Sistema constitucional de protección de los derechos laborales

EJERCICIO Y GARANTAS DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES EN MATERIA LABORAL
SUMARIO
I. El sistema constitucional de proteccin de los derechos fundamenta-

les: A) La idea constitucional sobre el ejercicio de los derechos. B) La
idea constitucional sobre la garanta de los derechos.II. El sistema
constitucional de proteccin de los derechos laborales: A) Proteccin
mxima: ejercicio y garantas de la libertad sindical y el derecho a la
huelga: a) Ejercicio del derecho a la libertad sindical: 1) Derecho a la
libre sindicacin. 2) Derecho a la libre constitucin de sindicatos, b) Ejer-
cicio del derecho a la huelga, c) Garantas de la libertad sindical y el
derecho a la huelga. B) Proteccin media: ejercicio y garantas de los
derechos reconocidos en la seccin 2.a del captulo segundo del ttulo I:
a) El derecho al trabajo, b) El derecho a la libre eleccin de profesin
u oficio, c) El derecho a la promocin a travs del trabajo, d) El derecho
a la remuneracin suficiente, e) El derecho a la negociacin colectiva.
f) El derecho de adopcin de medidas de conflicto colectivo, g) El dere-
cho a la libertad de empresa. C) Proteccin mnima: efectividad de los
principios econmicos y sociales.III. La proteccin constitucional de
los derechos extrasistemticos
EL SISTEMA CONSTITUCIONAL DE PROTECCIN DE LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES
A) La idea constitucional sobre el ejercicio de los derechos
La Constitucin toma en cuenta, y reconoce correlativamente, aquellos

derechos que estima fundamentales para el desenvolvimiento de la vida
individual y social. Tal reconocimiento, en cuanto contenido en la norma
315
ALFREDO MONTOYA MELGAR
que sirve de base a todo el ordenamiento, es naturalmente preceptivo; esto

es, trata de atribuir unos derechos que puedan ser ejercitados por sus titu-
lares bajo el amparo llegado el caso de unas especficas garantas.
Decir que el reconocimiento constitucional de los derechos fundamenta-
les (fundamentales por definicin, en la justa medida en que estn incorpo-
rados a la Constitucin, Ley Fundamental ella misma) tiene naturaleza
preceptiva no significa ignorar los diversos grados de preceptividad que in-
forman dicho reconocimiento. En unos casos, tal preceptividad es inmediata,
de manera que el derecho constitucional surge con la entrada en vigor de
la Constitucin; en otros supuestos, la posibilidad de ejercicio del derecho
se hace pender de un necesario complemento legislativo; en otros, en fin,
la efectividad del derecho queda diferida hasta tanto no se lleven a cabo
las medidas, legislativas y de gobierno, que la Constitucin impone a los
poderes pblicos. Abarcando todas esas modalidades de eficacia inmediata y
aplazada es como puede entenderse el contenido del artculo 53.1 de la
Constitucin, cuando dispone que los derechos y libertades reconocidos
en el captulo segundo del presente ttulo vinculan a los poderes pblicos.
Vinculan, en efecto, a los poderes pblicos, si bien en unos casos de modo
inmediato y en otros de modo diferido. Y an habra que aadir: no slo
los derechos ubicados en ese captulo y ttulo vinculan a los poderes p-
blicos, sino todos los reconocidos en la Constitucin (cfr. art. 9.1), entre ellos
aquellos cuya eficacia depende de la puesta en prctica de lo que el captulo
tercero denomina principios rectores de la poltica social y econmica.
El mandato constitucional de que los poderes pblicos quedan vincu-
lados por los derechos y libertades reconocidos en el captulo segundo,
puede, a primera vista, resultar oscurecido por el tenor del segundo inciso
del artculo 53.1: slo por ley (...) podr regularse el ejercicio de tales
derechos y libertades.... El oscurecimiento derivara de la aparente con-
tradiccin planteada entre el primer inciso del artculo, donde se impone la
sujecin de los poderes pblicos a los derechos fundamentales, y el segundo,
donde parece diferirse tal sujecin hasta el momento en que se promulgue
y entre en vigor una ley reguladora del ejercicio del derecho. Si tal
aplazamiento, realmente sirte die, condicionase la efectividad de todos los
derechos contemplados en el captulo segundo, habra que concluir que las
disposiciones constitucionales que los reconocen poseen en todo caso una
preceptividad o imperatividad diferida, lo que sera tanto como admitir que
la eficacia de los derechos fundamentales quedara supeditada sin excepcio-
nes a la voluntad del legislador ordinario, que decidira sobre la aplicabilidad
de la parte ms importante de la Constitucin de modo inapelable de
modo inapelable, en efecto, porque no hay medio hbil en nuestro Derecho
316
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MATERIA LABORAL
para provocar la declaracion.de inconstitucinalidad por omisin del legis-

lador sobre el que pesa un mandato constitucional de normar (1).
La posible antinomia se salva si se interpreta que la segunda clusula
del artculo 53.1 no pretende exigir que todo derecho o libertad se regule
necesariamente por ley para poder ser ejercitado, sino que se limita a prever
la mera posibilidad (slo por ley... podr regularse...) de tal regulacin
legal. Y con independencia de que dicha regulacin se produzca o deje de
producirse, determinados derechos fundamentales son, desde el momento
mismo de su proclamacin constitucional, ejercitables frente a los poderes
pblicos, y tambin frente a los particulares (2): as, el derecho a la vida
(art. 15), el derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2), el derecho
a la libre eleccin de residencia (art. 19), el derecho de asociacin (art. 22.1),
etctera, y as ocurre tambin en los trminos en que ms adelante se
ver con el derecho de libertad sindical (art. 28.1) y con el derecho a la
huelga (art. 28.2).
En otros supuestos, sin embargo, la efectividad del derecho queda con-
dicionada a su desarrollo legal, de tal modo que hasta que ste no se pro-
duzca no podr nacer el derecho; tal es el caso del derecho a la intimidad
frente al uso de la informtica, que la ley limitar (art. 18.4) o del
derecho a intervenir en el control de los centros educativos pblicos en
los trminos que la ley establezca (art. 27.7) o del derecho de peticin,
en la forma y con los efectos que determine la ley (art. 29.1), etc., y tal
es tambin el caso del derecho a la negociacin colectiva, que la ley
garantizar (art. 37.1).
En otros casos, finalmente, la Constitucin no se limita a trasladar al
legislador ordinario la carga de dotar de efectividad el correspondiente de-
recho o libertad, sino que prefiere trazar una directriz o programa, no ya al
legislador en concreto, sino genricamente a los poderes pblicos (el
Estado en sus diversas advocaciones, y tambin los poderes autonmicos,
regionales y locales). Estas directrices o programas no se hallan exentas de
normatividad, puesto que se trata nada menos que de preceptos constitucio-
(1) E incluso los sistemas que acogen la figura de la inconstitucinalidad por

omisin establecen un mecanismo de dudosa eficacia. As, Constitucin de Portu-
gal (de 2-4-1976), art. 279: Cuando la Constitucin resulte incumplida por omisin
de las medidas legislativas necesarias para hacer aplicables las normas constituciona-
les, el Consejo de la Revolucin podr recomendar a los rganos legislativos compe-
tentes que las dicten en un plazo razonable.
(2) Artculos 53.1 y 9.1. Con toda claridad, y en el mismo sentido, el artculo 1.3
de la Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania (de 23-5-1949) y el
artculo 18.1 de la Constitucin de Portugal.
317
nales dirigidos a dichos poderes para obtener de ellos las medidas que hagan
posible el nacimiento y ejercicio de derechos a determinadas prestaciones
pblicas (3). Este es el caso del artculo 40.1, cuando dispone que los po-
deres pblicos realizarn una poltica orientada al pleno empleo, o del
artculo 41, cuando ordena a esos poderes el mantenimiento de un rgimen
pblico de Seguridad Social para todos los ciudadanos, o al margen ya
de la materia laboral del artculo 44.1, cuando establece que los poderes
pblicos promovern y tutelarn el acceso a la cultura.... Sin embargo,
la preceptividad de esos mandatos constitucionales slo es mediata (causa
de la causa) con relacin al nacimiento y eficacia del correspondiente derecho,
lo cual no impide que la Constitucin atribuya unas peculiares garantas, a
las que en su momento se har referencia, a sus propias directrices o pro-
gramas.
B) La idea constitucional sobre la garanta de los derechos
La Constitucin intenta organizar y sistematizar los derechos y liberta-

des de acuerdo con un criterio hbrido por una parte, atendiendo difu-
samente a la importancia intrnseca del derecho; por otra, separando, hasta
cierto punto, derechos reconocidos y directrices para un futuro ejercicio,
todo ello sin atenerse a un mtodo riguroso y, por aadidura, alojando
ciertos derechos en parajes de la Constitucin impensables.
Contemplado en su conjunto el importantsimo ttulo I del texto cons-
titucional (rubricado De los derechos y deberes fundamentales), se obtiene,
en efecto, una impresin de confusin en cuanto a la idea que preside la
sistematizacin constitucional de los derechos y libertades:
Por una parte, a pesar de que el ttulo I se refiere, como ya se ha dicho,
a los derechos y deberes fundamentales, dentro de l se distingue, parece
que con intencin jerarquizadora, una triple temtica:
a) El captulo segundo incluido en ese ttulo I que se refiere a los
derechos fundamentales acoge una rbrica ms amplia (sorprendentemente,
la parte se hace ms extensa que el todo) que alude sin ms a Derechos y
libertades.
b) Tan amplia rbrica no parece debida al azar ni a la omisin inde-
liberada (si es que cabe pensar en un legislador constituyente entregado a
la imprevisin o al olvido), porque el captulo segundo se subdivide en dos
(3) Cfr. C. MORTATI: Istituzioni di Diritto Pubblico, II, Padua, 1965, pgs. 897 y
siguientes.
318
secciones, cuyas rbricas y contenidos se corresponden perfectamente con

