El contrato con efectos reales
Manuel de la Puente y Lavalle
Bajo este mismo ttulo el profesor Hugo
Forno Flrez ha publicado en esta revistaCll un intere-
santsimo artculo sobre la funcin del contrato en el
cual, con su reconocido dominio del tema, llega a la
conclusin que la transmisin del derecho de propie-
dad de los bienes inmuebles determinados se produce
por efecto del contrato.
Dada la importancia de la tesis planteada y la
incuestionada autoridad de su autor sobre la materia,
me veo irresistiblemente tentado a exponer mis in-
quietudes sobre el particular. Para este efecto, inicial-
mente redact el anlisis de algunos conceptos previos
que nos sirvieran como necesaria introduccin al tema,
como son la posibilidad de distinguir entre derechos
reales y derechos de obligacin; y los efectos de la
distincin, si ella fuera posible, para desembocar en los
sistemas de transferencia convencional de la propiedad.
Observando posteriormente que este anlisis
determinaba que el artculo tuviera una considerable
extensin, decid suprimir el desarrollo de los dos
primeros temas, para concentrarme en el ltimo.
Sin embargo, pienso que es prudente dejar
constancia que respecto del primer tema, tomando en
consideracin que el profesor Forno centra su plan-
teamiento en la aplicacin del artculo 949 del Cdigo
civil, que se refiere a la adquisicin de la propiedad de
los bienes inmuebles, acept como cierta, para los efec-
tos de mi discurso, la distincin clsica entre derechos
reales (referidos a la propiedad) y derechos de crdito
o de obligacin. Con relacin al segundo tema, hice ma
la tesis de que el contrato de compraventa es una
relacin jurdica entre el comprador y el vendedor,
mientras que el derecho de propiedad, pese a ser mate-
(1) FORNO FLREZ, Hugo. "El contrato con efectos reales". En: IUS ET VERITAS, ao IV, No. 7, pg. 77.
IUS ET VERITAS
Abogado. Profesor Principal de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica
del Per.
ra del contrato, es una situacin jurdica entre el com-
prador y la cosa que es materia de la propiedad.
Al analizar el tercer tema, voy a describir
compendiosamente en qu consiste cada uno de los
sistemas de transferencia convencional de la propie-
dad, su adopcin por las legislaciones que ms han
influenciado en la elaboracin del Cdigo civil peruano
de 1984 y la opcin adoptada por ste.
SISTEMAS DE TRANSFERENCIA CONVENCIO-
NAL DE LA PROPIEDAD.
El artculo 977 del Proyecto de Cdigo civil
elaborado por la llamada Comisin Reformadora (Co-
misin encargada del estudio y revisin del Cdigo
civil de 1936) estableca didcticamente que la propie-
dad se adquiere por convenio, sucesin, prescripcin
adquisitiva, accesin, aprehensin y dems modos es-
tablecidos por la ley.
Para los efectos del desarrollo de nuestro tema,
resulta pertinente referirnos a la adquisicin de la pro-
piedad por convenio o convencin.
Respecto de la adquisicin convencional de la
propiedad existen dos grandes sistemas: el de "separa-
cin del contrato", que requiere para la transmisin de
la propiedad que el contrato obligacional de transferen-
cia vaya unido a un contrato real de transmisin de la
propiedad; y el sistema de la "unidad del contrato",
segn el cual el acuerdo para la transmisin de la
propiedad est ya contenido en el contrato de transfe-
renda.
Nos interesa particularmente el segundo siste-
ma por cuanto es el que ha sido adoptado por el Cdigo
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civil de 1984. El sistema de unidad del contrato admite,
a su vez, dos modalidades: la del principio contractual
puro, segn la cual la transmisin de la propiedad est
basada nicamente en el contrato de transferencia; y la
de yuxtaposicin de los principios de la unidad y de la
tradicin que concede a dicho contrato la aptitud para
transferir el ttulo sobre la cosa, pero que requiere la
tradicin de sta para que el contratante adquiera el
derecho de propiedad -distinguindose as entre el
ttulo de adquisicin y el modo de adquirir-.
La primera modalidad ha sido adoptada,
entre otros, por los Cdigos civiles de Francia e Italia;
la segunda informa, entre otros, los Cdigos civiles
de Argentina y Espaa. Se duda respecto a cul es
la modalidad elegida por el codificador peruano de
1984.
l. El sistema de la unidad del contrato.
