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familia
& minoridad N 73
Publicacin de Aparicin Mensual - Ao V - Vol. 73 - Mayo de 2010 - Distribucin por Suscripcin
MATRIMONIO.
Accin de amparo. Rechazo del matrimonio gay.
Derecho a la igualdad. Derecho de las minoras.
Doctrina
La ley N 26.061 y su aplicacin en Crdoba. Incumbencias
en relacin al rgimen penal de menores
(ley nacional N 22.278 y provincial N 9053)
JURISPRUDENCIA
TENENCIA. DERECHO DE LOS NIOS A SER ODOS. Separacin de los hermanos. INTERS SUPERIOR DEL
NIO. Alcance. Doctrina. Jurisprudencia. Medida cautelar: exclusin del hogar del progenitor. Bien
propio del concubino excluido. Tenencia a favor de la madre. CENTRO DE VIDA. Residencia habitual.
PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD. [Cmara de Apelaciones de Trelew (Chubut), Sala A]
ALIMENTOS. Cuota alimentaria provisoria para el cnyuge. Caracteres. [Cm. de Flia. de 2 Nom. Cba.]
FILIACIN. Presuncin de paternidad por no sometimiento a la prueba biolgica. [Cm. Civ., Com. y Lab.
de Reconquista]
ISSN 1852-6926
familia
& minoridad Los fallos publicados en esta revista pueden
COORDINACIN, SELECCIN estar o no sujetos a recursos tanto nacionales
Y RESEA DE FALLOS como provinciales.
MATRIMONIO. Accin de amparo. Rechazo del matrimonio gay. Derecho a la igualdad. Derecho de las
minoras. [Juzg. Cont. y Trib. N 4 de la Ciudad de Buenos Aires]
DIVORCIO VINCULAR. Subsistencia de causales objetivas y subjetivas. ABANDONO DEL HOGAR. Prueba.
Deber de convivencia. Obligatoriedad. Separacin de hecho. Deber de fidelidad. Interpretacin legal.
[Cm. Civ., Com. y Cont. Adm. de 1 Nom. de Ro Cuarto]
Con nota a fallo por Adriana N. Krasnow
DOCTRINA
La ley N 26.061 y su aplicacin en Crdoba. Incumbencias en relacin al rgimen penal de menores (ley
nacional N 22.278 y provincial N 9053)
Por Maximiliano R. Alberti
El caso
El a quo resolvi hacer lugar a la demanda de atribucin de custodia de los
nios interpuesta por la progenitora, y rechazar la demanda y reconvencin
73 de atribucin del hogar interpuestas respectivamente por la actora y la de-
mandada, decretando como medida cautelar la atribucin del inmueble a la
progenitora de los nios, excluyendo del mismo al progenitor. ste interpuso
recurso de apelacin contra lo resuelto en relacin a la exclusin del hogar,
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quedando por ello firmes y consentidos por el apelante el resto de los puntos.
La Cmara resolvi confirmar el fallo apelado.
por parte del nio, la nueva situacin debe ser mejor o igual a la anterior, a efectos
de evitar que se vea perjudicado (conf. Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comer-
cial de Mar del Plata, Sala II, 09/06/2005, G.L.E. c. C.M., LLBA 2006, 1021, con nota de
Susana Beatriz Antelo; Leonardo Prez Hegi - DJ 15/11/2006, 774, con nota de Susana
Beatriz Antelo; Leonardo Prez Hegi - conf. mi voto en Expte. 22828 - S.D.C. 22/08).
3. Or a los menores con el fin de conocer su opinin acerca de temas que les son tan
propios y con directa repercusin sobre su vida cotidiana, aun sin llegar a erigirse
en un factor concluyente para decidir el caso, aquilata indudable importancia y de
ningn modo podra soslayarse dentro del marco probatorio, atendiendo razona-
blemente al grado de madurez y desarrollo propios de la edad de los nios. Esta
facultad judicial, prevista en el art. 264 ter, segundo prrafo, Cdigo Civil y en el art.
12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, suele ser una herramienta valio-
ssima para dilucidar los hechos controvertidos, y en el caso, el resultado de la
entrevista mantenida con los menores, en la que todos ellos pusieron de manifiesto
sus sentimientos acerca de este tpico, refuerza mi conviccin acerca de la necesi-
dad de evitarles trastornos innecesarios y asegurarles tranquilidad espiritual, man-
tenindolos junto a la madre en el que fuera el hogar familiar hasta el momento de
la ruptura de la pareja.
5. En un voto anterior de autora del Dr. Lopez Mesa (en sentencia de esta Sala del 18/
9/08 in re S., L. M. c/ L., E. G. s/ Solicita autorizacin - Expte. 22828 - Ao 2008
(Expte. N 22.828 - ao: 2008), se sostuvo que la Convencin sobre los Derechos del
Nio, que establece el derecho de stos a ser odos y su recepcin en el art. 3 y cctes.
