EXTRATO DA SESSO DE JULGAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

CVM n RJ2013/6635

Acusada: Unio Federal

Ementa: Impedimento de voto devido a conflito de interesses. Multa.

Deciso: Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comisso de Valores

Mobilirios, com base na prova dos autos e na legislao aplicvel, por
unanimidade de votos, em razo da relevncia dos montantes envolvidos no
caso concreto e dos consolidados precedentes desta casa em matria de
conflito de interesses, bem como dos antecedentes da Unio perante esta
Autarquia, decidiu:

1. Aplicar Unio Federal a pena de multa pecuniria no valor de

R$500.000,00 (quinhentos mil reais), por votar pela renovao das
concesses de distribuio e transmisso de energia eltrica de companhias
controladas pela Eletrobrs, infringindo, dessa forma, o disposto no art. 115,
1, da Lei n 6.404/76.

A acusada punida ter um prazo de 30 dias, a contar do recebimento de

comunicao da CVM, para interpor recurso, com efeito suspensivo, ao Conselho de
Recursos do Sistema Financeiro Nacional, nos termos dos artigos 37 e 38 da Deliberao
CVM n 538/2008, de 05 de maro de 2008, prazo esse, ao qual, de acordo com a
orientao fixada pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, poder ser
aplicado o disposto no art. 191 do Cdigo de Processo Civil, que concede prazo em dobro
para recorrer quando os litisconsrcios tiverem diferentes procuradores.

Proferiu defesa oral o advogado Mauro Ribeiro Neto, representando a Unio

Federal.

Presente a Procuradora-federal Julya Sotto Mayor Wellisch, representante da

Procuradoria Federal Especializada da CVM.

Participaram da Sesso de Julgamento os Diretores Luciana Dias, Relatora,

Pablo Renteria, Roberto Tadeu Antunes Fernandes e o Presidente da CVM, Leonardo P.
Gomes Pereira, que presidiu a Sesso.

Rio de Janeiro, 26 de maio de 2015.

Luciana Dias
Diretora-Relatora

Leonardo P. Gomes Pereira

Presidente da Sesso de Julgamento

PROCESSO ADMINISTRATIVAO SANCIONADOR CVM n RJ2013/6635

Acusada: Unio Federal

Assunto: Art. 115, 1, da Lei n 6.404, de 1976, e sociedades de economia mista.

Relatora: Diretora Luciana Dias

RELATRIO

I. Objeto
1. Este processo administrativo sancionador foi instaurado pela Superintendncia de
Relaes com Empresas (Acusao ou SEP) em face da Unio Federal (Acusada ou
Unio), a fim de apurar um suposto descumprimento do art. 115, 1, da Lei n 6.404,
de 1976.

2. Segundo o Termo de Acusao elaborado pela SEP em 24.6.2013 (fls. 813-834), a

Unio teria violado a disposio legal que trata do impedimento de voto por conflito de
interesses, ao votar em assembleia geral extraordinria da sua controlada Centrais
Eltricas Brasileiras S.A. Eletrobras (Eletrobras ou Companhia), realizada em
3.12.2012 (AGE).

3. Naquela ocasio, a Unio votou favoravelmente renovao de contratos de

concesso de gerao e transmisso de energia eltrica celebrados entre ela prpria,
enquanto poder concedente, de um lado, e sociedades controladas da Eletrobras,
enquanto concessionrias, de outro1.

II. Fatos

II.1. Incertezas sobre a renovao de concesses e sobre a forma de clculo

de indenizaes devidas pela Unio

4. A Eletrobras uma sociedade de economia mista de capital aberto que atua nos
setores de gerao, transmisso e distribuio de energia eltrica2. A explorao
econmica de tais atividades feita por meio de concesses regidas pela Lei n 8.987, de
1995, e pela Lei n 9.074, tambm de 1995, esta ltima parcialmente alterada pela Lei
10.848, de 20043.

5. Um nmero significativo das concesses do setor estava previsto para vencer at

2017, sem que houvesse normas dispondo sobre sua eventual renovao. Dentre as
vrias concessionrias prejudicadas com a incerteza sobre a renovao das concesses, a
Eletrobras era a mais afetada: a questo envolvia 47,7% de seus ativos de gerao e
91,2% de seus ativos de transmisso4.

6. Alm da incerteza sobre a renovao, havia outras dvidas relacionadas ao fim de

tais concesses. Uma delas dizia respeito ao valor da indenizao devida pela Unio aos
concessionrios.

7. Os artigos 35 e 36 da Lei n 8.987, de 1995, preveem que, no advento do termo

final do contrato de concesso, os bens, direitos e privilgios transferidos ao
concessionrio revertem ao poder concedente, que, no entanto, deve indenizar o
concessionrio pelos investimentos ainda no depreciados ou amortizados realizados com
a finalidade de garantir a continuidade do servio prestado.

8. O art. 23 dessa lei elenca as clusulas essenciais do contrato de concesso,

dentre as quais se encontra aquela relativa aos critrios para o clculo e a forma de
pagamento das indenizaes devidas concessionria (inciso XI). No entanto, os
contratos celebrados pelas controladas da Eletrobras continham uma clusula padro
dispondo apenas que, quando da reverso de bens vinculados prestao dos servios,
seriam procedidos levantamentos e avaliaes, bem como a determinao do montante
da indenizao devida concessionria, observados os valores e a data de sua
incorporao ao sistema eltrico.

9. Diante dessa incerteza sobre a forma de clculo da indenizao devida ao final

dos contratos de concesso, a Eletrobras, assim como outras companhias do setor, vinha
depreciando e amortizando ativos de concesso com base nas taxas que constavam no
manual de contabilidade do setor eltrico, aprovado pela ANEEL. A Companhia, que
considerava o valor histrico de tais ativos e o vinha atualizando de acordo com esse
manual, entendia que a indenizao corresponderia ao saldo contbil remanescente 5.

10. Um parecer jurdico externo solicitado pela administrao da Eletrobras

corroborava o entendimento de que a indenizao corresponderia ao saldo contbil
remanescente (Parecer Externo, s fls. 638-753). A Acusao lembra ainda que a
Unio, devedora da eventual indenizao, sempre aprovou em assembleia as
demonstraes financeiras [da Companhia], nas quais a posio da administrao [sobre
como calcul-la] havia sido colocada expressamente (fl. 815)6.

II.2. A MP 579 e o fim da incerteza sobre a renovao das concesses e sobre

a forma de clculo das indenizaes devidas pela Unio

11. Em 11.9.2012, foi editada a Medida Provisria n 579 (MP 579), alterada pouco
depois pela Medida Provisria n 591, de 29.11.2012 (MP 591), e finalmente convertida
na Lei n 12.783, de 2013. Diversos outros atos normativos infralegais foram editados
para regulamentar essas medidas provisrias.

12. Em sua verso original, a MP 579 determinava que os ativos de transmisso

existentes em 31.5.2000 seriam considerados totalmente amortizados,
independentemente da vida til remanescente dos respectivos equipamentos (art. 15,
27). Com isso, os concessionrios de transmisso no fariam jus a qualquer
indenizao pelos investimentos realizados em tais ativos. Essa presuno de
amortizao dos ativos de transmisso seria revertida pouco depois, em 29.11.2012,
com a edio da MP 591. A MP 591, portanto, aumentando o valor da indenizao devida
pela Unio s controladas da Eletrobras.

13. A MP 579 completou as j referidas lacunas normativas (i) sobre a renovao de

concesses de gerao e transmisso de energia eltrica com vencimento at 2017; e (ii)
sobre a forma de clculo da indenizao devida pela Unio s concessionrias.

14. Pretendendo reduzir o custo de energia eltrica para o consumidor e ampliar a

competitividade do setor produtivo8, a MP 579 reduziu alguns encargos setoriais e
condicionou a renovao das concesses aceitao de determinados termos pelos
concessionrios. Dentre tais termos, destacam-se (i) o fato de que a energia gerada sob
o novo regime seria alocada ao mercado regulado e remunerada por tarifa especificada
em portarias do Ministrio das Minas e Energia9; e (ii) a antecipao das medidas
propostas na MP 579, a critrio do poder concedente, em at 60 meses do vencimento
original dos contratos de concesso a serem renovados. O resultado prtico dessas
medidas que as concessionrias que desejassem renovar suas concesses deveriam
aceitar uma remunerao bastante inferior que vinham fazendo jus e aderir desde
aquele momento aos novos termos.
15. A tabela abaixo, elaborada pela Acusao a partir da proposta dos
administradores da Companhia para a AGE, ilustra o impacto da renovao das
concesses sobre as receitas da Eletrobras, em funo das novas tarifas estabelecidas ao
amparo da MP 579:

Diferena
Antes Aps MP 579 Diferena
Ativos Afetados absoluta
(R$ milhes) (R$ milhes) percentual
(R$ milhes)
Gerao 6.697,9 1.693,0 -5.004,9 -74,7%
Transmisso 5.737,4 2.039,9 -7.777,3 -64,4%
Total 12.435,3 3.732,9 -8.702,4 -70,0%

16. Quanto ao clculo da indenizao dos investimentos em bens reversveis ainda

no amortizados ou depreciados, a MP 579 determinou a utilizao daquilo que
denominou valor novo de reposio (VNR) um mtodo de clculo definido a partir
de informaes prestadas pelas concessionrias ou obtidas em bancos de preos, que
levava em considerao no os custos histricos dos bens, mas o seu valor de mercado
por ocasio da edio da MP 579.

17. Os valores calculados pelo mtodo do VNR eram substancialmente inferiores aos
que, reconhecidos contabilmente pela Eletrobras, a administrao da Companhia at
ento entendia que serviriam de base para a indenizao. A tabela abaixo ilustra essa
diferena10:

Gerao Transmisso Total

Valor Contbil VNR Valor Contbil VNR Valor Contbil VNR
(R$ milhes) (R$ milhes) (R$ milhes) (R$ milhes) (R$ milhes) (R$ milhes)
13.226 5.897 18.590 18.395 31.817 24.292

18. A MP 579 determinava o emprego do VNR no clculo das indenizaes devidas a

todas as concessionrias tanto as que renovassem as concesses quanto as que
decidissem aguardar o fim dos respectivos contratos.

II.3. A renncia a direitos preexistentes como condio para a renovao das

concesses

19. Alm do impacto sobre sua receita futura, a renovao das concesses
pressupunha que a Companhia renunciasse a quaisquer direitos preexistentes que
contrariassem o disposto na MP 579 (art. 11, 4, da MP 57911).

20. Os efeitos que essa renncia teria sobre a Eletrobras foram um dos aspectos
analisados em um parecer interno da Companhia de 8.11.2012, elaborado antes da AGE
e com base na verso original da MP 579 (i.e., antes de sua alterao pela MP 591), a
fim de subsidiar a deciso sobre a renovao das concesses (Parecer Interno, s fls.
551-572).
21. A anlise do Parecer Interno se concentrou sobre a impossibilidade de a
Eletrobras, renovando as concesses sob os termos originais da MP 579, questionar
judicialmente a j mencionada presuno de amortizao dos ativos de transmisso,
constante do art. 15, 2, dessa norma.

22. O Parecer Interno ressalta que os contratos de concesso em questo haviam sido
celebrados sob a Lei n 8.987, de 1995, cujos artigos 35 e 36 garantem expressamente
tal direito de indenizao aos concessionrios. Nesse sentido, o Parecer Interno
argumentava que a MP 579 no poderia retroagir e alcanar relaes jurdicas
constitudas sob uma lei anterior, sob pena de incorrer em vcio de inconstitucionalidade.

23. No entanto, ao renovar as concesses e, com isso, renunciar a direitos

preexistentes, a Companhia acabaria abrindo mo da possibilidade de questionar a
constitucionalidade dessa medida provisria e, portanto, de defender seu direito a ser
indenizada por tais ativos12.

24. O Parecer Interno aponta um segundo efeito que a renncia associada

renovao poderia ter sobre a Companhia: inviabilizar tambm uma discusso posterior
quanto metodologia de apurao do VNR, para fins de indenizao (fl. 557), e,
portanto, prejudicar uma demanda da Eletrobras a favor do modo como a Companhia at
ento vinha calculando o montante devido pela Unio. Como se ver adiante, a renncia
a essa pretenso o fundamento principal da acusao de impedimento de voto por
conflito de interesses entre a Unio e a Companhia.

II.4. A AGE e a proposta da administrao da Eletrobras

25. A diretoria da Eletrobras elaborou uma nota tcnica comparando o valor presente
lquido da opo de renovao e de no renovao das concesses (fls. 161-174). A
concluso, baseada em vrias premissas, dentre as quais a do montante a ser recebido a
ttulo de indenizao, foi a de que renovar antecipadamente as concesses seria mais
vantajoso do ponto de vista financeiro13.

26. O conselho de administrao convocou a AGE para deliberar sobre o tema, tendo
recomendado a aprovao das renovaes, embora tal recomendao no tenha
constado do extrato da ata de reunio do conselho divulgado ao pblico. A recomendao
estava baseada na nota tcnica elaborada pela diretoria, que era o principal documento
integrante da proposta aos acionistas14.

27. Embora a nota tcnica elaborada pela diretoria fizesse meno ao Parecer Interno,
a proposta da administrao para a AGE no o inclua e, portanto, ele tampouco foi
divulgado aos acionistas. A proposta tambm no trazia as informaes exigidas pelo art.
8 da Instruo CVM n 481, de 2009, que devem ser fornecidas quando a assembleia
geral delibera assuntos de interesse de partes relacionadas companhia aberta.

28. A Unio e as pessoas jurdicas ligadas a ela exerceram seu direito de voto na AGE.
A renovao das concesses foi aprovada, com 850.220.669 votos favorveis e
61.590.353 votos contrrios (fl. 624). Quase a totalidade dos votos favorveis foi
proferida pela Unio, pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social
(BNDES) e pela BNDES Participaes S.A. (BNDESPAR). Praticamente todos os
acionistas minoritrios presentes foram contrrios renovao dos contratos 15.

29. Dado o resultado da votao, as controladas da Eletrobras renovaram as

concesses de gerao e transmisso de energia eltrica, nos termos da MP 579.

III. Termo de Acusao

III.1. Consideraes iniciais

30. Considerando o ltimo precedente (Processo CVM n RJ2009/13179, julgado em

9.9.2010) sobre a hiptese mais genrica de conflito de interesses entre acionista e
companhia (art. 115, 1, ltima parte, da Lei n 6.404, de 1976), a Acusao aponta
que bastaria um conflito potencial entre eles para impedir o exerccio do direito de voto
em assembleia.

31. Transpondo tal entendimento para este processo, a Acusao adverte que a
avaliao da legalidade do voto da Unio na [AGE] independe da concluso sobre [se]
renovar as concesses era, de fato, a melhor opo para a Eletrobras sob o ponto de
vista financeiro (fl. 821). A questo se volta no para os efeitos concretos do voto da
Unio sobre a Companhia, mas para a identificao dos seus incentivos neste caso
especfico.

32. Ainda assim, a Acusao aponta que preciso determinar se os interesses

particulares da Unio eram de tal ordem que comprometiam a iseno de seu
julgamento (fl. 821) tarefa importante porque, segundo a Acusao, embora j se
tenha estabelecido (com base no precedente supramencionado) que o conflito de
interesses se configura ex ante e independentemente da forma como o voto venha a ser
exercido, no h que se falar em conflito nem em impedimento de voto sem que haja
uma real e significativa contraposio de interesses.

33. A Acusao lembra que, por fora da Constituio Federal (art. 21, inciso XII,
alnea b, e art. 175), a Unio explora servios e instalaes de energia eltrica, dentre
outras formas, por meio de concesses, as quais se instrumentalizam via contratos que
estipulam uma srie de direitos e deveres entre a Unio e os concessionrios (fl. 821).

34. Nesse contexto, a SEP argumenta que, se levar ao extremo o argumento,

propugnado por alguns minoritrios, de que a Unio deve se abster de quaisquer
deliberaes da Eletrobras que a afetem de modo diferente dos demais acionistas,
terminar[ia] por impedi-la de votar em praticamente qualquer matria relativa a
concesses de energia eltrica. Trata-se, segundo a Acusao, de uma interpretao
excessiva, pois as concesses esto no ncleo das atividades desenvolvidas pela
Eletrobras e privar a Unio de decidir sobre tais matrias seria em grande medida anular
sua condio de acionista controladora (fl. 821).

35. No obstante, a SEP pondera que tampouco possvel pender para o outro
extremo e negar a existncia de situaes nas quais a Unio, como qualquer acionista
prestes a contratar com sociedade da qual no detm a totalidade do capital, teria
incentivos ex ante para, em benefcio pessoal, impor Eletrobras concordncia com
violaes claras de seus direitos (fl. 821). Para a Acusao, um acionista nessas
condies deve, de fato, ser impedido de votar.

36. A SEP concluiu que o essencial, portanto, identificar onde, entre esses dois
extremos, o caso concreto se situa e ver se ele ultrapassa o ponto que deflagra o
impedimento de voto (fl. 822).
III.2. Conflito de interesses: renncia da Companhia pretenso de
questionar o tratamento indenizatrio da MP 579

37. Em reclamao de acionistas minoritrios acostada ao presente processo, indicou-

se que a Unio, sendo, ao mesmo tempo, devedora da indenizao e acionista da
Eletrobras, teria fortes incentivos ex ante para valer-se de sua condio de controladora
e auferir vantagens no extensveis aos demais acionistas. Partindo do pressuposto de
que a deciso da Companhia de renovar ou no as concesses definiria diretamente o
valor da indenizao a receber, os acionistas minoritrios concluam que a Unio tenderia
a aprovar a opo que lhe fosse individualmente mais vantajosa.

38. No entanto, a SEP recorda que a MP 579 determinara o emprego do VNR no

clculo das indenizaes devidas a todas as concessionrias, quer elas aceitassem ou no
renovar seus respectivos contratos. Por conta disso, a Acusao ressalta que a princpio,
o valor das indenizaes no estava em jogo na [AGE]; ele j havia sido definido por
fora de lei [i.e., da MP 579] e independia da deciso que a Eletrobras viesse a tomar
sobre a renovao das concesses (fl. 824). De fato, a definio do valor das
indenizaes veio de forma contrria ao entendimento que a Companhia vinha seguindo
ao elaborar suas demonstraes contbeis e, nesse contexto, s restaria Eletrobras
adaptar seus registros contbeis nova norma.

