LIVRE APRECIAO DA PROVA E PROVA INDIRECTA 1

CEJ 25.05.2013

*
O tema que me proposto permanece complexo.

Suscita inmeras abordagens.

A via de exposio que adopto inevitavelmente incompleta, fragmentria e

condicionada pelo tempo disponibilizado.

Procuro dirigi-la a juzes, a procuradores e a auditores de justia.

Situando-me no momento actual, parto do sistema precedente que considero

importante para a compreenso de um presente em aperfeioamento.

O termo prova utilizado indistintamente nos seus sentidos de prova/meio e

prova/resultado.

Esquema de desenvolvimento:

(a) O princpio da livre apreciao das provas

(b) As regras da experincia
(c) A deciso contra as regras da experincia
(d) A deciso contra a presuno legal
(e) A verdade prtico-jurdica
(f) A fundamentao da matria de facto
(g) A prova indirecta
(h) A prova do dolo
(i) A valorao de declaraes no confessrias e silncio de arguido
(i) A utilizao dos mtodos indicirios nos crimes fiscais
(j) O apreciador de provas

1
O presente texto, em verso ligeiramente mais reduzida, serviu de base apresentao no Curso de Temas de
Direito Penal e de Processo Penal, ministrado pelo Centro de Estudos Judicirias no mbito da Formao Contnua,
em Maio de 2013

1
 *

(a) O princpio da livre apreciao das provas

A valorao da prova indirecta no apenas um assunto do juiz.

No processo de estrutura acusatria em que o dominus do inqurito

(quase) soberano na deciso de arquivar ou de submeter um arguido a julgamento,
a apreciao das provas tambm um problema do Ministrio Pblico.

Cabe-lhe, logo no inqurito, a correcta valorao dos indcios, sendo certo

que vinga hoje a interpretao de que o juzo para arquivar ou para acusar se
aproxima cada vez mais do juzo sobre a absolvio e sobre a condenao.

sempre da formao de uma convico que se trata.

Para tanto, na nomenclatura do Cdigo de Processo Penal (art. 127), a

entidade competente aprecia a prova segundo as regras da experincia e a livre
convico, salvo quando a lei dispuser diferentemente.

A livre apreciao , ento, o princpio mximo, base e transversal de

prova, que rege no processo desde o incio deste.

Ele vale para todo o decurso do processo penal e para todos os rgos da
justia penal. 2

Substitui o sistema das provas legais, que se baseava numa falta de

confiana generalizada nos juzes.

O novo juiz criado depois da revoluo francesa um funcionrio do

Estado, treinado profissionalmente e um decisor neutro e responsvel. J no
necessrio evitar que o juiz tenha uma ampla discrio na sua deciso sobre os
factos. 3

2
Figueiredo Dias, Lies de Processo Penal, 2004, p.202
3
Taruffo, La prueba, p. 135

2
 Logo nas lies escritas em 1956, Cavaleiro de Ferreira fala em livre
convico como meio de descoberta da verdade e no como uma afirmao
infundada de verdade. 4

Esclarece que o julgador, em vez de se encontrar ligado a normas pr-

fixadas e abstractas sobre a apreciao da prova, tem apenas de se subordinar
lgica, psicologia e s mximas da experincia.

Mas previne que a convico por livre no deixa de ser fundamentada e

manifesta apreenso relativamente ao que chama de mutismo da jurisprudncia de
ento: somente a supresso das provas legais tornou praticamente mudas a
jurisprudncia e a doutrina a este respeito (Cavaleiro de Ferreira refere-se
necessidade de fundamentao) e criou por isso o grave perigo dum puro
subjectivismo na apreciao das provas.

Nas lies escritas em 1975, Figueiredo Dias, reala a deslocao do

fulcro de compreenso do prprio direito das normas gerais e abstractas para as
circunstncias concretas do caso.

Ensina que livre apreciao significa ausncia de critrios legais pr-

fixados e, simultaneamente, liberdade de acordo com um dever o dever de
perseguir a chamada verdade material de tal sorte que a apreciao h-de ser, em
concreto, recondutvel a critrios objectivos e susceptveis de motivao e
controlo.5

No poder tratar-se de uma convico puramente subjectiva ou

emocional. Curando-se sempre de uma convico pessoal, ela necessariamente
objectivvel e motivvel.

Esclarece ainda Figueiredo Dias que a verdade que se procura uma

verdade prtico-jurdica, resultado de um convencimento do juiz sobre a verdade
dos factos para alm de toda a dvida razovel.

4
Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal, II, p. 298
5
Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 2004, p. 202-3

3
 (b) As regras da experincia

Em estudo publicado em 2010, Paulo de Sousa Mendes, considera o

sistema da prova livre como um smbolo de modernidade. 6

Refere que a prova livre antecipa duas caractersticas tpicas do esprito

moderno: a abertura experincia e a autonomia do observador (neste caso, o
julgador).

Considera que tais caractersticas potenciam a descoberta da verdade

material.

Adverte que o julgador moderno tem, cada vez mais, de produzir

abundante fundamentao dos seus juzos probatrios. Para o efeito ele faz apelo
no s aos meios de prova cientficos, mas tambm s chamadas regras da
experincia.

Sobre a operncia destas regras da experincia, Paulo de Sousa Mendes

tece importantes consideraes.

Refere:

As regras da experincia tm aqui uma funo instrumental no quadro de

uma investigao orientada para os factos individuais

O juiz historiador tem que reconstituir um facto individual que ele

mesmo no percepcionou. Na melhor das hipteses, o juiz historiador conseguir
ainda assim ter acesso a fragmentos da matria de facto (Sousa Mendes
exemplifica com o artigo de jornal no crime de difamao atravs da
comunicao social). 7

6
Paulo de Sousa Mendes, A prova penal e as Regras da experincia, Estudos em Homenagem ao prof. Figueiredo
Dias, III, p.1002
7
Paulo de Sousa Mendes, idem, p.1003

4
 Na maior parte das vezes o juiz historiador ter de lanar mo de um
procedimento indicirio, recorrendo percepo de meros factos probatrios
atravs dos quais procurar provar o facto principal.

