El Secreto de Estado Excepcion Al Acceso A La Info

UNIVERSIDAD CENTRAL
CARRERA DE DERECHO
TESIS PARA OPTAR POR EL GRADO DE LICENCIATURA EN DERECHO
EL SECRETO DE ESTADO COMO EXCEPCION

AL DERECHO DE ACCESO A INFORMACION PUBLICA
-PROPUESTAS PARA EL CONTROL DEMOCRATICO-
JOHN RAMIREZ CAMPOS
2008
Para Eva y May
-1-
AGRADECIMIENTOS
La elaboración de esta investigación fue posible gracias a Maylin Cordero, Andrew

Kaufman, Rosa Maria Paniagua, Saúl Umaña, Iduvina Hernández, Tomás Ananía,
Ingrid Hess y a la Asociación Seguridad en Democracia (SEDEM-Guatemala).
Cada uno, de diferentes formas y en distintos momentos han sido inspiración,
apoyo y consejo.
A todos, muchas gracias por su solidaridad.
-2-
Malas costumbres: indignidad, amnesia, resignación.
Por miedo, nos cuesta cambiarlas;
por pereza mental, nos cuesta imaginarnos sin ellas.
Eduardo Galeano
El conocimiento nos hace responsables.

Che Guevara
-3-
INDICE
INTRODUCCIÓN................................................................................................................................. 7
TU UT
CAPÍTULO I
TU UT
MARCO CONCEPTUAL ................................................................................................................... 16

TU UT
1.1. ANTECEDENTES DEL PROBLEMA............................................................................................... 17

TU UT
1.2. JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA DEL PROBLEMA ........................................................................ 19

TU UT
1.3. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.............................................................................................. 21

TU UT
1.4. OBJETIVOS ............................................................................................................................... 23

TU UT
1.4.1. Objetivo general............................................................................................................ 23

TU UT
1.4.2. Objetivos específicos .................................................................................................... 24

TU UT
1.5 ALCANCES Y LIMITACIONES ....................................................................................................... 24

TU UT
CAPÍTULO II
TU UT
MARCO TEÓRICO ........................................................................................................................... 26

TU UT
2.1 PRINCIPIOS DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA ...................... 27

TU UT
2.1.1 PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ................................................................................. 27

TU UT
2.1.2 PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO DE ACCESO A INFORMACIÓN .......................................... 28

TU UT
2.1.2.1 Principio de legalidad ................................................................................................... 28

TU UT
2.1.2.2 Principio de transparencia administrativa ................................................................... 35

TU UT
2.1.2.3 Principio de publicidad ................................................................................................ 41

TU UT
2.1.2.4 Principio de rendición de cuentas:.............................................................................. 43

TU UT
2.2 EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA........................................................................ 47

TU UT TU UT
2.2.1 EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA .............................................................. 47

TU UT
2.2.2 SUJETOS DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA ............................................. 52

TU UT
2.2.3 INTERÉS PÚBLICO DE LA INFORMACIÓN PÚBLICA ...................................................................... 53

TU UT
2.2.4 INFORMACIÓN PÚBLICA .......................................................................................................... 62

TU UT
2.2.5 DIFERENCIA ENTRE LOS DERECHOS DE ACCESO A INFORMACIÓN Y EL DE INFORMACIÓN ........... 65

TU UT
2.2.6 EXCEPCIONES AL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN .................................................... 69

TU UT
2.2.6.1 Límites a los derechos fundamentales ....................................................................... 69

TU UT
2.2.6.2 Límites al derecho de acceso a la información .......................................................... 78

TU UT
2.2.6.3 Otras barreras al ejercicio del derecho de acceso a la información pública .............. 84
TU UT
2.2.7 RELACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA Y EL EJERCICIO DE OTRAS

TU
GARANTÍAS FUNDAMENTALES ........................................................................................................... 87

UT
2.2.8 CRITERIOS PARA UNA LEGISLACIÓN SOBRE ACCESO A INFORMACIÓN ........................................ 93

TU UT
2.3 CONCEPTO DE SECRETO DE ESTADO ............................................................................... 98

TU UT
2.3.1
TU A MANERA DE INTRODUCCIÓN ................................................................................................ 98
UT
2.3.2
TU EL SECRETO DE ESTADO: EXCEPCIÓN AL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN ................ 102 UT
2.3.3
TU CONCEPTO ......................................................................................................................... 105
UT
2.3.4
TU LA EXCEPCIONALIDAD DEL SECRETO DE ESTADO .................................................................. 111 UT
2.4
TU LA MATERIA DEL SECRETO DE ESTADO ........................................................................ 117 UT
2.4.1 LA DOBLE DIMENSIÓN DEL SECRETO DE ESTADO ................................................................... 124

TU UT
2.5 EL SECRETO DE ESTADO Y LA SEGURIDAD NACIONAL ............................................... 132

TU UT
2.6 EL ACTO DE CLASIFICACION DEL SECRETO DE ESTADO ............................................ 148

TU UT
2.6.1 EL ACTO DE CLASIFICAR INFORMACIÓN IMPLICA HACER “PÚBLICA” LA ACCIÓN DE “SECRETIZAR” 149
TU UT
2.6.2 EL DECISOR PUEDE SER INDIVIDUAL O COLECTIVO................................................................. 151

TU UT
-4-
2.6.3 HAY SECRETOS MÁS SECRETOS QUE OTROS......................................................................... 153
TU UT
2.6.4 RESPONSABILIDAD DEL ACTOR POLÍTICO QUE CLASIFICA ....................................................... 159

TU UT
2.6.5 SI NO HAY CLASIFICACIÓN, NO HAY SECRETO DE ESTADO ...................................................... 160

TU UT
2.7
TU EL CONTROL DEL SECRETO DE ESTADO ....................................................................... 162 UT
2.7.1 FUNDAMENTOS DEL CONTROL JURISDICCIONAL ..................................................................... 162

TU UT
2.7.2 EL PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE PODERES Y EL CONTROL DEL SECRETO DE ESTADO .................. 166
TU UT
2.8
TU EL CONTROL DE LEGALIDAD DEL SECRETO DE ESTADO ........................................... 174 UT
2.8.1 CONCEPTO DEL ACTO DE GOBIERNO ...................................................................................... 174

TU UT
2.8.2 CARACTERÍSTICAS DEL ACTO DE GOBIERNO ........................................................................... 177

TU UT
2.8.3 TEORÍAS QUE DAN FUNDAMENTO AL ACTO DE GOBIERNO ....................................................... 180

TU UT
2.8.3.1 Teoría del móvil o de la causa subjetiva .................................................................. 181

TU UT
2.8.3.2 Teoría de la naturaleza del acto o de la causa objetiva ............................................. 182

TU UT
2.8.3.3 Los actos de gobierno como de ejecución directa e inmediata de una disposición
TU
formal de la Constitución ........................................................................................................ 183

UT
2.8.3.4 Teoría de la discrecionalidad.................................................................................... 184

TU UT
2.8.3.5 Teoría de la no justiciabilidad de los actos de gobierno ......................................... 185

TU UT
2.8.3.6 La teoría del acto institucional ................................................................................... 185

TU UT
2.8.4 LOS ACTOS DE GOBIERNO EN LA DOCTRINA COSTARRICENSE .................................................. 190

TU UT
2.8.5 EL CONTROL DE LEGALIDAD................................................................................................... 197

TU UT
2.8.5.1 Concepto del control de legalidad ............................................................................ 199

TU UT
2.8.5.2 El control sobre la discrecionalidad ......................................................................... 202

TU UT
2.8.5.3 Control de los hechos determinantes ....................................................................... 202

TU UT
2.8.5.4 Los conceptos jurídicos indeterminados .................................................................. 202

TU UT
2.8.5.5 Principios generales del derecho ............................................................................ 203

TU UT
2.8.6 PROPUESTA DEL CONTROL DE LEGALIDAD DEL SECRETO DE ESTADO ...................................... 205
TU UT
2.9 EL CONTROL JUDICIAL DEL SECRETO DE ESTADO ...................................................... 212

TU UT
2.9.1 EL CONTROL JURISDICCIONAL DEL SECRETO DE ESTADO EN COSTA RICA ................................ 217
TU UT
2.9.2 LA PROTECCIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN VÍA RECURSO DE AMPARO ........ 218
TU UT
2.9.3 LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD COMO CONTRALORA DEL SECRETO DE ESTADO ............ 223
TU UT
2.9.4 EL CONTROL EN SEDE PENAL DEL SECRETO DE ESTADO (UNA PROPUESTA) ............................ 231
TU UT
2.9.5 LA ACTUACIÓN DEL JUEZ PENAL FRENTE A LOS SECRETOS DE ESTADO.................................... 235
TU UT
2.9.5.1 Ideas generales sobre el tratamiento del secreto de Estado en sede penal ........... 246
TU UT
2.10 EL CONTROL POLITICO DEL SECRETO DE ESTADO ..................................................... 248

TU UT
2.10.1 CONCEPTO DE CONTROL POLÍTICO...................................................................................... 248

TU UT
2.10.2 LAS COMISIONES LEGISLATIVAS .......................................................................................... 252

TU UT
2.10.3 ALGUNOS CRITERIOS PARA EL CONTROL PARLAMENTARIO DEL SECRETO DE ESTADO ............ 256
TU UT
2.10.4 RUTAS DEL CONTROL PARLAMENTARIO .............................................................................. 257

TU UT
2.10.4.1 Sobre el presupuesto de las actividades sobre las que cabe el secreto ............. 257
TU UT
2.10.4.2. Por medio de las comisiones parlamentarias....................................................... 260

TU UT
2.11 EL CONTROL CIUDADANO DEL SECRETO DE ESTADO ................................................ 263

TU UT
2.12 A MANERA DE CONCLUSIÓN .............................................................................................. 265

TU UT
CAPITULO III
TU UT
MARCO METODOLOGICO ............................................................................................................ 267

TU UT
3.1 TIPO DE INVESTIGACIÓN .......................................................................................................... 268

TU UT
3.1.1 Investigación diacrónica .............................................................................................. 268

TU UT
3.1.2 Investigación descriptiva ............................................................................................. 268

TU UT
3.1.3 Investigación formulativa ............................................................................................. 269

TU UT
3.1.4 Investigación documental ............................................................................................ 269

TU UT
3.2 SUJETOS O FUENTES DE INFORMACIÓN .................................................................................... 270

TU UT
-5-
CAPITULO IV
TU UT
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ................................................................................. 272

TU UT
4.1 CONCLUSIONES ..................................................................................................................... 273

TU UT
4.2 RECOMENDACIONES ............................................................................................................... 275

TU UT
4.2.1 Control desde diferentes vías jurisdiccionales ............................................................ 276

TU UT
4.2.1.1 Control de legalidad del secreto de Estado ......................................................... 276

TU UT
4.2.1.2 Protección del acceso a la información por medio del recurso de amparo ......... 278
TU UT
4.2.1.3 Acción de inconstitucionalidad del acto clasificatorio ............................................ 279

TU UT
4.2.1.4 Control del secreto por parte del juez penal ......................................................... 279
TU UT
4.2.2 Control político por parte de la Asamblea Legislativa .................................................. 281

TU UT
4.2.3 Control ciudadano ....................................................................................................... 285

TU UT
4.2.4 Creación de normativa sobre control democrático del secreto de Estado .................. 286
TU UT
BIBLIOGRAFIA............................................................................................................................... 287
TU UT T
-6-
INTRODUCCIÓN
Costa Rica, ha sido una de las democracias latinoamericanas más estables, que
T
construyó una institucionalidad democrática consistente y que ha dado respuestas
medianamente satisfactorias a la mayoría de su población. La Costa Rica que se
desarrollo a partir de la guerra civil de 1.948 y que se plasmó en la constitución de
1.949 tuvo la fortaleza de equilibrar los intereses de diversos grupos sociales que
propugnaban por su propio desarrollo económico y político. La creación del
Estado de bienestar permitió que las crisis fueran sorteadas sin mayores fracturas
sociales, y especialmente, sin violaciones a la institucionalidad y a los derechos
fundamentales de manera masiva y constante o como una política de Estado.
En la sociedad costarricense, la mayoría de su población -en al menos tres

T
generaciones- no ha crecido en medio de un contexto de violencia política, el
imaginario colectivo tiene a la paz social como bien inagotable, y se valora de
manera positiva el sistema democrático y sus instituciones.
Efectivamente, en medio de las contradicciones económicas, políticas y sociales,

T
y en medio de la construcción de un bipartidismo que ha ido degenerando cada
vez en mayor concentración política y económica (que se refleja en la corrupción y
en la plutocracia), la sociedad costarricense ha visto garantizada
satisfactoriamente sus derechos fundamentales y su protección jurídica, con
posibilidades de movilidad social.
-7-
Es hoy Costa Rica un sistema democrático que ha fuerza de usufructuarlo, tanto
T
por gobernantes como por gobernados -unos por interés y los otros por
desinterés- se encuentra en una encrucijada y en un callejón que no ha
encontrado salida. Los últimos veinte años han significado para nuestro país
cambios sustanciales en el modelo de desarrollo que se propugnó en la
constituyente del 1.949 y que han traído consigo cambios en la esfera de lo
cotidiano. Las los tres anteriores procesos electorales han sido una muestra
palpable de la división que hay en nuestra sociedad sobre lo que debe ser el
modelo de desarrollo a seguir. En medio de ello, los actos de corrupción pública
han develado un sistema político donde el quehacer público/político ha sido
tomado como mecanismo para hacer “buenos negocios”, en donde la clase
política y los grupos de poder económico más influyentes, confluyen en una
simbiosis de intereses mutuos.
Sin embargo, el movimiento social, en sus expresiones más diversas, ha dado

T
pasos esperanzadores de organización y participación nunca vistos. Los casos
paradigmáticos en torno a la emergencia de lo ciudadano fueron las procesos de
organización social alrededor del Combo del ICE, y muy especialmente, a raíz del
referéndum para aprobar el Tratado de Libre Comercio con Centroamérica y los
Estados Unidos. T
Estas experiencias nos demostraron que para que los ciudadanos tengan
mayores capacidades de participación y de incidencia real en su medio, necesitan
de acceso real y efectivo a la información pública. Por el contrario, la ausencia de
-8-
ésta ha sido sinónimo de falta de control e impunidad. En la corrupción pública y
en la manipulación política, la primera víctima es la verdad, para ello se trata de
tapar, ocultar y llenar de confusión.
Sin embargo, se tiene la noción de que el ejercicio del poder político conlleva
aparejado una buena dosis de discrecionalidad en el uso de la información,
haciendo público lo que se quiere y ocultando lo que no se quiere que se sepa.
En ese sentido, el secreto como mecanismo de poder es una realidad permanente
en nuestro país. De igual forma, en la cotidianidad de la administración pública, los
ciudadanos somos testigos del abuso del poder por parte de los funcionarios
administrativos, que por negligencia, interés o abuso, niegan información de
manera ilegal. En muchos casos, con el pretexto del secreto de Estado.
Esta tensión entre la publicidad y el secreto no es propia de nuestro país. En otras
latitudes se presenta de múltiples y complejas formas (por ejemplo, la necesidad
de develar el pasado de violaciones a derechos humanos como forma de
reconstruir la memoria histórica). Desde allí, lo jurídico ha estudiado tanto el
derecho de acceso a la información (como expresión de los principios de
publicidad y transparencia) y el secreto (como excepción normada de aquel
derecho), el primero para su mejor aplicación, el segundo (siempre cuestionado en
una democracia) para su efectivo control democrático.
En Costa Rica, los principios de publicidad y transparencia, que involucran al de
rendición de cuentas, han sido desarrollos ampliamente por la jurisprudencia
-9-
constitucional, y más aún, esta jurisdicción los ha garantizado de manera profunda
y eficaz, frente a la siempre presente práctica de ocultar información pública por la
administración. Sin embargo, la misma Sala y distintos sectores sociales, han
echado de menos una legislación que ampare a los ciudadanos frente a las
mencionadas tentaciones de opacidad. Dentro de esta legislación, es necesario
que se norme lo referente a aquellas informaciones oficiales que se consideren
deben quedar ocultas, ya que por su medio se busca proteger bienes y valores
constitucionalmente relevantes, de allí su excepcionalidad.
El secreto de Estado entonces, tal y como lo establece la norma constitucional, es
una excepción al derecho de acceso a la información pública. Este instrumento, ha
sido poco estudiado en nuestro país, y cuando se ha hecho –considero- lo ha sido
de manera descriptiva y sin criticidad alguna. Se da por hecho que en nuestro país
no existen secretos, o lo que es peor, que los políticos pueden ejercer la opacidad
como forma de ejercicio del poder frente a los administrados o frente a otros
factores de poder.
Esta tesis se enmarca dentro de la visión crítica del recurso del secreto de Estado,
ya que estos, más allá de su utilización formal o su enunciación -en la mayoría de
los casos- no son más que pretextos para ocultar información pública o buscar
cotos de impunidad. De allí, que sus acentos irán en la línea de cuestionar su uso
en una democracia –que como la costarricense se fundan en principios de
transparencia y publicidad- y especialmente, en la necesidad de establecer
controles democráticos para evitar los abusos y las ilegalidades.
-10-
El secreto de Estado es una de las excepciones al derecho de acceso a la
información pública, y por ello la íntima relación entre ambos institutos. En la
primera parte del desarrollo de este trabajo se ocupará del significado doctrinal de
este derecho; los principios democráticos y jurídicos que lo sustentan, y su
desarrollo en la normativa nacional. Se hace la necesaria diferencia que hay entre
el derecho de acceso a la información y el derecho a la información pública, que
no pocos autores los confunden, y aunque ligados por la materia (la información),
en el caso del acceso a la información, este al ser un “derecho instrumental”,
pretende ir más allá que la mera capacidad o necesidad de conocer la
información.
En la segunda parte, se desarrollará lo conceptual del secreto de Estado,
haciendo patente la doble dimensión que este instrumento comporta: como
excepción al derecho de acceso a la información, y la excepcionalidad que implica
su uso; así como su condición de mecanismo de poder político y de ventaja frente
a la ciudadanía y otros factores de poder.
Luego se hace una referencia a la relación que hay entre el secreto de Estado y la
seguridad del Estado. En este se expone un enfoque crítico de la visión maniquea
que se ha querido dar a la relación valor-libertad y valor-seguridad. En medio de
esto ha quedado el secreto de Estado como un recurso a favor de la seguridad, y
en detrimento de las libertades públicas y los derechos fundamentales. Esta
tensión, nunca resuelta, es la que mueve a aquellos que impulsan una sociedad
-11-
más abierta y de pleno respeto de los derechos humanos, a poner como
alternativa los controles al secreto de Estado.
La parte medular de este trabajo se expone a partir de las propuestas de control
democrático que debe tener el secreto de Estado en una democracia como la
costarricense. El autor es conciente que muchas de las propuestas formuladas
entrarán en contradicción con la doctrina, la jurisprudencia, los usos y cuando no,
con la legalidad costarricense. En ese sentido, a lo largo de esta exposición se
hará esta salvedad, cuando se considere necesario recordarlo. No por ello, se deja
de justificar desde el derecho comparado y visiones doctrinales diversas, las
propuestas apuntadas.
Es así como se presenta una especie de eslabones de control, que empieza con el
propio acto clasificatorio de la información como secreta. Esta acción o decisión
pública por parte de la administración (en cabeza del decisor político de primer
nivel), ya se considera a sí mismo como un mecanismo de “autocontrol”, dado las
consecuencias de responsabilidad que conlleva el abuso en el ejercicio de la
función pública.
Luego, se hace una propuesta –un tanto polémica- del control de legalidad del
secreto de Estado. Aquí, el autor se apoya en la doctrina del acto institucional, que
hace la diferencia con la tradicional (aceptada en nuestro país) doctrina del acto
de gobierno. En este sentido, se considera al acto político de secretizar
información como susceptible de ser conocido y controlado por la vía contencioso
-12-
administrativa, especialmente porque con este acto (como cualquier acto
administrativo) puede vulnerar derechos de los administrados.
Se complementa con el control jurisdiccional por la vía constitucional. El uso del
recurso de amparo ha sido una barrera contra la opacidad administrativa, y la Sala
Constitucional ha elaborado una jurisprudencia robusta y efectiva para la garantía
del derecho de acceso a la información por parte de los administrados. Por la vía
de la acción de inconstitucionalidad, esta se convierte en control de
constitucionalidad del acto clasificatorio, o sea, de aquella decisión política que se
expresa por medio de un decreto ejecutivo para secretizar información.
En cuanto al control del secreto en la vía penal, cuando este sea esgrimido por
parte interesada, se plantea la posibilidad que debe tener el juez penal de revisión
del secreto de Estado, cuando este sea prueba fundamental, especialmente en
aquellos casos que medien violaciones a los derechos humanos o cuando se
involucren actos de corrupción administrativa. Aquí se hace una interpretación
extensiva de las normas penales y procesales penales vigentes en nuestro país.
Por ultimo, para cerrar el círculo de control democrático, se plantea el control
político. En primer lugar por medio de la Asamblea Legislativa, dado que este
poder constitucionalmente tiene la facultad de control hacia los demás poderes de
la República. Se exponen algunas ideas en torno a las posibilidades que deberían
tener las comisiones legislativas de investigación e incluso los diputados en lo
particular, ya sea cuestionando la acción de clasificación, o por medio del control
-13-
del presupuesto ligado a las actividades de las instituciones que tienen relación
directa con actividades gubernamentales que eventualmente podrían ser o serían
tratadas como secreto: la Presidencia de la República, el Ministerio de Seguridad,
el Ministerio de la Presidencia, el Ministerio de Relaciones Exteriores y la
Dirección de Inteligencia y Seguridad Nacional.
El tema del secreto de Estado en nuestro país, más que una “extravagancia
académica”, es de una pertinencia evidente. Sólo en los dos últimos dos años de
la segunda administración Arias Sánchez (2006-2008), se han suscitado una serie
de escándalos vinculados el mal manejo de dineros públicos y al involucramiento
por parte del ejecutivo de opositores políticos con la guerrilla colombiana y el
narcotráfico. En el primer caso, fue a partir de una investigación periodística que
se dio a conocer el supuesto mal uso de los dineros donados 1 ; en el segundo TPF FPT
caso, la información la dio el mismo poder ejecutivo de forma dosificada primero y
negada después, hasta que por la intervención de partidos políticos de oposición,
se dio a conocer toda la información que se tenía sobre el asunto 2 . En todo caso, TPF FPT
los dos ejemplos apuntados, muestran que la información pública se maneja por
parte de los decisores políticos (independientemente de su rango) de manera
arbitraria y en función de intereses coyunturales, ya sea para buscar ventaja
política, o como manto de impunidad.
1
TPVer: La Nación, (http://www.nacion.com/ln_ee/2008/junio/30/pais1599000.html): “Presidencia maneja en
PT HTU UTH
secreto dinero para pagar asesores” y posteriores reportajes del Semanario Universidades en sus ediciones N.
1766 y N. 1767.
2
TPVer: La Extra, (http://www.diarioextra.com/2008/abril/09/nacionales12.php): “Integran comisión que
PT HTU UTH
investigará el caso FARC”. También los reportajes del Semanario Universidad en sus ediciones N. 1753, N.
1754, N. 1757, N. 1757 y N. 1758.
-14-
Este trabajo de investigación se basa en primer lugar en la visión del derecho
como un organismo (por lo tanto vivo) en que convergen tres elementos
íntimamente intrincados: la norma, el contexto social y los valores. Esta teoría,
llamada tridimensional, asume el derecho como ciencia social, y por ello una
realidad cambiante, porque la misma dinámica humana es cambiante. Esta
realidad está cruzada por valores comunes, pero además por un contexto social,
político, económico y cultural propio. El derecho buscará dar respuesta a la
conflictividad propia de una sociedad por medio de la acción de la ley y el amparo
jurisdiccional.
Por último, el lector podrá darse cuenta que el énfasis en este trabajo será a favor
de la plena vigencia de los derechos humanos, lo que es lo mismo, en la
posibilidad que tienen los hombres y mujeres de este país de participar en la vida
social, en intervenir positivamente en aquello que le atañe de manera directa, en
ejercer el control de los que detentan poder en sus múltiples formas, y en la
posibilidad de buscar cambios sociales y políticos que profundicen la democracia
costarricense. En suma, nuestra opción interpretativa será por lo que se ha dado
en llamar el enfoque de derechos humanos.
-15-
CAPÍTULO I
MARCO CONCEPTUAL
-16-
1.1. Antecedentes del problema
U U
El secreto de Estado es considerado una excepción al derecho de acceso a la

T
información. En ese sentido, es un instrumento jurídico que utiliza el poder
político para la protección de información que se considera sensible para la
seguridad y la defensa interna y externa de la nación, y para resguardar las
relaciones diplomáticas en curso. Este se regula en nuestra constitución en el
Artículo 30:
Se garantiza el libre acceso a los departamentos administrativos con

T
propósitos de información sobre asuntos de interés público.

Quedan a salvo los secretos de estado.
T
El secreto de Estado se ha vinculado con la protección de información que se

T
considera necesario resguardar del dominio público, dadas las características de
riesgo que conllevaría su conocimiento para el normal desarrollo de la vida social,
política y económica de la sociedad.
Dentro de las limitaciones establecidas por ley para el derecho de acceso a
información, se hace la diferencia entre: 1) documentos confidenciales, que tienen
su sustento constitucional en el Artículo 24, que son todos aquellos de carácter
privado, y 2) aquellos que siendo públicos, podrían dañar la moral, el orden
público o bien afectar a terceros (Artículo 28 constitucional). Como otro límite
están los secretos de Estado.
-17-
La información secreta es aquella que naciendo pública (por la acción misma del
Estado), debe ser clasificada “para proteger valores y bienes constitucionalmente
relevantes”, y por su contenido material “solamente se refiere a asuntos de
seguridad, de defensa o de relaciones exteriores de la Nación”. (Voto Sala
Constitucional, 880-90).
En Costa Rica se carece de una ley que especifique lo concerniente a las

T
materias objeto del derecho de acceso a la información y del secreto de Estado.
Sin embargo, se ha venido creando jurisprudencia desde la Sala Constitucional,
que aunque no completa, sí importante para encuadrar el uso del derecho y sus
excepciones por parte de los decisorios políticos y los funcionarios en general,
siempre tentados a ocultar y a no rendir cuentas. Además de esto, en los
diversos proyectos de ley sobre acceso a información y sobre el derecho de
Habeas Data presentados –y que no han prosperado-, se han introducido
aspectos que buscan llenar este vacío legal. El secreto de Estado se encuentra
T
regulado en el bloque de legalidad de forma desarticulada, dispersa e imprecisa
(v. gr. Ley General de Policía No. 7410 del 26 de mayo de 1994, al calificar de
confidenciales y, eventualmente, declarables secreto de Estado por el Presidente
de la república, los informes y documentos de la Dirección de Seguridad del
Estado –Artículo 16-; la Ley General de Aviación Civil respecto de algunos
acuerdos del Consejo Técnico de Aviación Civil –Artículo 303-, etc.) (Voto 136-
2003, Sala Constitucional). Además, el Artículo 10 de la Ley de Archivos Nacional
sobre la desclasificación de documentos después de 30 años, así como los
Artículos 286 y 339 del Código Penal.
-18-
1.2. Justificación e importancia del problema
U U
En nuestro país, la investigación social y jurídica sobre el secreto de Estado no ha

T
tenido la atención necesaria, por varias razones:
1. Se da por sentado que no hay secretos oficiales.

T
2. Hay aceptación sin criticidad alguna de la posibilidad que tienen los que
T
detentan el poder de ocultar información que estos consideran secreta,
indistintamente de que se justifique por razones de Estado o por criterios
políticos. Se supone que es un privilegio consustancial al ejercicio del
poder político.
3. Se considera que en nuestro país existe –y es suficiente- el respeto a la

T
libre información, especialmente en lo referente a la libertad de prensa.
4. Nuestro país ha podido desarrollar una institucionalidad democrática que

T
ha dado solución a los abusos y a los conflictos de manera satisfactoria.
Sin embargo, frente a todo lo anterior, en los estudios que se han hecho sobre el
T
tema, e incluso en la jurisprudencia que ha emanado de la Corte Suprema primero
y, después, de la Sala Constitucional, se reconoce la necesidad de crear una
normativa específica que abarque la materia del acceso a la información y al
-19-
secreto de Estado. Especialmente se reconoce la posibilidad de abusos y
privilegios que el secreto oficial ha acarreado y puede acarrear.
Por otro lado, los estudios sobre secreto de Estado se han limitado a la
T
perspectiva del secreto como limitante a los derechos de acceso a información y
prensa. Efectivamente, como lo estipula el Artículo 30 constitucional, el secreto
de Estado está íntimamente relacionado con las posibilidades de información
ciudadana y el derecho a la libertad de prensa. Pero estos derechos no tendrían
mayor repercusión social si no facilitan, a su vez, el ejercicio de otros derechos
como la participación ciudadana, en condiciones de seguridad, igualdad y
realidad. Considero que es este punto en el que un estudio sobre la figura del
secreto de Estado puede ser relevante y pertinente, en un contexto como el que
vive nuestro país, en que la profundización de la democracia se hace imperativa, y
es hoy un proceso en marcha; tal y como lo expresa el distinguido jurista
costarricense Enrique Romero Pérez:
Ya se sabe que la legalidad burguesa, está garantizada formalmente; pero,

T
sustancialmente, la plutocracia niega esa legalidad y la igualdad ante la ley

formal. Esto además, del uso del Estado y del ordenamiento jurídico para
violar las libertades públicas. Empero, sigue siendo un reto para las clases
subalternas, la lucha contra el abuso del poder público y por instaurar un
Estado de derecho efectivo. En otras palabras, se está ante un reto
democrático. (Romero Pérez, 2002).
-20-
1.3. Planteamiento del problema
U U
El Estado democrático de derecho se asienta sobre principios fundamentales: el
respeto de los derechos humanos, la legalidad, la publicidad, la transparencia, la
separación de poderes, la rendición de cuentas, entre otros; todos reconocidos en
nuestra Constitución Política y desarrollados en la legislación y demás normas
positivas.
El Estado social y democrático de derecho (Artículo 50 constitucional) tiene como
fuente y fin la dignidad del ser humano frente a todo tipo de consideración. En
este sentido, el respeto a los derechos humanos es la guía básica para el
desarrollo de todas las tareas que se propone el Estado, en todas las esferas y
ámbitos de su quehacer. El Estado no es un fin en sí mismo, sino el medio para
llevar adelante la realización integral de los hombres y mujeres en sociedad, y la
ley es un instrumento fundamental –entre otros- para su realización. En la
contradicción original entre el imperium del Estado –normalmente disfrazado de
interés común- y los derechos fundamentales, se darán limitantes a estos últimos,
que, sin embargo, estarán expresamente delimitados en la ley y bajo control de
los órganos del Estado y la ciudadanía.
En este contexto, el sistema político costarricense privilegia la transparencia y la
publicidad como principios rectores del quehacer administrativo, entonces: ¿se
hace necesaria la existencia de secretos que provengan del mismo quehacer
-21-
estatal?, ¿se justifica que la administración pública sustraiga del conocimiento
ciudadano informaciones que considera inconvenientes?, ¿se justifica para Costa
Rica la limitación del derecho de acceso a la información frente a la existencia de
una información que se valora como secreta?, ¿es el secreto de Estado un
instrumento jurídico necesario en Costa Rica o, por el contrario, es un instrumento
político de poder y ventaja de los grupos dominantes frente a otros factores de
poder o grupos de presión? La solución a estas disyuntivas no es menor, y es la
contradicción a que se enfrenta toda democracia cuando se encuentra frente a la
encrucijada de verse a sí misma.
En este sentido, la Sala Constitucional ha establecido que el secreto de Estado
constituye una excepción a los principios o valores constitucionales de la
transparencia y la publicidad de los actos públicos, por lo que debe ser
interpretado y aplicado, en todo momento, de forma restrictiva. (Voto 136-2003
Sala Constitucional).
Evidentemente, el secreto de Estado es una realidad jurídica, y la ocultación de
información es una realidad política. En medio de estas dos realidades, este
trabajo se propone exponer la vía más democrática a la disyuntiva apuntada: el
control.
El uso del secreto como instrumento jurídico para resguardar valores y bienes
constitucionalmente relevantes para la nación, que desde esa consideración
política deben quedar fuera del escrutinio público, no implica que deban estar
-22-
exentos del control jurisdiccional, político y ciudadano. Esta es la propuesta
general.
El desarrollo incluye el aporte de criterios básicos para el uso y los mecanismos

T
de control político y jurisdiccional del secreto de Estado, a partir de los juicios
establecidos por la Sala Constitucional y por el derecho comparado. Esta
propuesta –arriesgada y por lo tanto contradictoria para algunos- tendrá como
base la perspectiva de derechos humanos, fuente y esencia del estado de
derecho; estos principios deben regir todos los actos públicos e instrumentos de
lucha para la consecución de niveles de mayor dignidad y bienestar para todos.
1.4. Objetivos
U U
1.4.1. Objetivo general

H H
Hacer una exposición sobre el secreto de Estado en su doble dimensión de
instrumento jurídico y político, que al ser constitucionalmente referido como
excepción al derecho de acceso a la información pública, deberá usarse en forma
excepcional, y que, además, deberá estar sometido a los controles democráticos
propios de los actos administrativos y de los actos de gobierno, en sus
dimensiones jurisdiccional y política.
-23-
1.4.2. Objetivos específicos
H H
1. Enmarcar el secreto de Estado como excepción constitucional al derecho
de acceso a la información pública, exponiendo desde la doctrina y la

T
jurisprudencia de la Sala Constitucional qué actos, hechos, informaciones,
situaciones, decisiones, o cualquier otra realidad política, califican para ser
clasificados como secreto.
2. Exponer desde la doctrina jurídico-política la doble dimensión que existe en

T
la figura del secreto (realidad jurídica y realidad política) y, por lo tanto, la
relación intrínseca que existe para su valoración y su desarrollo conceptual.
3. Proponer criterios de control democrático del secreto (jurisdiccional y

T
político), a partir de la experiencia legal comparada y de criterios jurídicos
desarrollados desde un enfoque de derechos humanos.
4. Presentar una propuesta de control de legalidad del secreto de Estado, a

T
partir de la doctrina que diferencia el acto institucional del acto de gobierno.
T 1.5 Alcances y limitaciones

T U U
El estudio del secreto de Estado en Costa Rica ha sido relegado y, por lo tanto,
poco desarrollado, especialmente en lo referente al necesario control que este
-24-
debe tener. Como se mencionó arriba, el contexto político y social ha creado una
cultura política en la que temas como este no son de discusión permanente. Lo
que sí es cada vez más evidente –desgraciadamente- son las denuncias por
corrupción, en que lo primero que desaparece es la verdad. Es recién cuando
estallan los escándalos por malos manejos públicos, o cuando se manipula
información para sacar ventaja política, que el tema de la publicidad y la
transparencia, que junto a su hijo putativo, el secreto, vuelven a tomar atención
general.
En ese sentido, la investigación y reflexión jurídica es coyuntural, más ligada al
acceso a la información que al control del secreto. Esto conlleva una ventaja y una
desventaja. La primera es que se ha desarrollado una doctrina rica y exhaustiva
sobre el deber de transparencia y publicidad de la administración, confirmada por
una jurisprudencia constitucional de grandes alcances. Pero, por el otro lado, para
esta investigación, se ha tenido la desventaja de que no se han encontrado en el
país mayores estudios sobre el secreto, y los que se han hecho -se considera- lo
han abordado de manera descriptiva y carente de criticismo.
En este estudio se pretende dar un aporte que rebase lo descriptivo, por lo que se
hará una esfuerzo por juzgar y evaluar desde el derecho (incluida la ley) y desde
la realidad costarricense, el uso del secreto en la doble dimensión enunciada.
-25-
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
-26-
2.1 PRINCIPIOS DEL DERECHO DE ACCESO A LA
INFORMACIÓN PÚBLICA
2.1.1 Principios Generales del Derecho

U U
Los Principios Generales del Derecho representan el sustento axiológico sobre los
que se basa el ordenamiento jurídico positivo. Estos pueden ser entendidos ya
sea como imperativos éticos y universales, que trascienden la normativa particular
(visión uisnaturalista), o como normas positivas que deben incorporarse a los
textos legales (visión positivista).
Siguiendo la puntualización que hace Jinesta Lobo (2002), los principios generales
del derecho cumplen cuatro funciones:
• Función directiva: de todo el proceso de la creación del derecho,
moldeando el contenido de las normas por emitirse.
• Función interpretativa: sirven para encontrar una solución necesaria y justa
a un conflicto de intereses, por lo que son útiles para precisar el significado
y el sentido –finalidad- de las normas escritas.
• Función integradora: respecto de las lagunas del ordenamiento jurídico,
permitiéndole al órgano jurisdiccional, en aras del principio de la plenitud
-27-
hermenéutica, resolver, en ausencia de ana norma escrita, los conflictos
que se plantean.
• Función constructiva: en el ámbito doctrinal o dogmático, los principios
generales permiten estructurar y sistematizar la ciencia jurídica.
Es así como la ley y los derechos que de ella derivan, se afirman de principios
rectores que guían la acción e interpretación jurídica. En lo que atañe al derecho
de acceso a información, los principios que lo rigen tienen una relación paralela
con principios básicos de que dan vida al estado de derecho, y que son el sostén
del sistema democrático.
2.1.2 Principios rectores del derecho de acceso a información

U U
2.1.2.1 Principio de legalidad
Es el principio que estipula los márgenes y alcances de actuación de la
administración pública, y que siempre estarán establecidos en el ordenamiento
jurídico positivo.
Este principio se encuentra establecido en el Artículo 11 de la Constitución Política
de Costa Rica que dice:
-28-
Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están
obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden
arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de
observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la
responsabilidad penal por sus actos es pública. La Administración Pública
en sentido amplio, estará sometida a un procedimiento de evaluación de
resultados y rendición de cuentas, con la consecuente responsabilidad
personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes. La ley
señalará los medios para que este control de resultados y rendición de
cuentas opere como un sistema que cubra todas las instituciones públicas.
Por otro lado, la Ley General de la Administración Pública, desarrolla el precepto
constitucional de la manera siguiente:
Artículo 11.
1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y
sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que
autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.
2. Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma
escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma
imprecisa.
Artículo 13.
1. La Administración estará sujeta, en general, a todas las normas escritas
y no escritas del ordenamiento administrativo, y al derecho privado
supletorio del mismo, sin poder derogarlos ni desaplicarlos para casos
concretos.
2. La regla anterior se aplicará también en relación con los reglamentos,
sea que éstos provengan de la misma autoridad, sea que provengan de otra
superior o inferior competente.
Como observamos, según nuestra constitución, los funcionarios públicos
(cualquiera que sea su rango y calidad) son simples depositarios (temporales) de
la autoridad que emana de la soberanía de la nación (Artículo 1 constitucional),
por lo que sus actuaciones estarán siempre sujetas a lo establecido por las leyes.
En otras palabras, los funcionarios públicos no podrán hacer más de lo que la ley
les permite, y no menos de lo que la ley les impele. Además, deberán asumir las
-29-
responsabilidades legales y administrativas cuando por acción u omisión
incumplan sus deberes, que en última instancia son los de observar y cumplir la
Constitución Política y las leyes de la república.
El profesor Parejo Alfonso, citado por Córdoba Ortega, al referirse al principio de
legalidad en la Constitución Española, señala:
Cuando se trata de la Administración pública, el Artículo 103.1 CE dispone

la actuación de ésta “con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho” (…) en
el siguiente doble sentido: 1º. La vinculación de la Administración lo es a la
totalidad del ordenamiento jurídico, cualquiera que sea el rango y la forma
de producción de las normas del mismo; se extiende, por tanto, a: 1.1 Las
normas formalizadas y escritas: la Constitución; las Leyes en sentido
formal, sean nacionales o supranacionales o de origen internacional –
tratados, convenios y acuerdos-; y los Reglamentos y otras normas
infralegales, sean nacionales o de origen internacional –tratados, convenios
o acuerdos-, cualquiera que sea su rango, incluso los dictados por la propia
Administración actuante, pues ésta puede ciertamente modificar, revisar o
derogar las disposiciones por ella misma emanadas, pero no desconocerlas
en el caso concreto, en virtud del llamado principio de inderogabilidad
singular de los Reglamentos (…) Y también a: 1.2 Las no formalizadas:
principios generales del Derecho no positivizados y la costumbre,
básicamente. Y 2º. La vinculación es, además, plena, en el sentido de que
ninguna actividad de la Administración escapa al Derecho o es insuceptible
de valoración desde el punto de vista jurídico: el Derecho es el medio
obligado y necesario en el que se produce y desenvuelve la acción
administrativa (la plenitud de la vinculación a la legalidad es, en definitiva, la
consecuencia obligada de otro de los principios del Estado de Derecho,
consagrado en el Artículo 9.3 CE, concretamente el de interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos). (Ortega Córdoba, 2003: Pág. 5).
De lo anterior se desprende que la arbitrariedad y el abuso de los funcionarios
están fuera de toda posibilidad, ya que no hay acción u omisión que no esté
normada, ya sea en el bloque de legalidad, o que encuentre su fundamento en los
principios generales y la costumbre. Y, como veremos más adelante, aquellas
-30-
áreas oscuras en las que se pueda encontrar un funcionario, deberán ser objeto
de controles, así como la necesaria protección en caso de violación a los derechos
de los ciudadanos, y no es posible la atemperación de este principio a partir del
uso indiscriminado de la discrecionalidad política (disfrazada de administrativa) ni
el uso de los estados de urgencia y necesidad, que al final no son más que
recursos del poder político para abjurar de la ley, a través de la misma ley, sin
controles ni rendición de cuentas.
Como lo expresa Córdoba Ortega, parafraseando a García Enterría:
El principio de legalidad de la Administración opera, pues, en la forma de

una cobertura legal de toda la actuación administrativa: sólo cuando la
Administración cuenta con esa cobertura legal previa su actuación es
legítima. (Córdoba Ortega, 2003: Pág. 6)
Importante ahora es la opinión de José Roberto Dormí (Dormí. En: Córdoba,
2003), en el sentido de que al principio de legalidad lo constituyen “el conjunto de
reglas jurídicas (de legitimidad) y políticas (de oportunidad) a las que debe
ajustarse el obrar público, pues aquella legalidad es conformadora y limitadora de
la actuación pública, estatal o no”.
Por su parte, la Sala Constitucional en el Voto 440-1998 (reiteración del Voto
1739-92) ha desarrollado el principio de legalidad de la siguiente manera:
… el principio de legalidad en el estado de derecho postula una forma

especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al
ordenamiento jurídico, a partir de su definición básica según la cual toda
-31-
autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida
en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y
normalmente a texto expreso -para las autoridades e instituciones públicas
sólo está permitido lo que esté constitucional y legalmente autorizado en
forma expresa, y todo lo que no les esté autorizado les está vedado-; así
como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden
general: el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias
en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campos es casi
absoluto. En nuestra Constitución Política, el principio general de legalidad
está consagrado en el Artículo 11, y resulta, además, del contexto de éste
con el 28, que recoge el principio general de libertad -para las personas
privadas- y garantiza la reserva de ley para regularla, con el 121,
especialmente en cuanto atribuye a la Asamblea Legislativa competencias
exclusivas para legislar (incisos 1º, 4º y 17), para crear tribunales de justicia
y otros organismos públicos (incisos 19 y 20) y para disponer de la
recaudación, destino y uso de los fondos públicos (incisos 11, 13 y 15);
potestades que no pueden delegarse ni, por ende, compartirse con ningún
otro poder, órgano o entidad (Artículo 9), y que generan consecuencias aun
más explícitas como las que se recogen en la Ley General de la
Administración Pública, principalmente en sus Artículos 5 y 7 -que definen
las jerarquías normativas-, 11 -que consagra el principio de legalidad y su
corolario de regulación mínima-, 19 y 59.1 -que reafirman el principio de
reserva de la ley para régimen de los derechos fundamentales y para la
creación de competencias públicas de efecto externo. (Voto 440-1998).
Por otro lado, en el Voto 3410-92 este mismo tribunal indicó que:
El principio de legalidad que se consagra en el Artículo 11 de nuestra

Constitución Política y se desarrolla en el 11 de la Ley General de la
Administración Pública, significa que los actos y comportamientos de la
Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa,
desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y
en general a todas las otras normas del ordenamiento jurídico -reglamentos
ejecutivos y autónomos, especialmente-; o sea, en última instancia, a lo que
se conoce como el "principio de juridicidad de la Administración. (Voto
3410-92).
Como vemos, la Sala Constitucional establece de forma tajante lo que la doctrina
nos ha señalado: la administración y sus funcionarios no podrán ir más allá de lo
que les es debido, y ello está señalado en el cuerpo legal vigente.
-32-
Es importante para este trabajo destacar, además, los alcances que extrae la Sala
del principio de legalidad, y son los principios de regulación mínima del acto
administrativo y el de reserva de ley, ya que estos nos orientan aun más para
reafirmar la imposibilidad manifiesta de que los funcionarios públicos, invocando
cualquier tipo de razón (aun razón de Estado), puedan escapar de los controles
jurisdiccionales y/o de las responsabilidades políticas establecidas por ley.
En cuanto al principio de regulación mínima del acto administrativo el Artículo 11,
2º de la LGAP, indica que:
Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma

escrita, al menos en cuanto motivo o contenido, aunque sea en forma
imprecisa.
Por su parte, el ordinal 131,2º, establece que:
Los fines del acto serán fijados por el ordenamiento; sin embargo, la
ausencia de ley que indique los fines principales no creará discrecionalidad
del administrador al respecto y el juez deberá determinar con vista de los
otros elementos del acto y del resto del ordenamiento.
Como lo expresa la Ley General de Administración Pública, todos los actos de los
funcionarios públicos estarán permitidos solo y únicamente si están establecidos
en ley positiva, aunque esta solamente establezca “el motivo y el contenido” de
esos actos. En ese sentido, no se podrá argüir por parte del funcionario público
ausencia de norma expresa, ya que tendrá que seguir los parámetros sustantivos
intrínsecos que establecen el ordenamiento a través de la integración normativa, la
-33-
interpretación o la analogía. De igual manera, la ley establece claramente que “la
ausencia de ley que no establezca los fines principales no creará discrecionalidad”
de los funcionarios en el cumplimiento de sus funciones. Esto ultimo es de
importancia mayor para el presente trabajo, ya que como se verá más adelante, la
teoría que se ha creado alrededor de la discrecionalidad de los actos
administrativos aún no es uniforme en cuanto a las posibilidades de control y
rendición de cuentas por parte de los funcionarios. Sin embargo, la ley es clara –
al menos para el autor- en cuanto a que no se podrá invocar discrecionalidad, aun
y cuando, no haya norma explicita que regule la actuación administrativa.
En lo atinente a la competencia de que disfrutan los funcionarios para el
cumplimiento de sus funciones, se estipula, en el numeral 12,2 de la misma ley, lo
siguiente: “No podrán crearse por reglamento potestades de imperio que afecten
derecho del particular extraños a la relación de servicio”. Este numeral debe ser
concordado con el 59,1, que establece que “[l]a competencia será regulada por ley
siempre que contenga la atribución de potestades de imperio”.
Por ultimo en lo que respecta al principio de reserva de ley 3 , en su Artículo 19.1, la

TPF FPT
ley de marras concluye que “[e]l régimen jurídico de los derechos constitucionales
3
TP El principio de reserva de ley, es aquel por el cual ciertas materias son monopolio del Poder Legislativo,
PT
dentro de la tesis de los frenos y contrapesos propios del Estado de Derecho. Estas materias son: 1) La
propiedad privada de los medios de producción y de distribución, como factor definitorio del sistema
capitalista; 2) Las libertades públicas; 3) Los impuestos y actividades tributarias. 4) Servicios públicos. Será
la Asamblea Legislativa la que tenga la potestad de crearlos y darles el régimen jurídico respectivo. Y en
general la actividad económica del Estado. El poder ejecutivo carecerá de potestades para planificar, interferir
o intervenir en la economía, salvo cuando existe autorización legislativa expresa. (Romero Pérez, 2002).
-34-
estará reservado a la ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos
correspondientes”.
Todo lo anterior nos muestra que la competencia de los funcionarios y los
derechos de los administrados, son estipulados única y exclusivamente por medio
de leyes, capacidad propia de la Asamblea Legislativa (Art. 121,1 constitucional).
Por ello, la administración pública, a través de sus funcionarios, en quienes se
deposita de forma temporal el manejo de lo público, no pueden arrogarse por sí
mismos, o por medio de normas, inferiores capacidades, prácticas o decisiones,
que vayan más allá de la ley, y, mucho menos, capacidades, prácticas o
decisiones que pongan en entredicho los derechos fundamentales de los
ciudadanos, ya que, como vemos, así como la creación del régimen de derechos
constitucionales es reserva de ley, las restricciones a estos serán motivo de una
ley expresa.
Todo lo anterior en contraposición al “principio de autonomía de la voluntad” que
rige la actuación de los particulares, expresando que estos pueden hacer todo
aquello siempre y cuando no esté prohibido por la ley (Artículo 28 de la
Constitución Política).
2.1.2.2 Principio de transparencia administrativa
-35-
El principio de transparencia administrativa nos refiere a uno de los fundamentos
del sistema democrático, en que las actuaciones de la administración pública
deben estar abiertas a la vista y vigilancia de los ciudadanos, posibilitando con ello
el control jurídico y político de las actuaciones de los funcionarios. También
permite la participación en la toma de decisiones y una mayor actividad en lo que
atañe a la vida cívica. Una sociedad en la que los ciudadanos no tengan la
capacidad de acceder a las actuaciones de los gobernantes, se convierte en una
sociedad sin mayor sentido crítico, autista ante aquellos actos públicos que le
afectan de manera directa y, por lo tanto, propensa al autoritarismo y a expensas
de violaciones a sus derechos fundamentales. La transparencia posibilita la
participación ciudadana en todos los ámbitos de la vida política, económica, social
y cultural; de igual manera, permite la defensa de los derechos humanos frente a
los atropellos del poder.
Como bien lo establece Cordero Ortega, en su obra ya citada:
El principio de transparencia administrativa se constituye en piedra angular

en la interpretación y protección de las garantías fundamentales de los
ciudadanos”. En este sentido, las actuaciones de la administración
deberían ser claras a los ojos de la ciudadanía, y por el contrario, la
opacidad lleva a que el sistema democrático se desdibuje y esté a
expensas de los grupos hegemónicos, que para sustentar y mantener el
control, desarrollan estrategias de ocultamiento o tergiversación de la
actuación pública 4 . Por lo tanto, entre mayor sea la apertura del poder
TPF FPT
público al escrutinio ciudadano, mayor será el efectivo goce de los derechos
4
Un análisis de la actuación y control ideológico de los grupos de poder en el ensayo de Noberto Bobbio: “La
TP PT
Democracia y el Poder Invisible”. En: Bobbio, Norberto, El futuro de la Democracia. Fondo de Cultura
Económica. México, 1986.
-36-
humanos y mayores serán las garantías de respeto y posibilidades de
defensa, frente y ante el Estado. (Cordero Ortega, 2003: Pág. 7).
Jegouzo lo expresa de esta manera:
… detrás del término transparencia administrativa se disimulan

preocupaciones muy diversas que van desde una mejor garantía de las
libertades públicas al refuerzo del control de la administración, pasando por
la mejora de las relaciones entre administración y los administrados. (En:
Córdoba Ortega, 2003: Pág. 8).
En nuestro país, este principio está regulado en la siguiente normativa
constitucional, que establece todo lo relativo al acceso a los departamentos
administrativos y el derecho de petición:
Artículo 11: Los funcionarios públicos son simples depositarios de la

autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no
pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar
juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción
para exigirles la responsabilidad penal por sus actos es pública. La
Administración Pública en sentido amplio, estará sometida a un
procedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas, con la
consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el
cumplimiento de sus deberes. La ley señalará los medios para que este
control de resultados y rendición de cuentas opere como un sistema que
cubra todas las instituciones públicas.
Artículo 27:
Se garantiza la libertad de petición, en forma individual o colectiva, ante
cualquier funcionario público o entidad oficial, y el derecho a obtener pronta
resolución.
Artículo 30:
-37-
Los textos citados nos refieren a que la administración pública deberá estar
expuesta a la evaluación de resultados y a la rendición de cuentas, valores de
eficacia y eficiencia que no podrían darse sin una adecuada transparencia y
apertura de toda la organización administrativa, representada por funcionarios
públicos de toda especie. Para ello, la Constitución establece que los
administrados tendrán posibilidad de petición, y pronta respuesta ante funcionarios
públicos, y de acceso a los departamentos administrativos, acciones que
adquieren rango de derecho fundamental.
Se deben complementar estas normas con la reforma al Artículo 9 constitucional,
que agrega que el gobierno de la república debe ser “participativo”, tal y como lo
expresa el Dr. Córdoba:
Vemos como la incorporación del término participativo, hace más claro

nuestro sistema de organización política y administrativa, fortalecer las
tendencias de transparencia, y establecer desde sus raíces un marco de
participación de los ciudadanos en los asuntos públicos. (Córdoba Ortega,
2003: Pág. 7).
Por su parte, Gramajo, citando a Fernández, expone:
La transparencia de la rex pública hoy como un ineludible corolario de la

democracia, ello independientemente de la forma de Gobierno y de la
estructuración territorial del poder público. (Gramajo, 2003: Pág. 68).
El nexo que el autor hace sugiere que la transparencia no solo es un elemento que
proviene de la voluntad del poder público, sino que se ha convertido en una
exigencia por parte de los ciudadanos, quienes están interesados en ejercer su
-38-
derecho contralor sobre todas las acciones, las decisiones, los intereses y los
recursos, entre otros, que son parte del quehacer del Estado.
En un Estado autocrático la regla por naturaleza es el secreto, la cual asegura la
arbitrariedad y la imposibilidad para controlar al poder. En un Estado democrático
la regla debe ser, por el contrario, la transparencia de la acción de los poderes
públicos, y el secreto, la excepción. Según Bobbio (en: Gramajo, 2003), en el
Estado autocrático el secreto de Estado –arcana imperi- no es la excepción sino la
regla: las decisiones políticas deben ser adoptadas lejos de las miradas
indiscretas del público. La opacidad en la acciones es necesaria para garantizar la
falta de control y la arbitrariedad y la carencia de control. Por el contrario, la
apertura y la transparencia son valores que legitiman al régimen político y a la
administración pública en una democracia.
En lo que respecta a nuestra jurisprudencia, la Sala Constitucional expone de
manera clara los principios de transparencia y publicidad:
TRANSPARENCIA Y PUBLICIDAD ADMINISTRATIVAS. En el marco del