39. Os minoritrios argumentam tambm que a MP 579 no poderia ter disposto

sobre o montante da indenizao, como fez e que, portanto, caberia Eletrobras
contest-la judicialmente. No entanto, ao renovar as concesses, a Companhia acabou
renunciando a quaisquer direitos preexistentes a essa medida provisria e inviabilizando
uma demanda nesse sentido.

40. Nas palavras da SEP, visto sob esse ngulo, o interesse da Unio que poderia
conflitar com o dos demais acionistas na [AGE] no seria, ao menos diretamente, o
montante da indenizao, mas uma espcie de proteo contra possveis demandas
judiciais envolvendo esta matria (fl. 825).

41. O conflito de interesses residiria, pois, precisamente nisto: tendo em vista que, ao
renovar tais contratos, a Eletrobras tambm estaria abrindo mo de um potencial pleito
contra a MP 579, ento a renovao serviria, paralela e indiretamente, como uma
espcie de proteo ou, ainda, uma vantagem para a Unio, no tamanho da diferena
indenizatria entre o VNR e o mtodo at ento seguido pela Companhia.

42. A Acusao procurou determinar se esse suposto incentivo ex ante da Unio o

de extinguir, em seu favor, uma eventual pretenso da Eletrobras contra a MP 579
seria suficientemente significativo para impedi-la de votar a renovao dos contratos de
concesso. Para isso, a SEP buscou definir a probabilidade de a Companhia, ajuizando
uma ao, ter reconhecido o direito a uma indenizao superior calculada conforme a
MP 57916.

43. A SEP levou em considerao alguns argumentos que poderiam ser suscitados
pela Eletrobras em uma eventual demanda e, a partir desses argumentos, verificou se o
caso teria chances reais de vitria por parte da Companhia.

44. Para a Acusao, ainda que se pudesse afirmar que a MP 579 reconheceu o direito
de a Companhia ser indenizada e apenas tratou do critrio de clculo do valor devido, o
fato que a Eletrobras acreditava que essa indenizao deveria ser calculada pelo custo
histrico atualizado monetariamente. Nas palavras da SEP, [m]esmo tendo considerado
a hiptese de que a indenizao viesse a ser determinada pelo critrio de custo de
reposio, a Eletrobras entendeu que essa alternativa no era a melhor interpretao da
legislao ento vigente e, [s]e isso verdade, ento um novo ato normativo no
poderia retroagir em prejuzo a um direito j adquirido sob a gide de legislao anterior
(fl. 826).

45. Um segundo argumento referido pela SEP que, inegavelmente, a definio da

metodologia de clculo da indenizao tem impacto direto sobre o valor da indenizao, o
qual, por sua vez, a depender do patamar em que for fixado, pode corresponder a uma
efetiva negao do dever de indenizar. Nesse contexto, a Acusao concluiu que no
seria improvvel [...] prevalecer a tese de que a MP 579 esvaziou o direito j adquirido
pela Eletrobras de ser indenizada pela Unio no montante das parcelas no amortizadas
ou depreciadas dos investimentos vinculados a bens reversveis (fl. 826).

46. Corroborando a probabilidade de sucesso da Companhia em uma eventual

contestao da MP 579, a SEP apontou:

(i) que outras concessionrias do setor, em situao idntica da Eletrobras,

acreditavam ter direito a uma indenizao superior que resultaria dessa medida
provisria17;

(ii) que, no caso da Eletrobras, a tese seria ainda mais defensvel,

relativamente s demais companhias do setor, j que a Unio repetidamente
votou pela aprovao das demonstraes financeiras, que declaravam o
entendimento da administrao quanto existncia e aos montantes de tal
indenizao (fl. 827); e

(iii) a prpria anlise do Parecer Interno, relatada no item II.3 acima.

47. Assim, para a Acusao, todos esses fatores tomados em conjunto mostram que
eventual pleito indenizatrio da Eletrobras por valores superiores aos da MP 579 seria,
no mnimo, plausvel. Talvez o pleito no viesse a ser acolhido, j que a questo
inegavelmente controversa. Mas s o fato de ter tal controvrsia peremptoriamente
resolvida em seu favor um benefcio Unio, com relevante repercusso financeira (fl.
828), proporcional diferena de valores entre o VNR e os registros contbeis da
Companhia.

48. Por conta disso, a SEP concluiu que, fosse a Eletrobras uma sociedade annima
qualquer e fosse a Unio um acionista qualquer dessa sociedade, estar-se-ia diante de
hiptese de conflito de interesses e impedimento de voto (fl. 828).

III.3. Relevncia do artigo 238 da Lei n 6.404, de 1976, para o caso concreto

49. Reconhecendo que a Eletrobras uma sociedade de economia mista e que,

portanto, a Companhia e seu acionista controlador se encontram sujeitos a um regime
jurdico especfico, consubstanciado, sobretudo, no art. 238 da Lei n 6.404, de 1976, a
SEP procurou determinar se isso seria capaz de alterar a concluso sobre o conflito de
interesses e o impedimento de voto do item III.2 acima18.

50. Segundo o art. 238 da Lei n 6.404, de 1976, [a] pessoa jurdica que controla a
companhia de economia mista tem os deveres e responsabilidades do acionista
controlador (artigos 116 e 117), mas poder orientar as atividades da companhia de
modo a atender ao interesse pblico que justificou a sua criao.

51. Questionada, a Unio Federal sustentou que seu voto estaria em linha com esse
dispositivo. Em sentido contrrio, os acionistas minoritrios alegaram que a conduta da
Unio somente estaria abarcada pela exceo do art. 238 a faculdade de o acionista
controlador orientar as atividades da Companhia de modo a atender ao interesse pblico
que justificou sua criao caso o referido interesse pblico constasse da lei de criao
da Eletrobras, a saber, a Lei n 3.890-A, de 196119. Como argumentam os minoritrios
assegurar a modicidade tarifria no consta como um dos interesses pblicos que
justificaram a criao da Eletrobras, as atividades da Companhia no poderiam ser
orientadas pela Unio para a consecuo desse objetivo.

52. A respeito dessa controvrsia, a Acusao ponderou que considerava muito estrita
a interpretao dos minoritrios sobre esse dispositivo. Para a SEP, [s]ociedades de
economia mista existem para promoo de polticas pblicas, que so invariavelmente
multifacetadas e mutantes ao longo do tempo, logo insuscetveis de serem reduzidas a
enumeraes legais exaustivas e to minuciosas como pretendem os acionistas
minoritrios (fl. 829).

53. A Acusao aduz que [e]mbora se possa argumentar que o requisito de previso
legal exista justamente para prevenir o uso indevido de sociedades de economia mista a
pretexto de atingir um interesse pblico mal definido, exigir tal definio legal com o
nvel de rigor sugerido pelos [minoritrios] engessaria a atuao das sociedades de
economia mista a ponto de comprometer sua eficcia (fl. 829).

54. A SEP cita o art. 17 da j mencionada lei de criao da Eletrobras, segundo o qual
a Eletrobras cooperar com os servios governamentais incumbidos da elaborao e
execuo da poltica oficial de energia eltrica [...], para concluir que a definio das
tarifas de energia praticadas matria claramente inserida nessa poltica (fl. 830).

55. A Acusao tambm ressalta que no cabe CVM se manifestar sobre o mrito
das polticas pblicas perseguidas legalmente pelo controlador pblico por meio das
sociedades de economia mista. Segundo a SEP, se a pessoa jurdica de direito pblico
entende que deve valer-se das pessoas jurdicas que controla para promover polticas
tarifrias, monetrias, inflacionrias etc. ainda que com prejuzo maximizao do
valor da companhia, mas desde que inseridas nas razes que justificaram sua criao ,
tal deciso deve ser respeitada, goste-se ou no dos seus efeitos sobre os acionistas e o
mercado (fl. 831).

56. No entanto, a Acusao pondera que se paralelamente ao interesse pblico

declarado, a pessoa jurdica de direito pblico que atua como controlador est
confrontada tambm com a possibilidade de auferir benefcios particulares, como, por
exemplo, uma contrapartida financeira no extensvel aos demais acionistas, a mera
alegao de persecuo ao interesse pblico no basta para legitimar a atuao do
acionista controlador (fl. 831). Essa uma interpretao que, segundo a SEP, se
aproxima bastante da dicotomia que parte da doutrina enxerga entre (i) o interesse
pblico denominado primrio, isto , um interesse que se identifica diretamente com as
razes que justificam a prpria existncia do Estado, como o acesso a servios pblicos
bsicos, tais quais a energia eltrica; e (ii) o interesse pblico designado secundrio, que
se traduz num interesse instrumental, de aparelhamento operacional do Estado, como a
obteno de recursos financeiros que viabilizem sua atuao (fl. 832).
57. Diante dos fatos apresentados, a SEP concluiu que a conduta da Unio no
deveria ser enquadrada na exceo do artigo 238 da Lei n 6.404, de 1976. Para a
Acusao, a persecuo da modicidade tarifria concorreria paralelamente obteno de
um benefcio eminentemente financeiro e exclusivo Unio, como resultado da renncia
possibilidade de contestar judicialmente a MP 579.

58. Por esse motivo, a SEP entendeu que a satisfao daquele interesse pblico
relacionado poltica energtica e definio das tarifas no poderia ser invocada pela
Acusada como uma exceo ao impedimento de voto por conflito de interesses e acusou
a Unio de violar o art. 115, 1, da Lei n 6.404, de 1976.

III.4. Responsabilidade de administradores e acionistas ligados Unio

59. Embora o Termo de Acusao se dedique a responsabilizar apenas a Unio, a

anlise conduzida pela SEP anteriormente elaborao desse documento traz os motivos
pelos quais a rea tcnica considerou que (i) os administradores da Companhia; e (ii)
BNDES e BNDESPAR acionistas ligados Unio que tambm votaram na AGE no
deveriam ser igualmente acusados (Relatrio de Anlise, s fls. 790-812).

60. Em relao a esses acionistas, a SEP lembra que o BNDES uma empresa pblica
detida integralmente pela Acusada e que a BNDESPAR, por sua vez, uma subsidiria
desse banco pblico, motivo pelo qual ambos estariam inquestionavelmente ligados
Unio (fl. 810). Para a Acusao, no entanto, justamente em razo desses vnculos
que nenhuma responsabilizao administrativa lhes deveria ser imputada.

61. A SEP entende que o ilcito em questo de natureza dolosa e, portanto,

pressupe vontade autnoma e consciente do agente, voltada prtica do ilcito. Para
a Acusao, a vontade do BNDES e do BNDESPAR no autnoma da Unio, por isso,
a consequncia lgica dessa falta de autonomia consider-los inimputveis em relao
infrao de voto em conflito de interesses, sob pena de responsabiliz-los por ato de
terceiro no caso, da prpria Unio (fl. 810).

62. Em outras palavras, a SEP afirma que se BNDES e [BNDESPAR] tivessem

vontade autnoma da Unio, ou seja, se eles pudessem ser considerados responsveis
pelo voto proferido, ento eles no estariam sujeitos ao impedimento de voto que
alcanava a Unio e, desse modo, estariam na mesma condio que os acionistas
minoritrios que votaram favoravelmente renovao das concesses caso em que
[n]o haveria sequer voto irregular (fl. 810).

63. J no que toca responsabilidade dos administradores da Companhia pela

prestao deficiente de informaes aos acionistas e pelo que a SEP considerou uma
anlise pouco detalhada do tema no mbito da administrao da Eletrobras que, ao
contrrio de outras companhias do setor, [...] no solicitou nenhum estudo
independente (fl. 811) , a SEP concluiu que a rapidez da sucesso de atos normativos
teria certamente dificultado a compreenso dos prprios administradores sobre os
impactos da renovao dos contratos de concesso.

64. Alm disso, para a SEP, o fato de que quase todos os acionistas minoritrios da
Eletrobras votaram contra a renovao indica que a produo de informaes e estudos
adicionais aos que existiam, e que j eram favorveis renovao, dificilmente geraria
resultados diferentes dos que foram observados na AGE (fl. 812).
IV. Parecer da PFE

65. Manifestando-se sobre o Termo de Acusao, a Procuradoria Federal Especializada

junto CVM (PFE ou Procuradoria) ressaltou, de incio, que o fato de as sociedades
de economia mista serem utilizadas como instrumentos de polticas pblicas por parte
das pessoas jurdicas de direito pblico que a controlam no algo desconhecido dos
investidores e que [n]o s h referncia em seu Estatuto Social, como tambm em
normas legais e at mesmo na Constituio da Repblica Federativa, sendo certo que tal
fato devidamente precificado na cotao de seus valores mobilirios (fl. 842).

66. Em seguida, a Procuradoria fez uma ressalva utilizao, pela SEP, do Processo
CVM n RJ2009/13179 como paradigma para soluo deste caso, no que diz respeito a
conflito de interesses e impedimento de voto. Naquela ocasio, o Colegiado decidiu pela
proibio de voto de acionista controlador em assembleia geral que deliberaria sobre a
celebrao de um contrato entre tal acionista e a companhia sob seu controle.

67. A PFE considerou que no seria totalmente adequado utilizar esse precedente
justamente porque ele cuidava de uma contratao entre partes relacionadas o que,
segundo a Procuradoria, no se verifica no caso da Eletrobras. Nas palavras da PFE, a MP
579 no deve ser considerada como matria contratual e sim ato do prncipe
decorrente de funo legiferante do Estado. Para a Procuradoria, [n]o se pode[ria]
equiparar eventual adeso aos termos de uma legislao com a realizao de contrato
bilateral (fl. 846).

68. Nesse sentido, a Procuradoria aduz que, no caso da Companhia, a norma no foi
dirigida nica e exclusivamente Eletrobras, mas sim a todas as geradoras,
transmissoras e distribuidoras de energia eltrica. Trata-se de norma de aplicao geral,
caracterizando-se como atuao legislativa e reguladora do Estado, no se confundindo
com atividade meramente contratual (fl. 846)20.

69. Para a Procuradoria, diante dessa diferena substancial entre o precedente

adotado pela SEP e o ocorrido neste caso concreto, no se poderia exigir que a Unio se
abstivesse, sob pena de gerar a curiosa situao em que o acionista controlador de
uma companhia de economia mista criada justamente com a finalidade de implementar a
poltica energtica do Pas se veria impedido de cumprir esse objetivo.

70. A PFE tambm apontou que, em funo da presuno de constitucionalidade das

leis, tampouco seria possvel afirmar de plano a obteno de uma vantagem ilcita pela
Unio, em razo do seu voto.

71. Alm disso, a PFE sustentou que toda sociedade deve pautar seus atos com base
[sic] no princpio da preservao da empresa. Para a Procuradoria, [a] transio da
perspectiva contratualista das sociedades para a concepo institucionalista foi
especialmente ressaltada com o advento da Lei n 11.101/2005, que definitivamente
consagrou o princpio ora referido.

72. Finalmente, a PFE se referiu impossibilidade de dissociar a renovao dos

contratos de concesso do ponto principal da MP 579 a adeso ao novo marco
regulatrio e o estabelecimento da nova poltica energtica. Para a Procuradoria,
embora seja legtimo o interesse da Companhia em analisar a forma pela qual
eventualmente [seriam] indenizados os investimentos em bens reversveis ainda no
amortizados ou depreciados, para fins de verificao de conflito de interesses entre a
Unio e a Eletrobrs, todos os pontos devem ser considerados de forma conjunta. Nas
suas palavras, [n]o h como fazer uma separao estanque de cada possibilidade
atribuda pela norma, o que de todo modo no impede que eventualmente haja
cometimento de abusos por parte do controlador pessoa jurdica de direito pblico (fl.
848).

73. A PFE concluiu, ento, no haver materialidade do ilcito previsto no art. 115,
1, da Lei n 6.404/76, j que no haveria como caracterizar-se, no caso, benefcio
particular ou interesse conflitante (fl. 850).

V. Manuteno da acusao: consideraes da SEP sobre o parecer da PFE

74. Aps analisar o parecer da PFE, a SEP manifestou-se pela manuteno da

acusao.

75. Para a Acusao, o fato de a Companhia ter informado em seu formulrio de

referncia os riscos inerentes a uma sociedade de economia mista no deveria ter sua
importncia exagerada, porque, por mais que essa informao influencie a formao de
preo das aes da Companhia, ainda assim um investidor informado espera que a
persecuo do interesse pblico se d dentro das prprias limitaes legais. Nesse
sentido, a SEP entendeu que a Unio no atendera as normas especficas de uma
sociedade de economia mista que limitavam o exerccio de seu poder de controle21.

76. Em relao transposio do entendimento do Colegiado no Processo CVM n

RJ2009/13179 para este caso questionada pela Procuradoria , a Acusao afirmou que
tanto esse precedente quanto o caso da Eletrobrs tratam, sim, de atos bilaterais,
contratuais e voluntrios e que, independentemente de a MP 579 impor a todos os
concessionrios o critrio de indenizao baseado no VNR, o tema que seria discutido na
assembleia era a renovao ou no de um contrato de concesso e no o suposto
cumprimento daquele ato normativo, no que ele tinha de cogente 22.

77. Outro argumento trazido pela PFE e analisado pela SEP foi a presuno de
constitucionalidade da MP 579. Segundo a Acusao, o impedimento de voto do acionista
por fora do art. 115, 1, da Lei n 6.404, de 1976, no pressupe que esse benefcio
seja ilcito. O principal benefcio da regra do impedimento de voto ex ante, afirma a
SEP, evitar um juzo sobre a licitude e razoabilidade do benefcio envolvido, e foi o que
se fez no caso concreto (fl. 856).

78. Ainda a respeito desse ponto, a Acusao lembrou que a presuno de

constitucionalidade apenas um atributo voltado a orientar a interpretao e aplicao
das normas, que faz com que elas sejam postas a efeito no pressuposto de estarem em
conformidade com a Constituio, at que sobrevenha deciso judicial em contrrio. A
SEP aponta que essa presuno no tem relao com a probabilidade de que uma
norma seja efetivamente constitucional tanto assim que ela se aplica indistintamente
a todas as normas. Alm disso, ela no impedia a Eletrobrs de questionar a MP 579 e
tampouco autorizava a inferir que as chances de sucesso desse questionamento seriam
remotas (fls. 856-857).

79. A Acusao tambm se deteve sobre o princpio da continuidade da empresa,

invocado pela PFE. Para a PFE, esse princpio somente seria atendido caso a Unio
houvesse votado da maneira como votou. De forma contrria, a Acusao sustenta que,
dada a importncia da Eletrobrs para a consecuo dos fins descritos [na MP 579], o
mais realista talvez fosse assumir o oposto: a MP 579 que possivelmente no teria
continuidade sem a adeso da Eletrobrs (fl. 857).