Como se sabe, a prova indiciria aquela que permite a passagem do

facto conhecido ao facto desconhecido.

neste campo que as regras da experincia se tornam necessrias, na

medida em que ajudam realizao dessa passagem. Seja como for, a apreenso
do facto principal ter, no final, de ser feita de um modo totalizante, pois o juiz
historiador nunca pode perder de vista que lhe cabe fazer um juzo objectivo,
concreto e atpico acerca do caso decidendo. 8

O juiz ter sempre que averiguar em que medida os factos concretos e

individualizados do caso, confirmam ou infirmam aquelas inferncias gerais,
tpicas e abstractas

As regras da experincia, os critrios gerais, no sero aqui mais do que

ndices corrigveis, critrios que definem conexes de relevncia, orientam os
caminhos da investigao e oferecem probabilidades conclusivas, mas apenas isso
assim em geral, em regra, mas s-lo- realmente no caso a julgar? (aqui,
Paulo de Sousa Mendes cita Castanheira Neves).

Revemo-nos nas concluses deste autor, que so as seguintes: as regras

da experincia servem para produzir prova de primeira aparncia, na medida em
que desencadeiam presunes judiciais simples, naturais, de homem, de facto ou
de experincia, que so aquelas que no so estabelecidas pela lei, mas se baseiam
apenas na experincia de vida. Ento, elas ficam sujeitas livre apreciao do
juiz. 9

8
Paulo de Sousa Mendes, idem, p.1003
9
Paulo de Sousa Mendes, idem, p.1011

5
 So argumentos que ajudam a explicar o caso particular como instncia
daquilo que normal acontecer, j se sabendo porm que o caso particular pode
ficar fora do caso tpico. O juiz no pode, pois, confiar nas regras da experincia
mais do que na prpria averiguao do real concreto, sob pena de voltar, de forma
encapotada, ao velho sistema da prova legal, o qual se baseava, afinal de contas,
em meras fices de prova. Em ltima anlise, a prova particularstica, sempre.

Finaliza o autor com uma importante ilao: a de que o juiz pode decidir
contra as regras da experincia. 10

(c) A deciso contra as regras da experincia

O acrdo do TRC de 15.5.201311, relatado por Jorge Jacob, ilustra a

aplicao prtica desta doutrina:

Num caso em que para o juiz de julgamento as regras da experincia

comum tinham levado condenao da arguida, a Relao, na procedncia do
recurso interposto, alterou a matria de facto considerando que a lgica resultante
da experincia comum no pode valer s por si, sobretudo se conduz a um
resultado que desmentido por uma prova credvel. A realidade do quotidiano
desmente muitas vezes os padres de normalidade, que no constituem regras
absolutas; so apenas reaces, eventos ou comportamentos normais ou
previsveis, mas que contra razoveis expectativas, podem no se verificar.

No caso, tratava-se de um crime de denncia caluniosa. Um casal estava

acusado de ter participado Ordem dos Advogados contra o seu advogado,
imputando-lhe falsamente que este transigira num processo contra as instrues
que lhe haviam sido dadas pelos clientes o casal arguido.

Tendo a mulher acompanhado o marido nas consultas ao escritrio do

advogado, e estando a denncia Ordem assinada por ambos, e no considerando
10
Paulo de Sousa Mendes, idem, p.1011
11
Este e todos os acrdos citados esto disponveis em www.dgsi.pt

6
normal que o assunto no tivesse sido discutido entre os cnjuges, a 1 instncia
condenara tambm a mulher.

O TRC veio a considerar que as declaraes da arguida em audincia

oferecem-se como pungentemente credveis, traduzindo o depoimento duma
mulher que se limita a fazer aquilo que o marido lhe diz para fazer, sem grandes
perguntas, dvidas ou hesitaes. De resto, a constatao de que a arguida estaria
por fora da questo criada pelo marido enquadra-se perfeitamente nos contornos
do caso. No mnimo, extremamente duvidoso que a arguida tivesse a noo do
que estava a fazer quando assinou, por indicao do arguido, seu marido, a
participao para a Ordem dos Advogados, isto , que tivesse a noo do teor do
documento e da finalidade a que se destinava, assim como que tivesse qualquer
empenho em ver instaurado procedimento disciplinar contra o ora assistente.

(d) A deciso contra a presuno legal

A prova particularstica sempre e o juiz pode tambm decidir contra a

presuno legal.

No acrdo do TRE de 20.12.2012, que relatei, a demandante cvel

recorrera da absolvio. Tratava-se de caso em que o arguido, sobrinho da
ofendida demandante, estava acusado da prtica de crime de abuso de confiana
do art. 205, ns 1 e 4-b) do Cdigo Penal.

Na sentena, o tribunal de julgamento considerara como provado, em verso

aqui resumida, que a ofendida, por ser uma pessoa idosa e doente, viva e sem
filhos, transferira dinheiro prprio para duas contas bancrias conjuntas com o
sobrinho, o qual se havia prontificado a ajud-la nos assuntos relacionados com
Bancos, de modo a poup-la a deslocaes quelas instituies. Provara-se ainda
que o arguido, sem o conhecimento e contra a vontade da ofendida, procedera
ento ao levantamento desse dinheiro, dissipando-o em proveito prprio. E que,

7
instado a restituir, se recusara sempre a faz-lo, contrariando a vontade da
ofendida, causando-lhe grande desgosto, incmodo e preocupao.