Planiol y Ripert<2> describen de la siguiente
manera el sistema francs de transmisin de la propie-
dad:
"El derecho francs ha abandonado el antiguo
principio que impona como necesaria la tradicin para
realizar la transmisin. En nuestras leyes, el contrato es,
no solamente fuente de obligaciones como en derecho
romano, sino tambin traslativo de la propiedad.
Vender, es enajenar; ambas nociones eran distintas en
la antigedad; hoy se confunden. La transmisin de la
propiedad se ha convertido en un efecto directo e
inmediato del contrato como la misma creacin de las
obligaciones. El comprador, el permutante, el donatario
devienen propietarios de la cosa al mismo tiempo que
acreedores del enajenan te; la obligacin de transmitir la
propiedad convenida entre las partes, es ejecutada al
mismo tiempo que se forma. Este resultado se expresa
diciendo que la propiedad se transmite por el mero
consentimiento".
El principio del sistema francs de transmisin
de la propiedad se encuentra plasmado en el artculo
1138 del Cdigo de Napolen, que repite dos veces la
misma idea bajo redacciones distintas. Su texto es el
siguiente:
Artculo 1138.- La obligacin de entregar la
cosa se perfecciona por el solo consentimiento de las
partes contratantes.
Ella hace al acreedor propietario y coloca la
(2) PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge. Tratado prctico de Derecho Civil francs. Cultural S.A., Habana, 1946, Tomo U, pg. 534.
(3) MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1971, Tomo II, pg. 331.
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cosa a su riesgo desde el instante en que haya debido ser
entregada, aunque no se haya hecho la tradicin, a
menos que el deudor est en mora de entregarla; en
cuyo caso el riesgo de la cosa sigue a cargo de este
ltimo.
En el Derecho italiano el enfoque es similar.
Messineo<3> lo explica as:
"Por lo que concierne a la adquisicin del dere-
cho de propiedad (y tambin de los derechos reales
menores) estn fusionados y unificados el ttulo de
adquisicin (titulusadquirendi), que era el fundamento
de la adquisicin, y el modo de adquisicin (modus
adquirendi), que era el medio con el cual se realizaba
efectivamente la adquisicin, segn la distincin de
origen romanstico que tena, como campo de aplica-
cin, la adquisicin de la propiedad (o de otros derechos
reales) a ttulo derivativo. Hoy se habla nicamente de
modos de adquisicin, entendindose que el contrato
traslativo es, al mismo tiempo, el fundamento del tras-
paso de la propiedad (relacin obligatoria, que nace del
contrato traslativo) y el medio de adquisicin de ella;
el contrato, bajo determinados presupuestos, transfie-
re, sin ms, el derecho".
El Cdigo civil italiano de 1942 ha recogido este
sistema en su artculo 1376, que dice:
Artculo 1376.- En loscontratosque tengan por
objeto la transferencia de la propiedad de una cosa
determinada, la constitucin o la transferencia de un
derecho real o la transferencia de otro derecho, la pro-
piedad o el derecho se transmiten y se adquieren por
efecto del consentimiento de las partes legtimamente
manifestado.
Obsrvese que tanto el artculo 1138 del Cdi-
go civil francs como el artculo 1376 del Cdigo civil
italiano responden perfectamente a la doctrina que los
informa, desde que si la transmisin de la propiedad es
el efecto directo e inmediato del contrato de transferen-
cia, es lgico y consecuente que, si el derecho de crdito
y el derecho real nacen indisolublemente unidos, la sola
obligacin de transferir produce la transmisin de la
propiedad. En otras palabras, el contrato de transferen-
cia, de por s, no slo crea la obligacin de transferir
sino tambin es el medio suficiente de adquisicin de la
propiedad, de tal manera que se borra la distincin
entre el ttulo de adquisicin y el medio de adquirir.
Como dice Messineo, el contrato transfiere, sin ms, el
derecho real.
IUS Ef VERITAS
2. La teora del ttulo y el modo.
Nos relata Lopez de Zavala<4>que el sistema
romano reposaba sobre la distincin entre el ttulo y el
modo.
El contrato de transferencia (compraventa) era
el ttulo, o sea el acto que por s solo no transmita el
dominio, pero que mediatamente serva para ello, al
explicar y justificar al modo, dndole su razn de ser.