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de la ley 26.061, pueden juzgarse utilizando una aguda expresin del Prof. Yves
Benhamou quien dijera que Este instrumento internacional no hace ms que poner
en ejercicio en su art. 12, premisas de una nueva ciudadana, el derecho de expre-
sin del nio quin ahora cada vez que es dotado de un discernimiento suficiente
debe ser odo, entendido y defendido en todos los procedimientos contenciosos o
administrativos que le conciernan (Benhamou, Yves, Rflexions en vue d'une
meilleure dfense en justice de l'enfant, en Recueil Dalloz 1993, sec. Chroniques, p.
73 103).
y de opinin crtica que hace que su juicio no sea fcilmente influenciable, confor-
me se constatara en la audiencia respectiva. Los motivos que los nios dieron para
fundamentar su preferencia por habitar con su madre en el hogar familiar no se
relacionan con caprichos, ni con inducciones o influencias de los mayores, siendo
el deseo de ellos el de vivir juntos entre hermanos y con la proteccin de su madre,
evitando algunos momentos difciles que han relatado como ocurridos mientras
convivan con su padre.
7. Como dijera en un voto de autora del Dr. Lpez Mesa, si se llegase al extremo de
que los derechos de los padres y el inters superior del nio estuvieran en conflicto,
se ha sostenido en un brillante artculo que el inters del nio puede motivar legti-
mamente la limitacin del ejercicio de los derechos y libertades fundamentales de
sus padres (cfr. mi voto, en sentencia de esta Sala del 18/9/08 in re S., L. M. c/ L., E.
G. s/ Solicita autorizacin - Expte. 22828 - Ao 2008 (Expte. N 22.828 - ao 2008),
con cita de Courtin, Christine, L'intrt de l'enfant et les droits et liberts
fondamentaux des parents, en Recueil Dalloz 2001, sec. Jurisprudence, p. 422).
10. El principio rector del inters superior del nio obliga a buscar una solucin
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integral respecto a la problemtica que los menores presentan, desde los parme-
tros fijados en la ley 26.061. De esta forma, deber establecerse un control judicial
para verificar el pleno respeto por los derechos y garantas de los menores (C. Nac.
Casacin Penal, Sala 3, 11/12/07, Garca Mndez, Emilio y Musa, Laura Cristina s/
Recurso de casacin (causa N 7537), voto de la Dra. ngela Ester Ledesma, al que
adhirieron los Dres. Tragant y Righi, en Lpez Mesa, Marcelo J., Cdigo Civil y leyes
complementarias. Anotado con jurisprudencia, cit., t. V, p. 1097).
11. Nada ms lejano al sentido de lo que aqu llamamos principio del inters supe-
rior del nio, creer que el inters superior del nio debe meramente inspirar las
decisiones de las autoridades. No, el principio del inters superior del nio lo que
dispone es una limitacin, una obligacin, una prescripcin de carcter imperativo
hacia las autoridades (C. Nac. Casacin Penal, Sala 3, 11/12/07, Garca Mndez,
Emilio y Musa, Laura Cristina s/recurso de casacin (causa n 7537), voto de la
Dra. Angela Ester Ledesma, al que adhirieron los Dres. Tragant y Righi. en Lpez
Mesa, Marcelo J., Cdigo Civil y leyes complementarias. Anotado con jurispruden-
cia, cit., t. V, p. 1098, con cita de Cilero Bruol, Miguel: El inters del nio en el
marco de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, en AA. VV. In-
fancia, Ley y Democracia en Amrica Latina, citado, p. 77).
12. Debe uno preguntase cul es en este caso el inters superior de los nios
involucrados en la disputa? La respuesta no es demasiado compleja, dadas las
particularidades del caso. Esa respuesta no es otra que dicho inters es que se
respete su centro de vida, que se les permita una vida digna, en el inmueble que
ocupaban hasta hace poco, en compaa del progenitor que, a falta de acuerdo
5
entre ellos, el Poder Judicial encontr ms apto para estar con ellos. Menores que
han visto quebrada recientemente la unidad familiar, que han sido llevados a tribu-
nales para que expresen su opinin sobre una disputa de sus padres, que han
pasado por algunas situaciones ciertamente traumticas para sus mentes todava
no conformadas del todo, tienen como claro inters superior el no ser obligados a
cambiar de vivienda, a menos que ello sea imprescindible. Y en este caso, afortuna-
damente, no lo es. - Su centro de vida es el inmueble donde vivan juntos. Dicho
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13. Resulta de aplicacin al caso el art. 29 de la Ley 26.061, que edicta: Principio de
73 efectividad. Los organismos del Estado debern adoptar todas las medidas admi-
nistrativas, legislativas, judiciales y de otra ndole, para garantizar el efectivo cum-
plimiento de los derechos y garantas reconocidos en esta ley.
