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El ARBITRAJE EN EL PERU

I.- Aspectos Generales:

Los sistemas jurdicos de determinados pases contemplan la posibilidad que en

determinadas circunstancias y cumplidas determinadas formalidades las partes se
aparten, renuncien o sustraigan el conocimiento de su controversia o conflicto de
intereses de los rganos jurisdiccionales del Estado para someter la decisin de sus
controversias a jueces de su eleccin, los que adoptan la denominacin de Arbitros.

De otro lado, en determinadas circunstancias y atendiendo a la naturaleza jurdica

de los actos o contratos en los que interviene el Estado, ste impone un arbitraje
obligatorio, sin que ello modifique sustancialmente su carcter jurdico. En el Per
la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, establece el
arbitraje obligatorio para el caso que en la ejecucin de los contratos surgan
controversias, los medios alternativos a la solucin de controversias (MARCs) estn
regulados en los arts. 272 al 292 del citado Reglamento

Debemos sealar que, el Arbitro o los Arbitros, sea que se trate de un arbitraje con
Arbitro nico o de un Tribunal Arbitral compuesto por tres Arbitros o ms, reciben
sus facultades directamente de las partes y por ello en relacin a stas tienen el
carcter de jueces (aunque no gozan en su totalidades ni de las prerrogativas ni las
prohibiciones de stos) estando obligados a pronunciarse en el Laudo Arbitral que
emitan acerca de las cuestiones litigiosas o dudosas propuestas por las partes.

Los Laudos Arbitrales tienen el carcter de sentencias y deben ser ejecutados por
los jueces ordinarios ya que los rbitros carecen del ius imperium que el Estado a
travs de la ley les otorga a aquellos. El procedimiento para su ejecucin en el Per
est regulado en la Ley General de Arbitraje y se sujeta tambin a lo establecido en
el Cdigo Procesal Civil.
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El Arbitraje no es una institucin moderna ya que la historia del Derecho nos

recuerda que era una forma de evitar que por el uso de la fuerza las partes en
conflicto resolvieran sus disputas.
As, en Roma la figura del Arbitraje se conoce desde las XII Tablas; en Espaa son
las Partidas donde se le legisla de manera orgnica; en Inglaterra existe la
Arbitration Act de 1889 cuerpo normativo ms importante que regula esta materia;
en Estados Unidos la Ley del 12 de febrero de 1925 es de carcter federal y regula
el arbitraje comercial; en Francia se regul con mayor precisin en el Cdigo de
Procedimientos (arts. 1003 a 1028) hasta que se dict la ley de 31 de diciembre de
1925 que estableci la validez de la clusula compromisoria en materia comercial

El maestro Hugo Alsina al efectuar un resumen de las crticas que la institucin del
arbitraje ha sido objeto explica que en algunos pases pese a su aplicacin cada vez
ms frecuente, se la acepta con desconfianza. Y aade que se le considera un
procedimiento artificioso, lleno de sorpresas y peligros para los litigantes, en el que
los rbitros, en lugar de ser jueces se convierten en defensores de las partes que
los nombran, respetndose rara vez sus pronunciamientos.

Sin embargo, reconoce que la deficiencia no radica en la institucin en s misma

sino en su reglamentacin y en la forma como se aplican las disposiciones de la ley.
Y agrega que en la prctica las partes designan rbitros a personas que de
antemano se comprometen a defender sus respectivos intereses, pero cuando la
designacin recae en quien no tiene ninguna vinculacin con ellas, como en el caso
que la designacin de un tercer rbitro recae en un extrao (a las partes) la eficacia
del procedimiento es fcilmente apreciable.

II.- El Arbitraje en el Derecho Romano:

La doctrina ms autorizada atribuye al Derecho Romano la poca en que el arbitraje

se configur como un sistema organizado de impartir solucin pacfica a las
controversias surgidas entre familiares o familias, con la intervencin de terceros
imparciales que, conocidas las causas del conflicto, decan su ltima palabra. Es la
poca en que el proceso judicial oficial an no tena presencia.
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En ese sentido el Arbitraje puede ser entendido como la situacin en que los
particulares en conflicto slo estaban de acuerdo en escoger o elegir a un tercero
imparcial investido de auctoritas, con el propsito que solucione la controversia o
disputa por lo que su decisin deba ser obedecida por los litigantes en conflicto.