" la introduccin del artculo 949
del Cdigo civil de 1984 no tiene el
significado de la inaplicacin de la
teora del ttulo y el modo a la
transferencia de bienes inmuebles
determinados, (. . .)por el contrario,
dicha teora es aplicable tanto para
el caso de bienes muebles
determinados como para el de bienes
inmuebles determinados "
El modo era, en cambio, el acto que serva
inmediatamente para la transmisin del dominio, ha-
biendo originariamente distinguido los romanos segn
las cosas fueran mancipi o nec mancipi, asignando para
las primeras, como modo, la mancipacio (que era un acto
jurdico formal, que exiga el cumplimiento de ciertas
solemnidades, como la presencia de cinco testigos) y la
in iure cessio (que era tambin un modo formal y abs-
tracto, que sustancialmente consista en un proceso
fingido de reivindicacin ante el pretor) y para las
segundas, la traditio (que estaba constituida por actos
materiales), pero que con el andar del tiempo cayeron
en desuso los dos primeros modos, y la traditio se con-
virti en el modo general apto para la transmisin de la
propiedad de cualquier clase de cosas, tanto mancipi
como nec mancipi.
(4) LPEZ DE ZAVALA, Fernando. Teora de los contratos. Vctor V. de Zavala, Buenos Aires, 1971, Tomo I, pg. 28.
(5) RUIZ SERRAMALERA, Ricardo. Derecho Civil. Universidad Complutense, Facultad de Derecho, Servicio de Publicaciones, Madrid, 1981,
pg. 29.
IUS ET VERITAS
El mismo autor nos seala que en el Derecho
argentino la venta de bienes muebles est regida por el
sistema romano del ttulo y el modo, siendo la compra-
venta el ttulo y la tradicin el modo. En la venta de
inmuebles se conserva tambin el principio romanista
que exige el ttulo y el modo, pero que este ltimo ha
sido mutilado de tal manera que slo sirve para hacer
adquirir el dominio respecto al vendedor, mientras que
para hacer adquirir el dominio erga omnes hace falta,
adems, la inscripcin. De all ha nacido la distincin
entre ttulo, modo (pero modo mutilado) y medio (o
forma) de publicidad. Con arreglo a ello, la compraven-
ta es ttulo, la tradicin es modo (mutilado) y la inscrip-
cin es medio.
Esta doctrina est reflejada en los artculos
2601, 2602 y 2505 (segn Ley 17.711) del Cdigo civil
argentino, que a la letra dicen:
Artculo 2601.- Para que la tradicin traslativa
de la posesin haga adquirir el dominio de la cosa que
se entrega, debe ser hecha por el propietario que tenga
capacidad para enajenar,y el que la reciba ser capaz de
adquirir.
Artculo 2602.- La tradicin debe ser por ttulo
suficiente para transferir el dominio.
Artculo 2505.- La adquisicin o trasmisin de
derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgar
perfeccionada mediante la inscripcin de los respecti-
vos ttulos en los registros inmobiliarios de la jurisdic-
cin que corresponda. Esas adquisiciones o trasmisio-
nes no sern oponibles a terceros mientras no estn
registradas.
Consecuente con esta posicin, el Cdigo civil
argentino no contiene disposicin alguna respecto a
que la sola obligacin de transferir un inmueble deter-
minado hace al acreedor propietario de l.
En el Derecho espaol el rgimen legal es des-
crito por Ruiz Serramalera<s> con las siguientes palabras:
"Adopta nuestra legislacin, en materia de ad-
quisicin derivativa por contrato de los derechos reales,
el sistema romanista inspirado en la teora del ttulo y el
modo, segn el cual la propiedad o cualquier otro
derecho real no se adquieren sino por la concurrencia de
dos requisitos esenciales: por una parte,la causa jurdi-
ca de la adquisicin -llamada ttulo-, y por otra parte, la
transmisin efectiva de la posesin de la cosa o tradicin
-denominada modo-; si faltare cualquiera de estos re-
quisitos no se produce la adquisicin del derecho,
puesto que el contrato (ttulo) slo origina un vnculo
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obligacional, dirigido en estos casos, precisamente, a la
entrega de la cosa (contenido de la prestacin), y el
modo (tradicin) no es suficiente tampoco para la vali-
dez y eficacia de los negocios jurdicos, sino que es
preciso que la entrega tenga un fundamento anterior,
sin el cual slo se produce, como mximo, el nacimiento
de la posesin (por ser el resultado, nicamente, de una
situacin de hecho).