Contudo, o tribunal considerara simultaneamente como no provado que o

arguido tivesse agido de modo deliberado e consciente, com o propsito de fazer
seu os dinheiro, sabendo que no lhe pertencia e se destinava a ser entregues
ofendida.

Na sentena, justificou-se esta deciso de no provado argumentando que

o arguido procedeu ao levantamento das importncias sem conhecimento e
consentimento da demandante porque o poderia fazer, dado as contas serem
conjuntas e que face especial debilidade da demandante, esta nunca deveria ter
aberto as referidas contas conjuntas com o arguido pois, ao t-lo feito, se
colocara numa situao de risco, perdendo o controlo total sobre a movimentao
das contas. Tudo para se concluir que ao ter procedido da forma comprovada, o
arguido no abusara da confiana da demandante pois era um dos titulares das
contas, j que de contas conjuntas se tratava.

O recurso veio a ser julgado procedente. Lembrou, ento, a Relao resultar

da lei que nos casos de contitularidade de contas bancrias a compropriedade do
dinheiro apenas se presume at prova em contrrio. E considerou que essa
prova em contrrio era de aceitar ter sido feita no caso.

Ao ter dado como provado que a demandante transferira dinheiros prprios

para duas contas conjuntas com o seu sobrinho, tendo-o feito por ser uma pessoa
idosa, doente, viva e sem filhos, e por aquele se ter prontificado a ajud-la na
administrao dos dinheiros, e ainda que o sobrinho procedera ao levantamento
das quantias depositadas, sem o seu conhecimento e contra a sua vontade, e que se
recusara a restitu-las contrariando em tudo a vontade da ofendida, ficou por
explicar, de modo racional e lgico, porque razo se consideraram, ento, como
no provados os restantes factos da acusao.

8
 Factos estes que, ainda segundo a Relao, no s se impunham como
sequncia racional e lgica dos restantes factos provados, como a resposta de no
provado que lhes foi dada no exame crtico da sentena, carecia de recta
justificao. Considerara-se na sentena, como inilidvel, uma presuno que o
no era (art. 516 do Cdigo Civil at prova em contrrio), passando a tratar-se o
demandado como dono do dinheiro, devido mera contitularidade em contas
bancrias. Contitularidade que, segundo a mesma sentena, se devera, afinal e to
s, vulnerabilidade e dependncia fsica em que a queixosa se encontrava,
levando-a a socorrer-se de pessoa da sua confiana para poder aceder (a
demandante) s suas contas e aos seus dinheiros. Comportamento este que, ainda
de acordo com as regras da experincia, representa prtica comum entre pessoas
idosas e dependentes e os seus familiares de confiana. Procedeu-se, ento,
alterao da matria de facto, passando os factos no provados a integrar a matria
de facto provada, assim se tendo corrigido os vcios do art. 410, n 2 do Cdigo
de Processo Penal, detectados na sentena.

(e) A verdade prtico-jurdica

O Tribunal Constitucional tem afirmado o princpio da verdade material

como valor constitucional, e uma justia material baseada na verdade dos factos
como valor indisponvel.12

Mas a verdade material que se pretende alcanar no processo, atravs das

provas livremente apreciadas, uma verdade pratico-jurdica.

No acrdo do STJ de 06-10-2010, relatado por Henriques Gaspar,

afirma-se que a verdade processual, na reconstituio possvel, no nem pode
ser uma verdade ontolgica. A verdade possvel do passado, na base da avaliao
e do julgamento sobre factos, de acordo com procedimentos, princpios e regras
estabelecidos. Estando em causa comportamentos humanos da mais diversa
12
Entre muitos, Acrdo TC n 137/2002

9
natureza, que podem ser motivados por mltiplas razes e comandados pelas mais
diversas intenes, no pode haver medio ou certificao segundo regras e
princpios cientificamente estabelecidos. Por isso, na anlise e interpretao
interpretao para retirar concluses dos comportamentos humanos h feixes de
apreciao que se formaram e sedimentaram ao longo dos tempos: so as regras da
experincia da vida e das coisas que permitem e do sentido constitutivo regra
que verdadeiramente normativa e tipolgica como meio de prova as
presunes naturais.

Tambm no acrdo do TRL de 13-02-2013, relatado por Carlos Almeida,

se desenvolve:

Nas questes humanas no pode haver certezas Tambm no se pode

pensar que possvel, sem mais, descobrir a verdade .()

A reconstruo que o tribunal deve fazer para procurar determinar a

verdade de uma narrativa de factos passados irrepetveis assenta essencialmente
na utilizao de raciocnios indutivos que, pela sua prpria natureza, apenas
propiciam concluses provveis. Mais ou menos provveis, mas nunca concluses
necessrias como so as que resultam da utilizao de raciocnios dedutivos, cujo
campo de aplicao no domnio da prova marginal.

O cerne da prova penal assenta em juzos de probabilidade e a obteno da

verdade , em rigor, um objectivo inalcanvel, no tendo por isso o juiz
fundamento racional para afirmar a certeza das suas convices sobre os factos.

A deciso de considerar provado um facto depende do grau de

confirmao que esses juzos de probabilidade propiciem.

Esta exigncia de confirmao impe a definio de um standard de

prova de natureza objectiva, que seja controlvel por terceiros e que respeite as
valoraes da sociedade quanto ao risco de erro judicial, ou seja, que satisfaa o
princpio in dubio pro reo.

10
 (f) A fundamentao da matria de facto

H pelo menos seis dcadas que os autores insistem na importncia da

fundamentao dos juzos probatrios.

J na vigncia do Cdigo de Processo Penal de 1929 se chamava a ateno

para a necessidade da livre apreciao se ligar a uma explicao dos juzos
probatrios.

A livre apreciao no pode deixar de se conectar com o exame crtico da

prova na sentena, sendo liberdade de valorao e motivao de facto como que
verso e reverso de um mesmo desempenho.