Estado Social y Democrático de Derecho, todos y cada uno de los entes y
órganos públicos que conforman la administración respectiva, deben estar
sujetos a los principios constitucionales implícitos de la transparencia y la
publicidad que deben ser la regla de toda la actuación o función
administrativa. Las organizaciones colectivas del Derecho Público –entes
públicos- están llamadas a ser verdaderas casas de cristal en cuyo interior
puedan escrutar y fiscalizar, a plena luz del día, todos los administrados.
Las administraciones públicas deben crear y propiciar canales permanentes
y fluidos de comunicación o de intercambio de información con los
administrados y los medios de comunicación colectiva en aras de incentivar
una mayor participación directa y activa en la gestión pública y de actuar los
principios de evaluación de resultados y rendición de cuentas actualmente
-39-
incorporados a nuestro texto constitucional. (Artículo 11 de la Constitución
Política). (Voto 136-2003).
La sentencia anterior es fundamental porque la Sala Constitucional resalta, como
motivo para la transparencia debida por la administración, el escrutinio y la
fiscalización de los ciudadanos de todas aquellas actuaciones que emanan de los
entes públicos. La Sala usa la figura de la “casa de cristal” como metáfora para
expresar lo que debería ser la administración para los administrados, en la que se
puede, desde afuera, ver y escudriñar lo que pasa adentro, situación expresada a
la vez como principio rector y como regla a seguir. Esto, sin embargo, no sería
más que una quimera –como ha sido en muchas ocasiones- si la propia
administración no crea los canales y mecanismos necesarios para que los
administrados puedan acceder a esa “casa abierta”; o, más allá, los administrados
no tengan los mecanismos para exigir la debelación de la casa –siguiendo la
alegoría usada-, cuando los encargados de cuidarla y hacerla funcionar oculten lo
que hay adentro. Y aun más, es necesario crear una cultura de control y
seguimiento del funcionamiento de los órganos estatales, ya que es un hecho que
al poder tradicional lo que le interesa es una ciudadanía sumisa y resignada al
devenir de lo público.
2.1.2.3 Principio de publicidad
Ligado al principio de transparencia de manera inequívoca, el principio de
publicidad se nos presenta como bien lo expresa Córdoba Ortega (2003), como
-40-
aquel derecho de los ciudadanos de conocer tanto el ordenamiento jurídico que lo
rige como el sustento de las actuaciones de la administración. Esto incluye la
publicidad de documentos, acciones, hechos, decisiones y otras medidas; y la
publicidad de las sesiones de los órganos del Estado, cualquiera que sea su
carácter (político, administrativo, deliberativo, operativo, etcétera).
De La Vega (en: Gramajo, 2003) señala que la imposibilidad de participar
masivamente en la discusión y en la decisión del proceso político justifica el
mandato representativo. Pero en la medida en que el mandato representativo
impone una separación obligada entre representantes y representados, el principio
de publicidad se convierte en el elemento de integración más importante del
Estado Constitucional de Derecho. La publicidad de los actos permite la
integración de los ciudadanos a la vida social, política y económica, de una
manera más informada y consciente; posibilita un dialogo político entre las
autoridades y sus representados. En fin, fortalece la democracia participativa,
superando la insípida formalidad a la que han llevado los grupos de poder al
sistema democrático.
El fundamento constitucional de este principio lo encontramos en los Artículos 124,
126 y 129 de la Constitución Política de Costa Rica. Todos están relacionados
con la creación y en la publicidad de las leyes. Así, también, es necesario
mencionar el Artículo 30 constitucional, que establece el libre acceso a los
departamentos administrativos.
-41-
Este principio va más allá del deber de los órganos estatales de hacer públicas
sus actuaciones y las normas que rigen el funcionamiento del Estado en todos sus
órdenes. Tiene que ver con la obligación (como principio rector) de “publicitar”
esas mismas acciones y las normas que las sustentan. Nuevamente, la
administración debe crear los canales para que esta relación entre administración
y administrado sea posible, buscando los medios que tornen accesible la
información en su poder.
De los órganos públicos deben emanar y difundirse todas aquellas situaciones que
como parte de su funcionamiento, sean de interés público e, incluso, aquello que
en apariencia no lo es, debe estar al alcance de los administrados para su
eventual conocimiento.
Este principio de publicidad en el ámbito del derecho constitucional, también ha
sido enfocado como elemento sustancial del Estado de Derecho, así lo expresa
Biglino:
El principio de publicidad constituye uno de los elementos característicos

del Estado de Derecho. Desde la aparición de esta forma de Estado, se
concibe como un instrumento para erradicar la arbitrariedad, ya que permite
conocer a los ciudadanos el motivo, la forma y el contenido de la actuación
de los poderes públicos. (Córdoba Ortega, 2003: Pág. 11).
La idea es que la publicidad de todo aquello que es consustancial a la función
pública, sea un medio que desaliente el abuso del poder y el capricho de los
funcionarios públicos en la toma de decisiones. También permite mayor
-42-
protección contra los actos de corrupción en la cosa pública y en la actividad
privada, en relación con aquella.
Hay una relación intrínseca entre este principio y el derecho de acceso a
información. Es evidente que si hubiese mayor publicidad de los documentos
administrativos y en las deliberaciones de los órganos públicos, ejemplos claros
del ejercicio de este principio, el Estado de Derecho no sería más que una mera
formalidad. Incluso, como se ha venido mencionando, no es suficiente que la
administración posibilite el acceso a todo aquello que es propio de su quehacer, es
imperioso que esta cree los canales necesarios para facilitar de manera expedita
el acceso de los ciudadanos a las fuentes; y, de igual manera, se debe ir creando
una cultura de control y participación ciudadana frente a todo aquello que le
interese y le afecte.
2.1.2.4 Principio de rendición de cuentas 5 : TPF FPT
El sistema democrático de derecho está basado en el juego de pesos y
contrapesas entre los diversos órganos del Estado, en que las actuaciones de
unos y otros son vigiladas y verificadas entre estos mismos. De igual manera, el
juego político existente en la Asamblea Legislativa convierte a este ente en el
contralor por excelencia, ya que nuestra Constitución le otorga la potestad de
5
TP El concepto de rendición de cuentas proviene del inglés “accountability”, y al no existir una traducción
PT
literal, se ha usado como “Rendición” o “rendimiento” de cuentas.
-43-
exigir, fiscalizar y enmendar las actuaciones de los otros poderes del Estado,
especialmente del ejecutivo. De igual manera, el poder judicial realiza el control
jurisdiccional de las actuaciones administrativas y es el contralor de la
constitucionalidad de todos los asuntos públicos. El principio de rendición de
cuentas deviene del juego democrático entre no solo los entes del Estado, sino de
los grupos políticos que participan en administración y dirección del mismo
gobierno.
En su investigación sobre la rendición de cuentas y participación ciudadana en
Costa Rica y Nicaragua, la Dr. Martínez Franzoni 6 , siguiendo la distinción dada por
TPF FPT
O´Donnel (1994), nos propone una acertada descripción de lo que implica para la
administración pública la rendición de cuentas:
a) la obligación de las instituciones públicas de dar explicaciones acerca de
decisiones, acciones, y sus respectivas consecuencias, así como,
b) de corregir decisiones y acciones a partir del aprendizaje y la sanción
que se desprenden de dichas explicaciones. Estas explicaciones
6
TP Martínez Franzoni, Juliana. Información pública y rendición de cuentas: Retos desde el Estado y la
PT
sociedad civil en Costa Rica y Nicaragua. Congreso Centroamericano de Ciencias Políticas.

http://www.iij.derecho.ucr.ac.cr/archivos/documentacion/inv%20otras%20entidades/ucr/ecp/ponencias/4.Tran
U
sparencia,%20derechos%20humanos%20y%20control%20ciudadano/Juliana%20Martinez%20-
%20ponencia%20-.pdf
-44-
c) se dirigen tanto a la población (rendición de cuentas vertical) como a las
entidades creadas para ejercer el control interno del Estado (rendición de
cuentas horizontal). (Martínez, 2003: Pág. 2).
La misma autora nos expone:
Así entendida la rendición de cuentas trasciende la transparencia y los

tradicionales informes de labores que se elaboran en el sector público. La
transparencia es condición necesaria pero insuficiente para que exista
rendición de cuentas y los informes de labores remiten, en todo caso, al
componente de “dar explicaciones”, no así al curso de decisiones y
acciones que deben seguir a dichas explicaciones. (Martínez, 2003: Pág. 5).
Como vemos, la rendición de cuentas va más allá de las relaciones de control y
arbitraje entre los diversos entes del Estado. En cuanto a los administrados, esta
concepción tiene dos vertientes: la primera se refiere a conocer las decisiones y
las acciones que derivaron del mutuo control que llevan a cabo los entes públicos
y, la segunda, la facultad y la oportunidad de “pedir cuentas” o “pedir
explicaciones” a los entes públicos. Esto implica convertir a la ciudadanía en
contralora y verificadora activa de las actuaciones del Estado, en un ejercicio de
real ciudadanía, y ya no solo como petitoria de la rendición de cuentas como
formalidad del sistema, que aunque importante no es suficiente; siguiendo a
Martínez:
… desarrollar acciones independientes tales como las auditorias

ciudadanas y de la calidad de la democracia, que a su vez detonen y
mejoren la rendición de cuentas desde el Estado. En otras palabras, el
control ciudadano siempre es en relación con el Estado y las respuestas
que éste da”. En la misma línea, la misma autora expresa dos dimensiones
-45-
en que se hace expreso el principio de rendición de cuentas: el que tiene
que ver con los servicios públicos, dirigido a los administrados en cuento
usuarios de servicios públicos; y la segunda, al desempeño de los órganos
públicos, que es evaluada por la por las personas en cuento al ejercicio de
su ciudadanía. (Martínez, 2003: Pág. 5).
-46-
2.2 EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA
2.2.1 El derecho de acceso a la información pública

U U
Como se mencionó, el derecho de acceso a la información se encuentra
relacionado con los principios de legalidad, transparencia y rendición de cuentas,
los cuales se expresan en acciones y decisiones que el Estado tiene la obligación
de tomar para con la sociedad; y a la inversa, con la garantía que tienen los
administrados de participar de manera activa en la vida democrática, en la
transformación de su entorno y en la búsqueda de su realización.
Dentro de la categorización que se ha dado de los derechos humanos, el derecho
de acceso a la información pública pertenece a aquellos derechos llamados civiles
y políticos, vinculados estrechamente a las garantías individuales que tomaron
forma con las revoluciones de Francia y Estados Unidos, en un primer momento.
En todo caso, son derechos que tradicionalmente están relacionados con la
concepción de un Estado liberal y que con el transcurso del tiempo se han ido
transformando en parte del cuerpo de garantías establecidas por el Sistema
Democrático de Derecho, a la par de los demás derechos sociales, económicos y
culturales.
Este derecho fundamental lo encontramos en el Artículo 30 de la Constitución
Política de Costa Rica, que expresa:
-47-
T
propósitos de información sobre asuntos de interés público. Quedan a

salvo los secretos de Estado.
El Artículo 30 constitucional garantiza el derecho fundamental de acceso a la

T
información pública; de manera expresa resalta que aquella información que es
secreto de Estado queda a salvo de la publicidad y la transparencia debida por la
administración pública. La vigencia de este derecho tiene que ver, además, con
otras normas constitucionales, como el Artículo 11, que como se vio, desarrolla el
principio de legalidad, el cual, entre otras cosas, encuentra acatamiento pleno en
los principios de transparencia y rendición de cuentas. De igual manera, las
garantías al derecho a la intimidad y a la privacidad de las comunicaciones
personales (Artículo 24), el derecho a la libertad de expresión y derecho a la
información (Artículo 29), así como el principio de autonomía de la voluntad
(Artículo 28), son derechos vinculados al acceso a la información y junto con el
derecho de libertad de petición pública (Artículo 27) conforman el cuadro
constitucional que enmarca las garantías que hacen posible los principios de
transparencia y rendición de cuentas por parte del Estado. Por su importancia
para el efectivo ejercicio del acceso a información pública, es necesario detenerse
en el Artículo 27 que expresa:
Se garantiza la libertad de petición, en forma individual o colectiva, ante

cualquier funcionario público o entidad oficial, y el derecho a obtener pronta
resolución.
El derecho de petición ante la administración pública representa el servicio que
esta debe a los administrados, así como el real acceso a la información que se
-48-
encuentra en sus manos. Es imposible acceder a información si no es permitida su
petición ante los funcionarios en particular, y ante la administración en general.
Pero la petición va más allá de la posibilidad de demandar, tiene que ver con la
garantía de recibir respuesta en un tiempo prudencial, ya sea positiva o negativa, y
en caso de esta segunda posibilidad, la administración tiene el deber de justificar
el rechazo, exponiendo de manera clara los fundamentos de la denegación. Por
otro lado, la petición se puede hacer en forma individual en función de las
garantías que cada administrado tiene frente al Estado, o en forma colectiva, dado
que los actos de la administración pública, en su mayor parte, tienen efectos en
las colectividades, ya sean estas comunidades u organizaciones. En resumen, los
derechos de petición y de acceso a información están íntimamente ligados. El
incumplimiento del primero hace insostenible el segundo, y el incumplimiento del
segundo, hace anodino el primero.
Con respecto a lo anterior, se debe mencionar el Artículo 32 de la Ley de la
Jurisdicción Constitucional, que se refiere al derecho de amparo por la falta de
respuesta de la administración en un plazo prudencial (10 días) ante petición de
información en la administración pública. Dice la norma:
Cuando el amparo se refiera al derecho de petición y de obtener pronta

resolución, establecido en el Artículo 27 de la Constitución Política, y no
hubiere plazo señalado para contestar, se entenderá que la violación se
produce una vez transcurridos diez días hábiles desde la fecha en que fue
presentada la solicitud en la oficina administrativa, sin perjuicio de que, en
la decisión del recurso, se aprecien las razones que se aduzcan para
considerar insuficiente ese plazo, atendidas las circunstancias y la índole
del asunto.
-49-
En lo referente a la defensa del derecho de acceso a la información pública
cuando sea denegada, se profundizará más adelante, sin embargo, es importante
señalar que por medio del amparo constitucional el sistema judicial costarricense
ha dispuesto su defensa y su posibilidad de pronta restitución.
Por otro lado, el derecho de acceso a la información está consagrado en diversos
instrumentos de derechos humanos de carácter internacional, de los cuales Costa
Rica es parte, entre ellos:
• Declaración Universal de Derechos Humanos, en sus Artículos 19 y 29.
• Convención Americana de Derechos Humanos, Artículos 13 y 29.
• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Artículo 19 y 20.
En el plano interno, más allá de toda la normativa que se ha desprendido del
Artículo 30 constitucional, la Sala Constitucional ha venido pronunciándose
alrededor de este derecho, abordándolo como principio democrático, y por ello,
como garantía inalienable de los administrados frente al poder público. Un ejemplo
de ello es el siguiente Voto:
EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN ADMINISTRATIVA. El

ordinal 30 de la Constitución Política garantiza el libre acceso a los
"departamentos administrativos con propósitos de información sobre
asuntos de interés público", derecho fundamental que en la doctrina se ha
denominado derecho de acceso a los archivos y registros administrativos,
sin embargo, la denominación más acertada es la de derecho de acceso a
la información administrativa, puesto que, el acceso a los soportes
materiales o virtuales de las administraciones públicas es el instrumento o
-50-
mecanismo para alcanzar el fin propuesto que consiste en que los
administrados se impongan de la información que detentan aquéllas. (Voto
136-2003 7 ).TPF FPT
En este, la Sala Constitucional expresa que el acceso a los departamentos
administrativos con propósitos de información va más allá de la mera posibilidad
de entrar a las dependencias públicas. Tiene que ver con la garantía de acceder a
toda aquella información que se origina y que es consecuencia de las acciones y
decisiones de estos entes.
En cuanto al objeto del derecho de acceso a la información, como lo ha expresado
Laura Neuman, es un “derecho instrumental”, o sea, que nos da la posibilidad de
ejercer a su vez otros derechos fundamentales:
Las leyes de acceso a la información permiten que los individuos y grupos

tengan acceso a las políticas mediante las cuales el gobierno toma
decisiones respecto a proyectos de salud, educación, vivienda e
infraestructura y las razones que sustentan tales decisiones. Armados de
tales conocimientos, los ciudadanos alrededor del mundo estarán
efectuando los cambios que les permita mejorar sus niveles de vida y llevar
una mejor existencia. (En: Carpizo y Villanueva, 2001: Pág. 30).
En ese sentido, se dice que desde el punto de vista político, el acceso a la
información es una estrategia para alcanzar fines superiores como la
profundización de la democracia, la lucha contra la corrupción y la contención de
los abusos del poder. (Fuentes, 2005).
7
TP PTA lo largo de este trabajo se utilizará con frecuencia este Voto de la Sala Constitucional, sin embargo, los
fundamentos esgrimidos han sido reiterados de manera textual una y otra vez en la jurisprudencia
constitucional en un sinnúmero de sentencias donde se resuelve sobre el derecho de acceso a la información.
Puede verse una sistematización de todos las votos en: Jinesta Lobo, 2006, páginas 25 y 26.
-51-
2.2.2 Sujetos del derecho de acceso a la información pública
U U
El derecho de acceso a la información pública, como bien protegido

T T
constitucionalmente, y siguiendo a Córdoba Ortega:
… es concebido como aquel derecho fundamental que tienen los

ciudadanos de acudir a la Administración pública para obtener información
sobre asuntos de interés público. Se constituye en una garantía esencial en
todo Estado de Derecho, pues forma parte de la democratización de las
instituciones públicas. (Córdoba Ortega, 2003: Pág. 3)
Este derecho fundamental permite que los administrados tengan la legitimación
para acceder a las fuentes que contienen toda la información pública. En ese
sentido, la Sala Constitucional ha dicho que en este derecho concurren dos
sujetos: el activo y el pasivo:
El sujeto activo del derecho consagrado en el Artículo 30 de la Carta Magna

lo es toda persona o todo administrado, por lo que el propósito del
constituyente fue reducir a su mínima expresión el secreto administrativo y
ampliar la transparencia y publicidad administrativas […] En lo tocante a los
sujetos pasivos del derecho de acceso a la información administrativa, debe
tomarse en consideración que el numeral 30 de la Constitución Política
garantiza el libre acceso a los "departamentos administrativos", con lo que
serán sujetos pasivos todos los entes públicos y sus órganos, tanto de la
Administración Central –Estado o ente público mayor- como de la
Administración Descentralizada institucional o por servicios –la mayoría de
las instituciones autónomas-, territorial –municipalidades- y corporativa –
colegios profesionales, corporaciones productivas o industriales como la
Liga Agroindustrial de la Caña de Azúcar, el Instituto del Café, la Junta del
Tabaco, la Corporación Arrocera, las Corporaciones Ganadera y Hortícola
Nacional, etc.-. El derecho de acceso debe hacerse extensivo,
pasivamente, a las empresas públicas que asuman formas de organización
colectivas del derecho privado a través de las cuales alguna administración
pública ejerce una actividad empresarial, industrial o comercial e interviene
en la economía y el mercado, tales como la Refinadora Costarricense de
-52-
Petróleo Sociedad Anónima (RECOPE), la Compañía Nacional de Fuerza y
Luz Sociedad Anónima (CNFL), Radiográfica de Costa Rica Sociedad
Anónima (RACSA), Correos de Costa Rica Sociedad Anónima, la Empresa
de Servicios Públicos de Heredia Sociedad Anónima (EPSH), etc., sobre
todo, cuando poseen información de interés público. Por último, las
personas privadas que ejercen de forma permanente o transitoria una
potestad o competencia pública en virtud de habilitación legal o contractual
(munera pubblica), tales como los concesionarios de servicios u obras
públicas, los gestores interesados, los notarios, contadores públicos,
ingenieros, arquitectos, topógrafos, etc. pueden, eventualmente, convertirse
en sujetos pasivos cuando manejan o poseen información –documentos- de
un claro interés público. (Voto 136-2003).
Como se observa, la Sala es prolija en detallar cuáles son los entes (sujetos
pasivos) que deben transparencia y acceso a los administrados, estos últimos,
como sujetos activos legitimados por la ley para ejercer este derecho. En el
derecho comparado se acepta que el sujeto puede ser un ciudadano o no, o una
persona física o jurídica (Villanueva, 2003: Pág. XXVI).
2.2.3 Interés público de la información pública

U U
Para los fines de este trabajo, es de suma importancia tener claro hasta dónde
llega el interés público, ya que como se verá más adelante, este es uno de los
límites establecidos por ley para el acceso a la información pública, y es
convocado en muchos casos para la secretización de esa información. En ese
sentido, y siguiendo con la jurisprudencia de la Sala Constitucional, esta ha
buscado determinar el concepto, que como todos los conceptos jurídicos
indeterminados, tiene abundantes márgenes de interpretación. En el Voto 3550-
-53-
1992, y refiriéndose al Artículo 113 inciso 1) de la Ley General de Administración
Pública, la Sala estableció:
No fue por mero accidente que la Ley General de la Administración Pública,

cuyo sentido principista es evidente, definiera el interés público como: "la
U U
expresión de los intereses coincidentes de los administrados" (art. 113,1);

imponiendo, como criterios para su apreciación, "los valores de seguridad
jurídica y justicia para la comunidad y el individuo, a los que no puede en
ningún caso anteponerse la mera conveniencia" (art. 113.1), y
distinguiéndolo claramente del interés transitorio o subjetivo de la
Administración, valga decir, del de los administradores públicos (113.2).
(Voto 3550-1992). (El subrayado no es del original).
Como observamos, la misma Ley General de Administración Pública ha definido lo
que es interés público. Desde un sentido teleológico del concepto, el interés
público busca una coincidencia entre los intereses de los administrados;
obsérvese que no habla de “todos los administrados”, ya que esto sería una
quimera entre los grupos humanos, con intereses tan disímiles y estructuras
sociales tan complejas. Sin embargo, tampoco habla de “la mayoría de los
administrados”, así que el criterio para establecer qué es ese interés coincidente
no es cuantitativo. Más bien, la ley brinda criterios axiológicos y jurídicos para
“apreciar” cuando estamos al frente de un interés público. Se puede considerar
que el legislador usara el verbo apreciar en sus acepciones de estimar y
reconocer, o sea, en la doble tarea que tiene el servidor público de valorar las
situaciones que se le presenten y que aún no siendo estimadas como de interés
público, serán después de esa ponderación, estimadas como tales. También será
el caso de situaciones que obviamente son de interés público, y el funcionario
tendrá que identificarlas como tales. Se puede observar que el legislador usó el
-54-
verbo apreciar en sus acepciones de estimar y reconocer, o sea, en la doble tarea
que tiene el servidor público de valorar las situaciones que se le presenten y que
aún no siendo estimadas como de interés público, serán después de esa
ponderación, consideradas como tales. También será el caso de situaciones que
obviamente son de interés público, y el funcionario tendrá que identificarlas a
primera vista.
Pero, al mismo tiempo, la ley da como criterios conceptos ambiguos -que aunque
fundamentales- dejan grandes márgenes de “apreciación”, estos son “la seguridad
jurídica y la justicia para la comunidad y el individuo”. No queriendo ser
exhaustivos en cuanto a definir estos conceptos jurídicos indeterminados -por la
imposibilidad evidente- me contentaré con expresar –a partir de propia
interpretación- que estas dos situaciones están íntimamente ligadas al pleno
ejercicio de los derechos y garantías individuales expresadas en la normativa
positiva, y a la debida y efectiva protección que debe el Estado con respecto al
individuo. Y aún más allá, considero que la seguridad jurídica y la justicia están
íntimamente ligadas a la vivencia de la dignidad de todos los hombres y mujeres,
pero especialmente de los grupos sociales, económicos, políticos y culturales más
vulnerables y desfavorecidos de la sociedad. La ley pone en un mismo plano a la
comunidad (como un todo) y al individuo (en su especificidad), lo que implica que
el interés público también tendrá que ver con las necesidades de un individuo (o
de una minoría), necesidades que apreciadas desde la óptica de la seguridad
jurídica y de la justicia, expresarán ese interés público a proteger.
-55-
Igualmente importante es el inciso 2) del mismo Artículo 113, el cual expresa
textualmente: “El interés público prevalecerá sobre el interés de la Administración
Pública cuando pueda estar en conflicto”.
Es evidente la prioridad que da la ley al interés del individuo (ya sea en su
comunidad o en su individualidad) sobre el interés de la Administración Pública,
que no es más que la encargada de hacer efectivo ese interés general. Mucho
menos deberá anteponerse el interés de los grupos políticos o económicos que
detentan el ejercicio temporal de la administración pública, por encima de los
individuos o de la comunidad.
En lo referente a la relación del interés público con el derecho de acceso a la
información, la Procuraduría General de la República (PRG), buscando darle
contenido al Artículo 30 constitucional, expone en el siguiente dictamen cuál
información puede considerarse de interés público y cuál no entra en esta
categoría:
… el asunto de interés privado es el que no concierne a la colectividad y

solo es de conveniencia individual. Por el contrario, habrá interés público si
la información es útil a la colectividad. Pero en la medida en que una
información sólo sea necesaria y útil para un particular, no puede concluirse
que sea de interés público. Lo anterior no significa, empero, que cualquier
persona pueda tener acceso a esa información, porque si la Constitución o
la ley la califican como confidencial gozará de la protección
correspondiente, no pudiendo ser divulgada salvo autorización del
interesado o de darse los supuestos establecidos en el Artículo 24 de la
Carta Política, que entre otros aspectos protege el derecho de intimidad y la
vida privada de los habitantes de la República. (PRG. C-130-93) 8 . TPF FPT
8
TP PT Ver en ese sentido, los pronunciamientos C-126-93, C-148-94, C-137-95 y OJ-001-99, entre otros.
-56-
La Procuraduría está determinando, por exclusión, la información que no entra en
la categoría de pública, al no ser de interés público: la considerada de carácter
particular, que versa sobre la intimidad de los individuos, o sea, información
confidencial, que para ser conocida requiere de la autorización expresa del
interesado directo o de la administración, cuando considere que tiene un interés
público sobre el particular. Aunque este punto se ahondará más adelante, es
importante resaltar, entonces, como la Procuraduría excluye de la información
pública la que es considera confidencial (Artículo 24).
Más explicito aún es el Dictamen C-246-95 del 29 de noviembre de 1995, cuando
manifiesta:
El principio es que toda información que es de interés de la colectividad

debe ser suministrada al que la solicita. No obstante, ese derecho cede en
frente del derecho de intimidad y de la inviolabilidad de los documentos
privados… Existe un derecho a obtener toda información de "interés
público" que no constituya secreto de Estado. El interés público, principio de
"orden y de unidad", es aquél de la colectividad política en tanto que
comunidad. Es en esa dimensión que se afirma que el interés público
transciende los intereses particulares. Y es en virtud de esa trascendencia
que se impone a los intereses privados, ya que no es la suma de éstos
intereses sino su transposición... la información de interés público es
aquélla que interesa y es útil a la colectividad y no sólo a un individuo o
individuos determinados o que es de conveniencia particular. No basta,
entonces, que exista un interés particular en el conocimiento de
determinados asuntos, sino que es necesario que haya un interés colectivo
en ese conocimiento. Y es que no puede desconocerse que no todos los
documentos o informes que están en posesión de una oficina pública son
de interés público. (PRG. Dictamen C-246-95).
La PGR hace una primaria distinción: que toda información de interés público se
rige bajo los principios de publicidad y transparencia, por lo que debe ser pública.
-57-
Sin embargo, protege aquellos documentos que siendo públicos versan sobre la
intimidad de las personas, si bien estipula que el conocimiento de la información
de interés público está por encima del interés particular de no revelar esa
información. Esta distinción es muy importante, ya que permite que los
administrados puedan conocer aspectos de los individuos en el ejercicio de sus
funciones públicas, cuando estos tengan relevancia para la colectividad. No está
demás explicitar que esta posibilidad de acceso a la información propicia la
rendición de cuentas y ha sido un medio determinante en la lucha contra la
corrupción administrativa y el abuso de poder. Dentro de estas situaciones
podemos mencionar sueldos de funcionarios, mecanismos de promoción de
puestos, protocolos y procedimientos para concesión de obra pública, entre otros.
Un segundo argumento de la PGR en el párrafo en análisis es que “no puede
desconocerse que no todos los documentos o informes que están en posesión de
una oficina pública son de interés público”. Esto es cierto, sin embargo, se
considera que el asunto debe tratarse desde un enfoque positivo (de transparencia
y apertura) -y no negativo-, ya que debe ser la administración la que pruebe
fehacientemente que la información que el administrado pretende conocer no es
pública, ya sea por su carácter de confidencialidad, su carácter secreto, o en
ultima instancia, su condición de desinterés e inutilidad para la colectividad. Y
aunque no debe desconocerse que no todos los documentos públicos son de
interés público, tampoco puede desconocerse que por principio todos los
-58-
documentos nacen públicos, y terminan siendo públicos, o por lo menos eso
establece nuestra legislación 9 . TPF FPT
Tan importante es el derecho de acceder a información pública, que la misma
PGR establece que la confidencialidad de una información (por el interés
puramente particular en su origen) no tiene la fuerza para limitar el interés público
del acceso, cuando ese interés sea manifiesto:
... que en presencia del interés público, el derecho de información de los
ciudadanos prevalece sobre la obligación de confidencialidad y el derecho a
la intimidad. (PRG. Dictamen C-148-94).
En una postura similar a la de la Procuraduría, la Sala Constitucional, en sentencia
de amparo formulado contra la Caja Costarricense del Seguro Social por negar
información, ha concebido la información de interés público –frente a la de interés
privado- de la siguiente forma:
Este caso presenta un conflicto entre el derecho a la información sobre
asuntos de interés público, con el derecho a la privacidad de la información
suministrada a la Caja Costarricense de Seguro Social, garantizada por el
Artículo 63 de la Ley Constitutiva de esa Institución. Sin embargo, de la
simple lectura del Artículo 30 de la Constitución, se concluye que el derecho
9
TP Como veremos más adelante, la Ley de Archivos Nacionales, en su Artículo 10, expresa que los documentos
PT
secretos se deben desclasificar después de treinta años.
-59-
a la información existente en una oficina o departamento administrativo está
calificado por su naturaleza pública. Esto es, que los datos requeridos por la
persona sean aquéllos relacionados con el funcionamiento de la institución,
de sus políticas, del uso de fondos públicos, etc. Pero, por exclusión,
aquéllos asuntos en los que solamente un empleado o una persona que usa
los servicios que presta la C.C.S.S. está interesado, es decir que es
información confidencial por su naturaleza, la que además está protegida
por ley, y no es sino al gestionante o a la persona de que se trata a quien
afecta, o a la institución misma para resolver alguna gestión, no está
contemplada por la garantía del Artículo 30 de la Constitución. (Voto 2251-
1991, ver del mismo modo, el ya citado Voto 8121-1997).
Para terminar, en relación con el concepto de interés público, es importante traer
otro Voto de la Sala Constitucional redactado por el Magistrado Eduardo Sancho
González, en el cual expone de manera práctica:
El Artículo 129 de la Constitución Política dispone, entre otras cosas, que
"no tiene eficacia la renuncia de las leyes en general, ni la especial de
interés público", de tal suerte que "los actos y convenios contra las leyes
prohibitivas serán nulos, si las mismas leyes no disponen otra cosa". El
concepto incluido por el constituyente de 1949 "leyes de interés público",
corresponde a lo que en doctrina se conoce como de "orden público", es
decir, aquéllas mediante las que interviene el Estado a fin de asegurar en la
sociedad, su organización moral, política, social y económica. En nuestra
-60-
Constitución son varias las referencias a ese tópico, como por ejemplo, las
reglas sobre la materia electoral, la organización de los poderes públicos y
sus relaciones recíprocas, la protección de la familia y los desamparados; y
en lo que atañe a la producción especial de los sectores económicamente
débiles, las relaciones obrero patronales, la preocupación de la vivienda
popular, la educación pública; y también la legislación derivada, en lo que
se refiere a la materia inquilinaria, el control de precios en los Artículos de
consumo básico y la producción y comercialización de ciertos cultivos,
básicos para la economía del país, como el café, la caña de azúcar, a
manera de ejemplo. El principio general básico de la Constitución Política
está plasmado en el Artículo 50, al disponer que "el Estado procurará el
mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando
la producción y el más adecuado reparto de la riqueza", lo que unido a la
declaración de adhesión del Estado costarricense al principio cristiano de
justicia social, incluido en el Artículo 74 ibídem, determina la esencia misma
del sistema político y social que hemos escogido para nuestro país y que lo
definen como un Estado social de Derecho. (Voto 1441-1992).
Estos aspectos, y muchos otros, que tienen que ver con la vida de la sociedad, de
las comunidades, de los grupos y de las personas, se plasman en acciones,
decisiones e informaciones de todo tipo, y su utilidad y necesidad para los
administrados es evidente. Lo sugerido por el Magistrado Sancho es de interés
público y por tanto, es un derecho conocerlo.
-61-
2.2.4 Información pública
U
Otro concepto ligado al derecho de acceso a información es el de información
pública. Como se vio, para que la información sea accesible a los administrados
debe ser de interés público. En otras palabras, la combinación entre interés
público e información, es la información pública.
Siguiendo a Navas Alvear (2004), la información pública debe entenderse más por
su contenido (de interés público) que por la fuente, el sujeto que la origina o
guarda. Es importante esta apreciación al centrar la información pública en lo que
contiene, es decir la esencia, frente al origen o al depositario de esta. Lo que
implica que no toda la información pública está en manos de los entes públicos, y
que puede haber información privada (por su origen o custodia) que es
información pública 10 . En ese sentido, el mismo autor, al exponer la definición de

TPF FPT
información pública que se usó en la ley de acceso a la información en Perú,
opina:
Nosotros consideramos más compatible con las “exigencias de una

sociedad democrática” de las que hablan organismos como la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, que la calificación de pública de la
información se la haga fundamentalmente por su contenido (su objeto) más
que por la calidad de su poseedor. Este segundo criterio fue promovido
10
TPAsí lo ha manifestado de forma reiterada la Sala Constitucional. Tenemos por ejemplo el Voto 136-2003, el
PT
cual expone: “…las personas privadas que ejercen de forma permanente o transitoria una potestad o
competencia pública en virtud de habilitación legal o contractual (munera pubblica), tales como los
concesionarios de servicios u obras públicas, los gestores interesados, los notarios, contadores públicos,
ingenieros, arquitectos, topógrafos, etc. pueden, eventualmente, convertirse en sujetos pasivos cuando
manejan o poseen información –documentos- de un claro interés público”.
-62-
dentro de la propuesta de ley, y parcialmente acogido en primer debate
tomando en cuenta que se presentan ciertos casos en los que entidades
privadas poseen información de carácter público que le concierne a la
comunidad. Así, en el proyecto se incluyó dentro del concepto de
información pública aquella que haya sido desarrollada con recursos
públicos o por encargo de un cometido o gestión de tipo público. (Navas
Alvear, 2004: Pág. 5).
Por su parte, Sojo expresa que información pública es:
[La] información sobre los actos que emanan de los lugares del poder y sus
actores, es decir, la información sobre todos los actos públicos
administrativos (En: Martínez, 2003: Pág. 7).
Al respecto de esta definición, la autora Martínez Franzoni expresa:
… la información relativa a las decisiones que toman las instituciones

públicas, las acciones que llevan a cabo, y las consecuencias que dichas
acciones tienen para la población. Esta es la información que atañe a la
rendición de cuentas de la gestión del Estado y por tanto estratégica para
aportar a la información pública en su sentido más amplío 11 . (Martínez, TPF FPT
2003: Pág. 7).
La información pública, entonces, se califica como tal por el interés que despierta
para la sociedad, por la posibilidad de que sea usada por los administrados para la
solución de sus problemas, para la construcción de posibilidades personales o
comunitarias, para pedir cuentas a los administradores públicos y a sus socios
11
TP PTMartínez expresa que la información pública en sentido estricto es aquella relativa a las instituciones
públicas, y que esta se inscribe en un contexto mayor de información pública, y es aquella que “…Como
producto de esta rendición de cuentas estatal, un conjunto de información pública en su sentido restringido
entra en la esfera pública en su sentido amplio y alimenta la deliberación y la formación de opiniones y
voluntades políticas permitiendo ejercer la función de crítica y control sobre el aparato estatal. Además, esta
formación de opiniones y voluntades política se transforma en poder administrativo a través de la intervención
en la identificación de nuevos problemas y necesidades de intervención político administrativa. Participan de
este proceso autoridades políticas electas, partidos políticos, medios de comunicación, y un diverso conjunto
de organizaciones de la sociedad civil. Todos ocupan una misma materia prima: información pública
susceptible de ser transformada en opiniones, voluntades, en suma, decisiones.
-63-
privados, en fin, para una mayor participación en la vida de la comunidad. Sin la
posibilidad de acceder a información oportuna, veraz y expedita, sería inviable la
participación en democracia; y la tensión siempre presente entre la opacidad y la
transparencia estaría siempre del lado de la primera.
Por su parte, la Sala Constitucional ha dicho que el objeto del derecho de acceso
a información es la información pública, y que esta se materializa en diferentes
formatos:
OBJETO DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN

ADMINISTRATIVA. (…) Consecuentemente, una hermenéutica finalista o
axiológica de la norma constitucional, debe conducir a concluir que los
administrados o las personas pueden acceder cualquier información en
poder de los respectivos entes y órganos públicos, independientemente, de
su soporte, sea documental –expedientes, registros, archivos, ficheros-,
electrónico o informático –bases de datos, expedientes electrónicos,
ficheros automatizados, disquetes, discos compactos-, audiovisual,
magnetofónico, etc. (Voto 136-2003).
Nuevamente, el acceso va mucho más allá de poder acudir a los entes públicos.
En cambio, implica (en la esencia de este derecho fundamental) el poder tener
cualquier tipo de información en cualquier tipo de soporte o material que la
contenga. Esta afirmación es relevante en la medida en que las diferentes
dependencias de la administración pública van digitalizando los procesos
administrativos y de gestión. En principio, esto implicaría mayores niveles de
acceso por parte de la ciudadanía, a través por medios como Internet o copias
electrónicas, superando con ello la burocracia del papel.
-64-
2.2.5 Diferencia entre los derechos de acceso a información y el de
U
información
Para los objetivos de este trabajo, es importante hacer explícita una distinción
entre los derechos a la información y el de acceso a la información. Para el autor,
estos dos derechos, aunque estrictamente relacionados por sus medios y fines, no
conviene equipararlos. Algunos autores 12 usan indistintamente el término “derecho

TPF FPT
a la información” para designar el de acceso a la información. El derecho a la
información está estrechamente relacionado con el derecho a la libre expresión del
pensamiento y a la libertad de prensa, garantías a su vez vinculadas
tradicionalmente a las reivindicaciones por el ejercicio del periodismo libre y la
expresión del pensamiento a través de los medios de comunicación social. Por su
parte, el derecho de acceso a la información viene a ser la posibilidad que tienen
todos los administrados –incluidos los periodistas- de acceder a las fuentes de
información que emanan de los órganos públicos. El derecho de acceso a la
información va más allá de ser un instrumento útil para que los periodistas
obtengan la información necesaria en su desempeño. Es la garantía por la cual los
ciudadanos pueden obtener por propia mano información que les atañe de manera
directa o indirecta. Además, es un instrumento para que la sociedad civil, a través
de sus múltiples expresiones, pueda involucrarse de manera adecuada y
12
TP PT Ver Villanueva (2003 y 2005) y Carpizo y Villanueva (2001).
-65-
pertinente en los asuntos públicos, a la vez que brinda posibilidades de control de
las acciones del Estado 13 . TPF FPT
En esta misma línea de diferenciación, Villanueva expresa:
De entrada, conviene señalar que los conceptos de derecho a la

información y derecho de acceso a la información pública no son
necesariamente sinónimos. Cabe destacar en la frase no son
necesariamente porque, con alguna frecuencia, es fácil pretender que se
trata de analogías, cuando no es propiamente así. (Villanueva, 2003: Pág.
XVI). (La cursiva es del original).
Estos autores hacen la distinción del derecho a la información a partir del Artículo
19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de donde expresan que
este derecho contiene una triple vertiente:
1. El derecho a atraerse información, que incluye:
a) acceso a los archivos, registros y documentos públicos,
b) la decisión de qué medio se lee, se escucha o se contempla.
2. El derecho a informar, que incluye:
a) libertad de expresión y de imprenta,
b) el de constitución de sociedades y empresas informativas.
13
TP PTEn nuestro país, en los últimos años, con la polarización que se ha dado alrededor de los grandes temas
nacionales y que tienen que ver con el modelo de desarrollo a seguir, los grandes medios de comunicación
tradicionales han tomado una posición beligerante y abiertamente a favor del modelo neoliberal, lo que ha
llevado a cerrar espacios en sus informaciones y en sus páginas de opinión a puntos de vista distintos al que
los mueve. Esto ha hecho que organizaciones sociales (sindicatos, organizaciones comunitarias,
organizaciones ambientalistas, entre otras) busquen llenar un vacío de información contrastante, para lo cual
el derecho de acceso a información es una herramienta para dar a conocer lo que la prensa tradicional oculta.
-66-
3. El derecho a ser informado que incluye las facultades de:
a) recibir información objetiva y oportuna,
b) la de ser completa, el decir, el derecho a enterarse de todas las noticias,
c) con carácter universal, o sea, que la información es para todas las
personas sin distinción alguna.
Esta triple cualidad del derecho a la información tiene que ver con las garantías a
informar (por parte de los medios de comunicación) y de informarse (por parte de
los consumidores de las noticias que crean los medios de comunicación). Como
se observa, este derecho está ligado a la posibilidad de expresar e informar por
medio de las empresas informativas o por medios alternativos como Internet.
Por su parte, los autores señalados expresan que el derecho de acceso a la
información es:
… la prerrogativa de la persona a acceder a datos, registros y todo tipo de

información en poder de entidades públicas y empresas privadas que
ejercen gasto público y/o cumplen funciones de autoridad, con las
excepciones taxativas que establezca la ley en una sociedad democrática.
El derecho de acceso a la información pública es, en suma, uno de los
derechos subsidiarios del derecho a la información en sentido estricto.
(Villanueva, 2003: Pág. XXIV).
En la diferencia que se hace entre los dos derechos, los sujetos y los fines son
distintos, aunque no incompatibles. El derecho a la información es un derecho
vinculado al ejercicio del periodismo y al funcionamiento de los medios de
comunicación. El derecho de acceso a la información está más vinculado al
-67-
ejercicio de la ciudadanía directa, es el acceso inmediato y no “mediatizado”
(individual o colectivamente) de la información pública. Esto es muy importante en
momentos en los que los medios de información tradicionales forman parte de
empresas mediáticas (con los objetivos propios de una empresa privada) que han
ido concentrando a su vez otros medios (radio, televisión y periódicos) y por tanto,
pueden controlar –cuando no manipular- el contenido de la información que
producen, en función de los intereses no de la sociedad en su conjunto, sino de
los intereses de aquellos que son los dueños de los medios y de los intereses de
sus anunciantes, que son otras empresas privadas.
En una situación como esta, los procesos de discusión democrática se vuelven
una quimera, y en cambio se crea una suerte de “pensamiento único” en los
niveles de discusión política. Por ello, se vuelve fundamental el derecho de acceso
-diferenciado del derecho a la información- que permita a los ciudadanos (o a las
organizaciones de estos) acceder a la información de primera mano. De esta
manera, pueden obtener parámetros propios de discernimiento y propuesta sobre
el quehacer público, y por supuesto de control de las acciones del Estado, sin
pasar primero por el tamiz que ejercen los medios de comunicación tradicional, los
cuales nos expresan su visión de las realidades sociales, políticas y económicas,
más cercanas a una agenda propia que al interés general.
-68-
2.2.6 Excepciones al derecho de acceso a la información
U U
2.2.6.1 Límites a los derechos fundamentales
Antes de exponer las excepciones que la ley establece al derecho de acceso a la
información, es necesario explicar la naturaleza jurídica de los límites y
limitaciones 14 ,
TPF FPT consustanciales al ejercicio de los derechos humanos
fundamentales en un Estado de Derecho. En este sentido, los derechos no
pueden ejercerse de manera irrestricta; tanto la ley, como el ejercicio del derecho
frente a otros ciudadanos o frente al Estado mismo, conllevan condiciones y
restricciones a las que los ciudadanos deben limitarse en función de “intereses
mayores” que el propio derecho constreñido. Estamos, entonces, frente a un
dilema de profundas implicaciones en la vida democrática y frente a una
contradicción nunca resuelta entre el individuo y el Estado, o entre los intereses
particulares y los intereses generales.
Las limitaciones o excepciones de los derechos fundamentales derivan de la
relación que se da entre la libertad individual y la autoridad, entre los derechos
ciudadanos y las potestades del Estado, y entre las garantías individuales y la
seguridad jurídica (Burdeau. En: Hernández Valle, Vol. II, 1993: Pág. 335). Estos
vínculos, siempre tensos, se resolverán jurídicamente en cada caso concreto, pero

14
TPHay que hacer una diferencia entre límites y limitaciones a los derechos. Los primeros tienen que ver con el
PT
derecho en sí. Sirven para definir el contenido del mismo derecho, permaneciendo, por tanto, intrínsecos a su
propia definición. Son las fronteras dentro de las cuales puede ejercerse de manera satisfactoria el propio
derecho. Las limitaciones, o límites externos, son impuestos por ley.
-69-
siempre marcados por contextos políticos, económicos y sociales específicos; y
como la experiencia nos ha demostrado, se irán resolviendo, o por la
profundización de los derechos humanos y la democracia, o por el desarrollo de
regímenes plutocráticos y autoritarios, revestidos de la formalidad democrática.
No hay que olvidar que en muchos casos hemos visto cómo se han mancillado
derechos fundamentales reconocidos en nuestra normativa, en función de
intereses particulares revestidos de interés general. Una muestra de ello son
ejemplos como la regresión en el ejercicio de las garantías laborales, el deterioro
del ambiente para dar cabida a grandes consorcios hoteleros, la concentración de
la riqueza en pocas manos como fruto del modelo económico impuesto, entre
muchas otras situaciones. Sin embargo, también hemos sido testigos de cómo el
mismo Estado, en diferentes facetas, ha tratado de preservar el interés general por
encima de intereses mezquinos y coyunturales. La actuación de la Sala
Constitucional ha sido en muchos de estos casos un bastión de defensa de
nuestros derechos fundamentales, en momentos en que no ha cedido a
consideraciones políticas de grupos de poder.
En ese sentido, la Sala Constitucional, en el Voto 3550-1992 del 24 de noviembre
de 1992, hace una extensa exposición sobre la necesidad de ponderar las
restricciones a los derechos fundamentales, y sobre su necesario control
jurisdiccional. En el Considerando (F) sobre Limitaciones a la Libertad, expone:
… los derechos y libertades fundamentales están sujetos a determinadas

restricciones, las necesarias, pero nada más que las necesarias a la
vigencia de los valores democráticos y constitucionales. No obstante, como
-70-
han dicho el Tribunal Europeo (caso The Sunday Times, pgr. 59) y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (OC-5/85, pgr. 46), para que una
restricción sea "necesaria" no es suficiente que sea "útil", "razonable" u
"oportuna", sino que debe implicar la "existencia de una necesidad social
imperiosa" que sustente la restricción”. Por ello, para que las restricciones a
la libertad sean lícitas constitucional e internacionalmente, "deben estar
orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones
para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor
escala el derecho protegido (...) la restricción -por otra parte- debe ser
proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro
de ese legítimo objetivo. (Corte Interam., OC-5/85, id.)”. (Voto 3550-1992).
La Sala, haciendo uso de las resoluciones del Tribunal Europeo y de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, reconoce como necesarias las
excepciones a los derechos fundamentales, pero postula que ellas deben ser
absolutamente restrictivas, justificadas únicamente por un interés público mayor, y
en proporción a ese interés que se manifiesta. No se puede, por tanto, alegar un
interés público para suprimir un derecho humano en situaciones que
evidentemente no lo requieran. En ese sentido, el interés público debe ser superior
a la vigencia absoluta del derecho. Debe haber una adecuada proporcionalidad
entre el derecho restringido y el interés público invocado; no es posible restringir
más allá de lo necesario, ya que la restricción debe buscar la resolución de un
problema en particular, una situación, en todo caso, de mayor necesidad e
importancia, y en la medida que esta situación vuelva a la normalidad, el derecho
por su parte debe también volver a su condición original de vigencia absoluta. Los
criterios de utilidad, razonabilidad y oportunidad (que profundizaremos en su
momento en este trabajo) no estarán por encima de la necesidad real de
restricción.
-71-
En el mismo Voto, la Sala profundiza:
XVIII - Ello implica, por una parte, que la restricción debe ser imperiosa
socialmente y, por ende, excepcional, como tal de interpretación restrictiva,
de manera que en caso de duda debe preferirse siempre la libertad; por la
otra, que la misma interpretación del "bien común" ha de hacerse en el
contexto del orden constitucional como un todo, de conformidad con su
sistema de valores fundamentales -en Costa Rica, en resumen, los de la
democracia, el Estado de derecho, la dignidad esencial del ser humano y el
"sistema de la libertad"-. No fue por mero accidente que la Ley General de
la Administración Pública, cuyo sentido principista es evidente, definiera el
interés público como "la expresión de los intereses coincidentes de los
administrados" (art. 113.1); imponiendo, como criterios para su apreciación,
"los valores de seguridad jurídica y justicia para la comunidad y el individuo,
a los que no puede en ningún caso anteponerse la mera conveniencia
[Art. 113.3], y distinguiéndolo claramente del interés transitorio o subjetivo
de la Administración, valga decir, del de los administradores públicos (Art.
113.2). (Voto 3550-1992).
La Sala es absolutamente clara en referencia a que la restricción de un derecho
fundamental debe ser excepcional, ponderada bajo los principios que guían el
Estado Social de Derecho costarricense, y por lo tanto, lejano de las tentaciones
del poder público transitorio, que con argumentos de una pretendida necesidad de
eficiencia y eficacia pública, tratan de justificar la restricción a derechos
fundamentales.
En nuestro ordenamiento constitucional, las limitaciones a los derechos
fundamentales están enunciados en el Artículo 28, en sus dos primeros párrafos,
que expresan:
Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus

opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley.
-72-
Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no
perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley.
Los límites al ejercicio de los derechos consagrados en la Constitución y normas
internacionales reconocidas por Costa Rica son entonces: la moral, el orden
público y las buenas costumbres. Nuevamente, nos enfrentamos ante tres
conceptos jurídicos indeterminados, que en todo caso la misma Sala
Constitucional ha buscado encuadrar. Teniendo como parámetro de interpretación
un enfoque garantista de derechos humanos, la Sala explica sobre estos límites:
XIX - En verdad, los conceptos de moral, de orden público o de la necesaria

protección de los derechos de terceros, como indeterminados, autorizan
una cierta flexibilidad, pero que no implica en ningún caso arbitrariedad y
que está sujeta, como lo está la misma discrecionalidad, al contralor
jurisdiccional; contralor que, según lo han reconocido invariablemente la
jurisprudencia y la doctrina, tiene que ejercerse según criterios de
racionalidad y razonabilidad (arts. 15 y 16 L.G.A.P.); flexibilidad, o
discrecionalidad, pues, que en ningún caso pueden implicar arbitrariedad.
XX - El orden público, la moral y los derechos de terceros deben ser

interpretados y aplicados rigurosamente, sin licencias que permitan
extenderlos más allá de su sentido específico; sentido que, a su vez, debe
verse en armonía con el principio pro libertate, el cual, junto con el principio
pro homine, constituye el meollo de la doctrina de los derechos humanos.
(Voto 3550-1992).
En el primer párrafo, la Sala manifiesta que, independientemente de la
discrecionalidad 15 que conlleve la aplicación de las limitaciones, su uso estará

TPF FPT
sujeto al control judicial. En ese sentido, se puede decir que al igual que los
15
TP Más adelante se ahondará sobre el tema de la discrecionalidad. Por ahora, podemos decir que es la facultad
PT
que tiene el Estado para decidir sobre elementos no regulados del acto administrativo en cada caso concreto,
ponderando para su aplicación los intereses públicos en juego, y la relación que debe haber entre el motivo del
acto y el fin perseguido.
-73-
derechos ciudadanos están circunscritos a la vigencia de la moral, el orden público
y los derechos de terceros; también, los actos discrecionales que dan vida a las
restricciones mencionadas tendrán las salvedades expresadas por el Artículo 16
de la Ley General de Administración Pública, en el sentido que no “podrán dictarse
actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios
elementales de justicia, lógica o conveniencia”. En el fondo, como lo plantea el
Artículo 15, párrafo 2, de la misma ley, lo que se busca es el control de legalidad
de los actos públicos, partiendo de los principios pro homine 16 y pro libertate 17 ,
TPF FPT TPF FPT
incluidos aquellos que necesiten cierta dosis de discrecionalidad para llevarlos a
cabo. Lo contrario sería arbitrariedad, situación ajena a un sistema que se precie
de democrático.
Siguiendo el mismo Voto, la Sala Constitucional ha querido dar contenido a las
limitaciones que expresa el Artículo 28 constitucional, y expone:
De acuerdo con ello, el orden público, la moral y los derechos de terceros

que permiten, al menos a la ley, regular las acciones privadas tienen que
interpretarse y aplicarse de tal manera que en el primer caso, se trate de
amenazas graves al orden público, entendido como la integridad y
supervivencia de los elementos fundamentales del Estado; o como "el
conjunto de principios que, por una parte, atañen a la organización del
Estado y a su funcionamiento, y, por otra, concurren a la protección de los
derechos del ser humano y de los intereses de la comunidad, en un justo
equilibrio para hacer posible la paz y el bienestar de la convivencia social.
(Corte Plena, sesión extraordinaria del 26 de agosto de 1982). (Voto 3550-
1992).
16
TP Este principio establece que la ley de ver ser aplicada de manera extensiva en todo lo que favorezca a los
PT
derechos humanos, y todo lo que los restrinja o limite, debe aplicarse restrictivamente.
17
TP El principio pro libertate significa que el derecho debe interpretarse extensivamente en todo lo que
PT
favorezca la libertad, y restrictivamente en todo lo que limite la libertad; en el principio pro homine, el
derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera que más favorezca al ser humano.
-74-
En lo que atañe al orden público, la Sala lo relaciona con la supervivencia del
sistema democrático como tal, que implica –suponemos- la vida de las
instituciones, su real funcionamiento y el respeto a la legalidad expresada en las
acciones del gobierno, pero lo equilibra –de manera muy acertada- con el pleno
ejercicio de los derechos humanos. Este equilibrio que busca la Sala, a nuestro
juicio es muy saludable, ya que en una situación límite la supervivencia del Estado
debe medirse no por la estabilidad de sus instituciones solamente, sino por el
bienestar de los ciudadanos, de las comunidades y de los grupos más vulnerables.
El fin último de la organización social en democracia es el ser humano, no las
instituciones, que al final vienen a ser un instrumento al servicio de este fin
primordial. Tanto es así esta relación, que si el bienestar de la comunidad no es
tal, el sistema pierde sustento y legitimidad, por tanto su supervivencia se ve
amenazada; y a su vez, al peligrar las instituciones y la legalidad democrática, se
pone en riesgo todo el andamiaje de derechos, en su efectividad y defensa. La
relación de equilibrio entre estos dos componentes del orden público, mantiene la
vida en democracia.
Con referencia a la moral, la Sala sigue:
XXI - Por su parte, la moral no puede concebirse más que como el conjunto
de principios y de creencias fundamentales vigentes en la sociedad, cuya
violación ofenda gravemente a la generalidad de los miembros de esa
sociedad. (Voto 3550-1992).
La moral, contrario al orden público que se basa en el orden jurídico, tiene que ver
con el fuero interno de las personas y de estas en sociedad. Como tal, la moral es
-75-
contingente, es el fruto de la percepción del medio a partir de valores reconocidos
como buenos (o malos) por todos (o por la mayoría). En ese sentido, la moral
como elemento axiológico, responde a la sociología de los grupos y por tanto
cambia, se transforma, evoluciona, se contradice. Sin embargo, cada acto
individual o social es juzgado a la luz de este “sentimiento colectivo”. Como límite
es importante al encuadrar actitudes. Sin embargo, esta puede ser contradictoria,
ya que a la par que promueve el bienestar, la solidaridad y el respeto, por otro lado
justifica algunas formas de violencia y exalta el individualismo. En fin, como todo lo
humano, será en cada situación y en cada contexto donde se valorará si se está
ante una situación contraria a la moral y a las buenas costumbres, por lo que se
requiera limitar el ejercicio de los derechos ciudadanos.
Y en cuanto a los derechos de los terceros, finalmente la Sala nos dice:
… y los derechos de terceros necesariamente tienen que jerarquizarse,

tanto en sí mismos, como en su dimensión concreta, en el sentido de que
sólo se justifica regular y eventualmente limitar la libertad para proteger
derechos de igual o mayor rango, frente a amenazas de igual o mayor
intensidad. (Voto 3550-1992).
Nuevamente nos encontramos ante la necesidad de buscar equilibrios, para que el
derecho limitado a un individuo, no interfiera en el derecho de otro. En este
sentido, solo se justifica limitar un derecho cuando estamos ante derechos del
mismo rango, y cuando las amenazas sean iguales o la que interfiere implique
mayor riesgo para el otro en el no goce de su derecho particular.
-76-
En lo que respecta a este trabajo, el secreto de Estado se enmarca dentro de las
excepciones al derecho de acceso a información pública por motivos de orden
público. Esto implica que la restricción del escrutinio ciudadano de la información
en manos de la administración pública, al ser clasificada como secreto de Estado,
tendrá necesariamente que versar sobre situaciones que impliquen “amenazas
graves al orden público”, amenazas a la “integridad y supervivencia de los
elementos fundamentales del Estado”, amenazas a los principios que “atañen a la
organización del Estado y a su funcionamiento”, situaciones que deben tener
como fin –sin excepción- la protección de los derechos humanos, los intereses de
la comunidad, la paz y la convivencia social. Todo lo cual deberá ser examinando,
no sólo para juzgar el grado de pertinencia frente a la limitación de un derecho
fundamental, sino también valorando si se cumple con el contenido estipulado por
el constituyente en el Artículo 28, en lo que respecta al menoscabo del orden
público. En este sentido, la Sala Constitucional concluye:
Así, el sistema de la libertad costarricense, deja fuera del alcance de la ley -

léase, de la acción del Estado- una esfera intangible de libertad, la cual no
puede ser tocada por ninguna autoridad, porque es el hombre, no la
sociedad, quien tiene dignidad y consiguientes derechos y libertades
fundamentales. (Voto 3550-1992).
La anterior reflexión es de suma importancia, ya que reafirma los parámetros a
tomar en cuenta en el momento de limitar los derechos fundamentales, que en
todo caso estarán por encima de conveniencias e intereses particulares o de
grupos de interés, incluidos los intereses de los poderes políticos en el ejercicio de
la administración pública. Los valores de la democracia, el Estado de Derecho y la
-77-
dignidad del ser humano, deben ser los paradigmas por los que se encause cada
decisión tendiente a socavar el efectivo ejercicio de los derechos ciudadanos.
2.2.6.2 Límites al derecho de acceso a la información
Como se ha visto, todo derecho conlleva límites propios y limitaciones impuestas
por la ley. Este trabajo versa sobre el secreto de Estado como excepción al
derecho de acceso a la información pública, por lo que no profundizaremos en él
por ahora. Sin embargo, se mencionarán cuáles, junto al secreto, se han
entendido como otras fronteras al ejercicio de este derecho.
Antes de puntualizar en cada una de ellas, es importante mencionar los
parámetros establecidos por la organización internacional Article 19 18 (En: TPF FPT
Ackerman y Sandoval, 2005) y que vienen a ser condiciones a cumplirse para la
legítima restricción del derecho de acceso a información por cualquier causa.
Estas son:
1. que la información (restringida) debe relacionarse con un fin legítimo
definido en la misma ley,
2. que exponer esta información debe amenazar con causar un daño
sustancial a ese legítimo fin,
18
TP ARTICLE 19 es una organización internacional no gubernamental que empezó a trabajar en América Latina
PT
en el año 2000, con el fin de apoyar las campañas de acceso a la información y libertad de expresión en
proceso de desarrollo en la región.
-78-
3. que la dimensión del daño al fin legítimo, debe ser mayor que el interés
público en acceder a la información restringida.
Estas pautas de valoración están en concordancia con lo establecido por la Sala
Constitucional en el Voto 3550-1992, analizado anteriormente (que a su vez,
analiza el Artículo 28 constitucional), en el sentido de que debe existir norma
expresa que permita la restricción de la información pública, que el conocimiento
de esta información pueda causar un daño real, y que este daño es mayor que el
ya de por sí causado al restringir el derecho fundamental de acceso a información.
Nótese que los términos esbozados en el Artículo 28 constitucional: la moral y el
orden público y los derechos de terceros, deben invocarse, a partir de estas
condiciones, cuando sean recurridos como limitaciones al derecho de acceso.
En esta línea, la Sala Constitucional ha venido reiterando de manera clara y
precisa, cuáles son en la práctica las excepciones (limitaciones y límites) que
establece la Constitución para denegar el derecho de acceso a información. En el
mencionado Voto 136-2003, esta expone acerca de los límites propios del derecho
de acceso a información:
LÍMITES INTRÍNSECOS Y EXTRÍNSECOS DEL DERECHO DE ACCESO