En nuestra legislacin, por lo tanto, hay que
distinguir, cuando la adquisicin de la propiedad o de
los dems derechos reales se realice a travs de un
contrato, dos momentos distintos de los que surgen,
respectivamente, un derecho de crdito (a la entrega de
la cosa) y un derecho real (sobre la misma cosa), estando
condicionado el nacimiento de este ltimo a la validez
del ttulo transmisivo y a la realidad de la tradicin o
entrega".
El Cdigo civil espaol recoge esta doctrina en
su artculo 609, segn el cual "la propiedad y los dems
derechos reales se adquieren y transmiten( ... ) por con-
secuencia de ciertos contratos mediante la tradicin".
A semejanza del Cdigo civil argentino, el C-
digo civil espaol no contiene ninguna disposicin
sobre el efecto traslativo de la obligacin de transferir
bienes inmuebles.
3. El sistema peruano.
Los artculos 947y949del Cdigo civil peruano
de 1984 disponen lo siguiente:
Artculo 947.- La transferencia de propiedad
de una cosa mueble determinada se efecta con la tra-
dicin a su acreedor, salvo disposicin legal diferente.
Artculo 949.- La sola obligacin de enajenar
un inmueble determinado hace al acreedor propietario
de l, salvo disposicin legal diferente o pacto en con-
trario.
Sostienen muchos comentaristas que nuestro
Cdigo acoge una modalidad mixta, segn la cual se
aplica el sistema de la unidad del contrato para la
transferencia de los bienes inmuebles determinados y
la teora del ttulo y el modo para la transferencia de los
bienes muebles. Piensan otros que tratndose tanto de
la transferencia de muebles como de inmuebles rige
nicamente la teora del ttulo y el modo.
Para dilucidar los fundamentos de estas dos
posiciones conviene estudiar la elaboracin del Cdigo
civil en lo referente a la clasificacin de los bienes y a la
transmisin convencional de la propiedad.
El Proyecto de Cdigo civil elaborado por la
llamada Comisin Reformadora clasific los bienes en
registrados y no registrados, pudiendo estos ltimos
ser registrables y no registrables.
Partiendo de esta clasificacin, el mismo Pro-
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yecto estableci que la adquisicin convencional de los
bienes registrados quedaba perfeccionada con su ins-
cripcin en el registro respectivo, mientras que la ad-
quisicin convencional de los bienes no registrados
quedaba perfeccionada con la tradicin.
Resultaba as muy clara la adopcin de la teora
del ttulo y el modo, pues en el caso de los bienes no
registrados el ttulo de adquisicin era el contrato de
transferencia y el modo de adquirir era la tradicin,
mientras que en el caso de los bienes registrados tam-
bin el contrato de transferencia era el ttulo de adqui-
sicin, pero el modo de adquirir era la inscripcin en el
registro respectivo.
La Comisin Revisora modific la clasificacin
de los bienes en muebles e inmuebles. En el caso de los
muebles conserv el principio de que su enajenacin se
efecta con la tradicin, con lo cual el ttulo de adqui-
sicin continu siendo el contrato de transferencia y el
modo de adquirir es la tradicin. Sin embargo, tratn-
dose de inmuebles aplic un sistema, inspirado en el
artculo 1172 del Cdigo civil de 1936, segn el cual la
sola obligacin de enajenar un inmueble determinado
hace al acreedor propietario de l.
La adopcin de este sistema ha dado lugar a la
divergencia de opiniones en la doctrina peruana a la
que he hecho referencia anteriormente.
Pienso, a ttulo personal, que la introduccin
del artculo 949 del Cdigo civil de 1984 no tiene el
significado de la inaplicacin de la teora del ttulo y el
modo a la transferencia de bienes inmuebles determi-
nados, sino que, por el contrario, dicha teora es aplica-
ble tanto para el caso de bienes muebles determinados
como para el de bienes inmuebles determinados.
Las razones que me llevan a pensar as son las
siguientes:
a) El artculo 1351 del Cdigo civil establece que
el contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear,
regular, modificar o extinguir una relacin jurdica
patrimonial.
Ya se ha visto en la introduccin de este artcu-
lo, que el derecho de crdito u obligacin da lugar a una
relacin jurdica entre el deudor y el acreedor de la
prestacin, de tal manera que la relacin jurdica patri-
monial creada por el contrato tiene carcter obligacional.