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14. Interpretando al mismo se dijo en un fallo que consigna mi Cdigo Civil anota-
do que en los casos en que se trata de resguardar el inters superior del nio,
atae a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia y la naturaleza
de las pretensiones, encauzar los trmites por vas expeditivas y evitar que el rigor
de las formas pueda conducir a la frustracin de derechos que cuentan con particu-
lar tutela constitucional (CSJN, 18/7/06, Quintana, Norma B., dictamen del Procu-
rador Fiscal que el doctor Zaffaroni hace suyo en su voto en disidencia parcial, en
DJ 27/9/2006, p. 295 y en Lpez Mesa, Marcelo J., Cdigo Civil y leyes complementa-
rias. Anotados con jurisprudencia, cit., t. V, p. 1112).
El caso
El Juez de Grado rechaz in limine las presentaciones formuladas por dos
parejas solicitantes de la guarda con fines de adopcin de dos bebs gemelares
de aproximadamente 45 das de vida, posteriormente institucionalizados, -
los que haban sido encontrados por personal policial en la va pblica-, requi-
riendo se decrete su estado de abandono y riesgo, aduciendo los peticionan-
73 tes estar inscriptos en el Registro de Adoptantes. Uno de los matrimonios
dedujo recurso de apelacin a lo resuelto por el a quo. La Cmara resolvi
admitir parcialmente los agravios expresados por la parte recurrente y en
consecuencia revocar el fallo de primera instancia, debiendo la Sra. Juez ins-
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1. En el sub lite, los apelantes han invocado que se encuentran inscriptos en la lista
de aspirantes a guarda con fines de adopcin, sin que nada impida que se presenten
al tribunal para peticionar al respecto. Estamos en presencia de un derecho de
incidencia colectiva (la proteccin de la niez) y en este aspecto el trmino afectado
no debe ser vinculado exclusivamente con un inters meramente individual. La
proteccin integral de los nios y adolescentes constituye un bien jurdico protegi-
do con dimensin social.
2. Las dilaciones propias de todo proceso judicial y el tiempo razonable que deman-
da su debida audiencia de raigambre constitucional, no impide un anticipo juris-
diccional a favor de los infantes, quienes han nacidos privados de una familia y
3. Resulta oportuno compatibilizar las reglas del debido proceso con la instrumen-
tacin de medidas urgentes y con carcter provisorio. nterin se resuelvan las cues-
tiones procesales y de fondo, corresponde que la seora juez de grado se avoque
inmediatamente y con la mayor premura que el caso amerita, a discernir la guarda
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de los menores, previa consulta y seleccin de los aspirantes a guardas con fines de
adopcin, incluidos en la lista respectiva.
seres humanos nicos e irrepetibles que no pueden estar sujetos al vaivn de avan-
ces y retrocesos porque cada uno de estos deja secuelas imborrables en su
psiquis.SCBA, Ac. 73814 S 27-9-2000, Juez Pettigiani (MI), G., J. s/ Guarda: DJBA 159,
193; SCBA, Ac. 84418 S 19-6-2002, Juez Pettigiani (SD) A., S. s/ art. 10 ley 10.067;
B25491).
El caso
El demandado interpuso recurso directo contra el provedo que deneg el re-
curso de apelacin interpuesto en contra del decreto que denegaba la solicitud
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El caso
El demandado interpuso recurso de apelacin en contra de la resolucin que
fij alimentos provisorios a favor de su cnyuge. Dijo que le ocasion agravio la
consideracin que hace la seora Juez a quo respecto a la actividad desarrolla-
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da por su esposa al determinarla como ama de casa, por entender que tal
circunstancia se encuentra lejos de la realidad, ya que la propia accionante
reconoce que desarrolla una actividad laboral y que percibe por ello $500
mensuales aproximadamente; aadi que en realidad la contraparte percibe
mucho ms, porque es de profesin podloga y realiza esa actividad en la casa,
por lo que aumenta sus ingresos mensuales. La contraria solicit se rechace el
recurso articulado, esgrimiendo que el porcentaje fijado del 5% de los habe-
73 res del obligado alimentario con ms la asignacin legal es absolutamente
exiguo y es aceptado y defendido como cuota provisoria, y que de modo
alguno lo resuelto guarda relacin con la realidad ni con las posibilidades eco-
nmicas del alimentante. La Cmara rechaz el recurso interpuesto.
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lgica.
El caso
El demandado interpuso recurso de nulidad y apelacin contra la sentencia
que hizo lugar a la accin de filiacin. Se agravi porque el a quo no lo deslig
del proceso a pesar de su pedido basado en la notificacin errnea a una
persona con otro apellido, que no lo eximiera de concurrir a la audiencia para
la realizacin de la pericial bioqumica, todo lo cual vulnera la garanta del
debido proceso, derecho de defensa e igualdad de las partes. La actora, defen-
diendo la validez del fallo, expres que no existen en el mismo violacin de las
formas o solemnidades legales ni restriccin del derecho de defensa. El Tribu-
nal resolvi desestimar los recursos interpuestos.