A LA INFORMACIÓN ADMINISTRATIVA. En lo relativo a los límites
intrínsecos al contenido esencial del derecho de acceso a la información
administrativa, tenemos, los siguientes: 1) El fin del derecho es la
"información sobre asuntos de interés público", de modo que cuando la
información administrativa que se busca no versa sobre un extremo de tal
naturaleza el derecho se ve enervado y no se puede acceder. 2) El segundo
límite está constituido por lo establecido en el párrafo 2º del ordinal 30
-79-
constitucional al estipularse "Quedan a salvo los secretos de Estado. (Voto
136-2003).
La Sala es clara en afirmar que el acceso a la información será denegado cuando
los documentos no traten de asuntos de interés público, o sea cuando traten de
asuntos privados. Este límite se fundamenta en el Artículo 24, que habla de la
inviolabilidad de la intimidad y de la confidencialidad de los documentos y las
comunicaciones (en todo caso, de la información) privadas, aún en manos de la
administración pública. En ese sentido, la administración hará un uso restringido
de la información que se refiera a asuntos de índole personal y privado, frente al
acceso que se pretenda por otros individuos que no tienen un interés legítimo para
accederlos. Además, señala como límite propio del derecho la información que
sea secreto de Estado. Al ser el eje central de esta investigación, y considerando
que en los próximos apartados se hará una extensa exposición acerca de este,
sólo añadiré que como excepción constitucionalmente explícita, advierte que
aquellos documentos que sean secreto de Estado no son información pública, y
por tanto quedan excluidos del control ciudadano.
En lo que se refiere a las limitaciones al derecho de acceso a la información, la
Sala sigue:
En lo concerniente a las limitaciones o límites extrínsecos del derecho de

acceso a la información administrativa tenemos los siguientes: 1) El Artículo
28 de la Constitución Política establece como límite extrínseco de cualquier
derecho la moral y el orden público. 2) El Artículo 24 de la Constitución
Política le garantiza a todas las personas una esfera de intimidad intangible
para el resto de los sujetos de derecho, de tal forma que aquellos datos
íntimos, sensibles o nominativos que un ente u órgano público ha
-80-
recolectado, procesado y almacenado, por constar en sus archivos,
registros y expedientes físicos o automatizados, no pueden ser accedidos
por ninguna persona por suponer ello una intromisión o injerencia externa e
inconstitucional. Obviamente, lo anterior resulta de mayor aplicación cuando
el propio administrado ha puesto en conocimiento de una administración
pública información confidencial, por ser requerida, con el propósito de
obtener un resultado determinado o beneficio. En realidad esta limitación
está íntimamente ligada al primer límite intrínseco indicado, puesto que,
muy, probablemente, en tal supuesto la información pretendida no recae
sobre asuntos de interés público sino privado. Íntimamente ligados a esta
limitación se encuentran el secreto bancario, entendido como el deber
impuesto a toda entidad de intermediación financiera de no revelar la
información y los datos que posea de sus clientes por cualquier operación
bancaria o contrato bancario que haya celebrado con éstos, sobre todo,
tratándose de las cuentas corrientes, ya que, el numeral 615 del Código de
Comercio lo consagra expresamente para esa hipótesis, y el secreto
industrial, comercial o económico de las empresas acerca de determinadas
ideas, productos o procedimientos industriales y de sus estados financieros,
crediticios y tributarios. Habrá situaciones en que la información de un
particular que posea un ente u órgano público puede tener, sobre todo
articulada con la de otros particulares, una clara dimensión y vocación
pública, circunstancias que deben ser progresiva y casuísticamente
identificadas por este Tribunal Constitucional. 3) La averiguación de los
delitos, cuando se trata de investigaciones criminales efectuadas por
cuerpos policiales administrativos o judiciales, con el propósito de garantizar
el acierto y éxito de la investigación y, ante todo, para respetar la
presunción de inocencia, el honor y la intimidad de las personas
involucradas. (Voto 136-2003).
La Sala hace un listado de aquellos límites impuestos por ley al acceso a
documentos públicos en poder de la administración o de particulares. En cuanto a
las limitaciones establecidas en los Artículos 24 y 28 constitucionales, ya hemos
ahondado en ellas en páginas anteriores. En cuanto a los demás límites
extrínsecos, como son el secreto bancario, los secretos económicos, comerciales
e industriales, incluso otros que no se mencionan en este Voto, como pueden ser
los secretos profesionales, y por supuesto, los procesos judiciales en fase de
investigación, no serán objeto de exposición en este trabajo dada su delimitación.
-81-
En todo caso, varios autores con mayor autoridad, han hecho exposiciones sobre
cada una de ellas, remitiendo al lector a estas investigaciones 19 . TPF FPT
Por último, es importante dejar constancia de que al igual que la normativa interna,
en los instrumentos internacionales de derechos humanos se regulan las
limitaciones y excepciones a los derechos fundamentales en casos excepcionales,
incluido por supuesto el derecho de acceso a información. Por ejemplo, en el
Artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos se expone:
Suspensión de Garantías: 1. En caso de guerra, de peligro público o de

otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado
parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo
estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las
obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales
disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les
impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna
fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.
La norma es clara –y obligatoria para Costa Rica- en establecer que solo en casos
de guerra, peligro público o de emergencia que amenace la independencia o
seguridad del Estado, se podrían limitar los derechos establecidos en la
Convención. Pero estipula que estas limitaciones se impondrán restrictivamente,
siempre atendiendo a las condiciones y al tiempo estrictamente necesario para
volver al estado de normalidad. Y aunque en la Convención no hay una mención
explícita al derecho de acceso a información, sí forma parte de los derechos
amparables por este instrumento en el derecho a la información pública, y como
ya vimos, estos dos derechos están íntimamente ligados y ejercen uno influencia
19
TP PT Ver: Córdoba Ortega (1996 y 2003), Jinesta Lobo (2006); Ramírez y Alfaro (1990).
-82-
sobre el otro. En ese mismo sentido, Mauricio Herrera nos recuerda que la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que se permiten
ciertas restricciones cuando esté en peligro el orden público y la seguridad
nacional, o cuando se trate de secretos fiscales o bancarios, por la protección a la
honra y la privacidad de las personas. Pero ante esto también recuerda:
… pero la Comisión considera que tales restricciones no deben enmarcarse

en el ámbito de discreción de los Estados, sino que deben ser
expresamente establecidas por la ley, destinadas a proteger un objetivo
legítimo y ser necesarias para una sociedad democrática. (Herrera, 2006:
Pág. 168).
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión
Consultiva solicitada por el gobierno de Costa Rica, acerca de la colegiatura
obligatoria de los periodistas, igualmente ha aceptado que hay excepciones al
derecho de petición e información, pero ha interpretado que las restricciones a la
libertad de expresión e información:
… deben juzgarse haciendo referencia a las necesidades legítimas de las

sociedades y las instituciones democráticas” dado que la libertad de
expresión e información es esencial para toda forma de gobierno
democrático. (En: Herrera, 2006: Pág. 168).
En los mismos términos se expresa el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, instrumento del Sistema Universal, que fue ratificado por nuestro país el
29 de noviembre de 1968, que en su Artículo 4 inciso 1) reza:
En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y

cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el
-83-
presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida
estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las
obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales
disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les
impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna
fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u
origen social.
Como vemos, hay coherencia entre los diferentes instrumentos internacionales y
la norma interna, al establecer la excepcionalidad para la limitación de los
derechos fundamentales y del derecho de acceso a la información en particular.
Excepcionalidad que debe ser fundada en ley, de forma clara y precisa. Y en todo
caso, los límites deben regirse bajo los principios de transparencia y publicidad
administrativas. Las limitaciones que se establezcan para casos concretos, deben
siempre tener posibilidad de ser revisadas jurisdiccionalmente, tanto en la
legalidad de la restricción, como en la razonabilidad de la resolución que da
sustento al acto de limitar el derecho.
2.2.6.3 Otras barreras al ejercicio del derecho de acceso a la
información pública
Los límites y excepciones al derecho de acceso a la información que han sido
señalados, se dan en contextos sociales concretos. Por ello, junto a las
limitaciones legales o jurídicas, existen otras barreras que desde la propia realidad
se imponen a los ciudadanos, impidiendo el pleno desarrollo de sus derechos. El
Dr. Claudio Fuentes (2003) ha sistematizado, para el caso de Chile, tres barreras
que él considera como impedimentos al pleno ejercicio del derecho de acceso a la
-84-
información y -como bien lo ha apuntado- pueden ser aplicables para toda la
región latinoamericana. Estas son:
A. Barreras culturales:
Según Fuentes, esta barrera es la más difícil. Como bien lo expresa:
[En las] instituciones existen prácticas instaladas y culturalmente aceptadas

relativas a la protección de ciertas informaciones que se cautelan del
conocimiento público. Estas nociones son adquiridas y provienen de siglos
de desarrollo político donde aquellos que detentan el poder mantienen una
actitud poco receptiva a entregar información. Como la información es
poder, se evita la cesión de poder mediante una cultura que la niega y
oculta. (Fuentes, 2005: Pág. 2).
Esta idea ha venido desarrollándose a lo largo de este trabajo, y tiene que ver con
una actitud enraizada tanto en los administradores de la cosa pública, como en los
administrados. Existe una tradición de manejo oscuro de lo estatal, en la que por
interés expreso o por simple negligencia, se niega información de interés al
público, y el ciudadano, por otro lado, tampoco es capaz de accionar los
mecanismos que posee para hacer pública la información que le pueda interesar.
Al final, la información se convierte en un instrumento de poder político y de
ventaja frente a otros factores de poder.
Siguiendo con la idea anterior, puntualiza:
… la sociedad que acepta pasivamente que “algunos temas” deben ser

secretos por su complejidad, son parte de estas barreras culturales que es
-85-
necesario enfrentar. Lo anterior implica la necesidad de abordar el tema
como una campaña de cambio cultural. (Fuentes, 2005: Pág. 2).
Para el caso costarricense, esta descripción es acertada. Se considera normal y
se conciente el uso del secreto indiscriminado, o sea, el uso del secreto de facto,
que no es otra cosa que la ocultación expresa de información por parte de la
administración, con fines aviesos. Hay una actitud culturalmente arraigada de no
controlar y de aceptar sin mayores condiciones lo que se imponga por el poder
político.
B. Barreras institucionales:
Para Fuentes, existe un segundo grupo de barreras que tienen que ver con lo
institucional, y que de alguna manera restringen el acceso a la información. En
Costa Rica, estas pueden ser la desorganización en los archivos administrativos,
el que las instituciones no tengan protocolos claros para acceder a la información
que está en sus manos, el uso limitado o nulo de medios electrónicos o de
Internet, entre otros.
C. Barreras sociales:
Un tercer nivel de barreras que apunta este autor son las sociales, las cuales se
relacionan con los procesos de profundización democrática que viven países como
los latinoamericanos, y en los que son los grupos más informados o “sectores
privilegiados” (académicos, colegios profesionales, activistas de derechos
-86-
humanos, entre otros) los que propugnan por una mayor apertura y transparencia
pública. En ese sentido, Fuentes expresa:
Dado que se trata de un tema un tanto abstracto y muchas veces de alto

contenido técnico, se impone una barrera social en los actores que pueden
demandar esto como derecho. Resulta difícil ver a sectores populares
organizándose por exigir el acceso a información en un municipio pobre del
país. Las demandas allí son más básicas como el acceso a luz, agua, el
problema de la delincuencia, o los malos olores producto de la basura.
(Fuentes, 2005: Pág. 3).
Esto es evidente, como ya hemos apuntado, que el ejercicio pleno del derecho a la
información pública es un medio, un mecanismo que tienen los grupos para
reclamar otros derechos como los señalados, por lo que no es posible desvincular
la lucha por el derecho de acceso a información, de la reivindicación de garantías
para alcanzar condiciones de existencia digna.
2.2.7 Relación del derecho de acceso a la información pública y el

U
ejercicio de otras garantías fundamentales U
Como derecho concerniente a las libertades individuales, se identifica con las
posibilidades que tienen los habitantes de entrar y ser parte del quehacer público,
y por otro lado, con la disposición que debe tener el aparato estatal de participar a
los administrados en todo aquello que les concierne e interese 20 . Y esta doble TPF FPT
20
TP PTEl verbo “acceder” en el diccionario de la Real Academia Española tiene esta doble acepción: consentir en
lo que alguien solicita o quiere (obligación del Estado), y entrar en un lugar o pasar en él (garantía individual).
-87-
vertiente se ejerce a través del acceso a toda la información que forma parte de
los departamentos públicos que componen el Estado costarricense.
Hay una realidad patente, aunque no siempre propicia, en todas las sociedades
latinoamericanas –de la que dichosamente no escapa nuestro país- que es la
exigencia de la sociedad civil de permear cada vez más las decisiones y las
acciones que emanan de los órganos del Estado, dadas las consecuencias que
las políticas públicas tienen en todos los ámbitos de la vida cotidiana. La crisis
política y económica del país, la persistencia de una franja de pobreza que no
decrece (una quinta parte de la población, según el Proyecto Estado de la Nación),
la cada vez mayor polarización económica ente ricos y pobres, y la demanda
insatisfecha de una reforma al aparato político-electoral, han llevado a que la
sociedad costarricense esté hoy divida en dos mitades, lo que se expresó de
manera tajante en las elecciones del 2006 y en el proceso de referéndum que
aprobó el Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, Republica Dominicana
y los Estados Unidos. En todo este proceso de cambios y reflujos sociales, la
ciudadanía ha demandando mayores espacios de participación e información de
las decisiones y prácticas del Estado, así como mayor posibilidad de incidencia en
aquello que le concierne de manera directa e indirecta.
El derecho de acceso a la información, entonces, hay que verlo como un canal,
una vía que garantiza esa demanda de participación del administrado en lo
público, y que se ha venido perfeccionando gracias al fortalecimiento de lo
ciudadano y de apertura –a veces a cuenta gotas- de los decidores políticos para
-88-
hacerlo efectivo desde el aparato público. Y, como veremos más adelante, el
control jurisdiccional ha protegido esta y otras garantías constitucionales y
derechos fundamentales, que en diferentes momentos se han visto amenazados.
En este sentido, Herrera 21 expresa:TPF FPT
El acceso a la información pública es una condición indispensable para la

construcción de un sólido régimen de libertad de expresión y de un control
político real y efectivo. De hecho, es el primer eslabón que permite a los
ciudadanos participar efectivamente de la democracia. (Herrera, 2006: Pág.
165).
Dentro de esta misma idea, el Dr. Chirino Sánchez, en el estudio que hizo para la
promoción de la Ley modelo de acceso a información pública, promovida por la
OEA, se refiere a la actitud y disposición que deben tener los Estados con
respecto al derecho de acceso a la información. Cito:
El desarrollo de este derecho forma parte de las metas del así llamado
Estado proactivo, esto es, de un Estado que se preocupa no sólo por la
realización del ciudadano en su esfera pública y privada, sino también de la
promoción de su participación activa en los asuntos públicos, asumiendo
responsabilidad por la fiscalización del ejercicio de las funciones y
competencias públicas 22 (Chirino: 2005: Pág. 1). (La cursiva no es del
TPF FPT
original).
La anterior exposición nos lleva a la idea ya trabajada por varios autores
(Villanueva, 2003), en el sentido de la íntima relación que existe entre el ejercicio
21
TP Herrera, Mauricio. Avances en el derecho de acceso a la información pública en Costa Rica. Jornadas de
PT
Investigación ECCC-UCR. 2006. (http://www.eccc.ucr.ac.cr/pdf/MauricioHerrera164-185.pdf).

HTU UTH
22
TP Ley modelo de acceso a información administrativa para la prevención de la corrupción. Alfredo Chirino
PT
Sánchez. (www.oas.org/juridico/spanish/preventivas/guate_docs/dr_alfredo_chirino_sánchez.htm)
HTU UTH UT
-89-
del derecho a la información y la posibilidad del provecho efectivo de otros
derechos fundamentales, como son los de asociación, participación, expresión,
etcétera. Y recalco “ejercicio efectivo”, ya que la expresión normativa de estos
derechos en nuestra Constitución Política, no es garantía de su pleno goce, y
mucho menos, de su puesta en práctica de manera conciente y responsable por
parte de la ciudadanía. Como lo expresó Chirino Sánchez en la misma
investigación:
Esto resulta particularmente claro (la relación entre el derecho de acceso y

otros derechos fundamentales) cuando se tiene en cuenta que si un
ciudadano no recibe información amplia, veraz, actualizada y completa
sobre los asuntos que le interesan, no podrá ejercer muchos derechos
previstos en las Constituciones Políticas, como el derecho a la educación, el
mismo derecho a la información, el derecho al voto, el derecho a la libre
autodeterminación y, en general, del derecho a una participación libre y
democrática en la sociedad. Todos los derechos mencionados requieren
diversos niveles de información para poder adquirir un cierto rango de
ejecutividad y, por supuesto, la carencia de los datos y valoraciones que
requiere podría provocarle disfunciones en el ejercicio de sus derechos, o
incluso el temor o miedo a su realización. (Chirino: 2005: Pág. 1).
De igual manera la Sala, Constitucional ha reafirmado también la estrecha relación
que existe entre este derecho proactivo y otros derechos. En el Voto 3074-2002, lo
ha expresado de la siguiente manera:
El derecho a la información es uno de los derechos del ser humano y está

referido a una libertad pública individual cuyo respeto debe ser propiciado
por el propio Estado. Este derecho, a la vez, un derecho social cuya tutela,
ejercicio y respeto se hace indispensable para que el ciudadano tome parte
activa en las tareas públicas y pueda así participar en la toma de decisiones
que afectan a la colectividad. En ese sentido, es un derecho inalienable e
indispensable en la medida en que se parte de que información significa
participación. De esta manera, si la información es requisito para que el
ciudadano individualmente considerado adopte decisiones, informar, a la
vez, es promover la participación ciudadana. El derecho de la información
distingue tres facultades esenciales de quienes lo ejercen: la facultad de
-90-
recibir, la facultad de investigar y la facultad de difundir informaciones. (Voto
3074-2002).
La Sala Constitucional expresa que la información es un medio, es poder para
tomar decisiones y participar activamente en la vida democrática. Es la posibilidad
de conocer para poder incidir, en un acto de ciudadanía responsable y oportuna.
En el mismo sentido, la Sala Constitucional, en el mencionado Voto 136-2003,
expone que el derecho de acceso es una vía para la realización de objetivos
ciudadanos mayores:
El derecho de acceso a la información administrativa es un mecanismo de

control en manos de los administrados, puesto que, le permite a éstos,
ejercer un control óptimo de la legalidad y de la oportunidad, conveniencia o
mérito y, en general, de la eficacia y eficiencia de la función administrativa
desplegada por los diversos entes públicos. Las administraciones públicas
eficientes y eficaces son aquellas que se someten al control y escrutinio
público, pero no puede existir un control ciudadano sin una adecuada
información. De este modo, se puede establecer un encadenamiento lógico
entre acceso a la información administrativa, conocimiento y manejo de
ésta, control ciudadano efectivo u oportuno y administraciones públicas
eficientes. (Voto 136-2003).
Este párrafo condensa de manera clara lo que hemos venido señalando hasta
ahora: el acceso a la información como derecho fundamental, reconocido por
nuestra Constitución Política, es un derecho que puede llamarse “derecho
instrumental”, ya que es a partir de su ejercicio, que los ciudadanos pueden
ejercer de manera informada, responsable, eficaz, y por tanto con mayor poder de
incidencia, acciones y controles sobre la cosa pública. La incidencia ciudadana en
una democracia participativa (art. 9 constitucional) no podrá ser adecuada ni
-91-
oportuna sin información pública, y los desmanes del poder, sus abusos y la
corrupción, serían aún mayores si el público y las organizaciones sociales no
tuvieran un acceso real a la información que da pie a las acciones y decisiones
administrativas.
Como bien lo expresa Villanueva:
El derecho de acceso a la información pública viene a democratizar la vieja

conseja, a veces ininteligible para la persona promedio, de que información
es poder. Poder en dos vertientes, en el sentido weberiano de la expresión
como la posibilidad de imponer la voluntar propia sobre la voluntad ajena, y
como el acto de llevar a cabo algo, en este caso una decisión informada en
los más distintos aspectos de la vida cotidiana.
[…]
puede observarse que el derecho de acceso a la información pública se

convierte en requisito sine qua non para el ejercicio de otros derechos
tutelados por la propia Constitución, particularmente aquellos definidos
como programáticos, los cuales sin la información necesaria se convierten
en letra muerta. (Villanueva, 2003: Pág. XXXII)
Pero el caso del Estado hindú de Rajasthán, donde se dice: “El derecho a
saber, el derecho a vivir” lo hace meridianamente claro. Desde la
profundidad de las comunidades de este Estado, un movimiento del pueblo
–la organización Mazdoor Kisaan Shakti Sangathan- ha demostrado que la
información puede servir para dar poder a la gente común y mejorar sus
vidas. Históricamente, sólo con dificultad la gente de estas comunidades ha
podido exigir el pago del salario mínimo. En tiempos de elecciones, los
políticos prometían el salario mínimo a cambio de votos, pero sus promesas
rara vez tornaron realidad. Los activistas se dieron cuenta que únicamente
al obtener la documentación relevante, en particular las planillas (las listas
de personas empleadas y salarios pagados) iban a tener éxito en sus
campañas. De esta forma se unieron en la imaginación popular, el derecho
a la información y el derecho a sobrevivir. (Villanueva, 2003: Pág. XXXI).
-92-
2.2.8 Criterios para una legislación sobre acceso a información
U U
En Costa Rica, el derecho de acceso a información pública ha sido garantizado
especialmente a partir del recurso de amparo. Se ha visto a lo largo de este
apartado, que la Sala Constitucional ha establecido una fuerte jurisprudencia a
favor de la publicidad y la transparencia administrativas. Sin embargo, la misma
Sala recuerda la deuda que existe en nuestro país en relación con una legislación
específica que norme todo lo referente al derecho de acceso a información
pública:
Este derecho no ha sido desarrollado legislativamente de forma sistemática

y coherente, lo cual constituye una seria y grave laguna de nuestro
ordenamiento jurídico que se ha prolongado en el tiempo por más de
cincuenta años desde la vigencia del texto constitucional. La regulación de
este derecho ha sido fragmentada y sectorial. (Voto 136-2003).
La voluntad para la creación de leyes de acceso a información pública (LAI) ha
venido a ser parte de la lucha por la profundización democrática. Esta ha sido
empujada, especialmente, desde la sociedad civil, luego de la época autoritaria
que se vivió en los años setentas y ochentas del siglo pasado. Su necesidad
radica, no solo en que se ve como parte intrínseca del desarrollo político, sino en
la misma coyuntura que hoy se vive en la mayor parte de nuestros pueblos, y que
es la polarización en las relaciones sociales, económicas y políticas, en la que la
información es concebida como un mecanismo de poder y de manipulación sobre
grandes sectores de población. Costa Rica no escapa de este proceso. De allí que
la creación de normativas relacionadas con acceso a la información, contribuiría a
-93-
poner en un plano más horizontal el acceso de todos los grupos e individuos
interesados en la información que les compete.
A la par de ello, el hacer justicia y el recuperar la memoria de lo sucedido por las
masivas violaciones a los derechos humanos que se dieron en aquel contexto,
pasa por un real acceso de los ciudadanos a la información por los crímenes
cometidos, en manos de las autoridades, información que ha sido cubierta con el
manto de la impunidad.
El especialista Ernesto Villanueva, uno de los principales impulsores de la Ley de
acceso a información que se aprobó en México, expresa la importancia de este
tipo de legislación:
Las leyes de acceso a la información permiten que los individuos y grupos

tengan acceso a las políticas mediante las cuales el gobierno toma
decisiones respecto a proyectos de salud, educación, vivienda e
infraestructura y las razones que sustentan tales decisiones. Armados de
tales conocimientos, los ciudadanos alrededor del mundo estarán
efectuando los cambios que les permita mejorara sus niveles de vida y
llevar una mejor existencia. (Villanueva, 2003: Pág. XXX).
Una LAI es una ley que otorga a los ciudadanos (en general a las partes
interesadas) el derecho a conseguir información bajo el resguardo del gobierno,
sin la necesidad de demostrar interés legal. Bajo una LAI los documentos
gubernamentales se asumen como públicos, a menos que la misma ley
especifique lo contrario, y los individuos pueden conseguir esa información sin
explicar por qué o para cuáles fines la necesitan. En resumen, las LAI implican el
-94-
cambio del principio de provisión de la información gubernamental desde la base
de una “necesidad de conocer” al principio de un “derecho por conocer”.
En nuestro país, en los últimos años se han dado varios intentos -todos
infructuosos- para aprobar los diferentes proyectos de ley de acceso a
información 23 . Es evidente que para los legisladores este tipo de normativa no es

TPF FPT
prioritaria. De hecho, el contexto de escándalos de corrupción que se han
sucedido en un gobierno tras otro, deja más bien la interrogante que si no será
precisamente por eso que no se quiere dar mayores instrumentos a la sociedad
para controlar el quehacer político y administrativo. Lo que sí es cierto es que los
proyectos duermen el sueño de los justos en los archivos legislativos, mientras
tanto se suceden más y mayores escándalos, donde los gobernantes escamotean
la información a la sociedad sin ningún escrúpulo 24 . TPF FPT
Como un aporte a este trabajo, se hace eco de la propuesta modelo que la
organización no gubernamental Article 19 ha desarrollado, la cual incluye
elementos básicos que toda LAI debe contener (Model Freedom of Information
Law), constituyendo un tipo ideal superior. Estos elementos son:
23
TP Expediente Nº 15.079 de diciembre de 2002, expediente Nº 16198 de mayo de 2006, expediente Nº 15735
PT
de octubre de 2004.
24
TP En medio del escándalo por el manejo de fondos del BCIE, en conferencia de prensa el Ministro de la
PT
Presidencia, Rodrigo Arias, luego de la pregunta de una periodista relacionada con el porqué no se había dado
anteriormente esa información, el funcionario respondió que el gobierno no tenía porqué dar información a la
prensa cuando esta la pidiera, sino cuando ellos consideraran conveniente.
-95-
1) APERTURA MÁXIMA: Las leyes de acceso a la información deben estar
guiadas bajo los principios de máxima apertura informativa.
2) OBLIGACIÓN DE PUBLICAR: Las instituciones públicas deben estar bajo la
obligación de hacer pública periódicamente información clave.
3) PROMOCIÓN DE GOBIERNOS ABIERTOS: Las instituciones públicas deben
auspiciar e impulsar activamente el funcionamiento de gobiernos abiertos.
4) ALCANCE LIMITADO DE LA EXCEPCIONES: Las excepciones deben estar
clara y estrictamente delimitadas y deben someterse a rigurosas pruebas de
“daño social” e “interés público”.
5) EFICIENCIA EN EL ACCESO A LA INFORMACIÓN: Las solicitudes de acceso
a la información deber ser procesadas de forma expedita y justa y debe haber
la posibilidad de una revisión independiente de todas las respuestas negativas.
6) COSTOS: Los ciudadanos e individuos no deben ser desalentados de exigir la
información pública a causa de costos económicos excesivos.
7) REUNIONES ABIERTAS: Las reuniones de las instituciones públicas deben
tener un carácter público y abierto.
-96-
8) EL PRINCIPIO DE APERTURA DEBE SER PRIORITARIO: Las leyes que sean
inconsistentes con el principio de máxima apertura informativa deber ser
reformadas o abolidas.
9) PROTECCION PARA INFORMANTES: Los ciudadanos e individuos
interesados en colaborar con información sobre conductas y prácticas
incorrectas deben gozar de total protección.
Las leyes de acceso a información son una parte fundamental de un proyecto más
amplio: la creación de una sociedad plenamente transparente en todos los
aspectos. Por eso la Ley de acceso a la información en nuestro país es
importante, aún cuando se tengan provisiones constitucionales que garanticen el
derecho a la información o a la libertad de expresión. El cumplimiento de las
garantías constitucionales es muy difícil de asegurar sin la intermediación de leyes
especiales que faciliten su aplicación, y aunque una LAI no será garantía de
cumplimiento, al menos puede contribuir a la profundización de nuestra gastada
democracia.
-97-
2.3 CONCEPTO DE SECRETO DE ESTADO
2.3.1 A manera de introducción

U U
En las últimas décadas el mundo ha cambiado de forma acelerada.
Sustancialmente, se ha dado un proceso de profundización del modelo capitalista
de mercado a escala mundial. Esta situación conocida como globalización, ha
traído consigo una cultura económica y política propia. El fin de la guerra fría y la
desaparición del bloque socialista produjeron lo que muchos anunciaron de
manera demasiado temprana como el “fin de la historia” 25 . Esta ventaja del mundo
TPF FPT
capitalista, especialmente representado por los Estados Unidos y la Unión
Europea, se transnacionaliza por medio de las grandes corporaciones privadas,
que en busca de nuevos mercados para sus productos y de materias primas más
baratas, han llevado el modelo de mercado al paroxismo que vivimos hoy en día.
Uno de los sustentos ideológicos del modelo neoliberal es la analogía que se ha
hecho entre sistema económico capitalista con el sistema político democrático.
Las manifestaciones más perversas del avance del paradigma capitalista
globalizado no se han hecho esperar: alarmantes procesos migratorios en
condiciones inhumanas, el resurgimiento de ideologías de extrema derecha como
el neonazismo y todo tipo de movimientos nacionalistas xenófobos, la degradación
25
TP PTEl ideólogo más conocido de esta teoría del triunfo del capitalismo mercantilista a escala mundial es el
filósofo norteamericano Francis Fukuyama.
-98-
de la naturaleza, entre otros. Sin embargo, un rasgo distintivo de este modelo es la
concentración de la riqueza en pocas manos, especialmente el manejo del
mercado mundial por parte de transnacionales (la gran mayoría del mundo rico) y
su inserción en cada país por medio de socios regionales o nacionales, que
acumulan cada vez más riqueza y poder. Estas situaciones se dan en contextos
en los que la mayoría de los países del mundo han adoptado como modelo político
la democracia. Sin embargo, estas realidades (a las que no se escapa nuestro
país) chocan con los postulados y principios básicos de la propia vida
democrática, como pueden ser el bien común (Artículo 50 de la Constitución
Política de Costa Rica), o como la participación de los ciudadanos en condiciones
de igualdad en los asuntos que les atañen.
A nivel nacional, no puede obviarse la concentración de poder de ciertos sectores
sociales, que se manifiesta en la confluencia de intereses económicos, políticos y
mediáticos en poquísimas manos, por lo que el principio de representación popular
establecido en la Constitución Política (Arts. 1, 9 y 105) se puede ver socavado y,
en el peor de los casos, llegar a ser nada más que una formalidad legal o una
vana ilusión.
La línea que desarrolla este trabajo parte de la necesidad de profundización de la
democracia como expresión de los intereses de los ciudadanos, que no es otra
cosa que la plena vigencia de los derechos humanos. El contexto costarricense
actual, encuentra una sociedad dividida en torno al modelo de desarrollo que se
pretende instaurar, con una crisis de representación política, y con la imposibilidad
-99-
de sacar de la pobreza a un quinta parte de sus habitantes. Nos enfrentamos ante
la realidad de una pobreza estructural que la “democracia costarricense” ha
creado. Al final, como se ha venido enfatizando, el fin último del sistema
democrático es el desarrollo en todos los niveles de los hombres y mujeres que
habitan este país. La democracia, por otro lado –en tesis de principio-, es un
sistema que posibilita a través de toda su institucionalidad, la solución a los
conflictos de interés particular o sectorial que se dan entre los mismos ciudadanos,
o de estos con la administración. Esos intereses y las luchas por la hegemonía se
canalizan por medio de la acción política. Sin embargo, la concentración de
poderes apuntada, nos aleja de la democracia para acercarnos a la plutocracia.
La idea es hacer, en este trabajo, una reflexión de la figura del secreto de Estado,
que aunque recurso jurídico reconocido constitucionalmente, no puede tampoco
dejar de tratarse desde la teoría del poder, o sea, como un arma del poder político,
y que en contextos de concentración del poder puede convertirse en una especie
de espada de Damocles para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales.
La historia ha demostrado como los sistemas (autoritarios o democráticos) que
pierden legitimidad ante sus ciudadanos, deben recurrir a la mentira, a la opacidad
en el ejercicio del poder, más como control que como servicio.
En todo caso, el secreto de Estado, como excepción a un derecho, no es lo que
más importa. Lo importante es la plena vigencia del derecho. El derecho de
acceso a la información pública, como ya hemos visto, es fundamental (como
derecho puente) para el goce de otros derechos humanos fundamentales,
-100-
especialmente aquellos que tienen que ver con las posibilidades reales de
participación y control ciudadano de todas las esferas del poder; en otras palabras,
con la posibilidad del ejercicio de una plena ciudadanía en democracia.
Desgraciadamente, la realidad nos dice otra cosa, la concentración del poder y la
fusión que hay entre política y economía, ha traído consigo viejas prácticas. Como
lo expresa Morales Arroyo:
… se ha afianzado en una cierta idea aristocrática del rol de los

gobernantes que lleva a la clase política a temer la demagogia en la
formación de la opinión pública o a dudar de la capacidad del cuerpo social
para la comprensión del contenido de «delicadas» decisiones políticas; por
esta vía los gobiernos llegan, también, a oponer control político,
parlamentario o mediático, y eficacia y operatividad como resultados
propios de la reserva. (Morales, 1996: Pág. 322).
Se nos plantea el distanciamiento entre el quehacer político y la vida cotidiana. Se
instauran suspicacias por parte de la sociedad civil de las decisiones que no se
toman en forma transparente, dado el carácter cada vez más excluyente que el
sistema político y económico suscita, haciendo irreconocibles las diferencias entre
los distintos sectores políticos, mediáticos y económicos dominantes.
La falta de inmediatez entre los ciudadanos y la toma de decisiones políticas, hace
inoperante el concepto de soberanía popular, donde la decisión de la mayoría y el
interés público, son la base y el fin de la actuación del poder político.
-101-
No podemos desvalorar –aún en Costa Rica- la relación que hay entre poder y
oscuridad. Desde los mismos albores del Estado de Derecho, pensadores como
Maquiavelo elaboraron su teoría del poder al amparo de la opacidad y la
manipulación; hoy nos lo recalca el desaparecido filósofo italiano Norberto Bobbio,
citado por García-Trevijano:
Norberto Bobbio hablaba de la «falsa visibilidad» del poder, y señalaba

como uno de los errores capitales del pasado el haber infravalorado el
poder oculto. «Hemos fingido no verlo —indicaba Bobbio—, como si con la
democracia hubiera llegado la transparencia plena y el control automático
[...] Hemos sido incapaces de prever la difusión transversal del poder oculto
y sus conexiones con la criminalidad». (García-Trevijano, Pág. 60).
2.3.2 El secreto de Estado: excepción al derecho de acceso a la

U
información U
De principio es necesario delimitar de nuevo este trabajo. El interés primordial es
hacer un análisis del secreto de Estado, o sea, de los secretos que nacen del
ejercicio de la actividad administrativa y que tienen que ver con decisiones
políticas propias del poder ejecutivo. Esto los diferencia de otras informaciones
que por ley son igualmente reservadas al conocimiento público, tales como los
secretos bancarios, la información confidencial de interés privado, los secretos
profesionales, los secretos comerciales, las investigaciones judiciales, entre otros.
-102-
En nuestro país, la investigación social y jurídica sobre el secreto de Estado no ha
T
tenido la atención necesaria 26 , considero, por varias razones:

TPF FPT
1. Se da por sentado que no hay secretos oficiales 27 .

T TPF FPT
2. Hay aceptación sin crítica de la posibilidad que tienen los que detentan el
T
poder de ocultar información que estos consideran secreta, indistintamente
que se justifique por razones de Estado o por criterios políticos. Se supone
que es un privilegio consustancial al ejercicio del poder político.
3. Se considera que en nuestro país existe –y es suficiente- el respeto a la

T
libre información, especialmente en lo referente a la libertad de prensa.
4. Nuestro país ha podido desarrollar una institucionalidad democrática que

T
ha dado solución a los abusos y a los conflictos de manera satisfactoria.
Ante las razones apuntadas, la necesidad de reflexión sobre la figura del secreto
de Estado y su uso en un Estado como el costarricense, ha ido más bien
aparejada de explosión de algunos escándalos, más o menos perdurables en la
memoria colectiva. Es en estos momentos cuando se cuestiona su utilidad y los
26
TP PT Ver bibliografía adjunta sobre el tema.
27
TP El Diputado José Manuel Echandi, proponente del Proyecto de Ley de Transparencia y Acceso a la
PT
Información Pública, Expediente 16.198, al explicar este proyecto expresa: "Consiste en establecer cuál
información es disponible y cuál no lo es para los ciudadanos; aunque en nuestro país no hay secretos de
Estado, casi toda la información es pública”. Tomado de Primera Plana Digital:
http://www.primeraplana.or.cr/app/cms/www/boletin/articles.php?pk_tipo=1&pk_articulo=385.
HTU UTH
-103-
mecanismos para su control, sin embargo, apagado el asunto, desaparece de la
discusión pública hasta que se dé el siguiente exceso 28 . TPF FPT
La lógica de que en Costa Rica no hay secretos y por lo tanto no debe crearse una
estructura normativa e institucional para su control, más bien da la razón para
crearla. Al “no haber secretos”, existe una cultura de manejar información como
secreta sin serlo. Aunque más adelante se profundizará en este tema, no
podemos dejar de mencionar que efectivamente, ha sido muy poca la información
que ha sido clasificada como secreta en los últimos treinta años 29 , sin embargo, TPF FPT
tampoco se puede negar que hay una cultura de ocultación de información en
todos los niveles de la administración pública, que amparándose en la figura del
secreto de Estado, tratan de burlar el control social y el cuestionamiento político.
28
TP En mayo de 2008, se puso en duda la existencia de la Dirección de Inteligencia y Seguridad Nacional, al
PT
darse a conocer los vínculos que habrían tenido las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC)
con personajes y sectores políticos del país, a partir de la información de inteligencia colombiana y que fue
dada al gobierno costarricense, teniendo este la información por la inteligencia de la DIS, información que
nunca fue usada judicialmente, y por lo tanto se mantuvo en secreto. Antes de ello, fue el cuestionamiento
que se hizo de la clasificación como información secreta de la compra de armas al gobierno de Israel.
29
TP En esta investigación sólo se pudo dar con tres decretos ejecutivos donde se clasifica información como
PT
secreta: 1) en 1987, se declara secreto de Estado por medio del Decreto Ejecutivo N. 17555, toda la
documentación referente al juicio entablado contra Nicaragua en la Corte de la Haya, 2) En el año 1983 el
Presidente Monge Alvarez declara como secreto un informe preparado por el Ministro de Planificación sobre
la crisis del sector agropecuario; y 3) En 1997 en el gobierno de Figueres Olsen, declaró por medio del
Decreto Ejecutivo N. 25127-SP que todos los archivos, registro de vehículos y arsenal nacional eran secreto
de Estado. Los dos últimos fueron derogados, el segundo por medio de un recurso de Amparo interpuesto por
el entonces diputado Oscar Aguilar Burgarelli ante la Sala Primera, y el tercero después de una discusión
pública que cuestionó la clasificación de aquella información, y el mismo Poder Ejecutivo derogó por medio
de otro decreto (N. 25180-SP) el anterior.
-104-
2.3.3 Concepto U U
El secreto de Estado esta constitucionalmente reglado en Costa Rica en el Artículo
30, donde expresa que este es la excepción que tendrán los ciudadanos para el
acceso a los documentos de interés públicos:
ARTÍCULO 30.
Quedan a salvo los secretos de Estado.
Más allá de ello, ha sido a partir de jurisprudencia de la Sala Constitucional que se
ha venido regulando esta figura política. Traemos nuevamente el Voto 136-2003
donde la Sala nos recuerda:
… el secreto o la reserva administrativa son una excepción que se justifica,

únicamente, bajo circunstancias calificadas cuando por su medio se tutelan
valores y bienes constitucionalmente relevantes 30 . (Voto 136-2003).
TPF FPT
Para los intereses de este trabajo, la definición más importante es aquella que ve
en el secreto de Estado, la limitación al derecho de acceso a información, que
impuesta por ley, tal y como lo ha definido la Sala Constitucional:
El secreto de Estado como un límite al derecho de acceso a la información

administrativa es reserva de ley (Artículo 19, párrafo 1º, de la Ley General
de la Administración Pública). (Voto 136-2003).
30
TP Más adelante se hará referencia a los elementos centrales de este párrafo, como son la excepcionalidad, la
PT
calificación y cuáles son los valores y bienes constitucionalmente relevantes.
-105-
Como tal, el secreto de Estado es una figura jurídico-política. Esta doble vertiente
la hace un concepto ambiguo, que abarca tanto el recurso del secreto como un
medio de ejercicio del poder, hasta la figura del secreto como zona de
discrecionalidad legítima que tiene el decisorio político en la búsqueda de un
interés superior.
Como lo expresa García-Trevijano:
… el ámbito de vigencia normativa del secreto de Estado resulta tan sólo

delimitable mediante la acumulación de cláusulas o conceptos de carácter
indeterminado, y en cuya misma textura aparecen implícitas apreciaciones
o valoraciones de genuina naturaleza política. (García-Trevijano, 1996: Pág.
61).
Por otro lado, De Lucas, lo valora desde lo jurídico: “[…] el secreto es un concepto
normativo, y el secreto de Estado también”. (De Lucas, 1999: Pág. 42).
Como se observa, la consideración dual del secreto de Estado, nos remite a los
conceptos jurídicos indeterminados, que como tales, no encuentran definición
pacifica entre los estudiosos.
Aunque el interés central de este trabajo no es dar una definición del secreto de
Estado, esfuerzo de por sí poco razonable, es importante dejar claro algunas
puntualizaciones que considero importantes 31 . TPF FPT Siguiendo a Ramírez y Alfaro
31
TP PTPara una mayor profundización en legislación comparada, en la investigación de Ortega Córdoba sobre “El
libre Acceso a los Departamentos Administrativos y el Secreto de Estado” se hace una reseña del concepto a
-106-
(1990) en su Tesis sobre “El secreto de Estado y la legislación costarricense”, se
recalca que en la doctrina existe falta de precisión a las hora de delimitar qué es
esta figura, creando un gran problema a la hora de interpretarlo, y que tiene como
consecuencia que se utilice en la práctica con un amplio margen de
discrecionalidad.
Las definiciones se hacen con referencia a dos criterios distintos:
1. Criterio objetivo: afirma que el secreto lo es, independientemente de cualquier
manifestación de voluntad, donde sólo el elemento objetivo “interés” es el que
determina lo que es secreto o no.
2. Criterio subjetivo: el cual considera que el secreto nace como tal, por
disposición de una manifestación de voluntad, que en última instancia
establece la posibilidad de exteriorizar el conocimiento de un hecho, acto o
cosa.
Por su parte, la Sala Constitucional se ha manifestado al clasificar el secreto de
Estado a partir de dos criterios:
No resulta ocioso distinguir entre el secreto por razones objetivas y

materiales (ratione materia), referido a los tres aspectos anteriormente
indicados (seguridad, defensa nacionales y relaciones exteriores) y el
partir de normas de Estados Unidos, Reino Unido, Alemania, España, entre otros. Además, se refiere a los
delitos que tienen que ver con la divulgación de secretos por funcionarios públicos y agentes de inteligencia.
-107-
secreto impuesto a los funcionarios o servidores públicos (ratione personae)
quienes por motivo del ejercicio de sus funciones conocen cierto tipo de
información, respecto de la cual deben guardar un deber de sigilo y reserva
(vid. Artículo 337 del Código Penal al tipificar y sancionar el delito de
divulgación de secretos). (Voto 136-2003).
Esta clasificación que hace la Sala Constitucional contiene dos juicios para
reconocer qué son secretos de Estado: aquella información que por su objeto
debe ser secreta (seguridad, defensa nacional y relaciones exteriores), y que por
lo tanto, debe ser guardada como secreta por aquellos funcionarios, que en el
ejercicio de sus funciones públicas, puedan conocer de ellas. Sin embargo, qué
pasa con aquella información que no llenando la dimensión objetivo material se
clasifica. En principio, se podría decir que ésta no sería secreta, pero es aquí
donde la Sala deja de lado la dimensión volitiva: quién y cómo valora, y por lo
tanto, quién decide qué es secreto y qué no es secreto, qué aspectos de la
seguridad, la defensa nacional y las relaciones exteriores son susceptibles de
calificarse como secretos. Estas consideraciones no son menores a la hora de
plantear el control de los actos que dan vida a los secretos de Estado, aspectos
que profundizaremos más adelante.
Una teoría ecléctica es presentada por Bayardo Bengoa (En: Ramírez y Alfaro,
1990). En ella se establece que ninguno de estos criterios por sí mismo
aisladamente, puede conducir al conocimiento total de los caracteres del secreto.
Debido a que la voluntad del titular del presunto secreto, no es absoluta para
imprimir el carácter de secreto a los hechos, actos, etcétera, sino que también es
importante que concurra un interés objetivamente valorable, que en última
-108-
instancia se desprende de la naturaleza misma del hecho o suceso. El interés
será del Estado o de particulares. Sin embargo, es el Estado el que percatándose
de la existencia de intereses objetivamente valorables, dispone su tutela, tal y
como ocurre en materia de secreto de Estado. (Ramírez y Alfaro, 1990: Pág. 111).
Según Bayardo Bengoa, más allá de la legitimidad depositada en el poder público
para clasificar información (secreto por ratione personae), es necesaria que la
naturaleza misma del asunto a secretizar contenga en sí un interés objetivamente
valorable (secreto por ratione materiae). Sin embargo, al final renuncia a su
razonamiento inicial y expone que en última instancia es por una decisión
discrecional de la autoridad política que se confiere la calidad de secreto de
Estado a la una información que en principio nació como pública.
En esta línea de pensamiento argumenta De Lucas:
[En el secreto de Estado] el elemento decisivo es el acto de autoridad que

crea el secreto, puesto que lo que la norma define como secreto (lo que
puede ser clasificado como tal) no depende de unas condiciones a las que
se sujeta la autoridad de la que emana el mandato para producir la
categoría jurídica de acto clasificado, ni siquiera por la referencia a la
seguridad o defensa del Estado, que algunos ven como la condición
decisiva de tal calificación. No: es la autoridad competente la que
prudencialmente (discrecional, pero no arbitrariamente en los regímenes
democráticos) decide que procede el secreto. Dicho lo anterior, parece
evidente que lo que singulariza los secretos de Estado no es el criterio
ratione materiae, es decir, la condición, el ámbito en el que se producen.
(De Lucas, 1999: Pág. 42).
El autor de este trabajo coincide con el jurista De Lucas. Dada la experiencia
conocida, no es posible obviar que la información considerada como secreta por la
-109-
autoridad con legitimidad para su clasificación, no viene dada por su intrínseca
naturaleza, sino por la discrecionalidad de la decisión. Esto es evidente en
contextos como el nuestro, donde a falta de una normativa sobre el secreto,
aunque poca información ha sido clasificada de manera formal como secreta,
muchas materias son convertidas a secreto de hecho sin mayor trámite y control.
Un caso paradigmático son los informes y la información recabada por la Dirección
de Inteligencia y Seguridad (DIS) que considera que toda su información es
secreta, cuando la misma ley expresamente habla de que esa categoría sólo
podrá ser dada a partir de un decreto presidencial (Art. 16 Ley General de la
Policía).
La disyuntiva del secreto es su estadio. La información que se reconoce como
secreta deja de tener el carácter “tenebroso”. En una democracia, son soportables
los secretos que se conocen, o sea, aquella información que siendo secreta se
reconoce como tal. Esto se establece a partir de las formalidades de la
clasificación, lo demás es opacidad. De Lucas lo plantea de esta manera:
… dos notas relativas al núcleo del concepto de secreto: como advierte

Arena, se trata al mismo tiempo de un saber y de una relación a los que
resulta esencial la idea de separación […] a) se trata de un conocimiento
que discrimina a favor de uno o de unos pocos, que se reserva a ellos y
excluye a los demás; […] b) no hay secreto, paradójicamente, si el otro no
sabe que lo hay, hasta el punto de que para la importancia del secreto es
vital el número de los que saben que existe el secreto sin participar de él.
(De Lucas, 1999: Pág. 39).
En última instancia, el secreto es un privilegio, no solo de quien lo declara, sino de
aquel que lo conoce: “… lo que se escoge no es sólo —ni aun primordialmente—
-110-
el objeto del secreto, sino sobre todo…, las personas que merecen saberlo”. (De
Lucas, 1999: Pág. 40).
2.3.4 La excepcionalidad del secreto de Estado

U
Volvemos a traer el razonamiento de la Sala Constitucional sobre la
excepcionalidad del secreto de Estado:

valores y bienes constitucionalmente relevantes. (Voto 136-3003).
Como se mencionó en la primera parte, el Estado de derecho por naturaleza debe
ser transparente y autocontrolado a partir del juego de pesos y contrapesos entre
los distintos poderes públicos y sometido al escrutinio ciudadano. La disyuntiva
que se da entre democracia y secreto, ha sido “el atolladero” para que esta figura
no obtenga carta de indulgencia tanto de los ciudadanos, como de los juristas. De
Lucas, un estudioso de la figura del secreto de Estado, lo expresa de esta manera:
Es muy difícil, al abordar el problema de los secretos de Estado,

sobreponerse al veredicto de incompatibilidad entre la práctica (y la
justificación) del secreto, de un lado, y, de otro, las existencias de la
legitimidad democrática y del Estado de Derecho que postulan a su vez el
imperio del principio de publicidad […] Por decirlo con la plástica expresión
de L. Ferrajoli, la existencia del secreto supone una herida abierta en lo más
profundo de esos modelos. (De Lucas, 1999: Pág. 35).
-111-
Esta herida abierta, es el abismo por el cual se expresan los pros y los contras de
la figura del secreto, de su uso y de su necesidad en una democracia. Donde los
apologistas –en general- expresan que la figura del secreto es necesaria para la
seguridad de la nación y para el manejo de la cosa pública cuando atañe a temas
que según su saber y entender, deben quedar fuera del conocimiento ciudadano.
Por otro lado, los retractores de la figura, más bien apuntan a los abusos que esta
ampara al ser usada de manera discrecional por quienes detentan el poder
político. En ese sentido, la siguiente reflexión:
Por eso las cuestiones derivadas de esa zona de actuar del poder conocida
como “secreto de estado”, en realidad clandestinidad del ejecutivo y la
denodada resistencia de este a toda forma de control, constituyen en mi
entender un tema clave del Estado de Derecho y dato relevante para
valorar la calidad de la democracia en que estamos viviendo. (Movilla, 1996:
Pág. 41).
De igual manera, García-Trevijano refiere a la intrínseca relación que hay entre
poder y secreto, situación que –en principio- en una sociedad democrática debería
ser no sólo excepcional, sino prohibitiva, un delito contra la posibilidad de la
convivencia entre aquellos que ocupan el poder de manera temporal y la
ciudadanía:
El secreto de Estado rara vez abandona su medio natural de existencia, el

de los viejos arcanos del poder, sin que aparezca rodeado de sospechas,
más o menos fundadas, acerca de su recto uso. (García-Trevijano, 1996:
Pág. 60).
Más allá de que la historia del poder nos muestre el abuso que se ha hecho del
secreto de Estado, tanto por Gobiernos autoritarios como por Gobiernos
-112-
democráticos, esta figura sigue existiendo y sigue siendo aceptada como un mal
necesario en la democracia. El secreto permite la impunidad en casos de
violaciones a derechos humanos, en casos de corrupción y de abusos de poder en
general por parte de la administración. El secreto oculta la memoria, el
develamiento del secreto permite descubrirla.
Es necesario en ese sentido, resolver la tensión existente entre la necesidad de
una administrativa transparente, abierta y permeable para la sociedad, y las
exigencias de buen funcionamiento del poder público que reclama un espacio de
clausura. Tensión que termina en la mayoría de los casos, inclinándose del lado
del poder ejecutivo.
La declaración del secreto de Estado como una figura excepcional, por la función
que cumple de límite al derecho fundamental de acceso a información, se da para
la conservación –como vimos- de lo que la Sala Constitucional llama “valores o
bienes constitucionalmente relevantes”, los cuales son:
Tocante el ámbito, extensión y alcances del secreto de Estado, la doctrina

es pacífica en aceptar que comprende aspecto tales como la seguridad
nacional (interna o externa), la defensa nacional frente a las agresiones que
atenten contra la soberanía e independencia del Estado y las relaciones
exteriores concertadas entre éste y el resto de los sujetos del Derecho
Internacional Público (vid. Artículo 284 (ahora 286) del Código Penal, al
tipificar el delito de "revelación de secretos. (Voto 136-2003).
La Sala Constitucional restringe el uso del secreto de Estado únicamente para
asuntos que se refieran a la seguridad nacional (interna y externa), la defensa
-113-
nacional e independencia del Estado y las relaciones internacionales. Más allá de
ello, el uso de secreto no es posible.
Dentro de los mismos márgenes (ratione materiae), el Artículo 286 del Código
Penal, es la única norma legal donde se explicita la materia posible a clasificar
como secreto:
Artículo 286.
Será reprimido con prisión de uno a seis años al que revelare secretos
políticos o de seguridad, concernientes a los medios de defensa o las
relaciones exteriores de la Nación.
Lo importante de remarcar en este momento en torno a la jurisprudencia de la
Sala y al Artículo 286 del Código Penal, es la frontera que establecen para el uso
del secreto de Estado. Sin embargo -y dado el carácter excepcional que tienen las
materias reservadas y por lo tanto la necesaria interpretación restrictiva que se
debe hacer de las normas-, considero que la mención a los secretos políticos que
hace el legislador en el Código Penal, se refiere exclusivamente a las relaciones
internacionales, y que por lo tanto, cuando se refiere a secretos de seguridad se
refiere a la defensa de la Nación. Sólo de esta manera, coincidirían la
jurisprudencia y la norma expuestas. La referencia a secretos políticos que hace
el legislador, no puede dejarse a la libre, esto traería consigo la posibilidad de que
toda clase de asuntos que los decisores políticos consideraran sensible pudiera
clasificarse como secreta, contrariando el carácter excepcional de la figura.
-114-
Igualmente, la doctrina ha subrayado el rasgo extraordinario del secreto, cuando
este esté vinculado con el interés general, y a la vez apañado en un régimen
normativo y un sistema de controles:
… el secreto de Estado sólo es tolerable cuando se presenta en términos

rigurosamente excepcionales y vinculados a la defensa de un manifiesto
interés público [Scarpelli, 1983; De Lucas, 1990]. Que ello exige un
acabado régimen legal sobre el secreto, así como un concienzudo sistema
de control, es corolario de tal afirmación. (García-Trevijano: 1996: Pág. 60).
De igual manera, se ha referido la Sala Constitucional:
El secreto de Estado en cuanto constituye una excepción a los principios o

valores constitucionales de la transparencia y la publicidad de los poderes
públicos y su gestión debe ser interpretado y aplicado, en todo momento, de
forma restrictiva. (Voto 136-2003).
Siguiendo la doctrina y lo expuesto por la jurisprudencia, el uso del secreto en
Costa Rica solamente es lícito cuando hay un interés público manifiesto, pero este
interés deberá relacionarse con la seguridad de la Nación y sus relaciones
internacionales. Recordemos que la Ley General de la Administración Pública,
define el interés público como: "la expresión de los intereses coincidentes de los
administrados" (art. 113.1); y tiene como criterios para su apreciación "los valores
de seguridad jurídica y justicia para la comunidad y el individuo, a los que no
puede en ningún caso anteponerse la mera conveniencia" (art. 113.1),
distanciándolo claramente del interés transitorios o subjetivos de la Administración,
valga decir, del de los administradores públicos (113.2). En ese sentido, el secreto
será valido cuando se vulnere de manera efectiva y existencial la seguridad de la
-115-
Nación, o sea, del cuerpo social, y no como muchas veces se ha experimentado,
cuando ponga en peligro los intereses coyunturales del grupo en el poder.
-116-
2.4 LA MATERIA DEL SECRETO DE ESTADO
Como se ha expuesto, el secreto de Estado sólo se justifica en circunstancias
especialmente excepcionales. Nuevamente, traemos lo resuelto por la Sala
Constitucional:

