso administrativo que} en su caso} se interponga
contra el acto drjinitivo".

b) Actos que ponen fin a la va administrativa o causan

estado: La distincin entre actos administrativos que ponen
fin a la va administrativo o actos que causan estado y
actos que no lo hacen es relevante en cuanto a la
posibilidad o no de interponer directamente el proceso
contencioso-administrativo contra los mismos, el mismo
que es deducible nicamente respecto de los actos que
causan estado o agotan la va administrativa. Con respecto
a los actos que no causan estado, se trata de actos contra
los que el particular, necesariamente debe interponer los
recursos administrativos que le franquea la ley para poder
acceder al requisito de agotar la va administrativa en vas
de una eventual impugnacin del acto, o su consentimiento
para considerar estables sus efectos.
La LPAG, en su artculo 218, acoge esta distincin, al
sealar los supuestos en los que los actos administrativos
agotan la va administrativa, estableciendo lo siguiente:
".A..rtculo 218.- Agotamiento de la va administrativa:
218. 1 Los actos administrativos que agotan la va
administrativa podrn ser

707
impugnados ante el Poder Judicial podrn ser impugnados
ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso-
administrativo a que se rdiere e! artculo 148 de la
Constitucin Poltica de! Estado.
218.2 Son actos que agotan la va administrativa:
a) El acto respecto del cual no proceda legalmente
impugnacin ante una autoridad u rgano jerrquicamente
superior en la va administrativa o cuando se produifa
silencio administrativo negativo) salvo que e!
interesado opte por interponer recurso de reconsideracin)
en C'9 caso la resolucin que se expida o e! silencio
administrativo producido con motivo de dicho recurso
impugnativo agota la va administrativa; o
b) El acto expedido o el silencio administrativo producido
con motivo de la interposicin de un recurso de apelacin
en aquellos casos en que se impugne el acto de una
autoridad u rgano sometido a subordinacin jerrquica o
c) El acto expedido o el silencio administrativo producido
con motivo de la interposicin de un recurso de revisin)
nicamente en los casos a que se rdiere el Artculo 210 de
la presente Ley). o el) El acto que decfara de rftcio la
nulidad o revoca otros actos administrativos en los casos a
los que se rifieren los Artculos 2020 y 2030 de esta Ley; o
e) Los actos administrativos de los Tribunales o Cons,!jos
Administra
tivos regidos por Iryes especiales JJ.
c) Actos originarios y confirmatorios: La regla de firmeza de
los actos administrativos, quedara burlada si se consiguiera

708
provocar la produccin de un nuevo acto administrativo de
contenido idntico al considerado como firme, e
impugnarlo. Este tipo de fraude acontece cuando se pierden
los plazos de caducidad disponibles para la interposicin de
los recursos en sede administrativa o la eventual
impugnacin de un acto que ha causado estado, conforme
a las reglas de la LPAG y la LPCA. En teora, podra darse
cuando por ejemplo, si un acto denegatorio de una licencia
de construccin hubiese quedado firme al no haber sido
recurrido en pla;w, podra presentarse nuevamente una
solicitud en el mismo sentido, y ante la denegatoria
(expresa o presunta), interponerse recurso administrativo
contra la misma, ahora s en plazo. Para evitar este fraude,
la LPAG, ha establecido en su artculo 206.3 que "No cabe la
impugnacin de actos que sean reproductorios de otros
anteriores que hqyan quedado firmes ni la de los
coifirmatorios de actos consentidos por no haber sido
recurridos en tiempo y formaJJI02.
d) Actos firmes y recurribles: Actos firmes son, segn
BOCANEGRA, aquellos actos que, con independencia de que
hayan o no causado estado, no son susceptibles de ninguna
clase de recurso ni administrativo ni jurisdiccional, bien por
haber transcurrido los plazos legalmente establecidos para
interponer los correspondientes recursos administrativos o
jurisdiccionales, bien porque su contenido haya sido
confirmado por una resolucin judicial, a su vez, firme103.
En sentido contrario, son actos recurribles, aquellos que
pueden ser impugnados tanto en sede administrativa, como

709
susceptibles de impugnacin en sede jurisdiccional (es
decir, aquellos actos resolutorios que pongan fin al
procedimiento, y excepcionalmente, aquellos actos de
trmite que o produzcan indefensin, o determinen la
imposibilidad de continuar con el procedimiento).
4.5.9. Problemtica del concepto de "acto administrativo a
efectos jurisdiccionales" (o la coexistencia del concepto de
acto administrativo en sentido estricto y del concepto de
acto administrativo no decisorio).
En algunas legislaciones (como la espaola), ha surgido una
pro
blemtica derivada de la concepcin jurisdiccional del acto
administrativo, esto es, la concepcin que ha ido
decantando la jurisprudencia, la misma que inclusive ha
sido mucho ms amplia que la comnmente admitida en
doctrina, sobre todo por el carcter revisor que se reconoca
al proceso contencioso-administrativo, cuya controversia
materia de solucin necesariamente deba girar en torno a
un acto administrativo. En tal sentido, la jurisprudencia en
dicho pas, ha reconocido un concepto amplsimo, residual,
o negativo, que concibe al acto administrativo como
cualquier declaracin administrativa susceptible de tutela
judicial efectivalo4. Dicha conceptualizacin del acto
administrativo a efectos jurisdiccionales, se deriva en
mucho de la regulacin contenida en el artculo 25.1 de la
LJCA espaola, norma que seala lo siguiente:
"Artculo 25.

710
1. El recurso contencioso-administrativo es admisible en
relacin con (...) los actos expresos y presuntos de la
Administracin Pblica que pongan fin a la va
administrativa) ya sean difinitivos o de trmite) si estos
ltimos deciden directa o indirectamente el fondo del
asunto) determinan la imposibilidad de continuar el
procedimiento, producen indefensin o petjuicio irreparable
a derechos o intereses legtimos".

De una lectura del referido artculo, se entiende que se

considera acto administrativo "a efectos jurisdiccionales",
todo acto expreso o presunto (estos ltimos en los casos en
que se haya producido silencio administrativo), que haya
puesto fin a la va administrativa. En tal sentido, en una
lectura literal de la ley espaola, acto administrativo a
efectos jurisdiccionales es toda decisin que haya causado
estado, contra la cual se hayan interpuesto los recursos
correspondientes, es decir, una decisin que haya agotado
la va procedimental administrativa.
Precisamente, para escapar de este cors, y evitar
supuestos de indefensin, se incluy dentro del concepto
de acto administrativo a toda declaracin de voluntad
producida por una entidad administrativa, en orden a no
dejar resquicio alguno de la actividad administrativa fuera
del control jurisdiccional. Consiguientemente, para no dejar
fuera del control jurisdiccional ninguna clase de acto
administrativo (al margen de que tenga contenido decisorio
o no), se opt por tener un concepto amplio de acto

711
administrativo, un concepto de "acto administrativo a
efectos jurisdiccionales", el mismo que desarrolla la idea de
que es acto administrativo toda declaracin de voluntad
administrativa
(sea de juicio, conocimiento o de deseo) en uso de
cualquier potestad administrativa distinta de la potestad
reglamentaria.
Como se ha indicado, esta concepcin del acto
administrativo a efectos jurisdiccionales, ha contribuido
tambin a difuminar an ms dicho concepto, con lo que se
pierde de vista el planteamiento de una opcin unvoca o
estricta del acto administrativo, en funcin a su aspecto
regulador o decisorio con respecto a la conformacin de
relaciones jurdicas sometidas al mbito del Derecho
Administrativo.

Sin embargo, en nuestro ordenamiento, que tiene una regla

similar al espaol, gracias a la definicin de acto
administrativo contenida en el artculo 10 de la LPAG, as
como a la regla contenida en el artculo 206.2 de la misma
norma, puede afirmarse la total innecesariedad de recurrir a
un concepto amplio del acto administrativo a efectos de su
impugnacin jurisdiccional.

Por tanto, en nuestro ordenamiento es preciso determinar la

existencia de un concepto de acto administrativo en sentido
estricto (el regulado por el artculo 10 de la LPAG), el mismo

712
que coexiste con el concepto de acto administrativo no
decisorio (contemplado en el artculo 206.2 LPAG).

Tal como puede apreciarse, si se quiere hablar de la

impugnabilidad de estos tipos de actos, la misma es
necesariamente distinta, en la medida que en principio slo
son impugnable s los actos administrativos decisorios o en
sentido estricto (y sus sucedneos, excepcionalmente los
actos administrativos de trmite, conforme al artculo 206.2
de la LPAG), mientras que los actos administrativos no
dedsorios, en ningn caso son impugnable s directamente,
sino que, la propia LPAG establece que los mismos se
asimilan a la impugnacin del acto administrativo decisorio
o definitivo al cual han servido como etapa previa (cfr.
artculo 206.2 LPAG).

Sin embargo, la consagracin legislativa de la distincin

entre acto administrativo de contenido regulatorio, y los
actos administrativos no decisorios, no implica que
hablemos de dos categoras totalmente antagnicas y
autnomas entre s, en la medida en que ambas hablamos
de "actos administrativos", por lo que consiguientemente,
tienen los mismos requisitos para su produccin, pueden
estar aquejadas de los mismos vicios de validez y tienen las
mismas reglas de eficacia. Sin embargo, es necesario
introducir un elemento de distincin entre ambas nociones,
en orden a clarificar la opcin del legislador peruano en
torno a la adopcin de un concepto estricto del acto

713
administrativo tal como el desarrollado en el artculo 1.1 de
la LPAG.
Precisamente, al haberse optado por la regulacin de un
concepto estricto de acto administrativo, es necesario
depurar el concepto de figuras similares, que tienen las
mismas caractersticas, pero que no tienen el elemento
decisorio, regulador de relaciones jurdicas, que hace a la
esencia de la definicin del acto administrativo. En tal
sentido) la nocin jurdica de acto administrativo en nuestro
ordenamiento hace riferencia a aquellas decisiones de la
Administracin Pblica con contenido regulador de
relaciones jurdicas para un ,caso concreto emitidas en uso
de una potestad administrativa distinta a la reglamentaria.
Al margen de esta nocin estricta del acto administrativo,
existe el concepto de acto administrativo no decisorio
(denominado por algunos "actuacin" administrativa, para
otros meros actos administrativos, actos
de trmite, etc.), que en realidad constituyen declaraciones
de voluntad
administrativa que carecen de contenido decisorio o
regulador de relaciones jurdicas)
y que para cotifigurarse jurdicamente recurren a las formas
del acto administrativo) aunque no tienen la esencia
fundamental de ste. Consideramos que ser labor de
nuestra doctrina y de la jurisprudencia, sentar las bases
definitivas del problema aqu apuntado, de determinar la
diferencia existente entre ambas figuras, y establecer la

714
terminologa correcta para lo que aqu se denomina "acto
administrativo no decisorio".
Por ltimo, es admisible la coexistencia de un concepto de
acto administrativo en sentido estricto y de los que aqu se
denominan actos administrativos de contenido no decisorio.
Solamente los primeros responden al concepto de acto
administrativo regulado en el artculo 10 de la LPAG, por lo
que responden a un contenido decisorio o regulador de
relaciones jurdico-administrativas. Con relacin a los otros,
es necesario afirmar que constituyen declaraciones de
voluntad administrativas que no tienen relevancia decisoria,
por lo que no pueden ser confundidas con interpretacin
estricta del concepto del acto administrativo de nuestra
LPAG. Lo importante aqu, es no confundir el rgimen de
impugnabilidad de ambas figuras, ni mucho menos
pretender usar dicho criterio para separar ambos
conceptos, toda vez que la diferencia entre acto
administrativo estricto y acto no decisorio, es precisamente
el contenido decisorio o regulador de relaciones jurdicas.
Para nuestro ordenamiento, slo ser acto administrativo
entonces aquella decisin administrativa dirigida a crear,
regular, modificar o extinguir situaciones jurdicas
sometidas al Derecho Administrativo, conforme a lo
establecido en el numeral 1.1 del artculo 10 de la LPAG.
4.5.10. Recapitulacin:
A lo largo de estas lneas, hemos incidido en la necesidad
de

715
adoptar un concepto estricto del acto administrativo en
funcin del contenido regulador del mismo y de su
indesligable faceta de estabilizacin de las relaciones
jurdicas que la declaracin de voluntad emitida por las
entidades administrativas, constituye, modifica o extingue.
As, hemos adoptado como definicin del acto
administrativo la siguiente:
"Acto administrativo es toda decisin o resolucin
administrativa, de carcter regulador y con ifectos frente a
terceros dictada por la Administracin en el o/ercicio de una
potestad administrativa distinta de la reglamentaria n.
A diferencia de la problemtica existente en otros pases
que carecen de un concepto legal definido o explcito del
acto administr~tivo, la LPAG, siguiendo a la Ley Federal de
Procedimiento Alemana, ha adoptado en buena tcnica, la
consagracin de un concepto estricto, del acto
administrativo, que especficamente hace incidencia en el
aspecto regulador del mismo, al sealar que "Son actos
administrativos, las declaraciones de las entidades que, en
el marco de normas de derecho pblico, estn destinadas a
producir ifectos jurdicos sobre los intereses, obligaciones o
derechos de los administrados dentro de una situacin
concreta n.

Sin embargo este carcter regulador del acto administrativo

no dice mucho, si es que no se le concatena
necesariamente con la funcin de estabilizacin de las

716
relaciones jurdicas administrativa formadas a partir de la
emisin del acto administrativo. En este orden de ideas,
debe recordarse que, tanto en su faceta formal, como en
sus diferentes modos de actuacin (polica, fomento,
servicio pblico, entre otros) el acto administrativo
constituye un instrumento estabilizador de las relaciones
jurdicas as creadas (autorizaciones, subvenciones,
exoneraciones, prestaciones, as como tambin de las
eventuales sanciones, coacciones, ordenes, mandatos o
prohibiciones). De esta manera, el acto administrativo es
una garanta del particular frente a la actuacin
administrativa, puesto que fija de manera expresa la
voluntad de la administracin con relacin a una situacin
concreta. Es as que la funcionalidad del concepto del acto
administrativo radica en que la regulacin de intereses que
contiene la declaracin de voluntad administrativa,
estabiliza tal declaracin, la misma que tiene un contenido
que vincula no slo a los particulares (beneficiados o
perjudicados por la actuacin administrativa), sino tambin,
y esto es lo ms importante, a la Administracin que
produce el acto (salvo existencia de vicios de nulidad, o en
el ejercicio de la excepcional potestad revocatoria). De esta
manera, el acto administrativo se convierte en un ttulo
para el particular (sea de ampliacin o limitacin de su
esfera jurdica), que tiene un contenido vinculante, no slo
para l mismo, sino tambin para la Administracin, la
misma que ya fij su voluntad para un determinado

717
supuesto concreto, a travs de la emisin del acto
administrativo correspondiente.
Finalmente, nuestra concepcin parte tambin de separar la
eventual impugnabilidad del acto administrativo, del
contenido de ste. Partimos de la premisa que no todo lo
impugnable en sede jurisdiccional, necesariamente debe
ser acto administrativo, puesto que el nfasis debe ser
puesto en que toda actuacin administrativa (acto
administrativo, acto de trmite, contratos, omisiones
formales, omisiones materiales, vas de hecho, etc.), est
sometida al control jurisdiccional. En funcin de ello, todos
los actos administrativos sern impugnables, puesto que en
funcin a su carcter regulador, se suscita una controversia
entre la administracin y los particulares, en la medida que
toda forma de actuacin administrativa es susceptible de
enjuiciamiento o control jurisdiccional, pero tambin es
importante aclarar que lo anteriormente afirmado, no debe
conducimos a equiparar al acto administrativo a "toda
declaracin administrativa", con la finalidad de evitar que la
actividad administrativa quede fuera del control
jurisdiccional. Por loable que sea esta intencin, es
inservible para la adopcin de un concepto estricto del acto
administrativo.

En otras palabras, la concepcin del acto administrativo

debe ser desligada de cualquier aspecto ligado a la
caracterizacin del acto como objeto de impugnacin
jurisdiccional, ya que ste ltimo aspecto es un atributo de

718
toda forma de actuacin administrativa. Es por ello que la
adopcin de un concepto estricto del acto administrativo no
necesariamente implicar una reduccin de los aspectos
relativos a la tutela jurisdiccional frente a la actuacin
administrativa, sino que simplemente es un medio ms en
orden a eliminar el mentado carcter "revisor" de la
jurisdiccin contencioso-administrativa, puesto que el
concepto del acto administrativo debe ser desligado por
completo de las facetas que lo vinculan al objeto del
proceso contencioso-administrativo como instrumento de
control jurisdiccional de la actuacin administrativa.
4.6. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra
omisin de la Administracin Pblica.
En lo que a nuestro anlisis se refiere, es preciso evaluar los
alcances de las expresiones contenidas en el numeral 2) del
artculo 40 de la LPCA, cuando se seala que son
impugnable s mediante el proceso contencioso
administrativo "...EI silencio administrativo} la inercia y
cualquier otra omisin de la Administracin Pblica".
Aparentemente, si estamos al anlisis del numeral
especifico de la LPCA, se podra sugerir que sta norma
tendra la intencin de darle una mayor relevancia al tema
del silencio administrativo, (puesto que en aulas
universitarias y en la doctrina nacional, se le ha venido
dando una importancia mayscula para el estudio del tema
de la inactividad administrativa). Cabe sealar entonces
que los estudios actuales en sede nacional sobre la
inactividad, nicamente inciden en los aspectos referidos a

719
la configuracin del silencio administrativo, la mentada
diferencia entre el silencio negativo y el positivo, el
problema de la certificacin del silencio negativo, la
caracterizacin del silencio administrativo como una
"ficcin de efectos procesales", entre otros "aspectos
trascendentales" de la mentada institucin. Pero, tal vez
sea necesario caer en cuenta que la problemtica del
silencio administrativo encuentra su origen especifico en la
jurisprudencia francesa remota, en la plenitud del
denominado "dogma revisor" de la jurisdiccin con
tencioso-administrativa.
El silencio administrativo precisamente, surge
histricamente como una suerte de instrumento procesal
creado para suplir una situacin azarosa en aquellos
tiempos. Los rganos jurisdiccionales haban diseado un
esquema basado exclusivamente en el acto administrativo,
de tal manera que si faltaba dicho presupuesto ineludible,
simplemente no entraban en el anlisis de las cuestiones
planteadas por el justiciable. Lgicamente, esto gener un
incentivo perverso en las entidades de la Administracin
Pblica, quienes al no emitir una decisin administrativa,
privaban prcticamente a los ciudadanos de la posibilidad
de acudir al proceso contencioso-administrativo. Ante esta
mala prctica, los Tribunales franceses, determinaron en la
va jurisprudencial que, ante la existencia de supuestos de
falta de acto administrativo o falta de resolucin expresa de
los asuntos puestos a conocimiento de las autoridades
administrativas dentro de un plazo razonable, el interesado

720
podra concurrir a los rganos de la jurisdiccin
administrativa a efectos de impugnar la referida
inactividad. Esta institucin creada pretorianamente fue el
silencio administrativo, entendido como un "remedio
procesal" de la inactividad o morosidad administrativa, y
concebido en realidad como una solucin al problema de
falta de un
acto administrativo que pudiera constituirse en objeto del
proceso contencioso-administrativo. El devenir histrico de
esta institucin ha motivado que muchos vean en la misma
a un "instrumento de garanta del ciudadano" an cuando
en realidad no constituye ms que un instrumento de
favorecimiento de la Administracin, tal como lo
demostraremos lneas adelante.
Actualmente, corresponde sealar que el silencio
administrativo, como lo han demostrado inteligentemente,
entre otros autores, Alejandro NIETO 105, Mara Eugenia
GUILLEN PEREZlO6, Ernesto GARCIA-TREVI]ANO
GARNICN07, Federico Carlos SAINZ DE ROBLESI08, Jos
Ignacio MORILLO-VELARDE PREZI09, Marcos GOMEZ
PUENTEl1O, Jos Mara BAO LEN11!, Y recientemente en
una esplndida monografa, Vicenc AGUADO I CUDOLA112,
es una "no-garanta", o una garanta vergonzante
supuestamente instituida "a favor del ciudadano" cuando
en realidad, lo nico que hace es
nO garantizar nada, puesto que la nica utilidad del silencio
es la de otorgar ifectos juridicos a la pasividad de la
Administracin} sea mediante una certificacin

721
positiva autoritativa o permisiva (silencio positivo) o para
habilitar el acceso a una va recursiva superior o a la propia
jurisdiccin contencioso administrativa (silencio negativo).
Sin embargo, y pese al abandono de la tcnica del silencio
administrativo en otros ordenamiento s, en el nuestro se
sigue pensando que el mismo es una "tcnica de garanta
establecida a favor del particular" 113 , o una suerte de
remedio jurdico que permite el acceso a la jurisdiccin
contencioso-administrativa por parte del particular (en la
esperanza de que en sede judicial el administrado
encuentre tutela a sus peticiones planteadas ante la
Administracin), cuando en realidad constituye nicamente
un medio de frustracin del Derecho ante la pasividad
administrativa, y en realidad, una carta blanca abierta al
incumplimiento de la Administracin. Dicho sea esto en
trminos claros: la autoridad administrativa tiene un
dilema: en caso penda sobre ella la "amenaza" del silencio
positivo, tiene sobre ella la obligacin de resolver de
acuerdo a plazo, mientras que en caso se trate de un
procedimiento sometido a la "regla general" del silencio
negativo, tiene la posibilidad de cumplir o no con sus
deberes de resolucin. Tan simple como eso.
La insuficiencia del silencio administrativo, a nuestro
entender, radica en su inutilidad e insuficiencia para dar
satisfaccin y garanta al derecho del ciudadano a que se
resuelva en un plazo determinado por ley sus peticiones
frente a la Administracin Pblica. Originado como una
tcnica de garanta (puesto que se trat de una "ficcin" en

722
caso la administracin no produjera el acto administrativo
necesario para poder recurrir a la jurisdiccin contencioso-
administrativa) del ciudadano, actualmente solamente sirve
como un arma otorgada a la Administracin para trasladar
su deber de resolver hacia la sede jurisdiccional. El silencio
administrativo es pues, una tcnica de traslacin de la
responsabilidad administrativa, antes que una "garanta" a
favor del administrado. Un verdadero escndalo dentro del
Derecho Administrativo y dentro del Estado de Derecho.

En tal sentido, nosotros repudiaremos tratar el problema del

silencio administrativo como la nica problemtica relativa
al problema de la inactividad administrativa. Precisamente,
nuestra posicin parte de considerar que el problema
jurdico de la inactividad administrativa tiene una
importancia y trascendencia mayor que la que ofrece la
problemtica de la inactividad "formal" o procedimental, y
su inocuo remedio, el silencio administrativo. Es por ello
que procederemos a analizar la problemtica genrica del
problema jurdico de la inactividad de la Administracin y
all situar las interrogante s y respuestas que puedan surgir
de la consideracin de la inercia o pasividad
administrativas.
La problemtica descrita, nos conduce entonces, a tratar el
tema de la denominada inactividad de la Administracin
Pblica. Si ya hemos definido que son enjuiciables dentro de
un proceso contenciosoadministrativo, tanto los actos
administrativos y cualquier otra declaracin de voluntad

723
emitida en uso de potestades administrativas, ascomo las
actuaciones materiales ilegtimas de la Administracin
Pblica, consideramos pertinente ahora emprender el
camino de desentraar a qu se refiere nuestro legislador,
cuando seala que es impugnable dentro del proceso
contencioso administrativo, la denominada "inactividad
administrativa", como patologa de la actuacin
administrativa.
En funcin a ello, trataremos de encontrar la consistencia
necesaria a la amplia regulacin que la LPCA contiene en
orden a superar jurdicamente las perniciosas
consecuencias que se derivan de la omisin administrativa,
de acuerdo a las ideas que expondremos a continuacin.
4.6.1. El fundamento de la atribucin de efectos a la
inactividad o pasividad administrativa.
Consideramos preciso atender, antes de estudiar el propio
con
cepto de inactividad, los elementos que la constituyen, as
como la tipologa de las formas de inactividad
administrativa, el crucial tema relativo al fundamento de la
atribucin de efectos jurdicos (o consecuencias jurdicas) a
la inactividad administrativa.

Debe recordarse que en principio, dentro de un esquema

revisor de la jurisdiccin contencioso-administrativa, no
cupo la existencia de la inactividad u omisiones de la
Administracin, en la medida que se consideraba que stas
no tenan incidencia jurdica en la esfera del administrado,

724
el mismo que deba esperar a que la Administracin
siempre se pronuncie expresamente con respecto a sus
peticiones planteadas en sede administrativa.
Precisamente, ante esta problemtica surge la institucin
del silencio administrativo, como un primer remedio para
hacer frente al malhadado problema de la pasividad
adminisjurisdiccin contencioso-administrativa por parte del
particular (en la esperanza de que en sede judicial el
administrado encuentre tutela a sus peticiones planteadas
ante la Administracin), cuando en realidad constituye
nicamente un medio de frustracin del Derecho ante la
pasividad administrativa, y en realidad, una carta blanca
abierta al incumplimiento de la Administracin. Dicho sea
esto en trminos claros: la autoridad administrativa tiene
un dilema: en caso penda sobre ella la "amenaza" del
silencio positivo, tiene sobre ella la obligacin de resolver
de acuerdo a plazo, mientras que en caso se trate de un
procedimiento sometido a la "regla general" del silencio
negativo, tiene la posibilidad de cumplir o no con sus
deberes de resolucin. Tan simple como eso.
La insuficiencia del silencio administrativo, a nuestro
entender, radica en su inutilidad e insuficiencia para dar
satisfaccin y garanta al derecho del ciudadano a que se
resuelva en un plazo determinado por ley sus peticiones
frente a la Administracin Pblica. Originado como una
tcnica de garanta (puesto que se trat de una "ficcin" en
caso la administracin no produjera el acto administrativo
necesario para poder recurrir a la jurisdiccin contencioso-

725
administrativa) del ciudadano, actualmente solamente sirve
como un arma otorgada a la Administracin para trasladar
su deber de resolver hacia la sede jurisdiccional. El silencio
administrativo es pues, una tcnica de traslacin de la
responsabilidad administrativa, antes que una "garanta" a
favor del administrado. Un verdadero escndalo dentro del
Derecho Administrativo y dentro del Estado de Derecho.

En tal sentido, nosotros repudiaremos tratar el problema del

silencio administrativo como la nica problemtica relativa
al problema de la inactividad administrativa. Precisamente,
nuestra posicin parte de considerar que el problema
jurdico de la inactividad administrativa tiene una
importancia y trascendencia mayor que la que ofrece la
problemtica de la inactividad "formal" o procedimental, y
su inocuo remedio, el silencio administrativo. Es por ello
que procederemos a analizar la problemtica genrica del
problema jurdico de la inactividad de la Administracin y
all situar las interrogante s y respuestas que puedan surgir
de la consideracin de la inercia o pasividad
administrativas.
La problemtica descrita, nos conduce entonces, a tratar el
tema de la denominada inactividad de la Administracin
Pblica. Si ya hemos definido que son enjuiciables dentro de
un proceso contenciosoadministrativo, tanto los actos
administrativos y cualquier otra declaracin de voluntad
emitida en uso de potestades administrativas, ascomo las
actuaciones materiales ilegtimas de la Administracin

726
Pblica, consideramos pertinente ahora emprender el
camino de desentraar a qu se refiere nuestro legislador,
cuando seala que es impugnable dentro del proceso
contencioso administrativo, la denominada "inactividad
administrativa", como patologa de la actuacin
administrativa.
En funcin a ello, trataremos de encontrar la consistencia
necesaria a la amplia regulacin que la LPCA contiene en
orden a superar jurdicamente las perniciosas
consecuencias que se derivan de la omisin administrativa,
de acuerdo a las ideas que expondremos a continuacin.

4.6.1. El fundamento de la atribucin de efectos a la

inactividad o pasividad administrativa.

Consideramos preciso atender, antes de estudiar el propio

concepto de inactividad, los elementos que la constituyen,
as como la tipologa de las formas de inactividad
administrativa, el crucial tema relativo al fundamento de la
atribucin de efectos jurdicos (o consecuencias jurdicas) a
la inactividad administrativa.
Debe recordarse que en principio, dentro de un esquema
revisor de la jurisdiccin contencioso-administrativa, no
cupo la existencia de la inactividad u omisiones de la
Administracin, en la medida que se consideraba que stas

727
no tenan incidencia jurdica en la esfera del administrado,
el mismo que deba esperar a que la Administracin
siempre se pronuncie expresamente con respecto a sus
peticiones planteadas en sede administrativa.
Precisamente, ante esta problemtica surge la institucin
del silencio administrativo, como un primer remedio para
hacer frente al malhadado problema de la pasividad
administrativall4, puesto que en virtud a los efectos del
"silencio", se atribua efectos jurdicos a la inactividad
administrativa en orden a posibilitar el acceso del
administrado a los rganos de la jurisdiccin contencioso-
administrativa.
Posteriormente, se ha cado en cuenta de que el inmenso
problema de las consecuencias jurdicas de la inactividad
administrativa no puede ser resuelto mediante la arcaica y
poco eficaz institucin del silencio administrativo,
tradicionalmente concebida como una "garanta a favor del
ciudadano" y hoy vista en realidad como un mecanismo de
favorecimiento a la administracin (sobre todo en el caso
del silencio negativo). De tal suerte que es necesario,
primero, encontrar el fundamento necesario para la
atribucin de efectos jurdicos a la perniciosa inactividad
administrativa, para luego ensayar su definicin, ascomo
ensayos tipolgicos al respecto. Dejamos desde aqu
sentado, que compartimos la amplitud con la que la LPCA
ha regulado el tema de la inactividad administrativa, tanto
en el orden de su conceptualizacin como "actuacin

728
impugnable", as como el de las pretensiones de superacin
de este estado antijurdico.
En tal sentido, es necesario recurrir a las posiciones que se
han fijado a nivel doctrinario, en orden a justificar la
atribucin de efectos (o consecuencias) jurdicas a la
inactividad de la Administracin:
Teora de la inactividad administrativa como consecuencia
de una "mala administracin".
Esta es la teora consagrada por el estudioso espaol
Marcos
GOMEZ PUENTE, en su capital trabajo "La inactividad de la
Administracin"115, el mismo que constituye una
voluminosa monografa que examina con solvencia la
problemtica inherente a casi todas las consecuencias
jurdicas provenientes de la inactividad de la
Administracin.

Precisamente, este autor al tratar de centrar el objeto de su

estu
dio efecta un acercamiento al fundamento de la
atribucin de efectos
,
jurdicos a la inactividad administrativa. El autor parte de
sealar que la consecuencia capital de la formulacin de la
teora del Estado Social de Derecho, es la configuracin de
una Administracin Pblica, destinada a dinamizar en
concretas prestaciones jurdicas y materiales los postulados
de la accin estatal destinada a satisfacer los intereses

729
generales y ciudadanos. De esta manera, el autor concibe a
la Administracin Pblica como una organizacin dinmica,
servicial e instrumental, destinada a satisfacer los
requerimientos que al Estado realizan los particulares.
Precisamente, al ser concebida la Administracin Pblica
como una entidad instrumental y servicial, y sobre todo
dinmica, sobre dicha organizacin re caer un deber
genrico de actuacin, esto es, un deber de actividad. En
tal sentido, la inactividad constituye una expresin
contraria, un comportamiento anormal de la Administracin
Pblica, un no hacer de la Administracin con relacin a sus
competencias y deberes especficos de actuacin116.
De esta manera, el autor seala que en un primer momento
podra proponerse un concepto, amplio, de inactividad
administrativa, refirindose que en dicho concepto"...
tendran cabida tanto la inercia o pasividad contra la
actuacin ineficaz o tarda (carente de diligencia o
prontitud) de la Administracin Pblica"117.
Sin embargo, apunta GOMEZ PUENTE que este concepto
amplio de la inactividad administrativa encuentra
consonancia con el concepto anglosajn de
"maladministration" (mala administracin), el mismo que ha
sido incorporado al ordenamiento comunitario europeo a
travs del Tratado de la Unin Europea signado en
Maastricht. Anota el autor, que tradicionalmente en Espaa,
se acepta como inactividad administrativa, solamente la
falta u omisin total de un deber legal de actuacin
administrativa, aunque en su criterio, el concepto de

730
inactividad es mucho ms amplio y tiene muchas ms
aristas o significaciones legales. Por ello, prefiere
conceptualizar primero a la "mala administracin", para en
funcin a dicho concepto, determinar la ubicacin
sistemtica de la inactividad de la Administracin.
A entender del autor, la "mala administracin" tiene dos
significados: uno amplio y otro restringido. El concepto
amplio de la "mala administracin" constituye toda
conducta activa o pasiva que no satisfaga las exigencias de
la concepcin de la Administracin Pblica como una
entidad instrumental destinada al servicio objetivo de los
intereses generales cuya actuacin debe estar sometida a
los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin,
desconcentracin y coordinacin y con sometimiento pleno
a la Ley y al Derechol18. Es decir, constituir "mala
administracin" toda conducta activa o pasiva de la
Administracin que contradiga la esencia de la
configuracin jurdica de la Administracin Pblica:
constituir una organizacin destinada al manejo de los
asuntos pblicos con sometimiento pleno al Derecho y al
ordenamiento. En buena cuenta, el concepto amplio de
"mala administracin implicar a todas aquellas conductas
(activas u omisivas) mediante las cuales se contradicen las
normas por las que rige la administracin su actuacin119.
De otro lado, el concepto originario de "mala
administracin" surge en la experiencia anglosajona,
especficamente con respecto al bloque de conducta
administrativa antijurdica no susceptible de control judicial.

731
En dicha experiencia jurdica, seala el autor, se denuncila
existencia de variados bloques de actuacin administrativa
en los cuales, se observaban acciones injustas (esto es,
antijurdicas) no susceptibles de revisin judicial (sea
porque se tratan de casos en los que no existe obligacin
de motivar las decisiones administrativas, lentitud en el
desarrollo de los procesos, inmunidad funcionarial, falta de
rentabilidad en el inicio de procesos judiciales). Ante ello, la
doctrina y la jurisprudencia acuaron el concepto de "mala
administracin", para sealar al conjunto de conductas
administrativas activas y pasivas que an soportando o
eludiendo con xito el control formal de legalidad propuesto
por un sistema de garantas deficiente e inadecuado
resultan "injustas"12o. En tal sentido, "mala administracin"
implicara a todas aquellas conductas antijurdicas de la
Administracin sobre las cuales el control judicial es
inoperante o ineficaz, o en todo caso, no es susceptible de
realizacin por no permitirlo el ordenamiento jurdico.
El autor opta por el sentido amplio o extenso de la "mala
administracin", definindola en todo caso como la
conducta (activa u omisiva) de la administracin que
infringe las normas que regulan y encauzan la actuacin
administrativa, as como los principios que informan la
misma. En todo caso, tambin propone una clasificacin de
la "mala administracin" dividiendo tipolgicamente los
siguientes supuestosl21:
- Toda actuacin administrativa ilegal, sea de naturaleza
jurdica (normativa, convencional o ejecutiva) o material

732
(actividad tcnica). Precisa el autor que la "ilegalidad" como
presupuesto de la mala administracin debe apreciarse
desde la doble perspectiva de la inadecuacin formal y
material de la actuacin al estndar determinado
legalmente.
- Toda omisin de actividad, jurdica o material, legalmente
debida por la Administracin. Precisamente, el autor seala
que esta es la inactividad administrativa, la misma que
constituir una especie de la "mala administracin".
En buena cuenta, GOMEZ PUENTE, asienta el problema de
la inactividad desde la perspectiva de la "mala
administracin", nocin a nuestro criterio imprecisa, y que
al menos en nuestro sistema jurdico no goza de
reconocimiento constitucional, dado que dicho concepto es
propio de la experiencia anglosajona, eminentemente
consuetudinaria y forjada en la experiencia de sus
Tribunales y de su peculiar organizacin administrativa. De
otro lado, el concepto de "mala administracin" tiene
mucho de sociolgico y de politolgico, antes que
eminentemente jurdico. Por ello consideramos que no
tendra mucho asidero enfocar el problema de la inactividad
administrativa desde un concepto tan amplio y de
contornos tan imprecisos como lo constituye el concepto de
"mala administracin".

b) La eficacia como factor legitimador de la actuacin

administrativa.

733
Otro sector de la doctrina, entre los que cabe citar a Ramn
MARTIN MATE O 122, y al profesor Gabriel REAL FERRER123,
sitan al fundamento de la atribucin de efectos a la
inactividad de la Administracin, al principio de eficacia en
la actuacin administrativa.
Al respecto (dentro de una perspectiva muy propia del
ordenamiento jurdico espaol, el mismo que reconoce a la
eficacia como un principio rector de la actuacin de la
Administracin Pblica - cfr. Art. 103.1 de la Constitucin de
1978), se seala que la eficacia constituye un corolario
necesario de la legalidad, en la medida que si bien es cierto
que las leyes imponen deberes a la Administracin con
relacin a los ciudadanos, as como una serie de garantas
jurdicas de tutela y proteccin a los ciudadanos frente a la
actuacin administrativa, no es menos cierto que la
actuacin administrativa, aparte de ser legal, debe tambin
ser ejica~ entendindose este adjetivo, como la concrecin
de resultados especficos y concretos en la esfera del
administrativo. Podra establecerse un smil, en la medida
que el mandato del principio de legalidad es estrictamente
jurdico, mientras que el principio de eficacia apunta al dato
fctico, a la concrecin en realidad de las obligaciones
impuestas por la legalidad a la Administracin.
En dicho orden de ideas, siempre con relacin al principio
de eficacia como elemento configurador de la atribucin de
efectos a la inactividad administrativa, REAL FERRER ha
sealado lo siguiente:

734
'3' i la Administracin no hace lo que tiene que hacerj
entonces no sirve de nada la garanta, lo que sobrara es la
proPia Administracin. La razn de ser de la Administracin
no es otra que atender las necesidades colectivas y la
forma en que debe hacerlo es dentro de los cauces que
establece la LV' y el Derecho. Pues bien, nuestro
ordenamiento ha resuelto ms que razonablemente bien la
disposicin de cautelas para evitar que el ciudadano se vea
atropellado por la accin de la Administracin) pero apenas
ha articulado mecanismos para asegurar lo priorita
rio) es decir, que la Administracin acte all donde debe
actuar. El principal ataque contra el principio de ificacia no
es que la actividad administrativa se desarrolle de un modo
dificiente) sino) precisamente) que no exista tal actividad
cuando el razonable atendimiento del inters general as lo
exija. Por otra parte) la ificacia es tambin una exigencia
del pleno sometimiento de la Administracin a la Ley) no
tiene) por tanto) nada de metqjurdicoJJ124.
Esta tesis, en realidad incide mucho en el mbito principial
de la eficacia, como un dato esencial configurador de la
actuacin administrativa, en orden a la garanta de la
efectividad material de las obligaciones impuestas a la
Administracin. Sin embargo, su connotacin
evidentemente material, alude ms a cuestiones ms
fcticas, ms materiales, que enteramente jurdicas. En tal
sentido, aludir a que la eficacia en la actuacin de la
Administracin Pblica constituye el sustento de la
atribucin de consecuencias jurdicas a la inactividad

735
administrativa, a nuestro criterio, hace un nfasis mayor en
el elemento resultado, que en la propia fundamentacin de
la existencia de la inactividad administrativa como
elemento configurador de un proceso con tencioso-
administrativo.

c) La inactividad como incumplimiento de un deber de

actuacin previamente establecido por una norma jurdica.
Esta posicin es notoriamente sostenida por la mayora de
la doctrina espaola, a travs de los trabajos de Alejandro
NIETO GARCA 125, Luciano PAREJO ALFONSOI26, Vicenc
AGUADO i CUDOLAI27, Rafael ENTRENA CUESTAI28, as
como por la completa investigacin de Mara Jess
MONTORO CHINERI29.
Esta postura parte de la premisa que la actividad
administrativa encuentra su fundamento y su realizacin en
la ley, puesto que las acciones de ejecucin-prestacin
realizadas por la Administracin se basan siempre en la
vigencia del principio de legalidad, de tal suerte que "...la
ausencia de actividad rompe e! ncleo del comportamiento
administrativo de o/ecucin de la Iry} posicin irrenunciable
por parte de la Administracin
puesto que sta debe generar la actividad de prestacin-
o/ecucin que la Iry en todo momento le exige. Desde el
erifoque de! Estado de Derecho} la conducta sometida a la
Iry entraHa no slo sometimiento a la legalida~ sino
tambin actuacin externa coriforme al orden previsto
"130.

736
De hecho, el principio fundamental sobre el que se basan
las relaciones entre Administracin Pblica y los ciudadanos
es el principio de legalidad, calificado con toda justicia con
la piedra angular sobre la cual descansa la entera
construccin terica del Derecho Administrativo. Ahora
bien, si convenimos necesariamente en lo afirmado,
tendramos que el principio de legalidad acta en tres
momentos claves para el derecho administrativo:
- El principio de legalidad acta como mecanismo de
atribucin de potestades y poderes administrativos.
(principio de vinculacin positiva de la Administracin a la
Ley).
- El principio de legalidad acta como limite objetivo a la
actuacin de las potestades administrativas. (la
Administracin no puede actuar fuera de los cauces
asignados por ley).
- El principio de legalidad acta imponiendo obligaciones y
deberes especficos a la Administracin con respecto a los
ciudadanos. (Legalidad como imposicin de deberes
vinculantes a la Administracin).
Ahora bien, si bien es cierto que hemos mostrado nuestras
reservas a la admisin explicita de un principio de
vinculacin positiva de la Administracin a la Ley en sentido
formal131, no es menos cierto que la actividad
administrativa, esencialmente constituye una actividad que
se encuentra configurada por la Ley formal, al menos en los
mecanismos de atribucin de potestades, y en la imposicin
del deber de ejecucin de lo mandado y prescrito por las

737
leyes. As pues, la legalidad es el parmetro que: a)
posibilita la accin administrativa y b) encauza la accin
administrativa mediante la imposicin de deberes y lmites
a la misma.
Debe recordarse a este punto, que la garanta plena del
proceso contencioso-administrativo surge expresamente
como corolario del sometimiento de la Administracin a la
Ley y al Derecho en general. De esta manera, antes que
sometimiento a la Ley (en sentido formal) cabe hablar de
un sometimiento genrico al ordenamiento jurdico
(principio de juridicidad), de tal forma que este
sometimiento de la Administracin al ordenamiento implica
que toda forma de actuacin administrativa (entindase
actuacin legtima, actuacin ilegtima y omisin total o
parcial), es susceptible de ser controlable
jurisdiccionalmente, en funcin al otro pilar esencial de la
posicin del ciudadano frente a la Administracin - el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
Ahora bien, el principio de legalidad supone una
perspectiva doble: de un lado la Administracin no debe
adoptar medida alguna que contradiga la ley y puede
actuar slo cuando est expresamente habilitada por sta,
y del otro, toda inmisin en la libertad y propiedad del
individuo deba de estar habilitada por una ley, solamente
la ley podra cumplir con la funcin de limitar los derechos
de los ciudadanos, a la vez que obligar a la Administracin
a adoptar las garantas necesarias en su condicin frente a
ellos132.

738
Sin embargo, adoptar una concepcin restrictiva de la
legalidad (en estricto, de la reserva de ley) no solamente
conllevara a una sobrecarga de la actividad del legislador y
a un colapso en la actuacin de la Administracin Pblica.
Es necesario hallar un punto de complemento, y
precisamente por ello es que hemos adoptado el siguiente
esquema de las relaciones entre legalidad y administracin:
- Reserva de ley para la atribucin de potestades a la
Administracin.
- Reserva de ley habilitante para intervenir en materias
ligadas a derechos fundamentales, y para el ejercicio de
potestades ablatorias o de limitacin de derechos de los
particulares.
- Vinculacin negativa (la Ley nicamente opera como un
lmite externo, formal o jerrquico a la actuacin
administrativa) para el resto de la actuacin administrativa.
En consecuencia, la actuacin administrativa
fundamentalmente es una actuacin dedicada a la
ejecucin de los mandatos impuestos por el legislador,
siendo que la Administracin nicamente complementa los
mandatos del legislador a travs de su actuacin
reglamentaria, convencional, ejecutiva y tcnica. En la
medida que principalmente, la actividad administrativa es
una actividad de ejecucin de los mandatos legislativos,
toda omisin de tales mandatos ser ilegal y por ende
repudiada por el ordenamiento jurdico. As conviene citar a
Mara Jess MONTaRa CHINER, cuando seala que:

739
':..la Ley debe ser cumplida por la Administracin) aunque
sta complemente en' ocasione aqulla. El mandato
jerrquico constitucional de la primaca de la Iry es claro:
all donde exista una obligacin legal que cumplir o un
precepto que ~jecuta1j la conducta administrativa pasiva
es ilcita',!33.

De esta manera, si el principio de legalidad impone deberes

especficos de la actuacin a la Administracin, sea cual
fuere el origen de este deber (normas constitucionales,
legales, reglamentarias), la Administracin tendr entonces
mandatos de cumplimiento obligatorio, motivo por el cual,
si stos deberes no se cumplen (o se realizan
deficientemente), se producir necesariamente una omisin
que ser definitivamente ilegal en su contenido. Ahora bien,
esta omisin tendr un efecto jurdico inmediato: ser
calificada como ilegal o antijurdica, y en esa medida el
ciudadano o administrativo afectado por esa inactividad,
podr exigir a los tribunales se imponga la respectiva
condena a realizar esa actividad a la Administracin.

En tal sentido, la inactividad encuentra su fundamento en el

incumplimiento de un deber especfico de actuacin - una
omisin, debida en funcin a un mandato previsto por una
norma jurdica. De lo cual se tiene que esta omisin
administrativa, necesariamente tendr consecuencias
jurdicas, si se considera que la ilegalidad siempre ser
reprimida en funcin a los postulados del Estado de

740
Derecho. Por ello, esta atribucin de consecuencias jurdicas
a la inactividad de la Administracin, en funcin a su
incumplimiento del principio de legalidad, motivarque la
magistratura especializada en lo contencioso-administrativo
intervenga para: (i) ordenar el cumplimiento del deber o
mandato que recae sobre la Administracin, y (ii)
determinar las eventuales responsabilidades que surgen
por el dao sufrido por el afecto mediante la omisin
administrativa.

d) Nuestra posicin:

Consideramos que el fundamento de toda actividad

administrativa es el sometimiento a la legalidad, tanto
como patrn de atribucin de competencias, as como por
los deberes de ejecucin y complemento que impone a la
Administracin. En tal sentido, toda omisin, todo dejar de
dar, hacer o no hacer efectuado por la Administracin
Pblica, siempre tendr un elemento de ilegalidad nsito. De
tal suerte que en caso la conducta omisiva de la
Administracin resulte del incumplimiento de una
obligacin establecida en una norma jurdica, estaremos
frente a una inactividad ilicita, o no tolerada por el
ordenamiento.

Ser pues el principio de legalidad134, en una faceta

inversa, el que permite atribuir efectos jurdicos a la

741
inactividad administrativa, en la medida que si las normas
jurdicas apoderan a la Administracin para cumplir con sus
mandatos, lgico es concluir en que el incumplimiento de
dichos deberes u obligaciones, tendr una relevancia
jurdica innegable, toda vez que el correlato especfico de la
atribucin de potestades a la Administracin es la
atribucin de derechos subjetivos e intereses legtimos a los
ciudadanos, de tal suerte que stos ltimos se encuentran
en una posicin jurdica activa frente a la Administracin, la
misma que est obligada a satisfacer materialmente las
prestaciones que resultan de la imposicin de tales deberes
especficos.
En tal sentido, creemos que el fundamento de la atribucin
de efectos a la inactividad administrativa se encuentra
necesariamente en el principio de legalidad, en base al
siguiente razonamiento: el ordenamiento establece
obligaciones y deberes a la Administracin, esto es la
convierte en sujeto pasivo o destinatario de concretos
derechos subjetivos e intereses legtimos de los ciudadanos
a que la Administracin acte. De tal modo, si la
Administracin es pasiva u omite realizar las conductas a
las cuales se encuentra obligada, necesariamente se
generar una ilegalidad por omisin, la misma que
generar importantes consecuencias en el plano jurdico: (i)
en primer lugar, la ilegal omisin podr ser plenamente
juzgada por la va del proceso contenciosoadministrativo,
en la medida que la judicatura podr imponer i,!!onctions o
mandatos de hacer a la Administracin, en orden a realizar

742
los mandatos impuestos por el ordenamiento; y ()
necesariamente se generar un mecanismo de
responsabilidad administrativa ante la omisin de
realizacin de actos debidos135.
Si bien es cierto, que el fundamento de la atribucin de
efectos a la inactividad administrativa, reposa en el
principio de legalidad, no es menos cierto que puede
complementarse con los objetivos derivados por el principio
de eficacia (principio no constitucionalizado en nuestro
ordenamiento, aunque si recogido por normativa legal136),
en la medida que la inactividad no slo trasunta una
ilegalidad, sino que, en puridad, es un incumplimiento a los
deberes de buen gobierno y buena administracin,
intrnsecos en la propia atribucin de poder al Estado. A
este punto debe recordarse que el artculo 44 de la
Constitucin Poltica establece dentro del catlogo de
deberes estatales, los de garantizar la plena vigencia de los
derechos humanos (entindase: fundamentales) y
promover el bienestar general que se fundamenta en la
justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la
Nacin137.
De esta manera, nosotros fundamentaremos la atribucin
de efectos jurdicos o consecuencias legales a la inactividad
administrativa en dos principios fundamentales: a) el
principio de legalidad de la Administracin (art. 45 primer
prrafo de la Constitucin, arto 51 de la Constitucin), as
como el deber especfico del Estado de lograr el bienestar
general de la Nacin (artculo 44 de la Constitucin). De tal

743
suerte que la inactividad de la Administracin siempre
generar consecuencias jurdicas inexcusables: la omisin
siempre podr ser reprimida y juzgada por los tribunales de
la magistratura especializada en lo contencioso-
administrativo (eventualmente en forma residual y
extraordinaria) por la magistratura especializada en lo
constitucional, de acuerdo a la regulacin del proceso
constitucional de cumplimiento, y a los alcances del
precedente vinculante establecido en el caso "Villanueva",
Exp. N 0168-200S-PC/TC), y segundo, la omisin siempre
generar un mecanismo de responsabilidad en la
Administracin y en los funcionarios encargados de dar
cumplimiento a los actos debidos.

4.6.2. Concepto de inactividad administrativa.

Una vez encontrado el fundamento constitucional para la

atribucin de consecuencias jurdicas a la inactividad de la
Administracin, es necesario esbozar un concepto de
inactividad administrativa que sirva de correlato a su
caracterizacin de "actuacin administrativa impugnable"
realizada por la LPCA.
A nuestro entender, la definicin ms lograda en doctrina
de la inactividad es la propuesta por Marcos GOMEZ
PUENTE. Dicho autor, en su monografa, propone la
construccin del concepto jurdico de inactividad
administrativa a partir de dos supuestos objetivos: uno

744
material, que consiste en la constatacin de una situacin
de pasividad o inercia de la Administracin; y otro formal,
que convierte dicha situacin en una omisin por infraccin
de un deber legal de obrar o actuar y determina su
inactividad138. Anota el autor, que este deber legal de
actuar puede resultar tanto del reconocimiento expreso de
una obligacin administrativa de hacer como de una
facultad administrativa.
Aade el autor que hay un tercer elemento, contingente, y
de tal relevancia que puede hacer palidecer al elemento
formal de la definicin de inactividad: el elemento de la
posibilidad material de la concrecin de los deberes
impuestos legalmente139. Precisamente, se anota que la
contingencia de los elementos econmicos, sociales e
inclusive naturales, muchas veces sobrepasan la realidad
configurada por la previsin del legislador. De tal manera,
muchas veces la Administracin no acta, puesto que pese
a estar obligada a hacerlo, materialmente no le es posible
actuar. En tal sentido, debe aadirse el dato de la
posibilidad material de la actuacin administrativa, dado
que en caso se produzca una omisin y esta haya sido legal
y materialmente posible, no hay eximente alguno para
lograr que se imponga un mandato o una condena a
realizar la actividad legal y materialmente posible.
En tal sentido, el concepto de inactividad que nos ofrece el
autor, y que hacemos nuestro a efectos de nuestra
investigacin, es "la constatacin de una omisin por la
Administracin de cualquier activida~ jurdica o materia~

745
legalmente debida y materialmente posible"14. A partir de
este concepto, se deducen tres elementos, claramente
identificable s:
a) La omisin de actividad jurdica o material.
b) La existencia de un deber legal de actuar. c) Contenido
posible del deber legal.
A continuacin analizaremos someramente cada uno de los
elementos que integran la definicin propuesta sobre la
inactividad de la Administracin:
a) La omisin de una actividad jurdica o material.
Antes que nada es preciso afirmar que la inactividad puede
y debe ser estudiada desde su oposicin: la actividad
administrativa141. Slo si se sabe a qu est obligada la
Administracin, podr imputrsele vlidamente una
antijuricidad en su omisin. En tal medida, y como seala
AGUADO 1 CUDOLA, "...la relevancia jurdica de la
inactividad de la Administracin deriva del incumplimiento
de un deber o de una obligacin a realizar una prestacin
posible, lcita y determinada o determinable..."142.
Debemos recordar que la Administracin, goza de
privilegios jurdicos y amplios poderes de actuacin sobre
los particulares. En cambio su autonoma individual es
mucho menor que la de los particulares, puesto que la
misma se halla no slo limitada, sino tambin condicionada
por la ley que se convierte en fundamento de su actuacin.
En consecuencia, toda actividad de la Administracin
presupone, por tanto, ejercicio de un poder previamente

746
conferido por el ordenamiento mediante la tcnica jurdica
de la potestad143.

De esta manera, la actividad de la Administracin podra

dividirse de esta manera, siguiendo el criterio ya esbozado
en otra parte de esta investigacin, solo que efectuando la
precisin de que atenderemos al criterio que las divide en
funcin a la forma de ejercicio de las potestades
administrativas otorgadas por el ordenamiento.
a.l) Actividad jurdica, declarativa o formalizada: La
expresin incluye toda declaracin de la Administracin
destinada a la produccin de efectos jurdicos. Atendiendo a
la naturaleza de la declaracin y a sus efectos jurdicos la
actividad declarativa o formal puede ser normativa,
convencional o singular144.
La actividad normativa se encuentra integrada por toda
declaracin unilateral de voluntad destinada a innovar el
ordenamiento jurdico, en ejercicio de la denominada
"potestad reglamentaria" de la Administracin.
La actividad convencional tiene lugar cuando junto con una
declaracin de voluntad de la Administracin concurre la de
otro u otros sujetos, pblicos o privados, todas dirigidas a la
consecucin de un determinado efecto jurdico. Se trata as
de la denominada actividad contractual o convencional de
la Administracin Pblica.
La ltima forma de actividad, denominada singular por
GOMEZ PUENTE, consiste en realizar declaraciones
unilaterales de voluntad en ejercicio de potestades distintas

747
a la reglamentaria en orden a la produccin de un efecto
jurdico determinado. Se trata del supuesto tpico de la
produccin de actos administrativos, los mismos que
normalmente estn referidos a situaciones de carcter
singular (motivo por el cual el autor denomina a esta forma
de actividad como "singular", aunque se reconoce tambin
la existencia de los denominados actos administrativos de
efectos generales).
a.2) La actividad material, tcnica o no formalizada: Las
declaraciones jurdicas no bastan para transformar la
realidad de las cosaS' y acomodada a la voluntad expresada
en las normas jurdicas. La aplicacin de stas y la
ejecucin fctica de los actos administrativos requieren una
actividad tcnica o material que la Administracin debe
llevar a cabo, cuando no corresponda hacerlo a otros
sujetos o ante la pasividad de stos, con sus propios medios
personales y tcnicosl45.
La problemtica inherente a la definicin de la actividad
material o tcnica de la Administracin trasciende a los
alcances de este acpite, aunque debemos mencionar que
es preciso distinguir entre dos formas de la actividad
material o tcnica de la Administracin:
a) Una forma de actividad material interna, la misma que se
produce al interior de las entidades de la Administracin
Pblica. Esta es irrelevante a efectos jurdicos, en la medida
que se trata de prestacin de servicios o de elementos
consustanciales a la propia organizacin administrativa. A
este tipo de actividad material interna, hacen referencia los

748
alcances del numeral 1.2 del artculo 10 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General.
b) La forma que nos interesa es la denominada actividad
material ad extra o de efectos externos realizada por la
Administracin. En la medida que se trata de actuaciones
materiales dadas a satisfacer las necesidades de otros
sujetos distintos de la Administracin Pblica, las
actuaciones materiales sern relevantes para el
ordenamiento, en la medida que se trata de una actividad
de la Administracin que incide en la esfera de sujetos
distintos de aqulla. En esa medida, la inactividad material,
ser circunscrita a la omisin de actuaciones materiales,
fsicas o intelectuales, de alcance externo y sin naturaleza
jurdica que constituyen la prestacin de un servicio o
realizan una funcin en atencin de objetivos o satisfaccin
de intereses pblicos 146.

Debemos afirmar entonces, que la actividad material o

tcnica de la Administracin resulta un corolario de la
actuacin jurdica de sta. Necesariamente, a travs de
comportamientos materiales se llevan a cabo o se concretar
las declaraciones de voluntad, las mismas que pertenecen a
un plano estrictamente jurdico. En tal medida, la actuacin
material, que en principio es irrelevante, adquiere
notoriedad en trminos jurdicos cuando se trata de
actuacin material de efectos externos, o dicho de otro
modo, actividad material que incide en la esfera de sujetos
distintos de la Administracin Pblica. As, de nada vale que

749
un pensionista obtenga un pronunciamiento mediante el
cual se fije el monto de su pensin, mientras la misma no
se haga efectiva ea travs de la emisin de un cheque a su
favor, de un depsito en su cuenta bancaria, de la entrega
de dinero en efectivo, etc.). En tal sentido, la actividad
material o de ejecucin de lo previsto en una decisin
administrativa, ser relevante para el Derecho. Si falta esta
actividad material o tcnica, la misma deber acarrear las
consecuencias jurdicas propias de la inactividad.
Finalmente, es necesario atender a un elemento de primer
orden: el problema de la constatacin jurdica de la omisin.
No basta entonces, comprobar fcticamente la inexistencia
de una actividad jurdica o material de cargo de la
Administracin, puesto que ser necesario distinguir entre
omisiones permitidas por el ordenamiento y omisiones
sancionadas por el mismo. De tal suerte que no toda forma
de inactividad o incumplimiento de actuaciones materiales
o jurdicas serconsiderada como una inactividad ilcita,
sino que tal calificacin deber ser producto de una
ponderacin especfica realizada entre el contenido del
deber legal de actuar y la conducta omisiva efectivamente
realizada. De tal manera, que ser necesario determina la
existencia de un deber legal de actuar en orden a
determinar la existencia de una conducta omisiva en
relacin a una actividad jurdica o material de la
administracin.
b) La existencia de un deber legal de actuar.

750
Conforme seala GOMEZ PUENTE, no toda ausencia de
actividad de puede tenerse por inactividad administrativa
en sentido jurdico. Muchas veces la situacin pasiva o
inercial de la Administracin viene exigida por la legalidad
misma que le prohibe o no le habilita para actuar o, por la
realidad de las cosas que hace imposible una determinada
actuacin materiap47.
En tal sentido, resulta consustancial a la nocin de
inactividad que se maneja el que la omisin administrativa
constituya una conducta ilcita o antijurdica por
contravencin de un deber de actuar deducido del
ordenamiento jurdico. Este deber jurdico infringido puede
tener origen en la voluntad legislativa o en el principio de
autovinculacin de la Administracin que sujeta a sta al
cumplimiento y ejecucin de las disposiciones y actos
administrativos que produce148.
Ahora bien, como correlato de las situaciones jurdico-
activas de poder que desempea la Administracin
(potestades, atribuciones, competencias), necesariamente,
la Administracin tambin deber asumir como propias,
situaciones jurdicas pasivas o de sujecin. Como tal, la
Administracin tambin asume deberes de especfico
cumplimiento, estrictas obligaciones en sentido jurdico, los
mismos que nacen: (i) de la Constitucin y de la ley; (ii) por
fuerza de las autovinculaciones administrativas (emisin de
normas reglamentarias, actos administrativos,
convenciones administrativas), esto es, de aquellas
situaciones en la propia Administracin se obliga o

751
autoimpone deberes de obligatorio cumplimiento,
obligaciones en sentido estricto, las mismas que se
condecirn con situaciones activas de poder en los
ciudadanos, titulares de derechos subjetivos o intereses
legtimos con relacin a estos deberes u obligaciones
administrativas.
Sin embargo, el esquema de la inactividad, y en concreto
de la existencia de un deber jurdico de actuacin requiere
de un anlisis ms fino, y ms consecuente con los
alcances del marco normativo aplicable al control
jurisdiccional de la actividad administrativa. Con esto, lo
que queremos afirmar es que no todo el panorama de las
respectivas posiciones jurdicas de la Administracin y de
los ciudadanos se encuentra completamente definido y
tasado especficamente por las normas jurdicas, debido a
que la realidad nunca muestra un esquema totalmente
definido e inmutable de deberes u obligaciones concretas a
cargo de la Administracin y que necesariamente tengan
como correlato un derecho subjetivo o al menos un inters
legtimo de prestacin a favor del particular. De ah que sea
necesario encontrar un fundamento especfico o
determinado que explique la base de la relacin entre los
deberes de actividad de la Administracin y las posiciones
jurdicas activas de poder de los administrados sobre la
actuacin administrativa.
A nuestro entender, el fundamento de las posiciones
jurdicas de la Administracin con respecto a las normas y a
los administrados, puede explicarse claramente si se opta

752
por atender al concepto de relacin jurdico pblica o
relacin jurdica de derecho pblico (Rechtsverhaltnis), la
misma que proviene del Derecho alemn.
Es sabido que el sistema de la jurisdiccin contencioso-
administrativa alemana se estructura sobre un sistema de
"clusula general" de acceso a la jurisdiccin contencioso
administrativa, en la medida en que el artculo 40 de la
Ley de la jurisdiccin contencioso administrativa alemana
de 1960 (VerwaltungsgerichtordnuniJ, norma que seala
que "La jurisdiccin contencioso-administrativa conoce de
todos los asuntos jurdico-pblicos de naturaleza no
constitucional, cuando no se atribuyan expresamente por la
Ley federal a otra jurisdiccin"149.
Ahora bien, tal sistema de la clusula general en dicho pas,
ha sido posible en la medida que el concepto medular del
Derecho Administrativo no es el acto administrativo (tal
como acontece en pases como Francia, Espaa y los
nuestros propios), sino el concepto de relacin jurdico
pblica de contenido concreto. Esta relacin jurdica
(Rechtsverhaltnis)se da siempre entre dos o ms sujetos de
derecho basada en una norma de Derecho Pblico. Los
elementos que la configuran son en primer lugar una
relacin sobre la base de una norma. De otro lado la
existencia de los sujetos: la Administracin y el
particular(es). Por ltimo, los derechos y obligaciones que
surgen entre los sujetos que intervienen en la relacin,
dado que sta ltima tiene una estructura recproca 15.

753
Ahora bien, la relacin jurdica se concreta (KonkretisieruniJ,
a travs de determinadas formas jurdicas, que la generan u
originan. Estas formas jurdicas, en la experiencia alemana
son las siguientes: un acto administrativo, una simple
"actuacin" (actuaciones materiales, declaraciones,
informaciones, etc.), un contrato administrativo y una
norma jurdica. De tal suerte que la actividad de la
Administracin (sea jurdica o material) simplemente viene
a constituir un presupuesto que brinda concrecin o en
buenos trminos origina una relacin jurdica de derecho
pblico. Es en funcin a esta relacin en que se define la
existencia de deberes por parte de la Administracin, y
derechos e intereses por parte del Administrado. Estas
posiciones jurdicas de la Administracin y de los
administrados surgen en virtud a la existencia de la relacin
jurdico pblica, la misma que puede nacer de un acto, una
actuacin material, un contrato, una norma, entre otras
formas jurdicas 151.
De esta manera, el dato esencial que configura la
existencia de una obligacin o un deber de la
Administracin se configura en torno a la nocin de relacin
jurdico pblica, de tal suerte que la forma a travs de la
cual se constituye la misma pasa a un segundo plano. En
dicha medida, la exigencia de la clusula general de acceso
a la jurisdiccin contencioso administrativa (existencia de
un asunto jurdico pblico de naturaleza no constitucional),
se cumple cuando haya una controversia con respecto a
una relacin jurdica de derecho pblico, basada en una

754
norma administrativa no constitucional, y que encuentre su
origen en un acto, una actuacin material, un contrato, o
una norma jurdica. No importa pues, el ttulo que origina la
relacin, sino la existencia de la relacin misma152.

En dicho orden de ideas, y con relacin al tema de la

inactividad, a nuestro entender; bastar con determinar la
existencia de una relacin jurdico pblica) que imponga
deberes u obligaciones especificas de actuacin a la
Administracin) para que necesariamente se origine una
posicin activa o de poder del ciudadano con relacin a la
exigibilidad de un comportamiento (jurdico o materia) de la
Administracin. En caso se omita la realizacin de dicho
comportamiento, estaremos frente a la existencia de la
omisin de un deber legal de actuar, omisin que
constituir ttulo suficiente para habilitar al particular la
reaccin contra la actuacin omisiva a travs de los
mecanismos legales especficos que se le habiliten para la
tutela de sus derechos. No importa entonces que la
inactividad provenga de un acto, un contrato, una norma o
una actuacin material, puesto que la existencia de tales
ttulos presupone necesariamente una relacin jurdica de
derecho pblico con la Administracin, relacin que al
existir como tal, necesariamente impondr una sujecin de
la posicin de la Administracin a la situacin de poder o de
ventaja que de tentar el ciudadano frente a aqulla. En tal
sentido, siempre que exista una relacin jurdica de derecho
pblico, basada en una norma de la misma naturaleza, y se

755
compruebe una omisin de un deber jurdico de actuar
(cualquiera sea su fuente), estaremos frente a un supuesto
de inactividad administrativa.
c) Contenido posible del deber legal de actuar.
Finalmente, el deber legal de actuar debe ser
materialmente posible, esto es, que pueda realizarse en la
realidad. Aqu, necesariamente debe acudirse a la regla
general de las obligaciones (regla propia del derecho
comn), mediante la cual, las obligaciones debern ser
"fsica y jurdicamente posibles". En tal sentido, no bastar
que exista una actividad jurdica o material producto de un
deber legal de actuar especfico, sino que dicha actividad
deber ser materialmente posible (esto es, susceptible de
ser actuada en la realidad), as como jurdicamente posible
(es decir, que no contravenga disposiciones especficas del
ordenamiento jurdico).
Una nota adicional sobre el relevante aspecto de la
"posibilidad material" de las prestaciones de cargo de la
Administracin. Es sabido que en cuanto a la disposicin de
medios materiales (dinero, bienes, servicios), la
Administracin se rige por el principio de legalidad
presupuestaria, es decir, en funcin a que los gastos e
ingresos previstos para cada ao se encuentren
efectivamente consignados en la Ley de Presupuesto, la
misma que inclusive va acompaada de previsiones
presupuestales y de austeridad especficas para cada ao
fiscal. Sin embargo, muchas veces acontece, que el
legislador no coordina con las entidades de la

756
Administracin, ni tampoco observa el contenido de las
disposiciones presupuestarias, por lo que termina emitiendo
normas que suponen mayores gastos para la
Administracin Pblica, la misma que se enfrenta al dilema
de tener recursos escasos y ciertamente mayores
obligaciones que las presupuestadas.
Ante el dilema dispuesto, creemos que sin perjuicio de las
soluciones que puedan hallarse para cada caso especfico,
deber primar siempre el principio de legalidad
presupuestaria y de ejecucin del gasto pblico de acuerdo
a las previsiones presupuestales especficas. Por tanto, la
posibilidad material de la actividad administrativa siempre
estar supeditada por la existencia de medios materiales
para poder satisfacer las prestaciones a las que se
encuentra obligada la Administracin. Por ello, creemos
firmemente en que la posibilidad material de la actuacin
administrativa siempre ser posible, en la medida que la
disposicin de bienes, servicios o dinero (en puridad de
prestaciones), se encuentre efectivamente presupuestada e
incluida en los Presupuestos institucionales de las
entidades.
A efectos de concluir con nuestro anlisis, no puede
emerger otra conclusin que la siguiente: si existe una
actividad jurdica o material de cargo de la Administracin,
impuesta por un deber jurdico especfico de actuacin, y
que adems sea fsica y jurdicamente posible, y an
cuando concurran estos supuestos la misma no es realizada
o es realizada difectuosamente por la Administracin,

757
estaremos precisamente ante la odiosa figura de la
inactividad administrativa, la pasividad, la inercia, el
silencio, cualquier de los nombres que el Derecho ha ideado
para encubrir el peor "delito" de la Administracin, la
pasividad frente al ciudadano cuando le es posible
atenderlo.
En todo caso, la inactividad, tal como se ha advertido,
necesariamente deber configurarse a travs de la idea de
actividad Gurdica o material), de tal suerte que en caso se
omita la realizacin de una actividad debida, de acuerdo a
las reglas expuestas, estaremos frente a un supuesto de
inactividad administrativa, posible de ser juzgada a travs
de las reglas de la LPCA.

4.6.3. Tipologa de las formas de la inactividad

administrativa.

Una vez encontrado el fundamento de la atribucin de

efectos jurdicos a la inactividad administrativa, y definida
sta misma, es necesario emprender el estudio de las
tipologas o formas de inactividad administrativa que
existen en la doctrina.

a) La posicin de NIETO GARCIA.

758
El primer estudioso que se dedic a analizar el problema de
la inactividad administrativa en la doctrina espaola ha sido
el Profesor Alejandro NIETO GARCA, a travs de su
trascendental trabajo del ao 1962, titulado "La inactividad
de la Administracin y el recurso contencioso-
administrativo". En dicho trabajo, que fuera publicado en la
Revista de Administracin Pblica, el autor, bajo un notorio
influjo de la Ley alemana de la jurisdiccin administrativa
de 1960, propone un nuevo sistema de anlisis de la
inactividad de la Administracin, a partir de la constatacin
de la abierta inutilidad del silencio administrativo para
resolver el problema de la pasividad administrativa.
As, en dicho precursor trabajo, NIETO, seala la existencia
de dos formas de inactividad administrativa: a) la
inactividad formal y b) la inactividad material. Seala NIETO
que la inactividad material "se corresponde con la idea
originaria de la misma: es una pasividad, un no hacer de la
Administracin en el marco de sus competencias
ordinarias". De otro lado, la inactividad formal "se refiere}
por su parte} a la pasividad de la Administracin dentro de
un procedimiento} es la simple no contestacin a una
peticin de los particulares"153.
A nuestro entender (siguiendo a la interpretaciri que hace
AGUADO 1 CUDOLA de la misma), la distincin efectuada
por NIETO entre ambos "tipos" de inactividad, seguramente
obedece a la necesidad de poner en manifiesto cmo
diversas formas de inactividad administrativa quedaban
fuera de control jurisdiccionall54, en la medida que en

759
buena cuenta (como incluso lo reconoce el propio NIETO en
su trabajo citado), la inactividad material poda convertirse
en inactividad formal a travs de una solicitud formulada
por el administrado. Sin embargo, lo que se poda constatar
claramente era, que la inactividad formal (formalizada,
valga la redundancia, mediante la tcnica del silencio
administrativo negativo), encubra muchas veces la
existencia de verdaderas omisiones del ejercicio de
competencias administrativas a travs de formas de la
denominada "inactividad material". Con esto, lo que quera
hacer entender NIETO, era que el ordenamiento haba
previsto nicamente el "remedio" (el silencio administrativo
negativo) para los supuestos de inactividad formal,
mientras que en los casos de inactividad material,
precisamente, la nica va que quedaba para el
administrado era iniciar un procedimiento, para lograr
convertir, la inactividad material en una de tipo formal, y
poder as iniciar un proceso contencioso-administrativo
contra la denegacin expresa o presunta de su peticin.
Como puede apreciarse, en los supuestos de inactividad
material, se estaba ante autnticos casos de indefensin y
detrimento en contra del particular, con lo que se haca
necesario reformular por completo el sistema de acciones
contencioso-administrativas con relacin a los perniciosos
efectos de la inactividad administrativa, habida cuenta de la
comprobada incapacidad del silencio administrativo para la
satisfaccin de los intereses de los particulares.

760
La distincin formulada originalmente por NIETO, ha sido
revisada posteriormente, con ocasin de otro excepcional
trabajo realizado por el mismo autor, titulado "La
inactividad material de la administracin: veinticinco aos
despus". En dicho trabajo, el autor efecta una
reelaboracin de sus tesis sobre la tipologa de las
inactividades administrativas, con relacin a su anterior
trabajo de 1962. Como seala elocuentemente el propio
autor, su tema no es ahondar en reflexiones respecto a los
supuestos de inactividad formal o silencial, sino que por el
contrario, su inters radica exclusivamente en precisar los
supuestos de la inactividad material. As, seala como
supuestos de inactividad material los siguientes: a) la no
produccin de un acto administrativo; b) el no dictar
normas o disposiciones de carcter general; c) la no
creacin de rganos administrativos; d) la no prestacin de
servicios pblicos; e) el no ejercicio de acciones para la
defensa de derechos e intereses que tiene encomendados
la Administracin; f) la no ejecucin de las sentencias de los
tribunales155.

En tal sentido, y preocupado por dar un contenido

especfico a las tipologas de la inactividad administrativa,
NIETO propone la siguiente taxonoma de las formas de
inactividad:
(i) Inactividad formal o silencial: Sera la producida en el
seno de un procedimiento en el que un particular solicita la
emisin de un acto administrativo, y que se equipara a la

761
figura del silencio administrativo, esto es la no produccin
de un acto dentro de un procedimiento.
(ii) Inactividad material negativa: Cuando la pasividad se
produce al margen de un procedimiento administrativo.
Puede ser jurdica si lo que falta es un acto jurdico
(individual, normativo u organizativo), o fctica cuando falta
una actuacin material no condicionada por un acto
administrativo.
(m) Inactividad material positiva: Consiste en la pasividad
de la Administracin en relacin con el cese de una
actividad ilegal y eventualmente, daosa.
(N)Inactividad de efectos trilaterales: Cuando la falta de
actividad administrativa repercute no slo sobre un
perjudicado implicado en una relacin jurdico-
administrativa bilateral, sino tambin sobre terceros
interesadosl56.
Por ltimo, infatigable en la investigacin jurdica, NIETO
GARCIA, con ocasin de la entrada en vigor de la Ley de la
Jurisdiccin Contencioso Administrativa espaola de 1998,
escribi un posterior trabajo en el que fija de manera
definitiva sus tesis especficas con respecto al control
jurisdiccional de la inactividad administrativa157. En dicho
trabajo, el autor propone una nueva distincin entre los
siguientes tipos de inactividad:
(i) Inactividad silencial: Es de carcter procedimental o
burocrtico y aparece cuando no se produce el acto
administrativo dentro del plazo exigible, si bien arrastra

762
tambin la falta de prestacin material ejecutoria del
mismo.
() Inactividad material: Sera cuando no se realiza la
prestacin fctica que es contenido del deber legal de
actuar. (Supuesto que ocurre, bien porque falta el acto
administrativo previo, bien porque, existiendo ste, la
Administracin no lo ejecuta, o bien porque, habiendo una
sentencia que condena a la Administracin, esta sigue
resistindose a realizar la prestacin). Esta circunstancia
puede ser un elemento de gran importancia para fijar el
alcance y contenido de la obligacin correlativa de cargo de
la Administracin.
Tal como seala AGUADO 1 CUDOLA, la construccin y
evolucin doctrinal de NIETO, "marca un punto y aparte en
el estudio de la inactividad administrativa) superando la
estrecha visin con la que hasta entonces haba sido
examinada por la mqyoria de los autores"158. En dicha
medida, consideramos que a stos criterios marcados
desde ya por el concienzudo trabajo de NIETO habr que
volver siempre como referentes ineludibles en orden a
determinar y combatir las perniciosas consecuencias
jurdicas derivadas de la inactividad administrativa.
b) La posicin de FERRET i LLACAS.
Este autor, en su estudio incluido en el nmero monogrfico
de la Revista "Documentacin Administrativa" dedicado a
"La Inactividad de la Administracin", propuso una
matizacin de la postura original de Alejandro NIETO, con
relacin a las tipologas de la inactividad.

763
En efecto, el autor seala que "Con leves diferencias de
matizaciones respecto al autor citado (NIETO), hemos de
distinguir entre la inactividad como inexistencia de acto
administrativo formal, y la inactividad como conducta
materialmente omisiva de la Administracin. La
Administracin puede haber realizado una conducta
materialmente activa y en cambio no contestar a las
peticiones o reclamaciones del particular (inactividad
formal). La Administracin puede seguir una conducta
omisiva y, a requerimiento del particular, emitir un acto que
la justifique (inactividad material)"159. En buena cuenta lo
que hace el autor es proponer que la inactividad formal es
"la inexistencia de acto administrativo formal" y la
inactividad material es "la conducta omisiva en cuanto a
sus resultados materiales, con independencia de que
existan resoluciones administrativas desde el punto de vista
jurdico formal"16O.
Tal como seala GOMEZ PUENTE, no se entienden las
"matizaciones" que tiene FERRET I ILACAS con relacin a la
propuesta tipolgica de Alejandro NIETOI6t, por lo que en
buena cuenta, y palabras ms, palabras menos, se trata de
la misma clasificacin propugnada por el profesor emrito
de la Universidad Complutense.
e) La posicin de GOMEZ PUENTE.
El profesor Marcos GOMEZ PUENTE, profesor titular de
Derecho Administrativo de la Universidad de Cantabria,
propone una clasificacin de la inactividad administrativa,
en funcin de la propuesta originalmente por Alejandro

764
NIETO, aunque matizndola de acuerdo a sus criterios
respecto a la clasificacin de las formas de actividad
administrativa desarrolladas por el mismo en su obra "La
inactividad de la Administracin". As, el autor citado
propone la siguiente clasificacin 162:
(i) Inactividad formal: Consistente en la ausencia de una
declaracin jurdica, legalmente debida, pudindose
distinguir, segn la naturaleza de esa declaracin, entre:
a) Inactividad formal normativa: cuando la Administracin
falta al deber legal de dictar normas o disposiciones de
carcter general; esto es, de los supuestos de inactividad o
pasividad reglamentaria.
b) Inactividad formal convencional: cuando la pasividad se
refiere al desarrollo de actividades de concertacin, ya
porque la Administracin falte a un deber legal de concurrir
con otro sujeto o sujetos a la formacin de una declaracin
jurdica de alcance plurilateral, ya porque su actitud pasiva
en el marco de la relacin convencional sea contraria a la
causa o inters pblico que fundamenta dicha relacin.
c) Inactividad formal singular (o procedimental): cuando se
omite la emisin de una declaracin unilateral de voluntad,
juicio, conocimiento o deseo que resulta legalmente
obligada en ejercicio de una potestad administrativa. A
entender del autor, se trata de la falta de ejercicio de una
potestad administrativa a travs de la correspondiente
tramitacin y resolucin de un procedimiento
administrativo. Al respecto, el autor seala que la califica de
singular "...por venir riferida normalmente al concreto

765
qercicio de una potesta~ a la produccin de un acto
administrativo para una situacin jurdica singular o
concreta (ya sea individua4 plrima o colectiva)"163.
() Inactividad material: Supone la omisin de una actividad
"tcnica, material o fsica" orientada a surtir efectos al
exterior de la propia Administracin.
d) La posicin de AGUADO i CUDOLA.
Este autor cataln, profesor titular de Derecho
Administrativo de la Universidad de Barcelona, luego de
pasar revista a las diversas manifestaciones de la tipologa
de la inactividad administrativa, seala algunas
apreciaciones de suma importancia con relacin a la
dicotoma existente entre inactividad formal e inactividad
material.
Al respecto, el autor seala que la distincin entre
inactividad formal e inactividad material es valedera,
aunque tiene por defecto encontrar el nico punto de
diferencia entre ambas a la existencia o no de un
procedimiento administrativo. Refiere AGUADO 1 CUDOLA,
que aunque el concepto mismo del procedimiento
administrativo sirva como referente para la distincin, la
circunstancia de basar la diferencia en dicho concepto, no
repara en el hecho de que generalmente los supuestos de
inactividad "formal" y "material" se superponen en la
prctica, as como que no necesariamente la nica forma
de omisin en que puede incurrir la Administracin Pblica
es la emisin de un acto administrativo o la realizacin de
un acto material.

766
En funcin a ello, el autor propone un acercamiento
tipolgico de la inactividad a travs de dos elementos
claramente identificables, toda vez que seala que el tema
de la inactividad debe ser tratado a partir de la existencia
de las diversas formas de actividad de la Administracin
Pblica con relacin a los ciudadanos (polica, fomento,
servicio pblico). Desde la re evaluacin de dicha
perspectiva, las tipologas de la inactividad administrativa
se deducirn del concepto de "funcin administrativa",
nocin que servir a fin de estudiar las conductas omisivas
de la Administracin y para formular una nueva tipologa de
la inactividad administrativa164,
En tal sentido, AGUADO 1 CUDOLA, basndose en el
concepto de funcin administrativa y su concrecin a travs
de las llamadas "formas de la actividad administrativa", ha
establecido una nueva tipologa de la inactividad
administrativa a travs de varios elementos: a) elemento
subjetivo; b) elemento atributivo-final; y, c) elemento
objetivo o de resultado.
(i) La inactividad administrativa desde el elemento
subjetivo de la funcin administrativa:
Refiere AGUADO 1 CUDOLA, que el elemento subjetivo
permite identificar a los destinatarios de la inactividad
administrativa y examinar los efectos que sta produce en
su respectiva esfera jurdica. La existencia de variados
sujetos al interior de las relaciones jurdicas de derecho
pblico surgidas a partir de la existencia de un deber legal
de actuacin por cargo de la Administracin, hace necesaria

767
el estudio de la inactividad desde las diversas posiciones en
que se sitan Administracin y particulares en relacin al
ejercicio de sus derechos165, As, desde el punto de vista
subjetivo existen los siguientes tipos de inactividad:
a) Inactividad de efecto unilateral e inactividad de efectos
multi
laterales:
b) Inactividad en relaciones unilaterales y en relaciones
contrac
tuales o negociadas.
(ii) La inactividad administrativa desde los elementos
atributivo y
final de la funcin administrativa:
El elemento atributivo de la funcin administrativa sera el
que hara referencia a la asignacin de aquellos medios o
instrumentario jurdico puesto a disposicin de la
Administracin para conseguir la finalidad que tiene
encomendada, esto es, el servicio del inters general. De
otro lado, el elemento final alude a aquellos objetivos en los
que se concreta la expresin "inters general". Ambos
elementos (atributivo y final) presentan una indudable
conexin por cuanto el ordenamiento otorga uno u otro tipo
de atribuciones en funcin a la finalidad a ser cumplida166,
En tal sentido, se analiza la inactividad administrativa
desde la perspectiva de las formas de actuacin
administrativa, en la medida que cada una de estas "formas
de actuacin" trasunta un elemento especfico de atribucin

768
de funciones a la Administracin con una finalidad concreta
en el mbito jurdico.
As, cabra hablar de los siguientes tipos de inactividad
desde los elementos atributivo y final:

a) Inactividad en la Administracin de polica administrativa

o de direccin y control.
b) Inactividad en la Administracin prestacional y de
incentivacin.

(ill)Inactividad desde elemento objetivo o de resultado de la

funcin administrativa:

La actividad administrativa puede estar destinada a

producir un resultado jurdico (dictar un acto, celebrar un
contrato) o bien un resultado material (pagar una cantidad
de dinero, prestar un servicio pblico). La omisin de uno u
otro tipo de actuacin no puede ser exigida o suplida de la
misma forma. De otro lado, no todo tipo de inactividad
jurdica produce los mismos resultados, pues en ocasiones
afecta de lleno a la situacin jurdica concreta, mientras que
en otros casos afecta tan slo al procedimiento en la cual se
ha formalizado dejando intacta la situacin jurdica de la
que trae causa l67.

En tal sentido, desde el punto de vista objetivo o de

resultado, existen los siguientes tipos de inactividad:
a) Inactividad jurdica e inactividad material.

769
b) Inactividad jurdico-formal e inactividad jurdico-
sustancial: La
inactividad jurdico-formal se refiere a situaciones de
pasividad administrativa que tienen como consecuencia
jurdica fundamental la produccin de efectos
procedimentales que no inciden necesariamente en la
situacin jurdica de la que traen causa. De tal forma que la
suerte del procedimiento no condiciona necesariamente la
posibilidad de ejercer de nuevo la potestad, la cual puede
llevarse a cabo ulteriormente a travs de otro
procedimiento siempre que subsista la referida situacin
jurdica l68.

Finalmente, la inactividad jurdico-sustancial hace

referencia a aquellas situaciones en las que la inactividad
produce unos efectos jurdicos de gran trascendencia por
cuanto consolidan situaciones jurdicas, impidiendo en el
futuro que se ejerzan derechos y potestadesl69.

e) La posicin de REAL FERRER.

El profesor de la Universidad de Alicante, Gabriel REAL
FERRER, propone una tipologa de la inactividad
administrativa, distinta a la posicin general, de divisin
entre inactividad formal e inactividad material.
Este autor, sostiene que toda la actividad de la
Administracin (salvo las vas de hecho) descansa en una
actuacin previa de carcter jurdico. De tal manera que la
actividad material siempre estar sustentada en una

770
actividad previa de carcter jurdico. Es por ello que el autor
prefiere esbozar sus criterios con respecto a la inactividad
administrativa en funcin al nacimiento de la obligacin y al
momento de exigibilidad17. De esta manera, existiran los
siguientes tipos de inactividad:
(i) Inactividad declarativa: Se correspondera esencialmente
con la inactividad formal en la terminologa acuada por
NIETO, y englobara la omisin de cualquier tipo de
actuacin relacionada con el reconocimiento de una
situacin jurdica individualizada o, ms genricamente con
el derecho de uno, varios o la totalidad de ciudadanos a
obtener alguna prestacin de la Administracin o a
establecer con ella alguna relacin jurdica. Seala en tal
sentido, REAL FERRER que "Lo que se pretende de la
Administracin) al combatir este tipo de inactivida~ es que
se dicte un acto administrativo que la vinmle a la ificaz
realizacin de tal o cual prestacin o)' dicho de otro modo)
que genere en ella una obligacin) habitualmente
personalsima) de dar o hacer'171.

El autor refiere como un dato adicional que este tipo de

inactividad podra ser fcilmente superada por sujetos
distintos de la Administracin, en la medida que a travs de
normas o sentencias puede sustituirse la voluntad de la
Administracin.

(ii) Inactividad ejecutiva: De otro lado, la denominada

inactividad ejecutiva por REAL FERRER, acaecera en la

771
medida que, supuesta la declaracin de un derecho de
naturaleza prestacional y la correlativa obligacin de la
Administracin de satis facedo, si sta no despliega el
conjunto de actividades tanto jurdicas como materiales a
que viene obligada, incurrira en este tipo de inactividad.
El problema que se suscitara respecto a esta forma de
inactividad, a entender del autor, es que la operacin de
sustitucin de la omisin administrativa se presentara
mucho ms difcil, debido a que si bien normas o sentencias
pueden imponer obligaciones o declarar derechos a la
Administracin, en los hechos o en el plano material no
pueden sustituir la actuacin administrativa, por lo que este
tipo de inactividad difcilmente podra ser sustituible
mediante un pronunciamiento jurisdiccional.

f) La posicin de CARPIO MARCOS.

Edgar CARPIO MARCOS, profesor de Derecho Constitucional

en la Universidad de Lima, es el autor nacional quien ms
ha desarrollado investigaciones sobre el tema de la
inactividad de la Administracin en nuestro pas
(especficamente en lo que se refiere a la inactividad
material), si bien es cierto de una forma indirecta, a travs
de sus estudios relativos a la Accin de Cumplimiento,
proceso constitucional incluido en el numeral 6) del artculo
2000 de la Constitucin Poltica de 1993 172.

772
Sobre el particular, en su anlisis con relacin al objeto del
proceso constitucional de cumplimiento, el autor parte de la
distincin entre inactividad formal e inactividad material
propuesta por Alejandro NIETO, sealando su concordancia
con dicha clasificacin tipolgica. Sin embargo, atenindose
a las implicancia s que derivan de la regulacin
constitucional de dicho proceso en nuestro ordenamiento, el
autor seala que la inactividad formal es superable
mediante "el mecanismo del silencio administrativo
negativo", mientras que nicamente importara prestar
atencin a los supuestos de la denominada "inactividad
material de la Administracin". Al margen de nuestro
desacuerdo con el presupuesto por el cual parte la posicin
del autor173, consideramos de vital importancia recoger la
tipologa propuesta por el mismo en relacin al problema de
la inactividad material de la Administracin. En tal sentido,
CARPIO propone la siguiente tipologa de la inactividad de la
Administracin 174:
(i)
Por los alcances de su incumplimiento:
a) Omisin total: Presupone la existencia de varias
obligaciones
impuestas por una norma legal o un acto administrativo, y
que ninguna de ellas haya sido cumplida.
b) Omisin parcial: Las omisiones parciales suponen el
cumplimiento de algunas de las obligaciones impuestas,
pero que no alcanzan la totalidad.
() Por el modo de afectacin:

773
a) Omisin absoluta: Se produce la no realizacin de ningn
acto ordenado por la ley o por un acto administrativo,
cuando se estaba obligado a realizar una o varias
prestaciones.
b) Omisin relativa: Se presenta cada vez que realizndose
una actuacin administrativa ordenada sin embargo, con su
prestacin se excluye un mbito de lo debido o se
discrimina de su beneficio a un sector de la totalidad de
beneficiarios a la que estaba dirigido la actuacin
administrativa ordenada por la ley o el acto administrativo.
(iii) Por la naturaleza del mandato que se- impone:
a) Omisiones de actos debidos al ejercicio de potestades
discrecionales: Esta problemtica se refiere a la omisin de
la actuacin material debida en funcin a potestades
discrecionales. En estos casos el cumplimiento de lo
ordenado por una ley o un acto administrativo, pasa por
dejar al funcionario un margen de libertad en la
concretizacin de lo previsto.
b) Omisiones de obligatorio cumplimiento: Est constituida
por aquella inactividad en la que, a diferencia de la anterior,
la Ley o el acto administrativo imponen un deber de actuar
cierto y concreto sin dejar un marco de libertad en el que
puedan desenvolverse.
(iv) Por la condicionalidad o no del mandato.
a) Omisiones derivadas de un mandato condicional: Son
aquellas que se producen cuando las obligaciones
impuestas a los rganos de la administracin no se tornan
exigibles en tanto no se cumplan algunos supuestos de

774
hecho o de derecho que la propia norma o el acto
administrativo exigen a fin de hacer exigible la prestacin.
b) Omisiones derivadas de mandato formulado
incondicionalmente: A diferencia de la anterior, tal omisin
es posible de observarse tras la carencia de actuacin
administrativa exigida directa y predeterminadamente por
la ley o el acto administrativo. Supone un mandato
concreto, en el que no hay supuesto de hecho o situacin
jurdica que los rganos de la Administracin deban evaluar
pues se trata de un mandato que exige un actuar de la
Administracin no vinculados a elementos externos de la
norma o el acto administrativo.
(v) En funcin de la complejidad de instrumentalizacin de
la actuacin administrativa.
a) Omisiones derivadas de mandatos de
instrumentalizacin com
pleja: La distincin de esta clase de eventuales omisiones
de actuacin administrativa, refiere el autor citado, est
vinculada directamente cn la complejidad del mandato
contenido en la ley o un acto administrativo impuesto al
rgano de la Administracin. As, una carencia de actuacin
administrativa, bien no puede deberse a razones
meramente arbitrarias, sino a obstculos materiales de la
Administracin en su implementacin (infraestructura,
carencia de medios econmicos, recursos humanos, etc.).
b) Omisiones derivadas de mandatos de
instrumentalizacin simple: Es la inactividad material de
actuacin administrativa frente a un deber legal o

775
administrativo exigido, que no obstante requerir de simples
actos, no son efectuados, por lo que cabe deducir su
arbitrariedad. Tales omisiones normalmente lo son de
deberes ordinarios impuestos en la actividad que realizan, y
para lo cual cuentan con medios tcnicos, humanos y
materiales asignados.
(vi) Por la conservacin o no de la inactividad
administrativa.
a) Inactividad administrativa subsistente: Se trata de
inactividad administrativa subsistente en la medida en que
se mantiene el incumplimiento de lo exigido, y de otro, se
mantiene la vigencia de la norma o acto de la que se deriva
el mandato.
b) Inactividad administrativa insubsistente: Por el contrario,
si la obligacin de cumplir con lo dispuesto en la ley o en el
acto administrativo ha desaparecido, bien sea por haberse
realizado la prestacin total de lo exigido, o bien porque la
ley o el acto administrativo que prevea la obligacin ha
sido derogado o cesado en su vigencia, se estar al frente
de una inactividad subsistente.
(vii) Segn la evidencia de la lesin:
a) Arbitrariedad manifiesta de la inactividad
administrativa: La inactividad es manifiestamente arbitraria
precisamente porque frente a una obligacin de hacer
incondicional y de cumplimiento obligatorio la autoridad
responsable se niega a cumplir deliberadamente con lo
dispuesto por la ley o en el acto administrativo.

776
b) Inactividad administrativa de arbitrariedad no manifiesta:
Constituir una inactividad de arbitrariedad no manifiesta
cuando la determinacin de lo exigido no aparezca en
forma indubitable de la ley o el acto administrativo.
(viii) Por el origen del mandato:
a) Inactividad derivada de un mandato previsto en una
norma con rango de ley: La inactividad debe surgir de
obligaciones impuestas por una ley ordinaria, y asimismo
de las normas con rango y valor de ley previstas en nuestro
ordenamiento (Decretos Legislativos, Decretos de Urgencia,
Tratados, Normas Regionales de carcter general,
Ordenanzas Municipales, e inclusive Decretos Leyes).
b) Inactividad derivada de un mandato previsto en un acto
administrativo: En tanto que la actividad de la
Administracin se entiende no solamente es ejecutara de la
ley sino a la vez conformadora de ella, los rganos de la
Administracin bien sea conformando o desarrollando la ley,
pueden expedir actos administrativos en virtud de los
cuales se establece a su vez una serie de obligaciones
destinadas a sus propios rganos. Esta autovinculacin
administrativa, pues la actuacin ordenada es sucednea
de un acto dictado por la propia Administracin, impone la
exigencia o el deber de desarrollada.
Luego de analizar la tipologa propuesta por CARPIO
MARCOS, es necesario precisar que al margen de estar de
acuerdo o no con la misma, es evidente que por su alcance
casustico ser necesario atenderla en orden a determinar
la existencia o no de inactividad material de la

777
Administracin. Por ello, puede considerarse como un
referente til en algunos aspectos ligados a nuestra
investigacin. Sin embargo, al partir el autor de la premisa
de una distincin totalmente radical entre la inactividad
formal y la material, creemos que su propuesta tipolgica
debe ser necesariamente evaluada con las reservas del
caso, al partir de un supuesto errneo como es el de
apreciar el fenmeno de la inactividad administrativa
exclusivamente desde el aspecto de la inactividad material,
tal como se ha demostrado a lo largo de esta investigacin.

g) Nuestra posicin.