Es verdad que la doctrina italiana sostiene que
la relacin jurdica patrimonial creada por el artculo
1321 del Cdigo civil italiano, que es similar al artculo
1351 del Cdigo civil peruano, no se circunscribe al
campo de las relaciones obligacionales sino que com-
prende tambin la figura del contrato con efectos reales.
Sin embargo, me parece que la situacin es
distinta por cuanto el artculo 1402 del Cdigo civil
peruano, que no tiene correlato en el Cdigo civil
italiano, establece que el objeto del contrato consiste en
IUS ET VERITAS
crear (regular, modificar o extinguir) obligaciones, de
tal manera que el contrato slo puede generar derechos
de crdito u obligacin y no derechos reales.
b) Tratndose del derecho de propiedad, cuyo
carcter de derecho real es generalmente admitido, el
contrato de transferencia no tiene como efecto la trans-
misin de dicho derecho sino nicamente la obligacin
de transmitirlo.
En efecto, tomando a ttulo de ejemplo el con-
trato de compraventa por ser el contrato de transferen-
cia ms comn, el artculo 1529 del Cdigo civil dispone
que por la compraventa el vendedor se obliga a trans-
ferir la propiedad de un bien al comprador y ste a
pagar su precio en dinero. Puede observarse que el
contrato de compraventa no es apto, por s mismo,
para transferir la propiedad, desde que su efecto es
obligacional y no real.
" En efecto, tal como se ha visto, consta de los
}'
-L~~~-L~~~~~~~~
Esto queda patente si se compara dicho artcu-
lo con el artculo 1470 del Cdigo civil italiano (que est
adscrito, como se ha visto, al sistema de la unidad del
contrato), segn el cual la venta es el contrato que tiene
por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa
o la transferencia de un derecho contra la compensa-
cin de un precio. Obsrvese que en el Derecho italiano
el objeto de la compraventa es la transferencia de la
propiedad, mientras que en el Derecho peruano el
objeto de dicho contrato es la obligacin de transferir la
propiedad.
Resulta as que si bien en el Derecho italiano el
contrato de compra es apto para transferir, por s solo,
la propiedad de una cosa, en el Derecho peruano no
ocurre lo mismo, pues se requiere algo ms que el
IUS ET VERITAS
contrato de compraventa para producir tal efecto.
Tratndose de bienes muebles determinados,
este algo ms es la tradicin. En el campo de los bienes
inmuebles determinados dicho algo ms ha sido asig-
nado al artculo 949 del Cdigo civil, que concede a la
obligacin de transferir la propiedad creada por el
artculo 1529 el efecto traslativo de que esa obligacin
careca, y es as como la conjuncin del efecto del
artculo 1529 (la obligacin de transferir) con el efecto
del artculo 949 (la propiedad por razn de la existencia
de la obligacin de transferir), lo que llega a producir la
transferencia de la propiedad.
De la misma manera como la tradicin de un
bien mueble determinado, de por s, no produce la
transferencia de la propiedad si no est precedida por
un contrato que justifique la transferencia, as tambin
el sistema del artculo 949, de por s, no transfiere
convencionalmente la propiedad de un bien inmueble
si no est precedida por un contrato que cree la obliga-
cin de transferir.
Puede decirse, por lo tanto, que el rol de modo
que juega la tradicin en el caso de los bienes muebles
determinados lo desempea el artculo 949 en el caso de
los bienes inmuebles determinados.
e) Debe tenerse presente que el artculo 949 del
Cdigo civil peruano, cuyo efecto cobra pleno sentido
en el sistema de la unidad del contrato, en el cual la
celebracin del contrato de transferencia produce, de
por s, la transmisin de la propiedad, como ocurre en
el caso del artculo 1138 del Cdigo civil francs y del
artculo 1376 del Cdigo civil italiano, resulta postizo
en el rgimen peruano.