Inicialmente este rol fue ejercido por el paterfamilias, que actuaba como tercero
imparcial. Luego su lugar fue ocupado por un tercero imparcial. Posteriormente
esta funcin fue atribuida a un rbitro al que las partes recurran voluntariamente
para plantearles las disputas o conflictos mediante una ordala; para finalmente
aceptar que las partes estn facultadas para elegir libremente al tercero imparcial
rbitro- para que resolviera sus disputas o discrepancias.

Segn Feldstein y Leonardi es en la ley de las XII Tablas donde surge el

procedimiento y la intervencin de un magistrado, cuya funcin era impedir el
ejercicio de la justicia privada basada en la venganza, a travs de la imposicin de
pactos entre las partes. Es as que la composicin pecuniaria fija sustituye a la
venganza y determina como obligatorio un arbitraje que se pronuncia sobre la
justicia o injusticia de los reclamos formulados. De esa manera se intentaba
alcanzar la justicia desde los inicios del Derecho Romano sin suprimirle su carcter
privado y voluntario.

Este sistema privado de solucin de conflictos en la prctica oper hasta que el

crecimiento natural de la poblacin y, por ende de conflictos, dio lugar a que se
impusiera un procedimiento ordinario de administracin de justicia el que sin
embargo, se nutri del procedimiento arbitral.

No es propsito de estas lneas hacer un recorrido in extenso de las (5) etapas del
derecho romano, pero si sealar que al arbitraje se le denominaba compromissum y
al tercero elegido o designado por las partes para resolver la controversia se le
llamaba arbiter ex compromisso, quien gozaba de plena libertad para dictar
sentencia, siendo la nica limitacin el contenido del compromissum celebrado en
forma voluntaria por las partes, ya que ste era el presupuesto necesario para su
actuacin posterior, como sostena Cicern: nadie puede actuar como Juez, sobre
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cuestiones que afectarn no ya a la reputacin de una persona, sino incluso a sus

ms pequeos intereses pecuaniarios, a menos que las partes convinieran en
aceptarlo

En relacin al cumplimiento de la sentencia emitida por el arbiter ex compromisso,

ste se hallaba en la autoridad (autoritas) que otorgaban las partes a aqul. No
exista la posibilidad de apelacin. En caso de configurarse el incumplimiento de la
decisin arbitral se incurra en pena qui contra sentencia arbitrio petit y slo caba
el pago de la multa correspondiente, que previamente haban acordado las propias
partes para estos supuestos.

Finalmente se debe sealar que al margen de los diferentes tipos de procesos de

orden pblico que fueron apareciendo a lo largo de la evolucin del Derecho
Romano, el arbitraje puro (compromissum) como se ha descrito no dej de existir;
es ms, Justiniano dict medidas en apoyo de la eficacia de las decisiones de los
arbiter ex compromissum, ya que estableci la presuncin legal de que las partes
confirmaban tcitamente la decisin arbitral transcurridos diez (10) das desde que
sta fuera pronunciada.

III.- El Arbitraje en la Edad Media.

Mario Castillo Freyre en su ensayo Orgenes del Arbitraje sostiene que el Papado
fue el iniciador y promotor del arbitraje.

As, la autoridad pontificia entenda que su misin no se encontraba circunscrita a la

difusin de la fe, la moral y valores cristianos, sino que tambin comprenda el
ejercicio de su autoridad tutelar sobre los poderes temporales, la que le permita
resolver conflictos internos como internacionales.

Frente al surgimiento de innumerables conflictos entre burgueses, comerciantes y

artesanos emerge la tendencia de solucionar las referidas controversias en el seno
de sus propios gremios o corporaciones con el propsito de alcanzar una solucin
ms rpida y efectiva (y creo tambin que ms econmica). Esta nueva situacin
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permiti que los comerciantes optaran por el mecanismo del arbitraje en desmedro
de la justicia del monarca que se caracteriz por su lentitud y por lo complicado de
sus mecanismos procesales.

En el caso de los seores feudales era el rey quien actuaba como rbitro cuando se
le someta algn conflicto.

Por esta poca aparece el Fuero Juzgo que regula el arbitraje. El Fuero Juzgo es la
versin en lengua romance de una compilacin de leyes visigodas reunidas en
doce (12) libros y un exordio o apndice de dieciocho (18) leyes ms.