Hemos analizado distintas propuestas tipolgicas relativas a

clasificar las formas en las que se puede presentar la
inactividad administrativa. Desde el histrico trabajo de
NIETO del ao 1962, muchas investigaciones posteriores
han tratado de dilucidar una adecuada tipologa de la
inactividad administrativa en orden a dejar sin resquicio
alguno la existencia de posibilidades de exencin del
control jurisdiccional de las omisiones administrativas.

Al respecto, nosotros, luego de evaluar las diferentes

posiciones por las que ha transcurrido la doctrina
comparada y nacional, nosotros encontramos consistente el
planteamiento recogido por el autor espaol Marcos GOMEZ
PUENTE, aunque con ciertas matizaciones y aspectos en los

778
cuales ampliaremos o disentiremos del criterio propuesto
por el autor sealado. En tal sentido, proponemos la
siguiente clasificacin o tipologa de la inactividad
administrativa:

(i) Inactividad formal, o inactividad en la produccin de una

declaracin de voluntad administrativa: Estos supuestos
nos refieren a la existencia de un deber jurdico de emisin
de una declaracin de voluntad vinculante de cargo de la
Administracin, el mismo que es omitido deliberadamente
por la Administracin. Efectivamente, estos supuestos de
inactividad estn referidos a la inexistencia de una
declaracin de voluntad expresa de la Administracin
Pblica (en donde debera haberla), atribuyendo un sentido
amplio a la expresin "declaracin de voluntad", la misma
que puede ser normativa (emisin de una norma
reglamentaria), convencional (concurrir a una declaracin
de voluntad conjunta, para la celebracin de contratos
pblicos, convenios y otras formas de colaboracin
administrativa), as como el supuesto tpico de no ejercicio
de la voluntad administrativa en orden a la emisin de una
declaracin de voluntad administrativa en ejercicio de una
potestad administrativa distinta a la reglamentaria (un acto
administrativo). De esta manera, existiran las siguientes
formas o tipos de inactividad administrativa declarativa.
a) Inactividad normativa: Constituye la omisin de
realizacin de un deber especfico de emisin de una norma
por parte de la Administracin Pblica. Concretamente, se

779
trata de un supuesto de omisin de una declaracin de
voluntad normativa de la Administracin, la misma que
deba materializarse a travs de la emisin de una norma
reglamentaria.
b) Inactividad convencional: Es la forma de inactividad que
se presenta cuando la Administracin falta a un deber
impuesto de concurrir a la celebracin de un acuerdo o
concierto en el marco de normas de derecho pblico, o
cuando una vez celebrado ste, falta a la emisin de
declaraciones de voluntad necesarias para la ejecucin del
mismo. Puede ocurrir tanto en la celebracin de contratos
pblicos (regidos en nuestro pas por el TUO de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado (D.S. N 083-
2004-PCM), su Reglamento y normas complementarias),
contratos referidos a bienes de dominio privado del Estado,
contratos de concesiones de obras pblicas y servicios
pblicos, convenios de gestin, convenios de colaboracin,
entre otras formas de concierto administrativo con
particulares.
c) Inactividad en la produccin de un acto administrativo:
Acontece cuando la administracin no emite una
declaracin de voluntad en sentido estricto, esto es cuando
no emite un acto administrativo ante requerimiento o
peticin efectuada por un administrado. En concreto,
estamos frente a la inactividad de la Administracin en el
ejercicio de cualesquiera de sus potestades administrativas
(distintas de la reglamentaria), en orden a la produccin de

780
un resultado jurdico concreto, esto es, la emisin de una
decisin administrativa, un acto adminis trativo.

(ii) Inactividad material: Estamos aqu en un plano distinto,

se ha impuesto a la Administracin un deber jurdico de
realizacin de una actuacin material especfica y concreta,
una prestacin de dar, hacer o no hacer establecida a favor
de un particular. Esta imposicin de un deber de actuacin
material puede venir de una norma, de una convencin, o
de la propia Administracin, la misma que se oblig a
realizarla mediante el sistema de autovinculaciones en que
constituye la ejecutividad de los actos administrativos de
contenido obligacional. De esta manera, se producir
inactividad material o prestacional en los siguientes casos:
a) Inactividad derivada de la omisin del cumplimiento de
un
deber legal de prestacin: En estos casos estaremos frente
a la omisin de una prestacin impuesta especficamente
por una norma jurdica, sea constitucional, legal o
reglamentaria. Especficamente, se trata del
incumplimiento de una prestacin que no requiere de la
emisin de una declaracin jurdica en sentido estricto (un
acto administrativo), sino nicamente de una realizacin
material de un deber que viene impuesto por el
ordenamiento, vale decir un mandamus o mandato
legislativo expreso de prestacin, explcitamente contenido
en la norma175. A la consideracin de esta categora podra
discutrsele que en realidad a toda actuacin material

781
precede una decisin jurdica concreta (sea un acto
administrativo o cualquier tipo de declaracin jurdica
emitida por la Administracin). Sin embargo, consideramos
que en buena cuenta, existen normas que imponen deberes
concretos y especficos de prestacin a cargo de la
Administracin, sin condicionamientos o evaluacin previa
por parte de sta, por lo que en estos casos, podr
argumentarse la existencia de la inactividad material
producida por la falta de cumplimiento de un deber legal
especfico de prestacin, previsto por el ordenamiento.
b) Inactividad en la ejecucin de sentencias ordenadas por
la Administracin. Estos son los casos denominados por
NIETO como "inactividad resistencial", o la renuencia de la
Administracin a cumplir con un mandato especfico y
concreto ordenado por una autoridad jurisdiccional. Se trata
de uno de los problemas ms lgidos que han preocupado a
la existencia del propio orden jurisdiccional especializado en
lo contencioso-administrativo, especficamente en lo que
respecta al cumplimiento de obligaciones pecuniarias de la
Administracin Pblica, puesto que en principio, no era
posible la ejecucin de sentencias contra la Administracin
Pblica, circunstancia superada brillantemente a travs de
una lenta evolucin histrica de los principios que informan
a la jurisdiccin contenciosoadministrativa176.
Nosotros consideraremos que estamos frente a una
inactividad de este tipo cuando, existiendo un mandato
ejecutorio ordenado por una autoridad jurisdiccional en la
fase de ejecucin de sentencia, la autoridad administrativa

782
se encuentre renuente al cumplimiento de la obligacin
determinada en sede judicial, sin perjuicio de las
responsabilidades penales o civiles que surjan de la
conducta infractora.
c) Inactividad en el cumplimiento de una obligacin surgida
de un acto administrativo. En estos casos estamos frente al
incumplimiento proveniente de la inejecucin de
obligaciones previstas en un acto administrativo ejecutivo y
ejecutorio, emitido vlidamente por la Administracin
Pblica, y que goce del carcter de firme. De hecho, el
sistema jurdico ha otorgado una categora especfica a los
actos administrativos, la caracterstica de su estabilidad,
salvo que medie una causal de nulidad en su emisin
(supuestos de nulidad de oficio), o que se plantee su
revocacin excepcionalsima en funcin de causales de
inters pblico (supuestos de revocacin administrativa). A
despecho de esto ltimo, la caracterstica de la firmeza de
los actos administrativos, permite afirmar la existencia de
una autovinculacin de la Administracin Pblica con
respecto a sus propias decisiones, por lo que los actos
administrativos siendo ejecutivos y ejecutorias, tambin
vinculan a la propia Administracin, puesto que al
establecerse una relacin jurdico-pblica entre aqulla y
los particulares, se generarn necesariamente obligaciones
y derechos entre ambas partes de tales relaciones as
establecidas. En tal medida, si la Administracin, a travs
de la emisin de una declaracin de voluntad unilateral, se
impuso el cumplimiento de obligaciones especficas (de dar,

783
hacer o no hacer), necesariamente deber de cumplidas,
disponiendo la realizacin de las actuaciones materiales de
lo ordenado por sus propias disposiciones jurdicas
autovinculantes. En caso esto no se produjera, estaremos
frente a los supuestos especficos de inactividad material,
controlables especficamente en los mbitos de la
jurisdiccin contencioso-administrativa.
d) Inactividad material proveniente de la inejecucin de
prestaciones previstas en convenios o de actividades
jurdicas de concertacin de la Administracin Pblica:
Finalmente, nos encontramos frente a otros supuestos de
inactividad material derivados de la inejecucin de
obligaciones adquiridas mediante una convencin o
contrato celebrado por la Administracin. En este supuesto
especfico, se trata del incumplimiento de prestaciones
especficas de dar, hacer o no hacer, a las cuales se ha
obligado la Administracin en los supuestos en los que
concurre con otras voluntades, en la celebracin de
acuerdos o convenios situados en el campo del Derecho
Pblico.

A continuacin, efectuaremos un anlisis sistemtico de los

diversos supuestos de inactividad administrativa
desarrollados en nuestra tipologa, en orden a concluir con
el desarrollo de las formas de actuacin administrativa
susceptibles de control jurisdiccional.

784
4.6.3.1. Anlisis especfico de los supuestos de inactividad
formal.
a) Los supuestos de inactividad reglamentaria. En
especfico, el carcter debido de la potestad
reglamentaria177.
Dentro del esquema de las formas de la inactividad
administrativa
planteado a efectos de la presente investigacin, es
menester comenzar con el tema relativo a la denominada
potestad reglamentaria de la Administracin Pblica. Al
respecto, los profesores espaoles Eduardo GARCA DE
ENTERRA Y Toms-Ramn FERNNDEZ, han sealado que
sta es el poder en virtud del cual la Administracin dicta
Reglamentos, por lo que constituye quiz, su potestad ms
intensa y grave, puesto que implica participar en la
formacin del ordenamiento jurdico. De esta manera, la
Administracin Pblica no sera ya solo un mero sujeto de
Derecho sometido como los dems a un ordenamiento que
le viene impuesto, sino que adems de ello el propio
ordenamiento le atribuye la capacidad de emitir normas
que se incorporan al ordenamiento y que pueden ser
impuestas a los dems sujetos de Derech0178. Es por ello
que se justifica su existencia en un Estado de Derecho, toda
vez que reconociendo el carcter de potentior persona que
tiene la Administracin Pblica, sta puede dictar normas
jurdicas escritas que vincularn la conducta de los
administrados.

785
Ahora bien, qu es el Reglamento? CASSAGNE seala que
el acto unilateral que emite un rgano de la Administracin
Pblica, creador de normas jurdicas generales y
obligatorias, que regula, por tanto situaciones objetivas e
impersonales, recibe la denominacin de reglament0179. El
mencionado autor ensea que los reglamentos constituyen
fuentes del Derecho para la Administracin Pblica an
cuando proceden de ella misma, ya que integran el bloque
de legalidad, al cual los rganos administrativos deben
ajustar su contenido. Desde el punto de vista cuantitativo,
constituyen la fuente de mayor importancia del Derecho
Administrativo, habida cuenta que no slo son emitidos por
el Poder Ejecutivo, sino por las entidades que integran la
Administracin Pblica en su conjunto, por virtud de una
atribucin legal expresa.
Sin embargo, y en abierto contraste con la importancia del
ejercicio de la potestad reglamentaria por la Administracin
Pblica, en nuestro ordenamiento jurdico hasta el momento
no existe un criterio unitario que permita dilucidar los
verdaderos alcances y lmites de la potestad reglamentaria,
habida cuenta que no se ha definido ni la titularidad de la
misma, ni los instrumentos necesarios para su
formalizacin. De ordinario, se reconoce al Decreto
Supremo como el instrumento que contiene las normas
reglamentarias, pero es cierto que tambin los Ministerios,
los Organismos Constitucionalmente Autnomos, e inclusive
los Organismos Pblicos Descentralizados tambin ejercen
la potestad reglamentaria. De ah que pueda darse el caso

786
que una Resolucin Ministerial, Jefatura!, de Consejo
Directivo o de Directorio, pueda servir de instrumento tanto
para la emisin de actos administrativos en sentido estricto,
como de Reglamentos.
En tal sentido, una primera pista que puede llevamos a
puerto seguro, en lo concerniente a la evaluacin de la
potestad reglamentaria de la Administracin Pblica, es la
siguiente: No debe coifundirse el instrumento que formaliza
el Reglamento) con el Reglamento mismo. Aparentemente,
esta es una verdad de perogrullo, pero lo cierto es que su
desconocimiento es la causa de variados problemas para
los operadores jurdicos, tales como la definicin de la va
procesal para la impugnacin de reglamentos, as como la
aplicacin del rgimen normativo para su emisin, entre
otros.
Si bien es cierto que una Resolucin Ministerial, podra ser
el instrumento que contenga un Reglamento, no debe
equipararse el concepto mismo de Reglamento con el de
Resolucin Ministerial o de "Resolucin de la ms alta
autoridad de una entidad pblica". En dicho orden de ideas
tambin es factible afirmar que pueden existir Decretos
Supremos que no siempre van a ser instrumentos que
contengan normas reglamentarias, sino que tambin
pueden contener actos administrativos. Es por ello que la
realidad del sistema jurdico peruano, nos permite afirmar
que el ejercicio de la potestad reglamentaria se encuentra
fragmentado y diseminado, sin lmites formales ni
materiales, y sin determinacin precisa de los mecanismos

787
de atribucin de la referida potestad, toda vez que
acontece que las propias entidades del Poder Ejecutivo se
atribuyen potestades reglamentarias mediante Decretos
Supremos, cuando el lgico medio de atribucin de
potestades y competencias para las entidades de la
Administracin Pblica es la Ley.
a.l) Naturaleza de los Reglamentos: acto administrativo o
acto normativo?
La naturaleza de los reglamentos ha sido discutida por
mucho
tiempo. Siguiendo las doctrinas francesas antiguas
(esbozadas por CARR de MALBERG, HAURIOU, JEZE y
DUGUIT entre otros), algunos autores importantes como
GARRIDO FALLA 1 SO y MARIENHOFpSI han venido
sosteniendo que el Reglamento es un acto producto del
ejercicio de la funcin administrativa en sentido material.
Esta posicin distingua entre el acto de efectos particulares
(acto administrativo en sentido estricto) y acto de efectos o
alcances generales (Reglamento). Sin embargo,
actualmente se reconoce que sta posicin debe ser
descartada en funcin de los alcances que tiene el ejercicio
de la potestad reglamentaria. Siguiendo a CASSAGNE,
podemos afirmar que la actividad reglamentaria traduce
una actividad materialmente legislativa o normativa, ya que
se trata de del dictado de normas jurdicas de carcter
general y obligatorias por parte de rganos administrativos
que actan dentro de su competencia normativa,
traduciendo una actividad jurdica de la Administracin que

788
se diferencia de la administrativa, por cuanto sta es una
actividad inmediata, prctica y concreta tendiente a la
satisfaccin de necesidades pblicas, encuadrada en el
ordenamiento jurdico.
En tal sentido, la cuestin de la naturaleza de los
reglamentos, nos lleva a determinar los elementos que
diferencian a los actos administrativos de los reglamentos.
Aparentemente, y si seguimos el criterio que identifica
actividad reglamentaria con actividad administrativa
material, el concepto de acto administrativo podra ser
identificado con el de reglamento, en tanto esta figura sera
producto de la funcin administrativa. Sin embargo, al
haber descartado la equivalencia de la actividad
reglamentaria con la actividad administrativa resulta
necesario efectuar los criterios de diferenciacin entre
ambas figuras. En principio, el primer criterio que la
doctrina esboz para diferenciar las figuras fue el de la
generalidad, puesto que se asimilaba que los reglamentos
seran normas generales que afectan a una pluralidad
indeterminada de ciudadanos, mientras que los actos
administrativos seran singularesl82. Aunque en la mayora
de los casos esto es as, la referencia a la generalidad como
criterio diferenciador sucumbe ante la existencia de los
denominados actos administrativos de efectos generales y
los denominados Reglamentos Singularesl83. En tal sentido,
se hace necesario adoptar un criterio que pueda diferenciar
ambas figuras. La doctrina ha encontrado que ese criterio
es el denominado ordinamentalista, puesto que se seala

789
que los reglamentos innovan el ordenamiento jurdico,
introduciendo en l una norma que perdura en el tiempo,
mientras que los actos administrativos, an cuando puedan
ser generales, se agotan con su cumplimiento y no aaden
nada a la normativa vigentel84. Al respecto, GARCA DE
ENTERRA ha sealado lo siguiente: "Sin plantearnos ahora
todo el importante problema de esta distincin entre
Reglamentos y actos administrativos generales) bastar
apuntar que el criterio bsico es siempre) y a nuestro juicio)
el ordinamentalista: el Reglamento forma parte del
Ordenamiento) sea su contenido general o particulalj y el
acto administrativo) aunque su contenido sea general o se
refiera a una pluralidad indeterminada de stijetos) no forma
parte del Ordenamiento jurdico) es un acto "ordenado"
y no ordinamentaL La distincin bsica es) pues) la de
Ordenamiento) por una parte) y la de acto ordenado) por
otra) sin que sea oportuno intentar precisar ahora estos
conceptos; como podriamos ver en un anlisis ms
detenido) ordinariamente el carcter del acto ordenado
puede expresarse en un dato externo) el de que su
cumplimiento es "consuntivo': agota el acto) en tanto que el
cumplimiento de la norma no slo no agota o consume
sta) sino que) por el contrario) la tifirma (. ..)"185.
De esta manera, y siguiendo el camino trazado por
CASSAGNE con respecto a los criterios empleados para la
diferenciacin entre actos administrativos y reglamentos,
puede sealarse que stos seran los siguientes 186:

790
a) Los reglamentos constituyen o integran el ordenamiento
jur
dico.
b) Para que los reglamentos entren en vigencia deben ser
publicados produciendo efectos al da siguiente de su
publicacin en el Diario Oficial, o desde el da que ellos
determinen. En este aspecto se asemejan a las leyes y
difieren de los actos administrativos, que por definicin
adquieren eficacia a partir de su notificacin, de acuerdo a
las modalidades prescritas por la LPAG.
c) Los reglamentos pueden ser derogados total o
parcialmente por la Administracin en cualquier momento,
no rigiendo para stos el principio de estabilidad que se
reconoce a los actos administrativos.
d) Los reglamentos estn sujetos a los mismos principios
que la ley en cuanto a su irretroactividad.
e) Los reglamentos tienen un rgimen de control
jurisdiccional distinto. A diferencia de la gran mayora de
pases (como Espaa o Argentina) donde el control
jurisdiccional de los actos administrativos y de los
reglamentos se da a travs del proceso contencioso
administrativo, en el Per, el control jurisdiccional de los
reglamentos se da a travs de un proceso constitucional
especfico, cual es la accin popular; mientras que el control
jurisdiccional de los actos administrativos se da a travs del
proceso contencioso administrativo regulado por la Ley N
27584 Y sus normas modificatorias. .

791
f) En la medida que el Reglamento contiene normas de
carcter general y el acto administrativo, contiene
prescripciones individuales o concretas, existe un orden de
prelacin que determina que el acto administrativo deba
ser dictado conforme a las normas generales que contiene
el Reglamento, lo que deriva del principio de legalidad de la
actividad administrativa. Este es el denominado principio de
inderogabilidad singular de los Reglamentos. En realidad, la
Administracin est impedida de modificar o no cumplir un
reglamento aunque haya sido dictado por la propia
autoridad que dicta un acto particular, a fin de tutelar la
igualdad de tratamiento entre los administrados, principio
ste de origen constitucional que slo puede ser
reglamentado por ley en sentido formal. Este citado
principio determina tambin que los actos concretos de
autoridades superiores no pueden vulnerar dis
posiciones reglamentarias de carcter general dictadas por
autoridades inferiores dentro del lmite de su competencia)
y ha sido recogido expresamente por el artculo 5.3 de la
Ley del Procedimiento Administrativo Generat87.

a.2) Clasificacin de los Reglamentos:

Una vez afirmada la caracterizacin del Reglamento

como norma jurdica, corresponde estudiar el importante
aspecto de su clasificacin. La ms importante es aquella
que, siguiendo a la vieja clasificacin de la costumbre,
distingue entre Reglamentos ejecutivos (o secundum

792
legem) y Reglamentos Independientes o Autnomos (o
praeter le
gem).
Reglamentos Ejecutivos: Son los que se dictan en ejecucin
de una ley ya preexistente, funcin muy amplia que
comprende tanto los reglamentos que detallan, desarrollan
o complementan los preceptos legales, cuanto aqullos que
preparan la ejecucin propiamente dicha disponiendo los
instrumentos tcnicos necesarios. Indica DE OTTO, que la
caracterstica bsica de los reglamentos ejecutivos es que
estn inmediatamente ligados a una ley, a sus preceptos
concretos, o a un conjunto de leyes determinadas a cuyo
desarrollo o ejecucin se proveel88. Estos reglamentos son
dictados por el Poder Ejecutivo, en ejercicio de facultades
constitucionales propias, para asegurar o facilitar la
aplicacin o ejecucin de las leyes, llevando o regulando
detalles necesarios para un mejor cumplimiento de las
leyes y de las finalidades que se propuso el legislador. Tal
como indica CASSAGNE, se trata de una actividad
normativa secundaria respecto de la actividad primaria que
es la ley. Las normas reglamentarias integran la ley, siendo
castigada su violacin con las sanciones previstas para el
caso de incumplimiento de stal89.
Es necesario indicar que la clusula constitucional que
habilita al Poder Ejecutivo a dictar las normas
reglamentarias de ejecucin se encuentra contenida en el
numeral 8) del artculo 118 de la Constitucin Poltica del
Estado, norma que seala que corresponde al Presidente de

793
la Repblica, 'Ejercer la potestad de reglamentar las leyes
sin transgredir/as ni desnaturalizar/as; y, dentro de tales
lmites, dictar decretos y resoluciones". En tal sentido, dado
que se trata de una actividad subordinada a la ley, aparte
de los lmites generales a la potestad reglamentaria, los
reglamentos de ejecucin poseen lmites propios. Conforme
al precepto constitucional, los reglamentos de ejecucin no
pueden transgredir ni desnaturalizar la ley a la cual
reglamentan. Asimismo, la doctrina seala que slo pueden
reglamentarse aquellas leyes cuya aplicacin corresponde
al P9der Ejecutivo. De la misma manera, es necesario
acotar que la reglamentacin de una ley no puede
prescribir cargas u obligaciones que por su naturaleza slo
pueden ser dispuestas por la ley en sentido formal. La
facultad de reglamentar las leyes no significa que
obligatoriamente deban reglamentarse; ellas entran en
vigencia y deben ser aplicadas a los casos particulares, aun
cuando el rgano administrativo no hubiera hecho uso de la
competencia atribuida para reglamentada. No obstante, la
ley subordina su vigencia a la reglamentacin o se trata de
prescripciones que por su carcter necesariamente deben
ser reglamentadas 19.
Reglamentos independientes o autnomos: Son aquellos
que se dictan praeter legem, es decir, sin una ley previa a
cuya ejecucin se atiende. No son, claro est, reglamentos
contra legem, prohibidos por el principio de jerarqua
normativa, sino reglamentos que no tienen como finalidad
el desarrollo de normas legales previas en la materia de

794
que se trate, que no aparecen como complementarios de
una ley, sino que regulan materias de las que no se ha
ocupado el legislador o de las que se ha ocupado de
manera fragmentarial91. CASSAGNE seala que esta clase
de reglamentos se halla constituida por aquellas normas
generales que dicta el Poder Ejecutivo y, en general, la
Administracin, sobre materias que pertenecen a su zona
de reserva. En su dictado, el Gobierno y la Administracin
no aplican una ley, sino que directamente interpretan y
aplican la Constitucin.
El concepto de reglamento autnomo ha sido vinculado
esencialmente a la teora de la denominada "zona de
reserva de la Administracin", cuya titularidad est a cargo
del Poder Ejecutivo. Esta teora ha sido propugnada
principalmente por el estudioso argentino Miguel
MARIENHOFF, quien afirma que el reglamento autnomo es
dictado por el Poder Ejecutivo en materias acerca de las
cuales tiene competencia exclusiva de acuerdo a textos o
principios constitucionales 192.

Sostiene que, as como existe una zona de reserva de la ley

que no puede ser invadida por el poder administrador,
tambin hay una zona de reserva de la Administracin en la
cual el Poder Legislativo carece de imperio. Esta teora, se
argumenta, es consecuencia del principio de separacin de
poderes, por cuya causa limita el concepto de reglamento
autnomo al dictado en el mbito de la zona de reserva de
la Administracin193. Aunque esta teora es discutible, lo

795
cierto es que la Administracin se encuentra habilitada a
dictar reglamentos en materias donde no exista reserva de
ley, o donde no se haya ocupado el legislador, o donde
existen legislacin fragmentaria, siguiendo los criterios
establecidos por DE OTTo.
As, un ejemplo de Reglamento autnomo lo constituy en
su momento, el ns. N 018-2001-PCM, que estableci una
norma de desarrollo del derecho fundamental de acceso a
la informacin, la primera de este tipo en nuestro pas,
mucho antes de la entrada en vigencia de la Ley N 27806,
Ley de Transparencia y de Acceso a la Informacin
Pblica194. Otro ejemplo claro de Reglamento autnomo lo
constituye el ns. N 154-2001-EF, que aprueba el
Reglamento General de los Procedimientos Administrativos
de los Bienes de Propiedad Estatal. Esta ltima norma que
no tiene apoyatura en precepto legal alguno, desarrolla
materias en el marco de la atribucin propia del Poder
Ejecutivo para emitir Decretos Supremos en determinadas
materias con la finalidad de regular supuestos especficos
relativos a la administracin de los bienes del Estado.
De otro lado, algunos han manifestado sus reticencias con
respecto a la pertinencia de los Reglamentos autnomos,
pronuncindose por su inconstitucionalidad, puesto que se
tratara de un mbito de invasin a las competencias
normativas del legislador ordinario195. Sin embargo, es
pertinente sealar que la figura es admitida expresamente
en nuestro ordenamiento jurdico, sin haberse planteado

796
an el problema relativo a la constitucionalidad o no de la
admisin de los Reglamentos autnomos.
Reglamentos jurdicos y reglamentos administrativos:
Asimismo, no podemos dejar de sealar que en doctrina
adems
se propugna una clasificacin proveniente de la escuela
alemana clsica, que distingue entre &glamentos juridicos
(tambin denominados normativos) y &glamentos
administrativos (tambin denominados de organizacin). Al
respecto, es pertinente sealar que para estas teoras, los
reglamentos normativos o juridicos son aquellos que tienen
por objeto crear un derecho nuevo o modificar el derecho
existente en cuanto a los
derechos y deberes de los ciudadanos: son reglamentos con
efectos ad extra de la propia Administracin Pblica,
reglamentos que afectan a los ciudadanos en cuanto tales y
que se dictan en virtud de la relacin general de sujecin
que existe entre ellos y el poder pblico, de la llamada
relacin de supremaca general. Por el contrario, se llaman
reglamentos administrativos o de organizacin aquellos que
la Administracin dicta en ejercicio de su potestad de
organizacin, o bien en virtud de las llamadas relaciones
especiales de sujecin. En el caso de los reglamentos de
organizacin el ciudadano slo aparece como destinatario
de la norma reglamentaria en la medida en que en l
concurre una relacin especial de sujecin196, distinta de la
comn y general. Ahora bien, la importancia de esta
distincin, radica en que cuando la Administracin dicta un

797
reglamento administrativo o de organizacin, estactuando
en su propio campo y ejercitando su propio poder, de modo
que, en principio, no necesita una autorizacin legal para
dictar esa clase de normas y dispone de un margen de
libertad ms amplio. La Administracin, se dice, ejerce aqu
un poder de autodisposicin. Por el contrario, cuando dicta
un reglamento jurdico, la Administracin est ejerciendo un
poder sobre los dems sujetos y, por ello, su legitimacin es
ms dbil. La Administracin necesita en este caso, una
autorizacin legal y se mueve en mrgenes ms
estrechos197.
Aplicando estos conceptos al caso peruano, se tiene que la
concepcin de los denominados reglamentos
administrativos o de organizacin, mantiene plena vigencia
a nivel normativo, toda vez que han sido regulados por la
LPAG en el artculo VII de su Ttulo Preliminar,
denominndolos como "disposiciones generales", cuyas
figuras tpicas son las Circulares, Instrucciones y rdenes
de Servici0198. Al respecto, dicha norma seala lo
siguiente:

Artculo VII.- Funcin de las disposiciones generales

1. Las autoridades superiores pueden dirigir u orientar con
carcter general la actividad de los subordinados a ellas
mediante circulares, instrucciones y otros anlogos los que
sin embargo, no pueden crear obligaciones nuevas a los
administrados

798
2. Dichas disposiciones deben ser stificientemente
difundidas, colocadas en
lugar visible de la entidad si su alcance fuera
meramente institucional, o
publicarse si fuera de ndole externa.
3. Los administrados pueden invocar a su favor estas
disposiciones, en cuanto establezcan obligaciones a los
rganos administrativos en su relacin con los
administrados".
Sobre el particular, no debe pues confundirse los alcances
de las denominadas "disposiciones generales" con los
reglamentos en sentidos estricto, toda vez que tales
disposiciones no constituyen normas jurdicas, ya que no
actan en la esfera jurdica de los administrados o
particulares, creando, modificando o extinguiendo derechos
u obligaciones, como si lo hacen los reglamentos jurdicos o
normativos. Tal como hemos afirmado, estas "disposiciones
generales" son perfectamente equiparables al concepto de
reglamento "administrativo" u de organizacin. Como tales,
estas disposiciones surten efectos al interior de relaciones
especiales de sujecin o subordinacin, tal como ocurre en
las relaciones laborales de empleo pblico. As por ejemplo,
una disposicin que ordene el uso de uniforme por parte de
los servidores de una entidad pblica, u otra disposicin
que seale el horario de trabajo o de atencin al pblico,
son ejemplos tpicos que desarrollan un reglamento
"administrativo" o de organizacin interna de la entidad.
Estos reglamentos no son aplicables a los administrados o

799
particulares (vinculados con la entidad en una relacin
general de sujecin), aunque stos pueden invocar su
aplicacin en cuanto establezcan obligaciones de
cumplimiento por los rganos administrativos en su relacin
con los administrados.
Finalmente, aunque el concepto de "reglamento
administrativo" ha cado en desuso, tanto a nivel doctrinario
como jurisprudencial, lo cierto es que su concepto an
puede ser til, en la medida que permite explicar la emisin
de "disposiciones generales", destinadas a la organizacin
interna y el buen funcionamiento de las entidades pblicas"
as como para la ordenacin del personal sometido al
servicio de las entidades de la Administracin Pblica.
a.3) El carcter debido de la potestad reglamentaria. En
particular, los supuestos de inactividad en la actividad
reglamentaria y sus perspectivas de solucin.
La potestad reglamentaria es, en principio (excepcin
hecha de los
denominados "reglamentos autnomos"), una actividad
preordenada desde una norma jurdica con rango de ley. En
tal medida, la potestad reglamentaria constituye ejercicio
de una actividad predeterminada por la ley, y como tal,
constituye una actividad debida, esto es obligada a ser
realizada por mandato de la ley199.
Ahora bien, el mandato contenido en la ley, tiene un
"momento oportuno" para ser realizado, conforme a las
propias prescripciones que establezca la misma ley. Al
respecto, las frmulas adoptadas por las leyes son variadas:

800
as, mientras algunas leyes dejan a la libre decisin del
Gobierno el llevar o no a cabo su desarrollo reglamentario,
otras le obligan a hacerla, aunque dejndole libertad en
cuanto al momento, y, finalmente, ciertas leyes imponen en
tono imperativo al Gobierno, no slo la obligacin de
elaborar el correspondiente reglamento "ejecutivo" sino
tambin el plazo de tiempo estricto y limitado en el que
tales disposiciones reglamentarias debern ver la luz2O.
De esta manera, es el propio legislador que impone un
mandato especfico del dictado de un Reglamento a la
Administracin Pblica.
Es necesario afirmar, de otro lado, que la imposicin de la
obligatoriedad del dictado de un Reglamento, es
nicamente predicable respecto de los Reglamentos
denominados "ejecutivos", mientras que para los
Reglamentos "autnomos", existe una plena y libre
discrecionalidad para que la Administracin decida en qu
momento puede ser oportuna su emisin.
De otro lado, es necesario sealar que el carcter jurdico
obligatorio de la actividad reglamentaria, trae
consecuencias muy concretas: en muchos casos, la falta de
desarrollo reglamentario de una ley puede implicar la
afectacin de los derechos de los destinatarios de la
potencial norma, la provocacin de daos materiales, y por
supuesto, la vulneracin de diversos principios generales
del Derech02Ot.
Con todo, la oportunidad de la emisin de una norma
reglamentaria reposa en el mandato de la propia ley. En

801
algunos casos, la ley establece un criterio condicional, en
otros casos la ley determina especficamente un plazo
especfico y terminante para el cumplimiento. Es ms, en
otros casos, la propia ley difiere su vigencia a la aprobacin
del respectivo Reglamento, con lo cual la ley no podr
cumplirse si es que previamente no se ha adoptado el
Reglamento.
En tal sentido, consideramos que habr que diferenciar el
carcter "debido" de la obligacin reglamentaria, para cada
uno de los supuestos antes sealados, conforme a los
siguientes casos:
(i) Cuando la ley determine que su entrada en vigencia est
supeditada a la emisin del Reglamento respectivo:
Evidentemente en estos casos, la actitud pasiva del Poder
Ejecutivo necesariamente ser pasible de ser superada
mediante el proceso constitucional o contencioso-
administrativo correspondiente, en la medida que la
aplicacin de la ley no puede ser confiada al albedro o a la
discrecionalidad de la entidad administrativa a quien se le
confa tan importante encargo. En esta medida, deber
aguardarse un plazo prudencial para que se exhorte al
cumplimiento del encargo establecido por la ley. En caso se
exceda el plazo de lo razonable, cualquier ciudadano
afectado por la pasividad, podr demandar que se cumpla
con el dictado del Reglamento para la entrada en vigencia
de la ley.
(ii) Cuando la ley fde un plazo especfico para la emisin del
Reglamento:

802
En la actualidad, muchas veces las leyes establecen un
plazo especfico para la emisin de los Reglamentos
pertinentes para su aplicacin. Muchas veces se establecen
plazo de 30, 60 o 90 das hbiles para la emisin de los
Reglamentos. Por tal motivo, cuando la ley impone un plazo
especfico, lo hace a fin de que se cumpla, puesto que
contiene un mandato especfico a la Administracin Pblica,
para que, dentro del plazo establecido legalmente, cumpla
con la emisin de la norma especfica. Si dentro del plazo,
la autoridad administrativa no emite la norma
correspondiente, entonces podr afirmarse la existencia de
una inactividad administrativa, y consiguientemente, se
podr demandar mediante el proceso correspondiente que
se ordene a la Administracin Pblica a emitir el
Reglamento correspondiente.
(ill) Cuando la ley fije un plazo genrico para la emisin del
Regla
mento:
En otros casos, las leyes establecen plazos genricos o
abiertos para la emisin de las normas reglamentarias
pertinentes. Algunas leyes sealan que "el Poder Ejecutivo
mediante Decreto Supremo emitir las normas
reglamentarias correspondientes". Evidentemente, en estos
casos, si bien es cierto existe la obligacin formal de la
emisin del Reglamento correspondiente, el legislador no
ha establecido un plazo vinculante para la Administracin
Pblica, en orden a la emisin de la norma reglamentaria

803
correspondiente. Por ende, aunque existe la obligacin,
aparentement

Con todo, la oportunidad de la emisin de una norma

reglamentaria reposa en el mandato de la propia ley. En
algunos casos, la ley establece un criterio condicional, en
otros casos la ley determina especficamente un plazo
especfico y terminante para el cumplimiento. Es ms, en
otros casos, la propia ley difiere su vigencia a la aprobacin
del respectivo Reglamento, con lo cual la ley no podr
cumplirse si es que previamente no se ha adoptado el
Reglamento.

En tal sentido, consideramos que habr que diferenciar el

carcter "debido" de la obligacin reglamentaria, para cada
uno de los supuestos antes sealados, conforme a los
siguientes casos:
(i) Cuando la ley determine que su entrada en vigencia est
supeditada a la emisin del Reglamento respectivo:
Evidentemente en estos casos, la actitud pasiva del Poder
Ejecutivo necesariamente ser pasible de ser superada
mediante el proceso constitucional o contencioso-
administrativo correspondiente, en la medida que la

804
aplicacin de la ley no puede ser confiada al albedro o a la
discrecionalidad de la entidad administrativa a quien se le
confa tan importante encargo. En esta medida, deber
aguardarse un plazo prudencial para que se exhorte al
cumplimiento del encargo establecido por la ley. En caso se
exceda el plazo de lo razonable, cualquier ciudadano
afectado por la pasividad, podr demandar que se cumpla
con el dictado del Reglamento para la entrada en vigencia
de la ley.
(ii) Cuando la ley fde un plazo especfico para la emisin del
Reglamento:
En la actualidad, muchas veces las leyes establecen un
plazo especfico para la emisin de los Reglamentos
pertinentes para su aplicacin. Muchas veces se establecen
plazo de 30, 60 o 90 das hbiles para la emisin de los
Reglamentos. Por tal motivo, cuando la ley impone un plazo
especfico, lo hace a fin de que se cumpla, puesto que
contiene un mandato especfico a la Administracin Pblica,
para que, dentro del plazo establecido legalmente, cumpla
con la emisin de la norma especfica. Si dentro del plazo,
la autoridad administrativa no emite la norma
correspondiente, entonces podr afirmarse la existencia de
una inactividad administrativa, y consiguientemente, se
podr demandar mediante el proceso correspondiente que
se ordene a la Administracin Pblica a emitir el
Reglamento correspondiente.
(iii) Cuando la ley fije un plazo genrico para la emisin del
Reglamento:

805
En otros casos, las leyes establecen plazos genricos o
abiertos para la emisin de las normas reglamentarias
pertinentes. Algunas leyes sealan que "el Poder Ejecutivo
mediante Decreto Supremo emitir las normas
reglamentarias correspondientes". Evidentemente, en estos
casos, si bien es cierto existe la obligacin formal de la
emisin del Reglamento correspondiente, el legislador no
ha establecido un plazo vinculante para la Administracin
Pblica, en orden a la emisin de la norma reglamentaria
correspondiente. Por ende, aunque existe la obligacin,
aparentemente no existira un plazo para su realizacin, con
lo cual la emisin de la norma reglamentaria quedara
conferida al arbitrio o discrecionalidad de la Administracin
al respecto.

Sobre el particular, nosotros consideramos que esta

aparente contradictio in terminis que supone establecer una
obligacin especfica sin plazo para su cumplimiento, debe
ser analizada a la luz del principio de razonabilidad o de
proporcionalidad. El legislador no otorga cheques en blanco
a la Administracin Pblica, sino que sta debe cumplir los
encargos conforme al ordenamiento jurdico y a los
principios generales del Derecho. En tal sentido, si pasado
un tiempo razonable, la Administracin Pblica no emite el
Reglamento correspondiente, podrser demandada para el
cumplimiento de su obligacin, pudindosele imponerse
injonctions u rdenes de hacer a fin de que cumpla con la
obligacin omitida.

806
En tal sentido, si bien es cierto, estamos frente a un
carcter obligatorio atenuado del carcter debido de la
potestad reglamentaria, en la medida que existe una
obligacin pero sin plazo. En este caso, el transcurso del
tiempo (en concreto de un plazo razonable para la emisin
del Reglamento), generar consecuencias jurdicas contra la
conducta omisiva de la Administracin.

(iv) Cuando la ley no establezca obligacin de emisin de

un Reglamento:
En muchos otros casos, la ley no establece una obligacin
de emitir norma reglamentaria alguna. En la medida que la
ley no establece una obligacin concreta, la misma no ser
exigible, motivo por el cual la Administracin tiene la entera
discrecin para decidir la necesidad o no de establecer
Reglamentos para una mejor aplicacin de la ley. En este
caso, al no fijarse legalmente una obligacin, no podr
exigirse legalmente la emisin de un Reglamento, salvo que
se detecte inaplicaciones singulares de la ley "ante la falta
de Reglamento", puesto que en este caso la Administracin
est generando una situacin de abuso amparndose en la
falta de obligacin legal de emitir un Reglamento,
procedindose en funcin al principio de razonabilidad en el
ejercicio de las potestades administrativas. Si el juez
comprueba la infraccin a dicho principio, estimamos que
podremitir los mandamientos correspondientes para el
cumplimiento de la obligacin de emitir un Reglamento.

807
Como puede apreciarse, existen diversos supuestos en los
cuales existe un carcter debido de la potestad
reglamentaria, carcter debido que es predeterminado por
los mandatos del legislador. En tal sentido, en algunos
casos, en plazo para ejercer la potestad reglamentaria ser
configurado por entero por el legislador, motivo por el cual
no existe arbitrio alguno por parte de la Administracin en
orden al momento de la emisin del Reglamento, puesto
que si no se cumple con el plazo, necesariamente se
generar una inactividad reglamentaria por parte de la
Administracin. De otro lado existen supuestos en los
cuales la imputacin de inactividad se ve modulada en
atencin a que el legislador no ha establecido plazos
especficos para el cumplimiento de la obligacin
reglamentaria. En estos supuestos hay que enfatizar el
respeto al principio de razonabilidad por parte de la
Administracin Pblica a fIn de determinar cuando estamos
frente a un incumplimiento deliberado o frente a un trmino
razonable en el tiempo para la emisin de la norma
reglamentaria.

En todo caso, ser necesario distinguir los dos supuestos

especficos ms comunes de inactividad reglamentaria:
cuando el legislador ha dictado un plazo para la emisin de
un Reglamento y cuando no 10 hace. En el primer caso)
cuando el legislador ha determinado especifIcamente que
existe un plazo concreto para la emisin de un Reglamento
(por ejemplo) 30) 60) 90 das) hbiles o naturales" vencido

808
este plazo) la Administracin necesariamente incurre en
morosidad) en el incumplimiento de una obligacin legal)
controlable plenamente a travs del proceso de
cumplimiento.

De otro lado) en el segundo caso) cuando la Ley no fIja

plazo alguno para ejercer la actividad reglamentaria)
estamos frente a un problema) en la medida en que la
actividad judicial no podra reemplazar este especifIco
aspecto de la denominada "zona de reserva de la
Administracin"22) puesto que la Ley difIere a la
Administracin la discrecin necesaria para en un tiempo
prudente y razonable aprobar un Reglamento. Sin embargo)
existe un supuesto especial) cual es el del caso en que el
propio legislador difIera la efIcacia de la Ley a la aprobacin
del Reglamento. En este caso) la Administracin deber
adoptar en el tiempo ms breve posible el Reglamento para
as dar cumplimiento a la Ley: no hacerlo implicara incurrir
en una arbitrariedad: precisamente en el caso de que esto
ocurra el Juez del proceso de cumplimiento tiene todo el
poder para que mediante un mandamus preciso) ordene a
la Administracin que) bajo los apercibimientos debidos)
proceda efectivamente al dictado de los Reglamentos
omitidos.

a.4) El problema del instrumento procesal para superar la

inactividad reglamentaria en nuestro ordenamiento jurdico:

809
 Es necesario sealar que en otras experiencias
jurdicas, el medio ordinario para superar la inactividad
reglamentaria es el proceso contencioso-administrativo, a
travs del cual puede superarse cualquier omisin
legalmente debida por parte de la Administracin Pblica.
En nuestro pas, por contrario, el medio ordinario para
controlar la inactividad reglamentaria ha sido la accin de
cumplimiento, proceso constitucional diseado en la
Constitucin de 1993 para configurar un medio de
superacin de la inactividad administrativa material, an
cuando tambin ha servido como un medio de superacin
de la inactividad formal, en este caso, la reglamentaria.
Este criterio, antes implcito, ahora ha sido ratificado
expresamente por los alcances del artculo 66 del Cdigo
Procesal Constitucional, norma que establece que la accin
de cumplimiento procede tambin para el control de la
inactividad reglamentaria. Lgicamente, en el caso de
pretender la superacin de la inactividad reglamentaria es
necesario demostrar fehacientemente el incumplimiento del
deber jurdico de emitir el reglamento, toda vez que el
precedente de observancia obligatoria establecido por la
STC Exp. N 0168-2005-PC/TC, establece que el mandamus
o mandato legal para la emisin del Reglamento, debe ser
explcito y categrico para que el juez mediante el proceso
de cumplimiento pueda condenar a la Administracin a la
emisin de una norma reglamentaria.
Sin embargo, consideramos necesario puntualizar que a
partir de la regulacin de la LPCA, que seala que son

810
actuaciones impugnables, "el silencio, la inercia, y cualquier
otra omisin..." imputables a la Administracin Pblica,
tambin podra controlarse jurisdiccionalmente la
inactividad reglamentaria a travs del proceso contencioso-
administrativo. En tal sentido, en uso de sus poderes de
plena jurisdiccin, el juez administrativo podra establecer
injonctions u rdenes compulsorias a la Administracin,
dirigidas a la emisin de los Reglamentos que
correspondan, en los trminos en los que se genera la
obligacin correspondiente. Sin embargo existe un
problema concreto: el tema de la legitimacin para poder
iniciar un proceso contencioso-administrativo para la
superacin de la inactividad reglamentaria. Debemos
recordar que mientras el artculo 67 del Cdigo Procesal
Constitucional permite que cualquier persona pueda iniciar
una demanda de cumplimiento para la emisin de una
norma reglamentaria, la LPCA ha guardado silencio con
respecto a la probable legitimacin para entablar una
controversia jurisdiccional que verse sobre la inactividad
reglamentaria. Sin embargo, en funcin al principio pro
actione podra afirmarse que en una interpretacin
sistemtica de los alcances del numeral 2) del artculo 4 de
la LPCA y el derecho a la tutela judicial efectiva, el
ordenamiento procesal administrativo permitira las
controversias jurisdiccionales con respecto a esta forma de
inactividad.
Por dicho motivo, en este escenario de indefinicin con
respecto a este tema, consideramos que la va procesal

811
preferente establecida por el ordenamiento jurdico para la
superacin de la inactividad reglamentaria ser la del
proceso constitucional del cumplimiento.

b) Los supuestos de inactividad convencional.

Estos supuestos se encuentran cuando la Administracin

falta a un deber impuesto de concurrir a la celebracin de
un acuerdo o concierto en el marco de normas de derecho
pblico, o cuando una vez celebrado ste, falta a la emisin
de declaraciones de voluntad necesarias para la ejecucin
del mism0203. De este modo es preciso determinar cuando
estaremos frente a los supuestos ms tpicos de inactividad
declarativa convencional.
A nuestro entender estaremos frente a supuestos de
inactividad convencional en los siguientes casos:
- Falta de cumplimiento de un deber de concurrir a la
celebracin de un acuerdo o concierto en el marco de
normas de derecho pblico: El Estado convoca y desarrolla
procedimientos administrativos de seleccin de
contratistas, al amparo de las normas del ns. N 083-2004-
PCM (T.u.o. de la Ley N 26850, Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado), su Reglamento y normas
complementarias y modificatorias, as como con arreglo a
otras normas de regmenes especiales sectoriales de
contratacin.

812
Ahora bien, los procedimientos de seleccin, cualquiera
fuera su modalidad (Licitacin Pblica, Concurso Pblico,
Adjudicacin Directa Pblica o Selectiva), siempre
concluyen con la adjudicacin de la Buena Pro a un
determinado contratista. Luego de este acto de
adjudicacin (el mismo que es emitido por el Comit
Especial encargado de la conduccin del procedimiento al
interior de la Entidad), se produce una etapa de cierre del
procedimiento licitatorio, lo cual llevar posteriormente a la
suscripcin del contrato, orden de servicio u orden de
compra por parte de la Administracin, lo que
necesariamente implica la emisin de una declaracin de
voluntad por parte del funcionario habilitado a tales efectos
al interior de la Entidad pblica.
Precisamente, el incumplimiento de la emisin de una
declaracin de voluntad necesaria para la formacin de un
acuerdo, contrato o convenio entre la Administracin y
particulares, o entre una entidad administrativa y otra
entidad, supone especficamente un supuesto de
inactividad declarativa, esta vez convencional, toda vez que
la entidad estatal omite expresamente el deber legal de
celebrar un acuerdo contractual o convencional con un
tercero.
En efecto, autorizada doctrina en materia de contratacin
pblica, ha hecho notar la insuficiencia del marco legal
aplicable a los procesos de contrataciones y adquisiciones
del Estado en orden a superar los supuestos de inactividad
de la Administracin relativos a la suscripcin o

813
perfeccionamiento de los contratos pblicos204. En estos
casos, a nuestro entender, dados los alcances del numeral
2) del artculo 4 de la LPCA, este supuesto de inactividad
declarativa podr ser subsanado mediante el proceso
contencioso administrativo de condena dirigido a que el
juez empleando sus poderes de it!Jonction obligue a la
Administracin a celebrar el contrato, el convenio o acuerdo
de voluntades (contenido de plena jurisdiccin habilitado
por lo establecido en el numeral 4) del artculo 5 de la
LPCA). Esta alternativa slo funcionar, es cierto anotarlo,
luego de haberse adjudicado la buena pro, puesto que
antes de otorgarse la misma puede producirse el supuesto
de cancelacin de los procesos de contrataciones y
adquisiciones del Estado, potestad prevista por el artculo
34 del T.u.o. de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado, y que implica que slo por determinadas
causales previstas efectivamente en dicho texto, la entidad
puede cancelar unilateralmente un procedimiento de
contratacin.
- Inactividad en la produccin de declaraciones de voluntad
inmersas en la ejecucin de contratos o convenios de
derecho pblico: Este es un supuesto especial, puesto que
entendemos que en la ejecucin de contratos o convenios
pblicos pueden darse determinados supuestos en los que
las prestaciones consistan efectivamente en declaraciones
de voluntad. En caso la Administracin incumpla los
deberes efectivos que surgen del contrato o convenio en
cuanto a la emisin de declaraciones de voluntad,

814
estaremos frente a supuestos de inactividad que debern
ser resueltos mediante la pretensin general de superacin
de omisin contenida en el numeral 4) del artculo 5 de la
LPCA. A guisa de ejemplo, contmplese por ejemplo el caso
en el cual la Administracin debe emitir las liquidaciones de
obra, las mismas que constituyen un acto administrativo
esencial en la ejecucin de los contratos de obras pblicas.
La renuencia a la emisin de liquidaciones de obra puede
ser vlidamente contemplada como un supuesto de
inactividad declarativa convencional de la Administracin, y
por ende el juez puede obligar a la Administracin a emitir
las liquidaciones de obra (lo cual constituye un mandato
jurisdiccional de condena destinado a superar la inactividad
en la ejecucin del contrato).

c) Los supuestos de inactividad en la produccin de un acto

administrativo.

En cuanto a este supuesto de inactividad, es necesario

referirse a la experiencia alemana sobre el particular, en
cuanto a la constatacin de la inactividad consistente en la
falta de emisin de un acto administrativo. Ahora bien, es
necesario constatar que ste es el supuesto ms frecuente
de inactividad administrativa, puesto que precisamente el
particular inicia siempre procedimientos administrativos en
orden a la emisin de un acto administrativo 205 que
constituya el ttulo que habilita a la percepcin de una

815
prestacin especfica, el ttulo que habilite a la realizacin
de actividades econmicas, y en general, el ttulo que
brinde estabilidad y certeza a cualquier relacin jurdica
trabada entre la Administracin y los particulares. En dicha
medida, la mora ms frecuente de las entidades es no
emitir el acto administrativo solicitado por los particulares,
precisamente en los supuestos en los que el procedimiento
ha sido completamente instruido y se encuentra expedito
para resolver.
As, cuando luego de recorrer la va de un procedimiento
administrativo, y el mismo se encuentra totalmente
instruido y expedito para resolver, la Administracin no
emite una decisin definitiva dentro del plazo establecido
por las leyes pertinentes. En este caso, el particular queda
habilitado para solicitar la tutela jurisdiccional en orden a
lograr que la Administracin emita un acto administrativo, y
por tanto, cumpla con su deber jurdico de resolver el
procedimiento en el plazo estipulado por ley, deber que se
mantiene mientras no se notifique a la entidad
administrativa que el administrado ha hecho uso del
"silencio negativo" ante una autoridad jurisdiccional
(artculo 188.4 LPAG).

Precisamente cabe indicar que ante este supuesto, diversos

ordenamientos (resaltando entre los mismos, el alemn),
han constituido un especfico tipo de pretensin dirigida a la
produccin de un acto administrativo. As, el ordenamiento
consagra la denominada Verpflichtungsklage, o "accin

816
obligacional" mediante el cual se puede compeler a la
Administracin al dictado de un acto administrativo
especfico, en caso la Administracin no haya emitido una
declaracin de voluntad a la cual haya estado obligada26.
Ntese que los alemanes desconocen la inocua tcnica del
silencio administrativo (positivo o negativo), en la medida
que esta pretensin al dictado de un acto administrativo, no
es una de tipo impugnatorio, sino que es una especie de
pretensin de condena, la misma que se dirige a efectos de
que el Juez condene a la Administracin al dictado de un
acto administrativo, o a que el mismo Juez establezca en
una sentencia el requerimiento del particular.
Nosotros entendemos que, la amplitud de lo establecido en
los numerales 2) del artculo 4 y del numeral 4) del artculo
5 de la LPCA, permiten establecer como una pretensin
especfica del particular, la dirigida precisamente a la
emisin de un acto administrativo al cual la Administracin
estaba obligada. No es, precisamente una pretensin
impugnatoria del "silencio administrativo" o de una
"denegacin presunta", sino que ante la inactividad formal
de la Administracin producida por la no emisin de un acto
al cual se est obligada, nuestro ordenamiento procesal
habilita la formulacin de una pretensin procesal dirigida a
condenar a la Administracin a la emisin de un acto
administrativo debido.

817
4.6.3.2. Anlisis especfico de los supuestos de inactividad
material.

Hemos sealado ya cuales son los casos especficos de

inactividad material que pueden encontrarse en nuestro
ordenamiento, al momento de efectuar nuestra propuesta
de clasificacin de la topologa de la inactividad
administrativa. An cuando ya establecimos algunas lneas
al respecto en los numerales anteriores, toca ahora analizar
con algo ms de profundidad las consecuencias de la
ocurrencia de estos supuestos en la realidad jurdica
cotidiana.

De acuerdo a lo sealado anteriormente, existir inactividad

ma
terial de la Administracin en los siguientes supuestos:
(i) Inactividad derivada de la omisin del cumplimiento
de un deber legal de prestacin:
Tal como sealamos existen ciertas prestaciones o
actuaciones materiales de la Administracin que son
ordenadas directamente por la norma para su realizacin
efectiva. N o hay necesidad de que exista un ttulo
administrativo especfico (un acto administrativo, un
contrato o convenio, un reglamento), sino que de la propia
norma se establece un mandato de realizacin de

818
prestaciones materiales o tcnicas por parte de la
Administracin.
En tales casos, puede verificarse la existencia de un deber
de prestacin especfico a cargo de la Administracin
Pblica, la misma que se encuentra obligada a la realizacin
de una prestacin material o tcnica especfica a favor del
ciudadano, por as ordenado un mandamus expreso, un
mandato especfico de actuacin administrativa en dicho
sentido.
Estos casos, en la mayora de veces se superpondrn con
supuestos de inactividad formal en sentido estricto (en la
medida que implicarn necesariamente el trnsito por una
etapa de procedimiento administrativo formal para la
obtencin de lo requerido). Sin embargo, en otras veces, no
se requerir de un trnsito previo por una etapa
procedimental, por lo cual estaremos frente a supuestos de
inactividad material pura en los cuales se aprecia la
evidencia del incumplimiento de un deber de actuacin
material o prestacional determinado por una norma jurdica.
Por ejemplo, una norma legal que establezca el pago de un
aguinaldo navideo de SI. 200.00 para todos los jubilados
del Rgimen Pensionario de la Ley N 19990, el mismo que
ser cobrado el da 15 de diciembre del presente ao. En
este caso, ya la obligacin legal se estableci para que los
sectores correspondientes establezcan el pago
correspondiente para el da antes referido. N o es necesario
que el jubilado haga trmite alguno, sino simplemente, en
la fecha debe acercarse a la institucin para hacer efectivo

819
su pago. En caso verifique el incumplimiento de la
prestacin (es decir, el pago del aguinaldo en la suma y
fecha convenida) estaremos frente a un supuesto de
inactividad material, el mismo que ameritara la
interposicin de la demanda correspondiente conteniendo
la pretensin de superacin de la inactividad material
correspondiente.

Por ende, es necesario entender que este tipo de

inactividad material pura se constituye cuando la propia
norma legal ha establecido un mandato de obligatorio
cumplimiento por parte de la Administracin en orden a
realizar prestaciones materiales determinadas
especficamente en cuanta y plazo para su ejecucin. En
todo caso, los mandatos u obligaciones dirigidos a la
Administracin deben ser perfectos e incondicionales. En
caso contrario, estaremos frente a obligaciones imperfectas
e inexigibles a la Administracin.
En todo caso, la inactividad material se configurar cuando,
teniendo un mandato incondicional y perfecto
jurdicamente, la Administracin se niega o refusa a cumplir
con la prestacin a la cual se encuentra obligada. En tales
casos, proceder la pretensin prestacional correspondiente
dirigida a superar la inactividad administrativa y a
determinar la orden correspondiente para ejecutar la
prestacin legalmente debida.

820
(ii) Inactividad en la ejecucin de sentencias ordenadas por
la Administracin.

En este caso estamos frente a lo que se ha venido a

denominar por Alejandro NIETO como "inactividad
resistencial" de la Administracin Pblica, lo que ocurre
cuando la Administracin se niega a cumplir con los
trminos de las sentencias condenatorias establecidas en
su contra.
Para analizar correctamente este supuesto, es necesario
afirmar que el tema relativo a la inactividad de la
Administracin Pblica con relacin a las condenas a
obligaciones de dar, hacer o no hacer ordenadas por los
jueces, es un tema harto complejo, sobre todo en lo que
respecta a las obligaciones denominadas de "dar suma de
dinero" u obligaciones de contenido pecuniario
(generalmente indemnizaciones, pagos debidos, entre
otros).
El tema bajo anlisis dista de ser balad o simple, en la
medida en que se trata de la tensin entre el derecho a la
tutela judicial efectiva (en su. faz del derecho a la
efectividad de las sentencias), y el principio de legalidad
presupuestaria, el mismo que por mandato constitucional
rige el marco de actuacin administrativa con relacin a los
egresos de la misma207. Actualmente, en nuestro
ordenamiento rige la doctrina de la vigencia del principio de
legalidad presupuestaria, an cuando ya el Tribunal
Constitucional ha sentado las pautas necesarias para la

821
debida aplicacin de las sentencias de dar suma de dinero
en contra del Estado, armonizando los contenidos del
principio de razonabilidad y del derecho a la tutela judicial
efectiva, con los de la legalidad presupuestaria 208.
En todo caso, la inactividad resistencial o el incumplimiento
por parte de la Administracin de lo dispuesto en una
sentencia condenatoria, no genera necesariamente la
incoacin de un nuevo proceso, en la medida que conforme
a lo establecido en la LPCA, los conflictos, problemas o
incidentes derivados de actuaciones administrativas
relativas al cumplimiento de las prestaciones establecidas
en las sentencias condenatorias contra la Administracin se
resuelven en el respectivo proceso de ejecucin de las
mismas (art. 40 LPCA). En tal sentido, no habr necesidad
de incoar un proceso especfico para solucionar los
problemas derivados del incumplimiento (o cumplimiento
parcial o defectuoso) de las prestaciones impuestas a la
Administracin por el orden jurisdiccional, sino que la
referida inactividad ser apreciada en el marco del proceso
de ejecucin respectivo (donde, por cierto, a la
Administracin renuente al cumplimiento, le sern
impuestas las multas coercitivas y dems medios
compulsorios de los que dispone el Juez en caso se
incumpla deliberadamente el mandato judicial).

(iii) Inactividad en el cumplimiento de una obligacin

surgida de un acto administrativo.

822
El acto administrativo constituye una de las formas jurdicas
reconocidas por el ordenamiento jurdico administrativo en
orden a la constitucin, modificacin, regulacin o extincin
de una relacin jurdico-pblica. El contenido del acto
administrativo precisamente es una decisin administrativa
(siempre unilateral) destinada a la produccin de efectos
jurdicos externos (es decir, fuera de la esfera de la
Administracin).
El acto administrativo, por sus efectos, puede ser calificado
como acto administrativo favorable o ampliatorio de
derechos, o por el contrario, constituir un acto de
gravamen, o reductor o limitativo de derechos. Para el caso
de la inactividad material nos interesa el contenido de los
actos denominados "favorables" o ampliatorios de la esfera
jurdica del administrado.
En efecto, el acto administrativo favorable puede (tiene)
que contener una declaracin jurdica de la Administracin
dirigida a reconocer (ampliar, declarar, constituir,
establecer) derechos a favor del particular. Pero ms all
del contenido de la declaracin jurdica en que consiste el
acto ampliatorio, es necesario analizar los contenidos
favorables desde la ptica del beneficiario del acto
administrativo.
Efectivamente, aunque parezca de perogrullo sealado, es
necesario distinguir las distintas situaciones en las que
puede encontrarse el beneficiario con el acto administrativo
de "contenido favorable": de un lado, puede que el

823
"contenido favorable" sea una mera declaracin jurdica, es
decir, el reconocimiento o la declaracin de un derecho,
mientras que, de otro lado, puede que el contenido
favorable sea precisamente una orden a la Administracin
para que, al margen de reconocer un derecho, brinde
efectivamente una prestacin material al particular
favorecido por el acto. Pinsese, por ejemplo, en un acto
que determina una pensin. Precisamente en el referido
acto de contenido favorable habr una declaracin jurdica
favorable a un administrado (el reconocimiento del derecho
a la pensin), pero tambin habr el establecimiento de una
prestacin material (el pago efectivo de la pensin) que
deber ser cumplida por la entidad administrativa a la cual
est adscrito el administrado pensionista. La importancia de
efectuar esta distincin es capital: en caso la
Administracin deje de pagar la pensin, se comprobar un
supuesto especfico de inactividad material (falta de
cumplimiento de la prestacin establecida por el acto
administrativo), la misma que se generar por el
incumplimiento por parte de la Administracin de la
prestacin que ella misma se oblig a realizar (mediante el
acto administrativo). En caso esto suceda, no ser
necesario que el administrado recurra a iniciar un
procedimiento administrativo: su derecho ya est
determinado por el acto administrativo (decisin ejecutiva y
ejecutoria), y en esa medida, el nudo incumplimiento
supone un caso especfico de inactividad material, la misma
que deber ser superada mediante el inicio de un proceso

824
contenciosoadministrativo en el cual se plantee una
pretensin prestacional especfica dirigida a que se
condene a la Administracin al cumplimiento de la
prestacin debida y determinada ya por el acto
administrativo favorable.
Por ende, el acto administrativo puede establecer
prestaciones favorables al particular, las mismas que
pueden ser prestaciones jurdicas o materiales. En caso el
acto contenga el establecimiento de prestaciones
materiales, la Administracin queda autovinculada a las
mismas, es decir, obligada a su cumplimiento especfico,
hecho que constituye un corolario necesario del principio de
legalidad. De esta manera, si la Administracin incumple la
prestacin material o tcnica contenida en el acto
administrativo estaremos frente a un supuesto especfico
de inactividad material derivada de la inejecucin de las
obligaciones establecidas en un acto administrativo. Por
ende, el administrado perjudicado por la morosidad
administrativa, podr ejercer la pretensin prestacional
correspondiente dirigida a que el juzgador establezca la
injonction o mandamiento de hacer correspondiente a la
Administracin a fin de que cumpla con la prestacin a la
cual se haba obligado por medio del acto administrativo
correspondiente.

825
(iv) Inactividad material proveniente de la inejecucin de
prestaciones previstas en convenios o de actividades
jurdicas de concertacin de la Administracin Pblica:

Finalmente, nos encontramos frente a otros supuestos de

inactividad material derivados de la inejecucin de
obligaciones adquiridas mediante una convencin o
contrato celebrado por la Administracin. En este supuesto
especfico, se trata del incumplimiento de prestaciones
especficas de dar, hacer o no hacer, a las cuales se ha
obligado la Administracin en los supuestos en los que
concurre con otras voluntades, en la celebracin de
acuerdos o convenios situados en el campo del Derecho
Pblico 209.

En estos casos, la Administracin falta a las prestaciones a

las cuales se haba obligado por medio de contratos,
convenios o actividades jurdicas de concertacin
establecidas en el marco del derecho pblico. Pinsese en
el aporte pecuniario de la Administracin a particulares en
el marco de convenios o conciertos regidos por el Derecho
Pblico. En estos casos, verificadas las condiciones
establecidas en los pactos, y de comprobarse la pasividad
administrativa en cuanto al cumplimiento de las
prestaciones a las cuales se haba obligado, no queda otra
salida para el particular que denunciar la existencia de una
situacin de pasividad material y de incoar la pretensin
prestacional correspondiente en orden a superar la

826
morosidad administrativa por medio del proceso
contencioso-administrativo correspondiente.

4.6.4. Breve referencia a las tcnicas de superacin

administrativa previstas para los supuestos de inactividad
formal. En particular, un anlisis sobre una "garanta"
inviable: el silencio administrativo.

Tal como lo hemos sealado en lneas anteriores, la frmula

clsica que el ordenamiento ha previsto para la superacin
de la denominada inactividad formal de la Administracin
Pblica ha sido la doctrina del llamado silencio
administrativo.

Esta doctrina tiene su origen ms preciso en Francia, como

una derivacin de la doctrina del acto administrativo, y
concretamente del principio revisor. Requisito para la
interposicin de los recursos contencioso-administrativos
que habilitaba el ordenamiento francs, era la existencia de
un acto administrativo objeto de impugnacin21O. En esa
medida, cuando no exista un acto administrativo expreso
por parte de la Administracin (privilegio del pralable o de
la decisin previa), el particular quedaba en un estado de
indefensin, puesto que no poda acceder a la jurisdiccin

827
contencioso-administrativa sin un acto que pudiese ser
materia de impugnacin. Por dicho motivo, la jurisprudencia
francesa acu la denominada doctrina del "silencio
administrativa", por el cual se atribuy efectos jurdicos
concretos a la falta de manifestacin de voluntad
administrativa, concretamente el permitir al administrado la
concurrencia a la jurisdiccin contencioso-administrativa sin
necesidad de impugnar un acto administrativo expreso, sino
una suerte de "no-acto" o "ficcin de acto", concretamente
un acto ficto a efectos meramente impugnatorios ante la
jurisdiccin contencioso-administrativa. Es decir, desde su
configuracin inicial, el silencio administrativo fue
concebido como un medio de habilitacin para el acceso al
proceso contencioso-administrativo de los particulares
afectados por una inactividad formal de la Administracin
Pblica.
Precisamente, desde su configuracin inicial hasta la
actualidad, el silencio administrativo se ha convertido, a
causa de su acrtica recepcin en los ordenamiento s de
esta parte del continente, en la panacea encontrada por la
doctrina administrativa para la solucin de los problemas
relativos a la desgraciada existencia de inactividad formal
por parte de la Administracin. Resulta sorprendente que a
estas alturas del siglo XXI, siga pensndose en el silencio
administrativo como una suerte de "garanta" para el
administrado, cuando en realidad lo que constituye es un
"escndalo" en el Estado de Derecho.

828
Necesariamente, el propio establecimiento de un derecho
del administrado a que "la Administracin resuelva en
plazo", requiere de que el Derecho proporcione una
contraparte adecuada que garantice que los administrados
puedan confiar en contar con una respuesta expresa a su
peticin dentro de los trminos propios que establece cada
norma. Sin embargo, nada hace a una solucin el hecho de
que en vez de una respuesta expresa, el administrado
reciba un "derecho" a "optar" por considerar denegada su
peticin, en orden a poder acceder a una eventual instancia
superior dentro de sede administrativa o para poder
acceder a un control jurisdiccional de la inactividad
administrativa.

Consideramos que el silencio administrativo constituye la

anttesis del principio de legalidad, piedra angular del
derecho administrativo, y del principio de eficacia, suerte
de "mega-principio" que integra un haz concreto de
prescripciones normativas que garantizan que la
Administracin acte sometida a Derecho efectivamente y
con resultados que satisfagan efectivamente el inters
general y los intereses y derechos de los administrados. La
inactividad administrativa implica, no servir ni al inters
general, ni al inters de los administrados, sino que implica
el incumplimiento de los principios concretos de legalidad
y eficacia, que rigen la actuacin de la Administracin
Pblica. An ms, atribuir efectos a la inactividad resulta
peor, porque precisamente en el mbito del Derecho, no

829
hay nada peor que la incertidumbre, la inestabilidad, la falta
de certeza en las relaciones jurdicas. El silencio
administrativo nada hace, sino prolongar una inestabilidad,
una falta de certeza y de predictibilidad respecto a las
relaciones jurdicas que deberan establecerse entre la
Administracin y los ciudadanos.

Ahora bien, cul es el rgimen positivo del silencio

administrativo en nuestro ordenamiento? Las bases del
mismo se encuentra recogido en la LPAG, concretamente,
en sus artculos 33 y 34, que delimitan los mbitos de los
procedimientos administrativos de evaluacin previa, segn
sea que estn sometidos al "silencio positivo" o al "silencio
negativo" respectivamente. De otro lado, el artculo 188 de
la LPAG interesa concretamente a esta parte de la
investigacin, puesto que el mismo desarrolla la
problemtica relativa a los "efectos del silencio
administrativo" en nuestro ordenamiento procedimental.
De acuerdo a la LPAG, los procedimientos administrativos se
clasifican en procedimientos de aprobacin automtica y
procedimientos de evaluacin previa. En los primeros, se
trata verdaderamente en realidad de actividades
comunicadas a la Administracin, en la medida que el slo
mrito de presentacin de una solicitud acompaada de la
documentacin correspondiente, basta para tener por
aprobada la misma.

830
De otro lado, los procedimientos de evaluacin previa, son
aquellos en los cuales la Administracin dispone de un
plazo para realizar una evaluacin y anlisis de legalidad y
razonabilidad de lo solicitado por el administrado, en el
marco de un procedimiento administrativo, el mismo que
concluye normalmente con la emisin de una declaracin
de voluntad administrativa que se pronuncia con respecto a
la solicitud planteada. Decimos normalmente, en la medida
que si el plazo para pronunciarse con respecto a las
solicitudes vence sin que la Administracin haya brindado
una respuesta expresa al administrado con relacin a su
peticin, el ordenamiento reconoce a la tcnica del silencio
administrativo como el aparente "remedio" de la pasividad
administrativa dentro de un procedimiento. Dependiendo, si
la Administracin no acta emitiendo una declaracin
expresa con respecto a la solicitud del administrado, el
silencio podr ser "positivo" (con lo cual se presume la
existencia de un pronunciamiento favorable a las solicitudes
del administrado, tal como si existiera un acto
administrativo expreso a favor del administrado, con lo cual
la Administracin no puede negarse a conceder
efectivamente a lo solicitado por el administrado, salvo el
supuesto del numeral 3) del artculo 10 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General), o "negativo"
(mediante el cual el administrado, una vez transcurrido el
plazo para el pronunciamiento de la Administracin con
relacin a su solicitud, puede optar por considerar
denegada su solicitud y recurrir en la va del recurso

831
administrativo correspondiente o por acudir al rgano
jurisdiccional pertinente, o por esperar hasta que la
Administracin Pblica emita respuesta expresa con
relacin a su solicitud, siendo pertinente tener en cuenta
que en el caso del silencio administrativo "negativo" no se
genera realmente un acto "presunto", sino que se trata de
una "ficcin de efectos procesales" que acta por el mero
transcurso del tiempo a efectos de facilitar al administrado
la va recurso - ora administrativo, ora jurisdiccional211).
Ahora bien, los artculos 33 y 34 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General establecen las "reglas
generales" de aplicacin del silencio administrativo, reglas
generales que ceden a las normas especiales sectoriales
que regulan el rgimen del silencio administrativo positivo o
negativo segn corresponda212.

El artculo 33 establece lo siguiente:

Artculo 33.- Procedimiento de evaluacin previa con
silencio positivo
Los procedimientos de evaluacin previa estn stijetos
a silencio positivo,
cuando se trate de alguno de los siguientes supuestos:
2. Solicitudes cuya estimacin habilite para el ejercicio
de derechos preexis
tentes, salvo que mediante ella se tranifiera facultades
de la administracin pblica o que habilite para realizar
actividades que se agoten instantneamente en su qercicio.

832
 3. Recursos destinados a cuestionar la desestimacin
de una solicitud cuando el particular hqya optado por la
aplicacin del silencio administrativo negativo.
4. Procedimientos en los cuales la trascendencia
de la decisin final no pueda repercutir directamente en
administrados distintos del peticionario, mediante la
limitacin, pe1juicio o ajedacin a sus intereses o derechos
legtimos.
5. Todos los otros procedimientos a instancia de
parte no stijetos al silencio negativo taxativo contemplado
en el artculo siguiente, salvo los procedimientos de
peticin graciable y de consulta que se rigen por su
regulacin especfica.

Tal como puede apreciarse, se establecen supuestos

amplios de regulacin del silencio administrativo positivo.
En realidad, la eficacia del silencio administrativo positivo
ha sido criticada en la doctrina, en buena cuenta por el
tema de su constancia o certificacin. An cuando se trata
de una tcnica que se basa en la comprobacin fctica del
transcurso del tiempo, la misma es realizada de manera
unilateral por el administrado interesado. La entidad no
declara el silencio administrativo positivo, sino que el
mismo se constituye por el mero transcurso del tiempo: la
regla opera de modo tal que, una vez transcurrido el plazo
para pronunciarse con respecto al procedimiento - bien sea
el plazo general de 30 dias previsto en los artculos 35 y
142 de la LPAG o plazos establecidos por procedimientos

833
especiales -, el silencio administrativo se genera de modo
automtico, sin necesidad de manifestacin alguna de
voluntad por parte del administrado o de la entidad. Sin
embargo, permanece el sempiterno problema de la
certificacin del silencio positivo: en realidad, el silencio
positivo es una expresin de inseguridad jurdica permitida
por el Derecho, cmo puede vlidamente un administrado
imaginar que ha adquirido una autorizacin mediante el
silencio positivo, cuando la Administracin puede nulificar la
misma al amparo del poder conferido por el numeral 3) del
artculo 10 de la LPAG?

Otro ejemplo: el caso del numeral 2) del artculo 33 de la

LPAG: Es perfecto, si en primera instancia no se contesta
expresamente a la solicitud efectuada por el administrado,
y aplicando el silencio administrativo negativo, se recurre al
superior jerrquico de la falta de contestacin a la solicitud
efectuada. Si transcurre el plazo general de 30 das para
resolver los recursos administrativos, se podra considerar
que la solicitud est aprobada en aplicacin del silencio
administrativo positivo? cmo se demostraran las fechas?,
si no cumpla con los requisitos para acceder a lo
solicitado, y sin embargo se adquiri por silencio positivo, la
Administracin tendra que nulificar el acto presunto
mediante la potestad del numeral 3) del artculo 10 de la
LPAG? Son muchas las cuestiones que se derivan de la
aplicacin del silencio positivo, en la medida que se trata de
una presuncin de acto, de algo inasible, de una falta de

834
certeza permitida por el Derecho. An cuando es un
instrumento que favorece al administrado, en realidad se
trata de un elemento aletargante para la
Administracin, en la medida que comnmente el
administrado prefiere esperar a la emisin de una
resolucin administrativa expresa que le permita certificar
su habilitacin para ejercer un derecho o para obtener una
prestacin.

An cuando de nuestro ordenamiento, pueda afirmarse que

se ha optado por una regla general de silencio
administrativo positivo (ex arto 33 LPAG), no es menos
cierto que su aplicacin es muy problemtica, en la medida
en que "...se debilita tremendamente la posicin del
particular, que queda reducido a una situacin de
inseguridad jurdica prcticamente tota4 debiendo decidir a
su riesgo y ventura sobre la adecuacin de su pretensin
al Derecho) si desea disfrutar de los bendicios del silencio)
sin proteccin alguna.

Por ende, resulta necesario modificar las reglas de

aplicacin del silencio positivo, y reconducirlas en algunos
casos a procedimientos de aprobacin automtica, o a
tcnicas alternativas como las autorizaciones provisionales
o renovables, a fin de reforzar el deber de resolucin
expresa de la Administracin214.

835
De otro lado, la "regla" del silencio administrativo negativo
se encuentra contenida en el artculo 34 de la LPAG, norma
que establece lo siguiente:
'!Artculo 34.- Procedimientos de evaluacin previa con
silencio negativo
34.1 Los procedimientos de evaluacin previa estn slfietos
al silencio negativo cuando se trate de alguno de los
siguientes supuestos:
34.1.1 Cuando la solicitud verse sobre asuntos de inters
pblico) incidiendo en la salud medio ambiente) recursos
naturales) la seguridad ciudadana) el sistema financiero y
de seguros) el mercado de valores) la defensa nacional y el
patrimonio histrico cultural de la Nacin.
34.1.2 Cuando cuestionen otros actos administrativos
anteriores) salvo los recursos en el caso del numeral 2 del
artculo 33.
34.1.3 Cuando sean procedimientos tnlaterales y los que
generen obligacin de dar o hacer a cargo del Estado.
34.1.4 Los procedimientos de inscripcin registral
34.1.5 Aquellos a los que) en virtud de la Iry expresa) sea
aplicable esta modalidad de silencio administrativo)).
De la manera anteriormente sealada, regula la LPAG la
problemtica del silencio administrativo negativo. A nuestro
entender, si ya el silencio administrativo positivo tiene los
problemas de la inseguridad jurdica y de la falta de
efectiva concesin material de lo solicitado, el tema del
silencio administrativo negativo implica enfrentarse al gran
problema de la inactividad administrativa de peores efectos

836
para el administrado, en la medida que el incumplimiento
del plazo de resolver implica tener que recurrir a otras
instancias superiores en va de recurso, o peor an, tener
que esperar mucho tiempo para poder acceder a la va
jurisdiccional para encontrar solucin al incumplimiento de
la Administracin del deber genrico de resolucin expresa
de los asuntos puestos a su conocimiento.
En esta medida consideramos que el silencio administrativo
nada tiene de garanta para el ciudadano, sino ms bien,
constituye una carga de tener que forzar una instancia
superior o la instancia jurisdiccional para poder ver
evaluadas sus solicitudes. En tal sentido, creemos que se
impone una profunda revisin del marco del silencio
administrativo negativo, tal vez reforzando los mecanismos
de responsabilidad disciplinaria ante el incumplimiento del
deber de resolver, o aplicando forzosamente a la
Administracin la factibilidad de recurrir a Mediateurs o
terceros amigables que compelan a la Administracin al
cumplimiento de su obligacin de resolver. No hay nada
peor que la morosidad en el cumplimiento del deber u
obligacin de resolver que asiste a los funcionarios pblicos
con relacin a los procedimientos incoados por los
administrados. En tal medida, se impone una superacin de
la tcnica del silencio administrativo negativo, privilegio
desmesurado de la Administracin, hacia tcnicas que en
realidad de "favorecer" al ciudadano mediante el acceso a
la va de recurso, permitan reforzar el cumplimiento del
deber de resolver a fin de satisfacer la necesidad de

837
respuesta expresa por parte del ciudadano que requiere la
atencin debida a la solicitud efectuada a la Administracin.
Efectos del silencio administrativo
El rgimen jurdico de los efectos jurdicos del silencio
administrativo se encuentra regulado en el artculo 188 de
la LPAG, norma que establece lo siguiente:

Artculo 188.- Efectos del silencio administrativo

188.1 Los procedimientos administrativos s,!/etos a silencio
administrativo positivo quedarn automticamente
aprobados en los trminos en que fueron solicitados si
transcurrido el plazo establecido o mximo, la
entidad no hubiera comunicado al administrado el
pronunciamiento.

188.2 El silencio administrativo tiene para todos los ifectos

el carcter de resolucin que pone fin al procedimiento) sin
perjuicio de la potestad de nulidad de oficio prevista en el
artculo 202 de la presente Ley.

188.3 El silencio administrativo negativo tiene por ifecto

habilitar al administrado la interposicin de los recursos
administrativos y acciones judiciales pertinentes.

188.4 Aun cuando opere el silencio administrativo negativo)

la administracin mantiene la obligacin de resolver; bqjo
responsabilida~ hasta que se le notifique que el asunto ha
sido sometido a conocimiento de una autoridad

838
jurisdiccional o el administrado hC!}a hecho uso de los
recursos administrativos respectivos.

188.5 El silencio administrativo negativo no inicia el

cmputo de plazos ni terminos para su zmpugnaczon .
Al respecto, tanto las reglas de los efectos del silencio
administrativo (negativo y positivo) responden a las clsicas
formuladas por la doctrina: el silencio positivo se genera
nicamente al transcurrir el plazo establecido para el
pronunciamiento de la Administracin, mientras que el
silencio negativo se genera nicamente a entera potestad
del administrado 215. Sin embargo, conviene prestar
atencin a la regla contenida en el numeral 188.2 del
artculo 188 de la LPAG: como ha sealado acertadamente
Jorge DAN OS, la misma debe ser entendida nicamente
con relacin al silencio administrativo positivo, en la medida
en que slo este constituye un acto presunto que pone fin
al procedimiento: afirmar lo contrario implicara desconocer
la caracterizacin del silencio administrativo negativo como
una "ficcin de efectos procesales" e implicara ir contra la
lgica del sistema as establecido 216.

De otro lado, es importante reconocer que las reglas de la

LPAG han sido confirmadas jurisprudencialmente por el
Tribunal Constitucional el mismo que, variando sus criterios
iniciales sobre el silencio administrativo negativo, a travs
de la Sentencia recada en el Expediente N1003-98-AA/TC,
ha determinado las reglas aplicables a los efectos del

839
silencio administrativo en los procedimientos
administrativos.
Sin embargo, antes de concluir con el anlisis del tema del
silencio administrativo, conviene referirse al conflicto entre
lo establecido en los artculos 188.5 de la LPAG y el numeral
3) del artculo 17 de la LPCA. Precisamente, porque entre
ambas normas existe una contradiccin in terminis. De un
lado, la legislacin en materia de procedimiento
administrativo (sede natural de regulacin de los aspectos
relativos al silencio administrativo) establece que, teniendo
en cuenta que la naturaleza potestativa del silencio a favor
del particular, este instituto no supone el inicio de cmputo
de plazos para impugnar en sede jurisdiccional la
inactividad formal administrativa. Ello es as porque
mediante el silencio administrativo, el particular tiene el
derecho de optar entre esperar ad infinitum que la
Administracin cumpla con su deber de resolver, o por el
contrario, cuando se exceda el trmino de resolucin en el
plazo previsto por las normas procedimentales, podr optar
por concurrir a la va jurisdiccional para que se compela a la
Administracin a emitir una declaracin de voluntad,
resolviendo sobre sus peticiones otrora formuladas en sede
procedimental217. No obstante la claridad con que se
afirma esta interpretacin sustantiva con respecto a la
naturaleza y alcances del silencio administrativo negativo,
nuestro legislador218, ha establecido que el derecho de
optar entre esperar una resolucin expresa o acogerse al
silencio negativo, tendr un plazrJl9, el mismo que est

840
fijado por el numeral 3) del artculo 17 de la LPCA. La
cuestin a dilucidar, sera cul de las dos normas es la
aplicable?

Al respecto, si aplicramos el principio "Iex posteriori

derogat prior/', la previsin prevista en el artculo 188.5 de
la LPAG habra quedado derogada por lo establecido ,en el
numeral 3) del artculo 17 de la LPCA. Sin embargo, nos
resistimos a propiciar una interpretacin con tal alcance,
debido a que estaramos dando marcha atrs en la
configuracin dogmtica del silencio administrativo
negativo como un medio de habilitacin procesal para
acceder al proceso contenciosoadministrativo22o. Por
tanto, propondramos una interpretacin basada en dos
principios, el del pro actione a favor del pretensor
contenciosoadministrativo, y el del principio de tutela
judicial efectiva contenido en el artculo 139.3 de la
Constitucin, as como en la jurisprudencia constitucional
actualmente vigente sobre silencio administrativo negativo
(Exp. N 1003-1998-AA/TC). Los trminos de dicha
interpretacin, sealan que no puede existir plazo para el
cuestionamiento jurisdiccional de la aplicacin del silencio
negativo, puesto que su esencia (contenida en los artculos
188.3 y 188.4 de la LPAG), es la de constituir un mecanismo
potestativo otorgado por el ordenamiento al particular. En
tal sentido, GARCIA DE ENTERRIA ha sealado que "Una
figura institucional [refirindose al silencio negativo] que
intenta proteger, mediante el otorgamiento de una facultad,

841
la posicin del ciudadano frente a la directa omisin de un
deber legal por parte de la Administracin no puede
convertirse en un benificio para sta y en una inesperada y
grave carga para aqul(...)"221. Asimismo, puede sealarse
que, constitucionalmente, el poner un plazo al silencio
negativo comporta producir indefensin en los particulares,
quienes debern atribuir un sentido denegatorio expreso al
silencio negativo inmediatamente vencido el plazo para
resolver. Por tanto, en funcin a los argumentos
anteriormente planteados mantendremos la tesis de que el
silencio negativo no tendr plazo para ser invocado
jurisdiccionalmente, propicindose la derogacin tcita del
numeral 3) del artculo 17 de la LPCA por su manifiesta
contradiccin con el derecho a la tutela judicial efectiva en
su faceta del acceso a la jurisdiccin y a la prohibicin
constitucional de indefensin.

En conclusin, con relacin al problema del silencio

administrativo, creemos que se trata de un problema ms
que de reglas jurdicas, de eficacia de la Administracin
Pblica. Si bien es cierto, el silencio administrativo es una
institucin jurdicamente correcta; no es menos cierto que
su eficacia y utilidad han devenido en incompatibles con la
plena vigencia de los principios de legalidad y de eficacia
como parmetros de actuacin de la Administracin
Pblica. En tal medida, se impone la bsqueda de
alternativas y nuevas tcnicas para la superacin del
silencio administrativo como pretendida garanta de

842
superacin de la inactividad formal, y de otro lado, buscar
reforzar los medios materiales y humanos de la
Administracin Pblica en orden a que se cumpla
efectivamente la obligacin de resolver, en la medida que
sta constituye un parmetro insoslayable para la
realizacin de la finalidad de servicio del inters general a
cargo de la Administracin Pblica.

Consiguientemente, no puede rotularse como una garanta

al silencio administrativo negativo, sino simplemente ste
constituye un medio de habilitacin conferido por el
ordenamiento para encontrar el acceso al proceso
contencioso-administrativo, que constituye una verdadera
instancia de garanta en orden a lograr una tutela procesal
mediante la cual el juez compela a la Administracin para
que ejerza su deber legal de resolver el procedimiento. De
igual modo, en lo que respecta a la configuracin del
silencio administrativo positivo, dicha tcnica tampoco
podr constituirse como una garanta para el particular,
debido a la falta de mecanismos compulsorios en el
ordenamiento para su reconocimiento efectivo por las
autoridades administrativas. Proponemos entonces que,
para los supuestos del silencio positivo, podrn oponerse
soluciones sustantivas (como simplificar los procedimientos
administrativos existentes222 o recurrir a la tcnica de
sustituir a los procedimientos de evaluacin previa con
silencio positivo por procedimientos de aprobacin
automtica con fuerte incidencia de la fiscalizacin

843
administrativa posterior223), e inclusive tambin oponer
soluciones procesales (como la de recurrir a la va
jurisdiccional para un "reconocimiento" del silencio
administrativo positivo). Posteriormente, cuando
analicemos el mbito de las pretensiones procesales para la
superacin de la inactividad administrativa, formularemos
un desarrollo ms pormenorizado de lo que aqu se
propone.

4.6.5. Las tcnicas administrativas de superacin previstas

para los supuestos de inactividad material:

Para el caso de la inactividad material, o del incumplimiento

de
los deberes materiales especficos de prestacin derivados
de un acto administrativo firme o de una norma jurdica no
existe un remedio administrativo especfico puesto que ni
siquiera resulta de aplicacin la regla del silencio
administrativo. En buena cuenta, los remedios que se
estatuyan sern claramente los de orden jurisdiccional
(salvo mecanismos administrativos disciplinarios o
coercitivos contra la autoridad renuente al cumplimiento),
especficamente mediante el mecanismo de la pretensin
general de superacin de la inactividad administrativa

844
(numeral 4) del artculo 5 de la LPCA), o subsidiariamente
mediante el proceso de cumplimiento.
El Derecho an no ha instrumentado mecanismos eficaces
en sede administrativa para la solucin de los conflictos
derivados de la inactividad material. En tal sentido, se
impone la realizacin de propuestas destinadas a lograr una
efectiva superacin de la inactividad material mediante
mecanismos distintos a los jurisdiccionales, en la medida
que recurrir a los mismos constituye un gasto de tiempo y
esfuerzos que muchos no pueden afrontar actualmente. En
tal medida, nosotros nos inclinaramos por la
implementacin de mecanismos draconiano s de
responsabilidad disciplinaria de aquellos funcionarios que in
cumplen con atender las prestaciones impuestas por actos
administrativos firmes o por normas jurdicas, as como por
la imposicin de obligaciones forzosas a las entidades
administrativas para que, transcurrido un plazo prudencial,
los administrados puedan forzar a que la entidad concurra a
una conciliacin o medio extrajudicial para que se le
compela al cumplimiento de lo debido.
4.6.6. El control jurisdiccional de la inactividad
administrativa (formal y material). La va procesal ordinaria
y preferente mediante la pretensin de superacin de la
inactividad administrativa, frente a la va procesal residual y
excepcional del proceso de cumplimiento.
Hemos sealado ya en varias partes de la presente
investigacin

845
que antes de la entrada en vigencia de la LPCA y del Cdigo
Procesal Constitucional, un problema tangible en la
existencia de hasta tres medios jurisdiccionales de
superacin de la inactividad administrativa, a saber la
accin de amparo por omisin (para las omisiones que
afecten derechos constitucionales), la accin constitucional
de cumplimiento y el proceso contencioso-administrativo de
condena.
Actualmente dicha situacin ha variado sensiblemente,
debido a que, a partir de la entrada en vigencia del Cdigo
Procesal Constitucional (especficamente conforme a lo
previsto en el numeral 2) del artculo 5 del referido
ordenamiento procesal), se ha afirmado un principio
general de residualidad de los procesos constitucionales
respecto de los
procesos ordinarios. En particular, esta nueva regulacin de
las relaciones entre ambos tipos de procesos, aplicada al
mbito especfico de los medios o vas procesales que
nuestro ordenamiento ha diseado para la superacin de la
inactividad administrativa, implica que el proceso de
cumplimiento, en cuanto proceso constitucional, ser una
va residual y excepcional para lograr la tutela judicial con
respecto a la inactividad, puesto que la va ordinaria y
preferente para tal operacin de superacin, la ser la del
proceso contencioso-administrativo. Esto ha quedado
suficientemente demostrado en lo establecido en la STC
Exp. N 0168-200S-PC/TC, donde el Tribunal Constitucional
ha establecido un criterio general ea ttulo de precedente

846
vinculante) para distinguir entre los mbitos de cada
proceso, sealando que el proceso de cumplimiento
proceder para superar aquellas inactividades
administrativas derivadas de un mandamus concreto,
expreso y explcito que ha sido incumplido por la
Administracin Pblica, mientras que para el resto de
controversias donde se discutan los alcances de formas de
inactividad complejas o que requieren cierto grado de
discusin o probanza jurdica, proceder la va del proceso
contencioso-administrativo, especficamente por la va
establecida bajo el numeral 4) del artculo 5 de la LPCA. El
TC ha sealado adems en dicha sentencia, que la va
ordinaria para la superacin de la inactividad administrativa
ser entonces el proceso contencioso-administrativo.
El afirmar que la va del proceso contencioso-administrativo
ser la ordinaria y preferente, no solamente es un mero
enunciado de palabras o buenas intenciones. Conviene
indicar que a travs de los mecanismos de la tutela
diferenciada, la LPCA ha introducido un procedimiento
sumarsimo o de muy breves plazos para resolver las
controversias con respecto a la inactividad administrativa.
Asimismo, existen diversos medios (como las medidas
cautelares positivas o innovativas) que le permitiran a los
particulares obtener tutela cautelar satisfactiva para poder
resguardar sus intereses a la espera de la decisin final del
juez contencioso-administrativo. Por tanto, la va del
proceso contencioso-administrativo de superacin de la
inactividad administrativa, ser la ptima para poder

847
solucionar conflictos derivados de una situacin patolgica
de tal carcter, mientras que residualmente estar la va
del proceso de cumplimiento para la solucin de tal
problemtica, de acuerdo a la interpretacin ya formulada
por el TC

4.7. La actuacin material que no se sustenta en acto

administrativo. La actuacin material de ejecucin de actos
administrativos que trasgrede principios o normas del
ordenamiento jurdico. Anlisis de la denominada "va de
hecho administrativa" como actuacin impugnable en el
proceso contencioso-administrativo.

Si ha quedado en claro que la Administracin Pblica,

en ejercicio de sus potestades, declara lo que es derecho
para un caso concreto a travs de la emisin de una
declaracin (intelectual) de voluntad, denominada acto
administrativo, esta situacin subsume slo una parte
de la accin administrativa, aquella accin formalizada,
sujeta a un procedimiento. Aqui las declaraciones de
voluntad operan en un plano estrictamente jurdico, en
consonancia con un estado del "deber ser" en que
constituyen las operaciones meramente jurdicas.

848
Sin embargo, las declaraciones de voluntad administrativa,
que producen efectos jurdicos mediante la modificacin de
una realidad pre-existente, requieren de actuaciones
denominadas materiales para su ejecucin, acciones que
convierten realidad lo expresado o querido por la
Administracin en un plano formal. Se acta, como alguna
vez se ha hecho "ex ius oritur factum" (es decir, "del
derecho hacia los hechos"), toda vez que se busca operar
en el plano meramente fctico lo que se expres
previamente de manera formal (esto ltimo con las debidas
matizaciones que haremos posteriormente).
Llevar hacia los hechos la actividad formal de la
administracin, presupone entonces, pasar de un marco
genrico de una manifestacin de la denominada auto
tutela declarativa de la Administracin (aqul poder
conferido a la Administracin para tutelar por s mismas sus
propias situaciones jurdicas, incluso las innovativas del
statu quo, eximindose de la necesidad de recabar tutela
judicial para ell0224), a un plano fctico, o de ejecucin de
la declaracin de voluntad realizada por la Administracin
es decir, a un escenario donde se desarrollar la
denominada autotutela qecutiva de la Administracin225,
es decir, el ejercicio del poder de usar su propia coaccin,
sin necesidad de recabar el apoyo judicial. A este punto,
GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, han declarado lo
siguiente: "As como la autotute/a declarativa se manifiesta
en una declaracin o en un acto, la qecutiva supone el paso
al terreno de los hechos, del comportamiento u operaciones

849
materiales, concretamente al uso de coaccin frente a
terceros"226.