Estas circunstancias calificadas que tutelen valores y bienes constitucionalmente
relevantes, la Sala los describe como:

es pacífica en aceptar que comprende aspectos tales como la seguridad
tipificar el delito de "revelación de secretos"). (Voto 136-2003).
Tenemos entonces que los valores y bienes constitucionalmente relevantes tienen
que ver con aspectos que comprenden la seguridad nacional (interna y externa), la
defensa nacional ante las agresiones que atenten contra la soberanía e
independencia del Estado y las relaciones exteriores en curso. Estas materias
serían las únicas que eventualmente podrían ser clasificadas como secreto de
Estado, y digo eventualmente, porque como veremos más adelante, tanto la
jurisprudencia de la Sala Constitucional, las opiniones de la Procuraduría General
-117-
de la República y el Artículo 16 de la Ley General de la Policía, expresan que para
que una información sea considerada como secreto de Estado, deberá mediar un
acto de clasificación de esa información por parte del Presidente de la República.
En otras palabras, no necesariamente toda información que tenga que ver con la
seguridad nacional, la defensa de la Nación cuando se atente contra la soberanía
e independencia del Estado y las relaciones internacionales, son de por sí,
secretos de Estado. Como se apuntó atrás, el secreto de Estado, más que por su
carácter objetivo material (ratione materiae), se establece a partir de una acción
volitiva: la clasificación por parte del agente político encargado por ley. Por otro
lado, cabría preguntarse: ¿estas materias son las únicas que representan valores
y bienes constitucionalmente relevantes? Obviamente no, sin embargo –y
haciendo una interpretación restrictiva por la excepcionalidad de la figura del
secreto- sólo aquellas materias –y no otras- serán objeto de clasificación como
secreto de Estado.
En nuestro país, el secreto de Estado es una figura jurídica que se ha utilizado de
manera especialmente excepcional: sólo tres decretos ejecutivos en los últimos
treinta años. Eso no quita que mucha de la información que se considere sensible
por parte de los funcionarios públicos se maneje como secreta. Los ejemplos son
muchos 32 y en la mayoría de los casos, la información negada no tiene que ver

TPF FPT
con las materias establecidas por la ley y la jurisprudencia.
32
TP En el caso de la administración Arias Sánchez (2006-2010), esta se ha caracterizado por la ocultación de
PT
información comprometedora para su gestión: reanudación de las relaciones diplomáticas con China (La
Nación. Domingo 19 de agosto, 2007); venta de bonos del Estado a inversionistas chinos (Prensa Libre. 22 de enero
2008.); presupuesto extraordinario para salarios en el Ministerio de Relaciones Exteriores para cubrir la
-118-
El uso de la ocultación de información aduciendo secreto o interés general, refleja
por un lado la vocación de opacidad del poder, y por otro, la aceptación tácita de la
ciudadanía de que el ejercicio de la función pública conlleva un alto nivel de
discrecionalidad en algunos asuntos que deben estar fuera del alcance de los
“simples mortales” 33 . De esto a la impunidad, como bien lo expresa Movilla, hay un

TPF FPT
trecho muy corto:
Otra consideración hace referencia a la aceptación acrílica y no

racionalizada de ese “privilegio del Ejecutivo” en base a una sedicente
“razón de Estado” o de un indemostrado “estado de necesidad” que no sólo
legitima la existencia de una zona de secreto, sino que reclama la ausencia
de jurisdicción de aquella. Si un carácter distintivo del moderno Estado de
Derecho se encuentra en que todos los poderes son dosis mediadas de
potestad, sujetos por ellos a verificación y control, este principio se
desmorona cuando nos enfrentamos a estos modernos “arcana imperio”
sometidos únicamente a la disponibilidad del príncipe. (Movilla, 1996: Pág.
42).
Normalmente, cuando los agentes del Estado o funcionarios públicos aducen
razones de seguridad nacional o de interés público, lo hacen para no entrar en
detalles, ni dar pruebas concretas acerca de las acusaciones se les hacen por sus
actuaciones. El interés del Estado, no es otro que el interés del Estado de
demanda contra Nicaragua (La Nación. 07 de enero 2007); ocultación de información sobre relaciones políticas
de las FARC-EP con costarricenses por parte del Poder Ejecutivo y la Asamblea Legislativa (La Nación, 09
abril 2007); denegación de información sobre las consultorías pagadas con dineros del BCIE a funcionarios
públicos y otros (La Nación 01 julio 2007); manejo de donación del gobierno de Taiwán por medio de
fideicomiso para pago de consultorías (La Nación, 03 de julio 2007), entre otros.
33
TP PT Un ejemplo reciente de esta aceptación silenciosa y complaciente de la opacidad del poder político, la
vimos en el uso que se dio de la información de inteligencia que recopilaron los aparatos de inteligencia de
Costa Rica y Colombia, que fue ocultada primero por el Presidente de la República y luego por el Presidente
de la Asamblea Legislativa, sin mediar ningún tipo de clasificación formal. Al final, la información “se
filtró” a los medios de comunicación antes de ser hecha pública por el Presidente parlamentario. Por su parte,
el Ministerio Público tuvo que pedir la información para en dado caso, iniciar procesos penales. En otras
palabras, la información se ocultó a los poderes públicos y a la ciudadanía cuando no era información
clasificada como secreto de Estado.
-119-
Derecho, por lo que para saber qué es o cuáles son los intereses del Estado en
una situación concreta, se debe partir de las consideraciones que en última
instancia son los valores que fundamentan el Estado de Derecho. Tal como lo
expresa Gómez Orfanel referente a la materia de seguridad:
Conviene precisar claramente que la seguridad no es la de cualquier tipo de

Estado, sino la de un Estado constituido como Estado de Derecho social y
democrático, sometido a límites jurídicos y alejado de lo que históricamente
se ha conocido como «Razón de Estado», entendida como derecho de
necesidad exorbitante, consistente en excepciones, dispensas y
limitaciones derogatorias del derecho común. (Gómez Orfanel, 1996: Pág.
32).
El valor seguridad, innegable fundamento del Estado de Derecho, no por ello
puede valorarse de manera aislada de todo el ordenamiento jurídico, ya que la
seguridad no es solamente la supervivencia de las estructuras institucionales e
ideológicas que representan el sistema, sino tiene que ver –especialmente- con la
seguridad de los individuos, porque los Estados se organizan para el pleno goce
de los derechos y libertades de sus habitantes (Artículo 50 constitucional).
La seguridad como bien jurídico relevante, por lo tanto, no es un valor absoluto,
puede, y de hecho entra en contradicción con otros valores y bienes
constitucionalmente relevantes y que también se deben de proteger, como son los
derechos fundamentales. En ese sentido, el respeto a las garantías y libertades de
los ciudadanos es también un componente de la propia seguridad del Estado.
Porque como bien lo expresa Gómez Orfanel aludiendo a las implicaciones de la
seguridad en un Estado de Derecho:
-120-
… la seguridad del Estado, y dentro de ésta no se incluiría únicamente la
seguridad del «príncipe y de sus instituciones», sino también la de los
ciudadanos caracterizada por el ejercicio de los Derechos, y a esto
queríamos llegar, pues un Estado que lesiona los derechos de los
ciudadanos o que no los garantiza, no crea seguridad, o si se prefiere, un
Estado que hipotéticamente secuestre, torture y asesine (y que no sea
capaz de restaurar el orden así violado) no es un Estado «seguro». (Gómez
Orfanel, 1996: Pág. 32).
Entramos pues, en la esfera del necesario equilibrio de intereses, por un lado la
seguridad del Estado y por otro, el pleno respeto de los derechos humanos.
Nuevamente, hacemos hincapié, en que la seguridad del Estado no es completa,
sino implica la seguridad jurídica y el pleno respeto a los derechos y libertades
individuales. Sin embargo, no siempre es posible esta ideal coincidencia. En estos
casos, es necesario un balance, que se hará en cada caso específico, tal y como
propone Movilla:
“Estamos, pues, en presencia de un conflicto de intereses que deberá ser

resuelto a través de la técnica del “balancing”, ponderando en el caso
concreto si los fines de seguridad y defensa del Estado, que nunca puede
servir para cubrir cualquier actividad del Estado que tenga relación con
aquellas finalidades, legitiman el vaciamiento del contenido esencial de
algún derecho fundamental como puede ser el derecho a la tutela judicial
efectiva…”. (Movilla, 1996: Pág. 57).
Esta operación de balancing, que no es otra cosa que la ponderación de los
intereses en juego, no podrá hacerlo desde ningún punto de vista –y con esto nos
adelantamos al tema que más adelante desarrollaremos- por los órganos que
están poniendo sus interese en juego. Esto acarrearía un evidente peligro de
parcialidad. Y en coherencia con el principio de separación de poderes, en un
Estado de Derecho este ejercicio de ponderación debería hacerlo el Poder
-121-
Judicial. De esta manera lo establece nuestra Constitución Política en su Artículo
10, al establecer la jurisdicción constitucional que garantiza la supremacía de las
normas y los principios constitucionales, así como el pleno goce de los derechos
humanos:
ARTÍCULO 10. Corresponderá a una Sala especializada de la Corte

Suprema de Justicia declarar, por mayoría absoluta de sus miembros, la
inconstitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza y de los actos
sujetos al Derecho Público.
El interés público, en todo caso, por disposición legal estará por encima del interés
de la administración, este debe ser el primer criterio de ponderación (balancing), y
para su apreciación “se tendrá en cuenta, en primer lugar, los valores de
seguridad jurídica y justicia par la comunidad y el individuo, a los que no puede en
ningún caso anteponerse la mera conveniencia” (art. 113, Ley General de
Administración Pública). En ese sentido, a decir de Movilla Alvarez (1996) “la
administración no tiene derechos, sino potestades”, y en todo caso, si los tuviera,
la titularidad de estos será solamente un medio para el ejercicio de sus
potestades, y el poner en marcha estas potestades sólo se justifica a favor de los
ciudadanos.
De ahí que los secretos de Estado no pueden convertirse en un “plus de potestad”,
ni utilizarse para otros fines que un servicio con objetividad (aún en su
excepcionalidad) de los intereses generales, en los casos que se vea perjudicada
la seguridad y la defensa de la Nación; y cuyo control en todo caso compete a los
tribunales. Por lo que:
-122-
… el saber-poder que se detenta en virtud del secreto no es instrumento de
privilegio o de preeminencia en relación a los particulares o a otros poderes
del Estado, sino que tiene un carácter medial, instrumental, para lo fines
constitucionalizados…”. (Movilla Alvarez, 1996: Pág. 44).
Esta línea de pensamiento la encontramos en la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en caso Mack Chang contra el Estado de
Guatemala, cuando expresa:
En caso de violaciones de derechos humanos, las autoridades estatales no

se pueden amparar en mecanismos como el secreto de Estado o la
confidencialidad de la información, o en razones de interés público o
seguridad nacional, para dejar de aportar la información requerida por las
autoridades judiciales o administrativas encargadas de la investigación o
proceso pendientes. (CIDH. Caso Mack contra Guatemala. 2003: Párrafo
179).
En este mismo caso, el Magistrado Cançado Trindade, en su voto razonado
expuso:
Los poderes públicos no pueden escudarse tras el manto protector del secreto
de Estado para evitar o dificultar la investigación de ilícitos atribuidos a los
miembros de sus propios órganos. En casos de violaciones de derechos
humanos, (...) el ampararse en el secreto de Estado para (no) entregar
información requerida por la autoridad judicial puede ser considerado como un
intento de privilegiar la 'clandestinidad del Ejecutivo' y perpetuar la impunidad.
(CIDH. Caso Mack contra Guatemala. 2003: Pág. 11).
A partir de las reflexiones anteriores, se hace necesaria la pregunta: ¿es
compatible el secreto de Estado con la democracia? En otras palabras, cabe
“ocultar” en un sistema de gobierno y de relaciones sociales que tiene por
principios la transparencia y la rendición de cuentas.
-123-
En la tiranía, la transparencia absoluta era de la vida intima de las personas, no la
del andamiaje administrativo. En la democracia, la relación se invierte. Es la
transparencia de la administración pública, frente a la ocultación –como derecho
fundamental- de la intimidad de las personas (art. 24 constitucional). Como
expresa De Lucas, trayendo al historiador romano Orestano, al hacer un análisis
de la vida política de aquel imperio:
… cabría observar que en la tradición republicana prevalece la primera (la

publicidad) y en el Imperio se afirma el segundo (el secreto). (De Lucas,
1999: Pág. 48).
2.4.1 La doble dimensión del secreto de Estado

U U
Nuevamente volvemos al punto de la necesidad de separar las dos perspectivas
del secreto de Estado: la primera, como mecanismo de poder y ventaja utilizado
por el poder político (expresado en el poder ejecutivo), frente a los demás poderes
públicos (que ejercen la función de control) y frente a los ciudadanos; y la
segunda, el secreto de Estado como instrumento jurídico de protección de bienes
y valores jurídicamente relevantes. En el primer caso el secreto no es más que
ocultación por parte de los funcionarios públicos para adquirir impunidad por sus
actos, y de allí su incongruencia con el Estado de Derecho. La opacidad, como
mentira y como medio de poder es ilegal, independientemente de que se use en
sistemas autoritarios o democráticos.
-124-
Por su parte, el secreto de Estado como mecanismo de protección de valores y
bienes constitucionalmente relevantes, no será tal, sino está sometido a los
controles jurisdiccionales y políticos plenos, eso implica normas positivas, poderes
públicos independientes y una ciudadanía activa y vigilante. La experiencia nos
muestra la seducción que causa en el órgano político el uso del secreto sin
control. Como expone De Lucas, para quien es necesaria la distinción apuntada:
… distinguir entre la licitud del recurso al secreto de un lado y, de otra parte,

de la utilización del engaño o la mentira, o como ha escrito Barile,
inspirándose en Bobbio, la distinción entre la licitud del poder oculto que se
oculta y del poder que oculta algo que se esconde escondiendo algo”. (…)
el engaño nunca es un recurso lícito, pues desvirtúa el propio punto de
partida de la democracia, el principio de autonomía, de mayoría de edad
(podríamos decir, de otra manera, la idea misma de participación, la noción
de ciudadanía, la titularidad de la soberanía política). (De Lucas, 1999:
Págs. 48- 49).
Para Bobbio (1984), el primer caso comprende el tema clásico del secreto de
Estado, el segundo abarca el tema igualmente clásico de la mentira lícita y útil (es
lícita porque es útil). El secreto, ya sea regulado o no, o los dos a la vez, son
usados por el poder político para imponer sus decisiones, sean estas lícitas o
ilícitas.
De muchas maneras escuchamos que los gobernantes al administrar su poder
justifican sus actos, o por lo menos pretenden justificarlos, en función de una
pretendida eficacia y eficiencia gerencial 34 , que raya en la opacidad en la toma de

TPF FPT
34
TP El Ministro de la Presidencia de la Administración Arias Sánchez, al ser cuestionado en la Comisión
PT
Legislativa de Ingreso y Gasto Público, a raíz del ocultamiento y pago de consultorías con dineros del Banco
Centroamericano de Integración Económica, respondió: “Es una decisión que obedece a la búsqueda de
-125-
decisiones, cuando no en la mentira lícita (porque es útil). Se nos dice que la
democracia (su entramado y formalismos: la consulta, la negociación, la
publicidad) no son más que trabas para la necesaria agilidad en la toma de
decisiones que impera en el “mundo de hoy”, por lo que se considera a la
representación política como un cheque en blanco, un mandato para “dirigir el
barco” sin obstáculos y sin oposiciones de ningún tipo.
El debate en torno a la doble vertiente del secreto es ahondado también por De
Lucas, que vislumbra el secreto en democracia desde la perspectiva del secreto
de Estado con control, o secreto de Estado sin control. Según el autor, los dos son
válidos –él los llama “tipos ideales”-, sin embargo, es más congruente con el
Estado de Derecho el segundo. En torno al primero nos dice:
El primero es la reformulación de la tesis de la razón de Estado, que hace

de la necesidad virtud, en el sentido de su compatibilidad con las exigencias
del Estado de Derecho y de la democracia, lo que, por cierto, exige el
abandono de la razón de Estado en aras de las exigencias razonables —si
no racionales — de un modelo de Estado. Creo que, por definición, si
aceptamos ese planteamiento, la consecuencia más coherente se aproxima
al blindaje de las decisiones que producen el secreto, de forma que los
otros poderes, el Parlamento y la jurisdicción, tienen escasísima capacidad
de decisión sobre el particular. (De Lucas, 1999: Pág. 45).
Al consentir que para decidir (clasificar) sobre los secretos de Estado el criterio
supremo es la razón de Estado, sólo quien actúa desde esa razón, o sea, aquel
que tiene la competencia de dirigir los asuntos de Estado, está en condiciones de
valorar si concurre ese supuesto interés del Estado. Estamos en el terreno de lo
criterios de eficiencia y oportunidad en la ejecución, transparencia en el gasto y control en la disposición de

los recursos”. Ver: http://www.nacion.com/ln_ee/2008/agosto/08/pais1653193.html
HTU UTH
-126-
que son los actos políticos o de gobierno, que sólo competen a quienes tienen la
capacidad reconocida legal y constitucionalmente para adoptar decisiones
políticas, ergo no a los tribunales, que no pueden tomar decisiones sobre la base
de valoraciones políticas, aunque sí pueden y deben controlar esa legalidad y
constitucionalidad, lo que –por supuesto- no es poco. Para De Lucas, la
consecuencia es que el control de esta:
… “valoración política” (el decidir o clasificar una materia como secreta)

corresponde en primer lugar al propio ejecutivo (auto control) y en segundo
término, pero forzosamente, a su sede natural, el Parlamento. (De Lucas,
1999: Pág. 45).
El segundo “tipo ideal”, De Lucas lo expone como aquel que más allá de su
evidente carácter político (el acto de calificar el secreto) este debe acompañarse
de controles y ser ponderado a la par de otros valores:
El segundo insiste en que el problema de la legitimidad del recurso al

secreto hoy no debe resolverse en los términos vagos, imprecisos —
metafísicos, casi religiosos o míticos— de una abstracta razón de Estado,
sino de otras mucho más concretas razones de Estado: las del Estado
constitucional, esto es, el secreto imprescindible para proteger la integridad
del orden constitucional. Esa es la tesis de Barile… Lo que pretenden poner
de relieve quienes mantienen esta segunda posición es que la aparente
aporía entre democracia y recurso al secreto tiene solución sin necesidad
de abolición de éste, precisamente porque el orden constitucional —la
defensa de la primacía de los derechos, del imperio de la Constitución, de la
soberanía popular, de las instituciones democráticas— puede justificar la
necesidad del secreto. Esto exige a su vez, por supuesto, una tarea de
ponderación de los bienes constitucionales en juego, que ha de comenzar
por reconocer que la seguridad del Estado no ocupa de forma apodíctica el
primer lugar en esa jerarquía de bienes, por ejemplo, frente al derecho a la
vida, la tutela judicial efectiva o la libertad. (De Lucas, 1999: Pág. 45).
-127-
Como se ha venido insistiendo en este trabajo, el segundo tipo ideal presentado
por De Lucas, muestra que el secreto de Estado, para adquirir carta de
legitimidad, no puede ser justificado a partir de terminologías tan vagas e
imprecisas como la razón de Estado o el interés general, que terminan siendo –en
muchos casos- un medio para conseguir objetivos espurios de castas políticas y
económicas, o sea, un medio para obtener impunidad. En la medida en que se
pondere el real interés público o la razón de Estado a partir de los valores
constitucionales y la vigencia plena de los derechos humanos y libertades
individuales, bastiones del Estado de Derecho, solo en tal caso, podrá resolverse
la irracional incongruencia que hay entre secreto y democracia. Reforzado con el
control jurisdiccional de los actos de gobierno y el control político por parte de el
Parlamento y la vigilancia ciudadana. Como lo expresa el mismo De Lucas:
… la referencia al orden constitucional permitiría el control de la pertinencia

en el recurso al secreto de Estado, y aquí el margen de control tanto del
Parlamento como del Poder judicial (aunque en uno y otro caso se trate de
representaciones particularmente cualificadas y sometidas a su vez a
condiciones estrictas de reserva) parece indudablemente mayor. (De Lucas,
1999: Pág. 47).
En cuando a la seguridad y defensa del Estado, como valores constitucionalmente
relevantes, no se trata de negar que sean bienes de interés básico y elemental a
proteger por medio del uso excepcional del secreto de Estado, pero tendrán
capacidad de convencimiento cuando se sometan a control y se armonicen con el
respeto a otros principios e intereses igualmente relevantes. Reafirmamos, el
problema surge cuando se emplea el secreto de Estado como instrumento para
ocultar acciones insoportables por parte de agentes o dirigentes del Estado, que
-128-
puestas a la luz difícilmente encuentran justificación. Como estipuló Enmanuel
Kant, para quien cualquier acción referida a los derechos de otras personas cuyo
principio no sea compatible con la publicidad, es injusta. (En: Bobbio: 1984: Pág.
70).
Tampoco se trata, pues, de negar que el Gobierno deba seguir siendo el
depositario de los secretos de Estado, sino de afirmar que en materia tan
trascendente, su actuación, deber estar sometida a los controles de los otros
poderes el Estado o de un órgano que garantice el respeto al principio de la
división de poderes, como pueden ser los Tribunales Constitucionales, y por
supuesto, yendo más allá, a través de medios adecuados, la misma ciudadanía.
Y es que no puede verse de manera exagerada que el secreto de Estado (lícito o
ilícito) rara vez abandona su medio natural de existencia, “el de los viejos arcanos
del poder” (Bobbio, 1984), sin que aparezca rodeado de sospechas -en algunos
casos más fundadas que en otros- acerca de su recto uso. Por lo que a falta de
adecuados controles preventivos, cuando estallan escándalos que ponen al
secreto de Estado en el centro del debate político, estos se suelen ir precedidos,
acompañados o seguidos de iniciativas para dilucidar responsabilidades, ya sean
de carácter político, de naturaleza penal, o de los dos tipos al mismo tiempo. En
palabras de Revenga Sánchez:
El secreto no sólo pierde así (en los casos de escándalos por su ilegal uso)
indefectiblemente su carácter de tal, sino que acaba por atraer en torno a sí
el conflicto al que, en último extremo, es reconducible el ideal de cualquier
-129-
constitucionalismo: el del Derecho como límite del poder. Dicho con
palabras que pueden resultarnos más técnicas: no hay conflicto en torno al
secreto de Estado que no tienda a convertirse en un episodio más de la
larga batalla contra las inmunidades del poder”. (Revenga, 1998, Pág. 60).
Como ha señalado Movilla Alvarez -a su vez parafraseando a Javier De Lucas:
… lo que resultaría incompatible con la democracia no es que haya

secretos, sino que estos escapen a la ley, esto es, que el poder tenga
ámbitos en los que no es responsable porque no están regulados
jurídicamente y que por tanto están al margen de todo sistema de control,
que sólo serviría para poner en peligro los intereses del Estado concretados
de modo general en la defensa y la seguridad. (Movilla, 1996: Pág. 42).
Como lo expresan los juristas argentinos Bovino y Meier en su trabajo sobre el uso
del secreto en el contexto de violaciones a los derechos humanos, pero que bien
puede atraerse al contexto costarricense (en todo caso, el uso ilegítimo del secreto
de Estado es una violación a los derechos fundamentales):
La consideración del secreto de Estado como instrumento para privilegiar la

“clandestinidad del Ejecutivo”, o para legitimar la denodada resistencia de
éste a toda formad de control, no puede ser tolerada en el marco del Estado
de Derecho que se precie de democrático (…) Los poderes públicos no
pueden escudarse tras el manto protector del secreto de Estado para evitar
o dificultar la investigación de actos ilícitos penales atribuidos a los
miembros de sus propios órganos. (Bovino y Maier, 1999: Págs. 16 y 18).
Esto es especialmente evidente cuando en procesos judiciales, las posibilidades
de éxito dependan de que los órganos estatales involucrados entreguen, por su
propia voluntad y discrecionalmente, la información necesaria para determinar
cómo acontecieron los hechos investigados. (Bovino y Maier, 1999: Pág. 19).
-130-
Sería lo mismo poner a cargo de la investigación judicial, al órgano que está
siendo investigado jurisdiccionalmente.
-131-
2.5 EL SECRETO DE ESTADO Y LA SEGURIDAD NACIONAL
Como se ha insistido a lo largo de este trabajo, el secreto de Estado como
excepción al derecho de acceso a información pública, ha sido limitado por la ley y
la jurisprudencia a casos excepcionales.
Nuevamente traemos a la Sala Constitucional que de manera reiterada ha
resuelto:

La misma Sala nos expone cuáles son esos valores y bienes constitucionalmente
relevantes:

Como se observa, son dos ámbitos de la vida del Estado lo que podrá –previa
clasificación- ser secreto de Estado, estos son la seguridad (que tiene que ver con
la seguridad y defensa de la nación, en las esferas interna y externa) y las
relaciones internacionales entre el Estado costarricense y otros sujetos de derecho
-132-
internacional público. La Sala nos remite al Artículo 286 del Código Penal, que es
la única norma legal que explicita cuáles son las materias del secreto. Veamos:
ARTÍCULO 286.
Revelación de secretos. Será reprimido con prisión de uno a seis años al
que revelare secretos políticos o de seguridad, concernientes a los medios
de defensa o las relaciones exteriores de la Nación.
Este Artículo se encuentra dentro de la Sección II (Delitos que comprometen la
paz y la dignidad de la Nación), del Título XI (Delitos contra la seguridad de la
Nación), que tipifica el delito de revelación de secretos de Estado. La materia
(ratione materiae) propia del secreto según esta norma son los secretos políticos o
de seguridad y las relaciones internacionales. Como se ha expuesto y a partir de
la misma jurisprudencia constitucional, al ser el secreto de Estado una figura que
limita derechos fundamentales debe ser interpretada en forma restrictiva. En ese
sentido, volvemos a afirmar que es necesario interpretar el concepto de “secreto
político” contenido en esta norma, como aquellos propios de las relaciones
internacionales, y el “secreto de seguridad” los referentes a la defensa y la
seguridad (interna y externa) de la Nación. La laxitud del concepto “secreto
político” utilizado en la norma hace posible una interpretación amplia y no
conveniente -sino peligrosa- de las materias que podrían considerarse secreto de
Estado. En todo caso, al darle un vistazo a la jurisprudencia de la Sala en casos
de denegación de información por funcionarios públicos que aluden al secreto de
Estado, ha sido muy clara en cerrar cualquier posibilidad de interpretación amplia,
excluyendo todo aquello que estrictamente no tenga que ver con la seguridad y las
relaciones internacionales.
-133-
Además de esta norma, hay que hacer referencia al Artículo 339 del mismo
Código Penal, el cual reza:
ARTÍCULO 339.
Divulgación de secretos: Será reprimido con prisión de tres meses a dos
años el funcionario público que divulgare hechos, actuaciones o
documentos, que por la ley deben quedar secretos.
La norma tipifica el delito de divulgación de secretos por parte de funcionarios
públicos, que por motivo de sus actividades tengan acceso a información “que por
ley debe quedar clasificada”. Dos observaciones importantes: la primera, este
Artículo se refiere a la divulgación que hagan los funcionarios públicos de todo tipo
de secretos (secreto por ratione personae); en otras palabras, a los secretos
profesionales, bancarios, comerciales, entre otros; mientras que el Artículo 286, se
refiere exclusivamente a los secretos que tienen que ver con la seguridad y las
relaciones internacionales (secretos por ratione materiae). La segunda
observación se refiere que el Artículo 286, deja claramente de manifiesto el
carácter de “reserva de ley” que debe tener toda la materia sujeta a secreto,
incluido el secreto de Estado. En esto ahondaremos más adelante.
Por su parte, el Artículo 16 de la Ley General de la Policía completa la extensión
del secreto de Estado en Costa Rica. Este Artículo dice:
Artículo 16.
Documentos confidenciales y secretos de Estado: Los informes y los
documentos internos de la Dirección de Seguridad del Estado son
confidenciales. Podrán declararse secreto de Estado, mediante resolución
del Presidente de la República.
-134-
Este Artículo se refiere a que los informes y documentos de la Dirección de
Inteligencia y Seguridad (más conocida como la DIS) tienen –todos- un carácter de
confidenciales, y podrán ser declarados secretos mediante resolución del
presidente de la República 35 . Más allá de la crítica que se pueda hacer a la norma

TPF FPT
por su pésima redacción, por la confusión de términos y por la laxitud de la
categorización, que en una materia tan delicada no puede darse, la norma nos
define que esta dependencia por su función específica (ser un servicio de
inteligencia) tiene acceso a informes y documentos que –eventualmente- podrán
ser declarados secretos de Estado por el Presidente de la República.
Considerando lo expuesto anteriormente por la Sala Constitucional y por el Código
Penal sobre la materia del secreto de Estado, y en consonancia con la
interpretación restrictiva en estos casos, se debe concluir que sólo aquellos
informes y documentos propios de la actividad de inteligencia que obtiene y
procesa la DIS sobre la seguridad nacional y las relaciones internacionales,
pueden -después de resolución expresa (clasificación) del Presidente de la
República- ser secretos de Estado. Información y documentos que no versen
sobre las materias referidas, no podrán ser declaradas secreto de Estado y por lo
tanto, tendrán un tratamiento distinto: ya sea como información confidencial o
35
TP PTSegún el decreto N. 32.522-S.P., que da vida a la DIS, esta dirección es un cuerpo policial, que cumple la
función de órgano informativo de la Presidencia de la Republica en materia de seguridad nacional. Como
vemos, es una dependencia policial, que ejerce labores de inteligencia, pero bajo la dirección directa de un
ente eminentemente político como es el Ministerio de la Presidencia. Aunque escapa a los límites de este
trabajo el análisis crítico de las funciones de esta dependencia, en materia del secreto de Estado, es importante
dejar patente la confusión que puede darse (no deberían darse confusiones en este tipo de temas) entre
materias confidenciales y materias secretas. Como vimos en el capítulo anterior la información confidencial
está regulada en el Artículo 24 constitucional, o sea, se refiere a aquella que tiene que ver con la intimidad de
las personas; y la información secreta, con aquella que siendo pública debe de ocultarse para proteger valores
y bienes constitucionalmente relevantes. En tal sentido, si la DIS maneja “información confidencial”, y no ha
sido clasificada como secreta, tendría la posibilidad –considero- de accederse por parte del interesado, por
medio del recurso de Habeas Data. (Ver punto IV del Voto 136-2003, sobre el contenido del derecho de
acceso a la información en manos de los administrados).
-135-
como información pública cuando ya hayan dejado de tener relevancia en el
trabajo de inteligencia.
Recapitulando, la exclusión constitucional al acceso del derecho a la información
pública es el secreto de Estado. La materia propia del secreto de Estado la da el
Código Penal, la ley de la Policía y la jurisprudencia de la Sala Constitucional.
Esta materia, como bien lo ha expresado la Sala Constitucional, al restringir
derechos fundamentales, se justificará únicamente en circunstancias
excepcionales, para la preservación de valores y bienes constitucionalmente
relevantes, como son la seguridad y la defensa de la Nación (interna y externa) y
las relaciones internacionales.
Los ámbitos o las materias a las que se refiere la ley y la jurisprudencia de la Sala
Constitucional sobre el secreto de Estado, deben ser entendidas como numerus
clausus, de tal manera que, salvo que una Ley específica dispusiera otra cosa, no
caben más que aquella información que indudablemente se refiera a la seguridad
y defensa interna y externa y las relaciones internacionales.
Expuesto esto, y en función de la delimitación que se hace del presente trabajo, se
presenta es que se busca exponer como se ha expuesto en la doctrina, la relación
entre las materias de seguridad y el secreto de Estado.
Tradicionalmente, la información referida a la seguridad y defensa en el ámbito

T
externo, se ha vinculado con las amenazas, negociaciones, ventajas y
-136-
desventajas de un país frente a otro. En el ámbito interno, ha estado relacionada
con las amenazas, negociaciones, ventajas y desventajas de un régimen de
gobierno frente a otros factores de poder. En ese sentido, se ha establecido un
nexo entre el secreto de Estado con la protección de información en contextos de
guerra, conflictos armados, guerras civiles y crisis políticas.
En Latinoamérica, el secreto de Estado ha sido usado por los grupos de poder

T
como mecanismo de control y ventaja, de forma discrecional y autoritaria, para
crear espacios de opacidad que posibiliten el ejercicio abusivo del poder,
disminuyendo -e incluso eliminando- las capacidades de participación política y la
tutela social, violentando derechos fundamentales y fomentando la impunidad por
los delitos cometidos al amparo de ese poder arbitrario. Esta ha sido una
experiencia vivida por todos los países de la región, que en mayor o menor
medida (incluida Costa Rica), hicieron suyos los postulados de la doctrina de la
Seguridad Nacional 36 . TPF FPT
Es importante la referencia a estos datos mínimos para contextualizar una figura –
como el secreto de Estado- que en el imaginario costarricense suele estar ligada a
36
TP En el particular caso costarricense, al final de la década de los ochentas del siglo pasado el país jugó un
PT
papel de retaguardia estratégica para los grupos insurgentes nicaragüenses (la llamada Contra), que luchaban
contra el gobierno Sandinista, lo que ocasionó incidentes armados y el mantenimiento de una tensa situación
entre los gobiernos vecinos, produciéndose en este periodo una fuerte militarización de las fuerzas de
seguridad nacionales. Además, dentro del mapa geopolítico centroamericano, el país se convirtió en “vitrina
democrática” hacia los demás países sumidos en la guerra, para ello el gobierno de Estados Unidos
proporcionó al gobierno costarricense la misma cantidad de ayuda económica para la contención de la crisis,
que la que recibió El Salvador para la lucha contrainsurgente. (Aguilera, 1994, Bye, 1991). Toda la
información sensible sobre la participación de nuestro país, las fuerzas policiales y de los cuerpos de
inteligencia en estos hechos siguen siendo secretos de Estado “de facto”.
-137-
contextos distintos al nuestro. Dichosamente, nuestro país no vivió la guerra ni
sus consecuencias tal y como la sufrieron los demás países hermanos. Sin
embargo, al acabarse los conflictos armados y con el final de la guerra fría no ha
desaparecido tampoco la figura del secreto, y en nuestro país, esta sigue siendo
considerada tan ajena como antes.
Los conflictos que se dieron en el contexto de la guerra fría, y la doctrina de
Seguridad Nacional que los sustentaba (por lo menos en esta parte del mundo),
han sido sustituidos por otras amenazas a la seguridad, tanto en el ámbito interno
como en el externo. Más allá de las posiciones (o imposiciones) ideológicas que
pudieran orientar las agendas de seguridad de nuestro país, es necesario
mencionar como expresiones de esas nuevas amenazas a la seguridad y la
defensa a las siguientes problemáticas: el narcotráfico, el crimen organizado en
todas sus formas, la corrupción pública y privada, el deterioro acelerado del
ambiente, el crecimiento de la pobreza, la inseguridad ciudadana, entre otros.
Hay un desarrollo ideológico, que se ha hecho evidente especialmente a partir del
11 de septiembre del 2001, con los atentados a las torres del Word Trade Center
en New York, que ha devenido en un nuevo paradigma de seguridad, y que invoca
que las libertades públicas constitucionalmente reconocidas son una especia de
lujo o de ropaje que es posible poner y quitar dependiendo de las circunstancias.
En el caso de los Estados Unidos se ha llegado al paroxismo propio del
macartismo de guerra fría, con la secuela de violaciones a los derechos humanos
-138-
dentro de sus propias fronteras, la invasión y destrucción de dos países (aún sin el
consentimiento de la comunidad internacional) y el uso indiscriminado de la
tortura, la desaparición forzada y las ejecuciones extrajudiciales. Guantánamo, es
sólo la dolorosa y perversa expresión de esta situación.
La doctrina antiterrorista propiciada por el Gobierno de Estados Unidos, ha
desmontado la institucionalidad y la estructura de lo que ha sido un modelo a
seguir del control jurisdiccional y político del secreto de Estado 37 . La Ley Patriota
TPF FPT
(Patriot Act) que fue promulgada como sustento a la lucha contra el terrorismo,
abrió las puertas para que el Gobierno y los militares norteamericanos hicieran la
guerra en sus distintas facetas sin ningún tipo de control. Esto ha significado un
retroceso de las libertades públicas, en un país que –hasta ahora- había sido
presentado como paradigma de democracia. Dichosamente, las cosas en estos
momentos están cambiando 38 . Como bien lo ha expuesto Revenga Sánchez:

TPF FPT
La entrada en escena del terrorismo como instrumento de acción política, el

espionaje, las experiencias bélicas y sus secuelas, arrojarán como
37
TP Así escribía el jurista Revenga Sánchez en un foro de reflexión sobre el control del secreto de Estado: “El
PT
caso de los Estados Unidos bien puede presentarse –sobre todo desde el punto de vista del control- como un
modelo de referencia”. El control del secreto de Estado. Reflexiones (preliminares) del derecho comparado.
Revenga Sánchez. 1995.
38
TP La Comisión de Justicia del Senado de Estados Unidos aprobó un proyecto de ley que autoriza a los
PT
magistrados a evaluar la validez de los argumentos del gobierno cuando intenta detener un juicio por temor a
que se revelen secretos de Estado o se comprometa la seguridad nacional. El gobierno de Bush utilizó el
argumento de la seguridad nacional para bloquear diversas demandas judiciales. En una de ellas, el ciudadano
alemán Khaled el-Masri denunció que fue secuestrado y torturado por la Agencia Central de Inteligencia
(CIA), pero la causa fue desechada ya que el uso de evidencia "protegida" era la única forma de probar la
validez de sus alegatos. El proyecto que se está debatiendo actualmente, señaló, buscar transferir la
responsabilidad de la evaluación de los temas de seguridad nacional del Ejecutivo a los tribunales. Los jueces
federales, agregó, "no tienen la autoridad constitucional ni la experiencia institucional para asumir esa
función". (http://www.ipsnoticias.net/nota.asp?idnews=88212)
U U
-139-
resultado cierta hipóstasis de un concepto hasta entonces neutro, el de
seguridad, transmutado ahora en seguridad del Estado. Lo curioso es que
ello se produce, una vez más, pasando de puntillas sobre el fondo, y en
ausencia de cualquier interés por profundizar en las implicaciones del
concepto, o en las consecuencias del recurso indiscriminado a una noción
tan imprecisa. (Revenga Sánchez, 1998: Pág. 59).
Más allá de la inocente referencia a la supuesta neutralidad que antes tuvo el
concepto de seguridad del Estado, ciertamente, tanto ayer como hoy, se evade
por parte de todos (administradores y administrados) su necesaria precisión. Son
conocidas las nefastas consecuencias del uso indiscriminado del concepto de
seguridad nacional para la adopción de decisiones políticas o para llevar adelante
–o no llevar adelante- políticas públicas de seguridad y defensa, o en el peor de
los casos, como mecanismo de opacidad y control social.
En todo caso, esta nueva doctrina de seguridad asentada en la lucha antiterrorista,
recurre –con demasiada frecuencia- a lo que la psicología ha llamado el “agresor
externo”, que cambia su cara dependiendo del contexto y el destinatario. Se
invoca al comunismo, al terrorismo, a los grupos juveniles de delincuencia común,
y por supuesto, a las diferentes manifestaciones de oposición política, para
justificar acciones que llevan a una reversión en las reglas de la democracia y a
una criminalización de la disidencia, anteponiendo la “seguridad” a las garantías
constitucionales. En medio de esto se da lo que De Lucas ha llamado el
“secuestro de la opinión pública”, que siguiendo las palabras de Thomson expone:
… acudiendo al ya mencionado mecanismo de la apariencia de debate, de

máxima consulta, cuando en realidad en ese debate hay con no poca
-140-
frecuencia espectáculo y noticia (propaganda, inducción de opinión) pero no
información. (De Lucas, 1999: Pág. 55).
Es en este contexto que el secreto (lícito o ilícito) juego un papel de primer orden
para llevar adelante “políticas de seguridad”, muchas de ellas sin control; y
siguiendo a De Lucas:
Precisamente en la política de defensa y seguridad es donde se ha puesto

de manifiesto en su máxima perfección la instauración del secreto como
principio de acción. (De Lucas, 1999: Pág. 55).
El concepto de seguridad ya sea desde la ciencia política, desde la psicología, la
antropología o el derecho, tendrá tantas acepciones como enfoques y posiciones
ideológicas hayan. Cada quien explica su seguridad desde dónde esté y frente a
quién esté. En todo caso, en lo que a este trabajo se refiere, nos conformaremos
con la sentencia ya esbozada de la Sala Constitucional: la seguridad como un
valor y un bien constitucionalmente relevante. Pero sin olvidar, que éste bien, no
podrá estar por encima de otros valores y bienes igualmente relevantes para el
Estado de Derecho: la vigencia plena de los derechos humanos.
El problema está, sin embargo, en que esta carencia de una definición que incluya
todos los intereses y todos los gustos, efectivamente puede llevar al uso
indiscriminado e incontrolado de la justificación de la seguridad nacional, como
herramienta política de poder y abuso frente al oponente, ya sea interno o externo.
Como se expone a continuación:
-141-
… no hay elaboraciones nacionales de lo que sea en cada caso la
seguridad nacional. Estamos ante una idea subdesarrollada en el plano
conceptual, y cargada de emotividad e irracionalismo en su plasmación
práctica. La seguridad nacional es, como se ha dicho, una utilísima
herramienta multiuso adaptable a las necesidades de cualquier tipo de
Estado [Buzan, 1991]. En último extremo corresponde, lisa y llanamente, a
la idea de poder. (Revenga Sánchez, 1998: Pág. 64).
Porque al final, la decisión de clasificar información como secreto de Estado, que
no puede ser otra que la referente a la seguridad y la defensa de la Nación,
implica una decisión de parte de aquellos que controlan el poder político; de igual
manera, el estado de seguridad o inseguridad implica una decisión propia del
poder político. En síntesis, en materia de seguridad nacional uno de los temas
esenciales para obtener la información son las cuestiones previas, es decir, quién
decide sobre lo que causa daño a ésta y qué criterios se emplean para clasificar.
(Morales Arroyo, 1996: Pág. 328).
Esta situación nos lleva nuevamente a lo ya andado: la decisión de valorar un
hecho como amenaza a la seguridad, y por lo tanto, la posibilidad de su
clasificación como secreto de Estado porque vulnera bienes y valores
constitucionalmente relevantes, efectivamente recae en la autoridad política
ejecutiva. ¿Tiene o no esta autoridad política la última palabra? Aunque más
adelante desarrollaremos con más profundidad las aristas de este debate, por el
momento podemos decir que al igual que todo lo concerniente a la interpretación
humana, no hay confluencia en las posiciones. Por ejemplo, una posición al
extremo es aquella que esgrime que sobre quienes recae la responsabilidad de
garantizar la seguridad nacional deben ser los únicos con capacidad para decidir
-142-
qué es lo que la seguridad demanda. Por lo que no podrían ser revisadas estas
decisiones, por ejemplo, por ningún tipo de tribunal.
Un ejemplo de esta situación es el tratamiento que se le da a la materia de
seguridad nacional en el Reino Unido. Traemos a colación un extracto de la
sentencia de la Cámara de los Lores, al condenar a miembros del Comité pro-
desarme nuclear, al invadir un aeropuerto militar, situación que era tipificada como
delito en la Ley de Secretos Oficiales de 1991:
Los asuntos relativos a la política de la defensa son multifacéticos,

complicados, confidenciales y absolutamente inapropiados para ser
discutidos ante un Tribunal. En dicho ámbito, el interés del Estado no debe
tener, a mi juicio, ningún otro significado que aquel que se corresponda con
los intereses definidos por los órganos de gobierno y autoridad, es decir,
por las decisiones políticas conforme son, y no conforme deberían ser,
según la opinión del Tribunal. Todo lo que ponga en peligro tales decisiones
resulta, en los propios términos de la ley (la citada de Secretos Oficiales, de
1911), "perjudicial para los intereses del Estado. [Chandler y otros (1964),
Appeal Cases, 77]”). (En: Revenga, 1998: Pág. 63).
Ciertamente, la agenda y las amenazas a la seguridad interna y externa que
puede tener un país como Inglaterra o los Estados Unidos, no se asemeja a la
agenda y a las amenazas que puede tener un país como Costa Rica. Sin
embargo, la disyuntiva arriba esbozada es la misma. La formalidad del Estado de
Derecho impone tanto allá como acá, el respeto a ciertos principios fundamentales
irrenunciables, entre ellos el de rendición de cuentas y el de división de poderes.
En ese sentido, la posibilidad de una integración más armónica de las decisiones
de seguridad (y del secreto de Estado) en una democracia, pasan por la discusión
-143-
de la relación entre seguridad nacional y derechos fundamentales. Para Revenga
Sánchez, existen tres formas de identificar esta aparente dicotomía; expone:
La primera es la que podemos identificar como aquella que recurre a un uso

simbólico-emotivo del concepto de seguridad nacional (a). La segunda, la
que contrapone el interés general, identificado como interés del Estado, al
interés particular (b). La tercera, en fin, es una línea de razonamiento más
sofisticada, que se adentra en la vía de la ponderación de valores (c).
(Revenga Sánchez, 1998: Pág. 64).
En la primera forma, fruto de la teoría de Hobbes, la apelación a la seguridad
nacional remueve los miedos más recónditos y suscita adhesiones libres de
cualquier análisis de los súbditos hacia el soberano; hoy de los ciudadanos a la
figura del poder político. Se olvida así que la impresionante concentración de
poder llevada a cabo por el Estado moderno, nunca ha dejado de ser al mismo
tiempo maquinaria dispensadora de seguridad y monstruo amenazante (Revenga,
1998). La democracia y su sustento constitucional, nace como el empeño racional
de hacer frente a esa paradoja, por lo que, como tantas veces se dice,
constitucionalismo y razón de Estado se hallan situados en las antípodas
(Matteucci, 1988). Como lo expone el investigador australiano Peter Hanks, en un
estudio sobre la seguridad nacional:
La negativa de los tribunales a profundizar en las complejidades de la

seguridad nacional, embarcándose en la no fácil tarea de ponderar los
intereses que ella defiende frente a los valores que la democracia
constitucional exige, puede obedecer al deseo de no inmiscuirse en
cuestiones de naturaleza política. O bien puede deberse a los peculiares
perfiles institucionales con los que el concepto es llevado ante ellos. Sea
cual fuere la causa, lo cierto es que la deferencia judicial indiscriminada ha
dado siempre alas a una concepción del Estado decididamente autoritaria
(...) La falta de escepticismo a la hora de enfrentarse a esa alegación, y la
-144-
no exigencia de explicaciones sobre los concretos intereses en juego, en
cada situación particular, ha permitido, en suma, a los Gobiernos
aprovecharse de la ambigüedad para eludir la crítica política. (En: Revenga,
1998: Pág. 65).
Según el segundo concepto, en la contraposición del interés del Estado, que toma
forma articulada en las decisiones de los órganos políticos, y los intereses de los
particulares, que se perciben fluidos, dispersos y contradictorios, es el primero el
que debe imperar absolutamente. Así lo expresa Revenga parafraseando a
Haberle (1993):
Estamos ante una manera de razonar del tipo “o lo uno o lo otro”, lo que
supone, en palabras de Haberle, «una simplificación de los problemas tan
injustificada como extendida (...) pues corresponde a la esencia misma de
toda norma jurídica la tutela simultánea de intereses públicos y privados».
(Revenga, 1998: Pág. 65).
El interés del Estado no es otro que el interés del Estado de derecho, por lo que
para saber qué es o cuáles son los intereses del Estado en una situación concreta,
se debe partir de las consideraciones que en última instancia son los valores que
fundamentan y que son propios de los Estados de derecho.
Por su parte “la ponderación de los bienes y valores en juego” permite eludir la
lógica del “todo o nada”: todo en nombre de la seguridad y nada en nombre de los
derechos. La seguridad nacional viene, vista de este modo, contemplada como
algo separado, aislado y en contraposición potencial con respecto al proceso
democrático y el ejercicio de los derechos. Cuando, en nombre de la seguridad, se
vulnera un derecho, se produce una erosión en los cimientos del sistema que
-145-
causa daños en ambos lados, en el de la libertad y en el de la seguridad. La
pérdida de libertad, por ocasional y aislada que resulte, es en definitiva algo que
resta peso al valor de la seguridad. Como se expresó atrás, el necesario
equilibrio de derechos y valores es la llave para resolver esta dicotomía:
A la luz de la técnica de la ponderación de intereses, el problema de los

límites de los derechos, incluido el terrible límite de la seguridad nacional,
U U
puede ser resuelto de manera compatible con la posición que ocupan los
derechos en el Estado democrático. (Revenga, 1998: Pág. 67). (Lo
subrayado no es del original).
Es necesario reconocer que aunque no se llegue a dar con un concepto unívoco
de seguridad nacional, en todo caso su ejercicio debe indefectiblemente ser
compatible con el ejercicio pleno de las libertades ciudadanas, sin duda, la mejor
manera de brindar seguridad a una sociedad en un Estado democrático de
derecho. Referencias al obligatorio desplazamiento de las libertades por razones
de seguridad nacional, aunque mínima y temporalmente, aduciendo que en el
mantenimiento de la seguridad reside el fundamento de todas las demás
libertades y derechos, no son otra cosa que exponer de manera más sofisticada la
misma referencia de la seguridad por encima de la libertad.
En conclusión, se expone un extracto de la sentencia de noviembre de 1996 del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que revisa por el fondo un caso de
deportación por razones de seguridad nacional, y que involucra materia clasificada
como secreto de Estado:
-146-
El Tribunal reconoce que el uso de información de carácter confidencial
puede ser inevitable cuando se halla en juego la seguridad nacional. Pero
eso no implica que las autoridades nacionales hayan de quedar libres de
controles efectivos por parte de los tribunales nacionales siempre que
afirmen estar ante un problema de seguridad nacional o de terrorismo.
[Chahal contra el Reino Unido, 23 European Human Rights Reports (1996),
párrafo 131]. (En: Revenga Sánchez, 1998: Pág. 72).
-147-
2.6 EL ACTO DE CLASIFICACION DEL SECRETO DE ESTADO
La clasificación de documentos secretos, es el acto formal por medio del cual el
decisorio político legitimado por ley, aparta del escrutinio público la información
que considera que si llega a ser conocida, pondría en peligro –a decir de la Sala
Constitucional- valores y bienes constitucionalmente relevantes. Como ya lo ha
expresado De Lucas, es el “acto de autoridad que crea el secreto”.
De Lucas lo define de esta manera:
[En el secreto de Estado] el elemento decisivo es el acto de autoridad que

crea el secreto, puesto que lo que la norma define como secreto (lo que
puede ser clasificado como tal) no depende de unas condiciones a las que
se sujeta la autoridad de la que emana el mandato para producir la
categoría jurídica de acto clasificado, ni siquiera por la referencia a la
seguridad o defensa del Estado, que algunos ven como la condición
decisiva de tal calificación. No: es la autoridad competente la que
prudencialmente (discrecional, pero no arbitrariamente en los regímenes
democráticos) decide que procede el secreto. Dicho lo anterior, parece
evidente que lo que singulariza los secretos de Estado no es el criterio
ratione materiae, es decir, la condición, el ámbito en el que se producen.
(De Lucas, 1999: Pág. 42).
El mismo autor, evocando a Simmel y Durkheim expone que para encontrarnos
realmente ante un secreto de Estado no basta con afirmar su existencia, sino que
es necesario ese acto de separación, que es el que le confiere:
[E]l misterio, el halo de relevancia de lo que, de esa manera, queda

configurado como sagrado/secreto, luego no hay necesariamente una
-148-
relación de causalidad entre el carácter secreto y el contenido de lo secreto.
(De Lucas, 1999: Pág. 41).
En ese sentido, como hemos sostenido es el acto formal y no el contenido material
(ratione materiae) lo que en última instancia establece el secreto de Estado. Pero
este acto de voluntar por parte de la autoridad política no puede hacerse más allá
de las materias sensibles susceptibles de clasificarse: seguridad y defensa interna
y externa de la Nación y las relaciones internacionales en curso.
La clasificación de secretos de Estado, al ser un acto explicito y encargado a una
autoridad superior legalmente establecida, tiene varias consecuencias:
2.6.1 El acto de clasificar información implica hacer “pública” la acción

