Errnea interpretacin de la indemnizacin

en el despido fraudulento e incausado segn

el V Pleno Jurisdiccional
POR
GONZALO BOBADILLA CASTRO
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Adems, el Pleno contempla el pago de daos punitivos nicamente en los supuestos de

despido incausado y fraudulento, sin que este aspecto haya sido contemplado en la
voluntad de la ley; y as pretende sealar el ejercicio de una sancin con fines
ejemplarizantes (propio del derecho anglosajn), adicionando sanciones que el
legislador no contempl al redactar el artculo 34 de la LPCL.
En los casos de despido incausado y despido fraudulento, el trabajador no solamente
tiene derecho a demandar la reposicin en el empleo, sino que adems podr acumular
simultneamente el pago de la indemnizacin de los daos y perjuicios sufridos, que
incluye el dao emergente, el lucro cesante y el dao moral.

Para analizar el tema, nos remitiremos al V Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia

Laboral, realizado el 19 de octubre del 2016. El punto ms controversial tratado en este
pleno fue la indemnizacin y las remuneraciones devengadas en los casos de despido
incausado y fraudulento.

El pleno acord por unanimidad:

En los casos de despido incausado y despido fraudulento, el trabajador tiene derecho a
demandar la reposicin en el empleo, adems podr acumular simultneamente el
pago de la indemnizacin de los daos y perjuicios sufridos, las que incluyen el dao
emergente, lucro cesante y el dao moral. La indemnizacin de daos y perjuicios
sustituye cualquier pretensin por remuneraciones devengadas.

El juez valorar los medios probatorios para determinar la existencia del dao, la
relacin de causalidad con el despido, el factor subjetivo de atribucin de
responsabilidad, y el clculo de la suma indemnizatoria, segn el petitorio y los hechos;
asimismo, en caso se le reconozca al trabajador un monto indemnizatorio por daos y
perjuicios, el juez de oficio ordenar pagar una suma por daos punitivos, la misma
cuyo monto mximo ser equivalente al monto que hubiera correspondido al trabajador
aportar al Sistema Privado de Pensiones, Sistema Nacional de Pensiones o cualquier
otro rgimen previsional que corresponda [].

El V Pleno Jurisdiccional establece dos supuestos de aplicacin para el trabajador, en

los casos de despido incausado y despido fraudulento:

1. Tiene derecho a demandar la reposicin en el empleo

Al ser considerados el despido incausado y el despido fraudulento como variantes o

subtipos del despido arbitrario, se subsumen en el supuesto establecido por el artculo
34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), el cual seala:

Artculo 34.- El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su

conducta o su capacidad no da lugar a indemnizacin. Si el despido es arbitrario por
no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene
derecho al pago de la indemnizacin establecida en el artculo 38, como nica
reparacin por el dao sufrido. Podr demandar simultneamente el pago de
cualquier otro derecho o beneficio social pendiente. En los casos de despido nulo, si se
declara fundada la demanda el trabajador ser repuesto en su empleo, salvo que en
ejecucin de sentencia, opte por la indemnizacin establecida en el Artculo 38. El
nfasis es nuestro.

Segn el Decreto Supremo 003-97-TR solo existen dos formas en las cuales
el trabajador podra demandar a su empleador, por el cese de la relacin laboral:
a) Por despido arbitrario, en cuyo caso corresponder el pago de la indemnizacin
como nica reparacin por el dao sufrido. Ntese que al afirmar nica reparacin,
no hace distincin, por lo que se colige que la indemnizacin cubre el dao moral, el
lucro cesante, el dao emergente, es decir, todo.

b) Por despido nulo, en cuyo caso corresponde la reposicin por vulneracin de

derechos fundamentales reconocido taxativamente numerus clausus en el artculo 29 del
Decreto Supremo 003-97-TR.

Ahora bien, el Tribunal Constitucional cre la figura del despido incausado y del
despido fraudulento en el precedente vinculante del demandante Eusebio Llanos Huasco
(expediente 976-2001-AA/TC); como una variante del despido arbitrario. Sin embargo,
es importante tomar en cuenta que el despido arbitrario persigue la indemnizacin,
mientras en los casos de despido incausado y fraudulento se persigue la reposicin,
siendo que estos son derivados del despido arbitrario, pero tienen un efecto diferente.