antecedentes de la elaboracin del Cdigo civil de 1984,
cuyo primer Proyecto clasificaba los bienes en registra-
dos y no registrados, que el codificador opt claramente
desde el principio por el rgimen de la teora del ttulo
y el modo, en el cual la tradicin era el modo de
adquisicin de los bienes no registrados y la inscripcin
el modo de adquisicin de los bienes registrados,
requirindose en ambos casos la existencia de un con-
trato de transferencia que sirviera de ttulo. El cambio
efectuado en el segundo Proyecto respecto a la clasifica-
cin de los bienes en muebles (en sustitucin de los
bienes no registrados) e inmuebles (en sustitucin de
los bienes registrados) no estuvo orientado a modificar
el rgimen de transmisin convencional de la propie-
dad de los bienes, tanto es as que se conserv el efecto
exclusivamente obligacional del contrato (que se paten-
tiza singularmente en el de compraventa), sino evitar
los peligros que representaba la ineficiencia de nuestros
Registros Pblicos. Sin embargo, como este cambio de
clasificacin dejaba en el aire el tratamiento de la ad-
quisicin de la propiedad de los bienes inmuebles, se
13
recurri a la regla contenida en el artculo 1172 del
Cdigo civil de 1936, segn la cual la sola obligacin de
dar una cosa inmueble determinada hace al acreedor
propietario de ella, olvidando que ella estaba ubicada
en el Libro del Derecho de Obligaciones y no en el Libro
de Derechos Reales.
Esto es importante, por cuanto el rgimen del
Derecho de Obligaciones descansa en bases distintas
del rgimen de los Derechos Reales. "La razn para que
sea preferible el sistema que exige el perfeccionamiento
del acto dispositivo, ora la tradicin de la cosa (para
muebles), ora esta misma o la inscripcin en el registro
respectivo (para inmuebles)", dice Len Barandiarn
comentando el artculo 1172 del Cdigo civil de 1936<6>
"... estriba en el propio carcter del acto que entraa
transferencia de dominio. A diferencia del derecho
personal, relativo nicamente a las personas del acree-
dor y del deudor, el derecho real tiene un valor absolu-
to, pues es eficaz erga omnes. Luego es preciso un hecho
notorio o de publicidad -la posesin de la cosa por el
adquirente mediante la tradicin, o la inscripcin del
acto en el registro respectivo- para que el derecho
adquirido pueda merecer el respeto del tercero. Tal
consideracin fue la que tuvo presente el legislador
alemn (Chalemel)".
Resulta as que la adopcin del que despus
fue artculo 949 del Cdigo civil de 1984 obedeci a un
propsito de encontrar un sustituto al modo de la
entrega o de la inscripcin de los bienes inmuebles, sin
pretenderse cambiar el rgimen de la teora del ttulo y
el modo.
He dicho que esta solucin es postiza por cuan-
to derivaba innecesario recurrir a ella, desde que basta-
ba establecer, como lo hace el artculo 609 del Cdigo
civil espaol (adscrito, como se ha visto, a la teora del
ttulo y el modo), que la propiedad y los dems dere-
chos sobre los bienes (muebles e inmuebles) se adquie-
ren y transmiten por consecuencia de ciertos contratos
mediante la tradicin. Esta disposicin queda comple-
mentada por el artculo 1095 del mismo Cdigo, segn
el cual el acreedor no adquiere derecho real sobre la
cosa (mueble o inmueble) hasta que le haya sido en-
tregada.
Un sistema similar ha sido adoptado por el
Cdigo civil argentino (artculos 2601 y 2602), que
tambin sigue la teora del ttulo y el modo.
No se explica por qu el codificador peruano,
que tena ante s dos alternativas muy claras: la de
aceptar en su plenitud el sistema de la unidad del
contrato, aplicable tanto para muebles como para
(6) LEN BARANDIARN, Jos. Comentarios al Cdigo civil peruano. Ediar S.A. Editores, Buenos Aires, 1956, Tomo ll, pg. 21.
14
inmuebles; o conservar la teora del ttulo y el modo,
exigiendo la tradicin de bienes muebles e inmuebles,
recurri a una solucin inslita, extrayendo del primer
sistema la regla sobre la transferencia convencional de
la propiedad para aplicarla exel u si va mente a los bienes
inmuebles determinados, con la finalidad de insertarla
en la teora del ttulo y el modo, que conserv toda su
efectividad para la transferencia de la propiedad de los
bienes muebles determinados.
Pienso que con ello slo se logr la desnatura-
lizacin de la regla que confiere a la existencia de la
obligacin el efecto de la constitucin de la propiedad,
que no puede cumplir adecuadamente su verdadera
finalidad dentro de la teora del ttulo y el modo.