U
de “secretizar”
El acto de clasificación implica hacer “pública” la decisión de “secretizar”
información. La clasificación de una información que se haga en forma oculta,
desvirtúa el papel del secreto de Estado en una sociedad democrática. Ya no solo
estaría oculta la información que se considera secreta, sino que además, la misma
decisión del acto de gobierno. En otras palabras, una doble ocultación. Lo anterior,
solo es posible en contextos de extrema urgencia y de crisis, en que se haga
necesaria la ocultación inmediata de la información, ya que si esta fuera pública
pondría en peligro real e inminente la seguridad y la defensa de la Nación o las
-149-
relaciones internacionales en curso. Sin embargo, pasada la crisis, el decisorio
político debe, o desclasificar la información o emitir el acto formal de clasificación.
En esta línea de pensamiento De Lucas, se hace la siguiente pregunta:
… si el secreto resulta difícilmente compatible con el control y lo

característico del secreto del Estado es su máxima oposición al control,
¿cómo estar seguros de que concurren esas razones de seguridad, defensa
o interés del Estado siempre que se alegan para recurrir al secreto? (De
Lucas, 1999: Pág. 43).
En ese sentido, la única manera de estar seguros de que se concurre a las
razones de seguridad y de interés nacional al secretizar información, es a través
del acto clasificatorio.
Un ejemplo de acto formal de clasificación no lo da el Decreto 242/1969 por el que
se desarrollan las disposiciones de la Ley 9/1968, sobre Secretos Oficiales de la
República de España, que en su Artículo 11, párrafo A) sobre los requisitos
formales de la clasificación, este reza:
El acto formal de clasificación habrá de ajustarse a los siguientes requisitos:

A) Si se trata de calificación otorgada por autoridades legitimadas para ello
por el número uno del articulo cuarto de la Ley, en el documento origen de
aquélla deberá hacerse constar la autoridad que la atribuya, la declaración
constitutiva de materia clasificada, el ámbito a que se refiere según se
dispone en el articulo segundo de la Ley, el lugar, fecha, sello y firma entera
o abreviada de aquélla. Una diligencia se adherirá a la materia clasificada,
la cual comprenderá todos los aspectos que dicho documento comprende.
-150-
En el caso norteamericano el sistema clasificatorio se ha instrumentalizado a
través de executive orders (ordenes ejecutivas) que emanan directamente del
Presidente. (Morales Arroyo, 1996: Pág. 325).
Como se observa, hay un acto expreso por parte del sujeto legitimo para clasificar
que debe hacerse público, en donde debe constar la autoridad que clasifica, el
fundamento de legal para la clasificación de esa información, la materia que se
clasifica (qué información versa lo que se está clasificando), y los datos propios de
un acto de la administración.
La única manera de que los demás poderes públicos y la ciudadanía puedan tener
alguna certeza de que la decisión de esconder información por parte del poder
político no es una acción abusiva y discrecional, es por medio del acto de
clasificación.
2.6.2 El decisor puede ser individual o colectivo

U U
El sujeto político legítimo para clasificar información podrá ser individual o
colegiado. En sistemas presidencialistas, donde el poder ejecutivo es muy fuerte
esta decisión cae exclusivamente en manos del Presidente de la República de
manera exclusiva, o en casos como el de Costa Rica, junto con el Ministro de
gobierno de la cartera a que se refiera la materia del secreto.
-151-
Un caso paradigmático es el de los Estados Unidos, que aún antes de la adopción
de la Ley Patriota, después de los ataques a las Torres Gemelas en el 2001, ya
era efectiva la amplia capacidad de clasificación que tenía el Presidente de la
República. La Ley de Seguridad Interna (Internal Security Act), con la que se
persigue el espionaje y la revelación de secretos, coloca en manos presidenciales
la potestad de clasificar documentos y aún más, le da la posibilidad para ampliar el
ámbito del secreto a las materias que él decida. Desde Roosevelt hasta Bush casi
todos los presidentes aprueban normas que establecen sus propias reglas para la
clasificación de la información ex novo o reformando las órdenes presidenciales
anteriores. (Morales Arroyo, 1996: Pág. 325).
Tenemos por otro lado el caso de España, donde se da una decisión colegiada a
la hora de clasificar información. La Ley Reguladora de los Secretos Oficiales
(9/1968), modificada por Ley 48/1978, en sus Artículos 4 y 5 nos muestra:
Artículo 4.
La calificación a que se refiere el Artículo anterior corresponderá
exclusivamente, en la esfera de su competencia, al Consejo de Ministros y
a la Junta de Jefes de Estado Mayor.
Artículo 5.
La facultad de calificación a que se refiere el Artículo anterior no podrá ser
transferida ni delegada.
En este caso, son el Consejo de Ministros, en que el principal es el Presidente de
la república, que junto con la Junta de Jefes de Estado Mayor de las Fuerzas
Armadas, que son los comandantes generales de las fuerzas de aire, tierra y mar,
tendrán la tarea de clasificar la información en “la esfera de su competencia”; lo
-152-
que significa que el Estado Mayor del Ejercito, no podrá clasificar información
impropia de las funciones militares, que son la defensa externa de España.
2.6.3 Hay secretos más secretos que otros

U
En la mayoría de los países donde se ha normado la figura del Secreto de Estado,
se ha hecho una categorización de información secreta, donde encontramos
niveles de secretismo. No toda la información que se considere secreta debe ser
tratada de la misma manera, o sea, con la misma protección por parte del ente
clasificatorio. Puede que haya información que no amerita una cota restringida de
secreto, ya sea por su misma naturaleza o por el tiempo que requiere en su
ocultación. En todo caso, es necesario tenerlo en cuanta a la hora de clasificar,
porque el agente político que clasifique, tendrá que calificar también el nivel de su
clasificación.
Nuevamente ponemos los ejemplos de Estados Unidos y España. En el caso
norteamericano, con el sistema clasificatorio de los executive orders
presidenciales, se debe definir en ese momento el sello clasificatorio, que es la
categoría establecida para establecer el nivel de secretismo de la información
clasificada. Los niveles establecidos son: top secret, secret y confidential. Estos
niveles dependen del ámbito material de la clasificación, las autoridades con
-153-
capacidad para clasificar y los métodos y plazos para revocar la clasificación de
documentos e información. (Morales Arroyo, 1996: Pág. 325).
Por su parte, en España, la Ley Reguladora de Secretos oficiales explicita que hay
dos niveles de información que se debe clasificar. El Artículo 3 expone que las
materias clasificadas serán calificadas en las categorías de secreto y reservado,
en atención al grado de protección que se requieran. Como se observa, las dos
categorías tienen que ver con el nivel de protección, o sea, con el quién o quiénes
tendrán el acceso restringido y la temporalidad de resguardo al público.
Como bien lo expone el jurista Español García-Trevijano:
De acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento de la Ley de Secretos

Oficiales, la materia declarada «secreta» es la que precisa el más alto
grado de protección por su excepcional importancia, mientras que las
materias «reservadas» se refieren a las no calificadas como secretas por su
menor importancia, pero que su conocimiento o divulgación pudiera afectar
a la seguridad y defensa del Estado. (García-Trevijano, 1996: Pág. 154).
En el caso de Costa Rica, es importante exponer cómo –a manera de
interpretación- la normativa interna puede dar pistas sobre las categorías que se
manejan en la clasificación de información del secreto de Estado.
En primer lugar, al no haber en nuestro país norma que regule la figura del
secreto, es a partir de la jurisprudencia de la Sala Constitucional que se le han
dado sus alcances. Sin embargo, y en consonancia con la gradación que se usa
en otros países, en el sentido de que “hay secretos más secretos que otros”, o
-154-
sea, que no toda la información secreta tiene la misma necesidad de protección al
conocimiento público, se interpreta que a partir del Artículo 16 de la Ley General
de la Policía, se puede establecer dos niveles de protección: confidencial y
secreta. La norma expone:
Artículo 16.-
Documentos confidenciales y secretos de Estado: Los informes y los
documentos internos de la Dirección de Seguridad del Estado son
confidenciales. Podrán declararse secreto de Estado, mediante resolución
del Presidente de la República.
Como se observa, la norma indica que los informes y documentos internos de la
DIS son confidenciales. Aquí hay una primera gradación. El legislador establece
la confidencialidad de esos informes y documentos internos. Los documentos
confidenciales pueden verse desde dos puntos de vista: el primero, como aquella
información que se considera como tal, independientemente de la materia que
trate. La clasificación de confidencialidad es el resguardo (el menor nivel) de
información para proteger valores y bienes constitucionalmente relevantes. El
segundo punto de vista establece que la información confidencial tiene su base
jurídica en el Artículo 24, o sea, aquella que tiene que ver con la intimidad de las
personas, y que por ese motivo, es excluida del escrutinio del público. En el primer
caso, aunque el nivel de clasificación es el menor (información confidencial) esta
información estará fuera del alcance del público. El problema estriba en que esta
información –cualquiera que sea- por el solo hecho de ser de la Dirección de
Inteligencia y Seguridad Nacional, ya es considerada confidencial, sin que medie
clasificación por parte del decisorio político, lo que no es conveniente desde
-155-
ningún punto de vista. La clasificación de confidencialidad, al igual que la
clasificación de secreto, debe surgir de una decisión clasificatoria, primer eslabón
para establecer controles jurisdiccionales y políticos.
En segundo lugar, aquella información confidencial que tenga que ver con la
intimidad de las personas, tal y como lo establece el Artículo 24 constitucional,
debe permanecer fuera del alcance público por su doble condición de
confidencialidad material: vinculada con seguridad y defensa nacional, y por versar
sobre la intimidad de las personas. Sin embargo, estos informes y documentos sí
podrán ser accedidos de manera restrictiva por los ciudadanos a que haga
referencia esa información confidencial, a partir del recurso de habeas data, en
consecuencia con el derecho de autodeterminación informativa. Así lo establece
la Sala Constitucional en los siguientes votos:
El contenido del derecho de acceso a la información administrativa es

verdaderamente amplio y se compone de un haz de facultades en cabeza
de la persona que lo ejerce tales como las siguientes: (…) d) facultad del
administrado de rectificar o eliminar esos datos si son erróneos, incorrectos
o falsos. (Voto 136-2003).
En el caso concreto, por tratarse de un registro privado de información del

cual aparentemente se extrajo el material que está utilizando la empresa
recurrida, y para lo cual la Caja Costarricense del Seguro Social no brindó
su autorización expresa, resulta evidente que la utilización que se está
haciendo de esa información confidencial, ha lesionado el derecho a la
intimidad, a la privacidad y a la autodeterminación informativa de la
amparada y por ello no procede otra cosa más que la estimación del
presente recurso respecto de la empresa ALUDEL LTDA., como en efecto
se ordena y la inmediata restitución de la recurrente en el pleno goce de sus
derechos conculcados, lo que implica, necesariamente, excluirla
inmediatamente de las bases de datos de la empresa recurrida. (Voto
2885-2002).
-156-
Los datos a los que se refieren la Sala Constitucional, constituyen la información
intima de las personas, o sea, la información “confidencial”. Esta interpretación es
congruente con el siguiente pronunciamiento de la Procuraduría General de la
República:
Pero en la medida en que una información sólo sea necesaria y útil para un
particular, no puede concluirse que sea de interés público. Lo anterior no
significa, empero, que cualquier persona pueda tener acceso a esa
información, porque si la Constitución o la ley la califican como confidencial
U
gozará de la protección correspondiente, no pudiendo ser divulgada salvo

autorización del interesado o de darse los supuestos establecidos en el
Artículo 24 de la Carta Política, que entre otros aspectos protege el derecho
U
de intimidad y la vida privada de los habitantes de la República”. (Dictamen

C-130-93 del 28 de septiembre de 1993, ver en ese sentido, los
pronunciamientos C-126-93, C-148-94, C-137-95 y OJ-001-99, entre otros).
(El subrayado no es del original).
El Artículo 273 inciso 1. de la Ley General de la Administración Pública establece
también que la información confidencial tiene que ver con aquella que no es
pública, sino de interés privado, cuando establece:
Artículo 273.
1. No habrá acceso a las piezas del expediente cuyo conocimiento pueda
comprometer secretos de Estado o información confidencial de la
U
contraparte o, en general, cuando el examen de dichas piezas confiera a la

U
parte un privilegio indebido o una oportunidad para dañar ilegítimamente a

la Administración, a la contraparte o a terceros, dentro o fuera del
expediente. (El subrayado no es del original).
El segundo nivel que establece el Artículo 16 de la Ley General de Policía es el
“secreto” de Estado. Como se observa, para que alguno de los informes y
documentos confidenciales que maneja la DIS llegue a la gradación de secreto
(exento incluso para el sujeto legítimo del recurso de habeas data) tiene que darse
-157-
la declaración –expresa y formal- por parte del Presidente de la república. En esa
línea de pensamiento, la información y los documentos confidenciales, por estar
referidos a la intimidad de las personas en los temas de seguridad nacional, no
necesita ser declarada como tal. El secreto, sin embargo, al ser una excepción al
derecho de acceso a la información pública, sí debe ser declarado (clasificado)
según lo establece esta ley.
Es mi entender, entonces, que en Costa Rica existen dos niveles de “secretividad”
de aquellas materias que por su contenido tienen que ver con la seguridad y la
defensa interna y externa de la nación, y las relaciones internacionales en curso:
lo confidencial y lo secreto.
Siguiendo en la misma línea interpretativa, y como complemento a lo expuesto,
hay que exponer el Artículo 10 de la Ley del Sistema Nacional de Archivos, que
establece:
Artículo 10:
Se garantiza el libre acceso a todos los documentos que produzcan o
custodien as instituciones a las que se refiere el Artículo 2º de esta ley.
Cuando se trate de documentos declarados secreto de Estado o de acceso
U
restringido, perderán esa condición después de treinta años de haber sido

producidos, y podrán facilitarse para investigaciones de carácter científico-
U
cultural, debidamente comprobadas, siempre que no se irrespeten otros

derechos constitucionales. (El subrayado no es del original).
La dispersión de la normativa referente al secreto de Estado, nos trae a esta ley
que regula todo lo referente a la archivista y la organización de los archivos
públicos y su relación con el Archivo Nacional. En lo que interesa, esta norma
-158-
expone que los documentos secretos que han sido declarados como tales, o sea,
clasificados, perderán la condición de secretos de Estado después de 30 años de
la clasificación, o sea, recuperarán su condición de información pública. Como se
reflexionará más adelante cuando se haga una propuesta para el control del
secreto, la temporalidad de los secretos depende de su necesidad de protección, y
como hemos visto, no todos los documentos secretos necesitan el mismo
resguardo: puede incluso que pierdan importancia para la seguridad nacional en
un cortísimo tiempo, por lo que sería consecuente con los principios de publicidad
y rendición de cuentas, que esos documentos que ya dejaron de tener valor para
la protección de intereses relevantes, volvieran a ser públicos. Sin embargo, esta
norma asimila todos los secretos en un mismo estándar de importancia, lo cual,
por lo explicado, no es conveniente ni razonable, al darles un mismo nivel de
protección 39 .
TPF FPT
2.6.4 Responsabilidad del actor político que clasifica

U U
La clasificación (expresa y formal) de un documento como secreto por parte del
actor político, trae para los demás poderes públicos y para los administrados la
posibilidad de llevar al funcionario a rendir cuentas. Eso se da en casos de abuso
o ilegalidad, en situaciones en que el hecho clasificatorio conlleve a violaciones a
39
TP Más allá de lo apuntado, el autor de este trabajo se entrevistó con funcionarios del Archivo Nacional para
PT
preguntarles expresamente el cumplimiento de esta norma. La respuesta fue que no se habían datos sobre
ningún tipo de “desclaficación” de documentos secretos que hayan cumplido con el plazo de 30 años. Por otro
lado, no existe en las instalaciones del Archivo, una sección de documentos desclasificados.
-159-
derechos fundamentales, ya sea que la clasificación encubra los actos abusivos, o
que la clasificación propicie los actos ilícitos.
En ese sentido, el acto de clasificar información como secreto es una restricción
para el uso inadecuado y abusivo de la figura del secreto. Se puede decir, que el
hecho formal, a través de una norma expresa, se convierte en el primer elemento
de control del secreto de Estado. Es la misma autoridad política que asume la
responsabilidad pública por el hecho de clasificar, y por lo tanto, tendrá que rendir
cuentas por ese hecho. Entonces, el primer eslabón en la cadena de control es la
clasificación como acto formal y expreso a través de norma, en la especie de
autolimitación.
2.6.5 Si no hay clasificación, no hay secreto de Estado

U U
Las materias reservadas estipuladas por ley son el secreto bancario, el secreto
profesional, la información confidencial, el secreto por razones de investigación
judicial, entre otros. En el caso del secreto de Estado, en Costa Rica es el Código
Penal y la Sala Constitucional que exponen que las materias sujetas a secreto son
seguridad y defensa de la nación, y relaciones internacionales en curso, y que
además deben ser clasificadas por la autoridad política encargada. Por otro lado,
el Artículo 339 del Código Penal explicita que la materia sobre secreto es reserva
de ley, por lo que fuera de lo expuesto, no hay en nuestro país otras materias
–más que las expuestas- que puedan ser de declaradas como secreto de Estado.
-160-
Entonces, no todos los documentos que versen sobre esas materias son de por sí
secretos, sino que debe darse una discriminación por medio de la clasificación.
Por lo que se concluye que lo único que se clasifica es secreto de Estado. No
puede existir información que por su contenido concierna a la seguridad y la
defensa de la nación y que se maneje como secreta, si no ha existido de por
medio el acto formal y expreso de clasificación.
-161-
2.7 EL CONTROL DEL SECRETO DE ESTADO
2.7.1 Fundamentos del control jurisdiccional

U U
El secreto de Estado, como excepción al derecho ciudadano de acceso a la
información pública, más allá de las necesarias restricciones que conlleva al
conocimiento público -como se ha recalcado en el capítulo anterior-, se le hace
necesario una serie de controles sobre los decisores políticos que tienen a cargo
la clasificación de esta información como secreta. En este capítulo, se harán una
serie de reflexiones y propuestas para el control interno (desde el propio decisor) y
control externo (por las vías jurisdiccionales y políticas). El secreto de Estado, no
es más que un instrumento del poder político (Poder Ejecutivo) para proteger
bienes constitucionalmente relevantes, sin embargo, se ha dado el abuso del
secreto para esconder ilegalidades, irregularidades y hasta delitos por parte de
aquellos que detentan la administración pública.
En el Estado Democrático de Derecho la norma es la publicidad y la rendición de
cuentas, principios rectores de la función pública. En ese sentido el secreto es la
excepción, y esta excepción en nuestro ordenamiento jurídico tendrá que versar
sobre la defensa y seguridad interna y externa de la Nación, así como de las
negociaciones en las relaciones exteriores en curso. Además, como ya se ha
reafirmado, debe mediar una decisión que clasifique esa información, que aunque
-162-
sensible, surge como parte del actuar de la administración pública, y por lo tanto,
nace pública. En este sentido el control se convierte en una herramienta
democrática contra todo tipo de abusos, y como sostén del propio Estado de
Derecho, tal y como establece Revenga:
En el constitucionalismo, la publicidad es la norma; el secreto, lo

excepcional (...). Donde hay secreto falta control, y sin controles no hay
garantía para la efectividad de los límites. Un principio tan simple conserva,
creo, toda su vigencia, y permite afirmar que en un gobierno constitucional
toda práctica secreta plantea un intrincado problema de controles, donde
quien justifica el secreto ha de probar su necesidad». (Morales, 1996: Pág.
323).
Sin entrar a considerar si se justifica el secreto de Estado en una democracia y en
una sociedad como la costarricense, lo que sí se hace indiscutible es la necesidad
de los controles que este instituto requiere. La misma Sala Constitucional ha
echado de menos una normativa sobre el secreto de Estado:
El secreto de Estado como un límite al derecho de acceso a la información

administrativa es reserva de ley (artículo 19, párrafo 1º, de la Ley General
de la Administración Pública), empero, han transcurrido más de cincuenta
años desde la vigencia de la Constitución y todavía persiste la omisión
legislativa en el dictado de una ley de secretos de estado y materias
clasificadas. Esta laguna legislativa, obviamente, ha provocado una grave
incertidumbre y ha propiciado la costumbre contra legem del Poder
Ejecutivo de calificar, por vía de decreto ejecutivo, de forma puntual y
coyuntural, algunas materias como reservadas o clasificadas por constituir,
a su entender, secreto de Estado. (Voto 136-2003).
Como se observa, la Sala Constitucional reconoce que en lo referente al secreto
de Estado, existe una omisión legislativa, que regule todo lo concerniente a esta
figura, y que por esta tarea pendiente se han podido provocar “incertidumbres”. Lo
-163-
que la Sala establece como incertidumbres, otros lo han calificado como abusos.
Pero en todo caso, esta laguna legislativa tendría que tomar en cuenta
obviamente, todo lo relacionado con el control sobre el uso, las materias, los
decisores, la clasificación y la desclasificación, entre otros ámbitos, y
especialmente, la actuación de los demás poderes del Estado para limitar y
restringir al máximo, las incertidumbres que hoy la Sala Constitucional observa.
La tensa y controversial relación que hay entre democracia y secreto, que en
diferentes tiempos y bajo diferentes aristas, se ha decantado hacia un lado o hacia
el otro, busca un acercamiento a partir de los controles que el Estado de Derecho
establece.
Este capítulo, tratará de establecer -a partir de la doctrina y de una interpretación
amplia de nuestro ordenamiento jurídico- algunas propuestas de control del
secreto de Estado. Es innecesario subrayar que es ineludible el control en todo el
accionar público, porque el control evita abusos y establece responsabilidades,
pero en el caso específico de la figura del secreto de Estado, hay una mayor
necesidad para que este no se convierta en una fuente de abusos, porque como lo
establece De Lucas:
… si el secreto resulta difícilmente compatible con el control y lo

característico del secreto de Estado es su máxima oposición al control,
¿cómo estar seguros de que concurren esas razones de seguridad, defensa
o interés del Estado siempre que se alegan para recurrir al secreto? (De
Lucas, 1999: Pág. 43).
-164-
Bajo esta idea, se planteará una serie de mecanismos de control -que principia
con el ya establecido acto clasificatorio como acción de autolimitación- que pasan
por el control jurisdiccional en las vías contencioso administrativa, constitucional y
penal, hasta llegar a los controles políticos por medio de la Asamblea Legislativa, S
y los propios ciudadanos por medio de organizaciones de defensa de los derechos

S
ciudadanos.
Volvemos entonces a la disyuntiva que ha cruzado todo este trabajo: ¿es
compatible el secreto con la democracia? El autor de este trabajo considera que
independientemente de la postura de cada quién, que dependerá de los énfasis y
los intereses particulares, lo que sí no puede obviarse son los controles y que el
secreto de Estado debe cumplir con ciertos principios, que no son otros que las
reglas de juego del secreto en democracia. En ese sentido, siguiendo a De Lucas,
para quien lo que resulta incompatible con la democracia no es que haya secretos,
sino que éstos no estén normados por una ley que los límite, o que en todo caso,
que limite a aquellos en quienes recae la responsabilidad de su clasificación y
desclasificación. Afirma además De Lucas, que aún más doloroso que escapen a
la ley es que escapen:
… al Derecho, y que no estén regulados jurídicamente (lo que resulta

conceptualmente imposible respecto al engaño o la mentira, que sí son
incompatibles con las reglas de juego propias de la democracia) (…) Lo
interesante es subrayar la existencia de una responsabilidad reglada como
conditio sitie qua non para la democracia. (De Lucas, 1999: Pág. 51).
-165-
Nuevamente, se recalca que los controles propios de la administración pública y
que descansan en lo impuesto por el principio de legalidad, lo que establece son
límites a los funcionarios encargados. Y aunque no hay garantía de desaparición
del abuso, al menos sí se sentarán las responsabilidades cuando este vaya más
allá de lo que establece el límite establecido. De Lucas, expone que la
responsabilidad que proviene de la ley es indispensable en lo que toca al secreto
de Estado, ya que sin norma expresa, no habrá posibilidad de rendir cuentas, -se
añade- y de pedir cuentas:
Pueden faltar otras dimensiones de la responsabilidad, pero sin ésta, deja

de existir la respuesta, la rendición de cuentas ante quien ejerce el control.
Lo importante es que existan esas instancias de control, aunque sean
diversas y no todas operen de la misma manera. (De Lucas, 1999: Pág. 51).
La regulación del secreto debe tomar en cuenta la excepcionalidad y la
provisionalidad propias del secreto. Que se sepa quién, cuándo, cómo y por qué,
cabe el recurso del secreto, que lleva consigo la restricción del derecho de acceso
a información pública para los administrados.
2.7.2 El principio de División de Poderes y el control del secreto de

U
Estado U
No es objetivo de este trabajo ahondar sobre el dogma que ha acompañado el
devenir del Estado de Derecho desde que Montesquieu: el principio de separación
de poderes. Más bien, es exponer que esta concepción del Estado en su forma
-166-
más tradicional, ha sido utilizada como una de las justificaciones que más se han
escuchado a lo largo de la historia, cada vez que sale a la luz la necesidad de
normar el secreto. Se ha expuesto la imposibilidad de hacerlo porque, este (el
control) violaría el principio de división de poderes. Recordemos la célebre
sentencia del juez Marshall en el caso de Marbrury contra Madison, que razonó de
la siguiente manera:
Es de la incumbencia de este Tribunal decidir sobre los derechos de los

individuos, pero no indagar en la forma mediante la que el Ejecutivo, o sus
oficiales, llevan a cabo aquellas tareas en las que tienen un poder
discrecional. Los asuntos políticos por su naturaleza, o sometidos por la
Constitución o por las leyes al arbitrio del Ejecutivo, no pueden ser traídos
ante nosotros. (Revenga, 1997: Pág. 58).
El mensaje en Marshall es claro: el ámbito de lo político exige confidencialidad a
ultranza del proceso decisorio, así como complicidad judicial para con el resultado
del mismo. Publicidad en los fundamentos del Estado, y a la vez empleo rutinario
del secreto en el núcleo de lo que pudiéramos llamar decisión no legislada,
coexisten así desde los inicios del Estado constitucional, acotando un amplio
espacio de reserva, difuso en sus contornos, pero inmune a cualquier
cuestionamiento sobre su razón de ser.
En nuestro país este principio está normado en el artículo 9 constitucional:
El Gobierno de la República es popular, representativo, alternativo y

responsable. Lo ejercen tres Poderes distintos e independientes entre sí:
Legislativo, Ejecutivo y Judicial.
Ninguno de los Poderes puede delegar el ejercicio de funciones que le son
propias.
-167-
El principio de separación de poderes, en términos constitucionales se expresa
como la necesidad e distribuir y controlar el ejercicio del poder político entre varios
detentores, por lo que más que separación –como se ha denominado
comúnmente- lo que hay es una distribución de funciones.
Visto así el principio de la separación de poderes, se pueden derivar de su
vigencia dos consecuencias inmediatas:
1. La distinción material de las funciones: que contiene el aspecto subjetivo
del ejercicio del poder (poder como sinónimo de órgano), y el aspecto
objetivo (donde se admiten varias funciones en un mismo poder, o bien,
una misma función debía ser ejercida por la concurrencia de dos poderes).
2. La atribución, en vía normal y permanente, de una determinada función a
un determinado grupo de órganos, lo que trae como consecuencia lógica
que el principio de la separación de poderes se derive la prohibición para
que un Poder delegue en otro su competencia propia y, por mayoría de
razón, la de invadir la esfera de atribuciones que constitucionalmente le
corresponde a otros poderes.
Estas concepciones subjetiva y objetiva, modernamente han desembocado en el
surgimiento de un tercer concepto: el procedimiento. De allí surge el concepto de
que el principio de separación de poderes se fundamenta no sobre la
-168-
contraposición entre órgano y función, sino más bien sobre la relación entre
órgano y forma del acto, o sea, su procedimiento de emanación.
Según Hernández Valle -citando a García de Enterría- en los países donde se
tiene una tradición de Derecho romanista, el Parlamento no es un órgano del
Estado, sino del pueblo, un auténtico titular de la “propiedad del poder” (Hariou).
Esta titularidad popular se ejerce a través de tres funciones: el control del
Gobierno, la aprobación de leyes y la adopción de las decisiones políticas
fundamentales. (Hernández, 2004: Pág. 265).
El juzgador por su parte, tampoco sería un órgano del Estado, sino más bien del
derecho. El mismo Hernández cita textualmente a García de Enterría:
Es viva vox iuris, iuris dictio, directamente vinculada al Derecho, sin

insertarse jerárquicamente en su función sentenciadora en ninguna
organización, sin perjuicio de que ésta le designe, le sostenga y ponga al
servicio de de sus decisiones su propia fuerza. (Hernández, 2004: Pág.
266).
El derecho de acceso a información consagrado en el artículo 30 constitucional,
como se dijo en la primera parte de este trabajo, es una garantía constitucional
que tiene como titulares a los administrados en forma individual. La excepción del
secreto por lo tanto, también implica a los individuos. Para el caso de los demás
órganos del Estado, la situación deviene cualitativamente distinta, ya que la
excepción no cabrá, dado las relaciones de complementariedad y de control que
hay entre los poderes del Estado. Es en este sentido que se expondrá el debido
-169-
control necesario sobre el instrumento del secreto de Estado, ejercido desde la
administración política y revisable desde los demás poderes del Estado.
La no participación de otros poderes en el control de la clasificación de la
información como secreta, dejaría intacto el monopolio que pretenden los poderes
ejecutivos en torno al manejo del secreto de Estado, cuando los temas como
seguridad interna y externa deber ser responsabilidad de todos los poderes
públicos. Lo contrario es dejar en manos del Ejecutivo ámbitos públicos que
conciernen a todos, en lo que se ha llamado la “Teoría del privilegio del
Gobierno 40 ”. Tal como lo establece Gómez Orfanel:

TPF FPT
… la seguridad del Estado no es algo ajeno al Parlamento o a los jueces, y

prescindir de ellos en tal ámbito sería como volver al antiguo régimen.
Frente a las pretensiones del Poder Ejecutivo de constituirse en supremo y
único intérprete de la seguridad y defensa del Estado no han faltado en los
países de nuestro entorno actuaciones del Parlamento para reclamar el
respeto de sus atribuciones de control o de jueces y tribunales para
defender su función jurisdiccional y de investigación de los delitos. El
escenario en que se produce esta situación no es otro que el de los
conflictos entre poderes del Estado, el ámbito del principio constitucional de
la división de poderes. (Gómez Orfanel, 1996: Pág. 34).
Como se expuso arriba el principio de separación de poderes, que ha devenido en
una interrelación de colaboración (Biscaretti. En: Hernández, 1998: Pág. 35), y
especialmente en el juego de pesos y contrapesos, nos lleva a establecer que
ningún tema es exclusivo a los poderes ejecutivos (y en su defecto, ajeno a los
demás), no en cuento a la acción propia, sino especialmente en cuanto a la
40
TP Las Teorías del Privilegio del Gobierno, respecto a secretos de Estado, fue mencionada por el Tribunal
PT
Supremo Español en la Sentencia del 12 de marzo de 1992 (Caso Amedo), donde se discutía la opacidad del
uso de los fondos públicos reservados, respecto al control jurisdiccional. En: Gómez Orfanel, 1996, Pág. 37.
-170-
capacidad y responsabilidad que tienen los demás poderes del Estado para
controlar la acción administrativa, por medio de los canales jurisdiccionales (Poder
Judicial) y por medio del control político (Poder Legislativo).
No se trata, pues, de negar que el Gobierno deba seguir siendo el depositario y el
principal responsable de los secretos de Estado, sino de afirmar que en materia
tan trascendente, su actuación, deber estar sometida a los controles de los otros
poderes del Estado o de un órgano que garantice el respeto al principio de la
división de poderes, como efectivamente lo hace, la Sala Constitucional en Costa
Rica (artículo 10 de la Constitución Política).
La relación de mutuo control y de colaboración entre los poderes del Estado
impide que el Organismo Ejecutivo tenga la posibilidad de negar el ejercicio de
derechos individuales a través de decisiones que no puedan ser sometidas a
revisión o control alguno por parte de los demás poderes. En consecuencia, el
carácter secreto de la información acerca de los actos de gobierno debe estar
sometido al control político del Organismo Legislativo y, también, al control judicial
en el caso concreto, por parte del Organismo Judicial.
El artículo 30 constitucional sólo regula la situación en la cual el ciudadano

S S
pretende acceder directamente a la información pública. Así, cualquiera de los
entes que conforman el Estado costarricense sólo podría negar la entrega de esa
información si ella fuera solicitada directamente por un particular, y en la medida
en que se trate de información que afecte la seguridad y la defensa interna y
-171-
externa, así como las relaciones internacionales en curso. El acceso a la
información es un derecho en cabeza de los ciudadanos, y este se encuentra en el
capítulo de “Derechos y garantías individuales”, Título IV. Este regula la relación
entre los ciudadanos que piden acceder a información y los órganos del Estado.
No regula la relación entre poderes del Estado, por lo que se afirma, es posible la
revisión del secreto de Estado que ha sido emitido por parte del órgano Ejecutivo,
en casos de concretos de control político y jurisdiccional, por parte de los poderes
legislativo y judicial respectivamente.
Esta es la tesis que se establecerá a lo largo de este capítulo de controles del
secreto de Estado. En la misma línea que lo han fundamentado varios autores en
referencia a la necesaria vigilancia e intervención que se debe tener frente a los
secretos en una democracia, por parte de los distintos poderes que la forman:
Lo estudiado permite afirmar que no puede oponerse el secreto y la

protección de la seguridad nacional a los efectos de no entregar información
solicitada por un órgano estatal (v.g. un juez) y no por un particular, pues la
Constitución no admite tal posibilidad. (Bovino y Maier, 1999: Pág. 12).
La exigencia de control judicial y político del secreto de Estado se establece con el
principio de separación de poderes que se está expresa en el artículo 9

S S
constitucional. La no delegación del ejercicio de las funciones que le son propias
(prohibición de subordinación) explica el necesario control cruzado entre estos, de
los actos que cada uno ejerce como administración frente a los ciudadanos y
especialmente cuando restrinjan derechos y causen indefensión.
-172-
El control cruzado de la información que es considerada secreto de Estado, más
que un privilegio de los demás poderes públicos, es una responsabilidad en la
protección del Estado de Derecho, en la profundización de la democracia y en el
respeto a los derechos y garantías fundamentales.
-173-
2.8 EL CONTROL DE LEGALIDAD DEL SECRETO DE ESTADO
En este apartado se abordará una propuesta de control de legalidad del secreto de
Estado. Se parte de que el acto clasificatorio de la información como secreta es
un acto de orden político propio del Presidente de la República y por lo tanto
discrecional. Nuestra jurisprudencia -como se verá- acepta el control de todos los
actos de la administración, incluidos los actos políticos, estos por medio del control
de constitucionalidad. Sin embargo, creemos que es necesario ir más allá y por lo
tanto se promueve el alcance del control del secreto por medio de la vía
contencioso administrativa. En ese sentido, se empezará haciendo revista de lo
que es un acto de gobierno y las diferentes posturas que hay sobre su tratamiento.
Luego que se entiende por control de legalidad, para por último exponer –
reconocemos que de manera audaz- el control de legalidad del secreto de Estado.
2.8.1 Concepto del acto de gobierno

U
El Consejo de Estado francés buscaba una solución urgente al problema que se
planteó conceptualizando el acto de gobierno, distinguiendo entre el poder político
y el poder administrativo, entendiendo por el primero la zona en la que se toman
las decisiones que hacen a la trascendencia de la existencia misma de la
comunidad, de la sociedad; en cambio, en el segundo caso sería la que hace a los
intereses de la comunidad “pero no en su misma subsistencia”. Distingue así, un
-174-
campo en el cual podía actuar libremente el órgano ejecutivo sin que sus actos
estuvieren sujetos a control de órgano alguno. (Andreau,
http://www.cpapc.org.ar/trabandr.html).
HU UH
El concepto tradicional de acto de gobierno ha estado marcado por la doctrina que
lo contrapone al acto administrativo. El autor Manuel María Diez, en su obra "El
Acto Administrativo", manifiesta lo siguiente sobre el acto de gobierno o acto
político:
Mientras todas las actividades administrativas resultan de la ejecución de la

ley y deben estar, en consecuencia, sometidas al principio de legalidad, lo
que caracteriza el acto de gobierno es la circunstancia de que se encuentra
libre de la necesidad de una habilitación legislativa. (Diez, 1961: Pág. 527).
Por su parte el Diez establece:
Estos actos políticos se cumplen por el órgano administrativo en virtud de

un poder de libre iniciativa fundado en una potestad que le es propia y que
procede de un origen distinto de las leyes. De allí entonces que puede
decirse que los actos políticos pueden considerarse, por lo menos en ese
sentido, como actividad independiente de las leyes. (Diez, 1961: Pág. 528).
Se ha dicho también que el acto de gobierno es aquel que persigue una finalidad
superior o trascendente para el funcionamiento normal del Estado. (Barraza, 2005:
Pág. 256). También Garrido Falla ha dicho que son: “Aquella manifestación estatal
distinta de la administrativa”. (En: Barraza, 2005: Pág. 258).
-175-
El acto de gobierno, se deriva de la distinción efectuada en la actividad general del
poder ejecutivo:
1. Función gubernativa o política (gobernar).
2. Función administrativa (administrar).
Esta doble función, exige el cumplimiento de actos de distinta naturaleza: actos de
gobierno y actos administrativos. Para Tessier (En: Barraza, 2005: Pág. 256)
gobernar es velar por el normal funcionamiento de los poderes públicos, en las
condiciones previstas en la constitución y regular las relaciones con las potencias
extranjeras. Por su lado administrar, es la aplicación diaria de leyes, vigilar las
relaciones de los ciudadanos con el poder público y de las distintas organizaciones
administrativas entre sí.
Esta doble función así diferenciada, produce actos de distinta naturaleza, que
producen distintos efectos, llamando a unos actos de gobiernos y a los otros actos
administrativos. Ya hecha esta diferencia, siguiendo a Barraza, podemos decir que
los actos de gobierno se pueden considerar desde dos puntos de vista:
1. Actos de gobierno en sentido material: son aquellos que emanan del Poder
Legislativo, en el ejercicio de las atribuciones que le son propias (órgano
eminentemente político); y del Poder Ejecutivo, cuando actúa en defensa de la
Constitución o de la integridad del Estado, sin subordinarse a los preceptos de
-176-
la ley. El concepto anterior rescatará un elemento característico del acto de
gobierno: el ejercicio del poder discrecional 41 . TPF FPT
2. Actos de gobierno en sentido formal: aquel que emana del Poder Legislativo,
por la propia naturaleza de este poder; y aquel que es cumplido por el Poder
Ejecutivo.
2.8.2 Características del acto de gobierno

U U
Siguiendo de la línea doctrinal trazada hasta ahora, tomamos el pronunciamiento
C-039-85 21 de febrero de 1985, de la Procuraduría General de la República
donde reconoce las siguientes características en el acto de gobierno:
A. Es un acto autorizado directamente por la Constitución. El acto
constitucional -como su nombre lo indica- corresponde a una
competencia constitucional del Poder Ejecutivo, con todas las
características correspondientes. Se quiere decir que es un acto cuyo
fundamento y límites están en la Constitución.
41
TP Más adelante se ahondará en este concepto. Según Ranelletti: “La discrecionalidad es una cualidad de los
PT
actos de gobierno inherente a su naturaleza política, pero no es la característica ni la razón de su naturaleza”.

(Barraza, 2005. Pág. 257). Hay actos que no son de gobierno, pero que son discrecionales. En los actos de
gobierno, tiene lugar con considerable vigor la discrecionalidad, atendiendo a la decisión que eventualmente
habrá de tomarse.
-177-
En el caso del secreto de Estado, al estar normado en el artículo 30 ha sido
tradicionalmente visto con un típico acto de gobierno, al ser la misma constitución
la que lo crea.
B. Es el acto constitucional un acto normalmente discrecional, y es
generalmente discrecional en virtud de la Constitución o de la ley, pero
excepcionalmente puede ser reglado. Por ejemplo, de la remoción de un

S S
Ministerio de Gobierno en virtud de sentencia constitucional, declarando
nulo su nombramiento por falta de los requisitos subjetivos exigidos por la
Constitución (Art. 142 Constitución Política). La independencia de los
poderes exige un acto intermedio de remoción del Ministro irregularmente
nombrado, emanado del Presidente, para que resulte ejecutada la
sentencia que declara la nulidad del nombramiento. Este acto de remoción
es constitucional y de honda trascendencia política, no obstante su carácter
reglado y claramente subjetivo.
El acto de gobierno es normalmente discrecional en cuanto a motivo, contenido y
fin, lo que lo distingue netamente del acto discrecional administrativo; pero que
S S
puede ser reglado o discrecional como éste último sin posibilidad ninguna de
elección del fin concreto perseguido.
En este sentido, el secreto de Estado es un acto discrecional, ya que ni la
Constitución, ni ley alguna, regla la forma en que este debe tratarse; en otras
palabras, es discrecional por su naturaleza puramente constitucional y por
-178-
ausencia de norma explícita que lo regule. Hay normas que nos dan pistas sobre
aspectos puntuales del uso del secreto, por ejemplo, sobre la legitimidad de quién
debe clasificar la información en el artículo 16 de la Ley General de la Policía, que
expresa que los documentos de la DIS podrán ser secretos mediante resolución
del presidente de la República. También, como ya hemos visto, las materias
(contenido) han sido establecidas en el Código Penal y a partir de la jurisprudencia
de la Sala Constitucional. Sin embargo, el nivel de protección, el tiempo de
clasificación, entre otros aspectos, son absolutamente discrecionales. En cuando a
los motivos y su fin, la Sala Constitucional estableció que como acto excepcional
“se justifica, únicamente, bajo circunstancias calificadas cuando por su medio se
tutelen valores y bienes constitucionalmente relevantes” (Voto 136-2003),
situaciones en todo caso que están expuestas al discernimiento del decisor
político.
C. El acto constitucional es atinente a la organización y existencia del
Estado, no afecta directa ni inmediatamente los derechos e intereses del
individuo. La razón de la no inimpugnabilidad del acto constitucional es su
irrelevancia jurídica para el particular, que genera una falta de legitimación
en éste para establecer el juicio consiguiente.
Como se estableció anteriormente, este tipo de actos tienen que ver con los actos
propios del Estado, que en función de su supervivencia (seguridad y defensa de la
Nación), así como las relaciones de los poderes públicos (nombramiento de
magistrados por la Asamblea Legislativa, apertura de sesiones extraordinarias por
-179-
parte del Ejecutivo en la Asamblea Legislativa, entre muchos otros), son actos
políticos, que independientemente que los administrados puedan o no estar de
acuerdo con su ejecución, no violan ningún derecho de manera directa, y por lo
tanto, no tienen ninguna implicación jurídica directa sobre estos.
De esta manera lo expresa el destacado jurista nacional Eduardo Ortiz Ortiz:
El acto de Poder Ejecutivo, regulado por la Constitución y por la Ley,

normalmente, discrecional, y no lesivo de derechos ni intereses, por ser
atinentes en forma inmediata y directa a la organización y existencia del
Estado, es el acto constitucional o institucional y representa la única forma
admisible de acto no impugnable, por obvias razones de legitimación
procesal. (En: Dictamen C-039-85 de la PGR).
No es el caso del secreto de Estado. Como trataremos con mayor profundidad
más adelante, esta característica hace del secreto un acto de gobierno no clásico,
ya que al ser una excepción al derecho de acceso a información, aún en su
utilización excepcional restringe el goce de este y otros derechos (participación,
opinión, expresión, entre otros).
2.8.3 Teorías que dan fundamento al acto de Gobierno

U U
Siguiendo la doctrina administrativa (Barraza, 2005 y Romero, 2002), y dado el
carácter del acto de gobierno y la necesidad que ha habido para su
conceptualización, se ha tratado de explicar el acto de gobierno a partir de
distintas teorías. Estas son:
-180-
2.8.3.1 Teoría del móvil o de la causa subjetiva
Es la que considera a un acto conforme a si persigue un fin político. Fue adoptado
por el Consejo de Estado Francés en los primeros tiempos de la elaboración
conceptual del acto de gobierno y hasta el advenimiento de la Tercera República.
Se trataba de un acto que tenía por objeto defender a la sociedad, considerada en
ella misma o personificada en su gobierno, contra sus enemigos interiores o
exteriores, confesados y ocultos, presentes o futuros. Encontramos la presencia
de un móvil político, en virtud del cual se sustrae la posibilidad de control de un
juez administrativo de todo acto.
Crítica: Se prestaba a graves abusos por parte del órgano ejecutivo, sobre todo en
regímenes autoritarios, ya que la misión del juez se reduce a comprobar el motivo
político alegado por el órgano ejecutivo y en consecuencia declarase
incompetente. Era un inconveniente grave y ello hacía que la teoría fuera pronto
abandonada y se abordase el problema desde el punto de vista jurídico, lo que era
lógico porque esta teoría no tiene nada de jurídica; admitir una causa subjetiva, un
móvil como elemento característico y definidor del acto político o de gobierno,
significa no solamente dar entrada en esta materia a un dato extrajurídico, sino,
sobre todo, justificar el arbitrio del órgano ejecutivo.
-181-
2.8.3.2 Teoría de la naturaleza del acto o de la causa objetiva
Parte de desechar la anterior teoría, entendiendo que los actos políticos lo son en
razón de su naturaleza y en consecuencia, son objetivamente distintos de los
actos administrativos. Busca definir claramente la distinción entre actividad
política y actividad administrativa. Así el acto administrativo no cambia la
naturaleza y por lo tanto no se sustrae al control del juez administrativo, aunque
realice en base a un móvil o causa política, ya que los actos políticos tienen una
naturaleza propia y distinta de la de los actos administrativos. Se propuso una
clasificación de los actos políticos, en actos relativos a las relaciones entre
órganos constitucionales, actos relativos a la seguridad interior del Estado, actos
relativos a las relaciones internacionales, los derechos de guerra y de gracia. Y
los actos relativos a las relaciones entre órganos constitucionales.
Crítica: Se entendió buscar la esencia misma de este tipo de actos, pero esta
corriente doctrinal no consiguió su propósito de explicar la naturaleza de los actos
de gobierno, y se vio obligada a limitarse a una mera exposición analítica. Esta
doctrina llegó a fórmulas tan extremadamente vagas que impidieron aislar
claramente una actividad de gobierno como una forma de actividad estatal con
características propias y distintas de las tres funciones tradicionales del Estado.
-182-
2.8.3.3 Los actos de gobierno como de ejecución directa e inmediata
de una disposición formal de la Constitución
Fue prontamente criticada en base al hecho de que muchas constituciones
contienen normas relativas a materias indudablemente administrativas y no
siempre regulan aquellas otras que universalmente son reconocidas como
políticas, dependientes directamente del poder político, como el estado de sitio,
estado de guerra, etc.
En Italia surge la dirección doctrinal que ve en la causa del acto el elemento
característico y diferencial de los actos políticos, considerándolos como aquellos
que consisten en una declaración unilateral de voluntad del órgano ejecutivo
nacional dictados para resolver en forma unitaria cuestiones decisivas para la vida
del Estado. Se trata de considerar como acto político, al que se refiere a
exigencias superiores en el orden general, originadas por situaciones de hecho
que puedan comprometer los intereses supremos de la nación y de las
instituciones superiores del Estado, tal como existen en el momento histórico en
que se emana la disposición.
Critica: Se le reprocha su abstracción y generalidad, ya que hablar de interés
general del Estado en su unidad, constituye una fórmula extremadamente vaga e
imprecisa que hace imposible determinar de manera clara el concepto de acto
político y casi imposible resolver con un criterio tan amplio los casos concretos que
-183-
se puedan presentar al juez administrativo. Esta posición acaba por hacer una lista
de los actos que considera políticos, abandonando la esperanza de conseguir una
definición que pueda mostrarnos inequívocamente su existencia.
2.8.3.4 Teoría de la discrecionalidad
Considera esta teoría a las funciones de gobierno como una función
completamente libre, solamente condicionada por el interés general del Estado y a
la función administrativa como función vinculada a la aplicación y desarrollo
normativo de las leyes. A la función de gobierno se le ha atribuido una
discrecionalidad pura y absoluta, consistente en la libertad de elección de los fines
y medios de la acción estatal; a la función administrativa una discrecionalidad
secundaria que se identifica con la elección de los medios para alcanzar los fines
ya establecidos en la ley.
Crítica: Se arguye que la administración ejercita en ciertos supuestos una
actividad discrecional y hay actos administrativos que son parcialmente reglados y
parcialmente discrecionales. La discrecionalidad, en consecuencia, no es nota
relevante para caracterizar el acto de gobierno, pues hay actos administrativos
que emanan de una facultad discrecional de la administración y que nadie
pretende que sean actos de gobierno. Así, por ejemplo, el premiso de uso de
bienes del dominio público, que es un acto en el que la administración actúa
ejerciendo facultades discrecionales.
-184-
2.8.3.5 Teoría de la no justiciabilidad de los actos de gobierno
Entre nosotros la jurisprudencia y parte de la doctrina entienden que los actos de
gobierno no son justiciables y nuestra jurisprudencia, cuando advierte que en un
acto que se somete a su consideración hay una cuestión política, se abstiene de
decidir 42 . TPF FPT
Crítica: Sin embargo, no puede decirse que la no justiciabilidad es un elemento
suficiente para distinguir los actos administrativos de los de gobierno, ya que
existen actos que son evidentemente administrativos y no son justiciables, porque
para serlo es necesario que un particular esté legitimado, vale decir, haya sido
afectado en su derechos subjetivos. Así, por ejemplo, el acto de nombramiento de
un funcionario no es impugnable por un particular, ya que no está legitimado para
ello por cuanto ese nombramiento no puede haber afectado sus derechos
subjetivos. Evidentemente, este acto de designación de un funcionario es un acto
administrativo y no es justiciable, razón por la cual el hecho de no serlo no es una
característica que pueda distinguir los actos administrativos de los de gobierno.
2.8.3.6 La teoría del acto institucional
Es la propugnada por Marienhoff (en: Barraza: 2005), quien distingue entre actos
H
de gobierno y actos institucionales. Los primeros, no constituyen una categoría
42
TP PT Ver Votos de la Sala Constitucional: 10024-2007, 80043-2003.
-185-
específica, sino simplemente una noción conceptual de cierta actividad del órgano
ejecutivo del Estado. Jurídicamente, acto de gobierno y acto administrativo quedan
asimilados; sin embargo, los primeros registran decisiones que tienen finalidades
superiores o trascendentes para el “funcionamiento” del Estado, como el indulto
presidencial, la expulsión de extranjeros, la prohibición de entrada de extranjeros,
las medidas adoptadas durante una guerra respecto de extranjeros, la celebración
de tratados internacionales, pero siguen siendo justiciables.
El acto institucional, en cambio, no se refiere ya al funcionamiento (aún superior)
del Estado, sino que hace a su organización y subsistencia. Estos actos sí están
exentos de control judicial y, entre ellos están la declaración de estado de sitio, el
nombramiento de magistrados de la Corte Suprema, la declaración de guerra,
entre otros. Se trata de actos que no influyen en forma directa en la esfera jurídica
de ningún particular. Juan Carlos Cassagne (En: Barraza, 2005, Pág. 260)
sostiene, adhiriendo a la posición de Marienhoff, que la tesis del acto institucional
aparece como una consecuencia obligada de la necesidad de independizarla de la
teoría del acto de gobierno de la doctrina y jurisprudencia francesas, que responde
a un sistema histórico distinto y se aplica en un sistema de contralor particular de
aquel país. (Andreau, Pág. 14 a 19. http://www.cpapc.org.ar/trabandr.html).