Precisamente, la denominada autotutela ~jecutiva de la

Administracin227, supone la habilitacin que el legislador
otorga a la misma (en su calidad de entidad servicial de los
intereses generales), para que, empleando legtimamente
el uso de la coaccin, ejecute o lleve a la realidad, los
mandatos contenidos en las decisiones reguladoras de las
relaciones jurdicas existentes entre la administracin y los
administrados.
Sin embargo, esta atribucin de poder coactivo a la
Administracin, necesariamente tiene una cobertura legal,
esto es, debe realizarse dentro de los mrgenes de la
legalidad. No obstante ello, puede ocurrir que existan casos
en los cuales la Administracin puede actuar al margen de
la legalidad, ejerciendo una coaccin ilegtima sobre los
derechos e intereses particulares. En tal sentido,
hablaremos de la existencia, en primer lugar, de una
coaccin legtima, la misma que se manifiesta en un uso del
poder coactivo, de la fuerza por sobre los derechos y bienes
del administrado, habilitada previamente por un poder
jurdico, una potestad administrativa, esto es, la
Administracin actuando materialmente por sobre unas
"vas de derecho". De otro lado, existir un plano en el cual
la Administracin ejerce una coaccin ilegtima por sobre
los particulares: dicho plano ser el de las denominadas
"vas de hecho" administrativas.

850
4.7.1. La coaccin legtima. Sus manifestaciones.
Haciendo uso de su poder para recurrir al empleo de
medios de coaccin legtimos, la Administracin por s
misma, puede utilizar la fuerza, bien para imponer la
ejecucin forzosa de los actos administrativos ejecutorios, o
bien para, directa e inmediatamente, actuar sobre una
situacin de hecho con vistas a producir su modificacin,
sin que se trate de imponer el cumplimiento de un acto
administrativo previo declarativo228. El primer supuesto
remite al caso de la denominada ejecucin forzosa de los
actos administrativos. El segundo, nos lleva al anlisis de la
denominada coaccin directa.

a) La ejecucin forzosa de los actos administrativos.

La ejecucin forzosa de un acto administrativo229, a decir
de GARCA DE ENTERRA Y FERNNDEZ, implica llevar a su
aplicacin prctica, en el terreno de los hechos, la
declaracin que el mismo se contiene, no obstante la
resistencia, pasiva o activa, de la persona obligada a su
cumplimiento230.
Ocurre que, en la prctica, un acto administrativo
constituye siempre una decisin ejecutiva (HAURIOU), esto
es, conlleva una declaracin, una decisin, un mandato.
Estas rdenes o decisiones imperativas, en virtud de la
autotutela declarativa, establecen lo que es derecho para
un caso concreto, especficamente en lo relativo al ejercicio

851
de poderes administrativos. Estas declaraciones pueden ser
o positivas (ampliatorias de la esfera jurdica del particular,
constituyendo ttulos de autorizacin, permiso, cesin,
prestacin, etc.) o negativas (imponiendo mandatos,
limitaciones, sanciones, coacciones). Precisamente, estas
declaraciones, son en si mismas, qecutivas, en la medida
que contienen mandatos u rdenes de obligatorio
cumplimiento, considerndose al acto administrativo que
contiene tales declaraciones de mando, un ttulo ejecutivo.
La caracterstica genrica de los actos administrativos,
precisamente, ser su qecutividad, esto es su
susceptibilidad de produccin de efectos jurdicos231 en la
esfera de los administrados a travs de la emisin de un
mandato vinculante.

Ahora bien, del concepto de ejecutividad, debe

diferenciarse un concepto, a veces considerado similar, a
veces considerado como opuesto, muchas veces ignoto, y
alguna vez comprendido, cual es el concepto de
qecutoriedatf232. Se distingue ste ltimo concepto en la
medida que la ejecutoriedad, remite a la posibilidad de que
algunos actos administrativos sean susceptibles de
ejecucin forzosa en caso de renuencia o resistencia a su
cumplimiento233 por parte del destinatario de la decisin
ejecutiva o acto administrativo.
Expliquemos la razn de dicha diferenciacin. Por su
naturaleza, los actos administrativos actan o bien
declarando o constituyendo derechos, y por otro lado,

852
imponiendo rdenes, limitaciones o mandatos.
Lgicamente, cuando la Administracin declara, constituye
o reconoce derechos, genera una situacin jurdica activa
en beneficio del administrado, esto es ampla su esfera
jurdica, le reconoce efectos favorables. En tal medida la
Administracin est obligada a efectivizar el cumplimiento
de tales efectos de favor al particular, puesto que ste se
ubica en una situacin de ventaja, de tal suerte que, en
puridad, la Administracin se encuentra en una situacin
inactiva o de desventaja frente al particular. Sin embargo,
esta autoimposicin de obligaciones a la Administracin no
le permite aplicarse a s misma su propia coaccin.

De otro lado, cuando la Administracin emite un acto que

contiene una orden, una restriccin, una limitacin o un
mandato, en puridad, impone una obligacin al
administrado, le impone un deber jurdico de obligatorio
cumplimiento. Ante esta imposicin unilateral, el
administrado tiene dos caminos: o bien optar por el
cumplimiento espontneo de la obligacin as impuesta,
cumpliendo con el mandato contenido en el acto
administrativo, o bien resistiendo dicho mandato,
oponindose al mismo. Slo de ocurrir este ltimo supuesto,
amparada en la presuncin legal relativa de validez del acto
administrativo234, la Administracin puede recurrir a los
mecanismos propios de la auto tutela ejecutiva, con la
finalidad de emplear la coaccin a fin de realizar
materialmente (en los hechos) la ejecucin forzosa del

853
mandato contenido en el acto. De tal suerte que, si bien
todos los actos administrativos son ejecutivos (producen
efectos jurdicos en la realidad), slo puede hablarse de
actos ejecutorias, en la medida que impongan una
obligacin (de dar, hacer o no hacer) a un administrad0235,
y que en funcin de su contenido obligacional, puede
permitir, llegado el caso, su ejecucin forzosa en caso de
renuencia o negativa a su cumplimiento por parte del
administrad0236.
Cabe concluir entonces, que si bien todos los actos
administrativos son ejecutivos, slo algunos de ellos 00s
que contengan un carcter obligacional) sern susceptibles
de ser considerados como ejecutorias, siendo que respecto
de stos ltimos, la Administracin podr ser uso de su
poder de coaccin legtima, con la finalidad de dotar de
eficacia material al mandato as establecido por el acto
administrativo, esto es, realizar la ejecucin forzosa del
mismo. En dicha medida, resulta correcta la prescripcin
contenida en el artculo 192 de la LPAG, norma que
establece una clusula general de ejecutoriedad de los
actos administrativos, aunque de acuerdo a la sustentacin
que de dicho concepto hemos efectuado en los prrafos
precedentes.
Adicionalmente, deber tenerse en cuenta que los
Fundamentos
Jurdicos N 44 Y 45 de la STC Exp. N 0OO15-2005-PI/TC,
recientemente emitida y que respalda la constitucionalidad
de varios preceptos de la Ley del Procedimiento de

854
Ejecucin Coactiva - LPEC, respaldan las afirmaciones
vertidas anteriormente, en lo que se refiere a la distincin
entre ejecutividad y ejecutoriedad de los actos
administrativos, contenida en la LPAG, as como en lo que
se refiere al tema de la naturaleza jurdica de la autotutela
ejecutiva de la Administracin Pblica en nuestro pas.

Al) Caractersticas de la ejecucin forzosa:

(i) Constituye la ejecucin de una obligacin previamente es
tablecida en un acto administrativo:
La ejecucin forzosa presupone la existencia de un
acto adminis
trativo, que efectivamente constituya una obligacin sobre
un sujeto especfico, esto es un administrado, obligacin
que precisamente ser realizada a travs de tales
mecanismos. Ahora bien, este acto administrativo, a su vez,
deber tener una constancia formal de su existencia, la
misma que debe ser inequvoca; as como una certeza de
contenido y de destinatario que dispense de la necesidad
de una previa interpretacin de su alcance y de su
extensin y que permita pasar a su realizacin inmediata: el
acto administrativo, en buena cuenta, deber ser un ttulo
o/ecutivrl-37, Precisamente, dicho acto administrativo
deber ser expreso, tendr que contener obligaciones
espe~ficas, y tener perfectamente individualizado a su
destinatario (obligado), con la finalidad de otorgarle
perfeccin y conformidad al carcter de ttulo ejecutivo que
ostentar.

855
(ii) La ejecucin deber estar destinada a realizar la
obligacin que del acto resulta, sin innovada ni sustituida:
Se ha sealado (Otto MAYER) que la ejecucin forzosa
est "en lnea directa de continuacin" del acto
ejecutad0238, esto es, que la ejecucin forzosa se limita a
cumplir, ommisso voluntatis lo mismo que el acto ordenaba
realizar al deudor por su propia intervencin, A decir
de GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, la ejecucin forzosa
realiza pues, el mismo cumplimiento concreto y especfico
que el obligado ha omitido realizar por s; la ejecucin no
impone nada que no estuviese ya impuesto por el acto
administrativo desatendid0239.

De esta manera, las actuaciones de ejecucin forzosa,

estn dirigidas a hacer cumplir el contenido especfico
contenido en el acto administrativo que es materia de dicha
accin, sin innovado ni aadir obligaciones nuevas al
administrado, sino nica y exclusivamente llevar a cabo la
realizacin fctica del mandato contenido en el acto.
Esta caracterstica de la ejecucin forzosa, la diferencia de
las medidas de sancin administrativa, precisamente
porque las sanciones suponen, un plus, una obligacin
nueva creada para el administrado, distinta a la que
originalmente estaba obligado (obligacin previa) y que
precisamente incumpli, lo que gener la imposicin de una
nueva obligacin a ttulo especfico de sancin (obligacin
derivada)

856
(i) La ejecucin forzosa no requiere la firmeza del acto
admi
nistrativo: .
Los actos administrativos, en tanto decisiones
ejecutivas, gozan
de una presuncin de validez especfica, amparada en los
trminos del artculo 9 de la LPAG. Esta apariencia legal de
validez de los actos, tiene como efecto correlativo motivar
la eficacia inmediata del acto, eficacia que se supedita
nicamente a la realizacin del acto de notificacin del
contenido del acto al administrado (art. 16 LPAG). Ahora
bien, esta eficacia inmediata tiene su complemento
necesario en el hecho que el ordenamiento administrativo
permite que la eficacia inmediata del acto administrativo,
resista inclusive la interposicin de recursos en sede
administrativa contra la validez del acto administrativo
(216.2 LPAG), Y hasta la interposicin de una demanda
contencioso-administrativa en contra del acto
administrativo (art. 23 LPCA).

En dicho orden de ideas, esta inmunidad de la eficacia del

acto administrativo, que resiste la interposicin de recursos
administrativos e inclusive una demanda contencioso-
administrativa por parte del administrativo, encuentra su
fundamento en el carcter que tiene la presuncin de
validez del acto administrativo. Las decisiones de la
administracin pblica que constituyan acto administrativo
se presumen iuris tantum, vlidas, y en tal sentido, son de

857
obligatorio cumplimiento (hasta que dicha presuncin sea
rota por la declaracin de nulidad administrativa o
jurisdiccional del acto que se presume vlido), debiendo ser
acatadas especficamente por el administrad024. En caso
ste sea renuente o no acate el mandato obligacional
contenido en el acto, se suplir dicho incumplimiento
mediante el empleo de los medios de ejecucin forzosa.
De este modo, la caracterstica de firmeza, o estabilidad del
acto administrativo, no constituye un requisito que obste a
la ejecucin forzosa del acto, dado que el carcter no
suspensivo que tienen los recursos administrativos y
jurisdiccionales, posibilita que la Administracin imponga su
ejecucin forzosa an inclusive cuando la validez del acto
se encuentre bajo discusin241.
A2) Requisitos para la procedencia de la ejecucin forzosa.
La LPAG establece en su artculo 194, una serie de
requisitos aplicables a las actuaciones de ejecucin forzosa,
sin cuya observancia, la misma deviene en improcedente,
esto es, en ilegtima. Estos requisitos son los siguientes:

(i) Que se trate de una obligacin de dar, hacer o no hacer

establecida a favor de la entidad:
Este requisito precisamente est referido al carcter
o/ecutorio de los actos administrativos, confirmando la lnea
de lo sostenido, en la medida que solamente podrn ser
objeto de ejecucin forzosa los actos administrativos que
contengan una obligacin de dar, hacer o no hacer, la

858
misma que necesariamente deber ser establecida a favor
de la entidad pblica emisora del acto administrativo.

(ii) Que la prestacin sea determinada por escrito de modo

claro e ntegro:
Este aspecto est ligado necesariamente al carcter de
ttulo ejecutivo que debe tener el acto administrativo
materia de ejecucin, y

permite afirmar, la existencia de una prestacin

determinada formalmente (por escrito) y especficamente
(de modo claro e ntegro). Este aspecto, tambin se
relaciona, a nuestro entender, con el aspecto relativo a la
especificidad del cumplimiento perseguido mediante la
ejecucin forzosa: las acciones que estn destinadas a
dicho cumplimiento no excedern los lmites prefijados por
la prestacin determinada de modo claro e ntegro por
escrito. En dicha medida, esta exigencia contenida en la
LPAG, necesariamente ana a asentar la idea por la cual la
ejecucin forzosa est destinada a ser una actuacin de
cumplimiento especfico de lo ya predeterminado por el
acto administrativo constitutivo de la prestacin materia de
ejecucin, siendo que en el desarrollo de estas ltimas
acciones no se puede innovar, sustituir o modificar en
sentido alguno lo ya establecido por el mandato
obligacional especfico del acto administrativo.

859
(i) Que tal obligacin derive del ejercicio de una atribucin
de imperio de la entidad o provenga de una relacin de
derecho pblico sostenida con la entidad:
La ejecucin forzosa siempre deber derivar de una
atribucin,
esto es, de un componente indesligable al ejercicio de
competencias especficas de la entidad que pretende la
ejecucin de sus propias decisiones. En dicha medida, las
actuaciones que constituyen materia de ejecucin forzosa
provienen de un poder especfico asignado a determinadas
entidades pblicas, y que comporta necesariamente el
ejercicio de potestades de imperio o de autoridad, por parte
de las entidades habilitadas a tal efecto.
En funcin de lo sealado, aquellas entidades que no
cuenten con tales atribuciones de imperio (v.gr. empresas
pblicas, concesionarios de servicios pblicos, etc.), no
pueden recurrir a las acciones de ejecucin forzosa para
ejecutar sus decisiones, toda vez que no cuentan
especficamente con las potestades de imperio que las
habiliten para ell0242.

De otro lado, las obligaciones que sern materia de

ejecucin forzosa deben provenir necesariamente de una
relacin de derecho pblico que mantenga la entidad con el
administrado afectado por una accin de este tipo. De
modo tal que, aquellas obligaciones que surjan de
relaciones de derecho privado (v.gr. contratos y actos
jurdicos civiles o comerciales), no podrn ser susceptibles

860
de ejecucin forzosa, sino que en dichos casos la
Administracin deber recurrir como un particular
cualquiera, y desprovista de sus atribuciones de imperio,
deber recabar tutela jurisdiccional para lograr la ejecucin
de las obligaciones establecidas a su favor en el marco de
relaciones sujetas al derecho privado.
(iv) Que se haya requerido al administrado el cumplimiento
espontneo de la prestacin, bajo apercibimiento de iniciar
el medio coercitivo especficamente aplicable:
Este requisito constituye aplicacin de una regla
concerniente al
debido procedimiento administrativo. Previamente a la
aplicacin de las acciones de la ejecucin forzosa, ha
debido intimarse al administrado, y compeledo
pacficamente a cumplir con las obligaciones a su cargo, en
el entendido que este requerimiento debera llevado al
cumplimiento espontneo de la prestacin. La
Administracin en este caso, agota los medios pacficos en
bsqueda que el administrado cumpla espontneamente
siendo que la referida comunicacin debe indicar
necesariamente que, en caso el administrado no cumpla
con satisfacer la prestacin a su cargo, el apercibimiento
que tendr el no cumplimiento ser el inicio de las acciones
materiales de ejecucin forzosa.
(v) Que no se trate de acto administrativo que la
Constitucin o la ley exijan la intervencin del Poder Judicial
para su ejecucin.

861
 Si bien es cierto que, en principio, todos los actos
administrativos ejecutorias son susceptibles de ejecucin
forzosa por parte de los propios rganos de la
administracin encargados a tales efectos (ejecutores
coactivos, entre otros), no es menos cierto que en algunos
casos, leyes especiales remiten la posibilidad de efectuar
acciones de ejecucin de actos administrativos a la sede
jurisdiccional, puesto que se consagra como obligatoria la
ejecucin del acto administrativo a travs de la
intervencin judicial. Como ejemplo de esta ltima situacin
puede sealarse el caso de las medidas correctivas
contempladas en el TUO de la Ley de Proteccin al
Consumidor, norma que establece que ante la falta de
cumplimiento espontneo de tales obligaciones,
necesariamente debe recurrirse a la sede jurisdiccional,
puesto que tales medidas correctivas no son susceptibles
de ejecucin sino es mediante el rgano jurisdiccional.
Adicionalmente, podemos sealar dos requisitos ms que
se desprenden de la propia regulacin contenida en la LPAG
y que podemos identificar como los siguientes:
(vi) Que el acto administrativo no haya perdido
ejecutoriedad:
Especficamente, el acto que ser materia de ejecucin,
deber constituir un ttulo ejecutivo vigente, esto es, no
deber estar afectado por alguna de las causales de
prdida de ejecutividad y ejecutoriedad contenidas en el
artculo 193 de la LPAG. Dicha norma refiere que salvo
norma expresa en contrario, los actos administrativos

862
pierden efectividad (eficacia) y ejecutoriedad en los
siguientes casos:
a) Por suspensin provisional conforme a ley: Pese a la regla
general de estabilidad de la eficacia inmediata del acto
administrativo, cabe que en virtud de una orden provisional
de suspensin de sus efectos emitida conforme a ley (arts.
146 y 216.2de la LPAG, arto 37 LPCA), el acto
administrativo pierda carcter ejecutivo, y
consecuentemente la obligacin en l contenida no puede
ser exigida en esta sede.
b) Cuando transcurridos cinco aos de adquirido firmeza, la
administracin no ha iniciado los actos que le competen
para ejecutarlos. Esta condicin es una suerte de "castigo"
para la Administracin en la medida que la LPAG establece
que ante la pasividad de sta para el recupero de las
acreencias correspondientes a su favor contenidas en un
acto firme, esto es, para el inicio del procedimiento de
ejecucin coactiva o del empleo del medio de ejecucin
forzosa que sea procedente para el recupero de la
acreencia; dicho acto firme devendra en inejecutable y
dicha condicin podra ser empleada como un medio de
resistencia del particular frente a una actuacin en tal
sentido.
c) Cuando se cumpla la condicin resolutiva a que estaban
sujetos de acuerdo a ley: Por mandato expreso del artculo
2 de la LPAG, los actos administrativos pueden estar
sujetos a modo, condicin o plaz0243. En este caso, la
condicin resolutiva implica que la verificacin de una

863
condicin especfica tendr por efectos privar de efectos al
acto administrativo cuando se verifique la ocurrencia de la
misma en la realidad. Si ello acontece, ya no hay acto
administrativo que sirva de sustento o cobertura formal
para la actuacin de ejecucin.
(vii) Que la decisin que autorice la ejecucin
administrativa haya sido notificada antes que se inicie la
misma:
Este es un supuesto concatenado tambin a los
aspectos relativos
al debido procedimiento administrativo presente en la
ejecucin forzosa. Precisamente, la decisin que
formalmente autorice la realizacin de la operacin de
ejecucin forzosa, deber ser notificada antes de que se
inicien las acciones materiales que comprende la ejecucin,
en la medida que debe brindarse al administrado la
posibilidad de recurrir en ltima instancia, al cumplimiento
espontneo de la obligacin bajo su cargo, antes que se
inicien los actos materiales de ejecucin.
A3) Medios de ejecucin forzosa contemplados en la LPAG:
La LPAG, en su artculo 196244, regula el arsenal propio de
los medios de ejecucin forzosa aplicables por las
autoridades administrativas habilitadas a tales efectos. Este
artculo, se encuentra notoriamente inspirado en el artculo
96 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn de
Espaa (Ley 30/1992 modificada por la Ley 4/1999)245, Y

864
establece el catlogo de los medios de ejecucin forzosa
aplicables por las entidades, a saber:
a) Ejecucin coactiva.
b) Ejecucin subsidiaria.
c) Multa coercitiva
d) Compulsin sobre las personas.
El contenido del artculo 1960 LPAG, adems de la
enumeracin de los medios de ejecucin forzosa, a los que
haremos sucinta referencia en los siguientes pargrafos,
establece hasta tres reglas de singular importancia.
En primer lugar, existe una regla de control para la
aplicacin de las potestades discrecionales en el mbito
propio de la ejecucin forzosa. En concreto, el artculo 196.1
de la LPAG, establece que el empleo de los medios de
ejecucin forzosa se ejecutar respetando siempre el
principio de razonabilidad (contenido en el numeral 1.4 del
artculo IV del TP de la LPAG) 246. Este principio de
razonabilidad (conocido en otros ordenamiento s como
principio de proporcionalidad)247, constituye un verdadero
parmetro de ponderacir1-48, para el empleo de los
medios de ejecucin forzosa. La razonabilidad (o
proporcionalidad), indica siempre un factor de objetivacin
en el ejercicio de las potestades discrecionales por parte de
la autoridad administrativa. Segn este principio, siempre
debe haber una proporcin o equiparacin entre los medios
a ser empleados y los fInes a ser perseguidos, lo cual
aplicado al mbito especfIco de la ejecucin forzosa implica
que la autoridad administrativa al aplicar estos medios de

865
ejecucin, deber emplear los medios jurdicos con los que
cuenta para obtener lo que es debido ~os medios de
ejecucin forzosa) en consonancia con los fInes a ser
perseguidos. Este parmetro es indispensable, en la medida
que la legalidad de la utilizacin de los medios de ejecucin
forzosa, estar dada en funcin de su razonabilidad. Si la
aplicacin del concreto medio de ejecucin forzosa no es
razonable, estaremos frente a una arbitrariedad en la
ejecucin, lo que lgicamente convertir a dicha actuacin
material, en una va de hecho administrativa (al constituir
una actuacin material que viola principios o normas del
ordenamiento jurdico). Por ende, la interdiccin de la
arbitrariedap49 en la ejecucin forzosa est garantizada
mediante la inclusin del parmetro de la razonabilidad en
el empleo de los medios de ejecucin forzosa.
En segundo lugar, existe un rol gradativo para el empleo de
estos medios de ejecucin forzosa para el cumplimiento de
las obligaciones. Tal como puede apreciarse, tal vez el
medio ejecucin forzosa menos intenso, es el de la
ejecucin coactiva (en la medida que slo afecta el
patrimonio del administrado), mientras que el ltimo medio
regulado
(es decir la compulsin sobre las personas), afecta
especficamente el mbito de la libertad personal del
individuo, y es un medio, tal vez puede decirse, subsidiario,
empleado en ltimo recurso, o por una extrema necesidad o
urgencia, debidamente ponderada por la autoridad
administrativa. Tal es el sentido de la regla contenida en el

866
artculo 196.2 de la LPAG, norma que establece que en caso
hubiese varios medios de ejecucin forzosa aplicables, (por
ejemplo, ejecucin coactiva, y multa coercitiva), se deber
elegir el menos restrictivo de la libertad individual. Por tal
motivo, la autoridad deber emplear un necesario criterio
de ponderacin entre el inters pblico y los derechos
fundamentales de los administrados, siendo que, en todo
caso, deber ponderar su actuacin en funcin a los
derechos fundamentales, dado el grado de valores
superiores del ordenamiento que tienen los mismos (STC
Exp. 976-2001-AA/TC).
Finalmente, una tercera regla que se desprende de la
regulacin del artculo 1960 de la LPAG, est referida a la
compatibilidad de la ejecucin forzosa con el derecho
fundamental de la inviolabilidad de domicilio, contenido en
el inciso 9) del artculo 2 de la Constitucin Poltica del
Estado. Especficamente, la autorizacin de ingreso a
domicilio es una prerrogativa del particular, salvo el caso de
comisin de flagrante delito o por razones de inminente
dao o perjuicio general o a la salud. Por ende, la ejecucin
debe siempre contar con consentimiento del particular,
salvo se cuente con autorizacin judicial. Esto ltimo forma
parte del contenido esencial del derecho fundamental
citado, y en consecuencia, si una autoridad administrativa
pretende realizar medios de ejecucin forzosa, debe
respetar los parmetros constitucionalmente sealados, de
lo contrario, estaremos frente a un supuesto de va de
hecho administrativa, por realizarse una actuacin material

867
contraviniendo principios constitucionales (artculo 4
LPCA).
En consecuencia, conforme a lo establecido por el artculo
196 de la LPAG, sern cuatro los medios de ejecucin
forzosa admitidos por nuestro ordenamiento jurdico, a
saber:
a) Ejecucin coactiva: La LPAG refiere que el primer
mecanismo de ejecucin forzosa ser la ejecucin coactiva.
As, establece en su artculo 197 que, "Si la entidad
hubiera de procurarse
la qecucin de una obligacin de dalj hacer o no hacelj se
seguir el
procedimiento previsto en las lryes de la materiaJJ2.50.
Tal como sealan DAN OS y ZEGARRA, el procedimiento de
ejecucin coactiva encuentra su fundamento en la
denominada autotutela ejecutiva de la Administracin
Pblica, potestad intensa, exorbitante al Derecho privado, la
misma que habilita a la propia Administracin a tutelar
materialmente sus propias situaciones jurdicas, poder que,
en este caso posibilita que la Administracin proceda al
recupero de las obligaciones de dar, hacer o no hacer
previstos a su favor251, obligaciones, claro est
provenientes de relaciones jurdicas de derecho pblico,
puesto que nos encontramos ante supuestos fcticos de
actuacin administrativa (concertada o no) sometida al
Derecho administrativo.

868
Especficamente, existen dos regmenes de ejecucin
coactiva en e! Per: e! regulado especficamente en el
Cdigo Tributario (D.S. 135-99-EF) para e! recupero de
acreencias de cargo de! Gobierno Central (administradas
por SUNAT), sean de orden tributario o aduanero. De otro
lado, existe e! rgimen de la Ley N 26979, denominada
Ley de Procedimiento de Ejecucin Coactiva (recientemente
modificada por la Ley N 28615 Ley que modifica e
incorpora diversos artculos a la Ley de Procedimiento de
Ejecucin Coactiva N 2697925Z), la misma que regula el
rgimen de ejecucin coactiva de obligaciones tributarias
de cargo de los gobiernos locales, as como de la ejecucin
de todas aquellas obligaciones no tributarias a favor de la
Administracin Pblica.
b) Ejecucin subsidiaria: El artculo 198 de la LPAG regula
la denominada ejecucin subsidiaria o "ejecucin por
terceros", para la realizacin de obligaciones fungibles de
cargo de un administrado. Dicha norma seala lo siguiente:

Artculo 198.- Ejecucin subsidiaria

Habr lugar a la o/ecucin subsidiaria cuando se trate
de actos que por no ser personalsimos puedan ser
realizados por sujeto distinto del obligado:

1.1 En este caso, la entidad realizar el acto, por s o a

travs de las personas que determine, a costa del obligado.
1.2 El importe de los gastos, daos y perjuicios se exigir
conforme a lo dispuesto en el artculo anterior.

869
1.3 Dicho importe podr liquidarse de forma provisional y
realizarse antes de la o/ecucin, o reservarse a la
liquidacin difinitiva:
Doctrinariamente, se seala que la ejecucin subsidiaria
consiste en la realizacin de lo ordenado en el acto
administrativo previo por persona distinta del obligado al
cumplimiento del mismo y por cuenta de ste253.
Al respecto, cabe sealar que dicho medio de ejecucin
nicamente procede sobre obligaciones no personalsimas,
es decir, prestaciones fungibles, tales como realizacin de
obras, derribo de construcciones. Sin embargo, debe
recordarse que ante todo, la ejecucin subsidiaria es un
medio de ejecucin forzosa, y no constituye una sancin ni
un instrumento de apercibimiento sobre los particulares.
Tampoco puede predicarse que los mecanismos de la
ejecucin subsidiaria puedan ser empleados en el
cumplimiento de contratos de naturaleza pblica, en los
cuales, ante el incumplimiento del obligado ante la
administracin, tendrn que seguirse los mecanismos
previstos en el propio contrato o en las leyes aplicables.
Preciso es, entonces, sealar que el empleo del mecanismo
de la ejecucin subsidiaria, responde a lograr el
cumplimiento de una obligacin establecida de manera
unilateral por la Administracin a travs de la emisin de un
acto administrativo de contenido mandatorio.
En estos supuestos, definitivamente la Administracin
puede realizar por s misma las obras o bien encargar su
ejecucin a un tercero, en el entendido de que, conforme lo

870
establecen los numerales 2 y 3 del artculo 1980 de la
LPAG, los gastos que pueda originar la ejecucin, incluidos
los daos y perjuicios que eventualmente puedan
producirse, corren por cargo del obligado por el acto que se
trata de ejecutar. De esta manera, la ejecucin subsidiaria
supone, en ltimo trmino, la conversin de la obligacin
que el acto impone en una deuda pecuniaria, susceptible de
ser satisfecha por la va de la ejecucin coactiva (numeral 2
del artculo 198 de la LPAG), si el obligado sigue
resistindose a cumplir con el mandato establecido en esta
nueva forma de cumplimiento.
c) Multa coercitiva:
En doctrina, se ha denominado gecucin por coercin a
aquellas medidas jurdicas que inciden sobre el obligado al
cumplimiento de una prestacin especfica a favor de la
Administracin, en caso se trate de prestaciones de tipo
personalsimo o infungibles. Esta forma de ejecucin puede
ser directa o indirecta. Directa es aquella en que se acta
fsicamente sobre la persona del obligado, mientras que en
la indirecta simplemente se le coacciona mediante la
amenaza de la imposicin de una sancin administrativa o
penaF54.
La LPAG ha regulado solamente la modalidad de coercin
directa, distinguindose ntidamente entre coaccin
econmica es decir, la que incide sobre el patrimonio a
travs de las denominadas multas coercitivaJ255, y
coaccin fsica, actuada a travs de la compulsin sobre las
personas.

871
Nuestro anlisis ahora nos lleva a estudiar la figura de la
multa coercitiva. Una definicin acertada de dicho medio de
ejecucin forzosa, es la que nos ofrece Ramn PARADA,
para quien la multa coercitiva es un medio de ejecucin que
consiste en la imposicin de sanciones econmicas
reiteradas en el tiempo hasta doblegar la voluntad del
obligado para cumplir el mandato del acto administrativo
de cuya ejecucin se trata256.
La figura especfica de la multa coercitiva se encuentra
regulada por la LPAG en su artculo 199:

Artculo 199.- Multas coercitivas

199.1 Cuando as lo autoricen las lryes, y en la forma y
cuanta que estas determinen, la entidad puede, para la
o/ecucin de determinados actos,
imponer multas coercitivas, reiteradas por periodos
suficientes para cumplir lo ordenado, en los siguiente
supuestos:
a) Actos personalsimos en que no proceda la compulsin
sobre la persona
del obligado.
b) Actos en que, procediendo la compulsin) la
administracin no la estimare
conveniente.
c) Actos c1!Ya o/ecucin pueda el obligado encargar a otra
persona.

872
 199.2 La multa coercitiva es independiente de las
sanciones que puedan
imponerse con tal carcter y compatible con ellas.
Como tales, la tcnica de las multas coercitivas, se
identifica en algo con los denominados "medios
compulsorios procesales" de los que dispone el juez
ordinario para hacer cumplir sus mandatos, tcnica recibida
de la experiencia anglosajona. En este caso, la denominada
multa coercitiva tiene una clara influencia germnica en su
concepcin, toda vez que como explica PARADA, stas
surgieron en el Derecho alemn, para compensar la falta de
un delito general de "desobediencia a las rdenes oficiales"
y en general para superar la insuficiencia que los medios
del Derecho Penal ofrecan para servir de herramientas de
coercin general del Derecho administrativo257.
No obstante, las multas coercitivas se articulan como un
medio autoritario para ograr doblegar la voluntad de
incumplimiento que tiene el administrado con respecto a un
acto administrativo mandatorio. Se distingue entonces de
las multas administrativas o penales, en que las "multas"
coercitivas no tienen carcter represivo o punitivo, sino
que, por el contrario, detentan un marcado carcter
coercitivo o compulsorio.

Adems, como otra caracterstica de la multa coercitiva, es

preciso sealar que la misma es reiterativa, "golpea" en el
mismo sujeto por la misma causa, por lo que es claramente
inaplicable el principio del non bis in idem.

873
Queda claro entonces, que la multa coercitiva es U!) medio
extraordinario, que permite a la administracin lograr
doblegar la resistencia de un administrado con relacin al
cumplimiento de un acto debido. Como tal entonces, se
encuentra sujeto a un mandato estricto de legalidad
(Cuando lo autoricen las lryes, y en la
forma y cuanta que stas determinen...). De otro lado,
siempre debe estar destinada a la ejecucin de un acto
administrativo, de lo que se colige que no es vlido su
empleo para obligar al administrado a efectuar una
declaracin o aportar pruebas o entregar documentos en el
marco de un procedimiento. No sirve pues, la multa
coercitiva, para supuestos distintos que los de doblegar la
renuencia de un administrado al cumplimiento de lo
ordenado por un acto administrativo.
Supuestos en los que procede la multa coercitiva: La LPAG
en su artculo 199, establece hasta tres supuestos en los
que procede la multa coercitiva, enfatizndose el carcter
personalsimo de la prestacin objeto del acto
administrativo materia de ejecucin. Sin embargo, nos
parece contrario al principio de proporcionalidad
(denominado "razonabilidad" en la LPAG), el numeral c) del
artculo 199.1, el mismo que seala que son materia de
multa coercitiva aquellos actos "cuya ejecucin pueda el
obligado encargar a otra persona". Nos parece que en estos
casos, se tratara de obligaciones con prestaciones
fungibles, en los que no necesariamente se observa un
carcter personalsimo de la prestacin, ante lo cual

874
procedera mejor la denominada o/ecucin subsidiaria. En
aplicacin estricta de lo establecido por el artculo 196.1,
debera preferirse la ejecucin subsidiaria frente a la
aplicacin de la multa coercitiva. Similar crtica, con
fundadas razones la ha realizado el profesor Ramn PARADA
en Espaa.
d) Compulsin sobre las personas. El ltimo medio de
ejecucin forzosa regulado por la LPAG es el de la
denominada "compulsin sobre las personas", El artculo
200 de la norma antes citada seala:
Artculo 200,- Compulsin sobre las personas
Los actos administrativos que impongan una obligacin
personalsima de no hacer o soportar, podrn ser
f/jecutados por compulsin sobre las personas en los casos
en que la Iry expresamente lo autorice, y siempre dentro
del respeto debido a su dignidad y a los derechos
reconocidos en la Constitucin Poltica.
Silos actos fueran de cumplimiento persona4 y no
fueran f!iecutados, darn
lugar al pago de los daos y pe1Juicios que se prodtijeran,
los que se debern regular judicialmente.
Tal como refieren GONZALEZ PEREZ y GONZALEZ NAVARRO,
la compulsin sobre las personas es el medio extremo de
ejecucin material de las decisiones administrativas: es el
puro ejercicio de la fuerza fsica frente al obligado renuente
al cumplimiento de aqullas258,
Como tal, el mbito de la compulsin sobre las personas
refiere que dicho medio de ejecucin forzosa puede ser

875
empleado nicamente en casos que manifiestamente
incidan sobre el orden pblico o la seguridad ciudadana,
puesto que se trata de un supuesto excepcional o
extraordinario que habilita a la Administracin a emplear la
fuerza fsica para doblegar la renuencia de un administrado
al cumplimiento de una orden establecida en un acto
administrativo ejecutorio.
Este medio de ejecucin forzosa, est sometido a un doble
lmite: uno de carcter objetivo y otro de carcter formal:
Lmite objetivo: Slo pueden ejecutarse mediante la
compulsin sobre las personas los actos administrativos
que impongan una obligacin personalsima de no hacer o
soportar. Quedan expresamente excluidas de este medio de
ejecucin forzosa las obligaciones de dar y las obligaciones
de hacer no personalsimas, ya que el cumplimiento de
stas puede realizarse eficazmente a travs de los dems
medios previstos en la LPAG (ejecucin coactiva, ejecucin
subsidiaria).

Lmites formales: La compulsin sobre las personas est

sujeta a un doble condicionamiento formal:
a) Habilitacin de ley expresa: El empleo de la compulsin
sobre
las personas debe estar autorizado expresamente por
una ley.
b) Su utilizacin ha de tener lugar siempre con el
respeto debido

876
 a la dignidad de la persona y a los derechos que la
Constitucin
Poltica reconoce.
Ahora bien, en qu consiste la referida compulsin? Estas
medidas pueden ser muy variadas, tal como indica PARADA,
pues las mismas "...pueden ir desde el simple impedimento
de progresar en un determinado camino) impedir la entrada
en un lugal) hasta comportar el desplazamiento fsico de
una persona) su traslado) pasando por su inmovilizacin
para privarla momentneamente de libertad, o para
someterla a stifrir determinadas medidas fsicas sobre su
cuerpo (operaciones) vacunaciones obligatorias)) hasta la
agresin fsica) induso en sus formas ms violentas con
armas de fuego) cuando se trata de medidas extremas de
polica) como reaccin frente a la violencia del que se niega
a acatar una orden o acta el mismo con violencia frente a
los agentes de la administracin"259.
Especial cuidado entonces y sobre todo, prudencia y
cautela, debern ser aplicadas al momento de empleo de
los medios de la compulsin sobre las personas, atendiendo
sobre todo a un principio de proporcionalidad en su
utilizacin, as como el debido respeto de la dignidad
humana, y del principio de preferencia de los derechos
fundamentales como fundamento del orden constitucional.
Otro aspecto a considerar en la regulacin de la
denominada "compulsin sobre las personas" es que la
misma no procede para la ejecucin de las obligaciones
personalsimas de hacer. En estos casos, la LPAG establece

877
una regla de aplicacin en caso no se logre doblegar la
voluntad del administrado en el cumplimiento de la
obligacin impuesta por un acto administrativo: la
Administracin podr demandar judicialmente el pago de
los daos y perjuicios que produzca la inaccin del
administrado, los mismos que se establecern judicialmen
te. En tales casos, si bien es cierto que la Administracin no
podr tener el cumplimiento in natura de las prestaciones a
su favor, emplear el mecanismo de la indemnizacin a
modo de resarcimiento de lo que no ha sido cumplido por el
administrado.
B) La denominada "coaccin directa".
A nuestro entender, no se ha prestado atencin en la LPAG
a la coaccin directa como medio de coaccin legtima que
detenta la Administracin frente a terceros.
Aparentemente, podra sub sumirse la denominada
coaccin directa en la figura de la "compulsin sobre las
personas" regulada en el artculo 2000 de la LPAG. Sin
embargo, esta subsuncin no es posible enteramente, en la
medida en que la compulsin sobre las personas es un
mecanismo propio de la ejecucin forzosa e implica la
adopcin de una decisin ejecutoria que no es cumplida
espontneamente por un obligado a ello, mientras que en
la coaccin directa, como veremos ms adelante, se
emplea la fuerza de manera legtima y espontnea con la
finalidad de reaccionar contra una situacin de excepcin,
actuacin que carece de un ttulo formal para su
realizacin, aunque reposa sobre una decisin u orden de

878
adopcin o uso de la fuerza, justificada en una hiptesis de
mantenimiento de la legalidad encomendada a
determinados agentes de la Administracin. Asimismo, las
medidas de la coaccin directa no solamente se manifiestan
sobre obligaciones de cargo del administrado, sino que
tambin se efectan sobre el patrimonio, supuesto que las
diferencia del mbito de las acciones de la "compulsin
sobre las personas"260.
La coaccin directa, como tal es un medio excepcional,
constituye una excepcin a la regla general de actuacin
coactiva de la Administracin, la misma que se manifiesta a
travs de las reglas de la ejecucin forzosa. Se encuentra
determinada a situaciones concretas, deter
minadas por una ley expresa, y es ordenada por los
principios de favor libertatis y de proporcionalidad. No est
abocada a constituir una situacin permanente, sino que
constituye una actuacin temporal, forzada por
circunstancias excepcionales. La competencia para actuada
debe estar prevista en la ley, as como el fin al cual
obedece261.
Como figura jurdica, GARCA DE ENTERRA Y FERNNDEZ
nos indican que fue el jurista alemn Otto MAYER, quien en
su oportunidad distingui entre coaccin mediata e
inmediata. De este modo, los medios de la denominada
"ejecucin forzosa" responden a las formas de coaccin
mediata, puesto que requieren de un acto declarativo que
imponga una obligacin y se de una posibilidad de
cumplimiento espontneo al administrado renuente. Sin

879
embargo, tambin se habilita a la Administracin formas de
coaccin inmediata o directa, para aquellos supuestos en
los que se deba lanzarse coaccin administrativa contra
una situacin de hecho contraria al orden pblico, sin
necesidad de un acto administrativo previo. Tal como
refieren GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, mediante el
empleo de la coaccin directa se intenta, la rectificacin de
una situacin de hecho que es por s misma, contraria al
orden y que demanda por ello una reaccin instantnea,
que no permite el sistema normal de una decisin
administrativa previa y de una opcin de cumplimiento
voluntari0262.
No es diferencia entonces entre la coaccin directa y los
mecanismos de la ejecucin forzosa, la ausencia y la
presencia, en cada caso, de un acto administrativo previo
que constituya ttulo de actuacin, como alguna doctrina ha
pretendido observar263, sino en el momento de aplicacin
de cada una de las tcnicas de coaccin. La coaccin
directa supone no un acto administrativo previo, formal (un
ttulo de ejecucin), sino que, por el contrario, requiere una
orden de ejecucin, una orden de empleo de la fuerza
dirigida a la consecucin de un fin: el reestablecimiento del
orden, la proteccin de personas o cosas. Una decisin
debe preceder pues la coaccin directa, toda vez que su
empleo se traduce en una doble exigencia: justificar en la
legalidad la accin concreta y dirigir sta hacia un fin
especfico.

880
En funcin a lo indicado, la peculiaridad de la coaccin
administrativa directa radica pues, en que no la preceda un
acto administrativo previo, sino en la posicin de este acto
que inevitablemente la precede y ordena. El acto en
cuestin es una simple "orden de ejecucin" o de puesta en
aplicacin de la fuerza y no un "ttulo ejecutivo" en el
sentido que hemos visto en la ejecucin forzosa. Orden de
ejecucin existe tambin en la ejecucin forzosa y es el
acto que dispone la aplicacin de la coaccin para realizar
el contenido del ttulo ejecutivo que se ha incumplido. Lo
peculiar aqu es que la orden de ejecucin se dicta sin un
ttulo ejecutivo previo e incumplido; lo directo e inmediato
no es la coaccin, sino, precisamente la orden que la pone
en marcha, la cual no pretende realizar un acto incumplido
anterior, sino que encuentra en la situacin contraria al
orden, simplemente su propia causa264.
As, la orden de aplicacin de la fuerza, es dictada sin un
procedimiento previo para su emisin y para ser realizada
instantneamente (de ah su naturaleza eminentemente
verbal). La decisin para la adopcin de las rdenes que
presuponen el ejercicio de la coaccin directa, siempre es
otorgada a las autoridades ejecutivas, o a los simples
agentes de la Administracin.
Como tal, el campo inmediato de actuacin de la coaccin
directa, se distinguen tres ejemplos de coaccin directa: a)
La autodefensa administrativa; b) El impedimento de
hechos punible s y de infracciones de orden pblico labor
realizada preferentemente por la polica de seguridad); y c)

881
Las medidas dictadas en estado de necesidad, estados de
sitio y estados de excepcin y emergencia. Desarrollar sus
alcances excedera el mbito propio de este trabajo,
aunque podemos afirmar que las figuras de la coaccin
directa, aunque no tienen un mbito propio de regulacin
administrativa, encuentran apoyo en las legislaciones
sectoriales que habilitan a la actuacin no formalizada de la
Administracin Pblica en orden a un mantenimiento o
reestablecimiento de la legalidad o del orden pblico en
casos excepcionales.

4.7.1. La coaccin ilegtima. La va de hecho administrativa.

La teora de las "vas de hecho" administrativas, ha sido

desarrollada con una finalidad especfica: proteger los
derechos y libertades pblicas de los particulares frente a
las actuaciones materiales de la Administracin Pblica265.

A diferencia de 'los supuestos de la denominada "actividad

formal" de la Administracin Pblica, en los casos de
actuaciones materiales, la Administracin acta ex ius
oritur factum, del Derecho hacia los hechos, puesto que en
virtud a decisiones especficas emitidas de manera previa,

882
la Administracin ejerce actividades para conseguir la
eficacia material de sus actos de imperio o de autoridad.
Nada obsta para que la Administracin, empleando los
medios propios de la coaccin legtima (ejecucin forzosa,
coaccin directa) acte sobre la realidad, haciendo eficaces
sus mandatos ejecutivos y ejecutorias. Sin embargo, en
cuanto potestad intensa que opera sobre los particulares,
esta coaccin legtima tiene que ser ejercida conforme a
ciertas reglas, las mismas que pueden resumirse a dos: a)
la actuacin material deber tener una cobertura jurdica
suficiente, esto es, deben sustentarse en un acto
administrativo o decisin administrativa previa, la misma
que, adicionalmente, debe ser vlida; y, b) la actuacin
material deber respetar el procedimiento establecido a
tales efectos, sin transgredir normas o principios del
ordenamiento jurdico. En caso la coaccin legtima no
respete estas reglas, deber ser considerada como una "va
de hecho" administrativa.

En la prctica, la institucin de las vas de hecho

administrativas, se dise en regmenes basados en un
corte autoritario, en los cuales la regulacin de las
garantas constitucionales se encuentra disminuida o es
limitada en los textos legales. Por ello, la teora de las vas
de hecho ha calado suficientemente en regmenes como el
francs y el espaol, toda vez que en dichos regmenes la
tutela de los derechos fundamentales se supedita a la
proteccin que le puede brindar la justicia ordinaria, y

883
excepcionalmente puede ser conocida por las magistraturas
constitucionales o de la justicia extraordinaria. En tal
medida las vas de hecho han servido como un excepcional
medio de proteccin de los derechos fundamentales y de
las libertades pblicas frente a la Administracin Pblica, en
concreto, respecto de las actuaciones materiales
producidas por rganos de sta y que afecten la esfera
jurdica de los particulares ante su evidente y manifiesta
ilegitimidad, tanto en su sustento, como en su proceder.
Sin embargo, en la experiencia jurdica latinoamericana, tan
rica en el establecimiento de medios de proteccin y de
tutela constitucional de los derechos y libertades, salvo
excepciones (Argentina, Colombia), la teora de las vas de
hecho administrativas no ha encontrado mucho eco
doctrinario o jurisprudencia!. No obstante ello, puede
apreciarse que la correcta formulacin de la teora que
sustenta el mbito de las vas de hecho, nos permite
introducimos en uno de los aspectos ms interesantes
dentro del estudio del control jurisdiccional de la actuacin
de la Administracin Pblica: la posibilidad de juzgar y
controlar, no las decisiones de la Administracin (que, como
tales, permanecen en un mbito estrictamente jurdico o
del deber Jet), sino, por el contrario, las actuaciones
materiales de la Administracin, la actuacin en la realidad,
en los hechos, de las decisiones emitidas por los rganos
administrativos.
No son pues, las actuaciones materiales, mbitos en los
cuales la Administracin pueda actuar libremente, sin

884
fundamentos o apoyo jurdico o sin respetar los principios
establecidos en el ordenamiento, sino que, dentro de una
lgica de estricta juridicidad, la actuacin material (sea en
va de ejecucin forzosa o de coaccin directa),
necesariamente deber tener un sustento jurdico que le
sirva de antecedente, y asimismo deber respetar las
reglas y formas esenciales prescritas por el ordenamiento
jurdico, en orden a que la referida actuacin material sea
calificada como vlida. De lo contrario, en caso la actuacin
material no cumpla con tales condiciones estaremos frente
a una va de hecho administrativa.
Para desentraar las consecuencias de la regulacin de las
vas de hecho como una actuacin susceptible de control
jurisdiccional mediante el proceso contencioso-
administrativo hemos estimado necesario realizar un breve
exordio respecto de la figura doctrinal de la va de hecho
administrativa a travs de su referente principal: la
regulacin francesa de las mismas, as como complementar
el referido anlisis con una de las experiencias jurdicas que
ha acogido dicha teora, es decir, el ordenamiento jurdico
espaol.
a)
Antecedentes histricos. La "voie du faitJJ del Derecho
francs.
La va de hecho (voie du fait) es un concepto acuado en la
experiencia francesa, sobre todo, como ha acontecido en
las grandes decisiones mediante las que se ha ido
construyendo el Derecho Administrativo moderno, en la

885
jurisprudencia del Tribunal de Conflictos y del Consejo de
Estado266.

Precisamente, en la experiencia francesa, al margen de los

supuestos donde operaba el recurso de anulacin y el
recurso de plena jurisdiccin267, esto es, los medios
ordinarios de control jurisdiccional de la actividad
administrativa, se plante en el pas galo, la problemtica
respecto de la actuacin administrativa que afectara la
propiedad o las libertades pblicas, de una manera grosera
o manifiestamente ilegal268.

En dichas pocas, se empez a distinguir entonces entre la

va de "derecho", esto es, cuando la actuacin
administrativa obedece a planteamientos y situaciones
acordes a la legalidad propia de la sujecin al Derecho
(vinculacin positiva), y la va de "hecho", esto es, cuando
la administracin actuaba sin sujecin a un mandato
expreso contenido en una norma, precisamente, cuando se
acta sin apoderamiento legal, "al margen del derecho" o
cuando se realizaban actuaciones totalmente desviadas del
procedimiento preestablecido para su realizacin.
La solucin procesal adoptada en Francia, en cuanto se
dirigiera a la impugnacin o enjuiciamiento de la actuacin
conforme "a derecho" de la administracin pblica,
necesariamente tema que ser conocida por la jurisdiccin
administrativa, en la medida que se discuta la legalidad de
una decisin ejecutiva, emitida con presuncin de validez y

886
(en apariencia, al menos) emitida conforme al
ordenamiento, cumpliendo con las reglas de emisin de los
actos administrativos y conforme a sus elementos (agente
competente, objeto vlido, fin licito).
En cambio, con relacin a la impugnacin procesal de las
"vas de hecho", en Francia se plante un serio problema: si
se trataba de actos o actuaciones materiales en los cuales
se apreciaba manifiestamente un vicio grosero o
manifiestamente ilegal (agente incompetente, objeto
manifiestamente ilcito, finalidad desviada), dicha ilegalidad
manifiesta no podra ser conocida por los rganos de la
jurisdiccin administrativa, en la medida que se trata de
actuaciones realizadas por la Administracin fuera de su
Derecho natural (fuera de los mandatos del derecho
administrativo). En consecuencia, se consider que en tales
circunstancias se perda el fuero de atraccin que ejerca la
jurisdiccin administrativa sobre la Administracin Pblica
hacia los rganos de la jurisdiccin ordinaria, quienes
deban juzgar a la Administracin como un sujeto
cualquiera: la Administracin perda su jurisdiccin de
excepcin, al haber actuado fuera de su derecho, al actuar
sin sujecin a las reglas del derecho administrativo,
quedaba reducida a ser juzgada como un particular ms,
ante los tribunales ordinarios269.

Ilustrativamente, el destacado ex Decano de la Facultad de

Derecho de Pars I (panthon-Sorbonne), Georges VEDEL ha

887
formulado respecto de la va de hecho, las siguientes
apreciaciones:
'Un acto administrativo o una operacin administrativa, no
Pierden su carcter administrativo aunque sean irregulares;
en consecuencia, si un particular
quiere obtener la anulacin de un acto irregular u obtener
una indemnizacin de daos y pe1juicios como
consecuencia de dicho acto, debe dirigirse al juez
administrativo. Sin embargo, en ciertos casos, la
irregularidad es tan grave o tan evidente que el acto no es
atribuible ni siquiera en virtud de un vnculo dudoso, a la
accin constitucional de los rganos estatales. Se dice
entonces que hay vas de hecho, expresin concebida para
designar al acto objeto de anlisis en un puro hecho que no
puede ni siquiera de modo errneo pretender juridicidad.
A partir de ah~ ya no es posible aplicar el principio de
separacin de autoridades administrativa y judicial ya que
el acto ha perdido incluso su carcter de acto
administrativo. Ya no hcry "actividad pblica"27O (el
subrayado es nuestro).
Tal como puede apreciarse, el concepto de va de hecho
surgi como una reaccin jurdica frente a la existencia de
ocasiones en las cuales la Administracin actuaba en virtud
de un ttulo jurdico (acto administrativo) manifiestamente
aquejado de inconstitucionalidad o ilegalidad, de un modo
tan grosero o evidente, que se consideraba que en tales
casos, la Administracin actuaba sin derecho, o puesto en
buenos trminos, actuaba de hecho, careciendo por

888
completo de un ttulo jurdico o de legitimidad para actuar
sobre la esfera de los particulares.
Como tal, el concepto de va de hecho ha sido construido
eminentemente por la jurisprudencia del Tribunal de
Conflictos y del Consejo de Estado franceses, y ha sufrido
determinadas vicisitudes, marcadas por un apogeo de la
nocin, y una actual decadencia.

Inicialmente, la jurisprudencia del Tribunal de Conflictos

francs, admiti como concepto de va de hecho al
siguiente: "acto manifiestamente insusceptible de
vincularse. a la aplicacin de un texto legal o
reglamentario"271. Dicha formulacin del concepto llev a
la doctrina a sealar la existencia de vas de hecho en los
casos en que la administracin actuara de manera ilegal o
antijurdica, es decir, fuera del Derecho, lo que ciertamente
llevara a la calificacin de tal acto como uno inexistente en
la experiencia francesa. Ciertamente, en Francia, aquellos
actos aquejados de vicios tan graves que afectan no
solamente su validez, sino su propia "existencia" jurdica,
son denominados como inexistentes272.
Posteriormente, la jurisprudencia del Consejo de Estado,
acu otra definicin de la va de hecho administrativa,
catalogndola como "la accin manifiestamente
insusceptible de ser vinculada al ejercicio de un poder
perteneciente a la Administracin"273. Esta definicin,
extrada del Arret Carlier, es sustancialmente similar a la
formulada por el Tribunal de Conflictos, aunque tiene la

889
virtud de no ser tan restrictiva como la anterior, la misma
que se ceia exclusivamente a la calificacin de un ttulo
legal o reglamentario que habilitara la actuacin
administrativa, por cuanto la existencia de un poder
administrativo no necesariamente se supedita a una norma
positiva especfica.
En virtud a estas dos definiciones, claramente establecidas
por la jurisprudencia 274 francesa, se ha construido en
dicho pas, el concepto de va de hecho en sede doctrinal.
Paralelamente, a esto debe agregarse que en Francia una
definicin legal de las vas de hecho, lo que necesariamente
ha influido en las discusiones establecidas respecto a su
extensin y lmites.
En tal sentido, VED EL afirma que existen vas de
hecho en los siguientes supuestos:
(i) Casos en los que las vas de hecho resultan de un
acto "manifiestamente no susceptible de atribuirse a la
aplicacin de un texto legislativo o reglamentario":
Este es el caso de la "manque du droit" o de la "falta de
derecho" o ttulo habilitan te para la realizacin de una
actuacin administrativa. En este sentido, si se pretende la
ejecucin de un acto aquejado de un vicio de inexistencia
(esto es, emitido por un agente incompetente, con una
finalidad ilicita o con un objeto manifiestamente imposible
fsica o jurdicamente), dicha ejecucin constituir una va
de hecho, en la medida que la decisin no existe, no est
ajustada a un poder administrativo, en buena cuenta, se
trata de una "no-decisin", de la ejecucin de algo

890
inexistente, en la medida que se trata de una decisin
adoptada al margen del Derecho.
Sin embargo, tal como advierte oportunamente VED EL, al
momento de definir esta causal de "va de hecho"
administrativa, debe tenerse presente que "si todo acto que
engendra unas vas de hecho es necesariamente ilega4 no
todo acto ilegal da necesariamente nacimiento a unas vas
de hecho''275.
() Casos en los que las vas de hecho resultan de la
irregular ejecucin forzosa de una decisin regular:
En estos casos, se trata de una peculiaridad del sistema
francs, el mismo que solamente confiere a la
Administracin Pblica la posibilidad de ejecutar por si
misma sus propios actos mediando circunstancias
excepcionales, puesto que de ordinario se acepta que es el
juez (de derecho administrativo) el nico que puede
ordenar los actos de ejecucin de las decisiones
administrativas (a diferencia de lo que ocurre en el caso
espaol, donde a partir de una interpretacin desmesurada
de la potestad de auto tutela ejecutiva, se participa de la
idea que, como regla general, la Administracin puede
ejecutar sus propias decisiones sin necesidad de recurrir al
juez, salvo excepciones; idea traslapada a nuestro sistema
jurdico en su totalidad).

En tal sentido, la doctrina afirma que cuando una decisin

administrativa, aunque sea regular es ejecutada por la
fuerza sin que concurran los requisitos que hacen posible la

891
ejecucin forzosa, existen vas de hecho. As, se aprecia en
estos casos un manque de procdure, una falta del
procedimiento legalmente establecido para la ejecucin del
acto administrativo.

Concluyendo respecto de la nocin de va de hecho en

Francia, es preciso afirmar que la misma se ha ido
montando siempre sobre un esquema revisor, esto es, la va
de hecho se define con relacin a la emisin de una
"decisin administrativa" (rectius: acto administrativo). Sin
embargo, una interpretacin adecuada de los alcances de
dicho concepto, nos remite a determinar que en realidad se
trata de impugnar actuaciones materiales de la
Administracin Pblica, relacionadas o no con un acto
administrativo. De esta manera, si bien es cierto que estas
actuaciones materiales pueden encontrarse vinculadas con
un acto administrativo previo, no es menos cierto que el
objeto de impugnacin recae siempre sobre aqullas. En tal
sentido, en un esquema que se precie de no estar basado
en el dogma revisor, precisamente, las vas de hecho
constituirn aquellos casos en los que meras actuaciones
materiales administrativas podrn ser impugnadas de
manera directa ante los rganos de la jurisdiccin
contencioso-administrativa, sin necesidad de forzar la
produccin de un acto administrativo a efectos de su
ulterior impugnacin276.
b) La regulacin de la ''va de hecho" en Espaa.

892
No obstante su formulacin eminentemente francesa, la
nocin de va de hecho fue recibida en otros pases, tales
como Espaa, y otros del entorno europeo, en cuyos
ordenamiento s tambin flua latente la interrogante: qu
hacer frente a la actuacin administrativa material fuera del
Derecho, esto es, manifiestamente ilegal o groseramente
antijurdica? En Espaa se sigui en mucho la teora
francesa de las vas de hecho administrativas, las mismas
que sern planteadas en relacin a aquellas actuaciones
materiales que se sustenten en un acto administrativo
emitido por agente incompetente o las que fueran
realizadas careciendo del procedimiento previsto para tales
efectos277.
Con relacin a nuestra exposicin, es pertinente dividir el
estado de la cuestin con relacin a la situacin en Espaa
en dos momentos claramente diferenciados: la situacin
anterior a la vigencia de la Ley reguladora de la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa de 1998 LJ CA '98) y la
existente a partir de su vigencia.
b.l) La situacin antes de la LJCA '98:
La doctrina espaola mayoritaria anterior a 1950 no prest
mucha atencin a la teora de las vas de hecho, en una
aplicacin estricta del montaje revisor existente en la
jurisdiccin contencioso-administrativa, motivo por el cual
generalmente se presentaban situaciones de indefensin en
torno al ejercicio de la potestad de autotutela ejecutiva de
la Administracin Pblica, formada a lo largo de la evolucin

893
del Derecho administrativo espaol como una potestad
exorbitante sin parangn en la experiencia comparada278.
Sin embargo, a partir de la vigencia de la Ley de
Procedimiento Administrativo de 1958 (LPA 58), se tom
atencin a establecer los requisitos necesarios para el
adecuado ejercicio de la intensa potestad de ejecucin
forzosa de los actos administrativos. Especficamente se
establecieron las siguientes reglas:
Artculo 100 LPA 58:
1. La Administracin Pblica no iniciar ninguna actuacin
material que limite derechos de los particulares sin que
previamente hqya sido adoptada la decisin que le sirva de
fundamento jurdico.
2. El rgano que ordene un ado de qecucin material estar
obligado a comunicar por escrito, y a requerimiento del
particular interesado, la resolucin que autorice la
actuacin administrativa.
Artculo 103 LPA 58:
No se admitirn interdictos contra las actuaciones de los
rganos administrativos realizadas en materia de su
competencia y de acuerdo con el procedimiento legalmente
establecido ".
En virtud a estas disposiciones se regul por vez primera el
rgimen de la ejecucin forzosa de los actos
administrativos, enfatizndose en el control necesario de
las actuaciones materiales realizadas en virtud de un acto
ejecutivo. La relevancia de esta regulacin reside en el
hecho que, en va indirecta se acogi la figura de la va de

894
hecho en sede administrativa. Se entendi as por vas de
hecho (esto es, contrarias a la ejecucin de actos
administrativos realizada en virtud a las normas jurdicas
del rgimen de la LPA) a los siguientes actos:
a) Acciones de ejecucin material realizadas bajo carencia
de ttulo habilitante para ello.
b) Acciones de ejecucin material realizadas por un rgano
administrativo incompetente para ello.
c) Acciones de ejecucin material realizadas fuera del
procedimiento legalmente establecido para ell0279.
Una vez definidas las actuaciones que seran
calificadas como vas de hecho, conviene sealar la
existencia de un problema en el ordena miento jurdico
espaol. En Francia, el supuesto de incompetencia del
agente administrativo para emitir un acto es un vicio tan
grave que motiva la inexistencia del acto administrativo, y
por ende, una actuacin de ejecucin de un acto inexistente
motiva la presencia de una va de hecho. En Espaa, de
otro lado, no se admite el vicio de inexistencia como uno de
los vicios del acto administrativo, los mismos que se
reducen a los supuestos tasados de nulidad de pleno
derecho y de anulabilidad. En tal sentido, la doctrina se ha
dedicado a realizar un esfuerzo de asimilacin de la figura,
y en todo caso, actualmente se admite que la actuacin
material que es producto de un acto administrativo emitido
por un agente incompetente se asimila a los supuestos de
nulidad de pleno derecho del acto administrativo, solucin a
la que se ha arribado luego del notorio rechazo que produce

895
en dicho ordenamiento la peculiar situacin de la
"inexistencia" de los actos administrativos280. De tal suerte
en caso se ejecute materialmente una orden contenida en
un acto nulo de pleno derecho, se estara frente a un caso
de va de hecho, con el consiguiente riesgo de la dilucin de
la figura de las vas de hecho en las abiertas causales que
motivan la nulidad de pleno derecho.
Con todo, la solucin procesal para las vas de hecho
administrativa fue la misma que la adoptada en sede
francesa: en caso de produccin de tales anormalidades, la
competencia para el juzgamiento de tales actuaciones era
encargada al juez civil. Como quiera que se conceba que la
va de hecho era susceptible nicamente de afectar al
derecho de propiedad, la doctrina, apoyndose en el texto
del artculo 103 de la LPA, seal que la solucin procesal
contra las vas de hecho sera la de los interdictos contra la
Administracin.
Esta solucin de los interdictos se fundaba en la aparente
rapidez, y sumariedad (en cuanto se les asemeja con la
tutela cautelar) con que la justicia civil resuelve dichos
procesos, y en el amplio mbito de proteccin que supone
para la propiedad de los afectados por la actuacin
administrativa. Como tal, la adopcin de la tcnica
interdictal fue celebrada por la doctrina espaola de mitad
del siglo pasado, y se mantuvo como un dogma
incontestable durante largo tiempo. En suma, el concepto
de va de hecho en Espaa, se desarroll como un concepto

896
doctrinal, esbozado de lege lata y sin encontrar
verdaderamente un soporte jurisprudencial o legal.
b.2) Renovacin de la perspectiva sobre la va de hecho en
Espaa:
As las cosas, la proteccin contra las vas de hecho en
Espaa se
configur sobre la base de los interdictos contra la
Administracin Pblica. Sin embargo, el panorama
aparentemente pacfico, se quebrant a partir del
fundamental estudio realizado en 1988 por el entonces
Catedrtico de Derecho Administrativo de la Universidad de
Crdoba, Francisco LOPEZ MENUDO, en su trabajo sobre las
vas de hecho, titulado "Va de hecho y justicia civil'f281.
El referido profesor, en su minucioso estudio, dej en claro
que la solucin interdictal propuesta por la doctrina clsica,
en realidad ha sido producto ms de la opcin doctrinaria
que estrictamente de la proposicin jurdica. El interdicto,
refiere LOPEZ MENUDO, ha sido empleado y diseado para
la proteccin de la propiedad y en general de los derechos
reales. En tal sentido, si se emplea el interdicto para
proteger al ciudadano de las vas de hecho, es claro que
solamente le podr brindar proteccin contra aquellas vas
de hecho que afecten sus derechos reales, siendo aqu
donde se pierde la riqueza de la concepcin jurisprudencial
francesa de la va de hecho, la misma que fue pensada y
diseada para la proteccin de los derechos reales, las
libertades pblicas y los derechos fundamentales de los

897
ciudadanos frente a las actuaciones materiales de la
Administracin282.De esta manera, tal
como seala dicho autor, los interdictos en realidad no
constituyen un control universal de las vas de hecho, sino
que nicamente se reducen a una proteccin sumaria de los
derechos reales.
Al haberse cado en la insuficiencia de la concepcin clsica
de las vas de hecho, es que en sucesivos estudios (SEVILLA
MERINO, GONZALEZ-VARAS IBAEZ), se denuncia la
ineficacia e insuficiencia de la va interdictal para la
proteccin de los ciudadanos frente a las vas de hecho
administrativas. La doctrina moderna del Derecho
administrativo, reclamaba desde .inicios de los '90, la
adopcin en sede legislativa de una pretensin procesal
especfica destinada a discutir en el mbito jurisdiccional
propio de lo contencioso-administrativo, el enjuiciamiento
de las denominadas vas de hecho administrativas.
La entrada en vigor de la legislacin de reforma del
procedimiento administrativo, no supuso un gran cambio
respecto de la regulacin de las vas de hecho
administrativas. Simplemente, el artculo 1010 de la LRJAP-
PAC repiti literalmente el artculo 1030 de la LPA, y por
ende la situacin qued prcticamente de la misma manera
que bajo la regulacin anterior.
Sin embargo, tal como hemos indicado, la doctrina vena
insistiendo, en vista de la amplitud del concepto de va de
hecho administrativa, en la configuracin de una va
procesal especfica para el juzgamiento de las vas de

898
hecho. Inclusive se sucedieron trabajos interesantes, en los
cuales se sigue debatiendo respecto del alcance del
concepto de vas de hecho (en la medida que el mismo
constituye an un concepto doctrinal). As, por ejemplo,
para Santiago GONZALEZ-VARAS IBEZ, habra va de
hecho en los siguientes supuestos283:
a) Cuando la actividad ejecutoria administrativa no se
legitima en un acto administrativo previo, al no haberse
dictado o al haber dejado de existir.
b) Si el acto materia de ejecucin incurre en tan grave
defecto que carece de toda fuerza legitimadora, o si,
existiendo acto, la ejecucin material no guarda conexin
con su supuesto de hecho o es desproporcionada con los
fines que se propone.
c) Se plantea inclusive la posibilidad de que constituyan
vas de hecho aquellos supuestos en los que no se han
realizado los actos conminatorios previos a la ejecucin del
mandato contenido en el acto administrativo.
d) Asimismo, dan lugar a va de hecho las actuaciones
ejecutorias realizadas sin previo procedimiento o sin
observar las reglas de competencia; de este modo, los
presupuestos que dan lugar a una va de hecho se
corresponden con los requisitos de la nulidad absoluta del
acto administrativo.
De otro lado, para Francisco LOPEZ MENUDO, habra va de
hecho en los siguientes supuestos:
a) Irregularidades del iter procedimental tanto lo sean de la
fase de decisin como de ejecucin: carencia absoluta de

899
procedimiento; vicios esenciales del mismo, entendiendo
por tales los que afectan a aquellos significados trmites
que identifican el procedimiento de que se trate;
procedimiento distinto del legalmente previsto;
b) Irregularidades de la decisin previa: actuacin material
no precedida del necesario ttulo jurdico; ttulo revocado o
declarado invlido, o carente de eficacia actual por estar
suspendido o por haber desaparecido las circunstancias
objetivas, causales o temporales que determinaban la
produccin de sus efectos; falta de notificacin y de
requerimiento previo a la ejecucin, si este ltimo se revela
esencial para hacer efectiva la regla de la ejecucin
voluntaria, no en otro caso;
c) Irregularidades en la fase de ejecucin o "abuso de la
fuerza"; discordancia entre la decisin y la ejecucin
material; alteracin arbitraria de los medios de ejecucin
adecuados, falta de proporcionalidad en la ejecucin284.
De esta manera, ante el concepto amplio de la va de hecho
se .
propone dejar de lado la tcnica interdictal, y se propone la
adopcin de un cauce procesal especfico (dentro de lo
contencioso-administrativo) para el control jurisdiccional de
las vas de hecho administrativa. Esa fue la solucin
adoptada por la LJCA '98, aunque con la deficiencia de no
adoptar una definicin legal para determinar qu se
entiende por "vas de hecho administrativas".
b.3) La situacin a partir de la LJCA '98:

900
En vista de la anterior problemtica, el escenario de las
reformas a la LJCA '56, fue propicio para la inclusin del
recurso contra las vas de hecho administrativas. En efecto,
el artculo 30 de la LJCA '98 recoge expresamente la
posibilidad de incoar pretensiones contra la va de hecho
administrativa. As, el artculo 30 de dicha norma seala lo
siguiente:
"Artculo 30 LJCA '98:
En caso de va de hecho, el interesado podr formular
requerimiento a la Administracin actuante, intimando su
cesacin. Si dicha intimacin no hubiere sido formulada o
no fuere atendida dentro de los diez das siguientes a la
presentacin del requerimiento, podr deducir
directamente recurso contencioso-administrativo ".
Al respecto, es preciso manifestar que si bien la doctrina ha
recibido con plcemes la inclusin de una pretensin
autnoma contra las vas de hecho administrativas285, no
es menos cierto que la referida regulacin ha recibido
severas crticas, las mismas que se fundan principalmente
en tres aspectos: (i) no se advierte una determinacin legal
respecto del concepto de vas de hecho, el mismo que sigue
siendo en buena cuenta un concepto doctrinal286; () antes
de encartar judicialmente a la Administracin se requiere
realizar un "requerimiento previo" a la Administracin en
orden a lograr en sede administrativa la
cesacin de las vas de hech0287; y, (iii) finalmente, se
sigue manteniendo una marcada influencia del modelo
interdictal, en cuanto la doctrina general contina

901
afirmando la pervivencia de la va interdictal como una va
paralela a las acciones contra las vas de hecho, tal como lo
ha puesto de relieve autorizada doctrina288.
Tal como puede apreciarse, el mbito de aplicacin de las
vas de hecho en Espaa se encuentra en un estado de
indefinicin constante, circunstancia que se ve agravada
an con la influencia del dogma revisor en la jurisprudencia
de dicho pas. En tal sentido, el modelo de regulacin de las
vas de hecho espaol se encuentra aquejado de varias
indefiniciones que hacen problemtica su adopcin.
d) Problemtica de la definicin de las vas de hecho en
sede nacional: las prevsiones de la LPCA al respecto.
Como ha podido apreciarse, en cuanto eminente
concepto juris
prudencial y an doctrinal, el de las vas de hecho es uno
poco asible y de contornos escasamente delimitados. En tal
sentido, un necesario referente que clarifique el panorama
de las vas de hecho, debe ser indicar que las mismas estn
necesariamente referidas a las circunstancias en que una
actuacin material sea calificada como ilegtima, ya sea por
carecer de una decisin administrativa que ordene su
realizacin, o por ser actuada sin respetar el procedimiento
establecido para su realizacin.
Por ello, el concepto de vas de hecho, que responde a una
formulacin enteramente jurisprudencial y doctrinaria
definida en sus pases de origen, ha sido definido en
trminos legislativos concretos por el legislador nacional, el
mismo que la define como un caso de actuacin material

902
ilegtima. Esto ltimo, antes que constituir una incorreccin,
constituye un acierto por parte de la LPCA, en la medida
que en lugar de sealar una referencia a "vas de hecho"
como concepto eminentemente doctrinal, se ha definido
normativamente qu es lo que debe entenderse por tal
concepto.
De este modo, la LPCA ha recogido dos supuestos
especficos de
tales tipos de actuaciones materiales ilegtimas, a saber:
(i) Actuaciones materiales que no se encuentren
sustentadas en
acto administrativo.
(ii) Actuaciones materiales de ejecucin de un acto
administrativo que sean realizadas sin respetar las normas
o principios del ordenamiento jurdico.
En tal sentido, de modo previo a efectuar el anlisis de los
supuestos considerados por la LPCA como constitutivos de
vas de hecho administrativas, es pertinente realizar, a
modo de introduccin, algunas precisiones respecto de las
soluciones procesales que ofreca el ordenamiento frente a
la realizacin de actuaciones materiales ilegtimas por parte
de la Administracin Pblica.
d.1) Los remedios jurdicos contra las vas de hecho antes
de la
LPCA:
Nuestro ordenamiento jurdico no ha sufrido los mismos
avatares pasados en las experiencias jurdicas francesa y
espaola con relacin a la problemtica de las vas de

903
hecho administrativas. En buena cuenta, esta situacin
puede explicarse en la amplia proteccin que las acciones
de garanta constitucional (habeas corpus, y amparo a
partir de la Constitucin de 1979) han brindado a los
derechos de los particulares frente a la administracin
pblica.
En la medida que las acciones de garanta constitucional se
han estructurado, en primer orden, para la defensa de los
derechos constitucionales de los ciudadanos frente a
actuaciones u omisiones de la Administracin Pblica, los
operadores jurdicos han encontrado el apoyo necesario
para poder encauzar sus pretensiones frente a la actuacin
material administrativa ilegal. No se ha encontrado en
nuestra experiencia un seguimiento del dogma revisor, ni
tampoco se ha centrado el esquema del control
jurisdiccional de la Administracin Pblica en torno al
concepto de acto administrativo.
As por ejemplo, a partir de la vigencia de la accin de
amparo (Constitucin de 1979), no es infrecuente encontrar
jurisprudencia constitucional existente contra las
actuaciones materiales ilegales de la Administracin, en el
entendido que las actuaciones materiales que no se
sustenten en un acto administrativo, o las realizadas fuera
del procedimiento regular establecido para su realizacin
(los clsicos supuestos de va de hecho), han sido
consideradas como claras afectaciones al derecho al debido
proceso, derecho fundamental contenido en la Constitucin,
y asimismo, considerado como uno de los derechos

904
constitucionales objeto de proteccin a travs de la
garanta constitucional del amparo.
En dicha medida, la jurisprudencia, tanto del Tribunal de
Garantas Constitucionales, como la del actual Tribunal
Constitucional, por va de la accin de amparo, en base a su
amplia concepcin del derecho al debido proceso, ha
logrado amparar pretensiones dirigidas no contra actos de
la Administracin Pblica, sino contra las meras actuaciones
materiales realizadas sin un ttulo jurdico (acto
administrativo), o realizadas careciendo del procedimiento
regular previsto para la ejecucin de los mandatos de la
Administracin Pblica.
Sin embargo, no obstante la proteccin que a travs de las
acciones de garanta, obtienen los derechos fundamentales
en nuestro sistema jurdico, y siguiendo los criterios ms
modernos sobre la materia, el legislador peruano ha
considerado necesario regular en el mbito del proceso
contencioso~administrativo, la regulacin procesal
especfica para la superacin de las denominadas vas de
hecho administrativas, tal como lo ha realizado en los
numerales 3 y 4 del artculo 4, y en el numeral 4 del
artculo 5 de la LPCA.
d.2) La regulacin del proceso contencioso administrativo
para la superacin de las vas de hecho en la LPCA:
Dentro del esquema de pretensiones consagrado en la
tnica de la LPCA, se ha considerado como un punto
especfico el aspecto de la superacin de las vas de hecho
administrativas. Para ello, ellegislador ha partido de una

905
base especfica: son impugnable s por medio del
contencioso administrativo las controversias suscitadas
debido a actuaciones materiales consideradas ilegtimas, ya
sea por carencia de ttulo justificativo para su realizacin o
porque en su realizacin se ha incumplido con normas o
principios establecidos en el ordenamiento jurdico. Acto
seguido analizaremos el marco general de dicha
problemtica en el mbito de la LPCA.

d.2.1) El concepto de "actuacin material ilegtima" para la

LPCA:
Nuestro legislador ha tomado claramente el concepto de va
de hecho, luego de comparar su evolucin en los
ordenamiento s jurdicos cercanos a nuestra familia jurdica.
En tal sentido, con acierto, al adoptar la teora de las vas
de hecho administrativas, las refiere a su mbito especfico:
actuaciones materiales realizadas: a) sin un ttulo
legitimador para su realizacin (carencia de acto
administrativo); o, b) con transgresin de normas o
principios del ordenamiento jurdico.
El legislador ha adoptado el criterio por el cual existiran
dos supuestos especficos o definitivos de va de hecho:
cuando la administracin realice actuaciones materiales
que no se sustenten en acto administrativo (manque du
droit) o haya realizado una actuacin material de ejecucin
de actos administrativos que trasgreda principios o normas
del ordenamiento jurdico (manque de procdure).

906
A entender de BARCELONA LLOP, citando a HAURIOU, el
concepto de manque du droit implica, de una manera laxa,
que la Administracin ha ejercido un derecho no previsto en
la normativa aplicable o un derecho excluido por la misma;
se trata en suma, de una falta de competencia por no venir
la potestad atribuida por el ordenamiento. De otro lado, el
concepto de manque du procdure aparece cuando hay una
ausencia total de las condiciones del procedimiento, de tal
suerte que una simple irregularidad parcial no destruye el
carcter administrativo de la operacin289.
En dicho orden de ideas, la LPCA recoge los dos supuestos
clsicos de las vas de hecho administrativas, los mismos
que se desprenden de un anlisis interpretativo a contrario
de las prescripciones contenidas en los artculos 194290 y
195291 de la LPAG, as como del deber negativo
establecido en el numeral 5 del artculo 239292 de la
referida norma procedimental.
En buena cuenta, las actuaciones materiales de la
Administracin siempre sern realizadas en virtud a un acto
administrativo, o a una decisin administrativa de
autoridad, la misma que deber estar fundada en el
legtimo ejercicio de las competencias asignadas al rgano
ejecutante. Lgicamente, dichos actos de ejecucin
debern ser realizados respetando el procedimiento
establecido a tales efectos por las normas
correspondientes, as como las normas o principios del
ordenamiento relativas a la proteccin de los derechos de la
persona ascomo sus libertades. En dicho razonamiento,

907
cuando la Administracin efecte actuaciones materiales
que carezcan de cobertura jurdica o que transgredan
principios o normas del ordenamiento jurdico,
necesariamente se generar una va de hecho
administrativa, de acuerdo a los supuestos contemplados
en el articulado pertinente de la LPCA.
d.2.1.1.) Primer supuesto: Una actuacin material que no se
sustenta en acto administrativo:
Toda actuacin material realizada por la Administracin
debe tener
como sustento un acto administrativo, esto es, debe estar
dotada de una cobertura jurdica previa. En virtud de ello
toda actuacin o acto material, debe tener como
presupuesto una decisin previa, sea acto administrativo
(caso de ejecucin de actos administrativos) o una orden de
ejecucin (caso de la coaccin directa). En ambos casos, tal
como hemos sealado, se trata de supuestos autorizados
por el ordenamiento, en tanto constituyen especies de la
denominada coaccin legtima, que al ser realizados sin
cobertura jurdica, son catalogados como vas de hecho.
En otras palabras, cuando la Administracin Pblica pasa
del plano meramente intelectual o decisorio, al campo de
los hechos, debe tener una decisin administrativa previa
que sirva de respaldo a su actuacin, un ttulo jurdico, una
habilitacin determinada por el ordenamiento. De tal suerte
que si se carece de este acto o decisin previa, la actuacin
material as realizada ser catalogada como una va de
hecho293. Rige as en el campo administrativo el principio

908
nulla executio sine titulo, el mismo que expresa la exigencia
de que, en resguardo del derecho al debido procedimiento
del administrado, se dicte un acto administrativo que
motive la realizacin de la intensa potestad de autotutela
administrativa sobre los derechos del administrado.
Al respecto, es cierto que la carencia de un ttulo jurdico
que posibilite la actuacin material es la forma ms grosera
o burda de va de hecho, y a decir verdad, lo cierto es que
constituye una verdad de perogrullo el afirmar que tanto el
empleo de los mecanismos de la ejecucin forzosa, como
los de la coaccin directa, debe contar con una decisin
previa, con una manifestacin de voluntad previa de la
administracin, que determine un dar, hacer o no hacer por
parte del administrado. Dicha decisin previa se constituir
en el ttulo habilitan te, en el medio por el cual la actuacin
material se legitima. Si la actuacin material no es
legitimada jurdicamente, estaremos precisa
mente frente al supuesto del manque du droit o a la
ausencia de una decisin administrativa previa que
posibilite jurdicamente la realizacin de una actuacin
materia}294.

De esta manera, la causal de va de hecho contenida en el

numeral 3 o del artculo 40 de la LPCA, nos refiere a
aquellas actuaciones materiales que no se sustenten en un
acto administrativo (independientemente o no de su
validez). En esta medida, sern vas de hecho, las
actuaciones materiales o fcticas desprovistas de sustento

909
jurdico, es decir, aquellas actuaciones materiales carente
de un ttulo jurdico o una decisin administrativa que
ordene su realizacin.

d.2.1.2.) Una actuacin material de ejecucin de actos

administrativos que trasgrede principios o normas del
ordenamiento jurdico.

La otra forma de "va de hecho" consagrada por nuestro

ordenamiento, se encuentra referida a aquellos supuestos
de actuaciones materiales, que pese a constituir los actos
propios de la ejecucin de un mandato contenido en un
acto administrativo, al producirse en la realidad, resultan
transgrediendo principios o normas del ordenamiento
jurdico.

Al respecto, es preciso indicar que este supuesto implica

una suerte de clusula abierta o amplia en la medida que
busca abarcar el universo de actuaciones materiales que
resultan de la ejecucin de un acto administrativo. A
nuestro entender, dentro del esquema de la ejecucin
forzosa que ya hemos desarrollado, una vez que la
Administracin toma la decisin de iniciar un procedimiento
de ejecucin forzosa de los actos administrativos
ejecutorios por ella emitidos, desarrolla una serie de
actuaciones materiales destinadas a pasar del derecho
hacia los hechos, ex ius on.tur jactum. Atendiendo a esta
fase de ejecucin forzosa, en cumplimiento de lo dispuesto

910
por los artculos 196.1 y 196.2 de la LPAG, la Administracin
tiene a su disposicin cuatro medios de ejecucin forzosa
posibles, motivo por el cual, debe escoger el que la ley la
autoriza a emplear (sea ejecucin coactiva, ejecucin
subsidiaria, multa coercitiva, o compulsin sobre las
personas), y en caso tenga habilitada la opcin de escoger
entre el empleo de varios medios de ejecucin coactiva,
deber escoger aqul que sea menos restrictivo de la
libertad individual (conforme a la ponderacin que deba
realizar y respetando siempre el principio de razonabilidad).
Ahora bien, una vez elegido el medio de ejecucin forzosa,
la Administracin, a travs de sus agentes habilitados para
ello (los Ejecutores Coactivos o funcionarios autorizados a
tales efectos), realizarlas actuaciones materiales
requeridas para lograr a cabo la satisfaccin de las
acreencias establecidas a favor de la Administracin.
Ahora bien, qu es una actuacin material? Si entendemos
que el acto administrativo es una declaracin de voluntad
productora de efectos jurdicos, entenderemos que se
tratar siempre de una declaracin intelectual, en la
medida que todas las actuaciones jurdicas estn inmersas
en el mundo del deber ser, en un plano estrictamente
intelectual. Sin embargo, para llevar las declaraciones hacia
el plano material, es necesario que la Administracin realice
conductas materiales, las mismas que sern calificadas
como hechos administrativos.
En buena cuenta, las operaciones materiales, en tanto
cuenten con un acto administrativo de cobertura, son

911
irrelevantes para el Derecho, en la medida que se tratan de
las actividades de ejecucin de un acto de imperio, de un
acto considerado legtimo, al cual la propia Ley le ha
otorgado el carcter de decisin ejecutiva, ejecutoria, y
susceptible de ejecucin forzosa. De ah que cuando se
carezca de un acto administrativo (ttulo de ejecucin) que
sirva de cobertura a la realizacin de los hechos
administrativos o actos materiales, es que se generar
necesariamente una va de hecho, en los trminos
estudiados en el supuesto anterior regulado por la LPCA.
De otro lado, es pertinente sealar que otro supuesto de va
de hecho se constitt!Ye cuando la actuacin material de
qecucin de un acto administrativo) es tan
desproporcionada con el o!:jetivo o finalidad a conseguir
mediante su realizacin) que resulta transgrediendo
principios o normas del ordenamiento jurdico. Nos
explicamos: en este caso se trata de actuaciones materiales
que cumplen con el requisito de contar con un acto
administrativo de cobertura (ttulo de ejecucin) necesario
para su realizacin. En principio, estas actuaciones
materiales son irrelevantes para el ordenamiento en caso
no produzcan una alteracin del marco normativo, del
procedimiento o de los principios que informan la actividad
de ejecucin de los actos administrativos. Sin embargo, en
caso las actuaciones materiales transgredan los lmites
establecidos por los cauces normativos, la Ley les atribuir
efectos jurdicos a las mismas, y las sometera control
jurisdiccional en orden a su cesacin y la reparacin de los

912
derechos o intereses conculcados por la accin material
violatoria del ordenamien to.
As, an cuando el concepto de operacin material nos
remita a la produccin de acciones fcticas, materiales o
tcnicas por la administracin que, en principio, deben ser
irrelevantes para el ordenamiento (en la medida que en un
plano jurdico, nicamente son relevantes las declaraciones
jurdicas a las cuales el ordenamiento asigna un valor
determinado), no es menos cierto que en caso la realizacin
de comportamientos materiales transgreda alguna norma o
principio del ordenamiento jurdico, tendrn un efecto
jurdico inmediato: su control jurisdiccional ser posible en
orden a declarar su ilegalidad, y proceder a su cesacin y a
determinar la eventual correccin de los daos originados
por el ilegal proceder material. De esta manera, la
irrelevancia de las operaciones materiales para el Derecho
encuentra un lmite en el marco jurdico aplicable a la
ejecucin de los actos administrativos, y en general, al
marco establecido por el ordenamiento jurdico y los
principios que informan al mismo.
Ahora bien, en qu consiste la transgresin a las normas y
principios del ordenamiento jurdico?

Nosotros consideramos que en estricto, ello ocurrir en los

siguientes casos, que describimos a continuacin:
(i) Infracciones a las normas constitucionales o a los
derechos fundamentales:

913
 Las actuaciones materiales deben respetar en primer
lugar, las
normas constitucionales que informan toda la actividad
administrativa en su conjunto, as como a los derechos
fundamentales, o individuales, los mismos que constituyen
la base del ordenamiento jurdico de la nacin.
N osotros consideramos que existen hasta tres casos
modlicos o paradigmtico s en orden a determinar la
existencia de vas de hecho en las actuaciones materiales
de ejecucin de actos administrativos. Los casos de la
afectacin del derecho de inviolabilidad de domicilio, de
violacin al derecho al secreto e inviolabilidad de los
papeles y documentos privasdos, y, los casos de afectacin
a los derechos de propiedad de los particulares.
a.l) Infracciones al derecho de inviolabilidad de
domicilio295:
Constituye un patente ejemplo de cmo las actuaciones
materiales pueden afectar derechos fundamentales, el caso
de la afectacin del derecho a la inviolabilidad del domicilio.
Al respecto, el artculo 196.3 de la LPAG establece que en
caso de realizacin de una operacin de ejecucin forzosa,
fuera necesario ingresar al domicilio o a la propiedad del
afectado, deber seguirse lo previsto en el inciso 9) del
artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per. Esta ltima
norma seala lo siguiente:
"Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en
l ni ifectuar

914
investigaciones o registros sin autorizacin de la persona
que lo habita o sin mandato judicia~ salvo caso de
flagrante delito o m1fY grave peligro de su perpetracin.
Las excepciones por motivo de sanidad o de grave riesgo
son regulados por la lry".
El derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio se
constituye por la proteccin de orden constitucional que
tiene la persona al libre desarrollo de su personalidad y a la
proteccin de su mbito fsico de desarrollo, el mismo que
transcurre en su domicilio.
Ahora bien, el concepto de domicilio se encuentra
desarrollado
en el Cdigo Civil, el mismo que establece lo siguiente:
CODIGO CIVIL Artculo 33.- El domicilio se constit1fYe
por la residen
cia habitual de la persona en un lugar.
CODIGO CIVIL Artculo 35.- A la persona que vive
alternativamente o tiene ocupaciones habituales en varios
lugares se le considera domiciliada en cualquiera de ellos.
El concepto de domicilio es un derecho que asiste no
solamente a las personas naturales, sino tambin a las
personas jurdicas. En tal sentido, el domicilio no es un
derecho fundamental aplicable exclusivamente a las
personas naturales, sino que tambin es de aplicacin a
todos los sujetos de derecho colectivos o a las personas
jurdicas.
Pues bien, las actuaciones materiales derivadas de la
realizacin de un medio de ejecucin forzosa, debern

915
respetar en principio el lmite establecido por la propia
Constitucin, con relacin al derecho de inviolabilidad de
domicilio, por lo que la ejecucin de actos administrativos
que requiera la entrada en el domicilio oen la propiedad del
ejecutado, requerir cumplir las siguientes reglas:
(i) Contar con autorizacin de la persona que lo habita: No
necesariamente deber tratarse del propietario del
domicilio, aunque deben efectuarse diferencias en el caso
de las personas naturales y de las personas jurdicas. En el
caso de domicilio de personas naturales, deber atenderse
a la autorizacin de aquellos quienes habitan la casa,
aunque en todo caso, consideramos que deber tratarse de
autorizacin brindada por persona mayor de edad residente
en la casa o domicilio. En el caso de ingreso a domicilio de
personas jurdicas, la autorizacin deber ser brindada por
el funcionario o representante habilitado para tales efectos
(preferentemente que tenga cierto nivelo jerarqua dentro
de la estructura organizativa de la persona jurdica).
Definitivamente, en caso no se cuente con autorizacin del
ejecutado para el ingreso a su domicilio o propiedad, la
autoridad administrativa no podr ingresar, as cuente con
el auxilio de la fuerza pblica. De esta manera, se fuerza a
que la administracin cuente con un mandato judicial
expreso que autorice su ingreso al domicilio, puesto que en
los casos de ejecucin administrativa, el juez se convierte
en garante de los derechos fundamentales296, sobre todo
en un aspecto tan delicado como el de la inviolabilidad de
domicilio o de la propiedad privada.