80. A Acusao lembrou ainda que a questo da prorrogao das concesses, embora
bastante representativa para a Companhia, no pode ser assumida como decisiva para a
sua continuidade, j que a Eletrobrs continuaria a operar outras concesses de que
titular e, quando se encerrasse o prazo das concesses no renovadas, poderia disput-
las novamente nas licitaes (fl. 857).

81. Alm disso, para a SEP, invocar o princpio da continuidade da empresa desloca o
foco da discusso, que deve se dar no plano de quem possua legitimidade para decidir
sobre a renovao, e no no plano do que era melhor ou pior para a Companhia 23.

82. Quanto interpretao da PFE sobre o art. 238 da Lei n 6.404, de 1976, a
Acusao lembrou que props que a conciliao entre as responsabilidades do acionista
controlador perante os demais acionistas e a consecuo das finalidades pblicas fosse
feita a partir da anlise dos incentivos que permeiam a deciso com a qual o controlador
est confrontado.

83. No caso concreto, afirmou a SEP, isso implica reconhecer Unio liberdade de
utilizar a Eletrobras como instrumento para assegurar a modicidade tarifria, ainda que
dele advenham efeitos adversos sobre os demais acionistas e o mercado de capitais, j
que [a] modicidade tarifria um interesse pblico em linha com a lei que criou a
Eletrobras e reduzir as receitas da companhia para alcan-lo afeta a Unio do mesmo
modo que os demais acionistas (fl. 858).

84. No entanto, a SEP aduziu que [a] situao radicalmente outra com relao
indenizao que a Unio deveria pagar Eletrobras, j que se trata de uma questo
financeira entre a companhia e seu acionista controlador e que abrir mo de parte da
indenizao pelos bens reversveis beneficia apenas a Unio e prejudica os demais
acionistas (fl. 859). Nesse aspecto, afirmou a Acusao, permaneceria o impedimento
de voto.

85. Adicionalmente, a Acusao apontou que a interpretao da PFE segundo a

qual, havendo qualquer interesse pblico primrio em jogo, no caberia impedir o voto
do controlador, ainda que para isso fosse necessrio satisfazer tambm um interesse
secundrio (financeiro) apenas do Estado apresenta uma importante desvantagem: a
de se traduzir em pouca utilidade prtica e em quase nenhuma restrio ao
comportamento do ente pblico controlador.

86. Finalmente, a SEP se insurgiu contra o argumento da PFE de que, dada a

estrutura da MP 579, a Unio no teria como alcanar o interesse pblico primrio (a
modicidade tarifria via renovao das concesses) sem fazer com que a Eletrobras
renunciasse a direitos preexistentes. A Acusao considerou inadequado analisar a
questo sob esse ponto de vista porque [s]e a MP 579, de um lado, limitava as opes
da Unio, de outro, o art. 115, 1, da Lei n 6.404/76 tambm o fazia e [n]o h
porque tomar o cenrio criado pela MP 579 como premissa e, a partir da, justificar o
afastamento de dispositivos da legislao societria como nico meio possvel para
alcanar o interesse pblico (fl. 860).

VI. Defesa
87. A Unio apresentou defesa (fls. 883-895) sustentando, de incio, que:
(i) sua deciso quanto s prorrogaes atendeu o princpio da garantia da
amortizao de investimentos no indenizados no custo da concesso (fl. 887); e

(ii) as regras de pagamentos de indenizaes aos titulares de concesses

foram editadas em razo do atendimento de interesse pblico, qual seja, a
prestao de servio pblico na rea de energia eltrica, no se caracterizando
qualquer benefcio exclusivo acionista controlador (fl. 887).

88. A Unio referiu-se ento a um parecer jurdico elaborado antes da AGE por
Modesto Carvalhosa e Nelson Eizirik (fls. 450-497), a pedido da administrao da
Eletrobrs, para analisar, dentre outros assuntos, a possibilidade de a Unio exercer seu
voto na AGE.

89. Perguntados sobre a ocorrncia de conflito de interesses ou abuso de poder de

controle caso a Unio votasse na AGE, tais pareceristas consignaram o que segue:

(i) h uma total confluncia dos interesses da acionista controladora Unio

com os da sociedade de economia mista controlada, pois, tanto uma quanto
outra, esto [sic] adstritas, por exigncia constitucional e legal, a atuar na estrita
defesa do interesse pblico primrio (fl. 486, grifos originais);

(ii) [...] o interesse absolutamente lcito e legtimo da Unio, em deliberar

acerca da eventual prorrogao de Contratos de Concesso de forma a assegurar
a continuidade, a eficincia da prestao do servio e a modicidade tarifria
(artigo 1 da [MP 579]) no se contrape, em absoluto, ao interesse tambm
lcito e legtimo da [Companhia] e de suas Controladas em buscar o pleno
atendimento das finalidades pblicas que levaram constituio de tais entidades.
Trata-se, na realidade, de um nico interesse, incindvel e indissocivel [...]
(fl. 486, grifos originais);

(iii) [d]iante disso, no h dvida de que, no presente caso, o interesse da

Unio se confunde com o interesse da [Companhia], e das concessionrias por ela
Controladas, no adequado e eficiente provimento de servios pblicos essenciais
de gerao e distribuio [sic] de energia eltrica (fl. 488);

(iv) [a] propsito, por se tratar de sociedade de economia mista, o controlador

tem o precpuo dever de votar todas as matrias de qualquer Assembleia Geral.
o Estado controlador que representa o interesse pblico primrio, que objeto da
prpria sociedade (fl. 488, grifo original);

(v) [n]o se pode conceber que, em sociedade de economia mista, o estado

controlador, sob qualquer pretexto, se abstenha de votar e de impor a prevalncia
sempre do interesse pblico primrio, que a razo precpua de sua constituio
por lei (fl. 488);

(vi) [e]m consequncia, Unio no atribudo o direito de votar nas

Assembleias Gerais, mas sim o precpuo dever de votar (fl. 488, grifo original);

(vii) [a]demais, levando-se em considerao as particularidades da deliberao

em questo, que tem por objeto contratos firmados no seio da Administrao
Pblica Federal, por entes dela integrantes, de que decorre a total confluncia
 de interesses, fica evidente a inaplicabilidade da proibio de voto constante da
parte final do artigo 115 1, da Lei das S.A (fl. 489, grifo original);

(viii) [n]o deve haver dvida, portanto, quanto inaplicabilidade da

proibio de voto do Estado controlador por conflito de interesses (art. 115, 1),
como o caso da [Companhia] e de suas Controladas, sob pena da mais absoluta
subverso do regime jurdico aplicvel e conclui-se que no h qualquer
impedimento para que a Unio profira seu voto na deliberao assemblear da
Consulente acerca da eventual prorrogao dos Contratos de Concesso (fl. 490,
grifo original);

(ix) [c]omo qualquer acionista controlador privado, o estado tambm pode

praticar abuso de poder de controle quando orienta a sociedade de economia
mista a agir fora dos limites do seu objeto ou contrariando o interesse social. A
diferena que, conforme anteriormente mencionado, o interesse da sociedade
de economia mista no se resume explorao da atividade econmica constante
de seu objeto social para produzir lucros, pois tambm incorpora o fim pblico que
justificou a sua criao (fls. 491/492, grifo original);

(x) [d]essa forma, o referencial para o exerccio regular do poder de controle

por parte do Estado o interesse da companhia no sentido mais amplo,
compreendendo o interesse pblico que justificou a criao da sociedade de
economia mista (fl. 492);

(xi) conforme expressamente consignado na parte final do artigo 238 da Lei

das S.A o Estado pode legitimamente orientar a sociedade de economia mista
para o atendimento do interesse pblico, mesmo em detrimento dos interesses
puramente privados dos acionistas minoritrios, caso em que no se caracterizar
o abuso de poder de controle (fl. 492, grifo original);

(xii) [p]ortanto, considerando que, no caso presente, a renovao dos

Contratos de Concesso nos termos previstos na [MP 579], por visar a assegurar
a continuidade, a eficincia da prestao do servio e a modicidade tarifria,
constitui medida que atende ao interesse pblico que justificou a criao da
[Companhia] e de suas Controladas, no h que se falar em abuso de poder de
controle por parte da Unio, ainda que a medida em questo implique significativa
baixa de ativos e perda de receitas (fl. 492, grifo original);

(xiii) [c]om efeito, a ao do Estado enquanto controlador de sociedade de

economia mista no se confunde com sua atuao legislativa e reguladora de
determinada atividade econmica, no podendo atos praticados no exerccio desta
prerrogativa essencial de Poder Pblico acarretar a sua responsabilidade por
abuso de poder de controle (fls. 492/493); e

(xiv) [n]o caso presente, a baixa de ativos e a reduo tarifria acarretada

pelos termos estabelecidos na [MP 579] para a renovao dos Contratos de
Concesso no decorrem da atuao da Unio como controladora da
[Companhia], tanto que afetam, de maneira similar, diversas outras companhias
do setor eltrico que tambm tm seus contratos de concesso vencendo entre
2015 e 2017 (fl. 493, grifo original).

90. Em consonncia com a opinio dos pareceristas, relatada acima, a Unio

argumentou ainda que:

(i) um dos principais objetivos da criao da Eletrobrs, segundo o seu prprio

estatuto social24, seria cooperar com o Ministrio de Minas e Energia na
formulao da poltica energtica do Pas;

(ii) a criao da Eletrobrs se deu, ento, primariamente para a consecuo do

interesse pblico consubstanciado na prestao de servios de energia eltrica
populao;

(iii) embora a Companhia tenha estrutura societria de direito privado e conte

com capital tambm privado, a obteno de lucro pela Eletrobrs pode vir a ser
uma consequncia da sua atividade desenvolvida, mas no elemento balizador
de sua existncia (fl. 891); e

(iv) estando a Unio impedida de votar a renovao dos contratos de

concesso, os acionistas minoritrios poderiam votar pautados em interesse
puramente negocial, no alinhados com o interesse pblico que justificou a
criao da Eletrobrs; poder-se-ia estar diante de uma deciso que visasse
somente maximizao dos lucros, independentemente da modicidade tarifria
ou sequer da continuidade da prestao do servio de gerao e transmisso de
energia eltrica.

VII. Manifestao de acionista minoritrio

91. O acionista minoritrio E.D.N. encaminhou manifestao CVM contestando as

concluses da Acusao em relao aos fatos aqui descritos, notadamente o seu
enquadramento jurdico (fls. 998-1.092).

92. Aos olhos desse acionista, a conduta da Unio deveria ser tida no apenas como
uma violao ao comando do art. 115, 1, da Lei n 6.404, de 1976, mas tambm como
um exemplo concreto de abuso de poder de controle. E.D.N. afirma que embora a
Acusao tenha circunscrito sua avaliao do ocorrido perspectiva restrita do conflito
formal, sem entrar no mrito do voto proferido pela Unio, a jurisprudncia da CVM
consolidou-se no sentido de que, em casos como o presente, no se aplica a business
judgment rule, cabendo CVM examinar o mrito do voto e parte que votou em
conflito o nus de comprovar que no obteve vantagem em prejuzo da companhia25 (fl.
1.017).

93. Em funo disso, E.D.N. afirmou ser necessrio dar ao fato definio jurdica
diversa daquela que consta do Termo de Acusao, nos termos do art. 25 da Deliberao
CVM n 538, de 2008, reconhecendo que a Unio teria violado tambm os artigos 115,
caput, 116 e 117 da Lei n 6.404, de 1976.

94. O acionista minoritrio ainda requereu a incluso dos ento conselheiros de

administrao da Eletrobrs no rol de acusados, por suposto descumprimento (i) do
dever de informar a que se refere o art. 157 da Lei 6.404 de 1976, ao no divulgar aos
acionistas da Companhia a orientao desse rgo em relao aos assuntos que seriam
deliberados na AGE nem o Parecer Interno, e (ii) dos artigos 153, 154 e 155 dessa
mesma lei, por negligncia na obteno de informaes necessrias a uma correta
tomada de decises26.
95. Por ltimo, E.D.N. requereu tambm a incluso dos acionistas BNDES e
BNDESPAR dentre os imputados, por descumprimento do art. 115, 1, da Lei n 6.404,
de 1976, pois a desculpa de estar cumprindo ordens no lhes exonera de observar os
preceitos que devem nortear a sua atuao, na qualidade de sociedades vinculadas
Unio na Eletrobrs, como no tocante ao impedimento para votar, [...] [a]t porque,
como se sabe, ningum est obrigado a cumprir determinao ilegal (fl. 1.041).

Rio de Janeiro, 26 de maio de 2015.

Luciana Dias
DIRETORA
------------------------
1
As controladas da Eletrobrs em questo so: (i) FURNAS Centrais Eltricas S.A.; (ii) Centrais
Eltricas do Norte do Brasil S.A. ELETRONORTE; (iii) Companhia Hidro Eltrica do So Francisco
CHESF; e (iv) Empresa Transmissora de Energia Eltrica do Sul do Brasil S.A. ELETROSUL.
Enquanto acionista controladora dessas sociedades, a intervenincia da Eletrobrs era requerida na
celebrao dos respectivos contratos de concesso.
2
De acordo com o item 7.3 da verso 11 do formulrio de referncia 2012 da Eletrobrss, a
capacidade instalada de gerao da Companhia correspondia, poca, a 44,7% do total do pas,
ao passo que sua capacidade instalada de transmisso correspondia, tambm poca, a
aproximadamente 53,2% do total do pas. A gerao de energia eltrica era o segmento mais
relevante na composio da receita lquida da Companhia, seguida pela transmisso e pela
distribuio de energia eltrica.
3
De acordo com o art. 21, inciso XII, alnea b; art. 22, inciso IV; e art. 175, todos da
Constituio Federal.
4
De acordo com a proposta da administrao para a AGE.
5
A Acusao ressalta que [o] prprio reconhecimento de um saldo contbil remanescente ao final
do perodo de concesso j decorre do entendimento de que a Eletrobrss deveria ser indenizada
por tais ativos. Do contrrio, a amortizao e a depreciao dos bens deveriam ser feitas
integralmente no prazo de concesso, ainda que os bens tivessem vida til superior (fl. 815).
6
Alm dos questionamentos sobre a forma de clculo da indenizao, havia dvidas sobre quais
investimentos no depreciados ou amortizados deveriam ser indenizados: se apenas os novos,
realizados pelos concessionrios para manuteno da prestao do servio pblico, ou se tambm
aqueles constantes dos projetos originais das concesses. A Acusao menciona essa controvrsia,
mas diferentemente do que se verifica em relao ao clculo da indenizao no lhe atribui
maiores implicaes ao longo deste processo.
7
Em sua redao original, 2 - Os bens reversveis vinculados s concesses de transmisso de
energia eltrica alcanadas pelo 5 do art. 17 da Lei n 9.074, de 1995, existentes em 31 de maio
de 2000, independentemente da vida til remanescente do equipamento, sero considerados
totalmente amortizados pela receita auferida pelas concessionrias de transmisso, no sendo
indenizados ou includos na receita de que trata o caput.
8
De acordo com a Exposio de Motivos Interministerial n 37/MME/MF/AGU, que fundamentou a
edio da MP 579, a norma tinha como objetivo viabilizar o custo da energia eltrica para o
consumidor brasileiro, buscando, assim, no apenas promover a modicidade tarifria e a garantia
de suprimento de energia eltrica, como tambm tornar o setor produtivo ainda mais competitivo,
contribuindo para o aumento do nvel de emprego e renda no Brasil.
9
De acordo com a Lei n 10.848, de 2004, os concessionrios do servio de gerao a princpio
poderiam vender a energia eltrica tanto no mercado regulado quanto no mercado livre aquele
com condies mais rgidas de remunerao (tarifa) e este com mais flexibilidade na determinao
do valor da energia (preo). Com a adeso aos termos da MP 579, a energia eltrica gerada teria
que ser alocada apenas para o mercado regulado.
10
A tabela em questo foi elaborada pela Acusao a partir de informaes prestadas pelos
administradores da Companhia nos autos deste processo e j contempla as modificaes
introduzidas na MP 579 pela MP 591 (isto , a reverso da presuno de amortizao dos ativos de
transmisso e o consequente aumento da indenizao devida pela Unio).
11
Art. 11, 4 - O contrato de concesso ou o termo aditivo contero clusula de renncia a
eventuais direitos preexistentes que contrariem o disposto nesta Medida Provisria.
12
Nas palavras do Parecer Interno (fls. 556-557), a renncia alcanaria tambm a presuno
contida no artigo 15, 2, da MP n 579/12 de que os ativos de transmisso existentes em 31 de
maio de 2000 estejam totalmente amortizados, no fazendo jus indenizao de qualquer ordem
[sic].
Nesse prisma, preciso destacar que os contratos de concesso em tela foram celebrados luz da
Lei n 8.897/95, que prev, no seu art. 36, que os bens reversveis, ainda no amortizados ou
depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e a atualidade
do servio concedido, devero ser indenizados.
Logo, observamos que h um aparente conflito intertemporal de normas. Em regra, as leis so
elaboradas para valer no futuro. No entanto, a problemtica surge quando uma lei nova modifica
outra sob cuja gide j haviam se formado relaes jurdicas [...].
Ocorre que a disciplina do 2 do art. 15 da Medida Provisria possui regra especial em relao
da Lei n 8.987/95, sendo certo que opcional a adeso ao seu regime jurdico, pois nenhuma
concessionria est obrigada a renovar as suas concesses. Todavia, uma vez que o
Concessionrio opte por prorrogar seu contrato de concesso, estar aderindo ao regime jurdico
previsto na MP, inclusive quanto aos critrios de amortizao nela previstos.
Assim, por fora da clusula de renncia, poder-se-ia entender pela impossibilidade de serem
questionados os efeitos concretos de eventual vcio de constitucionalidade que pudesse ser
levantado quanto ao contedo do art. 15, 2, da MP n 579/12.
13
Nos termos da nota tcnica, [c]om base nas premissas apresentadas nos estudos das
empresas, a opo pela renovao das concesses se mostrou a melhor sob o ponto de vista
financeiro (fl. 174).
14
De acordo com a Manifestao do Conselho de Administrao fl. 545, no divulgada aos
acionistas da Eletrobrs, o conselho de administrao da Companhia examinou a nota tcnica e,
com base nas premissas apresentadas, concluiu que a melhor opo sob o ponto de vista
estratgico e financeiro seria a prorrogao dos contratos de concesso [...].
15
Citando matria veiculada na imprensa (Revista Capital Aberto, janeiro de 2013, ano 10, nmero
113, pg. 9), a Acusao afirma que os acionistas minoritrios que votaram a favor da renovao
das concesses eram estrangeiros que, sem orientao especfica de voto, seguem proposta da
administrao.
16
Nas palavras da Acusao, [s]er que ainda assim o benefcio da blindagem contra possveis
questionamentos futuros era significativo o bastante para fazer recair sobre a Unio um
impedimento de voto? Colocando a questo de outra forma: quo vivel seria uma eventual
pretenso da Eletrobrs de obter indenizaes superiores s calculadas conforme a MP 579? (fl.
825).
17
A SEP menciona a Cemig Gerao e Transmisso S.A. e a Companhia Energtica de So Paulo e
transcreve um excerto das notas explicativas s demonstraes financeiras da Cemig relativas ao
exerccio encerrado em 31.12.2009, nas quais se l que a Administrao entende que o valor
contbil do imobilizado no depreciado ao final da concesso ser reembolsvel pelo Poder
Concedente.
18
Nas palavras da Acusao, sendo a Eletrobrs uma sociedade de economia mista controlada
pela Unio, sujeita, consequentemente, a um regime jurdico especfico consubstanciado
primordialmente no artigo 238 da lei 6.404/76, isso muda a concluso a respeito do mencionado
conflito de interesses e do impedimento de voto? (fl. 828).
19
De acordo com o art. 2 dessa lei, [a] ELETROBRAS ter por objeto a realizao de estudos,
projetos, construo e operao de usinas produtoras e linhas de transmisso e distribuio de
energia eltrica, bem como a (VETADO) celebrao dos atos de comrcio decorrentes dessas
atividades.
20
Mais adiante, a PFE afirma que [e]ventual elaborao legislativa de efeitos concretos, voltado
[sic] para um caso especfico, poderia ensejar a discusso se estaramos ou no diante de uma
contratao travestida de norma legal, porm, no o que ocorre na situao em anlise (fl.
850).
21
A Acusao aduz o que segue (fl. 854): ainda que se admita que os investidores se antecipam
at mesmo ao risco de terem seus direitos desrespeitados e se protegem desses riscos por meio do
preo que se dispem a pagar pelas aes, isso tampouco deve influir na acusao formulada.
Afinal, um mercado equilibrado, porm formado por investidores que pagam pouco pelas aes e
controladores em busca de oportunidades de infringir direitos alheios, pode at no ser injusto
para nenhuma das partes, mas tampouco atinge o potencial e as finalidades que dele so
esperadas.
22
Nas palavras da SEP, a AGE evidentemente no foi convocada para deliberar se a Eletrobrs iria
ou no aderir a um ato normativo cogente. A matria em discusso era a celebrao de um
contrato que impactaria a possibilidade de questionar a constitucionalidade de tal ato normativo.
So temas relacionados, porm distintos (fl. 855).
23
Nas palavras da Acusao (fl. 858):
Alegar que a Eletrobrs deveria renovar as concesses, pois assim garantiria sua continuidade e
seus fins institucionais, ultrapassa e subverte essa discusso, pois se transforma numa verdadeira
defesa do mrito da deliberao tomada e no d sequer margem a discutir a quem caberia decidir
a respeito.
Afinal, se os fins institucionais da Eletrobrs e sua continuidade impunham a renovao das
concesses, o que os acionistas no controladores estavam sendo chamados a decidir? Ser que a
prpria Unio teria alguma margem para votar de modo diferente? O que leva a perguntar ento:
qual o sentido da AGE de 03.12.2012?.
24
Art. 4 A Eletrobrs tem por objeto social: [...] II cooperar com o Ministrio, ao qual se
vincule, na formulao da poltica energtica do Pas.
25
O acionista cita o PAS CVM n 21/2004.
26
E.D.N. afirma que os conselheiros se preocuparam em contratar um parecer jurdico sobre a
legalidade do voto da Unio na AGE, mas no contrataram a opinio de nenhum especialista sobre
as implicaes da prpria MP 579 sobre a Companhia. Lembra ainda que a concluso da
administrao da Companhia estava baseada na nota tcnica e nos valores ali encontrados, os
quais, contudo, no contemplavam a possibilidade de a Eletrobrs contestar a legalidade daquela
medida provisria e, portanto, no refletiam a indenizao que poderia resultar se a Companhia
no renunciasse a seus direitos preexistentes.