Para superar la multiplicidad de legislaciones en vigor en el reino visigodo al

aplicarse los Cdigos de Eurico, Alario, Recesvinto y Ervigio, Flavio Egica,
inspirndose, adems, en el Derecho Romano present este fuero al XVI Concilio
de Toledo, que lo aprob en el ao 681 d.c.. El texto que ha llegado hasta nosotros
es la versin que mand hacer Fernando III el Santo, para darlo como fuero a la
ciudad de Crdova (1241), y ms tarde a la de Sevilla (1248), ordenando que se
tradujera al romance vulgar, momento en el que tom el nombre por el que hoy es
conocido. Antes de esto, dicha compilacin era conocida como Cdigo de las Leyes
o Libro de los Godos1

Una de las denominaciones que reciba tambin el Fuero Juzgo era el de Liber
Iudiciorum o Libro de los Jueces, el que estableca una equivalencia entre rbitros y
jueces en lo concerniente al mbito de su responsabilidad. Es en ese contexto que
se empieza a utilizar terminologa judicial y a otorgar a las sentencias arbitrales
fuerza ejecutiva y valor de cosa juzgada.

Finalizando la edad media surge el procedimiento de la homologacin del fallo

arbitral ante el juez. Mediante el cual el magistrado otorgar a la providencia arbitral
frmula ejecutiva.
IV.- El Arbitraje en Francia

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Citado por Castillo Freyre, op. Cit. Pg. 30
 6

El arbitraje en Francia antes de la revolucin de 1789 se establece por medio del

Edicto de Francisco II el que data de agosto de 1560, fue confirmado por la
Ordenanza de Moulins, donde se estableca la obligacin de recurrir al arbitraje
forzoso en los supuestos de conflictos entre mercaderes, demandas de particin
entre parients prximo y la cuentas de tutela y administracin. Estos conflictos se
solucionaban sumariamente por tres o ms personas elegidas por las partes y a
falta de acuerdo en la eleccin, la realizaba el juez.

Acaecida la Revolucin Francesa y proclamada la Declaracin de los Derechos del

Hombre y del Ciudadano de 1789, se erigieron como nuevos principios de igualdad
civil e igualdad ante la justicia.

Este principio de igualdad ante la justicia conllev que tanto nobles como villanos,
catlicos como protestantes deban litigar ante los mismos tribunales de justicia,
dejndose de lado las antiguas situaciones de privilegios existentes para sustituirlas
por principios ms justos como el de igualdad ante la justicia.

En ese sentido se instituy la autoridad del juez de paz para la solucin de

pequeos conflictos entre los ciudadanos de un cantn; la autoridad de un tribunal
civil en cada distrito, la autoridad de un tribunal criminal con asistencia del jurado
por departamento y la autoridad de un tribunal de casacin o tribunal supremo, cuya
funcin sera la de velar por la exacta aplicacin de la ley. As mismo, el arbitraje
surge como la institucin que refleja en el mbito del derecho el ideal de justicia
entre los hombres.

Como seala Castillo Freyre, resulta pertinente destacar que en la Francia post
revolucionaria se reaccion contra la corriente de pensamiento que propugnaba
conceder poco o ningn valor a la institucin del arbitraje dado que sta se
encontraba inspirada en los regmenes despticos y absolutistas reinantes antes de
la Revolucin.
El arbitraje se presenta como una reaccin contra lo que significaba el antiguo
rgimen en el que imperaban la complejidad y la lentitud frente a la concepcin
directa, simple y clara de la primera. Por tal circunstancia y razn la Asamblea
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Constituyente establece en el art. 1 del Ttulo I de la ley del 16 y 24 de agosto de

1970 que:
El arbitraje es el modo ms razonable de concluir las cuestiones entre los
ciudadanos, los legisladores no pueden hacer ninguna disposicin
tendiente a disminuir el valor o la eficacia de los compromisos

En consecuencia era materia arbitrable todas aquellas que involucraran el inters

privado de las partes en conflicto, se prohiba la apelacin de la sentencia arbitral,
salvo el caso que estuviera expresamente pactado.

Castillo Freyre asegura que esta tendencia fue seguida por la Constitucin de 1791
en la que se reconoci como derecho natural el derecho de comprometerse, por lo
que no poda ser restringido o disminuido por el Poder Legislativo.

V.- El Arbitraje en el Per.

Antecedentes y referencias constitucionales.

Como antecedente del perodo republicano debemos sealar que en la Constitucin

de Cdiz de 1812 se estableci en los arts. 28 y 281 el derecho de los espaoles
de no privarlos del derecho de terminar sus diferencias por medio de jueces rbitros
elegidos por ambas partes; la sentencia que expidieren los rbitros se executar si
las partes al hacer el compromiso no se hubieran reservado el derecho de apelar.