916
En todo caso, la ejecucin de los actos administrativos, en
todo caso deber ser proporcional a la orden de ejecucin,
es decir, cumpliendo especficamente las instrucciones que
contiene la misma. En todo caso, estimamos que el
ejecutado deber tener acceso a la orden de ejecucin, y
ser instruido de los alcances de la misma. En caso
compruebe que los agentes encargados de la ejecucin,
desconozcan el contenido de la misma y acten fuera de los
cauces de sta, el administrado podr solicitar el retiro de
los agentes encargados de la ejecucin, y en caso se hayan
realizado afectaciones a su propiedad o a algn otro
derecho fundamental (inviolabilidad de los secretos y
documentos privados, violacin de la intimidad) o alguna
actuacin que lesione la dignidad humana (trato
degradante o desproporcionado con los objetivos de la
actuacin), podr accionar judicialmente por medio de
acciones de garanta, o a travs del enjuiciamiento
jurisdiccional de la actuacin material que se ha
transformado, en virtud a su ilegalidad, en una va de hecho
administrativa.
() El ingreso administrativo al domicilio debe contar, en su
caso, con autorizacin judicial: En caso el ejecutado niegue
el ingreso a su domicilio, la autoridad administrativa puede
recurrir al juez competente para conseguir una orden de
ingreso al domicilio del ejecutado. El juez deber apreciar la
legalidad, y en su caso la pertinencia de la autorizacin. A
nuestro entender esta autorizacin se tramitar inaudita
altera pars, y proporcionar el medio adecuado para poder

917
ingresar al domicilio del ejecutado renuente a brindar la
autorizacin al ingreso de las autoridades, o en aquellos
casos en que, para garantizar la eficacia de la ejecucin se
requiera ingresar al domicilio del administrado mediante
descerraje en orden a la ejecucin de medidas cautelares
dictadas en los procedimientos de ejecucin coactiva297.
De igual manera a lo que acontece en los casos en que el
administrado brinda su autorizacin a ingresar al domicilio
para la ejecucin de los actos administrativos, cuando la
Administracin cuente con autorizacin judicial para la
realizacin de acciones de ejecucin forzosa, deber
respetar los lmites formales existentes en virtud de la
orden de ejecucin, en los trminos expresados en los
pargrafos anteriores.
Un caso paradigmtico: el derecho de INDECOPI y de los
Organismos Reguladores a efectuar inspecciones.
El numeral c) del artculo 2 del Decreto Legislativo N 807,
Ley sobre normas, facultades y Organizacin del INDECOPI,
establece como una facultad del INDECOPI la siguiente:
"Artculo 2.- Sin que la presente enumeracin tenga
carcter taxativo} cada Comisin u Oficina delINDECOPI
tiene las siguientes facultades:
(...)
a) Rtalizar inspecciones, con o sin previa notificacin, en los
locales de las personas naturales o jurdicas y examinar los
libros, registros, documentos y bienes, pudiendo comprobar
el desarrollo de procesos productivos y tomar

918
la declaracin de las personas que en ellos se encuentren.
En el acto de inspeccin podr tomarse copia de los
archivos fsicos o magnticos, as como de cualquier
documento que se estime pertinente o tomar las fotogra
fas o jilmaciones que se estimen necesarias. Para ingresar
podr solicitar se el apqyo de la fuerza pblica. De ser
necesario el descerrcije en el caso de locales que
estuvieran cerrados, ser necesario contar con autorizacin
judicia~ la que deber ser resuelta en un plazo mximo de
24 horas".
Los alcances de esta disposicin ha sido criticados
ciertamente por la doctrina298, en la medida en que
constituyen claros ejemplos de disposiciones
evidentemente inconstitucionales, por los siguientes
aspectos:
- N o se hace mencin a que la facultad de tomar
declaraciones a las personas que en esos locales se
encuentren, debe respetar los derechos fundamentales al
derecho de defensa, a ser asistidos por letrado, el derecho
a la intimidad y a guardar el secreto profesional.
- Es inconstitucional que dichos organismos cuenten con
apoyo de la fuerza pblica en cuanto no cuenten con
autorizacin judicial.
Es inconstitucional el tomar copia o registro de archivos y
documentos privados sin mandato judicial previo, por lo que
en todo caso, el derecho a "tomar copia de cualquier
documento" establecido a favor de tales organismos debe

919
ejercerse dentro de los lmites desarrollados por el inciso
10) del artculo 2 de la Constitucin Poltica.
En todo caso, debe recordarse que la actividad de
inspeccin, es una potestad eminentemente administrativa,
la misma que, en funcin del inters pblico, habilita a las
entidades de la Administracin Pblica a llevar a cabo
actividades de comprobacin o constatacin del
cumplimiento de la normativa vigente en su sentido ms
amplio, esto es, incluidas muy especialmente las
condiciones y requisitos de orden tcnico, consecuencia
inherente de la imposicin de deberes que a determinadas
personas, actividades, instalaciones, objetos y productos
hacen ciertas normas jurdicas299.
En tanto actividad administrativa, la realizacin de
actividades materiales de inspeccin, estar a cargo de
funcionarios administrativos habilitados materialmente para
tales efectos, y sobre todo, debe contar con un acto
administrativo previo, el mismo que deber motivar la
realizacin de una actuacin de inspeccin, as como
sealar los objetivos y fines de la misma, designar a los
funcionarios habilitados para realizarla y establecer el
objeto de la inspeccin. Todas las actuaciones materiales de
inspeccin, en tal sentido, debern contar con un acto
administrativo previo de cobertura o un ttulo que posibilite
su realizacin.
En tal medida, dado que la imposicin de deberes jurdicos
de soportar la intervencin administrativa y la copia de
documentos, en trminos estricto comporta la imposicin

920
de obligaciones jurdicas de hacer y de no hacer o soportar,
es necesario que las mismas se fundamenten en un acto
administrativo, el mismo que ser de esta manera ejecutivo
y ejecutorio.
Por tales consideraciones, las actuaciones materiales que
se deriven de la ejecucin de actos administrativos que
ordenen una inspeccin administrativa, y que contravengan
principios o normas del ordenamiento jurdico en su
realizacin, necesariamente sern calificadas como
actuaciones materiales ilcitas, pudiendo ser calificadas
como vas de hecho administrativas en orden a su
impugnacin autnoma en sede jurisdiccional.
Los casos de intervencin administrativa en el domicilio por
motivos de sanidad o de grave riesgo:
La intervencin sanitaria de la Administracin se encuentra
justificada en la proteccin de la salud de las personas
como un derecho fundamental tambin reconocido por la
Constitucin. Como tal, la propia Constitucin establece
que, a modo de excepcin, la Administracin puede
constituirse a realizar determinadas actuaciones materiales
en casos de sanidad (presencia de focos infecciosos) o de
grave riesgo para la seguridad pblica (amenaza de ruina
de inmueble s o de construcciones). En tal sentido, las leyes
podrn autorizar el ingreso al domicilio de personas
naturales o jurdicas. Dichas actuaciones materiales
debern ser realizadas en respeto de los derechos
fundamentales de las personas, y asimismo, debern

921
respetar esencialmente, los derechos de propiedad de las
personas, as como su intimidad y su dignidad.
En buena cuenta, el caso de la inviolabilidad de domicilio
resulta paradigmtico para reconocer que aquellas
actuaciones materiales que requieran el ingreso a la
proPiedad privada o al domicilio de los privados, requerirn
siempre el consentimiento expreso de su propietario o de
sus residentes, o, de lo contrario, contar con una orden
judicial que autorice la entrada al domicilio o
propiedad del administrado. Inclusive, una vez habilitado el
ingreso al domicilio (ya sea por voluntad del ejecutado o
por autorizacin judicial), las actuaciones materiales
debern respetar los derechos fundamentales y las normas
constitucionales. En caso contrario a los supuestos
establecidos, estaremos frente a vas de hecho
administrativas en los siguientes supuestos:
(i) Ingreso a domicilio sin autorizacin del administrado y,
en todo caso, sin autorizacin judicial.
(ii) Afectacin o violacin de derechos constitucionales en el
mbito de la esfera de la propiedad o del domicilio del
administrado: violacin a los derechos a la intimidad,
secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, tratos
denigrantes o empleo injustificado de la fuerza.

a.2) Infracciones al derecho al secreto y a la inviolabilidad

de sus comunicaciones y documentos privados:
Otro supuesto que puede ser catalogado como una va
de hecho

922
administrativa es la violacin de los derechos al secreto y a
la inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados,
derecho constitucional recogido en el inciso 10) del artculo
2 de la Constitucin Poltica del Estado y que seala lo
siguiente:
"Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
(...)
10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y
documentos
pn'vados.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus
instrumentos slo pueden ser abiertos, incautados,
interceptados o intervenidos por mandamiento motivado
del jue:v con las garantas previstas en la Iry. S e guarda
secreto de los asuntos C!jenos al hecho que motiva el
examen.
Los documentos privados obtenidos con violacin de este
precepto no tienen efecto legaL
Los libros, comprobantes y documentos contables y
administrativos estn stij"etos a inspeccin y fiscalizacin
de la autoridad competente, de corifOrmidad con la Iry. Las
acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su
sustraccin o incautacin, salvo por orden judicial".
Ahora bien, fundamentalmente en los casos de ejercicio de
actos administrativos emitidos en ejercicio de la potestad
inspectora, es necesario que los comportamientos
materiales realizados en funcin de los mismos, sean
especialmente cuidadosos con el derecho establecido en el

923
numeral 10) del artculo 2 de la Constitucin Poltica.
Especficamente, muchas veces en los procedimientos de
ejecucin de actos administrativos se requiere a veces, la
incautacin o sustraccin de documentos privados, la
misma que siempre debe operar en virtud a un mandato
judicial. Las actuaciones materiales que violen las reglas del
derecho fundamental al secreto e inviolabilidad de las
comunicaciones y documentos privados, sern catalogadas
como vas de hecho administrativas, las mismas que podrn
ser impugnadas en sede contencioso administrativa, a
travs de la articulacin de las pretensiones
correspondientes establecidas en el artculo 5 de la LPCA.
a.3) Infracciones al derecho de propiedad:
Otro derecho constitucional que es pasible de ser afectado
mediante las actuaciones materiales derivadas de la
ejecucin forzosa de actos administrativos es el derecho de
propiedad. Especficamente este cuenta con un expreso
reconocimiento y proteccin constitucional de acuerdo a las
normas establecidas en el artculo 70 de la Constitucin
Poltica del Per, el mismo que seala lo siguiente:
"Artculo 70.- El derecho de proPiedad es inviolable. El
Estado lo garantiza. Se qerce en armona con el bien comn
y dentro de los lmites de lry. A nadie
puede privarse de su proPiedad sino} exclusivamente} por
causa de seguridad nacional o necesidad pblica}
declarada por lry} y previo pago en efectivo de
indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por
el eventual pel)uicio. Hcry accin ante el Poder Judicial para

924
contestar el valor de la propiedad que el Estado hcrya
sealado en el procedimiento expropiatorio".
Especficamente, el derecho de propiedad es un poder
jurdico para ejercer ciertos atributos especficos sobre
determinados bienes materiales e inmateriales. Como tal,
una persona ejerce propiedad sobre bienes muebles e
inmueble s, ejerciendo la propiedad sobre ellos en armona
con el bien comn y dentro de los mrgenes que autoriza el
ordenamiento jurdico. ~
Las acciones de ejecucin forzosa, debern ser
especialmente cautelosas con el respeto del derecho de
propiedad en su realizacin. Precisamente, dado que las
acciones de ejecucin forzosa estn determinadas
fundamentalmente a incidir sobre el patrimonio del
administrado y excepcionalmente sobre su persona, es
importante hallar la relacin existente entre la potestad de
ejecucin forzosa y el derecho de propiedad.
En primer lugar, el derecho de propiedad siempre primar
sobre las acciones de ejecucin forzosa por su condicin de
derecho fundamental. En tal medida, las actuaciones o
comportamientos materiales que incidan sobre el
patrimonio debern ser realizadas en estricto respeto de la
propiedad privada. Por ejemplo, en los supuestos de
ejecucin coactiva la Administracin deber respetar
especficamente el recupero de las sumas especficamente
contenidas en el ttulo de ejecucin que la habilita, siendo
que en caso de notorio exceso o disconformidad entre la
actuacin material y el ttulo de ejecucin (por ejemplo, se

925
tiene que recuperar Sj. 10,000.00 y se efecta una
retencin de SI. 100,000.00), virtualmente se produce una
actuacin expropiatoria que constituye un supuesto
especfico de va de hecho administrativa.
De otro lado, pueden surgir supuestos en los cuales la
Administracin en virtud de actos administrativos ordena la
incautacin o sustraccin de bienes de propiedad del
ejecutado. En este caso, la incautacin o sustraccin deber
ser proporcional a lo ordenado por el ttulo de ejecucin,
siendo que el exceso ser considerado un acto
expropiatorio totalmente ilcito, que constituir
necesariamente una va de hecho administrativa.
As mismo, pueden encontrarse supuestos especficos de
ejecucin forzosa o subsidiaria, como el caso de
demoliciones o actos de afectacin de la propiedad
ordenados por las autoridades administrativas sobre la
propiedad de los administrados. En estos casos, las
actuaciones materiales derivadas de los actos
administrativos, debern respetar estrictamente la
propiedad del administrado, debiendo circunscribirse nica
y exclusivamente a lo dispuesto por el ttulo de ejecucin
(acto administrativo). La transgresin de ste constituir
definitivamente una lesin de un derecho fundamental
realizada por una actuacin material, la misma que ser
catalogada como una va de hecho administrativa posible
de ser impugnada conforme a las disposiciones pertinentes
de la LPCA.

926
(ii) Infracciones a las normas de procedimiento
administrativo.
La realizacin material de los medios de ejecucin forzosa
necesariamente conllevar el respeto a un procedimiento
previamente establecido en las normas pertinentes que a
tal efecto existan en el ordenamiento o que en todo caso,
regulen el ejercicio de una potestad tan intensa como lo
constituye la ejecucin forzosa.
A nuestro criterio, el nico medio de ejecucin forzosa que
cuenta con una legislacin especial de desarrollo es el de la
ejecucin coactiva, el mismo que bsicamente es regulado
por dos normas, segn se trate de obligaciones tributarias
administradas por el Gobierno Nacional, o las obligaciones
tributarias reguladas para los gobiernos municipales y
regionales, as como para la ejecucin

Actuaciones que constituirn vas de hecho administrativas:

Definitivamente estamos ante un caso especial dentro de la

problemtica especfica de las actuaciones materiales que
se actan en divergencia con su acto autoritativo. Debemos
partir de un supuesto especfico: en principio, cuando una
actuacin material tiene como base un acto administrativo,

927
no debera haber una discordancia entre el mandato u
obligacin contenido en el acto, y la actuacin material
realizada "en lnea de ejecucin del acto". En todo caso, la
Administracin, en este concreto supuesto, si tiene una
prerrogativa a realizar una actuacin material, al contrario
de lo que sucede en el anterior numeral de la LPCA bajo
anlisis.
Sin embargo, cuando exista alguna divergencia en el
procedimiento previsto para la realizacin de la actuacin
material y la concreta operacin de ejecucin de la misma,
estaremos ante un supuesto de actuacin constitutiva de
va de hecho, la misma que puede ser enjuiciada a travs
del proceso contencioso-administrativo correspondiente.
Por ejemplo, la ejecucin de una medida cautelar previa
qUe dispone la captura de vehculos motorizados,
contraviniendo expresamente el artculo 13.5 de la LPEC
(norma que precisamente prohbe esto ltimo). En este
caso, la actuacin material sustentada en acto
administrativo, se ejecuta contraviniendo expresamente
una norma de procedimiento que prohbe tal conducta. Por
consiguiente, estamos frente a una actuacin material
constitutiva de va de hecho administrativa.
Nosotros consideramos que, an cuando existan medios
alternativos establecidos por el ordenamiento para el
control de la legalidad de los procedimientos de ejecucin
coactiva y otros procedimientos de revisin de la ejecucin
forzosa de actos administrativos, siempre ser

928
factible recurrir al proceso contencioso-administrativo para
la eventual impugnacin de las actuaciones y
comportamientos materiales que se aparten del
procedimiento establecido para la o/ecucin forzosa de los
actos administrativos.

Nuestra posicin parte de la amplitud de la regulacin

contenida en el numeral 4) del artculo 40 de la LPCA. De
acuerdo a este numeral son impugnables, "la actuacin
material de rjecucin de actos administrativos que
transgrede principios o normas del ordenamiento jurdico".
En la medida que las normas de procedimiento se tratan de
preceptos incorporados vlidamente al ordenamiento, es
nuestra opinin que toda actuacin material que se realice
con irifraccin grave a las normas de procedimiento
establecidas para el mbito de la rjecucin forzosa de los
actos administrativos)
podr ser catalogada como una va de hecho
administrativa) y por ende) los particulares podr pretender
como pretensin el reestablecimiento de sus derechos
ilegtimamente concu/cados por la actuacin material
ilegtima.
Por ello, dentro de un esquema procesal de plena
jurisdiccin, y basado en la tutela subjetiva del
administrado, consideramos que toda actuacin material
realizada para la ejecucin de un acto administrativo, y que
transgreda normas esenciales del procedimiento previsto
para su realizacin, podrn ser consideradas como

929
actuaciones materiales ilegitimas y por ende ser revisadas
por el juez de lo contencioso administrativo en orden al
reestablecimiento del derecho o inters jurdicamente
tutelado, y la adopcin de las medidas necesarias para su
reestablecimient0305. En tal medida, estudiaremos en otro
acpite las pretensiones que podrn incoarse contra las
actuaciones materiales detalladas en los numerales 3 y 4
del artculo 40 de la LPCA.
(iii) Infracciones a los principios que informan el
ordenamiento jurdico.
Los principios son las bases donde las que reposa el
entero sistema jurdico. En concreto, el ordenamiento
juridico administrativo reconoce la vigencia de ciertos
principios especificas, algunos de ellos derivados del
articulo IV del Titulo Preliminar de la LPAG, otros derivados
de la propia Constitucin Poltica del -Estado 306.

En particular, y con respecto al mbito de la relacin

existente entre principios del ordenamiento y actuaciones
materiales, quiz los principios fundamentales que rigen
para el desarrollo de las actuaciones materiales sean los de
razonabilidad307 (o proporcionalidad), y el de interdiccin
de la arbitrariedad de los poderes pblicos (derivacin
constitucional del principio de igualdad ante la ley).
La razonabilidad (o proporcionalidad) implica la idea de una
proporcin, de una adecuada correlacin entre medios
desplegados con las finalidades que se pretende obtener.
De esta manera, el propio legislador ha establecido que

930
todo acto o actuacin de la Administracin debe ser
razonable, es decir, ser ejercido dentro de los lmites de la
facultad atribuida y guardando una debida proporcin entre
los medios a emplear y los fines pblicos que deba tutelar
la actuacin administrativa, a fin de que esta ltima
responda a lo estrictamente necesario para la satisfaccin
de su cometido. En buena cuenta, el mbito de lo razonable
con relacin a las actuaciones materiales, implica que estas
deben ser proporcionadas, es decir, realizarse de acuerdo a
lo que se pretende efectivamente obtener. Si se desea
efectuar un descerraje para trabar una medida cautelar
previa, la ejecucin de dicha medida debe cumplir con un
mnimo de razonabilidad: una cosa es abrir una puerta
cerrada con medios tcnicos, usando la fuerza en su
proporcin debida, y otra es cumplir una operacin de
descerraje destrozando puertas, rejas y medios de
seguridad de un domicilio particular en orden a cumplir con
lo dispuesto en el acto administrativo. En el primer
supuesto estaremos frente a una actuacin material lgica,
razonable y consistente con el ttulo jurdico habilitan te, en
el segundo caso, estamos frente a una actuacin material
constitutiva de va de hecho administrativa, en funcin su
evidente irracionalidad.
De otro lado, es importante brindar atencin al principio de
interdiccin de la arbitrariedad308 como lmite inmanente a
toda actuacin administrativa (sea jurdica o fctica). En
concreto, toda actuacin administrativa deber ser
razonable, y en ningn motivo puede ser dictada o

931
realizada de forma arbitraria, es decir, con abuso de la
concreta posicin de poder que detenta la Administracin
Pblica en su calidad de sujeto gestor de los intereses
generales. En tal sentido, lgicamente, toda actuacin
material que constituya un ejercicio abusivo o arbitrario del
poder pblico, ser catalogada como una va de hecho
administrativa, en funcin de su flagrante violacin del
principio de interdiccin de arbitrariedad de los poderes
pblicos y, en concreto, de interdiccin de arbitrariedad de
la Administracin Pblica.
Recapitulando lo sealado hasta este momento, es evidente
que no solamente las actuaciones materiales estn
sometidas a normas jurdico-positivas, ora sustantivas, ora
de procedimiento. En rigor, las actuaciones materiales
tambin se encuentran sometidas en su realizacin a los
principios jurdicos que rigen la actua.cin administrativa.
En tal medida, si la actuacin material de ejecucin de
actos administrativos, al momento de llevarse a cabo viola
un concreto principio del ordenamiento (en particular el
principio de razonabilidad o el principio de interdiccin de
arbitrariedad de los poderes pblicos), ser catalogada
necesariamente como una va de hecho administrativa, sin
ms.

932
4.8. Las actuaciones u omisiones de la administracin
pblica respecto de la validez, eficacia, ejecucin o
interpretacin de los contratos de la administracin pblica.

El notable desarrollo del Derecho Administrativo en Francia,

y la necesidad de construccin de categoras jurdicas
propias para el de recho administrativo, sirvieron de
elementos reactivos para concebir la idea de recepcin de
instituciones tomadas del mbito del derecho privado (ms
propiamente del mbito de la teora general del Derecho),
las mismas que, pasadas al mbito del derecho
administrativo, adquiran vida y sustancia propia, al haber
sido encauzadas dentro de los criterios propios del derecho
pblico. De esta manera, nociones como las de acto
jurdico, contrato y bienes concebidas y desarrolladas por el
derecho privado, pasaron a tener otra connotacin debido a
su adopcin por el derecho administrativo, motivo por el
cual pasamos a hablar de acto administrativo, contrato
administrativo, o bienes pblicos, por citar los ejemplos
ms tangibles de instituciones que, tomadas desde el
derecho privado, han servido para configurar la existencia
de instituciones que han adquirido vida y Euncionalidades
propias dentro del mbito del derecho administrativ0309.
Una de estas nociones iniciadas bajo el influjo del derecho
civil, y que posteriormente adquiri carta de autonoma en
el derecho administrativo, ha sido la del contrato
administrativo, que fuera acuada en Francia bajo el influjo
de la jurisprudencia del Consejo de Estado y del Tribunal de

933
Conflictos de dicho pas. Es necesario explicar, a estos
efectos que, en Francia dentro de una lgica de
construccin de las instituciones del Derecho
Administrativo, precisamente el mbito de los contratos
administrativos se construye a travs de la jurisprudencia,
la misma que seal que hay contratos administrativos
(distintos de los contratos de derecho privado) en los casos
en los que se involucre la gestin o ejecucin de un servicio
pblico (Caso de los "Esposos Bertin" Consejo de Estado,
1956)310. De otro lado, conjuntamente al criterio del
servicio pblico, se estableci que habra contrato
administrativo cuando hubiera clusulas exorbitantes al
derecho privado, es decir, cuando existieran clusulas
favorables excesivamente a la Administracin y que rompan
el natural equilibrio de las partes en la contratacin debido
a la condicin de la Administracin Pblica como
organizacin encaminada a la gestin de los servicios
pblicos (Caso S ociet des Granits des Vosgues, Consejo
de Estado, 1917)311.
A partir de los criterios antes sealados, se fund al interior
de la doctrina nacional312, en principio, una inmediata
recepcin acrtica de la categora del contrato
administrativo, distinguindola en todo momento de los
denominados contratos de derecho comn o de derecho
privado313.
Tal como lo ha sealado con acierto LINARES, casi la
totalidad de la doctrina que ha escrito en nuestro pas sobre
el tema, ha recibido la influencia de las doctrinas francesas

934
del contrato administrativo, y ha asumido el dogma de la
existencia de los denominados "contratos de la
Administracin Pblica", categora que comprende a los
denominados "contratos administrativos" y los "contratos
privados" celebrados por la Administracin Pblica314, lo
cual implica asumir una tesis dualista con respecto a los
contratos estatales.
Estas doctrinas han desconocido, por ejemplo, los aportes
de las teoras norteamericana la misma que rechaza la
existencia de un rgimen sustantivo particular de los
contratos pblicos)315, o la alemana, que tiene el peculiar
rgimen de los "iiffentliche AuftrigeJJ (encargos pblicos),
es decir, los contratos de derecho privado por los cuales la
Administracin satisface sus necesidades de realizar
compras y adquisiciones de bienes y servicios316, entre
otros criterios de derecho comparado que no han seguido el
dogma francs de la doctrina de los contratos
administrativos. Sin embargo, dicha recepcin acrtica a
nuestro criterio ha sido elaborada de espaldas a la realidad
normativa imperante en materia de contratacin pblica en
nuestro pas, la misma que est dispersa en diversos
regmenes sectoriales, destacando la regulacin de los
contratos de adquisicin de bienes y contratacin de
servicios, contenida en la llamada "Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado" (f.U.O. aprobado por ns. 083-
2004-PCM). Por tanto, propugnaremos el abandono de dicho
criterio dualista, sustentado en una traslacin acrtica de
doctrinas extranjeras, especialmente, la francesa.

935
Ahora bien, es necesario aclarar por qu es necesario
abandonar la perspectiva de la institucin contractual en el
derecho administrativo desde el enfoque denominado como
dualista. A nuestro criterio (siguiendo el camino trazado ya
en nuestra doctrina por DAN OS ORDOEZ317, ZEGARRA
VALDIVIA318 y LINARES JARA319), el criterio dualista o que
explica una aparente diferencia entre los contratos
administrativos y contratos privados de la Administracin
Pblica, no es de aplicacin a nuestro ordenamiento jurdico
a partir de la vigencia de la legislacin unitaria para la
celebracin de los contratos pblicos en nuestro
ordenamiento (Vgr. elns. N 083-2004-PCM - Texto nico
Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado y su Reglamento, aprobado este ltimo por ns. N
084-2004-PCM).

En efecto, nuestro ordenamiento nunca ha conocido ni

normativa, ni jurisprudencialmente la figura del contrato
administrativo. Solamente se ha conocido la misma por la
acrtica recepcin doctrinaria efectuada tanto por la
doctrina administrativista como por la doctrina civilista
durante el estudio de la teora general de los contratos. Por
ende, el criterio del contrato administrativo debe ser
desechado por completo en nuestro ordenamiento jurdico,
al no contar con apoyatura legal o jurisprudencial alguna
(como si sucede por ejemplo, en ordenamientos como el
francs o el colombiano). En conclusin, el rgimen jurdico
aplicable a cada contrato que celebre el Estado depender

936
de la orientacin normativa especfica correspondiente al
rgimen Sectorial imperante para cada cas0320.
Sin embargo, importa ahora, determinar cul es la
consecuencia de regular como actuaciones impugnable s a
"las actuaciones u omisiones de la administracin pblica
respecto de la valideiJ eficacia, qecucin o interpretacin de
los contratos de la administracin pblica".
En primer lugar, debemos dejar en claro que esta
regulacin normativa no se refiere a la problemtica de los
actos administrativos emitidos en la fase procedimental
relacionada con las contrataciones y adquisiciones del
Estado, ya que los mismos sern impugnados bajo el
rgimen general del numeral 1) del artculo 5 de la LPCA,
referido a la pretensin que nosotros denominamos
"nulificante", y en buena cuenta porque tales actos son
previos a la celebracin del contrato y son netamente
administrativos (toda vez que corresponden a la fase in
fieri o formativa de los contratos estatales, la misma que se
desenvuelve sobre la base de un procedimiento
administrativo, conforme lo ordena el artcUlo 76 de la
Constitucin).
De otro lado, es necesario precisar que este concepto que
incluye a las controversias sobre la validez, eficacia o
ejecucin sobre los contratos estatales dentro del catlogo
de actuaciones impugnable s del artculo 4 de la LPCA,
debe excluir a aquellos contratos de adquisiciones de
bienes o contratacin de servicios, celebrados a partir de
laentrada en vigencia de la LCAE, en la medida que por

937
mandato especfico del artculo 53 del T.u.o. de la LCAE,
todas las diferencias derivadas de la ejecucin o
interpretacin del contrato, as como de su validez se
arreglan mediante conciliacin o arbitraje. En esta medida,
para el caso de los contratos celebrados bajo el imperio de
la LCAE en adelante, no ser aplicable la disposicin
contenida en el presente numeral de la LPCA.
En tal medida, cul es el mbito que alcanza a la
regulacin de esta actuacin impugnable de la LPCA? A
nuestro entender, se trata de una clusula de cierre con
relacin al rgimen jurdico de los contratos del Estado en
nuestro pas. En primer lugar, en el caso de los contratos
del Estado celebrados antes de la Ley N 26850, en virtud a
esta regulacin normativa, las divergencias contractuales
que surjan con respecto a su validez, eficacia,
interpretacin o ejecucin, sern conocidas por el rgano
jurisdiccional de lo contencioso-administrativo
correspondiente. En segundo lugar, esta actuacin
impugnable sirve para canalizar las pretensiones procesales
correspondientes que sean incoadas con respecto a los
contratos del Estado celebrados fuera del rgimen unitario
establecido en la LCAE y su Reglamento, salvo que por
norma jurdica expresa su conocimiento sea derivado a
otros rdenes jurisdiccionales.
En buena cuenta, es necesario dejar en claro que la
actuacin impugnable a que se refiere el presente numeral
de la LPCA, debe ser entendida en sus verdaderos alcances
y su aplicacin no debe generar un conflicto normativo, en

938
la medida en que los mismos no se encuentran en colisin
con la normativa vigente sobre solucin de controversias en
cada uno de los regmenes contractuales especiales, sino
que, por el contrario, son complementarios a la misma. As,
por ejemplo, si bien es cierto, no se podr demandar por la
va contencioso-administrativa una controversia sobre la
ejecucin de una prestacin dentro del mbito del TUO de
la LCAE (puesto que las controversias contractuales se
resuelven por arbitraje obligatorio), si se podr hacerla ante
el defecto o vaco en materia de solucin de controversias
en otros regmenes especiales de contratacin estatal
existentes en nuestro ordenamiento jurdico.

4.9. Las actuaciones administrativas sobre el personal

dependiente al servicio de la administracin pblica.

Otro aspecto fundamental es el referido a la regulacin en

la LPCA como actuacions impugnable s, a las "actuaciones
administrativas sobre el personal dependiente al servicio de
la Administracin Pblica". La problemtica principal es
determinar qu se entiende por "personal dependiente al
servicio de la Administracin Pblica".

939
En primer lugar, consideramos preciso indicar nuestra
posicin sobre el particular, la misma que se apoya en lo
resuelto por el TC en la STC Exp. N 0206-200S-PA/TC, caso
"Bayln Flores". Precisamente, en dicha Sentencia, el TC
precisa qu es lo que debe entenderse por el "rgimen del
empleo pblico" (Rgimen de la carrera administrativa - D.
Leg. 276, personal bajo el rgimen de la Ley 24041, y
finalmente, personal de regmenes especiales de carrera
administrativa - militar, salud, enfermeras, magisterio, etc.).
Consideramos entonces que dicho concepto no compreride
a aquellos casos en los cuales las entidades pblicas
emplean el rgimen laboral de la actividad privada, toda
vez que en tales supuestos las entidades aplican un
rgimen "no pblico" .

Consiguientemente, nosotros entenderemos que el

concepto estricto de "personal dependiente al servicio de la
Administracin Pblica" comprender a todas aquellas
personas se encuentren en una relacin jurdica de empleo
pblico con una entidad administrativa, sujeta al rgimen
general de la carrera administrativa (Decreto Legislativo N
276), o al rgimen especial de la Ley 24041, o por ltimo, a
algn rgimen especial de carrera administrativa. En tal
sentido, las "actuaciones impugnables" que se emitan sobre
personas sujetas al rgimen de empleo pblico, sern
controvertidas en la sede de proceso contencioso-
administrativo, por as establecerlo una interpretacin

940
consistente del concepto contenido en el numeral 6) del
artculo 4 de la LPCA.

Debemos recordar que hay que recordar que el proceso

contencioso-administrativo es un medio de control de las
actuaciones de la Administracin Pblica sujetas al derecho
administrativo. As lo establece el propio artculo 1 de la
LPCA. Por tanto, es coincidente con tal declaracin de
principio, el hecho de que el proceso
contenciosoadministrativo sirve para controlar el ejercicio
de potestades administrativas, dentro del marco de normas
de derecho pblico. De esta manera, es claro que, si
tomamos en cuenta que cuando la Administracin aplica el
rgimen del empleo pblico lo hace en empleo de normas y
procedimientos de derecho administrativo, preciso es que el
control jurisdiccional de tales actuaciones sea realizado
mediante el proceso contencioso-administrativo, puesto
que este fuero es el llamado a conocer tales tipos de
controversias, al ser un fuero de atraccin para
el control de toda actuacin u omisin de la Administracin
Pblica derivada del
rjercicio (o falta de rjercicio) de una potestad
administrativa. Ello no ocurrir cuando se trate de
actuaciones de entidades administrativas sujetas al
rgimen laboral de la actividad privada, puesto que en tales
casos, las entidades no realizan actuaciones en ejercicio de
potestades administrativas, sino que realizan actuaciones
tpicas de una posicin de empleador, aplicando normas del

941
ordenamiento jurdico laboral individual o colectivo, segn
sea el caso.
Por los motivos anteriormente expuestos, es necesario dejar
en claro que, consideramos que las divergencias o reclamos
derivados de los contratos laborales celebrados entre
personal y las entidades de la Administracin Pblica
(cuando se trate de entidades sujetas al rgimen laboral de
la actividad privada), se regirn por las normas relativas a
dicho rgimen (en concreto, la Ley Procesal del Trabajo), en
virtud de la fuerza de atraccin que tiene el mismo, sin
distinguir si el empleador es una entidad administrativa u
otro sujeto de derecho, toda vez que jurisdiccionalmente se
va a discutir la aplicacin de normas jurdico-laborales, as
como actuaciones de las entidades administrativas
actuando como empleado te s, dentro del marco del
derecho laboral privado. Otro tanto sucede con el personal
contratado bajo el rgimen de servicio no personales o por
locacin de servicios. En estos ltimos casos, el fuero
correspondiente ser el ordenamiento laboral o el civil,
segn corresponda, a eleccin del demandante.

Ahora bien, cul es el alcance de esta disposicin? A

nuestro entender regula el cauce procesal para las
pretensiones relativas a todos los actos administrativos u
omisiones realizadas sobre las situaciones jurdicas relativas
al personal al servicio de la Administracin Pblica, que se
encuentra inserto dentro de un rgimen laboral pblico,
concepto este ltimo que implica la pertenencia a un

942
rgimen estatutario previsto en leyes administrativas (tales
como por ejemplo, el Decreto Legislativo 276, la Ley 24041,
las carreras administrativas especiales).
En tal sentido, constituye un instrumento harto importante
en orden a establecer que la va del proceso contencioso-
administrativo ser la ordinaria para poder solucionar los
conflictos derivados de relaciones de empleo pblico, en los
trminos establecidos por los Fundamentos Jurdicos N 22
Y 23 de la STC recada en el caso "Bayln Flores"321.
5. Incidencia del derecho al debido proceso en la
formulacin del sistema de pretensiones en la nueva
regulacin del proceso contencioso administrativo peruano:
Superacin del dogma revisor.
En el caso de nuestro ordenamiento, la plena vigencia
de los
derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva,
han implicado una necesaria gnesis y elaboracin de la
LPCA conforme a los estndares que brinden una regulacin
normativa amplia y generosa en los mbitos de control de
la juridicidad de la actuacin administrativa. Por ende, pieza
fundamental para el desarrollo del sistema irrestricto de
control, es el desarrollo de un amplio catlogo de
pretensiones o peticiones deducible s ante las actuaciones
administrativas que lesionen o afecten los derechos e
intereses de los particulares.
Por ende, a travs de la moderna regulacin del rgimen
del objeto del proceso contencioso-administrativo en
nuestro ordenamiento, se ha logrado una efectiva

943
superacin del dogma revisor y de la mayora de trabas de
ndole legal en la regulacin del proceso
contenciosoadministrativo. En tal sentido, podemos afirmar
que nuestro ordenamiento procesal ha sido modernamente
estructurado y favorece ampliamente la tutela de los
derechos de los administrados frente a las Administraciones
Pblicas, a travs del instituto de contralor jurisdiccional de
la actuacin administrativa en que consiste el proceso
contencioso-administrativo.

Los viejos dogmas, el principio de que no hay contencioso-

administrativo sin acto previo, el principio revisor de
legalidad o de formalidades del acto administrativo, han
quedado ahora claramente difuminadas en el tiempo, y
actualmente solo son rezagas de pocas ya superadas.
Nuestro sistema procesal administrativo, estructurado en la
LPCA, se inscribe dentro de los sistemas ms modernos del
continente, y se inserta dentro del actual proceso de
"normalizacin" de justicia administrativa que se desarrolla
a nivel mundial actualmente, en la medida que la finalidad
del proceso es una dual: controlar la legalidad de la
actuacin administrativa, y brindar tutela subjetiva a las
pretensiones de los particulares. Por ende, el sistema de
justicia administrativa se defme a partir del derecho a la
tutela judicial efectiva, es ste
_su norte, su gua, el camino a seguir para afirmar el
adecuado cumplimiento y respeto al ordenamiento jurdico.

944
En tal sentido, puede afirmarse incontrastablemente que
una lectura sistemtica de la Constitucin, permite afIrmar
que, siendo que el proceso contencioso-administrativo la
va procesal ordinaria para la solucin de los conflictos de
intereses o incertidumbres jurdicas que se tenga con las
entidades de la Administracin Pblica en nuestro pas
(conforme a lo establecido en el artculo 1480 de la
Constitucin), sus alcances deben ser interpretados no
aisladamente, sino en funcin de la regulacin del derecho
a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artculo 139.3
de la Constitucin Poltica de 1993, conforme a su propia
naturaleza procesal. Por tanto, teniendo en cuenta que el
contencioso-administrativo es un legtimo y acabado
proceso jurisdiccional, y comparte la matriz sustancial de
todo proceso, cual es la de ser un instrumento de
satisfaccin procesal de pretensiones; necesariamente debe
encontrar sus fundamentos y sustentos constitucionales, en
los alcances de este derecho fundamental.
Esta interpretacin permite basar constitucionalmente los
nuevos alcances de la Ley N 27584, la misma que apuesta
en sus contenidos por recoger los contenidos de dicho
derecho fundamental, a fm de instituir un sistema de
garanta jurisdiccional del ciudadano frente a las
actuaciones u omisiones de la Administracin Pblica,
sometidas al Derecho Administrativo

Precisamente, la influencia del derecho a la tutela judicial

efectiva en lo que respecta al mbito de accin del proceso

945
contencioso-administrativ0322, se nota en los tres
momentos estelares de aplicacin de este derecho, los
cuales hemos relacionado con el mbito de accin del
proceso contencioso-administrativ0323:
a) Acceso a la jurisdiccin: A travs de la necesaria
adecuacin del requisito constitucional de "causar estado"
(o de agotar las vas administrativas) a los alcances del
derecho a la tutela judicial efectiva, y en particular a los
postulados del principio "pro actione". En realidad, la
Constitucin debe ser correctamente interpretada a fin de
que, cuando se trate de impugnacin de actos o
declaraciones administrativas, debe agotarse la va
administrativa, puesto que es una exigencia consustancial a
la existencia de los procedimientos administrativos (sobre
todo en el marco de los procedimientos contenciosos o
trilaterales). Sin embargo, cuando la Administracin acte
fuera del Derecho (sea por inactividad o por vas de hecho),
esta regla no seraplicada, precisamente porque en estos
casos, la Administracin rompe el cauce procedimental y
acta fuera del orden jurdico, hecho que no puede ser
subsanado sino en la va judicial.
b) Debido proceso: La LPCA estatuye una nueva y amplia
regulacin del objeto del proceso. Asimismo, innova en
temas tales como la regulacin de las vas procedimentales
basndose en criterios de tutela diferenciada y aceleracin
procedimental, la prueba (salvo excepciones) y en la
regulacin de los efectos de las sentencias.

946
c) Efectividad de las sentencias: La LPCA establece un
completo elenco cautelar e innova en la regulacin de la
ejecucin de las sentencias contencioso-administrativas.
Una vez dicho lo anterior, cabe preguntarse, cules son los
alcances del nuevo proceso contencioso-administrativo de
plena jurisdiccin? En primer lugar, implica diferenciar
claramente las reglas del proceso civil, con relacin a las
especificidades propias del proceso contencioso-
administrativo. Luego, implica disear un sistema en el que
las instituciones del proceso (finalidad, objeto, vas
procedimentales, prueba, medidas cautelares y ejecucin
de sentencias), se unan por un solo hilo conductor, cual es
el brindar las posibilidades ms amplias de otorgar tutela
procesal efectiva a los administrados que as lo soliciten al
juez, a efectos de que ste ltimo, decida sobre el fondo de
los asuntos puestos a su conocimiento, adoptando todas las
medidas posibles para que se cumplan con las finalidades
concreta y abstracta de todos los procesos jurisdiccionales.
Para lograr concretar los razonamientos antes enunciados,
corresponde efectuar el anlisis correspondiente a una
faceta particular de la tutela judicial efectiva,
especficamente nos referimos a las formas de tutela
conocidas actualmente en la teora general del derecho
procesal. Precisamente, hacemos ello, en la medida que
solamente podremos descubrir los ricos alcances del
aspecto trascendental de las pretensiones deducible s en el
proceso contencioso-administrativo, si es que entendemos
su posicin como peticiones concretas de tutela jurdica

947
deducidas por el administrado con respecto a un conflicto,
controversia o incertidumbre originada por una actuacin
de la Administracin Pblica sujeta al Derecho
Administrativo.

6. La tutela procesal de las situaciones jurdicas como

integrante del derecho al debido proceso. Examen de las
pretensiones reguladas en el articulo 5 de la LPCA.
El mbito de la "tutela procesal de los derechos" es el
que nos interesa estudiar en este concreto acpite de
nuestra investigacin. La problemtica de la extensin de
esta tutela as como de sus contenidos es necesaria para
comprender posteriormente como se engarza el sistema de
lo "contencioso-administrativo", en el mbito de las
modernas formas de tutela procesal que el derecho
procesal ha venido de sarrollando a partir de las formas
clsicas alumbradas por la genial procesalstica de
principios del siglo XX.
Se trata, en buena cuenta de identificar la naturaleza del
proceso contencioso-administrativo como un "autntico
proceso jurisdiccional" (en palabras de la Exposicin de
Motivos de la LJCA '56), es decir como un proceso destinado
no a la tutela de la legalidad de la actuacin de la
Administracin Pblica (fin mediato) de naturaleza revisora
y "cuasi casatoria", sino de configurarlo como un proceso
destinado a la satisfaccin de pretensiones, es decir a
proporcionar la tutela judicial efectiva a los ciudadanos en
el mbito de sus relaciones jurdico-administrativas

948
trabadas entre stos y la Administracin Pblica. Para
realizar esta labor, es necesario primero identificar los
criterios de tutela existentes en el mbito del derecho
procesal y luego calzar el contenido especfico de estas
tutelas a la existencia del sistema de pretensiones existente
en el mbito del proceso contencioso-administrativo
peruano a travs de la LPCA.
5.1. La clasificacin ordinaria de las formas de tutela y de
las pretensiones en el mbito procesal general:
Clsicamente, la doctrina procesal ha clasificado a las
formas de
pretensiones (acciones) en a) de conocimiento; b) de
ejecucin y, c) precautorias o cautelares324.
As, se ha afirmado que la tutela cognitiva o pretensiones
de "conocimiento" persiguen la declaracin de certeza de
los derechos (en realidad, la realizacin de los derechos en
sede judicial), mientras que la tutela de ejecucin (o
ejecutiva) tiene por objeto lograr el cumplimiento forzado
impuesto por una sentencia de conocimiento (de condena),
mediante la ejecucin de una sentencia, o de una deuda
lquida y exigible que surja de un documento (ttulo
ejecutivo). La accin precautoria, por su parte, estara
destinada a prevenir el peligro en la demora de la accin
jurisdiccional 325.
Por su parte, las denominadas pretensiones de
conocimiento, se subdividen a su vez, en pretensiones de
condena, constitutivas y declarativas, las mismas que dan
lugar a los procesos y sentencias del mismo nombre.

949
VSCOVI, sobre dichas pretensiones ("acciones", en su
terminologa), seala lo siguiente:
"La accin ms comn, y primera en el derecho, es la
que persigue una
providencia que condene al demandado a una determinada
prestacin (dal; hacer o no hacer).
La constitutiva, que surge luego de una evolucin,
persigue una sentencia de
ese nombre, es decir, que se declare el derecho,
modificando o creando una situacin jurdica nueva
(distinta). Es la de divorcio, de filiacin, ete.
La accin declarativa persigue una sentencia de pura
declaracin sobre una relacin (o situacin) jurdica.
Estas acciones mere declarativas fueron las que ms tard
el derecho en admitir, y an cuando se citan rastros en
Roma en realidad surgen luego de la Ordenanza alemana
de 1877, producto de la moderna doctrina. Los cdigos ms
modernos del rea las inclf!Yen expresamente.
En ellas no se requiere un estado de hecho contrario al
derecho, que se quiere remover por medio de la accin
(como en la de condena), sino la mera incertidumbre.
Tampoco son susceptibles de o/ecucin '826.
Modernamente, en lugar de "acciones", "procesos" o
"pretensiones", prefiere referirse la existencia de diversas
formas de tutela procesal. Se enfatiza necesariamente en el
carcter instrumental del proceso, y en su importancia
como objeto de satisfaccin de pretensiones (GUASP)327.
En tal sentido, dentro del esquema clsico se reconoce la

950
existencia de tres formas de tutela procesal, claramente
diferenciadas entre s: la tutela cognitiva, declarativa o de
conocimiento; la tutela ejecutiva, y la tutela cautelar328.
5.1.1 Tutela cognitiva, de conocimiento o dec1arativa:
Mediante la misma se pretende la satisfaccin de
pretensiones
presentadas ante el juez para que ste juzgue acerca de la
existencia del derecho o pretensin que el demandante
alega y de las obligaciones que reclama a cargo del
demandado. En la misma se comprenden las formas de
tutela: mere declarativa, de condena y constitutiva.
a) Tutela mere declarativa o declarativa pura: Con este tipo
de tutela se persigue iniciar un proceso simplemente
declarativo. En esta clase de procesos incoados bajo esta
forma peculiar de tutela, se busca la declaracin o
comprobacin de la existencia de una relacin o de un
derecho, exclusivamente siendo en el primer caso positiva,
y en el segundo negativa329. Como seala DEVIS
ECHANDIA, en esta clase de procesos se persigue
nicamente el otorgamiento de la certeza judicial del
derecho o la relacin jurdica33.
En las solicitudes de tutela mere declarativa, la sentencia
de fondo procede: a) cuando se pide la declaracin de una
pretensin, cuya existencia discute el supuesto sujeto
pasivo demandado en el proceso, sin pedir condena alguna
contra ste y slo para producir certidumbre jurdica; b)
cuando aun sin discutirse actualmente una pretensin y no
habindose, por los mismo, manifiesto el litigio, existe su

951
posibilidad para el futuro en razn de hechos o situaciones
objetivas y concretas; c) cuando existe inters jurdico en la
declaracin de un estado civil, y se requiera su certidumbre
jurdica mediante la sentencia331.
b) Tutela de condena o de prestacin: A decir de DEVIS
ECHANDA, la tutela de condena o de prestacin tiene lugar
cuando una parte pretende frente a la otra que sta
reconozca la existencia de un derecho de la primera que
obligada por l y lo satisfaga, o que quede sujeta a las
consecuencias del incumplimiento de una obligacin suya y
se le imponga la subsiguiente responsabilidad. Es decir,
cuando se persigue que se imponga al demandado una
condena cualquiera. Esta condena del demandado va
ligada, por lo tanto, a la declaracin de que el derecho del
demandante existe como base de aqulla332.
A nuestro entender, siguiendo a MONROY PALACIOS, "...la
tutela de condena (...) rompe la aparente sistematicidad
con la que se encuentra subdividida la tutela satisfactiva de
conocimiento. En ifecto) se trata tambin de una forma de
tutela que provee una ificacia meramente declarativa. Sin
embargo) adems de aquella declaracin) la estructura de
una sentencia de condena se encuentra provista de un
elemento adicionaL, una orden. En otras palabras) el
ju~ador declara que el derecho asiste al actor y)
simultneamente) condena al demandado a realizar una
prestacin para satisfacer el derecho violado"333.
A entender de DEVIS ECHANDIA, este proceso se
caracteriza por dos requisitos principales: porque se

952
persigue la imposicin a otro de una prestacin u
obligacin, o sea el reconocimiento de su existencia para
que la satisfaga y porque sirve para la ejecucin del
derecho cuya declaracin se obtiene en la sentencia334.
c) Tutela constitutiva o de declaracin constitutiva: La
prosecucin de una tutela de tipo constitutiva, se
caracteriza por el hecho de que se inicia un proceso en el
cual se persigue la declaracin, por medio de la sentencia,
de la constitucin, extincin o modificacin de un estado
jurdico, por haber ocurrido los hechos que, de acuerdo con
la ley, deben producir esos precisos efectos jurdicos. Es
decir, dan lugar a un proceso de declaracin constitutiva.
En estos procesos, el juez no crea el derecho ni constituye
la relacin jurdica, sino que declara la consecuencia que
por ley se deduce de los hechos probados en l: es la ley la
que crea, constituye o modifica o extingue la situacin
jurdica objeto de la demanda y el juez la declara335. Por
ello, se seala adems que, a diferencia de las tutelas mere
declarativas y de condena, la solicitud de tutela constitutiva
es tpica, puesto que los presupuestos en los que se funda
deben estar expresamente reguladas por ley (tal como
acontece en los supuestos de divorcio, nulidad contractual,
nulidad de actos administrativos).
Al respecto, las normas materiales determinan tanto la
constitucin como la modificacin de las relaciones
jurdicas, estableciendo sus presupuestos. En el caso de
aplicarse una forma de stas en el proceso, se opera no
slo una declaracin de certeza jurdica, sino adems, una

953
modificacin del estado juridico preexistente336. El juez no
hace sino declarar o dar certeza jurdica a la existencia de
los presupuestos, previstos por la ley, de la que deriva y no
de la voluntad de aqul, la modificacin337. Tal como
seala DEVIS ECHANDIA, la ley consagra los presupuestos,
pero no permite a las partes interesadas deducirlos
directamente, sino que las obliga a concurrir ante el juez
para que ste haga el pronunciamient0338.
Este tipo de tutela, es llamada tambin constitutiva, puesto
que la modificacin de un estado jurdico preexistente ese
traduce en la constitucin de un estado jurdico nuevo. Sin
embargo, a decir de DEVIS ECHANDA, es mejor
denominarlo proceso de declaracin constitutiva, porque el
juez no crea la relacin jurdica sino que la declara o le da
certeza339.
5.1.2. Tutela de ejecucin.
La tutela denominada de ejecucin o ejecutiva, es aqul
trnsito
denominado jurdicamente "ex ius oritur factum", es decir,
del derecho hacia los hechos. Ocurre tanto en los supuestos
en los cuales una persona tenga un documento que de
manera anticipada a la iniciacin de un proceso, goza de
una estimacin jurdica particular otorgada por el
ordenamiento (caso de los denominados "procesos
ejecutivos"), como en aquellos casos en los cuales ante el
incumplimiento de sentencias condenatorias, se requiere el
concurso del rgano jurisdiccional para lograr el
cumplimiento efectivo de lo dispuesto por el mismo.

954
La tutela de ejecucin forma parte del derecho a la tutela
judicial efectiva340, y se encuentra ntimamente
relacionada con el origen de la denominada "efectividad de
las sentencias y resoluciones judiciales". Al respecto, la
tutela ejecutiva se ubica, como un correlato necesario y
posterior para las situaciones en las cuales la tutela
declarativa de conocimiento no ha sido acatada
espontneamente por el sujeto contra quien ha recado la
decisin final, as como para aquellos supuestos en los
cuales un sujeto no cumple u honra una obligacin.
contenida en un documento especial (ttulo ejecutivo)
revestido de una eficacia especfica por el ordenamiento. La
tutela de ejecucin, por tanto, se refiere a la realizacin
efectiva de prestaciones de dar, hacer o no hacer,
prestaciones que se encuentran efectivamente reconocidas
por el ordenamiento, ya sea a travs de una sentencia o
ttulo equivalente aaudo arbitral, transacciones
extrajudiciales, acuerdos conciliatorios), o a travs de un
documento especfico dotado por el ordenamiento de un
valor especial aos denominados "ttulos ejecutivos").
Las formas a travs de las cuales se articula tutela de
ejecucin, son precisamente la denominada ejecucin
forzada y las medidas coercitivas. Seala MONROY
PALACIOS, que la determinacin de cul es el tipo de tutela
ejecutiva a seguirse pasa por analizar no el origen de la
situacin jurdica sino su contenido. Como refiere dicho
autor, "As,

955
podemos sealar que la f/jecucin forzada) mecanismo
eminentemente sustitutivo del rgano jurisdiccional
respecto del stijeto que se niega a reconocer el derecho del
actot; se realiza respecto de prestaciones de dar y de hacer
fungibles. En el caso de las

prestaciones de hacer infungibles y de no hacet; por el

contrario) se deber recurrir
a la coercin) es decit; a mecanismos de "f/jecucin
indirecta)) (no sustitutivos) segn los cuales el ente estatal
o/erce actos de presin psicolgico-material (como multas
compulsivas o prisin civi~ para que la parte sometida
concrete las actividades necesarias para acabar con el
estado de insatigaccin del demandante"341.
5.1.3. Tutela cautelar.
Por ltimo, tratamos el necesario aspecto de la tutela
cautelar
como elemento destinado a la aseguracin o tutela
provisional de los derechos discutidos en el mbito de un
proceso. Esta tutela cautelar siempre es de aseguracin o
instrumental con relacin a la tutela satisfactiva o tutela
cognitiva. Es provisional en la medida en que no busca
propiamente la satisfaccin, sino garantizar que aqulla se
concrete342.
En concreto, la misin de la teora de las cautelas, se
encuentra en la necesidad de cautelar la situacin jurdica o
derecho a ser discutido en el mbito del proceso. En tal
sentido, el juzgador, logra, a travs de esta tutela

956
garantizar que el resultado del proceso no devendr en
vano al asegurar la eficacia de la resolucin final que dicte,
para lo cual, en orden a su concesin, deber verificar
elementos objetivos y concretos (la necesidad de tutela, es
decir "la urgencia de la proteccin", y la "apariencia de
buen derecho" o el denominado "fumus boni iuris") 343.

5.2 Un nuevo esquema de clasificacin de la tutela

procesal: La posicin de Juan MONROY PALACIOS:

En un importante trabajo, publicado en el libro de

ponencias del II Congreso Internacional de Derecho Procesal
realizado en Lima en el ao 2002, el profesor de Derecho
Procesal de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Juan
Jos MONROY PALACIOS, siguiendo a la ms moderna
doctrina procesal (tanto italiana como brasilea), ha
formulado unas interesantes apreciaciones respecto de la
identificacin de las formas de tutela aplicables en el
mbito del proceso 344.

El referido autor efecta una sumarizacin de las formas

clsicas de tutela (cognitiva, de ejecucin y cautelar), tal
como ha sido desarrollada por el procesalismo clsico, y
formula una nueva concepcin de las frmulas de tutela, en

957
funcin a tres criterios especficos: a) formas de tutela en
funcin del tipo de eficacia que recae sobre la materia
controvertida; b) formas de tutela por el contenido
especfico de la tutela procesal respecto del reconocimiento
de la situacin jurdica reconocida en la sentencia; y, c)
formas de tutela por la oportunidad en que acta la tutela
procesal respecto de la materia controvertida.

Acto seguido, y observando esta clasificacin de las

distintas formas de tutela, ubicaremos el panorama actual
con respecto a las mismas, en orden a identificar los
avances que el nuevo procesalismo ha desarrollado, para
as verificar si alguna de sus soluciones ha sido
concretamente aplicada en el mbito de nuestra legislacin
verncula sobre el proceso contencioso-administrativo.

a) Formas de tutela segn el tipo de eficacia que recae

sobre la materia controvertida:
Tutela satisfactiva:
En ste tipo de tutela, el juzgador se aboca a la resolucin
del fondo de la controversia puesta a su conocimiento, lo
que se realiza a travs de la emisin de la sentencia. Esta
forma de tutela, denominada satisfactiva, tiene por objeto
la composicin de la itis, y a su vez, esta decisin de
composicin de los conflictos o incertidumbres, en funcin
al mandato constitucional, tiene la aptitud de adquirir la
autoridad de la cosa juzgada. Este tipo de tutela tiene
carcter o efectos inmediatos, puesto que este tipo de

958
tutela satisface a las partes, habida cuenta que una vez que
la sentencia ha adquirido firmeza y ha sido debidamente
actuada, elimina del plano jurdico y material la
controversia que motiv que las partes se enfrenten en el
proceso.
De esta manera, la tutela satisfactiva se subdivide en las
dos grandes formas clsicas o tradicionales que se han
desarrollado en el mbito de la ciencia procesal, es decir, la
tutela cognitiva y la tutela ejecutiva. A su vez, dentro del
mbito de la tutela de conocimiento o cognitiva, existen las
tutelas meramente declarativa, la tutela constitutiva y la
tutela de condena, las mismas que ya han sido estudiadas
en el acpite anterior.
De otro lado, la tutela ejecutiva, ya estudiada en el acpite
anterior, nos remite al estudio del trnsito que se realiza
desde la efectiva determinacin del derecho a travs de la
sentencia, hasta su efectivo cumplimiento. Sus dos grandes
formas son la ejecucin forzada y las medidas coercitivas.

Tutela asegurativa:

En lo que respecta a esta frmula de tutela, la misma

encuentra su funcin en asegurar el fin propio del proceso y
garantizar la eficacia de la decisin final. Especficamente,
estamos aqu frente al mbito y funcionalidad de la tutela
cautelar como expresin de aseguramiento de la decisin
final a recaer en el mbito del proces0345. Tal como seala
MONROY PALACIOS, la tutela asegurativa o tutela cautelar,

959
es siempre un instrumento al servicio de la tutela
satisfactiva, cumpliendo un rol accesorio con respecto a
sta346

Tutela de eficacia inmediata y tutela de eficacia mediata:

Seala MONROY PALACIOS, que a las formas de tutela satis
factiva y asegurativa se les suman otros criterios. Uno de
ellos es el que distingue entre tutela de eficacia inmediata y
tutela de eficacia mediata. Seala dicho autor que "(...) las
sentencias de mera declaracin y las constitutivas
mantienen una ificacia inmediata, en el sentido de que no
requieren de una posterior fase de ejecucin forzada para
satisfacer jurdica y materialmente a las partes. En el peor
de los casos, se deber echar mano de actos de mero
trmite (llamados de "ejecucin impropia") para concretar
su eficacia (pinsese en la necesidad de que el contenido
de la sentencia de divorcio o el de la prescripcin
adquisitiva se consignen en los Registros Pblicos para
instaurar plenamente la situacin jurdica verificada en la
sentencia final). Por el contrario, en las sentencias de
condena, al requerirse el acatamiento por parte del
demandado de la orden judicial o, eventualmente, al
recurrirse a la tutela ejecutiva, es decir, a una actividad
material posterior, constituyen expresiones de una tutela
de ificacia mediata'fJ47.
De esta manera, la eficacia inmediata, se manifiesta en
aquellas sentencias cuya eficacia se concreta cuando, una
vez expedida la sentencia y habiendo adquirido esta la

960
calidad de cosa juzgada, se realiza la satisfaccin
pretendida por cualquiera de las partes y, en el peor de los
casos, slo restan actos de mero trmite para la
consolidacin de la situacin jurdica ordenada por la
misma. De otro lado, las sentencias de realizacin mediata,
por el contrario no satisfacen directamente al sujeto
favorecido con ella (tenga o no la autoridad de la cosa
juzgada), sino que suponen la emisin de una orden judicial
que se espera sea cumplida espontneamente por parte del
sujeto que perdi en el proceso. De no mediar este
cumplimiento se abre la posibilidad de iniciar la ejecucin
forzada348.

Tutelas tpicas y tutelas atpicas:

Sostiene MONROY PALACIOS que, mientras las sentencias
de
mera declaracin y de condena son tutelas atpicas, pues
no requieren de un supuesto normativo expreso, con las
sentencias constitutivas ocurre todo lo contrario, pues no es
concebible el recurso a una tutela con este contenido que
no encuentre un referente legal expreso. La tutela
constitutiva, por tanto, viene a ser una tutela tpicd349.
Medios o tcnicas de aceleracin:
Finalmente, como un elemento distinto de la teora de las
tutelas
(satisfactiva y asegurativa), el esquema propuesto por
MONROY PALACIOS, reconoce la existencia de una serie de
figuras procesales que transitan a caballo entre las formas

961
de tutela satisfactiva y de la tutela asegurativa350
(hacemos referencia aqu a figuras tales como las medidas
autosatisfactivas, el procedimiento monitorio, el
juzgamiento anticipado, tutela anticipada, actuacin
inmediata de la sentencia no definitiva, diferimiento del
contradictorio, condena a futuro, sumarizacin cognitiva y
procedimental, entre otros ejemplos). Estas figuras, han
sido calificadas por la doctrina como una especie o forma
de "tutela satiifactiva provisional', quiz en el intento de
encontrarles un espacio dentro de las formas clsicas de
tutela. Sin embargo, conforme lo reconoce MONROY
PALACIOS, stas no constituyen la expresin de una nueva
forma de tutela procesal, sino que nicamente se integran
como tcnicas o medios de aceleracin incardinados
mayoritariamente dentro de la tutela satisfactiva, aunque
tambin dentro de la propia tutela asegurativa.
As pues, en el mbito de las tcnicas de aceleracin
procesal, existe en realidad una sumarizacin de la
cognicin y del procedimiento, en orden a acelerar los
instrumentos clsicos existentes en los mbitos de las
tutelas satisfactiva y asegurativa. De un lado, la
sumarizacin de la cognicin, supone que el conocimiento
pleno (el seguimiento de un entero proceso) no constituye
el nico mecanismo para otorgar una tutela efectiva a las
situaciones jurdicas que son tratadas en el proces0351.
Precisamente, para evitar el dao irreparable que puede
motivar el trnsito del justiciable por un proceso largo y
complicado, ante la apariencia de buen derecho (fumus

962
boni iuris) que presenta el afectado, se estima necesaria la
existencia de formas de cognicin sumaria en orden a
resolver la urgencia de tutela. Estas cogniciones sumarias
pueden ser: a) Cognicin parcial: cuando para emitir una
resolucin slo se atiende al pedido de una de las partes; b)
Cognicin superficial: cuando existiendo contradictorio, el
juzgador provee una decisin sin analizar todos los medios
probatorios de su disposicin, sino tan solo una parte de
ellos; y, c) Cognicin sumaria mixta: cuando la decisin se
otorga siguiendo simultneamente las dos formas
antedichas352.

Finalmente, la denominada sumarizacin procedimental

responde a la reduccin de los plazos procesales as como
la concentracin de ciertas actividades al interior del
proceso. Ejemplo de ello es la existencia de procesos
cognitivos "abreviados" o "sumarsimo s" dentro del Cdigo
Procesal Civil peruano, o por ejemplo la existencia de
audiencias que concentran determinados actos procesales
(p.e. las audiencias de los procedimientos abreviado y
sumarsimo del Cdigo Procesal Civil).

b) Formas de tutela por el contenido especfico de la tutela

procesal respecto del reconocimiento de la situacin
jurdi
ca reconocida en la sentencia:
Tutela especfica:

963
El autor parte del concepto al que denomina margen
diferencial, el
mismo que define como" la disparidad existente entre la
satisfaccin procesal respecto de la satisfaccin a la que
hubiera llegado la parte adora, de no haber mediado una
crisis de cooperacin, es decir, de haberse cumplido
espontneamente con las reglas jurdicas del
ordenamiento"354.
De este modo, seala el autor que "...cuando el margen
diferencial slo se ve reflejado en el necesario desarrollo
temporal del proecso, es decir, cuando la sentencia otorga
exactamente lo mismo (en el plano jurdico y en el plano
material) a lo que el actor "tema de derecho" (Chiovenda)
podemos sealar que estamos frente a una tutela
especifica"355.
En los casos donde opera la tutela especfica, se trata de
una suerte de cumplimiento especifico: una persona deba
1 00 soles y cuando termin el proceso se estableci una
condena a pagar 1 00 soles ms los intereses legales
correspondientes.
Es decir, la tutela especfica implica que la existencia de un
minus en el margen diferencial, precisamente logra que la
persona obtenga el derecho que tema ya previsto por el
ordenamiento, pero que en virtud de la crisis de
cooperacin no pudo obtener en su momento debido. En
concreto, es una expresin del principio de congruencia, se
solicita "algo" y precisamente la sentencia en su fallo
otorga ese "algo", pero conforme a lo solicitado

964
especficamente, es decir, obtener precisamente aqul
"bien de la vida" calificado como objeto de la pretensin.
Tutela resarcitoria:
De otro lado, existen supuestos en los cuales el margen
diferencial opera con un maius, que impide por completo la
solucin especfica a la crisis de cooperacin material. As,
seala MONROY PALACIOS que " existen muchos
supuestos donde por una imposibilidad mate
rial, a lo nico que puede aspirar la parte vencedora es a la
obtencin de un equivalente monetario por el derecho
afectado. Es a esto a lo que convenimos en denominar
tutela resarcitoria"356.
Es necesario aqu diferenciar los supuestos en los cuales la
indemnizacin es lo nico que puede obtenerse ante la
crisis de cooperacin (por ejemplo, el dao subjetivo, los
casos en los cuales el dao que origina el proceso es
producido por la prdida o lesin de un derecho o inters).
Sin embargo, tal como indica el profesor MONROY
PALACIOS, existen otros supuestos en los que por una falta
de tutela preventiva o por la mora propia de los procesos
judiciales, una situacin en la cual pudo asegurarse la
eficacia de la decisin final mediante la adopcin de las
medidas correspondientes, al final solamente opera una
tutela resarcitoria, muchas veces un "plido reflejo" de lo
que hubiera debido otorgarse especficamente357.
c) Formas de tutela por la oportunidad en que acta la
tutela procesal respecto de la materia controvertida:

965
 MONROY PALACIOS, seala que se refiere a
"oportunidad"
seala el momento en el cual es activado el recurso al
proceso para la proteccin efectiva de los derechos, es
decir, cuando el ordenamiento articula una proteccin antes
de que ocurra una violacin al derecho (una tutela
preventiva o ex ante), o cuando se articula una proteccin
defensiva o para actuarse luego de sufrido un efectivo dao
o perjuicio a sus situaciones jurdicas subjetivas (tutela
represiva o ex pos!).
Tutela represiva:
En los casos en que la tutela procesal es requerida luego de
producida la afectacin respecto de la situacin jurdica del
actor, estamos frente a una tutela represiva, o
condenatoria358. En estos supuestos, el juez luego de
producido un dao o perjuicio entra a tallar en uso de un
poder represivo, destinado a restablecer o recomponer una
situacin jurdica afectada, y a ordenar las medidas
necesarias para el cumplimiento de su fallo.
Tutela preventiva:
Cuando se solicita tutela con miras a acabar con una
situacin de
amenaza respecto de la futura violacin de un derecho, la
referencia adecuada es, en trminos de una tutela
preventivri'59. Este es el poder que tiene el juez para
establecer una it!Jonction u orden procesal destinada a
cautelar los derechos o intereses alegados por el actor
frente a una amenaza tangible y posible.

966
Reflexiones sobre la oportunidad de la tutela.
Es evidente que casi todo nuestro sistema procesal (el
civil, y
concretamente tambin el contencioso-administrativo) se
ha articulado sobre la base de la tutela represiva, la misma
que resulta muchas veces insuficiente para lograr una
concreta proteccin de los derechos ante la amenaza o
inminencia de dao de los derechos o intereses de
naturaleza individual o colectiva. De acuerdo con MONROY
PALA
CIOS, se hace necesario equiparar los niveles de tutela
preventiva y represiva, establecindose que las situaciones
jurdicas tutelables no
slo son aqullas que presuponen la comisin de un ilcito
civil sino tambin aquellas situaciones que renen los
elementos objetivos suficientes para considerar que existe
una amenaza para la comisin de aqul ilcito, de tal suerte
que "...la justicia no slo opera para sancionar el pasado,
sino tambin para prevenir futuras afectaciones con
relevancia jurdica"36O.

En tal sentido, esta equiparacin de las tutelas antes

sealadas, tiene por objeto determinar que el juzgador
tenga la aptitud tanto para otorgar tutela preventiva como
tutela represiva por igual, que prefiera la atipicidad de las
tutelas antes que la tipicidad (como ocurre en la aplicacin
de las medidas cautelares), y que en suma estructure un

967
sistema de proteccin de los derechos basado en la
satisfaccin plenaria de las situaciones jurdicas, antes que
privilegiar la existencia de largos procesos (de aos de
duracin inclusive...) al final de los cuales no sea posible
ms que la determinacin de una pauprrima
indemnizacin. Imaginemos por un momento los procesos
en tutela de intereses colectivos, tales como los procesos
ambientales: cun innecesaria es una indemnizacin,
cuando se ha perdido ya el habitat de miles de personas y
de un sistema ecolgicoL
En tal sentido, el juez deber preferir en todo caso la
satisfaccin y tutela plenaria de los intereses, sea
articulando la tutela preventiva, ora determinando la tutela
represiva (o hasta inclusive combinando ambas), pero
siempre prefiriendo ante la duda la tutela, puesto que el
proceso siempre tiene por objeto la satisfaccin efectiva de
los derechos e intereses materiales afectados o puestos en
amenaza de una inminente afectacin.
Todo lo sealado se refleja expresivamente en el cuadro
elaborado por MONROY PALACIOS, el mismo que recogemos
a continuacin:

grafico

d) Reflexiones para la aplicacin de estos nuevos criterios al

mbito del proceso contencioso-administrativo:
Ahora bien, es cierto que los criterios innovadores de
clasificacin

968
de las tutelas procesales propuesto por el profesor MONROY
PALACIOS son de suyo aplicables y pensadas para el mbito
del proceso civil, an cuando podra proponerse la
aplicacin de los mismos al proceso contencioso-
administrativo.
En el mbito de nuestro contencioso-administrativo
vernculo, es necesario afirmar que en la LPCA se ha
guardado tal vez un excesivo respeto a las formas
tradicionales de tutela procesal para las situaciones
jurdicas afectadas por actuaciones administrativas, en la
medida que la LPCA contiene un sistema basado en la
coexistencia de pretensiones constitutivas y de condena,
sin contemplar especficamente mecanismos de tutelas
declarativas. De otro lado, se aprecia una tmida
introduccin de tcnicas derivadas de la tutela diferenciada,
al haberse regulado plazos distintos para el ejercicio de las
pretensiones nulificantes al lado de las pretensiones contra
la denominada inactividad material de la administracin y
contra las vas de hecho administrativas.
Sin embargo, se hace necesario afirmar que en una futura
revisin del esquema clsico del proceso contencioso-
administrativo, debern evaluarse y apreciarse las frmulas
que el moderno proceso civil est instrumentando a fin de
aumentar la eficiencia en la tutela brindada a los
justiciables, a efectos de que en un futuro las mismas sean
aplicadas al mbito del proceso contencioso-administrativo.
Para muestra un solo ejemplo: Cuando un particular se ve
afectado por la denominada inactividad material de la

969
Administracin, necesariamente debe recurrir a un proceso
jurisdiccional de condena para luego, en caso la
Administracin sea renuente al cumplimiento, recin iniciar
un proceso de ejecucin. Esta situacin es un ejemplo
inicuo de cmo un particular teniendo un ttulo ejecutivo
especfico (una obligacin contenida en un acto
administrativo firme o en una norma que no necesita actos
de aplicacin), no puede hacer valer sus derechos en la va
ejecutiva (como si sucede en el proceso civil), teniendo que
primero transitar por un proceso de condena, para
posteriormente obtener la tutela de ejecucin
necesaria362. Por ende, consideramos que debera
analizarse a profundidad la pertinencia de introducir
tcnicas como la tutela diferenciada para los mbitos
propios del proceso contenciosoadministrativo, en un
escenario de futuras reformas a la LPCA.
Por otro lado, puede tomarse como ejemplo la experiencia
argentina, donde actualmente diversas voces (entre las
cuales destacan SAMMARTIN0363 y MAXIT364), proponen,
usando las tcnicas de la tutela diferenciada, aplicar las
formas de la tutela autosatisfactiva para el mbito del
proceso contencioso-administrativo, especficamente en
auxilio de la superacin de las vas de hecho
administrativas. Ello, debido a que muchas veces los
particulares deben soportar el trnsito por procesos
supuestamente "sumarsimo s" para lograr la superacin de
situaciones evidentes de abuso por parte de la
Administracin, descaradamente ilegtimas muchas veces.

970
Todo ello en orden a pretender lograr una proteccin
procesal que llega, en la mayora de casos, cuando ya no es
necesaria. En tal sentido, debemos recordar que ante
necesidades concretas e incontrastables de tutela, como
ocurren en el caso de la necesidad de los particulares de
obtener la proteccin jurisdiccional frente a actuaciones
administrativas materiales ilegtimas o ante inactividades
palmarias, se podran disear vas procesales como los
procesos de "satisfaccin procesal inmediata" (o medidas
autosatisfactivas) que tengan por nico fin el otorgar la
tutela procesal de manera efectiva e inmediata, por
requerido as los afectados por tales medidas
administrativas ilegtimas.

Otro tanto puede afirmarse de la necesidad de contar con

cauces de tutela preventiva en el mbito del proceso
contencioso-administrativo. Pinsese por ejemplo en la
necesidad de proteger reas naturales protegidas, espacios
naturales u otros paisajes, de la mano depredadora del
hombre, quien muchas veces pretende neutralizar en los
estrado s judiciales a aquellos que accionan en la defensa
del medio ambiente. En tales casos, la doctrina actual es
conforme en sealar que en tutela de bienes de naturaleza
colectiva (medio ambiente, patrimonio histrico, etc.), ser
posible activar mecanismos de tutela preventiva, a fin de
los jueces eviten que las amenazas que se ciernen sobre
tales bienes jurdicos lleguen a concretarse, por ejemplo,
mediante la denominada "tutela anticipatoria".

971
Sin embargo, lo que hemos efectuado es un ejercicio de
prospectiva juridica. Actualmente el diseo del proceso
contencioso-administrativo puede brindar ciertas
posibilidades de obtener tutela procesal efectiva frente a
todo tipo de actuaciones administrativas. Sin embargo, en
un futuro, cuando se asienten doctrinariamente y en la
prdica judicial las innovaciones del modelo de reforma
trazado por la LPCA, podr reflexionar se seriamente sobre
la introduccin agresiva de mecanismos de tutela
diferenciada en el mbito del proceso contencioso-
administrativo. El derecho a la tutela judicial efectiva, y la
eficacia del control jurisdiccional administrativo as lo
exigen.

5.3. La tutela "procesal administrativa" clsica: El sistema

tradicional binario de pretensiones en el proceso
contencioso administrativo:

La herencia del sistema procesal administrativo

francs, ha hecho que clsicamente se afirme la existencia
de dos tipos de pretensiones, de naturaleza cognitiva
(declarativa una, de condena la otra), y que son posibles de
ser planteadas en funcin al litigio o controversia existente
entre la Administracin y los administrados. As, se afirma la

972
existencia de una "accin de anulacin" y otra denominada
de plena jurisdiccin.

5.3.1. La pretensin de anulacin:

La pretensin es de anulacin, seala Jess GONZLEZ

PREZ, "cuando lo que se solicita del rgano jurisdiccional
es meramente la anulacin del acto". No se pide el
reconocimiento de situaciones jurdicas individualizadas
sino nicamente la anulacin - no la reforma - del acto que
se impugna365.
El "recurso de anulacin", as se forma como la
impugnacin jurisdiccional dirigido a la declaracin de
nulidad de un acto administrativo aquejado de vicios graves
que ameritan su invalidacin y expulsin del ordenamiento
jurdico. Tiene su origen (lo hemos estudiado antes), en el
recurso por exceso de poder desarrollado en la experiencia
francesa. Sin embargo, este origen francs de la pretensin
de nulidad, no debe llevamos a descalificar su funcionalidad
actual, puesto que ha sido la creacin que ha dado origen a
la propia existencia del contencioso-administrativo: la
primaca de la legalidad por sobre la actuacin
administrativa.
Actualmente, se considera que la pretensin de nulidad
tiene por objeto, precisamente, se logre la declaracin
jurisdiccional de nulidad de un acto administrativo, en
funcin a la existencia de causales que motivan su

973
invalidacin. En el caso peruano, estas causales se
encuentran contenidas en el artculo 10 de la LPAG. Esta
pretensin, asimismo, es acogida en el numeral 1) del
artculo 5 de la LPCA, el mismo que seala que es posible
pretender" la declaracin de nulidad, parcial o total o
ineficacia de los actos administrativos".

5.3.2. La pretensin de plena jurisdiccin.

De acuerdo con GONZALEZ PEREZ, la pretensin procesal

llamada de "plena jurisdiccin", es aquella en que se
solicita del rgano jurisdiccional no slo la declaracin de
nulidad del acto, sino el reconocimiento de una situacin
jurdica individualizada y la adopcin de las medidas
adecuadas para el pleno reestablecimiento de la misma,
entre ellas, la indemnizacin de los daos y perjuicios
cuando proceda366.

La pretensin de plena jurisdiccin, histricamente se

encuentra asociada tambin al origen francs del
contencioso-administrativo. Bsicamente, se trata de una
pretensin fundada en la tutela procesal de derechos
materiales perfectos (v.gr. derechos subjetivos), y en cierto
modo, es un complemento necesario de la pretensin de
nulidad de los actos administrativos, puesto que aqu el
administrado lo que solicita es que, al margen de declararse
la nulidad del acto administrativo lesivo de sus derechos, se

974
reconozca precisamente la existencia de un derecho o
situacin jurdica afectada necesariamente por el acto
administrativo, y por ltimo, se acten todas las medidas
necesarias para el re establecimiento del derecho o inters
jurdicamente tutelados.
5.3.3. La peculiaridad del sistema clsico de pretensiones.
Precisamente la peculiaridad de este binomio anulacin-
plena ju
risdiccin (inspirado notoriamente en el rgimen francs),
reside en que el mismo se gener de manera pretoriana,
toda vez que primero, se concibi una accin genrica de
anulacin, inclusive sin ttulo de legitimacin alguna, de un
carcter objetivo exclusivo, traducido en la preservacin de
la legalidad y del orden jurdico. La misin del particular era
aqu la de actuar como una suerte de "Ministerio Pblico",
interesado nicamente en la defensa de la legalidad
existente. No se habla aqu de un "proceso entre partes",
sino una "cuestin de legalidad" planteada por un
particular, la misma que se fundamenta en una presunta
violacin de una regla de derecho impersonal, de una regla
establecida por el ordenamiento367. Se trata aqu al
recurso de anulacin "o de exceso de poder", como un
instrumento de depuracin del ordenamiento jurdico,
donde no hay derechos o intereses particulares en juego,
sino que nicamente se pretende la preservacin de la
legalidad. Hablamos aqu de un "contencioso objetivo" o de
un "proceso a un acto", puesto que el objeto del proceso

975
constituye la declaracin de conformidad o no a derecho,
de un acto o decisin administrativa.

De otro lado, alIado de la pretensin de anulacin, se

articul la existencia de una pretensin distinta, destinada a
tutelar los derechos e intereses concretos de los
particulares, la misma que responde al concepto de
pretensin de plena jurisdiccin. Aqu, precisamente,
estaremos frente a un "proceso entre partes", o un proceso
destinado a la tutela de derechos subjetivos368. Esta
dicotoma acuada en la experiencia francesa, ha tenido su
propia funcionalidad, adaptada a la singularidad del
rgimen del Derecho Administrativo francs, aunque
recientemente se han manifestado agudas crticas en
contra del sistema as implementad0369.
Modernamente, la doctrina entiende que existe una relacin
de complemento entre las pretensiones de anulacin y de
plena jurisdiccin. Estas tienen una funcionalidad propia y
de articulacin necesaria en algunos casos. En primer lugar,
porque en nuestros sistemas jurdicos, ambas requieren un
requisito especfico: la legitimacin procesal, esto es, la
afirmacin de identidad de titularidad entre la relacin
jurdica material y la relacin jurdica procesal que se
pretende implantar mediante la afirmacin de un proceso.
De otro lado, ambas operan de manera complementaria en
la mayora de los casos: all donde un acto administrativo
ocasione un perjuicio a un derecho subjetivo,
necesariamente deber operar la eliminacin del acto del

976
ordenamiento (efecto anulatorio), as como el
reconocimiento de la situacin jurdica individualizada como
el reestablecimiento del derecho conculcado por el accionar
administrativo ilegtimo.
No es posible entender ahora, casi a doscientos aos de
haber sido instrumentado el sistema contencioso-
administrativo francs, que sus lneas maestras sigan
vigentes. Precisamente, la experiencia jurdica espaola y
latinoamericana, que han recibido las experiencias
francesas y las han desarrollado de acuerdo a la realidad de
sus sistemas judicialistas, han determinado la funcionalidad
y la complementariedad de ambas pretensiones, sobre las
cuales ha descansado el edificio conceptual sobre la cual
descansa la construccin propia del proceso contencioso-
administrativo.
Sin embargo, actualmente, las bases maestras del edificio
han quedado socavadas ante la existencia de mbitos de
actuacin administrativa que quedaban fuera de la amplia
tutela judicial efectiva proclamada por la Constitucin.
Precisamente, este ltimo derecho fundamental (contenido
en el artculo 139.3 de la Constitucin), hace que se
configure el nuevo sistema de justicia administrativa en
funcin ya no a un modelo "impugnatorio" de actos
administrativos, sino a partir de la existencia de un derecho
fundamental a que los particulares recurran a los rganos
jurisdiccionales con la finalidad de que se resuelvan los
conflictos de intereses o incertidumbres con relevancia
jurdica. En esa medida, el proceso contencioso-

977
administrativo sirve como instrumento destinado a otorgar
tutela judicial a los administrados en sus conflictos de
intereses o incertidumbres con relevancia juridica
motivadas en una actuacin de una entidad de la
Administracin Pblica.
En funcin de lo antes expuesto, el binomio anulacin-plena
jurisdiccin ha quedado arrumbado por las exigencias
constitucionales del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva. Por tal motivo es que, resulta necesario mirar
hacia otros modelos de justicia administrativa distintos del
francs, especficamente, las regulaciones propias del
derecho alemn. Tal como lo seala, acertadamente a
nuestro criterio, el profesor Martin BULLINGER, la opcin
est entre optar por construir un sistema de justicia
administrativa desde la perspectiva de un "Estado de
Derecho perfecto" u optar por mantenernos dentro de las
anquilosadas estructuras del contencioso-administrativo
francs370 (an cuando hasta este ltimo sistema jurdico
tradicional ha sucumbido en sus bases al acendrado
proceso de "normalizacin" del proceso contencioso-
administrativo europeo, el mismo que a partir del derecho a
la tutela judicial efectiva ha moldeado un sistema de
justicia administrativa basado en los principios de la tutela
subjetiva).
Precisamente, la opcin del legislador en la LPCA ha sido la
de implementar un completo sistema de pretensiones
procesales destinadas a no dejar resquicio alguno de la
actividad administrativa fuera del control jurisdiccional. Y lo

978
ms importante, el sistema de la LPCA ha articulado un
sistema de pretensiones totalmente desligado del criterio
de la actuacin administrativa impugnable. Ya no se
concibe ms al proceso contenciosoadministrativo como un
proceso de "impugnacin de acto o resolucin
administrativa'~ sino como un legtimo proceso articulado
en base a un sistema de pretensiones que el particular
puede emplear de manera tal que encuentre ifectivamente
tutela a sus derechos e intereses frente a las actuaciones
administrativas. Por ello es que, las pretensiones se
encuentran desligadas de la concreta actuacin
administrativa que les sirve de presupuesto, por lo que no
opera un sistema "de acciones" (tal como ocurri en la
riforma de la LJCA '98 espaola), sino un sistema en el cual
se brinda una "panoplia" o suerte de co,!/unto de "armas
procesales" al particular,
para que el mismo esccja cual es la ms pertinente para la
tutela de sus intereses.
Aspecto este ltimo que se ve riforzado con la especial
procedencia del instituto
acumulatorio en el proceso contencioso-administrativo a fin
de lograr el mt:!)lor grado de tutela posible.
En funcin a ello, sentaremos nuestra posicin respecto al
examen del contenido de cada una de las pretensiones
recogidas en el mbito del artculo 5 de la LPCA, en orden
a establecer los alcances de las normas establecidas por el
legislador en torno al objeto del proceso contencioso-

979
administrativo, esto es, las pretensiones procesales
administrativas.

5.4. Reexamen del sistema clsico de pretensiones del

proceso contencioso administrativo. Una nueva formulacin
derivada del proceso administrativo como proceso
jurisdiccional ordinario.

En nuestra investigacin proponemos una superacin

del binomio anulacin-plena jurisdiccin, a efectos de
desentraar la esencia que subyace a la regulacin procesal
de las pretensiones contenciosoadministrativas. El esquema
necesariamente abandonar el modelo clsico de las
pretensiones del contencioso, para pasar a adoptar un
esquema basado en las categoras procesales basadas en
las formas de tutela propias de la teora general del proceso
(tutela constitutiva, declarativa y de condena).

En tal sentido, es necesario dejar de lado el esquema de

binomio que clsicamente ha regido en el mbito propio del
proceso contencioso-administrativo (como herencia de su
formulacin clsica en la jurisprudencia francesa), y
adaptado a la caracterizacin del proceso contencioso-
administrativo como un proceso ordinario, de corte

980
enteramente jurisdiccional, en el cual se discute sobre la
base de pretensiones deducidas ordinariamente con
relacin a actuaciones de la Administracin Pblica, en el
cual no existen diferencias sustantivas entre las
pretensiones procesales, salvo sea en el aspecto de sus
efectos y consecuencias jurdicas, puesto que en el aspecto
de la legitimacin u otras caractersticas, las pretensiones
procesales guardan la misma compatibilidad como
consecuencia de su tronco comn.
Por ende, a partir de este punto, nuestro anlisis de las
pretensiones procesales recogidas en la LPCA tiene una
orientacin y matiz claramente influenciado por el mbito
de la teora general del proceso, an cuando
sustantivamente aplicaremos las normas propias del
derecho administrativo para determinar el componente que
subyace al contenido de cada pretensin. Nuestra
concepcin parte con el objetivo de lograr una mezcla
adecuada de las tcnicas propias de la teora general del
proceso con las relativas al sistema sustantivo que ha
caracterizado al derecho administrativo y especficamente a
la rama denominada derecho procesal administrativo. As
las cosas, analizaremos una por una las pretensiones
procesales administrativas reguladas en la LPCA a efectos
de determinar sus principales efectos y consecuencias
aplicables para determinar la efectiva superacin del
principio revisor en el mbito del proceso contencioso-
administrativo.

981
6. Anlisis del Sistema de Pretensiones Procesales
Administrativas recogido en la LPCA.

Procedemos entonces a efectuar un anlisis procesal

especfico, de cada una de las pretensiones establecidas en
el artculo 5 de la LPCA, a fin de desentraar sus alcances
especficos y funcionalidades dentro del campo propio de
regulacin del proceso contencioso-administrativo en
nuestro pas.

6.1. Primera pretensin: Declaracin parcial o total de

nulidad o ineficacia de actos administrativos.

La primera y ms clsica pretensin es aquella dirigida

a declarar la nulidad de un acto administrativo. Esta se
encuentra regulada efectivamente por el numeral 1) del
artculo 5 de la LPCA. Sin embargo, cabe distinguida de
otra pretensin nulificante como es la propia del proceso de
lesividad, la misma que es dirigida por la propia
Administracin a efectos de declarar la nulidad de un acto
emitido por ella misma. En este caso se trata siempre de
una pretensin dirigida a determinar la existencia de un
vicio de un acto administrativo o decualquier otra

982
declaracin administrativa, a fin de que se declare su
nulidad.

6.1.1. Actuaciones contra las que procede:

Procede la pretensin nulificante exclusivamente contra los

actos administrativos. stos han sido definidos ya por
nosotros lneas arriba cuando hacemos mencin al
concepto de acto administrativo desarrollado por la LPAG en
su artculo 10.
Sin embargo, como ya hemos apuntado, es necesario
distinguir entre el concepto estricto de acto administrativo
y los denominados por nosotros actos administrativos no
decisorios. Como se ha sealado, la impugnabilidad de
stos es distinta, en la medida en que slo proceden los
recursos administrativos y por ende la impugnacin
jurisdiccional, de los actos administrativos en sentido
estricto, sin que pueda predicarse esta caracterstica de los
actos administrativos no decisorio s, los mismos que se
sujetan a la regla de impugnabilidad indirecta del artculo
206.2 de la LPAG.

No obstante, el concepto de acto administrativo que recoge

la LPCA, es exactamente el mismo que se determina en el
artculo 10 de la LPAG, por lo cual no es necesario
determinar la existencia de un concepto de "acto
administrativo a efectos jurisdiccionales". En otras palabras,

983
la regla de la impugnabilidad directa o indirecta no hace a
la esencia del acto administrativo, concepto que se
construye, como hemos visto, a partir de su funcin
reguladora y estabilizadora de relaciones jurdicas
enmarcadas en el mbito del Derecho Administrativo y que
se establecen entre la Administracin Pblica y los
ciudadanos.
An as, es necesario precisar que slo algunos actos
administrativos son impugnables directamente en la va
administrativa, y por ende son directamente impugnable s
en el proceso contencioso-administrativo, los siguientes
actos administrativos:
- Los actos administrativos que ponen fin al procedimiento
mediante un pronunciamiento sobre la peticin del
administrado. En este caso, para la impugnacin
jurisdiccional, es necesario haber agotado la va
administrativa, conforme a las reglas del artculo 2180 de la
LPAG.
- Los actos administrativos de trmite que: a) determinen la
imposibilidad de continuar el procedimiento, o, b)
produzcan indefensin.
. De otro lado, es necesario tener presente que algunos
actos que aparentemente seran definitivos, tampoco sern
impugnable s: es preciso atender a la regla contenida en el
artculo 206.3 de la LPAG, norma que establece que "No
cabe la impugnacin de actos que sean reproduccin de
otros anteriores que hqyan quedado firmes) ni la de los
corifirmatorios de actos consentidos por no haber sido

984
recurridos en tiempo y forma 1). Esta es una norma de
cierre que privilegia la seguridad jurdica: no es posible
recurrir en va administrativa 0J menos en sede
jurisdiccional), una y otra vez para impugnar actos
administrativos que ya han quedado firmes (y que devienen
en inatacable s por transcurso del tiempo), o por el
contrario, impugnar actos administrativos que ya han
quedado consentidos por el particular, al haber transcurrido
el tiempo y plazos establecidos para la referida
impugnacin.

Una cuestin final es establecer a qu se ha hecho

referencia cuando se seala que son impugnables los actos
administrativos y cualquier otra declaracin administrativa.
Tal como hemos estudiado el artculo 10 de la LPAG
distingue entre lo que son los actos administrativos, los
actos de administracin interna y las denominadas
actuaciones materiales. De un lado, los actos
administrativos y los actos de administracin son
declaraciones administrativas, mientras que del otro,
se tiene claramente establecido que las actuaciones
materiales son hechos administrativos: aqu no hay
declaraciones intelectuales, sino que se trata de hechos
materiales, de manifestaciones de voluntad.
Ahora bien, si tenemos establecido que slo los actos
administrativos y los actos de administracin intern son
declaraciones administrativas, cabe formularse la pregunta
cundo la LPCA hace referencia a "cualquier otra

985
declaracin administrativa", se refiere a los actos
denominados de "administracin interna"? A primera
impresin, no podra esbozarse una respuesta afirmativa,
en la medida en que precisamente lo que separa a los actos
administrativos de los actos de administracin interna, es
su posibilidad de determinar efectos subjetivos371, en la
medida en que la eficacia del acto administrativo es
externa, es decir produce efectos jurdicos fuera de la
esfera de la Administracin, mientras que el acto de
administracin interna, surte efectos ad-intra, dentro de la
esfera de la propia Administracin. El "acto de
administracin" no tiene efecto regulador, no constituye
relaciones jurdicas, no tiene efectos fuera de la propia
Administracin.

Por dicho motivo, el artculo 10 de la LPAG es categrico, al

sealar que "No son actos administrativos: (...) Los actos de
administracin interna de las entidades destinados a
organizar o hacer funcionar
sus propias actividades o servicios. Estos actos son
regulados por cada entidad, con stijecin a las disposiciones
del Ttulo Preliminar de esta Ley, y de aquellas normas que
expresamente as lo establezcan". Pareciera entonces que,
al no ser actos administrativos, los actos de administracin
interna no podran ser impugnados en sede administrativa,
ni mucho menos en la va del proceso contencioso-
administrativo.

986
Sin embargo, an cuando estos actos denominados de
"administracin interna" no surtan efectos en la esfera
jurdica de sujetos distintos de la Administracin Pblica, lo
cierto es que si bien surten sus efectos al interior de la
propia Administracin, lo cierto es que sus destinatarios son
generalmente los sujetos que se encuentran al interior del
mbito de la propia Administracin Pblica, es decir, el
personal al servicio de la Administracin Pblica, as como
el complejo catlogo de sujetos que se integran dentro de
las denominadas relaciones especiales de sujecin al
interior de la Administracin. La pregunta cambia de
sentido, puesto que si bien es cierto que los "actos de
administracin interna" afectan a los que se encuentran
bajo un mbito de relaciones especiales de sujecin con la
Administracin Pblica, no es menos cierto que stos actos
de administracin, pueden causar o generar lesiones
subjetivas a aquellos sujetos inmersos en tales relaciones
especiales de sujecin. Por ende, si existen lesiones
subjetivas motivadas por actos de administracin interna,
entendemos que existir una declaracin administrativa
que lesiona derechos o intereses subjetivos de un sujeto
distinto a la Administracin Pblica, motivo suficiente para
afirmar la posibilidad de interponer pretensiones en la sede
del proceso contencioso-administrativo contra tales "actos
de administracin interna".

La tesis afirmada no es balad, en la medida en que

generalmente se seala que los "actos de administracin

987
interna" no son impugnables en modo alguno,
establecindose para tal clase de actos, una suerte de
refugio inexpugnable para el arbitrio administrativo, el
mismo que puede hacer y deshacer a su antojo en el
mbito de la "administracin interna". Lo cierto, sin
embargo, es que el acto de administracin interna es
esencialmente una declaracin administrativa, y si la
misma lesiona o amenaza un derecho subjetivo o inters
legtimo, es factible impugnar la misma en el mbito del
proceso contenciosoadministrativo, sea mediante la
pretensin nulificante, sea mediante otra pretensin.
Por ltimo, para culminar este acpite, consideramos
necesario afirmar lo que tantas veces se ha sealado: acto
administrativo no es sinnimo de resolucin. Esta ltima es
una de las formas que puede adoptar un acto
administrativo, por lo que es necesario afirmar que al acto
administrativo se le hace indistinta la forma a travs de la
cual se exprese, siempre que se respete esencialmente la
formalidad de que debe ser emitido por escrito. Por ende,
an cuando lo aconsejable sera que los actos
administrativos consten en resoluciones, no obsta para la
existencia del acto administrativo que el mismo se
encuentre contenido en una carta, un oficio, un
comunicado, una resolucin, una circular o cualquier otro
instrumento. Lo que hace a la esencia del acto
administrativo es su contenido regulador de relaciones
jurdicas y nada ms.

988
6.1.2. Contenido de la pretensin.

La pretensin bajo anlisis contiene un pedido especfico

relacionado con la declaratoria de nulidad de un acto
administrativo por las causas tasadas en el artculo 10 de
la LPCA. Consiguientemente, la pretensin de nulidad de
actos administrativos, tendr como contenido la invocacin
objetiva de que se declare la invalidez de un acto
administrativo aquejado de un vicio insubsanable, que debe
ser reprimido jurdicamente por el juzgador mediante la
declaracin judicial de nulidad.

Es importante sealar que el fundamento de la pretensin

que se deduzca contra el acto administrativo aquejado de
un vicio de invalidez insubsanable, debe estar vinculado a
la necesidad de articular una argumentacin procesal
destinada a sustentar ante el juzgador, la pretendida
discordancia con el ordenamiento jurdico del acto que se
pretende declarar nulo. Consiguientemente, el particular, al
proponer al juzgador que se declare la nulidad de un acto
administrativo, debe argumentar ante el mismo el por qu
se pide que se aplique la mxima sancin procesal aplicable
a los actos aquejados de los vicios (insubsanables) de
validez. Oijetivamente entonces, el pretensor deber
fundamentar ante el juez la necesidad de aplicar la sancin
procesal de la nulidad a un acto administrativo. Para ello
ser necesario fundamentar cmo regula nuestro

989
ordenamiento jurdico la figura de la validez de los actos
administrativos, y sus figuras antagnicas, entindase, la
ilegalidad, la invalidez, y la nulidad como medio de
eliminacin de aquellos actos que son calificados como
invlidos por repudiar al entero ordenamiento jurdico y
estar aquejados de vicios insubsanables en su
configuracin.
Entonces, mediante la pretensin de nulidad, se busca que
el juzgador ejerza un control jurdico especfico sobre la
validez del acto administrativo que se impugna, y que
ulteriormente se pronuncie, o confirmando el mismo, o
declarando su nulidad.
En tal sentido, es necesario efectuar un profundo anlisis
sobre los conceptos jurdico-administrativos de la validez, la
eficacia, la ilegalidad, la invalidez, la conservacin y la
nulidad de los actos administrativos, antes de entrar de
lleno al tema de la primera pretensin regulada en el
artculo 5 de la LPCA:
(i) Validez y eficacia de los actos administrativos:
Hemos estudiado ya el aspecto relativo a la
conceptualizacin del acto administrativo como aquella
declaracin de voluntad emitida por una entidad pblica
que, en el marco de normas de derecho pblico, se
encuentra destinada a producir efectos jurdicos sobre los
intereses, obligaciones o derechos de los administrados
dentro de una situacin jurdica concreta372. Pues bien, la
funcionalidad del acto administrativo como institucin
relevante dentro de la teora jurdica administrativa, es la

990
de otorgar estabilidad y vocacin de permanencia a las
relaciones jurdicas que establece la Administracin de
forma unilateral con los administrados. As, el acto
administrativo viene a ser una suerte de ttulo jurdico
formal mediante el cual se expresa la voluntad de la
Administracin con respecto a una situacin concreta, y
cuya funcionalidad reside en su capacidad para regular las
distintas relaciones jurdicas que establece la
Administracin de forma unilateral, con los administrados.
Ahora bien, como toda obra que surge de la expresin de la
voluntad humana, el acto administrativo es susceptible de
tener patologas debidas a la existencia de vicios en su
formacin y/o configuracin. A la mente nos vienen
entonces las ideas de invalidez, ineficacia, nulidad,
inexistencia, revocacin, entre tantos otros conceptos que
el ordenamiento ha desarrollado para catalogar a las
discordancias existentes entre el deber ser (el cumplimiento
de la legalidad) y el ser (la existencia de actos viciados),
con respecto a los actos administrativos.
Por ello, antes de emprender el estudio de la pretensin
nulificante o de nulidad contenida en el presente numeral
del artculo 5 de la LPCA, es necesario determinar de
manera preliminar cual es la relacin existente entre los
trminos validez y eficacia del acto administrativo.
Hasta no hace mucho, el trmino "validez", en relacin a la
teora del acto administrativo, implicaba que "el acto
administrativo cumpla con los requisitos previstos
normativamente para su emisin". En funcin a ello, validez

991
era sinnimo de "legalidad" del acto administrativo. Una
vez que el acto administrativo era emitido, conforme a lo
establecido en los requisitos establecidos por las normas
que posibilitaban su emisin, el mismo era considerado
vlido o "legal" para todos los efectos correspondientes. De
otro lado, sin embargo, la susceptibilidad de producir
efectos en la realidad jurdica (eficacia), nicamente se
lograba a partir del cumplimiento del acto de notificacin,
acto formal que implica hacer de conocimiento de los
interesados y/o afectados, la emisin de un acto
administrativo.