PROCESSO ADMNISTRATIVO SANCIONADOR CVM n RJ2013/6635

Acusada: Unio Federal

Assunto: Art. 115, 1, da Lei n 6.404, de 1976, e sociedades de economia mista.

Relatora: Diretora Luciana Dias

Voto

I. Introduo
1. A Unio Federal (Acusada ou Unio), acionista controladora das Centrais
Eltricas Brasileiras S.A. Eletrobrs (Eletrobrs ou Companhia), sociedade de
economia mista de capital aberto, foi acusada pela Superintendncia de Relaes com
Empresas (SEP ou Acusao) de descumprir o art. 115, 1, da Lei n 6.404, de
1976.

2. Mais especificamente, a SEP acusou a Unio de haver votado em situao de

conflito de interesses, manifestando-se, em assembleia geral extraordinria da Eletrobrs
realizada em 3.12.2012 (AGE), a favor da renovao antecipada de contratos de
concesso de gerao e de transmisso de energia eltrica celebrados entre subsidirias
da Companhia, de um lado, e a prpria Unio, de outro aquelas como concessionrias e
esta ltima como poder concedente.

3. A renovao de tais contratos foi feita ao amparo da Medida Provisria n 579, de

2012, posteriormente alterada pela Medida Provisria n 591, tambm de 2012, e
finalmente convertida na Lei n 12.783, de 2013 (MP 579). A MP 579 previa uma srie
de medidas para diminuir o custo da energia eltrica no Pas.

4. Este caso apresenta alguns desafios, sobretudo porque envolve a atuao de uma
pessoa jurdica de direito pblico enquanto tal, com todas as suas competncias
regulatrias e administrativas, e tambm enquanto acionista controlador de sociedade de
economia mista, situao em que se sujeita a normas de direito privado que lhe atribuem
direitos e deveres. Trata-se de assunto que a CVM ainda no enfrentou no contexto do
art. 115, 1, da Lei n 6.404, de 1976.

5. Antes de comear o voto, gostaria de abordar dois conjuntos de argumentos

distintos que desafiam a estratgia acusatria.

II. Consideraes iniciais

a) Escopo da acusao

6. O primeiro grupo de argumentos que desafia a estratgia acusatria foi trazido

pelo acionista minoritrio E.D.N. (Reclamante). Aos olhos desse acionista, a conduta
da Unio ora discutida configuraria abuso de poder de controle e, por isso, tal imputao
deveria ser acrescentada pea acusatria. O Reclamante deseja ainda que tambm ao
Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social (BNDES) e BNDES
Participaes S.A. (BNDESPAR) seja imputado o descumprimento do art. 115, 1, da
Lei n 6.404, de 1976. Por fim, ele requer a incluso dos conselheiros de administrao
da Eletrobrs no rol de acusados por suposto descumprimento (i) do art. 157 da Lei
6.404, de 1976; e (ii) dos artigos 153, 154 e 155 dessa mesma lei. Em resumo, diante
dos mesmos fatos, o Reclamante teria feito inmeras outras acusaes.

7. Talvez para isolar a questo da atuao de uma entidade pblica como acionista
controladora no contexto do art. 115, 1, da Lei n 6.404, de 1976, que por si s j
uma discusso complexa, a Acusao foi construda de forma cirrgica, separando essa
questo de outras discusses que, apesar de estarem em alguma medida presentes nos
fatos, poderiam gerar controvrsias de natureza diversa. Muitas vezes essa estratgia
acusatria priorizou irregularidades mais bem fundamentadas e com maior clareza na
doutrina a teses mais difceis.

8. Assim como o Reclamante, eu, se esse fosse o meu papel, teria dvidas sobre
algumas das estratgias adotadas pela Acusao. Por exemplo, como tratarei adiante
neste voto, acredito que muitas das divises e distines tericas feitas pela SEP,
embora fundamentadas em respeitada doutrina, podem ser de difcil aplicao diante de
situaes fticas, que so sempre multifacetadas.

9. Alm disso, definitivamente discordo do tratamento dado ao BNDES e

BNDESPAR pela Acusao1 e tenho dificuldade de entender o raciocnio adotado para
escus-los neste processo, ainda mais quando as mesmas entidades foram acusadas no
mbito do Processo Administrativo Sancionador CVM n 11/2012 2.

10. Entretanto, as questes trazidas pelo Reclamante foram enfrentadas pela

Acusao, que exps por que, em seu entender, a incluso de outros acusados ou
acusaes no se justificaria e consubstanciou na pea acusatria a deciso de como
trat-los. Assim, acredito que a escolha de prosseguir com irregularidades mais bem
fundamentadas e preterir teses mais difceis tenha sido uma estratgia acusatria
consciente, refletida e legtima.

11. Como j tive a oportunidade de me manifestar 3, no cabe ao Colegiado da CVM,

como instncia julgadora, reformular a lgica acusatria. Em 2002, por meio de uma
reforma nas regras que tratam de procedimentos sancionadores da CVM, introduziu-se
nesta Autarquia uma saudvel segregao das funes acusatria e julgadora, de modo a
melhor cumprir com os princpios inerentes aos processos administrativos sancionadores,
em especial, com o princpio da independncia dos julgadores4.

12. Nos termos dessa reforma, coube s reas tcnicas o desempenho da funo
acusatria e, ao Colegiado, o exerccio da funo julgadora. Obviamente, sempre
possvel que o relator devolva os autos Superintendncia que houver formulado a
acusao, seja para suprir irregularidades, caso a pea acusatria no tenha observado o
disposto no art. 6, ou no art. 11, da Deliberao CVM n 538, de 2008, seja para dar
aos fatos definio jurdica diversa da que constar da pea acusatria.

13. Mas, no presente contexto, no acredito que as discordncias que o Reclamante

tem ou mesmo os meus incmodos em relao pea acusatria possam ser
considerados irregularidades para fins dos artigos 6 e 11 da Deliberao CVM n 538, de
2008, ou ainda uma definio jurdica inadequada dos fatos narrados. Tampouco so
questes que tenham passado despercebidas pela Acusao. Ao contrrio, a pea
acusatria as enfrenta e refuta. Por isso, entendo que cabe tanto a mim, como relatora,
quanto ao Reclamante, respeitar a lgica e a estratgia adotada pela Acusao.

14. Por essas razes, indefiro os pedidos do Reclamante.

b) Manifestaes da PFE

15. Um segundo grupo de argumentos que merece ateno o trazido pela

Procuradoria Federal Especializada junto CVM (PFE ou Procuradoria) e reiterado
pela Defesa, inclusive por meio da transcrio de trechos da referida manifestao.

16. Chamada a se manifestar sobre o termo de acusao, conforme determina a

Deliberao CVM n 538, de 2008, a PFE concluiu que a Unio no estava impedida de
votar na AGE e questionou o mrito da acusao. A SEP analisou os argumentos trazidos
pela PFE e, contestando-os, optou por manter a acusao.
17. Primeiro, a Procuradoria alegou que o precedente invocado pela Acusao em
matria de conflito de interesses a deciso proferida pelo Colegiado em 9.9.2010 no
Processo Administrativo CVM n RJ2009/13179 (caso Tractebel) tem algumas
peculiaridades que podem fazer com que no seja o melhor paradigma (fl. 844).

18. Naquela ocasio, o Colegiado decidiu pelo impedimento de voto de acionista

controlador em assembleia geral que deliberaria sobre a celebrao de um contrato entre
tal acionista e a companhia sob seu controle. Segundo a Procuradoria, o voto condutor
proferido naquele processo tinha como premissa a assimetria de informaes existente
entre o controlador, de um lado, e os minoritrios da companhia, de outro, relativamente
s informaes da transao submetida assembleia.

19. Na interpretao da Procuradoria, portanto, a circunstncia da assimetria

informacional teria sido preponderante na deciso do Colegiado pelo impedimento de
voto naquele precedente. Nesse sentido, a PFE afirmou que [o] que se buscava, na
oportunidade, era o alinhamento de interesses e garantias contra os problemas de cunho
informacional (fl. 844).

20. Essa no me parece ser a melhor interpretao daquela deciso. Pelo contrrio, a
concluso pelo impedimento de voto partiu de vrias circunstncias, analisadas com
bastante detalhe e extenso nos quatro votos proferidos em defesa de uma leitura formal
e impeditiva da hiptese de conflito de interesses presente no art. 115, 1, da Lei n
6.404, de 1976.

21. Discutiu-se, ali, se a hiptese final e mais genrica de conflito prevista no art.
115, 1, da Lei n 6.404, de 1976, levaria a um impedimento de voto do acionista ou
se, ao contrrio, ela pressuporia que um voto seja efetivamente proferido para, ento,
verificar se o contedo concreto dessa manifestao de vontade violou o interesse da
companhia.

22. O que se consagrou naquela deciso foi o entendimento de que a existncia de

um interesse conflitante com o da companhia se traduz em proibio de voto para o
acionista conflitado. No era apenas uma questo de assimetria informacional. Os
fundamentos dos votos proferidos naquela ocasio me parecem bastante claros a esse
respeito.

23. Mas a Procuradoria foi alm e fez uma segunda diferenciao entre esse
precedente e o caso de que cuida este processo: segundo a PFE, se verdade que a
deciso anterior do Colegiado envolvia uma contratao entre partes relacionadas, o
mesmo no poderia ser dito do caso ora analisado.

24. Para a Procuradoria, a MP 579 no deve ser considerada matria contratual,

mas ato do prncipe decorrente da funo legiferante do Estado. Nesse sentido, a PFE
afirmou que [n]o se pode equiparar eventual adeso aos termos de uma legislao
com a realizao de contrato bilateral, sobretudo porque a referida norma no foi
dirigida nica e exclusivamente Eletrobrs, mas sim a todas as geradoras,
transmissoras e distribuidoras de energia eltrica. Trata-se, ainda nas palavras da PFE,
de norma de aplicao geral, caracterizando-se como atuao legislativa e reguladora do
Estado, no se confundindo com atividade meramente contratual (fl. 846)5.

25. A Defesa retomou esse argumento, transcrevendo trechos da manifestao da

Procuradoria. Discordo desse entendimento. Na realidade, a MP 579 continha normas de
natureza distinta. Sem dvida, alguns de seus comandos remetiam a um poder
regulatrio do Estado em matria de energia eltrica, derivado, em ltima instncia, das
leis que regem o setor e da Constituio Federal; eram, portanto, cogentes e aplicar-se-
iam a todas as suas destinatrias.

26. Ocorre que a prpria estrutura da MP 579 pressupunha a tomada de decises de

carter puramente negocial pelas suas destinatrias. No h como ser diferente: a
explorao das atividades de gerao, transmisso e distribuio de energia eltrica
feita mediante a celebrao de contratos de concesso, a que as partes aderem
livremente; pressupe, portanto, a manifestao de vontade de um poder concedente,
de um lado, e da concessionria, de outro. As destinatrias da norma tinham uma opo
(e a norma toda construda a partir dessa premissa): renovar ou no renovar as
concesses de forma antecipada. Tanto assim que outras concessionrias na mesma
situao da Eletrobrs optaram por no renov-las.

27. A Unio poderia estipular as condies de prestao do servio pblico, mas no

poderia obrigar (no sentido jurdico da palavra) uma concessionria a continuar
explorando determinada atividade dentro dessas novas condies sem uma manifestao
de vontade da concessionria. Isso iria de encontro ao prprio modelo de explorao
consagrado pela Constituio Federal: o de concesso do exerccio daquela atividade, por
um determinado perodo, com todos os institutos tpicos dessa estrutura contratual por
natureza, como a encampao, a caducidade, a resciso etc6.

28. Nesse sentido, o prprio parecer interno elaborado pela Companhia deu conta de
que o pedido de prorrogao do contrato uma faculdade da concessionria e aduziu
que [n]o h, e nem poderia haver, compulsoriedade quanto a esse ato, tendo em
vista que, [p]elo regime constitucional vigente, a descentralizao de servios da Unio
se dar por intermdio de concesso ou permisso e o meio jurdico a dar suporte para
tanto ter natureza contratual. Ainda de acordo com o parecer, [s]endo ato bilateral, a
manifestao de vontade de ambas as partes requisito essencial, de modo que est
no mbito da anlise de convenincia e oportunidade da concessionria optar ou no pela
prorrogao do contrato vigente (fl. 544).

29. Assim, a matria submetida AGE configurava um contrato entre partes

relacionadas, no qual havia oportunidade para avaliao da convenincia e oportunidade
sobre os termos da sua celebrao e sobre essa prpria celebrao.

30. H um ltimo ponto levantado pela Procuradoria e retomado pela pea de defesa
sobre o qual eu gostaria de me manifestar. Trata-se da invocao do princpio da
preservao da empresa, que, segundo a PFE, deve pautar os atos de toda sociedade.
Nas palavras da Procuradoria, [a] transio da perspectiva contratualista das sociedades
para a concepo institucionalista foi especialmente ressaltada com o advento da Lei n
11.101/2005, que definitivamente consagrou o principio ora referido. Afirma a PFE e cita
a Defesa que o advento da mencionada lei retirou a viso individualista com prevalncia
da vontade dos scios para realar a funo social da organizao societria, e que a
sociedade deveria, portanto, ser vista em sua continuidade, j que sua funo ,
exatamente, buscar a conservao de sua atividade empresarial (fl. 848).

31. Tenho dois problemas com esse argumento.

32. O primeiro quanto ao contedo do princpio da preservao da empresa. Ele

invocado no ordenamento jurdico no contexto da crise da empresa. Ele aparece na Lei
n 11.101, de 2005, que regula a falncia e a recuperao judicial de empresrios e
sociedades empresrias. Em especial, essa lei abordou tal princpio ao tratar desse
ltimo instituto e do embate natural entre os credores da empresa, de um lado, com sua
pretenso de satisfao do crdito, e a prpria empresa, de outro, com seus scios,
empregados e demais interessados na continuidade de sua existncia.

33. Como o prprio nome indica, a preocupao do aludido princpio recai sobre a
empresa, isto , volta-se mais ao conjunto organizado dos bens e fatores de produo do
que preservao da sociedade em si. Logo, creio que a PFE atribuiu ao conceito de
preservao da empresa um significado que ele no tem ou procura aplic-lo a um
contexto muito diferente daquele em que o conceito foi concebido 7.