Por otro lado, nuestra legislacin laboral no ha contemplado indemnizacin alguna para
el caso de los despidos incausado y fraudulento, toda vez que las compensaciones solo
estn dirigidas para el caso del despido arbitrario. Resulta pertinente acotar que, desde
hace un tiempo, a travs de sentencias judiciales se viene forzando la figura de una
indemnizacin para los casos de despido incausado y fraudulento, que en el fondo no es
otra cosa que el pago de los devengados (de manera encubierta), cuando ello solo es
posible para los casos de nulidad de despido sealados en el artculo 40 del Decreto
Supremo 003-97-TR.

Como es de verse, se usa los plenos jurisdiccionales[1], atribucin sealada en el

artculo 116 de la Ley Orgnica del Poder Judicial[2], cuyo propsito es concordar
jurisprudencia de la especialidad; y no para crear nuevas figuras que la ley no
contempla, tales como el despido incausado y el despido fraudulento, arrogndose
la potestad de legislar, cuando ese no es el propsito de los plenos jurisdiccionales.

2. En caso se reconozca al trabajador un monto indemnizatorio por daos y

perjuicios, el juez de oficio ordenar pagar una suma por daos punitivos

Por ello, es necesario tener presente que la indemnizacin por despido arbitrario se
encuentra contenida en el artculo 38 de la LPCL y precisa lo siguiente:
Artculo 38.- La indemnizacin por despido arbitrario es equivalente a una
remuneracin y media ordinaria mensual por cada ao completo de servicios con un
mximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de ao se abonan por dozavos y
treintavos, segn corresponda. Su abono procede superado el perodo de prueba.

La indemnizacin tiene un fin resarcitorio por el dao ocasionado al trabajador,

producto del despido arbitrario. Por ello, en el pago de indemnizaciones, cuando se
causa daos o perjuicios, debe considerarse: el dao emergente, el lucro cesante y el
dao moral, y no siempre corresponde indemnizacin, ello depender de cada situacin
en particular, puesto no todo despido produce daos. Veamos en detalle lo que
significan cada uno de estos conceptos:

a) Lucro cesante: El lucro cesante hace referencia al lucro, al dinero, a la ganancia, a la

renta que una persona deja de percibir como consecuencia del perjuicio o dao que se le
ha causado. Si una persona no hubiera sufrido de un dao o perjuicio, se hubiera
seguido lucrando sin problemas, lucro que se pierde, que cesa por culpa del dao o del
perjuicio, y por supuesto que el responsable ser quien caus el dao y el perjuicio, y en
algunos casos tendr que indemnizar a la vctima del dao o perjuicio.

b) Dao emergente: El dao emergente corresponde al valor o precio de un bien o cosa

que ha sufrido dao o perjuicio. Cuando el bien o la propiedad de una persona ha sido
daada o destruida por otra, estamos ante un dao emergente; y la indemnizacin, en
este caso, ser igual al precio del bien afectado o destruido.

c) Dao moral: Mientras que el dao patrimonial afecta al patrimonio (una casa, un
automvil, etc.), el dao moral implica una afectacin espiritual o un trastorno
psicolgico. En otras palabras, el sujeto perjudicado experimenta un sufrimiento.
Debido a que el dao moral es abstracto, resulta complicada su determinacin, al igual
que la cuantificacin de la indemnizacin para repararlo. Por eso existen diversas
doctrinas que indican cmo se debe realizar el resarcimiento del dao.

El V Pleno Jurisdiccional una vez ms se atribuye facultades legislativas al considerar

como pretensin accesoria la indemnizacin, pretendiendo indemnizaciones
adicionales, cuando la concepcin de la norma consignada en el artculo 34 de la LPCL,
es totalmente distinta:

Artculo 34.- El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su

conducta o su capacidad no da lugar a indemnizacin. Si el despido es arbitrario por
no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene
derecho al pago de la indemnizacin establecida en el artculo 38, como nica
reparacin por el dao sufrido.