Sin embargo, modernamente373, se entiende que la

validez, implica algo ms que la adaptacin del acto
administrativo as emitido a la legalidad. El simple hecho de
que un rgano competente emita una declaracin de
voluntad dirigida a la consecucin de un fin pblico, que
cuente con la debida motivacin y realizada conforme a un
procedimiento regular, implica nicamente que se ha
cumplido con la legalidad mnima necesaria para la emisin
de un acto administrativo, esto es, se cumple con un juicio
de legalidad. Sin embargo, la validez, implica ms que el
cumplimiento de la legalidad. Un acto es vlido en la
medida que el ordenamiento valore su emisin como
adecuada al ordenamiento jurdico en su conjunto. No basta
pues, que la declaracin de voluntad administrativa sea
emitida en concordancia con las normas que sustentan su
emisin, sino que adems dicha declaracin debe haber

992
sido emitida de conformidad al ordenamiento. Este ltimo
aspecto de "conformidad con el ordenamiento", constituye
el elemento de validez del acto administrativo, puesto que
la validez implica una situacin en la que se encuentran
aquellos actos administrativos que son emitidos coiformes a
Derecho) motivo por el cual el ordenamiento juridico
garantiza su conservacin) en la medida que el
ordenamiento considera que el mismo ha creado una
situacin valiosa y que debe ser preservada por el
mismo374.

Precisamente, el artculo 8 de la LPAG, establece lo

siguiente: "Es vlido el acto administrativo emitido coiforme
al ordenamiento juridico". Consideramos que no hay
manera ms certera para definir la situacin propia de la
cuestin de la validez de los actos administrativos en
nuestro ordenamiento. Precisamente, sern vlidos los
actos administrativos que hayan sido emitidos conforme a
las normas habilitantes de la actuacin administrativa, es
decir, todo acto administrativo que haya sido emitido
conforme al ordenamiento jurdico, obedeciendo el
complejo sistema de principios y normas a travs de los
cuales se articula el Derecho aplicable al ejercicio de la
funcin administrativa.

Cuestin aparte es la de determinar la eficacia de los actos

administrativos. La eficacia, rectamente entendida, es la
capacidad de que el acto administrativo emitido, pueda

993
tener la aptitud de producir ifectos juridicos en la realidad,
en buena cuenta, viene a ser la obligatoriedad jurdica que
puede producir el acto en la realidad375. La eficacia del
acto se adquiere a partir de que se cumple un ritualismo
necesario establecido en la norma administrativa,
ritualismo denominado como notificacin, y a ello se
contrae lo dispuesto en el numeral 16.1 del artculo 16 de
la LPAG 376.

Como puede apreciarse, validez y eficacia son dos

conceptos distintos y claramente diferenciados377. La
validez viene a ser concretamente el resultado de una
valoracin jurdica resultante de la adecuacin de una
declaracin de voluntad reguladora de situaciones jurdicas
(v.gr. acto administrativo), con el ordenamiento jurdico en
su conjunto. De otro lado, la eficacia es un dato fctico que
responde a la idea de produccin de efectos jurdicos en la
realidad, hecho que se posibilita a travs de la notificacin.
Si un acto es vlido y es correctamente notificado, siempre
surtir efectos (salvo excepciones). Si un acto es reputado
invlido y declarado nulo por la autoridad administrativa,
ese acto cesar de tener efectos en la realidad. Por ello, la
eficacia del acto siempre estar de alguna manera
relacionada con la validez del mismo, y en la medida que
los actos administrativos gozan de una presuncin de
validez permanente Oa cual slo puede ser destruida ante
la comprobacin de la existencia de una causal de nulidad),

994
el acto administrativo correctamente notificado siempre
surtir efectos.

(ii) La presuncin de validez de los actos administrativos:

Una vez efectuada la necesaria distiricin entre validez y
eficacia
de los actos administrativos, es necesario reparar en una
regla clsica del mbito del derecho pblico, y que ha
logrado su consolidacin en los ordenamiento s jurdicos
propios del sistema hispanoamericano de Derecho Pblico.
Esta regla es la de presuncin de validez de los actos
administrativoP8. Cierto es que un acto administrativo
constituye una decisin ejecutiva, una regla de derecho
establecida para un caso concret0379, la cual debe ser
emitida conforme al ordenamiento jurdico para ser
considerada vlida y adems debe haber sido
correctamente notificada para ser eficaz. Sin embargo, el
hecho de que un acto administrativo sea vlido y eficaz en
el plano estrictamente jurdico, necesariamente ha de tener
un apoyo concreto del propio ordenamiento, en orden a
evitar desobediencia o incumplimiento de sus
prescripciones imperativas. Precisamente, ese punto de
apoyo lo constituye la denominada presuncin de validez o
de legitimidad de los actos administrativos, regulada en
nuestro ordenamiento en el artculo 9 de la LPAG380.

Esta presuncin, verdadero poder exorbitante de la

Administracin, crea la presuncin jurdica (por cierto, iuris

995
tantum) de considerar vlido a todo acto administrativo por
el slo hecho de haber sido emitido por una autoridad
administrativa. De tal suerte que, en virtud a esta
presuncin todo acto administrativo, ser vlido y
obligatorio por el slo hecho de su emisin, hasta que se
demuestre que incurre en una causal de nulidad, hecho que
slo podr ser declarado por la autoridad administrativa o
jurisdiccional correspondiente381.
En realidad, la presuncin de validez, constituye una regla
bsica de apoyatura propia de los actos administrativos,
consolidada a lo largo de las construcciones doctrinarias
bsicamente espaolas que han inspirado a la LPAG.
Concretamente, es un apoyo expreso a la regla de
obligatoriedad contenida en todo acto administrativo, y
especficamente debera ser leda de esta manera "Todo
acto administrativo se considera vlido (y una vez
notificado correctamente) surte ifectos) en tanto su
pretendida nulidad no sea declarada por autoridad
administrativa o jurisdicciona4 segn corresponda". Por tal
motivo, todos los actos administrativos, as contengan las
mayores aberraciones jurdicas jams imaginadas, sern
vlidos hasta que no se demuestre lo contrario. Y
producirn todos los efectos previstos por el ordenamiento
si es que se notifican correctamente conforme a las
disposiciones de los artculos 16 y siguientes de la LPAG.
El fundamento de la regla de presuncin de validez,
claramente puede encontrarse en la ya clsica dicotoma en
la que se encuentra el legislador al momento de establecer

996
las reglas de derecho: el eterno conflicto entre los valores
justicia y seguridad jurdica. Al momento de elegir, el
legislador ha elegido claramente al valor seguridad jurdica:
si precisamente el acto administrativo tiene como
funcionalidad intrnseca otorgar estabilidad y firmeza a las
relaciones jurdico-administrativas por l reguladas, lgico
es que acompae a dicha vocacin de estabilidad, por un
grado de obligatoriedad manifiesto. El acto administrativo
es una decisin ejecutiva, una decisin obligatoria, cuya
obligatoriedad e imperatividad slo puede ser desconocida
mediante la declaracin de nulidad efectuada por una
autoridad administrativa o jurisdiccional competente para
ello.

La presuncin de validez, traslada entonces, la carga de la

impugnacin del contenido del acto administrativo, al
particular afectado por el mismo382. Si el particular quiere
desconocer la validez y la obligatoriedad del acto
administrativo deber recurrir en sede administrativa o
eventualmente impugnar judicialmente el acto
administrativo a efectos de que se declare su eventual
nulidad. Caso contrario, el particular deber acatar el
contenido del acto administrativo reputado como vlido.
Dicho de otro modo, el particular debe soportar las
consecuencias jurdicas de presumir al acto administrativo
como vlido, en la medida que el legislador ha querido que
los actos administrativos sean obligatorios y cumplan

997
efectivamente su funcin de estabilizacin de las relaciones
jurdicas.

No existe distincin entonces entre los actos

administrativos aquejados de graves vicios en su emisin, o
en aquellos emitidos obedeciendo puntillosamente los
preceptos del ordenamiento jurdico. En virtud a la
presuncin de validez, todos los actos administrativos sern
vlidos, hasta que se demuestre lo contrario. Sobre el
particular recae entonces la carga de demostrar lo
contrario, mediante la impugnacin administrativa o
jurisdiccional del contenido del acto. Y en caso no lo haga,
el acto emitido, presuntamente vlido y correctamente
notificado, surtir todos sus efectos hasta que el mismo sea
retirado del ordenamiento a travs de la declaracin de
nulidad del mismo. Es por ello que, grficamente, NIETO ha
sealado lo siguiente:
"En definitiva, la regla de que los actos administrativos se
presumen vlidos debe entenderse as: "mientras un
rgano competente para ello no declare lo contrario, los
actos administrativos, cualesquiera sean sus vicios de
ilegalidad, son vlidos y, adems, deben ser conservados
siempre que sea posible"383

Precisamente, los remedios que el ordenamiento jurdico

otorga al particular a fin de destruir la propia presuncin de
legitimidad, en caso exista un acto administrativo aquejado
de vicio en su emisin, son los que analizaremos a

998
continuacin. Con dicha finalidad, estudiaremos el mbito
propio de las patologas de los actos administrativos, a fin
de ubicar all a la nulidad en el mbito del derecho
administrativo.

(iii) El aspecto patolgico: Ilegalidad, invalidez e ineficacia

de los actos administrativos. Grados de invalidez del acto
administrativo.
Como toda obra humana, la declaracin de voluntad en la
que consiste el acto administrativo puede estar afectada de
vicios, de aspectos de fondo o de forma tales que pueden
convertirla en algo repudiable para el Derecho. Estas son
las patologas o irregularidades que pueden aquejar al acto
administrativo, vicios tales que habilitan al ordenamiento a
procurar su expulsin del mbito jurdico.
En el tratamiento de las patologas del acto administrativo,
hemos de determinar cul es la funcionalidad de los
trminos "ilegalidad", "invalidez", "nulidad", "inexistencia",
"anulabilidad", entre otros conceptos que vienen a la mente
cada vez que se habla de la existencia de vicios en la
produccin de declaraciones de voluntad en el mbito
jurdico.
Pues bien, la ilegalidad del acto administrativo resulta de
una constatacin: se contrasta el acto y la norma jurdica
que habilita su emisin, si existe una concordancia, el acto
administrativo ser legal (perfectamente emitido), por el
contrario, si existe una discordancia entre el acto y la
norma, el acto administrativo ser ilegaP84.

999
De otro lado, la invalideiJ es el resultado de una valoracin
concreta: el ordenamiento no califica de invlidos a todos
los actos administrativos ilegales, puesto que admite
ilegalidades no invalidantes. Nos explicamos: el acto
administrativo perfectamente emitido, cumpliendo todos los
requisitos necesarios para su emisin, puede constituir en s
mismo, la contravencin expresa de una norma jurdica. Sin
embargo, el ordenamiento busca (a travs del principio de
conservacin), preservar los actos administrativos por lo
que en algunos casos puede obviar la contravencin
normativa en que se ha incurrido al emitir un acto
administrativo y juzgarlo como vlido. De otro lado, en caso
detecte que el acto contiene un vicio grave o una
irregularidad no permitida absolutamente por el Derecho,
es evidente que la valoracin deber ser negativa: el acto
deber ser declarado invlido, por su falta de adaptacin al
ordenamiento. En funcin a lo sealado anteriormente, la
invalidez ser producto de una valoracin de la "ilegalidad"
del acto administrativo: algunos actos administrativos sern
perfectos (legales) y otros imperfectos (ilegales). Sobre
stos ltimos, la autoridad competente realizar una
operacin de valoracin: algunas ilegalidades son admitidas
por el ordenamiento y sern fcilmente corregibles
(irregularidades o ilegalidad e s no trascendentes), otras
ilegalidades son pasibles de ser subsanadas, porque el
propio ordenamiento establece la posibilidad de convalidar
la ilegalidad (irregularidades subsanables), mientras que
por ltimo, existen algunas ilegalidades que no tienen

1000
apoyo alguno del ordenamiento, ni puede extraerse
valoracin positiva alguna de su emisin (irregularidades
invalidantes insubsanables). Estos ltimos actos repudian
tanto al ordenamiento, que ste prev su retirada a travs
de la declaracin de invalidez de los mismos. Por ello la
invalidez ser la declaracin de ilegalidad relevante
realizada por el rgano constitucionalmente legitimado para
ello385 (la autoridad administrativa o jurisdiccional que
seala el artculo 9 de la LPAG).

(iv) Distincin entre los criterios de validez y eficacia en la

doctrina civil. Innecesariedad de su aplicacin en el mbito
del derecho administrativo.
Cabe resaltar entonces que en el caso especifico de la
nulidad de los actos administrativos, obramos en campos
diferentes a los que la tradicin jurdica del ordenamiento
jurdico civil ha establecido para las categoras de la
invalidez y la ineficacia de los actos jurdicos. El mbito del
derecho administrativo ha construido suficientemente los
contornos propios de la teora del acto administrativo fuera
del mbito de las categoras de los actos jurdicos, tal como
los regula el Cdigo Civil. El derecho administrativo ha
construido una categora jurdica que en estricto, difiere
absolutamente de las categoras propias del derecho
civil386. Para empezar en el mbito civil, se reconoce que
la eficacia de los actos jurdicos (tal como en el derecho
administrativo), es su aptitud que se predica de ellos para
producir sus efectos propios387, esto es, los fines para los

1001
cuales fueron emitidos. Sin embargo, este concepto tiene
unos perfiles propios, puesto que no basta que hay que
apreciar los aspectos estticos y dinmicos de la eficacia.
De un lado, contemplado el acto jurdico desde una
perspectiva esttica, ser eficaz en la medida en que ha
logrado configurar una relacin jurdica vlida, es decir,
adecuada al supuesto de hecho especfico regulado por el
ordenamiento. De otro lado, contemplado desde su
perspectiva dinmica, el acto jurdico ser eficaz no
solamente porque haya constituido una relacin jurdica
vlida, sino que adems, la relacin jurdica constituida
debe poder ser un vehculo apto para cumplir con las
finalidades previstas en la autorregulacin de intereses que
constituye el acto jurdico. Es por ello que, de acuerdo con
ZANNONI, el acto jurdico es plenamente eficaz no slo
cuando configura idneamente una relacin jurdica sino,
adems, cuando la relacin jurdica, idneamente
constituida, realiza plenamente los fines que determinaron
la voluntad negocial388. Es por ello que se afirma que
existe una eficacia estructura! (entendida como una
adecuacin del acto a la norma jurdica), y un plano de
eficacia funciona! de los actos jurdicos (eficacia entendida
como susceptibilidad de los efectos queridos por la
declaracin de voluntad contenida en el acto jurdico).
De otro lado, cogiendo esta definicin de eficacia propia del
mbito civil, puede definirse por antnimo, a la ineficacia. Si
hemos entendido a la eficacia desde dos perspectivas
ligadas entre s, lgico es tambin

1002
distinguir entre dos perspectivas de la ineficacia. As,
ZANNONI, nos seala que un acto puede ser ineficaz porque
carece de virtualidad para configurar idneamente una
determinada relacin jurdica, o porque, an cuando ha
configurado esa relacin idneamente, sta deja de
constituir una regulacin de los intereses prcticos que
determinaron a los sujetos a concluir el negocio o acto
jurdic0389. Consiguientemente, puede hablarse de una
ineficacia estructural y de una ineficacia funcional de los
actos jurdicos. Por ello, en ciertos supuestos la ineficacia es
inherente al acto jurdico en razn de defectos o vicios
constitutivos, en tanto que hay otros supuestos en que la
ineficacia sobreviene en razn de que las estipulaciones del
acto, intrnsecamente idneas, dejan de constituir una
regulacin de los intereses prcticos que determinaron a los
sujetos a concluir el negocio 390.

En esta medida, en la invalidez de los actos jurdicos de

naturaleza civil, existe un componente distinto. La invalidez
viene a ser una especie de ineficacia, pero de tipo
estructural. La invalidez del acto jurdico, en el derecho
civil, viene a ser resultado de un defecto en la constitucin
del negocio jurdico, esto es, de una inadecuacin de la
declaracin de voluntad al ordenamiento jurdico. Sin
embargo, pueden existir actos que sern vlidos aunque
ineficaces, en el sentido de que, si bien es cierto, han sido
emitidos conforme al ordenamiento, la finalidad para la cual
fueron concebidos ya no es til, o en buena cuenta, ya no

1003
resulta satisfactoria de los intereses de las partes. Por ello,
validez y eficacia no son conceptos contrapuestos en el
mbito del derecho civil, sino que para que un acto sea
eficaz, no solamente se requiere que el mismo haya sido
adecuadamente conformado, sino que adems, se exige
que tenga idoneidad funcional para conseguir los efectos
queridos por el interesado en la realizacin del acto jurdico.
Por ello, en el derecho privado los lmites entre validez y
eficacia (as como los existentes entre invalidez e
ineficacia) se difuminan por completo, de acuerdo a la
singular naturaleza del acto jurdico dentro del derecho
privado.

De otro lado, ntese que en el mbito del derecho

administrativo, la distincin entre validez y eficacia es clara
y total, puesto que el acto administrativo, una vez emitido,
siempre ser vlido, an cuando contenga las mayores
aberraciones jurdicas que pueda concebirse, ello en virtud
a la presuncin de validez propia de los actos
administrativos, presuncin que se mantendr firme e
inclume hasta que la nulidad del acto administrativo sea
declarada por la autoridad administrativa o jurisdiccional
correspondiente. Y en la medida que el acto haya sido
correctamente notificado, el acto revestido de la presuncin
de validez surtir efectos indefinidos, hasta que los mismos
cesen en virtud de la declaracin de nulidad que se realice
al amparo de las normas contenidas en el artculo 10 de la
LPAG. Cierto es entonces que la validez significar que el

1004
acto administrativo haya sido emitido conforme al
ordenamiento jurdico (lo que necesariamente implica una
valoracin positiva del contenido del acto), mientras que la
eficacia es el dato que aporta la realidad cuando se
comprueba que una vez notificado, el acto surte plenos
efectos jurdicos, en el sentido de obligatoriedad efectiva.
Para muestra de la intencin del legislador, baste con
comprobar lo dispuesto en el artculo 15 de la LPAG:
"Artculo 15 LPAG.- Independencia de los vicios del acto
administrativo:
Los vicios incurridos en la ejecucin de un acto
administrativo} o en su notificacin a los administrado~
son independientes de su validez'.
Es evidente que la propia Ley seala que la validez del acto
administrativo constituye una propia del acto que es
totalmente distinta de la eficacia del mismo. La validez
resultar de una operacin de valoracin jurdica del acto.
La eficacia en cambio resulta nicamente de la notificacin
correcta del mismo. En caso la notificacin no se realice
correctamente, estaremos frente a un acto que siempre se
presumir vlido, aunque no adquirir eficacia hasta que se
concrete efectivamente la notificacin como requisito sine
qua non para la eficacia de todos los actos administrativos,
conforme lo prescribe el numeral 16.1 del artculo 16 de la
LPAG391.

Es claro entonces, que los conceptos de validez y eficacia

(as como los de invalidez e ineficacia) sern distintos en el

1005
mbito del derecho privado y en el derecho administrativo.
Especficamente, en el mbito especfico del derecho
privado, son conceptos que se encuentran en una suerte de
mescolanza intelectual y que se encuentran ntimamente
relacionados, puesto que la eficacia constituye un dato que
constituye un soporte necesario del programa de
autorregulacin de intereses que constituye todo acto o
negocio jurdico civil.

Por el contrario, en el mbito del derecho administrativo,

validez y eficacia son conceptos que han sido claramente
diferenciados, puesto que el primero de los conceptos
citados opera en un plano de valoracin jurdica, mientras
que el segundo es un concepto meramente fctico y
relativo al cumplimiento del mandato contenido en el acto
administrativo, de tal suerte que, razonando a contrario, la
invalidez del acto administrativo acontecer cuando se
detecte un vicio de ilegalidad relevante en su formacin,
mientras que su ineficacia, ser la cesacin de efectos del
acto administrativo, lo que acontece cuando se declara
efectivamente la nulidad del acto administrativo por una
autoridad administrativa o jurisdiccional. De lo cual puede
afirmarse que si es que no media nulidad, el acto seguir
teniendo validez y eficacia incontrastables.
Sin embargo, debe quedar claro que la eficacia, en el
mbito del derecho administrativo ser un elemento
concebido en funcin de la validez (o al menos de la
presuncin de validez) y est supeditada a ella. Mientras un

1006
acto sea emitido, se presumir vlido, y siempre que haya
sido correctamente notificado, adquirir inmediata eficacia,
en funcin a la obligatoriedad que surge de la existencia de
la presuncin de validez contenida en el artculo 9 de la
LPAG. nicamente si el acto es declarado invlido y en
consecuencia nulo} el acto dejar de tener efectos} lo cual
es decir que ser declarada su indicacia} por lo que puede
entenderse ahora la impertinencia de la LPCA al sealar
que el administrativo puede pretender la declaracin de
"indicacia)) del acto administrativo} cuando rectamente lo
nico que podra aducir el administrado es la eventual
declaracin de nulidad total o parcial del acto
administrativo de acuerdo a lo establecido en el artculo 10
de la LPAG. Por ello no le falta razn a NIETO al decir que es
redundante cualquier declaracin de ineficacia aadida a
una declaracin de nulidad392, en la medida que slo y
nicamente si se declara la nulidad, automticamente el
acto administrativo perder toda su eficacia y fuerza
ejecutiva (art. 9 LPAG).

(v) El principio de conservacin como parmetro especifico

para determinar la invalidez de los actos administrativos:
Hasta no hace mucho, la invalidez de los actos
administrativos se determinaba exclusivamente en funcin
a la existencia o no de un vicio que motive la efectiva
declaracin de nulidad del acto administrativo. No exista
una regla general que sirva de criterio o de parmetro
efectivo para poder determinar la aplicacin o no de los

1007
intensos poderes de invalidacin otorgados a la
Administracin Pblica pata extinguir o modificar una
relacin jurdica mediante la declaracin de nulidad de un
acto administrativo. La apreciacin de la aplicacin del
poder nulificante, resida nicamente en el albedro del
funcionario al que se le otorgaba dicho poder.
Sin embargo, el parmetro o criterio para aplicar la mayor
sancin que el ordenamiento jurdico prev para los actos
administrativos aquejados de un vicio en su formacin o
estructura, es decir la nulidad, ya exista, y est en el
principio de conservacin de los actos jurdicos en general,
y de los actos administrativos en particular. Como tal, este
criterio haba sido relegado al olvido en nuestro
ordenamiento y no slo en el nuestro, sino tambin en los
mbitos propios de las doctrinas iberoamericanas sobre la
materia. Su importancia, empero, ha sido rescatada por la
valiossima obra de la doctora Margarita BELADIEZ ROJO,
sobre la validez y la eficacia de los actos administrativos.

En la obra reseada, se establece desde el principio lo

siguiente:
"...Es claro que un acto es vlido cuando es cotiforme
con el ordenamiento jurdico, pero de poco sirve esta
difinicin si no se precisa en qu casos se produce esta
coiformidad' nicamente cuando se qjusta literalmente a
lo dispuesto en la Iry?, o tambin cuando a pesar de
haberla incumplido, la infringe de modo leve?,

1008
y en este ltimo supuesto cundo la i1ifraccin debe
considerarse leve y cundo grave?, y por qu hcry
supuestos en los que a pesar de que un acto vulnera
gravemente la Iry no puede ser anulado? (...) En mi opinin,
la respuesta a todos estos interrogantes nos la ofrece la
idea de conservacin: un acto es vlido cuando el Derecho
tiene inters en conservarlo,y esto ocurre siempre que con
la conservacin de dicho acto se alcance un fin que el
ordenamiento considera digno de proteccin. El problema
que aqu se puede presentar es determinar cules son los
fines tutelados por el Derecho. Cuestin que habr que
resolver acudiendo a los principios generales del Derecho)
al ser stos los que en ltima instancia indican aquello que
es valioso para el Derecho "393.

El principio de conservacin, precisamente, deber entrar

en consideracin cuando se pretende afirmar la invalidez de
un acto administrativo, puesto que el referido principio va a
permitir determinar en qu casos el acto es en s mismo -
con independencia de las situaciones que l haya creado -
conforme a Derecho, lo que exige precisar cules son las
ilegalidades que impiden que un acto pueda cumplir alguno
de los fines que el Derecho le encomienda, que es lo que
trata de garantizar este principio y lo que en realidad
constituye la causa de la invalidez del acto 394.
Tradicionalmente, el anlisis de la invalidez del acto
administrativo se efectuaba en funcin a los elementos del
acto (subjetivo: la competencia del agente administrativo,

1009
el objetivo: la adecuacin de la disposicin contenida en el
acto con relacin al ordenamiento, el causal: la existencia
de una finalidad pblica compatible con la establecida en
las leyes y el elemento formal: la inexistencia de vicios de
procedimiento y de motivacin en su adopcin),
sealndose acto seguido, que en general, los vicios
estructurales del acto generan invalidez, mientras que los
vicios formales por regla general, son intrascendentes y no
constituyen motivo de invalidacin. Este anlisis, sin duda,
es parcial e incompleto a todas luces, puesto que
desconoce la verdadera funcionalidad de la potestad de
invalidacin de los actos administrativos, la misma que
debe residir, en evaluar caso por caso) si es que el acto
administrativo oi?jeto de revisin) contiene una estructura)
fines y oijetivos que deban ser preservados por el Derecho
o no. Por ello en los supuestos de examen de los actos
administrativos, con carcter previo a su eventual
invalidacin, la autoridad administrativa o jurisdiccional que
est llamada a determinar dicha invalidez, deber analizar
si el acto administrativo en su conjunto, contiene vicios de
ilegalidad. Si es que tiene vicios de ilegalidad, deber
evaluar, caso por caso, si es que el Derecho prev
mecanismos de conservacin para las ilegalidades
presentadas.

En caso exista norma jurdica que lo ampare o un inters

jurdico que proteger, los actos administrativos debern ser
preservados, puesto que el propio Derecho establece su

1010
intencin o prescripcin categrica de que el acto
administrativo sea preservado. Aqu entran en juego las
categoras propias de la convalidacin, la subsanacin o la
conversin de los actos administrativos, medidas que
tienen por finalidad subsanar los efectos de los actos
invlidos en los que el ordenamiento desea que
expresamente se realice su conservacin. De otro lado, si
es que el ordenamiento no establece disposicin alguna
que permita preservar el acto administrativo, recin all, el
rgano administrativo o jurisdiccional. correspondiente,
deber emitir una declaracin de voluntad invalidatoria del
acto administrativo. Aqu es donde entran a tallar las
categoras jurdico-procesales de la nulidad y la anulabilidad
como sanciones que el ordenamiento prev para aquellos
actos aquejados de vicios de invalidez graves y que no han
podido ser conservados a la luz del test de conservacin
que debe efectuarse en cada acto sujeto a revisin o
examen. La sancin, podr en algunos casos, ordenar la
expulsin de dicho acto fuera del ordenamiento (nulidad) o,
de otro lado, declarar su ilegalidad y ordenar su
subsanacin o enmienda (anulabilidad) .
En todo caso, la revisin o reexamen del acto, no est pues
sometida al libre albedro de quien decide con respecto a la
invalidez o no del acto, sino que est ordenada por el
principio de conservacin.
Es preciso sealar cuales sern las reglas que se aplicarn
en la conservacin del acto administrativo. Consideramos,
que estas reglas, siguiendo el camino trazado por

1011
BELADIEZ, constituyen una suerte de "test de
conservacin" que debe ser aplicado al momento en el cual
se determina la eventual presencia de un vicio en un acto
administrativo. Estas reglas son las siguientes:
- El principio de conservacin expresa la existencia de un
valor jurdico en conservar todo acto capaz de cumplir
vlidamente los fines que tiene encomendados, para
garantizar as la satisfaccin de los intereses de los sujetos
jurdicos. En virtud a la existencia de este principio, del que
se deriva la obligacin de mantener en el orden jurdico
todo acto capaz de cumplir su finalidad prctica
vlidamente, es por lo que los sujetos jurdicos no pueden
revocar su voluntad una vez manifestada y estn obligados
a interpretar los actos jurdicos de la forma ms favorable
para que produzcan efectos395. Pero ste no es el nico
deber que se deriva del principio de conservacin, de ste
se derivan muchos otros efectos: la posibilidad de
enmienda de los actos afectados por vicios menores (art.
14 LPAG), la regla de no tranmisibilidad de la nulidad hacia
las partes del acto que resulten independientes de la parte
nula (numeral 13.2 del artculo 13 LPAG), o la regla de
conservacin de aquellas actuaciones o trmites cuyo
contenido hubiere permanecido igual de no haberse
incurrido en el vicio. (artculo 13.3 del artculo 13 LPAG),
entre otras reglas.
- A estos efectos, lo que interesa es poner de relieve que
existe un valor jurdico que obliga a conservar todos
aquellos actos que puedan cumplir su finalidad sin infringir

1012
el ordenamiento jurdico, y del que se deriva el correlativo
deber para todos los sujetos jurdicos de respetar en su
actuacin dicho valor. BELADIEZ seala que, este principio
va a tener una especial relevancia en el mbito del Derecho
Administrativo, dada la necesaria presencia del inters
pblico en todo el actuar de la Administracin, Al tener
todos los actos administrativos, por definicin, un fin
pblico, la finalidad que se persigue con esa conservacin
no es slo la realizacin de los intereses de las partes, sino
la del inters general, que es el fin que todo acto de la
Administracin debe pretender396,
- La conservacin slo estar garantizada por el Derecho
cuando la misma sea conforme con el ordenamiento jurdico
y exista algn inters en su mantenimiento. De esta
manera, los requisitos para que el Derecho no slo tolere,
en palabras de BELADIEZ, sino que, adems, proteja la
conservacin de un acto jurdico: que con el mantenimiento
de ese acto se alcance un fin que el Derecho considere
digno de proteccin (que es cuando la conservacin ser
conforme a Derecho) y que exista un inters en la
consecucin de esa finalidad397.

- Como resultado de la afirmacin antes transcrita, el

Derecho no slo va a garantizar la conservacin de los
actos jurdicos cuando stos no hayan incurrido en ninguna
infraccin del ordenamiento, sino que su conservacin
estar tambin garantizada, aun cuando el acto incurra en
graves vicios, si a pesar de ello, es necesario conservarlo

1013
para salvaguardar otro valor jurdico ms importante que la
legalidad. Por esta razn, y lo seala BELADIEZ claramente,
la validez como presupuesto necesario para que el Derecho
garantice la conservacin de un acto, ha de estar referida
no al acto en s mismo, sino a si los fines que con su
mantenimiento en el orden jurdico se pretenden conseguir
son o no merecedores de tutela jurdica398.
- En todos los supuestos en los que se conservan actos que,
en s mismos, son contrarios a Derecho, pero que han
creado una situacin que s es merecedora de tutela
jurdica, la conservacin de ese acto o negocio gravemente
viciado no es ms que un medio de salvaguardar el valor
jurdico que se vera vulnerado si este acto fuese expulsado
del orden jurdico399. Esto es lo que sucede, por ejemplo,
en los actos de adquisiciones a non domino inscritas en el
Registro por terceros de buena fe, o en todos aquellos casos
en los que las normas jurdico administrativas, establezcan
la proteccin de los derechos de aquellos terceros que
amparados en la buena fe producida a partir de la emisin
de un acto administrativo, establezcan relaciones jurdicas
al amparo de la decisin administrativa previa. (p.e.
numeral 12.1 del artculo 12 LPAG, efectos de la nulidad).
- La validez del acto administrativo es aquella situacin en
la cual se encuentran aquellos actos administrativos
conformes a Derecho. Conformidad que ha de medirse
atendiendo al hecho de si el ordenamiento considera
necesario proteger ese acto, lo que puede ocurrir bien
porque se trate de actos que no han cometido ninguna

1014
infraccin del ordenamiento jurdico, o bien porque aun
incurriendo en graves ilegalidad es, ese acto haya creado
una situacin que el Derecho considere necesario tutelar
para salvaguardar as un principio jurdico que en ese caso
concreto tiene un mayor peso que el de legalidad. Por ello,
en ltima instancia se puede afirmar que un acto es vlido
cuando su conservacin est garantizada por el Derecho
400.

- Por el contrario, la invalidez, es aquella situacin en la que

se encuentran los actos contrarios al ordenamiento jurdico.
Tradicionalmente, la invalidez ha sido vista nicamente
como un desajuste estructural entre el tipo normativo y la
estructura real y concreta del acto administrativo
especfico. Sin embargo, esta situacin debe ser matizada
en funcin al principio de conservacin puesto que, la
invalidez del acto administrativo es la calificacin que debe
otorgarse no ya cuando exista un desajuste estructural
entre el acto y la norma, sino cuando el Derecho considera
que ese desajuste estructural no debe ser protegido401. De
esta situacin, se pueden derivar dos consecuencias
distintas, a saber: a) cuando la naturaleza del vicio lo
permita (vicio subsanable: v.gr. numeral 14.1 del artculo
14 LPAG), existe el deber de eliminar la causa de la
invalidez, con lo que el acto recupera su validez que se
encontraba perjudicada. Esta situacin puede darse a
travs de la convalidacin, o la enmienda. B) En el caso que
el vicio no sea subsanable (vicios del catlogo del arto 10

1015
LPAG), Y el acto no pueda por ende ser enmendado o
convalidado, entonces proceder la eliminacin del
ordenamiento del acto viciado 402.

Como hemos senalado, cuando el acto es invlido y no

existe medio para lograr su enmienda, es cuando se puede
lograr su indicacia como resultado concreto de la invalidez.
Pero para ello, es necesario poner en juego un
factor dinmico o activo que ponga en conexin a la
invalidez como categora abstracta y a la indicacia como
resultado concreto de sta ltima.
Este juego se produce, en nuestro ordenamiento, a travs
de la nulidad del acto administrativo o a travs de la
solicitud de enmienda de los actos administrativos
cifectados por vicios no trascendentes. Estas ltimas cate
goras, nica y exclusivamente son categoras distintas,
bien diferenciadas en funcin a un elemento: la naturaleza
concreta del vicio de invalidez que contiene el acto
administrativo difectuoso. En caso de la nulidad de pleno
derecho, se trata de un rgimen procesal especfico para los
actos que contengan los vicios ms graves o repugnantes al
ordenamiento jurdico, especficamente por su afectacin al
inters pblico (sea a pedido de parte, sea a iniciativa
propia de la entidad que produjo el acto viciado). De otro
lado, la anulabilidad se da en los casos en que el vicio sea
de una entidad menor, en las cuales existe nicamente un
inters propio del particular en lograr la invalidacin del
acto que resulta perjudicial a sus intereses, toda vez que no

1016
existe una inmisin en intereses pblicos o generales. En tal
sentido, se recurre a esta tcnica exclusivamente a favor
del particular, a exclusiva iniciativa de ste.

En nuestro sistema jurdico, la LPAG ha establecido

claramente como categora jurdica para lograr la invalidez
de los actos administrativos, nicamente a la nulidad (a
pedido de parte, mediante un recurso administrativo o
mediante una demanda judicial; de oficio, mediante la
actuacin de una entidad administrativa en tal sentido (art.
202 LPAG) o mediante el proceso judicial de "agravio" o de
lesividad). No se ha determinado la regulacin de la
anulabilidad, aunque se ha regulado especficamente una
figura cercana o hasta emparentada con sta: la
denominada "conservacin de los actos administrativos" (ex
arto 14 LPAG, o mejor dicho, la posibilidad de enmienda),
ante la existencia de vicios menores del acto
administrativo, que no ameritan su invalidacin, aunque s
la enmienda de aquellos vicios calificados especficamente
como no trascendentes.

La intencin de la LPAG pues, es optar especficamente por

ordenar la conservacin de los actos administrativos en
primer lugar, en funcin al cumplimiento de los fines
pblicos inmersos en el ejercicio de la potestad de emisin
de dichos actos. La regla procesal en este caso, ser la
conservacin de los actos administrativos, an cuando
contengan vicios, en la medida en que sean aptos para

1017
cumplir con las finalidades establecidas en las normas. De
otro lado, solamente podr determinarse la eventual
eliminacin de los actos administrativos aquejados de
graves vicios (los catalogados en el articulo 10 LPAG),
travs del rgimen procesal de la nulidad del acto
administrativo, sea de oficio, sea de parte. Pero en todo
caso, la incidencia del principio de conservacin ha sido
enorme en el mbito de la regulacin de las posibles causas
de invalidez de los actos administrativos efectuada en la
LPAG. La conservacin, es pues la regla, mientras que la
invalidez (y el empleo del medio para conseguirla, esto es,
la nulidad) ser la excepcin tasada y configurada
precisamente a travs del principio de conservacin, y el
resto de principios jurdicos que configuran la prevalencia
del inters pblico y del ordenamiento por sobre los
intereses particulares.
- Una vez efectuada la conceptualizacin del principio de
conservacin y su concreta aplicacin a las categoras
sustantivas de la validez y la invalidez de los actos
administrativos, as como a las categoras procesales de la
nulidad y la anulabilidad (nulidad y enmienda,
especficamente en nuestro ordenamiento jurdico), es
preciso formular las reglas necesarias para el anlisis de los
grados de ilegalidad y de invalidez que existirn en funcin
a la incidencia del principio de conservacin, siguiendo, en
estas lneas, el orden de argumentacin formulado por
BELADIEZ.

1018
- Afirma la citada autora, que el considerar invlido todo
acto o negocio que infrinja una determinacin legal, si bien
pudiera parecer la consecuencia lgica del carcter
imperativo de la norma jurdica, no resulta, sin embargo,
admisible en nuestro Derecho. El principio de conservacin
exige la conservacin de todos
aquellos actos que sean capaces de cumplir su finalidad
vlidamente y por ello no podrn considerarse invlidos
aquellos actos que a pesar de haber
irifringido la lry han podido cumplir el fin que a travs de los
mismos se
pretenda consegui,ao3. De esta manera, el principio de
conservacin no expresa la existencia de un valor en actuar
conforme a la ley, sino que lo que se considera valioso es la
realizacin prctica de los fines que con dicho acto se
pretenden alcanzar para lograr as la satisfaccin de los
intereses que el Derecho trata de proteger. As, el fin de un
concreto acto jurdico slo puede considerarse legtimo
cuando se pueda realizar sin vulnerar otros intereses que
sean merecedores de tutela jurdica. Slo en estos casos
puede considerarse que el acto alcanza su finalidad
vlidamente. As, en aquellos supuestos en los que se
comete una ilegalidad, pero sta no afecta a los intereses
que la norma intenta proteger, la sancin que se otorgue a
esa ilegalidad no debe ser la invalidez del acto, pues ste
puede cumplir con su finalidad y por ello, resulta valioso
para el Derech0404.

1019
La consecuencia lgica de todo lo dicho se puede expresar
en lo siguiente: El principio de conservacin garantiza que
se preserven todos aquellos actos que (con independencia
de las posibles irregularidades en las que hqya podido
incurrir) sean capaces de cumplir vlidamente tal finalidacl
y para ello ser necesario que satisfagan todos aquellos
fines que la norma que lo regula pretenda alcanzar con su
emanacin. Por ello, segn el principio de conservacin,
para que un acto puede considerarse vlido, no es
necesario que el acto cumpla todos y cada uno de los
requisitos sealados por la ley, pero tampoco es suficiente
con que el resultado prctico perseguido por el mismo (su
fin concreto) sea conforme a Derecho. Lo relevante es que
los distintos fines que el Derecho pretenda conseguir a
travs del mismo se hayan cumplido 405.

De esta manera, la regla general con relacin a la invalidez

de los actos administrativos que debe deducirse de la
interpretacin sistemtica de la LPAG es la siguiente: Lo que
determina la invalidez de un acto administrativo no es
haber incurrido en una ilegalidacl sino que esa ilegalidad
imPida alcanzar un fin que el Derecho considera merecedor
de proteccin. Por consiguiente, para determinar la
trascendencia invalidante de los vicios o difectos en que

1020
incurra un acto administrativo, es necesario: primero,
analizar el fin que con la prescripcin legal quera
garantizar el ordenamiento, y luego comprobar si con su
infraccin se ha impedido alcanzar dicho fin o si, por el
contrario, se ha logrado la finalidad pretendida a pesar de
la ilegalidad en que ha incurrido el act0406.

De esta manera, se tendr que un juicio de invalidez ser .

distinto de un juicio de mera legalidad o no. El test de
conservacin deber analizar, primero si existe una
ilegalidad. Si existe una ilegalidad, deber contrastar la
misma con los fmes perseguidos por el acto. Si dichos fines
son protegidos especficamente por el ordenamiento,
deber primar la conservacin del acto. Si el acto, aparte de
ilegal, cumple con una fmalidad no deseada por el
ordenamiento, corresponde declarar su invalidacin,
especficamente a travs del empleo de la categora
procesal de la nulidad.

Este examen del acto, se realizar a travs del anlisis

especifico de cada uno de sus elementos constitutivos, a
saber: el objetivo (su contenido u objeto), el subjetivo Qa
competencia del agente administrativo para dictar un acto
especifico), el causal (o el de la fmalidad pblica que debe
tener todo acto administrativo), y el formal (el debido
procedimiento o procedimiento regular que debe concurrir
para la emisin del acto, as como la motivacin del

1021
mismo). Dependiendo del anlisis de cada uno de los
elementos del acto, y atendiendo a la particularidad de
cada una de las mismas, habrn dos reglas especificas:
a) Cuando el anlisis o juicio de validez sobre el acto
administrativo, verse sobre sus elementos objetivo,
subjetivo o causal, hay que examinar las prescripciones
legales correspondientes relativas al contenido del acto
administrativo, la persona u rgano del cual debe emanar,
as como la finalidad especifica (pblica) que la ley asigna
al tipo de acto administrativo a emitirse. Especificamente,
lo que la ley pretende al regular dicha estructura bsica del
acto administrativo, es lograr que el contenido de los actos
sea el por ella previsto, que emane de la persona u rgano
designado a tales efectos, y que tenga la finalidad
establecida por ella misma. Si alguno de tales elementos
falla, o el acto administrativo incumple alguna de esas
determinaciones, ha de reputarse contrario al principio de
conservacin, y a no ser que haya creado una situacin
jurdica cuya conservacin venga exigida por otro principio
jurdico diferente, ese acto ser invlido (sin perjuicio de
que pueda ser convalidado posteriormente, pero el simple
hecho de infringir lo dispuesto en la norma determina su
invalidez)407.

b) Con relacin al examen del contenido formal del acto

(motivacin, procedimiento regular o debido), es necesario
practicar una regla parcialmente distinta, matizada de
acuerdo a la importancia que tiene el elemento formal en la

1022
produccin del acto administrativo. En primer lugar, cabe
especificar que la forma no es slo un instrumento al
servicio de la legalidad de fondo. Esta finalidad, como bien
seala BELADIEZ, no es slo la nica que pueda predicarse
de la formalidad408. Para determinar si la infraccin formal
ha impedido al acto alcanzar algunas de las finalidades que
el ordenamiento le encomienda, no basta con comprobar si
el contenido del acto es correcto a pesar del vicio de forma,
sino que es necesario averiguar si la vulneracin del
requisito formal ha impedido al acto lograr alguno de los
fines que con su emanacin el ordenamiento pretenda
conseguir. En muchos casos, la vulneracin de los requisitos
formales (por ejemplo, la celebracin de audiencias
pblicas, la emisin de informes preceptivos, la concesin
de participacin al administrado en el procedimiento en
orden a ejercer su derecho de defensa, entre otros), an
cuando el contenido del acto sea el correcto, impedir que
el acto cumpla vlidamente la finalidad para la cual fue
emitido. En tal sentido, y siguiendo a BELADIEZ, cuando la
infraccin formal impida cumplir cualquiera de los fines que
pueda tener el acto, el principio de conservacin prohibir
que pueda considerarse vlido, pues no puede alcanzarse
vlidamente (esto es, cumpliendo los fines que a travs de
l pretende conseguir el ordenamiento), el resultado
prctico al que est destinado409.

Con todo, la lgica del principio de conservacin de los

actos administrativos, es la que rige para la evaluacin

1023
concreta de la aplicacin del procedimiento especfico para
proceder a la enmienda (en caso de vicios menores de los
actos administrativos) del acto adminis
trativo, o en todo caso, proceder a la declaracin de nulidad
y posterior ineficacia del acto administrativo. En todo caso,
en nuestro ordenamiento, por prescripcin especfica del
legislador, lo que siempre deber primar es la conservacin
del acto administrativo. A lo sumo, podra admitirse la
figura de la enmienda cuando sea necesario, pero la regla
general es la conservacin del acto administrativo. A la
declaracin de nulidad slo cabr acudir cuando estemos
ante los supuestos excepcionales contenidos en las
causales tasadas del artculo 10 LPAG, Y habiendo
realizado previamente el test de conservacin, al que
hicimos alusin lneas atrs.
(vi) El orden gradativo del valor de las irregularidades o
"ilegalidades" de los actos administrativos:
Una vez definidos los conceptos de validez y eficacia de los
actos administrativos en funcin del principio de
conservacin, resulta obligado emprender el examen de las
diferentes situaciones 9 grados de ilegalidad en los que
puede incurrir un acto administrativo, en orden a
posteriormente establecer cundo un acto puede ser
declarado invlido. Tal como seala GONZALEZ NAVARRO,
es creencia muy extendida sealar que el acto invlido es
todo aquel que es contrario a la ley (o al derecho, en todo
caso), cuando en realidad, dicha afirmacin es una verdad a
medias41O, pues distintos son los juicios de legalidad y de

1024
validez que se pueden realizar al acto administrativo. Tal
como se ha puesto de relieve lneas atrs, el acto
administrativo puede incurrir en vicios de ilegalidad, pero
slo en algunos casos especficos, determinados
especficamente por el ordenamiento, darn lugar a la
declaracin de invalidez del acto administrativo, lo que se
canalizar a travs del trmite de la enmienda del acto
administrativo o a travs de la mayor sancin jurdica
existente, cual es la categora de la nulidad del acto
administrativo.
Conviene aqu efectuar una digresin pertinente a estos
efectos. En doctrina muchas veces se afirma que la nulidad
y la anulabilidad de los actos administrativos reflejan
simplemente grados de invalidez de
los mismos. Sin embargo, tal como se ha podido apreciar,
en realidad, la nulidad y la anulabilidad son simples
categoras jurdico-procesales establecidas a fin de
declarar (judicial o administrativamente), la invalidez de los
actos administrativos. Como tales, la nulidad y la
anulabilidad son una suerte de canales establecidos por el
ordenamiento, para que los interesados o afectados por un
acto administrativo puedan encauzar sus pretensiones
invalidatorias del mismo. La nulidad no es una cualidad que
pueda predicarse del acto administrativo, sino que
constituye la sancin jurdica aplicable especficamente a
cierto tipo de actos, aquejados por vicios de ilegalidad
graves y en los que el ordenamiento ordena su no

1025
conservacin, optando por el contrario, por su eliminacin
del escenario jurdico.
Por ello, habr antes que una gradacin de la invalidez de
los actos administrativos, habr una gradacin de la
ilegalidad del acto administrativo. En algunos casos, habr
ilegalidades trascendentes o menores, en otros casos
habrn ilegalidades que ameritarn la invalidez del acto,
pero sancionada con la anulabilidad; finalmente, habrn
ilegalidades que ameritarn la invalidez del acto
administrativo, pero seruna invalidez tan grave, que
motivar la expulsin del acto que serdeclarado nulo.
- Vicios que ocasionan la invalidez, y que son sancionados
con la nulidad de pleno derecho.
En funcin a lo expresado anteriormente, en doctrina,
generalmente se propone la siguiente tipologa o gradacin
de los vicios que originarn la invalidez de los actos
administrativos, a saber:
- Vicios que ocasionan la invalidez, pero que son
sancionados con la anulabilidad de los actos administrativos
- Vicios intrascendentes o menores del acto administrativo
(que no motivan su invalidacin)411.
En nuestro ordenamiento, esta gradacin de vicios no es
aplicable, en la medida que no se regula la anulabilidad
como sancin jurdica aplicable a la existencia de vicios de
invalidez en los actos administrativos. Nuestro
ordenamiento regula nicamente la sancin de nulidad de
pleno derecho en funcin a un cerrado catlogo de vicios
especficos del acto administrativo (contenidos en el

1026
artculo 10 LPAG). Sin embargo, adicionalmente a ello, en
funcin a lo establecido en el artculo 14 de la LPAG,
existirn algunos vicios calificados como no trascendentes,
que aunque motivan la invalidez del acto administrativo, la
declaracin administrativa o judicial de la misma no amerita
la expulsin del ordenamiento del acto aquejado de vicios
menores, sino que por el contrario, habilita a su enmienda
por parte de la entidad que emiti el acto administrativo.
De esta manera, a nuestro criterio, la gradacin de las
ilegalidades (o irregularidades) en que puede incurrirse al
emitir los actos administrativos en nuestro ordenamiento,
conforme a las reglas de la LPAG, ser la siguiente:
a) Existencia de irregularidades en los actos administrativos
que no ameritan la enmienda del mismo.
b) Existencia de irregularidades en los actos administrativos
que ameritan la declaracin administrativa o judicial de
enmienda de los mismos.
c) Existencia de irregularidades en los actos administrativos
que ameritan la declaracin administrativa o judicial de la
nulidad de pleno derecho.
Nuestro esquema gradativo, obedece a la siguiente
fundamentacin. En el primer caso (A), estaremos frente a
la existencia de irregularidades no invalidantes (artculo
201 LPAG). En el segundo caso (B), estaremos frente a
irregularidades invalidantes, pero que son susceptibles de
enmienda, permitiendo la conservacin de los actos
administrativos aquejados por vicios menores (artculo 14
LPAG). En el tercer caso, (C), estaremos frente a

1027
irregularidades invalidantes que vician al acto
administrativo de manera tal que proscriben la
conservacin del mismo, motivo por el cual se le debe
aplicar la sancin jurdica de la nulidad (artculo 10 LPAG).
Al anlisis de cada uno de estos grados de ilegalidad del
acto administrativo, dedicamos las pginas que siguen:

A) Irregularidades insignificantes o intrascendentes que no

motivan la invalidez del acto administrativo:
Constituyen una suerte de ilegalidades permitidas o
toleradas por el ordenamiento. No motivan consecuencia
jurdica alguna, salvo la correccin de las mismas efectuada
de oficio o a pedido de parte. Aqu, nos referimos a vicios
de procedimiento, formales o no sustantivos, que en s
constituyen ilegalidad es, pero que no son de entidad tal,
que ameriten la enmienda del acto administrativo al que se
refiere el artculo 14 LPAG. Un ejemplo de ello constituyen
los supuestos en los cuales se emita un acto administrativo
fuera del plazo previsto, o en los supuestos en que el acto
tenga algn defecto de formalidad no esencial (material o
aritmtico por ejemplo), que no sea el descrito en el
numeral 14.2.3 del artculo 14 de la LPAG412.

B) Irregularidades invalidantes pero susceptibles de

enmienda:
Es el caso al cual se refiere el artculo 14 de la LPAG413.
En estos supuestos, habr irregularidades (ilegalidad es)
vinculadas a los elementos de validez del acto

1028
administrativo, aunque las mismas sern calificadas como
no trascendentes expresamente por el propio
ordenamiento, de tal suerte que en los supuestos
antedichos primar definitivamente la conservacin del
acto administrativo aquejado de tales vicios, puesto que el
propio ordenamiento ordena su conservacin mediante su
enmienda, la misma que puede ser realizada de oficio por la
propia autoridad o cuando el particular solicite la enmienda
del acto, mediante su impugnacin a travs del sistema de
recursos administrativos (art. 206 y ss. LPAG).
Estas ilegalidades invalidantes de los actos administrativos,
pero susceptibles de enmienda, de acuerdo al artculo 14
LPAG, ocurrirn cuando:
El contenido del acto administrativo sea impreciso o
incongruente con las cuestiones surgidas en la motivacin.
- El acto administrativo haya sido emitido con una
motivacin insuficiente o parcial.
El acto administrativo haya sido emitido con infraccin a las
formalidades no esenciales del procedimiento,
considerando como tales aquellas cuya realizacin correcta
no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisin
final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no
afectare el debido proceso del administrado.
Se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el
acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de
no haberse producido el vicio.
- El acto haya sido emitido con omisin de documentacin
no esencial.

1029
Ahora bien, la opcin del ordenamiento por considerar la
existencia de irregularidades no trascendentes relativas a
los elementos de validez del acto administrativo, lo que en
buena cuenta traduce una intencin de permitir la
existencia de vicios menores de legalidad en los actos
administrativos, encuentran su razn de ser en el principio
de conservacin del acto administrativo. El Derecho aqu
expresamente seala que considera que existe ilegalidad
en la emisin de cierto tipo de actos administrativos, pero
la permite, posibilitando su respectiva subsanacin y
enmienda. Algunos han pretendido ver aqu la asuncin
solapada de la anulabilidad como grado de invalidez del
acto administrativ0414. Sin embargo, ello no es as, en la
medida que no se integra la anulabilidad del acto
administrativo como una suerte de categora de invalidez,
sino que nicamente se seala que los actos
administrativos aquejados de vicios no trascendentes en su
estructuracin, podrn ser enmendados por la propia
autoridad que los emite, pero no dejan de tener la
presuncin de validez en ningn momento, ni tampoco
pierden eficacia alguna. Estamos aqu frente a actos que
adolecen de un cierto grado de ilegalidad aunque se
encuentran revestidos de la presuncin de validez y en
buena cuenta resultan eficaces por mandato expreso del
propio ordenamiento. Esta situacin es pues tpico ejemplo
de que en el Derecho Administrativo se admite la existencia
de actos invlidos pero eficaces por mandato del propio
ordenamiento jurdico administrativ0415.

1030
Con todo, la orientacin de la LPAG hacia la conservacin de
los actos administrativos aquejados por vicios no
trascendentes es clara y no admite dudas al respecto. Sin
embargo, la posibilidad de que el ordenamiento permita la
conservacin de actos afectados de vicios menores de
validez, no implica que se aliente al mantenimiento de los
actos aquejados de vicios. Para ello, el ordenamiento prev
la posibilidad de la correccin de los actos viciados por
medio del instituto de la convalidacin de los actos
administrativos, y especficamente a travs del empleo de
la tcnica especfica de la subsanacin o enmienda del acto
(art. 14 LPAG)416.

Ahora bien, la convalidacin, a entender de Carmen CHIN

CHILLA417, "es una tcnica en virtud de la cual el
ordenamiento jurdico potencia la conservacin del acto,
prevaleciendo el criterio de la eficacia sobre la hipottica
invalidez". La conservacin entonces opera sobre el plano
de la validez del acto administrativo puesto que es una
tcnica destinada a corregir los vicios que aquejan a un
acto administrativo invlido, en la medida que su objetivo
es otorgar validez a un acto invlido. En tal sentido,
Margarita BELADIEZ418 seala que tres son los requisitos
necesarios para que un acto pueda ser convalidado: que
exista un acto invlido que convalidar, que se conserve
ntegramente el contenido del acto que se convalida y que
la convalidacin tenga efectos retroactivos

1031
De otro lado, la subsanacin es una tcnica mediante la
cual se acta el mecanismo de convalidacin, y opera como
una suerte de correccin positiva de los vicios que aquejan
al acto administrativo invlido, requisito que opera
necesariamente a travs de la conservacin del acto
administrativo viciado. As, la subsanacin o enmienda es la
tcnica que nuestro ordenamiento prev especficamente
para la correccin de aquellos vicios del acto administrativo
calificados como no trascendentes. No opera as en nuestro
ordenamiento la tcnica de anulacin o anulabilidad de los
actos administrativos puesto que en los casos del artculo
14 LPAG no ser necesario expulsar del ordenamiento a los
actos aquejados de vicios no trascendentes de validez, sino
que rectamente procede su enmienda y conservacin.

Se admite entonces la enmienda o subsanacin de los actos

administrativos, en los casos de aquellos actos
administrativos que se encuentran aquejados de vicios no
trascendentes de invalidez. Esta enmienda operar con
efectos retroactivos419, y podr ser incoada por la propia
autoridad, de oficio a travs de la emisin de un acto de
enmienda, o a pedido del propio particular, mediante la
interposicin del correspondiente recurso administrativo o
de la pretensin contencioso-administrativa que estimen
pertinente42O.

Es importante analizar el tema de la enmienda o posibilidad

de subsanacin de los actos administrativos en nuestro

1032
ordenamiento, puesto que sta es la regla general aplicable
a la determinacin de los eventuales vicios que puedan
tener los actos administrativos. La nulidad no es el nico
remedio procesal existente para salvar los vicios de los
actos administrativos. La nulidad es una sancin
excepcional, mientras que la enmienda es el instrumento
general para subsanar los vicios existentes en los actos
administrativos. Los vicios de nulidad son tasados
especficamente, mientras que los de enmienda son
genricos e inespecficos. De esta manera, la trascendencia
de haber regulado la enmienda de los actos administrativos
es de primer orden en el mbito de la categorizacin de los
remedios procesales para corregir los vicios de los actos
administrativos, siendo que la enmienda es la regla y la
nulidad es la excepcin.

En un reciente y valioso trabajo, Jorge DANS, ha

acometido el estudio de el catlogo de vicios no
trascendentes que aquejan a la validez de los actos
administrativos. A su entender, es importante delimitar la
entidad de cada uno de los probables vicios no
trascendentes, a efectos de cortar la inveterada costumbre
o tradicin jurdica administrativa de entender a la nulidad
como el nico remedio jurdico existente para corregir la
existencia de un vicio de invalidez en un acto
administrativo. En funcin a ello, delimitaremos cada una
de las causas que producen vicios de invalidez no
trascendente para el acto administrativo:

1033
1) El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con
las cuestiones surgidas de la motivacin.
En este caso estamos frente al acto administrativo que si
bien es cierto cuenta con el requisito de la motivacin
correspondiente (esto es, la fundamentacin fctica y
jurdica que expone la justificacin de la decisin concreta),
sta ltima se encuentra en una situacin de incongruencia
con el contenido especfico del acto administrativo, esto es,
con su objeto. A este punto, debe recordarse que de
acuerdo con el numeral 5.1 del artculo 5 de la LPAG,
establece que el objeto o contenido del acto administrativo
es "aquello que decide, declara o certifica la autoridad
administrativa". De otro lado, el objeto, de acuerdo al
numeral 2) del artculo 3 de la LPAG, debe "...comprender
las cuestiones surgidas de la motivacin", y asimismo, debe
ser "...preciso" (numeral 5.2 del artculo 5 LPAG).
En primer lugar, entonces, el contenido del acto puede que
sea impreciso. En estos casos, se estar quebrantando la
caracterstica de precisin que debe tener el objeto del acto
administrativo, en la medida que la justificacin de la
expresin del objeto del acto administrativo es
precisamente que puedan determinarse inequvocamente
los efectos jurdicos que se producirn a partir de la emisin
del acto. Por ello, la imprecisin del objeto del acto
administrativo, ser considerada como un vicio no
trascendente de validez del acto, y por ende no podr ser
considerada como un vicio que ocasione la nulidad del acto
administrativo. En tal medida, apreciado el vicio de

1034
imprecisin, ser deber de la autoridad emisora del acto
administrativa, proceder a realizar la enmienda
correspondiente del acto, y especficamente corregir y
precisar la decisin especfica que contiene el acto
administrativo, a efectos de que a partir del objeto as
corregido, se determinen inequvocamente los efectos que
deber producir el acto administrativo.
De otro lado, se seala que el contenido del acto
administrativo puede ser incongruente con las cuestiones
que surjan de la motivacin. En estos casos, el vicio
constituir la infraccin del mandato contenido en el
numeral 2) del artculo 3 de la LPAG, cuando se seala que
el objeto del acto administrativo "...deber comprender las
cuestiones surgidas de la motivacin", evidentemente en
una relacin causa-efecto. Ahora bien, en estos casos,
consideramos que la desviacin existente entre las
cuestiones que surjan de la motivacin y el contenido del
acto administrativo, necesariamente deber ser menor, y
en todo caso, deber ser una incongruencia parcial o una
imprecisin menor o parcial, que al menos brinde
apariencia de legalidad al contenido del acto administrativo.
En caso se trate de una discordancia total y completa,
deqer procederse con cautela, puesto que la misma
estara lindando con la imposibilidad jurdica del objeto del
acto administrativo, lo que s constituye una causa de
nulidad. Es por ello que la autoridad administrativa que
conozca de este vicio, deber sopesar y ponderar
adecuadamente la entidad de este vicio, dado que el

1035
mismo, podra lindar con un vicio trascendente de invalidez
que origine nulidad.
2) El acto emitido con una motivacin insuficiente o parcial:
En este supuesto, estaremos frente a un vicio o infraccin al
requisito de validez especfico de la motivacin del acto
administrativo. De modo general, puede sealarse que la
motivacin del acto es la exigencia de hacer pblicas y
evidentes las razones de hecho y de derecho que
fundamentan un acto administrativ0421. As, la motivacin,
de acuerdo a jurisprudencia del Tribunal Supremo Espaol,
constituye la "exteriorizacin de las razones que sirvieron
de justificacin, de fundamento a la decisin jurdica
tomada por la Administracin"422.
Pues bien, la motivacin tradicionalmente ha sido
considerada como un mero elemento formal o
circunstancial del acto administrativo, aunque actualmente
es considerada como un elemento sustancial o
indispensable para la validez del acto administrativo, sobre
todo porque constituye un elemento indispensable para
afirmar la vigencia del principio de interdiccin de la
arbitrariedad de la Administracin Pblica. En tal medida, la
motivacin de los actos administrativos constituye una
exigencia consustancial a la existencia de la propia
actividad administrativa al interior del Estado de Derecho.
Esta lgica ha trascendido el mbito doctrinal, y se ha
plasmado legislativamente en el numeral 4) del artculo 3
y en el propio artculo 6 de la LPAG.

1036
Sin embargo, an cuando la motivacin se constituye como
un elemento indispensable de validez del acto
administrativ0423, la propia LPAG ha considerado que en
algunos casos, el defecto en la motivacin puede ocasionar
la existencia de un vicio de invalidez no trascendente,
especficamente cuando el acto administrativo es emitido
con una motivacin insuficiente o parcial. Dicho sea de
paso, cuando el acto administrativo carezca de motivacin
(omisin total de motivacin), o cuando burdamente, se
pretenda exponer una "apariencia de motivacin" mediante
el empleo de frmulas generales o vacas de
fundamentacin para el caso concreto o frmulas que por
su obscuridad, vagedad, contradiccin o insuficiencia no
resulten esclarecedoras para la motivacin del acto
administrativo, estaremos frente a un vicio especfico de
nulidad del acto administrativo.
Sin embargo, cuando estemos en un supuesto de
motivacin parcial o insuficiente, atendiendo al principio
jurdico de conservacin de los actos administrativos, la
LPAG ha considerado que tales vicios sern calificados
como no trascendentes, y como tales no acarrean la nulidad
del acto as emitido, aunque existe el deber de enmienda o
subsanacin del mismo a efectos de lograr su
convalidacin. De .otro lado, la motivacin ser
parcial, a nuestro criterio, cuando no se hayan contemplado
todos los hechos debatidos en el procedimiento, o no se
hayan expresado todas las razones jurdicas y normativas
necesarias para justificar la decisin tomada. Aunque en

1037
este extremo el operador ha de ser muy cuidadoso, y
analizar supuesto por supuesto, sin inferir conclusiones a
priori. Debe distinguirse entonces, en la omisin de hechos
circunstanciales o accesorios, y la omisin de hechos
principales o de incidencia mayor en el desarrollo del
procedimiento. Definitivamente, si estamos frente a una
omisin de hechos o razones accesorias o intrascendentes
en relacin al contenido u objeto de la decisin
administrativa, estaremos frente a una omisin parcial de la
motivacin, por lo que tal vicio, estar incluido dentro de
los alcances previstos por el artculo 14 LPAG. Por el
contrario, si estamos frente a la omisin de una razn
jurdica o fctica principal y de tal entidad que su falta deja
sin sustento normativo la emisin del acto administrativo,
estaremos necesariamente frente a una omisin total de
motivacin, lo que origina la existencia de un vicio de
invalidez que acarrea la nulidad del acto.

Por otro lado, el hecho de que el acto administrativo cuente

con una motivacin instificiente, se refiere, a nuestro
entender, cuando existe el razonamiento que sustenta la
emisin de un acto administrativo, es pobre, o no permite
determinar con precisin la decisin adoptada mediante el
acto administrativo respectivo. Sin embargo, el supuesto de
la motivacin insuficiente, es de distinta entidad al de la
omisin parcial de motivacin, puesto que mientras en el
caso de la omisin parcial, existe motivacin aunque
incompleta, en el caso de la motivacin insuficiente, existe

1038
una motivacin completa, aunque su contenido no permite
justificar adecuadamente el contenido del acto
administrativo. En tal sentido, la motivacin deber ser
subsanada y ser aumentada y delimitada adecuadamente
en funcin de los parmetros establecidos en el artculo 6
de la LPAG, a efectos de que la misma se encuentre en
consonancia efectiva con el contenido especfico del acto
administrativo.
3) El acto emitido con infraccin a las formalidades no
esenciales del procedimiento, considerando como tales
aquellas cuya realizacin conecta no hubiera impedido o
cambiado el sentido de la decisin final en aspectos
importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido
proceso del administrado.
Hemos sealado ya que el valor de la forma en el
procedimiento implica el respeto de una serie de garantas
mnimas que permitan la plena vigencia del derecho a la
igualdad procesal de las partes y del respeto al debido
procedimiento en sede administrativa. Generalmente, las
formalidades en el procedimiento administrativo estn
relacionadas con el tema de las notificaciones, el
cumplimiento y respeto de los plazos esenciales del
procedimiento, entre otros aspectos.

Ahora bien, es necesario distinguir la existencia de

formalidades esenciales y no esenciales del procedimiento
administrativo. Las formalidades esenciales del
procedimiento estn relacionadas con aquellas sin las

1039
cuales el procedimiento administrativo perdera su esencia
de ser, en la medida que constituyen soporte necesario
para el respeto del derecho al debido procedimiento, as
como las que garantizan la vigencia de la igualdad de las
partes y del respeto del contradictorio. De otro lado, es
preciso tener presente que el procedimiento administrativo
es una etapa previa a la produccin del acto administrativo
(ex arto 29 LPAG), Y por tanto tiene una esencia sustantiva
en la produccin del acto administrativo, motivo por el cual
el "procedimiento regular" es un elemento incontrastable
de validez del act0424, conforme lo establece el numeral 5)
del artculo 30 de la LPAG.
Sin embargo, existen casos en los cuales la infraccin de las
normas de procedimiento administrativo no son bice para
la validez del acto administrativo, como por ejemplo
acontece en la realizacin de actuaciones administrativas
en los supuestos en los que se habilita un plazo con
carcter no esencial para su cumplimiento. Por ejemplo, los
casos de aplicacin del silencio administrativo negativo:
an cuando haya vencido el plazo para el trmino del
procedimiento con resolucin expresa y mientras tanto el
administrado no haya hecho uso de su derecho a optar por
la aplicacin del silencio negativo, la Administracin puede
resolver, inclusive fuera de plazo. Caso contrario sera
cuando se impone un plazo con carcter esencial para la
resolucin de los procedimientos (como por ejemplo se
impone en la LCAE), en el cual, vencido el mismo, la
actuacin administrativa realizada a posteriori, sera

1040
manifiestamente nula por una infraccin a una formalidad
esencial del procedimiento.

4) Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro

modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo
contenido, de no haberse producido el vicio.
Este es un supuesto especial, y que debe analizarse con
cuidado extremo. Es una muestra de que en el mbito
propio del Derecho Administrativo, muchas veces las
finalidades a obtener mediante el acto administrativo
prevalecen sobre las formas. A entender de Jorge DANOS,
".. .el numeral 14.2.4 se refiere a aquellos casos en que no
obstante producirse un vicio) que entendemos tambin de
forma) durante el procedimiento de generacin del acto
administrativo) "se cond1!}a indubitablemente de cualquier
otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el
mismo contenido... )" en tales casos la LPAG quiere evitar
que como consecuencia de un mero vicio formal que no
tifecta la legalidad de la decision de fondo se vuelva a
tramitar un nuevo procedimiento que termine con una
decisin idntica en el fondo}
porque implicara la duplicacin de la actividad
administrativa atentando innecesariamente contra la
economa procesal'>t25.

En buena cuenta, hay que analizar la existencia de vicios

formales en funcin al principio de economa procesal
(principio general procesal), y en el mbito del

1041
procedimiento administrativo, a travs del principio de
informalismo a favor del administrado, y de prevalencia de
las finalidades sobre las formas. Aunque esta aplicacin de
los principios debe ser realizada con cautela: si las
formalidades son esenciales y su incumplimiento afecta
derechos de terceros, el acto administrativo se encontrar
aquejado de un vicio no subsanable mediante la enmienda.
5) Aquellos emitidos con omisin de documentacin no
esencial.
Por ltimo, existen actos administrativos que estn
aquejados de irregularidades al ser emitidos con falta de
documentacin no esencial para el desarrollo del
procedimiento. Por ejemplo, un acto administrativo que
designa el beneficiario de una beca, sin que se cuente con
el DNI del interesado. En este caso si se comprueba que no
hay problemas con la identidad del administrado, la falta
del DNI no invalida el acto administrativo sino que el mismo
es susceptible de enmienda.
En realidad esta es una regla general, que admite
excepciones en ordenamientos sectoriales especficos. Por
ejemplo, en el mbito de los procedimientos de
contrataciones y adquisiciones del Estado, la omisin de
cualquier documento que integra una propuesta tcnica,
acarrea el inmediato rechazo de la misma, siendo nulo el
acto que declara ganadora a una propuesta que carece de
documentos esenciales o no (caso de las propuestas
incompletas).

1042
C) Irregularidades trascendentes que motivan la nulidad del
acto administrativo:
Luego de establecer los dos tipos de irregularidades
(ilegalidades) del acto administrativo, esto es, las
irregularidades no trascendentes o no invalidantes de los
actos administrativos, el contenido de la LPAG nos indica la
existencia de una tercera clase de irregularidades de
contenido trascendente en relacin a la validez del acto
administrativo. Estos supuestos son los vicios trascendentes
de validez que motivan la nulidad del acto administrativo.
En estos casos, los vicios sern de entidad tal, que
motivarn la declaracin de nulidad del acto administrativo,
puesto que la ilegalidad presente en tales vicios es tal, que
el ordenamiento no tolera su permanencia, por lo que se
juzga necesaria su expulsin del mundo jurdico.
Los vicios trascendentes que motivan la nulidad del acto
administrativo se encuentran pues, regulados en el artculo
10 de la LPAG, el mismo que bajo el epgrafe "causales de
nulidad", contiene la enumeracin taxativa de vicios que
motivan la nulidad del acto administrativo. Al anlisis de
estos supuestos nos dedicamos en las pginas que sIguen.
1) La nulidad del acto administrativo como sancin jurdica
a los actos aquejados de vicios graves invalidantes.
Si bien hemos sealado que la invalidez del acto
administrativo resulta de la discordancia que existe entre el
ordenamiento jurdico y el acto, de acuerdo a la opcin
tomada por nuestro legislador, existirn diversos grados o
tipos de invalidez del acto administrativo, los mismos que

1043
varan de acuerdo al mayor o menor grado de proteccin
que el ordenamiento asigne a los actos administrativos,
entendiendo por "proteccin" al empleo del criterio de
trascendencia de los vicios que pueden contener las
decisiones administrativas, en la medida que existirn
vicios "intrascendente s" , vicios "no trascendentes que
motivan la enmienda" y vicios "trascendentes" que motivan
la declaracin de nulidad de los actos administrativos.
Mucho se ha escrito respecto de la funcin de un sistema
de nulidades en el mbito del derecho privado, en el cual se
concibe que la nulidad es una especie de sancin jurdica
prevista por el ordenamiento jurdico, y que consiste en la
privacin de validez ipso iure al acto jurdico, en razn a
que el mismo no contiene un elemento esencial para su
efectiva configuracin y adecuacin al ordenamient0426. La
teora civilista, mucho est ligada al concepto de orden
pblico, y en general al respeto a la legalidad, puesto que la
voluntad de las partes no puede ir ms all de las normas
calificadas como imperativas o como lmites efectivos al
querer de los privados, esto es, las normas de orden
pblic0427.

Sin embargo, en el mbito del derecho administrativo,

como ya se ha estudiado, rigen reglas inversas: la regla es
la conservacin de los actos administrativos defectuosos en
funcin al imperativo servicial de la Administracin Pblica
que hace prevalecer las finalidades sobre las formas,
mientras que la excepcin es la nulidad. Esto se demuestra

1044
en la regulacin enteramente complementaria entre los
supuestos de enmienda del acto administrativo (regulados
en el arto 14 LPAG) y los supuestos tasados y
excepcionales de nulidad del acto administrativo (art. 10
LPAG).
As, se predicar que el silogismo de la nulidad de los actos
administrativos es el siguiente: Todos los actos
administrativos son emitidos con una presuncin de validez,
sin embargo, algunos pueden ser ilegales. Algunos actos
ilegales tienen vicios menores y deben ser conservados. Los
que tengan vicios tasados (actos invlidos) y que no
pueden ser conservados, debern ser declarados nulos, en
funcin a las causales del artculo 10 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General.
La nulidad, consiguientemente como sancin procesal, no
se rige por el mero arbitrio del juzgador, sino que es
resultado de una ponderacin a la luz del principio de
conservacin (contenido en el artculo 14 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General). Los actos que
tengan vicios menores (irrelevantes o susceptibles de
enmienda) sern conservados. Los actos que incurran en
los vicios del artculo 10 de la LPAG, sern declarados
nulos, al ser invlidos y no poder ser conservados por el
ordenamiento jurdico.

2) Causales de nulidad contempladas en la LPAG428.

Las demandas que contengan pretensiones de nulidad de
los actos administrativos debern fundarse necesariamente

1045
en las causales que el ordenamiento jurdico prev para
aplicar la sancin procesal de la nulidad. Al respecto,
conviene tener presente que el artculo 100 de la LPAG
establece las siguientes causales tasadas de nulidad de los
actos administrativos:

2.1) La contravencin a la Constitucin, a las leyes o a las

normas reglamentarias:
Esta es la causal de nulidad, si se puede decir,
modlica, o de la cual fluyen el resto de causales que
producen el mximo grado de invalidez del acto
administrativo. Precisamente porque contiene una
desviacin del principio de legalidad como regla bsica que
preside el actuar jurdico de la Administracin Pblica.

A este respecto, preciso es recordar que la LPAG ha

consagrado especficamente los dos criterios rectores sobre
los cuales se estructura la actuacin jurdica de la
Administracin Pblica son dos: el servicio al inters general
(finalidad teleolgica) y el sometimiento de dicha actuacin
a la legalidad, entendiendo ste ltimo concepto como
sometimiento a la Constitucin, las leyes y al resto del
ordenamiento jurdico. Este sometimiento al principio de
legalidad proviene especficamente de dos normas capitales
establecidas en la LPAG, en concreto de los artculos IlI429 y
IV numeral 1.1.430

1046
La radical importancia que tiene el principio de legalidad
dentro del ordenamiento jurdico administrativo es de
primer orden, en la medida que, tal como se ha
demostrado, en principio las potestades o poderes
administrativos, son asignados y predeterminados
previamente por una norma jurdica, en funcin del
principio de actividad reglada que cual constante rige la
actuacin jurdico-administrativa. Por ello, la importancia
del principio de juridicidad o de legalidad, es de primer
orden en cuanto posibilita la actuacin administrativa en los
siguientes momentos:
Legalidad como factor de atribucin: Slo las normas
jurdicas pueden habilitar la actuacin administrativa.
Algunas veces la propia Constitucin, otras veces la ley,
otras veces las normas reglamentarias, pero la actuacin
administrativa siempre debe estar posibilitada por una
norma jurdica habilitante o autoritativa a tales efectos, de
tal suerte que no existe actividad administrativa fuera de
una atribucin previa efectuada por una norma.
Legalidad como mecanismo de fijacin de los parmetros
de actuacin: No basta que una norma determine la
autorizacin precisa para que la Administracin pueda
actuar en un campo determinado. La norma, asimismo debe
establecer los parmetros dentro de los cuales se va a
desenvolver la potestad administrativa as atribuida. Por
ello, la norma deberespecific"ar el cmo y el cuando de la
actuacin administrativa, con la finalidad de someter
efectivamente la misma al principio de legalidad. Sin

1047
embargo, en muchos campos la norma no puede llegar a
predeterminar todos los aspectos de la actuacin
administrativa. En estos campos, donde el Derecho no
puede predeterminar especficamente toda la actuacin
administrativa, operarn las potestades denominadas
discrecionales, cuyo ejercicio no implica una actuacin al
margen del Derecho, sino que, todo lo contrario, se
configuran como espacios de libertad asignados
especficamente por el Derecho, para la actuacin
administrativa. En este ltimo caso, las autoridades
administrativas tienen mayor o menor grado de discrecin o
de posibilidad de decisin con relacin al cmo y al cundo
de las decisiones que tomarn. Y en esa medida el Derecho
instruye efectivos medios para reducir a espacios mnimos
dicha discrecionalidad, y a implementar mecanismos
efectivos de control de la discrecionalidad. Dems est
decir que la habilitacin de discrecionalidad no puede ser
confundida como "cartas blancas" o con espacios de
arbitrariedad. En el Derecho, y especficamente en el
Derecho Administrativo, la legalidad se erige como rbitro
inapelable de la entera actuacin administrativa, puesto
que a diferencia de los privados (para los cuales la leyes
slo un lmite), para la Administracin Pblica, la norma
jurdica es un punto de partida, y a la vez, el cauce por el
cual discurrir la entera actuacin administrativa.

- Legalidad como finalidad: El ordenamiento jurdico es un

todo integrado por un sistema normativa y jerrquicamente

1048
ordenado (Constitucin, leyes, reglamentos...), por
principios y por valores. Es el resultado de una
estructuracin jurdica de una ordenacin social
determinada. Por tanto, tiene una entidad propia, en la
medida que no slo es un "conjunto de normas", sino que
remite a la idea de un "sistema", de una ordenacin slida y
sostenible que brinda estabilidad y concrecin a una
sociedad, mediante la implementacin de un orden jurdico.
Pues bien, esa Euncionalidad del ordenamiento jurdico
administrativo, obedece a que el mismo expresa una
finalidad concreta: en el marco del Derecho Administrativo,
las entidades de la Administracin Pblica slo obedecen a
la finalidad pblica prevista por la Ley. Este es un requisito
esencial del acto administrativo, en la medida que la
Administracin slo est para ejecutar el programa
predeterminado por la Ley, pero esto ltimo no implica que
la Administracin Pblica slo sea ejecutara de la ley, sino
que an cuando exista habilitacin a que la Administracin
Pblica integre los mandatos prescritos por las normas,
siempre deber hacerla obedeciendo los fines pblicos
previstos en stas.

El ordenamiento jurdico administrativo entonces, demarca

determinados fines a los cuales la Administracin debe
obedecer siempre. La legalidad no se constituye entonces
como un mero sistema de normas prescriptivas e
imperativas, sino que tambin establece un sistema de

1049
fines, a los cuales la Administracin Pblica deber
obedecer en su actuacin jurdica.
Ahora bien, habiendo dejado en claro que el principio de
legalidad acta en tres momentos especficos del actuar
administrativo, es preciso determinar los contornos que nos
ofrece la regulacin de esta especfica causal de nulidad.

En concreto, esta causal de nulidad se relaciona

estrechamente con dos elementos especficos de validez
del acto administrativo, a saber, a) con el objeto o
contenido del acto administrativo (numeral 2) del artculo
3, y numeral 5.3) del artculo 5 de la LPAG) ; y, b) con el
elemento finalidad pblica (numeral 1.1 del artculo IV del
Ttulo Preliminar y numeral 3) del artculo 3 de la LPAG).
Con relacin al elemento del objeto o contenido del acto
administrativo, es evidente que la concreta decisin en que
consiste el contenido del acto, no podr contravenir
ninguna norma del ordenamiento, en la medida en que
debe obedecer la Constitucin, las leyes y los Reglamentos,
y en realidad, todo el ordenamiento jurdico en su conjunto.
El contenido del acto administrativo, deber estar adecuado
al ordenamiento y ser lcito y posible jurdicamente.
Precisamente, los aspectos relativos a la "adecuacin" de la
actuacin administrativa al ordenamiento jurdico, deben
ser entendidos como un respeto a la legalidad como factor
de atribucin y como lmite inmanente a toda actuacin
administrativa.

1050
Sin embargo, tres son las interrogante s que nos llaman la
atencin con respecto a la regulacin de esta causal de
nulidad. La primera interrogante es la relativa a la regla de
tipicidad o de nominatividad de los actos
administrativos431. Esta regla ha sido desarrollada en
Espaa por GARCIA-TREVI]ANO FOS, quien en dicho punto,
sigue las enseanzas del profesor italiano Massimo Severo
GIANNINI. Al respecto, es preciso indicar que a diferencia
del derecho privado, en el mbito del Derecho
Administrativo, todos los actos administrativos sern
tpicos, en la propia medida que el principio de legalidad
establece los apartados concretos a travs de los cuales
discurrir la actuacin administrativa. La Administracin no
puede, en estos concretos casos, utilizar actos
administrativos que no se encuentren admitidos en las
categoras establecidas previamente por las normas432. Tal
como hemos dicho, mientras que los privados pueden
establecer los negocios jurdicos que satisfagan sus
intereses a su libre albedro (en tanto no quebranten
normas de orden pblico o las buenas costumbres, ex arto
V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil); la Administracin
Pblica, en casi todos los supuestos, deber emitir los actos
administrativos conforme a las reglas de tipicidad que sean
establecidas en el ordenamiento jurdico general (LPAG) y
en los distintos ordenamientos sectoriales. De otro lado, la
regla de nominatividad del acto administrativo, implica lo
siguiente: a) El acto debe estar incluido en los esquemas y

1051
categoras admitidos previamente; y, b) El acto no debe ser
arbitrario, ni en la forma ni en el contenido433.
Ahora bien, el acto administrativo deber siempre ser
tpico, entendiendo tipicidad como adecuacin a los
esquemas previamente predeterminados por una norma. A
diferencia de los privados, que tienen una libertad de
configuracin negocial para crear cualquier tipo de negocio
jurdico adecuado a sus propios intereses, la Administracin
Pblica no puede desarrollar nuevos "tipos" de actos
administrativos para cada caso concreto, sino que debe
actuar en base a los esquemas predeterminados por el
ordenamiento. Con ello, el quebrantamiento de la regla de
tipicidad de los actos administrativos, salvo en los casos en
los que el propio ordenamiento lo permita, nos har
enfrentamos a la existencia de un vicio de nulidad.
La segunda interrogante que se nos plantea con relacin a
la causal de nulidad que venimos estudiando es la
siguiente: Cualquier vicio de ilegalidad o de contravencin
al ordenamiento se constituir en causal de nulidad del acto
administrativo? A nuestro entender, el vicio de ilegalidad
debe ser evidente y apreciable, y adems debe revestir una
entidad tal, que sea calificado como grave. Tal como hemos
sealado, existen ilegalidades "no trascendentes" o
permitidas por el ordenamiento, como por ejemplo las
contenidas en el numeral 14.1 del artculo 14 LPAG. Por
ello, no "cualquier infraccin del ordenamiento juridico"
ser constitutiva de nulidad, sino que deber apreciarse en
todo caso, la pretensin del conjunto del ordenamiento, y

1052
en primer lugar, verificar si dicha ilegalidad es susceptible
de enmienda o no, esto es, verificar si nos encontramos
frente a un vicio no trascendente o trascendente. En caso
sea un vicio calificado por el propio ordenamiento como no
trascendente, nos deberemos atener a la regla establecida
en el artculo 14 LPAG. En caso se verifique que el vicio de
ilegalidad que contiene el acto es de tal magnitud que es
calificado como trascendente, necesariamente estaremos
frente a la existencia de una causal de nulidad. Por ello, es
imprescindible recurrir a un criterio especfico para
determinar adecuadamente el contenido de esta causal
especfica de nulidad.

Este criterio, a nuestro entender, viene determinado por la

teora de la evidencia (Eviden={fheorie), proveniente del
derecho alemn. En estos casos, la apreciacin de los vicios
del acto administrativo se realiza conforme a dos reglas: a)
la infraccin al ordenamiento debe ser especialmente grave
y estar determinada especficamente por una norma
jurdica; y, b) la infraccin debe ser manifiesta y debe
contravenir las reglas de la lgica o los principios
elementales del ordenamiento jurdico. Actualmente esta
teora goza de mucha aceptacin en los medios europeos, y
nos parece que es la ms adecuada para determinar
cuando deber optarse por la sancin gravsima de la
nulidad, o de lo contrario optar por efectuar una enmienda
al acto administrativ0434.

1053
Finalmente, la tercera cuestin a plantearse a este
respecto, es la relativa a la incidencia del vicio de infraccin
al principio de inderogabilidad singular de los reglamentos,
el mismo que tiene efectividad a partir de lo establecido en
el numeral 5.3 del artculo 5 de la LPAG.
A nuestro entender, un parmetro infranqueable en cuanto
a la determinacin de la validez de los actos administrativos
es el que atae al vicio denominado como derogacin
singular de las normas generales o reglamentarias435. Esta
es una regla infranqueable en la medida que responde al
necesario criterio de las autovinculaciones de la
Administracin e implica una ligazn especfica de la
Administracin Pblica al principio de venire contra jactum
proprium non valet. Nos explicamos, en va singular
(mediante la emisin de un acto administrativo), no pueden
desconocerse los supuestos generales e inespecfico s
contenidos en las normas reglamentarias, an cuando
hayan sido expedidas por autoridades de inferior jerarqua a
la del emisor del acto administrativo. Pongamos el ejemplo
de un Ministro que emiti un Reglamento mediante una
Resolucin Ministerial. Posteriormente, al momento de
aplicar este Reglamento mediante la emisin de un acto
administrativo, el Ministro no puede desconocer el
Reglamento, an cuando hubiera sido emitido por l mismo,
en la medida en que se encuentra vinculado por el
contenido de la norma jurdica reglamentaria.

1054
En tal sentido, si el acto administrativo ha sido emitido
desconociendo una norma reglamentaria cualquiera sea su
jerarqua, habr sido emitido con una infraccin grave del
ordenamiento jurdico, que necesariamente determinar su
nulidad. Este vicio es particularmente grave porque
comporta un desconocimiento del principio de juridicidad en
su faceta de respeto al sistema normativo establecido.

2.2) El defecto o la omisin de alguno de los requisitos de

validez del acto administrativo, salvo que se presente
alguno de 10 supuestos de conservacin a los que se refiere
el artculo 14 LPAG.
Vamos a analizar en este acpite de la investigacin, la
regla antittica u opuesta a la regla general de enmienda
de los vicios menores o no trascendentes del acto
administrativo regulados en el artculo 14 de la LPAG. Pero,
es necesario deslindar el correcto alcance de esta regla,
que a la vez que antittica, es complementaria a la regla
general de la enmienda.
Por ende, la hermenutica de esta causal de nulidad debe
ser cuidadosa, y al momento de su aplicacin debe ser leda
co,!/untamente con los supuestos en los que
procede la enmienda conforme al artculo 14 de la LPAG.
En buena cuenta, lo que queremos sealar es que antes de
aplicar la presente causal de nulidad, la misma que se basa
en la existencia de vicios que aqurjan a los elementos de
validez del acto administrativo, es necesario ifectuar el test
de conservacin del acto administrativo al que aludimos en

1055
pargrcifos anteriores, y determinar si el vicio puede ser
subsanado mediante la enmienda, o de lo contrario, el vicio
es de tal entidad, que amerita la sancin procesal de la
nulidad, ante la gravedad y ostensibzlidad del vicio.

De otro lado, es conveniente tener presente que en este

caso se trata de variables de nulidad establecidas en
funcin a los elementos constitutivos o de validez del acto
administrativo. El acto administrativo vlido, es pertinente
repetirlo, es aquel emitido conforme al ordenamiento
jurdico. Pero esta conformidad, no solamente implica un
sometimiento al principio de legalidad, sino tambin hace
referencia a que el acto administrativo debe ser formado de
acuerdo a los elementos de validez que dispone
genricamente el artculo 3 de la LPAG, salvo supuestos de
conservacin mediante enmienda.

En funcin a lo expuesto, esta causal de nulidad se

construir en funcin a los elementos de validez del acto
administrativo, y estar relacionada con el contenido de los
artculo 3, 4, 5, Y 6 de la LPAG. Precisamente, Juan
Carlos MORON, destacado estudioso nacional ha realizado
el esfuerzo de vincular el contenido de estos artculos con
las eventuales patologas que podran afectar la validez de
la estructuracin del acto administrativo. El resultado de
este esfuerzo es, precisamente, la construccin jurdica de
la tipologa de los vicios establecidos en funcin a los
elementos de validez del acto administrativ0436.

1056
Al parecer de Juan Carlos MORON, existiran los siguientes
vicios que aquejaran de invalidez a los elementos
constitutivos del acto administrativo, a saber:

a) Vicios en la competencia.
La competencia como aptitud legal de ejercer potestades
administrativas tiene ciertos lmites o criterios para su
objetivacin. De otro lado, es preciso distinguir los
supuestos de asignacin de competencia a rganos
unipersonales, de los supuestos en los que se asigna
competencia a rganos colegiados, siendo que stos
ltimos tienen un rgimen jurdico peculiar.
De esta manera, existiran los siguientes vicios en la
competencia:
- Incompetencia por razn de la materia: Acontece en los
casos en que la decisin administrativa tiene diferencia con
las potestades otorgadas por el ordenamiento a la
autoridad administrativa, en funcin a la materia especfica.
Por ejemplo, un Director General de un Ministerio que emite
una resolucin que le corresponde a otro Director General,
sin que haya operado un encargo formal de gestin.
- Incompetencia territorial: En los casos en que se excede el
mbito geogrfico definido para circunscribir la aptitud de
cada rgano o funcionario de la Administracin,
transgrediendo con ello, el reparto de competencias
establecidos entre territorios (p.e. invasin de

1057
competencias de un municipio sobre el territorio de otro
municipio).

- Incompetencia en razn del tiempo: Cuando la

competencia asignada est sujeta a la actuacin
administrativa antes o despus de un lapso determinado de
tiempo (por ejemplo, ejercicio de una competencia, fuera
de los plazos otorgados para ejercerla).
- Incompetencia en razn del grado horizontal: Cuando se
invaden atribuciones o competencias de otros organismos u
rganos homlogos. (p.e. atribuciones de otros Ministerios).
- Incompetencia en razn del grado vertical: Cuando se
invaden atribuciones de otros organismos u rganos
ubicados en relacin de jerarqua (por ejemplo, si la
autoridad inferior asume competencias de la autoridad
superior o cuando sta ltima ejecuta las atribuciones de
sus inferiores a quienes el ordenamiento reserva su
competencia atendiendo a su idoneidad especfica, salvo
caso de avocamiento formal).
- Incompetencia en razn de la cuanta:
De otro lado, con relacin al rgimen jurdico de los rganos
colegiados, es preciso sealar que en los mismos, a
diferencia de los rganos unipersonales, existen
determinadas formalidades necesarias para la validez de
sus actuaciones (p.e. qurum, sesin vlidamente
instalada, entre otros requisitos). El incumplimiento o
infraccin de estas normas para el correcto ejercicio de su
competencia, generar la nulidad, en los siguientes casos:

1058
- Incompetencia por la emisin de acto administrativo por
rgano colegiado sin cumplir con el requisito de sesin.
- Incompetencia por la emisin de un acto administrativo
por un rgano colegiado sin qurum o votacin calificada,
de ser el caso;
- Incompetencia por la emisin de un acto administrativo
por un rgano colegiado sin cumplir con el requisito de
deliberacin
Por ltimo, con relacin a los vicios que pueden aquejar a la
competencia, es necesario precisar la existencia de
supuestos de extralimitacin de competencias, o de abuso
de autoridad. Al margen de las consecuencias penales, los
actos administrativos emitidos siendo constitutivos de
delito, son nulos, puesto que, se trata de una
extralimitacin de las competencias legales en detrimento
de las normas del ordenamiento.
b) Vicios en el objeto o contenido del acto administrativo.
(En los casos en que se contraviene el ordenamiento
jurdico, o en los casos en que el acto administrativo
contiene un imposible fsico y jurdico).
El objeto o contenido del acto administrativo,
constituye el elemento central de la declaracin de
voluntad administrativa en que consiste el mismo. Se trata
aqu del fin perseguido mediante la emisin de la voluntad
administrativa, lo que es distinto a la finalidad. El fin es un
objetivo lgico, la finalidad un objetivo teleolgico. Un acto
administrativo dispone una subvencin para un ciudadano,
el fin es que el acto produzca los efectos de beneficiar

1059
mediante una subvencin al ciudadano, mientras que la
finalidad es que se cumpla el rol tutelar del Estado en
relacin al inters pblico y el bienestar ciudadano.
En todo caso, el objeto del acto administrativo es el
contenido del mismo, responde a la disposicin o medida
jurdica concreta que contiene el acto administrativo. En tal
sentido, el objeto no solamente debe estar adecuado al
ordenamiento, sino que, conforme lo establece la LPAG, el
mismo debe ser lcito, preciso, posible fsica y
jurdicamente, y adems, debe comprender las cuestiones
derivadas de la motivacin.
De esta manera, sern vicios que afecten al objeto del acto
administrativo:
- Actos de contenido expresamente ilcito (contravencin a
la Constitucin, leyes y reglamentos, contravencin a
mandatos establecidos en sentencias judiciales firmes,
actos que constituyen delitos).
- Actos administrativos emitidos en contra de un acto firme
(contravencin al principio de definitividad de las
resoluciones administrativas firmes - falta de respeto al
principio de "cosa decidida" en sede administrativa).