la genrica titulacin del captulo:
La seccin 1.a se ocupa, segn su rbrica, de los derechos fundamen-
tales y de las libertades pblicas, mientras que la seccin 2.a lo hace de
los derechos y deberes de los ciudadanos. Lo cual parece querer decir,
y confirmar, los siguientes contrasentidos: 1) que el gnero (ttulo I: De
los derechos y deberes fundamentales) no incluye ni a la especie (captu-
lo segundo: Derechos y libertades) ni a la subespecie (seccin 2.a: De
los derechos y deberes de los ciudadanos); 2) que mientras que el gnero
(ttulo I) se refiere tanto a derechos como a deberes, ambos fundamentales,
la especie (captulo segundo), mediante la biparticin en secciones, no ad-
mite deberes fundamentales, y 3) que slo los derechos de la seccin 2.a
(y los deberes de esa misma seccin) son predicables de los ciudadanos, esto
es, de los espaoles, mientras que la seccin 1.a se referira ms amplia-
mente a derechos de la persona (pero, curiosamente, esta seccin 1.a reconoce
tambin derechos peculiares de los ciudadanos art. 23 o de los espa-
oles arts. 19 y 29, del mismo modo que la seccin 2.a tambin regula
derechos y deberes de todos, ciudadanos o no arts. 31, 32, 33, 37 y 38).
c) Dentro tambin del ttulo I (repitamos: De los derechos y deberes
fundamentales) se incluye un captulo tercero que se rotula de modo ines-
perado: De los principios rectores de la poltica social y econmica. Estos
principios consisten realmente en mandatos y directrices a los poderes
pblicos, para que stos adopten las medidas precisas para la efectividad
de determinados derechos.
De la sistematizacin constitucional parece deducirse, como decamos
anteriormente, un propsito de jerarquizacin de los diversos grupos de
derechos contemplados en el ttulo I; slo que los errores sistemticos que
no hay que atribuir a las exigencias del famoso consenso, sino a puras de-
ficiencias de tcnica normativa anulan las posibilidades de una interpre-
tacin consecuente al respecto. Cmo decidir, por ejemplo, qu es lo que
el constituyente entiende por derecho fundamental? O cmo saber a ciencia
cierta si la Constitucin quiere distinguir entre derechos fundamentales y no
fundamentales?
En resumidas cuentas, la pretendida graduacin de los derechos se
frustra ante las contradicciones de la Constitucin, y, a la postre, el nico
criterio vlido a que puede acogerse el intrprete para aproximarse a tal
jerarquizacin es el de las diversas garantas deparadas a los distintos de-
rechos en el captulo cuarto del ttulo I (captulo que, dicho sea de paso,
pero con toda intencin, se rotula De las garantas de las libertades y de-
rechos fundamentales).
319
Lo que tan esencial captulo viene a decirnos es, ante todo, que la cali-
ficacin de derechos fundamentales es genrica y alcanza no slo a los
derechos del captulo segundo (en sus dos secciones), sino tambin a los
denominados principios rectores de la poltica social y econmica, lo cual
ahora s guarda perfecta congruencia con la rbrica del ttulo I, al
tiempo que desautoriza las rbricas del captulo segundo, de las dos sec-
ciones de ste, e incluso del captulo tercero.
El captulo cuarto nos dice adems que existen si no tres grados de
derechos fundamentales en cuanto a su valor intrnseco, s al menos tres
diversos grados de proteccin constitucional:
1. Los derechos y libertades reconocidos en la seccin 1.a (y en el
art. 14) estn garantizados de tres formas: a) mediante el recurso de incons-
titucionalidad frente a las leyes y normas de rango legal que puedan dictarse
en su desarrollo y no respeten su contenido esencial; b) mediante la invoca-
cin del derecho ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento pre-
ferente y sumario, y c) mediante la interposicin del recurso de amparo
ante el Tribunal Constitucional.
2. Los derechos y libertades reconocidos en la seccin 2.a reciben una
proteccin expresa (el recurso de inconstitucionalidad en los trminos vistos)
y una proteccin tcita, que se desprende del juego conjunto de los artcu-
los 24.1 y 53.2 entendido a contrario sensu: la posibilidad de esgrimir el
derecho ante los Tribunales ordinarios y por el procedimiento normal.
3. Los principios econmicos y sociales recogidos en el captulo
tercero reciben el grado de proteccin ms dbil: slo pueden ser alegados
jurisdiccionalmente cuando sean desarrollados por ley, si bien se admite que
informarn la legislacin, la prctica judicial y la actuacin de los poderes
pblicos.
Fuera del marco de garantas del captulo cuarto quedan ciertos derechos
verbigracia, arts. 125 y 129 que perfectamente hubieran encontrado aco-
modo entre los derechos fundamentales del ttulo I, pero que de hecho
permanecen a extramuros de ste. La circunstancia de que no se refiera a
ellos el captulo cuarto no significa como veremos oportunamente su
completa desproteccin.
Estos dos rdenes de consideraciones el grado de inmediatividad en

el ejercicio de los derechos fundamentales y el grado de intensidad en su
proteccin son los que bsicamente han de proyectarse sobre el anlisis de
los diversos derechos y libertades de significacin laboral que contempla la
Constitucin.
320
II
EL SISTEMA CONSTITUCIONAL DE PROTECCIN DE LOS

DERECHOS LABORALES
Como se ha dicho anteriormente, la Constitucin no sigue el criterio de

clasificar los derechos atendiendo a su entidad y contenido, sino que pre-
fiere distribuirlos en razn del grado de proteccin que les dispensa. Bien es
cierto que entre los derechos merecedores de la mayor garanta constitucional
se encuentran los de mxima trascendencia personal y social: que el derecho
a la vida (art. 15) o el derecho a la libertad y la seguridad (art. 17.1) re-
ciban la mayor proteccin constitucional es del todo congruente con su super-
lativa entidad. Pero no menos cierto es que en otros casos la frontera entre
los grados de garanta constitucional no parece obedecer a la diversa impor-
tancia o naturaleza de los derechos protegidos. Por ejemplo: por qu el
derecho a la educacin (art. 27.1) se beneficia de un rgimen de tutela
superior al que se dispensa al derecho al trabajo (art. 35.1)? Lo cierto es
que, con independencia del criterio clasificador del constituyente que irre-
mediablemente hay que estimar inescrutable, unos derechos resultan pro-
tegidos ms enrgicamente que otros; y esa diversa proteccin no admite
discusin alguna, por mucho que sus posibles motivaciones se consideren
cuestionables.
Vinculados, pues, de modo inexorable a la opcin constitucional sobre
garantas de los derechos fundamentales, la aplicacin de esa opcin al su-
puesto de los derechos de contenido laboral conduce al siguiente resultado:
a) Proteccin mxima: se concede a la libertad sindical y al derecho
a la huelga (art. 28).
b) Proteccin media: se atribuye al derecho al trabajo, a la libre elec-
cin de oficio, a la promocin por el trabajo y a la remuneracin suficiente
(art. 35.1); al derecho a la negociacin colectiva y a la adopcin de me-
didas de conflicto colectivo (art. 37); al derecho a la libertad de empresa
(art. 38).
c) Proteccin mnima: se reconoce al derecho al pleno empleo (ar-
tculo 40.1); al derecho a la formacin y readaptacin profesionales, a la
seguridad e higiene en el trabajo, al descanso (art. 40.2); al derecho a la
Seguridad Social (art. 41); a los derechos de los emigrantes (art. 42).
La anterior tabla de grados de proteccin de los derechos fundamentales
se deduce de la regulacin contenida en el artculo 53 de la Constitucin.
Su aplicacin, sin embargo, no es una simple operacin mecnica (locali-
321
21
zado el lugar donde se ubica el derecho, el art. 53 nos indica con qu

garantas se tutela), sino que exige tambin del intrprete un cuidadoso an-
lisis del contenido del derecho con el fin de determinar el sentido en que
puede discurrir su ejercicio y, consiguientemente, el concreto alcance que
puede revestir su tutela constitucional. Por ello, y porque la serie de derechos
reconocidos por la Constitucin no es homognea, la nica va de aproxi-
macin al problema de su ejercicio y garantas es la de afrontarlo respecto
de cada uno de esos derechos, uno por uno. Esta es justamente la tarea que
se inicia a continuacin.
A) Proteccin mxima: ejercicio y garantas de la libertad

sindical y el derecho a la huelga
Si todos los derechos acogidos en el ttulo I parecen ser, segn se ha

razonado, fundamentales (4), la Constitucin garantiza especialmente a de-
terminados de ellos justamente los de la seccin 1.a del captulo segun-
do, entre los que se encuentran la libertad sindical y el derecho de huelga.
a) Ejercicio del derecho a la libertad sindical.

De acuerdo con el modelo que ofrecen los Convenios de la OIT nme-
ros 87 y 98, vigentes en Espaa ya antes de la promulgacin de la Constitu-
cin, el artculo 28.1 de sta concibe la libertad sindical (o si se prefiere:
el derecho a la libertad sindical) en un doble frente: como derecho a la
libre sindicacin y como derecho a la libre constitucin de sindicatos.
1) Derecho a la libre sindicacin.El artculo 28.1 comienza admi-

tiendo el derecho individual a la libre sindicacin (todos tienen derecho a
sindicarse libremente), derecho en el que ms adelante insiste, tanto en
frmula afirmativa (la libertad sindical comprende el derecho a afiliarse
al [sindicato] de su eleccin) como negativa (nadie podr ser obligado a
afiliarse a un sindicato).
Tal derecho, del que es titular el trabajador asalariado, pese a la defec-
tuosa redaccin del precepto, que lo refiere a todos (5), se reconoce con
carcter pleno y sin condicionamiento alguno a ulterior desarrollo legislativo.
Significa esto que los trabajadores asalariados ostentan el derecho constitu-
(4) El artculo 94 c) ratifica esta opinin.
(5) M. ALONSO OLEA: La Constitucin y las fuentes del Derecho del Trabajo,
II Coloquio de Relaciones Laborales, Jaca, 1978 (ponencia ciclostylada).
322
cional a la libre sindicacin desde el mismo da en que se public la Consti-

tucin (6), y que desde ese mismo da tanto los poderes pblicos como los
empresarios, los sindicatos y cualesquiera otras personas fsicas o jurdicas
debern respetar tal derecho, teniendo presente su elevacin a rango cons-
titucional.
La formulacin del precepto proyecta nueva luz sobre la expresin del
artculo 53.1 (slo por ley... podr regularse el ejercicio de tales derechos
y libertades...), en el sentido ya apuntado anteriormente (vase aparta-
do LA): adems de la significacin obvia de que slo la ley es apta para
la regulacin de esos derechos (7), las palabras podr regularse (que se pre-
fieren a otras ms imperativas: se regular, deber regularse) deja
abierto un camino alternativo: algunos de dichos derechos precisarn de un
desarrollo legal para poder ser ejercitados y otros podrn ejercitarse inme-
diatamente sin necesidad de tal desarrollo, todo ello de acuerdo con la
previsin que en cada caso y respecto de cada derecho contenga la propia
Constitucin.
Respecto del derecho a la libre sindicacin, est claro que la Constitucin
no ha querido supeditar su pleno ejercicio a desarrollo legal alguno respecto
de los trabajadores asalariados; est claro tambin que cualesquiera limita-
ciones legales que pudieran gravar sobre la plenitud de ese derecho con
anterioridad a la publicacin de la Constitucin han sido automticamente
eliminadas por sta, de acuerdo con su disposicin derogatoria 3.a, y est
claro, por ltimo, que las Cortes Generales podrn regular, si lo estiman
necesario, el ejercicio del derecho, dictando para ello la oportuna ley org-
nica. Tal ley deber respetar el contenido esencial (8) del derecho, a sa-
ber, la plena libertad de afiliacin o no afiliacin a un sindicato, manifesta-
cin de uno de los valores superiores en que la Constitucin fundamenta
el ordenamiento jurdico: la libertad (art. 1.1). Por aadidura, la ley que
restringiese ese contenido esencial de la libertad sindical estara incumplien-
do adems el trascendental deber que el artculo 9.2 impone a los poderes
pblicos para remover los obstculos que dificulten la plena realidad y
efectividad de la libertad (9).
(6) La Disposicin final de la Constitucin establece, en efecto, que sta entrar
en vigor el mismo da de la publicacin de su texto oficial en el Boletn Oficial del
Estado, a saber, el da 29 de diciembre de 1978.
(7) Ley que habr de ser orgnica, de acuerdo con el artculo 81.1
(8) La nocin de contenido esencial est tomada de la Ley Fundamental de
la Repblica Federal de Alemania, cuyo artculo 19.2 alude precisamente a la invio-
labilidad de la esencia de los derechos fundamentales.
(9) Cfr. artculo 3, prrafo segundo de la Constitucin italiana, en el que se
inspira nuestro artculo 9.2. Un comentario comparativo de ambos preceptos, en
323
Si la Constitucin no ha querido fijar condicionamiento alguno a la li-