HU UH
Por su parte Barraza sostiene que acto institucional se vincula con la organización
y subsistencia del Estado. Concierne a los órganos fundamentales que ejercen el
poder estatal. Toda la relación se desarrolla entre los órganos estatales, sin
intervención de los administrados. Esta teoría en su formulación técnica
-186-
constituye una creación original de la doctrina argentina, la cual viene a corregir la
disyuntiva por no judicializar los actos de gobierno por ser actos políticos. Con
esta teoría se hace una diferenciación entre Actos de Gobierno y Actos
Institucionales, donde los primeros son controlados judicialmente y los segundos
están exentos de control jurisdiccional. (Barraza, 2005: Pág. 261).
El acto institucional va dirigido a los poderes públicos, sin afectar al particular,
administrado o ciudadano, en forma directa e inmediata. Por el contrario, el acto
de gobierno pude generar una vinculación directa o inmediata con sus
destinatarios. El mismo autor lo define de esta manera:
… el acto de gobierno o llamado también acto político, es una acto que

tiene por objetivo superior o trascendente que las distintas instituciones que
conforman el Estado, entendido éste como unidad jurídico-política
inescindible, funcionen de manera normal. (Barraza, 2005: Pág. 262).
El acto de gobierno, no obstante la finalidad política trascendente o superior que el
mismo puede tener, es plenamente judiciable, pudiendo ser impugnado ante los
tribunales judiciales por los particulares afectados en sus derechos subjetivos. De
tal forma, actos como la celebración de tratados internacionales, indultos, actos de
policía en casos de crisis, no escapan del control judicial, en cuanto afecten
derechos subjetivos de los administrados.
Por su parte, en cuanto al acto institucional Barraza expone:
-187-
… en su aspecto teleológico tiene una estrecha relación con la organización
y subsistencia del Estado como consecuencias de una normativa
constitucional expresa, que deja al arbitrio de los órganos legislativo y
ejecutivo del gobierno el dictar de los pertinentes actos, al propio tiempo
que los sujeta al principio de un sistema de contralor político no judicial.
(Barraza, 2005: Pág. 262).
Por ese motivo el acto institucional no concierne a los jueces sino al poder
legislativo, a través del procedimiento del juicio político (art. 121 incisos 9, 10, 23 y
24 de la Constitución Política).
En ese sentido la diferencia fundamental es que el acto institucional:
… no produce efectos jurídicos directos en la esfera jurídica de los

particulares o administrados, operando sus consecuencias respecto de
órganos del Estado (por ejemplo: apertura de sesiones del Congreso o
terminar o empezar relaciones diplomáticas con otros países, entre otras).
Como consecuencia de tal característica, los particulares o administrados o
ciudadanos, carecen de acción para demandar ante la justicia la anulación
de tales actos que vinculan esencialmente órganos o entidades estatales,
cuya supervivencia definitiva será determinada por otros órganos
constitucionales a través del procedimiento que la misma Constitución
establece. (Barraza, 2005: Pág. 262).
Al propiciar el control pleno del acto de gobierno, propiciamos su supresión, ya
que en última instancia se trata en definitiva de una especia de acto administrativo
controlable en sede judicial. Esto es muy importante para el control del secreto de
Estado, ya que como veremos, nuestra jurisprudencia ha sido efectiva en controlar
por medio del control de constitucionalidad este instituto jurídico, ya sea por el
amparo para tutelar el derecho de acceso a la información, o por medio de la
acción de inconstitucionalidad, en casos donde a través de decreto ejecutivo se
clasifica la información como secreta, dando la posibilidad de revisión
-188-
constitucional, y por lo tanto, la posibilidad de reversión del acto clasificatorio, en
suma, un acto de gobierno según la doctrina expuesta.
Sin necesidad de entrar (porque no es objeto específico del presente estudio) en
la problemática derivada de los actos políticos, cabría concluir que aunque se
reconoce que la declaración de una materia clasificada constituye un acto político,
debería admitirse que el administrado solicitante de una información clasificada,
pueda acceder vía amparo o acción de inconstitucionalidad ante la Sala
Constitucional, arguyendo la vulneración del artículo 30 de la Constitución, y con
ello abrir la posibilidad de que esta la Sala pueda

S S fiscalizar el eventual uso
abusivo que haya podido hacer el Gobierno del secreto oficial, clasificando
materias que, en una apreciación objetiva y rigurosa, no merecieran la especial
protección que con tal declaración se les otorga. En otras palabras, que la Sala
pueda apreciar que la información clasificada como secreto de Estado, versa
efectivamente sobre seguridad y defensa de la Nación, o las relaciones exteriores
en curso, y que por su medio se está tutelando bienes y valores
constitucionalmente relevantes. Pero en esto ahondaremos más adelante.
Movilla Alvarez lo expresa de esta manera:
Cuando se enfatiza sobre la legitimidad democrática de los administradores,

se está apuntando a la aplicación a sus actos del mecanismo de la
representación política, ya que aquellos vendrían a ser como propios del
pueblo a quien representan. Esto, como dice García de Enterría a quien
sigo en este apartado, es radicalmente falso dado que la representación
política es el instrumento para la formulación de la voluntad general y esta
se expresa solo en la ley, (ley que hoy es la ley más Constitución), con sus
-189-
notas de superioridad e irresistibilidad; todos los demás actos del Estado
son un quid alliud respecto de la ley y por tanto sujetos a verificabilidad y
control a través de los órganos legislativos pero también y tal vez en mayor
grado, ante los órganos jurisdiccionales. (Movilla, 1996: Pág. 45).
2.8.4 Los actos de gobierno en la doctrina costarricense

U U
En nuestro país, no se hace esta diferencia entre el acto de gobierno y el acto
institucional. En lo que respecta al control jurisdiccional la normativa es clara en
expresar que los actos administrativos están sujetos al control de legalidad en
forma plena; sin embargo los actos de gobierno escapan del control contencioso
administrativo, no siendo más que impugnables por la vía del control constitucional
y político. De esta manera lo expresa el connotado jurista Ortiz Ortiz:
No hay necesidad de recurrir a una teoría especial del acto de gobierno,

fundada en razones propias del Estado y principalmente en el carácter
unitario o totalitario del fin del acto, a efecto de explicar su inmunidad
jurisdiccional. El acto de Poder Ejecutivo, regulado por la Constitución y por
la Ley, normalmente, discrecional, y no lesivo de derechos ni intereses, por
ser atinentes en forma inmediata y directa a la organización y existencia del
Estado, es el acto constitucional o institucional y representa la única forma
admisible de acto no impugnable, por obvias razones de legitimación
procesal. De este modo, cabe desechar la doctrina clásica del acto del
gobierno, pero no la doctrina -casi tan vieja- del acto constitucional del
Estado, con rango y fuerza formal de ley, por estar subordinada en primer
grado a la Constitución, que se expresa a través de actos constitucionales,
sólo ocasionalmente sometidos también a la ley. Estos actos difieren de la
ley por su función, dado que su efecto no es normativo, aun que sea
general y afecte a toda la organización estatal o a toda la comunidad;
porque tienen por fin el solucionar necesidades concretas, dadas dentro de
una circunstancia de hecho actual e irrepetible, por estar perfectamente
individualizada. (En: Dictamen C-039-85 de la PGR).
-190-
Como vemos, el Dr. Ortiz Ortiz, reafirma lo que ya se ha dicho sobre la naturaleza
de impuganabilidad del acto de gobierno vía contencioso administrativo, que al no
vulnerar derechos ni intereses particulares, deja sin posibilidad procesal –
legitimación- a los individuos para su posible revisión por esta vía.
Sin embargo, otro distinguido jurista nacional, el Dr. Manrique Jiménez expone
que no pueden quedar fuera del control jurisdiccional ningún tipo de acto de
gobierno, ya sea relativo a las funciones administrativas, organizativas, y aún, las
políticas:
Hay en tales actos políticos una evidente inmunidad contralora, lo que

contradice, en criterio del profesor García de Enterría, la disposición
constitucional española contenida en su artículo 24, para la efectiva
protección de los intereses legítimos y los derechos subjetivos. Los actos
políticos, así, devienen en inconstitucionales, a falta de control
jurisdiccional. Sin embargo, bien podríamos agregar a las apreciaciones de
tan distinguido jurista, una realidad que se impone de la justicia
constitucional: los actos políticos no quedan exentos de su control efectivo.
Por ello, si bien es cierto la inmunidad del acto en sí mismo está presente
en la dimensión jurisdiccional ordinaria, no así lo estaría en la otra
jurisdicción constitucional, salvo disposición jurisprudencial en contrario.
(Jiménez, 2000: Pág. 18).
En este sentido, los actos políticos a su vez están exentos del control jurisdiccional
ordinario, no así los efectos derivados de su aplicación, para el eventual
resarcimiento de daños y perjuicios reclamados en tal sede contencioso
administrativa. Y siguiendo a Jiménez se puede agregar, que incluso los posibles
actos de preparación de tales actos políticos, si se constituyen en actos
autónomos con plena posibilidad impugnatoria cual si fuesen actos administrativos
con incidencia en la esfera existencial de derechos e intereses de los
-191-
administrados, pueden ser objeto del control de legalidad. O incluso, los mismos
actos de ejecución de los actos políticos, los cuales no se confunden entre sí, por
lo que podría darse la impugnación de los actos de ejecución, con eventuales
vicios de nulidad. (Jiménez, 2000: Pág. 17).
En esta misma línea, el desaparecido y visionario jurista nacional Rodolfo Piza
Escalante, también refiere que cada vez es menos aceptado que el poder público,
en cualquiera de sus formas, esté exento del control jurisdiccional. Así lo
establece:
El Estado Democrático de Derecho, así entendido, inevitablemente

desborda los confines, todavía limitados, del Administrativo, en que
alumbró, para extenderse a la totalidad del Derecho “del Estado”, valga
decir, del Derecho Público interno, con riquísimas repercusiones sobre todo
en el Derecho de la Constitución y, por ende, en la Justicia Constitucional.
En este sentido, resulta interesante observar cómo, de la vinculación de la
Administración al Derecho, a través de un derecho Administrativo especial,
de una Jurisdicción Contencioso Administrativa especializada, y, sobre
todo, de la progresiva sumisión de la discrecionalidad administrativa a sus
límites lógicos, externos e interno, cada vez más precisos y objetivos, y
cada vez más sujetos a contralor judicial, se va pasando resueltamente a
dimensiones ya constitucionales, como la universalidad de la jurisdicción,
con la eliminación materias y conductas del poder público exentas del
contralor judicial, como es el caso de los llamados “actos políticos o de
gobierno” (…). (Piza Escalante, 1993, Pág. 11).
La Sala Constitucional por su parte ha sido clara en señalar que ninguna materia
es extraña al control jurisdiccional, ya sea en la vía ordinaria o en la vía
constitucional. Así lo expuso en la siguiente sentencia, producto de una acción de
inconstitucionalidad interpuesta por un sindicato por la anulación de algunas
normas en las convenciones colectivas:
-192-
Como ha reconocido esta Sala en varios antecedentes (sentencia número
9992-2004), en el Estado de derecho moderno, no existen zonas de
inmunidad, es decir, ajenas al control jurisdiccional, ni siquiera los actos de
gobierno son susceptibles de escapar el test de razonabilidad y
proporcionalidad, como parámetros esenciales de la constitucionalidad de
los actos y normas dictados en una democracia. No existe entonces
prácticamente ningún círculo de inmunidad del poder, de ningún sector, que
esté por encima de la Constitución y la Ley, de ahí que necesariamente la
supremacía del derecho de la Constitución también sea una exigencia del
derecho laboral colectivo. (Voto 18485-2007).
Igualmente, en la siguiente resolución la Sala reafirma lo expresado:
I.- Sobre la admisibilidad. Varios son los aspectos que cabe analizar en
relación con la admisibilidad de este caso: el primero tiene relación con la
capacidad procesal para activar el mecanismo de la acción de
inconstitucionalidad, la cual está enmarcada por lo dispuesto en el artículo
75 de la Ley que regula esta jurisdicción. Uno tiene que ver con la
naturaleza propia del acto, en tanto se trata de uno de los llamados actos
de gobierno que tradicional e históricamente estuvieron excluidos del
escrutinio de los tribunales de justicia. No obstante, y como se señala en los
diferentes intervenciones de las partes, en el actual desarrollo jurídico
costarricense no existe disenso alguno sobre la posibilidad de que el
contralor de constitucionalidad revise este tipo de actos emanados por el
Poder Ejecutivo, cualquiera que sea su denominación o caracterización,
pues –por principio- tales actos están sometidos a la Constitución Política,
o, para precisarlo mejor, al llamado Derecho de la Constitución de modo
que deben desenvolverse dentro del marco fijado por sus previsiones,
amplias en diferente grado y muchas veces recogidas en normas y
principios constitucionales que sirven como guías generales de actuación. Y
justamente para velar porque ello sea así, se ha creado en nuestro
ordenamiento la Sala Constitucional, como instrumento apropiado para esa
tarea, de modo que también bajo esas razones lo procedente es entrar a
conocer el fondo del asunto. (Voto 9992-2004).
Como vemos los actos políticos o de gobierno en nuestro ordenamiento jurídico no
escapan del control jurisdiccional, específicamente del control de
constitucionalidad. Este se hará a través del recurso de amparo cuando han sido
-193-
violados intereses o derechos de los administrados. Así lo establece el artículo 29
de la Ley de la Jurisdicción Constitucional:
El recurso de amparo garantiza los derechos y libertades fundamentales a

que se refiere esta Ley, salvo los protegidos por el de hábeas corpus.
Procede el recurso contra toda disposición, acuerdo o resolución y, en

general, contra toda acción, omisión o simple actuación material no fundada
en un acto administrativo eficaz, de los servidores y órganos públicos, que
haya violado, viole o amenace violar cualquiera de aquellos derechos.
El amparo procederá no sólo contra los actos arbitrarios, sino también

contra las actuaciones u omisiones fundadas en normas erróneamente
interpretadas o indebidamente aplicadas.
Por otra parte, a través de la acción de inconstitucionalidad se puede impugnar las
normas emitidas por los órganos públicos que entren en contradicción con la
Constitución Política de la República. Así lo establece el artículo 73 de la ley
citada:
Cabrá la acción de inconstitucionalidad:

a) Contra las leyes y otras disposiciones generales, incluso las originadas
en actos de sujetos privados, que infrinjan, por acción u omisión, alguna
norma o principio constitucional.
b) Contra los actos subjetivos de las autoridades públicas, cuando infrinjan,

por acción u omisión, alguna norma o principio constitucional, si no fueren
susceptibles de los recursos de hábeas corpus o de amparo.
c) Cuando en la formación de las leyes o acuerdos legislativos se viole

algún requisito o trámite sustancial previsto en la Constitución o, en su
caso, establecido en el Reglamento de Orden, Dirección y Disciplina Interior
de la Asamblea Legislativa.
ch) Cuando se apruebe una reforma constitucional con violación de normas

constitucionales de procedimiento.
-194-
d) Cuando alguna ley o disposición general infrinja el artículo 7º, párrafo
primero, de la Constitución, por oponerse a un tratado público o convenio
internacional.
e) Cuando en la suscripción, aprobación o ratificación de los convenios o

tratados internacionales, o en su contenido o efectos se haya infringido una
norma o principio constitucional o, en su caso, del Reglamento de Orden,
Dirección y Disciplina Interior de la Asamblea Legislativa. En este evento, la
declaratoria se hará solamente para los efectos de que se interpreten y
apliquen en armonía con la Constitución o, si su contradicción con ella
resultare insalvable, se ordene su desaplicación con efectos generales y se
proceda a su denuncia.
f) Contra la inercia, las omisiones y las abstenciones de las autoridades

públicas.
Como lo establece la misma Sala Constitucional, la naturaleza del control
constitucional a través de la acción de inconstitucionalidad busca la primacía de la
Constitución y enjuicia la conformidad o disconformidad con ella de las leyes,
disposiciones o actos impugnados, como su concordancia con las normas y
principios del derecho internacional o comunitario vigentes. (Voto 1319-1997).
Sin embargo, la Sala al verse ante casos concretos de revisión de actos políticos,
no ha expuesto de manera clara y unívoca su competencia contralora. Por
ejemplo, en el caso por un recurso de amparo en el 2006 contra una decisión
propia de las relaciones internacionales, la Sala expuso:
A contrario de lo que sostiene el recurrente, la decisión de ubicar una sede

diplomática en un determinado país, constituye un asunto de
discrecionalidad política y de gobierno de los órganos constitucionales
encargados de las relaciones diplomáticas e internacionales, a saber: el
Poder Ejecutivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 inciso 12
de la Constitución Política. En consecuencia, se trata de un asunto librado a
la soberanía bilateral de los Estados implicados, conforme a lo estableció en
-195-
los artículos 2 y 12 de la Convención de las Naciones Unidas sobre
Relaciones Diplomáticas, suscrita en Viena el dieciocho de abril de mil
novecientos sesenta y uno, que no tiene la virtud de causar una amenaza o
una violación a derechos fundamentales inherentes a su condición de
persona, con lo cual, resulta un asunto ajeno al ámbito de competencia de
esta Sala efectuar un control constitucional sobre dicho acto de gobierno.
Por lo expuesto, el amparo resulta inadmisible y así debe declararse. (Voto:
13799-2006).
El voto es claro en exponer como la Sala se inhibe de conocer un acto típicamente
de gobierno: el manejo de las relaciones diplomáticas con otros países en función
del interés nacional; ya que este acto de gobierno es ajeno al ámbito de
competencia de la Sala al no poner en peligro intereses ni derechos de los
administrados. En consonancia con lo expuesto sobre la doctrina del acto
institucional, efectivamente, podríamos afirmar que el manejo de las relaciones
internacionales es un acto institucional, y por lo tanto, fuera del alcance de todo
tipo de control jurisdiccional.
Sin embargo, en otra sentencia, la Sala ante otro recurso de amparo interpuesto
por un nuevo acto vinculado con el manejo de las relaciones internacionales
sostuvo:
En la especie, lo alegado por el recurrente no es susceptible de ser

analizado a través de la vía del recurso de amparo, ya que lo impugnado no
tiene la virtud de causar una amenaza o una violación a derechos
fundamentales inherentes a su condición de persona, sino que por el
contrario, constituyen un típico "acto de gobierno" (que el Presidente de la
República y el Canciller tomen al determinación de romper relaciones
diplomáticas con un Estado e iniciarlas con otro) cuya razonabilidad,
proporcionalidad y apego al ordenamiento jurídico en general, debe
revisarse a través de la acción de inconstitucionalidad, si fuere procedente.
(Voto 8043-2007).
-196-
Aquí la Sala deja abierta la posibilidad de que este acto político (acto institucional)
aunque no impugnable por la vía del recurso de amparo, si pueda ser revisado por
la vía de la acción de inconstitucionalidad, sí esta fuera procedente, en
conformidad con el propio desarrollo jurisprudencial de no dejar por fuera del
control jurisdiccional ningún tipo acto, incluidos aquellos propios del actuar político,
diplomático o de seguridad del Estado.
2.8.5 El control de legalidad

U U
Como se mencionó atrás, la doctrina sobre el acto institucional diferencia entre
actos políticos, como aquellos que persiguen una finalidad superior o trascendente
para el funcionamiento del Estado, distinta de la función puramente administrativa;
y los actos institucionales, como aquellos propios de la organización y subsistencia
del Estado. La diferencia sustancial entre estos es que los actos institucionales no
producen efectos jurídicos en la esfera de los administrados y que por lo tanto,
ante estos, los particulares carecen de remedios jurídicos para su control. Los
actos políticos si pueden producir efectos jurídicos en la vida de los ciudadanos, y
por lo tanto, serán objeto del control jurisdiccional, ya sean por la vía ordinaria o
por la vía constitucional.
En este sentido, el secreto de Estado, como lo ha expresado nuestra doctrina es
una excepción que se justifica únicamente en circunstancias calificadas, cuando
-197-
por su medio de tutelen bienes y valores constitucionalmente relevantes. Por su
parte, las materias propias del secreto son la seguridad y la defensa de la Nación,
y las relaciones internacionales en curso. Al ser una excepción al derecho de
acceso a información pública, el secreto debe ser interpretado y aplicado de
manera restrictiva. Por su parte, esta interpretación y aplicación recae en distintos
órganos del Estado: su definición por parte de la Asamblea Legislativa, ya que al
ser es reserva de ley, es la única legitimada para fijar las materias susceptibles de
ser clasificadas como secretas; por otra parte, el órgano jurisdiccional, también
tendrá labor de interpretación en el momento de controlar que la información que
se ha secretizado responda efectivamente a lo establecido por la la propia
jurisprudencia. En lo referente a la aplicación, esta es propia del poder ejecutivo,
que a través de la formalidad de la clasificación, decide qué información será
puesta a resguardo del público.
Desde esta tesitura, afirmo, que aunque efectivamente la jurisprudencia
costarricense se abstiene de revisar por vía ordinaria los actos políticos, en el caso
del secreto de Estado, cuando ha nacido a partir de un acto formal del poder
ejecutivo, aquellos que se vean perjudicados en sus intereses o derechos, tendrán
derecho al control de legalidad. Antes de seguir en esta línea de pensamiento, es
importante exponer qué es el control de legalidad, lo que se hará en el siguiente
apartado.
-198-
2.8.5.1 Concepto del control de legalidad
Siguiendo a Romero Pérez (2002), quien expone que el sistema administrativo,
jurídicamente expuesto, parte de la suposición de que la actividad de la
administración pública es conforme a Derecho, y en ese sentido, se supone la
legalidad de la actividad de la administración. Lo que se pone en juego es la
capacidad para efectuar el control de la legalidad administrativa a cargo de los
agentes públicos, operadores del derecho y jueces en sentido amplio.
Por su parte, el jurista argentino Héctor Escola expone qué entiende por control de
legalidad o control administrativo:
El control administrativo, como es sabido, puede adoptar distintas formas y

modalidades. Según el órgano que actúa se lo divide en parlamentario,
administrativo o jurisdiccional; según su objeto se los distingue en control de
legalidad, de oportunidad, de moralidad, etc.; según la oportunidad en que
se ejerce, se lo clasifica en preventivo o represivo; según la forma en que
se promueve, se lo divide en control de oficio o a instancia de parte; etc.
Pero en todos los casos, el objeto de ese control es siempre el mismo, o

sea, llegar a determinar si la actividad controlada se ajusta o no al sistema
normativo que la rige.
El control administrativo no es, entonces sino una actividad que procura

mantener la invulnerabilidad de la norma jurídica, asegurando su vigencia y
disponiendo lo necesario para que la juridicidad se mantenga y no sea
afectada por la arbitrariedad o la injusticia. (Escola, 1981: Pág.250).
Los conceptos que se pueden correlacionar con el control de legalidad son:
legalidad, discrecionalidad, arbitrariedad y oportunidad.
-199-
a) Legalidad: cumplimiento de la actividad administrativa con el ordenamiento
jurídico.
b) Discrecionalidad: actividad del Estado facultada por el ordenamiento
jurídico. Como bien lo expresa Ortiz, la discrecionalidad consiste en la
elección de los elementos no regulados del acto administrativo, según un
criterio subjetivo e individualizado, pero jurídicamente aceptable, desde el
punto de vista de su adaptación al fin. Ello implica dos operaciones
importantes:
1. La ponderación de los intereses públicos en juego frente a una
situación de hecho, para determinar el fin del acto y la mejor forma
posible de satisfacerlos en relación con los demás intereses y,
eventualmente, para no hacer nada y abstenerse.
2. La elección de una configuración determinada del motivo y/o del
contenido del acto, dejados en blanco por la ley, como medios para
logar el fin perseguido, si se opta por actuar.
Como la ley no puede preverlo todo, ni tener en cuanta todas las circunstancias, la
Administración queda facultada para actuar siempre dentro del marco del total
ordenamiento jurídico, aplicando criterios de discrecionalidad. Tal como lo afirma
Hippel F. Von:
-200-
Así la discrecionalidad es la libertad –jurídicamente tutelada- del Estado
(en sentido laxo) para determinar y decidir su conducta imperativa frente a
dos sujetos en cuanto a los aspectos de esa conducta no regulados por la
ley. (En: Romero, 2002: Pág. 72).
c) Arbitrariedad: se trata de la conducta del Estado (en sentido amplio)
contraria a la ley, ya sea por desviación de poder o por exceso de poder.
Es decir, la actividad pública no cumple con los fines asignados a ella, sino
que se desvía de éstos o va más allá de lo facultado por el ordenamiento
jurídico.
d) Oportunidad: Si la discrecionalidad es la libertad dejada de la
Administración Pública de seleccionar y producir los elementos materiales
del acto administrativo que no han regulado ni la y ni la jurisprudencia; “la
oportunidad, es la adecuación del acto a su fin; es decir, la aptitud del acto
para efectuar el fin legal que debe cumplir, en función de su motivo y/o de
su contenido discrecionales (sic). Aplicando las reglas o criterios de la
oportunidad, puntualiza Ortiz, se logra esa adecuación del motivo y/o del
contenido discrecionales (sic) al fin del acto”. (Romero Pérez, 2002: Pág.
73).
e) Tales criterios o reglas, también se conocen como pautas de la prudencia o
de la sana administración. Ello conlleva el deber de buena administración.
(Romero Pérez, 2002).
-201-
2.8.5.2 El control sobre la discrecionalidad
El control sobre el poder discrecional no sólo se da mediante los elementos
reglados del acto discrecional, por la finalidad de la actividad del Estado, sino
también, y en forma más sustancial, mediante el control de los hechos
determinantes y por medio de los principios generales del derecho, además de la
correlación entre discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados.
2.8.5.3 Control de los hechos determinantes
Se trata del control sobre los hechos reales (el factum propio de la realidad) sobre,
o a partir de los cuales la Administración afirma su actuación o potestad
discrecional. Se analizan los hechos de la realidad, los cuales son (en cuanto que
efectivamente se han producido) o, no son, (en cuanto a que no existen).
Los hechos de la realidad no pueden ser inventados por la Administración, para
darle fundamento a actos discrecionales.
2.8.5.4 Los conceptos jurídicos indeterminados
Están presentes en todo el derecho y sus correspondientes ramas, incluida la
política (democracia, libertad, secreto de Estado, etc.). En estos conceptos existe
-202-
un deber de indagar acerca de su contenido, en el contexto del determinado
discurso. Se debe situar históricamente el concepto indeterminado, pero también
sociológicamente y culturalmente.
Cuando la administración argumenta que actuó discrecionalmente por causa de
utilidad pública o interés público, lo que produce es investigar acerca de si existió
realmente esa “utilidad pública” o al contrario, si fue sólo un argumento para darle
cabida a la arbitrariedad del Estado.
El control mediante esos conceptos radica en el hecho de que el juez pueda
comprobar si la argüida “utilidad pública” (para el caso del secreto, la tutela de
bienes y valores constitucionalmente relevantes) fue arbitraria o legalmente
esgrimida por la Administración.
La discrecionalidad, legalmente amparada, implica que se debe hacer buen y legal
uso de dichos conceptos. Es decir, actuar por razones de “orden público”, cuando
en realidad se comprueba que ese “orden” está en peligro.
2.8.5.5 Principios generales del derecho
Ejemplos de tales principios son: igualdad, libertad, equidad. Estos principios
resumen las ideas jurídicas dominantes en una época y lugar determinados, con la
experiencia cotidiana que una sociedad dada tiene de ellos.
-203-
Sabiendo que el Ordenamiento Jurídico está formado por la “ley escrita y no
escrita” (artículos 7 y 8 de la ley de la Administración Pública), formando lo que se
ha dado en llamar el “bloque de legalidad”, tenemos que los principios generales
del derecho integran ese bloque y ese ordenamiento. Forman parte de él. De este
modo, el juez pasa a ser un defensor del ordenamiento jurídico y no un mero
aplicador de la letra muerta de la Ley (aplicación mecánica y gramatical del texto
de la norma jurídica).
La apelación al uso de tales principios es fundamental en el derecho
administrativo; de ahí el papel significativo de la jurisprudencia en defensa del
Estado de Derecho y de la legalidad.
Se torna vital el control de la discrecionalidad de la Administración, mediante
dichos principios (sana administración, probidad en el uso de los fondos públicos,
etc.) en manos del juez, no sólo aplicando los principios de irracionalidad
manifiesta, ilogicidad factual, proporcionalidad de los medios empleados a los
fines establecidos, naturaleza de las cosas, sino también los de buena fe, igualdad
financiera equitativa en los contratos administrativo, por ejemplo.
Los grandes principios de libertad e igualdad jurídicas son, entre otros, límites
importantes a la citada discrecionalidad de la Administración y gravitan,
esencialmente, frente a la arbitrariedad del Estado.
-204-
2.8.6 Propuesta del control de legalidad del secreto de Estado
U U
Establecido qué se entiende por control de legalidad, se expone –a manera de
interpretación extensiva- que conforme a lo establecido en el nuevo Código
Contencioso Administrativo, el secreto de Estado podría ser objeto de control por
esta vía. Veamos lo que dice la norma:
ARTÍCULO 3.-
La Jurisdicción Contencioso-Administrativa y Civil de Hacienda no conocerá
las pretensiones siguientes:
a) Las relacionadas con la conducta de la Administración Pública en materia

de relaciones de empleo público, las cuales serán de conocimiento de la
jurisdicción laboral.
b) Las concernientes a los actos de relación entre los Poderes del Estado o
con motivo de las relaciones internacionales, sin perjuicio de las
indemnizaciones procedentes, cuya determinación corresponderá a la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
En lo que concierne, en el inciso b) la norma es clara en dejar por fuera de la
jurisdicción contencioso-administrativa los actos de relación entre los poderes del
Estado, o sea, aquellos actos que por ley impone distintas formas de vinculación
de unos con los otros, por ejemplo: el nombramiento de magistrados de las
distintas Salas de la Corte Suprema de Justicia por parte de la Asamblea
Legislativa, el informe que rinde el Presidente de la República cada primero de
mayo en la Asamblea Legislativa, la convocatoria a sesiones extraordinarias por
parte del poder ejecutivo a la Asamblea Legislativa, entre otros.
-205-
Se trae de nuevo, la diferencia que la doctrina argentina (Cassagne) hace entre
actos institucionales, y actos de gobierno. El artículo 3 inciso b) se inhibe de
conocer típicos actos institucionales, no actos de gobierno. El secreto de Estado
como acto de gobierno, es un acto discrecional propio del poder ejecutivo, que al
ser una excepción al derecho de acceso a la información afecta a los particulares
en ese derecho, por lo que tanto la discrecionalidad del acto de clasificación de
información, pueden ser objeto del control de legalidad por parte de los
juzgadores.
En este sentido es necesario volver la resolución de la Procuraduría General de la
República C-039-85 del 21 de febrero de 1985, pedida por la Dirección de
Migración, sobre la posibilidad de control de legalidad el acto que deniega la
apertura de expedientes para trámite de residencia. Aquí se cita la opinión del
jurista Ortiz Ortiz, que expone como actos constitucionales los actos de seguridad
interna y externa, y al respecto dice:
Cuentan en este concepto la declaratoria del estado de defensa nacional

(Arts. 121 Inc. 6 y 147 Inc. 1) la suspensión de garantías (art. 121 Inc. 4),
así como todas las medidas extraordinarias de seguridad que pueda
adoptar durante el estado de emergencia siempre que sean de alcance
general o al menos no lesivas inmediata y directamente de los derechos e
intereses de particulares determinados (en cuya hipótesis desaparecería
ipso facto su inimpugnabilidad jurisdiccional). (En: PGR, C-039-85).
A partir de esto la Procuraduría expresa:
De lo hasta aquí expuesto no podemos inferir que la negativa a abrir

expediente para el trámite de residencia sea un acto que podamos
-206-
considerar meramente político o de gobierno, dentro de la categoría de
actos constitucionales o institucionales. Es claro que esta denegatoria
afecta la esfera de derechos o intereses del particular, de ahí que sea
susceptible de revisión. (PGR, C-039-85)
La equivalencia que se pueda hacer entre la denegatoria de información en este
caso y en los casos donde se arguye secreto de Estado, no puede obviarse por el
autor. Evidentemente, aunque las primeras tienen que ver con materia de carácter
confidencial (art. 24 constitucional) y el secreto es una excepción al acceso a la
información constitucionalmente establecida (art. 30 constitucional), en los dos
casos se afectan derechos e intereses de los particulares, y por lo tanto, son
susceptibles de revisión.
Como se expuso arriba, el control de legalidad lo que busca es mantener la
invulnerabilidad de la norma jurídica, asegurando su vigencia y disponiendo lo
necesario para que la juridicidad se mantenga y no sea afectada por la
arbitrariedad o la injusticia. (Escola, 1981). En ese sentido, la vía contencioso
administrativa podría examinar la discrecionalidad y la oportunidad del acto
clasificatorio de secreto de la información, por medio de la ponderación de los
intereses públicos en juego frente a una situación de hecho, para determinar el fin
del acto. Todo a la luz de la excepcionalidad que significa el uso del secreto, dado
su carácter de límite al derecho de acceso a la información pública, y además,
teniendo como norte los principios generales que están en la base del Estado
Social de Derecho: la libertad, la justicia y el bien común.
-207-
La misma Ley General de Administración Pública expresa cuáles son los límites a
la discrecionalidad, y que tendrán el control de legalidad previsto. Así lo
establecen los artículos 15 al 17:
Artículo 15.-
1. La discrecionalidad podrá darse incluso por ausencia de ley en el caso
concreto, pero estará sometida en todo caso a los límites que le impone el
ordenamiento expresa o implícitamente, para lograr que su ejercicio sea
eficiente y razonable.
2. El juez ejercerá contralor de legalidad sobre los aspectos reglados del acto
discrecional y sobre la observancia de sus límites.
Artículo 16.-
1. En ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la
ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o
convivencia.
2. El juez podrá controlar la conformidad con estas reglas no jurídicas de los
elementos discrecionales del acto, como si ejerciera contralor de legalidad.
Artículo 17.-
La discrecionalidad estará limitada por los derechos del particular frente a ella,
salvo texto en contrario.
El Dr. Brewer Carías al hacer una reflexión sobre el control de la discrecionalidad
de los actos expone:
La consecuencia fundamental de la consagración expresa de límites al

poder discrecional es la posibilidad de que los mismos puedan ser
controlados por el Juez, pues el control de la legalidad no sólo abarca los
aspectos reglados del acto discrecional, sino que también se ejerce,
conforme lo señala el artículo 15, párrafo 2°, "Sobre la observancia de sus
límites". Por ello, conforme al artículo 16, párrafo 2°, el Juez puede controlar
la conformidad con las reglas no jurídicas de los elementos discrecionales
del acto, como si ejerciera el control de legalidad, lo cual es válido
principalmente en relación a la discrecionalidad técnica, a la lógica y a la
conveniencia. (Brewer Carías, 1981: Págs. 52 y 53).
-208-
En lo que respecta a este trabajo, el actor político que legítimamente (en este caso
únicamente el Presidente de la República y el respectivo Ministro) secretiza la
información, tendrá que demostrar que el acto clasificatorio se justifica por fines
constitucionalmente relevantes, mayores que la vulneración al derecho de acceso
a la información. De igual manera, se tendrá que demostrar que el acto
clasificatorio era el único que podría haberse usado como medio para conseguir el
fin deseado, y que por lo tanto la excepcionalidad era necesaria.
El autor de este trabajo reconoce que la propuesta apuntada es osada, incluso
que va más allá de lo que se acepta en el sistema de justicia costarricense. Sin
embargo, destacados juristas costarricenses han externado la necesidad de
regular el secreto de Estado por esta vía. Por ejemplo, se trae nuevamente al
jurista Manrique Jiménez, a la postre uno de los redactores del nuevo Código
Contencioso Administrativo, que en un artículo en prensa expuso:
No caben las excusas. El artículo 30 constitucional excepciona los

secretos de Estado para el libre acceso a la información pública. Estos
secretos a su vez deben incluirse en el principio de reserva legal, por dos
razones: a) por relacionarse con el régimen de los derechos fundamentales,
y b) por la necesaria puntualización de su contenido, como derivación de la
abstracción constitucional. No caben así las excusas reglamentarias ni los
ocurrentes subjetivismos.
En cuanto a los actos políticos, el vigente Código Procesal Contencioso

Administrativo sigue en esencia lo que dispuso el artículo 4 de la Ley
Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, muy distinto de lo
que se preceptuó en España con su Ley Reguladora (artículo 2, a) –entre
las pocas innovaciones sustanciales– que desconoció la inmunidad de tales
actos, frente a actuaciones violatorias de los derechos fundamentales y
ante los elementos reglados del acto. Así, el juez ordinario, y no ya solo el
constitucional, tiene amplio margen de fiscalización de los actos políticos, y
-209-
no ya solo por el despliegue de sus efectos.
(http://www.nacion.com/ln_ee/2008/febrero/13/opinion1422942.html)
HU UH
Como se observa el Dr. Jiménez expone el necesario control de legalidad de los
actos de gobierno –y hablaba específicamente de secretos de Estado-, más allá
del aceptado control de constitucionalidad, ya sea por el recurso de amparo o por
medio de la acción de inconstitucionalidad. Se fundamenta en lo siguiente:
Para evitar violaciones. Sin embargo, creo, debe darse la interpretación

laxa del referido Código, para no privilegiar los actos políticos que violen los
elementos reglados del acto y (o) quebranten los derechos fundamentales,
por varias razones: A) En un Estado de derecho no deben aceptarse los
actos ilegítimos aunque sean actos políticos. B) Algunos derechos
fundamentales son irrenunciables. Así, un acto político que violente tales
derechos, tendría beneficio de control, aun siendo acto de gobierno o de
competencia administrativa. Sería desproporcionado tener por
irrenunciables los derechos y, a su vez, permitir la previa renuncia judicial
para su defensa, protección y restitución en caso de amenaza o violación.
La irrenunciabilidad del disfrute, no debe posibilitar la renuncia contralora de
orden jurisdiccional. Al fin, la tutela judicial efectiva es un derecho
fundamental. C) El Código, como legislación subordinada a la Constitución
y a los tratados, no debe dispensar el control judicial ante actos políticos
violatorios de tales derechos, que incluyen a los derechos subjetivos
públicos, oponibles al poder público. La exclusión judicial deviene en
perjuicio del artículo 49 constitucional. D) El Código se inclinó, como eje
U
rector, por el proceso subjetivo para la defensa de los intereses y derechos,

por lo que la exclusión contralora ante actos políticos vejatorios de los
derechos fundamentales contradice su naturaleza y fin reguladores. E) No U
es aceptable que, en este siglo, un Estado de derecho privilegie todavía

actuaciones estatales sin control frente a violaciones de derechos
fundamentales, que son consustanciales a su organización y contenido.
Se impone, entonces, el control cruzado de ambas jurisdicciones, sin que la

Constitución privilegie la jurisdicción constitucional en perjuicio de la otra.
Por el contrario, su proclama defensiva está precisamente en el citado
artículo 49, que da nacimiento a la jurisdicción contencioso-administrativa.
(Lo subrayado no es del original).
(http://www.nacion.com/ln_ee/2008/febrero/13/opinion1422942.html).
HU UH
-210-
Incluso, más allá, el propio Dr. Piza Escalante, al hacer referencia a la Ley General
de la Administración Pública y a la Ley de la Jurisdicción Constitucional, afirma
que el concepto de “acto político o de gobierno” ya ha desaparecido de la
legislación costarricense, tal y como se evidenció en la norma que se hizo
referencia del Código Procesal Contencioso Administrativo. Al respecto apunta el
recordado jurista:
… ni en la Ley General de la Administración Pública -1978- ni en la de la

Jurisdicción Constitucional -1989- se mencionan siquiera, y en esta última
más bien su exclusión, contemplaba originalmente en el proyecto de la
Corte Suprema de Justicia, se eliminó expresamente del texto definitivo de
la Ley, lo cual confirma que en el ordenamiento costarricense ya no hay
“actos políticos” o “de gobierno” en el sentido expuesto… a pesar de que
todavía una mayoría de la Sala Constitucional, a contrapelo de lo expuesto,
continúa manteniendo cierta supervivencia de potestades arbitrarias –no
sujetas a los límites de la discrecionalidad, a la necesidad de una
motivación objetiva y comprobable o, sobre todo, al contralor jurisdiccional
(…). (Piza, 1993: Pág. 45).
No pudiendo este autor más que adherirse a lo expuesto, no haré más que
reforzar lo que anteriormente he dicho sobre el particular acto de gobierno que es
el secreto de Estado. La secretización de información (el acto clasificatorio) es
una decisión de carácter político por parte del Poder Ejecutivo, que por su
excepcionalidad debe usarse solamente en casos reducidos y cuando no es
posible conseguir el fin buscado por otros medios. El secreto de Estado es una
excepción al disfrute del derecho a la información pública, en otras palabras, es un
acto que vulnera derechos fundamentales (recordemos que el derecho de acceso
es un derecho instrumental) y por lo tanto, debe ser sujeto de control –la materia y
la forma- por parte del contralor de legalidad y del contralor de constitucionalidad.
-211-
2.9 EL CONTROL JUDICIAL DEL SECRETO DE ESTADO
Los artículos 9 y 154 constitucionales, establecen el principio de independencia
del Poder Judicial en nuestro país. Desde el punto de vista del principio de
separación de poderes, significa que el orden jurisdiccional no se encuentra
subordinado ni a la Asamblea Legislativa, ni al Poder Ejecutivo. Aunque el Poder

S S
Judicial no participar en el ejercicio de la potestad de gobierno, sí puede
validamente interferir en ella cuando ejerce la jurisdicción constitucional y la
jurisdicción contencioso administrativa. En ese sentido, el Poder Ejecutivo, está
sometido a los tribunales, pues sus actos pueden ser recurridos ante ellos no sólo
por razones de ilegalidad (por medio de la vía contencioso administrativa), si no
también por motivos de constitucionalidad, ya sea a través de los recursos de
habeas corpus, el recurso de amparo o el recurso de inconstitucionalidad.
El principio constitucional de la exclusividad o reserva de la jurisdicción en el
ejercicio de la función jurisdiccional, está establecido en nuestra Carta Magna en
su artículo 153:
Corresponde al Poder Judicial, además de las funciones que esta

Constitución le señala, conocer de las causas civiles, penales, comerciales,
de trabajo y contencioso - administrativas, así como de las otras que
establezca la ley, cualquiera que sea su naturaleza y la calidad de las
personas que intervengan; resolver definitivamente sobre ellas y ejecutar
las resoluciones que pronuncie, con la ayuda de la fuerza pública si fuere
necesario.
-212-
Esta norma se complementa con lo que establecen los artículos 10 y 48 de la
misma Constitución Política, lo cuales le dan a la Sala Constitucional el
conocimiento de los recursos ya citados: habeas corpus, ampara y las cuestiones
de constitucionalidad, y la resolución de conflictos de competencia constitucional
entre los órganos del Estado. De la misma manera, el artículo 11 de la Ley
General de la Administración Pública establece el principio de legalidad al que
está sujeta la Administración:
1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y

sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que
autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.
2. Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma

escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma
imprecisa.
El principio de legalidad enmarca los límites en los que la administración está
posibilitada de actuar, además establece la competencia de la jurisdicción
contencioso administrativa como vía de control de legalidad.
En este apartado, se establecerán los mecanismos de control jurisdiccional, que
junto con el control de legalidad presentado en el apartado anterior, el autor
propone para limitar el uso y el abuso del secreto de Estado.
Como se ha visto, la misma Sala Constitucional ha echado de menos una
normativa específica de la figura del secreto de Estado, esta ausencia a
ocasionado -según la Sala- “incertidumbre” y especialmente, su utilización de S S
-213-
coyuntural y por medio de decretos por parte del Poder Ejecutivo. De igual
manera, en muchos casos los funcionarios públicos sin que medie decreto que
clasifique la información, utilizan el recurso del secreto de Estado como pretexto
para ocultar información o como mecanismo de impunidad frente a hechos
ilegales. De allí la necesidad de que el secreto de Estado pueda ser controlado
por medio de las vías jurisdiccionales establecidas, como lo expresa el Dr. Morales
Arroyo:
El uso incontrolado del secreto de Estado por parte del ejecutivo hace
peligrar los postulados del Estado de Derecho, partiendo de lo difícil que
puede ser comprobar si los actos realizados al amparo de lo oculto se
ajustan o no al ordenamiento jurídico y a las facultades que
constitucionalmente se le dan. Esta imposibilidad de controlar se hace
especialmente difícil para los órganos jurisdiccionales, en su misión de
mantener la administración en las fronteras de la legalidad. (Morales, 1996:
Pág. 322).
De igual manera, Revenga establece:
El secreto de Estado no puede alzarse como una barrera que impida al

Poder Judicial asomarse a ámbito alguno del espacio público en el
desempeño de los cometidos que le son propios. Dígase lo que se diga, el
Estado constitucional se funda hoy en una razón de derechos cada vez más
internacionalizada, frente a la cual no puede valer imperio de ley, por
democrática que ésta pretenda ser, conculcadora de un contenido mínimo
de salvaguarda. (Revenga, 1998: Pág. 61).
La necesidad de que el secreto de Estado sea controlado por parte de la los
jueces se convierte de esta manera en garantía de límites en su uso, y
especialmente en la garantía de reparo ante las violaciones a los derechos
fundamentales y ante los actos de corrupción que se cometen a la sombra de la
-214-
opacidad y del claustro con que los poderes ejecutivos manejan temas e
informaciones frente -ya no sólo- a la ciudadanía, sino frente a los demás poderes
del Estado, que en ultima instancia serán los controladores de la actividad
gubernamental 43 . TPF FPT
Nuevamente, lo que resultaría incompatible con la democracia no es que haya
secretos, sino que estos escapen a la ley, esto es, que el poder tenga ámbitos en
los que no es responsable porque no están regulados jurídicamente y que por
tanto están al margen de todo sistema de control, que sólo serviría para poner en
peligro los intereses del Estado concretados de modo general en la defensa y la
seguridad 44 . TPF FPT
El control judicial de los secretos de Estado se ha visto como una necesidad por
parte de aquellos que propugnan por una mayor transparencia en las acciones del
gobierno, además, la experiencia latinoamericana ha enseñado como el secreto
43
TP En medio de la redacción final de este trabajo, la administración Arias Sánchez (2006-2010) se vio envuelta
PT
en un escándalo por el uso discrecional de dos millones de dólares que fueron donados por el Banco
Interamericano de Integración Económica para pago de consultorías. Más allá de la legalidad y la necesidad
en el uso de los fondos, el manejo secreto que se dio a los hechos antes y posteriormente a que la prensa diera
a conocer esta información, la respuesta del Ejecutivo fue una muestra de la manera poco transparente en la
forma de gobernar y además, de la descalificación que se hace del control político y ciudadano. (Para
referencias hemerográficas sobre estos asuntos, ver nota al pie de página N. 32 de este trabajo).
44
TP Este es el caso de la Dirección de Inteligencia y Seguridad (DIS), que al no tener ningún tipo de control
PT
sobre sus actos y al ampararse en que toda la información que obtiene es confidencial (no secreta), o en dado
caso secreta (art. 16 Ley General de la Policía), está al margen del control permanente en los ámbitos político
y jurisdiccional. Un ejemplo de esta situación, fue la descoordinación que esta dependencia ha tenido con el
Ministerio Público en el caso se conoció como el de “los vínculos políticos las FARC. El mismo Fiscal
General se quejó de que la DIS a pesar de contar con información sobre la presencia de personas vinculadas a
este grupo en territorio nacional, y habiendo de por medio posibles delitos, no trasladó la información de
inteligencia que había recabado. Más allá, se denunció que se dedicó a recabar información para la
inteligencia política, que incluso fue usada como parte de la campaña de los grupos a favor del Si, en el
Referéndum para aprobar el TLC con Estados Unidos. (Ver: Semanario Universidad, Ediciones N. 1757 y N.
1758).
-215-
sido utilizado como un recurso más de control político, como medio
contrainsurgente y como recurso de impunidad. Las violaciones a los derechos
humanos y la corrupción política ven como aliados a la opacidad y el secreto en el
manejo de la cosa pública. La democracia, para ser llamada tal cual, requiriere -
más que formalidades- expresiones legales de control y autocontrol. La garantía
de control jurisdiccional del secreto de Estado, más que una aspiración, debe
convertirse en una expresión de madurez política en una sociedad, sin embargo y
desgraciadamente, muy pocos países cuentan con una normativa expresa que
abarque todos los aspectos que componen esta figura, que aunque llena de
controversia, persiste en nuestras democracias. Como lo expone este autor
español:
Muy diferente es la situación del Poder Judicial que, al menos desde una
interpretación muy simplista de la normativa existente sobre la materia,
aparece inerme y desprovisto de la instrumentación adecuada para
controlar el uso y el abuso que el Ejecutivo haga de los secretos, en
aquellos casos en que un cierto control es absolutamente necesario para
investigar y enjuiciar una activada delictiva desarrollada en los espacios de
clausura del poder o en sus aledaños. (Movilla, 1995: Pág. 56)
La relación entre los particulares que solicitan información acerca de actos de
gobierno y los órganos del Estado está sujeta a las siguientes características: a) la
regla general de la publicidad de los actos de gobierno y el libre acceso de las
personas a la información; b) este derecho está sometido a las limitaciones
específicas contenidas en la Constitución Política; c) la decisión administrativa,
acerca de los presupuestos que permiten determinar que se trata de uno de los
supuestos de limitación legítima al principio de publicidad, debe estar regulada
-216-
legislativamente; y d) en caso de discrepancia entre el particular y el órgano
estatal que califica la información como secreta, el particular tiene el derecho a
obtener el control judicial de la decisión administrativa. (Bovino y Maier, 1999: Pág.
17).
2.9.1 El control jurisdiccional del secreto de estado en Costa Rica

U U
En nuestro país el secreto de Estado, como excepción al derecho de acceso a la
información pública, ha sido controlado vía constitucional en desde dos vertientes:
el recurso de amparo y la acción de inconstitucionalidad.
Con la reforma a la Constitución Política en 1989 se creó una jurisdicción
constitucional concentrada, la cual se le atribuyó a una Sala especializada que
forma parte del Poder Judicial. La propia Sala Constitucional ha expuesto el
objeto de esta jurisdicción:
El objeto de la jurisdicción constitucional es el de garantizar la supremacía

de las normas y principios de la constitución, especialmente, de las
libertades y derechos humanos en ella consagrados y hacerlas exigibles en
sí mismas con rango preferente sobre todas las demás. (Voto 139-1994).
-217-
2.9.2 La protección del derecho de acceso a la información vía recurso
U
de amparo U
En el caso del recurso de amparo, este ha servido para garantizar precisamente el
derecho de acceso a la información pública, cuando no media clasificación de la
información como secreta, o sea, cuando el funcionario público por negligencia o
por simple ocultamiento de la información (mutuo propio) niega el acceso a los
administrados. Es así como lo establece el artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional:
El recurso de amparo garantiza los derechos y libertades fundamentales a

que se refiere esta Ley, salvo los protegidos por el de hábeas corpus.
Procede el recurso contra toda disposición, acuerdo o resolución y, en

general, contra toda acción, omisión o simple actuación material no fundada
en un acto administrativo eficaz, de los servidores y órganos públicos, que
haya violado, viole o amenace violar cualquiera de aquellos derechos.
De igual manera, la misma Sala establece el objeto del amparo, así como el
carácter subjetivo que este recurso tiene:
Como puede observarse, la legitimación en este tipo de recurso no es de

carácter objetivo, en el sentido de que se permita por esta vía controlar la
validez abstracta de cualquier disposición de la Administración Pública. Muy
por el contrario, éste es un recurso subjetivo, en cuanto sirve para la tutela
de derechos fundamentales consagrados tanto a nivel constitucional como
del Derecho Internacional vigente en la República. La legitimación, en
consecuencia, en la acción de amparo, se mide por el perjuicio o la lesión
infringida al accionante, o de la persona en favor de la cual se promovió el
recurso, y no a cualquier individuo por el simple interés a la legalidad. (Voto
363-91)
-218-
El recurso de amparo garantiza la vigencia de los derechos y libertades, en este
caso, el de acceso a la información pública que señala el artículo 30
constitucional. De igual manera, el artículo 32 de la misma Ley de la Jurisdicción
Constitucional, establece que en casos referidos al derecho de petición (en
relación directa con el de acceso a la información) el legislador estableció que se
produce la violación después de diez días de que no ha sido atendida la solicitud
promovida ante la administración. Veamos:
Artículo 32: Cuando el amparo se refiera al derecho de petición y de

obtener pronta resolución, establecido en el artículo 27 de la Constitución
Política, y no hubiere plazo señalado para contestar, se entenderá que la
violación se produce una vez transcurridos diez días hábiles desde la fecha
en que fue presentada la solicitud en la oficina administrativa, sin perjuicio
de que, en la decisión del recurso, se aprecien las razones que se aduzcan
para considerar insuficiente ese plazo, atendidas las circunstancias y la
índole del asunto.
La Sala Constitucional ha acogido ampliamente los recursos de amparo
interpuestos por los administrados que ven socavado su derecho de acceso a la
información, y de manera reiterada ha expresado la Sentencia que hemos venido
utilizando en este trabajo (Voto 136-2003), para fundamentar el derecho que
tienen todos los administrados de obtener la información que está en poder de la
administración. De igual manera, ha expuesto que la Administración por medio de
sus funcionarios, que tienen el deber de permitir y facilitar el acceso a la
información de la que es depositaria. En ese sentido es importante traer a
colación algunos criterios brindados por la Sala Constitucional en las resoluciones
a los recursos de amparo interpuestos por denegación de información pública:
-219-
I.- TRANSPARENCIA Y PUBLICIDAD ADMINISTRATIVAS. En el marco del
Estado Social y Democrático de Derecho, todos y cada uno de los entes y
órganos públicos que conforman la administración respectiva, deben estar
sujetos a los principios constitucionales implícitos de la transparencia y la
publicidad que deben ser la regla de toda la actuación o función
administrativa.
II.- EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN ADMINISTRATIVA.

El ordinal 30 de la Constitución Política garantiza el libre acceso a los
"departamentos administrativos con propósitos de información sobre
asuntos de interés público", derecho fundamental que en la doctrina se ha
denominado derecho de acceso a los archivos y registros administrativos,
sin embargo, la denominación más acertada es la de derecho de acceso a
la información administrativa, puesto que, el acceso a los soportes
materiales o virtuales de las administraciones públicas es el instrumento o
mecanismo para alcanzar el fin propuesto que consiste en que los
administrados se impongan de la información que detentan aquéllas.
El contenido del derecho de acceso a la información administrativa es

verdaderamente amplio y se compone de un haz de facultades en cabeza
de la persona que lo ejerce tales como las siguientes: a) acceso a los
departamentos, dependencias, oficinas y edificios públicos; b) acceso a los
archivos, registros, expedientes y documentos físicos o automatizados –
bases de datos ficheros-; c) facultad del administrado de conocer los datos
personales o nominativos almacenados que le afecten de alguna forma, d)
facultad del administrado de rectificar o eliminar esos datos si son erróneos,
incorrectos o falsos; e) derecho de conocer el contenido de los documentos
y expedientes físicos o virtuales y f) derecho de obtener, a su costo,
certificaciones o copias de los mismos.
Este derecho no ha sido desarrollado legislativamente de forma sistemática

y coherente, lo cual constituye una seria y grave laguna de nuestro
ordenamiento jurídico que se ha prolongado en el tiempo por más de
cincuenta años desde la vigencia del texto constitucional.
IV.- SUJETOS ACTIVO Y PASIVO DEL DERECHO DE ACCESO A LA

INFORMACIÓN ADMINISTRATIVA. El sujeto activo del derecho
consagrado en el artículo 30 de la Carta Magna lo es toda persona o todo
administrado, por lo que el propósito del constituyente fue reducir a su
mínima expresión el secreto administrativo y ampliar la transparencia y
publicidad administrativas… En lo tocante a los sujetos pasivos del derecho
de acceso a la información administrativa, debe tomarse en consideración
que el numeral 30 de la Constitución Política garantiza el libre acceso a los
"departamentos administrativos", con lo que serán sujetos pasivos todos los
entes públicos y sus órganos (...). (Voto 136-2003).
-220-
Estas tesis, que se repiten una y otra vez en los votos de la Sala Constitucional,
establece el marco doctrinal por medio del cual los funcionarios públicos deben
regirse con respecto a su deber de suministrar información de interés público. En
ese sentido, cuando los administrados se han topado con la “barrera del secreto
de Estado”, que no es más que una excusa para ocultar la información requerida,
la Sala ha sido firme, e invariablemente ha expuesto que el secreto de Estado es
un recurso excepcional que únicamente se justifica para la protección de bienes y
valores constitucionalmente relevantes, y por supuesto, bajo circunstancias
calificadas. Los ejemplos son abundantes, pero se muestran extractos de los
Votos 858-1990 y 5037-1998, donde la Sala establece claramente que si no media
el secreto de Estado explícitamente clasificado, no cabe la restricción a la
información:
… que no se trate de un Secreto de Estado. Desde luego el segundo

T T
supuesto -para los efectos del recurso- queda descartado, toda vez que
éste solamente se refiere a asuntos de seguridad, de defensa o de
U
relaciones exteriores de la Nación”. (Voto 858-1990). (Lo subrayado no es

U
del original).
“Lo cierto es que el reclamante no ha obtenido aún los documentos

solicitados, por lo que se debe tener por violentado el artículo 30 de la
Constitución Política, que garantiza a toda persona a obtener información
sobre la actividad de un funcionario en el desempeño de sus funciones, así
como sobre cualquier documento que se encuentre en los departamentos
administrativos, sea de interés público y no haya sido calificado como
U
Secreto de Estado. (Voto 5037-1998). (Lo subrayado no es del original).