Existencia de contradiccin inmediata entre el objeto

perseguido por el acto administrativo y la norma jurdica. En
estos casos, debe analizarse la infraccin o contradiccin de
acuerdo a lo establecido por la regla de la Evidenztheorie,
es decir, de acuerdo a la ostensibilidad del vicio y a la
manifiesta infraccin al ordenamiento.

1060
Que el acto tenga un contenido jurdicamente imposible. La
imposibilidad jurdica est referida a que, para el
ordenamiento jurdico, el fin perseguido por el acto
administrativo es imposible de ser obtenida de conformidad
con el mismo. Por ejemplo, un acto administrativo que
ordene la venta de un corazn, teniendo una norma
especial que impide el trfico comercial de rganos
humanos.
Que el acto tenga un contenido fsicamente imposible: La
imposibilidad fsica implica que para la emisin de un acto
administrativo es necesario tener en cuenta que existen en
la actualidad, hechos que ni la ciencia, ni la tecnologa, ni el
saber humano permiten la posibilidad de su realizacin. Por
ejemplo, una ruta area hacia la luna. En estos casos, el
acto administrativo que autorice a una aerolnea comercial
a volar hacia la luna ser nulo puesto que tiene un
contenido fsicamente imposible.

c) Vicios en la motivacin del acto.

La motivacin del acto administrativo ha sido generalmente

considerada como un elemento formal en la constitucin
del mism0437. Al respecto, actualmente, es necesario
desechar esta idea, en la medida que la motivacin

1061
constituye precisamente un instrumento de primer orden a
fin de garantizar el efectivo respeto y cumplimiento del
ordenamiento jurdico en la actuacin de la Administracin
Pblica438.

Por ende, actualmente la motivacin no solamente es un

instrumento de resguardo de las formalidades en la emisin
del acto administrativo, no solamente es un instrumento
formal o accidental del acto, por el contrario constituye un
elemento esencial del mismo. La LPAG ha tomado
conciencia de ello y la regula como un elemento de validez
del acto administrativo en su artculo 30.
La finalidad de regular la motivacin del acto administrativo
responde a una finalidad muy precisa: se trata de juridificar
por completo la accin administrativa, sin dejar resquicio
alguno del poder que no se someta al imperio del Derecho y
del ordenamiento jurdico. En tal medida, la motivacin
constituye un parmetro insoslayable para la
Administracin Pblica al ejercer sus potestades. Como tal,
la motivacin constituye el manifiesto del razonamiento
jurdico y fctico que sustenta una decisin administrativa,
y tambin tiene una finalidad especfica, cual es la de
constituir un discurso justificativo de las decisiones
administrativas adoptadas.
Por tanto, todo acto administrativo debe estar motivado, en
la medida que slo as puede afirmarse la verdadera
juridificacin del actuar administrativo.

1062
A decir de MORON, podemos encontrar los siguientes
supuestos o casustica de actos administrativos que estn
afectados de defectos o vicios en la motivacin:
- El caso de un acto administrativo emitido con una
fundamentacin que se basa en un criterio jurdico
inexistente, insuficiente, contradictorio o ilcito;
El acto administrativo que se fundamenta en una incorrecta
interpretacin de la norma. (error de derecho).
- El acto administrativo que se fundamenta en una falsa
valoracin de los hechos (ilegalidad relativa a los
fundamentos de hecho) .
- El acto administrativo que ha sido emitido sin cumplir con
el deber de fundamentar y/o motivar las resoluciones
- La emisin de una resolucin en la que se emplee
abusivamente la potestad discrecional o falta de prudencia
en su empleo Ahora bien, la lectura de las causales de
nulidad relacionadas con la motivacin debe ser realizada
de manera conjunta con las disposiciones de enmienda
contenidas en el artculo 14 de la LPAG. Al respecto, es
necesario dejar claramente establecido que en los casos en
los que haya motivacin parcial o defectuosa, no podr
alegarse la nulidad del acto, puesto que dichos defectos son
subsanables mediante
enmienda. Sin embargo, en caso se trate de frmulas
vagas, imprecisas, . falsas, o se trate de supuestos en los
que no existe motivacin, si habr vicios de nulidad, y por
ende, debern ser declarados por la autoridad
correspondiente.

1063
Vicios en el elemento finalidad pblica perseguida por el
acto:
La finalidad pblica es un elemento de primer orden en la
configuracin del acto administrativo. Sobre todo porque el
inters pblico y su consecucin constituyen las finalidades
esenciales del derecho administrativo, y por ende, de la
Administracin Pblica.
d)
En virtud a este elemento, se supone que todos los actos de
la Administracin Pblica estn regidos por una finalidad
pblica, es decir que son emitidos en cumplimiento del
deber de satisfaccin de los intereses generales o pblicos,
y nunca en inters privado determinado, o en un inters
personal de la autoridad, o en una finalidad desviada a la
establecida por la norma. Cuando estos ltimos sucesos
acontecen, estamos frente a una conducta calificada en la
doctrina como la "desviacin de poder"439. Precisamente,
la desviacin de poder es definida como un vicio de la
actividad administrativa, consistente en el apartamiento de
los fines que la justifican44O. Debe a este punto recordarse,
que ya hace tiempo GARCIA DE ENTERRIA Y FERNANDEZ,
en su Curso, dejaron claramente establecido el hecho de
que las potestades administrativas son siempre funcionales,
son otorgados por el ordenamiento para un fin especfico, y
nunca son abstractos, es decir, nunca tienen una finalidad
incierta. E inclusive, en caso la finalidad no aparezca tan
clara, el fondo que subyace a la misma siempre ser la
consecucin del inters pblico441.

1064
De esta manera, para nuestro ordenamiento, la existencia
de desviacin de poder en un acto administrativo es una de
las formas ms graves de infraccin al ordenamiento que
existe. Por ende, es sancionada con la nulidad. Es
importante manifestar que, siguiendo a MORaN, la
desviacin de poder en nuestro ordenamiento presenta las
siguientes manifestaciones tpicas:
- Desvo de poder a fin de desarrollar una finalidad personal
de
la autoridad.
- Desvo de poder a fin de implementar una finalidad a favor
de
terceros.
- Desviacin de poder por el empleo de una finalidad
pblica
distinta a la prevista en la Ley.
e) Vicios en la regularidad del procedimiento administrativo:
Existe actualmente, toda una problemtica con relacin a la
configuracin del elemento del "procedimiento regular"
como elemento de validez del acto administrativo. A
nuestro entender, el debido procedimiento constituye un
elemento esencial de validez del acto administrativo,
motivo por el cual, en algunos casos, cuando el
procedimiento no sea el regular, y no concurra una causal
de enmienda, necesariamente habr que sancionar la falta
procedimental con la nulidad procesal o administrativa442.
Las tendencias antiguas del derecho administrativo
consideraron durante mucho tiempo al procedimiento

1065
administrativo como un apndice del acto administrativo. Si
se compulsa cualquier obra o manual de derecho
administrativo antes de 1970 o 1980, puede apreciarse que
el procedimiento es estudiado a lo sumo como un
"elemento formal" del acto administrativo, o como una
"suma de formalidades" previas a la emisin de un acto
administrativo.
Esto no resulta extrao puesto que en la doctrina clsica del
derecho administrativo, el elemento terico central o la
nocin fundante del derecho administrativo, fue, luego del
servicio pblico, precisamente, el acto administrativo.
Sin embargo, actualmente, el estado actual del Derecho
administrativo nos indica que el centro de atencin actual,
se encuentra en otros institutos. Debe recordarse que como
seal en su oportunidad MARIENHOFF, el derecho
administrativo es un "ius in fieri" o un derecho en formacin
continua y constante. Por tal motivo, actualmente la
doctrina apunta su inters no tanto al acto administrativo
como producto final del procedimiento, sino, se presta
atencin ahora al instrumento previo a la emisin del acto,
es decir, a la institucin denominada "procedimiento
administrativo".
Precisamente la doctrina actual sobre la materia443, nos
informa que la atencin acttlal del derecho administrativo,
es precisamente, el procedimiento administrativo. Pero ya
no como un elemento formal de las decisiones
administrativas, sino, por las siguientes finalidades:

1066
a) El procedimiento administrativo es cauce del ejercicio de
la funcin administrativa, y por tanto es el instrumento
idneo para el cumplimiento de los fines de servicio del
inters general que tienen todas las entidades de la
Administracin Pblica. Precisamente, en la sede del
procedimiento administrativo, las entidades y sus
autoridades ejercen la funcin administrativa de modo
concreto, de tal suerte que aplican criterios de ponderacin
del inters general, a efectos de adoptar decisiones que lo
expresen y apliquen a situaciones determinadas.
b) El procedimiento administrativo es un instrumento de
participacin de los ciudadanos en el ejercicio de las
funciones administrativas. Justamente, gracias al
procedimiento, los administrados pueden ejercer un
principio de inmediacin con las autoridades, de tal suerte
que se puede tener una mejor calidad y eficacia en la
decisin a adaptarse, gracias a la participacin de los
interesados y/o afectados por la medida administrativa.
c) El procedimiento es una institucin jurdica que reduce la
discrecionalidad en el ejercicio de las potestades
administrativas. Cabe resaltar que las normas
procedimentales, disciplinan o reglan el modo y forma de
actuacin de las competencias asignadas a los rganos
administrativos. En tal sentido, en la medida que exista un
procedimiento predeterminado, habr un menor margen de
discrecionalidad, lo que consiguientemente logra un mayor
ajuste a la legalidad de las actuaciones administrativas.

1067
d) El procedimiento administrativo no es solamente una
sucesin de formalidades: sino que es una institucin
jurdica sustantiva en el derecho administrativo. Tiene una
funcionalidad y finalidades propias, por tal motivo es un
elemento central en la adopcin de decisiones
administrativas de calidad Justamente, en la reciente
doctrina europea se habla de un derecho a la "buena
administracin", lo que implica precisamente, que el
vehculo de las decisiones administrativas sea seguido y
realizado de modo idneo, puesto que "a buen
procedimiento, una buena decisin administrativa".

Reconocidas estas finalidades que se predican actualmente

del procedimiento administrativo, cabe sealar que la
orientacin del le gislador de la LPAG ha sido precisamente
la de reconocer que el procedimiento no solamente es un
elemento "formal" del acto administrativo, sino que es tal
vez la institucin central de la relacin entre las entidades
de la Administracin Pblica y los ciudadanos.

Consideramos que la finalidad del procedimiento

administrativo es la de garantizar un nuevo escenario de
relacin entre la Administracin Pblica y los ciudadanos en
el marco de un Estado democrtico de Derecho.
Precisamente se apuesta por un procedimiento
administrativo garantista, que posibilite un escenario
tutelar de las posiciones subjetivas de los administrados, en
la consigna de conseguir mejores decisiones

1068
administrativas, con eficiencia y calidad. Tal como lo
sealamos, a mejor procedimiento, mejores decisiones
administrativas para los ciudadanos, como aplicando el
principio comunitario europeo de la "buena administracin"
como un derecho que asiste a todo ciudadano en sus
relaciones con las entidades de la Administracin Pblica.
As, conviene citar al profesor alemn Eberhard SCHMIDT-
ASSMANN, quien ha sealado acertadamente, sobre los
fines del procedimiento administrativo en la actualidad,
que:
" 100. Los procedimientos administrativos desempean un
papel ml!Y importante para la construccin de! Derecho
administrativo por dos razones: por un lado, son fenmenos
concretos, y, por otro, proporcionan un esquema de
ordenacin. En cuanto al primer aspecto, se trata de
articular correctamente las reglas procedimentales
contenidas en las Lryes y riferidas, entre otras materias, a
la competencia, las
partes o la notificacin y publicacin. Sin embargo, desde el
punto de vista sistemtico es ms importante la funcin de!
procedimiento como esquema ordenador. Los
procedimientos son procesos divididos en fases especficas,
que sen{lan los distintos puntos clave en e! procesamiento
de la informacin, marcan los momentos de iriflexin en los
que se decide la trcryectoria de todo e! proceso, y
evidencian la necesidad de reglas que garanticen la
neutralidad, la eficacia y la regularidad de la accin
administrativa.

1069
(...)
- El procedimiento administrativo actual no se centra slo ni
exclusivamente en posibilitar el control posterior, ante una
segunda instancia, de las decisiones administrativas una
vez adoptadas. S e trata, ms bien, de condicionar a priori
el modo en que se toman las decisiones administrativas. Lo
que se intenta es que la Administracin prepare con
cuidado sus decisiones. Los destinatarios de las
resoluciones o quienes han iniciado el procedimiento
presentando una solicitud tienen la oportunidad de difender
sus intereses eficazmente. Este segundo tipo de
procedimiento se configura con elementos tpicos tales
como el derecho de audiencia y vista del expediente y el
deber de asesoramiento e informacin de la Administracin,
pero tambin con deberes de colaboracin de los
interesados, por demplo, en el esclarecimiento de los
hechos. Es un procedimiento preventivo y dirigido a la
garanta de los derechos '-'145.
Precisamente, la lgica de la LPAG est en consonancia con
la moderna doctrina del derecho administrativo, y por tal
motivo ha establecido una regulacin del procedimiento
administrativo eminentemente garantista, y que asegura la
existencia de una "tutela administrativa efectiva" al
ciudadano en el inicio, la ordenacin, la instruccin y el
trmino del procedimiento, e inclusive en la eventual fase
impugnatoria del mismo, as como en la ejecucin de las
decisiones administrativas.

1070
Por ello, cada norma, cada artculo, cada disposicin que
contenga una herramienta o instrumento de garanta a
favor del particular en la LPAG, permite entrever su
fundamento en la lgica del debido procedimiento
administrativo. Por ende, no estamos entonces frente a
"formalidades" para la formacin de la voluntad
administrativa, sino, frente a verdaderas garantas
sustantivas necesarias y esenciales (nunca contingentes o
innecesarias) para la formacin adecuada de la voluntad
administrativa, y su necesario sometimiento al
ordenamiento jurdico y a los principios generales que
informan la actuacin administrativa. Slo que la LPAG no
ha establecido una regulacin del procedimiento
administrativo para disciplinar las relaciones entre la
Administracin Pblica y los ciudadanos basada
exclusivamente en el "respeto a las formas", sino que
fundamentalmente debe entenderse que en todos los
casos, este debe ser un "debido procedimiento", es decir,
uno en el cual conste la aplicacin de los derechos y
garantas procesales contenidos en la Constitucin (propios
del "debido proceso jurisdiccional" o la "tutela judicial
efectiva"), en el mbito del procedimiento administrativo.
Claro est, con las matizaciones correspondientes de la
funcin administrativa, a las que se harn referencia en los
puntos que siguen.
Siguiendo a MORON URBINA, consideramos que el problema
central para analizar esta causal de nulidad por defecto o
vicio en el procedimiento seguido para la emisin del acto

1071
administrativo, radica en identificar cuando nos
encontramos frente a la carencia de una "norma esencial
del procedimiento" y distinguidas de la prescindencia de
normas no esenciales del procedimiento. Se entiende que
existe este vicio cuando:
- Un acto administrativo es emitido a travs de un
procedimiento distinto al legalmente establecido (aunque
coincida parcialmente con ste).
- Cuando se omita un trmite obligado por alguna
disposicin
legal o derivadas del derecho al debido proceso.
- Cuando se dicte alguna resolucin faltando totalmente al
procedimiento del cual debiera derivarse. Este caso es el
ms grave, porque no se trata de haberse afectado algn
trmite previsto en la Ley, sino de la falta absoluta del
procedimiento administrativo imperativo para generar el
acto, de tal manera que la autoridad administrativa emite
una decisin desprovista totalmente de juridicidad.
Finalmente, cuando estamos frente a supuestos de
prescindencia de normas no esenciales del procedimiento,
las mismas podrn ser salvadas mediante la enmienda,
como instrumento de correccin de aquellos vicios no
esenciales o no sancionados con nulidad. De otro lado, si
existiesen vicios imposibles de ser enmendados, deber
operar la declaracin de nulidad, en atencin al respeto por
el ordenamiento jurdico, y por una depuracin de los actos
aquejados por vicios de tal entidad, que es imposible lograr
su convalidacin o conservacin.

1072
2.3) Los actos expresos o los que resulten como
consecuencia de la aprobacin automtica o por silencio
administrativo positivo, por los que se adquiere facultades o
derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurdico, o
cuando no se cumplen con los requisitos, documentacin o
trmites esenciales para su adquisicin.
Esta es una causal de nulidad expresa, incluida por
mandato del numeral 3) del artculo 10 de la LPAG. A
nuestro entender se trata de una expresin ms del
sometimiento a la legalidad de los pronunciamientos o
decisiones de la Administracin Pblica.
Es necesario efectuar algunas precisiones antes de
emprender el anlisis de esta causal de nulidad. La misma
tiene su origen especficamente en el ordenamiento jurdico
espaol, especficamente en el literal f) del articulo 62.1 de
la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas
y del Procedimiento Administrativo Comn (Ley 30/1992,
modificada por la Ley 4/1999), norma que seala lo
siguiente: "Los actos de las Administraciones Pblicas son
nulos de pleno derecho en los siguientes casos: (oo.) f) Los
actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento
jurdico por los que se adquieren facultades o derechos
cuando se carezca de los requisitos esenciales para su
adquisicin" .
Sobre el tema en doctrina espaola, el sector que
podriamos calificar como mayoritario, ha saludado con
beneplcito la inclusin del precepto bajo anlisis como una
causal de nulidad de los actos administrativos, porque

1073
constituye una suerte de "clusula de cierre" destinada a
evitar la incertidumbre existente con respecto a los efectos
del silencio positivo en el mbito de los procedimientos
administrativos. Se entiende, a este respecto, que a partir
de dicha regulacin, se supera la problemtica de la
legalidad de la resolucin obtenida por silencio cuando lo
que se solicita por el administrado no se ajusta al
ordenamiento juridico446, sealndose a partir de la
existencia de esta causal de nulidad, que por silencio
administrativo no se puede adquirir facultades o derechos
que no se pueden otorgar legtimamente de modo expreso.
Sin embargo, existe un sector minoritario, que introduce
una matizacin, en orden a determinarse que a partir de la
regulacin expresa, constituye en realidad una suerte de
vaciamiento de la institucin del silencio administrativo
positivo, puesto que se traslada a un mbito de
discrecionalidad de la Administracin, en ltima instancia, a
decidir que es lo que vale por "adecuado al ordenamiento
jurdico", en el caso de la adquisicin de derechos o
facultades va el silencio administrativo positivo, con lo que
en la prctica, se estara condicionando a la voluntad
administrativa la adquisicin de derechos por la tcnica del
silenci0447.
De otro lado, debe prestarse atencin a lo siguiente: el
texto de esta causal, inadvertidamente introduce la
distincin existente en doctrina entre actos favorables o
ampliatorio s de facultades y derechos, y actos negativos o
de gravamen448. En este caso, la introduccin de esta

1074
diferencia a travs de la causal de nulidad reseada no es
balad: en el caso se emita un acto administrativo expreso
de gravamen, aquejado de un vicio de contravencin al
ordenamiento jurdico, o no cumpliendo los requisitos,
documentacin o trmites esenciales a su adquisicin, la
carga de impugnar el acto desfavorable recae en el
ciudadano o administrado perjudicado por los efectos del
acto emitido en infraccin. Aunque, por cierto, no podr
emplear esta causal, sino la genrica contenida en el
numeral 1) del artculo 10 LPAG.
De otro lado, cuando se seala que los actos favorables o
ampliatorios de derechos (sean expresos u obtenidos
mediante aprobacin automtica o por silencio positivo),
son nulos en caso sean emitidos contraviniendo el
ordenamiento o en falta de requisitos, documentacin o
trmites esenciales para su adquisicin, en realidad,
estamos frente a una obligacin, carga o mandato a la
Administracin para que declare la nulidad de oficio de
tales actos administrativos, utilizando el mecanismo
previsto en el artculo 202 LPAG. Es importante distinguir
entonces, en caso se trate de actos administrativos
favorables o de gravamen. La causal de nulidad bajo
estudio, es limitada nicamente al supuesto en el cual se
trate de actos que amplen o mejoren la situacin jurdica
del administrado, esto es, debe tratarse de un acto
administrativo favorable.
Ahora bien, a efectos del anlisis de la presente causal de
nulidad, es necesario distinguir entre las clases de actos

1075
administrativos que pueden ser declarados nulos. El
numeral seala que sern nulos "los actos expresos, o los
que resulten por aprobacin automtica o silencio
administrativo positivo". En este caso, resulta importante
sealar la naturaleza de los "actos" que "resulten por
aprobacin automtica o por silencio administrativo
positivo". Acaso la LPAG ha introducido en nuestro
ordenamiento, la categora jurdica de los actos presuntos?
Parece ser afirmativa la respuesta, en la medida que se
entiende que se trata de decisiones "no expresas", distintas
de un acto administrativo de contenido regulador o
resolutorio de modo expreso.
En el primer caso, se trata antes que de actos expresos, de
verdaderos actos presuntos o ficticios, en la medida que la
LPAG claramente establece que en los procedimientos de
evaluacin automtica, cuando el particular presenta una
solicitud, la misma se entender aprobada, siempre y
cuando se cumpla con los requisitos establecidos por el
ordenamiento y se entregue la documentacin completa
contenida en el TUPA (art. 31.1 LPAG). El propio artculo
31.2 LPAG, seala que en los procedimientos de aprobacin
automtica, propiamente no hay necesidad de un
pronunciamiento expreso de la Administracin que confirme
dicha aprobacin, hecho que se sobreentiende de la
regulacin citada, puesto que en los "procedimientos de
aprobacin automtica", estamos en realidad frente a
actividades comunicadas a la Administracin, pero
sometidas a un control posterior y sucesivo en mrito a la

1076
potestad de fiscalizacin posterior asignada a la
Administracin Pblica (art. 32 LPAG). Pues bien, qu
tenemos en el caso de los "actos" producidos con razn de
un procedimiento de aprobacin automtica"? Pues
ciertamente, no tenemos una decisin expresa (rectius: un
acto administrativo expreso), sino una ficcin de acto,
verdaderamente un acto presunto, entendindose que a
partir de una simple comunicacin realizada por el
administrado hacia la administracin, estaremos frente a
algo que se considerar como una resolucin expresa
favorable, esto es, ampliatora de la esfera jurdica del
particula449.

De esta manera, cuando la Administracin verifique en una

fiscalizacin posterior, que la actividad desarrollada por el
particular en virtud al acto presunto producido a partir de la
comunicacin realizada por ste, o es contraria al
ordenamiento jurdico, o ha sido adquirida faltando
requisitos, trmites o documentacin esenciales para su
adquisicin; podr libremente, establecer la nulidad del
acto presunto favorable as adquirido. Como se quiera, la
nulidad deber ser declarada en aplicacin de este
precepto en funcin a que an cuando se trate de
actividades comunicadas a la Administracin, los
particulares deben cumplir con las reglas y normas
establecidas por sta ltima en ejercicio de su poder
regulador o de polica, de tal suerte que ante el
incumplimiento de stos requerimientos mnimos, la

1077
Administracin deber declarar la nulidad del acto de
"aprobacin automtica" (en realidad, declara la nulidad del
acto presunto en que consiste la aprobacin automtica), y
ordenar, segn sea el caso, la ilegalidad de la continuacin
de las actividades por parte del particular, con lo que, en
ejercicio de sus potestades inspectoras y coercitivas, la
Administracin podr aplicar las sanciones
correspondientes en caso el particular no desista de realizar
la actividad prohibida en virtud a la declaratoria de nulidad
efectuada del acto presunto en que consiste su autorizacin
a ejercer determinada facultad o derecho.
Otro supuesto lo constituye el caso del silencio
administrativo positivo, otro supuesto en el cual estaremos
frente a un verdadero acto presunto estimatorio o favorable
para la esfera jurdica del administrado solicitante. Lo que
sucede es que en nuestro ordenamiento, el mismo se
constituye como un remedio para paliar la inactividad
formal de la Administracin en el mbito de los
procedimientos denominados de evaluacin previa, o
aquellos donde la Administracin debe realizar una
evaluacin de determinadas condiciones de legalidad y
razonabilidad con carcter previo a la emisin de una
decisin administrativa. De acuerdo a la doctrina del
silencio positivo, ste constituye un acto presunto,
mediante el cual se entiende adquirido a favor del
particular un determinado derecho por el mero transcurso
del tiempo, en funcin al incumplimiento de la obligacin de
resolver en un plazo especfico por parte de la

1078
Administracin. Sin embargo, existe un lmite a la
adquisicin de derechos por medio del silencio positivo, que
se desprenden de la regulacin del numeral bajo anlisis, y
que consisten en el cumplimiento de dos supuestos
especficos: a) la solicitud del particular no debe contrariar
el ordenamiento jurdico; y, b) la solicitud debe cumplir con
los requisitos, trmites y documentacin que sean
esenciales para su correcta configuracin como una
decisin favorable (aunque de manera presunta).
De esta regla se desprenden dos situaciones que se
suceden en el tiempo: 1) Una vez transcurrido el plazo para
resolver, automticamente se considera que se ha
producido la aprobacin tcita de lo solicitado, a travs del
silencio positivo, puesto que el silencio (positivo), en
funcin a lo establecido en el numeral 188.2 de la LPAG,
tiene la virtud de poner trmino al procedimiento de
evaluacin previa. En este caso, la Administracin no podr
resolver en contrario del silencio administrativo, as
producido, ni tampoco podr revocar el acto presunto en
que consiste la aplicacin del silencio positiv045, puesto
que el procedimiento administrativo se ha dado por
finalizado y la Administracin ha perdido ya competencia
para emitir una resolucin de reemplazo, en contra de lo
ganado mediante el silencio. 2) Slo en caso, la
Administracin aprecie que mediante el silencio positivo, el
administrado ha adquirido facultades o derechos
contraviniendo el ordenamiento jurdico, o en todo caso, las
ha adquirido mediante una solicitud carente de requisitos,

1079
trmites o documentos esenciales para su conformidad con
el ordenamiento, la Administracin podr disponer la
nulidad de oficio del acto presunto as obtenido, en virtud a
lo dispuesto por el artculo 2020 LPAG, y precisamente,
aplicando la causal bajo anlisis.
As las cosas, conviene efectuar un anlisis exegtico
de la causal bajo anlisis en orden a determinar las
consecuencias que se suscitan con motivo de regulacin
especfica de la LPAG:
- Puede tratarse de un acto expreso o presunto: Esta
concreta causal de nulidad puede afectar tanto a actos
expresos como a presuntos. La importancia de esta
distincin radica en que la LPAG ha optado por introducir la
categora jurdica de los actos presuntos en nuestro
ordenamiento, as como por identificar dos supuestos
especficos de actos presuntos o ficticios:

los actos que resultan de los procedimientos de aprobacin

automtica (ex. Art. 31 LPAG), Y los actos que resultan de
la aplicacin de la tcnica del silencio positivo, en los casos
regulados por las reglas generales del arto 33 LPAG, Y lo
dispuesto expresamente en las leyes especiales.
- Debe ser un acto favorable o ampliatorio de derechos: A
nuestro entender, en nada complica la distincin efectuada
por la LPAG entre actos expresos y presuntos, aunque la
idea que ronda a la inclusin de este precepto es que,
cualquiera sea el caso, sea que estemos frente a una
decisin expresa o presunta de la Administracin Pblica,

1080
los particulares no podrn adquirir derechos, facultades o
ampliar en modo alguno su esfera jurdica contrariando el
ordenamiento jurdico, o sin cumplir los requisitos, trmites
o documentacin esencial para la adquisicin de tales
derechos o facultades. De otro lado, como ya hemos
sealado, en caso estemos frente a actos expresos
negativos o de gravamen, esta causal de nulidad no ser de
aplicacin, sino que necesariamente deber invocarse la
causal contenida en el numeral 1) del artculo 10 LPAG.
Precisamente, lo que se pretende a travs de la regulacin
de la concreta causal bajo anlisis es determinar
claramente que no es vlido adquirir derechos en contra del
ordenamiento, o sin que concurran los requisitos,
documentos o trmites esenciales para su adquisicin. El
Derecho, y especficamente el aplicable a la actuacin de la
Administracin Pblica, no permite solucin contraria, en la
medida que los derechos y facultades slo pueden
adquirirse en consonancia con las reglas y requisitos
establecidos por el ordenamiento. En caso contrario, (lgico
es que el particular no incoar la nulidad del resultado
favorable del acto emitido viciado), la Administracin
deber invocar la causal de nulidad descrita en orden a
lograr eliminar del ordenamiento jurdico el acto aquejado
de dicho vicio.
- Debe ser: a) Contrario al ordenamiento jurdico; o, b) Ha
sido emitido sin cumplir los requisitos, documentacin o
trmites esenciales para su adquisicin. Estos son los
requisitos necesarios para la aplicacin de la causal bajo

1081
anlisis. Antes que nada, conviene sealar que debemos
estar a lo dispuesto en funcin al principio de conservacin.
Deber analizarse cada supuesto de acuerdo a la gravedad
del vicio o ilegalidad contenida en el acto. Tal como hemos
sealado anteriormente, debemos estar a la gravedad o
entidad del vicio, de acuerdo a la evidencia del mismo, esto
es, a que el vicio debe ser grave y manifiesto Ogicamente,
en aplicacin de la Evidenztheorie).
Acto seguido, debemos estudiar el contenido de cada uno
de los vicios que motivan la aplicacin de la presente causal
de nulidad. En el primer caso, estaremos frente a la
adquisicin de derechos o facultades que resultan
contrarios al ordenamiento jurdico. Esta causal
estntimamente relacionada con el contenido de la
peticin realizada por el ciudadano. Lgicamente,
estaremos aqu ante casos tales como, por ejemplo, una
persona pida por ejemplo, el otorgamiento de un derecho
especfico a una pensin de jubilacin sin haber cumplido
con la edad mnima para obtenerla o sin haber pagado un
solo ao de aportacin al sistema nacional de pensiones, o
que por ejemplo, una persona que solicite se le otorgue la
buena pro en un procedimiento de seleccin de contratistas
sin que su propuesta cumpla siquiera con algunos de los
requisitos establecidos en las Bases aplicables al
procedimiento de seleccin. Necesariamente, aqu si la
autoridad decide otorgando la pensin o adjudicando la
Buena Pro, aqu estaremos frente a decisiones ilegales per
se, puesto que su contenido no se ajusta a lo establecido

1082
por el ordenamiento, y por tanto se incluye dentro de la
presente causal de nulidad.
En funcin a lo sealado, debemos precisar que para el
caso de las decisiones expresas, el vicio reside en que
mediante un acto administrativo especfico se otorga al
ciudadano de manera expresa un derecho o una facultad
que, en principio, o no se encuentran previstos por el
ordenamiento (con lo que se produce una violacin del
principio de actividad reglada de la Administracin), o que
se constituyen en derechos o facultades contra iegis, o
expresamente en contra de disposiciones constitucionales o
reglamentarias. Lgicamente, un acto expreso favorable
emitido en contravencin del ordenamiento, no
podrconsolidar situacin jurdica alguna por lo que procede
su inmediata expulsin del ordenamiento.
Cuestin aparte es la relativa al contenido de los actos
presuntos que contraren el ordenamiento jurdico. Tal como
hemos sealado, en el caso especfico de los actos
presuntos (sean "producidos" a travs de procedimientos de
aprobacin automtica o a travs del silencio positivo), es
evidente que a travs de los mismos no se puede adquirir
facultades o derechos que sean contrarios al ordenamiento
jurdico, en aplicacin de la regla segn la cual por silencio
positivo no puede
adquirirse ms de lo que podra otorgarse por resolucin
expresa451.
En la jurisprudencia espaola, se han establecido hasta tres
tesis con respecto a la naturaleza de los actos favorables

1083
obtenidos por silencio positiv0452. La primera, seala que
el silencio positivo opera automticamente por el mero
transcurso del tiempo, con lo que el derecho o beneficio
favorable es ganado por el ciudadano efectivamente, a
travs de la consideracin del silencio positivo como un
autntico acto presunto favorable a los intereses del
ciudadano. Y tanto es as que la Administracin no podra
revocar ni dejar sin efecto el acto presunto adquirido por
silencio, sino que deba concurrir al procedimiento
administrativo de revisin de oficio, en caso detecte que
por silencio el particular ha obtenido un derecho o facultad
contrarios al ordenamiento jurdico. Como puede
apreciarse, es una tesis que favorece al particular y a la
seguridad jurdica, sealando que en caso la Administracin
considere que la facultad o derecho adquirido son
contrarios al ordenamiento, deber revisar el acto presunto
a travs de los mecanismos propios de la revisin de oficio.
La segunda tesis, por el contrario, establece la primaca de
la legalidad y del inters pblico sobre todo. En esta tesis,
en ningn caso se puede obtener por silencio lo que no se
puede obtener expresamente, con lo que el silencio contra
legem no llega a configurar un acto presunto favorable,
siendo que queda a criterio de la Administracin apreciar la
legalidad inmanente a la solicitud, con lo que se admite la
validez de las resoluciones tardas desestimatorias de los
actos en contra del sentido del silencio positivo. En esta
lnea de interpretacin se deja al libre arbitrio de la
Administracin, determinar cuando se est frente a un acto

1084
presunto que puede adquirirse vlidamente mediante el
silencio administrativo y cuando no.

La tercera tesis, calificada como la ms plausible, admite el

principio de irrevocabilidad de los actos presuntos
favorables ganados mediante el silencio positivo, aunque
seala que el silencio no cubre en ningn caso los
supuestos merecedores de la calificacin de nulidad de
pleno derecho. En otras palabras, como seala TRA YTER,
con el silencio positivo puede ganarse el derecho o la
facultad especficas, a menos que los actos presuntos
favorables sean nulos de pleno derecho, en cuyo caso, el
mecanismo del silencio positivo no puede servir para
justificarlos453.
Nuestro legislador, ante el mismo problema, ha optado por
una solucin que en buena cuenta se identifica con la
primera tesis desarrollada por la jurisprudencia espaola.
En la medida que el artculo 188.2 LPAG establece que
mediante el silencio administrativo positivo puede ponerse
fin a los procedimientos administrativos, se admite como
regla general la consideracin de que la adquisicin de
derechos y facultades por medio del silencio positivo, opera
de manera automtica, por el mero transcurso del tiempo.
Sin embargo, en caso se detecte la existencia de una causal
de nulidad, esto es, que el acto presunto otorgue derechos
o facultades en contravencin del ordenamiento jurdico, la
Administracin deber incoar los mecanismos propios de la
nulidad de oficio de los actos administrativos (art. 202

1085
LPAG), a ftn de lograr la eliminacin de este acto presunto
del ordenamiento jurdic0454.
2.4) Los actos administrativos que sean constitutivos de
infraccin penal o que se dicten como consecuencia de la
misma.
Esta es una causal directamente extrada de la
legislacin espaola de procedimiento administrativo,
especficamente del literal d) del artculo 62.1 de la Ley de
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn (Ley 30/1992,
modificada por Ley 4/1999), y que a su vez, fuera recogida
de la regulacin contenida en el literal b) del artculo 47.1
de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958.
De acuerdo con TRA YTER, este precepto contiene dos
supuestos o posibilidades de concrecin, segn en el
momento en el tiempo en el cual se produzca la infraccin
penal que motivar la nulidad del acto administrativo.
Existen pues, actos que por s mismos, constituyen la
infraccin penal, y de otro lado, actos administrativos que
son emitidos, como resultado de un ilcito penal. La LPAG
distingue entre ambos casos, existiendo pues, dos clases de
actos afectados por este vicio de nulidad radical. Existen
dos clases, entonces:
1) Actos constitutivos de infraccin penal:
Con relacin a la posibilidad de que los actos
administrativos constituyan infracciones penales, es preciso
distinguir el momento en el cual se produce la infraccin o
contravencin penal que motivar la nulidad del acto. Es

1086
preciso distinguir entonces entre la infraccin penal que se
realiza en el momento formativo del acto administrativo, o
por decido mejor, la infraccin penal que es coetnea a la
produccin del acto administrativo; mientras que tambin
existirn aquellos actos administrativos que ordenen la
comisin de un acto delictivo, la misma que se dar en la
fase de ejecucin del acto administrativo. En este supuesto
cabe distinguir dos posibilidades:
a) Actos que ordenan la comisin de una infraccin penal:
En este caso, la declaracin de voluntad realizada por la
Administracin tiene un contenido delictivo. Normalmente,
consistiren un mandato o una orden cuyo cumplimiento va
a resultar penado por la Ley. En consecuencia, y
temporalmente, primero se produce el acto y con
posterioridad su puesta en prctica va a dar lugar a una
conducta ilcita tipificada por el Cdigo Penal. De tal suerte
que, el dictado del acto administrativo sera una especie de
"acto preparatorio", previo a la consumacin del delito, el
mismo que se consuma mediante la ejecucin de la ilicita
orden que contiene el acto administrativo aquejado de esta
causal de nulidad.
b) Actos en que la infraccin penal es coetnea a su
produccin: Aqu el acto administrativo es en s mismo
delictivo, y por tanto, la infraccin penal a unida a l de
manera inescindible formando, por una suerte de proceso
de smosis (en palabras de TRAYTER), un mismo
cuerp0455. En este caso, el solo dictado o emisin del acto
administrativo, ya es delito, puesto que la emisin de la

1087
declaracin de voluntad administrativa ya incurre en la
tipificacin de un delito o una falta de naturaleza penal.
2) Actos dictados como consecuencia de una infraccin
penal:
En estos casos, el elemento o infraccin penal ocurren
antes de la aprobacin del acto administrativo, y por ello, el
acto administrativo resulta nulo por traer causa de ciertas
actuaciones ilicitas que lo han viciado de forma
irrecuperable456. Este es el caso de todos los actos
administrativos que son aprobados a resultas de la
comisin de delitos tales como el cohecho, o el denominado
delito de trfico de influenCIas.
Mas all del anlisis de los supuestos que prev la LPAG con
relacin a esta especfica causal de nulidad, es preciso
sealar la escasa o nula virtualidad que en la prctica
puede tener la regulacin de esta causal de nulidad. Para
cerrar el comentario a la misma, resulta conveniente anotar
dos consideraciones adicionales.
La primera consideracin es la relativa a la auto ra del
delito o falta penal. Para los efectos de la aplicacin de la
causal, normalmente se considera que el acto delictivo es
realizado por los titulares del rgano administrativo, aunque
la comisin del acto delictivo tambin puede proceder de
los particulares cuando se plasme en actos de intervencin
de los mismos en el procedimiento; as por ejemplo, los
supuestos en los cuales se realiza la presentacin de
documentos pblicos falsos cuyo contenido sea decisivo
para la emanacin del acto administrativo en un sentido

1088
determinad0457. Como un ejemplo especfico de la
cuestin citada, podemos plantear el caso de la
presentacin de documentos pblicos falsos como
contenidos de una Propuesta Tcnica en una Licitacin
Pblica. Como quiera que la adjudicacin de la Buena Pro se
asienta especficamente en la evaluacin del contenido de
la propuesta especfica presentada por el postor, en caso se
detecte la existencia de documentos pblicos falsos en la
misma, deber procederse a efectuar la denuncia penal
correspondiente, a fin de que se declare judicialmente la
comisin del delito correspondiente contra la fe pblica.
De otro lado, la segunda consideracin que debe realizarse,
es que la eficacia del empleo de esta causal de nulidad no
est supeditada a la voluntad de la Administracin.
Efectivamente, en caso la Administracin detecte la
existencia de un acto que tenga la apariencia de constituir
una infraccin penal o de haber sido dictado como
consecuencia de la comisin de una infraccin penal,
deber abstenerse de realizar cualquier actividad con
relacin al acto en cuestin y efectuar la denuncia penal
correspondiente contra los que emitieron el acto y sus
beneficiarios. Existir aqu una cuestin judicial previa, que
deber ser resuelta mediante la intervencin de los rganos
correspondientes de la jurisdiccin penal. Una vez emitida
la sentencia penal condenatoria (en caso suceda as), y
consentida y ejecutoriada la misma, recin podr la
autoridad dictar un acto administrativo que declare la
nulidad del acto administrativo aquejado por la causal

1089
invalidatoria bajo anlisis. En estos casos, y siguiendo a
DAN OS, ser necesario considerar que aqu operar una
exencin del plazo de un ao otorgado a las
Administraciones Pblicas para declarar la nulidad de oficio
de los actos administrativos que estn incurso s en una
causal de nulidad del artculo 10 LPAG Y que agravien al
inters pblico. Esta solucin es evidente, en la medida que
la Administracin Pblica no puede determinar por s misma
la existencia de un delito o falta tipificado s como
infracciones penales, en la medida en que se trata de una
facultad reservada especficamente a los rganos de la
Jurisdiccin Penal, en funcin al mandato contenido en el
artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado. De esta
manera, para poder declarar la existencia de esta causal de
nulidad, es preciso obtener previamente un
pronunciamiento definitivo e inapelable del rgano
jurisdiccional penal, de tal suerte que las entidades de la
Administracin Pblica no podrn declarar la nulidad de los
actos administrativos en base a esta causal, cuando tengan
indicios) presunciones o apariencias de la comisin de un
delito. Aqu existe en concreto una cuestin puramente
judicial, que deber ser dilucidada en esta sede, y
constituye un presupuesto inexcusable para recurrir al
empleo de esta causal.

1090
6.1.3 El alcance del control jurdico del acto administrativo
pedido mediante la pretensin de nulidad. Aplicacin de los
principios de conservacin del acto, y el principio favor actii
derivado de la presuncin de validez. Necesidad de la
ponderacin por parte del juzgador:
El juzgador, ante la peticin contenida en la pretensin de
nulidad
deber efectuar una operacin de control jurdico del acto
administrativo o la declaracin jurdica efectuada por la
Administracin Pblica, que se impugna. Ello, deber ser
realizado en funcin al petitorio formulado por el
demandante, de acuerdo a lo establecido por el artculo
38.1 de la LPCA.
Ahora bien, dicho control jurdico, tiene por objeto
contrastar el acto con respecto al fundamento de las
pretensiones formuladas por el demandante. Hemos dicha
ya por ello, que el demandante deber sustentar por qu
motivos el juzgador debera declarar invlido el acto
administrativo y en consecuencia aplicarle la sancin de
nulidad.
Entonces, el juzgador, al realizar el examen jurdico sobre el
acto impugnado, deber observar algunas reglas de control
jurdico, para un adecuado uso de sus poderes de contralor
jurisdiccional de las actuaciones administrativas. As,
consideramos que tales reglas podran ser las siguientes:
- El juzgador debe realizar un anlisis ponderado del acto
administrativo. En primer lugar, deber analizar si el mismo

1091
ha sido emitido conforme a los requisitos de validez del
artculo 3 de la LPAG.
- En segundo lugar, deber tener en cuenta los argumentos
del demandante con respecto al supuesto vicio de validez
que .aquejara a la constitucin del acto administrativo. En
tal sentido, aplicar el test de conservacin para determinar
si es que el vicio alegado generar una apreciacin jurdica
de invalidez, o de lo contrario, procede conservar la validez
del mismo.
- En caso aprecie la invalidez del acto, debido a sus
defectos insubsanables de constitucin, deber declarar la
nulidad del mismo. Por otro lado, en caso considere que no
existe un defecto de validez en su configuracin, deber
preferir la conservacin del acto.
- En todo caso, el control jurdico del juzgador siempre
deber ser efectuado,' observando un criterio de
ponderacin entre la presuncin de validez del acto
administrativo y los argumentos vertidos por el
demandante o pretensor. Por tanto ponderar ambos
criterios de acuerdo a las reglas de la conservacin. Solo si
la entidad del vicio de validez del acto administrativo es tal,
que el mismo es insubsanable, deber proceder a declarar
la nulidad del acto administrativo, como sancin procesal a
la inadecuada constitucin de la referida decisin
administrativa.
6.1.4 Impertinencia de haber regulado la pretensin de
"ineficacia" del acto administrativo. El petitorio de nulidad
total o parcial del acto administrativo.

1092
La "ineficacia" de los actos administrativos como categora
jur
dica, no ha sido reconocida o regulada en nuestro
ordenamiento jurdico administrativo, concretamente en la
Ley del Procedimiento Administrativo General.
Si ineficacia se define como antnimo u opuesto a
"eficacia", entonces la ineficacia ser aquella situacin
jurdica en la cual un acto administrativo se ve
precisamente privado de producir efectos jurdicos.
Precisamente, hemos sealado lneas arriba las relaciones
que existen entre los conceptos de validez y eficacia en el
derecho administrativo. De ordinario, en el derecho
administrativo, los mbitos de aplicacin de la validez y de
la eficacia de los actos administrativos se encuentran
plenamente separados, en virtud de lo establecido por el
artculo 15 de la LPAG.
En tal sentido, el problema de las relaciones entre validez y
eficacia debe ser dilucidado en funcin a dos puntos
cardinales: la presuncin de validez o de legitimidad del
acto administrativo, y su caracterstica hermanada: la
denominada "ejecutividad de los actos administrativos". De
un lado, la presuncin de validez, implica que todo acto se
presume legtimo o mejor dicho, vlido, hasta que su
pretendida nulidad sea declarada judicialmente o a travs
de la autoridad administrativa habilitada para ello. De otro
lado, la presuncin de validez, genera automticamente
una consecuencia totalmente necesaria: en cuanto el acto
administrativo goce de la presuncin de validez, ser como

1093
si fuera enteramente legtimo, y como tal, gozar de fuerza
ejecutiva inmediata (es decir, podr ser hecho valer
incondicionalmente).
En tal sentido, an cuando el acto administrativo se
encuentra afectado de los vicios ms graves de ilegalidad,
mientras su invalidez no sea declarada judicial o
administrativamente, el mismo surtir efectos. Es decir, el
acto administrativo ser completamente efica={ hasta que
se declare la nulidad del mismo por autoridad
administrativa o jurisdiccional.
Por ende, si la nica forma de privar de eficacia a un acto
administrativo, es cuando el mismo es declarado nulo,
entonces resulta total y absolutamente irrelevante e
impertinente, haber regulado una pretensin de "ineficacia"
de los actos administrativos. La ineficacia en el derecho
administrativo, y espedficamente para el mbito de los
actos administrativos, es un dato irrelevante, puesto que el
acto dejar de surtir efectos nicamente cuando sea
declarada su nulidad. Mientras ello no suceda, el acto
seguir siendo eficaz, y ms an, lgicamente, si la causal
invocada para declarar la nulidad no prospera, el acto
seguir surtiendo efectos, es decir, ser plenamente
eficaz458.
De las normas antes expuestas, y del razonamiento que se
infiere de ellas, el petitorio de ineficacia es irrelevante, y no
ha debido de ser contemplado en la regulacin de la
pretensin nulificante de la LPCA. Es de justicia sealar, que
la pretensin de "ineficacia" no estaba incluida en el

1094
Anteproyecto de LPCA formulado por la Comisin Dans,
sino que el mismo ha sido incluido por la Comisin de
Justicia del Congreso, encargada de acoger el Anteproyecto
elaborado por la Comisin Dans y brindarle el trmite
correspondiente para ser convertido en Ley.
Tal parece que, si buscamos dar sentido a la introduccin de
la "pretensin de ineficacia" por parte de la Comisin de
Justicia del Congreso, es que tal vez se consider que
podra solicitarse al rgano jurisdiccional que,
autnomamente de la nulidad, se pueda "dejar sin efectos"
un acto administrativo. Sin embargo, tal como hemos
sealado, esta es la consecuencia lgica de la declaracin
de nulidad, es decir, recin cuando un acto es declarado
nulo, es cuando pierde su presuncin de legitimidad y por
ende, se le priva de efectos. Tal vez, se pretendia otorgar un
rango legal especfico a la medida cautelar de suspensin
de efectos del acto impugnado jurisdiccionalmente, an
cuando el poder cautelar del juez se encuentra regulado no
en las pretensiones, sino en el apartado relativo a las
medidas cautelares aplicables a los procesos de
impugnacin de actos administrativos.
En todo caso, el verdadero peligro que entraa la regulacin
de la pretensin de "ineficacia" es que la misma es
diryuntiva con relacin a la pretensin de nulidad. Tal como
se encuentra regulado el numeral 1) del artculo 40 de la
LPCA, pareciera que el administrado que pretenda
impugnar un acto administrativo deber optar entre: a)
solicitar la nulidad total o parcial del mismo, o, b) solicitar

1095
su ineficacia. Grave es pues, la consecuencia de regular una
figura inexistente en nuestro ordenamiento jurdico
administrativo, en la medida en que solamente era
necesario haber regulado el petitorio de nulidad del acto
administrativo, sea total o parcial.
Por ltimo, consideramos que en todo caso, no cabe
efectuar petitorios de "nulidad e ineficacia", sino
simplemente de nulidad. Los petitorios solamente deben
apuntar a la nulidad (sea total o parcial) de los actos
administrativos que aparentemente estn aquejados de
vicios, puesto que de optar por incluir el petitorio de
"ineficacia", solamente se creara una confusin y un riesgo
de que posteriormente se nulifique 10 actuado en funcin a
la mala formulacin de pretensiones al momento del inicio
del proceso.

6.1.5. Agotamiento de la va administrativa.

Hemos dedicado el captulo V de la presente investigacin,

ntegramente al aspecto del agotamiento de las vas
administrativas con relacin a los actos administrativos.
Este solo hecho nos relevara de realizar mayores
comentarios, aunque consideramos necesario anotar
nuestras impresiones sobre la regulacin positiva del

1096
agotamiento de las vas administrativas para el ejercicio de
la pretensin nulificante.

En concreto, el agotamiento de la va administrativa o va

de recurso, es imprescindible para el ejercicio de la
pretensin nulificante. Esto viene aparejado por la exigencia
contenida en el artculo 180 de la LPCA, norma que seala
que "Es requisito para la procedencia de la demanda el
agotamiento de la va administrativa coriforme a las reglas
establecidas
por en la Ley de Procedimiento Administrativo General o por
normas especiales".
En consecuencia, es requisito necesario y evidente que
para impugnar un acto administrativo, es necesario haber
agotado previamente la va administrativa, conforme a las
disposiciones pertinentes de la LPAG (artculo 2180 LPAG), o
por normas especiales.
6.1.6. Plazo para interponer la demanda.
Conforme a lo establecido en el numeral 1) del artculo 17
de la
LPCA, el plazo para interponer la demanda contencioso-
administrativa en el caso de la pretensin nulificante de
actos administrativos, es de tres meses contados a partir de
que suceda el conocimiento o notificacin del acto materia
de impugnacin, lo que ocurra primero.
Al respecto, este plazo nos parece uno razonable, en la
medida que tradicionalmente, el plazo de tres meses
contados a partir desde que se notific el acto

1097
administrativo o se tuvo conocimiento del mismo ~o que
ocurra primero), ha sido el que ha regido en nuestro
ordenamiento jurdico, motivo por el cual se ha vuelto a un
sistema general que rige sin excepcin para el ejercicio de
toda pretensin nulificante.
Otro aspecto resaltante relacionado con el tema de los
plazos, es que los mismos son de caducidad, es decir que a
su trmino, se pierde tanto la oportunidad para formular la
pretensin, como para ejercer los derechos derivados de la
actuacin administrativa correspondiente. En tal sentido, la
carga del cmputo de los plazos que es realizada por el
particular, quien debe analizar cuidadosamente el
transcurso del mismo a efectos de no ver perjudicados sus
derechos.
De otro lado, es necesario prestar inters al numeral 5) del
artculo 17 de la LPCA, norma que seala que "La nulidad
del acto juridico a que se refiere el artculo 20010 inciso 1)
del Cdigo Civil es de tres meses cuando se trata de acto
juridico administrativo". Al respecto, no podemos afirmar
sino nuestra perplejidad ante la inclusin de una norma tan
dscola como perturbadora, la cual no estaba considerada
en el proyecto de la Comisin Dans, pero que fue
introducida por la Comisin de Justicia del Congreso de la
Repblica. A qu se refiere cuando se seala que existe un
"acto jurdico administrativo"? Acaso se considera que el
acto administrativo es una especie del concepto del acto
jurdico del derecho civil?

1098
Debe quedar claramente establecido que el acto jurdico
civil y el acto administrativo son dos conceptos jurdicos
completamente distintos y que no pueden asimilarse entre
s. De otro lado, tampoco puede aceptarse que para tener
mayor plazo para declarar la nulidad de un acto
administrativo, se recurra a la ficcin irreal e inicua, de
considerar que existe un "acto jurdico administrativo",
sometido a las reglas del Cdigo Civil? Por ende, esta
norma nace muerta: no tiene aplicacin prctica, nadie se
atreve a aplicarla al tenerse consciencia de que es una
norma fuera de lugar, e invlida a la luz del anlisis de
compatibilidad con el resto de las normas del sistema de
justicia administrativa.
6.1.7. Va procedimental.
La va procedimental aplicable para la pretensin
nulificante, con
forme al artculo 25 de la LPCA, es el procedimiento
especial, conforme a las normas especficas de la LPCA,
especficamente de acuerdo a la modificatoria efectuada en
dicho artculo por la Ley N 28531.<*>
6.1.8. Efectos de la sentencia.
El artculo 38 de la LPCA regula el efecto de las sentencias
estimatorias, o de las sentencias que declaran fundadas las
pretensiones de las partes. As, conforme a lo pedido por el
pretensor, las sentencias estimatorias con respecto a las
pretensiones nulificantes, debern pronunciarse declarando
la nulidad de los actos administrativos impugnados.

1099
Al respecto, es necesario afirmar que, dentro de un
esquema clsico de la teora general del proceso, la
sentencia debera ser congruente con lo solicitado en la
demanda, es decir, congruente con las pretensiones, siendo
que, de no ser as, se producan supuestos de incongruencia
(ultra petita, citra petita, infra petita, etc.).
Sin embargo, en el mbito del proceso contencioso-
administrativo, el proyecto de la Comisin Dans estim
necesario establecer una regla de excepcin a la regla
general de congruencia entre las pretensiones y la
sentencia, lo cual estimamos acertado, en la medida que el
Juez debera tener los mismos mrgenes de apreciacin
para las nulidades que los que detentan las autoridades
administrativas, las mismas que pueden decidir
apartndose de lo solicitado por los particulares, en uso de
sus potestades nulificantes de oficio. En tal sentido, el
proyecto de la Comisin Dans, formul unas sencillas
reglas para determinar que, an cuando el demandante
hubiera formulado una pretensin de nulidad total, el Juez
podra determinar nulidad parcial, y viceversa, si el
demandado formulaba nulidad parcial, y el Juez estimaba
que exista nulidad total, el Juez podra haberlo declarado
as, previo cumplimiento de un procedimiento breve y
expeditivo para que las partes se pronuncien previamente a
la decisin del Juez. Al respecto, consideramos que esta
regla de excepcin a la regla general de congruencia,
hubiera constituido un especial incentivo para determinar el
poder del Juez a efectos de apreciar de acuerdo a sus

1100
conocimientos y a los datos aportados al proceso, la
necesidad de no sujetarse a lo solicitado por las partes, al
momento de realizar las apreciaciones del inters pblico
que se estimen convenientes.
Sin embargo, en este especfico aspecto, el proyecto de la
Comisin Dans fue sustituido por la Comisin de Justicia
del Congreso, la misma que estableci una regla de
congruencia inalterable al estilo de los procesos civiles,
olvidndose que en estos aspectos es donde realmente se
nota la diferencia de los regmenes procesales civil y
contencioso-administrativo en funcin a la distinta
naturaleza de los intereses en juego en cada tipo de
proceso. La regla contenida en el numeral 1) del artculo
38 de la LPCA, es la que seala que "La sentencia que
declare fundada la demanda podr decidir, en funcin de la
pretensin planteada, lo siguiente: 1) La nulidad, total o
parcial o indicacia del acto administrativo impugnado, de
acuerdo a lo demandado".
Al respecto, slo queda mostrar nuestro desacuerdo frente
a la manera inadecuada en la cual intervino la Comisin de
Justicia al eliminar una de las normas ms innovadoras del
proyecto de la Comisin Dans. Sin embargo, an cuando
exista esta disposicin, creemos que no pueden limitarse
los poderes del Juez a tal efectos, y que stos deberan
tratar de imponer sus deberes de tutela del inters pblico
al examinar las nulidades plantedas sobre el acto
administrativo, en la medida que esto sera expresin del
genuino poder jurisdiccional de decidir en apreciacin del

1101
inters pblico. Sin embargo, slo las tendencias
jurisprudenciales nos dirn si es que efectivamente procede
una actuacin creativa e innovadora para el manejo de los
instrumentos jurdicos novedosos como el actual proceso
contencioso-administrativo.
6.1.9. Proteccin cautelar.
Las tcnicas de proteccin cautelar aplicables para el
contenido de
la pretensin nulificante, son generalmente las
denominadas medidas cautelares negativas, o medidas de
no innovar, por la cual se solicita que el juez disponga que
las cosas permanezcan inalteradas al momento de la
admisin de la demanda, a fin de preservar una situacin
que se podra ver afectada de pretender ejecutarse el acto
administrativo aparentemente afectado por el vicio de
nulidad. Esto generalmente sucede en caso que el acto
administrativo impugnado sea uno de contenido
desfavorable o de gravamen.
Sin embargo, tambin puede suceder que se impugne un
acto administrativo de contenido favorable (imaginamos un
supuesto en el cual no se ha concedido el ntegro de las
prestaciones solicitadas por el administrado, y el acto est
aquejado de nulidad), motivo por el cual tambin
procederan eventuales solicitudes cautelares de innovar o
medidas cautelares positivas, dirigidas a que el Juez ordene
la inmediata prestacin de lo pedido por el demandante, a
efectos de prevenir un dao cierto en caso no se le
concedan determinadas prestaciones. Este tipo de medidas

1102
cautelares positivas, son especialmente procedentes en el
proceso contencioso-administrativo, de acuerdo al mandato
establecido en el artculo 37 de la LPCA.

6.2. Segunda pretensin: El reconocimiento o

restablecimiento del derecho o inters jurdicamente
tutelado y la adopcin de las medidas o actos necesarios
para tales fines.

Esta segunda pretensin, obedece a una realidad concreta:

que el juzgador de lo contencioso-administrativo, en uso de
sus plenos poderes, aparte del pronunciamiento nulificante
de actos administrativos, tenga los mismos poderes que un
juez ordinario o de derecho comn, y dicte sentencias
contra la Administracin, disponiendo efectivamente, "el
reconocimiento o restablecimiento del derecho o inters
jurdicamente tutelado y la, adopcin de las medidas o
actos necesarios para tales fines". Es una pretensin
eminentemente resarcitoria, de tutela de derechos, de
restablecimiento de la legalidad pero a favor de las
posiciones jurdicas del administrado que sufri los efectos
de una irregular actuacin administrativa.
Vayamos por partes. En primer lugar, a diferencia de la
pretensin nulificante, esta pretensin no tiene como

1103
presupuesto al acto administrativo. Esta pretensin bajo
anlisis, puede interponerse contra actuaciones materiales,
como se ver a continuacin. En segundo lugar, la tutela
que se brinda aqu, es una tutela tanto declarativa, como
de condena, puesto que en primer lugar, se reconoce o se
dispone el restablecimiento de un derecho o inters
conculcado por la actuacin administrativa (efecto
declarativo), y en segundo lugar, se condena a la
Administracin para que adopte todas las medidas o actos
necesarios para el fin de reconocer o restablecer los
derechos conculcados (modelo condenatorio) .
A nuestro entender, al estilo de la Allgemeine
Leistungsklage (pretensin prestacional) alemana, esta
debe ser nuestra pretensin modlica o general, que
coexista junto a la pretensin nulificante, pero sin
necesariamente supeditarse a su contenido. Esta
pretensin tutelar, es tal, en la medida que tiene todos los
efectos de tutela subjetiva a favor de la debida cautelar de
los derechos o situaciones subjetivas a favor de un
particular.
Para lograr esta interpretacin, se debe partir de un
presupuesto especfico: al margen de las teoras de la
abstraccin del derecho de accin, lo concreto es que un
particular solicita la tutela jurisdiccional porque tiene afirma
la titularidad de un derecho o inters que proteger o
resguardar, para lo cual se acoge a la proteccin procesal
que le puede otorgar el juzgador, en orden a lograr la
denominada "tutela procesal de los derechos".

1104
En tal medida, la pretensin nulificante, se muestra
manifiestamente insuficiente en su rol tutelar, en la medida
que, al tener como nico efecto, la eliminacin del mundo
jurdico de un acto aquejado de un vicio tasado como causal
de nulidad, no tiene una funcionalidad subjetiva, en la
medida en que colabora nicamente en la depuracin del
ordenamiento, y a lo mximo logra levantar una carga o
gravamen que injustificadamente soportaba el particular.
Sin embargo, qu sucede en aquellos casos distintos de las
situaciones de gravamen?, qu sucede con el particular
que cuenta con un "acto presunto" aprobado por el "silencio
positivo" y al cual la Administracin se niega a otorgarle
una certificacin autorizante, a pesar de que ya tiene el
derecho para ello?, qu sucede con aquel particular al que
le ha sido denegada la emisin de un acto administrativo,
de modo arbitrario, bajo una forma legal, pero que encierra
una autntica arbitrariedad, bajo los moldes de la
apreciacin del "mrito, oportunidad o conveniencia"?, qu
sucede con el particular que seala que la ejecucin
material ordenada contra los bienes de su propiedad, ha
sido realizada de una manera desproporcionada, brutal?,
Cmo procede aqul contratista que desea interpretar los
alcances de una clusula contractual inserta en un contrato
estatal?, Cmo puede proteger sus derechos aqul
particular que no tiene una va especfica para tutelar sus
posiciones jurdicas frente a la Administracin?
Precisamente, la va de esta pretensin tutelar, como la
denominaremos, es la adecuada para generalizar toda

1105
pretensin destinada a reconocer o restablecer un derecho
o inters jurdicamente tutelado de los particulares, frente a
una actuacin desfavorable, ablatoria, gravosa o daosa
producida por la Administracin.
De esta manera, la pretensin tutelar a la que aludiremos
en el presente acpite de nuestra investigacin, es un
modelo de pretensin genrica, destinada a tutelar de la
manera ms amplia los derechos e intereses de los
administrados frente a toda actuacin administrativa.
Precisamente, sirve para tutelar aquellas actuaciones que
no tienen un cauce procesal especfico, concretamente
determinado en el artculo 5 de la LPCA, puesto que aqu lo
que interesa es brindar efectiva tutela ante una apremiante
necesidad de proteccin jurdica (Rechtsbedifnis, en el
derecho alemn). Por consiguiente, si queremos hacer un
smil, esta pretensin tutelar, tiene un efecto similar a las
pretensiones incoables en un proceso de amparo
constitucional: procede para reconocer o restablecer un
derecho afectado por cualquier tipo de actuacin
administrativa, y para que el juez adopte todo tipo de
medidas destinadas a restablecer el derecho conculcado.
Otro aspecto de primer orden en torno a la pretensin
tutelar, es que la misma no necesariamente es un
complemento de la pretensin nulificante. Claramente, la
pretensin tutelar puede formularse como una pretensin
principal o autnoma en el caso de una acumulacin de
pretensiones. No acontece como en otros pases (como en
Espaa), donde necesariamente es un complemento de la

1106
pretensin de nulidad (cfr. por ejemplo, el artculo 31 de la
LJCA '98 espaola). La pretensin tutelar es pues, una
pretensin que se desliga de un determinado tipo de
actuacin, toda vez que es una pretensin genrica, o
especie de "cajn de sastre", enteramente polifuncional en
orden a brindar tutela a los derechos o intereses
jurdicamente tutelados, frente a una actuacin
administrativa.
6.2.1 Actuaciones impugnable s contra las que procede.
La pretensin tutelar tiene un amplio contenido. No es
posible
relacionada con un contenido especfico de actuaciones
administrativas, ni ligada exclusivamente a alguna de las
descritas en el artculo 4de la LPCA. En consecuencia,
corresponder en ltimo caso a la jurisprudencia,
determinar cuales sern las actuaciones administrativas
contra las que procede la pretensin tutelar, al mejor estilo
del derecho alemn, donde la riqueza tutelar de la
AIlgemeine Leistungsklage, ha sido generada por la
jurisprudencia.
Sin embargo, nosotros consideramos que las siguientes
actuaciones impugnable s podrn servir de ejemplo para
ser consideradas dentro del mbito de accin de la
pretensin tutelar:
Como complemento de las pretensiones impugnatorias de
actos administrativos cualesquiera sea su naturaleza.
En este caso, la pretensin tutelar opera como un
complemento

1107
necesario de la pretensin nulificante de actos
administrativos. En este caso, la pretensin tutelar est
destinada a constituir un complemento del efecto
nulificante: adems de lograr la nulidad del acto
administrativo desfavorable, el administrado tiene la
oportunidad de que se declare el reconocimiento o el
restablecimiento de un derecho o inters desconocido o
conculcado por el acto administrativo daoso y
adicionalmente, solicitar que el juez disponga la emisin de
un nuevo acto administrativo a travs de la tcnica de una
sentencia directiva o condenatoria especfica, la cual
ordene a la Administracin que cumpla el mandato judicial
dentro de los trminos establecidos por la propia sentencia.

Esta tcnica de la pretensin tutelar es especialmente

procedente en la impugnacin de los actos administrativos
de contenido desestimatorio o denegatorio: en estos casos,
al igual que la Verpflichtungsklage alemana, la sentencia
puede declarar el derecho del particular, por ejemplo a una
inscripcin en un registro, a una autorizacin, a un permiso
o una licencia, y puede ordenar en la sentencia la emisin
de un acto administrativo favorable, o inclusive puede
disponer la concesin efectiva del efecto favorable del acto
administrativo.
Reconocimiento de derechos derivados de la aplicacin del
silencio administrativo positivo.
En este caso, estamos frente a un supuesto atpico de
tutela, o de

1108
funcionalidad de la pretensin tutelar. Sabido es que, el
silencio administrativo constituye un verdadero acto
presunto, en la medida en que el mero transcurso del
tiempo comporta la adquisicin de un derecho o de una
facultad a favor del administrado, constituyendo una
especie de "sancin" frente a la morosidad administrativa y
un pretendido "remedio" a favor del administrado.
.
Sin embargo, ya hace casi 20 aos, Juan Alfonso
SANTAMARIA PASTOR, en un sesudo estudio crtico sobre el
silencio positivo, denunci las falencias de este instituto
jurdico, producto sin duda, de su asimilacin con la teora
del acto administrativo, en concreto, las del "acto
administrativo presunto"459. Seala el destacado
catedrtico espaol, que el silencio positivo, es una tcnica
inutilizada, tanto por la resistencia de la Administracin a
emplearlo (puesto que en la prctica, la "garanta" se
convierte en un instrumento dcil y maleable, malamente
tratado por la Administracin en la medida que sta ltima
es la nica que puede decidir si lo otorgado por silencio es
"legal" o no), como por su incorrecta configuracin
dogmtica y jurisprudencial.

De otro lado, para la profesora Mara CALVO CHARRO,

siguiendo a la mayora de la doctrina espaola, el silencio
administrativo positivo, lejos de constituir una "garanta",
resulta manifiestamente insuficiente, en concreto, por los

1109
siguientes aspectos: a) En primer lugar, el administrado que
ha adquirido un derecho o facultad por la
va del silencio administrativo positivo, " se hallar en
una situacin de incertidumbre o insegurida~ consciente de
que si entiende otorgado lo pedido por silencio positivo, y
desarrolla la actividad amparada en la "supuesta"
autorizacin administrativa, lo hace a su riesgo, y bajo la
amenaza de que la Administracin entienda que su
pretensin no es coriforme con el ordenamiento jurdico y
dicte un acto posterior en sentido contrario que prevalecer
sobre el "presunto" y frente al que el interesado no tendr
otra opcin ms que la de recurrir ante los Tribunales
competentes. En difinitiva el particular siempre tendr el
riesgo de que su peticin, aunque l lo ignore, suponga una
irifraccin de la legalidad y de que, en consecuencia, se
considere que lo solicitado nunca lleg a ser otorgado"46;
y, b) " Un segundo
inconveniente que se deriva de esta tcnica administrativa,
es que el particular (al que se supone le ha sido otorgado lo
pedido) encontrar serios obstculos en sus relaciones con
terceros, ya que aqul parte de un supuesto derecho "it!
Justificable
ftrmalmente'~ lo que provocar una situacin de
inseguridad jurdica que har que los terceros se retraigan a
la hora de entablar una relacin jurdica con el que se dice
favorecido por el silencio administrativo"461.
En esta medida, como desarrollaremos ms adelante, la
pretensin tutelar, en su faz meramente declarativa, puede

1110
servir de modo de tutela para paliar la insegura situacin en
la cual se encuentra aquel "titular" de derechos o
facultades "adquiridos" por la irnica (por emplear un
trmino de GARCIA-TREVI]ANO), "garanta" del silencio
administrativo positivo. En ese sentido, la pretensin tutelar
operara especficamente para que el juzgador declare
ifectivamente la existencia del derecho o facultad adquirido
por el actor y que efectivamente el transcurso del plazo
exigido ha dado lugar al otorgamiento de lo solicitado por
medio del silencio positiv0462.
.
El contencioso contra actuaciones materiales de ejecucin
de actos administrativos que contravengan principios o
normas del ordenamiento jurdico.
En el caso de esta actuacin impugnable, consideramos
que puede ser tratada por los amplios cauces de la
pretensin tutelar, en virtud a que la misma se encuentra
virtualmente excluida del mbito de la pretensin regulada
en el numeral 3) del artciIlo 5 de la LPCA, y asimismo,
debido a que esta actuacin material supone la
manifestacin de una distorsin en la ejecucin propia del
mandato contenido en un acto administrativo,
concretamente porque a travs de la actuacin material se
han contravenido normas o principios del ordenamiento
jurdico. En tal sentido, la pretensin tutelar contiene una
peticin de declaracin de la existencia de derechos
conculcados por la actuacin material ilegtima, y asimismo,
persigue que se dispongan todas las medidas necesarias

1111
para que el acto se ejecute correctamente, mediante el
empleo de la tcnica de la sentencia-directiva que deber
ser ordenada por el juzgador.
.
El contencioso contractual de la Administracin.
Los aspectos derivados al denominado "contencioso
contractual" de la Administracin, pueden ser tratados a
partir del contenido de la pretensin tutelar. Precisamente,
la actividad contractual de la administracin resulta en la
formacin de acuerdos de voluntades denominados
comnmente como contratos Estatales o contratos de!
Estado. En esa medida, el contencioso contractual tiene por
objeto las pretensiones que puedan sustanciarse con
relacin a las actuaciones contractuales de la
Administracin sometidas al mbito propio de las leyes que
regulan la actividad contractual del Estado.
En concreto, hacemos referencia al contenido del numeral
5) del artculo 4 de la LPCA, norma que hace mencin a
que son impugnables dentro del proceso contencioso
administrativo, "...fas actuaciones u omisiones de la
Administracin Pblica respecto de la valideiJ eficacia,
qecucin o interpretacin de los contratos de la
administracin pblica, con excepcin de los casos en los
que es obligatorio o se decida, coriforme a Iry, someter a
conciliacin o arbitrqje la controversia". Con lo cual, fuera
de los supuestos en los que es obligatorio o se decida
conforme a ley someter las disputas o controversias
contractuales de la administracin pblica a conciliacin o

1112
arbitraje, es a travs del proceso contencioso-
administrativo (y especficamente por medio de la
pretensin tutelar), que se podrn solucionar las
controversias que se originen en actuaciones u omisiones
respecto de los contratos estatales463.

El contencioso funcionarial o del personal vinculado a la

Administracin Pblica:
En los casos que los funcionarios pblicos vean conculcados
o
desconocidos sus derechos por una actuacin
administrativa ilegtima, podrn solicitar la tutela de la
plena jurisdiccin para solicitar reposiciones, que se
otorguen beneficios injustamente negados, que se
reconozcan derechos a ascensos por concursos ganados,
entre otras situaciones de ventaja (derechos o intereses
legtimos) que han sido desconocidos o quitados, sin
fundamentacin jurdica alguna por parte de la
Administracin.
.
6.2.2 Contenido de la pretensin.

La pretensin tiene componentes declarativo s y de

condena. Es declarativa en la medida en que dispone que
se pueda ordenar un reconocimiento de la situacin jurdica
individualizada. De otro lado, es de condena, porque se
puede ordenar el restablecimiento de una situacin

1113
conculcada, o tambin disponer todas las medidas para
superar una situacin daosa para el administrado.
En tal sentido, la pretensin tiene por objeto una finalidad
resarcitoria, una finalidad destinada a compensar el dao
sufrido por la actuacin administrativa, sea positiva
(prestando un servicio) o negativo. Es necesario enfatizar
que esta pretensin es el complemento ideal de las dems
pretensiones por su flexibilidad, y por su amplio espectro de
tutela.
As, son varios los contenidos que puede tener la pretensin
"tutelar" en nuestro ordenamiento. Tales contenidos,
derivados del numeral 2) del artculo 5 de la LPCA, sern
los siguientes464:
- Reconocimiento de una situacin jurdica individualizada:
Mediante la pretensin tutelar se puede demandar el
reconocimiento de una situacin jurdica individualizada,
situacin desconocida en la actuacin o acto frente al cual
se deduce.
Las posibles situaciones jurdicas cuyo reconocimiento se
pretende son tantas como las que pueden darse en el
Derecho Administrativo, segn las concretas
manifestaciones administrativas de que sea manifestacin
el acto. Por ejemplo, frente a un acto de contenido
denegatorio, se puede pedir el otorgamiento de dicho acto
indicndose que se ha cumplido con los requisitos
solicitados por el ordenamiento para su emisin, se puede
pedir el reconocimiento de los derechos obtenidos por
silencio positivo, se puede pedir que se reconozca la validez

1114
de un contrato estatal, o que se interpreten clusulas o
contenido del mismo, etc.
El tema central aqu es que el juez pueda reconocer la
situacin jurdica invocada y fundamentada por el
demandante y que se le haya denegado en la va
administrativa. Precisamente, esta situacin jurdica puede
preexistir a la actuacin administrativa que la lesiona o, por
el contrario, ser procedente su nacimiento (nacimiento que
el acto administrativo niega). En el primer caso, se
pretender que se respete y mantenga la situacin jurdica,
en el segundo caso, el pretensor pedir que se d lugar al
nacimiento de la situacin jurdica (por ejemplo, el
otorgamiento de una licencia).
- Reestablecimiento de la situacin jurdica perturbada:
Normalmente para el titular de una situacin jurdica
perturbada obtenga la plena satisfaccin de la pretensin,
no bastar su mero reconocimiento. Sino que ser
necesario que se reestablezca la situacin existente antes
de la perturbacin que ha motivado la pretensin. De ah
que se pretenda, adems del reconocimiento, la adopcin
de las medidas tendientes al restablecimiento. Por ejemplo,
si el acto administrativo impuso unas limitaciones
improcedentes a un propietario, no bastar con que se le
reconozca un derecho a no tener que soportar tles
limitaciones, sino que ser necesario que se desaparezcan
las mismas; si el acto impugnado le priva del derecho de
ocupar un determinado puesto, no bastar el

1115
reconocimiento del mismo, sino que ser necesario que se
adopten las medidas para ser reintegrado en l, etc.
- Es importante sealar que, en todos los casos, se podr
solicitar al juez que disponga de todos los medios o actos
necesarios para cumplir los fines de reconocimiento y/o
restablecimiento de las situaciones jurdicas conculcadas.
Esto implicar que el juez no solamente tendr un poder de
condena, tambin tendr el poder de determinar rdenes o
irljonctions contra los funcionarios que son renuente s a
actuar conforme a la legalidad, disponiendo que o se
reconozca, o se restablezcan los derechos conculados o
desconocidos de los administrados. Es muy valioso que la
LPCA seale esto, puesto que se podr pretender
efectivamente que el juez emita sentencias-directivas, o
aquellas donde se establece el marco jurdico para la
Administracin Pblica encauce su actuacin jurdica
conforme al Derecho Administrativo y al principio de
legalidad.

6.2.3 Agotamiento de la va administrativa.

En los casos de ejercicio de la pretensin tutelar, en la gran

mayora de casos se tendr que cumplir con agotar la va
administrativa conforme a las reglas especficas de la LPAG
(art. 2180). En concreto, sernecesario agotar la va
administrativa cuando se ejerza la pretensin tutelar contra
actos administrativos, contra el silencio administrativo, y

1116
an cuando ciertamente es ilgico, contra actuaciones
materiales.

6.2.4 Plazo para interponer la demanda.

La regulacin del plazo para interponer la demanda en la
preten
sin tutelar se encuentra fundamentalmente en los
alcances del numeral 1) del artculo 17 de la LPCA.
En el caso del numeral 1) antes indicado, el plazo ser de
tres meses contados a partir del conocimiento o notificacin
del acto materia de impugnacin, lo que ocurra primero.
Este plazo es aplicable para actos administrativos,
actuaciones materiales que contravienen normas o
principios del ordenamiento, actuaciones derivadas de
contratos de la Administracin Pblica e inclusive las
pretensiones derivadas del personal al servicio de la
Administracin Pblica.
6.2.5 Va procedimental.
La va procedimental de la pretensin tutelar es la del
"procedi
miento especial", conforme a lo establecido por el artculo
25 de la LPCA465. No obstante, no debe interpretarse en
modo alguno que la pretensin tutelar, necesariamente
deba interponerse de manera conjunta con la pretensin
nulificante, sino que las mismas tienen una naturaleza
enteramente autnoma, pudiendo interponerse de manera
autnoma o complementaria. Ello no obsta a que
evidentemente, desde una perspectiva enteramente a favor

1117
del particular, la tutela subjetiva se articule a partir de la
tutela otorgada mediante el binomio pretensin nulificante-
pretensin tutelar.
En todo caso, el nico error que existe de la regulacin
actual, es que no se permite acumular la pretensin tutelar
con la pretensin de superacin de vas de hecho ni con la
pretensin de superacin de la inactivdad administrativa,
con lo cual ciertamente, el mbito efectivo de tutela que
puede brindar el juez queda un poco disminuido, en orden a
brindar los amplios mecanismos que la tutela jurisdiccional
diferenciada podran significar para los administrados. Sin
embargo, sera plausible que los jueces, en uso de sus
poderes de condena, puedan disponer que, conjuntamente
a las sentencias estimatorias en caso de vas de hecho e
inactividad administrativa, se puedan disponer todas las
medidas necesarias para restablecer los derechos afectados
por las actuaciones administrativas ilegtimas antes
sealadas.
6.2.6 Efectos de la sentencia.
La sentencia en el mbito de la pretensin tutelar es la
expresin
plena y pura del juez ordinario plenipotenciario destinado a
tutelar los mbitos propios de los derechos e intereses
puestos a su proteccin por parte del administrado. En este
caso, estamos a lo dispuesto por el numeral 2) del artculo
38 de la LPCA, norma que establece lo siguiente: "La
sentencia que declare fundada la demanda podr decidir en
funcin de la pretensin planteada lo siguiente: (...) 2) El

1118
restablecimiento o reconocimiento de una situacin jurdica
individualizada y la adopcin de cuantas medidas sean
necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la
situacin
jurdica lesionada} an cuando no hqyan sido pretendidas
en la demanda".
Valga la redundancia, pero en el mbito de las pretensiones
tutelares, precisamente el juez est encargado de brindar el
mximo contenido de tutela ante las pretensiones que les
formulen sus dependientes o el mismo. Ahora bien, en
principio, el efecto de la sentencia es reconocer una
situacin jurdica o restablecerla.
Cuando se habla de reconocer una situacin jurdica, se
trata de que el juez determine la existencia de una relacin
jurdica entre la Administracin y el ciudadano, la misma
que puede ser, el otorgamiento de una prestacin, o
simplemente la emisin de un acto administrativo por el
juez en sustitucin de la actividad administrativa deficiente
que no emiti una declaracin expresa estando habilitada
para hacerlo - por ejemplo, el otorgamiento de una licencia
o de un permis0466, siempre y cuando se trate de una
actividad reglada} puesto que en el caso de potestades
discrecionales} el juez no puede sustituir la discrecionalidad
administrativa con la s1(Ya propia.
Esta situacin nos lleva a analizar el tema de la
discrecionalidad administrativa y su control jurisdiccional.
De manera muy breve, puesto que ello excedera los lmites
de este trabaj0467, sealaremos lo siguiente:

1119
- La Administracin aparece vinculada y sometida al
Ordenamiento Jurdico por va del principio de legalidad, y
mediante la atribucin de la tcnica de las potestades
administrativas o poderes jurdicos de actuacin. Estos
poderes pueden ser reglados (estn completamente
predeterminados por la norma, tanto en su supuesto de
hecho, como en su consecuencia jurdica), o pueden ser
discrecionales (la norma le otorga la facultad de escoger,
para un supuesto de hecho determinado, entre varias
soluciones igualmente vlidas).
- En principio no hay potestades totalmente discrecionales.
Siempre toda potestad, al ser otorgada conforme a un
principio de legalidad, va a estar disciplinada desde el
Derecho. La discrecionalidad no es pues, una situacin de
falta de norma jurdica aplicable, sino que se trata de un
margen de actuacin o eleccin entre varias soluciones
jurdicas vlidas, para poder asegurar la eficacia del actuar
administrativo y la concrecin de los intereses generales,
labor que corresponde a la Administracin.

- Por tanto, la Administracin tiene potestades

discrecionales asignadas por el legislador para cumplir con
sus fines de satisfaccin de los intereses generales, as
como para poder tener mrgenes o criterios de seleccin de
soluciones para los complejos problemas derivados de la
aplicacin de los marcos legales que rigen su actuacin.
- Existen medios jurdicos para el control de la
discrecionalidad administrativa. Cuando ello sea posible, el

1120
juez podr aplicar variadas tcnicas para dicho control,
tales como, a) el control por los elementos reglados de la
potestad discrecional, b) el control por los hechos
determinantes de la actuacin discrecional, c) la desviacin
de poder, d) los principios generales del derecho, y e) los
conceptos jurdicos indeterminados. En todos los casos, el
juez podr controlar el correcto rjercicio de la
discrecionalidad administrativa, es decir, el sometimiento al
Derecho por parte de la Administracin Pblica durante el
rjercicio de sus potestades discrecionales. En buena cuenta,
lo que hace el juez es poder controlar que la Administracin
no ha actuado arbitrariamente, sino que ha justificado
adecuadamente su actuar discrecional conforme al
Derecho, lo cual implica una justificacin jurdica del
ejercicio de su margen de apreciacin y de su criterio de
eleccin durante el ejercicio de sus poderes discrecionales.
Esta justificacin, estar contenida en la motivacin de los
actos discrecionales.
- Si bien el juez puede controlar la actividad discrecional de
la Administracin Pblica, no es menos cierto que el juez no
podr sustituir la discrecionalidad administrativa por la s'!Ya
proPia. Hay que recordar que la discrecionalidad es
conferida a la Administracin por el legislador, porque
aqulla detenta el ejercicio de las funciones administrativas
de concrecin de los intereses generales. Por tanto, el juez
deber respetar tal asignacin de poderes discrecionales, y
en todo caso, deber tener en claro que el control
jurisdiccional sobre las potestades discrecionales implicar

1121
dos cosas: a) que la Administracin justifique jurdicamente
su actuar discrecional, excluyendo las conductas arbitrarias,
y, b) El juez puede controlar la justificacin presentada por
la Administracin, pero no puede dictar mandatos en
sustitucin de la discrecionalidad administrativa de las
entidades, puesto que no puede usurpar un rol que le
corresponde jurdicamente slo a la Administracin. En tal
sentido, el juez no sustituir a la Administracin en la toma
de sus decisiones, cuando se trate de potestades
discrecionales.
- Por ltimo, cuando se trate de potestades regladas, el juez
podr efectuar labores especficas de sustitucin, de
condena a la emisin de un acto administrativo, o podr
disponer el otorgamiento de un acto administrativo
concreto. Ello ser as porque en el mbito de las
potestades regladas, el juez puede sustituir vlidamente la
actuacin administrativa, o en todo caso, ordenar a la
Administracin Pblica que resuelva un asunto en un
determinados sentido, en la medida que toda la actuacin
administrativa reglada viene preconfigurada por el Derecho.
Culminado el excurso sealado sobre el control que el juez
ejercer sobre las potestades regladas y discrecionales de
la Administracin Pblica, la sentencia favorable en las
pretensiones tutelares, debe y puede disponer todas las
medidas que sean necesarias para el restablecimiento o
reconocimiento de la situacin jurdica individualizada, an
cuando no hayan sido pretendidas en la demanda. Este

1122
ltimo aspecto es de vital importancia, puesto que permite
efectivizar el rol
resarcitorio que tiene la pretensin tutelar en nuestro
ordenamiento. A
partir de este conjunto de medidas abiertas, el Juez tiene la
potestad, la atribucin de ordenar todo tipo de medidas a la
Administracin renuente a cumplir con el administrado, a
efectos de doblegar su resistencia al cumplimiento.
Inclusive esta atribucin funciona an cuando no haya sido
formulada en la demanda.

A nuestro entender, se pu.ede afirmar que con la pretensin

tutelar se cierra el esquema general de las pretensiones,
puesto que la misma tiene una caracterizacin de "cajn de
sastre", para canalizar todas aquellas pretensiones distintas
a las de nulidad y de superacin de actividad material que
no se sustenta en actos administrativos. En tal sentido, su
regulacin ha sido primordial, y debe ser profundamente
estudiada a efectos de no cometer errores al trabajar con la
misma, y para salvaguardar los derechos de los particulares
que son afectados y hasta despojados por la accin
administrativa.
6.2.7 Proteccin cautelar.
En el caso de la pretensin tutelar, consideramos que son
espe
cialmente procedentes las medidas cautelares positivas o
innovativas, en la medida que se trata de reestablecer o
reconocer un status alterado por la actuacin

1123
administrativa, y de disponer todas las medidas necesarias
para lograr brindar efectiva tutela al administrado.
En tal sentido, consideramos que mucho de la efectividad
que se puede obtener a partir de la pretensin tutelar
descansa en una correcta estructuracin del esquema
cautelar que se puede obtener para garantizar la efectiva e
inmediata prestacin de lo solicitado por el administrado,
sobre todo en los casos de urgencia (inminencia de
acciones materiales).
En buena cuenta, es de aplicacin aqu tambin el tenor del
artculo 37 de la LPCA, y precisamente por ello, en el
mbito de las pretensiones tutelares, proceden
especialmente tanto las medidas cautelares positivas
(innovativas) como las medidas cautelares de no innovar o
negativas.
6.3 Tercera pretensin: La declaracin de contraria a
derecho y el cese de una actuacin material que no se
sustente en acto administrativo.
La tercera pretensin recogida en el proceso contencioso-
admi
nistrativo es aquella por medio de la cual se pretende
neutralizar la existencia de las vas de hecho
administrativas, suficientemente tratadas en el acpite
correspondiente del presente captulo.
La primera pregunta que atae a la regulacin de la
presente pretensin, es encontrar su efectiva vinculacin
con las actuaciones impugnable s reguladas en la LPCA. Al
respecto, tal como se ha establecido, el artculo 4 de la

1124
LPCA, establece que son impugnables, tanto la "actuacin
material que no se sustenta en acto administrativo", as
como la "actuacin material de o/ecucin de actos
administrativos que transgrede principios o normas del
ordenamiento jurdico".
Ahora bien, de la regulacin contenida en el artculo 5 de
la LPCA, pareciera que esta pretensin nicamente es
aplicable en el caso de las "actuaciones materiales que no
se sustentan en acto administrativo", es decir, las "vas de
hecho administrativas". Sin embargo, se plantea la
interrogante cul es el cauce procesal adecuado para la
impugnacin de la "actuacin material de ejecucin de
actos administrativos que transgred principios o normas
del ordenamiento jurdico" (numeral 4) del artculo 4 de la
LPCA)? Consideramos que en este caso, la va procesal va a
ser la de los amplios alcances, de la pretensin tutelar,
contenida en el numeral 2) del artculo 5 de la LPCA, y no
la pretensin que se va a estudiar en el presente captulo,
por la diferencia del contenido de las actuaciones
impugnables.
Es preciso indicar que, en el caso de la aduacin
impugnable denominada
"actuacin material que no se sustenta en acto
administrativo" estamos en un supuesto de va de hecho
administrativa, es decir, aquellos casos en lo que la
Administracin carezca de ttulo o/ecutivo alguno para
proceder a realizar una aduacin material alguna sobre los
derechos o intereses de un particular. En este caso, la

1125
pretensin tiene un doble contenido, declarar la ilicitud de
la actuacin material y que el juez condene a la
Administracin a cesar la misma (y si fuera posible
acumular la eventual pretensin resarcitoria). Como puede
apreciarse, aqu se trata de tutelar un derecho o inters
sobre el que no recaa ttulo alguno que habilitara a la
Administracin para conculcar el mismo, por lo que se trata
aqu de una pretensin estrictamente defensiva: el
particular lo que solicita al Juez es que se compruebe la
manifiesta ilegalidad del actuar administrativo y a que se
disponga el cese de la actuacin material ilegtima, en la
medida en que la Administracin no tiene acto
administrativo (ttulo) alguno para proceder a efectuar
actua
ciones materiales en detrimento de sus derechos o
intereses. En tal sentido, aqu se trata de una pretensin
sustentada en la carencia de un ttulo por
parte de la Administracin para poder realizar una aduacin
materiaL' es una
pretensin que se basa en la falta de sustento o
fundamento necesario de toda
aduacin material de la Administracin Pblica.
De otro lado, en el caso de la actuacin impugnable
denominada "actuacin material de o/ecucin de actos
administrativos que transgrede principios o normas del
ordenamiento jurdico J~ se trata, de un supuesto que
aunque jorma parte de las vas de hecho, es m19 distinto al
anterior, toda vez que aqu la Administracin Pblica si

1126
cuenta con un ttulo ejecutivo perfecto (un acto
administrativo), pero al realizar su ejecucin material,
transgrede efectivamente los principios o normas del
ordenamiento jurdico, es decir, la actuacin material, en s
misma, proviene de un ttulo ejecutivo, pero al ser
realizada, genera un ilcito al contravenir el ordenamiento.
Por ende, cuando se plantea la pretensin, lo que el
particular desea es que el juez aprecie la ilegalidad de la
misma y disponga las medidas para el restablecimiento de
los derechos que pudieren haber sido conculcados por la
Administracin, y que se condene a sta a que cuando
realice la ejecucin del acto, lo haga respetando
precisamente, los principios o normas del ordenamiento.
Aqu, si bien es cierto, la Administracin tiene un "derecho
a" afectar los derechos o intereses del particular con una
actuacin material, el juez deber controlar si esta ltima
respeta o no el ordenamiento. Por ende, la pretensin vlida
es la denominada por nosotros "tutelar'~ puesto que se
trata de una pretensin destinada a la proteccin de un
derecho o inters particular qfectado por una actuacin
material que proviene de un ttulo administrativo concreto,
pero que sin embargo, ha sido qecutada sin respetar los
principios o normas del ordenamiento. Aqu el juez deber
evaluar cmo ha sido realiZf1da la actuacin material (es
decir, un "proceso a la actuacin ''), y si encuentra
antijuridicidad en su realizacin, deber declarada ilegtima,
disponer el restablecimiento del derecho o inters

1127
conculcado, y condenar a la Administracin a observar las
reglas debidas al momento
de realizar la actuacin materia~ es decir, disponer que se
adopten todas las medidas necesarias para evitar que se
infritija el ordenamiento. El juez no puede ordenar que cese
la qecucin (toda vez que la Administracin tiene derecho a
realizada), pero si puede ordenar que la qecucin material
se realice conforme a derecho, lo que nos remite al
contenido de la pretensin tutelar.
En tal sentido, una vez aclarado que esta pretensin
procesal est nicamente dirigida a constituir el medio
procesal necesario para articular la tutela frente a la
actuacin impugnable contenida en el numeral 3) del
artculo 4 de la LPCA, analizaremos el contenido procesal
de esta pretensin, sus efectos y la proteccin cautelar que
le correspondera.

6.3.1 Actuaciones contra las que se dirige:

Como ya hemos sealado, esta pretensin, se dirige contra

la actuacin material que no se sustenta en actos
administrativos, es decir, al clsico modelo de vas de
hecho administrativas. No requiere la existencia de un acto
administrativo, lo nico que requiere el juez es comprobar
que efectivamente se ha producido en los hechos una
actuacin material que no se sustenta en acto
administrativo.

1128
A este respecto, es necesario efectuar una precisin. Hay
supuestos en los cuales, la Administracin Pblica acta
directamente a travs de sus agentes habilitados
especialmente, para paliar los efectos de situaciones de
hecho o de riesgo para la salud, la vida o la poblacin, es
decir, la polica de la seguridad. Los agentes, especialmente
ejercen la denominada "coaccin administrativa directa", es
decir, aquella actividad material de la Administracin
provocada por una situacin de riesgo, peligro o necesidad,
caracterizada necesariamente por su urgencia. En estos
casos, no hay un acto administrativo formalizado o mejor
dicho procedimentalizado, puesto que la decisin del
agente, y la actuacin material coinciden cronolgicamente.
En estos casos de realizacin de actuaciones materiales
derivadas de la coaccin administrativa directa, no es que
no haya acto administrativo, sino que de hecho lo hay, slo
que el mismo no se encuentra procedimentalizad0468.
Debe recordarse a estos efectos que, el artculo 4.1 de la
LPAG, establece que los actos administrativos deben
expresarse por escrito, aunque por la naturaleza y
circunstancias del caso, el ordenamiento jurdico haya
previsto otra forma, siempre que se permita tener
constancia de su existencia.
En los casos de coaccin administrativa directa, entonces,
no hay ausencia de ttulo justificante: la decisin del agente
de la Administracin habilitado a tales efectos, es el acto
administrativo no procedimentalizado que sirve de ttulo

1129
habilitante para la actuacin material tomada por el mismo
agente. Sin embargo, y es necesario aqu decirlo, en caso la
actuacin material tomada por el agente haya contravenido
en su realizacin, principios o normas constitucionales, la
misma podr ser impugnada en lo contencioso-
administrativo a travs de los cauces de la pretensin
tutelar.
Volviendo al tema que nos ocupa, en el caso de la presente
actuacin, se tratar entonces siempre de actuaciones
materiales que vengan o se realicen, desprovistas de un
acto administrativo procedimentalizado, es decir, de un
acto administrativo producido al interior de un
procedimiento y generalmente emitido por escrito. En estos
casos, la violacin a la regla de que la ejecucin material es
realizada en lnea de 10 dispuesto o habilitado por un acto
administrativo, determina la ilegitimidad de la actuacin
material (y la convierte en "va de hecho''), posibilitando
que el particular la impugne a la travs de la pretensin
especfica regulada en el numeral 3) del artculo 5 o de la
LPCA.
6.3.2 Contenido de la pretensin:
Es una pretensin que persigue exclusivamente una
tutela de
condena. De un lado, puesto que persigue la declaracin de
contraria a derecho de una actuacin material, tiene un
componente declarativo: se busca que el juez declare que
efectivamente, al carecer de un ttulo ejecutivo que la
sustente, la actuacin material es ilicita. De otro lado, el

1130
particular 10 que pretende es que el juez, aparte de
declarar la ilicitud de la actuacin material, tambin
persigue que se emita una orden contra la Administracin,
es decir, una orden para que cese la actuacin material
impugnada, y que se proteja adecuadamente el derecho o
inters conculcado por la referida va de hecho
administrativa. De hecho, inclusive, esta pretensin es
acumulable con la de plena jurisdiccin, en el sentido de
que, en aras de lograr la ms amplia tutela, consideramos
que puede solicitarse que el contenido de la orden vaya
ms all del cese de la actuacin material, sino que el juez
establezca una orden negativa (o de no hacer): que ordena
a la Administracin que se abstenga de realizar actuacin
material alguna contra los derechos o intereses del
administrado, si no cuenta con ttulo ejecutivo que legitime
su actuacin material.