O Cdigo de 1929 no previa a fundamentao da matria de facto e os

juzes penais no a concretizavam. Na sentena, especificao dos factos
provados seguia-se ento a deciso sobre a questo de direito. A doutrina de que o
exame das provas se deveria considerar j ento obrigatrio, por aplicao do
regime que desde 1961 vigorava no processo civil, nunca vingou na
jurisprudncia. 13

At ao Cdigo de Processo Penal de 1987, a sentena foi totalmente

imotivada de facto.

A deciso de facto no viabilizava um efectivo controlo.

S nos processos-crime iniciados aps a entrada em vigor do actual

Cdigo se passou a fundamentar a matria de facto na sentena, bastando-se
inicialmente os tribunais, com um enunciado ou uma simples enumerao das
provas.

Nas palavras de Marques Ferreira, proferidas logo nos primeiros trabalhos

sobre o novo Cdigo, divulgados pelo CEJ em 1988, a obrigatoriedade de tal
motivao surge em absoluta oposio prtica judicial na vigncia do Cdigo de
13
Maia Gonalves, Cdigo de Processo Penal anotado, p. 855

11
Processo Penal de 1929 e no poder limitar-se a uma genrica remisso para os
diversos meios de prova fundamentadores da convico do tribunal () est
intimamente conexionada com a concepo democrtica ou antidemocrtica que
insufle o esprito de um determinado sistema processual ().

No futuro processo penal portugus, em consequncia com os princpios

informadores do Estado de Direito democrtico e no respeito pelo efectivo direito
de defesa consagrado n(o art. 32, n1 e 210, n1 d)a Constituio da Repblica
Portuguesa, exige-se no s a indicao das provas e dos meios de prova que
serviram para formar a convico do tribunal mas, fundamentalmente, a expresso
tanto quanto possvel completa ainda que concisa, dos motivos de facto que
fundamentam a deciso.

Estes motivos de facto () no so nem os factos provados (thema

decidendum) nem os meios de prova (thema probandum) mas os elementos que
em razo das regras da experincia ou de critrios lgicos constituem o substrato
racional que conduziu a que a convico do tribunal se formasse em determinado
sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova
apresentados em audincia. 14

O Tribunal Constitucional que tem tambm insistido em que esta

operao intelectual no uma mera opo voluntarista sobre a certeza de um
facto, e contra a dvida, nem uma previso com base na verosimilhana ou
probabilidade, mas a conformao intelectual do conhecimento do facto (dado
objectivo) com a certeza da verdade alcanada (dados no objectivveis).15

Mesmo assim, persistem pontuais incorreces de que deixo nota:

- Anlise da prova documental por simples remisso para pginas do

processo;
14
Marques Ferreira, Jornadas de Direito Processual Penal, O Novo Cdigo de Processo Penal, 1988, 229/30

15
Acrdo TC n. 198/2004.

12
 - Igual procedimento no que toca a exames e a percias;

- Reproduo excessiva e intil do teor da prova oral;

- No esgotamento do exame de todas as provas e ausncia de

relacionao de todas elas no seu conjunto.

No reverso, insisto:

- O mero enunciado ou enumerao das provas sempre insuficiente;

- A reproduo de declaraes, de depoimentos ou de outras provas

desnecessria;

- O exame e anlise de cada uma das provas e a relacionao de todas elas

no seu conjunto so indispensveis.

Na leitura que fao do art. 355 do Cdigo de Processo Penal norma que
salvaguarda trs princpios que subjazem ao julgamento, contraditrio, oralidade
e imediao a proibio de valorao de provas no produzidas ou examinadas
em audincia funciona num duplo sentido:

- veda a valorao de prova no examinada em audincia,

- impe que, uma vez produzida ou examinada em audincia, essa prova

deva ser tratada na sentena.

A explicao da comprovao dos factos, implica apreciao de todas as

verses apresentadas, explicao do seu eventual crdito ou descrdito; anlise de
todas as provas, incluindo as irrelevantes. Quando determinada prova se apresenta
como irrelevante, h que diz-lo, pois s assim a sentena demonstra que o
tribunal tudo viu e em tudo atentou.

Discordo de alguma jurisprudncia que considera que a omisso de

apreciao de determinada prova no exame crtico significa que ela afigurou
irrelevante.

13
 no cruzamento necessrio de toda a informao probatria, procedente
das diversas fontes, que se vo retirar os enunciados fcticos que constituiro a
matria de facto. Examinar as provas examinar todas as provas e tudo tem que
resultar inequivocamente da sentena.

O juiz descreve o facto porque o conseguiu explicar racionalmente, a

partir das provas, na avaliao do real-concreto e tendo presente que o caso
particular pode ficar de fora do caso tpico16; no porque a ele chegou atravs de
uma intuio decorrente de poderes extra-sensoriais que seguramente no possui.

Motivar argumentar. Na motivao da matria de facto o juiz histrico

pretende convencer, e, simultaneamente, est a convencer-se. A convico que
no consegue ser explicada, no pode vingar, e no fundamenta a matria de facto.

(g) A prova indirecta

As exigncias de fundamentao das decises judiciais no so uniformes.

As decises condenatrias devem ser objecto de um dever de

fundamentar de especial intensidade, no se verificando o mesmo noutro tipo de
decises. 17

Os parmetros de exigncia da fundamentao da matria de facto

provada e no provada tambm variaro de acordo com a singeleza ou a
complexidade do caso e o maior ou menor grau de evidncia das provas.

A prova indirecta determina especiais exigncias de fundamentao.