" .. el sistema peruano de transmisin
convencional de la propiedad de
todos los bienes determinados, sean
muebles o inmuebles, es la teoria del
ttulo y el modo, que requiere la
indispensable conjuncin de un
acuerdo de voluntades orientado a
transferir la propiedad y de un medio
que permita lograrlo "
No resulta, pues, fuera de lugar atribuir al
artculo 949 del Cdigo civil el carcter de una suerte sui
generis de modo de adquisicin de los bienes inmuebles
determinados, que requiere la existencia de un ttulo
previo que crea la obligacin, y aplicarlo siguiendo este
criterio.
d) Podra objetarse que el modo debe estar siem-
pre constituido por la tradicin del bien, lo cual no
ocurre en el caso del artculo 949 del Cdigo civil.
Si bien es verdad que esta objecin recoge el
sentido general dado por la doctrina al modo, pienso
que es conveniente hacer algunas precisiones.
Se ha visto que histricamente eran modos de
transmisin de la propiedad no slo la traditio (de ca-
IUS ET VERITAS
rcter material) sino tambin la mancipatio y la in iure
cessio, que eran actos jurdicos formales y abstractos,
que no requeran la entrega del bien. Por otro lado,
como dice Ruiz Serramalera<n, los actos palpables de
aprehensin pasaron a ser ficticios, por un proceso de
espiritualizacin, admitindose la traditio langa manu
(mostrar a la distancia el bien que se transfiere), la brevi
manu (declaracin de las partes cuando el adquirente
era tenedor del bien) y el constitutoposesorio (declaracin
de las partes cuando el enajenante del bien convena en
quedarse como tenedor del mismo).
Hay, pues, una serie de supuestos en los cuales
puede decirse que la tradicin, entendida como efecti-
va entrega o como traspaso posesorio, es ficticia (traditio
ficta). As ocurre en la traditio brevi manu, que ms que
verdadero traspaso posesorio es una transformacin
convencional del ttulo o del concepto por virtud del
cual se posee.
La teora del ttulo y el modo ha sido construi-
da o elaborada, en realidad, en base a las ideas de
posibilidad y efectividad. La posibilidad, o sea el con-
trato de transferencia, fue llamada causa remota; y el
medio efectivo de concretar la transmisin, fue llamado
causa prxima. A la causa remota se le llam, a su vez,
ttulo de adquisicin, y a la causa prxima se le llam
modo de adquirir.
Todo esto permite pensar que la constitucin
de la propiedad que se opera en virtud de la aplicacin
del artculo 949 del Cdigo civil, desde que no puede
tener efecto por s sola, ya que requiere la previa crea-
cin, por acto distinto, de la obligacin de transferir la
propiedad del bien inmueble determinado, constituye,
en realidad, la causa prxima de la transferencia, o sea
el modo legal de adquirir, siendo el contrato de trans-
ferencia la causa remota de sta, o sea el ttulo de
adquisicin.
Cabe, en consecuencia, opinar que el Cdigo
civil de 1984 admite, tanto para la transferencia de la
propiedad de bienes muebles determinados como la de
inmuebles determinados, la teora del ttulo y el modo,
entendida en su concepcin moderna de distinguir
entre la posibilidad (causa remota) y la efectividad
(causa prxima), a diferencia del sistema de la unidad
del contrato, segn el cual el contrato de compra-
venta es por s mismo traslativo de dominio, de tal
manera que un solo acto conjuga la posibilidad y la
efectividad.
(7) RUIZ SERRAMALERA, Ricardo. Op. cit., pg. 30.
(8) ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Ubrera Bosch, Barcelona, 1975, Tomo I, volumen 11, pg. 188.
(9) GALGANO, Francisco. El Negocio Jurdico. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1992, pg. 156.
IUS ET VERITAS
e) Entendido as el artculo 949 del Cdigo civil es
jurdicamente posible que, por ejemplo, el contrato de
compraventa cree la obligacin de transferir la propie-
dad de un bien inmueble determinado, sin ir ms all.
Esto se comprende fcilmente si la obligacin (no el
contrato) est sujeta a condicin o a plazo suspensivos
( Albaladejo<8> admite que la condicin puede alcanzar
a una clusula singular del contrato, de manera que se
quiera en parte puramente y en parte bajo condicin;
Galgano<9>, por su lado, afirma que la autonoma con-
tractual permite someter a condicin suspensiva algu-
na clusula y no otras y, en particular, la obligacin de
una parte y no la obligacin de la otra), eventualidades
en las cuales la obligacin existir pero no producir
efecto alguno hasta el cumplimiento de la condicin o el
vencimiento del plazo.