bertad de sindicacin, de los trabajadores asalariados, s lo ha hecho res-
pecto de dos categoras especiales de posibles sindicados: los funcionarios
pblicos in genere y los miembros de Cuerpos sometidos a disciplina mi-
litar.
Con relacin a los primeros, el artculo 28.1 dispone que la ley regular
las peculiaridades (10) del ejercicio del derecho a la libre sindicacin,
mientras que respecto de los segundos prev que la ley podr limitar e
incluso exceptuar el ejercicio del derecho (11).
Ante esta regulacin constitucional cabe preguntar si los funcionarios
en general y los miembros de Cuerpos armados en particular habrn de
esperar, para poder sindicarse, a que una ley (orgnica) fije, respecto de
los primeros, las peculiaridades, y respecto de los segundos, en su caso, las
limitaciones al ejercicio del derecho de sindicacin. Tal interpretacin su-
pondra prohibir de hecho la sindicacin de dichos servidores pblicos (pro-
hibicin que se convertira en definitiva de no aprobarse la correspondiente
ley), lo que no parece corresponderse ni con la intencin de la Constitu-
cin (12), ni con la finalidad de las normas internacionales que la propia
Constitucin erige en canon interpretativo de las disposiciones sobre de-
rechos fundamentales (art. 10.2) (13).
La interpretacin razonable parece ser, por consiguiente, la de que los
funcionarios pblicos y los miembros de Cuerpos sujetos a disciplina mi-
litar son titulares, desde el momento mismo de la entrada en vigor de la
Constitucin, del derecho a la libre sindicacin; derecho que ser tan amplio
como el de cualquier trabajador asalariado mientras no se dicten las leyes
que fijen sus peculiaridades (respecto de los funcionarios en general), y
que habr de armonizarse (respecto de las Fuerzas Armadas) con el pleno
G. F. MANCINI: El sistema econmico y las relaciones de trabajo, en Jornadas sobre

trabajo y Constitucin espaola, Sevilla, 1978 (ciclostylado).
(10) La expresin reaparece en el artculo 103.3.
(11) Estas restricciones legales aparecen previstas en el artculo 8.2 del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, de 16-12-1966, ratifi-
cado por Espaa el 13-4-1977, as como en el artculo 22.2 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos (de la misma fecha de adopcin y ratificacin).
(12) Con toda claridad, la intencin de la Constitucin es reconocer la libertad
de sindicacin, con peculiaridades, de los funcionarios; respecto de los miembros de
fuerzas armadas se deja abierta la posibilidad de limitacin o excepcin del ejercicio
del derecho.
(13) Los pactos internacionales citados en nota 11 se limitan a prever la posibi-
lidad de restricciones legales.
324
cumplimiento por sus miembros de la funcin que les atribuye la Constitu-

cin (art. 8.1).
El ejercicio del derecho de libre sindicacin de estos servidores pblicos
quedara, pues, configurado de la siguiente manera, segn se desprende del
tenor de los artculos 28.1 y 53.1, interpretados conjuntamente:
La ley que regule el ejercicio del derecho de sindicacin de los
funcionarios establecer las especialidades que estime pertinen-
tes, con un obvio condicionamiento: que bajo el nombre de
peculiaridades no se encubran verdaderas restricciones limita-
tivas del contenido esencial del derecho (tal ocurrira, por
ejemplo, si el superior jerrquico tuviera que autorizar la sin-
dicacin del funcionario).
La ley que regule el ejercicio del derecho de sindicacin de
miembros de las Fuerzas Armadas y dems Cuerpos sometidos
a disciplina militar podr optar entre fijar limitaciones al mismo
o, lisa y llanamente, suprimirlo. Como se ve, la frmula espe-
cfica de restriccin contenida en el artculo 28.1 prevalece sobre
la general del artculo 53.1, eliminando el juego de la clusula
de respeto al contenido esencial del derecho. Parece, por otra
parte, que la ley que decidiera excluir a esta categora de ser-
vidores pblicos del derecho de sindicacin podra habilitar una
frmula de asociacin profesional como la prevista para los
jueces y fiscales en la propia Constitucin (art. 127.1).
-7- En tanto no se dicten las leyes a que se refieren los prrafos
anteriores, debe entenderse que los funcionarios son titulares
en plenitud del derecho de sindicacin, ya que no es lcito in-
terpretar la abstencin del legislador como sinnima de dene-
gacin del derecho (mxime cuando, respecto de dichos fun-
cionarios pblicos, la ley no puede suprimir ni siquiera limitar
el ejercicio del derecho constitucional, sino tan slo fijar sus
peculiaridades). Con relacin a los miembros de las Fuerzas
Armadas, stos podrn ejercitar la libertad de sindicacin en
cuanto sea compatible con la misin que les encomienda la
Constitucin.
2) Derecho a la libre constitucin de sindicatos.Elemento integrante

de la libertad sindical es, y as lo reconoce el artculo 28.1, el derecho a
fundar sindicatos, as como el derecho de stos a formar confederaciones
y a fundar organizaciones sindicales internacionales o afiliarse a las mismas.
Tales derechos constitucionales son directamente ejercitables asimismo
325
desde la fecha de entrada en vigor de la Constitucin, sin otros condicio-

namientos que los que se desprenden del artculo 7.: los sindicatos han de
ser fundados precisamente para atender a la defensa y promocin de los
intereses econmicos y sociales que les son propios (14) y han de cons-
tituirse y actuar con sujecin a la Constitucin y a la ley, sometiendo su
organizacin y funcionamiento a criterios democrticos (15).
La libertad de ejercicio de estos derechos excluye, por supuesto, la posi-
bilidad de que la ley que los desarrolle discrimine algn tipo de sindicato,
o imponga un determinado esquema de organizacin (por industrias, por
oficios), o haga depender la vlida constitucin del sindicato de un acto
administrativo, o prevea injerencias pblicas sobre la gestin sindical, sobre
la eleccin de cargos o sobre cualquier otro extremo de la vida del sindi-
cato; dichos condicionamientos seran, claro es, inconstitucionales.
Menos clara es, en este orden de cosas, la calificacin que merecera
la exigencia legal de depsito de los estatutos del sindicato en un registro
de la Administracin. El supuesto no es imaginario, ya que una reciente
disposicin el Real Decreto-ley 5/1979, de 26 de enero, sobre creacin
del Instituto de Mediacin, Arbitraje y Conciliacin atribuye a este ente,
entre otras funciones, la de depsito de los Estatutos de los Sindicatos de
Trabajadores y de las Asociaciones Empresariales (art. 1, a). Ciertamente, la
Constitucin no exige requisito alguno de registro o depsito para la vlida
fundacin y funcionamiento de los sindicatos; y parece evidente que no por
olvido, puesto que el artculo 22.3, relativo al genrico derecho de asocia-
cin, s precepta que las asociaciones (...) debern inscribirse en un re-
gistro a los solos efectos de publicidad. Con todo, cabra cuestionar si la
mera exigencia de depsito atenta por s misma contra el contenido esen-
cial de la libertad sindical, a lo que es ms que probable que habra que
contestar negativamente (16).
Pero, con independencia del tema de fondo, formalmente hay que re-
(14) Sobre el contenido de tales intereses, y las dudosas fronteras entre lo

econmico-social y lo poltico, M. V. RUSSOMANO: Principios generales de Derecho
sindical (trad. E. Alonso Garca), Madrid, 1977, pgs. 150 y sigs.; F. DURAN: El papel
del sindicato en el nuevo sistema constitucional, en II Jornadas..., cit.
(15) Anloga exigencia, en la Constitucin italiana (art. 39) y en la portuguesa
(art. 57.3). Sobre el tema, M. RODRGUEZ PINERO: El sindicato, lo sindical y las nue-
vas estructuras sindicales, en Sindicatos y relaciones colectivas de trabajo, Colegio de
Abogados de Murcia, 1978, pgs. 57-58; J. A. SAGARDOY BENGOECHEA: Las relaciones
laborales en la Constitucin, en Libre Empresa, nm. 8, 1978, pgs. 83 y sigs.
(16) El puro requisito del depsito en un registro oficial no parece afectar al
derecho de libertad sindical ni limitndolo ni entorpeciendo su ejercicio, nicos casos
que veda el artculo 3.2 del Convenio nm. 87 de la OIT.
326
saltar lo inadecuado de que un Decreto-ley desarrolle un punto relativo a

la libertad sindical que, como tal, est rigurosamente reservado a la ley
(y especficamente a la ley orgnica).
b) Ejercicio del derecho a la huelga