Nas vrias classificaes das provas, a distino mais importante segundo

Taruffo, a que distingue entre provas directas e indirectas. 18

16
Paulo de Sousa Mendes, loc. cit.
17
Cfr. Ana Lusa Pinto, A Celeridade no Processo Penal: O Direito Deciso em Prazo Razovel, p. 75 e Acs TC
680/98, 281/2005 e 63/2005 ali citados
18
Taruffo, La Prueba, p. 60

14
 Seguindo de perto este autor, a distino assenta na conexo entre o facto
objecto do processo e o facto que constitui o objecto material e imediato do meio
de prova.

Quando os dois enunciados tm que ver com o mesmo facto, as provas

so directas, pois incidem directamente sobre um facto principal. O enunciado
acerca deste facto o objecto imediato da prova.

Quando os meios de prova versam sobre um enunciado acerca de um

facto diferente, acerca do qual se pode extrair razoavelmente uma inferncia
acerca de um facto relevante, ento as provas so indirectas ou circunstanciais. 19

Trata-se de uma distino funcional que depende da conexo entre as

provas e os factos.

Indirectas podem ser quaisquer provas, obtidas por qualquer meio.

Numa pseudo hierarquia de provas, diria que a prova indirecta no ocupa

uma boa posio.

Cavaleiro de Ferreira, reconhecendo a sua importncia pois so mais

frequentes os casos em que a prova essencialmente indirecta do que aqueles em
que se mostra possvel uma prova directa, considera-a enganadora por
consentir graves erros.20

Chama-lhe prova difcil, dizendo que s comea depois de

estabelecidos ou provados os factos indiciantes.21

Nas suas lies classifica os vrios tipos de indcios, discorre sobre os

procedimentos a adoptar na apreciao e relacionao desses indcios, concluindo
que eles so tanto mais valiosos quanto mais precisos, mais concludentes se

19
Taruffo, La Prueba, p. 60
20
Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal, II, p. 289.
21
idem

15
apresentem, mais prximos da categoria dos indcios necessrios, e quanto mais
numerosos.22

Declara que a apreciao das provas indirectas pressupe grande

capacidade e bom senso do julgador, que as complexas operaes mentais que o

manejo da prova indiciria implica exigem raras qualidades

E enumera: inteligncia clara e objectiva, experincia esclarecida,

integridade de carcter, ausncia de fcil ou emotiva impressionabilidade.

Avanaria trs notas elementares:

- A prova indirecta muito frequente e muito importante.

- Nada impede que a convico assente exclusivamente em prova

indirecta.

- Uma concluso segura sobre a fora persuasiva das provas directas ou

indirectas retirar-se-, sempre e s, no concreto caso.

Sobre a fora latente da prova indirecta pode ver-se o trabalho de Euclides

Dmaso, dando notcia da jurisprudncia do Supremo Tribunal de Justia de
Madrid sobre provas indirectas. 23

A, em 2007, o autor incita a um movimento de ultrapassagem dos

rgidos cnones de apreciao da prova que leve descomplexadamente assuno
dos critrios da prova indirecta, indiciria ou por presunes, como factores
vlidos de superao do princpio da presuno da inocncia.

Dos dez acrdos do STE que sumaria, destaco o Ac. STE n 560/2006 de
19.05.2006:

Para que o juzo de inferncia resulte em verdade convincente

necessrio que a base indiciria, plenamente reconhecida por prova directa:

22
idem, p.292
23
Euclides Dmaso, Prova Indiciria, Julgar n 2

16
 a) seja constituda por uma pluralidade de indcios, embora
excepcionalmente possa admitir-se um s se o seu significado for determinante,

b) que no percam fora creditria pela presena de outros possveis

contraindcios que neutralizem a sua eficcia probatria,

c) e que a argumentao sobre que assente a concluso probatria

resulte inteiramente razovel face a critrios lgicos do discernimento humano.

No acrdo do STE de 22.05.2006, n 557/2006, acentua-se como

pressuposto para a correcta aplicao deste tipo de prova:

a) a existncia de factos bsicos plenamente provados que, em regra,

ho-de ser plurais, concomitantes e interrelacionados,

b) e o estabelecimento entre esses factos bsicos e o facto que se pretende

provar (facto consequncia) de uma ligao precisa e directa segundo as regras
do critrio e experincia humanos,

c) o rgo judicial que utilize esse tipo de prova deve expressar na sua
deciso os fundamentos da prova dos factos bsicos e da sua conexo com o
facto consequncia.

Tambm Santos Cabral, em estudo sobre a prova indiciria e a sua

valorao,24 conclui:

As regras da experincia ou regras de vida como ensinamentos empricos

que o simples facto de viver nos concede em relao ao comportamento humano e
que se obtm mediante uma generalizao de diversos casos concretos tendem a
repetir-se ou a reproduzir-se logo que sucedem os mesmos factos que serviram de
suporte para efectuar a generalizao.

Estas consideraes facilitam a lgica de raciocnio judicial porquanto se

baseia na provvel semelhana das condutas humanas realizadas em
circunstncias semelhantes, a menos que outra coisa resulte no caso concreto que
24
Santos Cabral, Prova Indiciria e as novas formas de criminalidade, Julgar n 17

17
se analisa, ou porque se demonstre a existncia de algo que aponte em sentido
contrrio ou porque a experincia ou perspiccia indicam uma concluso
contrria

Nestes dois trabalhos aborda-se a prova indirecta no contexto da

criminalidade mais complexa ou de difcil investigao. Por razes conhecidas, a
prova indirecta a protagonista nos processos que perseguem estes crimes.

No deve, porm, baixar-se o parmetro de exigncia de prova, quanto a

crimes mais difceis de investigar e provar. O que no impede que se encare com
maior normalidade a inexistncia de prova directa nesses casos, e que a prova
indirecta deva ento concentrar toda a ateno.

O processo penal prev para determinados crimes meios especficos de

obteno e at de produo de prova. No contempla regras especiais de
valorao, mantendo-se legtimo o uso da prova indirecta, mas semelhana do
que sucede indistintamente em todos os casos.