1. Contando con la presuncin del art. 143 del CPCC en contra, el apelante deba
esmerarse en desvirtuarla. Obsrvese que la norma citada establece que la falta de
del estado civil objeto del litigio. As lo prev en su art. 4 la Ley 23.511, al establecer
apercibimientos en tal sentido como presuncin legal, para quienes se nieguen a
someterse a los exmenes y anlisis necesarios, impidiendo as la valoracin del
juez teniendo a la vista las experiencias y enseanzas cientficas en la materia.
El caso
El demandado interpuso recurso de apelacin en contra de la resolucin que
deneg el pedido de perencin de instancia solicitado. La Cmara resolvi
rechazar el recurso de apelacin interpuesto.
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fundamentales de la persona.
El caso
Una pareja gay interpuso accin de amparo a fin de que se deje sin efecto, por
ser discriminatorio, el acto del Registro del Estado civil y Capacidad de las
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es igual en la medida de la ley sino ante ella, la ley no debe discriminar entre las
diferencias de un habitante y otro, sino que debe tratar a cada uno con igual respeto
en funcin de sus singularidades, sin necesidad de entenderlas o regularlas.
7. Si bien en principio los poderes polticos tienen facultades para trazar distincio-
nes legales entre categoras de personas cuando ello resulta conveniente a fin de
llevar adelante objetivos legales legtimos presumindose la constitucionalidad de
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historia.
8. En un primer examen literal, los artculos 172 y 188 del Cdigo Civil hoy da se
contraponen con las reglas constitucionales que prohben un trato discriminatorio
en razn de la orientacin sexual (arts. 16 y 19, CN; art. 11, CCABA; art. 26 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos; y, entre otros, art. 2.2 del Pacto Inter-
nacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; sobre el Pacto ver espe-
cialmente la Observacin General 20, del Comit de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales, del 22/05/09, que en su parte pertinente establece que: En 'cualquier
otra condicin social', tal y como se recoge en el artculo 2.2 del Pacto, se incluye la
orientacin sexual. Los Estados partes deben cerciorarse de que las preferencias
sexuales de una persona no constituyan un obstculo para hacer realidad los dere-
chos que reconoce el Pacto).
10. Si el derecho de las minoras solo alcanza para que sus miembros reciban
tolerancia, poco se ha avanzado en el camino al respeto sincero y acabado por los
planes de vida de las personas.
11. Partiendo del rgimen constitucional de la Ciudad de Buenos Aires, es claro que
no hay orientaciones sexuales o gneros buenos y malos: la opcin sexual y el
gnero son cuestiones extramorales. No hay un marco normativo que permita esta-
73 blecer gneros normales y patolgicos. Se trata de admitir que la libertad y el
reconocimiento son muy importantes para la dignidad humana. La verdadera in-
justicia siempre ha de encontrarse en el punto preciso en que nos ponemos del lado
del bien y ponemos a otras personas del lado del mal. El menosprecio de la sexua-
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13. Por el momento, y hasta que una nueva ley haya cambiado la connotacin
jurdica de caso no previsto al matrimonio de personas del mismo sexo, es el Juez
quien, en cumplimiento de sus obligaciones, habr de allanar las dificultades y
obstculos que impidan o mengen los derechos de las personas.
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El caso
Una persona de condicin sexual travesti solicit la guarda judicial de dos nios
cuyos derechos esenciales se encontraban vulnerados. El Tribunal resolvi
hacer lugar a lo peticionado.
El centro de vida como pauta indicadora del inters superior de los nios.
b) Relevancia de la identidad histrica de los nios en el caso particular. c)
La consideracin acerca del menor dao que se le puede producir a los
nios con la resolucin. III) Conclusin.
I) Introduccin
En resolucin del mes de diciembre del ao 2009, el seor Juez de Menores de
Prevencin de la ciudad de Ro Cuarto -provincia de Crdoba- dispuso por auto
interlocutorio el otorgamiento de la guarda judicial de dos nios de seis y cuatro
aos respectivamente a favor de una persona de sexo masculino que en la comuni-
dad en la que vive junto a los nios ostenta su condicin de travesti en forma
pblica. De una lectura de la resolucin se infiere que a la fecha de la misma el
progenitor de los nios, quien padeca de adiccin a las drogas y al alcohol, se
encontraba fallecido y su progenitora no haba ejercido reclamacin alguna con
relacin a sus hijos. Por su parte, la abuela materna de los mismos haba expresado
en el transcurso de la causa su imposibilidad de asumir la responsabilidad en el
cuidado de los nios. A la fecha de la resolucin stos llevaban en forma estable y
permanente una convivencia de cuatro aos (desde el da 6 de julio del ao 2006)
con quien fue designado guardador judicial por el magistrado; contndose con
*
Juez de Menores en lo Prevencional y Civil de Quinta Nominacin.