La frmula que utiliza el artculo 28.2 para aludir al ejercicio del dere-
cho a la huelga (la ley que regule el ejercicio de este derecho..., etc.) est
claramente emparentada con la que emplea el artculo 53.1 (slo por ley...
podr regularse el ejercicio de tales derechos..., etc.).
Trasladando a este lugar los argumentos que se proponan al comentar
la frmula del artculo 53.1 y, sobre todo, al tratar de la efectividad del
derecho de libertad sindical reconocido en el artculo 28.1, ha de decirse
que la expresin del artculo 28.2 no puede interpretarse en el sentido de
que el derecho a la huelga slo sea ejercitable a partir del momento en que
una ley (orgnica) lo regule. No es necesario acudir al conocido caso ita-
liano (17) para comprender que semejante interpretacin llevara, de hecho, a
la supresin del derecho de huelga, y para concluir que la argumentacin
lgica es la de que la huelga es ya un derecho directamente ejercitable por
sus titulares (los trabajadores, segn el art. 28.2), con independencia de
que no se haya dictado la correspondiente ley reguladora. La inexistencia
de esta ley no supone, por otra parte, que el derecho de huelga sea ilimitado
y no conozca fronteras en su ejercicio: el derecho est limitado por la propia
finalidad que le asigna el constituyente la defensa de los intereses de los
trabajadores (18) y, desde luego, por el debido respeto a la Constitucin
y al resto del ordenamiento (segn exige la propia Constitucin: art. 9.1).
Sorprende, por consiguiente, que tras la promulgacin del texto cons-
titucional se continen aplicando como una muestra ms del descon-
cierto normativo que reina en la materia las reglas de la legislacin an-
terior (el Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de
Trabajo) que, como es sabido, fijan restricciones sustantivas y procedimenta-
les al ejercicio del derecho de huelga, cuyo mantenimiento pugna con el
amplio reconocimiento que de este derecho hace el artculo 28.2 de la Cons-
(17) Sobre el mismo, G. GIUGNI: Diritto Sindacale, Bari, 1977, pgs. 195 y sigs.
(18) La entidad de estos intereses es polmica: mientras que para unos el artcu-
lo 28.2 refiere a la defensa de intereses laborales o profesionales, para otros lo hace
a todo tipo de intereses que puedan sustentar los trabajadores. Para un balance doc-
trinal sobre el tema, cfr. A. MARTN VALVERDE: Regulacin de la huelga, libertad de
huelga y derecho de huelga, en Sindicatos y Relaciones Colectivas..., cit., pgs. 87
y sigs.; F. SUREZ GONZLEZ: El Derecho del Trabajo en la Constitucin, en Lecturas
sobre la Constitucin espaola, II, U. N.E.D., Madrid, 1978, pgs. 198 y sigs.
327
titucin. El escrupuloso respeto de sta no puede llevar sino a la conclusin

de que el citado Decreto-ley ha sido derogado, en lo que a la regulacin de
la huelga se refiere, por la propia Constitucin; y a mayor abundamiento,
siendo necesario desarrollar por ley orgnica el ejercicio del derecho de huel-
ga, desde el punto de vista meramente formal revela su inadecuacin cons-
titucional al referido Decreto-ley (19).
La ley orgnica que en su da pueda dictarse para regular el ejercicio
del derecho a la huelga habr de establecer especficamente las garantas
precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la
comunidad (20); no obstante esta clara reserva constitucional en favor de
la ley orgnica, el Gobierno se sigue atribuyendo esta funcin con poste-
rioridad a la entrada en vigor de la Constitucin, y con aparente aquiescencia
general; as, el Real Decreto 156/1979, de 2 de febrero, fija determinados
condicionamientos a la huelga del personal que preste servicios en centros
hospitalarios pblicos (21), y, todava ms recientemente, se han producido
medidas de militarizacin del personal de ciertos servicios (Metro de Bar-
celona, servicios elctricos de Canarias) de dudosa cabida en el marco cons-
titucional.
c) Garantas de la libertad sindical y el derecho a la huelga

El artculo 53 de la Constitucin protege a estos derechos, en cuanto
incluidos en la seccin 1 .a del captulo segundo, mediante un rgimen mximo
de garantas habr que aadir, de garantas jurisdiccionales (22).
La primera de estas garantas, que en la preceptiva constitucional se
(19) Cfr., adems del artculo 81.1, el artculo 86.1 de la Constitucin.

(20) Sobre la no identidad entre servicio esencial y servicio pblico, A. EM-
BID: La problemtica actual de la huelga de funcionarios, en Revista Espaola de
Derecho Administrativo, 1978, nm. 19, pg. 605.
(21) Las negociaciones llevadas a cabo a primeros de marzo de 1979 entre el
INP y las centrales sindicales mayoritarias con el fin de acordar un procedimiento de
regulacin de los conflictos colectivos (incluido el tema de la huelga) revelan el fra-
caso prctico del decreto citado.
(22) Los constitucionalistas acostumbran a distinguir, en efecto, entre garantas
jurisdiccionales y no jurisdiccionales (por todos, C. MORTATI: Istituzioni..., cit., I,
pginas 961 y sigs.). Entre las ltimas cuyo anlisis queda fuera de nuestro pro-
psito se encuentran la reserva a la ley orgnica del desarrollo de los derechos
fundamentales (art. 81.1), la tipificacin de los supuestos de suspensin del ejercicio
de ciertos derechos fundamentales (art. 55), la exigencia de procedimiento especfico
para la reforma constitucional que afecte a determinados derechos fundamentales (ar-
tculo 168.1), la supervisin de la actividad administrativa por el Defensor del Pue-
blo (art. 54), el control parlamentario del Gobierno (art. 66.2), etc.
328
hace descender inmediatamente del principio de la vinculacin de todos los

poderes pblicos por los derechos reconocidos en el captulo segundo, con-
siste en el establecimiento del recurso de inconstitucionalidad. Es ste un
recurso ex post (23) frente a leyes y disposiciones normativas con fuerza
de ley art. 161.1, a) en el caso que nos ocupa, frente a leyes orgnicas
que al desarrollar el ejercicio de los correspondientes derechos no respeten
su contenido esencial (o, por supuesto, no se ajusten al procedimiento legis-
lativo exigido por la Constitucin, defecto formal al que habra que sumar
el que padecera cualquier norma de rango inferior a la ley orgnica que
invadiera la competencia reservada a sta).
La garanta deducida en el recurso de inconstitucionalidad de las leyes
tutela al derecho fundamental erigirindolo en lmite del poder estatal (24);
no slo es la ley declarada inconstitucional la que ve anulada su fuerza
jurdica, sino que la doctrina jurisprudencial que hubiera recado sobre
ella quedar igualmente tachada de inconstitucionalidad (todo ello, y en
aplicacin del principio de seguridad jurdica que la propia Constitucin
consagra art. 9.3, sin perjuicio de que las concretas sentencias dicta-
das en aplicacin de la ley declarada ulteriormente inconstitucional man-
tengan su valor de cosa juzgada (art. 161.1, a).
Con todo, el recurso de inconstitucionalidad se muestra bsicamente como
un instrumento de proteccin de la Constitucin y al mismo tiempo como
una garanta de sometimiento del ordenamiento al principio de jerarqua
normativa (cfr. art. 9.1' y 3), bien entendido que al defenderse la Consti-
tucin se estn defendiendo tambin los derechos por ella proclamados.
Esa prioridad que ostenta la defensa de la Constitucin en definitiva,
la defensa del Derecho objetivo en la concepcin del recurso de incons-
titucionalidad se refleja claramente en el rgimen de la legitimacin para
interponer el recurso, del que quedan excluidos los eventuales titulares de
derechos fundamentales (25).
(23) En otros sistemas constitucionales se prev un control constitucional de las

normas previo a su promulgacin o entrada en vigor. Cfr. artculos 61 y 62 de la
Constitucin francesa de 4-10-1958; artculos 277 y siguientes de la Constitucin por-
tuguesa.
(24) K. LOEWENSTEIN: Teora de la Constitucin. Traduccin A. Gallego, Bar-
celona, 1964, pg. 390.
(25) Cfr. art. 162.1, a). Pero as como el fiscal puede promover accin en defensa
de los derechos de los ciudadanos de oficio o a peticin de los interesados (ar-
tculo 124.1), cabe pensar que stos acudan al Defensor del Pueblo (figura que,
sintomticamente, est dentro del captulo 4., ttulo I: De las garantas de las
libertades y derechos fundamentales) para que acte en defensa de derechos funda-
mentales. Esta actuacin del Defensor a requerimiento de parte asimilara la figura
329
Por otra parte, la trascendencia de las declaraciones de inconstituciona-

lidad de una ley o norma de rango legal lleva a que se reserven en exclusiva
al Tribunal Constitucional; cualquier rgano judicial inferior que estime la
posible inconstitucionalidad de una norma con rango de ley, de cuya vali-
dez dependa el fallo, debe limitarse a plantear la cuestin al Tribunal Cons-
titucional de acuerdo con los requisitos que en su da se exijan por ley
sin suspender el procedimiento (26), esto es, aplicando la norma cuya cons-
titucionalidad cuestiona. A diferencia de lo que ocurre en algn sistema cons-
titucional extranjero (27), en el nuestro no se admite que los jueces y tri-
bunales puedan apreciar la inconstitucionalidad de las leyes.
Los derechos de libertad sindical y huelga quedan garantizados a travs
del recurso de inconstitucionalidad de idntica forma que todos los dems
derechos fundamentales reconocidos en el captulo segundo del ttulo I (ar-
tculo 53.1), y que incluso los derechos situados al margen de ese captulo,
que, en tanto incluidos en la Constitucin, no pueden ser vulnerados por dis-
posiciones de rango legal, so pena de inconstitucionalidad. Pero con inde-
pendencia de esta genrica proteccin que, repetimos, no es una garanta
especfica de los derechos de la seccin 1.a, ni siquiera de los del captulo
segundo en su integridad, y que adems persigue bsicamente la defensa de
la Constitucin ms que la proteccin de intereses singulares los derechos
incluidos en la seccin 1.a (entre ellos, libertad sindical y huelga) gozan de
una tutela jurisdiccional especial con la que quiere protegerse el ejercicio del
derecho frente a posibles vulneraciones o desconocimientos procedentes tanto
de actuaciones de los particulares como de los poderes pblicos.
Dicha tutela especfica se articula a travs de dos mecanismos juris-
diccionales:
En primer lugar, mediante la posibilidad de hacer valer el derecho ante
los Tribunales ordinarios a travs de un procedimiento basado en los
principios de preferencia y sumariedad (art. 53.2), cuya celeridad corres-
ponde a la trascendencia de los derechos protegidos.
En segundo lugar, mediante la interposicin en su caso tal expre-
al Ombudsman sueco y la alejara del Mdiateur francs y del Parliamentary Com-

misioner britnico. Sobre este punto, A. GARRORENA: Aproximacin a la Constitucin
espaola de 1978, de prxima publicacin (consultado el original por deferencia del
autor); tambin E. ULL: El Defensor del Pueblo, en Lecturas sobre la Constitucin
espaola, II, U. N. E. D., Madrid, 1978, pgs. 467 y sigs.
(26) Artculo 163. Criterio contrario suspensin del procedimiento era el sus-
tentado por la Constitucin espaola de 1931 (art. 100), y es hoy el mantenido por la
Ley Fundamental alemana (art. 100.1).
(27) Constitucin de Portugal, arts. 207 y 282.1.
330
sin del artculo 53.2 alude sin duda a la frustracin de la pretensin en