De la norma se infiere, que la naturaleza de la indemnizacin del despido arbitrario es

resarcitoria, pues el legislador ha considerado que se tramite como nica reparacin por
el dao sufrido. Contrario sensu, a pesar que el despido incausado y fraudulento son
subtipos del despido arbitrario, se les otorga trato distinto considerando que se puede
acceder a la reposicin y accesoriamente a una indemnizacin, siempre en cuando
concurran los elementos de la responsabilidad (la antijuridicidad, el dao, el nexo causal
y el factor de atribucin).

Sin perjuicio de lo antes mencionado, cabe sealar que en la exposicin de motivos del
citado pleno, los magistrados concluyen: [] El juez debe considerar que en estos
casos no existe una indemnizacin tasada legalmente como en el caso del despido
arbitrario, y sern los medios probatorios los que determinen la existencia del dao, la
relacin de causalidad con el despido, el factor subjetivo de atribucin de
responsabilidad, y el clculo de la suma indemnizatoria, segn pretensin de la
demanda

Una vez ms, a pesar de haber asumido que el despido incausado y fraudulento son
considerados como despido arbitrario, se pretende que la indemnizacin sea calculada
de manera diferente al despido arbitrario, entonces, cul es la naturaleza de los
despidos incausado y fraudulento?, por qu debe ser calculada su indemnizacin de
manera distinta al despido arbitrario? Interrogantes que deja el V Pleno Jurisdiccional
Laboral que ha discrepado en criterios generando grietas en la norma, y resquebrajando
la voluntad del legislador, el principio de la seguridad jurdica y por ende el
ordenamiento jurdico laboral.

El V Pleno Jurisdiccional laboral ha desarrollado este supuesto en su exposicin de

motivos refirindose los daos punitivos[3]:

3.4 [] Como se conoce el propsito general de las acciones indemnizatorias es

reparar el perjuicio causado al demandante, pero a diferencia de ello, los daos
punitivos tienen como propsito castigar a quien produce un dao y disuadir tanto al
causante del perjuicio como a otros posibles infractores de repetir la misma accin
daina.
Por lo que puede entenderse a los daos punitivos como la suma de dinero que el Juez
ordenar pagar, no con la finalidad compensatoria, sino como una sancin con fines
ejemplarizantes.

En el caso del despido arbitrario la norma ha contemplado una indemnizacin tarifada

por el dao causado como nica reparacin; sin embargo, forzando interpretaciones, el
V Pleno Jurisdiccional seala que le corresponde una indemnizacin por dao moral
adicional a la tarifada por la ley, con ello tendramos la aplicacin de doble
indemnizacin por el mismo hecho. Nos preguntamos y la voluntad del legislador de
pagar una indemnizacin tarifada, donde queda?

Al hablar de indemnizacin por dao moral entramos al terreno de lo subjetivo. Debido

a que se trata de un dao que no afecta el patrimonio de la vctima, no es posible fijar
una cuanta que repare lo perdido, pues cunto vale la vida? Incluso, a nivel doctrinario
se discute si es adecuado efectuar este tipo de resarcimiento con dinero, ya que no se
trata de una disminucin patrimonial. Otras interrogantes se formulan supuestos de
casos semejantes: Qu consideraciones debe asumir el juez para determinar esa suma?
Resulta pertinente si ya se pag una indemnizacin?

Por ello, debido a la naturaleza del dao moral, resulta compleja la cuantificacin de la
indemnizacin, toda vez que estos bienes personalsimos, no tienen valor establecido en
el mercado, que es donde parte el juez para realizar el clculo. Adems, el dao moral
es irreparable, toda vez que no se puede devolver el objeto sobre el cual recae la accin
a su estado original. A manera de ejemplo, si un hecho causa a una persona depresin
severa, el dao ya ha sucedido, y por ms que en un futuro pueda volver a estar
equilibrada emocionalmente, no hay nada que se pueda hacer respecto a los momentos
en los que estuvo bajo severa pena y angustia. Esta posicin es respaldada por
Cifuentes[4], quien seala que no es posible la reparacin integral con la equivalencia
perfecta e idntica a la que se procura frente al dao material.

Asimismo, la esencia del dao moral o extrapatrimonial se demuestra a travs de la

estimacin objetiva que har el juez de las presuntas modificaciones o alteraciones
espirituales que afecten el equilibrio emocional de la vctima. La entidad o magnitud del
dao moral resultar de la extensin e intensidad con que aquellas se manifiesten en los
sentimientos de esta ltima[5].