21
informes favorables de los tcnicos que abordaron la cuestin como as tambin
del establecimiento escolar al cual concurren los nios (un varn y una nia). No se
puede obviar que la decisin del magistrado no est exenta de generar polmica;
pero entendemos que siendo preciso resolver la situacin de los pequeos, el Juez
se encontraba en la encrucijada de determinar cual era al tiempo de la resolucin,
la medida de proteccin integral de los derechos que mejor atenda al inters
superior de los mismos. Las resoluciones con relacin a nios deben apoyarse
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necesariamente en los datos concretos de su historia vital, y por otro lado se pro-
yectan hacia el futuro dando fijeza a derechos que precisan de una decisin a fin de
coadyuvar a la consolidacin de relaciones que el nio ha establecido y que han
posibilitado la formacin de su entramado personal1. La especial eleccin sexual
del guardador y su posible repercusin en la sana formacin de los nios es eviden-
temente el punto que mayor polmica trae aparejado.2 Sin embargo, en una primera
aproximacin entendemos que el magistrado ha sido respetuoso de la historia vital
73
1
Jurisprudencia a nivel nacional ha sostenido sobre el particular: ...Es deber de la justicia resolver
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no solo con sujecin al derecho y a la equidad, sino que debe medir las proyecciones de sus pronun-
ciamientos, mxime cuando est en juego la vida de un menor en pleno proceso de crecimiento...
(Cmara de Apelaciones de Concordia- Sala Civil y Comercial II, 10/11/02, La Ley Litoral- 2003- julio,
pgina 676).
2
En fallo reciente de la Justicia de Familia de Crdoba, refierndose a la conducta homosexual de
uno de los progenitores, la Magistrada efectu consideraciones que se ajustan a la situacin que
abordamos: ...En este espinoso y difcil tema trado de manera tangencial a consideracin, no puede
dejar de sealarse la intolerancia y hostilidad que subyace en la sociedad frente a la eleccin en la
orientacin sexual de las personas de distinta a la esperada, y que cuando se habla de de homose-
xualidad no se seala una conducta o comportamiento humano, sino que la misma categorizacin
pretende, peligrosamente, hacer de ello un diagnstico; trasladando, equivocadamente, el eje de
la discusin, al hecho de si ser homosexual es bueno o malo, si es beneficioso o perjudicial, cuando
en realidad la preocupacin del juzgador debe ser, cualquiera sea la orientacin sexual de los pro-
genitores, averiguar si stos renen las condiciones necesarias para desempear y cumplir el rol
parental adecuadamente y tratar de desentraar que es lo mejor para el hijo. En consecuencia
como bien lo seala Cecilia Grossman ...solo puede juzgarse el modo de vida y las convicciones
religiosas, polticas o ideolgicos de los progenitores en la medida que incidan negativamente en
el desenvolvimiento del nio... ...lo importante y trascendente cuando de guarda de hijos se trata
es la investigacin si este progenitor o aquel progenitor, ms all de su condicin sexual, es o puede
ser un buen padre, lo contrario implicara establecer meras especulaciones sin basamento, que se
convertiran en una fuente de discriminacin inaceptable en la actualidad. Por otro lado las conse-
cuencias psquicas de ser hijo de un padre homosexual en la actualidad son al menos, desconoci-
das, manejndose ms conjeturas que verdades en ese tema, sin embargo no cabe la menor duda
que la tendencia generalizada en la sociedad, y en especial demostrada en estos autos por la pro-
genitora, de ocultar, disfrazar la realidad, omitiendo en su demanda nombrar la homosexualidad
paterna, tratndola de peligro moral para los menores, entraa una conducta descalificadora ab
inicio y sin fundamento, que solo puede crecer un discurso claro y despejado de todo
fundamentalismo que les permita insertarse en una sociedad pluralista, inclusiva, comprensiva y
sin discriminaciones (Los derechos del nio en la familia - Discurso y realidad, pg. 59) (A.I. N 473,
Juzgado de Familia de 4 Nonimancin, L., S. F. y A. C. P. - Divorcio vincular).