34. As constataes do pargrafo anterior so especialmente importantes quando se

trata de companhia concessionria de servios pblicos. Isso porque, em matria de
concesses, h institutos jurdicos especficos que se voltam para a continuidade da
prestao dos servios que constituem seu objeto. Um desses instrumentos a
reversibilidade dos bens vinculados prestao do servio. Extinta a concesso, os bens
reversveis so retomados pelo poder concedente, que assume a prestao do servio e
pode ocupar as respectivas instalaes (cf. art. 35, 1, 2 e 3, da Lei n 8.987, de
1995)8. Ou seja, preserva-se a empresa e a sociedade prossegue com os demais ativos
que detinha ou, na ausncia de outros ativos, extingue-se, se assim deliberarem os
scios.

35. verdade que o legislador, na Lei n 6.404, de 1976, sem mencionar

expressamente o princpio da preservao da empresa, preocupou-se em um ou outro
momento com a perenidade da companhia e seu carter institucional. Manifestaes
desse tipo so encontradas na lei quando afirma, por exemplo, que [o] acionista
controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e
cumprir sua funo social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais
acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua,
cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender (art. 116, pargrafo
nico), ou quando considera abuso de poder de controle promover a liquidao de
companhia prspera (art. 117, 1, alnea b).

36. No entanto, no se tem notcia de que tais dispositivos, que se encontram na

parte geral da lei e, portanto, aplicam-se indistintamente a todas as sociedades
annimas, tenham sido alguma vez invocados para permitir o voto de um acionista
controlador supostamente conflitado em assembleia geral. O princpio da preservao da
empresa no serve como escusa geral para o descumprimento das regras da lei.

37. O meu segundo problema com o argumento da preservao da empresa que a

deciso de no renovar os contratos de concesso imediatamente no impedia que a
Eletrobras participasse das futuras licitaes para as concesses que operava e que
venceriam no futuro9 e mesmo de outras licitaes.

38. Portanto, ainda que no houvesse instrumentos especficos no direito

administrativo para lidar com a continuidade da empresa, a continuidade da Eletrobras
no estava necessariamente ameaada como parece entender a Defesa. A deciso era
entre renovar naquele momento, aceitando uma srie de novas condies para o
exerccio das concesses, ou enfrentar novas licitaes no vencimento dos contratos, sob
condies mais incertas.
39. Assim, acredito que esse argumento no se sustenta nem sob o ponto de vista
terico, nem sob o ponto de vista prtico.

III. A sociedade de economia mista e a Lei n 6.404, de 1976.

40. A Lei n 6.404, de 1976, dedica um captulo prprio s sociedades de economia

mista (Captulo XIX) e reconhece de forma explcita a justaposio de funes que o
controlador pblico dessas companhias desempenha. O art. 238 da lei, contido neste
captulo especfico, o dispositivo mais emblemtico dessa interseo de papeis
protagonizados pela pessoa jurdica de direito pblico que controla uma sociedade de
economia mista.

41. A CVM j teve a oportunidade de enfrentar algumas vezes o arranjo legal que
envolve as companhias controladas por entes pblicos e tem consolidado o entendimento
de que a leitura conjunta dos artigos 235 e 238 da Lei n 6.404, de 1976, revela a
essncia do regime jurdico que regula as relaes entre o ente estatal controlador e os
acionistas minoritrios de uma sociedade de economia mista.

42. O art. 235 da Lei n 6.404, de 1976, dispe que: as sociedades annimas de
economia mista esto sujeitas a esta Lei, sem prejuzo das disposies especiais de lei
federal. Esse artigo prossegue para, em seu 1, estender o compromisso de
conformidade dessas companhias tambm ao regime tpico daquelas companhias sob
jurisdio da CVM.

43. O art. 238 da Lei n 6.404, de 1976, por sua vez, refora os deveres e
responsabilidades do Estado controlador estabelecidos nos artigos 116 e 117 da mesma
lei, mas ressalta que o Estado poder orientar as atividades da companhia de modo a
atender ao interesse pblico que justificou a sua criao. Em outras palavras, esse
dispositivo reitera o fato de que o controlador pblico est sujeito aos mesmos limites
que conformam a atuao de um controlador privado, ao mesmo tempo em que admite
uma conduo heterodoxa das atividades da companhia, desde que voltada ao
atendimento do interesse pblico ali referido.

44. Assim, de um lado, o acionista minoritrio deve investir na companhia ciente de

que o ente que a controla, ao conduzir os seus negcios, poder dar prioridade ao
interesse pblico, ainda que isso prejudique seu retorno financeiro (art. 238). Mas, por
outro lado, esse mesmo ente pblico se compromete a observar todas as demais regras
da Lei n 6.404, de 1976, inclusive as que limitam o seu prprio poder (art. 235 e art.
115, 1) ou que lhe atribuem deveres fiducirios (art. 116 e 117), assim como as
regras emitidas pela CVM (art. 235, 1)10.

45. O art. 238 no parece afastar os deveres e responsabilidades atribudos a

qualquer acionista controlador ou modificar as regras gerais s quais est sujeita
qualquer companhia aberta. Ao contrrio, reafirma-os e, em carter excepcional,
estabelece apenas que as atividades da companhia podero ser conduzidas pelo
controlador (e exclusivamente pelo controlador) de modo a atender o interesse pblico
que justificou a sua criao11.

46. Na verdade, a principal consequncia do art. 238 no um regime de exceo

justificado pelo interesse pblico, mas, sim, a confirmao de que o regime jurdico
societrio, construdo e desenvolvido ao longo do tempo como um parmetro de convvio
para a proteo dos interesses tpicos de uma coletividade dos scios, permanece
inclume e aplicvel disciplina das situaes de conflito que podem opor os acionistas,
sejam eles pblicos ou privados.

47. O que, a meu ver, o art. 238 parece impedir que se questione as decises do
controlador quando elas visam a promover o interesse pblico primrio que justificou a
criao da companhia. Em outras palavras, a lei permite ao controlador pblico uma
lgica diferente daquela que impe ao controlador privado.

48. A Lei, no entanto, no d ao controlador pblico poderes mais amplos ou

prerrogativas diferentes daquelas que d ao controlador privado. O controlador pblico,
nesta capacidade, no tem uma competncia maior que a dos controladores privados.
Ele tampouco se submete a um regime societrio diferente. E, a meu ver, o presente
processo no questiona se o contedo de uma deciso atendia ao interesse da
companhia ou ao interesse pblico que justificou a criao da companhia. A discusso do
presente processo se o regime do art. 115, 1, da Lei n 6.404, de 1976, se aplica ou
no ao controlador pblico.

49. Ademais, a referncia a um interesse pblico especfico e limitado, qual seja,

aquele que justificou a criao da sociedade de economia mista, denota a preocupao
do legislador de limitar a utilizao heterodoxa da companhia ao contedo de uma norma
especfica, conferindo previsibilidade e segurana jurdica aos investidores em geral.

50. A parte final do art. 238 somente se explica pela inteno do legislador de limitar
o interesse pblico que pode mover o Estado. Isto porque seria desnecessrio dizer ao
Estado que deve agir orientado pelo interesse pblico premissa de toda ao do
Estado se pautar por algum interesse pblico, de grande ou reduzida extenso, em
especial, quando o Estado abre uma exceo regra da livre iniciativa e resolve exercer
uma atividade econmica por meio de uma empresa pblica ou de economia mista 12.
Assim, no haveria razo de expressar esta faculdade no art. 238, caso no fosse
necessrio limitar este interesse pelo qual se legitimam prticas heterodoxas do Estado
como controlador.

51. O Estado, assim, no est autorizado a conduzir os negcios da companhia com

base em qualquer interesse pblico, mas to somente aquele enunciado na lei que criou
a respectiva estatal. No entanto, h grandes desafios na aplicao e interpretao do art.
238.

52. Na tentativa de definir o contedo do interesse pblico a que se refere o art. 238,
a doutrina brasileira costuma recorrer distino entre interesses pblicos primrios e
interesses pblicos secundrios. Trata-se de uma classificao de que autores de direito
administrativo normalmente se valem para evidenciar que nem todo interesse perseguido
pelo Estado representa, em sua essncia, desgnios tpicos e comuns aos membros da
coletividade.

53. Segundo essa distino, consideram-se interesses pblicos primrios os interesses

da coletividade propriamente ditos, confiados tutela do Estado, que existe para
promov-los. Em paralelo, o Estado, enquanto pessoa jurdica autnoma e com
existncia prpria, adquire e desenvolve interesses exclusivamente seus, que igualmente
defende e persegue. Esses interesses de titularidade do aparato estatal, ditos
secundrios, no se confundem com os interesses primrios, embora a realizao de
ambos esteja a cargo do Estado13.
54. Celso Antnio Bandeira de Mello d exemplos de interesses pblicos secundrios:
o Estado poderia ter interesse em tributar desmesuradamente os administrados,
enriquecendo o errio, mas empobrecendo os contribuintes; em se esquivar ao
pagamento de um valor justo de desapropriao, resguardando seu patrimnio, mas
deixando os particulares prpria sorte; em fugir responsabilidade patrimonial por atos
lesivos que causasse a terceiros, evitando despesas, mas sacrificando as noes mais
comezinhas de justia14.

55. Todos esses interesses pertencem apenas ao Estado enquanto pessoa jurdica
autnoma, que, quando os defende, age como qualquer indivduo agiria; no entanto, eles
no se confundem com os interesses da coletividade como um todo, com os quais
chegam a conflitar nesses exemplos15.

56. A grande maioria dos autores nacionais que se debruou sobre o art. 238 da lei
das sociedades por aes recorre a essa classificao para resolver o problema do
interesse pblico ali mencionado. Fazem-no Fabio Konder Comparato16, Modesto
Carvalhosa17, Jos Alexandre Tavares Guerreiro18 e Mario Engler Pinto Junior19. Tambm
o fazem, nos autos deste processo, Nelson Eizirik, no parecer que subscreve em conjunto
com Modesto Carvalhosa20, e a prpria Acusao esta ltima apenas para corroborar
seu raciocnio21. Para esses autores, somente interesses pblicos primrios receberiam a
proteo conferida pelo art. 238.

57. A classificao dos interesses pblicos em primrios e secundrios tem o mrito

inequvoco de desmistificar a atuao estatal, lembrando o fato j pressuposto pela
primeira parte do art. 238 da lei e h muito tempo assimilado pelo direito administrativo
e pelo direito constitucional de que o atuar do poder pblico nem sempre encontra
como fundamento um interesse verdadeiramente coletivo.

58. A distino se mostra particularmente til nos casos em que o Estado privilegia
interesses exclusiva e visivelmente patrimoniais e financeiros, custa dos demais
acionistas da sociedade22.

59. Foi essa percepo de ilegalidade de atos que privilegiam os interesses do Estado
estritamente patrimoniais em detrimento dos interesses da companhia e dos prprios
acionistas que levou a CVM a reconhecer, em um caso passado, o abuso de poder de
controle de uma pessoa jurdica de direito pblico ainda que, na ocasio, o Colegiado
no se tenha referido expressamente classificao aqui mencionada 23.

60. Acredito que tenha sido essa distino, vastamente defendida na doutrina
nacional, e o reconhecimento trazido pelo precedente citado que tenham influenciado a
estratgia acusatria, j discutida no presente voto, de cirurgicamente dissecar tudo
quanto era objeto de deciso a respeito do contrato de concesso e identificar aqueles
elementos nos quais os interesses da Unio eram, de forma irrefutvel, meramente
patrimoniais e, portanto, interesses pblicos secundrios que no justificariam um
tratamento especial da conduta do controlador sob a tica do art. 238.

61. O difcil exerccio de construo da pea acusatria neste processo demonstra que
essa distino doutrinria, embora seja bastante til, no resolve todos os problemas
pertinentes interpretao do art. 238. Primeiro porque a classificao dos interesses
pblicos em primrios ou secundrios julga a licitude da conduta do controlador pblico
em funo de uma combinao entre a inteno do Estado e as consequncias
patrimoniais da sua respectiva conduta. E essa distino apresenta limitaes. Ela nem
sempre contribui para solucionar as zonas cinzentas ou as situaes que envolvem
interesses pblicos primrios e tambm interesses pblicos secundrios, como o caso
das decises sobre o contrato de concesso.

62. No por acaso, foi hercleo o esforo da Acusao de segregar todos os possveis
interesses que no fossem meramente patrimoniais a fim de que no se pudesse
argumentar que aqueles eram interesses primrios.

63. Alm disso, relativamente simples conferir uma aparncia de primariedade a

um ato cuja real motivao de natureza patrimonial ou no est diretamente ligada a
um interesse coletivo. Ou ainda, mesmo que a distino entre interesses primrios e
secundrios esteja muito ntida, fcil escusar-se alegando a impossibilidade de dar
cumprimento ao primrio sem, a reboque, atender tambm o secundrio.

64. Outro limite da distino entre interesses pblicos primrios e secundrios que
ela no suficiente para interpretar o art. 238, que, bom lembrar, no se refere
consagrao de qualquer interesse pblico, mas especificamente do interesse pblico que
justificou a criao da companhia. Em outras palavras, no basta estarmos diante de um
interesse pblico primrio para que o respectivo ato do controlador pblico seja
considerado lcito. preciso tambm que a sua conduta encontre fundamento no
interesse pblico concreto que motivou a criao da companhia.

65. Em sntese, embora a classificao dos interesses pblicos em primrios e

secundrios auxilie a interpretao do art. 238, ela no pode e no deve ser tomada de
forma absoluta e em detrimento do critrio adotado pela prpria lei das sociedades por
aes. Trata-se de ferramenta til e, talvez, preliminar para determinar a licitude ou
ilicitude de determinado ato do controlador pblico, mas que deve ser utilizada em
conjunto com as demais circunstncias do caso concreto, com o disposto na lei que criou
a referida estatal e com o disposto em seu estatuto.

IV. Conflito de interesses em sociedades de economia mista

66. O acordo entre a companhia, de um lado, e algum ligado a ela ou a um de seus

administradores, controladores ou controladas, direta ou indiretamente, ou acionistas
com influncia na deciso da companhia, de outro lado, uma transao com parte
relacionada24.

67. O problema das transaes com partes relacionadas a falta de negociao por
pessoas independentes, conjugada com a possibilidade, ao menos terica, de a parte que
pode influenciar a formao desses acordos em ambos os seus plos desenh-los de
maneira tal a privilegiar os seus prprios interesses. Assim, todas as transaes entre
partes relacionadas tm, em si, um conflito de interesses que precisa ser adequadamente
tratado para que o equilbrio das relaes societrias no se desfaa.

68. A lei das sociedades por aes cuidou do conflito de interesses entre a companhia
e seus administradores no art. 156, caput, e dedicou o art. 115, 1, ao conflito de
interesses que se manifesta entre a companhia e seus acionistas 25. A norma condiciona
o exerccio do direito de voto observncia do interesse da companhia em ambos os
casos e o impede quando o acionista ou o administrador esto diante de uma situao
em que podem escolher privilegiar um interesse seu em detrimento dos interesses da
companhia (cf., respectivamente, o art. 115, caput e 1, da Lei n 6.404, de 1976).
69. Algumas dvidas surgem quando se confronta (i) o art. 238 da lei, de um lado,
que autoriza o controlador pblico a orientar as companhias estatais de acordo com o
interesse pblico que justificou a criao da respectiva companhia (ii) , de outro lado,
disciplina comum da lei em matria de conflito de interesses e interpretao que o
Colegiado da CVM vem dando ao assunto.

70. O paradoxo a que esse exerccio conduz pode ser descrito da seguinte forma: o
controlador pblico pode, por meio do exerccio de seu poder de controle, orientar a
companhia de modo a atender o interesse pblico que justificou sua criao (art. 238);
mas uma das formas de exerccio do poder de controle por excelncia justamente o
voto nas assembleias gerais da companhia (art. 116, alnea a) e o art. 115, 1, da Lei
n 6.404, de 1976, tem como objetivo exatamente evitar que um acionista profira um
voto que privilegie outros interesses que no os da companhia.

71. Nesse contexto, estaria o controlador pblico de uma sociedade de economia

mista impedido de votar, por fora do art. 115, 1, um assunto que pode ser relevante
para a definio dos rumos sociais e para a satisfao daquele interesse pblico que
justificou a prpria criao da companhia? Em outras palavras, possvel impedir o voto
do controlador pblico em deliberao de que, em ltima instncia, pode depender o
atendimento daquele interesse pblico originrio, por conta de um conflito de interesses
desse controlador com a companhia?

72. Responder a essas perguntas importante por dois motivos. Primeiro, porque eu
acredito que muito da estratgia acusatria tenha sido elaborada justamente para passar
ao largo dessas questes. Restringir a acusao ao voto relativo renncia da Eletrobras
a qualquer direito preexistente MP 579, inclusive o direito de contestar a
constitucionalidade dessa medida provisria naquilo que ela tinha de cogente, foi uma
escolha que potencialmente evitaria enfrentar se o art. 238 prevalece sobre a regra de
conflito de interesse prevista no art. 115, 1.

73. Se a renncia pudesse ser classificada como interesse pblico secundrio, no

haveria que se falar de um regime especfico para tal deciso tal deciso no estaria
abarcada pela proteo conferida ao controlador no art. 238. Embora essa tenha sido
uma escolha legtima e compreensvel da Acusao, como j expliquei, ela adicionou um
grau de complexidade a este processo que talvez no fosse necessrio. Assim, enfrentar
as perguntas previamente colocadas pode simplificar casos futuros.

74. O segundo motivo para enfrentar tais questes diz respeito a um dos primeiros
argumentos suscitados contra a tese acusatria. De acordo com a Defesa, no faria
sentido impedir a Unio de deliberar sobre um assunto de que, em ltima instncia,
dependeria a prpria satisfao do interesse pblico que justificou a criao da
Companhia.

75. Alega-se, especificamente, que a Eletrobrs foi criada exatamente para prestar os
servios de gerao e transmisso de energia eltrica e que, como a prestao desses
servios depende da celebrao de contratos de concesso com o poder concedente,
impedir a Unio de votar a seu favor equivaleria a anular o papel que o Estado, na
qualidade de controlador de sociedades de economia mista, deveria desempenhar.

76. Nesse sentido, embora reconhea o interesse da Companhia em discutir a

indenizao a que faria jus (ou, em outras palavras, a suposta ilegalidade do valor novo
de reposio), a Defesa no admite que isso seja capaz de impedir o Estado de votar. A
Defesa argumenta, em outras palavras, uma espcie de inevitabilidade do voto do
controlador tendente a privilegiar o que ela identifica ser o interesse pblico que
justificou a criao da Eletrobrs, ainda que de tal voto decorram outras consequncias.