Tambm o exame crtico da prova indirecta na sentena tem que explicar

uma convico que no se apresentar to linear, e que implicar especificaes
acrescidas.

Destaco dois pontos do sumrio do acrdo STJ de 06-10-2010, relatado

por Henriques Gaspar, que deve merecer leitura integral:

O julgamento sobre os factos, devendo ser um julgamento para alm de

toda a dvida razovel, no pode, no limite, aspirar dimenso absoluta de certeza
da demonstrao acabada das coisas prprias das leis da natureza ou da
certificao cientificamente cunhada.

H-de, pois, existir e ser revelado um percurso intelectual, lgico, sem

solues de descontinuidade, e sem uma relao demasiado longnqua entre o
facto conhecido e o facto adquirido. A existncia de espaos vazios no percurso
lgico de congruncia segundo as regras da experincia, determina um corte na

18
continuidade do raciocnio, e retira o juzo do domnio da presuno, remetendo-o
para o campo j da mera possibilidade fsica mais ou menos arbitrria ou
dominada pelas impresses.

(h) A prova do dolo

Os factos que integram o dolo constituem um exemplo frequente de

demonstrao por prova indirecta.

Os actos interiores ou factos internos, que respeitam vida psquica,

raramente se provam directamente.

No caso que referi em (d) - deciso de facto contra presuno legal

estava em causa a prova dos factos que realizavam o tipo subjectivo do crime,
concretamente o dolo.

Mas as vicissitudes da prova da inteno so comuns generalidade dos

crimes.

Na ausncia de confisso, em que o arguido reconhece ter sabido e querido

os factos que realizam um tipo objectivo de crime, a prova do dolo ter de fazer-se
por ilaes, a partir de indcios, atravs de uma leitura do comportamento exterior
e visvel do agente.

O julgador deve resolver a questo de facto decidindo que (ou se) o agente
agiu internamente da forma como o revelou externamente.

A tudo procedendo sempre de acordo com a explicao clara do acrdo do

STJ de 06-10-2010, relatado por Henriques Gaspar, sem descontinuidade ou
incongruncias.

(i) A valorao das declaraes no confessrias e o silncio do arguido

Maior dificuldade pode suscitar a apreciao das declaraes do arguido.

19
 O arguido um sujeito do processo, mas pode tambm constituir um meio
de prova (em sentido formal e em sentido material, interessando-nos agora este).

Mas quando no presta declaraes sobre os factos que lhe so imputados,

f-lo no exerccio de um direito consagrado no Cdigo de Processo Penal (nos arts.
61, n1, al. d), 132, n 2, 141, n 4, a), e 343, n. 1), que goza ainda de tutela

constitucional implcita.

O silncio, mesmo que no beneficie, no pode ento prejudicar o

arguido.

Nada dizer por isso um no-facto.

Como tal, no deve constar da matria de facto. Lograr, quanto muito,

afloramento na sentena apenas em sede de exame crtico da prova.

O acrdo do TRE de 22.11.2011, que relatei, tratou o silncio do arguido,

o valor probatrio das declaraes inverosimilhantes de arguido e a prova
indirecta.

O arguido fora condenado como autor de um crime de furto simples de

uma mquina fotogrfica. A prova da condenao consistira no seguinte:

- no depoimento da ofendida, confirmativo dos factos provados relativos

subtraco dos bens e ao seu valor; nada soube dizer, porm, quanto autoria dos
factos:

- na apreenso da mquina fotogrfica, em casa de um terceiro, F;

- no depoimento de F, que indicou o arguido como tendo sido a pessoa

que deixara a mquina em sua casa, numa ocasio em que o deixara ali pernoitar
atenta a situao de total carncia econmica e desproteco social em que ele se
encontrava;

- nas declaraes do arguido, de negao da prtica dos factos, ou seja,

negou a subtraco dos bens, mas admitiu ter deixado a mquina fotogrfica na

20
casa de F; justificou a posse do artigo furtado, por compra a um desconhecido,
num caf, por 30 e para o ofertar a algum;

Do relatrio social do arguido, das suas declaraes e do depoimento de F

resultou ainda provado que o arguido no tinha habitao ou modo de vida,
configurando a sua situao pessoal a de um sem abrigo.

O conjunto das provas supra referidas permitiu avaliar a verso do arguido

como destituda de credibilidade: as regras da experincia demonstram que,
quando se no dispe de meios de subsistncia para prover s mais elementares
necessidades, como a aquisio de alimentos, no se adquire uma mquina
fotogrfica, por 30, para oferecer a algum.

O arguido apresentara, pois, uma justificao da posse do objecto furtado,

que era legtimo reputar de falsa.

Na ausncia destas declaraes inverosmeis, a prova produzida permitiria

apenas inferir que determinados objectos foram furtados e que um desses objectos
se encontrava em poder do arguido aps o furto.

O que, por si s, no seria o bastante para condenar.

No caso, nem fora concretizada a data da apreenso do objecto na posse

do arguido, o que, a ter ocorrido em momento muito prximo do furto permitiria
uma leitura probatria que a prpria lei, a outro propsito, reconhece (veja-se a
construo legal do quase-flagrante delito e suas consequncias art. 256, n2 do
Cdigo de Processo Penal).

Assim, do facto do arguido haver sido encontrado na posse de objectos

furtados no se pode inferir, com suficiente segurana, pelas regras da lgica e da
experincia comum, que ele foi autor do furto25 e a simples deteno dos
objectos furtados por parte do arguido, desacompanhada de qualquer outro

25
Ac. TRP 28.01.2009 Rel. Isabel Pais Martins

21
indcio, no permite induzir a forma como as coisas furtadas foram por ele
obtidas, nem que ele as obteve nas condies requeridas pelo art. 203 do CP.26

Pelo que, no caso, na ausncia de outra prova, ou seja, perante o eventual

silncio do arguido dificilmente se poderia concluir pela prova dos factos alusivos
imputao objectiva.