Finalmente, el V Pleno toma en consideracin como monto mximo por daos

punitivos una suma equivalente al monto dejado de aportar por el trabajador, sea al
Sistema Privado de Pensiones, Sistema Nacional de Pensiones o cualquier otro sistema
previsional al que est obligado a pertenecer por mandato de ley; sin embargo este
criterio denota oscuridad y ambigedad por cuanto el trasfondo es el pago de unos
devengados encubiertos bajo la figura de tales daos punitivos, cuando la conducta ya
ha sido sancionada con el pago de la respectiva indemnizacin.

Conclusin

Como es de verse, la Corte Suprema, a travs del V Pleno Jurisdiccional Laboral,

considera para los casos de despido incausado y de despido fraudulento la reposicin en
el puesto de trabajo adems de la indemnizacin.

Siendo las figuras del despido incausado y fraudulento, subtipos del despido arbitrario,
lo nico que correspondera es el pago de una indemnizacin, de acuerdo con lo
establecido en el artculo 34[6] y 38[7] de la LPCL.

Adems se seala que para los casos de despido incausado y fraudulento, corresponde
una indemnizacin de daos y perjuicios que contemple el dao emergente, el lucro
cesante, el dao moral y el dao punitivo.

El Pleno considera indemnizacin de manera distinta al despido arbitrario,

contraviniendo lo sealado por el artculo 34 de la LPCL, por cuanto la indemnizacin
establecida es la nica reparacin por el dao sufrido, que debe ser aplicable a los casos
de despido incausado y de despido fraudulento al ser considerados como subtipos
del despido arbitrario.

Adems, contempla el pago de daos punitivos nicamente en los supuestos de

despido incausado y fraudulento, sin que este aspecto haya sido contemplado en la
voluntad de la ley; y as pretende sealar el ejercicio de una sancin con fines
ejemplarizantes (propio del derecho anglosajn), adicionando sanciones que el
legislador no contempl al redactar el artculo 34 de la LPCL.

Por ello, consideramos un exceso crear, va plenos jurisdiccionales, nuevas figuras de

indemnizacin que la ley no contempla; ms aun, cuando seala que los daos punitivos
deben aplicarse como una sancin con fines ejemplarizantes, es decir, una venganza de
la ley (figura intermedia entre el derecho civil y el penal).
[1] Mal llamados as en razn de que, en estos plenos, se ejerce jurisdiccin al no estar
dentro de un proceso judicial que resuelva causa alguna.

[2] Artculo 116.- Pleno jurisdiccional. Los integrantes de las Salas Especializadas,
pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales a fin de
concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los rganos de apoyo del
Poder Judicial.

[3] Un concepto muy elemental y bsico del que podramos partir, es que el Dao
Punitivo, se trata de una sancin civil; que consiste en la condena al pago de una
suma de dinero, a un daador calificado; y al margen de la indemnizacin reparatoria
del perjuicio.

[4] CIFUENTES, Santos. El dao moral y la persona jurdica en: Derecho de Daos,
Ediciones La Rocca, 1989, Buenos Aires p. 397.

[5] BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Teora General de Responsabilidad Civil,

Editorial Abelardo Perrot, Buenos Aires, 1993, pp. 243244.

[6] Artculo 34.- El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su
conducta o su capacidad no da lugar a indemnizacin. Si el despido es arbitrario por
no haberse expresado causa o no poderse demostrar sta en juicio, el trabajador tiene
derecho al pago de la indemnizacin establecida en el Artculo 38, como nica
reparacin por el dao sufrido. Podr demandar simultneamente el pago de cualquier
otro derecho o beneficio social pendiente. En los casos de despido nulo, si se declara
fundada la demanda el trabajador ser repuesto en su empleo, salvo que en ejecucin
de sentencia, opte por la indemnizacin establecida en el Artculo 38. Reglamento:
Arts. 45, 52, 55 y 56.

[7] Artculo 38.- La indemnizacin por despido arbitrario es equivalente a una

remuneracin y media ordinaria mensual por cada ao completo de servicios con un
mximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de ao se abonan por dozavos y
treintavos, segn corresponda. Su abono procede superado el perodo de prueba.
Reglamento: Arts. 31, 55, 56 y 74.