77. Esse argumento parece desprezar dois aspectos do regime legal aplicvel s
sociedades annimas.

78. Primeiro, verdade que o art. 238 contm um comando dirigido exclusivamente
ao controlador pblico da companhia e que permite tratar de forma distinta,
comparativamente a um controlador privado, o contedo do voto do ente pblico ou
mesmo os demais mecanismos formais e informais por meio dos quais esse acionista
orienta a conduo dos negcios da companhia.

79. Porm, nada no Captulo XIX da Lei n 6.404, de 1976, dedicado s sociedades de
economia mista, autoriza a alterao do regime vigente para a companhia ou para os
administradores. Ao contrrio, conforme j comentado, em mais de uma oportunidade,
este captulo confirma a aplicao do regime estabelecido por referida lei s sociedades
de economia mista (art. 235) e a seus administradores (art. 239, pargrafo nico).

80. Assim, estender um regime diferente do previsto nos dispositivos gerais da Lei n
6.404, de 1976, dependeria de um difcil esforo interpretativo que no me parece
conveniente.

81. Isso porque o regime da Lei n 6.404, de 1976, em especial o art. 115, 1,
rodeado de mecanismos que visam a estabelecer um equilbrio entre os diversos
interessados na atividade empresarial. Todo o sistema da Lei n 6.404, de 1976,
incluindo a representao de minorias nos rgos de administrao, as matrias que
devem ser levadas apreciao dos acionistas e seus quoruns especiais, os
impedimentos de voto em virtude de conflitos de interesse, entre outros mecanismos de
proteo de minorias visam a: (i) equilibrar a relao entre os diversos agentes, em
especial, entre acionistas controladores, minoritrios e administradores; e (ii) assegurar
que o interesse da companhia se sobreponha aos interesses particulares dos seus
acionistas.

82. Certamente o Captulo XIX da Lei n 6.404, de 1976, no quis destruir esse
equilbrio. Ao contrrio, os comandos desse captulo reafirmam os mecanismos que
estabelecem esse balano entre os diversos interesses dentro da companhia e, muitas
vezes, so at mais rigorosos que as regras existentes na parte geral da lei, como, por
exemplo, ao assegurar a existncia e representatividade dos minoritrios, independente
do percentual de participao desses minoritrios (art. 239); ao reafirmar a
responsabilidade dos administradores e seus deveres em relao companhia e no em
relao aos acionistas que os elegeram (art. 239, 1; ou ao assegurar que o
funcionamento do conselho fiscal ser permanente nas companhias de economia mista e
que um dos seus membros ser eleito pelas aes ordinrias minoritrias e outro pelas
aes preferenciais, sem exigir quaisquer percentuais mnimos para isso (art. 240).

83. Alm disso, os interesses pblicos que justificaram a criao da companhia estatal
esto, em certa medida, protegidos porque, de um lado, tais interesses se incorporam ao
estatuto social e ao objeto social que vinculam todos os scios e porque a lei probe que
a sociedade de economia mista explore empreendimentos ou exera atividades no
previstas na lei que autorizou a sua constituio (art. 237).
84. De outro, tal proteo se d porque continua a existir uma inevitvel e legtima
orientao do acionista controlador pblico em relao aos negcios da companhia, seja
por meio de mecanismos formais, como a eleio dos administradores, seja por meio de
mecanismos informais disponveis para todos os controladores.

85. Em outras palavras, o esprito de manuteno do equilbrio de interesses at

mesmo asseverado pelo Captulo XIX da Lei n 6.404, de 1976, no parece autorizar a
excluso do regime estabelecido no art. 115, 1.

86. Uma interpretao extensiva e mais abrangente do art. 238 que de alguma
maneira atingisse o regime estabelecido no art. 115, 1, s teria alguma justificativa se
o Estado, enquanto acionista controlador, no tivesse os mesmos mecanismos que um
controlador privado tem de privilegiar os seus interesses em detrimento dos interesses
da companhia e dos demais acionistas. Mas, no s o Estado tem exatamente as
mesmas prerrogativas que qualquer acionista privado, como tambm tem todo aparato
de poder tpico de Estado, inclusive o de mudar o ambiente regulatrio do setor que a
companhia atua.

87. Esse conjunto de instrumentos privados e pblicos representa uma enorme

desproporo entre as foras e os recursos do Estado se comparado s foras e recursos
da companhia e dos demais acionistas da companhia. E a realidade brasileira tem
demonstrado que os entes pblicos controladores de companhias abertas no Brasil so
to atuantes e coordenados quanto os controladores privados.

88. Assim, se o ente pblico estatal tem essa gama ampla de poderes e efetivamente
os usa tanto quando atua como controlador quanto quando atua como regulador e
formulador de polticas pblicas, impondo condies especficas e inegociveis, no vejo
razo para tirar dos demais acionistas da sociedade de economia mista a proteo que
lhes conferida pelo art. 115, 1, quando se est diante de um conflito de interesses.

89. Esse conflito de interesses entre o Estado regulador e o Estado acionista

controlador no particular ao caso da Eletrobrs. H muito, ele motivo de discusses
no mbito internacional e as boas prticas determinam que essas funes no se
confundam. Vale transcrever um dos primeiros comandos do Guia de Governana
Corporativa para companhias estatais da Organizao para a Cooperao e
Desenvolvimento Econmico - OECD:

A - Deve existir uma separao clara entre as funes de propriedade do Estado

e outras funes estatais que possam influenciar as condies das empresas de
propriedade estatal, particularmente no que diz respeito s regulamentaes do
mercado.

O Estado muitas vezes tem um papel duplo de regulador de mercado e

proprietrio das estatais que desenvolvem operaes comerciais, particularmente
nas novas redes industriais desregulamentadas e, muitas vezes, parcialmente
privatizadas. Quando for o caso, o Estado ser ao mesmo tempo um competidor
importante de mercado e um mediador. Uma total separao administrativa entre
as responsabilidades de proprietrio e de regulador do mercado , ento, pr-
requisito fundamental para criar um nvel de igualdade entre as estatais e as
empresas privadas e para evitar distoro da competio26.

90. O princpio transcrito acima busca primordialmente promover um ambiente

jurdico e regulatrio equitativo em setores econmicos nos quais companhias privadas e
estatais atuam e competem, de forma a evitar distores de mercado (essa
exatamente a situao do setor eltrico brasileiro: h neste mercado companhias
totalmente privadas, estatais estaduais e estatais federais). Mas tambm confere s
companhias estatais a oportunidade de atuarem com independncia e iseno em relao
aos seus reguladores, orientadas por seu objeto social e pelos fins pblicos que
justificaram sua criao, mas tambm considerando os demais interesses que a forma
tpica de sociedade por aes envolve.

91. O princpio de separao das funes do Estado regulador e do Estado controlador

de companhias que atuam em setores competitivos no plenamente adotado no Brasil
a realidade demonstra que os responsveis por polticas pblicas setoriais tem grande
influncia na gesto das companhias estatais atuantes no setor por eles regulado. Os
autos deste processo so a prova cabal disso: as pessoas envolvidas na elaborao das
portarias do Ministrio de Minas e Energia regulamentando os valores das indenizaes
previstas na MP 579 eram as mesmas que compareciam s reunies do conselho de
administrao que analisaram o impacto da MP 579 sobre a Eletrobrs. Portanto, a
funo regulatria do Estado foi exercida pelas mesmas pessoas que avaliaram as
consequncias dessa poltica para a Eletrobrs obviamente, os responsveis pela
formulao da poltica pblica exarada pela MP 579 tinham motivos legtimos para
defend-la; mas, dentro do contexto societrio, no tinham iseno para avali-la em
relao Eletrobrs.

92. Por essas razes, no me parece proporcional ou necessrio ampliar a

interpretao do comando existente no art. 238 para dizer algo que ele no diz,
contrariando o comando do art. 235, caput, e de seu 1, bem como todo esprito de
equilbrio do Captulo XIX da Lei n 6.404, de 1976, para excluir a Eletrobrs do regime
geral aplicvel a qualquer companhia aberta em matria de conflito de interesses.

93. Por fim, o argumento da Defesa tambm ignora um momento anterior, talvez
mais importante, que a deciso do Estado de prestar os respectivos servios pblicos
por meio de uma sociedade de economia mista, isto , por meio de uma sociedade
annima com acionistas privados, bem como tudo o que essa deciso implica em termos
de conformao da atuao do controlador pblico e dessa companhia.

94. No h nada que obrigue o Estado a prestar os servios de transmisso e gerao

de energia eltrica por meio de uma sociedade annima com acionistas privados. Pelo
contrrio: o poder pblico poderia confiar essas atividades a outro tipo de entidade
integrante da Administrao Pblica, Direta ou Indireta (incluindo uma empresa pblica),
caso em que teria ampla liberdade para estabelecer as normas internas de governana
da prestadora de servios.

95. O recurso do poder pblico s sociedades annimas pressupe a adeso ao

regime tpico de sociedades annimas privadas e abertas, com as excees que constam
do captulo especial das sociedades de economia mista e essas excees, como j
vimos, via de regra, fazem esse regime ainda mais rigoroso. No h como escapar desse
regime.

96. As normas da Lei n 6.404, de 1976, invariavelmente limitam e condicionam a

atuao do controlador, privado ou pblico. Em relao a este ltimo, isso ocorre mesmo
no que diz respeito satisfao do interesse pblico que justificou a criao da
companhia, tendo em vista o que diz a parte inicial do art. 238 ([a] pessoa jurdica que
controla a companhia de economia mista tem os deveres e responsabilidades do
acionista controlador) e o art. 235.

97. Em outras palavras, mesmo a persecuo do interesse pblico que justificou a

criao da companhia deve ser feita de acordo com as demais normas da lei, sobretudo
aquelas que estabelecem uma proteo aos acionistas minoritrios. O art. 238 s isenta
o controlador de responsabilidade naquilo que a sua conduta tiver de satisfao do
interesse pblico ali referido, mas no naquilo que, mesmo que simultaneamente,
representar uma expropriao de valor dos minoritrios ou o desrespeito s estruturas e
protees estabelecidas em lei.

98. A finalidade lucrativa, enquanto trao constitutivo das sociedades annimas, um

exemplo de como as disposies da lei conformam a prpria persecuo desse interesse
pblico27.

99. Acredito que explorar um pouco esse exemplo seja til no presente caso porque a
Defesa transcreve um trecho extrado do livro do professor Mario Engler para, de um
lado, corroborar seu entendimento de que o Estado no poderia se omitir diante de uma
deliberao necessria consecuo do interesse pblico; e, de outro, apresentar o
argumento de que quando o Estado exerce o poder de controle para assegurar a
consecuo do interesse pblico, ele no responsvel pelo impacto financeiro ou pelo
custo implcito dessas polticas pblicas.

100. Como j afirmado nesse voto, a CVM tem reconhecido que legitimo ao Estado
adotar uma conduta no maximizadora dos lucros no entanto, isto no significa
subverter a natureza lucrativa das sociedades por aes. Em outras palavras, embora o
lucro em qualquer empreendimento empresarial seja sempre incerto, ele tambm no
pode ser definitivamente suprimido pelo Estado, mesmo quando age ao amparo do art.
238 da Lei n 6.404, de 1976. A finalidade lucrativa um trao caracterstico das
sociedades annimas e no faz sentido recorrer a essa forma societria se a inteno
deliberada do poder pblico manter a companhia atuando de forma sistematicamente
deficitria e financeiramente insustentvel.

101. A pessoa jurdica que controla uma sociedade de economia mista estaria violando
a Lei n 6.404, de 1976, se, ainda que a pretexto de satisfazer o interesse pblico que
justificou a criao da companhia, desprezasse deliberadamente sua natureza lucrativa.

102. Nesse sentido, o mesmo autor citado pela Defesa (Mario Engler) afirma que [o]
exerccio qualificado do poder de controle acionrio no pode chegar ao ponto de
subverter o tipo societrio e violar o direito essencial de participar dos lucros sociais (cf.
art. 109 da Lei n 6.404/76). O autor tambm aponta que a ausncia reiterada de
apurao de lucros e pagamento de dividendos pela companhia pode constituir motivo
para os acionistas minoritrios requererem a dissoluo judicial, por impossibilidade de
cumprimento de seu fim, de acordo com o art. 206, inciso II, alnea b, da Lei n
6.404, de 197628-29.

103. Talvez o interesse pblico que justificou a criao da companhia fosse melhor
atendido se o poder pblico pudesse descuidar da finalidade lucrativa da sociedade e
eventualmente alocar todos os excedentes na melhora do servio pblico que ela presta.
Da mesma forma, sem se preocupar com a gerao de excedentes, o poder pblico
poderia cobrar dos consumidores tarifas ainda menores, que bastassem para manter a
economicidade da prestao do servio isto , a sua mera sustentabilidade do ponto de
vista econmico. O Estado sempre poder faz-lo e de forma legtima, por meio de
algumas das formas que pode adotar para prestar os servios pblicos de sua
incumbncia. No entanto, ao recorrer s sociedades annimas, em especial, sob a forma
aberta, a observncia do regime da Lei n 6.404, de 1976, se impe 30 e essa liberdade
sofre restries.

104. Assim como o interesse pblico que justificou a criao da sociedade no equivale
a uma carta branca para desprezar a natureza lucrativa das companhias, ele tampouco
autoriza a pessoa jurdica de direito pblico que controla uma sociedade de economia
mista a ignorar outras normas que igualmente constam da Lei n 6.404, de 1976.

105. Em uma sociedade de economia mista com acionistas privados, as salvaguardas

da Lei n 6.404, de 1976, no devem ser vistas como bices concretizao do interesse
pblico que justificou a criao da companhia, mas como balizas que limitam,
condicionam e do forma prpria satisfao desse interesse. So regras do jogo, a que
o Estado aderiu e se submeteu espontnea e livremente quando confiou s companhias a
realizao de finalidades pblicas.

106. O mesmo raciocnio vale para o impedimento de voto em situao de conflito de

interesses. No tenho dvidas de que o art. 115, 1, impede um dado acionista de
votar, em assembleia, a renncia a um direito de ao da companhia em face dele
prprio, e isso independentemente do mrito da ao ou da sua probabilidade de xito
circunstncias que poderiam importar somente se se adotasse uma interpretao
substancial da norma de conflito de interesses, mas que no tm relevncia quando a
leitura que se faz desse dispositivo pretende proteger apenas a legitimidade e a higidez
do processo decisrio da companhia, no a correo ou o acerto de seus resultados31.

107. Nesse contexto, invocar a satisfao do interesse pblico que justificou a criao
da companhia pouco contribui para afastar esse impedimento. O art. 115, 1, da Lei n
6.404, de 1976, condiciona o controle exercido pelo poder pblico e a sua pretenso de
orientar a atividade da companhia de forma a atender aquele interesse pblico. Havendo
simultaneamente uma situao de conflito, o acionista controlador pblico estar
impedido de votar.

108. Novamente, isso no significa que o Estado esteja realmente impedido de dar
concretude ao interesse pblico. Significa apenas que, em se tratando de sociedades
annimas, a sua satisfao no se d margem da lei societria.

109. por conta disso que concordo com a Acusao quando afirma, por exemplo, que
no h porque tomar a MP 579 como premissa para, ento, justificar o descumprimento
da Lei n 6.404, de 1976. Assim como essa medida provisria limitava as possibilidades
da Companhia, a lei das sociedades por aes limitava as possibilidades do controlador
pblico desde o momento em que o Estado decidiu recorrer forma societria. Enquanto
o art. 115, 1, da lei estiver em vigor, ele deve ser, portanto, respeitado.

V. Mrito da acusao

110. Embora eu acredite que este um assunto que ainda merea discusso dentro
desta Autarquia e talvez orientaes mais precisas, importante lembrar que a acusao
de conflito de interesses no presente caso no decorre do fato de que a Unio era a
contraparte contratual das subsidirias da Companhia. A SEP no questionou, portanto, a
possibilidade de em outros casos o Estado votar em contratos de concesso.
111. A Acusao tampouco decorre do fato de a Unio ter estipulado, na MP 579,
condies menos favorveis de remunerao pela prestao dos servios de gerao e
transmisso de energia eltrica que eram objeto dos contratos de concesso apreciados
na AGE ou dos valores inferiores a que o mtodo de clculo consagrado pela MP 579 o
valor novo de reposio levava em considerao. A SEP no questionou, portanto, os
atos do Estado como regulador.

112. Para a Acusao, o conflito de interesses surge a partir do momento em que a

renovao das concesses implicava a renncia das concessionrias da Eletrobrs a
qualquer direito preexistente MP 579, inclusive o direito de contestar a
constitucionalidade dessa medida provisria naquilo que ela tinha de cogente. Isto , o
conflito surge com base naquilo que se aplicava indistintamente a qualquer
concessionria, independentemente de sua opo por renovar ou no suas respectivas
concesses , sobretudo o clculo da indenizao pelo valor novo de reposio.

113. Portanto, ao renovar as concesses, a Eletrobrs teria perdido a possibilidade de

questionar a MP 579 quanto forma de apurar a indenizao devida pela Unio e, com
isso, beneficiou esse acionista, relativamente diferena entre o montante encontrado
pelo valor novo de reposio e o at ento tido pela Companhia como efetivamente
correto, com base nas taxas que constavam do manual de contabilidade do setor eltrico,
aprovado pela ANEEL.

114. A Acusao argumenta, em outras palavras, que a Acusada se beneficiaria de

forma particular da deciso de renovao dos contratos de concesso porque tal
renovao implicaria tambm a renncia ao direito de pleitear uma indenizao pelos
ativos no amortizados objeto da concesso.

115. Assim como j afirmado em inmeros precedentes da CVM, na grande maioria das
situaes pelas quais uma companhia passa ao longo de sua existncia, o controlador
est na melhor posio para decidir sobre o destino a ser dado s questes que a
envolvem. Isso porque devido deteno de parcela significativa do capital da
companhia, o controlador tem seus interesses alinhados aos da companhia e ele quem
proporcionalmente mais percebe os acertos e os erros das decises que toma. Alm
disso, a lei impe ao controlador, inclusive ao pblico (art. 238, c/c os artigos 116 e
117), deveres fiducirios aos quais os demais acionistas no esto sujeitos. Esse regime
legal especial e mais restrito corrobora os incentivos econmicos j existentes e promove
o exerccio responsvel e disciplinado do poder de controle.