otras instancias (28) del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucio-
nal. Tal recurso, que no supone una novedad en nuestro Derecho constitu-
cional, no pretende, como el de inconstitucionalidad, la genrica garanta
del cumplimiento de la Constitucin por el legislador ordinario, sino la di-
recta y concreta tutela de los derechos fundamentales (de ciertos derechos
fundamentales a los que se privilegia sobre los dems). As se explica la
legitimacin para interponer el recurso (aparte del Ministerio Fiscal y del
Defensor del Pueblo) de toda persona natural o jurdica que invoque un
inters legtimo [art. 162.1, b)], en cuanto afectado por la violacin de
los derechos y libertades referidos en el artculo 53.2 [art. 161.1, b)].
Ambas garantas tutela por un procedimiento especialmente breve e
institucin del recurso de amparo penden en su efectividad de un nece-
sario desarrollo normativo, que en un supuesto se hace expreso [art. 161.1,
b) ] : El Tribunal Constitucional es competente para conocer del recurso de
amparo en los casos y formas que la ley establezca) y en otro se infiere
sin dificultad (el procedimiento basado en los principios de preferencia y
sumariedad a que alude el artculo 53.2 necesita de una regulacin que
permita su efectividad).
Con la intencin de instituir un sistema provisional de garantas juris-
diccionales en favor de determinados derechos fundamentales, con el que
suplir transitoriamente la ausencia de un desarrollo definitivo de la Consti-
tucin en esta materia, el decreto legislativo 342/1979, de 20 de febrero, ha
extendido al ejercicio de la libertad sindical (entre otros derechos) la pro-
teccin tambin de alcance provisional que la Ley 62/1978, de 26 de
diciembre, concedi a determinados derechos fundamentales (29).
Las garantas jurisdiccionales que se derivan para el ejercicio del dere-
cho a la libertad sindical de acuerdo con ambas normas son de triple ndole,
de acuerdo con la diversa naturaleza de la violacin del derecho:
1. Una garanta jurisdiccional penal frente a los delitos y faltas que
pudieran atentar contra el ejercicio de la libertad sindical. A tal efecto se
encomienda a los Juzgados y Tribunales de la jurisdiccin ordinaria, en el
mbito de sus competencias, el enjuiciamiento de las correspondientes causas,
con carcter urgente y preferente, de tal manera que desde la iniciacin
(28) Ese carcter de remedio ltimo se reconoca expresamente en la Constitucin

espaola de 1931 (art. 121.b: el recurso de amparo proceda cuando hubiere sido
ineficaz la reclamacin ante otras autoridades. Anlogamente, art. 45.2. de la Ley del
Tribunal de Garantas Constitucionales, de 14-7-1933.
(29) Normativa cuya constitucionalidad resulta cuestionable a la luz del art. 81.1.
331
del procedimiento hasta el momento en que se dicte la sentencia no podrn

transcurrir ms de sesenta das (30).
2 Una garanta jurisdiccional contencioso-administrativa frente a los
actos de la Administracin pblica sujetos al Derecho administrativo y que
afecten al ejercicio de la libertad sindical. Tal garanta se concreta mediante
el establecimiento de un recurso contencioso-administrativo de tramitacin
urgente, con posibilidad de suspensin del acto impugnado, salvo que se
justifique la existencia o posibilidad de perjuicio grave para el inters ge-
neral (31).
3. Una garanta jurisdiccional civil frente a los actos que puedan le-
sionar el ejercicio de la libertad sindical y que no se encuentren comprendi-
dos entre las dos anteriores variedades de garantas. Esta garanta jurisdic-
cional se materializa en el reconocimiento de una accin de orden civil al
titular del derecho vulnerado o ignorado, mediante la cual ste podr iniciar
un proceso regido por las normas de la LEC sobre los incidentes, con algunas
especialidades (32). Legitimados para el planteamiento de estas acciones
lo estn junto con el Ministerio Fiscal las personas naturales y jurdi-
cas titulares del correspondiente derecho (33).
B) Proteccin media: Ejercicio y garantas de los derechos reconocidos

en la seccin 2.a del captulo segundo del ttulo I
Bajo la rbrica ya criticada' de derechos de los ciudadanos, la
Constitucin reconoce los siguientes: el derecho al trabajo, a la libre elec-
cin de oficio, a la promocin mediante el trabajo, a una remuneracin su-
ficiente, a la no discriminacin por razn del sexo en estas materias (artcu-
lo 35.1); asimismo alude a la negociacin colectiva y a la adopcin de me-
didas de conflicto colectivo (art. 37.1 y 2), y, por ltimo, reconoce la libertad
de empresa (art. 38).
a) El derecho al trabajo.
El derecho al trabajo que el artculo 35-1 de la Constitucin reconoce
a todos los espaoles (34), tiene una primera dimensin de genrico dere-
cho a insertarse en la vida laboral, de ocupar un puesto de trabajo con el
(30) Sobre las particularidades del procedimiento, cfr. arts. 2 a 5, ambos incluidos,
de la Ley 62/1978.
(31) Sobre las particularidades del procedimiento, arts. 6 a 10 de la Ley 62/1978.
(32) Dichas especialidades, en los arts. 13 a 15 de la Ley 62/1978.
(33) Sobre la posicin procesal de los sindicatos, M. C. PALOMEQUE: Sindicato y
proceso de trabajo (original amablemente cedido por el autor).
(34) Precepto que ha de ponerse en relacin con el art. 13.1.
332
que proveer a las necesidades personales y familiares. En este amplio sen-

tido, no puede decirse otra cosa sino que la declaracin constitucional es
una declaracin programtica, que hubiera encontrado ms razonable ubi-
cacin entre los principios rectores de la poltica social y econmica. La
proclamacin constitucional del derecho al trabajo no va en rigor ms all
de mostrar la intencin del constituyente de que los poderes pblicos adopten
las medidas necesarias para ir haciendo posible el ejercicio efectivo de tal
derecho. Por eso no surgen de la solemne declaracin ni derechos subjetivos
estrictos de los ciudadanos ni deberes estrictos del Estado en orden a la
facilitacin de puestos de trabajo, cosa especialmente clara en un sistema
econmico-social en el que el Estado no asume la funcin de director y pla-
nificador exclusivo (35).
El constituyente, que en el artculo 35.1 incide en la retrica del droit au
travail de los revolucionarios franceses de 1848 (36), recobra la prudencia
en el artculo 40.1 cuando se limita a pedir a los poderes pblicos una
poltica orientada al pleno empleo, sin exigirles lo que sera vano una
poltica que logre el pleno empleo (37).
Y si en un sistema de economa de mercado el derecho al trabajo no
pasa de ser un principio de poltica social (38), sin que quepa hablar en
rigor de un derecho pblico subjetivo frente al Estado para obtener un
empleo, no es ms viable pretender configurar tal pretendido derecho al
trabajo como ejercitable frente a los concretos empresarios, en la medida
en que stos adoptan sus decisiones dentro del principio de libertad de
empresa. Cualquier tipo de injerencia estatal dirigida a obligar a los empre-
sarios a emplear contingentes predeterminados de mano de obra sera incons-
titucional (39).
(35) La Constitucin de la U. R. S. S., de 5-12-1936, poda sin embargo decir:
El derecho al trabajo est asegurado por la organizacin socialista de la economa
nacional, por el aumento constante de las fuerzas productivas de la sociedad sovitica,
por la eliminacin de la posibilidad de las crisis econmicas y por la supresin del
paro forzoso (art. 118, prrafo segundo).
(36) G. H. CAMERLYNCK y G. LYON-CAEN: Droit du Travail, 9.a ed., Pars, 1978,
pgina 7.
(37) En una lnea de prudente realismo se mueve tambin el art. 4 de la Consti-
tucin italiana: La Repblica reconoce a todos los ciudadanos el derecho al trabajo
y promueve las condiciones que hacen efectivo este derecho. La contemplacin del
derecho al trabajo como una tendencia se desprendera tambin en nuestra Constitu-
cin a partir del art. 9.2.
(38) D. REUTER: Das Recht auf Arbeit ein Prinzip des Arbeitsrechts?, en Recht
der Arbeit, 1978, 6, pg. 342).
(39) Tal ocurri en Italia al declararse inconstitucional (Sent. de 30-12-1958) el
Decreto-Ley de 16-9-1947 sobre imponibile di mano d'opera.
333
Ahora bien; si es evidente que el derecho al trabajo, como sinnimo de

derecho subjetivo estricto a obtener un puesto de trabajo, no representa hoy
mucho ms que una meta (preocupantemente lejana) del legislador consti-
tucional, no puede ignorarse una segunda acepcin del derecho al trabajo,
en cuanto libertad actual e inmediata en el trabajo frente a (freedom from)
quienes Estado, sindicatos, empresarios o cualesquiera otros sujetos pre-
tendan vulnerarla (40).
A la luz de esta acepcin ms restringida del derecho al trabajo, resul-
taran inconstitucionales las disposiciones estatales y los actos del empresa-
rio discriminatorios en materia de admisin de personal, y no slo los dis-
criminatorios por razn de sexo art. 35.1, sino tambin por cualquier
otra causa arts. 9.2 y 14 las negativas patronales a dar al trabajador
ocupacin efectiva no slo seran ilegales (41), sino tambin inconstituciona-
les; el despido injustificado encontrara un importante freno en el derecho
al trabajo, cuya recta interpretacin seguramente debiera jugar en favor de
la readmisin forzosa del despedido sin causa (42). De igual modo sera
esgrimible el derecho al trabajo frente a los sindicatos que concertarsen con
los patronos clusulas de garanta sindical, destinadas a condicionar la admi-
sin o la permanencia en el trabajo a la afiliacin a un determinado sindi-
cato (closed shop, unin shop) (43). Y tambin padece que el ejercicio del
derecho al trabajo puede preservar la libertad individual del trabajador no
sindicado frente a la declaracin sindical de huelga.
Las garantas con que se tutela el derecho al trabajo, en esta segunda
acepcin de libertad frente a trabas en el trabajo, son:
1.a El genrico recurso de inconstitucionalidad contra cualquier ley o
disposicin de rango legal que viole tal derecho. (Ha de aadirse que tam-
bin incidira en inconstitucionalidad la ley que obstruyese o se apartase
manifiestamente del principio de poltica social contenido en la primera
acepcin del derecho al trabajo.)
2.a La deduccin de las oportunas pretensiones ante los jueces y Tribu-
nales ordinarios, segn la naturaleza del acto que hubiera lesionado la liber-
en) Cfr. A. FANTETTI: II lavoro come diritto, Miln, 1975, pgs. 33 y sigs.
(41) En cuanto contraras a lo ordenado por la LCT, art. 75, 2
(42) A. MONTOYA MELGAR: La estabilidad en el empleo en el Derecho del Trabajo
de Espaa, RPS, 1978, nm. 118, pgs. 58 y sigs.; M. ALONSO GARCA: Nuevo rgimen
del despido en la Ley de Relaciones Laborales, I Coloquio sobre Relaciones Laborales
(faca, 1976), Zaragoza, 1977, pgs. 173 y sigs.
(43) M. ALONSO OLEA: Libertad sindical y derecho de sindicacin, en Sindicatos
y relaciones colectivas..., cit., pg. 19.
334
tad de trabajo, y siempre de acuerdo con los trmites del procedimiento

ordinario (art. 53.2 a sensu contrario).
b) El derecho a la libre eleccin de profesin u oficio.