22
de los nios y no ha encontrado al momento de decidir elementos de una incidencia
tal que lo llevaran a ver como disvaliosa la guarda judicial en cabeza de P. F. O.3
P.F.O. encontramos algunas ideas fuerza que lo sostienen. Como podr verse a poco
de andar, esas nociones que sobrevuelan la resolucin se encuentran relacionadas
la una con la otra.
a) El centro de vida como pauta indicadora del inters superior de los nios
73 Al ser el inters superior del nio una nocin marco susceptible de ser utiliza-
da como una norma abierta sujeta a la discrecionalidad de quienes tienen que
decidir en un caso concreto; la ley nacional 26.061 ha venido a insertar en su art. 3,
inc. f, la consideracin del centro de vida como una de las pautas orientadoras de
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que dicho inters en el caso concreto se encuentra satisfecho. Ello impele a quienes
deben tomar decisiones con respecto al futuro de un nio a respetar en la medida de
lo posible esa situacin de estabilidad y pertenencia en el lugar en donde han
transcurrido en condiciones legtimas la mayor parte de su existencia. Los nios en
cuestin al momento de la resolucin contaban con seis y cuatro aos y llevaban
ms de tres aos conviviendo con su guardador judicial en forma estable, perma-
nente e ininterrumpida. Con ello el requisito objetivo en cuanto a la prolongacin
en el tiempo de esa circunstancia se encontraba plenamente satisfecho, pudindo-
se afirmar que el centro de vida de los nios era el domicilio en donde residen
junto a su guardador P.F.O.
3
La C.S.J.N. en fallos del 15/02/2000 y 2/08/2005 ha dicho que la misin especfica de los tribunales
especializados en temas de familia queda totalmente desvirtuada si stos se limitan a decidir pro-
blemas humanos mediante la aplicacin de una suerte de frmulas o modelos prefijados, desen-
tendindose de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar.
23
afectivos que los mismos han construido en su devenir personal y su historia vital.4
Es que la identidad de toda persona no solo se construye con el bagaje que viene de
los vnculos biolgicos sino que tambin es una construccin diaria y permanente.5 Si
al momento de tomar decisiones respecto de nios no se tiene en cuenta su historia de
vida personal, no se los considerar sujetos de derechos con identidad propia, sino
simplemente un objeto de posesin de quienes los trajeron al mundo, una mera pro-
longacin de sus progenitores.6 Este tpico adquiere an mayor entidad en casos
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4
La ley nacional 26.061 en su art. 3 cuando se refiere al inters superior del nio coloca, y no porque
s, como pauta que debe respetarse para su consideracin en su inc. a), la condicin de todo nio
de ser sujeto de derechos.
5
La doctrina es clara en tal sentido: No coincidimos con la postura que sostiene que el derecho
a la identidad del menor solo comprende el derecho a la preservacin de sus relaciones familiares.
El derecho a la identidad es mucho ms que ello, se refiere al acervo cultural, al aspecto psquico,
tambin al biolgico y a todo lo que confluye para que cada ser humano sea uno mismo y no otro
(nota a fallo de Graciela Medina y Kanesfick Mariana, LL, 2000-1301).
6
Sostener que el nio es sujeto de derechos significa que la funcin educativa que garantiza el
desarrollo del nio debe cumplirse como resultado de una interaccin entre el adulto y el nio y no
como efecto de una accin unilateral en la cual el nio asume el rol de un objeto de derecho (Daz,
Gabriel - Cano, Mariela, El acceso al expediente de adopcin y el derecho a la identidad, Causa
Justa N 4, Mendoza 2005, pgina 36).
7
As lo ha sostenido Zanonni: pero esto no significa privilegiar en demrito de la adopcin plena, el
biologismo que ha irrumpido en los ltimos tiempos, con desprecio en muchos casos de las realida-
des existenciales que la adopcin plena implica, cuya preservacin sirva mucho ms al inters de
la infancia desamparada o abandonada que las declamaciones acerca de calidades biolgicas que
no se han traducido en seguridad, en afectos, en proteccin, como si tales realidades biolgicas fue-
ran fuente de derechos en s mismas (Zannoni, Adopcin plena y el derecho a la identidad personal
- La verdad biolgica nuevo paradigma en el derecho de familia?, LL, 29-V-1998).
24
junto a M. B. O., identificndose con la misma, a quien llaman mam (fs. 201, 206/
208, 240/241, 283/284, 296/297, 318, 348/349).
c) La consideracin acerca del menor dao a producir a los nios con la resolucin8
Y aqu llegamos a un punto nodal de la resolucin esto es, el considerar la
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posibilidad de consolidar la relacin que los nios tenan con P.F.O., quien ostenta
una orientacin sexual diferente la que podra hipotticamente en un futuro ocasio-
narles perjuicios en su integracin social o disponer la separacin de los mismos
del lado de quien les ha venido brindando cuidados y atenciones para ubicarlos en
un hogar con las figuras materna y paterna tradicionales. La cuestin tiene una
trascendencia que no puede desconocerse atento a los sujetos sobre los cuales
recae la resolucin: nios en una etapa de sus vidas en donde se construyen los
73 cimientos de su persona. Doctrina especializada lo ha descripto contundentemente:
Todo caso es particular, ya que estamos en un campo de estrecho contacto con la
vida se elige a veces la alternativa menos mala (que en ello consiste con frecuen-
cia su inters o beneficio, el mal menor) y eso no puede olvidarlo quien deba optar
ACTUALIDAD JURIDICA ON LINE - FAMILIA & MINORIDAD
8
En materia de derecho de familia, los pronunciamientos evidencian su justicia en cuanto demues-
tran su posible cumplimiento con el menor dao a la salud de los implicados (LL, 1990-A-70, dicta-
men del Asesor de Menores de Cmara Dr. Alejandro Molina, CNCiv., S.R. v T. de S.B.).