6.3.3 Agotamiento de la va administrativa:

Para acceder a esta tutela, no es necesario agotar la

va administrativa, puesto que no existe va administrativa
alguna. Esto ltimo parece una perogrullada, pero es as, en
la medida en que no existe acto administrativo alguno que
pueda ser objeto de impugnacin. Nuestro ordenamiento
jurdico solamente admite el recurso contra actos
administrativos469, y si de acuerdo a lo establecido en el
artculo 1 de la LPAG, las actuaciones materiales no son

1131
actos administrativos, no es posible entonces interponer
recurso administrativo alguno contra estas actuaciones.
Esta situacin lgica fue apreciada por los redactores del
Proyecto de la LPCA, quienes advirtieron que no es posible
agotar la va administrativa en los supuestos de
impugnacin de actuaciones materiales, por lo que
establecieron una regla en dicho sentido, en el numeral 4)
del artculo 19 del referido Proyecto. Sin embargo, al ser
aprobado dicho numeral por la Comisin de Justicia del
Congreso, inexplicablemente fue suprimido, por lo que en el
actual artculo 19 de la LPCA, no se encuentra recogido
este supuesto como uno de excepcin al agotamiento de la
va administrativa.
Sin embargo, nosotros esperamos que frente a la manifiesta
omisin de la LPCA, los jueces en todo caso, prefieran
manifiestamente el artculo 139.3 de la Constitucin, as
como el principio de favorecimiento del proceso contenido
en el numeral 3) del artculo 2 de la LPCA, y sustenten
lgicamente la imposibilidad de agotar va administrativa
alguna en el supuesto bajo anlisis. Slo as podr ser
suplida la manifiesta omisin en la que incurre la LPCA, y
pueda lograrse el efectivo acceso del particular a la tutela
jurisdiccional frente a la actuacin material que no se
sustente en acto administrativo.
6.3.4 Plazo para interponer la demanda:
De acuerdo con el numeral 4) del artculo 17 de la LPCA, el
plazo para interponer la demanda contra la actuacin
material que no se sustente en acto administrativo, ser de

1132
tres meses, contados a partir desde el da en que se tom
conocimiento de las referidas actuaciones.

6.3.5 Va procedimental:

De acuerdo con el numeral 1) del artculo 24 de la LPCA, la

va procedimental para canalizar los procesos dirigidos a la
impugnacin de una actuacin material que no se sustenta
en acto administrativo, es la va del proceso sumarsimo,
conforme a las disposiciones pertinentes del Cdigo
Procesal Civil.

Este ltimo aspecto es muy importante, dada la condicin

de proteccin interdictal que en el Derecho comparado se
ha dado a la tutela contra las vas de hecho administrativas.
En este caso, estamos frente a una tutela diferenciada, en
razn a la urgencia que demuestra efectivamente el
particular, en la medida en que a travs de una actuacin
material total y absolutamente ilegtima, se pretende
conculcar sus derechos o intereses. Por tal motivo, se
encuentra absolutamente justificado el hecho de que la
LPCA haya optado por aplicar la moderna tcnica de la
tutela diferenciada para lograr la ms rpida y pertinente
proteccin contra las vas de hecho administrativas.
6.3.6 Efectos de la sentencia:
De acuerdo con el numeral 3) del artculo 38 de la LPCA, la

1133
sentencia que declare fundada la demanda, podr decidir
en funcin de la pretensin planteada, para el caso de la
tutela contra las vas de hecho, "La cesacin de la actuacin
material que no se sustente en acto admi
nistrativo y la adopcin de cuanta medida sea necesaria
para obtener la efectividad de la sentencia, sin perjuicio de
poner en conocimiento del Ministerio Pblico el
incumplimiento para el inicio del proceso penal
correspondiente y la determinacin de los daos y
perjuicios que resulten de dicho incumplimiento".
En efecto, esta es una caracterstica propia de la "plena
jurisdiccin" que ofrece la LPCA para la tutela procesal
contra las vas de hecho administrativas. En la medida que
se trata de una tutela de condena, el Juez dicta las rdenes
necesarias para hacer cumplir sus rdenes, declarando en
primer lugar, el cese de la actuacin material, y luego
disponiendo todas las medidas que sean necesarias para
garantizar la efectividad de la sentencia.
El juez puede entonces, establecer it!Jonctions u rdenes o
mandatos a la Administracin en virtud a esta pretensin,
pudiendo disponer de un lado, el cese de la actuacin
material y, asimismo, consideramos nosotros rdenes de no
hacer (disponer que la Administracin no realice ninguna
actuacin material en contra del agraviado, si es que
previamente no cuenta con ttulo suficiente para ello),
disponer el retiro de los agentes de la Administracin
movilizados para la ejecucin material, y en general
disponer todo tipo de medidas para restablecer los

1134
derechos o intereses del particular que hayan sido
afectados por la actuacin material. En esta medida, el
particular podr pretender, aparte del cese de la actuacin
material ilegtima, que el Juez determine todas las medidas
posibles para lograr la plena efectividad de la sentencia, en
orden a lograr la mxima proteccin posible, y as poder
lograr que el Juez, en uso de sus plenos poderes, imponga
las condenas necesarias a la Administracin en orden a que
se cumplan adecuadamente sus poderes de it!Jonction o
mandato 47.
6.3.7 Proteccin cautelar:
La proposicin de una pretensin contra las vas de hecho
admi
nistrativas, necesariamente deber ir aparejada con una
solicitud cautelar al Juez, dirigida especficamente a que se
paralice la ejecucin de la actuacin material que carezca
de ttulo que la legitime.
Estaremos en este caso, a una franca y urgente necesidad
de tutela por parte del ciudadano afectado por la actuacin
material, y en esa medida, la medida cautelar que deber
proceder ser la de una orden provisional, dirigida a que, de
un lado, se disponga el cese inmediato de toda actuacin
material realizada o por realizarse, y de otro lado, una
prohibicin genrica a que se realice alguna actuacin
material, hasta que se dilucide el fondo de la controversia.

En concreto, consideramos que la medida cautelar a ser

solicitada (en la medida que lo que se impugna es una

1135
actuacin material ya realizada), se corresponde con una
medida cautelar de innovar la misma que ser tramitada
conforme a las reglas pertinentes del Cdigo Procesal Civil.

6.3.4 Cuarta pretensin: Se ordene a la Administracin

Pblica la realizacin de una determinada actuacin a la
que se encuentre obligada por mandato de la ley o en
virtud de acto administrativo firme.

Trataremos aqu los aspectos relativos de la pretensin que

puede incoarse contra toda forma de inactividad de la
Administracin Pblica sea formal o material.

En primer lugar, corresponde sealar que esta pretensin

ser la va para superar la inactividad formal de la
Administracin Pblica. Es necesario entonces, formular
algunas precisiones sobre el particular.
Al respecto, se afirma en una primera instancia que la
supuesta "tcnica" para superar la inactividad formal sera
la del silencio administrativo. Esta figura ha sido concebido
como una pretendida "tcnica de garanta" para el
particular, tanto en sus dos "facetas": el silencio negativo y
el silencio positivo. El negativo puesto que constituye una
puerta de acceso a la va administrativa de recurso, para
poder acceder a una instancia superior en la
Administracin, o para acceder al respectivo proceso

1136
contencioso-administrativo, mientras que el positivo acta
como un verdadero acto presunto que otorga derechos de
contenido favorable para el particular.
Ahora bien, para el caso en que el particular formule una
pretensin para superar el estado de inactividad formal
motivado por la aplicacin del silencio administrativo
negativo (SAN), el mismo no deber ni podra recurrir a la
pretensin nulificante, en la medida que no existe acto
administrativo que declarar nulo (recordemos que en el
SAN, no hay acto administrativo, sino que se trata de una
"ficcin de efectos procesales", que posibilita incoar
pretensiones procesales para superar la pasividad
administrativa).
Precisamente, cuando el particular ha optado por
considerar denegada una peticin mediante la tcnica del
SAN (sea a una declaracin jurdica de la Administracin, o
sea a una prestacin concreta), sostenemos que a travs de
la pretensin de superacin de la inactividad
administrativa, podr obtener una declaracin judicial de
constatacin de inactividad administrativa por infraccin
del deber de pronunciarse o de resolver las solicitudes
administrativas en plazo, y asimismo, que el juez ordene
(condene) a la Administracin que se pronuncie de forma
inmediata sobre la solicitud del particular, emitiendo el acto
administrativo requerido. Asimismo, el juez podr ordenar
las medidas necesarias para que su mandamus u orden
condenatoria sea cumplida efectivamente por parte de la
Administracin infractora por pasividad. En esta medida,

1137
sostendremos particularmente, que el cauce procesal para
incoar la pretensin de superacin del silencio
administrativo negativo se encuentra especficamente en
los alcances de esta pretensin regulada en el numeral 4)
del artculo 5 de la LPCA.

Esta pretensin de superacin de la inactividad, en este

caso fOrma/, encuentra su fundamento en la necesidad del
particular de recurrir a la instancia jurisdiccional para lograr
que se compruebe efectivamente el incumplimiento del
deber administrativo de resolver sobre su solicitud
administrativa, a efectos de que el juzgador determine
efectivamente una orden o mandamus para que la
Administracin se pronuncie con respecto a la situacin
jurdica a la cual pretende tener derecho. En tal sentido, la
necesidad de proteccin jurdica del particular, apunta a
obtener un pronunciamiento e?'Preso de la Administracin,
el mismo que, o ser emitido por la misma bajo el imperio
de una condena jurisdiccional, o ser emitido por el
juzgador (solo si se tratase de una potestad reglada); en la
medida que lo que el particular afectado pretende es que el
juez ordene la emisin de un acto administrativo, lo que
ser hecho, o por la propia Administracin (bajo la condena
de un mandato judicial) y cuando ello sea posible, por el
propio Juzgador (insistimos, esto ltimo solo operar para el
caso de potestades regladas).
De otro lado, la pretensin bajo comentario, tambin ha
sido previsto como el medio procesal para la superacin de

1138
denominada inactividad material, definida como una
"pasividad de la Administracin, un no hacer en el marco de
sus competencias ordinarias"471, deriva siempre de un
ttulo, es decir, de una obligacin concreta que se
encuentra contenida en una ley (obligacin legal), o por un
acto administrativo firme (obligacin contenida en un acto
administrativo). La peculiaridad aqu, radica en que, si el
particular fuera el obligado, la Administracin empleando
sus medios de ejecucin forzosa (es decir, la potestad de
auto tutela ejecutiva), podra por s misma (a travs de sus
agentes coactivos), realizar la procura de lo que le es
debido. En cambio, en esta situacin, en la cual la
Administracin es deudora morosa, el particular
necesariamente debe recurrir a la tutela jurisdiccional para
lograr que se condene a la Administracin al cumplimiento
de una obligacin contenida en una ley o en un acto
administrativo firme.

6.4.1 Actuaciones contra las que se dirige - relacin de vas

convergentes con el proceso constitucional de
cumplimiento. La subsidiariedad de este proceso
constitucional con respecto a la pretensin de superacin
de la inactivdad.
En este tipo de pretensin de superacin de la inactividad,
la
demanda se dirige partiendo del presupuesto de la
existencia de una obligacin incumplida por parte de la
Administracin Pblica, sea una obligacin contenida en la

1139
ley o en un aCto administrativo firme (en lo que se refiere a
la inactividad material). En lo que interesa a la inactividad
formal, el presupuesto del conflicto radica en el
incumplimiento del deber legal de resolver en plazo
(artculos 350 y 1420 de la LPAG) por parte de la
Administracin, materializado en la opcin del particular por
el silencio negativo.
Ahora bien, en orden realizar una correcta interpretacin de
los alcances de esta actuacin impugnable, es necesario
efectuar algunas puntualizaciones dogmticas con respecto
a sus contenidos, los mismos que servirn de sustento a la
pretensin bajo anlisis.
En primer lugar la referencia a mandato "establecido en la
ley", debe ser entendida como una referencia al
incumplimiento de una obligacin establecida en una
norma, es decir, a una obligacin establecida en una norma
legal. Sabido es que en nuestro ordenamiento existe, aparte
de la ley en sentido formal (ley emitida por el Congreso de
la Repblica), ciertas normas con rango de ley, como el
Decreto Legislativo, el Decreto Ley o el Decreto de
Urgencia. En tal sentido, y en aras de garantizar la mayor
tutela posible de las situaciones jurdicas del particular
afectado por la inactividad, el precepto debe ser entendido
no como una exclusiva referencia a la "ley formal"
producida por el Congreso, sino tambin al conjunto de
normas que en nuestro ordenamiento tienen el rango y
valor de ley. Este razonamiento es aplicable tanto para las
normas que consagran una obligacin material de

1140
prestacin que haya sido incumplida (inactividad material),
y para las normas legales que establezcan una obligacin
de resolver en plazo una peticin formal de los particulares
y que no hayan sido cumplidas (inactividad formal).
Adicionalmente,con relacin a la caracterstica de la
obligacin contenida en la norma legal y cuyo
incumplimiento se denuncia, es necesario formularnos la
siguiente interrogante: Cabe en esta accin el control de la
inactividad reglamentaria? Si bien es cierto que la actividad
reglamentaria, en nuestro pas se encuentra regulada por el
proceso constitucional denominado "accin popular", y
regulado como tal en el inciso S) del artculo 200 de la
Constitucin Poltica del Estado, no es menos cierto que la
inactividad reglamentaria no ha encontrado otro cauce de
tutela que el proceso constitucional de cumplimiento
(hecho que se deriva de lo establecido en el artculo 66 del
Cdigo Procesal Constitucional). La duda que cabe es si los
amplios alcances de la pretensin regulada en el numeral 4)
del artculo S de la LPCA permitiran el control
jurisdiccional para la superacin de la inactividad
reglamentaria.
Ante esta situacin, tenemos en cuenta que podra
formularse la siguiente interrogante: por qu puede
realizarse el control jurisdiccional de la inactividad
reglamentaria, en la medida en que la misma se trata de un
actividad exclusivamente administrativa? La respuesta a
esta interrogante, es muy simple: es posible debido a que
en nuestro ordenamiento (salvo el caso de los discutidos

1141
reglamentos autnomos), los Reglamentos son ejecutivos,
es decir, provienen de un especfico mandato legal. Por
ende, el incumplimiento de esta obligacin legal de emitir
un Reglamento Ejecutivo, genera una necesaria inactividad,
y por ende, sta puede ser controlada a travs de los
mecanismos procesales correspondientes.
Ahora bien, corresponde indicar que dentro de los alcances
propios del control de la inactividad (derivado de los
amplios alcances del numeral 2) del artculo 4 de la LPCA),
es preciso entender que, en abstracto, la inactividad
reglamentaria, podra ser controlada mediante la pretensin
procesal de superacin de la inactividad que venimos
analizando. Ello sera posible de una interpretacin
sistemtica de los artculos 4 y S de la LPCA, as como de
una interpretacin finalista, basada en los alcances del
carcter debido de la potestad reglamentaria, motivo por el
cual, ante la pasividad o morosidad de la Administracin
para cumplir con la emisin de un Reglamento (ejecutivo),
podrn emplearse medios procesales para posibilitar la
superacin de .dicha situacin de inactividad.
No obstante ello, es preciso. indicar que existir un
problema concreto que a nuestro criterio impedira el uso
del proceso contencioso-administrativo para superar
aquellos conflictos derivados de la inactividad
reglamentaria. Nos referimos al tema de la legitimacin
procesal para solicitar al juez una condena a la
Administracin para que emita una norma reglamentaria.
En lo que es materia del proceso contencioso-

1142
administrativo, el artculo 110 de la LPCA exige que para
incoar un proceso de esta naturaleza, es necesario acreditar
una legitimacin para obrar activa, la misma que se
predicar de quien afIrme ser titular de la situacin jurdica
sustancial protegida que haya sido o est siendo vulnerada
por la actuacin administrativa impugnable materia del
proceso. Por tanto, no "cualquiera" estara legitimado para
iniciar una demanda para superar una inactividad
reglamentaria, sino solamente un afectado en una situacin
jurdica sustancial por una actuacin administrativa
impugnable. Tratndose de este tipo de inactividad
reglamentaria, no sera posible afIrmar la presencia de un
ttulo de legitimacin procesal: el administrado no tiene un
"derecho a" la emisin de un reglamento.
Es preciso anotar entonces} que la solucin al problema
antes mencionado} radicar en considerar a la va del
proceso de cumplimiento como la adecuada para la
superacin de la inactividad reglamentaria} toda vez que
dicho proceso ha establecido una legitimacin amplia o
colectiva (popular) para que cualquier persona pueda
demandar a la Administracin la superacin de ese estado
de inactividad o pasividad reglamentaria.
Consiguientemente, la va contenciosoadministrativa no
ser til para pretender superar la pasividad normativa de
la Administracin Pblica.
En segundo lugar, con referencia a la pretensin de
superacin de la inactividad material derivada de mandatos
contenidos en actos administrativos firmes, lgicamente

1143
debe tratarse de actos administrativos favorables al
administrado, que contengan una obligacin de dar, hacer y
no hacer. La prestacin que contiene la obligacin entonces
puede ser, la entrega de sumas de dinero, de un ttulo
jurdico formal (por ejemplo, la emisin de una constancia,
certifIcacin, etc. ya ordenada previamente por un acto
administrativo), de otro lado, de hacer, e inclusive de no
hacer (se nos ocurre el caso en los cuales la Administracin
se obliga a un no hacer, como por ejemplo, celebracin de
convenios de pago: la Administracin se obliga a no ejercer
sus poderes de ejecucin forzosa mientras se cumplan los
trminos de los convenios: en caso acte, estara
incumpliendo una obligacin de abstencin, por lo cual se
podra recurrir al Juez para
que cumpla con el mandato establecido en el acto
administrativo y obedezca el autoimpuesto mandato de no
hacer).
Otra cuestin es que el acto administrativo sea firme, es
decir, haya devenido en inatacable en sede administrativa,
es decir, haya quedado consentido por el particular o
particulares afectados por el mismo, y que la
Administracin no haya ejercido su potestad de revisin de
oficio dentro del plazo establecido en el artculo 2020 de la
LPAG.
Cuestin aparte es la relativa a la caracterstica de la
obligacin contenida en la norma legal o acto
administrativo firme. Las caractersticas que debe tener la
obligacin administrativa formal o material cuya realizacin

1144
se pretende, lastimosamente no se encuentran
desarrolladas por la LPCA. Aunque a este respecto, hay que
hacer la necesaria precisin que ya el Tribunal
Constitucional, con relacin al proceso constitucional de
cumplimiento, ha establecido las caractersticas que debe
tener el mandato omitido y que se encuentra contenido en
la ley o el acto administrativo ftrme (STC Exp. N 191-
2003AC/TC. FJ 6, criterio reiterado en el caso ''Villanueva'',
Exp. N0168-2005-PC/TC). As, el supremo' intrprete de la
Constitucin ha sealado que, "Evidentemente, para que
mediante un proceso de la naturaleza que ahora toca
resolver472 (...) se pueda expedir una sentencia
estimatoria, es precio que el mandato previsto en la ley o
en un acto administrativo tenga determinadas
caractersticas. Entre otras, debe
tratarse de un mandato que sea de obligatorio
cumplimiento, que sea incondicional
y, tratndose de los condicionales, que se htrya acreditado
haber sati.ifecho las
condiciones; asimismo, que se trate de un mandato cierto o
lquido, es decir, susceptible de itiferirse indubitablemente
de la ley o del acto administrativo que lo contiene, y en lo
que al caso se refiere, que se encuentre vigente".
En consecuencia, tanto la obligacin de actuacin
administrativa que proviene de la ley como de un acto
administrativo firme, deben ser, segn el mandato
especfico del Tribunal Constitucional:
(i) Debe ser un mandato de obligatorio cumplimiento.

1145
(ii) Dicho mandato debe ser incondicional.
(iii) En caso sea condicional, el particular habr de acreditar
que
ha cumplido con las condiciones especficas.
(iv) Debe tratarse de un mandato cierto o lquido, es decir,
que pueda inferirse indubitablemente de la ley o del acto
administrativo que lo contiene.
(v) Tanto la ley como el acto administrativo deben
encontrarse
vigentes.
Nosotros agregamos un dato que debe tomarse
necesariamente de la experiencia espaola. En el caso de
mandatos derivados de la ley, debe tratarse de mandatos
que no precisen actos de aplicacin. En caso la ley prevea
determinados actos de aplicacin para acceder a una
prestacin (es decir, un supuesto de seguimiento de un
procedimiento administrativo previo para determinar la
obligacin), no ser posible articular una pretensin
procesal para superacin de la inactividad, en la medida
que para instrumentar la obligacin contenida en la ley, se
precisa seguir un procedimiento administrativo previo.
Por ltimo, hacemos una referencia al carcter de va
procesal ordinaria de la presente pretensin de superacin
de la inactividad administrativa, con relacin a los
contornos de va procesal extraordinaria y residual que se
predican respecto del proceso constitucional de
cumplimiento (conforme a 10 establecido en la STC N
0168-2005-PC/TC). Este ltimo proceso, ha sido una

1146
introduccin propia de la Constitucin de 1993 y, en
concreto, como lo ha declarado el Tribunal Constitucional,
se trata de un proceso "constitucionalizado" (Cfr. STC Exp.
N 191-2003-AC/TC), en la medida en que en estricto, no
tutela derechos constitucionales473,
sino nicamente derechos e intereses de orden legal,
aunque se encuentra regulado en la Constitucin. Esta es la
posicin de DANOS ORDOEZ474, seguida por CARPIO
MARCOS475.
De hecho, el contenido material de la accin de
cumplimiento (establecido por el artculo 66 del Cdigo
Procesal Constitucin), y conforme lo establece la
Constitucin, remite a entender su configuracin como una
va procesal destinada a lograr, tanto una superacin de un
estado de inactividad material de la Administracin Pblica,
renuente al cumplimiento de un mandato establecido por
una ley o por un acto administrativo firme; como para la
superacin de una inactividad formal, derivada del
incumplimiento del deber legal de resolver expresamente
con respecto a una peticin de un administrado concreto
(en suma, la inactividad de la Administracin derivada de la
omisin de cumplimiento del deber de emitir un acto
administrativo especfico).
En consecuencia, lo que se pretende en el proceso de
cumplimiento es que se condene a la Administracin a
cumplir con un mandato legal expreso, configurado tanto
por el incumplimiento del deber de resolver en plazo
emitiendo un acto administrativo o un reglamento

1147
(inactividad formal), como por el incumplimiento de una
prestacin contenida en una norma legal o en un acto
administrativo firme, y a la que el particular tiene derecho.
Como podemos apreciar, y pese a que existira una
identidad de objeto entre la accin de cumplimiento y la
pretensin regulada en el numeral 4) del artculo 5 de la
LPCA, no existe una relacin de "alternatividad" entre el
proceso constitucional de cumplimiento y el proceso
contencioso-administrativo de superacin de la inactividad
en nuestro ordenamiento. Por el contrario, en aplicacin de
lo establecido en el numeral 2) del artculo 5 del Cdigo
Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional ha
establecido con carcter vinculan te (en su STC Exp. N
0168-2005-PC/TC), que el particular no "puede optar" entre
ambos procesos, sino que para tutelar sus situaciones
jurdicas frente a la inactividad de la Administracin, deber
recurrir a la va procesal de la pretensin de superacin de
la inactividad administrativa contenida en la regulacin del
proceso contencioso-administrativo (va ordinaria); mientras
que slo nicamente cuando se cumpla con los requisitos
establecidos en el precedente de la STC Exp. N 0168-
2005PC/TC, el particular afectado por la morosidad
administrativa podrrecurrir al mecanismo procesal de la
accin de cumplimiento (va extraordinaria)476. Por lo
dems, en el primer captulo de la presente obra, hemos
formulado las distinciones que se deducen de la STC del
caso ''Villanueva'', motivo por el cual nos remitimos a
dichas pginas.

1148
6.4.2 Contenido de la pretensin.
El contenido de esta pretensin es netamente de condena.
En
concreto, lo que el particular pretende es una superacin de
un estado de inactividad, sea formal o material de la
Administracin, por lo que consecuentemente, lo que
solicita es una pretensin prestacional (al estilo de la
Allgemeine Leistungsklage alemana), lo que se pide es que
se realice o se preste efectivamente una actuacin material
legalmente debida y posible, y asimismo, que se supere un
estado de morosidad con respecto al deber legal de
resolver expresamente un procedimiento (supuesto de
inactividad formal).
Por tanto, el juez al analizar la pretensin, deber verificar
la existencia del derecho prestacional a favor del particular
(contenido en una norma legal o en una acto administrativo
firme) o la existencia del incumplimiento del deber legal de
resolver por parte de la Administracin Pblica. Asimismo,
deber analizar la legitimidad del ttulo y la posibilidad de
su cumplimiento. Pasado este test, y si el juzgador
determina la plena exigibilidad de la prestacin, condenar
a la Administracin renuente o inactiva, a cumplir con la
obligacin, disponiendo el juez de los ms variados poderes
de ir!fonction, para establecer la condena a la
Administracin a cumplir la obligacin a la cual se
encuentra obligada. Tales poderes sern los previstos en el
numeral 4) del artculo 38 de la LPCA.
6.4.3. Agotamiento de la va administrativa.

1149
Requiere agotamiento de la va administrativa la
pretensin pres
tacional? Consideramos que habr que efectuar una
distincin tratndose de que la controversia procesal se
sustente en una situacin de inactividad material o formal,
debido a la distinta naturaleza de ambas.
En 10 que respecta a la inactividad material de la
Administracin Pblica, consideramos que no podra
exigirse un agotamiento de vas administrativas, cuando
una obligacin o un mandato ya ha quedado
especficamente determinado por una ley (caso en el cual
no puede interponerse recurso administrativo alguno) o por
un acto administrativo firme (es decir, cuando no es
susceptible de recurso alguno en sede administrativa, al
estar consentido por el particular, o cuando la
Administracin no ha ejercido sus poderes anulatorios de
oficio).
En tal sentido, tal como lo establece el numeral 2) del
artculo 19 de la LPCA, no es necesario el agotamiento de
las vas administrativas para esta pretensin, pero s se
requiere un requisito especfico de procesabilidad: debe
haberse cursado una comunicacin donde se reclame por
escrito al titular de la entidad el cumplimiento de la
actuacin omitida. Si en el plazo de quince das a contar
desde el da siguiente de presentado el reclamo no se
cumpliese con realizar la actuacin administrativa el
interesado podr presentar la demanda correspondiente.

1150
Consecuentemente, no hay pues en lo que respecta a las
pretensiones deducidas con respecto a la inactividad
material de la Administracin, ".agotamiento de vas
administrativas", en el sentido de interponer recursos
administrativos contra decisiones de las autoridades, sino
que en el caso especfico de esta pretensin prestacional,
existe un requisito de procedibilidad, cual es el haber
cursado una comunicacin por escrito y esperar 15 das
(por supuesto, hbiles para la Administracin Pblica)
contados desde el da siguiente de que se present el
reclamo, para poder as acceder a la judicatura en orden a
lograr la satisfaccin concreta de la pretensin as
incoada477.
En 10 que respecta a la inactividad formal de la
Administracin Pblica, estimamos que s debern agotarse
las vas administrativas, conforme lo establece el artculo
218 de la LPAG. Debe recordarse que para poder acceder
al mbito jurisdiccional, y propugnar una discusin jurdica
sobre la inactividad formal administrativa, el particular
deber haber optado por la aplicacin del silencio
administrativo. Precisamente, cuando el particular opta por
forzar la produccin de la tcnica del silencio, dicho
acogimiento a esta solucin procesal implicar que existe
un agotamiento de la va administrativa, quedando
entonces expedito el derecho del particular para poder
deducir las pretensiones procesales dirigidas a superar la
inactividad formal de la Administracin, es decir, superar la
situacin de incumplimiento del deber legal de resolver

1151
expresamente en la va del procedimiento administrativo la
solicitud del particular.

6.4.4. Plazo para interponer la demanda.

De conformidad con el numeral 3) del artculo 17 de la

LPCA, el plazo para interponer demanda contra "el silencio
administrativo, inercia y cualquier otra omisin de las
entidades administrativas", es de seis meses computados
desde la fecha en que venci el plazo legal para expedir la
resolucin o producir el acto administrativo solicitado.

En el supuesto especfico de la pretensin de superacin de

la inactividad, destinada a buscar el control jurisdiccional
sobre un supuesto de inactividad material, el plazo de seis
meses, ser computado a partir del vencimiento del plazo
"gracial" que el afectado por la inactividad material debe
otorgar a la entidad pblica, como una suerte de "ltima
oportunidad" para el cumplimiento de la obligacin omitida,
presupuesto procesal establecido conforme a lo dispuesto
por el numeral 2) del artculo 19 de la LPCA. Como es
sabido, el particular reclama a la Administracin el
cumplimiento de lo debido y la LPCA otorga el plazo de
quince das hbiles para que la Administracin cumpla. En
caso venza este plazo y la Administracin contine
renuente, recin podr habilitarse al particular para que
interponga la demanda contencioso-administrativa

1152
correspondiente. En consecuencia, slo cuando haya
vencido el plazo de quince das, podr comenzarse a
computar el plazo que establece el numeral 3) del artculo
17de la LPCA, como hemos dicho ya, para el caso de la
pretensin deducida para la superacin de la inactividad
material.
Por otro lado, debemos denunciar que existir un problema
en 10 que respecta al plazo para interponer demanda para
la superacin de un supuesto de inactividad formal, es
decir, aquellas demandas consistentes en la solicitud de
resolver un conflicto administrativo motivado en la
aplicacin del silencio negativo. En estos casos existir un
conflicto entre la LPAG y la LPCA. Puntualmente, nos
referimos a la gruesa contradiccin existente entre el
artculo 188.5 de la LPAG (que establece que el silencio
administrativo negativo no inicia el cmputo de plazos ni
trminos para su impugnacin), y el numeral 3) del artculo
17 de la LPCA (que, contrariamente, establece la
existencia de un plazo para discutir jurisdiccionalmente la
aplicacin del silencio negativo y la inactividad formal de la
Administracin, contado desde el momento en el cual
venci el plazo para resolver expresamente el
procedimiento administrativo). Tal como hemos anotado
lneas atrs478, habran hasta dos formas de solucionar la
divergencia: Una primera forma, sera considerar que por
aplicacin del principio "Iex posteriori derogat priori",
considerar que la LPCA habra derogado al artculo 188.5 de
la LPAG, Y por tanto, el ejercicio de la pretensin con

1153
respecto al silencio administrativo negativo estara sujeta a
un plazo. Sin embargo, nosotros no encontramos
consistente esta interpretacin con los grandes principios
del proceso contencioso-administrativo, tales como el favor
actione, y la tutela procesal efectiva. Por otro lado, la
solucin ms plausible, y que se encuentra amparada en los
alcances de la recta naturaleza del silencio administrativo,
en la interpretacin ms favorable al administrado en
materia contencioso-administrativa (reseada por el propio
Tribunal Constitucional), y en los alcances de la tutela
judicial efectiva, implicar sealar que la contradiccin
antes sealada no es tal, y que primar siempre la garanta
que nos indica que el empleo del silencio administrativo, no
implicar el cmputo ni la existencia de plazos para que los
particulares puedan deducir sus pretensiones relativas a la
superacin de la inactividad formal de la Administracin
Pblica479. Consiguientemente, es nuestra opinin que el
numeral 3) del artculo 170 de la LPCA quedar preterido en
sus alcances dentro de una interpretacin favorable a la
tutela judicial efectiva, con respecto a lo que establece el
artculo 188.5 de la LPCA.

6.4.5. Va procedimental.

Conforme al numeral 2) del artculo 240 de la LPCA, esta

pretensin se tramita, tanto se trata de un supuesto de
superacin de la inactividad material como de la inactividad

1154
formal, conforme a las reglas del proceso sumarsimo
contenidas en el Cdigo Procesal Civil. Esta regla de
excepcin se justifica en la necesidad de tutela que tiene
el particular frente a la omisin administrativa (en
cualquiera de sus formas), por lo que la LPCA en sabia
decisin en este supuesto ha recogido un caso especfico de
tutela diferenciada, motivada por la necesidad o urgencia
cuasi cautelar que tiene el particular que sufre las
consecuencias de la omisin administrativa.
6.4.6. Efectos de la sentencia.
De acuerdo con lo establecido en el numeral 4) del artculo
380
de la LPCA, la sentencia que declara fundada la demanda
podr decidir, en funcin de la pretensin planteada, para
el caso especfico de la pretensin prestacional, "El plazo en
el que la Administracin debe cum
plir con realizar una determinada actuacin a la que est
obligada) sin pelJuicio de poner en conocimiento del
Ministerio Pblico el incumplimiento para el inicio del
proceso penal correspondiente y la determinacin de los
daos y petjuicios que resulten de dicho incumplimiento".
Ahora bien, si bien es cierto que la obligacin contenida en
una norma legal o en un acto administrativo firme ya existe,
es necesario que el juzgador determine su exigibilidad, y
ordene a la Administracin su cumplimiento. Por ende, si
bien es cierto que el artculo 380 LPCA seala que el juez
nicamente determinar el plazo en el cual la
Administracin deber cumplir con realizar la actuacin a la

1155
que se encuentra obligada, no es ste el nico efecto de la
sentencia que puede (o debiera) tener el ejercicio de la
pretensin prestacional. A nuestro entender, para lograr la
riqueza de la tutela, esta pretensin hubiera debido ser
compatible en cuanto a la acumulacin, con la pretensin
de plena jurisdiccin, en orden a lograr la condena a la
Administracin a fin de que cumpla con lo que es debido,
oportunamente, y exactamente conforme se ha establecido
originariamente la obligacin. Slo as se puede
comprender el contenido de sentencias modlicas como las
contenidas en las STC Exp N 191-2003-AC/TC o el Exp. N
0168-2005-PC/TC (haciendo la salvedad de que se tratan de
sentencias recadas en procesos constitucionales de
cumplimiento), donde el Tribunal Constitucional, an
cuando estableci una condena a la Administracin a
efectos de que realice una obligacin contenida en
supuestos de apreciacin discrecional, estableci las
directrices o pautas jurdicas necesarias para el
cumplimiento efectivo de las obligaciones, constituyendo
ejemplo esta sentencia del tipo de las denominadas
"sentencias-directivas", o sentencias donde el Juzgador
dicta el marco jurdico que determinar la realizacin de
una concreta actuacin por parte de la Administracin48.
En este orden, para lograr la efectiva tutela, la pretensin
de superacin de inactividad, sea sta formal o material,
hubiera podido ser pasible de ser acumulada con la
pretensin de plena jurisdiccin, en orden a desarrollar la
urgente tutela destinada a la superacin de la omisin

1156
administrativa, sin embargo, nuestro ordenamiento
procesal no lo permite, en la medida en que en virtud del
artculo 6 LPCA, no son acumulables las pretensiones que
tienen distinta va procedimental, lo que acontece en el
mbito de la pretensin prestacional y de la pretensin de
plena jurisdiccin.
En consecuencia, es necesario interpretar que cuando la
Administracin fije un plazo especfico para el cumplimiento
de la obligacin, en orden a lograr una tutela especfica,
determine especficamente las pautas o directrices que la
Administracin deber cumplir en orden a desarrollar
concretamente el mandamus en que consiste la condena a
la Administracin.

6.4.7. Proteccin cautelar.

Finalmente, el elenco cautelar necesario para la inmediata

satisfaccin de lo pedido en materia de superacin de la
inactividad formal o material es la orden provisional,
medida cautelar que se inscribe dentro del marco de las
denominadas "medidas cautelares positivas"481.
La orden provisional positiva a nuestro entender (siguiendo
el ejemplo del modelo alemn), puede ser de dos tipos, con
relacin a la pretensin prestacional. De un lado, puede
tratarse de un ejemplo de orden provisional de
aseguramiento de un derecho (Sicherungsanord nung)
(caso de nuestra verncula medida cautelar de no innovar),

1157
y de otro lado, una orden provisional de regulacin
(&gelungsanordnung), la misma que se condice con nuestra
medida cautelar de innovar. En el primer caso, la orden
provisional ser negativa, es decir, buscar resguardar una
situacin de hecho que pudiera ser afectada por la
realizacin de una actuacin material (en este caso se trata
de que la Administracin cumpla efectivamente con una
obligacin de no hacer, es decir, que se disponga en va
cautelar que efectivamente no realice una actuacin
material, es decir, que la omita). De otro lado, estaremos
frente a una orden cautelar positiva, o de regulacin cuando
lo que se solicita efectivamente, es la innovacin de una
actuacin material o formal, es decir, que la misma se
preste o se realice, es decir, que se acceda a un
cumplimiento provisional de la actuacin solicitada, a la
cual la Administracin est obligada.
Lgicamente, para poder otorgar tutela cautelar, ser
necesario cumplir con los requisitos establecidos en la parte
pertinente de la LPCA, especficamente en lo que se refiere
a la existencia de un peligro en la demora, un fundamento
de apariencia de buen derecho, ascomo un principio de
adecuacin, consistente en la ponderacin que deber
efectuar el juzgador entre la tutela del inters pblico y los
derechos alegados por los particulares mediante el proceso
jurisdiccional incoado frente a la Administracin Pblica.
6.5 La pretensin aparentemente no recogida en la Ley y
deficientemente tratada en la misma: La indemnizacin de
daos y perjuicios.

1158
 La Administracin Pblica, en concreto las entidades
que la integran, como cualquier persona jurdica, puede
ocasionar daos en su actuacin, sea por accin, sea por
omisin. Estos daos producidos por la Administracin
deben ser conocidos por los Tribunales, los mismos que
determinarn efectivamente la denominada responsabilidad
civil o patrimonial de la Administracin Pblica, por daos
derivados de las actuaciones de sta ltima.

De hecho, esta responsabilidad patrimonial de la

Administracin Pblica, debe necesariamente ser
distinguida de la denominada "responsabilidad
administrativa" de los agentes al servicio de la
Administracin Pblica. Lamentablemente en nuestro pas,
la doctrina ha prestado demasiada atencin (y muchas
veces con la peor calidad), al problema de la
responsabilidad "administrativa" de los agentes de la
Administracin Pblica, sin prestar atencin alguna, al
problema de la responsabilidad de la Administracin
Pblica, como sujeto de derecho que en su actuacin,
muchas veces genera daos a las personas o a la misma
colectividad482.

Por ende, no ha existido en nuestro pas, estudios

doctrinarios o corrientes jurisprudenciales que hayan
determinado los alcances de la responsabilidad patrimonial
de la Administracin Pblica. Todos los estudios se han

1159
centrado alrededor de la problemtica de la
"responsabilidad administrativa" de los agentes, salvo
honrosas excepciones483. Sin embargo, la doctrina actual
se muestra hurfana en lo relativo al estudio de la
responsabilidad patrimonial de la Administracin, a
diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en la Argentina484
o en pases cercanos de nuestro entorno.
El problema de la definicin de la responsabilidad
patrimonial de la Administracin parte de un problema
bsico: la Administracin ostenta intensos poderes de
autotutela (tanto declarativa como ejecutiva) as como
potestades notoriamente exorbitantes al derecho comn,
precisamente por su funcin vicarial o de servicio de los
intereses generales. Precisamente, en ejercicio de estos
intensos poderes, es altamente factible que produzca daos
no tolerables para los administrados, los mismos que se
encuentran habilitados a solicitar la tutela resarcitoria en
va jurisdiccional contra la Administracin daosa, en virtud
a lo establecido al artculo 238.1 de la LPAG, norma que
establece que "Los administrados tendrn derecho a ser
indemnizados por las entidades de toda lesin que sufran
en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en casos de
fuerza mqyor, siempre que el Petjuicio sea consecuencia del
funcionamiento de la Administracin".
La LPAG, a nuestro entender, innova en la materia al
sealar un derecho genrico que asiste a todos los
administrados que sufran un dao o perjuicio producido por
una actuacin de la Administracin Pblica en ejercicio de

1160
sus potestades administrativas. A continuacin, seala una
serie de criterios o reglas aplicables para la aplicacin de la
responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica,
con lo cual, efectivamente se logra la regulacin de un
rgimen sustantivo de este tipo de responsabilidad, distinto
de las reglas de responsabilidad civil comn, recogidas en
el Cdigo Civil.
Lgicamente, esta innovacin, tal como corresponde, fue
apreciada por los miembros de la Comisin Dans, los que
incluyeron como una pretensin susceptible de ser incoada
en el proceso contencioso administrativo, "el resarcimiento
de los daos y pe1juicios causados", lgicamente por una
actuacin de la Administracin.

La lgica del proyecto de la Comisin Dans, obedeca a

una corriente doctrinal y jurisprudencial muy precisa y
concreta, cual es la de otorgar al juez contencioso-
administrativo, el conocimiento de las materias propias de
la responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica.
En pases como Espaa, por ejemplo, se ha optado por un
criterio de unidad jurisdiccional para conocer de las
pretensiones de responsabilidad patrimonial de la
administracin pblica, puesto que se ha asignado dicha
labor a los jueces de lo contencioso administrativo, tal como
establece la propia LJCA '98485.

En nuestro pas, hasta antes de la LPCA, la problemtica

inherente al orden jurisdiccional competente para la

1161
responsabilidad patrimonial de la Administracin, era
tratado a travs de un criterio denominado de "dualidad de
jurisdiccin", puesto que se tratan asuntos concernientes a
materias de responsabilidad patrimonial de la
Administracin Pblica derivadas de actuaciones
administrativas, en sede del orden jurisdiccional civil,
mientras que las dems actuaciones administrativas se
impugnan por el rgimen del proceso contencioso-
administrativo.
No obstante, nosotros consideramos que la tendencia ms
aceptada por la doctrina actualmente, es la de optar porque
la jurisdiccin contencioso administrativa sea la que
conozca de las pretensiones de indemnizacin de daos y
perjuicios incoadas contra la administracin por
responsabilidad patrimonial de sta, es decir, la tendencia
apunta a la consolidacin de un rgimen de "unidad de
jurisdiccin" para conocer de los asuntos propios de la
responsabilidad de la Administracin Pblica.
En funcin de lo expuesto, es evidente que la intencin del
proyecto de la Comisin Dans, fue determinar que el
conocimiento de las pretensiones incoadas con relacin a la
responsabilidad patrimonial de la administracin,
corresponda exclusivamente a los jueces del contencioso
administrativo, en consonancia con las prescripciones del
Ttulo V de la Ley 27444.
No obstante ello, la LPCA distorsion el proyecto original
preparado por la Comisin, y elimin del texto final que

1162
entr en vigencia, la pretensin de exigir el resarcimiento
de daos y perjuicios por responsabilidad patrimonial.
Sin embargo, lo preocupante no es tanto la eliminacin de
la pretensin propuesta en el proyecto de la Comisin
Dans (cuya ausencia, en todo caso, pudiera haber sido
salvada por los alcances de la pretensin de "plena
jurisdiccin"), sino la burda sustitucin de la pretensin
propuesta en el numeral 3) del artculo 40 del Proyecto de
la LPCA, por una norma cuyo texto, por decir lo menos, es
perturbador. Esta norma es la contenida en el artculo 260
de la LPCA, el mismo que seala lo siguiente:
':Artculo 26.- La pretensin de indemnizacin de
daos y perjuicios se plantea como pretensin principa4 de
acuerdo a las reglas de los Cdigos Civil y Procesal Civil".
El texto vigente difiere completamente del Proyecto
planteado por la Comisin, en la medida que desconoce que
la pretensin de indemnizacin de daos y perjuicios puede
ser planteada de manera principal o en alguna de las
formas acumulativas que reconoce el artculo 6 de la LPCA.
Por el contrario, el texto del artculo 26 LPCA desconoce por
completo que la pretensin de indemnizacin forma parte
integrante de las pretensiones denominadas de "plena
jurisdiccin", en la medida que el resarcimiento por los
daos y perjuicios sufridos por el administrado en funcin a
la actuacin de la Administracin, es parte efectiva del
contenido de este tipo de pretensin, la misma que
precisamente tiene por objeto la adopcin de las medidas
necesarias para el pleno reestablecimiento de la situacin

1163
jurdica afectada por la actuacin de la administracin. De
esta manera, si una actuacin administrativa genera un
dao efectivo, el administrado tendr derecho a solicitar
una especfica tutela resarcitoria por los daos sufridos,
especficamente en la va procesal contencioso-
administrativa.
Sin embargo, al haberse establecido que la pretensin de
indemnizacin se tramita conforme a las reglas del Cdigo
Procesal Civil y del Cdigo Civil, se establece un criterio de
dualidad de jurisdiccin que repudia las reglas de la
economa procesal, y asimismo, obliga a realizar dos
procesos, uno en el orden civil (para determinar la eventual
responsabilidad patrimonial de la Administracin), mientras
que en el contencioso administrativo, se discutira la
legalidad de la actuacin administrativa calificada como
daosa486.
Qu podemos decir? Nada, sino lamentar profunda y
amargamente que la LPCA haya optado por establecer que
los procesos de responsabilidad de la Administracin se
sigan conforme a las reglas sustantivas del Cdigo Civil, y
adjetivas del Cdigo Procesasl Civil.
Pero resulta un mayor error (gravsimo, a nuestro juicio), al
establecer que la responsabilidad civil de la Administracin
se determinarconforme a las reglas del Cdigo Civil,
cuando las normas de la responsabilidad de la
Administracin se encuentran en el Ttulo V de la Ley
27444, Y en la dems normativa especial aplicable. Estas
no se encuentran en el Cdigo Civil, como pretende

1164
erradamente la norma sino que estn contenidas en el
artculo 238 de la LPAG, que regula efectivamente los
aspectos sustantivos de la responsabilidad patrimonial de la
Administracin Pblica.
Por ltimo, cmo resolver la problemtica del artculo 26?
PRIORI, seala que en estos casos, para salvar la manifiesta
incorreccin del planteamiento efectuado por el legislador,
el artculo 26 LPCA debera ser interpretado de la siguiente
forma: empleando una interpretacin a contrario, como el
artculo 26 dice que la pretensin de indemnizacin de
daos y perjuicios se tramitar conforme a las reglas del
Cdigo Civil y Procesal Civil cuando es planteada como
principal, resulta evidente entonces que en todos los dems
casos, la referida pretensin deber tramitarse en la va del
proceso contencioso administrativ0487.
Sin embargo, y en esto concordamos plenamente con
PRIORI, esta intepretacin sera una suerte de
contrasentido, en la medida que la naturaleza de la
pretensin de indemnizacin por un dao sufrido a
consecuencia de una actuacin administrativa no vara
dependiendo de si sta es planteada como pretensin
principal o como una pretensin acumulatoria488.
Inclusive, si se presta atencin a las normas contenidas en
el inciso 3) del artculo 13 as como en los inciso s 3) y 4)
del artculo 38 de la LPCA, stas, en consonancia con la
opcin del proyecto de la Comisin Dans, establecen
reglas que posibilitan perfectamente que en el proceso
contencioso-administrativo se sustancien pretensiones

1165
indemnizatorias. Sin embargo, la manifiesta incuria del
legislador (no de la Comisin Dans, por cierto), introdujo
este infeliz y totalmente desacertado cambio, el mismo que
no tenemos duda, traermuchos problemas en cuanto al
mbito de tutela judicial efectiva que puede brindar el
proceso contencioso-administrativo. Sin duda, con relacin
al aspecto bajo comentario, tendremos que esperar muchos
autos que declaren la inadmisibilidad de demandas,
muchas sentencias inhibitorias, muchos "reenvos" a
instancias menores, y lo peor, una seguidilla de vctimas de
la clamorosa incuria del legislador.

7. El proceso administrativo de lesividad - Un proceso

contencioso administrativo especial.

De acuerdo al segundo prrafo del arto 110 de la

LPCA, tiene legitimidad para obrar activa la entidad pblica
facultada por lry para impugnar cualquier actuacin
administrativa que declare derechos suljetivos; previa
expedicin de resolucin motivada en la que se identifique

1166
el agravio que aquella produce a la legalidad administrativa
y al inters pblico) y siempre que hqya vencido el
plazo para que la entidad que expidi el acto declare su
nulidad de oficio en sede administrativa.
Conforme al dispositivo antes citado, se regula el
denominado "proceso de lesividad" o de "agravio", el
mismo que constituye una variante especial del proceso
contencioso administrativo, propiamente peculiar de la
experiencia de los pases hispanoamericanos489.

7.1 Fundamentos del proceso de lesividad:

La caracterstica de proceso especial que tiene la lesividad,

radica en la singular posicin que tiene cualquier entidad de
la Administracin Pblica, la misma que aparece como
demandante en este proceso) a fin de que se declare
judicialmente la nulidad de un acto propio (emitido por ella
misma) afectado de vicio invalidante y que adem~ genere
un agravio al inters pblico. Sin embargo, no todo proceso
donde aparezca como demandante, genera un proceso de
lesividad (GONZALEZ PEREZ), en la medida que
actualmente se producen supuestos en los cuales una
entidad pblica demanda a otra entidad pblica en virtud
de una actuacin administrativa (como por ejemplo,
acontece en los casos en los cuales una entidad pblica
demanda la nulidad de un acto administrativo emitido por
una municipalidad, o cuando un Ministerio pretende la

1167
nulidad de una resolucin del Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, entre tantos otros supuestos). En
consecuencia, no es posible identificar a una entidad de la
Administracin Pblica actuando como demandante con el
proceso de lesividad, en la medida que slo cuando se
concreten dos supuestos de hecho especficos: (i) la
presencia de una entidad buscando la nulidad de un acto
propio, en la medida en que el mismo se encuentra
aquejado de vicios de nulidad segn el artculo 10 LPAG, Y
asimismo; que dicho acto agravie el inters pblico; y, (ii)
que la entidad no pueda ejercer su potestad de declarar
nulidades de oficio, en la medida que no puede ya ejercerla
por transcurso del tiempo (cfr. Art. 202.4 LPAG), o porque la
propia legislacin establezca que no puede ejercerse la
potestad nulificante por parte de la Administracin (Cfr. Art.
202.5 LPAG).
Es necesario acotar que el proceso de lesividad, procede
nicamente, para la impugnacin de actos firmes, pero
desde el sentido de la Administracin, es decir, aquellos
actos en los cuales haya precluido la potestad de declarar
la nulidad de oficio, o en aquellos actos en los cuales la
propia ley haya proscrito la declaracin de nulidad de oficio
de ciertos actos administrativos. Es una suerte de sustituto
necesario de la prdida o imposibilidad de que la
Administracin ejerza su potestad de autotutela declarativa
en orden a declarar la nulidad de oficio de un acto
administrativo aquejado no solamente de vicios de nulidad,

1168
sino tambin de un elemento especial: que dicho acto
produzca agravio al inters pblico 490.

Al respecto, es necesario dejar sentado que las entidades

administrativas, al momento de instruir los procedimientos
administrativos a su cargo, deben garantizar el absoluto
cumplimiento de todas y cada una de las reglas del
procedimiento administrativo preestablecido, en la medida
que el cumplimiento de stas importa al inters pblico
presente en el ejercicio de las funciones del poder
asignadas a las entidades administrativas. Por el contrario,
en caso que las entidades encargadas de la instruccin de
los distintos procedimientos administrativos, emitan actos
desconociendo las normas del procedimiento establecido,
se genera una situacin irregular puesto que se emiten
actos administrativos reidos con la legalidad, y que por
ende agravian el inters pblico.
En tal sentido, se considera que la eventual emisin de
actos administrativos ilegales, ya sea por contravencin de
disposiciones de fondo o de forma, indudablemente
compromete el inters pblico. En este orden de ideas, en
un Estado de Derecho la adecuada gestin del inters
pblico exige que el accionar de la Administracin Pblica
observe indefectiblemente el estricto cumplimiento de las
prescripciones normativas aplicables a cada caso. Es por
ello, que se reconoce que la nulidad aparecer, entonces,
como un instrumento de la autoridad administrativa que,
basado en la necesidad de dar satisfaccin al inters

1169
pblico comprometido en la vigencia de la juridicidad,
tendr por objeto reestablecer inmediatamente esa
vigencia, al hallarse vulnerada con la presencia del acto
ilegtimo.
A efectos de determinar lo que se entiende por lesin del
inters pblico, si bien es cierto que no existe criterio en la
LPAG que lo deftna, el mismo debe entenderse en relacin
con la lesin inferida al patrimonio o a las directivas de
accin del Estado en el aspecto pblico del ejercicio de su
funcin administrativa, en orden a la consecucin de sus
ftnes en beneftcio de la colectividad, existiendo la
posibilidad de relacionar a los mismos directamente con la
cautela del estricto cumplimiento de lo establecido en el
ordenamiento vigente.
7.2 Regulacin positiva del proceso de lesividad.
Si bien es cierto que el citado artculo 110 de la LPCA,
establece la posibilidad de admisin del proceso
denominado de "lesividad", la regulacin sustantiva del
mismo se inftere de lo regulado por los artculos 202.4 y
202.5 de la Ley del Procedimiento Administrativo General,
normas que sealan lo siguiente:

LPAG. Artculo 202.4.- En caso de que ht!)a prescrito el

plazo previsto en el numeral anterior la norma se reftere al
plazo para ejercer la potestad de nulidad de oftcio], slo
procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial va el
proceso contencioso administrativo, siempre que la

1170
demanda se interponga dentro de los dos (2) aos
siguientes a contar desde la fecha en que prescribi la
facultad para declarar la nulidad en sede administrativa.

IYAG Artculo 202.5.- Los actos administrativos emitidos por

Consqos o Tribunales regidos por lryes especiales
competentes para resolver controversias en ltima
instancia administrativa, no pueden ser oijeto de
declaracin de nulidad de qftcio. Slo procede demandar su
nulidad ante el Poder Judicia~ va el proceso contencioso
administrativo, siempre que la demanda se interponga
dentro de los tres aos siguientes a contar desde la fecha
en que el acto qued firme.
El fundamento del proceso de lesividad se encuentra en
que, en principio, las actuaciones firmes emanadas de la
Administracin, previa la correspondiente sucesin de
trmites, vinculan necesariamente a la misma, de forma tal
que no pueden ser eliminadas por ella de manera unilateral.
En este ltimo aspecto, sin embargo, el ordenamiento
jurdico ofrece un cauce de solucin al posible conflicto
susceptible de generarse por la vigencia y eficacia de un
acto administrativo firme, pero que es calificado por la
propia Administracin como perjudicial o lesivo a los
intereses de la comunidad. Dicho cauce no es otro que el
del "proceso de lesividad", en el que se produce la revisin
jurisdiccional instada por la Administracin contra alguno de
sus propios actos491 y en el que sta, puede obtener la
declaracin de invalidez de los mismos492.

1171
Es por ello que se ha entendido que la lesividad constituye
un proceso "necesario" (GARBERI LLOBREGAT)493, de
forma tal que cuando la Administracin no pueda utilizar su
potestad nulificante de oficio, y cuando detecte un acto
aquejado de vicios de nulidad y que agravie al inters
pblico, necesariamente debe utilizar los mecanismos del
proceso judicial con la finalidad de expulsar del
ordenamiento jurdico a un acto administrativo reido
gravemente con la legalidad vigente, siendo que es
repulsivo a sta, agraviando severamente el inters pblico.
7.3 Presupuestos procesales del proceso de lesividad.
Hay que prestar atencin a que los presupuestos procesales
del proceso de lesividad se encuentran regulados en la
propia LPCA, y son los siguientes: (i) que se haya emitido
una declaracin de lesividad del acto, en la cual se
fundamente el agravio a la legalidad y al inters pblico
que el acto contiene; y (ii) siempre que se haya vencido el
plazo para que la entidad administrativa declare su nulidad
de oficio en sede administrativa494. Nos interesa a estos
efectos el primer requisito procesal. La declaracin de la
lesividad, es concretamente una declaracin intelectual
administrativa, necesariamente motivada y por medio de la
cual se procede a fundamentar especficamente en qu
reside el agravio a la legalidad administrativa y al inters
pblico. Consideramos pertinente sealar al respecto, que
esta Resolucin que declara la le sividad, no debe
confundirse con la Resolucin que las entidades pblicas,
suelen expedir para autorizar a los Procuradores Pblicos a

1172
cargo de la defensa judicial de los intereses de la entidad, a
participar en un proceso judicial. En este caso, cuando se
trate de un proceso de lesividad, primero debe expedirse la
Resolucin a la que alude el artculo 110 de la LPCA, es
decir, la resolucin motivada que exponga el agravio del
acto administrativo, y posteriormente la Resolucin
autoritativa al Procurador.

De otro lado, la Resolucin de agravio o que declara la

lesividad, es un presupuesto procesal de primer orden,
puesto que centra o determina el fundamento mediante el
cual se solicita la tutela jurisdiccional con la finalidad de
declarar la nulidad del acto considerado lesivo. En tal
sentido, es un presupuesto procesal imprescindible en
orden a constituir adecuadamente la relacin jurdico-
procesal que se manifiesta a travs del proceso de
lesividad.
7.4 Actuaciones impugnables y pretensiones en el proceso
de lesividad.
La pretensin que se puede deducir en los procesos de
lesividad,
es especficamente la de nulidad de los actos
administrativos, en la medida en que nicamente se busca
que el juez declare efectivamente la nulidad del acto
administrativo reputado lesivo al inters pblico. En este
caso, como seala GARBERI LLOBREGAT, la pretensin
constitutiva de nulidad ir encaminada a extinguir una

1173
situacin jurdica preexistente, situacin que no es otra sino
la resultante de la vigencia del acto declarado lesiv0495.

Otro dato que debe apuntarse necesariamente es el relativo

a la cualidad de los actos que pueden ser impugnados en el
proceso de lesividad. Conforme a la doctrina ms
autorizada, los procesos de lesividad se dirigen
exclusivamente contra los actos administrativos (expresos o
presuntos - esto es, aquellos obtenidos por aplicacin del
silencio administrativo positivo) de contenido favorable496,
es decir, aquellos actos que constituyen, amplan o
favorecen la esfera jurdica del administrado, aunque
lgicamente el contenido favorable se encuentra viciado, al
estar aquejado de un vicio de nulidad y que agravia al
inters pblico497. Precisamente, este es el criterio
adoptado por la LPCA, cuando seala que el proceso de
lesividad precisamente est dirigido a impugnar aquellos
actos que declaren derechos sui!jetivos (es decir, actos de
contenido favorable). A contrario, y esa es la intencin que
subyace de la propia LPCA, los actos de gravamen o de
contenido desfavorable, no se encuentran sujetos al
proceso de lesividad, puesto que su caracterstica
especfica es que los mismos puedan ser revocados o
nulificados por la Administracin, libremente en el tiempo,
es decir, tratndose de actos de gravamen, la potestad
nulificante o la potestad revocatoria puede ser ejercida
libremente en el tiempo, sin estar sujetas a plazo alguno.

1174
Finalmente, es necesario anotar que recientemente, el
Ministerio de Energa y Minas a travs de las Resoluciones
Ministeriales N 018 Y 019-2003-EM/DM ha emitido las
primeras resoluciones que declaran la lesividad de actos
administrativos, bajo la aplicacin de la regulacin
establecida por la Ley N 27584498.

8. El problema de la acumulacin de pretensiones.

El proceso contencioso-administrativo, como todo proceso,

de ordinario, se constituye a partir de la formulacin de una
pretensin, basta una sola para iniciar un proceso, y
adems, esta pretensin no puede ser deducida a la vez en
varios procesos distintos499.

Sin embargo, este axioma procesal admite sucesivas

excepciones en funcin a la necesidad de proteccin
jurdica de los justiciables, admitindose la posibilidad de
que los justiciables planteen varias pretensiones, las
mismas que convierten a un proceso en complejo, al tener
una pluralidad de pretensiones (en concreto, una pluralidad
de objetos). Este proceso es denominado en doctrina como
proceso cumulativo 500.

8.1 La acumulacin. Concepto.

1175
Ahora bien, el proceso puede tener tanto una pluralidad de
partes, como una pluralidad de pretensiones. Al primer
caso, se le denomina como acumulacin suijetiva, y al
segundo supuesto, acumulacin oijetiva. El problema de la
acumulacin subjetiva es uno relativo a la pluralidad de
partes que intervienen en un proceso. En este caso, el
supuesto tpico es la existencia de dos o ms partes que
plantean una pretensin con relacin a un determinado bien
de la vida. De otro lado, la temtica de la acumulacin
objetiva, nos remite a un supuesto tpico en el cual una
persona plantea frente a otra diversas pretensiones
deducidas con relacin a diversos bienes de la vida 501.
De ordinario, no siempre se presenta el supuesto tpico en
el cual una persona plantea frente a otra una nica
pretensin. La complejidad de las relaciones modernas y de
las interacciones entre las personas, hacen que
generalmente existan procesos donde intervienen
pluralidad de partes, y pluralidad de pretensiones, de
acuerdo a la complejidad de los asuntos en litigio.
En tal sentido, nosotros nos ocuparemos en este acpite de
la problemtica relativa a la acumulacin ol:!jetiva o
acumulacin de pretensiones en el proceso contencioso-
administrativo, en la medida en que la acumulacin
subjetiva est relacionada a las partes intervinientes en el
proceso contencioso-administrativo, y su estudio nos refiere
a otro campo ms amplio, cual es el de los sujetos del
proceso, tema ste fuera del objeto de nuestro estudio. En
consecuencia, desarrollaremos las reglas propias de la

1176
acumulacin, o del proceso acumulativo, con objeto plural
en el mbito del proceso contencioso-administrativo.
Ahora bien, la acumulacin, es definida por GUASP, como
"el acto o serie de actos en virtud de los cuales se renen
en un mismo proceso dos o ms pretensiones con objeto de
que sean examinadas y actuada~ en su caso, dentro de
aqu!,S02. Evidentemente, el maestro espaol se refiere al
caso de la acumulacin de pretensiones, al proceso con
objeto plural, o al denominado en nuestro CPC, supuesto de
acumulacin objetiva.
La acumulacin se da al interior de un solo proceso, el
mismo que en virtud del acto acumulatorio, se manifiesta
como un proceso plural. No hay pues supuesto de
"pluralidad de procesos", sino nica y exclusivamente,
pluralidad de pretensiones al interior de un solo proceso.
Debe distinguirse esta regla entonces, de la llamada
"acumulacin de autos", o acumulacin de procesos,
supuesto este regulado bajo las reglas del Cdigo Procesal
Civil.
8.2 Fundamento de la acumulacin.
El fundamento del instituto acumulatorio es evidentemente,
lograr la economa procesal y la necesidad de evitar
decisiones contradictorias de pretensiones conexasS03. As,
CARNELU1TI, ha sealado
que "Lo que justifica la composicin cumulativa de litigios
diversos, esto es el empleo para tal composicin de un solo
proceso, son siempre las dos razones notorias: economa y

1177
justicia; ahorro de tiempo y de dinero, posibilidad de
alcanzar mqor el resultado del proceso"S04.
La acumulacin es especialmente procedente en el mbito
de lo contencioso-administrativo, sobre todo para el caso de
la pretensin nulificante, la misma que, en todos los casos
puede (en realidad, debe) acumularse con la pretensin de
plena jurisdiccin. Slo la verdadera justicia en el mbito
contencioso-administrativo podr lograrse en la medida que
adems del efecto nulificante, se disponga todas las
medidas reparatorias de los derechos del particular
afectado por el acto administrativo.

8.3 Clases de acumulacin:

A nuestro criterio, existiran dos grandes criterios
clasificatorios de la acumulacin de pretensiones, conforme
a lo dispuesto especficamente en el Cdigo Procesal Civil.
En concreto, existen dos clases de acumulacin: un primer
criterio clasificatorio entre acumulacin objetiva y subjetiva,
y de otro lado, otro criterio que distingue, por el momento
en el cual se produce la acumulacin, es decir, la
acumulacin originaria y la acumulacin sucesivasos.
En cuanto al criterio de acumulacin objetiva, se refiere a
cuando existe ms de una pretensin a ser discutida, es
decir un proceso con objeto plural, luego, el criterio de
acumulacin subjetiva, implica la presencia de una
pluralidad de partes al interior del proceso. Nosotros
estudiaremos nicamente, lo hemos dicho ya, el aspecto
referido a la acumulacin objetiva de pretensiones, puesto

1178
que la acumulacin subjetiva responde ms al concepto de
integracin de un proceso con pluralidad de partes, aspecto
ste que excede los lmites de nuestro trabajo.
Ms inters, por el contrario, ofrece el criterio que clasifica
a la acumulacin en originaria y sucesiva. De un lado, la
acumulacin de pretensiones es originaria cuando se realiza
en el mismo momento de formulacin de la demanda, es
decir, desde cuando la demanda se interpone, la misma ya
contiene varias pretensiones o peticiones especficas. De
otro lado, la acumulacin sucesiva es la que acontece
cuando se introducen posteriores pretensiones luego de la
admisin de la demanda y hasta antes de la sentencia. La
acumulacin sucesiva reconoce hasta tres subtiposso6: (i)
la modificacin o ampliacin de la demanda; (ii) la
reconvencin (o contrademanda); y, (iii) la acumulacin de
procesos.
La LPCA reconoce la acumulacin sucesiva pero solo para el
caso de la ampliacin o modificacin de la demanda,
instituto regulado por el artculo 16 de la LPCA.
Precisamente, con relacin a la modiftcadn de la demanda
se establece que sta puede ser modificada antes de que la
misma sea notificada. De otro lado, la denominada
ampliadn de la demanda, puede producirse siempre que,
antes de la expedicin de la sentencia, se produzcan
nuevas actuaciones impugnables que sean consecuencia
directa de aqulla o aquellas que sean objeto del proceso.
Para que proceda la ampliacin de la demanda, el

1179
demandante deber haberse reservado este derecho en la
demanda.
Finalmente con relacin a este punto, la LPCA reconoce
como regla general la inadmisin de la denominada
reconvencin (en concreto, de su especie, la
contrademanda) en el mbito del proceso contencioso-
administrativo. Sin embargo, no se prohibe la denominada
acumulacin de procesos, aunque se trata de un supuesto
totalmente excepcional, y que queda al arbitrio del juez,
aplicando los preceptos correspondientes del Cdigo
Procesal Civil.
6.4 Requisitos para la acumulacin:
La LPCA ha regulado los requisitos necesarios para la
procedencia de la acumulacin de pretensiones en su
artculo 6. Esta norma seala lo siguiente:
"Artculo 6.- Acumulacin
La acumulacin de pretensiones procede siempre que se
cumplan los siguientes requisitos:
1. Sean de competencia del mismo rgano
jurisdiccionaL
2. No sean contrarias entre s, salvo que sean propuestas
en forma subordinada o alternativa;
3. Sean tramitables en una misma va procedimental,' y,
4. Exista conexidad entre ellas por referirse al mismo oljeto,
o tengan el mismo ttulo, o tengan elementos comunes en
la causa de pedir".
Estos requisitos pues, son norma especial frente a la
regulacin del Cdigo Procesal Civil sobre el particular, y

1180
como tal, deben ser preferidas en todo momento por el
juzgador al momento de analizar la pertinencia de la
acumulacin de pretensiones.
Analizaremos a continuacin cada uno de los requisitos
establecidos en el artculo 6 de la LPCA.

1) Las pretensiones deben ser de competencia del mismo

rgano jurisdiccional: En este caso, las pretensiones que se
pretenden acumular deben poder ser conocidas por el
mismo juez nte el cual se va a sustanciar el proceso. As
por ejemplo, si se pretende demandar una actuacin ante
una Sala Contencioso Administrativa, ste rgano
jurisdiccional debe ser competente para conocer de todas
las pretensiones. En caso no sea competente para conocer
de todas las
pretensiones que se planteen, la acumulacin ser
manifiestamente improcedente.
2) No sean contrarias entre s, salvo que sean propuestas
en forma subordinada o alternativa. De acuerdo al numeral
2) del artculo 6 LPCA, las pretensiones pueden acumularse
en el caso en que las mismas no sean contrarias entre s,
salvo que sean propuestas de forma subordinada o
alternativa.
Que las pretensiones no sean contrarias entre s, implica
que las mismas no se excluyan, que no se genere una
situacin en la cual una pretensin impida o haga ineficaz el
ejercicio de la otra. As, GONZALEZ PEREZ, seala que
"Pues si las pretensiones han de decidirse en un solo

1181
proceso y una sentencia) la congruencia de sta con las
pretensiones rechaza la acumulacin en los supuestos de
incompatibilidad'so7.
De otro lado, la LPCA no seala especficamente que debe
entenderse por pretensiones propuestas en "forma
subordinada" o "forma alternativa". Por ende, hay que
recurrir al Cdigo Procesal Civil, para determinar qu debe
entenderse por tales tipos de acumulacin.
Al respecto, el Cdigo Procesal Civil, establece en su
artculo 87 qu debe entenderse por acumulacin objetiva
subordinada y acumulacin objetiva alternativa. La
acumulacin subordinada, segn el CPC, se produce
"cuando la pretensin queda slfieta a la eventualidad de
que la propuesta como principal sea desestimada",
mientras que la acumulacin alternativa, se produce
"cuando el demandado elige cual de las pretensiones va a
cumplir'.
Con todo, la LPCA contiene un signitificativo acierto, el cual
reside en el hecho de que no se regula taxativamente las
clases de acumulacin que pueden darse al interior del
proceso contenciosoadministrativ0508 (a diferencia de lo
que ocurre en el Cdigo Procesal Civil, donde por ejemplo,
al haberse regulado tasadamente los supuestos de
acumulacin objetiva, no existe regulacin para el caso de
la denominada acumulacin autnomd'9 y la acumulacin
condicionap10 de pretensiones). En tal sentido, la LPCA
opta por guardar silencio, y establecer los requisitos
necesarios para la acumulacin de pretensiones, sin

1182
pretender definirlas, un poco entregando a la prctica
jurisprudencialla admisin de las diferentes clases de
pretensiones. Por ende, y de acuerdo a lo expresado
anteriormente, en el proceso contenciosoadministrativo es
especialmente procedente todo tipo de acumulacin de
pretensiones, sin ms requisito de que no sean contrarias
entre s.
3) Sean tramitables en una misma va procedimental: Otro
requisito objetivo que tiene la acumulacin de pretensiones
en el mbito del proceso contencioso-administrativo, es que
las pretensiones que se planteen sean susceptibles de ser
sustanciadas en la misma va procedimental. A este efecto,
hay que recordar que la LPCA (artculos 24 y 25), en el ms
puro estilo de la tutela diferenciada, ha separado las vas
procedimentales aplicables, segn se trate del tipo de
pretensin, puesto que en caso se trate de la pretensin de
superacin de inactividad material (numeral 4) del artculo
5 LPCA) , o de la pretensin de superacin de vas de
hecho (numeral 3) del artculo 5 LPCA), la va
procedimental ser la del proceso sumarsimo, mientras
que, para el caso de la pretensin de nulidad de actos
admiIlistrativos y para la pretensin de plena jurisdiccin, la
va procedimental ser la del proceso abreviado, proceso
que se sustanciar conforme a las reglas del Cdigo
Procesal Civil.
En consecuencia, las pretensiones reguladas en los
numerales 3) y 4) del artculo 5 de la LPCA no podrn ser
acumuladas especficamente con la pretensin de nulidad Ili

1183
con la de plena jurisdiccin. Con respecto a la acumulacin
de tales pretensiones con la pretensin nulificante, ello no
implica mayor problema, en la medida en que se trata de
pretensiones maIlifiestamente incompatibles entre s
(puesto que la pretensin de superacin de inactividad
material nada tiene que ver con la nulidad de actos
administrativos, Ili mucho menos la pretensin de
superacin de una va de hecho - donde en concreto no
existe acto admiIlistrativo impugnado, sino una aduacin
material impugnada). Sin embargo, lo que si es
preocupante es que a partir de esta disposicin referida a la
acumulacin de pretensiones, no se puedan acumular las
pretensiones de superacin de vas de hecho y de
superacin de la inactividad material con la pretensin de
plena jurisdiccin, como por ejemplo lo hace la Ley
jurisdiccional espaolaS!!.

4) Exista conexidad entre ellas por referirse al mismo

objeto, o tengan el mismo ttulo, o tengan elementos
comunes en la causa de pedir: La conexidad de las
pretensiones es un elemento de primer orden, que define
en buena cuenta, cuando es procedente una acumulacin
de pretensiones. La LPCA no define que debe entenderse
por "conexidad", por que en aplicacin de la Primera
Disposicin Final de la LPCA, debe recurrirse al concepto
que de la misma establece el Cpc. A su turno, esta norma
adjetiva, establece en su artculo 84 que "Hqy conexidad
cuando se presentan elementos comunes entre distintas

1184
pretensiones o, por lo menos, elementos qftnes en ellal'.
Sin embargo, la LPCA cuando hace referencia a la
"conexidad", remite a la existencia de elementos comunes
entre pretensiones distintas, elementos comunes que
vienen dados por la naturaleza de las pretensiones, los
sujetos de las pretensiones, los petitorios de las mismas, los
fundamentos, entre otros aspectos que permiten
determinar la existencia de conexidad entre varias
pretensiones512.
As, la conexidad para la LPCA existe en funcin de tres
elementos: (i) las pretensiones estn referidas al mismo
objeto (es decir al concreto bien de la vida - en trminos de
GUASP - en que consiste el objeto de la pretensin, es decir,
un derecho, un inters legtimo, un bien, un intangible,
etc.); (ii) las pretensiones tengan el mismo ttulo: (es decir
las pretensiones se deduzcan contra un mismo ttulo o
actuacin impugnable: un acto administrativo, una
actuacin material, una situacin de inactividad formal o
material, etc.); y, (iii) las pretensiones deben tener
elementos comunes en la causa de pedir (concretamente,
se habla aqu de la causa petendi, es decir los fundamentos
de hecho de la pretensin, as como los fundamentos de
derecho, aunque en mucho menor medida).
Con todo, existe pues, necesidad de estudiar
concretamente los alcances que deban derivarse del
instituto acumulativo en la LPCA, en la medida en que en el
proceso contencioso-administrativo, las pretensiones deben
ser especialmente acumulables, en orden a lograr la

1185
mxima tutela del individuo. Sin embargo, esta es una labor
que excede los lmites del presente trabajo, por lo que en
este concreto aspecto de la acumulacin, hemos sealado
algunas breves pautas con relacin a cmo debe
interpretarse este instituto procesal en la LPCA, a efectos
de una correcta interpretacin de la instrumentacin de las
pretensiones al interior del proceso contencioso-
administrativo.

DECRETO SUPREMO N 175-2002-EF

Publicado el 17-11-2002.

EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA
CONSIDERANDO:
Que, el Artculo 42 de la Ley N 27584 sustituido en su
contenido por el Artculo 1 de la Ley N 27684 publicada
el16 de marzo del 2002, regula la ejecucin de obligaciones
de dar suma de dinero, estableciendo un procedimiento
para tal fin;
Que, la determinacin de la demanda global de los gastos
para la prestacin de los servicios y funciones que

1186
desarrollan los Pliegos para cada Ao Fiscal se programan
en el marco de los Artculos 17 y 18 de la Ley N 27209 -
Ley de Gestin Presupuestaria del Estado;
Que, para el adecuado cumplimiento del citado
procedimiento es necesario establecer algunas precisiones
de carcter administrativo, financiero y presupuestal para la
atencin de dichas obligaciones conforme a Ley, en
concordancia con lo normado por la Segunda Disposicin
Final de la Ley N 27573 - Ley de Presupuesto del Sector
Pblico para el Ao Fiscal 2002;
En uso de las facultades conferidas por el Numeral 8
del Artculo 118 de la Constitucin Poltica del Per; y,
Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros;
DECRETA:
Artculo 1- Atencin de Obligaciones de Pago
Las Obligaciones de Pago, debern ser atendidas nica y
exclusivamente con cargo
a la asignacin presupuestal disponible del Pliego
Presupuestal.
Artculo 2.- Limite para la Atencin de las Obligaciones de
Pago
El Pliego Presupuestal slo podr disponer hasta un 3% de
la asignacin presupuestal
anual, con cargo a la Categora del Gasto 5 Gastos
Corrientes, en el Grupo Genrico 3, Bienes y Servicios, de la
fuente de financiamiento de Recursos Ordinarios, para dar
cumplimiento a lo dispuesto en el Numeral 42.3 del Artculo
42 de la Ley N 27584.

1187
Artculo 3.- Notificacin de Requerimientos de Obligaciones
de Pago
Los requerimientos de Obligaciones de Pago que hayan sido
notificados a la Oficina General de Administracin o la que
haga sus veces del Pliego Presupuestal durante el Primer
Trimestre de cada Ao Fiscal, cumpliendo la formalidad
contemplada en el Numeral 42.1 del Articulo 42 de la Ley
N 27584, que no cuenten con posibilidad de
financiamiento en el Ejercicio Presupuestal, sern
considerados por el Pliego Presupuestal, en el Proceso de
Programacin y Formulacin del Presupuesto, para el ao
siguiente.
Si los requerimientos son notificados a partir del Segundo
Trimestre del Ao Fiscal, su atencin ser considerada en el
Proceso de Programacin y Formulacin del Presupuesto del
ao subsiguiente.
Artculo 4.- Depsitos de las Previsiones Presupuestales
Las Unidades Ejecuroras del Pliego debern depositar
los montos de las previsiones
presupuestales mencionadas en el Articulo 2 del presente
Decreto, en una cuenta bancaria especfica abierta en el
Banco de la Nacin por la Oficina General de Administracin
del Pliego o quien haga sus veces, siendo los depsitos de
manera mensual aplicndose el porcentaje correspondiente
sobre el monto de la asignacin para Bienes y Servicios
aprobada en el Calendario de Compromisos de cada mes.
Dicha cuenta formar parte de la posicin de Caja del
Tesoro Pblico.

1188
Artculo 5.- Pago Proporcional de Obligaciones
En caso que los montos de los requerimientos de
obligaciones de pago superen el
porcentaje sealado en el Numeral 42.3 del Articulo 42 de
la Ley N 27584, el Pliego Presupuestal deber cumplir con
efectuar el pago en forma proporcional a todos los
requerimientos existentes de acuerdo a un estricto orden
de notificacin, hasta el lmite porcentual establecido por
Ley, debiendo programarse en caso necesario el pago del
saldo de acuerdo a lo contemplado en el primer prrafo del
Articulo 3 del presente Decreto.
Articulo 6.- Notificacin a otras Unidades Ejecutoras del
mismo Pliego
Cuando la Resolucin Judicial determine el pago de
obligaciones de dar suma de
dinero a cargo de Unidades Ejecutoras distintas a la
correspondiente a la Oficina General de Administracin del
mismo Pliego, se atender de acuerdo al procedimiento
establecido en el presente Decreto Supremo, debindose
efectuar las modificaciones presupuestarias necesarias con
arreglo a la normatividad presupuestal vigente.
Articulo 7.- Refrendo
El presente Decreto Supremo ser refrendado por el
Presidente del Consejo de
Ministros y por el Ministro de Economa y Finanzas.
DISPOSICIN TRANSITORIA
Obligaciones de Pago generadas en el Ao Fiscal 2002

1189
Las obligaciones de pago que se hayan tramitado en el Ao
Fiscal 2002, ya sea de
acuerdo al procedimiento contenido en los Artculos 2 y 3
del Decreto de Urgencia N 055-2001, como en el
procedimiento contemplado en el Articulo 42 de la Ley N
27584, modificado por la Ley N 27684, y que a la fecha de
entrada en vigencia del presente Decreto no se hubiere
iniciado el trmite del pago, el Pliego presupuestal
proceder, en forma excepcional, en caso de contar con
saldos no ejecutados disponibles, con el pago de dichos
requerimientos hasta el lmite porcentual del 3% de la
asignacin presupuestal que le corresponda con cargo a los
recursos previstos segn lo sealado en la Primera
Disposicin Transitoria de la Ley N 27684, para lo cual el
Pliego repriorizar y reprogramarsus gastos para el mes de
diciembre en el marco de la Asignacin para el IV Trimestre
aprobada. En caso que dicho porcentaje no cubra el monto
total del requerimiento judicial, se proceder de acuerdo a
lo establecido en el Artculo 5 del presente Decreto, en el
marco de lo dispuesto por la Segunda Disposicin Final de
la Ley N 27573.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los diecisis das
del mes de noviembre del ao dos mil dos.

LEY N 27709

1190
Publicada el 26-04-2002.

EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA
POR CUANTO:
El Congreso de la Repblica
Ha dado la Ley siguiente:
EL CONGRESO DE LA REPBLICA; Ha dado la Ley siguiente:
LEY QUE MODIFICA EL ARTCULO 9 DE LA LEY NQ 27584.
LEY QUE REGULA EL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
Artculo nico.- Modifica el Artculo 9 de la Ley N
27584, Ley que regula el
Proceso Contencioso Administrativo
Modifcase el Arculo 9 de la Ley N 27584, Ley que
regula el Proceso Contencioso
Administrativo, en los trminos siguientes:
'~rculo 9.- Competencia funcional
Es competente para conocer el proceso contencioso
administrativo en primera ins
tancia, el Juez Especializado en lo Contencioso
Administrativo.
Cuando se trata de impugnacin a resoluciones expedidas
por el Banco Central de Reserva, Superintendencia de
Banca y Seguros, Tribunal Fiscal, Tribunal del INDECOPI,
Tribunal de CONSUCODE. Consejo de Minera, Tribunal
Registral y Tribunal de Organismos Reguladores, es
competente en primera instancia la Sala Contencioso
Administrativa de la Corte Superior respectiva. En este

1191
caso, la Sala Civil de la Corte Suprema resuelve en
apelacin y la Sala Constitucional y Social en casacin, si
fuera el caso.

En los lugares donde no exista Juez o Sala Especializada en

lo contencioso administrativo, es competente elJuez en lo
Civil o elJuez Mixto en su caso, o la Sala Civil
correspondiente."
Comunquese al seor Presidente de la Repblica para su
promulgacin. En Lima, a los veinticinco das del mes de
abril de dos mil dos.
CARLOSFERRERO
Presidente del Congreso de la Repblica
HENRY PEASE GARCA Primer Vicepresidente del Congreso
de la Repblica
AL SEOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPBLICA
POR TANTO:
Mando se publique y cumpla.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veinticinco das
del mes de abril del ao dos mil dos.
ALEJANDRO TOLEDO
Presidente Constitucional de la Repblica
ROBERTO DAINO ZAPATA Presidente del Consejo de
Ministros
FERNANDO OLlVERA VEGA Ministro.de Justicia

1192
 LEY N 28531

Publicada el 26-05-2005.

Artculo nico.- Modifica los artculos 9 y 25 de la Ley N

27584 Modifcanse los artculos 9 y 25 de la Ley N 27584,
Ley del Proceso Contencioso
Administrativo, en los trminos siguientes:
':Artculo 9.- Competencia funcional
Es competente para conocer el proceso contencioso
administrativo en primera ins
tancia el Juez Especializado en lo Contencioso
Administrativo.
Cuando se trata de impugnacin a resoluciones expedidas
por el Banco Central de Reserva, Superintendencia de
Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones, Tribunal Fiscal, Tribunal del IND ECO PI, Tribunal
Administrativo, Directorio o Comisin de Proteccin al
Accionista Minoritario de CONASEV, Tribunal de
CONSUCODE, Consejo de Minera, Tribunal Registral y
Tribunal de Organismos Reguladores, es competente en
primera instancia la Sala Contencioso Administrativa de la
Corte Superior respectiva. En este caso, la Sala Civil de la
Corte Suprema resuelve en apelacin y la Sala
Constitucional y Social en casacin, si fuera el caso.

1193
En los lugares donde no exista Juez o Sala Especializada en
lo Contencioso Administrativo, es competente el Juez en lo
Civil o el Juez Mixto en su caso, o la Sala Civil
correspondiente.
Artculo 25.- Procedimiento especial
Se tramitan conforme al presente procedimiento las
pretensiones no previstas en el
artculo 24 de la presente Ley, con sujecin a las
disposiciones siguientes:
25.1 Reglas tkl procedimiento Especial
En esta va no procede reconvencin.
Transcurrido el plazo para contestar la demanda, el Juez
expecijr resolucin decla
rando la existencia de una relacin juridica procesal vlida;
o la nulidad y la consiguiente conclusin del proceso por
invalidez insubsanable de la relacin, precisando sus
defectos; o, si fuere el caso, la concesin de un plazo, si los
defectos de la relacin fuesen subsanables.
Subsanados los defectos, el Juez declarar saneado el
proceso por existir una relacin jurdica procesal vlida. En
caso contraro, lo declarar nulo y consiguientemente
concluido.
Cuando se hayan interpuesto excepciones o defensas
previas, la declaracin referida
se har en la resolucin que las resuelva.
Si el proceso es declarado saneado, el Auto de Saneamiento
deber contener, adems, la fijacin de Puntos

1194
Controvertidos y la declaracin de admisin o rechazo,
segn sea el caso, de los medios probatorios ofrecidos.
Slo cuando la actuacin de los medios probatorios
ofrecidos lo requiera, el Juez sealar da y hora para la
realizacin de una audiencia de pruebas. La decisin por la
que se ordena la realizacin de esta audiencia o se
prescinde de ella es inimpugnable.
Luego de expedido el Auto de Saneamiento o de realizada
la audiencia de pruebas, segn sea el caso, el expediente
ser remitido al Fiscal para que ste emita dictamen.
Emitido el mismo, el expediente ser devuelto al Juzgado, el
mismo que se encargar de notificado a las partes.
Antes de dictar sentencia, las partes podrn solicitar al Juez
la realizacin de informe
oral, el que ser concedido por el slo mrito de la solicitud
oportuna.
25.2 Plazos
Los plazos mximos aplicables son:
a) Tres das para interponer tacha u oposiciones a los
medios probatorios, conta
dos desde la notificacin de la resolucin que los tiene
por ofrecidos;
b) Cinco das para interponer excepciones o defensas,
contados desde la notifica
cin de la demanda;
c) Diez das para contestar la demanda, contados desde la
notificacin de la reso
lucin que la admite a trmite;

1195
 d) Quince das para emitir el dictamen fiscal, contados
desde la expedicin del
Auto de Saneamiento o de la realizacin de la
audiencia de pruebas, segn sea el
caso;
e) Tres das para solicitar informe oral, contados desde la
notificacin del dicta
men fiscal a las partes;
f) Quince das para emitir sentencia, contados desde la
notificacin del dictamen fiscal a las partes o desde la
realizacin del informe oral, segn sea el caso;
g) Cinco das para apelar la sentencia, contados desde su
notificacin."
Comunquese al seor Presidente de la Repblica para su
promulgacin. En Lima, a los cinco das del mes de mayo de
dos mil cinco.
AL SEOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPBLICA
POR TANTO:
Mando se publique y cumpla.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veinticinco das
del mes de mayo del ao dos mil cinco.

EXPOSICIN DE MOTIVOS

1196
Publicado el jueves 05 de julio de 2001, en separata
especial del Diario Oficial El Peruano.

Justificacin de una ley especial que regule el proceso

contenciosos administrativo

El proceso contencioso-administrativo es el mecanismo

ordinario previsto por nuestro ordenamiento constitucional
para el control jurisdiccional de la actuacin de los entes
administrativos y que tiene por finalidad la defensa de los
derechos e intereses de los ciudadanos, garantizando que
la actividad administrativa se encuentre sometida al
principio de la legalidad.
La regulacin actual del proceso contencioso-administrativo
est contenida en el Cdigo Procesal Civil vigente, en los
Artculos 5400 a 5450 como una modalidad de los
denominados "Procesos Abreviados" con el ttulo de
"Impugnacin de acto o resolucin administrativa", sin
perjuicio de algunas normas especiales contenidas en
ordenamientos sectoriales.
No obstante el notable avance que signific la regulacin
pro primera vez en nuestro ordenamiento jurdico de
normas procesales especficas del proceso contencioso-
administrativo en el Cdigo Procesal Civil, la experiencia
acumulada sobre la materia evidencia la necesidad de una
profunda revisin de las reglas de tramitacin del proceso a

1197
fin de precisar aspectos esenciales del mismo e incorporar
reglas adicionales que regulen los
nuevos cometidos del referido proceso, en
consonancia con su finalidad y objeto.
Normas Generales y Objeto del Proceso
El Proyecto configura al proceso contencioso-administrativo
como un proceso de
plena jurisdiccin, o como la doctrina de Derecho
Administrativo ms moderna lo califica "de carcter
subjetivo", de modo que el juez no se limite a efectuar un
mero control objetivo de la legalidad de los actos
administrativos sino que asuma que su rol es la proteccin
y la satisfaccin de los derechos e intereses de los
demandantes afectados por una actuacin administrativa.
Por tanto, es indispensable desterrar la equivocada creencia
que el juez en el proceso contencioso administrativo slo se
limita a constatar la invalidez o nulidad del acto
administrativo, o su ineficacia es decir la carencia de
efectos legales.
En el Artculo Primero (1") del Proyecto no slo se hace
mencin al precepto constitucional que consagra el
mencionado proceso, sino que adems se define la finalidad
del mismo mencionando de manera simultnea los
aspectos "objetivos" de control jurdico de la administracin
pblica y los aspectos "subjetivos" consistentes en la tutela
de los derechos e intereses de los administrados
En el segundo prrafo se establece que no obstante la
referencia co.nstitucional a la "accin contenciosa -

1198
administrativa" de conformidad con la moderna tcnica
procesal, para los efectos de la ley reguladora el proceso se
denominar "contencioso - administrativo", denominacin
que no est exenta de debate en la doctrina moderna que
prefiere denominarla "proceso administrativo", pero que sin
embargo tiene amplia aceptacin en nuestro medio, como
en otros pases de Amrica Latina.
En este punto conviene tener presente q\le la
caracterizacin del proceso contencioso - administrativo
como un proceso de tipo subjetivo, o si se prefiere llamarlo
"de plena jurisdiccin", no slo aparece, claro est, del
Artculo Primero del proyecto sino que tambin puede
apreciarse en el contenido del Artculo Cuarto (4) que
enuncia las pretensiones posibles de exigir en contencioso -
administrativo, entre las que se encuentran las establecidas
en los dos primeros numerales que se refieren a la
declaracin de nulidad y "el reconocimiento o
restablecimiento del derecho o inters jurdicamente
tutelado y la adopcin de medidas o actos necesarios para
tales fines", precepto que tiene su correlato en el Artculo
41 que regula los efectos de las sentencias estimatorias,
en funcin de las distintas posibles pretensiones formuladas
por los actores.
En el Artculo Segundo (2) del Proyecto se consagran
principios especficos del proceso contencioso -
administrativo 'atendiendo a la singularidad de su materia,
sin perjuicio de los dems principios del derecho procesal
en general (como es el caso de los consagrados por el Art.

1199
6 de la "Ley Orgnica del Poder Judicial: legalidad,
inmediacin, concentracin, celeridad, preclusin, oralidad
y economa procesal, entre otros), y por los principios
establecidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Civil, pero que como reza el primer prrafo del Artculo
Segundo (2) del proyecto, son de aplicacin supletoria
slo" en los casos que sean compatibles". Como se podr
apreciar esta norma tiene la intencin deliberada de
puntualizar las especificidades propias del proceso
contencioso administrativo en el que se ventila la legalidad
de las actuaciones de las entidades pblicas en ejercicio de
potestades administrativas.
En lo que respecta a los principios, el primero con el ttulo
de "principio de integra
cin" es el desarrollo del precepto consagrado en la
Constitucin en el numeral 8) del Artculo 139 conforme al
cual los jueces no pueden "dejar de administrar justicia por
vaco o deficiencia de la ley. En tal caso deben aplicarse los
principios generales del derecho y el derecho
consuetudinario", tambin recogido por la norma IX del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil conforme al cual ante una
situacin como la descrita los jueces deben aplicar
"preferentemente" los principios "que inspiran el derecho
peruano". El principio proyectado tiene por finalidad
enfatizar que en caso que los jueces que tramitan procesos
contencioso-administrativos determinen la existencia de
defecto o deficiencia de la ley sustantiva aplicable al caso
que es objeto del procesos debern integrar las lagunas o

1200
vacos del derecho sobre la base de los principios propios
del Derecho Administrativo que es el que regula la
actuacin de los entes administrativo. En es te punto es
importante hacer referencia a 1 nueva Ley del
Procedimiento Administrativo General N 27444, publicada
del 11 de abril pasado, que en el Artculo IV de su titulo
preliminar consagra un exhaustivo listado de principios del
procedimiento administrativo con la correspondiente
definicin para hacer ms fcil su aplicacin por los
intrpretes y operadores de la norma. Sin perjuicio de los
principios especficos par el ejercicio de la potestad
administrativo sancionadora consagrados por el Artculo
230 de la citada nueva ley.
El segundo de los principios recogidos el de la "igualdad
procesal" es un desarrollo del derecho constitucional al
debido proceso y que ha sido implcitamente consagrado en
la stima disposicin complementaria y final del Cdigo
Procesal Civil que suprimi "todos los privilegios en materia
procesal civil a favor" de las entidades estatales.
Elprincipio de "favorecimiento del proceso" es una
derivacin del derecho de acceso a la tutela judicial, o del
denominado principio "in dubio pro actione" conforme al
cual
'en caso de duda razonable por parte de los jueces acerca
de la procedencia de la demanda debern preferir darle
trmite sin perjuicio de poder verificar el cumplimiento no
de los requisitos de procedibilidad a lo largo del proceso. La
primera parte del enunciado del principio en cuestin hace

1201
mencin expresa a la regla del agotamiento de la va previa
que como sabemos est consagrada en el precepto
correspondiente de la Constitucin vigente en cuanto
establece que las resoluciones administrativas "que causen
estado" son susceptibles de impugnacin mediante la
accin contenciosa - administrativa. Como es pblico hoy
en da las reglas para el agotamiento de la va previa
administrativa estn reguladas en el Artculo 80 de la
todava vigente Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos, las mismas que la nueva
Ley N 27444 del Procedimiento Administrativo General ha
recepcionado casi sin modificacin en su Artculo 2180
incluido en el captulo que regula los recursos
administrativos. La exigencia de agotamiento est prevista
en el Art. 18 del proyecto y correlativamente en el numeral
3) del Art. 21 se establece que la omisin de dicho
requisito genera la declaratoria de improcedencia. El
propsito del proyecto es que facilite el acceso a los
ciudadanos a la tutela judicial prevista constitucionalmente
frente a las actuaciones de la administracin pblica par el
reconocimiento y restitucin de sus derechos e intereses
legtimos, EN igual medida el juez, en caso de tener
cualquier otro duda razonable sobre el cumplimiento de los
requisitos de procedencia prevista en el Subcaptulo I
"Admisibilidad y procedencia de la demanda", del Captulo
IV "Desarrollo del Proceso", df;ber preferir darle trmite a
la misma antes que declarar la improcedencia con carcter
liminar.