Slo si la obligacin de transferir la propiedad
es exigible, esta obligacin producir el efecto de hacer
al comprador propietario del bien, pero no por razn
del contrato de compraventa, que sigue en su limitado
rol de creador de una relacin obligacional, sino por
efecto del artculo 949 del Cdigo civil, que convertir
al comprador (acreedor de la obligacin) en propieta-
ro.
Podra objetarse que en virtud del artculo 949
la creacin de la obligacin de enajenar un inmueble
determinado y el efecto de hacer al acreedor propietario
de l se producen sin solucin de continuidad, de tal
manera que ambos eventos se identifican dando lugar
a que la celebracin del contrato produzca directamen-
te la adquisicin de la propiedad.
Empero, debe tenerse presente que la simulta-
neidad de esos dos eventos no significa su identifica-
cin sino simplemente su ocurrencia sucesiva, desde
que son perfectamente separables. Algo similar ocurre
en un contrato de transferencia de un bien mueble de
ejecucin inmediata, en el cual no obstante no existir
solucin de continuidad entre la celebracin del contra-
to y la adquisicin de la propiedad por el adquirente en
virtud de la entrega del bien, es evidente que la propie-
dad se adquiere por razn de la entrega y no de la
celebracin del contrato, pudiendo distinguirse perfec-
tamente entre el ttulo de adquisicin y el modo de
adquirir.
f) Lo anteriormente expuesto no significa que no
se pueda transferir convencionalmente la propiedad u
otro derecho real.
15
 Siendo la convencin (gnero del contrato) un
acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar o
extinguir cualquier vnculo jurdico, sea cual fuere
la naturaleza de ste, no existe inconveniente concep-
tual alguno para que una convencin tenga efectos
reales.
Sin embargo, tratndose de la transferencia de
la propiedad de un inmueble efectuada mediante una
convencin, no sera de aplicacin el artculo 949 del
Cdigo civil, desde que ste requiere la existencia de
una obligacin de enajenar el bien, lo que no ocurrira
en el caso de la convencin, que transferira directa-
mente la propiedad del inmueble sin crear previamente
la obligacin de hacerlo.
Por estas razones considero que el sistema
peruano de transmisin convencional de la propiedad
de todos los bienes determinados, sean muebles o
inmuebles, es la teora del ttulo y el modo, que requiere
la indispensable conjuncin de un acuerdo de volunta-
des orientado a transferir la propiedad y de un medio
que permita lograrlo. En el caso de los bienes muebles
determinados, el ttulo est constituido por el respecti-
vo contrato de transferencia y el modo por la tradicin,
en aplicacin del artculo 947 del Cdigo civil. En el caso
de los bienes inmuebles determinados, el ttulo est
tambin constituido por el respectivo contrato de trans-
(10) DE TRAZEGNIES, Fernando. '75 aos de la Facultad de Derecho". Discurso de Orden pronunciado el29 de abril de 1994 en la Pontificia
Universidad Catlica del Per.
16
ferencia y el modo por la aplicacin del artculo 949 del
mismo Cdigo.
En virtud de las mismas razones pienso que
el contrato en general (incluidos los contratos de
transferenc.~a de la propiedad) tiene efectos exclusi-
vamente obligacionales, esto es se limita a crear una
relacin jurdica compuesta de obligaciones, y no pue-
de, por s solo, tener efectos reales, pues para ello se
requiere adicionalmente un modo de constituir el
derecho.
No creo, pues, que la propiedad de los bienes,
sean stos muebles o inmuebles determinados, pueda
adquirirse por efecto exclusivo de un contrato.
Puede observarse que el profesor Hugo Fomo
y yo llegamos a conclusiones opuestas. Ambos estamos
sinceramente convencidos de la bondad de nuestras
respectivas tesis, lo que pone de manifiesto que el
Derecho es una ciencia que permite interpretaciones
diferentes. Como dice De Trazegnies0 0l, el razona-
miento jurdico no trabaja en un mundo de certezas y de
demostraciones sino en un mundo de probabilidades y
de ambigedades. El hombre de Derecho no pertenece
al pas de lo categrico sino al de lo discutible, donde
todo est hecho con materia controvertida. Correspon-
de a cada cual tomar su propia posicin, en vista de los
argumentos expuestos.~
IUS ET VERITAS