116. Impedir o controlador de votar somente faz sentido, e permitido pela lei
societria brasileira, quando, de alguma maneira, h um interesse externo desse
controlador que pode fazer com que ele no tome uma deciso no melhor interesse da
companhia, privilegiando esses interesses externos.

117. por isso que a lei brasileira, bem como a legislao da maior parte dos
mercados mais desenvolvidos, tem regras especificas para lidar com transaes nas
quais se constata tal interesse exterior por um determinado acionista e o risco de que ele
privilegie esse interesse, em detrimento do melhor interesse da companhia e dos demais
acionistas. Na lei brasileira, esse regime especial est consagrado no 1 do art. 115 da
Lei no 6.404, de 1976, e em conformidade a ele que a anlise deste voto se d.

118. Se todos os acionistas forem afetados igualmente por uma deliberao, todos
tero incentivos para votar de acordo com o melhor interesse da companhia. No entanto,
se um acionista for particularmente beneficiado, significativo o risco de que ele venha a
privilegiar seu prprio interesse; por isso, para proteger a legitimidade da deciso
assemblear, importante impedir que este acionista vote32.

119. O impedimento de voto nasce da necessidade de expurgar da assembleia geral os

acionistas que tenham interesses prprios na deliberao a ser tomada e que, por isso,
possam privilegi-los, preterindo os interesses da companhia e dos demais acionistas.
Em outras palavras, o impedimento de voto dos acionistas que possam se beneficiar de
modo particular com a deliberao, seja na hiptese de beneficio particular ou de conflito
de interesses, uma medida de proteo legitimidade da assembleia e da deciso nela
tomada.

120. Foi exatamente essa a situao identificada pela Acusao a renovao

antecipada dos contratos de concesso implicava a renncia de certos direitos que a
Eletrobrs tinha em relao Unio, de forma que, se no por outras questes j
discutidas no voto, ao menos por essa, a deciso de renovao dos contratos envolvia
interesses externos da Unio e a beneficiaria de forma particular, colocando-a em
situao de conflito.

121. Dessa forma, para que a deciso de renovar os contratos de concesso fosse
legtima, no regime estabelecido pelo 1 do art. 115 da Lei no 6.404, de 1976, era
necessrio que a Unio se abstivesse de votar.

122. Pelas razes expostas no decorrer do voto, considero que:

i) o art. 115, 1, da Lei n 6.404, de 1976 se aplica a situaes de conflito

de interesses em que de um lado esteja uma sociedade de economia mista e, de
outro, um controlador pblico, mesmo quando o objeto da deliberao seja mais
amplo que a matria na qual o conflito foi identificado e inclua questes que
possam ser entendidas como pertinentes s razes que justificam a criao da
companhia, como os contratos de concesso; e

ii) o objeto da AGE dizia respeito situao que configura conflito de

interesses; dessa forma, a aplicao do art. 115, 1, da Lei n 6.404, de 1976, ao
caso concreto implica o impedimento de voto por parte da Unio nas decises que
tratavam da renovao dos contratos de concesso, razo pela qual verificou-se a
infrao ao aludido dispositivo.

VI. Concluso

123. Em razo de todo o exposto, da relevncia dos montantes envolvidos no caso

concreto e dos consolidados precedentes desta casa em matria de conflito de
interesses, bem como dos antecedentes da Unio perante essa Autarquia 33, voto pela
condenao da Unio penalidade de multa no valor de R$500.000,00 (quinhentos mil
reais), por infringir o disposto no art. 115, 1, da Lei n 6.404, de 1976, ao votar na
AGE pela renovao das concesses de distribuio e transmisso de energia eltrica de
companhias controladas pela Eletrobrs.

Rio de Janeiro, 26 de maio de 2015.

Luciana Dias
 DIRETORA
------------------------
1
Para a SEP, o BNDES e a BNDESPAR so detidos integralmente pela Unio e justamente em razo
desses vnculos nenhuma responsabilizao administrativa lhes deveria ser imputada. Segundo a
lgica acusatria, a vontade do BNDES e da BNDESPAR no seria autnoma da Unio e
consider-los imputveis em relao infrao seria responsabiliz-los por ato de terceiro.
2
Trata-se de processo julgado em 2.12.2014, relatado pela Diretora Ana Dolores Moura Carneiro
de Novaes e que teve como objeto o exerccio indevido do direito de voto por entidades fechadas
de previdncia complementar patrocinadas por companhias controladas pela Unio Federal, com o
consequente descumprimento da vedao participao em eleies reservadas a acionistas
minoritrios e acionistas titulares de aes preferenciais para escolha de membros do Conselho de
Administrao e do Conselho Fiscal em assembleias gerais.
3
Ver Processos Administrativos CVM n SP2011/302 e 2011/303, decididos em 24.6.2014. At
2002, a instaurao de inqurito administrativo na CVM dependia de aprovao, pelo Colegiado, de
proposta submetida por um dos seus membros ou por qualquer Superintendente. Quando dessa
aprovao, o Colegiado tambm designava os responsveis pela instruo do inqurito, e, diante
do relatrio apresentado, poderia: (i) determinar a realizao de diligncias; (ii) arquivar o caso;
ou (iii) concluir pelo cabimento ou no de responsabilizao, intimando o acusado para
apresentao de defesa ou excluindo-o do processo. Decorrido o prazo para o contraditrio, o
Colegiado procedia com o julgamento. A partir de 2000, por fora da Resoluo CMN n 2.785,
diante de elementos suficientes de autoria e materialidade da infrao, tornou-se possvel a
formulao de termos de acusao pelas Superintendncias, independentemente da instituio de
Comisses de Inqurito. O Colegiado passou a aprovar os referidos termos de acusao. At 2002,
portanto, o Colegiado exercia papel relevante tanto na funo acusatria da CVM quanto em sua
funo julgadora.

Em 2002, com a edio da Deliberao CVM n 457, houve uma evoluo importante em relao
delimitao das competncias do Colegiado na funo acusatria desempenhada pela CVM. A
referida norma atribuiu autonomia s Superintendncias e s Comisses de Inqurito para o
exerccio das funes acusatrias. Ao mesmo tempo em que deram maior eficincia para a
conduo das atividades da Autarquia, as alteraes realizadas em 2002 aperfeioaram o prprio
sistema punitivo da CVM, evitando que o Colegiado fosse instado a se manifestar e formular
acusaes sobre casos que posteriormente seriam levados ao seu prprio julgamento. Desta
forma, buscou-se inibir quaisquer potenciais conflitos que poderiam decorrer dessa cumulao de
funes.

A reforma de 2002, portanto, teve como um dos principais objetivos a segregao de funes
acusatria e julgadora porque se entendeu poca (entendimento com o qual eu concordo) que
este era um desenho institucional mais adequado a cumprir com os princpios inerentes aos
processos administrativos sancionadores, em especial o da independncia dos julgadores. Assim,
nos termos da reforma, s reas tcnicas coube o desempenho da funo acusatria e, ao
Colegiado, o exerccio da funo julgadora. Essa evoluo na estrutura e na distribuio de
competncias no mbito da CVM foi reafirmada na edio da Deliberao CVM n 538, de 2008,
que a norma em vigor sobre os processos administrativos sancionadores.
4
Competncias subsidirias do Colegiado, como a determinao de novas diligncias, ou a
redefinio da natureza jurdica dos fatos, apenas complementam a acusao formulada
unilateralmente pelas superintendncias ou comisses de inqurito.
5
Acredito que a PFE tenha se engajado nesse argumento para relacionar o presente processo ao
Recurso Especial 745.739/RJ, julgado pelo Superior Tribunal de Justia em 28.8.2012. No
mencionado processo, em que se deu ganho de causa Petrobras em detrimento dos pleitos de
abuso de poder de controle e ressarcimento por danos causados aos minoritrios da Petrobras
Qumica S.A. Petroquisa, o principal argumento do Ministro-Relator, ao isentar a Petrobras de
abuso de poder de controle, foi de que um comportamento diferente dependeria de violao legal,
uma vez que a Petrobras cumpria os comandos da Lei n 8.031, de 1990, ao permitir que a
Petroquisa recebesse ttulos federais por seu valor de face, muito inferior ao valor de mercado. No
presente processo, conforme se discutir em seguida, a situao distinta porque a no renovao
dos contratos no implicava afronta direta MP 579.
6
A prpria MP 579 dedicava um captulo inteiro (Captulo III) aos procedimentos de licitao das
concesses que no fossem renovadas. No art. 9, 1, l-se, por exemplo, que [c]aso no haja
interesse do concessionrio na continuidade da prestao do servio nas condies estabelecidas
nesta Medida Provisria, o servio ser explorado por meio de rgo ou entidade da administrao
pblica federal, at que seja concludo o processo licitatrio de que trata o art. 8.

Como se no bastasse, ao tratar da prestao de servios pblicos em seu art. 175, a Constituio
Federal menciona expressamente as formas pelas quais ela ser delegada a particulares (sob
regime de concesso ou permisso) e chega a mencionar, no inciso I do pargrafo nico desse
dispositivo, a circunstncia de que elas se efetivam mediante a celebrao de um contrato.

No mesmo sentido, a prpria Unio Federal reconhece, em sua defesa, que determinadas
condies da MP 579 eram de livre adeso pelos concessionrios (fl. 886).
7
Se retomssemos a clssica teoria formulada por Alberto Asquini, segundo a qual a empresa,
enquanto fenmeno econmico polidrico, poderia ser compreendida sob diferentes perfis jurdicos,
creio que o conceito de empresa adotado pela lei falimentar brasileira se aproximaria do perfil
funcional, isto , da empresa enquanto atividade empresarial (Cf. ASQUINI, Alberto. Profili
dellimpresa, Trad. Fbio Konder Comparato, in Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico
e Financeiro, n 104, out./dez. 1996, pp. 109-126). Nesse sentido, observo que, segundo Jorge
Lobo, [a] recuperao judicial tem por finalidades imediatas a preservao dos negcios sociais, a
continuidade do emprego e a satisfao dos direitos e interesses dos credores e, por finalidades
mediatas, estimular a atividade empresarial, o trabalho humano e a economia creditcia (LOBO,
Jorge. Da recuperao judicial in TOLEDO, Paulo F. C. Salles de; ABRO, Carlo Henrique (coord.).
Comentrios Lei de recuperao de empresas e falncia. 3 Edio. So Paulo: Saraiva, 2009, p.
132). Da mesma forma, Waldo Fazzio Jnior assevera que a preservao da empresa no significa
a preservao do empresrio ou dos administradores da sociedade empresria (FAZZIO JNIOR,
Waldo. Nova lei de falncia e recuperao de empresas. So Paulo: Atlas, 2005, p. 36.
8
Art. 35, 1 - Extinta a concesso, retornam ao poder concedente todos os bens reversveis,
direitos e privilgios transferidos ao concessionrio, conforme previsto no edital e estabelecido no
contrato.

2 - Extinta a concesso, haver a imediata assuno do servio pelo poder concedente,

procedendo-se aos levantamentos, avaliaes e liquidaes necessrios.

3 - A assuno do servio autoriza a ocupao das instalaes e a utilizao, pelo poder

concedente, de todos os bens reversveis. [...]
9
O art. 8o da Lei n 12.783, de 2013, previa que [a]s concesses de gerao, transmisso e
distribuio de energia eltrica que no forem prorrogadas, nos termos desta Lei, sero licitadas,
na modalidade leilo ou concorrncia, por at 30 (trinta) anos.
10
Esse entendimento foi expresso nas seguintes oportunidades:
i) Processo Administrativo Sancionador CVM n 11/96, julgado em 29.6.2005: o ento
Presidente Marcelo Fernandez Trindade esclareceu que: (a) a lei, no mesmo artigo em que
reafirma a responsabilidade da pessoa jurdica controladora de sociedade de economia mista,
dizendo-a expressamente sujeita aos mesmos deveres e responsabilidades imposta aos demais
acionistas controladores, autoriza essa mesma pessoa jurdica a praticar atos que atendam ao
interesse pblico e no qualquer interesse pblico, mas o interesse pblico que especificamente
tiver justificado a criao daquela sociedade de economia mista; e que (b) quando o controlador
ente estatal orienta a companhia para atender ao interesse pblico que justificou sua criao, o
nus da prova do controlador e no da CVM;

ii) Processos Administrativos CVM n RJ2007/10879 e RJ2007/13216, julgados em

24.10.2008: o Diretor Marcos Pinto afirmou que a leitura conjunta dos artigos 238 e 235 revela a
essncia do acordo legislativo que preside as relaes entre a Unio e os acionistas de uma
sociedade de economia mista. De um lado, o acionista minoritrio deve investir na companhia
ciente de que a Unio dar prioridade ao interesse pblico, ainda que isso prejudique seu retorno
financeiro (art. 238). Por outro lado, a Unio se compromete a observar todas as demais regras da
Lei n 6.404/76, inclusive as que limitam o seu prprio poder (art. 235).
11
Esse entendimento corroborado pela doutrina que defende que a autorizao legal para que o
ente estatal controlador oriente a companhia de acordo com o interesse pblico que justificou a sua
criao uma ampliao das obrigaes do Estado, e no uma escusa para o descumprimento de
outras obrigaes que a lei lhe imponha. Nesse sentido, valho-me das palavras de Mario Engler
Pinto Jnior, autor de uma das mais completas obras sobre o tema das empresas estatais, que,
lendo conjuntamente os artigos 116 e 238, defende que: [o]s deveres e responsabilidades do
Estado como acionista controlador so mais amplos do que os imputveis ao empresrio privado.
Alm de atuar no interesse dos demais acionistas (se existentes) e de terceiros abrangidos pelo
conceito de funo social da empresa (trabalhadores, consumidores, fornecedores, credores e
comunidade local), o Estado deve exercer ativamente o poder de comando para fazer com que a
companhia cumpra sua misso pblica, na esteira do artigo 238 da Lei n 6.404/76 (PINTO
JUNIOR, Mario Engler. Empresa estatal: funo econmica e dilemas societrios. So Paulo: Atlas,
2013, p. 341).
12
De fato, se a regra a livre iniciativa e o exerccio de atividade econmica , por excelncia,
campo de atuao privada, a que o Estado acede apenas excepcionalmente nas hipteses previstas
na Constituio Federal (art. 173, caput), ento o poder pblico tem o dever de, nessas hipteses
excepcionais, perseguir o interesse pblico que justifica a sua atuao naquela seara especfica. Da
mesma forma, o Estado tem o dever de prestar ou organizar os servios pblicos que a
Constituio Federal lhe atribuiu (art. 175).
13
Vale a pena transcrever as palavras de Celso Antnio Bandeira de Mello: [...] no existe
coincidncia necessria entre interesse pblico e interesse do Estado e demais pessoas de Direito
Pblico. que, alm de subjetivar esses interesses, o Estado, tal como os demais particulares, ,
tambm ele, uma pessoa jurdica, que, pois, existe e convive no universo jurdico em concorrncia
com todos os demais sujeitos de direito. Assim, independentemente do fato de ser, por definio,
encarregado dos interesses pblicos, o Estado pode ter, tanto quanto as demais pessoas,
interesses que lhes so particulares, individuais, e que, tal como os interesses delas, concebidas
em suas meras individualidades, se encarnam no Estado enquanto pessoa. Estes ltimos no so
interesses pblicos, mas interesses individuais do Estado, similares, pois, (sob prisma
extrajurdico), aos interesses de qualquer outro sujeito. Similares, mas no iguais (BANDEIRA DE
MELLO, Celso Antnio, Curso de Direito Administrativo, p. 66).
No mesmo sentido, Otavio Yazbek: Destaca Alessi que o fim perseguido pela Administrao deve
sempre ser, em um primeiro momento, um interesse coletivo formato dal complesso degli interessi
individuali prevalenti in una determinata organizzazione giuridica della colletivit. Este interesse
primrio no deve ser confundido com os interesses prprios da Administrao. Estes ltimos, de
titularidade do aparato estatal propriamente dito, mais relacionados subsistncia deste, seriam
os interesses pblicos secundrios (YAZBEK, Otavio, Privatizaes e relao entre interesses
pblicos primrios e secundrios as alteraes na legislao societria brasileira, in Revista de
Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, n 120, out./dez. 2000, pp. 107/108).
14
Celso Antnio Bandeira de Mello aponta que a distino entre interesse pblico primrio e
interesse pblico secundrio corrente na doutrina italiana e remonta obra de Renato Alessi. Cf.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, Curso de Direito Administrativo, So Paulo: Malheiros, 2012,
29 ed., pp. 66/67.1 Ainda a respeito dessa distino, os autores de direito administrativo
costumam afirmar que os interesses pblicos secundrios da Administrao Pblica, ou interesses
estatais, tm natureza apenas instrumental: servem realizao das finalidades pblicas que
justificam a existncia do Estado, isto , ao atendimento de interesses pblicos primrios. A tutela
do patrimnio do Estado, por exemplo, justifica-se na medida em que a prestao de servios
pblicos dela depende, mas no constitui um valor em si mesmo, capaz de se sobrepor aos
interesses da coletividade. Havendo conflito entre interesses primrios e secundrios, a doutrina
aponta que os primrios devem prevalecer. Ora, em caso de necessidade de oposio entre
interesses pblicos primrios e secundrios, e considerada a natureza instrumental destes ltimos,
deveriam sempre prevalecer os interesses primrios, aqueles em razo dos quais existe a prpria
organizao estatal. claro que, no raro, interesses primrios e secundrios encontram-se
entremeados, sendo comum que o atendimento ao interesse secundrio seja verdadeiro requisito
para um melhor atendimento a interesses primrios diversos. Permanece, porm, o valor da
distino como critrio organizativo, fundamento de uma anlise crtica da matria (YAZBEK,
Otavio, Privatizaes e relao entre interesses pblicos primrios e secundrios as alteraes
na legislao societria brasileira, p. 108).
15
Ainda a respeito dessa distino, os autores de direito administrativo costumam afirmar que os
interesses pblicos secundrios da Administrao Pblica, ou interesses estatais, tm natureza
apenas instrumental: servem realizao das finalidades pblicas que justificam a existncia do
Estado, por exemplo, justifica-se na medida em que a prestao de servios pblicos dela depende,
mas no constitui um valor em si mesmo, capaz de se sobrepor aos interesses da coletividade.
Havendo conflito entre interesses primrios e secundrios, a doutrina aponta que os primrios
devem prevalecer. Ora, em caso de necessidade de oposio entre interesses pblicos primrios e
secundrios, e considerada a natureza instrumental destes ltimos, deveriam sempre prevalecer os
interesses primrios, aqueles em razo dos quais existe a prpria organizao estatal. claro que,
no raro, interesses primrios e secundrios encontram-se entremeados, sendo comum que o
atendimento ao interesse secundrio seja verdadeiro requisito para um melhor atendimento a
interesses primrios diversos. Permanece, porm, o valor da distino como critrio organizativo,
fundamento de uma anlise crtica da matria (YAZBEK, Otavio, Privatizaes e relao entre
interesse pblicos primrios e secundrios as alteraes na legislao societria brasileira,
p.108).
16
Sem se referir expressamente s expresses primrio e secundrio e escrevendo ainda sob a
vigncia da Constituio Federal de 1969, Comparato assim se manifestou sobre o assunto:
Ocorre, ainda, que a expresso interesse pblico, empregada no citado art. 238 da lei de
sociedades por aes, das mais ambguas, pois abrange, indistintamente, os bens comuns da
sociedade civil e os particulares do Estado, enquanto organizao patrimonial. evidente que as
empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podem ser criadas, em nosso regime
constitucional, para satisfazer interesses financeiros do Poder Pblico, numa forma desviante de
arrecadao de receita. Por isso mesmo, quando uma empresa estatal sacrifica seus resultados
positivos de balano, contraindo emprstimos em moeda estrangeira no exigidos pelo giro de seus
negcios, mas to s com o objetivo de acudir com recursos cambiais a uma administrao central
engolfada em desastrada poltica de endividamento nacional, o desvio de funes flagrante e
indesculpvel (COMPARATO, Fbio Konder, A reforma da empresa, p. 64).
17
Modesto Carvalhosa se refere expressamente aos ensinamentos de Renato Alessi. Criticando a
redao do art. 238, o autor afirma que somente a classificao dos interesses pblicos em
primrios e secundrios permite dar sobrevida ao dispositivo. Para ele, a sociedade de economia
mista precipuamente deve atender ao interesse pblico primrio, e no ao interesse pblico
secundrio ou finalidade de lucro (CARVALHOSA, Modesto, Comentrios Lei das Sociedades
Annimas, So Paulo: Saraiva, 2011, 5 ed., vol. 4, tomo 1, p. 434). Em outra passagem da
mesma pgina, o autor afirma que [d]eve preponderar sempre o interesse pblico primrio na
atividade operacional das sociedades de economia mista.
18
Em passagem bastante incidental e que no trata diretamente dessa distino, Tavares
Guerreiro se refere dicotomia entre interesses da coletividade e interesses estatais, afirmando
que pode haver conflito de interesses quando o Estado pretender favorecer interesses pblicos
secundrios, como agraciar seus servidores custa da sociedade de economia mista, atribuindo-
lhes remunerao excessiva: Logo, pode haver conflito de interesses no voto dado pela pessoa
jurdica de direito pblico, controladora de sociedade de economia mista, se atendido foi o seu
prprio interesse, enquanto personificao do Estado, e no o interesse pblico propriamente dito.
Seria o caso, no cerebrino, de pessoa de direito pblico votar, em assembleia geral, remunerao
excessiva a administradores ligados administrao pblica por liame funcional. O interesse
estatal conflitaria com o interesse social da companhia de economia mista, podendo ser
sancionado. Se a pessoa jurdica deseja agraciar seus servidores custa da sociedade de economia
mista, no serve ao interesse desta, mas ao seu prprio. E cada vez menos se pode dizer que o
interesse do Estado , efetivamente, sinnimo de interesse pblico (GUERREIRO, Jos Alexandre
Tavares, Conflitos de interesse entre sociedade controladora e controlada e entre coligadas, no
exerccio do voto em assembleias gerais e reunies sociais, in Revista de Direito Mercantil,
Industrial, Econmico e Financeiro, n 51, jul./set. 1983, p. 32).
19
O autor afirma, em relao s sociedades de economia mista que desempenham atividade
econmica em sentido estrito, que [s]omente o interesse pblico primrio pode ser equiparado ao
interesse coletivo inscrito no artigo 173 da Constituio Federal e, portanto, encampado como
misso da empresa estatal. Para ele, essas companhias devem visar ao interesse pblico
primrio, entendido como o interesse da coletividade, e no ao interesse pblico secundrio dos
aparelhos estatais. O autor tambm equipara o interesse pblico primrio incorporado na
sociedade de economia mista tanto categoria de interesses coletivos quanto de interesses
difusos. Cf. PINTO JUNIOR, Mario Engler, Empresa estatal: funo econmica e dilemas societrios,
So Paulo: Atlas, 2013, 2 ed., pp. 230-234.
20
Cf. fls. 485/486. O parecer fora elaborado por Nelson Eizirik e Modesto Carvalhosa antes da
realizao da AGE, a pedido da administrao da Companhia.
21
De acordo com o Termo de Acusao, especificamente s fls. 831/832: [...] esse critrio se
aproxima bastante da dicotomia que parte da doutrina enxerga entre (i) o interesse pblico
denominado primrio, isto , um interesse que se identifica diretamente com as razes que
justificam a prpria existncia do Estado, como o acesso a servios pblicos bsicos, tais quais a
energia eltrica; e (ii) o interesse pblico designado secundrio, que se traduz num interesse
instrumental, de aparelhamento operacional do Estado, como a obteno de recursos financeiros
que viabilizem a sua atuao.