UT UT U
Por otra parte, la misma Sala también ha protegido aquella información que por su
calidad no puede ser pública, especialmente por razones de confidencialidad,
sustentada en el artículo 24 constitucional. Vemos dos ejemplos:
-221-
... el libre acceso a los departamentos administrativos con propósitos de
información de asuntos de interés público, no da derecho a cualquier
persona a obtener información confidencial o de importancia vital para el
Estado y privada de otras. Los artículos 272, 273, 274 de la Ley General de
la Administración Pública que desarrollan esos principios constitucionales,
claramente excluyen los Secretos de Estado y la información confidencial o
T T
privada de las partes de un expediente administrativo (…). (Voto 2450-

1992).
“Estima la Sala que el derecho de petición y pronta resolución y de libre

acceso a los departamentos administrativos con propósitos de información
de asuntos de interés público garantizados en los artículos 27 y 30 de la
Constitución Política no dan derecho a cualquier persona a obtener
información confidencial o de importancia vital parta el estado y privada de
otras. Los artículos 272, 273 y 274 de la Ley General de Administración
Pública que desarrollan esos Principios Constitucionales, claramente
excluyen los secretos de estado a la información confidencial o privada de
las partes de un expediente administrativo. En el presente caso los
recurrentes querían estudiar expedientes administrativos relacionados a
permisos de funcionamientos de juegos de azar en trámite ante la
Gobernación de San José, por lo que la información confidencial de los
petentes no estaba ni está a su alcance. (Voto 2450-1992).
El recurso de amparo –se reitera- ha sido utilizado por los administrados para
proteger el derecho de Acceso a la Información, cuando los funcionarios públicos
han denegado esta información, poniendo en muchos casos como pretexto que la
información requerida es secreto de Estado, y por lo tanto, se exceptúa del
escrutinio público.
-222-
2.9.3 La acción de inconstitucionalidad como contralora del secreto de
U
Estado U
En nuestro país el recurso del secreto de Estado ha sido utilizado de hecho, eso
significa, que los funcionarios públicos (cualquiera que sea su rango) han
esgrimido el secreto para ocultar información, sin mediar clasificación expresa.
Por su parte, como hemos visto, el Poder Ejecutivo ha clasificado información
como secreto de Estado vía Decreto Ejecutivo sólo en tres ocasiones:
1. En 1983, el Presidente Luis Alberto Monge clasifica información sobre la crisis
del sector agropecuario (no se tiene número de Decreto). Este se viene abajo a
partir de un recurso de amparo interpuesto por el diputado Aguillar Bulgarelli
ante la Sala Primera. Debe recordarse que en aquel momento no existía la
Sala Constitucional.
2. El Decreto Ejecutivo N. 17555 del 8 de mayo de 1987, donde se declara
secreto de Estado la documentación del juicio contra Nicaragua.
3. El Decreto Ejecutivo N. 25127 del 30 de abril de 1996, que declara secreto de
Estado los archivos, registro de vehículos y el arsenal nacional. Este luego fue
atacado por medio de dos acciones de inconstitucionalidad que no prosperaron
por incumplir la formalidad establecida en la Ley de la Jurisdicción
-223-
Constitucional. Luego el mismo Pode Ejecutivo por medio de dos decretos (y
después de una gran presión pública) deroga primero que clasificaba esa
información.
Es el artículo 10 de nuestra Constitución Política, el que establece la jurisdicción
constitucional:
Corresponderá a una Sala especializada de la Corte Suprema de Justicia

declarar, por mayoría absoluta de sus miembros, la inconstitucionalidad de
las normas de cualquier naturaleza y de los actos sujetos al Derecho
Público. No serán impugnables en esta vía los actos jurisdiccionales del
Poder Judicial, la declaratoria de elección que haga el Tribunal Supremo de
Elecciones y los demás que determine la ley.
Por otra parte, tal y como lo refiere el artículo 139 inciso) 3 constitucional, el Poder
Ejecutivo propiamente dicho (Presidente de la República junto con el Ministro de
Gobierno del ramo) tendrá potestad reglamentaria 45 , al exponer que podrá

TPF FPT
“sancionar y promulgar las leyes, reglamentarlas, ejecutarlas y velar por su exacto
cumplimiento”. De esta cuenta, la Ley General de la Administración pública en su
artículo 121 expresa que los actos normativos que se establecen por medio del
decreto tienen alcance general.
Como se ha determinado en este trabajo (ver apartado sobre la clasificación), le
corresponde al Poder Ejecutivo la clasificación de secretos de Estado, y este acto
45
TP Según Romero Pérez, citando a Hernández Valle: “La potestad reglamentaria es aquella que permite emitir,
PT
válidamente, reglamentos. Implica una función reglamentaria, que es parte de al función administrativa y por
ende subordinada al principio de legalidad. En este sentido, todo reglamento, toda potestad reglamentaria,
existen una norma de base que lo autorice, expresa o implícitamente”. (Romero, 2002: Pág. 150).
-224-
en particular, debe hacerse a través de la formalidad del Decreto Ejecutivo.
Veamos lo que establece dos dictámenes de la Procuraduría General de la
República:
En cuanto a la competencia para determinar en casos concretos si existe un

secreto de Estado la tiene el Poder Ejecutivo, entendido como el Presidente
T T
y el Ministro del ramo, por lo que un órgano o funcionario de rango inferior

no podría declarar la existencia de un secreto. (Dictamen No. C-175-83 de
T T
31 de mayo de 1983).
La regulación del acceso a la información y de los límites al ejercicio de este

derecho fundamental está reservada a la ley... Por consiguiente, para
determinar que una información es confidencial o en su caso, que configura
un secreto de Estado, así como las restricciones fundadas en el orden
público se requiere una ley que regule el punto... La competencia del Poder
Ejecutivo debe limitarse a determinar si en un caso concreto, dados los
supuestos legalmente establecidos, se está en presencia de un secreto de
Estado o si la restricción a la información tiene asidero en los derechos de
un tercero o en el orden público, según lo dispuesto por el legislador.
(Dictamen C-239-95 del 21 de noviembre de 1995).
Por lo que, la forma de atacar la inconstitucionalidad de los Decretos Ejecutivos
que clasifican la información es por medio de la Acción de Inconstitucionalidad.
Por su parte, la Ley de la Jurisdicción Constitucional nos da los criterios de
admisibilidad para la presentación de la acción de inconstitucionalidad en el
artículo 73. La misma Sala expresa la naturaleza y finalidad de la acción de
inconstitucionalita al establecer:
En relación con lo anterior, es necesario tener en cuenta la naturaleza

misma del proceso de la acción de inconstitucionalidad. En primer término,
se trata de un proceso de naturaleza incidental y no de una acción directa o
popular, con lo cual se quiere decir, que se requiere la existencia de un
asunto pendiente de resolver -sea ante los tribunales de justicia o en el
procedimiento para agotar la vía administrativa- para poder acceder a la vía
-225-
constitucional, pero de manera tal que, la acción constituya un medio
razonable para amparar el derecho considerado lesionado en el asunto
principal, de forma que lo resuelto por el Tribunal Constitucional repercuta
positiva o negativamente en dicho proceso pendiente de resolver, por
cuanto se manifiesta sobre la constitucionalidad de las normas que deberán
ser aplicadas en dicho asunto; y únicamente por excepción es que la
legislación permite el acceso directo a esta vía -presupuestos de los
párrafos segundo y tercero del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional-. Por otra parte, la finalidad de la acción de
inconstitucionalidad es la determinación de la constitucionalidad de las
normas sometidas al examen constitucional, de manera que si se determina
su choque con el Derecho de la Constitución, se declare su anulación del
ordenamiento jurídico, lo anterior para poder garantizar la supremacía de
las normas y principios constitucionales, según el mandato constitucional -
artículo 10- y el legal -artículo 1° y 3 de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional- encomendado a esta Sala. (Voto 4190-1995).
Para el caso del Decreto Ejecutivo que clasifica información como secreto, la
acción de inconstitucionalidad procederá según lo establece el artículo 73 inciso
uno de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, cuando establece:
Cabrá la acción de inconstitucionalidad:

a) Contra las leyes y otras disposiciones generales, incluso las originadas
en actos de sujetos privados, que infrinjan, por acción u omisión, alguna
norma o principio constitucional.
Obviamente, cuando por medio del un decreto -que como norma de carácter
general- se clasifique información como secreta y se considere que se violenta lo
establecido en el artículo 30 constitucional (derecho de acceso a la información
pública), los administrados tendrán la posibilidad de accionar este recurso,
siempre y cuando se cumplan con las formalidades establecidas en la ley de la
jurisdicción constitucional. En este sentido, es importante recalcar lo establecido
en el artículo 75 de la misma ley, en el sentido de la necesidad de accionar
siempre y cuando exista asunto pendiente de resolver en vía judicial o
-226-
administrativa. Esto significa, que es improcedente y rechazable de plano una
acción de inconstitucionalidad que no fuera alegado como parte de un asunto
previo, y donde se diluciden derechos o intereses. Como se vio, este recurso se
invoca como medio razonable de amparar derechos que se consideran lesionados
por medio de la promulgación o existencia de una norma de carácter general. Tal y
como lo establece el mismo artículo, este asunto previo pueden ser los recursos
de habeas corpus y el amparo.
En este sentido, la acción de inconstitucionalidad por la promulgación de un
decreto que clasifique información como secreta cabrá, cuando se haya
interpuesto previamente una denuncia en vía contencioso administrativa, en la vía
penal o se haya accionado la jurisdicción constitucional por medio de una recurso
de amparo. Evidentemente, cabra este proceso previo cuando el administrado de
manera individual vea conculcado su derecho de acceso a la información pública
por el decreto cuestionado. En este caso, el legitimado activo para presentar la
acción de inconstitucionalidad sería el actor en el proceso previo por violación a su
derecho.
Sin embargo, el legislador quiso abrir la puerta para que a partir de la “acción
popular” 46 (siempre y cuando se tenga legitimación activa) pudiera también

TPF FPT
activarse la defensa de la constitución vía la acción de inconstitucionalidad,
46
TP En los Votos 1924-1998 y 7155-2000, la Sala Constitucional hace un análisis de la figura de la Acción
PT
Popular como legitimación activa para la presentación de la Acción de Inconstitucionalidad. Es evidente la

contradicción entre ambos, por lo que el cambio que se da con el voto más reciente es que se ha aceptado.
-227-
cuando estableció que no será necesario el asunto previo, cuando “por la
naturaleza del asunto no exista lesión individual y directa, o sea trate de la defensa
de intereses difusos 47 , o que atañen a la colectividad en su conjunto”.

TPF FPT
En este caso, la acción de inconstitucionalidad para decretos que clasifican
información como secreto de Estado, y no habiendo proceso previo en vía judicial
o administrativa, podrá ser activado cuando un administrado considera que la
norma generadora del secreto viola derechos fundamentales de la colectividad, en
este caso, habría que sustentar que con la restricción al derecho de acceso a la
información por vía de la clasificación de una información pública, se estarían
violando otros derechos, por ejemplo derechos como la salud, la educación, un
medio ambiente sano, participación y organización, en fin derechos
reaccionales 48 .TPF FPT De esta manera, se considera, cabría la acción de
47
TP PTLos intereses difusos nacen de una constatación práctica en la que algún grupo desea accionar el amparo de
un derecho, pero sin demostrar su interés legítimo. En ese sentido, el interés difuso atañe aun grupo de
personas (colectivo, pero no corporativo) que están unidos por circunstancias de hecho y por lo tanto,
cualquiera puede reclamar la titularidad del interés. Los intereses difusos siempre van a estar ligados con los
derechos reaccionales (económicos, sociales y culturales), que apoderan al titular para accionar frente a una
violación de ese derecho, ocasionada en actos u omisiones legítimas. Un interés difuso por lo tanto, se trata de
la defensa de un bien o derecho de carácter colectivo que pertenece a todos y a cada uno de los miembros de
un grupo, clase o comunidad, sin la existencia de un vínculo jurídico determinado.
48
TP PTEl profesor García de Enterría, ha distinguido dos tipos de derechos públicos subjetivos, por un lado los
atípicos o activos, que son aquellos que incorporan pretensiones activas del administrado frente a la
Administración con el objetivo de conseguir de esta una prestación patrimonial cuando se encuentra en
situación de carencia, o para el respeto de ciertas titularidades jurídico-reales, o para la exigencia de
vinculación a actos emanados de la propia Administración, en fin, para el respeto de una esfera de libertad
formalmente definida. Frente a estos derechos públicos subjetivos están los reacionales o impugnatorios, y
que son los que surgen cuando el administrado ha sido perturbado en su esfera vital de intereses por una
actuación administrativa ilegal, supuesto en el cual, el Estado Social de Derecho como garantía de libertad y
de cautela del principio de legalidad, le asiste con derecho subjetivo cuya finalidad es eliminar ese actuar
ilegal, restableciendo la integridad de sus intereses. Estos derechos reaccionales o impugnatorios permiten,
según García de Enterría, que los particulares “fiscalicen la totalidad de la legalidad administrativa, y no sólo
la franja minúscula que entra en juego en la vida jurídico-administrativa a propósito del tráfico de los
derechos subjetivos activos de corte tradicional. (Vega y Zúñiga. Revista del Centro de Estudios
Constitucionales, 2006: Pág. 140). (http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/pdf/820/82040107.pdf).
HTU UTH
-228-
inconstitucionalidad contra la decisión administrativa de clasificar información
como secreta.
A diferencia del recurso de amparo, donde la información ya de por sí no es
secreta, ya que no ha llenado los requisitos formales y materiales para ser
clasificada como tal, en este caso, en principio, la información que ha sido
clasificada como secreta, efectivamente tendría que versar sobre lo establecido
por la Sala Constitucional:

Internacional Público (vid. artículo 284 (ahora 286) del Código Penal, al
Lo anterior viene al caso ya que la Sala Constitucional en medio de un proceso de
de inconstitucionalidad, deberá entrar a conocer la información que ha sido
clasificada como secreta, de otra manera, sería imposible juzgar si esta violenta la
supremacía constitucional. Como se ha expresado a lo largo de este trabajo, al
igual que la Sala Constitucional ha dicho que el secreto de Estado como
excepción a un derecho constitucional busca la preservación de bienes y valores
constitucionalmente relevantes (la defensa y seguridad interna y externa y las
relaciones exteriores en curso), también se ha dicho, que la vigencia plena de los
derechos humanos es el fin último de la democracia, y que estos son los bienes y
valores constitucionalmente preponderantes en el Estado de Derecho. En este
-229-
sentido, la Sala al entrar a conocer información secreta que ha sido cuestionada
porque violenta esos otros bienes y valores, debe hacer una ponderación de los
intereses en juego, estableciendo sí la ocultación de la información por los motivos
que sean, cumplen los fines específicos para los cuales se ocultó, y sí no hay otra
manera de cumplir esos fines sin violentar la garantía del acceso a la información.
Así lo establece la doctrina:
Estamos, pues, en presencia de un conflicto de intereses que deberá ser

resuelto a través de la técnica del “balancing”, ponderando en el caso
concreto si los fines de seguridad y defensa del Estado, que nunca puede
servir para cubrir cualquier actividad del Estado que tenga relación con
aquellas finalidades, legitiman el vaciamiento del contenido esencial de
algún derecho fundamental (…). (Movilla, 1995: Pág. 57).
Hay que recordar que el derecho de acceso a la información pública, es un
“derecho instrumental”, o sea, que nos permite a través de su ejercicio el poder
movilizar otros derechos fundamentales, como puede ser la participación política,
la organización comunitaria, en fin, acciones que también nos permiten la
exigencia y la intervención en el mejoramiento de las condiciones de vida
individual y comunitariamente, en fin, la transformación de nuestro entorno social,
político y económico.
Para finalizar, es necesario establecer que en casos donde se cuestiona una
norma que clasifica información y por lo tanto que la sustrae del escrutinio público,
la operación de “balancing”, o la ponderación de la relevancia de los intereses en
juego, nunca deberá ser realizada por el órgano que está bajo sospecha, o sea, el
Poder Ejecutivo, no sólo por el evidente peligro de parcialidad que esto encierra, si
-230-
no porque el principio de separación de poderes exige que aquella valoración sea
efectuada por el órgano jurisdiccional. En ese sentido, la información que entraría
a conocer la Sala Constitucional para valorar su contradicción o no, con la
supremacía constitucional, no podrá ser negada por el Poder Ejecutivo, ya que
estaríamos ante la situación de que el recurrido sería juez y parte del recurso de
inconstitucionalidad. De igual manera, el Poder Ejecutivo no podría alegar que la
Sala estaría violando el principio de separación de poderes, ya que el artículo 30
constitucional lo que regula son las relaciones entre la administración y los
administrados, no la relación entre poderes, por lo tanto la información secreta
sólo sería tal para los individuos, no para los demás órganos en su calidad de
contralores, en el juego de pesos y contrapesos propios del sistema costarricense.
2.9.4 El control en sede penal del secreto de Estado (Una propuesta)

U U
Como se expuso arriba, el control del secreto de Estado se da vía recurso de
amparo, como garantía de protección del derecho de acceso a la información
pública, y vía acción de inconstitucionalidad, en casos cuando el Poder Ejecutivo
ha utilizado el recurso de Decreto Ejecutivo para clasificar información como
secreta.
La pregunta que nos hacemos es: ¿es suficiente para la democracia costarricense
estos recursos de control jurisdiccional establecidos en nuestro ordenamiento
jurídico, cuando se da un uso indebido del secreto de Estado? Como se ha
-231-
reflexionado a lo largo de este trabajo, el problema para la democracia no es que
hayan secretos de Estado, el problema básicamente radica en que estos estén se S S
den sin ningún tipo de control. El secreto y la opacidad administrativa,
independientemente de cuáles sean sus motivaciones, son intrínsicamente
incompatibles con los principios que rigen un Estado de Derecho: la publicidad, la
rendición de cuentas, la legalidad, entre otros. De allí la necesidad que cualquier
sociedad busque desde todo punto de vista aislar y limitar al máximo cualquier
posibilidad de sombra, cualquier esfuerzo de crear “enclaves de opacidad” 49 . TPF FPT
Esta situación, que no es exclusiva de nuestro país, también ha sido planteada en
las sociedades europeas, que han vivido contextos de crisis bélicas y que
mantienen intereses geoestratégicos relevantes. En España, que existe una Ley
de Secretos de Estado se sigue ahondando en el tema, demostrando la vigencia
que la discusión sobre la doble disyuntiva secreto-publicidad y seguridad-libertad
es común a todas las democracias. Así lo expresa este autor:
… no pude menos de invadirnos un claro sentimiento de desazón, ante la

insuficiencia de los instrumentos legales existentes para solucionar el
conflicto, cuando el secreto sirve de velo para cubrir presuntas actuaciones
delictivas surgidas en la zona de penumbra o en sus aledaños. Un conflicto
que no pude saldarse como se pretende hacer por algunos entusiastas del
al “razón de Estado”, con el reconocimiento de que el Estado no puede
dejar de ser delincuente, si quiere cumplir con las funciones de seguridad
que constituyen su razón de ser, su última legitimidad (…). (Movilla, 1995:
Pág. 42).
49
TP PTEl “enclave de opacidad” es un término utilizado por los estudiosos del derecho de Acceso a la
Información, para calificar aquellos espacios públicos que están fuera del alcance y control tanto de la misma
administración, como de la ciudadanía. En nuestro país, la Dirección de Inteligencia y Seguridad Nacional
(DIS) es el arquetipo de este tipo de instancias, ya que no hay controles sobre las acciones que realiza, sobre
los métodos que utiliza, sobre la información que recopila y guarda y sobre los recursos económicos que le
son asignados.
-232-
De lo establecido, se colige que es necesario seguir ahondando en la creación de
controles legales que hagan cada vez más público el secreto. Esta supuesta
paradoja, no es tal cuando se pone en clave democrática. Más allá de los métodos
que debe utilizar el poder político para proteger y desarrollar su sociedad, y que en
muchos casos deben ser excepcionales, porque excepcionales son los valores
que debe proteger, la realidad es que estos mismos métodos que se han usado en
contra de aquello que puede ser una amenaza social, han sido y siguen siendo
utilizados contra supuestos “enemigos internos” y como mecanismo ideológico de
control social. Así lo expresa el reconocido filósofo italiano Bobbio:
Los escritores políticos supieron siempre, y hoy lo sabemos mejor que

nunca, que el poder político propiamente dicho, cuyo instrumento
característico es el uso de la fuerza, no puede menospreciar el poder
ideológico y, por lo tanto, de “persuasores” conocidos como desconocidos.
El régimen democrático (…) no puede deshacerse de esto, incluso bajo
ciertos aspectos tiene más necesidad de ellos que el autócrata o que el
grupo dirigente oligárquico frente a los cuales los súbditos son una masa
inerte carente de derechos (…) Lo que distingue al poder democrático del
autárquico es que sólo el primero puede desarrollar en su seño anticuerpos
y permitir formas de “desocultamiento” por medio de al crítica libre y el
derecho de expresión de los diversos puntos de vista. (Bobbio, 1986: Pág.
79).
De allí se justifica la necesidad de crear un andamiaje legal que limite el uso del
recurso del secreto de Estado, y especialmente, que cree responsabilidades
administrativas y penales cuando los funcionarios encargados abusen o lo utilicen
para fines aún más oscuros que el propio secreto. Control que debe estar en
manos de los demás poderes públicos:
Cuando nos planteamos la necesidad de una mejor juridificación del

régimen de secretos de la Administración, tratando de eliminar o al menos
-233-
paliar las tentaciones a la arbitrariedad que proscribe el artículo 9.3 de la
CE (Constitución Europea), no estamos haciendo un ejercicio de
desconfianza hacia el poder que monopoliza los secretos que pueden
considerarse más conflictivos y sí de encontrar las soluciones, si ellos es
posible, que permitan a los otros poderes del Estado el ejercicio armónico
de sus competencias constitucionales y protejan los derecho fundamentales
del individuo. (Movilla, 1995: Pág. 44). (Lo entre paréntesis no es del
original).
Como se observa, la solución a las disyuntivas arriba presentadas está en la
posibilidad de control por parte de los poderes del Estado, pasa por la posibilidad
de que los jueces tengan la posibilidad de acceder a los secretos de Estado
cuando estos figuren en un proceso, especialmente en procesos penales.
Para este trabajo el autor buscó jurisprudencia de la Sala Segunda, en donde se
diera criterio de cuál es la actuación de los jueces penales en casos donde se
esgrimiera secreto de Estado por parte del funcionario público involucrado, ya sea
como parte o como testigo, sin embargo, no fue posible encontrar ninguna
sentencia que dilucidara este asunto. Sin embargo, el autor tomó la opinión de
varios jueces penales, que han actuado como jueces penales de Hacienda, y
aunque igualmente, ninguno de ellos se ha enfrentado a un asunto como este, la
opinión de todos es que en un proceso penal no tendrían posibilidad de acceder a
al secreto de Estado (ya clasificado obviamente) cuando este sea aducido por
parte o testigo, y que por lo tanto, quedando descartada esa información como
elemento de convicción para dictar sentencia.
-234-
2.9.5 La actuación del juez penal frente a los secretos de Estado
U U
A partir de aquí desarrollaremos nuestra propuesta de actuación de los jueces
penales que se ven enfrentados con información que ha sido clasificada como
secreto de Estado por parte del Poder Ejecutivo. Para la realización de este
apartado, se han ido recopilando las propuestas, así como la experiencia que se
ha desarrollado en países como Argentina, Chile, Guatemala, la Unión Europea
entre otros, a partir de la investigación que sirvió de base a este trabajo.
Sabedor de que las ideas que se promueven en adelante puede contradecir la
experiencia de nuestro país, no solo a nivel jurisprudencial sino de costumbre
judicial, se hacen con la motivación de contribuir en el debate alrededor del control
del secreto y especialmente, de la vigencia plena del derecho de acceso a la
información, que como derecho instrumental, posibilitaría mayores niveles de
participación ciudadana y por lo tanto, de profundización de la democracia.
Nuevamente, se recalca que los enfoques que han guiado este trabajo son la
visión del derecho como una ciencia social cambiante, que debe responder a cada
momento espacial y temporal para una mejor convivencia entre las personas, y a
partir de un enfoque donde se priorizan los derechos humanos como valores
sociales y mecanismos de defensa frente a los abusos del poder político,
económico, mediático, en fin, los derechos humanos como herramientas de
cambio social.
-235-
Para comenzar expongo la opinión del estudioso del tema del secreto de Estado el
Dr. Revenga Sánchez, que por sugestiva en torno al tema que tratamos, puede
introducirnos en las dificultades que conlleva el tratamiento y el control del secreto
en procesos judiciales, especialmente, la “papa caliente” que tienen los jueces en
sus manos:
Todo conflicto judicial cuya resolución topa en su camino con el secreto de

Estado se convierte automáticamente en un «caso difícil» (hard case), en el
sentido que da a esta expresión el autor que la ha popularizado. Un caso
difícil es aquel «no subsumible claramente en una norma jurídica
establecida con anterioridad por alguna institución» [Dworkin, 1978, 81]. En
el mejor de los casos, el ámbito de vigencia normativa del secreto de
Estado resulta tan sólo delimitable mediante la acumulación de cláusulas o
conceptos de carácter indeterminado, y en cuya misma textura aparecen
implícitas apreciaciones o valoraciones de genuina naturaleza política. Ello
por no hablar de la tendencia a tratar tales cláusulas como meramente
ejemplificativas, acompañándolas de de disposiciones de cierre
justificadoras de una aplicación analógica extensiva. En la disciplina legal
del secreto de Estado, el máximo de claridad se alcanza normalmente a
través de enunciados que sustituyen lo sustantivo por lo procedimental
[Revenga, 1996]. Pero una cláusula del tipo «la invocación del secreto de
Estado determinará el archivo de la causa», por más que vaya acompañada
de previsiones de control político, no cuadra con los fundamentos del
ejercicio de la función jurisdiccional en un Estado de Derecho. El juez del
caso difícil en torno al secreto de Estado asiste impotente a un
desbordamiento de la estructura inter partes del proceso, transformada, por
mor de la presencia del secreto, en un policentrismo de la máxima amplitud:
el Poder Ejecutivo en entredicho y toda la opinión pública pendiente de la
decisión. Esta última cobra, por su parte, un relieve prospectivo que no
hace de la posición del juez algo precisamente cómodo. (Revenga
Sánchez, 1998: Pág. 61).
Entrando en materia, el artículo 286 de nuestro Código Penal establece:
Revelación de Secretos: Será reprimido con prisión de uno a seis años al

que revelare secretos políticos o de seguridad, concernientes a los medios
de defensa o las relaciones exteriores de la Nación.
-236-
Este tipo penal corresponde a la revelación de secretos de Estado por razones
objetivas o materiales (ratio materiae), o sea, a la información que refiere a
secretos políticos (concepción poco alegre por peligrosa) y de seguridad,
concerniente a los medios políticos y de defensa o las relaciones exteriores de la
Nación. Independientemente de quién sea el que conoce del secreto, al hacerlo
público, comete este delito. Puede ser el caso de periodistas que por medio de
fuentes oficiales, tienen acceso a información que ha sido clasificada como
secreto. Así lo establece la Sala Constitucional en la siguiente sentencia:
… cuando la información es de relevancia pública, el acceso a la misma y

su difusión, se imponen como regla y por ello, cuando se trate de la
trascendencia pública del objeto comunicable, se justificaría la intromisión
amparándose en el derecho del público a la recepción de noticias y en el
derecho del informador a transmitirla, salvo, claro está, cuando se trata de
una información que haya sido declarada previamente como secreto de
Estado o sea falsa en cuyo caso el tratamiento de la misma, será diferente
(…). (Voto 11880-2002).
En el caso del delito de revelación de secretos, el juez no tendría ningún problema
para juzgar, ya que el secreto en este caso ya sería público, y el autor sería una
persona que tuvo en sus manos la información reservada y la reveló.
De igual manera, el caso que se presenta con el delito que está tipificado en el
artículo 339 del mismo cuerpo normativo, cambiando el autor de la revelación:
Divulgación de secretos: Será reprimido con prisión de tres meses a dos

años el funcionario público que divulgare hechos, actuaciones o
documentos, que por la ley deben quedar secretos.
-237-
Este artículo hace referencia a la revelación de secretos por parte de funcionarios
públicos, que en razón de su actividad, tienen acceso a este tipo de información
reservada (ratio personae). Como en el artículo anterior, aquí la información
secreta ya ha sido hecha pública, y por ello el funcionario público ha caído dentro
del tipo penal establecido. Sin embargo, a diferencia del anterior artículo, la
información a la que se refiere este artículo no solamente tiene que ver son
secretos de Estado, sino con otros tipos de información susceptible de ser
reservada, como por ejemplo: información bancaria, información confidencial,
información sujeta a secreto profesional, entre otras.
Más allá, este artículo es muy importante, ya que establece de manera muy
acertada, que sólo será secreta aquella información que ha sido establecida por
ley, expresando la calidad que tienen las informaciones reservadas -y entre ellas
el secreto- de ser reserva de ley.
En cuanto a la revisión del secreto de Estado por parte del juez penal, se hace
necesario traer los artículos 206 y 225 del Código Procesal Penal, que
complementan la posibilidad de revisión y control del secreto en esta sede:
Artículo 206.- Deber de abstención: Deberán abstenerse de declarar

sobre los hechos secretos que hayan llegado a su conocimiento en razón
del propio estado, oficio o profesión, los ministros religiosos, abogados y
notarios, médicos, psicólogos, farmacéuticos, enfermeros y demás
auxiliares de las ciencias médicas, así como los funcionarios públicos sobre
secretos de Estado.
-238-
Sin embargo, estas personas, con excepción de los ministros religiosos, no
podrán negar su testimonio cuando sean liberadas por el interesado del
deber de guardar secreto.
En caso de ser citadas, estas personas deberán comparecer y explicar las

razones de su abstención.
Si el tribunal estima que el testigo invoca erróneamente la facultad de

abstenerse o la reserva del secreto, ordenará su declaración mediante
resolución fundada.
En lo que concierne, el artículo 206 expone que no podrán brindar testimonio
sobre secretos de Estado los funcionarios que en razón de su oficio tengan
conocimiento de tales. Sin embargo -como ya lo expresa el artículo- podrán ser

S S
“librados” por el interesado del deber de guardar el secreto. Y además, que si el
tribunal considera que se ha invocado erróneamente el secreto de Estado, se
ordenará la declaración dentro del proceso. Especialmente es necesario reconocer
que más allá de la obligación de abstenerse a declarar por secreto -que tiene un
carácter general- nada impide que este impedimento pueda ceder cuando están
en juego derechos o intereses con relevancia constitucional.
En esta misma línea y para el caso europeo, señala Movilla Alvarez:
Como señala con todo acierto Luciano Varela, “cada vez que un derecho
fundamental puede ser comprometido, la Constitución (Europea) convoca al
Poder Judicial como único que está legitimado para valorar la
proporcionalidad de las medidas que lo limitan”. (…) Por ello en esta
materia del secreto se suscita un doble problema de legitimación: a) quién
es competente para la determinación inicial de lo que es secreto y si es
posible algún control de la decisión, y b) quién es competente para hacer
accesible el secreto cuando el mantenimiento de este, comprometa esos
derechos e intereses constitucionalmente relevantes. (Movilla, 1995: Pág.
51).
-239-
En todo caso, esta paradoja la debería establecer la legislación específica sobre el
secreto, dejando claro las potestades de acceso y control jurisdiccional por parte
de los tribunales de justicia, en aquellos casos en que medien valores y garantías
de los ciudadanos.
En cuanto a la “liberación” de la abstención a declarar por secreto por parte del
“interesado”, puede y debe ser interpretada en el sentido de que en definitiva la
negativa del funcionario se traslada al superior jerárquico que tiene la última
disponibilidad del secreto, para que aquel decida sobre el mantenimiento o no de
la excusa, con posibilidad de que el juez inicie causa penal cuando entiende en
principio, que la negativa no está justificada, por lo que será en esta causa donde
se pondera la razonabilidad y proporcionabilidad de la negativa.
Como vemos, la norma da la posibilidad de que el juez pueda ejercer control de la
información que se aduce secreta, ya que es la única manera de establecer si el
testigo invoca correctamente o no, el carácter secreto de su testimonio. Se podría
aducir que la clasificación previa de la información como secreta es la barrera que
tendría el juzgador para conocer de la información, sin embargo, como vimos
arriba, en casos especiales (violaciones a los derechos humanos y corrupción
gubernamental) ni siquiera la formalidad de la clasificación, puede alegarse para
cerrar la puerta del control jurisdiccional. En ese sentido la liberación puede venir
de dos vías: del órgano que clasificó y del propio juez, por mandato judicial, al
establecer que se invoca erróneamente la facultad de reserva, o que la
información no debe ser considerada secreta.
-240-
Para este tipo de normas, frecuentes en nuestros códigos procedimentales, desde
la doctrina española se ha expuesto:
Cuando se trata del imputado, religiosos, médicos, periodistas, parientes, la

dispensa de la obligación de declarar se establece precisamente para
preservar, proteger o defender otros bienes, valores o derechos
constitucionalmente protegidos, que forman parte del “status libertatis”, de
derechos reaccionales frente al Estado y no como en el caso del secreto de
los funcionarios, de una dispensa por razones instrumentales de eficacia y
de mejor gestión del servicio público que nunca puede tener un carácter
absoluto. (Movilla, 1995: Pág. 57).
Como vemos, la información secreta que pertenece al Estado, no es absoluta,
especialmente si esta sirve para llevar justicia a las víctimas, o para la solución de
situaciones tan lamentables como la corrupción.
Por su parte el artículo 225 establece:
Exhibición de prueba: Los documentos, objetos y otros elementos de

convicción incorporados al procedimiento podrán ser exhibidos al imputado,
a los testigos y a los peritos, para que los reconozcan o informen sobre
ellos.
Los elementos de carácter reservado serán examinados privadamente por
el tribunal; si son útiles para la averiguación de la verdad, los incorporara al
procedimiento, resguardando la reserva sobre ellos.
Esta norma expresa que la prueba que verse sobre elementos de carácter
“reservado” y que sirvan para averiguar la verdad judicial, será examinada
previamente por el tribunal. En ese sentido los jueces tendrán acceso a
información “reservada” si estos sirven como elementos probatorios en un proceso
penal, o sea, somete al control judicial la información que es considerada secreta.
-241-
Por supuesto, el juez, atendiendo la excepcionalidad de la información que tiene
en sus manos, tendrá el sigilo necesario para su guarda y protección frente al
público.
En esta línea de interpretación, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
establecido que en casos judiciales y frente a la autoridad judicial, es posible que
los funcionarios públicos puedan ser “librados” de la imposición que recae sobre
ellos de no divulgar la información secreta que por sus funciones conocen.
Veamos lo establecido por esta Corte Internacional en caso Mack Chang contra el
Estado de Guatemala, donde la Corte establece que no se podrá ocultar
información secreta a las autoridades judiciales e incluso administrativas en medio
de procesos judiciales o investigaciones por violaciones a los derechos
humanos 50 : TPF FPT
… en caso de violaciones de derechos humanos, las autoridades estatales

no se pueden amparar en mecanismos como el secreto de Estado o la
confidencialidad de la información, o en razones de interés público o
seguridad nacional, para dejar de aportar la información requerida por las
autoridades judiciales o administrativas encargadas de la investigación o
proceso pendientes. (Caso Myrna Mack Chang).
El juez debe valorar en cada caso concreto, y en especial en aquellos que versen
sobre violaciones a los derechos humanos y de corrupción por parte de
50
TP PTEn el Voto de la Sala Constitucional N. 2313-1995, se estableció que las sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos tienen en el país pleno valor, y que tratándose de derechos humanos,
los instrumentos internacionales “tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política, sino que en
la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas, priman sobre la Constitución”.
-242-
funcionarios públicos, sobre la oportunidad de conocer el secreto esgrimido, y
“librar” al funcionario de la imposición que recae sobre él.
La misma Corte Interamericana de Derechos Humanos, dentro del mismo caso y
haciendo eco de la Corte Europea de Derechos Humanos, expuso:
Tal como lo ha señalado la Corte Europea de Derechos Humanos, en los

casos donde cierta evidencia es mantenida en reserva por motivos de
interés público (seguridad nacional, por ejemplo), no es el rol del tribunal
internacional determinar si la reserva de la información es o no necesaria ya
que como regla general ello corresponde a los tribunales nacionales. En
cambio, sí le corresponde determinar si el proceso interno respeta y protege
el interés de las partes. Al respecto, dicho Tribunal Europeo señaló que el
hecho de retener evidencia relevante argumentando el interés público, sin
notificar al juez de la causa, no cumple con los requisitos del artículo 6 del
Convenio Europeo, el cual es equivalente al artículo 8 de la Convención
Americana. (Caso Myrna Mack Chang).
Haciendo una relación entre los artículos 339 del Código Penal y 206 y 225 del
Código Procesal Penal, se podría decir que existe una doble exigencia:
1. la regulación legal del secreto de Estado (exigencia del Código sustantivo)
y,
2. el control jurisdiccional (posibilidad que da el Código Procesal).
Ello implica que sólo en los casos que expresamente medien la clasificación de
información sobre defensa y seguridad interna y externa, o las relaciones
exteriores en curso; el funcionario público podrá argüir su imposibilidad de
-243-
divulgación de la información. Y en este sentido, el juez penal tendrá la posibilidad
de control, verificando que se cumplan con esos elementos materiales requeridos.
Sin embargo, la ley no establece cómo llegan al tribunal los elementos probatorios
de carácter reservado. Lo que debería de hacerse es el juez pida la información
al órgano que clasificó la información. En nuestro país como hemos dicho, el único
legitimado para tal acto es el Presidente de la República junto con el Ministro del
ramo. En ese sentido, este órgano superior estaría obligado a entregar la
información en todos los casos, para que el juez la examine y resuelva sobre su
incorporación.
Una vez que el tribunal recibe los elementos probatorios que deben permanecer
secretos, debe examinarlos privadamente para considerar y resolver sobre las
diversas cuestiones. En primer lugar, el tribunal debe controlar que se trate,
efectivamente, de elementos que según la ley deben permanecer secretos. Este
control no sólo se exige para verificar que se trata de un caso que admite la
aplicación legítima de la excepción al principio general de la publicidad de los
actos de gobierno y, de este modo, evitar restricciones arbitrarias que garanticen
el respeto efectivo al principio de publicidad.
Si el tribunal ordena a cualquier órgano estatal la entrega de información calificada
como secreta, éste no puede retener esa información que él mismo ha calificado,
ni siquiera invocando la excepción prevista en el artículo 30 constitucional (el
propio secreto de Estado), ya que esto no aplica a relaciones entre órganos
-244-
estatales, pues este artículo como hemos dicho, solo regula las relaciones entre la
administración y los administrados.
Nuevamente con Movilla, consideramos que el argumento del secreto no debe ser
obstáculo ni freno para hacer justicia, especialmente en aquellos casos donde se
usa precisamente la mentira y la opacidad gubernamental para cometer crímenes
o abusos contra los ciudadanos:
Lo que sí debemos recalcar es que en ninguna parte de las leyes

reguladoras de la materia, aparece un rechazo “ad límite” a que la
jurisdicción del orden penal pueda conocer de materias reservadas o
secretas, cuando este conocimiento es imprescindible para la investigación
o en enjuiciamiento de alguna actividad delictiva, que se ha realizado
utilizando el poder-saber que confiere el secreto. (Movilla, 1995: Pág. 51).
Reafirmar nuevamente, la necesaria creación de una normativa que regule y limite
el uso del secreto de Estado, donde el control jurisdiccional sería un eslabón de
suma importancia de protección de la ciudadanía frente al abuso y la opacidad.
Es la línea que establecen los estudiosos del tema:
Es imprescindible adaptar la legislación de secretos oficiales a la

Constitución en el sentido de que se permita el acceso de jueces y
tribunales en determinados supuestos y garantizando el mantenimiento del
secreto, a las materias clasificadas”. (…) (Donde un órgano judicial) “sería
el encargado de ponderar en relación con la seguridad del Estado los
intereses de la Justicia y dar vía libre en su caso a las actuaciones de los
jueces competentes. (…) de tal modo que el ejercicio de funciones
jurisdiccionales no quede subordinado a la autorización “graciable” del
Ejecutivo o de órganos que de él dependan. (Gómez Orfanel, 1999: Pág.
38).
-245-
2.9.5.1 Ideas generales sobre el tratamiento del secreto de Estado en
sede penal
No se puede en procesos judiciales, confiar al ejecutivo la potestad de decidir
sobre la presentación o no de información que es importante para el proceso.
Esto supondría una limitación a la independencia de la función jurisdiccional,
ya que al hacer depender una resolución de una específica cuestión del juicio
de un órgano administrativo, se conculca la apreciación de dicho juez (Movilla,
1996). En última instancia, correspondería a la Sala Constitucional, resolver
quién debe decidir sobre la entrega o presentación de información secreta,
según lo expresa el artículo 10, inciso a) constitucional.
En un Estado de Derecho todos los poderes públicos están obligados a
colaborar con el juez en la tarea de investigación. Si dejamos en manos de
funcionarios administrativos la decisión de que se presenten o no secretos de
Estado en un proceso judicial, aquella declaración de principios sería sólo
semántica y se vaciaría el potencial de contralor judicial que se tiene sobre los
actos de gobierno y de la investigación de los delitos, lo que llevaría a la
creación de espacios de impunidad.
En todo caso, en un Estado de Derecho, no debe invocarse esta
discrecionalidad como “actos de imperio”, ya que dejaría a la democracia en
una zona muy vulnerable.
-246-
En los casos donde hay información que siendo secreta es absolutamente
necesaria para el buen funcionamiento de una investigación, los jueces no se
están arrogando la función de desclasificación, que sólo compete al Poder
Ejecutivo, lo que hacen es pedir información en manos de órganos del Estado,
y que son necesarias en sede judicial. Se trata, en definitiva, de atraer una
prueba para un proceso penal por delitos cometidos, y por lo tanto, las
incidencias que puedan producirse en cuanto a su aprobación o no, su
pertinencia o no, deben ser decididas en sede judicial (artículo 183 del Código
Procesal Penal).
Debe darse la posibilidad de levantar el velo que cubre el secreto oficial para
prevenir o sancionar actos delictivos por parte de los funcionarios públicos o
sujetos privados asociados a estos, y no dejarlos en la impunidad, esto debe
hacerse a trabes de una oportuna decisión judicial.
Cuando se trata de la investigación de un hecho punible, la decisión de calificar
como secreta la información y de negar su entrega, jamás puede depender
exclusivamente de un órgano estatal a cuyos miembros se atribuye la comisión
del hecho ilícito. Esta decisión debe ser regulada legislativamente y, aun
cuando esto no suceda, debe ser sometida a control judicial. (Bovino y Maier,
1999).
-247-
2.10 EL CONTROL POLITICO DEL SECRETO DE ESTADO
2.10.1 Concepto de control político

U U
Dentro de la doctrina del control político, es el órgano legislativo/parlamentario
quien ejerce predominantemente la función de contralor. Esto no quita, que dentro
de una democracia como la costarricense, que por su propia naturaleza
participativa (artículo 9 constitucional) esta función de control también pueda ser
realizada desde la sociedad civil.
El fundamento del control político reside en la soberanía popular (art. 2
constitucional), por cuanto esta es incompatible con la existencia de un órgano
soberano constituido, y posible sólo con una estructura dividida del poder estatal,
dado que si sólo éste está distribuido entre varios órganos que mutuamente se
frenan, queda cerrada la posibilidad de que el poder constituido se haga ilimitado,
soberano.
La Sala Constitucional ha establecido qué es el control político parlamentario de la
siguiente manera:
Es esta función de control, la que está adquiriendo mayor importancia en la

labor que realiza la Asamblea. Función típica de los Parlamentos, y que se
concibe como un instrumento indispensable y de "uso cotidiano" de los
diputados. Consiste, en último término, en la verificación y formación de un
-248-
juicio por parte del órgano legislativo respecto de las actuaciones de los
Poderes Públicos y funcionarios públicos que los integran, en relación con
los parámetros constitucionales, legales y políticos que deben enmarcar su
actuación. (Voto 6939-1996).
El objeto del control político se ejercita tanto directamente sobre el órgano como
de la actividad desarrollada por éste. En ese sentido, el control se desarrolla tanto
como un acto político como por una actuación política general. El control puede
ser posterior o previo, de manera que su objeto lo constituyen actividades ya
realizadas en algunos casos, y en otros, proyectos en actuación.
El criterio de valoración del control político es discrecional para el órgano
controlante, pues se fundamenta en razones de oportunidad, lo que permite su
libre disposición por aquél. Se trata, de una decisión política basada en razones
políticas. Un último elemento del control político es la voluntariedad, en el sentido
de que el agente de control es el que decide qué controla y cuándo lo hace. Hay
una amplia discrecionalidad para determinar si ejercita el control en un caso
concreto y en qué oportunidad, a pesar de que su intervención haya sido requerida
por un tercero.
El control político parlamentario constituye por excelencia el mayor de los
controles en un Estado Democrático de Derecho. El artículo 121 constitucional
establece las atribuciones del poder legislativo, dentro de ellas se encuentran el de
ser contralor político de los demás poderes del Estado. Veamos:
-249-
Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución,
corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:
9) Admitir o no las acusaciones que se interpongan contra quien ejerza la
Presidencia de la República, Vicepresidentes, miembros de los Supremos
Poderes y Ministros Diplomáticos, declarando por dos terceras partes de
votos del total de la Asamblea si hay o no lugar a formación de causa contra
ellos, poniéndolos, en caso afirmativo, a disposición de la Corte Suprema
de Justicia para su juzgamiento;
10) Decretar la suspensión de cualquiera de los funcionarios que se
mencionan en el inciso anterior, cuando haya de procederse contra ellos
por delitos comunes;
11) Dictar los presupuestos ordinarios y extraordinarios de la República;
23) Nombrar Comisiones de su seno para que investiguen cualquier asunto
que la Asamblea les encomiende, y rindan el informe correspondiente.
Las Comisiones tendrán libre acceso a todas las dependencias oficiales
para realizar las investigaciones y recabar los datos que juzguen
necesarios. Podrán recibir toda clase de pruebas y hacer comparecer ante
sí a cualquier persona, con el objeto de interrogarla;
24) Formular interpelaciones a los Ministros de Gobierno, y además, por
dos tercios de votos presentes, censurar a los mismos funcionarios, cuando
a juicio de la Asamblea fueren culpables de actos inconstitucionales o
ilegales, o de errores graves que hayan causado o puedan causar perjuicio
evidente a los intereses públicos.
La Asamblea Legislativa, además de ser un órgano fundamental del Estado que
tiene como función exclusiva la de legislar, es una institución donde se expresa la
diversidad de posturas y fuerzas políticas que debaten de manera pública y
continua el accionar del gobierno. Por lo que esta función de control legislativo,
constituye una de las actividades fundamentales del devenir democrático, es hacer
efectivo el principio de limitación del poder, tal como lo expone Aragón:
Ese es el sentido que, en general, atribuye Ely al control, como

manifestación de la capacidad de fiscalización de los gobernantes por lo
gobernados a fin de garantizar que gobierne la mayoría y se evite, al mismo
tiempo, la tiranía de la mayoría. (En: Hernández, 1993: Pág. 118).
-250-
Los distintos procedimientos parlamentarios mediante los cuales se ejercita de
manera preferente el control político (interpelación de ministros, comisiones de
investigación, votos de censura, entre otros) responden a una labor crítica y
fiscalizadora de los órganos estatales, especialmente del poder Ejecutivo.
El control legislativo tiene una doble condición, el control por y en el parlamento,
ya que este no se realiza sólo por actos que expresan la voluntad de la Asamblea,
sino, además mediante actividades de los diputados y de los grupos políticos
representados, aunque no culminen en un acto formal del órgano legislativo.
El control legislativo entonces, puede decirse que implica tanto corregir, como
oponerse, así como fiscalizar a través del debate, lo que permite un indiscutible y
valioso ligamen entre la Asamblea y la opinión pública, por lo que se ejerce no
sólo “por” el Parlamento, sino también “en” el Parlamento, especialmente a través
de la oposición política.
La Sala Constitucional ha establecido de esta manera la función del control político
por parte de la Asamblea Legislativa:
El control político que ejerce la Asamblea Legislativa, se ejerce no sólo

respecto del Poder Ejecutivo, sino en general, sobre todos los órganos e
instancias públicas. Esta labor tiene como objetivo primordial, tutelar el
ejercicio de la soberanía popular, por quien está constitucionalmente
reconocido, como su principal agente de tutela; de esta manera sirve de
garantía de la democracia, al servir de foro de publicidad en la actividad de
los Poderes Públicos, con el fin de que el pueblo -titular de la soberanía-
pueda reconocer las actuaciones de tales Poderes y su justificación. Para
dar cumplimiento a lo anterior, la Asamblea Legislativa debe contar con los
-251-
medios y recursos precisos para ello, los que procuran el exacto
cumplimiento de la actividad gubernamental para confrontarla con los
parámetros establecidos en la Constitución y por la propia Asamblea;
además de poder contar con los procedimientos, cuya finalidad es
establecer sanciones a los infractores, si la investigación fue desfavorable.
Para cumplir con su objetivo, se le reconocen una gran variedad de
mecanismos, escasamente regulados o del todo carentes de cualquier
procedimiento para su concreción, por lo que el control, en la mayoría de
los casos, si no es en todos, se produce sobre la base de criterios de
oportunidad política, librados por los diputados. La interpelación de los
Ministros, el voto de censura, el discurso del Presidente de la República el
primero de mayo de cada año y las propias Comisiones de Investigación,
son actividades políticas desarrolladas por la Asamblea Legislativa. Es
importante recalcar que la trascendencia de esta competencia es que es
permanente, es decir, no es un accidente o una competencia ejercida
casuísticamente, sino que es un instrumento de depuración de las
instituciones, vigilante de las jerarquías políticas y administrativas, en los
gobiernos democráticos; y de acuerdo con la Constitución, el control
parlamentario representa el único medio posible para que los ciudadanos,
titulares de la soberanía, controlen continuamente a los gobernantes y a la
Administración Pública en general. (Voto 6939-1996)
2.10.2 Las Comisiones legislativas

U U
Uno de los instrumentos más importantes de control que tiene la función
parlamentaria en Costa Rica son las Comisiones Legislativas. Estas están
normadas en el artículo 121 inciso 23) dentro de las funciones de este órgano y
que establece:
Nombrar Comisiones de su seno para que investiguen cualquier asunto que

la Asamblea les encomiende, y rindan el informe correspondiente.
Las Comisiones tendrán libre acceso a todas las dependencias oficiales
para realizar las investigaciones y recabar los datos que juzguen
necesarios. Podrán recibir toda clase de pruebas y hacer comparecer ante
sí a cualquier persona, con el objeto de interrogarla.
-252-
En el mismo sentido se expresa el Reglamento de la Asamblea Legislativa, que en
su artículo 111 establece:
Solicitud de informes a las instituciones del Estado. Las comisiones

permanentes y especiales, por medio de sus presidentes, y los diputados,
en forma personal, podrán solicitar toda clase de informes a las
instituciones del Estado. Dichas solicitudes deberán ser atendidas con
prontitud y de manera prioritaria por las instituciones y los funcionarios
requeridos.
Esta atribución de la Asamblea Legislativa de nombrar comisiones para investigar
cualquier asunto que la misma le encomiende, y rendir el informe correspondiente,
constituye un instrumento normal e indispensable para que la Asamblea pueda
desempeñar sus funciones de fiscalización política, que le es tan consustancial
como la netamente legislativa.
Sin embargo, la Sala Constitucional a partir de su jurisprudencia ha limitado esta
atribución, y dentro de estos está el no poder conocer sobre secretos de Estado.
Así lo ha expuesto en la resolución que sigue:
La investigación parlamentaria consiste en un conjunto de operaciones que

culminan con la redacción o preparación de una o más relaciones por parte
de la Comisión Investigadora, cuya finalidad precisamente es el control de
la forma en que el gobierno, y en general la Administración Pública,
desarrollan su cometido. Es el único instrumento que permite a los
Parlamentarios una adquisición directa de información, acerca del
funcionamiento de los demás entes públicos; por cuanto están dotadas de
una serie de facultades especiales, como medio necesario para llevar a
cabo su labor, como la de exigir la presencia de funcionarios públicos y
particulares a declarar en su seno, solicitar informes a cualquier funcionario
público, e inclusive, solicitar exhibición de documentos y registros, y
eventualmente, sancionar a los que desobedezcan sus órdenes. Como se
indicó antes, esta labor se ejerce dentro del principio de separación de
-253-
Poderes, por lo que un límite objetivo de la investigación legislativa, lo
constituye la propia competencia constitucional, es decir, no puede ejercer
funciones propias de otros Poderes, ni puede conocer de los secretos de
Estado, ni de los asuntos que se encuentren en tramitación con carácter
diplomático, ni tampoco de los que se refieran a operaciones militares
pendientes. (Voto 4364-1993).
Este autor considera que hay una evidente contradicción entre lo que establece la
Constitución Política en su artículo 121 inciso 23), y la interpretación que hace la
Sala Constitucional del límite de no conocimiento de las materias clasificadas
como secretas. Por un lado el artículo de marras establece que las Comisiones
Legislativas tendrán libre acceso a todas las dependencias públicas para realizar
las investigaciones, y que además, podrán recibir toda clase de pruebas, acciones
propicias para la función de fiscalización política encomendada. Sin embargo, la
Sala veda el derecho de conocer la información que el Poder Ejecutivo secretiza,
lo cual pone en entredicho la posibilidad real de control legislativo.
Como en el caso del control judicial, el control político es parte del juego de pesos
y contrapesos establecidos en el Estado de Derecho como instrumento para el
logro de los objetivos nacionales. La atribución constitucional de fiscalización que
tiene la Asamblea Legislativa, no puede tener los mismos límites que tienen los
administrados frente al poder político. Nuevamente, el artículo 30 constitucional,
que exceptúa del acceso a la información publica aquella que ha sido declarada
previamente como secreto de Estado, no aplica para los demás poderes del
Estado. En ese sentido, no puede haber sustitución, invasión o entorpecimiento de
las funciones propias del Poder Ejecutivo en su calidad de responsable del acto
clasificatorio y del manejo de la defensa y seguridad de la Nación, ya que esta
-254-
limitación regula la relación que se debe dar entre la administración y los
administrados, no regula las relaciones que se deben de dar entre poderes
estatales.
Por último, no es congruente que el órgano que está siendo sometido a una
investigación (en este caso el Poder Ejecutivo), a su vez, tenga el control sobre la
información que quiere o no proporcionar para la labor fiscalizadora de las
comisiones de investigación. Esto traería consigo la imposibilidad de llegar al
fondo de asuntos tan serios como la corrupción política o las violaciones a los
derechos humanos. Como lo exponen estos estudiosos argentinos:
… cuando se trata de la investigación de un hecho punible, la decisión de

calificar como secreta la información y de negar su entrega, jamás puede
depender exclusivamente de un órgano estatal a cuyos miembros se
atribuye la comisión del hecho ilícito. (Bovino y Maier, 1999: Pág. 19).
La labor fiscalizadora debe aportar a la profundización de la democracia, a la
vigencia del Estado de Derecho, lo que es lo mismo, a la vigencia absoluta de los
derechos humanos, por lo que, tal y como se estableció para el control
jurisdiccional, el recurso del secreto debe ser ponderado a la luz de los intereses
preponderantes, donde se deberá balancear si los intereses públicos que han
hecho accionar el control legislativo son o no, más importantes que los intereses
públicos que se busca proteger con el secreto de Estado. Para que se de esta
ponderación, la Comisión de Investigación debe conocer –con los cuidados
propios de materia excepcional- la información clasificada como secreta.
-255-
2.10.3 Algunos criterios para el control parlamentario del secreto de
U
Estado U
En adelante se desarrollarán algunas ideas que el autor propone como necesarias
para la adecuada fiscalización política del secreto de Estado, por medio de la
capacidad controlora -que como hemos visto- tiene en nuestro país la Asamblea
Legislativa, especialmente por medio de las Comisiones de Investigación. Estos
planteamientos, como en apartados anteriores han sido retomados de la
experiencia comparada, así como de la doctrina, especialmente española. Y
como en el caso del control judicial, reconocemos que muchos de ellos topan con
la normativa interna, con la jurisprudencia judicial y con la costumbre política. En
ese sentido, son sólo planteamientos que al ser aplicados en otras legislaciones,
pueden servir para como un aporte a la discusión en función de un adecuado
control del abuso del secreto y la opacidad gubernamental, especialmente en
contra de abuso que causa violaciones a los derechos fundamentales de los
ciudadanos y contra la corrupción pública.
Esta propuesta –por supuesto- no pretende ni ser exhaustiva ni trata de abarcar
todas las aristas posibles del control político parlamentario. La libertad de esta
investigación, me lleva a puntear algunos criterios básicos, y especialmente, a
dejar la plasmada la inquietud –por posible- de que en un futuro pueda darse una
-256-
normativa adecuada para el secreto de Estado, la coyuntura nacional que se dio al
momento de finalizar esta tesis, así lo hace necesario 51 . TPF FPT
2.10.4 Rutas del control parlamentario