9
Rivero Hernndez, Francisco, El inters del menor, Madrid, Editorial Dykinson, pgina 98.
25
mente una nueva prdida en sus vidas a la ya registrada con relacin a sus padres.10
Y all estn las posibles consecuencias que ello podra traerles aparejado; conse-
cuencias que podran haberle ocasionado un dao en el tejido afectivo construido
durante esos aos y que ya estaba inescindiblemente unido a su persona. Este
ltimo aspecto es elocuentemente descripto en el voto del doctor De Lzzari en un
fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires cuya base fctica guarda
gran similitud con el fallo que anotamos: A los veinte das de nacer pas a convivir
MAYO | 2010
con la nia a la que atendi como si fuera su madre. La aliment, la abrig, resguar-
d su salud, calm sus angustias, afront su intrnseca vulnerabilidad y su natural
indefensin; tom a su cargo cada una de sus necesidades y suministr el clima
emocional y afectivo imprescindible para vivir En esas condiciones separarla de
la guardadora equivale a aniquilar todo ese andamiaje que ha constituido la base
organizadora del psiquismo de la nia, comprometiendo seriamente su personali-
dad y su conformacin como ser humano. A la prdida inicial de su madre de
73 sangre acaecida por la desgraciada conjuncin de factores socioeconmicos, se
sumara una nueva prdida, la de esta otra madre que la acogi y la condujo hasta
ahora.11
ACTUALIDAD JURIDICA ON LINE - FAMILIA & MINORIDAD
III) Conclusin
Hemos sostenido que en cuestiones en donde se advierte una situacin de abier-
ta desproteccin, quienes deben tomar decisiones respecto de los derechos de los
nios, deben ser plsticos y prcticos. Es que: El desafo es tratar de encontrar una
instancia superadora de la situacin de vulneracin de los derechos esenciales y
desamparo que satisfaga la necesidad de cada nio de contar con una familia para
s. Y all encontramos nuevamente que no se pueden aplicar en la realidad frmulas
prefijadas y sacramentales. Y ello es as por los matices, las rugosidades y acciden-
tes que plantea la realidad que se atiende...12. Resulta evidente que para esos nios,
P.F.O. y su familia extensa representaban a la fecha de la resolucin su familia.
Ello es corroborado por los informes de Asistentes Sociales, Psiclogos y adems
por el testimonio de docentes del establecimiento adonde concurre uno de los nios
y por una mdica de la comunidad que goza de reconocimiento en el mbito en
donde se desarrolla la vida de los nios y su guardador. De una lectura de la
10
La doctrina ha expresado que: los nios tienen derecho a que antes de tomar una medida res-
pecto de ellos se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los
conculquen.. ( Miguel Cillero Bruol- El inters superior del nio en el marco de la Convencin
sobre los Derechos del Nio- Justicia y Derechos del Nio 1- UNICEF Bs. As, 1999, pgna 47)
11
SCBA, 2919/ 1998, La Ley, 1999-C-238, citado por Abel Fleytas Ortiz de Rozas en Condiciones sus-
tanciales y prioridades en el otorgamiento de la guarda preadoptiva, La Ley, 2000-D-35.
12
Desamparo familiar y adoptabilidad, Jorge L. Carranza, Editorial Alveroni, 2010, pgina 77.
26
resolucin se infiere que el magistrado no ha declarado a los nios en estado de
desamparo familiar y preadoptabilidad con relacin a su familia lo que permitira
a posteriori habilitar el pedido de guarda judicial preadoptiva conforme la norma-
tiva prevista por el art. 317 del Cdigo Civil; cuando a nuestro juicio se contaban
con suficientes elementos para ello. Ha otorgado una Guarda Judicial como medida
de proteccin de los derechos de los nios a favor de P.F.O. como un reconocimiento
a un estado de cosas que se desprenda del plexo probatorio obrante en la causa.
MAYO | 2010
Con este fallo, se ha dado un paso muy importante en el sentido de que a pesar de la
especial orientacin sexual de quien detenta la Guarda de los nios se ha privile-
giado por sobre toda otra consideracin el inters superior de ellos, tal como lo
exigen el art. 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, el art. 3 de la ley
26.061 y el art. 4 de la ley 9053. Al momento de decidir el mejor derecho de los
nios, el magistrado haciendo pie en los elementos que le ha brindado la realidad
del caso concreto se ha elevado por sobre consideraciones de tipo tico y /o moral.