El derecho a la libre eleccin de profesin u oficio derecho de larga
tradicin constitucional que el artculo 35.1 atribuye a todos los espaoles,
igual que el derecho al trabajo (44) es un tpico derecho de libertad frente
al Estado que se inserta entre los medios dispuestos por la Constitucin
para alcanzar el libre desarrollo de la personalidad al que se refiere el
artculo 10.1.
Naturalmente, la libre eleccin de profesin u oficio no puede conce-
birse en trminos absolutos, sino condicionada a la capacitacin del trabaja-
dor y a las circunstancias del mercado de trabajo; el sentido real del reco-
nocimiento de este derecho por la Constitucin es la evitacin de compul-
siones de los poderes pblicos sobre la dedicacin laboral de sus sub-
ditos (45).
Presupuesta, obviamente, la existencia de una variedad de puestos de
trabajo adecuados, el derecho a la eleccin de profesin u oficio es ejercita-
ble de modo inmediato.
En cuanto a las garantas jurisdiccionales que apoyan el ejercicio de este
derecho, no hay diferencia alguna con lo dicho al tratar del derecho al
trabajo.
c) El derecho a la promocin a travs del trabajo.

Tambin en el ejercicio de este derecho fundamental pueden distinguirse,
como en el caso del derecho al trabajo, una doble significacin. De un lado
la expresin de un principio de poltica social estrechamente emparenta-
(44) La libre eleccin de profesin se constitucionaliza primeramente respecto del

acceso a los oficios pblicos (cfr. art. 141 de la Constitucin de Bayona (1808); ar-
tculo 23 de la Constitucin de Cdiz (1812); art. 5. de la Constitucin de 1837;
artculo 6." de la de 1856; art. 27 de la de 1869. Posteriormente, la libertad se genera-
liza en el art. 12 de la Constitucin de 1876: Cada cual es libre de elegir su profe-
sin y aprenderla como mejor le plazca. El art. 33 de la Constitucin de 1931 declara
tambin que toda persona es libre de elegir profesin.
(45) Compulsiones que a veces se consagran constitucionalmente. Cfr. el art. 14,
prrafo segundo, de la Constitucin de la Repblica Popular China de 17-1-1975: El
Estado, de acuerdo con la ley, priva de los derechos polticos por determinado plazo
a los terratenientes, campesinos ricos, capitalistas reaccionarios y dems elementos no-
civos, dndoles al mismo tiempo una salida para ganarse la vida, de modo que en el
trabajo manual sean transformados en ciudadanos que acaten la ley y vivan de su
propio trabajo. (El subrayado, nuestro).
335
ALFREDO MONTOVA MELGAR
do con dos de los valores superiores del ordenamiento, la justicia y la

igualdad (art. 1.1) y con la declaracin del artculo 9.2 (46) que apunta
hacia un tipo de sociedad que permita alcanzar lo que el propio artculo 9.2
llama la plenitud de la libertad e igualdad de los individuos. La extrema
amplitud de esta primera acepcin del derecho a la promocin que des-
borda los lmites de la promocin laboral e incluso social, para referirse a
la promocin total del individuo (47) se encuentra en relacin con su
carcter programtico, que reclama ulteriores medidas legislativas y de go-
bierno para dar lugar al nacimiento de derechos de eficacia directa.
En una segunda acepcin, sin embargo, el derecho a la promocin a
travs del trabajo apunta ms concretamente a una perspectiva contractual:
promocin del trabajador en su carrera profesional dentro de la empresa,
promocin retributiva consiguiente a la antigedad, o promocin a travs
del rgimen de ascensos (48) son as derechos que reciben el espaldarazo
constitucional para ser ejercidos directamente como fundados en la propia
Constitucin.
Las garantas jurisdiccionales que protegen el ejercicio de este derecho
son las mismas examinadas con relacin a los derechos al trabajo y a la
eleccin de profesin u oficio.
d) El derecho a la remuneracin suficiente.

Particularmente difcil de concretar es el llamado derecho a la retribu-
cin suficiente: difcil de concretar en su naturaleza ms que un verdade-
ro derecho esgrimible frente a alguien (el Estado?, el empresario?) sera
un principio poltico-social, una tendencia que la Constitucin marca a los
poderes pblicos para su desarrollo; difcil de concretar en su contenido
cul es el nivel de la retribucin suficiente y quin lo fija?. Es cierto
que el artculo 35.1 refiere la remuneracin suficiente a la aptitud para
satisfacer las necesidades del trabajador y su familia; pero la referencia no
aclara demasiado las cosas: qu necesidades son stas?, y, ms radical-
mente, qu sentido hay que atribuir a la palabra necesidad en este con-
texto?
(46) Principio y declaracin que se inscriben como ocurre con otras Constitu-
ciones en la lnea de proteccin de la dignidad y del libre desarrollo de la persona-
lidad que consagran las declaraciones internacionales (as, art. 22 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, de 10-12-1948).
(47) La inicial adjetivacin (promocin social) fue suprimida a instancia del
grupo parlamentario socialista.
(48) Esta acepcin aparece con claridad en el art. 7., c) del Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
336
Tambin en el caso que nos ocupa se observa una transposicin entre lo

que de verdad significa el reconocimiento constitucional de este derecho
no ms que un desidertum y un programa dirigido a los poderes pbli-
cos y lo que parece significar, dados los rotundos trminos del precepto
el reconocimiento de un autntico derecho subjetivo.
Pero ms que en la formulacin constitucional, la suficiencia del sala-
rio sin entrar ahora en la inoportuna recepcin de la idea del salario fa-
miliar (49) se concreta positivamente en los niveles fijados en la legislacin
sobre salarios mnimos interprofesionales, en las ordenanzas laborales y,
sobre todo, en los convenios colectivos. Al no establecer, como es del todo
lgico, la Constitucin el quantum del salario suficiente, es prcticamente
imposible determinar la inconstitucionalidad de una norma por violacin
del correspondiente precepto, como tambin lo es el plantear una reclama-
cin apud judicem invocando la violacin del hecho amparado en el citado
precepto constitucional (a no ser caso realmente inslito y slo plantea-
ble docendi causa que el salario cuya constitucionalidad se pusiera en
cuestin fuera de entidad tan ridicula que no hubiera duda alguna en cuanto
a su insuficiencia).
Todas estas circunstancias hacen ms que dudosa la preceptividad inme-
diata del artculo 35.1 en lo que a la suficiencia de la retribucin se refie-
re (50), resultando muy improbable la viabilidad del ejercicio de tal dere-
cho, cuya ms adecuada proteccin se hubiera logrado quiz encuadrn-
dolo entre los principios rectores de la poltica social y econmica del
captulo tercero, lo que llevara a la ms realista conclusin de que el dere-
cho al salario suficiente slo podra ser invocado ante los rganos jurisdic-
cionales de acuerdo con lo dispuesto en las leyes que lo desarrollasen (ar-
tculo 53.3).
Sin dejar de mencionar el problema planteado en otros ordenamien-
tos (51) de la posible colisin entre la norma constitucional y la legisla-
cin sobre limitacin o congelacin de salarios (problema cuya solucin
conocera los obstculos inherentes al carcter programtico del derecho
(49) M. ALONSO OLEA: Instituciones de Seguridad Social, 6." ed., Madrid, 1977,
pgina 322; el llamado salario familiar es de imposible traduccin prctica.
(50) En tal sentido, respecto del Derecho italiano, F. GUIDOTTI: La retribuzione
nel raporto di lavoro, Miln, 1956, pgs. 69 y sigs.; U. PROSPERETTI: // principio della
retribuzione suficiente, en Rivista di Diritto del Lavoro, ao VIII, 1956, pgs. 173
y sigs. En nuestra doctrina, E. BORRAJO DACRUZ: Configuracin jurdica del salario,
en RPS, nm. 50, 1961, pgs. 22-23.
(51) M. DE LUCA-PICIONE: Sindacato e legge di blocco dei salari, en // Diritto del
Lavoro, 1976, nm. 6, pgs. 354 y sigs.
337
22
al salario suficiente, y a la propia inconcrecin de este derecho), debe

hacerse una ltima referencia a la prohibicin que el artculo 35.1 establece
frente a las discriminaciones salariales por razn de sexo (52). Tal prohi-
bicin que la redaccin del artculo 35.1 permite referir tambin a los
restantes derechos relacionados en dicho precepto s sera capaz por s
misma de fundamentar pretensiones jurisdiccionales: recurso de inconsti-
tucionalidad frente a la norma legal que introdujese discriminaciones de tal
naturaleza; y reclamaciones administrativas (y contencioso-administrativas)
frente a disposiciones del Ministerio de Trabajo que infringiesen la prohibi-
cin aludida; demandas ante las Magistraturas de Trabajo contra actos dis-
criminatorios de empresario, todo ello segn los trmites y plazos ordinarios
de los correspondientes procedimientos.
Para el titular de un derecho retributivo (o de la libertad de trabajo, de
eleccin de oficio, o del derecho a la promocin por el trabajo) objeto de
trato discriminatorio, sera, sin embargo, ms beneficioso invocar la viola-
cin del artculo 14 que la del 35.1; primeramente porque la frmula de
proteccin del artculo 14 frente a las discriminaciones es ms amplia que la
del 35.1, y en segundo lugar, y sobre todo, porque la tutela de los derechos
reconocidos en el artculo 14 se beneficia de la posibilidad de acudir al pro-
cedimiento sumario y preferente y, en su caso, al recurso de amparo que
contempla el artculo 53.2.
e) El derecho a la negociacin colectiva.
Al igual que otras Constituciones extranjeras (53) la espaola de 1978
reconoce la negociacin colectiva, si bien de un modo indirecto: encomen-
dando a la ley la garanta del correspondiente derecho. El artculo 37.1 no
es, en efecto, una pura declaracin programtica, pero tampoco una norma
de preceptividad inmediata, sino un mandato concreto dirigido al legislador
ordinario, al que se encomienda la doble tarea de garantizar el desenvolvi-
miento de los convenios colectivos y de asegurar su fuerza vinculante,
expresin que ha suscitado ya la atencin de la doctrina (54) y que, sin
(52) La igualdad de retribucin entre hombre y mujer tiene una reiterada acogida
en las declaraciones internacionales. Entre stas, cfr. art. 7., a) del Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y art. 4.3 de la Carta Social Europea.
(53) Prembulo de la Constitucin francesa de 1946; art. 58, 3 y 4 de la Consti-
tucin portuguesa; art. 39 de la italiana.
(54) M. ALONSO OLEA: La Constitucin y las fuentes del Derecho del trabajo, cit.;
T. SALA FRANCO: La eficacia jurdica de los convenios colectivos. Comunicacin indita
a la mesa redonda sobre Convenios colectivos y de trabajo y libertad sindical en
Espaa, Madrid, noviembre de 1978; F. VALDS DAL-RE: La negociacin colectiva en
el anteproyecto constitucional, en Jornadas sobre trabajo y Constitucin espaola, Se-
338
duda, engloba dentro de s el doble sentido de que el convenio obliga a las