Cumpriria, ento, determinar se as concretas declaraes prestadas por

este concreto imputado seriam aproveitveis para o condenar, j que, na ausncia
delas, a prova no permitiria transpor uma dvida razovel.

A propsito do silncio, discordo da jurisprudncia segundo a qual de

acordo com as regras da experincia a quem imputado o furto de determinado
objecto, quando confrontado judicialmente com essa imputao, caso no seja o
autor do crime, no se remeter ao silncio sobre a obteno desse objecto. 27 Ela
pode traduzir valorao do silncio no sentido da condenao.

Mas se certo que o silncio do arguido no deve ser valorado contra ele
no o pode prejudicar no caso em apreciao o arguido optara por falar.

O aproveitamento das declaraes pressupe que a valorao no

contenda com o princpio da no auto-incriminao (nemo tenetur se ipsum
accusare).

Este princpio constitucional implcito, est ligado estrutura acusatria

do processo, transposio do arguido de objecto de prova para sujeito do
processo, havendo ainda que compatibilizar a soluo com a ausncia de
repartio do nus de prova no processo penal.

As declaraes de arguido, meio de defesa por excelncia, so tambm um

meio de prova. Foi essa a opo do legislador na disciplina do art. 344 do CPP.

26
Ac. TRG 18.01.2009 Rel. Cruz Bucho
27
Ac.TRC 11.05.2005 Rel. Oliveira Mendes

22
 Ao ter optado por abandonar uma defesa de nada dizer, as declaraes do
arguido passaram a integrar o conjunto das provas livremente valorveis, de
acordo com o princpio da aquisio processual.

O arguido no tem que provar a verdade da sua verso, mas ao apresent-

la, coloca-a disposio do tribunal. O tribunal passa a conhecer, no s a verso
da acusao, mas tambm a verso que o arguido lhe contrape.

Sobre a possibilidade de valorao positiva no sentido da condenao

da apresentao de uma verso inverdica pelo arguido pronunciou-se j o
Supremo Tribunal de Justia.28

Recai sempre sobre o acusador o encargo de destruir a presuno de

inocncia, o in dubio impe a valorao do non liqued em sentido favorvel ao
arguido. S que, no caso, no se estava em presena de um non liqued, pois as
provas do facto apreciado todas elas indirectas, certo permitiam concluir, em
conjunto tambm com as declaraes do arguido, pela consistncia dos factos da
acusao.

Considerou ento o TRE que destas declaraes de arguido, inverosmeis,

se retirava algo mais que transformava em prova bastante, a restante prova
produzida consistente em (dois) depoimentos de testemunha e no auto de
apreenso e toda ela indirecta quanto ao facto relativo autoria do furto.

E se, partida, recomendvel que a consistncia da prova indirecta

assente numa pluralidade e concordncia de indcios que, no caso, at existia
a capacidade demonstrativa da prova indirecta no determinvel de um modo
apriorstico e puramente formal; s em face de valorao final do material
probatrio obtido num determinado processo se poder verificar a maior ou menor
eficcia persuasiva da prova directa em relao prova indiciria e vice-versa; um

28
Ac. STJ 12.03.2009, Rel Santos Cabral

23
nico indcio nem sempre tem uma fora persuasiva inferior da prova directa ou
demonstrativa.29

H que no diabolizar a prova indirecta sob pena de frustrar a perseguio

dos crimes em que apenas esta prova possvel e, consequentemente, deixar sem

tutela os bens jurdicos por eles protegidos.

O acrdo do STJ de 06-10-2010, relatado por Henriques Gaspar, trata a

questo da valorao do silncio.

uma deciso importante, da qual destaco uma passagem:

O tribunal no pode extrair consequncias negativas para o acusado do

exerccio por este do direito ao silncio. Porm, se do dito, ou do no dito, pelo
arguido no podem ser directamente retirados elementos de convico, o que
disser, ou sobretudo o que no disser, no pode impedir que se retirem as
inferncias que as regras da experincia permitam ou imponham.

O direito ao silncio e de no contribuir para a prpria incriminao

constituem normas internacionais geralmente reconhecidas e que esto no ncleo
da noo de processo equitativo. O princpio nemo tenetur previne uma coero
abusiva sobre o acusado, impedindo que se retirem efeitos directos do silncio,
em aproximao a um qualquer tipo de nus de prova formal, fundando uma
condenao essencialmente no silncio do acusado ou na recusa deste a responder
a questes que o tribunal lhe coloque.

Mas o princpio e seu contedo material no podem impedir o tribunal de

tomar em considerao um silncio parcial do interessado nos casos e situaes
demonstrados e evidentes e que exigiriam certamente, pelo seu prprio contexto e
natureza, um explicao razovel para permitir a compreenso de outros factos
suficientemente demonstrados imputados ao acusado (cf., v. g., acrdo do
TEDH, de 08-02-96, caso John Murray v. United Kingdom, 46 e 47).

29
Ac. TRL 07.01.2009 Rel. Carlos Almeida

24
 Nos casos em que o tribunal pode e deve efectuar dedues de factos
conhecidos (usar as regras das presunes naturais como instrumento de prova), o
silncio parcial do acusado, que poderia certamente acrescentar alguma explicao
para enfraquecer uma presuno, no pode impedir a formulao do juzo
probatrio de acordo com as regras da experincia, deduzindo um facto
desconhecido de uma srie de factos conhecidos e efectivamente demonstrados.

(j) A utilizao dos mtodos indicirios nos crimes fiscais

Outro caso frequente de prova indirecta surge nos processos que tm

como objecto crimes fiscais, e respeita utilizao dos mtodos indicirios.