Producido el proceso de Independencia del Per del Reino de Espaa el Libertador

Jos de San Martn dict el Reglamento Provisional de 1821, en cuyo artculo 18
textualmente se lee: Todas las leyes, ordenanzas y reglamentos que no estn en
oposicin con los principios de libertad independencia proclamados, con los
decretos expedidos desde el 8 de Setiembre anterior, y con lo establecido en el
presente, quedan en su fuerza y vigor, mientras no sean derogados, abrogados
por autoridad competente2

Estimamos que el arbitraje, que se pacta voluntariamente por las partes no se

opona en absoluto a los decretos dictados por el Libertad San Martn y desde esa
perspectiva, estaban vigentes, por lo menos tericamente.

2
El autor al hacer la transcripcin de la norma toma el lenguaje original del texto
 8

La misma opinin puede aplicarse a la Constitucin Poltica de 1823 que en su art.

121, repite ms o menos la frmula antes referida al sealar que: Todas las leyes
anteriores a esta Constitucin, que no se opongan al sistema de la independencia, y
a los principios que aqu se establecen, quedan en su vigor y fuerza hasta la
organizacin de los cdigos civil, criminal, militar y de comercio

Es entendible una omisin expresa a la institucin del arbitraje en tanto y en cuanto

que las principales preocupaciones de los fundadores de la Repblica era
justamente esa: establecer los valores y las bases fundamentales que guen al
establecimiento y funcionamiento de la nueva Repblica, es decir, el rgimen
poltico y de gobierno, los poderes del Estado, cmo se eligen a sus representantes,
los derechos de los ciudadanos, etc., por lo que consideramos que un tema tcnico
como el Arbitraje no se discuti y por lo mismo, tampoco se prohibi, pues esta
circunstancia hubiera exigido un pronunciamiento expreso, que no se produjo, por
las circunstancias antes acotadas.

Lo mismo aconteci con la Ley del 10 de febrero de 1824 firmado por Jos Mara
Galdiano como Presidente del Congreso, Joaqun de Arrese y Jos Bartolom
Zrate como diputados secretario, por el cual el propio Congreso Constituyente
acuerda su Receso, suspende el ejercicio del cargo del Presidente de la Repblica
y otorga poderes al Libertador Simn Bolvar.

Posteriormente, por Ley del 10 de Febrero de 1825 se le otorgaron plenos poderes

al Libertador Simn Bolvar dada la delicada situacin poltica que atravesaba el
proceso de consolidacin de la independencia.

La efmera Constitucin Vitalicia de 1826, como se le conoce no hace mencin

expresa al arbitraje pero si a las conciliaciones, que las promueve de manera
decidida, por lo que considero que a la institucin del arbitraje no se le prohibi de
manera expresa alguna sin que tampoco se le promoviera como se haca con
relacin a la Conciliacin.
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La Constitucin Poltica de 1828 dada por el Congreso General Constituyente el 18

de marzo de 1828 en su captulo referido a LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA,
arts. 119 a 131 no hace referencia expresa al arbitraje. Este texto constitucional
estuvo vigente hasta la entrada en vigencia de la Constitucin de 1839 que fue dada
por el Congreso General el 10 de noviembre del citado ao.

La Constitucin Poltica de 1839 a diferencia de las Constituciones Polticas

anteriores si hace expresa referencia al arbitraje, como una garanta Individual
regulada dentro de as garantas nacionales. As en el art. 164 establece:

Ningn Peruano puede ser privado del derecho de terminar sus

diferencias por medio de jueces rbitros3

Esta tendencia continuara con el Estatuto Provisorio de 1855 dictado por el

Libertador Ramn Castilla en su calidad de Presidente Provisorio, recogindose
frmula legislativa similar a la anterior, en el artculo 11, que dice textualmente:

Todo individuo en la Repblica tiene el derecho de terminar sus

diferencias por medio de jueces rbitros conforme a las leyes.

El nuevo texto constitucional agrega que el arbitraje debe desarrollarse conforme a

las leyes, es decir que el Estatuto Provisorio conceba la necesidad de legislar
dicho dispositivo con rango constitucional, es decir, dictar normas sobre arbitraje en
leyes conocidas como de desarrollo constitucional, que por supuesto no se dictaron
en su oportunidad.

Con la entrada en vigencia de la Constitucin Poltica de 1860 promulgada por el

propio Ramn Castilla, esta vez en su condicin de Presidente Constitucional de la
Repblica, el arbitraje sufre una especie de retroceso, pues en el texto
constitucional no se hace referencia expresa a ella como s se haca en el Estatuto
Provisorio de 1855. De igual forma se mantuvo en materia arbitral la Constitucin
de 1867 durante el mandato del Presidente Mariano Ignacio Prado, que no hace
referencia alguna y que por el contrario, en el Ttulo XVII Del Poder Judicial, en su
art. 121 precisa que La justicia ser administrada por los Tribunales y

3
Garca Belaunde, Domingo op.cit. pg. 334
 10

juzgados cerrndole el paso, en alguna forma y grado al arbitraje como

mecanismo de solucin de controversias.