Para os doutrinadores que sustentam essa distino, apenas o interesse pblico primrio
justificaria o tratamento excepcional previsto no art. 238 da Lei 6.404/76. Os interesses pblicos
secundrios no produziriam o mesmo efeito. Se aplicssemos tal distino ao caso concreto, a
concluso no sentido da ilegalidade praticada pela Unio permaneceria a mesma.
22
Ou mesmo naquelas situaes em que o Estado consagra interesses poltico-partidrios que
agradam a um determinado governo e s pessoas que o compem interesses esses que, a rigor,
sequer poderiam ser ditos pblicos, e, portanto, nem mesmo devem ser considerados
secundrios ou estatais. Nelson Eizirik d alguns exemplos de interesses clientelsticos de
natureza poltica: o loteamento de cargos na administrao de sociedades de economia mista, com
a eleio de pessoas sabidamente inaptas, moral ou tecnicamente, apenas para fortalecer coalizes
partidrias; orientar opes de compra ou crdito para atender a correligionrios; ou adotar, em
relao a seus funcionrios, polticas de remunerao excessivas, que discrepem dos padres de
mercado. Cf. EIZIRIK, Nelson L., A Lei das S/A Comentada, So Paulo: Quartier Latin, 2011, vol. 3,
pp. 315/316.
23
Processo Administrativo Sancionador CVM n 07/03, julgado em 4.7.2007 e retificado em
29.9.2007, relatado pelo Presidente Marcelo Trindade. Na ocasio, o Municpio de So Paulo,
controlador de sociedade de economia mista denominada Anhembi Turismo e Eventos da Cidade de
So Paulo S/A (Anhembi), era acusado de violar os artigos 116 e 117 da Lei n 6.404, de 1976,
pelo uso gratuito que fazia de seis carros locados (e, portanto, pagos) pela Anhembi. O relator do
caso e autor do voto principal anotou o que segue sobre esse ponto da acusao:

Certamente se estivssemos diante de companhia aberta normal, com controlador privado, uma
tal cesso seria remunerada, sob pena de ser unanimemente reconhecida como espria. O que se
passa que, em se tratando de sociedade de economia mista, a percepo da distino entre o
interesse da empresa e o do controlador parece no ter sido to clara para as pessoas envolvidas.

Mas, como antes expus, mesmo em se tratando de sociedade de economia mista, a Lei expressa
quanto aos deveres e responsabilidades dos administradores, no tendo ficado nem de longe
provado que a cesso gratuita dos automveis se deu no interesse pblico que justificou a criao
da companhia.

Assim, considero verificado o ilcito, ainda que a apenao deva ser feita de maneira compatvel
com a intensidade econmica da conduta, que foi a de cesso de 6 (seis) automveis.
24
O Pronunciamento Tcnico CPC n 05 traz uma definio mais precisa de transao com partes
relacionadas.
25
Em ambos os casos, interessante notar que o padro em funo do qual o conflito se manifesta
o interesse da companhia. A doutrina costuma recorrer ao objeto social para materializar aquilo
que constitui o fim comum a que os scios visam e se vinculam e a partilha econmica dos
resultados da atividade desenvolvida pela companhia, identificando de algum modo o interesse
desta com o interesse da coletividade de scios em realizar o objeto social. Cf., por exemplo, os
seguintes autores: LEES, Luiz Gasto Paes de Barros, Comentrios Lei das Sociedades
Annimas, So Paulo: Saraiva, 1980, p. 246: Pois se certo que o scio busca na sociedade a
satisfao de um interesse prprio, no menos certo que esse interesse pessoal de modo algum
pode ser satisfeito em detrimento da sociedade, seno justamente pela satisfao do interesse
social comum a todos os acionistas, visto que sem essa convergncia dos interesses individuais dos
scios em um nico interesse comum no se poderia falar em sociedade; FRANA, Erasmo
Vallado Azevedo e Novaes, Conflito de interesses nas assembleias de S.A., So Paulo: Malheiros,
1993, pp. 57/58: A expresso interesse da companhia, constante do art. 115 da Lei 6.404, ou
simplesmente interesse social (stricto sensu, bem entendido), tem sido interpretada pela nossa
mais autorizada doutrina como o interesse comum dos scios enquanto scios (uti socii), para
distingui-lo no somente do somatrio dos interesses dos scios uti singuli, mas tambm, como
quer nos parecer, de eventual interesse comum que no diga respeito, necessariamente, sua
qualidade de scios). No temos a mnima dvida em aderir a essa orientao; COMPARATO,
Fbio Konder, SALOMO FILHO, Calixto, O Poder de Controle na Sociedade Annima, So Paulo:
Saraiva, 2014, 6 ed., p. 330: Mas o interesse social no redutvel a qualquer interesse dos
scios e sim, unicamente, ao seu interesse comum de realizao do escopo social. [...] Os scios
renem-se para a realizao de um objetivo comum. O interesse social consiste, pois, no interesse
dos scios realizao desse escopo.
26
O texto oficial em ingls : A. There should be a clear separation between the states ownership
function and other state functions that may influence the conditions for state-owned enterprises,
particularly with regard to market regulation. The state often plays a dual role of market regulator
and owner of SOEs with commercial operations, particularly in the newly deregulated and often
partially privatised network industries. Whenever this is the case, the state is at the same time a
major market player and an arbitrator. Full administrative separation of responsibilities for
ownership and market regulation is therefore a fundamental prerequisite for creating a level
playing field for SOEs and private companies and for avoiding distortion of competition Disponvel
em: http://www.oecd.org/daf/ca/34803211.pdf, pg. 18.
27
A finalidade lucrativa das companhias no significa certeza de apurao de resultados positivos.
O acionista privado de uma sociedade de economia mista vinculada persecuo de um interesse
pblico no tem garantia de rentabilidade nem a certeza de que recuperar seu capital investido,
porque, afinal, o risco inerente a toda atividade econmica, independentemente de quem a
conduza. Mario Engler lembra que [o] lucro possui sempre carter eventual, razo pela qual no
se pode falar em lucro contratado ou prometido (PINTO JUNIOR, Mario Engler, Empresa estatal:
funo econmica e dilemas societrios, p. 355).
28
PINTO JUNIOR, Mario Engler, Empresa estatal: funo econmica e dilemas societrios, p. 359.
Corroborando a intepretao de que invocar o interesse pblico que justificou a criao da
companhia no suficiente para afastar os dispositivos comuns da lei, o autor afirma,
relativamente ao pagamento de dividendos mnimos, que o Estado como acionista controlador,
assim como os administradores da sociedade de economia mista, no podem invocar singelamente
razes de interesse pblico albergadas no art. 238, para suspender indefinidamente a distribuio
de lucros (Idem, pp. 363/364).
29
Da mesma forma, mas sem se referir expressamente ao art. 2 da Lei n 6.404, de 1976, Carlos
Ari Sundfeld afirma o que segue: Por definio, sociedades de economia mista so as que
conjugam capitais governamentais e particulares. Destarte, a razo vital desse gnero de pessoa
a viabilidade de desenvolver-se eficazmente atividade pblica e da a participao do Estado,
interessado nessa atividade e, ao mesmo tempo, produzir saldos econmicos apropriveis, o que
enseja a afluncia de capitais privados. Sem essa equao, a sociedade de economia mista
inexistiria. Portanto, pressuposto lgico e por isso jurdico, visto a existncia da sociedade de
economia mista haver sido prevista constitucional e legalmente de sua constituio o regime
lucrativo, ainda quando se trate de exploradora de servio pblico (SUNDFELD, Carlos Ari,
Entidades administrativas e noo de lucro, in Revista Trimestral de Direito Pblico, n 6, 1994,
p. 267).

J Modesto Carvalhosa afirma, por exemplo, que [c]aber s sociedades de economia mista que
tenham acionistas privados conciliar o objetivo voltado para o atendimento do interesse pblico
com a obteno de lucros suficientes remunerao dos capitais que coletaram junto aos
investidores. Esse rigoroso equilbrio obrigao legal que no pode ser descumprida, sob pena de
estar a sociedade de economia mista fraudando seus objetivos ao mesmo tempo institucionais e
contratuais (CARVALHOSA, Modesto, Comentrios Lei das Sociedades Annimas, So Paulo:
Saraiva, 2013, 7 ed., vol. 1, p. 79).
30
No caso concreto, considerando a lei de criao da Eletrobrs, isso significa que o Estado poderia
votar a favor da celebrao de um contrato que implicasse receitas menores para a Companhia,
mas jamais poderia obrig-la a prestar os servios pblicos em que o seu objeto social consiste de
forma deliberadamente deficitria ou no lucrativa. Essa uma proteo tpica da legislao
societria e que tem a ver, como j se viu, com a prpria natureza das sociedades annimas.

A Eletrobrs e outras concessionrias contam tambm com pelo menos outra garantia de
lucratividade, tpica da Lei n 8.987, de 1995: o equilbrio econmico-financeiro do contrato de
concesso.

Finalmente, em sociedades de economia mista que desempenhem atividade econmica em sentido

estrito, competindo com outros agentes privados, as regras do direito concorrencial conferem aos
acionistas minoritrios da companhia mais uma garantia de que ela deve respeitar a sua natureza
lucrativa. Embora mais voltadas proteo dos concorrentes da companhia contra prticas
desleais, como dumping, essas regras acabam assegurando tambm aos scios da sociedade mista
que o poder pblico no pode desprezar de forma sistemtica a vocao dessas entidades para a
gerao e distribuio de excedentes financeiros.
31
Nesse aspecto, boa parte do trabalho da Acusao para identificar as chances de sucesso de uma
eventual demanda da Companhia contra a MP 579 me parece prescindvel.
32
Sobre esse assunto, vale transcrever trecho do voto da ento Presidente Maria Helena Santana
no Processo CVM n 2009/13179, julgado em 9.9.2010, que tratava de conflito de interesses, mas
que traz raciocnio vlido tambm para a hiptese de benefcio particular: [n]esse ponto, creio ser
importante mencionar o argumento por alguns levantado de que a adoo de um exame do conflito
de interesses do acionista controlador que independa da apurao do carter prejudicial do voto
exercido levaria a consequncias inaceitveis, pois subverteria o princpio majoritrio que rege
ordinariamente as sociedades annimas. Contra esse argumento, no tenho como deixar de
ressaltar que a proibio do voto em caso de conflito de interesses procura, a bem da verdade,
proteger a regra da maioria. Sem dvida, em situaes normais, o acionista controlador est em
condio para decidir o que o melhor para a companhia, inclusive em funo dos deveres
fiducirios que lhe so atribudos pela lei. No entanto, nos casos de conflito, justamente em razo
dos incentivos que tem para exercer o voto em favor de outros interesses que aqueles da
companhia, isso deixa de ser verdade e a regra da maioria j no funciona corretamente, ou
melhor, s pode funcionar corretamente se essa maioria no for formada pela vontade do acionista
controlador. Afinal, a legitimidade da assembleia para deliberar sobre os assuntos de interesse da
companhia parte do pressuposto de que a maioria capaz de expressar o que melhor para a
companhia, o que, evidentemente, nos casos de conflito, s pode ser atingido caso o acionista
interessado esteja impedido de votar.

Ademais, entendo que, em vista dos interesses em ogo, mais proporcional conceder aos
acionistas minoritrios um direito de veto sobre uma transao a ser celebrada entre a companhia
e o controlador do que permitir que este concentre em suas mos o poder de tomar esta deciso
por si mesmo, enquanto contraparte no contrato, e pela companhia. Com efeito, nas situaes em
que o conflito evidente, em que o acionista controlador chamado a defender, na celebrao do
negcio, tanto os seus interesses como os da companhia, me parece que o impedimento de voto
oferece uma soluo equilibrada, que tem por efeito prtico conferir aos minoritrios um direito de
veto sobre a transao, colocando-os em posio mais paritria em relao ao acionista
controlador que, por ser parte contratante, tambm pode desistir de fazer o negcio, se no estiver
de outro modo convencido.
33
Vide Processo Administrativo Sancionador CVM n RJ2002/4985, Diretor-Relator Pedro Oliva
Marcilio de Sousa, julgado em 8.11.2005.

Manifestao de voto do Diretor Roberto Tadeu Antunes Fernandes

na Sesso de Julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM n
RJ2013/6635 realizada no dia 26 de maio de 2015.

Senhor Presidente, eu acompanho o voto da Relatora.

Roberto Tadeu Antunes Fernandes

DIRETOR

Manifestao de voto do Diretor Pablo Renteria na Sesso de

Julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM n RJ2013/6635
realizada no dia 26 de maio de 2015.

Eu acompanho o voto da Relatora, senhor Presidente.

Pablo Renteria
DIRETOR

Manifestao de voto do Presidente da CVM, Leonardo P. Gomes

Pereira, na Sesso de Julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM
n RJ2013/6635 realizada no dia 26 de maio de 2015.

Eu tambm acompanho o voto da Relatora e proclamo o resultado do

julgamento, em que o Colegiado desta Comisso, por unanimidade de votos, decidiu pela
aplicao da penalidade de multa pecuniria para a Unio Federal, nos termos do voto da
Diretora-relatora.

Encerro a Sesso, informando que a acusada punida poder interpor

recurso voluntrio, no prazo legal, ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro
Nacional.

Leonardo P. Gomes Pereira

PRESIDENTE