U U
2.10.4.1 Sobre el presupuesto de las actividades sobre las que cabe

el secreto
El control del presupuesto iría sobre las actividades de seguridad, inteligencia (art.
16 de la Ley General de la Policía) y control de las actividades de las relaciones
internacionales (como por ejemplo, las negociaciones de los tratados de libre
comercio), donde algunos de sus funcionarios están legitimados para el manejo de
secretos. Los criterios son los siguientes:
51
TP PTEn la primera mitad del año 2008, el gobierno de Oscar Arias se vio envuelto en tres escándalos que tienen
que ver con el manejo secreto de la información por parte de la administración pública. El primero fue el
encubrimiento por parte de la Presidencia de la República de la información que “supuestamente” habría sido
entregada por el gobierno de colombiano y que contenía “las relaciones” de figuras políticas costarricenses
con la guerrilla de las FARC-EP. De ello devinieron críticas a la DIS por la falta de control del trabajo que
hace, las acciones de inteligencia política que desarrolla y el manejo ilegal de información de inteligencia que
puede versar sobre delitos y no es remitida a las instancias judiciales, especialmente con el Ministerio
Público. El segundo escándalo tiene que ver con la donación que el Banco Interamericano de Desarrollo
Económico (BCIE) hizo por dos millones de dólares, y que la Presidencia de la República usó para el pago de
consultores, muchos de ellos allegados y financistas de la campaña de Oscar Arias. En este caso, fue el
Ministro de la Presidencia quien se negó a entregar la información aduciendo que esta provenía de una fuente
privada, pero que no se trataba de ningún acto ilegal. El tercer caso también tiene que ver con la donación de
más de un millón de dólares que hizo el Gobierno de Taiwán para mejoras en vivienda para el barrio de La
Carpio; sin embargo, igualmente fueron a dar a un fideicomiso al BCIE para pagar consultorías a personas y
organizaciones allegadas a la administración. En los dos últimos casos, se arguyó que no había ninguna
irregularidad (lo cual se empezó a investigar por la Contraloría General de la República), pero estos actos se
mantuvieron en secreto hasta que “reventó” el escándalo en los medios de comunicación. (Para información
demográfica, ver notas al pie de página 32 y 44 de este trabajo).
-257-
1. Se opera una conexión directa entre la consideración de “fondos reservados” y
los gastos necesarios en relación con materias clasificadas. Por tanto, la
calificación como fondos reservados sólo es posible cuando vayan a destinarse
a gastos relacionados con la seguridad y relaciones exteriores; siempre que de
manera previa, como se ha dicho, medie la declaración formal de la
información como materia clasificada.
2. La información relativa a los rubros presupuestarios (aprobados por la propia
Asamblea Legislativa) destinados a gastos reservados se calificará de secreta,
otorgándole el más alto grado de protección por su excepcional importancia.
Se distingue así del resto de los gastos públicos, además de por su especial
sistema de justificación y control, por la prohibición de su publicidad.
3. Los rubros presupuestarios destinados a los gastos reservados se fijan en
cada Presupuesto General de la Nación, y la autorización de cualquier
modificación presupuestaria que suponga incremento (no disminución),
corresponderá a la Asamblea Legislativa, a través de la Comisión
especialmente destinada a fiscalizar tales gastos reservados.
4. Sólo pueden consignarse créditos destinados a gastos reservados en el
Ministerio de Asuntos Exteriores, Ministerio de Seguridad y la Dirección de
Inteligencia y Seguridad (DIS), siendo responsabilidad exclusiva y directa de
los titulares de los citados Ministerios (en el caso de la DIS, el Ministerio de la
-258-
Presidencia) concretar la finalidad y destino de los fondos, así como las
autoridades competentes para ordenar su realización.
5. En cuanto a su justificación y control, se impone a los titulares de los
mencionados ministerios informar anualmente al Presidente de la República
(como corresponsable político) sobre la utilización de dichos gastos, y
semestralmente a la Comisión competente para controlar la aplicación y uso de
los referidos fondos.
El control de los gastos reservados lo podría realizar una comisión especial del
Congreso de la República, integrada por el Presidente de la Asamblea y aquellos
diputados (oficiales y opositores), que de conformidad con la normativa
parlamentaria tendrían acceso a los secretos oficiales. Las sesiones de esta
comisión serían secretas y sus miembros estarán en todo caso obligados a no
divulgar el contenido de ellas. Se reunirían al menos una vez cada seis meses
donde o serían convocados cuando se suscitará algún acontecimiento
extraordinario o en casos de emergencia.
De manera general, para el que se de un adecuado uso de los gastos
confidenciales, previamente debe haber una materia clasificada como secreta,
porque estos solamente podrán ser usados en relación con lo secreto. En esa
línea, no podrán ser usados los gastos confidenciales para materias abiertas de la
administración, ya que sería un contrasentido jurídico y político, y dejaría la puerta
-259-
abierta para la corrupción administrativa y el desarrollo de lo que se ha dado en
llamar “el Estado paralelo” 52 . TPF FPT
2.10.4.2. Por medio de las comisiones parlamentarias
Para el control parlamentario del secreto de Estado, en países como Estados
Unidos y algunos países Europeos, se han creado comisiones especiales de
control de los órganos de inteligencia. En otros se ha optado por convocar a
comisiones especiales en momentos en que se hace necesaria la discusión de
temas relacionados con las actuaciones de los organismos secretos o de la
información secreta. Cualquiera que sea la modalidad, lo importante
evidentemente, es que se dé el control.
La posibilidad de recabar datos, informes, en fin, documentos (en sentido amplio)
de la administración pública por parte de las Asamblea Legislativa a través de sus
Comisiones, tiene específicamente como finalidad la de permitir un cabal y exacto
conocimiento de la realidad, que permita posteriormente, en su caso, utilizar
alguna de las vías específicas de control jurisdiccional previstas en la legislación
vigente. Se trata de en todo caso, de sentar las responsabilidades políticas en
primer lugar, y que a la par de ello, sea posible la responsabilidad judicial de los
actos ilegales que se conozcan.
52
TP PTEl “Estado paralelo” se ha llamado al funcionamiento de estructuras no oficiales en el manejo de la cosa
pública. Esto se da con la incidencia política por medio del pago de funcionarios y asesores al margen del
presupuesto oficial, hasta la intervención directa en las decisiones gubernamentales; o en la relación nunca
distinguible entre los intereses de los grupos de poder político y los grupos más influyentes de poder
económico. (Ver: Semanario Universidad, edición N. 1766, págs. 8 y 9).
-260-
Se debe dar la posibilidad de que pueda ser requerida información secreta por
parte de diputados de manera independiente, fundamentando su requerimiento al
Poder Ejecutivo, y por medio del Presidente de la Asamblea Legislativa. La
información –por su carácter excepcional- tendrá que ser llevada una Comisión
especial de control del secreto para su estudio y discusión. Las sesiones de estas
comisiones serán reservadas y solo podrán asistir los miembros que a ella
pertenecen, y estos diputados tendrán que rendir juramento de no hacer pública la
información que se conoce.
Para García-Trevijano, la posibilidad de que los diputados de manera individual
puedan acceder a la información confidencial, la reconoce como un derecho
instrumental:
Se trata de un derecho instrumental, en cuanto que su ejercicio pretende

constituir el vehículo necesario para, en su caso, ejercitar los medios de
control parlamentarios previstos al efecto. (García-Trevijano, 1996: Pág.
167).
En cuanto al Poder Ejecutivo, este no podrá denegar la información o
documentación solicitada por un diputado con el pretexto de no ser necesaria en
términos estrictos dicha información o documentación para el adecuado
cumplimiento de su función como tal diputado 53 . En este sentido se hace eco de lo

TPF FPT
expuesto a lo largo de este trabajo:
53
TP PTEn relación con Alemania cabe citar la sentencia del Tribunal Constitucional Federal de 17 de julio de 1984
que obligó al Gobierno a entregar determinados documentos a una Comisión de Investigación del Parlamento
a la que de acuerdo con la Ley Fundamental, respecto a la obtención de pruebas, se aplican por analogía las
mismas normas del proceso penal. El Tribunal Constitucional Federal establecería que si dichas Comisiones
-261-
La Administración carece de capacidad para enjuiciar si la información
requerida es o no imprescindible o conveniente «para el mejor cumplimiento
de sus funciones parlamentarias» por los diputados solicitantes, puesto que
si así se admitiera, se estaría dejando a merced de la propia Administración
requerida (lo cual sería inadmisible) el cumplimiento o no de lo solicitado, y
quebraría con ello en cierta medida la articulación que entre ambos Poderes
(Ejecutivo y Legislativo) prevén las normas vigentes. (García-Trevijano,
1996: Pág. 171).
En todo caso, los diputados tendrían la posibilidad del recurso de amparo para
obtener la información solicitada, por denegación de la función fiscalizadora que le
estipula el artículo 121 inciso 23) de la Constitución Política.
adoptan las precauciones necesarias para evitar que se den a conocer los secretos oficiales, el Gobierno no
puede negarles el acceso a los documentos solicitados, convirtiéndose en un órgano monopolizador de tales
informaciones y quedando liberado del control parlamentario”. (Gómez Orfanel, 1999: Pág. 36)
-262-
2.11 EL CONTROL CIUDADANO DEL SECRETO DE ESTADO
La participación de la ciudadanía organizada en relación con el control de las
materias clasificadas como secretas, va ligada especialmente a la defensa del
derecho de acceso a la información pública. Como se ha estipulado esta garantía
ciudadana es considerada un “derecho instrumental” que posibilita el ejercicio de
otros derechos fundamentales, especialmente aquellos que tienen que ver con la
participación ciudadana y la organización en la defensa de los derechos humanos.
Estos derechos de participación, no podrán ser asumidos de manera integral si los
ciudadanos no cuentan con la información necesaria para llevar adelante sus
objetivos y la defensa de sus intereses. La misma Sala Constitucional lo ha
expresado:
El derecho de acceso a la información administrativa es un mecanismo de

control en manos de los administrados, puesto que, le permite a éstos,
ejercer un control óptimo de la legalidad y de la oportunidad, conveniencia o
mérito y, en general, de la eficacia y eficiencia de la función administrativa
desplegada por los diversos entes públicos. Las administraciones públicas
eficientes y eficaces son aquellas que se someten al control y escrutinio
público, pero no puede existir un control ciudadano sin una adecuada
información. De este modo, se puede establecer un encadenamiento lógico
entre acceso a la información administrativa, conocimiento y manejo de
ésta, control ciudadano efectivo u oportuno y administraciones públicas
eficientes. (Voto 136-2003).
Y no será posible un adecuado control ciudadano de la administración pública si la
información es negada, ocultada o secretizada. En los casos donde los
-263-
funcionarios públicos entorpecen el acceso a información pública por negligencia o
dolo, los ciudadanos pueden y deben recurrir ante los órganos jurisdiccionales
establecidos, y activar las vías correspondientes: administrativas, penales y
constitucionales.
En cuanto a los secretos de Estado que han llenado las formalidades establecidas
(la clasificación por parte del Poder Ejecutivo), el ciudadano tendrá la posibilidad
de control a partir de esta posibilidad de “publicidad del secreto”. Como se
estableció en su momento, la formalidad de la clasificación da la oportunidad de
conocer el secreto, y esta mínima información es la que da a la ciudadanía el
control de la información que se secretizó, y juzgar si ésta eventualmente, violenta
derechos fundamentales generales o intereses particulares.
No hay que olvidar el papel fundamental que tiene la prensa, que como parte de la
sociedad civil, cuenta con los medios para investigar e informar sobre los abusos
que se dan en el uso del recurso del secreto. Los casos denunciados en los
últimos años: el llamado “memorando del miedo”, el manejo político de las
relaciones entre las FARC-EP y figuras políticas costarricenses, y los escándalos
por el manejo discrecional de dinero donado al Ejecutivo, son muestras de cómo la
prensa ejerce un control primario y cómo este control, repercute en una
ciudadanía más informada y más conciente de su entorno político, creando
condiciones propias para el ejercicio de una ciudadanía activa.
-264-
2.12 A MANERA DE CONCLUSIÓN
Como ha escrito Ferrari:
… el secreto puede ser considerado como un recurso democráticamente

legítimo precisamente si —y sólo si— traduce un interés público con
fundamento constitucional, si su necesidad se vincula a las exigencias del
sistema constitucional. (En: De Lucas, 1999: Pág. 53).
Lo que significa, que quién cubra con el manto del secreto aquello que no lo sea,
deberá responder judicial, política y moralmente ante la sociedad. Pero para que
esta situación sea viable, se hace necesario ciertas condiciones:
1) La necesidad de que haya una expresa previsión legislativa al respecto.
2) Habida cuenta del carácter excepcional y provisional (no permanente) del
recurso al secreto, es necesario que esa habilitación para recurrir al secreto:
2.1) Esté claramente tasada, de modo que no se produzca una extensión a
otros supuestos, lo que supone la limitación o reducción de las materias
objeto de secreto a lo estrictamente necesario.
2.2) Asimismo, exige su delimitación temporal.
2.3) Y, finalmente, la regulación de sus restringidos depositarios.
-265-
A partir de lo expuesto, en consecuencia, lo que se debería de hacer es promover
una legislación que contenga los elementos del control democrático esbozados a
lo largo de este capítulo, y que reúna las características señaladas; que se aplique
efectivamente, y que se den las condiciones para su desarrollo. Esto implica la
existencia de las instancias de control (políticas, jurisdiccionales, sociales).
Si lo anterior no es posible, el uso del secreto de Estado siempre se verá con
suspicacia y muy probablemente, mucha de lo oculto coyunturalmente nunca se
conocerá, permaneciendo el recurso del secreto como un mecanismo de poder y
ventaja frente a los administrados. Seguirá siendo el secreto, una excusa para la
manipulación, la exclusión y la opacidad, en otras palabras, el secreto usado para
cubrir de impunidad actos de corrupción y violaciones a la ley y a los derechos
fundamentales por parte de los grupos de poder económico y político; tal y como
nos lo ha demostrado la experiencia costarricense.
-266-
CAPITULO III
MARCO METODOLOGICO
-267-
3.1 Tipo de investigación
U U
La investigación que dio como fruto esta tesis se enmarca dentro de las llamadas
T
investigaciones diacrónicas-descriptivas (Monzón García), a partir –
principalmente- del estudio de fuentes bibliográficas y entrevistas de expertos e
involucrados. Sin embargo, y dado la novedad en las propuestas que se
establecen, la investigación también se clasifica como formulativa.
3.1.1 Investigación diacrónica

T
Este tipo de estudio, capta los fenómenos como procesos en su evolución, trata
T
de comprender las leyes de su desarrollo o los factores que han llevado a que
tengan determinadas características en el transcurso del tiempo; no se trata de
estudiar hechos del pasado, puesto que éstos también pueden estudiarse
sincrónicamente como detenidos en el tiempo.
3.1.2 Investigación descriptiva

T
Busca conocer la manera como se comporta o distribuye un fenómeno, aunque

T
constituye un nivel más allá que lo puramente exploratorio. Comprende la
descripción, registro, análisis e interpretación de la naturaleza actual, composición
o proceso de los fenómenos. El enfoque se produce sobre conclusiones
-268-
dominantes, o sobre cómo una persona, grupo o cosa, se conduce o funciona en
el presente.
3.1.3 Investigación formulativa

T
Tal investigación tiene sentido cuando existen pocas bases para precisar los
T
factores que están interviniendo en la provocación del problema. En este tipo de
investigaciones, el problema se plantea con precisión al finalizar la investigación,
ya sea por medio de hipótesis o por medio de recomendaciones, que puedan
sentar las bases para posteriores estudios con mayor grado de claridad y
definición.
3.1.4 Investigación documental

T
Esta investigación se realiza basándose en las informaciones que se encuentran

T
en libros, periódicos, revistas, Internet, y demás documentos privados o públicos,
individuales o colectivos, para lo cual se utiliza el análisis documental, análisis
hemerográfico, análisis de contenido, entre otros. Generalmente constituye una
parte importante de toda investigación tanto para la elaboración del marco teórico
como para fundamentar los nuevos hallazgos, pero también pude constituir el tipo
principal para la investigación.
-269-
3.2 Sujetos o fuentes de información
T U U
La investigación bibliográfica constituyó el principal sustento conceptual y de
análisis de este trabajo. Dadas las características del tema, la mayoría de las
fuentes son tomadas de la doctrina internacional, especialmente española. Sin
embargo, para sustentar los aportes, se relacionó a los estudios e investigaciones
que sobre acceso a la información y secreto de Estado se han realizado en el
país. En el tema central, se acudió a otras tesis de grado que se han desarrollado
en distintas universidades del país.
El grueso de la información bibliográfica fue consultada en las bibliotecas de la
Universidad de Costa Rica, del Colegio de Abogados, del Poder Judicial, y del
Centro de Documentación de la Asociación Seguridad en Democracia (SEDEM)
de Guatemala. Por otro lado, se hizo una revisión que sobre el tema pudieran
contener algunos sitios WEB especializados en el derecho de acceso a la
información o bibliotecas jurídicas virtuales (estos estudios o monografías se
especifican en la bibliografía).
Para sustentar con ejemplos los razonamientos esbozados, se hizo una
investigación hemerográfica por medio de Internet de los periódicos: Semanario
Universidad, La Extra, La Prensa Libre y La Nación. La sistematicidad temporal
no fue la lógica para su búsqueda, sino, que se hicieron búsquedas temáticas, por
-270-
lo que dependiendo de la disponibilidad de los sitios de cada medio, se pudieron
dar con las noticias requeridas para el trabajo.
En cuanto a entrevistas con especialistas y actores, se realizaron varias
entrevistas a personas ligadas con las fuerzas de seguridad costarricenses, con
quienes se intercambiaron puntos de vista sobre el manejo del secreto, los
controles y las propuestas que se hacen en este trabajo. Por otro lado, se
pudieron tener intercambios con expertos civiles sobre temas de seguridad en
Guatemala, miembros de organizaciones de derechos humanos e institutos de
investigación social.
Por ultimo, el autor de este trabajo fue miembro del proyecto de investigación
“Hacia una política de seguridad para la democracia” (POLSEDE), promovido por
el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) y la Facultad
Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO-Guatemala). La metodología de
este proyecto permitió el intercambio de experiencias y conocimientos entre
miembros de organizaciones de derechos humanos, instituciones de investigación
social y miembros de fuerzas armadas y seguridad de Guatemala, por lo que
muchos de los conceptos y planteamientos de este trabajo son fruto de la
inquietud que despertó aquella experiencia.
-271-
CAPITULO IV
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
-272-
4.1 Conclusiones
U U
La figura del secreto de Estado se constituye desde lo constitucional como una
excepción al derecho de acceso a la información pública. Desde el punto de vista
político, el acceso a la información –como derecho instrumentales un medio para
alcanzar fines superiores como la profundización de la democracia, la lucha contra
la corrupción y la contención de los abusos del poder.
La información pública entonces se califica como tal, por el interés que despierta
para la sociedad, por la posibilidad de ser usada por los administrados para la
solución de sus problemas, para la construcción del progreso personal y
comunitario, para pedir cuentas a los administradores públicos y sus socios
privados, en fin, para una mayor participación en la vida de la comunidad. Sin la
posibilidad de acceder a información oportuna, verás y expedita, sería inviable la
participación en democracia.
En la tensión siempre presente entre opacidad y transparencia en la
administración, el secreto se usa para el ocultamiento de información, aduciendo
“una necesidad social imperiosa” o el “interés general. Estas actitudes reflejan por
un lado, la vocación de opacidad del poder, y por otro, la aceptación tácita de la
ciudadanía de que el ejercicio de la función pública conlleva un alto nivel de
discrecionalidad en algunos asuntos que deben estar fuera del alcance de los
“simples mortales”.
-273-
La restricción a la información en manos de la administración pública y que sea
excluida del escrutinio ciudadano por ser secreto de Estado, tendrá
necesariamente que versar sobre situaciones que impliquen “amenazas graves al
orden público”, amenazas a la “integridad y supervivencia de los elementos
fundamentales del Estado”, amenazas a los principios que “atañen a la
organización del Estado y a su funcionamiento”, situaciones que deben tener
como fin –sin excepción- la protección de los derechos humanos, los intereses de
la comunidad, la paz y la convivencia social.
Para saber que estamos entonces ante un secreto de Estado, la jurisprudencia
nos ha dicho que al ser una excepción al derecho de acceso a la información, este
debe ser usado solamente en circunstancias excepcionales, para proteger bienes
y valores constitucionalmente relevantes, y las materias propias del secreto serán
aquellas que tengan que ver con la defensa y la seguridad interna y externa de la
Nación, y las relaciones internacionales en curso. Más allá de estas materias, no
podrá aducirse secreto de Estado. Sin embargo, también debe mediar un
elemento formal: la clasificación de la información por parte del Presidente de la
República a través de un Decreto Ejecutivo. Sin estos dos elementos (uno material
y otro formal) no se daría la vida al a un secreto de Estado como tal, cualquier otra
S S
cosa, sería simple ocultación de información y abuso del poder.
Sin embargo, el secreto de Estado en cuanto constituye una excepción a los
principios y valores constitucionales de la transparencia y la publicidad, su uso por
parte de los decisores políticos debe ser absolutamente restrictivo. En ese sentido,
-274-
solamente sería admitido cuando los bienes y valores constitucionalmente
relevantes que se pretenden proteger por parte de la administración, serían más
importantes que los derechos humanos fundamentales de los ciudadanos que se
verían limitados por esta decisión política.
Sin embargo, esta restricción del derecho al acceso a la información sólo incumbe
a las relaciones entre la administración y los administrados. Para los demás
órganos del Estado la situación deviene cualitativamente distinta, ya que la
excepción no cabrá, dado las relaciones de complementariedad y de control que
hay entre los poderes públicos. Es en este sentido que se debe promover el
debido control sobre el recurso del secreto de Estado, en las vías jurisdiccionales
y por medio del control político legislativo establecido.
4.2 Recomendaciones
U
A continuación se hará expondrá –a manera de síntesis- las recomendaciones que
se han hecho en los últimos apartados del capítulo anterior, en ese sentido, se
busca presentar de forma más sistemática el objetivo central de este trabajo: la
propuesta de una serie de recomendaciones para el control democrático del
secreto de Estado en Costa Rica. Como se ha expuesto, muchos de los puntos
de vista tienen que ver con la experiencia comparada y no precisamente con la
forma en que este tema ha sido tratado (desde la doctrina y la jurisprudencia) en
nuestro país. Estas recomendaciones, en todo caso, servirán para enriquecer la
-275-
discusión sobre la necesaria transparencia y publicidad que debe prevalecer en
nuestro sistema democrático, frente a la -siempre presente- tentación de opacidad
en el manejo de la cosa pública.
La exigencia de control judicial y político del secreto de Estado se instituye a partir
del principio de separación de poderes establecido en el artículo 9 constitucional.
La no delegación del ejercicio de las funciones que le son propias (prohibición de
subordinación) explica el necesario control cruzado entre estos, de aquellos actos
que cada uno ejerce como administración frente a los ciudadanos y especialmente
cuando restrinjan derechos y causen indefensión.
4.2.1 Control desde diferentes vías jurisdiccionales
4.2.1.1 Control de legalidad del secreto de Estado
Dentro del necesario y justificable control del secreto, se establece como
complemento al control de constitucionalidad, la vía contencioso administrativa,
por medio del control de legalidad del acto político –que efectivamente es- de la
clasificación de información como secreta. En este sentido, hay que ir más allá de
la tradicional doctrina del acto de gobierno como exento del control de legalidad, y
más bien, entender que al ser el secreto un recurso que eventualmente puede
violar derechos fundamentales, los administrados tendrían la legitimidad para pedir
-276-
la revisión del acto clasificatorio ante esta vía. Entendemos el atrevimiento al dar
esta propuesta, sabiendo que va en contra de la misma jurisprudencia nacional y
la doctrina administrativa dominante, sin embargo, también advertimos que el
derecho, como ciencia social, es cambiante, y la tendencia en algunos países es
que los llamados actos políticos o de gobierno, queden cubiertos por el control de
legalidad cuando estos violen derechos fundamentales, tal y como se haría frente
a cualquier acto de la administración que cause el mismo daño.
Siguiendo la teoría del acto institucional (Cassagne) y que lo diferencia del acto
político o de gobierno, se establece que el secreto de Estado como acto de
gobierno, es un acto discrecional propio del poder ejecutivo, que al ser una
excepción al derecho de acceso a la información afecta a los particulares en ese
derecho, por lo que tanto la discrecionalidad del acto de clasificación de la
información como secreta, pueden ser objeto del control de legalidad por parte de
los juzgadores.
El control de legalidad lo que busca es mantener la invulnerabilidad de la norma
jurídica, asegurando su vigencia y disponiendo lo necesario para que la juridicidad
se mantenga y no sea afectada por la arbitrariedad o la injusticia. En ese sentido,
la vía contencioso administrativa podría examinar la discrecionalidad y la
oportunidad del acto clasificatorio de secreto de la información, por medio de la
ponderación de los intereses públicos en juego frente a una situación de hecho,
para determinar el fin del acto. Todo a la luz de la excepcionalidad que significa el
uso del secreto, dado su carácter de límite al derecho de acceso a la información
-277-
pública, y además, teniendo como norte los principios generales que están en la
base del Estado Social de Derecho: la libertad, la justicia y el bien común.
El secreto de Estado es una excepción al disfrute del derecho a la información
pública, en otras palabras, es un acto que vulnera derechos fundamentales
(recordemos que el derecho de acceso es un derecho instrumental) y por lo tanto,
debe ser sujeto de control –la materia y la forma- del acto por parte del contralor
de legalidad y del contralor de constitucionalidad.
4.2.1.2 Protección del acceso a la información por medio del recurso
de amparo
La disyuntiva que acarrea el recurso del secreto como excepción a los principios
constitucionales de la publicidad y la transparencia, en una democracia como la
costarricense, donde estos principios están en la base de su esencia e
institucionalidad, solo será justificable en la medida en que aquel esté bajo la
fiscalización y el control de los jueces. Ya nuestra jurisdicción constitucional
contempla el recurso de amparo como vía de defensa cuando arbitrariamente la
administración deniega información pública a los ciudadanos. En este sentido,
nuestra Sala Constitucional ha sido contundente en la protección del derecho al
acceso a información pública, frente a las distintas manifestaciones de opacidad
administrativa.
-278-
4.2.1.3 Acción de inconstitucionalidad del acto clasificatorio
Por otro lado, a partir de la acción de inconstitucionalidad, nuestra jurisdicción
constitucional contempla la revisión de las decisiones que eventualmente
clasificarían información como secreta.
La acción de inconstitucionalidad es la vía para la revisión de la constitucionalidad
de aquellos actos del poder político que clasifiquen información (la revisión de
constitucionalidad del acto clasificatorio). La finalidad de la acción de
inconstitucionalidad es la determinación de la constitucionalidad de las normas
sometidas al examen constitucional, de manera que si se determina su choque
con el Derecho de la Constitución, se debe declarar su anulación del
ordenamiento jurídico, lo anterior para poder garantizar la supremacía de las
normas y principios constitucionales, según el mandato constitucional -artículo 10-
y el legal -artículo 1° y 3 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional- por medio de
la Sala Constitucional.
4.2.1.4 Control del secreto por parte del juez penal
En cuanto a la justicia penal, se propone que los jueces tengan posibilidad de
valorar la materia clasificada como secreta (bajo ciertas reglas y requerimientos de
confidencialidad), cuando esta sea importante como prueba. El juez debe valorar
en cada caso concreto, y en especial en aquellos que versen sobre violaciones a
-279-
los derechos humanos y de corrupción por parte de funcionarios públicos, sobre la
oportunidad de conocer el secreto esgrimido y “librar” al funcionario de la
imposición que recae sobre él, en torno a la no divulgación de secretos.
La “liberación” de la abstención a declarar por secreto por parte del “interesado”
(art. 206 Código Procesal Penal), puede y debe ser interpretada en el sentido de
que en definitiva la negativa del funcionario se traslada al superior jerárquico que
tiene la última disponibilidad del secreto, para que aquel decida sobre el
mantenimiento o no de la excusa, con posibilidad de que el juez inicie causa penal
cuando entiende en principio que la negativa no está justificada, por lo que será en
esta causa donde se pondera la razonabilidad y proporcionabilidad de la negativa.
En cuanto a la cómo llegan los elementos probatorios (secretos) al juez penal, el

S S
juez pida la información al órgano que clasificó la información: el Presidente de la
República junto con el Ministro del ramo. En ese sentido, este órgano superior
estaría obligado a entregar la información en todos los casos, para que el juez la
examine y resuelva sobre su incorporación. Una vez que el tribunal recibe los
elementos probatorios que deben permanecer secretos, debe examinarlos
privadamente para considerar y resolver sobre las diversas cuestiones. En primer
lugar, el tribunal debe controlar que se trate, efectivamente, de elementos que
según la ley deben permanecer secretos. Este control también acarrea –además-
verificar que se trata de un caso que admite la aplicación legítima de la excepción
al principio general de la publicidad de los actos de gobierno y, de este modo,
-280-
evitar restricciones arbitrarias que garanticen el respeto efectivo al principio de
publicidad.
Si el tribunal ordena a cualquier órgano estatal la entrega de información calificada
como secreta, éste no puede retener esa información que él mismo ha calificado,
ni siquiera invocando la excepción prevista en el artículo 30 constitucional (el
propio secreto de Estado), ya que esto no aplica a relaciones entre órganos
estatales, pues este artículo como hemos dicho, solo regula las relaciones entre la
administración y los administrados.
En un Estado de Derecho todos los poderes públicos están obligados a colaborar
con los jueces en las tareas de control e investigación. Si dejamos en manos de
funcionarios administrativos la decisión de que se presenten o no secretos de
Estado en un proceso judicial, aquella declaración de principios sería sólo
semántica y se vaciaría del potencial al control judicial sobre los actos de gobierno
y de la investigación de los delitos, lo que llevaría a la creación de espacios de
impunidad.
4.2.2 Control político por parte de la Asamblea Legislativa
Pero además, el secreto como acto político emanado del más alto nivel del poder
ejecutivo (el Presidente de la República), debe estar sujeto al control político
propio de la Asamblea Legislativa. Este se expresaría en dos vías: por medio del
-281-
control de la materia sujeta a control y por a través del control presupuesto de los
órganos de inteligencia. Para que se dé un efectivo control político por medio de
comisiones encargadas, se debe dar por parte del ejecutivo el acto clasificatorio,
sino, la acción de ocultar no sería más que eso, esconder información pública de
manera ilegal, y como la experiencia lo ha demostrado, con fines igualmente
ilegales.
En este sentido, el control legislativo tiene una doble condición, el control por y en
el parlamento, ya que este no se realiza sólo por actos que expresan la voluntad
de la Asamblea, sino, además mediante actividades de los diputados y de los
grupos políticos representados, aunque no culminen en un acto formal del órgano
legislativo. Uno de los instrumentos más importantes de control que tiene la
función parlamentaria en Costa Rica son las Comisiones Legislativas, por lo que
estas deberían tener capacidad de control de los secretos de Estado.
Se proponen dos rutas de control parlamentario:
1. Sobre el presupuesto de las actividades sobre las que cabe el secreto:
A. Se opera una conexión directa entre la consideración de “fondos
reservados” y los gastos necesarios en relación con materias clasificadas.
Por tanto, la calificación como fondos reservados sólo es posible cuando
vayan a destinarse a gastos relacionados con la seguridad y relaciones
-282-
exteriores; siempre que de manera previa, medie la declaración formal de la
información como materia clasificada.
B. La información relativa a los rubros presupuestarios (aprobados por la
propia Asamblea Legislativa) destinados a gastos reservados se calificará
de secreta, otorgándole el más alto grado de protección por su excepcional
importancia.
C. La autorización de cualquier modificación presupuestaria que suponga
incremento (no disminución), corresponderá a la Asamblea Legislativa, a
través de la Comisión especialmente destinada a fiscalizar tales gastos
reservados.
D. Sólo pueden consignarse créditos destinados a gastos reservados en el
Ministerio de Asuntos Exteriores, Ministerio de Seguridad y la Dirección de
Inteligencia y Seguridad (DIS), siendo responsabilidad exclusiva y directa
de los titulares de los citados Ministerios (en el caso de la DIS, el Ministerio
de la Presidencia) concretar la finalidad y destino de los fondos, así como
las autoridades competentes para ordenar su realización.
E. En cuanto a su justificación y control, se impone a los titulares de los
mencionados ministerios informar anualmente al Presidente de la República
(como corresponsable político) sobre la utilización de dichos gastos, y
-283-
semestralmente a la Comisión competente para controlar la aplicación y
uso de los referidos fondos.
2. El control del propio conocimiento de los secretos por medio de las Comisiones
parlamentarias, ya sea permanentes o especiales:
La posibilidad de recabar datos, informes, en fin, documentos (en sentido amplio)
de la administración pública por parte de las Asamblea Legislativa a través de sus
Comisiones, tiene específicamente como finalidad la de permitir un cabal y exacto
conocimiento de la realidad, que permita posteriormente, en su caso, utilizar
alguna de las vías específicas de control jurisdiccional previstas en la legislación
vigente. Se trata de en todo caso, de sentar las responsabilidades políticas en
primer lugar, y que a la par de ello, sea posible la responsabilidad judicial de los
actos ilegales que se conozcan.
Se debe dar la posibilidad de que pueda ser requerida información secreta por
parte de diputados de manera independiente, fundamentando su requerimiento al
Poder Ejecutivo, y por medio del Presidente de la Asamblea Legislativa. La
información –por su carácter excepcional- tendrá que ser llevada una Comisión
especial de control del secreto para su estudio y discusión. Las sesiones de estas
comisiones serán reservadas y solo podrán asistir los miembros que a ella
pertenecen, y estos diputados tendrán que rendir juramento de no hacer pública la
información que se conoce.
-284-
En todo caso, los diputados tendrían la posibilidad del recurso de amparo para
obtener la información solicitada, por denegación de la función fiscalizadora que le
estipula el artículo 121 inciso 23) de la Constitución Política.
4.2.3 Control ciudadano
Y no de menor importancia, es el control que se ejerce del secreto de Estado por
parte de la sociedad civil. En este sentido, la prensa y las organizaciones sociales
(partidos políticos, de defensa de los derechos humanos, de defensa del medio
ambiente, de desarrollo, entre otras) tendrían a partir del acto clasificatorio de la
información (el mínimo de publicidad del secreto) la posibilidad de denunciar
aquellas decisiones que se consideren violatorias de los derechos fundamentales
o que encubran actos de corrupción administrativa.
La inexistencia de controles cruzados en torno al uso del secreto de Estado
alimentará la suspicacia y aprensión que en democracia concita el recurso del
secreto oficial. Por otro lado, la renuncia al control democrático implicará que
mucho de lo oculto nunca se conocerá, permaneciendo el secreto como un
mecanismo de poder frente a los administrados; y no como un recurso para la
protección de la democracia. En última instancia, continuará siendo una excusa
para la manipulación, la exclusión y el ocultamiento, en otras palabras, el secreto
usado como un manto de impunidad frente a la sociedad.
-285-
4.2.4 Creación de normativa sobre control democrático del secreto de
Estado
Para prever el uso indebido del secreto (y falta de control) y posibilitar una mayor
protección del acceso a la información pública por parte de los administrados, es
necesario crear una normativa que implique ambos aspectos. En nuestro país, a
pesar de diversos intentos que se han hecho a partir de distintos proyectos de ley,
no ha sido posible que la clase política tradicional acabe aprobando esta
legislación. Obviamente, la transparencia y la publicidad en la gestión pública por
parte de los que detentan el poder –político y económico- sigue siendo más un
discurso que un camino a seguir.
-286-
BIBLIOGRAFIA
T
-287-
5.1
T Libros, monografías, artículos de opinión y revistas
U U
ABA CATORIA (Ana). El secreto de Estado y los servicios de

U
Inteligencia. Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Ceriol, N. 29.

U
Valencia, España, 2002. http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=830972

HU UH
AGUILERA PERALTA (Gabriel). Seguridad,

U función militar y
democracia. FLACSO. Guatemala, 1994.

U
AKERMAN (John) y SANDOVAL (Irma). Leyes de Acceso a la

U
Información en el Mundo. Instituto Federal de Acceso a la Información Pública

U
(IFAI). México, 2005.
ANDREAU (Ricardo Miguel). El

U control jurisdiccional de
constitucionalidad de los actos de gobierno. Colegía Público de Abogados, U
Córdoba, Argentina. Sin fecha. http://www.cpapc.org.ar/trabandr.html

HU UH
ARIAS MADRIGAL, (Doris). La Seguridad Nacional en Costa Rica.

U U
Tesis de Grado para Licenciatura en Derecho, UCR. San José, 1985.
ARÉVALO (Bernardo). (Editor). Hacia una política de seguridad para la
democracia. FLACSO. Guatemala, 2002.
-288-
BADILLA CHAVARRÍA (Marco Francisco). El secreto de Estado en Costa
U
Rica. Tesis de Grado para Licenciatura en Derecho. Universidad de San José.

U
Costa Rica, 1996.
BARRAZA (Javier Indalecio). Manual de derecho administrativo. Editorial
La Ley. Buenos Aires, Argentina, 2005.
BATALLA RIVERA (Elvira). El secreto de estado en el derecho

U
constitucional costarricense. Revista de ciencias jurídicas. No. 52, Enero-Abril.

U
Pp. 47-52. Costa Rica, 1985.
BERMEJO VERA (José). El secreto en las administraciones públicas.

U
Principios básicos y regulaciones específicas del ordenamiento jurídico
español. Revista Española de derecho administrativo. No. 57, Enero-Marzo. Pp.

U
17-28. España, 1988. http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=60515

HU UH
BOBBIO (Norberto). El futuro de la democracia. Fondo de Cultura

U U
Económica. México, 1986.
BOVINO (Alberto) y MAIER (Julio). Secreto de Estado en Guatemala: La

U
forma secreta de afectación de Garantías ciudadanas. U En: Garrido, Ariel
(Compilador). Secreto de Estado. Fundación Myrna Mack. Fundación Myrna
Mack. Primera Edición. Guatemala, 1999.
-289-
BREWER CARÍAS (Allan). Comentarios sobre los principios generales
U
de la Ley General de la Administración Pública de Costa Rica. Revista del U
Seminario Internacional de Derecho Administrativo. Colegio de Abogados. Costa
Rica. 1981.
BYE (Vergara). La paz prohibida. El laberinto centroamericano en la

U
década de los ochenta. DEI. San José, 1991.

U
CARPIZO (Jorge) y VILLANUEVA (Ernesto). Derecho a la Información.

U
Propuesta de algunos elementos para su regulación en México. México, U
2001. http://www.bibliojuridica.org/libros/1/94/6.pdf
HU UH
CÓRDOBA ORTEGA (Jorge). El libre Acceso a los Departamentos

U
Administrativos y el Secreto de Estado. Investigaciones Jurídicas, S.A. San

U
José, 1996.
CÓRDOBA ORTEGA (Jorge). La legislación costarricense y el derecho

U
de Acceso a la Información Pública. Instituto de Investigaciones Jurídicas,

U
UCR. 2003.
http://www.iij.derecho.ucr.ac.cr/archivos/documentacion/documentacion%20gener
HU
al/2005/Legislacion.pdf UH
-290-
CHIRINO SÁNCHEZ (Alfredo). Informe sobre el estado de la libertad de
U
expresión en Costa Rica conforme al artículo 13 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. IIDH/PRODECA. Costa Rica, 2002.U
www.iidh.ed.cr/comunidades/LibertadExpresion/Docs/Informe%20Libertad%20de
TU
%20Expresion%20Costa%20Rica.pdf
CHIRINO SÁNCHEZ (Alfredo). Ley modelo de Acceso a Información

U
Administrativa para la prevención de la corrupción. U OEA. 2005.
www.oas.org/juridico/spanish/preventivas/guate_docs/dr_alfredo_chirino_sánchez.
HU
htm UTH
DE LUCAS (Javier). Secretos de Estado. Revista “Derechos y Libertades”.

U U
Instituto Bartolomé de las Casas. Universitat de Valencia. Año 4. Nº 7, Págs. 35-
62. España, 1999. dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=175156

TU
DEMPSEY (James) y RAMÍREZ (John). La respuesta democrática al

U
terrorismo. Asociación Seguridad en Democracia. Guatemala, 2002.

U
DIEZ (Manuel Maria). El Acto Administrativo, Tipográfica Editorial

T U U
Argentina S.A. Buenos Aires, 1961.
ESCOLA (Héctor Jorge). Tratado

U General de Procedimientos
Administrativo. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981.

U
-291-
FERNÁNDEZ DELGADO (Carlos). El Secreto de Estado en el
U
Ordenamiento Jurídico-Constitucional Italiano. Revista de Estudios Políticos

U
(Nueva Época). Núm. 99. Enero-Marzo. España, 1998.
http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=27533
HU UH
FUENTES (Claudio). Acceso a la información pública. Conceptos y

U U
estrategias para el fortalecimiento democrático. FLACSO. Chile, 2005.
GARCÍA-TREVIJANO GARNICA (Ernesto). Materias Clasificadas y U
Control Parlamentario. Revista Española de Derecho Constitucional. Año 16, No.

U
48. Septiembre-Diciembre. España, 1996.
http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=79566.
HU UH
GARRIDO (Ariel). (Compilador). Secreto de Estado. Fundación Myrna

U U
Mack. Primera Edición. Guatemala, 1999.
GÓMEZ ORFANEL (Germán). Secretos de Estado: Algo más de lo

U
mismo. Revista Jueces para la democracia, N. 27. Madrid, 1996.

U
HU UH
GÓMEZ-REINO Y CARNOTA (Enrique). El principio de publicidad de la

U
acción del estado y la técnica de los secretos oficiales. Revista española deU
derecho administrativo. No. 8, enero-marzo. Pp. 115-136. España, 1976.
HU UH
-292-
GRAMAJO VALDÉS (Silvio). El derecho de Acceso a la Información.
U
Análisis del proceso de discusión y gestión en Guatemala. Asociación

U
Seguridad en Democracia. Guatemala, 2003.
HAF (Simona). Acceso a la Información Pública y periodismo en

U
México. Centro de Competencia en Comunicación para América Latina. México,

U
Octubre del 2006.
HERNÁNDEZ VALLE (Rubén). Constitución Política de la República de

U
Costa Rica. Comentada y Anotada. Editorial Juricentro. San José, 1998.

U
HERNÁNDEZ VALLE (Rubén). El derecho de la Constitución. Volumen

U U
1. Editorial Juricentro. San José, 2004.
HERNÁNDEZ VALLE (Rubén). El derecho de la Constitución. Volumen

U U
2. Editorial Juricentro. San José, 1993.
HERRERA (Mauricio). Avances En el Derecho de Acceso a la

U
Información Pública en Costa Rica. Jornadas de Investigación de la Escuela de

U
Ciencias de la Comunicación Colectiva, UCR. San José, 2006.
www.eccc.ucr.ac.cr/pdf/MauricioHerrera164-185.pdf
HU UTH
-293-
JIMÉNEZ (Manrique). Los Conflictos de Competencia Interorgánicos.
U U
PNUD-Estado de Nación. Costa Rica, Enero del 2000.
www.estadonacion.or.cr/Calidad02/Word-Pdf/Ponencias/Jimenez_competencia
THU UTH
JINESTA LOBO (Ernesto). Transparencia administrativa y derecho de

U
acceso a la información administrativa. Juricentro. San José, Costa Rica, 2006.

U
JINESTA LOBO (Ernesto). Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 1.

U U
Biblioteca Jurídica DIKE. Costa Rica, 2002.
MARTÍNEZ FRANZONI (Juliana). Información pública y rendición de

U
cuentas: Retos desde el Estado y la sociedad civil en Costa Rica y
Nicaragua. Congreso Centroamericano de Ciencias Políticas. San José, 2003.

U
http://www.iij.derecho.ucr.ac.cr/archivos/documentacion/inv%20otras%20entidades
HU
/ucr/ecp/ponencias/4.Transparencia,%20derechos%20humanos%20y%20control%
20ciudadano/Juliana%20Martinez%20-%20ponencia%20-.pdf UH
MATUL (Daniel) y TORRES (Carlos). Costa Rica y la Seguridad

U
Democrática. FUNPADEM-CRIES. San José, 2003.

U
MONZÓN GARCÍA (Samuel). Introducción al Proceso de Investigación

U
Científica. Editorial TUCUR. Guatemala, 1993.

U
-294-
MORALES ARROYO (José María). ¿Qué
U grado de secreto
gubernamental puede soportar el Estado de Derecho? Revista Española de U
Derecho Constitucional. Año 16, N. 48. Septiembre-Diciembre. España, 1996.
HU UH
MOVILLA ALVAREZ (Claudio). El secreto de Estado entre el control y el

U
privilegio. Revista: Jueces para la Democracia, N. 25. Madrid, 1996.

U
HU UH
NAVAS ALVEAR (Marco). El derecho a la Información Pública:

U
elementos para comprenderlo y exigirlo mejor. (Fotocopias). Fundación

U
Acceso a la Información. Perú, 2004.
ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS. Documentos Básicos en U
materia de Derechos Humanos en el Sistema Interamericano. Comisión U
Interamericana de Derechos Humanos/Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Washington, 2001.
ORTIZ ORTIZ (Eduardo). Tesis de Derecho Administrativo. Tomo 1.

U U
Editorial Stradtmann, S.A. San José, 1998.
PIERINI (Alicia), LORENCES (Valentín) y TORNABENE (María Inés).
Hábeas data: derecho a la intimidad. Editorial Universidad. 2da. Edición.

U U
Argentina, 2002.
-295-
PIZA ESCALANTE (Rodolfo). Legitimación Democrática en la Nueva
U
Jusiticia Constitucional de Costa Rica. En: Libro Homenaje a Eduardo Ortiz

U
Ortiz. Universidad Autónoma de Centro América. San José, 1993.
RAMÍREZ CAMPOS (John). Derecho de Acceso a la Información.

U U
(Impreso). Investigación para el Curso de Derecho Constitucional II. Universidad
Central. San José, 2005.
RAMÍREZ VILLALOBOS (Edgar) y ALFARO VARGAS (Gerardo). El

U
Secreto de Estado y la legislación costarricense. Tesis de Grado para

U
Licenciatura en Derecho, UCR. San José, 1990.
REVENGA SÁNCHEZ (Miguel). Razonamiento judicial, seguridad

U
nacional y secreto de Estado. Cuadernos de derecho judicial. Consejo General

U
del Poder Judicial. No. 25. Editorial Consejo General del Poder Judicial. Pp. 17-4.
España, 1998. http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=561669

HU UH
REVENGA SÁNCHEZ (Miguel). El control del Secreto de Estado.

U
Reflexiones (preliminares) del Derecho Comparado. Texto de la Conferencia

U
pronunciada en el Escorial el 15 de diciembre de 1995, en el marco del convenio
organizado por “Jueces para la Democracia”, sobre el “Control Democrático de los
Secretos de Estado”. http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=174653

HU UH
-296-
ROMERO PÉREZ (Enrique). Derecho Administrativo General. Editorial
U U
Universidad Estatal a Distancia. San José, 2002.
RODRÍGUEZ VILLASANTE Y PRIETO (José Luis). Protección penal de la

U
información relativa a la defensa nacional. Revista de Derecho Público:

U
comentarios a la legislación penal. La reforma de los delitos contra la defensa
nacional. Volumen X. Editorial EDERSA. Pp. 43-373. España, 1989.
SNTOLAYA MACHETTI (Pablo). El control de los secretos de estado: la

U
experiencia en derecho comparado. Poder Judicial. No. 40. Octubre-Diciembre.

U
Pp 57. España, 1995.
UGARTE (José Manuel). El control de la actividad de inteligencia:

U
realidad actual y tendencias hacia el futuro: un análisis centrado en América
Latina. (Fotocopias). Center for Hemispheric Defense Studies. Chile, 2003.

U
UGARTE (José Manuel). Legislación de Inteligencia.

U Legitimidad y
eficacia. SEDEM. Guatemala, 2001.

U
VILLANUEVA (Ernesto) y LUNA (Issa). (Coordinadores). El derecho de

U
acceso a la información.
U Universidad Iberoamericana. Ciudad de México,
2001.
-297-
VILLANUEVA (Ernesto). El derecho de Acceso a la Información Pública
U
en México (Indicadores Legales). Libertad de Información México (LIMAC).

U
México, 2005.
VILLANUEVA (Ernesto). Derecho de acceso a la comunicación pública

U
en Latinoamérica. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Autónoma

U
de México. México, 2003. http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=1156

HU UH
5.2 Legislación nacional

U
Código Penal. Ley No. 4573. 30 de abril de 1970.
Código Procesal Penal. No. 7594. 10 de diciembre de 1996.
Constitución Política de la República de Costa Rica. 7 de noviembre de 1949.
Ley de la Jurisdicción Constitucional. Ley No. 7135. 11 de octubre de 1989
Ley del Sistema Nacional de Archivos. No 7202. 24 de octubre de 1990.
Ley General de la Administración Pública. Ley No. 6227. 5 de octubre de 1989.
-298-
Ley General de la Policía. Nº 7410. 26 de mayo de 1994.
Reglamento Interno de Asamblea Legislativa. Aprobado en sesión No. 17 del 9 de
marzo de 1994.
5.3 Decretos Ejecutivos

U
Declara secreto de Estado documentación Juicio contra Nicaragua. Decreto
Ejecutivo N. 17555-SP. 30 de mayo de 1987.
Declara Secreto de Estado Archivos, registro de vehículos y arsenal
nacional. Decreto Ejecutivo N. 25127-SP. 30 de abril de 1996.
Modifica declaratoria de secreto de Estado. Decreto Ejecutivo N. 25180-SP. 14
de mayo.
5.4 Proyectos de ley

U U
Ley de Acceso a la Información para la transparencia en la gestión pública.
Expediente N. 15.079. 16 de diciembre, 2002.
-299-
Ley de Reforma de los artículos 37 inciso 1 de la Ley General de la
Administración Pública y 8 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional para la
eliminación del secretismo y efectiva publicidad de las sesiones del Consejo
de Gobierno y de la Sala Constitucional. Expediente N. 16.283. 3 de agosto de
2006.
Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Expediente N.
16.198. 9 de mayo de 2006.
Adición de un capítulo IV a la Ley de jurisdicción constitucional (recurso de
hábeas data). Expediente N. 14.778. 12 de junio de 2002.
Ley para facilitar el acceso automatizado a la información pública. Expediente
N. 15.735. 16 de julio de 2004.
5.5 Legislación Internacional

U
Convención Americana de Derechos Humanos. Organización de
Estados Americanos. San José, 22 de noviembre de 1969.
Declaración Universal de Derechos Humanos. Organización de las
Naciones Unidas. Nueva York, 10 de diciembre de 1948.
-300-
Pacto de Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Organización de
las Naciones Unidas. Nueva York, 23 de marzo de 1976.
5.6 Jurisprudencia de la Sala Constitucional

U
Voto 858-1990. Catorce horas veinticinco minutos del 27 de julio de 1990.
Voto 880-1990. Catorce horas veinticinco minutos del 1 de agosto de 1990.
Voto 363-1991. Dieciséis horas con un minuto del 13 de febrero de 1991.
Voto 2450-1992. Once horas cuatro minutos del día 21 de agosto de 1992.
Voto 2648-1993. Dieciséis horas con cuarenta y ocho minutos del 9 de junio de
1993.
Voto 4339-1993. Nueve horas cuarenta y dos minutos del 3 de septiembre de
1993.
Voto 4364-1993. Catorce horas treinta y nueve minutos del 3 de septiembre de
1993.
-301-
Voto 6240-1993. Catorce horas del veintiséis de noviembre de 1993.
Voto 139-1994. Quince horas cuarenta y ocho minutos del 11 de enero de 1994.
Voto 4190-1995. Once horas treinta y tres minutos del 28 de julio de 1995.
Voto 6939-1996. Nueve horas veinticuatro minutos del 20 de diciembre de 1996.
Voto 1319-1997. Catorce horas cincuenta y un minutos del 4 de marzo de 1997.
Voto 1655-1997. Dieciséis horas con cuarenta y ocho minutos del 18 de marzo de
1997.
Voto 5037-1998. Dieciséis horas del 15 de julio de mil 1998.
Voto 2885-2002. Ocho horas con cincuenta y nueve minutos del 22 de marzo de
2002.
Voto 11880-2002. Trece horas del 13 de diciembre de 2002.
Voto 136-2003. Quince horas con veintidós minutos del 15 de enero de 2003.
Voto 2120-2003. Trece horas con treinta minutos del 14 de marzo del dos mil tres.
-302-
Voto 9992-2004. Catorce horas con treinta y un minutos del 8 de septiembre de
2004.
Voto 13799-2006. Catorce horas y cincuenta y dos minutos del 19 de septiembre
de 2006.
Voto 10024-2007. Nueve horas y veintiocho minutos del 20 de julio de 2007.
Voto18485-2007. Dieciocho horas con dos minutos del 19 de diciembre de 2007.
Voto 8043-2007. Quince horas y veintinueve minutos del 12 de junio de 2007.
-303-
-304-

El Secreto de Estado Excepcion Al Acceso A La Info

Încărcat de

Informații document

Titlu original

Drepturi de autor

Formate disponibile

Partajați acest document

Partajați sau inserați document

Opțiuni de partajare

Vi se pare util acest document?

Este necorespunzător acest conținut?

Drepturi de autor:

Formate disponibile

El Secreto de Estado Excepcion Al Acceso A La Info

Încărcat de

Drepturi de autor:

Formate disponibile

UNIVERSIDAD CENTRAL

TESIS PARA OPTAR POR EL GRADO DE LICENCIATURA EN DERECHO

EL SECRETO DE ESTADO COMO EXCEPCION

JOHN RAMIREZ CAMPOS

La elaboración de esta investigación fue posible gracias a Maylin Cordero, Andrew

A todos, muchas gracias por su solidaridad.

El conocimiento nos hace responsables.

MARCO CONCEPTUAL ................................................................................................................... 16

1.1. ANTECEDENTES DEL PROBLEMA............................................................................................... 17

1.2. JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA DEL PROBLEMA ........................................................................ 19

1.3. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.............................................................................................. 21

1.4. OBJETIVOS ............................................................................................................................... 23

1.4.1. Objetivo general............................................................................................................ 23

1.4.2. Objetivos específicos .................................................................................................... 24

1.5 ALCANCES Y LIMITACIONES ....................................................................................................... 24

MARCO TEÓRICO ........................................................................................................................... 26

2.1 PRINCIPIOS DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA ...................... 27

2.1.1 PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ................................................................................. 27

2.1.2 PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO DE ACCESO A INFORMACIÓN .......................................... 28

2.1.2.1 Principio de legalidad ................................................................................................... 28

2.1.2.2 Principio de transparencia administrativa ................................................................... 35

2.1.2.3 Principio de publicidad ................................................................................................ 41

2.1.2.4 Principio de rendición de cuentas:.............................................................................. 43

2.2 EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA........................................................................ 47

2.2.1 EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA .............................................................. 47

2.2.2 SUJETOS DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA ............................................. 52

2.2.3 INTERÉS PÚBLICO DE LA INFORMACIÓN PÚBLICA ...................................................................... 53

2.2.4 INFORMACIÓN PÚBLICA .......................................................................................................... 62

2.2.5 DIFERENCIA ENTRE LOS DERECHOS DE ACCESO A INFORMACIÓN Y EL DE INFORMACIÓN ........... 65

2.2.6 EXCEPCIONES AL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN .................................................... 69

2.2.6.1 Límites a los derechos fundamentales ....................................................................... 69

2.2.6.2 Límites al derecho de acceso a la información .......................................................... 78

2.2.7 RELACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA Y EL EJERCICIO DE OTRAS

GARANTÍAS FUNDAMENTALES ........................................................................................................... 87

2.2.8 CRITERIOS PARA UNA LEGISLACIÓN SOBRE ACCESO A INFORMACIÓN ........................................ 93

2.3 CONCEPTO DE SECRETO DE ESTADO ............................................................................... 98

2.4.1 LA DOBLE DIMENSIÓN DEL SECRETO DE ESTADO ................................................................... 124

2.5 EL SECRETO DE ESTADO Y LA SEGURIDAD NACIONAL ............................................... 132

2.6 EL ACTO DE CLASIFICACION DEL SECRETO DE ESTADO ............................................ 148

2.6.2 EL DECISOR PUEDE SER INDIVIDUAL O COLECTIVO................................................................. 151

2.6.4 RESPONSABILIDAD DEL ACTOR POLÍTICO QUE CLASIFICA ....................................................... 159

2.6.5 SI NO HAY CLASIFICACIÓN, NO HAY SECRETO DE ESTADO ...................................................... 160

2.7.1 FUNDAMENTOS DEL CONTROL JURISDICCIONAL ..................................................................... 162

2.8.1 CONCEPTO DEL ACTO DE GOBIERNO ...................................................................................... 174

2.8.2 CARACTERÍSTICAS DEL ACTO DE GOBIERNO ........................................................................... 177

2.8.3 TEORÍAS QUE DAN FUNDAMENTO AL ACTO DE GOBIERNO ....................................................... 180

2.8.3.1 Teoría del móvil o de la causa subjetiva .................................................................. 181

2.8.3.2 Teoría de la naturaleza del acto o de la causa objetiva ............................................. 182

formal de la Constitución ........................................................................................................ 183

2.8.3.4 Teoría de la discrecionalidad.................................................................................... 184

2.8.3.5 Teoría de la no justiciabilidad de los actos de gobierno ......................................... 185

2.8.3.6 La teoría del acto institucional ................................................................................... 185

2.8.4 LOS ACTOS DE GOBIERNO EN LA DOCTRINA COSTARRICENSE .................................................. 190

2.8.5 EL CONTROL DE LEGALIDAD................................................................................................... 197

2.8.5.1 Concepto del control de legalidad ............................................................................ 199

2.8.5.2 El control sobre la discrecionalidad ......................................................................... 202

2.8.5.3 Control de los hechos determinantes ....................................................................... 202

2.8.5.4 Los conceptos jurídicos indeterminados .................................................................. 202

2.8.5.5 Principios generales del derecho ............................................................................ 203

2.9 EL CONTROL JUDICIAL DEL SECRETO DE ESTADO ...................................................... 212

2.10 EL CONTROL POLITICO DEL SECRETO DE ESTADO ..................................................... 248

2.10.1 CONCEPTO DE CONTROL POLÍTICO...................................................................................... 248

2.10.2 LAS COMISIONES LEGISLATIVAS .......................................................................................... 252