Os mtodos indirectos encontram-se previstos na Lei Geral Tributria

(arts 81 a 85), permitem a quantificao presuntiva de valores tributveis atravs
da anlise de indicadores previstos na lei. Autorizam a Administrao Tributria a
quantificar lucros e rendimentos com o recurso a ndices que permitem presunes
quantitativas. Esta avaliao indirecta, excepcional e subsidiria em relao
avaliao directa, ocorre quando o contribuinte incumpre os deveres fiscais.

Ainda de acordo com (n 3 do art. 74) a LGT, em caso de determinao

da matria tributvel por mtodos indirectos, compete administrao tributria o
nus da prova da verificao dos pressupostos da sua aplicao, cabendo ao
sujeito passivo o nus da prova do excesso na respectiva quantificao.

No acrdo do TRL de 25-11-2008, relatado por Vieira Lamin, decidiu-se

que embora para efeitos de tributao fiscal seja admitido o recurso a mtodos
indicirios em hipteses em que o Estado s no tributa o rendimento real por
factos imputveis ao prprio contribuinte, o agente desses mesmos factos no
pode vir a ser condenado criminalmente, apenas com base nessa presuno, pois
em processo penal o silncio e a falta de colaborao do arguido no afasta o nus
da acusao de provar os elementos constitutivos do crime.

25
 Neste caso foi ordenado o reenvio para novo julgamento, a fim de se
apurarem os factos com recurso a outros elementos que os autos continham, e que
o tribunal de julgamento no avaliara por ter considerado indevidamente como
suficiente a prova por mtodos indicirios. Esta interpretao no impede que os
mtodos indicirios possam entrar numa ponderao global de provas, mas no
com a valia que o tribunal da 1 instncia lhes dera.

O acrdo do TRC de 28-10-2009, relatado por Jorge Jacob, conheceu de

caso em que, ao contrrio do anterior, a arguida fora absolvida por o tribunal de
julgamento ter excludo a prova obtida com recurso a mtodos indicirios e ter
dado como indemonstrado o patamar mnimo de punio do crime fiscal, no valor
de 15.000.

Numa anlise muito completa, o acrdo do TRC distingue a reaco

legal (tributria) a situaes anmalas imputveis ao prprio contribuinte, e que
no viola os princpios da generalidade da tributao e da capacidade contributiva,
pois que nessas situaes o Estado s no tributa o rendimento real por factos
imputveis ao prprio contribuinte, da perseguio criminal do contribuinte
relapso.

Considera que os valores determinados por recurso a mtodo indicirio

no tm outra relevncia que no seja a determinao, com carcter sancionatrio
fiscal, do montante devido pelo contribuinte fazenda nacional, podendo este ser
executado por esse montante se o no pagar voluntariamente, considerando-se
inadmissvel e inconstitucional a perseguio criminal do contribuinte com base
na presuno em que se vem a traduzir a utilizao do mtodo indicirio.

No entanto, a Relao entendeu concluir que a vantagem patrimonial

indevida obtida pela empresa se cifrara em quantia no apurada mas seguramente
superior a 15.000,00.

Para tanto, procedeu anlise da actividade comercial desenvolvida pela

arguida, constante j dos factos provados, e assim alterou a matria de facto.

26
 E disse: Se certo que se no demonstrou o quantitativo concreto e
exacto dos valores omitidos administrao fiscal, manifesto no entanto, em
funo dos valores envolvidos nos negcios efectuados pela arguida, tal como
resultam do provado, que os quantitativos omitidos excederam o montante de
15.000,00.

Neg-lo, equivale a negar a prpria fora da evidncia, rejeitando as

regras da experincia comum. E assim sendo, por fora da presuno judicial que
necessariamente se impe retirar da demais matria de facto provada, h que
concluir e ter como provado que a vantagem patrimonial indevida obtida pela
empresa se cifrou em quantia no concretamente apurada mas superior a
15.000,00.

(l) O apreciador de provas

Esgotei o tempo e vou terminar.

A apreciao da prova mais do que uma tcnica, pior ou melhor

praticada por profissionais. Um magistrado que conhece o direito no
garantidamente um magistrado que decida bem.

Disponibilidade pessoal para a prova, ateno, pacincia, coragem, igual

abertura s razes da acusao e da defesa, constituem referentes fundamentais.

A deciso sobre a matria de facto contm uma margem de

insindicabilidade.

A fronteira da dvida razovel no um dado.

Situamo-nos em zonas de poder de deciso to sensveis quo

importantes. Em que marcante a exacta noo do papel do magistrado no quadro
legal e constitucional em que actua, o sentido de respeito pela funo, a
importncia da atitude, do modo mais interveniente ou mais complacente como se
move no modelo, como cumpre e aplica a lei.

27
 Tambm a conscincia da inevitabilidade de um extra-jurdico como
fonte de influncia na deciso deve coexistir com uma preocupao com a
igualdade de considerao das situaes, isto , a considerao e ponderao
semelhante dos factores que se apresentem como semelhantes, em situaes
semelhantes apresentadas perante o tribunal.30

J nada se passa apenas na cabea do juiz e no interior do processo.

Uma opinio pblica mais informada, uma comunidade interessada e

esclarecida, desempenham um papel importante na motivao para a tica da
deciso, onde ocupa um lugar primeiro a deciso sobre os factos.

A livre apreciao da prova directa e indirecta o melhor mtodo de

definio da matria de facto conhecido, mas a sua valia provir do bom uso que
dele se faa.

Ana Maria Barata de Brito

Juza Desembargadora no TRE

30
Ana Sacau e Andreia Rodrigues, Reflexes sobre o papel da experincia do juiz na tomada de decises
judiciais, Julgar n 8, p. 159.

28