partes que lo conciertan y surte efecto normativo respecto de los empresarios
y trabajadores incluidos en su mbito de aplicacin.
Directamente, pues, la Constitucin no garantiza en este punto ningn
derecho que pueda ser ejercitado con base en la propia norma constitucio-
nal. Es en la ley que desarrolle el mandato constitucional en la que habrn
de apoyarse las eventuales pretensiones sobre la materia: ley que, natural-
mente, no podr atentar contra el contenido esencial del derecho a la
negociacin colectiva, esto es, contra la libre voluntad de las partes de pactar
y de fijar el contenido del pacto so pena de incurrir en inconstitucionalidad.
Al tratar del ejercicio del derecho a la negociacin colectiva, no puede
soslayarse el delicado problema de cuya solucin pende tal ejercicio de
la aplicabilidad de la legislacin anterior (bsicamente la Ley de Convenios
Colectivos de 19 de diciembre de 1973, modificada por el Real Decreto-Ley
de Relaciones de Trabajo) en tanto no se dicte la ley prevista en el artcu-
lo 37.1 de la Constitucin. De hecho, es notorio que la negociacin colectiva
se sigue desarrollando aun despus de aprobada la Constitucin de acuer-
do con la legislacin anterior, a la que se han superpuesto determinadas
innovaciones aconsejadas por la prctica, lo que da ocasin a un cuadro nor-
mativo particularmente abigarado y con visos de inconstitucionalidad en ms
de un extremo; pinsese en el mantenimiento de la exigencia de homologa-
cin administrativa de los convenios (55) que de ningn modo puede esti-
marse congruente con el tipo de relaciones laborales consagrado en la Cons-
titucin, tan alejado del modelo intervencionista que dio acogida a la figura
de la homologacin.
f) El derecho de adopcin de medidas de conflicto colectivo.

El artculo 37.2 presenta una estructura similar veremos que no idn-
tica a la del artculo 28.2. En primer lugar, ambos preceptos proceden al
reconocimiento de un derecho (el art. 28.2, el de huelga; el 37.2, el de
adoptar medidas de conflicto colectivo); seguidamente, ambos artculos efec-
tan una remisin a la ley que regule el ejercicio de este derecho, ley a la
que encomiendan expresamente la inclusin de las garantas precisas para
asegurar el mantenimiento o funcionamiento de los servicios esenciales de
la comunidad. La nica divergencia en este tratamiento, paralelo en lo
dems, radica en que el artculo 37.2 prev la posibilidad de que la ley
villa, 1978 (ciclostilado); F. RODRGUEZ-SAUDO: Organizacin y accin sindical en la

Constitucin, en / / Coloquio sobre Relaciones Laborales, cit. (ciclostilado).
(55) Exigencia reiterada en el D. 217/1979, de 19 de enero.
339
imponga limitaciones al ejercicio del derecho, previsin ausente del artcu-

lo 28.2 (56).
Parece indudable, pues, que el derecho a adoptar medidas de conflicto
colectivo es de ejercicio tan inmediato como el derecho de huelga, sin que
ese ejercicio venga condicionado a la promulgacin de la ley que haya de
desarrollarlo. Las negociaciones que en algn caso reciente (57) se han lle-
vado a cabo entre centrales sindicales y parte patronal para acordar los pro-
cedimientos de solucin de conflictos colectivos a los que ambas partes se
someteran, seran as perfectamente legtimas desde el punto de vista de la
Constitucin.
Y, paralelamente, hay que afirmar que el llamado procedimiento de
conflicto colectivo de trabajo regulado en el Real Decreto-ley de Relacio-
nes de Trabajo (58) resulta de difcil conciliacin con el diseo constitucio-
nal, dado el protagonismo que en dicha norma tiene la Administracin, y que
no parece corresponderse con. la idea de liberalizacin de las relaciones de
trabajo que preside el propsito constitucional.
Tambin se estima de dudosa ortodoxia constitucional la intencin de
una reciente norma el Real Decreto-ley 5/1979, de 26 de enero de
establecer rganos y procedimientos de solucin de controversias colectivas
de trabajo, puesto que ello incide en la funcin de regular el ejercicio del
derecho a la adopcin de medidas de conflicto colectivo, que la Constitu-
cin asigna a una ley; y, a mayor abundamiento, el Decreto-ley es per se
inhbil para ordenar cuestiones que afecten a los derechos y libertades re-
gulados en el ttulo I (art. 86.1).
De acuerdo con los trminos del artculo 37.2, el derecho a adoptar me-
didas de conflicto colectivo dentro del cual es forzoso incluir el derecho
de cierre patronal (59) queda garantizado, adems de por el genrico re-
curso de inconstitucionalidad (esgrimible frente a la ley que no respetase el
(56) Esa diferencia aadida a la distinta ubicacin sistemtica bastara para

invalidar la opinin de que dentro del art. 37.2 se contempla tambin el derecho a la
huelga (tal opinin, en O. ALZAGA: Comentario a la Constitucin espaola de 1978,
Madrid, 1978, pg. 303).
(57) Cfr. nota 21.
(58) Sobre el mismo, A. MONTOYA MELGAR: Derecho del trabajo, 2.' ed., Madrid,
1978, pgs. 570-571.
(59) Esta fue tambin la opinin dominante entre los parlamentarios durante la
discusin de la Constitucin. Cfr. A. MONTOYA MELGAR: Convenios y conflictos colec-
tivos segn el debate constitucional. Comunicacin indita a la mesa redonda sobre
Convenios colectivos de trabajo y libertad sindical en Espaa, Madrid, noviem-
bre 1978.
340
contenido esencial del derecho), por la posibilidad de hacerlo valer por las
vas jurisdiccionales ordinarias.
g) El derecho a la libertad de empresa.
La libertad de empresa en el marco de la economa de mercado, que
reconoce el artculo 38 de la Constitucin, parece ms un principio de pol-
tica econmica, cuyo ms apropiado encuadramiento tendra lugar en el
captulo tercero del ttulo I, que un autntico derecho (60).
Las contradicciones del artculo 38 reflejan una vez ms la tensin entre
las fuerzas polticas presentes en el debate constitucional, resuelta en este
caso no por va de sntesis (supuesto que sta fuera posible) sino de yuxta-
posicin de principios antagnicos.
Es cierto que el precepto reconoce de modo rotundo la libertad de em-
presa, como pieza consustancial al sistema de economa de mercado que la
Constitucin consagra. Es cierto que el precepto encomienda a los poderes
pblicos la garanta y proteccin de esa libertad de empresa. Pero lo que
hasta este punto no admite dudas interpretativas, comienza a partir de l
a suscitar los ms graves problemas hermenuticos sin que valga de con-
suelo al intrprete comprobar que en otras Constituciones se producen
anlogos fenmenos de ambigedad y hasta de contradiccin. Qu alcan-
ce tiene, en efecto, la sumisin de la libertad de empresa a las exigencias
de la economa general y, en su caso, de la planificacin? Ya se sabe que
en "un Estado social de Derecho, como el que nuestra Constitucin confi-
gura, la libertad de iniciativa econmica como el derecho de propiedad
con el que se vincula estrechamente no son ilimitados (61). Pero lo que
no puede deducirse por va lgica del texto del artculo 38 es en qu punto
se encuentra la frontera de mutuo respeto entre libertad y planificacin;
porque es evidente que si una libertad absoluta elimina toda pretensin pla-
nificadora, una planificacin estricta reduce a flatus vocis la libertad de em-
presa (62). Al invocar al tiempo ambos principios, parece evidente que el
constituyente se sita en una posicin conciliadora, de respeto y de limita-
cin recproca de tales principios; del texto constitucional no parece que
pueda desprenderse la posibilidad de que uno de los principios anule al otro.
(60) La Constitucin portuguesa encuadra, en tal sentido, la iniciativa econmica

privada (art. 85) dentro de la Parte II del texto constitucional (Organizacin econ-
mica) y no en la Parte I (De los derechos y deberes fundamentales).
(61) Cfr. C. MORTATI: Istituzioni..., cit., pgs. 895 y sigs.
(62) Sobre el tema, F. SUREZ GONZLEZ: El Derecho del trabajo en la Consti-
tucin, cit., pgs. 218 y sigs., y R. GARCA COTARELO: El rgimen econmico social de
la Constitucin espaola, en Lecturas sobre la Constitucin..., cit., I, pgs. 69 y sigs.
341
En tan delicada materia hay que tener presente adems que cuando los
poderes pblicos adopten las medidas precisas para garantizar y proteger
el ejercicio de la libertad de empresa (art. 38) habrn de respetar en todo
caso... su contenido esencial (art. 53.1), esto es, el haz irreductible de
facultades decisoras y de derechos dominicales sin el cual sera incongruen-
te hablar de actividad empresarial libre.
De este modo, la ley que atentase contra ese ncleo esencial (tan difcil
por otra parte de determinar a priori), aun pretextando cumplir con una
exigencia de la economa o de la planificacin, sera impugnable a travs
del recurso de inconstitucionalidad. E igualmente podra hacer valer su
derecho ante los rganos jurisdiccionales competentes por los trmites
procedimentales ordinarios la persona fsica o jurdica que entendiera
lesionado el ejercicio de su libertad empresarial, bien por actos lesivos de
esa libertad en su dimensin estrictamente econmica bien por actos atinen-
tes a los aspectos jurdicos de esa libertad (v.g.: libertad de contratar trabaja-
dores, frente a posibles imposiciones administrativas de admisin forzosa de
mano de obra).
Los mismos remedios procedern en caso de infraccin del principio de
productividad, cuya defensa encomienda el artculo 38 a los poderes
pblicos, concordndolo tambin con las exigencias de la economa y de la
planificacin (63).
C) Proteccin mnima: Efectividad de los principios

econmicos y sociales
Dentro del ttulo I de la Constitucin (lo recordaremos una vez ms:

De los derechos y deberes fundamentales) se incluye confusamente, ade-
ms del reconocimiento de los derechos y libertades propiamente dichos
(captulo segundo), la enumeracin de unos llamados principios rectores
de la poltica social y econmica (captulo tercero), algunos de los cuales
afectan a nuestra materia. El captulo cuarto del ttulo I coopera a la confu-
sin cuando bajo su rbrica (De las garantas de las libertades y derechos
fundamentales) incluye tambin a los citados principios (art. 53.3).
Por otra parte, y como ha quedado indicado ms arriba, la distincin
(63) Un planteamiento general del tema, en V. OTTAVIANI: L'iniziativa privata

fra intervento pubblico ed esigenze di produttivit, en la obra colectiva Aspetti e ten-
denze nel Diritto Costituzionale (Scritti in onore di Costantino Mortati), vol. III,
Roma, 1977, pgs. 885 y sigs.
342
de fondo entre algunos derechos y algunos principios es borrosa, siendo

prcticamente intercambiables.
Pero lo cierto es que el intrprete se encuentra vinculado por el sistema
de la Constitucin, y en tal sentido ha de aceptar necesariamente las conse-
cuencias que la colocacin sistemtica de los derechos y los principios tiene
sobre su tutela constitucional.
Entre estos principios sociales y econmicos, cuya intencin programti-
ca es clara (los poderes pblicos promovern..., los poderes pblicos
fomentarn... son las frmulas, entre otras similares, que utiliza el captulo
tercero) se encuentran varios de contenido laboral:
Dentro de su deber de promover las condiciones favorables

para el progreso social y econmico (...) en el marco de una polti-
ca de estabilidad econmica, los poderes pblicos de manera es-
pecial realizarn una poltica orientada al pleno empleo (art. 40.1).
De igual modo, los poderes pblicos fomentarn una polti-
ca que garantice la formacin y readaptacin profesionales; vela-
rn por la seguridad e higiene en el trabajo y garantizarn el des-
canso necesario, mediante la limitacin de la jornada laboral, las
vacaciones peridicas retribuidas y la promocin de centros ade-
cuados (art. 40.2).
Asimismo, los poderes pblicos mantendrn un rgimen
pblico de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garan-
tice la asistencia y prestaciones suficientes ante situaciones de ne-
cesidad, especialmente en caso de desempleo (art. 41).
Finalmente, se sienta el principio de que el Estado velar
especialmente por la salvaguardia de los derechos econmicos y
sociales de los trabajadores espaoles en el extranjero, y orientar
su poltica hacia su retorno (art. 42).
Fcilmente se advierte que tales declaraciones no pretenden reconocer

de modo inmediato derecho alguno (64), sino que su misin es la de impo-
ner al poder pblico el deber de adoptar las medidas precisas (legislativas,
de gobierno, administrativas) para que en el futuro se cumpla el programa
constitucional y, consiguientemente, puedan ejercitarse los correspondientes
derechos.
(64) Cfr. E. GMEZ-REINO: Las libertades pblicas en la Constitucin, en Lectu-

ras..., cit., I, pgs. 38-39.
343
De ah el tratamiento especial que estos principios reciben en el artcu-

lo 53.3: su reconocimiento, respeto y proteccin informar la legislacin
positiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos. Cul
sea el alcance exacto de esta vis informadora no aparece muy claro; si no
resulta dudoso que la ley que ignore o viole esos principios podr ser objeto
de recurso de inconstitucionalidad [art. 161.1 a)] es ms problemtica la
forma en que la prctica judicial y administrativa deba ser informada por
ellos. En efecto, hay que tener presente que dada su mera condicin de prin-
cipios de los que no surgen derechos inmediatos est vedada su alega-
cin en va jurisdiccional, hasta tanto no se dicten las leyes que procedan al
desarrollo de tales principios (art. 53.3). Cmo conciliar entonces esta im-
posibilidad de invocacin jurisdiccional con aquella misin, que la propia
Constitucin atribuye a los principios sociales y econmicos, de informar la
prctica judicial (y la actuacin gubernamental y administrativa)? Sin una
pretensin apud judicem no podr fundamentarse vlidamente en la alega-
cin de alguno de dichos principios, no es menos cierto que el juez o el
funcionario administrativo no podrn ignorarlos ni, por supuesto, contra-
decirlos, debiendo utilizarlos como criterios con los que interpretar inclu-
so correctivamente el Derecho aplicable (65).
Habr que decir por ltimo que los citados principios no crean ex novo
un programa de poltica social y econmica hasta ahora inexistente, sino
que en rigor amplan tendencias anteriores (v. g.: la generalizacin de la
Seguridad Social) o simplemente confirman deberes tradicionales del Estado
en materia laboral (v. g.: velar por la seguridad e higiene, garantizar el
descanso de los trabajadores, tutelar los derechos de los emigrantes, etc.). De
aqu que, con independencia del valor informador de los principios del
captulo tercero, la legislacin precedente mantenga su eficacia protectora
salvo en los supuestos en que pueda entrar en colisin con la Constitu-
cin de los correspondientes derechos.
(65) Tal utilizacin interpretativa no se ha hecho esperar; as, la sentencia de 7

de febrero de 1979 de la Magistratura de Trabajo nm. 2 de Murcia (magistrado: ilus-
trsimo seor don Bartolom Ros Salmern), que conoce de una demanda de presta-
ciones por muerte y supervivencia, invoca expresamente, para reforzar la condena de
pago anticipado a la Mutualidad, lo dispuesto en el art. 41 de la Constitucin en orden
a la extensin de la Seguridad Social a todos los ciudadanos.
344
III
LA PROTECCIN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS EXTRASISTEMATICOS
Fuera por completo del alcance protector del captulo cuarto del ttu-
lo I de la Constitucin, se encuentran algunos derechos de significacin
laboral (o, para ser ms exactos, algunos principios de tal significacin).
As ocurre con el mandato del artculo 129.1 sobre participacin de los in-
teresados en la Seguridad Social, o con la disposicin del artculo 129.2
sobre participacin en la empresa y acceso de los trabajadores a la pro-
piedad de los medios de produccin, o con la norma del artculo 131.2 sobre
asesoramiento y colaboracin de los sindicatos en los proyectos guberna-
mentales de planificacin. Casos todos ellos en los que se enuncia una direc-
triz o programa cuyo destinatario es el legislador ordinario, al que compe-
te su desarrollo.

Catedrtico de Derecho del Trabajo
Facultad de Derecho
Universidad de Murcia
345

Sistema constitucional de protección de los derechos laborales

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EJERCICIO Y GARANTAS DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES EN MATERIA LABORAL

I. El sistema constitucional de proteccin de los derechos fundamenta-

EL SISTEMA CONSTITUCIONAL DE PROTECCIN DE LOS

A) La idea constitucional sobre el ejercicio de los derechos

La Constitucin toma en cuenta, y reconoce correlativamente, aquellos

que sirve de base a todo el ordenamiento, es naturalmente preceptivo; esto

para provocar la declaracion.de inconstitucinalidad por omisin del legis-

(1) E incluso los sistemas que acogen la figura de la inconstitucinalidad por

B) La idea constitucional sobre la garanta de los derechos

La Constitucin intenta organizar y sistematizar los derechos y liberta-

secciones, cuyas rbricas y contenidos se corresponden perfectamente con

Estos dos rdenes de consideraciones el grado de inmediatividad en

EL SISTEMA CONSTITUCIONAL DE PROTECCIN DE LOS

Como se ha dicho anteriormente, la Constitucin no sigue el criterio de

zado el lugar donde se ubica el derecho, el art. 53 nos indica con qu

A) Proteccin mxima: ejercicio y garantas de la libertad

Si todos los derechos acogidos en el ttulo I parecen ser, segn se ha

a) Ejercicio del derecho a la libertad sindical.

1) Derecho a la libre sindicacin.El artculo 28.1 comienza admi-

cional a la libre sindicacin desde el mismo da en que se public la Consti-

Si la Constitucin no ha querido fijar condicionamiento alguno a la li-

G. F. MANCINI: El sistema econmico y las relaciones de trabajo, en Jornadas sobre

cumplimiento por sus miembros de la funcin que les atribuye la Constitu-

2) Derecho a la libre constitucin de sindicatos.Elemento integrante

desde la fecha de entrada en vigor de la Constitucin, sin otros condicio-

(14) Sobre el contenido de tales intereses, y las dudosas fronteras entre lo

saltar lo inadecuado de que un Decreto-ley desarrolle un punto relativo a

b) Ejercicio del derecho a la huelga

titucin. El escrupuloso respeto de sta no puede llevar sino a la conclusin

c) Garantas de la libertad sindical y el derecho a la huelga

(19) Cfr., adems del artculo 81.1, el artculo 86.1 de la Constitucin.

hace descender inmediatamente del principio de la vinculacin de todos los

(23) En otros sistemas constitucionales se prev un control constitucional de las

Por otra parte, la trascendencia de las declaraciones de inconstituciona-

al Ombudsman sueco y la alejara del Mdiateur francs y del Parliamentary Com-

sin del artculo 53.2 alude sin duda a la frustracin de la pretensin en

(28) Ese carcter de remedio ltimo se reconoca expresamente en la Constitucin

del procedimiento hasta el momento en que se dicte la sentencia no podrn

B) Proteccin media: Ejercicio y garantas de los derechos reconocidos

que proveer a las necesidades personales y familiares. En este amplio sen-

Ahora bien; si es evidente que el derecho al trabajo, como sinnimo de

tad de trabajo, y siempre de acuerdo con los trmites del procedimiento

b) El derecho a la libre eleccin de profesin u oficio.

c) El derecho a la promocin a travs del trabajo.

(44) La libre eleccin de profesin se constitucionaliza primeramente respecto del

do con dos de los valores superiores del ordenamiento, la justicia y la

d) El derecho a la remuneracin suficiente.

Tambin en el caso que nos ocupa se observa una transposicin entre lo

al salario suficiente, y a la propia inconcrecin de este derecho), debe

duda, engloba dentro de s el doble sentido de que el convenio obliga a las

f) El derecho de adopcin de medidas de conflicto colectivo.

villa, 1978 (ciclostilado); F. RODRGUEZ-SAUDO: Organizacin y accin sindical en la

imponga limitaciones al ejercicio del derecho, previsin ausente del artcu-

(56) Esa diferencia aadida a la distinta ubicacin sistemtica bastara para

(60) La Constitucin portuguesa encuadra, en tal sentido, la iniciativa econmica

C) Proteccin mnima: Efectividad de los principios

Dentro del ttulo I de la Constitucin (lo recordaremos una vez ms:

(63) Un planteamiento general del tema, en V. OTTAVIANI: L'iniziativa privata

de fondo entre algunos derechos y algunos principios es borrosa, siendo

Dentro de su deber de promover las condiciones favorables

Fcilmente se advierte que tales declaraciones no pretenden reconocer

(64) Cfr. E. GMEZ-REINO: Las libertades pblicas en la Constitucin, en Lectu-