1202
Finalmente, se recoge el denominado principio "de
suplencia de oficio" conforme al cual corresponde al juez
suplir las deficiencias formales de las partes, as como
disponer la subsanacin de las mismas en un plazo
razonable.
El propsito del Artculo Tercero (3j del proyecto es dejar
sentado que el proceso contencioso administrativo es el
proceso constitucionalmente previsto para que se ventilen
ante el Poder Judicial los conflictos jurdicos -
administrativos que se generan por el obrar de los entes
pblicos en ejercicio de potestades administrativas, y que
constituye un medio para dar satisfaccin jurdica a las
pretensiones de los administrados en su derechos e
intereses.

La finalidad de dicha norma es proclamar la exclusividad del

contencioso administrativo como el proceso especfico para
tramitar las pretensiones de los particulares contra la
administracin pblica, sin perjuicio, claro est, de los
procesos constitucionales de amparo, habeas hbeas,
accin de cumplimiento o corpus data a los que los
interesados recurrirn siempre que invoquen la necesidad
de proteger sus derechos constitucionales.
Se pretende corregir la mala prctica de recurrir a los
procesos de nulidad de acto'
jurdico para pretender cuestionar actos administrativos,
principalmente cuando se venci el plazo para interponer la
demanda. Para el Proyecto es claro que en el proceso

1203
contencioso - administrativo se cuestionar actividad
administrativa pblica, mientras que en el proceso civil lo
cuestionado es la actividad privada, por lo que no debera
permitirse que se cuestionen actuaciones administrativas
por va diferentes a las especializada como es el
contencioso-administrativo, sin perjuicio como ya se dijo de
los procesos constitucionales. Al respecto, conviene llamar
la atencin por el Artculo Dcimo (10) del Proyecto
conforme al cual en los casos que se interponga demanda
contra las actuaciones administrativas contempladas en el
Artculo Cuarto (4) del Proyecto (es decir en va diferente a
la contenciosa - administrativa) el juez o sala que se estime
incompetente deber remitir de oficio los actuados al
rgano jurisdiccional competente.
En el Artculo Cuarto (4) del Proyecto se proclama el
control judicial del universo de actuaciones administrativas
siempre que se desarrollen en ejercicio de potestades
pblicas, sin distincin. En este tema se discutieron
distintas opciones legislativas para regular la materia, una
de ellas consista en considerar suficiente limitarse a una
proclamacin general del control judicial de todas las
actuaciones realizadas por los entes pblicos en ejercicio de
funciones administrativas. Otra alternativa consista en
limitarse a sealar que son impugnables los actos
administrativos, las actuaciones puramente materiales, y
las omisiones de la administracin pblica. Pero la opcin
que ha adoptado el Proyecto consiste en enunciar, sin
carcter taxativo, las actuaciones administrativas que se

1204
consideran ms frecuentes, de mayor incidencia sobre los
particulares o simplemente aquellas sobre las que en
ocasiones se ha generado dudas acerca de la procedencia
del proceso contencioso-administrativo. Por ello es que el
Proyecto ha preferido, a la par que establecer que son
impugnables todas las actuaciones en ejercicio de
potestades administrativas, aportar un listado de
actuaciones administrativas que se considera
suficientemente ilustrativo:
En el numeral 1 ) se contempla al acto administrativo
porque se trata de la forma normal como ese expresa la
administracin pblica en sus actuaciones sometidas al
Derecho Administrativo, ya se trate de una declaracin de
voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo, que como
establece el Artculo 1 de la nueva Ley N 27444 del
Proceso Administrativo General "produce efectos jurdicos
sobre los intereses, derechos u obligaciones de los
administrados...".
En el numeral 2) se ha contemplado al silencio
administrativo y cualesquiera otras omisiones de la
administracin pblica, a sabiendas que existe el proceso
constitucional de cumplimiento contra el no acatamiento de
la ley por las entidades pblicas o la inejecucin de un acto
administrativo. El Proyecto ha considerado conveniente
regular como se estila en otros pases, la posibilidad de
utilizar el contencioso -administrativo contra las omisiones
de la administracin pblica. Al respecto, el numeral 2) del
Art. 19 establece un procedimiento especial para agotar la

1205
va previa en e! caso de omisiones o inercia de la
administracin parecido al vigente en e! caso del proceso
constitucional de incumplimiento segn e! cual "e!
interesado deber reclamar por escrito ante el titular de la
respectiva entidad e! cumplimiento de la actuacin omitida"
para que slo luego de 15 das sin que se corrija la inercia
quede habilitado para interponer la demanda.
El numeral 3) sobre la prestacin material de servicios
pblicos debe concordarse con el numeral 2) del Art. 18
del Proyecto, conforme al cual es requisito de procedibilidad
para agotar la va administrativa que deba acudirse a las
instancias administrativas competentes Qos organismos
reguladores de servicios pblico) que resuelven
controversias en ltima instancia administrativa entre los
usuarios y las empresas concesionarias.
El numeral 4) se refiere a la, denominada por la Doctrina
"va de hecho" administrativa que consiste en la pura
actuacin material de la administracin pblica desprovista
de un acto administrativo que le otorgue cobertura jurdica
y por lo tanto carente de legitimidad.
En el numeral 5) se contempla la posibilidad de cuestionar
las arbitrariedades que se puedan presentar la actuacin
material de ejecucin de actos administrativos, que como
sabemos se rige por el principio de auto tutela que en su
vertiente ejecutiva implica que la administracin pblica
puede hacer ejecutar sus propias decisiones, como ocurre
por ejemplo en el caso de la ejecucin coactiva de deudas
pecuniarias a favor de la administracin pblica originadas

1206
en ejercicio de potestades administrativas. El objetivo de la
norma es permitir el control de los excesos en la ejecucin
de los actos administrativos violatorios del principio de
legalidad.
En el numeral 6) se contempla a las actuaciones registrales
que constituyen una modalidad de actuacin
administrativas.
En el numeral 7) se permite acceder al proceso contencioso
-administrativo en las controversias que se generen durante
la etapa de ejecucin de los contratos celebrados por la
administracin pblica, siempre que nos se trate de
contratos en los que haya pactado el sometimiento a
arbitraje, que conforme al rgimen vigente de la ley de
contrataciones y adquisiciones, se ha extendido a la mayor
parte de contratos, no slo como producto de
procedimientos administrativos de licitacin y concurso,
sino incluso a los celebrados como consecuencia de
procedimientos de adjudicacin directa.
En el numeral 8) se contempla a las controversias sobre el
personal al servicio dependiente o al servicio de la
administracin pblica cualquiera se el rgimen de
contratacin y/o nombramiento, es decir, la carrera
administrativa o el rgimen laboral privado.
Como se puede apreciar el proyecto no ha contemplado
mbitos de la actividad administrativa exentos o inmunes a
un eventual control jurisdiccional promovido por los que se
consideren afectados. La consagracin del proceso
contencioso - administrativo en la Constitucin determina

1207
que el legislador est impedido de aprobar normas que
restrinjan e! derecho de los particulares a poder cuestionar
ante e! Poder Judicial mediante dicho proceso las decisiones
que los afectan.

Otra innovacin trascendente del Proyecto est contenida

en el Artculo Quinto (5) que regula la pretensin procesal
administrativa que constituye el objeto del proceso
contencioso administrativo.
En trminos generales las pretensiones en materia
contenciosa-administrativa han sido clasificadas por la
doctrina de Derecho Administrativo en dos modalidades que
distingue entre pretensiones "de anulacin" y de "plena
jurisdiccin". Conforme a dicha clasificacin la pretensin
de anulacin reducira el objeto del proceso administrativo
a la simple declaratoria de nulidad del acto administrativo
sometido a impugnacin ante el Poder Judicial, porque por
dicha va no podra solicitarse "el reconocimiento de
situaciones jurdicas individualizadas", sino nicamente la
anulacin del acto que se impugna. En cambio, la
pretensin procesal de "plena jurisdiccin"no se limita a
solicitar al Poder Judicial la anulacin del acto
administrativo cuestionado, sino el reconocimiento de una
situacin jurdica individualizada y la adopcin de las
medidas adecuadas para el pleno establecimiento de las
misma, entre ellas la indemnizacin de daos y perjuicios,
cuando corresponda. En esta ltima modalidad los jueces
podran declarar el reconocimiento de las pretensiones o

1208
derechos planteados por la parte demandante a propsito
de la actuacin administrativa cuestionada.
Lamentablemente en nuestro medio pareciera que todava
en algunos sectores de los operadores del derecho
persisten dudas acerca de la extensin de las pretensiones
que se pueden formular en el proceso contencioso-
administrativo, lo que ha llevado a algunos a considerar
errneamente que el proceso administrativo slo tiene por
objeto controlar la regularidad de los aspectos formales del
procedimiento seguido en va administrativa, como si se
tratare de un virtual recurso de casacin ante el Poder
Judicial respecto del procedimiento administrativo, o a lo
sumo tendra por todo objeto la anulacin de una decisin
administrativa, porque supuestamente estara vedado a los
jueces que conocen del proceso contencioso administrativo
disponer el restablecimiento del derecho violado o el
reconocimiento de cualquier otra pretensin que formulen
los particulares en dicho tipo de procesos.
En la elaboracin del Proyecto una de las premisas capitales
ha sido considerar que toda tesis que pretenda reducir las
potestades de la magistratura en orden a encausar la
legalidad de la actuacin administrativa es contraria a la
lgica de un estado de derecho, en el que es consustancial
que los jueces puedan ejercer sin restricciones el control
jurdico de la administracin pblica en tutela del orden
constitucional y de los derechos e intereses de los
ciudadanos.

1209
Como se ha comentado anteriormente, la consagracin
constitucional del contencioso-administrativo determina la
plena justiciabilidad de la actuacin administrativa, no
siendo disponible par el legislador la posibilidad de
restringir de modo alguno los alcances del control judicial
sobre las actuaciones de la administracin pblica que
contravengan el ordenamiento jurdico en agravio de los
particulares.
El derecho constitucional a la tutela jurisdiccional y los
Tratados Internacionales sobre derechos humanos de los
que nuestro pas es parte, constituyen parmetros
indispensables que debe tomarse en consideracin a la
hora de conceptuar la naturaleza del proceso contencioso-
administrativo en el Per, como un proceso que tiene por
objeto no slo la declaracin judicial de nulidad de las
decisiones de la administracin pblica con trarias al
ordenamiento jurdico, sino tambin el restablecimiento
para el particular de las situaciones ilegtimamente
perturbadas por dicha administracin.
El Proyecto se adscribe a las tendencias ms modernas de
la doctrina del Derecho Administrativo comparado que ha
defendido durante aos la necesidad de superar el
denominado carcter meramente "revisor"del proceso
contencioso-administrativo, que conceba a los actos
administrativos impugnados como el verdadero objeto del
proceso administrativo configurado como "proceso al acto",
lo que implicaba que los jueces tenan que limitase a
enjuiciar la validez del acto impugnado y deban hacerlo,

1210
adems bajo la pauta previamente establecida en la va
administrativa como si se tratase de un mero recurso de
revisin contra una resolucin. El error y la insuficiencia de
la tesis del carcter "revisor" trae como consecuencia que
el proceso contencioso-administrativo sea concebido como
una segunda instancia simplemente revisora del
procedimiento seguido en sede administrativa, lo que
genera que se le reste efectividad al necesario control
judicial de la juridicidad de la actividad administrativa.
El Proyecto en consonancia con la doctrina sealada
configura el contencioso-administrativo como un proceso
destinado a garantizar la tutela judicial efectiva de los
derechos e intereses legtimos de los ciudadanos frente a
las actuaciones de la administracin pblica, en el que el
objeto del proceso es lo que el demandante pretende de los
jueces y tribunales ("la pretensin"), y en el que el papel del
acto administrativo impugnable se reduce a un mero
presupuesto de procediblidad, no pudiendo condicionar este
ltimo el mbito de la potestad judicial.
En tal sentido, el Artculo Quinto (5) desarrolla cada una de
las pretensiones
articulables en el proceso contencioso-administrativo:
En el numeral 1) se establece como una de las pretensiones
la declaracin de nulidad total o parcial de la actuacin
administrativa impugnable que se trate, cuyas causales
estn recogidas en las normas que regulan el procedimiento
administrativo.

1211
El numeral 2) consagra la opcin del Proyecto por consagrar
el carcter subjetivo del proceso contencioso-
administrativo.
El numeral 3) autoriza exigir por esta va el resarcimiento
de daos y perjuicios contra la administracin pblica que
puede ser formulado como pretensin principal o accesoria.
Es decir, puede ser formulado como una pretensin
accesoria vinculada a la impugnacin de una determinada
actuacin administrativa, pero tambin cabe plantarlo en
va principal. La opcin del Proyecto es que la tarea de
determinar la responsabilidad patrimonial de la
administracin corresponda a los jueces del contencioso-
administrativo. Esta opcin ha sido recientemente
fortalecida porque en la nueva Ley N 27444 del
Procedimiento Administrativo General se regula en su Ttulo
Final por primera vez un conjunta de reglas especiales para
la determinacin de la responsabilidad de la administracin
pblica y de los funcionarios a su cargo.
El numeral 4) regula la pretensin correspondiente contra
las actuaciones materiales de la administracin que no
tengan la cobertura de un acto administrativo (conocidas
por la doctrina como "va de hecho").
El numeral 5) regula la pretensin correspondiente contra la
inercia u omisin por parte de la administracin pblica.
El Articulo Sexto (6) disciplina regula la acumulacin de
pretensiones en el proceso contencioso-administrativo y
aunque se trata de una materia regulada por e 1 Cdigo

1212
Procesal Civil, el Proyecto ha considerado conveniente
especificar su tratamiento.
El Artculo Stimo (7) del Proyecto es un desarrollo del
control de
constitucionalidad difuso de las normas legales
consagrado por la Constitucin
Sujetos del Proceso.
En lo que respecta a los sujetos del proceso, en el Sub
captulo dedicado a regular la
competencia par conocer del proceso contencioso-
administrativo el Proyecto pretende corregir dos aspectos
de la regulacin procesal existente:
La deficiente regulacin de la competencia por razn
funcional en el ordenamiento vigente que genera
confusiones.
Suprimir la posibilidad que las resoluciones de algunas
entidades slo puedan ser impugnadas en primera instancia
ante la Corte Suprema, lo que trae consigo que el alto
tribunal conozca en primera y segunda instancia, lo que
contraviene el principio constitucional de instancia plural.
Por eso en el Articulo Noveno (9) del Proyecto se establece
como regla general que la competencia ha sido otorgada al
juez de primera instancia especializado en lo contencioso-
administrativo. Slo en el caso de actuaciones realizadas
por tribunales o consejos administrativos como es el caso
del Tribunal Fiscal, el Tribunal de Consucode, EL Consejo de
Minera, el Tribunal Registral, el Tribunal de Indecopi, los
tribunales de solucin de controversias de los organismos

1213
reguladores, etc, ue constituyen ltima instancia en sede
administrativa, es competente en primera instancia la sala
contenciosa administrativa de la Corte Superior respectiva.
Por tanto, la Corte Suprema queda reservada a cumplir el
rol de ltima instancia en los caso que el proceso
contencioso-administrativo comience ante la Corte Superior.
En lo que respecta al Subcaptulo II referido a las partes en
e! proceso, una de la novedades contenidas en el Proyecto
es la prevista en e! segundo prrafo de! Articulo Once (11)
que por primera vez regula los supuestos excepcionales en
los que la administracin pblica puede solicitar al poder
judicial la declaratoria de nulidad de sus propios actos
declarativo s de derechos a favor de un particular cuando
se ha vencido e! plazo para declarar su nulidad de oficio en
sede administrativa. Este tipo de proceso en la doctrina de
Derecho Administrativa ha recibido e! nombre de "proceso
de lesividad", que no es sino e! contencioso administrativo
promovido por la propia administracin pblica en calidad
de demandante. La fuente de dicha potestad de la
administracin pblica est regulada por los Artculos 1 09
y 110 de la todava vigente Ley de Normas Generales de
Procedimiento s Administrativos (texto segn modificacin
dispuesta por la primera disposicin final y complementaria
de la Ley N 26960) Y por e! Artculo 202 de la Nueva Ley
N 27444 del Procedimiento Administrativo General, as por
otras normas legales especiales. El Proyecto exige que la
administracin pblica para hacer uso de dicha facultad
emita previamente una resolucin motivada en la que se

1214
exprese la causal de nulidad incurrida por el acto
administrativo impugnado por la propia administracin y las
razones de inters pblico que justifican su
cuestionamiento. En tal caso, la legitimidad para obrar
pasiva es asignada conforme al numeral 5) del Artculo
(13) del Proyecto a los "particulares que tuvieran inters
en el mantenimiento del acto administrativo" y que podran
ser perjudica dos por la eventual declaracin judicial de
nulidad de un acto administrativo que les haba reconocido
derechos subjetivos, aparte de que es obvio que a la
administracin pblica no puede demandarse a s misma
porque no se respetara el principio de bilateralidad del
proceso.
Otra novedad del Proyecto est contenida en el Articulo
Doce (12) sobre legitimidad para obrar en tutela de
intereses difusos.
En ~.~ caso de legitimidad para obrar pasiva regulada por
el Articulo Trece (13) del proyecto en el numeral 5) se
otorga dicha legitimidad a los particulares titulares de los
derechos declarados por el acto administrativo cuya nulidad
pretenda la entidad administrativa demandante que lo
expidi y en el numeral 6) se otorga tambin legitimidad a
la entidad que expidi e! acto administrativo impugnado en
los supuestos excepcionales que una norma legal faculte a
que se otra entidad la que pretenda la declaracin judicial
de nulidad de sus actos: en e! numeral 4) se establece que
en e! caso de los procedimientos administrativos
trilaterales, es decir aquellos que se siguen entre dos o ms

1215
particulares ante las entidades de la administracin pblica,
tienen legitimidad para obrar pasiva tanto la entidad
administrativa que realiz la actuacin que e objeto de
cuestionamiento como e! otro particular que particip en e!
respectivo procedimiento administrativo. Conviene tener
presente que e! rgimen de los procedimientos
administrativos trilaterales ha sido regulado con carcter
general, es decir sin prejuicio de las normas especiales, por
los Artculos 219 a 228 de la nueva Ley N 27444 de!
Procedimiento Administrativo General.
En lo que respecta al rol de! ministerio pblico en e!
proceso contencioso-administrativo e! Articulo Catorce
(14) de! Proyecto recoge e! papel que e! asigna la
normatividad vigente como dictaminador, antes de la
expedicin de la sentencia y en casacin, as como en
calidad de parte cuando asume e! rol de actor en tutela de
intereses difusos.
El Articulo Quince (15) establece como regla general que la
representacin y defensa judicial de las entidades
administrativas est a cargo de la respectiva Procuradura
Pblica competente, salvo aquellos casos en que una norma
legal regule con carcter especial dicha representacin
judicial.
Desarrollo del Proceso.
En lo que respecta al desarrollo de! proceso, e!
numeral 1) de! Artculo Diecisiete
(17) de! Proyecto repone el plazo de tres meses que ha sido
injustamente rebajado por la ley 27352 que modific e!

1216
numeral 3) de! Art. 541 de! Cdigo Procesal Civil
reduciendo el plazo para interponer la demanda de tres (3)
meses como ha sido tradicional en nuestro ordenamiento a
tan slo 30 das aplicable tanto respecto de actos
administrativos como en los casos que se produzca silencio
administrativo negativo, desnaturalizando la esencia de
esta figura tpica del derecho administrativo.
En cuanto al plazo en los casos que la ley faculte a las
entidades administrativas cuestionar judicialmente sus
propios actos declarativo s de derechos de particulares por
considerar que padecen de vicio de nulidad y agravian e!
inters pblico, e! numeral 2) se remite a los plazos
establecidos en la Ley que otorga dicha potestad que en e!
caso de la nueva Ley N 27444 de Procedimiento
Administrativo General (Artculo 202.4) es de dos (2) aos
a contar desde la fecha en que prescribe la facultad de la
administracin para declarar la nulidad de oficio en sede
administrativa del acto en cuestin (un ao conforme a la
citada nueva ley).
El numeral 3) seala expresamente que en los casos de
inercia o silencio no se computa el plazo para interponer la
demanda conforme a la naturaleza del silencio
administrativo negativo, que como se sabe constituye una
tcnica de garanta del particular frente a la inactividad
formal de la administracin que opera siempre en beneficio
del particular y jams a favor de la administracin. Por
tanto, al constituir el silencio administrativo negativo una
figura de ejercicio opcional para el particular, quien puede

1217
optar por formular la demanda judicial, o en su defecto,
esperar por tiempo indeterminado el pronunciamiento
expreso de la administracin pblica pertinente, no cabe el
cmputo de plazos para acudir al contencioso-
administrativo porque se le estara otorgando a la
administracin pblica una posicin ms ventajosa con
relacin a los particulares que si hubiere cumplido con su
deber legal de resolver. Esta regla es tambin concordante
con lo establecido en el Artculo 188.5 de la nueva Ley N
27444 de Procedimiento Administrativo General conforme al
cual "el silencio administrativo negativo no inicia el
cmputo de plazos ni trminos para su impugnacin".
En el caso de actuaciones materiales que carezcan de la
cobertura de un acto administrativo previo el numeral 4)
establece que el plazo es de slo tres meses a contar desde
el da siguiente en que el afectado tom conocimiento de
las referidas actuaciones.
Finalmente, el ltimo prrafo del precepto precisa que los
plazos son de caducidad de modo que hacen perder la
accin y el derecho.
En materia de agotamiento de la va administrativa previa
el Artculo Dieciocho (18) del Proyecto remite su
cumplimiento a las reglas establecidas en la Ley de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos (Artculo 8
segn texto modificado por la Ley N 26810) que han sido
recogidas en el Artculo 218 de la Ley N 27444 del
Procedimiento Administrativo General.

1218
Las excepciones a la regla del agotamiento de la va previa
han sido establecidas por el Artculo Die.cinueve (19") del
Proyecto en casos muy puntuales verdaderamente
justificados, como sucede con el numeral 1 ) que establece
obviamente que no hay va administrativa previa en el caso
que sea la propia administracin la que interponga
demanda para iniciar el proceso contencioso-administrativo
contra sus propios actos.
En el caso del numeral 2) referido a omisiones se establece
un trmite previo especial semejante al contemplado
actualmente por la ley reguladora del proceso de
cumplimiento.
Cuando se trate de terceros ajenos al procedimiento
administrativo que dio lugrt a una actuacin administrativa
que afecta sus derechos o intereses el numeral 3) tampoco
les exige agotar la va administrativa porque les sera
imposible dado que no fueron parte del procedimiento
respectivo. Es tambin el caso del numeral 4) que no
requiere agotar la va administrativa cuando se trata de
cuestionar judicialmente actuaciones materiales carente s
de sustento en un acto administrativo previo.
El Artculo Veintids (22) del Proyecto establece que al
admitir a trmite la demanda los jueces debern ordenar a
la entidad administrativa demandada que remite el
expediente relacionado con la actuacin impugnable. En
caso de incumplimiento los jueces pueden prescindir del
expediente administrativo, o alternativamente reiterar el
pedido bajo apercibimiento de poner el hecho en

1219
conocimiento del Ministerio Pblico para el inicio del
proceso penal correspondiente. En cualquier caso, el
incumplimiento de la remisin del expediente por la entidad
administrativa no suspende la tramitacin del proceso
contencioso administrativo.
Tratndose de las demandas interpuestas por las entidades
administrativas en los supuestos facultades por ley para
impugnar judicialmente sus propios actos administrativos
alegando que padecen de vicio de nulidad y agravien el
inters pblico, el numeral 2) del Artculo 20 del Proyecto
establece que constituye requisito especial de admisibilidad
de la demanda acompaar el expediente administrativo
correspondiente que dio lugar al acto administrativo que se
cuestiona.
El Artculo Veinttrs (23) del Proyecto consagra el principio
de ejecutabilidad de los actos administrativos conforme al
cual la sola interposicin de una demanda que los cuestione
no implica la suspensin de su ejecucin, sin perjuicio de
que los jueces pueden dictar medidas cautelares
suspendiendo su ejecutabilidad.
Va procedimental.
En cuanto a la va procedimentallos Arts. 20 y 21
establecen en qu casos procede
el proceso sumarsimo y el abreviado regulados por el Cpc.
En ese sentido, debe tenerse presente que en aquellos
casos en los cuales la decisin jurisdiccional ha de ser
expedida ms rpidamente o , si se requiere, en aquellos
casos en los cuales el sustento de la pretensin se

1220
encuentra en determinadas circunstancias que hacen
innecesario una mayor actividad cognitiva, como lo pueden
ser los casos de las actuaciones de hecho, o los caso en los
que se pretenda una actuacin administrativa que se deba
realizar por mandato de la ley o acto administrativo firme,
la va procedimental es la del proceso sumarsimo. Por lo
dems, la regla general es que el proceso contencioso
administrativo se tramitar en la va del proceso abreviado.
Cabe sealar que, el nico tema en los que ambas vas
procedimentales se diferencian de la regulacin general
contemplada en el Cdigo Procesal Civil est en el plazo
para emitir el dictamen fiscal y para emitir sentencia,
conforme a los ltimos prrafos.
Asimismo, se establece que una regla conforme a la cual la
va procedimental de la pretensin principal ser la que
determinar la va procedimental de la pretensin
accesona.
Medios probatorios.
En lo que respecta a las pruebas se regulan con toda
amplitud en los Artculos 27
y siguientes. Ms an dicho artculo expresamente
proclama que "no se restringe a las actuaciones recogidas
en el procedimiento administrativo, pudiendo incorporarse
al proceso la probanza de cualquier hecho que tuvira
relevancia...". Esta regla quiere puntualizar el carcter
amplio de la actividad probatoria en el sentido que en el
proceso contencioso administrativo pueden ser ofrecidos,
admitidos, actuados y valorados cualquier medio probatorio

1221
pertinente que resulte til para que el Juez se forme
conviccin sobre los hechos que sirven de sustento a la
pretensin o a la defensa. En ese sentido, como expresin
del derecho fundamental a probar, la actividad probatoria
dentro del proceso contencioso administrativo no debe
restringiese al expediente administrativo, sino que los
medios probatorios pueden ir ms all de aquello que hay
sido actuado en el expediente administrativo. En ese
sentido, todos los medios probatorios que hayan sido
actuados en el proceso contencioso administrativo debern
ser apreciados por el Juez conforme a las reglas de la sana
crtica, sin atribuir un valor especial o adicional a aquellos
medios probatorios que obren en e! expediente
administrativo. En ese sentido, existe jurisprudencia de
Tribunales Constitucionales de otros pases conforme a la
cual las actas y diligencias incorporadas al expediente
administrativo no gozan de mayor relevancia que los dems
medios de prueba admitidos en derecho y por ello ni han de
prevalecer necesariamente frene a otras pruebas que
conduzcan a concusiones distintas, ni pueden impedir que
e! juez de! contencioso forme su conviccin sobre la base
de una valoracin o apreciacin razonada de las pruebas
practicadas" - Esto debe ameritarse en mayor medida en e!
caso de que se impugne la aplicacin de sanciones
administrativas en lo que debe regir e! principio de
presuncin de inocencia. Por ello e! primer prrafo de!
Artculo 28 establece que si la actuacin administrativa
impugnada es una sancin "la carga de probar los hechos"

1222
corresponde a la entidad administrativa; lo que no es otra
cosa que la traslacin de! principio de presuncin de
inocencia que rige a la potestad sancionadora de la
administracin pblica al proceso contencioso
administrativo en e! cual se ha impugnado e! acto
administrativo que ha impuesto la sancin.
Cabe reiterar en ese sentido que e! hecho que la actividad
probatoria en e! proceso contencioso administrativo no se
encuentre restringido al expediente administrativo se
aprecio con las normas contenidas en los Artculos 30 y 31
de! Proyecto. En e! primero de los artculos antes citados
se establece que en e! proceso contencioso administrativo
se admiten todos los medios tpicos y atpico s regulados en
e! Cdigo Procesal Civil. En e!
segundo se establece que si los medios probatorios son
insuficientes para que e! Juez pueda formarse conviccin
sobre los hechos, ste puede ordenar se practiquen medios
probatorios de oficio.
Finalmente, en materia de carga de la prueba se establece
e! principio general conforme al cual la carga de la prueba
corresponde a quien afirme los hechos que configuran su
pretensin o su defensa, salvo en los casos que se impugne
un acto administrativo que
establezca una sancin en cuyo caso la carga de la prueba
recae necesariamente en la administracin por e! principio
de presuncin de inocencia al que no hemos referido
anteriormente. Adems, e! proyecto trata de evitar que e!
particular se vea en la situacin gravosa de tener que

1223
acreditar las normas en las cuales se sustenta una
actuacin administrativa. Por ello, si bien es cierto no ha
escapado a esta Comisin el conocimiento de! principio
conforme al cual e! derecho no se necesita probar, tampoco
ha escapado la constatacin real en la que se encuentran
los particulares e incluso los Magistrados del Poder Judicial
sobre e! acceso que se tienen a normas que no tienen
alcance nacional, como lo pueden se la ley o e! decreto
legislativo. Por ello, se ha tenido en consideracin e! hecho
que, si la administracin ha tomado como sustento de su
actuacin una norma jurdica ella debe tener la carga de
probar que dicha norma existe y se encuentra vigente.
Medios impugnatorios.
En lo que se refiere a los medios impugnatorios e!
sistema es e! que, en trminos generales, regula e! Cdigo
Procesal Civil. En ese sentido, se regulan como medios
impugnatorios los recursos de reposicjn, apelacin,
casacin y queja. Se establece que el recurso de reposicin
procede contra los decretos de mero trmite y que e!
recurso de apelacin procede contra los autos y sentencias,
en igual sentido que el Cdigo Procesal Civil. Sin embargo,
en materia casatoria, el Proyecto marca una diferencia
respecto de! Cdigo Procesal Civil al establecer que la
doctrina jurisprudencial est conformada por las decisiones
de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica; y no por las decisiones adoptadas
por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica. Dicha regulacin se realiza con la finalidad de

1224
dar mayor trascendencia a las decisiones adoptadas por la
Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica en materia contencioso - administrativa; y
con la finalidad que en la prctica dicha causa casatoria
tenga una real aplicacin prictica; pues la experiencia con
el Cdigo Procesal Civil ha demostrado que en 8 aos de
vigencia del Cdigo no se haya producido an pleno
casatorio alguno, impidiendo con ello que una de las
causales de procedencia del recurso de casacin civil
devenga en inaplicable en la prctica. Adems, el proyecto
confa en la especialidad que se requiere en materia
contencioso- administrativa, con lo cual no se cree que la
Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia del a Repblica
conformada por v ocales supremos de distintas
especialidades pueda dar mejores criterios de aplicacin de
las normas que aquellos que pudiera brindar una Sala
Especializada.
La trascendencia de las resoluciones de la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica enunciada por el proyecto se refleja adems en el
segundo prrafo del Artculo 36 del Proyecto, al establecer
el carcter vinculante de las decisiones de dicha Sala. En
ese sentido, lo decidido por la Sala Constitucional y Social
de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica vincular a
todos los rganos jurisdiccionales, salvo que stos ltimos
en decisin especialmente motivada seales las razones
por las cuales se apartan del caso. Debe tenerse presente
que el artculo exige una especial motivacin de las

1225
resoluciones que se apartan de lo decidido por la Corte
Suprema, con lo que, adicionalmente a la debida
motivacin que debe tener toda decisin jurisdiccional
sobre el tema de fondo, se exige que en la resolucin exista
una parte en la cual se motive debidamente las razones por
las cuales se apartan del criterio establecido por la Corte
Suprema, sealando entre otras cosas qu particularidades
tiene el caso que conocen para que en l no sea de
aplicacin lo establecido por la jurisprudencia suprema. Por
ello, el proyecto apuesta por una jurisprudencia uniforme en
materia contencioso administrativa, guiada por la
participacin de la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, sea cuando sta acte
como segunda instancia, o sea cuando sta acte como
tribunal de casacin. Esta apuesta por la uniformidad de la
jurisprudencia en materia contencioso administrativa tiene
por finalidad adems, crear una predectibilidad en esta
materia. Por ello, el proyecto dispone de forma expresa que
no procede el recurso de casacin contra las resoluciones
expedidas por la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica; pues no se quiere que
otra Sala de la Corte Suprema se al que gue los criterios a
tener en cuenta en materia contencioso administrativa,
dispersando con ello los criterios en esta materia.
Asimismo, y atendiendo a una reiterada prctica de los
rganos jurisdiccionales en cuanto a la admisin de los
medios impugnatorios en general, el Proyecto establece con
claridad que en caso no se presente el recibo por la tasa

1226
judicial, o la tasa sea pagada en un monto inferior al
debido, se conceda un plazo para subsanar, pues es una de
las manifestaciones del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva que ha inspirado al Proyecto el que cuando un
defecto del acto procesal sea por naturaleza subsanable, el
rgano jurisdiccional conceda un plazo para su
subsanacin; reconociendo con ello que las formas de los
actos procesales no deben frustrar los trascendentales
finales que el proceso est llamado a cumplir.
Medidas Cautelares.
El proyecto apuesta por la real vigencia y respeto del
derecho a la rutela jurisdiccio
nal efectiva. Atendiendo a ello, el Proyecto parte de
concebir que el procesos un medio que el ordenamiento
jurdico concede a las partes para la solucin de un conflicto
de intereses. Siendo ello as, el proceso adquiere sentido
slo en la medida que se d una real y efectiva solucin al
conflicto de intereses. Para ello, se debe recordar que una
de las manifestaciones del derecho a la rutela jurisdiccional
efectiva es procurar la efectividad de las resoluciones
judiciales, lo que en ms de una oporrunidad ha sido
proclamad por el Tribunal Constirucional del Per. Ante ello,
se hace necesario disear una serie de instrumentos que
garanticen la real vigencia y efectividad de la rutela
jurisdiccional, pues slo de esta forma se resolvern
realmente los conflictos de intereses, razn por la cual se
regula en un captulo las medidas cautelares.

1227
Para la regulacin de las medidas cautelares se ha tenido
como marco la regulacin establecida en el Cdigo Procesal
Civil, norma que debe ser aplicada en este campo de
manera supletoria. En ese sentido, se establece que las
medidas cautelares reguladas tanto en la Ley como en el
Cdigo Procesal Civil se pueden solicitar antes o durante el
proceso, cabe sealar, para aclarar una prctica reiterada
de la jurisprudencia que es posible solicitar fuera de
proceso medidas cautelares innovativas, de no innovar
genricas, anticipadas sobre el fondo y para furura
ejecucin forzada.
Respecto a los requisitos de procedencia de la medida
cautelar, debe tenerse presente que el Proyecto contempla,
adems de los dos requisitos tradicionales de la medida
cautelar (verosimilirud en el derecho y peligro en la
demora) un requisito adicional, cual es la adecuacin de la
medida cautelar solicitada a la pretensin que aquella est
llamada a garantizar. Con ello se pretende que los jueces
realicen una revisin de la pertinencia de la media cautelar
solicitada respecto de la finalidad prctica que se quiere
lograr en el proceso. Cabe en ese sentido precisar que, si el
Juez no considera que la medida cautelar especficamente
solicitada sirve para garantizar la eficacia de la pretensin
puede, conforme al Artculo 38 del Proyecto ordenar se
trabe otra medida cautelar, siempre que sta se adecue a
la finalidad prctica que se quera lograr con la solicitada.
Finalmente, cabe advertir que, en un intento por procurar la
igualdad de las partes en el proceso, en el proceso

1228
contencioso administrativo no se hace necesario ofrecer
contracautela para la ejecucin de una medida cautelar.
Sentencia.
El captulo del Proyecto que regula el rgimen de las
sentencias en el proceso contencioso administrativo es uno
de los que contiene un importante nmero de novedades.
El Articulo Cuarenta y Uno (41) regula los efectos de las
sentencias estimatorias en consonancia con el carcter
subjetivo o de plena jurisdiccin del contencioso
administrativo. Su contenido guarda correspondencia con el
Artculo 5 referido a los diferentes tipos de pretensiones
que se pueden formular en el procesos, a fin de que ste
pueda proporcionar una rutela judicial efectiva frente a
cualquier tipo de comportamiento ilcito de la
administracin:
El numeral 1) establece que el juez puede determinar la
nulidad total o parcial del acto administrativo impugnado.
En caso se haya formulado como pretensin la nulidad
parcial del mismo se faculta al juez para declarar su nulidad
total, pero en tal caso el Artculo Cuarenta y Dos (42)
dispone que el juez que considere que cabe declarar la
nulidad total de una acto acusado de nulidad slo parcial
deber poner en conocimiento de las partes dicha
circunstancia antes de emitir la sentencia para darles
oportunidad que formulen sus alegaciones y oposiciones
correspondientes. Asimismo, se faculta al juez para declarar
la nulidad parcial de un acto administrativo aunque se haya
formulado como pretensin la nulidad de un acto

1229
administrativo por causales diversas a aquellas que hayan
sido invocadas por las portes al momento de interponer su
demanda. En todos estos casos el Proyecto toma como
premisa que la nulidad de pleno derecho de un acto
administrativo por su carcter de orden pblico puede ser
apreciada por los jueces de oficio.
El numeral 2) regula las sentencias que se dicten como
respuesta a la denominada pretensin de plena jurisdiccin
prevista por el numeral 2) del Artculo 5estableciendo que
el juez que estime la demanda dispondr el reconocimiento
o restablecimiento de un situacin jurdica individualizada y
la adopcin de las medidas necesarias para el pleno
restablecimiento de una situacin jurdica individualizada y
la adopcin de las medidas necesarias par el pleno
restablecimiento de la misma. Estas sentencias pueden ser
declarativas o de condena. Las que se limitan al
reconocimiento de una situacin jurdica individualizada son
meramente declarativas, por el contrario, las que suponen
el restablecimiento de situaciones jurdicas individualizadas
son de condena, por lo que constituyen trulo ejecutivo que
permite la ejecucin forzada, adems de que respecto de
ellas se puede imponer cuantas medidas sean necesarias a
la administracin demandada en orden a conseguir el pleno
restablecimiento de la situacin jurdica lesionada, aunque
dichas medidas no hayan sido pretendidas en la demanda,
aspecto que guarda correspondencia con el diseo tuitivo
adoptado por el Proyecto.

1230
El numeral 3) esrablece que tratndose de pretensiones de
indemnizacin de daos y perjuicios corresponde a la
sentencia estimatoria determinar la cuanta del
resarcimiento que se pretende.
El numeral 4) est referido a las actuaciones materiales que
constituyen va de hecho y que por tanto carecen de la
necesaria cobertura jurdica que le sirva de fundamento.
Las sentencias estimatorias que declaran la disconformidad
con el ordenamiento jurdico de la actuacin material
impugnada, emiten una condena u orden de cesacin de
dicha actuacin material, adems de disponer el
restablecimiento del status quo ilegalmente alterado por la
actuacin material impugnada.
El numeral 5) establece que la sentencia que estima las
pretensiones contra la inercia o inactividad de la
administracin pblica la condenar a la realizacin de la
actuacin requerida, debiendo fijar al efecto un plazo
determinado para su cumplimiento.
El Artculo Cuarenta y Cuatro (44) de! Proyecto atribuye a
los jueces y salas que conocieron de! proceso contencioso-
administrativo en primera instancia la potestad de hacer
ejecutar las sentencias y las dems resoluciones judiciales.
Se afirma de este modo de manera enftica que es funcin
jurisdiccional juzgar y hacer ejecutar lo juzgado,
correspondiendo a la Administracin Pblica e! deber de
cumplir la resolucin jurisdiccional.
Los Artculos Cuarenta y Tres (43) y Cuarenta y Cinco (45)
pretenden resguardar la efectividad de las sentencias por la

1231
va de singularizar la responsabilidad de los funcionarios
llamado a cumplidas. El primero de los artculos citados
establece que en los casos que se declare fundada la
demanda en la sentencia deber establecerse e! tipo de
obligacin a cargo de! demandado, e! titular de la
obligacin, e! funcionario a cargo de cumplida y el plazo
para su ejecucin.
El numeral primero del Artculo Cuarenta y Cinco (45.1) del
Proyecto dispone que el personal al servicio de la
administracin pblica, cualquier fuera el rgimen de su
vinculacin con la administracin, le corresponde el deber
de cumplir la sentencia, actuando como parte sometida
plenamente al control del Poder Judicial, por esta razn es
que se establece que estn prohibidos de calificar e
contenido de la sentencia o sus fundamentos, restringir sus
efectos o interpretar sus alcances, estando obligados a
realizar todos los actos necesarios para la completa
ejecucin de la resolucin judicial.
Conviene precisar que en e! cumplimiento de! deber de
ejecutar las sentencias estimatorias recadas en los proceso
contenciosos-administrativos el personal al servicio de la
administracin, no acta en ejercicio de potestades
administrativas, sino como parte vencida en juicio, porque
la administracin en el seno del proceso contencioso -
administrativo, es una parte en igualdad de condiciones con
respecto del demandante, sometida a la potestad
jurisdiccional de dictar sentencia e imponer su contenido.

1232
El Artculo Cuarenta y Seis (46) del Proyecto regula las
potestades del orden jurisdiccional en orden a la ejecucin
de sentencias que establecen obligaciones pecuniarias a
cargo de la administracin. El numeral primero (46.1)
permite la ejecucin provisional a instancia de la parte
favorecida de las sentencias todava no firmes por estar
recurridas en apelacin o en casacin. El objetivo de esta
figura es evitar que la no deseable dilacin del proceso
contencioso-administrativo beneficie indirectamente al
infractor que ha incumplido el ordenamiento jurdico y que
se desea aplazar en el tiempo su obliga
cin de cumplir lo procedente conforme a derecho, lo que
generara indefensin para quien haba visto estimadas sus
pretensiones en la sentencia de primera instancia.
Los restantes numerales establecen un conjunto de reglas
para la ejecucin de las sentencia que condenan al pago de
una suma de dinero a la administracin, conforme a las
cuales :a) Las entidades debern cumplir el mandato
judicial desistir disponibilidad presupuestaria; b) Si para el
pago fuese necesario efectuar modificaciones al
presupuesto se deber iniciar la tramitacin respectiva
dentro de determinado plazo comunicndolo a la instancia
judicial encargada de la ejecucin, c) Slo si en plazo de
cuatro meses contados desde la notificacin de la sentencia
la administracin no hubiera cumplido con realizar e! pago
ordenado, el juez o sala encargado de la ejecucin podr
disponer todas las medidas necesarias para e!
cumplimiento de la sentencia, exceptundose nicamente

1233
de la ejecucin a los bienes de domino pblico que
conforme a la Constitucin por estar materialmente
afectados a una finalidad pblica tienen carcter
indisponible e inembargable, condicin que no ostentan los
dems bienes de propiedad de la administracin tambin
conocidos como "bienes patrimoniales" .
El Proyecto, de conformidad con la jurisprudencia de!
Tribunal Constitucional, los informes de la Defensora de!
Pueblo sobre la materia y la doctrina de Derecho
Administrativa ms moderna considera que resulta
pernicioso para un Estado de Derecho omitir establecer
mecanismos para que la administracin pblica cumpla las
sentencias judiciales, porque se atenta contra los derechos
constitucionales a la tutela judicial, a la igualdad y e!
principio de seguridad jurdica, entre otros.
El Articulo Cuarenta y Ocho (48) de! Proyecto dispone la
nulidad de los actos y disposiciones administrativas
contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, a fin
de evitar que se pretenda eludir la ejecucin de los fallos
condenatorios de la administracin mediante e! dictado de
un nuevo acto administrativo con la finalidad de enervar la
sentencia. La ley no quiere que se produzcan formas de
incumplimiento indirecto de las sentencias prescribiendo la
nulidad de los actos y disposiciones de la administracin
que pugnen con ellas y permitiendo esa declaracin por el
mecanismo establecido en el segundo prrafo del Articulo
Cuarenta y Cuatro (44) como un incidente de ejecucin.

1234
Finalmente, las Disposiciones Derogatorias del Proyecto
disponen que pierden vigencia los articulas del Cdigo
Procesal Civil y las normas que establecen regmenes
especiales del proceso contencioso-administrativo en la
actualidad, con el propsito de unificar la regulacin del
mismo.
La Disposicin Modificatoria disponer sustituir un precepto
de la ley reguladora del procedimiento administrativo de
ejecucin coactiva con el objeto de precisar que las
medidas caute!ares dictadas en un proceso contencioso -
administrativo no requieren tener la condicin de firmes
para ser cumplidas por los funcionarios administrativos.
Las Disposiciones Finales y Transitorias regulan la aplicacin
de las normas de! proyecto en el tiempo.

Lima, junio de 2001

PROYECTO DE LEY QUE REGULA EL PROCESO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

1235
CAPTULO 1 N ormas Generales
Articulo 1.- Finalidad
La accin contencioso administrativa prevista en e! Articulo
148 de la Constitucin
Poltica tiene por finalidad e! control jurdico por e! Poder
Judicial de las actuaciones de la administracin pblica
sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los
derechos e intereses de los administrados.
Para los efectos de esta Ley, la accin contencioso
administrativa se denominar proceso contencioso
administrativo.
Seor Presidente:
Ha venido para Dictamen el Proyecto de Ley N"1072/2001-
CR; formulado por la
Comisin constituida mediante Resolucin Ministerial
N174-2000-JUS, encargada de la elaboracin del Proyecto
de Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, el
mismo que la Comisin de Justicia ha acordado hacer suyo
y presentado al Congreso de la Repblica.
CONTENIDO DEL PROYECTO
El Proyecto de Ley N 1072/2001-CR referido, propone la
dacin de una Ley que regule especialmente el Proceso
Contencioso Administrativo, con la finalidad de precisar
aspectos esenciales del mismo e incorporar reglas
adicionales que estatuyan los nuevos cometidos del
referido proceso, en consonancia con su finalidad y objeto.
A ste propsito, busca derogar explcitamente la normativa
procesal contenida en el Cdigo Procesal vigente (Artculos

1236
5400 a 545) que le dispensa un trmite especfico dentro
del rubro de "procesos abreviados", bajo el ttulo de
"Impugnacin de acto o resolucin administrativa" y
tambin la sustitucin de una serie de normas
procedimentales sobre la materia situadas en una variedad
de ordenamientos sectoriales.
El Proyecto en mencin, est estructurado en siete
Captulos relativos a Normas Generales, Objeto del Proceso,
Sujetos, Desarrollo del Proceso, Medios Impugnatorios,
Medidas Cautelares y Sentencia, con un total de 49
Artculos ms dos Disposiciones Derogatorias; una
Disposicin Modificatoria; cuatro Disposiciones Finales y una
Unica Disposicin Transitoria.
Dado que se trata de un cuerpo orgnico y sistemtico
innovador, resulta conveniente referimos a los aspectos que
postula el proyecto de mayor relevancia, entre los que
podemos indicar:
1. El sealamiento de la finalidad de la accin contencioso
denominada para stos efectos "proceso contencioso
administrativo", tanto en el aspecto objetivo de control
jurdico de la administracin pblica y subjetivo de tutela de
los derechos de los administrados.
2. La consagracin de principios propios del proceso
contencioso administrativo, tales como el de integracin,
igualdad procesal, favorecimiento del proceso y suplencia
de oficio.
3. La exclusividad del proceso contencioso administrativo,
salvo la recurrencia a los procesos constituciones de

1237
garanta y, la remisin de oficio al Juez competente cuando
se interponga demanda contra las actuaciones de la
administracin pblica en va diferente a la contenciosa-
administrativa.
4. La impugnabilidad de las actuaciones administrativas sin
distincin y la enuncia
cin de los supuestos ms ilustrativos.
5. Una regulacin pormenorizada de la pretensin procesal
administrativa, no slo limitndola a la hiptesis comn
consistente en anulacin del acto administrativo impugnado
sino extendindola al reconocimiento o restablecimiento de
derechos subjetivos de los administrados; el resarcimiento
de los daos y perjuicios irrogados; el cese de una
actuacin material no sustentada en acto administrativo y
el cumplimiento de una actuacin derivada de la ley o de
un acto administrativo firme.
6. Especificacin de los requisitos para la procedencia de la
acumulacin de pre
tensiones.
7. La incorporacin del control difuso previsto
constitucionalmente, para el caso en
que se presente en el proceso contencioso
administrativo una actuacin impugna
da basada en la aplicacin de una norma que vulnere
el ordenamiento jurdico.
8. En cuanto a los sujetos del proceso, contiene una regla
de competencia territorial que posibilita al administrado
recurrir a su eleccin ante el Juez de su domicilio, el del

1238
domicilio del demandado o del lugar donde se produjo la
actuacin impugnable y, una regla de competencia
funcional relativa al conocimiento en primera instancia por
el Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo y en
segunda instancia por la Sala Especializada o en su defecto,
del Juez o Sala Civil correspondiente.
Asimismo, se prev que la Sala Contencioso Administrativa
de la Corte Superior respectiva sea competente en primera
instancia, cuando se trate de actuaciones realizadas por
rganos colegiados administrativos-jurisdiccionales que
resuelven en ltima instancia administrativa, en cuyo caso
la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema resuelve
en apelacin o en casacin, segn corresponda.
9. Sobre lo concerniente a las Partes del Proceso, la
novedad ms trascendente radica en la regulacin por vez
primera de un supuesto excepcional en que la
administracin pblica puede solicitar al Poder Judicial la
declaratoria de nulidad de sus propios actos declarativo s
de derechos a favor de un particular cuando se ha vencido
el plazo para declarar su nulidad de oficio en sede
administrativa, lo que constituye la legitimidad para obrar
activa.
10. Otra novedad del Proyecto es la relativa a la legitimidad
para obrar activa a favor de la tutela de intereses difusos,
otorgndose facultades para accionar al Ministerio Pblico,
al Defensor del Pueblo y a cualquier persona natural o
jurdica.

1239
11. Igualmente, se innova cuando se contempla un caso de
la legitimidad para obrar pasiva, en el que se otorga dicha
legitimidad a los particulares titulares de los derechos
declarados por el acto administrativo cuya nulidad pretenda
la entidad administrativa demandante que la expidi y
tambin se otorga legitimidad a la entidad que expidi el
acto administrativo impugnado en la hiptesis excepcional
que una norma legal faculte a que sea otra entidad la que
pretenda la declaracin judicial de nulidad de sus actos.
12. La asignacin de una doble intervencin al Ministerio
Pblico en el proceso contencioso administrativo, ya sea en
calidad de dictaminador antes de la expedicin de un
resolucin final o casacin y en la condicin de parte
cuando se trate de intereses difusos.
13. La participacin de la Procuradura Pblica competente
o excepcionalmente la del representante judicial autorizado
de la entidad, en la representacin y defensa de los
intereses de la administracin pblica.
14. Con relacin al desarrollo del proceso, por regla general
se fija un plazo de caducidad para la interposicin de la
demanda en la mayora de los casos de actuaciones
impugnables, siendo ste de tres meses computable desde
que surte efecto la actuacin administrativa cuestionada y
de dos aos cuando se pretenda la indemnizacin de daos
y perjuicios como pretensin principal.
15. Otro aspecto importante tratado es el del agotamiento
de la va administrativa y
los supuestos excepcionales en que no es necesario.

1240
16. Tambin se establecen reglas especficas sobre los
requisitos especiales de admisibilidad de la demanda,
improcedencia, la remisin de actuados administrativos al
Juez de la causa para la tramitacin de la demanda y el
efecto de la admisin de la demanda de no impedir la
ejecucin del acto administrativo, sin perjuicio de la
aplicacin de las medidas cautelares previstas.
17. En lo referente a la va procedimental se establecen las
pretensiones que se tramitan conforme a las reglas del
proceso sumarsimo y al abreviado regulado en el Cdigo
Procesal Civil, as como la va procedimental para el caso de
pretensiones accesorias.
18. En el tpico de medios probatorios, lo resaltante estriba
en una actividad probatoria de amplia cobertura para el
aporte de pruebas adicionales a las contenidas en el
expediente administrativo, pudiendo ser tpicos o atpico s o
de oficio, con la particularidad de trasladar la carga de la
prueba a la entidad si la actuacin administrativa
impugnada establece una sancin.
19. Con respecto a los medios impugnatorios, se sigue el
sistema adoptado por el Cdigo Procesal Civil que los
clasifica en recursos de reposicin, apelacin, casacin y
queja, pero con la diferencia destacable de establecer la
doctrina jurisprudencial conformada por las decisiones de la
Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema y no por
las decisiones tomadas por la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia y con la posibilidad del apartamiento

1241
debidamente motivado por los rganos jerrquicamente
inferiores cuando lo causa as lo amerite.
20. Para la regulacin de las medidas caute!ares e!
Proyecto tiene como marco normativo supletorio e!
estatuido en e! Cdigo Procesal Civil sobre medidas antes o
durante e! proceso; especialmente la de innovar y de no
innovar y la adecuacin de aqulla a la pretensin caute!ar
como requisito adicional.
Un aspecto que s debe hacerse notar es la inexigibilidad de
la contracaute!a para la ejecucin de la medida caute!ar.
21. Se contempla una regulacin especial de la denominada
Sentencia estimatoria que permite al juzgador determinar la
nulidad parcial o total de! acto administrativo impugnado,
es decir, expedir un fallo de menor o mayor amplitud que e!
demandado pero sometido a un trmite previo; disponer e!
reconocimiento o la restitucin de un derecho subjetivo
lesionado aunque no haya sido pretendido; establecer la
cuanta indemnizatoria de daos y perjuicios; ordenar la
cesacin material de actos y la adopcin de medidas para
efectivizarlos y la fijacin de un plazo para e! cumplimiento
de una actuacin administrativa, dejando a salvo la
comunicacin al Ministerio Pblico de! incumplimiento para
e! inicio de la accin penal respectiva.
22. Adicionalmente se prescriben reglas de procedimiento
sobre e! deber personal de cumplimiento de la sentencia; la
ejecucin de obligaciones de dar sumas de dinero sujeta a
reglas particulares; e! pago de intereses por la entidad
administrativa que retrase la ejecucin de una sentencia;

1242
nulidad de los actos administrativos contrarios a la
sentencia y la liberacin de! pago de costas y costos para
las partes en e! proceso contencioso administrativo.
23. En cuanto a las Disposiciones Derogatorias de! Proyecto
disponen que pierden vigencia los artculos de! Cdigo
Procesal Civil y las normas que establecen regmenes
especiales del proceso contencioso administrativo y la
Unica Disposicin Modificatoria persigue la extensin de la
facultad al juzgador de la suspensin de! procedimiento de
ejecucin coactiva en un proceso de amparo o contencioso
administrativo a travs de una medida caute!ar.
24. Por ltimo, las Disposiciones Finales y la Unica
Disposicin Transitoria regulan
la aplicacin de las normas de! Proyecto en e! tiempo.
ANALISIS DEL PROYECTO DE LEY
La denominada accin contencioso-administrativa
constituye un mecanismo procesal especfico destinado a
controlar en sede jurisdiccional la actuacin de la
administracin pblica, con e! objeto de caute!ar los
derechos de los ciudadanos, as como de garantizar la
constitucionalidad y legalidad de su actuacin frente a los
administrados.
Est recogida en e! Artculo 148 de nuestra Constitucin
Poltica que establece que "Las resoluciones administrativas
que causan estado son susceptibles de impugnacin
mediante la accin contecioso-administrativa" y tiene por
normas antecesoras al Artculo 240 de la Constitucin de
1979 y e! Artculo 11 de la Ley Orgnica del Poder Judicial

1243
de 1963 que determin que los jueces no admitiran la
impugnacin de las resoluciones administrativas de
carcter particular, sino se haba agotado previamente la
va correspondiente.
Para Rubio Correa e! fundamento de la accin contencioso-
administrativa estriba en que un magistrado con funcin
jurisdiccional revise y falle en re!acin a un acto
administrativo producido por un funcionario, o un
organismo de la administracin pblica, que no detenta la
funcin jurisdiccional sino la ejecutiva (Rubio Correa,
Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Lima:
Fondo Editorial Pontificia Universidad Catlica de! Per.
194.p.194.).
En efecto, si bien una resolucin que causa estado en
materia administrativa est revestida de la presuncin de
legalidad y es ejecutable porque proviene de! Estado en
ejercicio de sus funciones legtimas, una vez agotada la va
administrativa por no ser procedente la interposicin de
recurso impugnatorio alguno, e! administrado perjudicado
tiene e! derecho expedito a recurrir a la va jurisdiccional a
fin de que e! Poder Judicial revise la adecuacin al sistema
jurdico de las decisiones administrativas que versen sobre
los derechos subjetivos de las personas (Bernales
Ballesteros, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis
Comparado. Lima: Editora RAO. 5 edic.1999. p. 681.).
En ste sentido, para Patrn Faura y Patrn Bedoya la
facultad que tiene e! ciudadano para reclamar ante e!
abuso o el exceso de! Poder Administrativo, constituye uno

1244
de los principios ms importantes que garantizan la efectiva
existencia de un Estado de Derecho y e! procedimiento
especial previsto legalmente para trasladar un reclamo
administrativo a la va judicial, cindose a determinados
requisitos y condiciones se denomina "contencioso-
administrativo", quines lo definen como la impugnacin
judicial de un acto administrativo que cause estado, es
decir, que dicho acto, previo procedimiento administrativo,
est definitivamente terminado en e! campo administrativo,
sea Gobierno Central o Local (patrn Faura, Pedro y Pedro
Patrn Bedoya. Derecho Administrativo y Administracin
Pblica en e! Per. Lima: Grijley. 7mO edic.1998. p. 454.).
Por tanto, conforme a la norma constitucional glosada todo
acto administrativo es impugnable ante e! Poder Judicial y
la va procesal especial para hacerlo valer es tcnicamente
conocida como "proceso contencioso administrativo"
(Ministerio de Justicia. Prepublicacin de! Proyecto de Ley
que regula el Proceso Contencioso Administrativo. Separata
Especial Diario Oficial "El Peruano". 05.07.2001. p. 2.).
El marco regulatorio actual del proceso contencioso-
administrativo est previsto en e! Subcaptulo 6 del
Captulo II del Ttulo II de la Seccin Cuarta del Cdigo
Procesal Civil vigente (Decreto Legislativo N 768) dedicado
al proceso abreviado llamado "Impugnacin de Acto o
Resolucin Administrativa" en los Artculos 540 a 545, en
consonancia con algunas normas contenidas en los
ordenamientos sectoriales, entre las que se pueden citar:
los Artculos 79 al 87 del Ttulo III de la Seccin Sptima

1245
de la Ley Procesal de! Trabajo N26636; los Artculos 157 a
161 del Ttulo IV de! Libro III del Texto Unico Ordenado del
Cdigo Tributario aprobado por nS.N135-99-EF y sus
normas modificatorias; el Artculo 157 del captulo XV de!
Ttulo Duodcimo del Texto Unico Ordenado de la Ley
General de Minera, aprobado por nS.N014-92-EM; los
Artculos 9 y 10 de! Captulo II y la Dcima Disposicin
Complementaria, Transitoria y Final del Texto Unico
Ordenado de! Rgimen Pensionario de! Estado aprobado
por Decreto Supremo N070-898-EF; el primer prrafo de!
Artculo 17 del nL.N25868, modificado por e! Artculo 64
del Decreto Legislativo N807; la Tercera disposicin
complementaria y transitoria de la Ley N26981 y la Ley
N26756, e! Decreto de Urgencia N55-2001 en sus
Artculos 2, 3 y 6.
Evidentemente, toda esta profusa y dispersa legislacin
procesal sobre la materia comentada debe ser integrada en
una nueva norma nica y fundamental que estrucrure y
organice con una regulacin sistemtica, moderna y
garantista las caractersticas propias del proceso
contencioso administrativo.
Sin perjuicio de lo anterior, debemos indicar que la
normativa antes citada guarda concordancia con otros
dispositivos de alcance ms general, entre los que podemos
mencionar: los Artculos 13 y 123 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial aprobada por D.S.N017 -93-JUS; los Artculos
122 a 124 de la Ley Orgnica de Municipalidades (Ley
N23853 y modificatorias) y el Artculo 218 de la nueva

1246
Ley del Procedimiento Administrativo General N27444
publicada elll de Abril del 2001.
Precisamente, el Artculo 218 de dicha Ley al regular el
agotamiento de la va administrativa es clara al establecer
que "Los actos administrativos que agotan la va
administrativa podrn ser impugnados ante el Poder Judicial
mediante el proceso contencioso-administrativo a que se
refiere el Artculo 148 de la Constitucin Politica del
Estado".
Ahora bien, haciendo una evaluacin del Proyecto en
comento, conviene punrualizar concretamente la razn
legal de las principales innovaciones posruladas, las que
pasamos a resear a continuacin:
a) Sobre la finalidad del proceso contencioso administrativo:
se busca que se trate de un proceso judicial no meramente
revisor del aspecto formal de la legalidad del acto
administrativo impugnado sino que tambin rutele
subjetivamente los derechos e intereses de los
administrados, es decir, que cumpla cabalmente lo que
doctrinariamente se conoce como proceso de "plena
jurisdiccin".
b) Sobre la consagracin de principios especiales del
proceso contencioso administrativo: se recoge una serie de
principios procesales caracterizadores de ste tipo de
proceso, como el de integracin, igualdad procesal,
favorecimiento del proceso y de suplencia de oficio, sin
perjuicio de la aplicacin supletoria de los contenidos en la
legislacin procesal civil que sean compatibles. El principio

1247
de favorecimiento del proceso tiene como finalidad brindar
eficaz proteccin al administrado que ha sido afectado por
una acruacin o acto administrativo, de forma tal, que
cuando existan dudas razonables en el Juez sobre si se
agot o no la va administrativa o si procede o no la
demanda, debe preferir darle trmite antes que rechazarla
liminarmente. As, supedita las formalidades al logro de los
objetivos del proceso. Este principio tiene vinculacin con el
principio de informalismo contenido en el Artculo IV (1.6)
del Trulo Preliminar de la Ley N027444 del Procedimiento
Administrativo General, que prescribe que las normas del
procedimiento deben interpretar se en forma favorable a la
admisin y decisin final de las pretensiones de los
administrados. El principio de integracin, por su parte,
obliga al Juez a emitir un fallo o sentencia final an cuando
exista vaco o deficiencia de la ley, en armona con lo
dispuesto en el Artculo III del Cdigo Procesal Civil que
contiene el principio referido a los fines del proceso e
integracin de la norma procesal.
c) Sobre la exclusividad del proceso contencioso
administrativo: se trata de establecer un proceso especfico
para tramitar las pretensiones de los particulares conrra la
administracin pblica, sin perjuicio de los procesos
constirucionales de amparo, hbeas corpus, accin de
cumplimiento o de hbeas data a los que los administrados
pueden recurrir para la proteccin de sus derechos
constitucionales, de modo tal que cuando conozca una
demanda que tiene una via procesal distinta como el caso

1248
comn de los procesos de nulidad de acto jurdico, pueda
remitir de oficio los actuados al rgano jurisdiccional
competente.
d) Sobre las actuaciones administrativas impugnable s: la
opcin adoptada consiste en simultneamente en
establecer la impugnabilidad de todas las actuaciones
administrativas sin distincin y enunciar un listado de las
ms frecuentes, de mayor incidencia, o que hayan
generado ms dudas sobre la procedencia de ste proceso.
De sta forma, no se restringe el derecho de los
particulares de poder cuestionar ante el Poder Judicial las
decisiones que los afecten.
e) Sobre la regulacin de la pretensin procesal
administrativa: en virtud a una necesaria efectividad del
control judicial de la juricidad de la actividad administrativa
en sintona con las dos modalidades de pretensin
sealadas en doctrina como de "anulacin" y de "plena
jurisdiccin", se recoge un bagaje de pretensiones
orientadas no solamente a la anulacin del acto
administrativo lesivo sino tambin al reconocimiento o
reposicin del derecho subjetivo y a la adopcin de medidas
adecuadas para repararlo.
f) En ste sentido, el proyecto marca una diferencia con lo
establecido en el Cdigo Procesal Civil que seala que la
accin contencioso administrativa tiene como nica
pretensin la anulacin de un acto o resolucin
administrativa. A ste objeto, cabe destacar que la
pretensin de nulidad parcial es totalmente novedosa, por

1249
cuanto la legislacin actual no contempla la posibilidad de
declarar la nulidad parcial de un acto o de existir supuestos
en los que el acto o resolucin administrativa no est
incurso en causal de nulidad en su totalidad, sino
parcialmente, por lo que debe declararse nulo solo aquella
parte afectada por vicio de nulidad y quedar subsistente y
vlido el extremo que no :nga ningn vicio de nulidad. En
adicin a ello, se permite cuestionar una actuacin
administrativa que no se sustente en un acto
administrativo, lo que tampoco est previsto en nuestra
normativa vigente.
g) Sobre la acumulacin de pretensiones: se especifican los
requisitos para su procedencia siguiendo la tnica de las
condiciones exigidas por nuestra Ley Procesal vigente.
h) Sobre la aplicacin del control difuso: el Proyecto se cie
a desarrollar como no poda ser de otra manera el control
de constitucional difuso en el proceso contencioso
administrativo, de suerte tal que la inaplicacin de la norma
en que se base la actuacin impugnada se aprecie dentro
del mismo proceso.
i) Sobre la competencia funcional: se pretende corregir la
deficiente regulacin de la competencia por razn funcional
en el ordenamiento vigente que origina confusiones, con la
supresin de la posibilidad de que las resoluciones de
algunas entidades slo puedan ser impugnadas en primera
instancia ante "la Corte Suprema, lo que trae consigo que el
alto tribunal conozca en primera y en segunda instancia, lo

1250
que contraviene el principio constitucional de la instancia
plural.
j) Sobre el pedido de nulidad de la administracin pblica
de sus propios actos: es conocido en doctrina con el nombre
de "proceso de lesividad" y la dirige contra los particulares
que tuvieran inters en el mantenimiento del acto
administrativo y que pudieran ser perjudicados por la
eventual declaracin de nulidad de un acto administrativo
que les haba reconocido derechos subjetivos. Se trata de
un proceso sucedneo al procedimiento administrativo en la
medida que se promueve cuando ha vencido el plazo para
que la administracin declare de oficio la nulidad en sede
administrativa y por tal razn obviamente est sujeto a
ciertos requisitos de procedencia.
k) Sobre el plazo de caducidad para interponer la demanda
contenciosoadministariva: se ha repuesto el plazo de tres
meses que haba sido injustificadamente reducido a treinta
das por la Ley N27352 que modific el numeral 3) del
Cdigo Procesal Civil con lo que se recupera la tradicin
legislativa en ste empeo. Por otro lado, cuando se
produzca el silencio administrativo, es lgico que se prevea
un plazo mayor computado desde la fecha que venci el
plazo legal para expedir la resolucin o producir el acto
administrativo solicitado y que cuando se impugnen
actuaciones materiales que no se sustenten en actos
administrativos el plazo sea igualmente de tres meses
desde el conocimiento de tales actos. De igual modo,
tratndose de la demanda de nulidad de acto jurdico

1251
administrativo el plazo de caducidad debe ser asimilado al
plazo comn de tres meses para evitar el uso indebido en el
tiempo de sta accin.
1) Sobre el agotamiento de la va administrativa: si bien el
Proyecto remite sus reglas a la nueva Ley del Procedimiento
Administrativo General, tambin establece excepciones
para casos muy puntuales y verdaderamente justificados,
entre los que se encuentra el caso en que sea la
administracin pblica la que interponga demanda contra
sus propios actos o cuando se trate de actuaciones
materiales de aqulla, en los que no existe necesidad del
agotamiento de la va previa.
m) Sobre los efectos de la admisin de la demanda: en
aplicacin del principio de ejecutabilidad de los actos
administrativos la sola interposicin de la demanda
naturalmente no implica la suspensin de su ejecucin,
salvo que los jueces dicten medidas cautelares en tal
sentido.
n) Sobre las vas procedimentales bajo las que se tramitan
las pretensiones demandadas: por regla general el proceso
contencioso administrativo sigue la secuela del proceso
abreviado atendiendo a la naturaleza e importancia del
objeto reclamado y cuando se trate de ciertos asuntos que
para la ley deben ser resueltos ms rpidamente
corresponde la va procedimental del proceso sumarsimo,
lo que significa una ostensible reforma positiva en relacin
a la Ley Procesal vigente.

1252
o) Sobre los medios probatorios: la actividad probatoria en
ste tipo de proceso debe restringirse al expediente
administrativo, es decir, los medios probatorios no deben ir
ms all de aquello que haya sido actuado en aqul, a
efecto de que el juzgador se forme conviccin sobre los
hechos que sirven de sustento a la pretensin o la defensa
de acuerdo a las reglas de la sana crtica.
p) Sobre los medios impugnatorios: el Proyecto apuesta por
sentar una jurisprudencia uniforme y con carcter
vinculante emanada de la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema de Justicia en virtud de la especialidad
propia del proceso contencioso administrativo con el objeto
de crear una predictibilidad en la materia, permitiendo
excepcionalmente y bajo determinadas condiciones que los
rganos jurisdiccionales inferiores se aparten
motivadamente de su alcance.
Un aporte digno de relievar consiste en conceder un plazo
de subsanacin para la admisin de medios impugnatorios
que adolezcan defectos formales como la no presentacin
del recibo de tasa judicial o el pago diminuto de la misma,
con el claro objetivo de hacer primar los fines
trascendentales del proceso sobre cuestiones formalistas
que perjudican el derecho a la tutela jurisdiccional de los
justiciables.
q) Sobre las medidas cautelares: para la procura de la
efectividad de las resoluciones judiciales el Proyecto disea
una serie de instrumentos que garantizan la real vigencia
de la tutela jurisdiccional, partiendo del marco supletorio de

1253
la regulacin establecida en el Cdigo Procesal Civil. A ste
respecto, aade un requisito propio de adecuacin de la
medida cautelar solicitada a la pretensin que aquella est
llamada a garantizar.
r) Sobre la Sentencia estimatoria: se adeca a los diferentes
tipos de pretensiones que se pueden formular en ste
proceso en concordancia con el carcter subjetivo o de
plena jurisdiccin del proceso con la finalidad de que pueda
proporcionarse una tutela jurisdiccional efectiva frente a
una actuacin administrativa violatoria de los derechos de
los administrados. En ste sentido, se contemplan
supuestos de amplio alcance que satisfacen plenamente
cualesquiera sea el objeto demandado.
Sin embargo conviene indicar, que dada su naturaleza
accesoria y el objeto especfico de la pretensin
indemnizatoria resulta pertinente que se haga valer como
pretensin principal.
s) Sobre el deber personal del cumplimiento de la Sentencia
por parte de las autoridades de la administracin pblica: el
Proyecto busca articular los mecanismos conducentes a un
fiel y debido cumplimiento del mandato judicial de manera
que no se torne ilusorio o inejecutable y apunta por ello a
personalizar la responsabilidad del funcionario encargado
de su cumplimiento. De ah que, la autoridad administrativa
est prohibida de calificar las sentencias y debe ejecutar y
hacer todos los actos necesarios para la ntegra ejecucin
de la sentencia judicial.

1254
t) Sobre la ejecucin de las obligaciones dinerarias: se
establecen un conjunto de reglas para la ejecucin de las
sentencias que condenan al pago de obligaciones dinerarias
a cargo de la administracin, siendo la principal innovacin
la disposicin judicial de las medidas necesarias para la
ejecucin de una sentencia no cumplida en el plazo de
cuatro meses del mandato de pago, exceptundose
nicamente la afectacin de los bienes de dominio pblico
dada su carcter de indisponibilidad e inembargabilidad, en
atencin al respeto de los principios de tutela judicial,
igualdad procesal y seguridad jurdica.

OPINIONES RECIBIDAS DEL PROYECTO NI072j2001-CR

La Comisin de Justicia ha recibido opiniones favorables
tanto de la Presidencia del Poder Judicial mediante Oficio
N166-2001-P j CS- PJ del 07 de los corrientes, en respuesta
al Oficio N657-Cj-CR, as como de la Presidencia de la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia del
05 del mes actual.

CONCLUSIONES

Por las consideraciones antes expuestas y de conformidad

con lo establecido en el artculo 70 inciso b) del
Reglamento del Congreso, la Comisin de Justicia
recomienda la APROBACION del presente Proyecto de Ley
con el siguiente texto sustitutorio:

1255
SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL DEL PER 5 DE ENERO DE 2006

PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

Asunto

Proceso de inconstitucionalidad interpuesto por don scar

Luis Castaeda Lossio, en representacin de la
Municipalidad Metropolitana de Lima, contra el artculo 1..
de la Lry N" 28165, que modifica el inciso e) del numeral
16.1 del artculo 16~. el numeral 23.3 del artculo 23 y el
numeral 28.1
del artculo 28" de la Lry N o 26979, de Procedimiento
de Ejecucin Coactiva.
Magistrados firmantes GARCA TOMA GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN VERGARA
GOTELLI LANDA ARROYO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 5 das del mes de enero de 2006, el Tribunal
Constitucional en sesin de pleno jurisdiccional, con la
asistencia de los seores magistrados Garca Toma,

1256
Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini,
Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo,
pronuncia la siguiente sentencia

1. ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la

Municipalidad Metropolitana de Lima, representada por su
alcalde, scar Luis Castaeda Lossio, contra el artculo 1.
de la Ley N.o 28165, que modifica el inciso e) del numeral
16.1 del artculo 16; el numeral 23.3 del artculo 23 y el
numeral 28.1 del artculo 28 de la Ley N.o 26979, de
Procedimiento de Ejecucin Coactiva.

lndice General

PARTE 1

EL SOMETIMIENTO DE LA ADMINISTRACIN PBUCA AL

ORDENAMIENTO JURDICO Y SU CONTROL MEDIANTE EL

1257
PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Y LOS
PROCESOS CONSTITUCIONALES

CAPTULO 1

EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO COMO MEDIO

DE CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ADMINISTRACIN
PBLICA

1. La posicin preeminente del ciudadano y de la proteccin

de sus derechos en el Estado Constitucional.............
El sometimiento de los poderes pblicos a la Constitucin y
a las leyes.
E! principio de legalidad
2.1 La Gnesis del Principio de Legalidad
2.1.1 Primera interrogante: Sujecin de la Administracin a
la Ley y al Derecho
2.1.3.1. Fundamentos de la doctrina de la Vinculacin de la
Administracin al Derecho
La vinculacin de la Administracin al Derecho
3.1 La vinculacin positiva al Derecho
3.2. La teora de la vinculacin negativa al Derecho
3.3 Evolucin y posterior crisis de las formas de vinculacin
de la Administracin a la Ley
3.4 Las actuaciones de eficacia ablatoria: vinculacin
positiva ......................

1258
3.5. La actuacin administrativa sometida a vinculacin
negativa .................
3.6 La articulacin de los criterios de vinculacin positiva y
de vinculacin negativa de la Administracin al Derecho.
Una breve recapitulacin ....
3.7 La tcnica de atribucin de potestades como
apoderamiento de funciones a la Administracin
4. Los medios de hacer efectiva la sujecin de la
Administracin al Derecho. Anlisis de los distintos
mecanismos de tutela del ciudadano frente a las
actuaciones de las entidades de la Administracin.
Clasificacin de dichos medios de control: Controles
"internos": (procedimiento Administrativo, el sistema de
Recursos Administrativos, La Accountability, El Control de la
Gestin Pblica) Controles "externos": Sistema Nacional de-
Control, El Control Poltico; Controles Sociales; El Control
Jurisdiccional......................................
4.1 Clases de mecanismos de control.....
4.1.1. Mecanismos de control interno de la Administracin
Pblica....
4.1.2. Mecanismos de control externo de la Administracin
Pblica Planteamiento del problema concreto: Relaciones
entre los procesos constitucionales y el proceso
contencioso-administrativo. La situacin antes del
Cdigo Procesal Constitucional
El cambio fundamental establecido por la entrada en
vigencia de la LPCA y del Cdigo procesal Constitucional, y

1259
la actual caracterizacin de los procesos Constitucionales
como "procesos Residuales" frente al proceso Conten
cioso-administrativo ....
Se ha producido jurisprudencialmente la confirmacin del
criterio del "Amparo Residual": la sentencia del Tribunal
Constitucional recada en el Expediente N 1417 -200S-
AA/TC, en el caso "Manuel Anicama Hernndez" ....
Sigue: El criterio establecido en el caso "Manuel Anicama"
ha sido extendido al mbito de los "Amparos Municipales".
El Caso "Ludesminio Laja Mari" recada en el Expediente N
3330-2004-AA-TC yel caso "Julia Mabel Benavides Garca",
recada en el Expediente N 2802-200S-PA/TC. ........... El
caso "Engelhard" (STC Exp. N 860S-200S-AA/TC) Y la
aplicacin residual del Amparo para las presuntas
afectaciones al "Derecho al Debido Proceso en sede
administrativa"
10. El caso "Bayln Flores" (STC Exp. N 0206-200S-PA/TC) Y
el Amparo Residual para los casos de las relaciones
laborales de empleo pblico ................
11. Las nuevas relaciones entre el Proceso Constitucional de
Cumplimiento y el Proceso Contencioso-Administrativo: La
Sentencia recada en el Expediente N 0168-200S-PC/TC,
caso "Maxiiliano Villanueva Valverde". Confirma
cin del criterio de Subsidiariedad entre los Procesos
Constitucionales y el Proceso Contencioso-administrativo
12. Las Soluciones para superar el problema de la eficacia
del proceso contencioso-administrativo: la necesaria
creacin de una especializacin jurisdiccional en lo

1260
contencioso-administrativo a nivel nacional, as como el
incremento del nmero de tales juzgados y salas en nuestro
pas ...............................................
13. Otras vas de solucin: junto al potenciamiento
organizacional de los jueces contencioso-administrativos,
deben mantenerse los "medios alternativos" de
solucin de conflictos con la administracin Pblica
14. Afirmacin del doble papel del proceso contencioso
administrativo como medio de control jurisdiccional
ordinario y preferente del sometimiento de la
Administracion al derecho, y como instrumento de tutela de
derechos subjetivos e intereses legtimos de todo sujeto de
derecho frente a la actuacin de
la Administracin Pblica sometida al Derecho
Administrativo 219

PARTE 11

LA EVOLUCION JURDICA DEL PROCESO CONTENCIOSO-

ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO COMPARADO:
LAs EXPERIENCIAS FRANCESA Y ALEMANA

CAPTULO 11

1261
FRANCIA: Los ORGENES DEL PROCESO CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVO ESPLENDOR, DECADENCIA Y
RENACIMIENTO
1. Introduccin
2. Francia antes de la Revolucin de 1789: Los
Parlements como sistema de justicia real y su influencia en
la determinacin del sistema de "Jurisdiccin
Administrativa".
3. La incidencia de la Revolucin Francesa en la
formacin del sistema de jurisdiccin administrativa. El
principio de legalidad y la peculiar interpretacin
francesa del principio de divisin de poderes
4. La Ley de 16-24 de agosto de 1790. La separacin de
funciones administrativas y judiciales como origen de la
jurisdiccin administrativa. El principio
"juzgar a la Administracin es tambin administrar"
5. Primera etapa de la formacin del contencioso-
administrativo: La creacin del Consejo de Estado y la
consolidacin del sistema de "jurisdiccin retenida" o del
"Ministro-Juez"
6. Segunda etapa: La reforma del Consejo de Estado de
1872, y la aparicin del sistema de "jurisdiccin delegada"
como expresin de una jurisdiccin administrativa distinta
de la ordinaria. La separacin entre administracin activa y
contenciosa
7. La formacin del sistema de "recursos" contra los
actos de la Administracin activa. La caracterizacin de la
jurisdiccin contencioso administrativa como "revisora" de

1262
actos previamente emitidos por la Administracin activa en
el sistema francs
8. El sistema de "recursos contenciosos" en el mbito de
la jurisdiccin administrativa francesa....
9. La actual situacion del proceso Contencioso
Administrativo en Francia
10. La incidencia del sistema francs en la actual
configuracin del proceso contencioso-administrativo

CAPTULO III
ALEMANIA: EL MODELO "SUBJETIVO" DE
}URISD!CCIN CONfENCIOSO-ADMINISTRATIVA
1. 2.
Introduccin ,. ....
Los fundamentos del proceso contencioso-administrativo en
Alemania .......
2.1 El sistema contencioso-administrativo dentro de la
organizacin juris
diccional alemana ... ...
El sistema de acciones o pretensiones regulado por la
Verwaltungsgerichtordnung - Ordenanza sobre los
Tribunales Administrativos de la Repblica Federal Alemana
de 21 de enero de 1960 ........................ Cmo se articulan
procesalmente las pretensiones incoables en el
ordenamiento jurdico
alemn? .................................................................................
........ El mbito cautelar: la suspensin de los efectos de los
actos administrativos y

1263
las rdenes provisionales """""""'" ,. .......................
Las aporas que plante en su momento el sistema de
jurisdiccin contencioso-administrativa existente en
Alemania. La necesidad de la Beschleunigung
o aceleracin del proceso contencioso-administrativo
"....................
Algunas conclusiones con relacin al presente Captulo .

PARTE III LA EVOLUCION HISTORICA DEL PROCESO

CONfENCIOSO-ADMINISTRATIVO EN EL PER

CAPTULO IV LA EVOLUCIN DEL PROCESO CONfENCIOSO

ADMINISTRATIVO EN EL PER DESDE LAS CONSTITUCIONES
REPUBUCANAS DE INICIO DEL SIGLO XIX HASTA LA
ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N 27584
1.
La formacin de la jurisdiccin contencioso administrativa
en el Per. Anlisis de los textos
constitucionales .....................................................................
..... La Ley Orgnica del Poder Judicial de
1912....................................................... El anteproyecto de
Constitucin Poltica de la Comisin Villarn de 1931 ... La
Ley Orgnica del Poder Judicial de 1963 - Decreto Ley
14605.................
El Reglamento de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos D.S. 006-67 -SC. ....

1264
Los Decretos Leyes 18060 y 18202 del Gobierno Militar de
1968-1975 ....... El artculo 2400 de la Constitucin de
1979 ...
La primera regulacin "orgnica" del trmite del proceso
contencioso-administrativo: El D.S. 037-90-TR ..........
9. La Ley Orgnica del Poder Judicial de 1990 - Decreto
Legislativo 612 .
10. La Ley Orgnica del Poder Judicial de 1991 - Decreto
Legislativo 767 .
11. El Cdigo Procesal Civil de 1992. El proceso
denominado "impugnacin de
acto o resolucin administrativa" .
12. La Constirucin de 1993 .. ..
13. Las bases para una reforma constirucional del ao
2001 .
14. La siruacin del Proceso Contencioso Administrativo
antes de la entrada en
vigencia de la Ley N 27584 .
15. Necesidad de una Ley que regule de manera orgnica
la instirucin del proceso contencioso administrativo. La
Resolucin Ministerial N 174-2000-JUS. La Comisin
encargada de elaborar el Proyecto de Ley reguladora del
Proce-
so Contencioso Administrativo .
16. La moderna concepcin del contencioso administrativo
recogida en la Ley
N 27584 Y las principales innovaciones que sta
contiene .

1265
17. A cuatro aos de vigencia de la Ley N 27584, se
plantean reformas a la legislacin del proceso contencioso-
administrativo: La Comisin designada por Resolucin
Ministerial N 026-2006-JUS para la revisin de la LPCA ...

PARTE IV

EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y SU

INCIDENCIA EN EL PROCESO CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVO

CAPITULOV

APORTES DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN

LA NUEVA REGULACIN DEL PROCESO CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVO EN EL PER

1. El derecho fundamental a la rutela jurisdiccional

efectiva: su sentido y repercusin global sobre el modelo
acrual de jurisdiccin contencioso administrativa 391
2. La formulacin del derecho a la rutela jurisdiccional
efectiva as como sus manifestaciones: acceso a la
jurisdiccin, derecho a un proceso justo y la eficacia de las
sentencias. Su incidencia total en la regulacin del proceso
contencioso administrativo 403

1266
3. Anlisis especfico del requisito de "causar estado" y
su incongruencia con el derecho de acceso a la justicia. La
correcta interpretacin del cumplimiento de dicho requisito
como condicin para acceder a la rutela jurisdiccional frente
a la Administracin 437
1.1 El concepto de "causar estado" y su introduccin en el
ordenamiento jurdico nacional.

1.2 El origen de la expresin "causar estado": La Ley

espaola sobre lo
Conter:cioso-Administrativo de 13 de septiembre de
1888.....................
1.3 Anlisis y crtica del Artculo 1480 de la
Constitucin Poltica del Per.
Las bases constitucionales del proceso contencioso-
administrativo en
nuestro pas ..........
1.4 Reflexiones sobre la utilidad de la "va administrativa de
recurso" o la exigencia del "agotamiento de las vas
administrativas" .......................... El agotamiento de la va
administrativa en nuestra legislacin ............... La reciente
interpretacin del Tribunal Constitucional con relacin al
agotamiento de la va administrativa: la Sentencia N 01O-
2001-AI/TC de 26.08.2003: la plena vigencia del principio
"pro actione" frente a la regla del agotamiento de la va
administrativa ...........................................
1.2 Propuestas de lege ferenda para el mantenimiento del
requisito procesal

1267
 del agotamiento de las vas
administrativas ................................................
1.1 1.1
PARTE V
EL CONTENIDO DE LA TUTELA JURISDICCIONAL DE LAS
POSICIONES JURIDICAS DEL PARTICULAR FRENTE A LA
ADMINISTRACIN PBUCA:
EL OBJETO DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

CAPTULO VI EL OBJETO DEL PROCESO CONTENCIOSO-

ADMINISTRATIVO EN LA LEY 27584 SUS PRINCIPALES
IMPUCANCIAS JURDICAS EN LA TUTELA JURISDICCIONAL
DEL ADMINISTRADO

1.Incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva en la

formulacin del proceso contencioso administrativo. El
proceso administrativo como proceso jurisdiccional. ...
... ... ... ..........
El proceso contencioso administrativo como instrumento
para la satisfaccin de las pretensiones de los
administrados frente a la Administracin pblica. .........
La configuracin de la pretensin procesal como objeto del
proceso contencioso administrativo. ..........
La pretensin procesal. .........................
3.1.1 Concepto.
3.1.2 Caractersticas de la definicin de pretensin procesal.
...........................

1268
3.1.3 Elementos subjetivos y objetivos de la nocin de
pretensin: ...............
3.1.4 Requisitos de la pretensin:
El catlogo de actuaciones impugnables de la LPCA.
4.1 La existencia de una actuacin (accin u omisin)
administrativa como
elemento del objeto del proceso contencioso administrativo.
4.2 Accin y Omisin como elementos que integran el
concepto de "actua
cin administrativa". .". """"""""""'"
4.2.1 Diversidad de las formas de actUacin
administrativa """'''''''''''''''''''''''
A) El criterio formal de la actividad
administrativa .............................. B) Clasificacin material
o funcional de la actividad administrativa .. C) El criterio de
la eficacia externa/interna de la actUacin
administranva: ."... .., ...,... .""""""'"'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''
'''''''''''''
Las actuaciones administrativas "patolgicas": La
inactividad ad
ministrativa y la va de hecho
administrativa. ................................... La formulacin de un
criterio til para el mbito del proceso contencioso-
administrativo peruano: la distincin entre las actUacio
nes administrativas impugnable s amparadas por
presunciones de legalidad, y las actUaciones
administrativas impugnables afectadas

1269
por vicios o patologas en su
constitUcin: ....................................... Cuadro General de
las Formas de ActUacin Administrativa Impugnable
contenidas en la LPCA: ......................................................
D)
E)
F)
CUADRO GENERAL DE LAS FORMAS DE ACTUACION y
OMISION
ADMINISTRATIVA ,..............................................................
.....
CUADRO GENERAL (DESAGREGADO) DE LAS PRINCIPALES
FORMAS DE ACTUACION y OMISION
ADMINISTRATIVA ............... CUADRO GENERAL DE LAS
ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS IMPUGNABLES EN EL
MBITO DEL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO
(LPCA) '''
4.3 Cuestiones terminolgicas. La "procesabilidad" o
posibilidad de enjuiciamiento de las actUaciones
administrativas.
4.4 Carcter no taxativo del catlogo de actUaciones
enjuiciables contenidas en la Ley del Proceso Contencioso
Administrativo. La opcin entre un sistema de lista y un
sistema de "clusula general". ..
4.5 Anlisis del sistema de lista de las actUaciones
administrativas enjuiciables establecido por la LPCA:
4.6. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra
omisin de la Administracin Pblica.

1270
4.7. La actUacin material que no se sustenta en acto
administrativo. La actUacin material de ejecucin de actos
administrativos que trasgrede principios o normas del
ordenamiento jurdico. Anlisis de la denominada "va de
hecho administrativa" como actUacin impugnable en el
proceso contencioso-administrativo.
4.8. Las actUaciones u omisiones de la administracin
pblica respecto de la validez, eficacia, ejecucin o
interpretacin de los contratos de la administracin pblica.
4.9. Las actuaciones administrativas sobre el personal
dependiente al servicio
de la administracin
pblica. ........................................................................
Incidencia del derecho al debido proceso en la formulacin
del sistema de pretensiones en la nueva regulacin del
proceso contencioso administrativo peruano: Superacin
del dogma revisor. .............................................................
La tutela procesal de las situaciones jurdicas como
integrante del derecho al debido proceso. Examen de las
pretensiones reguladas en el artculo 5 de la
LPCA ,................
Anlisis del Sistema de Pretensiones Procesales
Administrativas recogido en
la LPCA. .....................................
6.1. Primera pretensin: Declaracin parcial o total de
nulidad o ineficacia

1271
 de actos
administrativos. .....................................................................
..........
6.2. Segunda pretensin: El reconocimiento o
restablecimiento del derecho o inters jurdicamente
mtelado y la adopcin de las medidas o actos
necesarios para tales
fines. ............................................................................
6.3 Tercera pretensin: La declaracin de contraria a
derecho y el cese de una
actuacin material que no se sustente en acto
administrativo. ................
6.4 Cuarta pretensin: Se ordene a la Administracin
Pblica la realizacin
de una determinada actuacin a la que se encuentre
obligada por mandato de la ley o en virtud de acto
administrativo firme. ...........................
6.5 La pretensin aparentemente no recogida en la Ley y
deficientemente
tratada en la misma: La indemnizacin de daos y
perjuicios. ................ El proceso administrativo de lesividad
- Un proceso contencioso administrativo
especial. ................................................................................
............................. 7.1 Fundamentos del proceso de
lesividad: ...................................................... 7.2 Regulacin
positiva del proceso de
lesividad. ............................................ 7.3 Presupuestos
procesales del proceso de 1esividad. ....................................

1272
7.4 Actuaciones impugnables y pretensiones en el proceso
de lesividad. .... El problema de la acumulacin de
pretensiones. ............................................... 8.1 La
acumulacin.
Concepto. ..........................................................................
8.2 Fundamento de la
acumulacin. ..................................................................
8.3 Clases de
acumulacin: .........................................................................
........
8.4 Requisitos para la acumulacin:

ANEXOS
1. 2.
Ley 27584. Ley que regula el proceso contencioso-
administrativo ........... Decreto de Urgencia N 136-2001.
Amplan plazo de entrada en vigor de la Ley N 27584 que
regula el proceso contencioso administrativo ........
Ley 27684. Ley que modifica arculos de la Ley N 27584 Y
crea una Comisin Especial encargada de evaluar la
atencin de las deudas de los
pliegos presupuestales ." ........................
Decreto Supremo N 175-2002-EF. Precisan disposiciones de
carcter administrativo Y presupuestal para la atencin de
obligaciones de dar sumas de dinero a cargo del
Estado ...............................................................

1273
Ley 27709. Ley que modifica el Arculo 9 de la Ley N
27584, Ley que regula el Proceso Contencioso
Administrativo .............................................. Ley 28531.Ley
que modifica los arculos 9 y 25 de la Ley N 27584, Ley
del Proceso Contencioso
Administrativo ........................................................
Anteproyecto de Ley que regula el proceso contencioso-
administrativo elaborado por la Comisin designada por la
Resolucin 174-2000-jUS, del Ministerio de justicia.
Acompaado de su Exposicin de Motivos. Proyecto de ley
que regula el proceso contencioso administrativo (R.M. N
174
2000-jUS) ....
Proyecto de Ley N 010n/2001-CR, de la Comisin de
justicia del Congreso de la Repblica. Ley que regula el
proceso contencioso
administrativo .......................................................................
....................................................
9. Dictamen favorable sustitutorio del Proyecto de Ley que
regula el Proceso Contencioso-Administrativo elaborado por
la Comisin de justicia del Congreso de la
Repblica.Dictamen de la Comisin de Justicia recado en el
Proyecto de Ley Nl0n/2001-CR que regula el Proceso
Contencioso
Administrativo """ ...
10. Diario de Debates del da mircoles 21 de noviembre de
2001, aprobacin del proyecto de Ley que regula el Proceso

1274
Contencioso-Administrativo. Diario de los debates. Primera
Legislatura Ordinaria de 2001 ..................
11. Dictamen de la Comisin de Justicia del Congreso sobre
la Ley 27684.
Dictamen de la Comisin de justicia recado en el Proyecto
de Ley No. 1724/2001 que propone crear la Comisin
Especial encargada de evaluar
la atencin de las deudas de los pliegos
presupuestales .............................
12. Dictamen de la Comisin de justicia del Congreso sobre
la Ley 27709.
Dictamen de la Comisin de Justicia recado en los
Proyectos de Ley N 2335/2001-CR y 2425/2001-CR que
propone modificar el artculo 9 de la Ley que regula el
proceso contencioso administrativo relativo a la
competencia funcional ... ,.........
13. Dictamen de la Comisin de Justicia del Congreso sobre
la Ley 28531.
DICTAMEN DE LA COMISIN DE JUSTICIA y DERECHOS
HUMANOS, recado en los Proyectos de Ley N 3288/2001-
CR, 10929/ 2003-CR, 10973/2003-CR y 11568/2004-CR, que
proponen modificatorias a la Ley N 27584, Ley del Proceso
Contencioso Administrativo. ..........
14. Sentencia recada en los Expedientes Acumulados N
015-2001-AI-TC; 016-2001-Al/TC y N 004-2002-Al/TC, sobre
inconstitucionalidad de frase del artculo 42 de la Ley N
27584. Declaran la inconstitucionalidad del artculo 2 de la
Ley N 26756 en la parte que contiene el adverbio "Slo" y

1275
de la expresin "nica y exclusivamente" del artculo 42 de
la Ley N27584 ..................................................
15. Sentencia recada en el Exp. N 0015-2005-PI/TC, sobre
la revisin judicial del procedimiento de ejecucin coactiva.
Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional
del Per 5 de enero de 2006 .............

BIBLIOGRAFIA

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