Con el advenimiento del siglo XX, luego de superada en alguna forma el trauma de
la guerra del pacfico y con Augusto B. Legua en el poder, el arbitraje tuvo un mejor
tratamiento legislativo a nivel constitucional (Constitucin Poltica de 1919) acorde
con el propsito modernizador introducido por el Presidente de la Repblica. As,
en el art. 48.0 referidos a Los conflictos entre el Capital y el Trabajo sern
sometidos a arbitraje obligatorio

No est dems indicar que en este texto constitucional tambin se hace referencia a
la justicia militar (art. 156) con lo que se perfila un sistema de administracin de
justicia como la contenida en la Constitucin de 1979 y de 1993.

VI.- LA CONSTITUCION POLITICA DE 1979 Y EL CODIGO CIVIL DE

1984

La Constitucin Poltica del Estado de 1979, uno de los mejores textos

constitucionales concebidos a finales del siglo XX como producto de una
transaccin poltica para devolver la democracia a la civilidad y que tuvo entre sus
miembros a destacados dirigentes polticos del Partido Aprista Peruano y del Partido
Popular Cristiano, incorpor en su texto y por va de excepcin a las denominadas
jurisdiccin arbitral y militar, en el art. 233, numeral 1)

El desarrollo del arbitraje incorporado por el texto constitucional antes referido se

efectu a travs de la Clusula Compromisoria y compromiso arbitral que fue
incorporado en el texto del Cdigo Civil promulgado por el Decreto Legislativo N
295.
Efectivamente, en el Libro VII Fuentes de las Obligaciones; Ttulo IX se regulan
los captulos Primero referido a la Clusula Compromisoria, arts. 1906 y 1907 y el
captulo segundo concerniente al Compromiso Arbitral arts. 1909 a 1922. 4

4
Dichas normas fueron derogadas en su integridad por el Decreto Ley N 25935
 11

La clusula compromisoria conforme a lo sealado en el art. 1906 del Cdigo Civil

facultaba a las partes a obligarse mediante un pacto principal (que poda ser
independiente de un contrato especfico) o una estipulacin accesoria (dentro de un
contrato principal) a celebrar en el futuro un compromiso arbitral.

Este compromiso no requiere la designacin de rbitros pero si fijar la extensin de

la materia a arbitrar y adems generaba la obligacin a las partes de materializar el
arbitraje compelindolos a la realizacin de cuantos actos sean necesarios para que
el compromiso pueda tener efecto y, en concreto, se designe a los rbitros y se
determine el asunto controvertido.

En buena cuenta y conforme lo estableca la propia norma derogada se trataba de

un contrato preliminar, con todas su formas.

El compromiso arbitral tena una regulacin ms completa pues adems de ser

definido legalmente en el art. 1909 del CC .Por el compromiso arbitral dos o ms
partes convienen que una controversia determinada, materia o no de un juicio, sea
resuelta por tercero o terceros a quienes designan y a cuya jurisdiccin y decisin
se someten expresamente.

La forma de celebracin es escrita bajo sancin de nulidad y debe contener el

nombre y domicilio de los otorgantes y de los rbitros; la controversia que se
somete al fallo arbitral con expresin de sus circunstancias, el plazo para laudar y la
sede o lugar donde debe desarrollarse el arbitraje.

El art. 1913 del CC estableca que materias no pueden ser objeto de compromiso
arbitral, entre ellas las referidas al estado y la capacidad civil de las personas; las
que interesan a la moral y las buenas costumbres. El inc.2) haca una larga
referencia al estado o sus bienes, que no referir en esta parte del trabajo por
tratarse de una norma derogada.

Es interesante la norma contenida en el derogado art. 1914 del CC pues la

existencia de la clusula compromisoria y del compromiso arbitral facultaba la
invocacin como excepcin en caso surgiera proceso ordinario.
 12

De igual forma se estableca la diferencia entre arbitraje de derecho y de equidad

denominando a los rbitros que efectuaban este ltimo tipo de arbitraje como
amigables componedores.

Finalmente, debemos sealar que el art. 1922 del CC ya derogado remita el

procedimiento arbitral a las normas establecidas en el Cdigo de
Procedimientos Civiles, actualmente derogado por el Cdigo Procesal Civil.