73 Con ello ha privilegiado tal como manda la normativa internacional, constitucio-
nal, nacional y provincial, el inters superior de los dos nios que se encuentran en
una situacin estable y consolidada pudiendo por otro lado junto a su guardador
desarrollar el derecho personalsimo de hermandad permaneciendo juntos13. Es
ACTUALIDAD JURIDICA ON LINE - FAMILIA & MINORIDAD
que esa mxima satisfaccin de sus derechos en el caso concreto que impele la
normativa vigente y la buena doctrina hace que la frmula del inters superior no
devenga en un concepto abstracto y vaco de contenido. Entendemos que en el caso
que nos ocupa, se ha considerado a los nios como sujetos de derechos; se ha
atendido a su historia vital, se ha respetado su centro de vida; hubo suficiente
apoyatura en la interdisciplina a travs de informes mdicos, psicolgicos, socia-
les y de docentes con relacin a los nios, al guardador y su familia. Por otra parte
el Ministerio de Menores ha producido dictmenes favorables con relacin a la
guarda judicial a lo largo del todo el proceso. Todos esos tpicos han dado suficien-
te sustrato a la resolucin. Es por ello que entendemos que el fallo que anotamos
acompaa a la vida de estos nios y efecta un reconocimiento a quien viene cum-
pliendo acabadamente su rol. A nuestro juicio, fallos como el presente muestran
que el Derecho se encuentra al servicio de la vida. Y en este caso se trata de la vida
nios que han sufrido en su ms temprana infancia el desamparo de sus padres y
han visto sus derechos esenciales debidamente asegurados por quien detenta la
Guarda Judicial de los mismos. Guarda Judicial que requiere de una conducta per-
manente y diligente con relacin a nios que por la franja etaria que transitan, se
encuentran en estado de indefensin.
13
La convivencia de los hermanos hace a su mejor formacin y coadyuva a la consolidacin de los
lazos familiares y a la unidad educativa. Ello explica la conveniencia de que los hermanos, ms an
si son menores, vivan y crezcan juntos, pues eso hace al amparo de un factor tan importante como
es la identidad familiar, expresin en definitiva de un derecho personalsimo que les asiste. (Cma-
ra Civil y Comercial de San Isidro Sala 1 31/05/2004- M.C.M y otros- Revista de Derecho de Familia
2005-1- Lexis Nexis- Abeledo Perrot- Bs As, pgIna 161").
27
DIVORCIO VINCULAR. Subsistencia de causales objetivas y subjetivas. ABAN-
DONO DEL HOGAR. Prueba. Deber de convivencia. Obligatoriedad. Separa-
cin de hecho. Deber de fidelidad. Interpretacin legal.
El caso
MAYO | 2010
1. Si las causales subjetivas de divorcio (arts. 202, 214, inc. 1, Cdigo Civil) resultan
acreditadas en el juicio respectivo, el divorcio deber decretarse sobre stas que-
73 dando desplazada la causal objetiva (art. 214, inc. 2, del cdigo citado), porque la
reforma introducida por la ley 23515 impide su concurrencia.
2. Cuando las causales subjetivas son acreditadas, el juez deber decretar la sepa-
ACTUALIDAD JURIDICA ON LINE - FAMILIA & MINORIDAD
contradiccin entre las consecuencias o efectos legales que se derivan en uno y otro
caso y se patentiza en la norma del art. 235 que excepta de la declaracin de
culpabilidad a los casos previstos en los arts. 203, 204, primer prrafo y en el inc.
2 del art. 214.
la carga probatoria de los dos elementos exigidos en la causal pesa sobre el que alega
el alejamiento del hogar del otro cnyuge. Por ltimo, una posicin sostenida por
Jorge Alterini que presupone la causacin conjunta de ambos esposos en la ruptura
de la unin, cuando uno se retira del hogar conyugal, por lo que el egreso por parte de
uno de los esposos lleva a presumir que ambos han sido los causantes del mismo; en
esta inteligencia, corresponder al cnyuge inocente demostrar la culpabilidad del
otro, si pretende sostener su inocencia o, en otras palabras, probar que la separacin
fue causada exclusivamente por el otro. La ltima de las posturas sealadas expresa
ms adecuadamente la realidad de los hechos, ya que, producido el cese de la convi-
vencia, exige analizar las circunstancias concretas y especficas que provocaron el
alejamiento del hogar por parte de uno de los integrantes del matrimonio, sin que el
alejamiento de la sede del hogar comn por parte de uno de ellos, necesariamente,
lleve a presumir su voluntariedad y malicia.
9. Resulta contrastante con la realidad pretender que la fidelidad subsista entre los
cnyuges cuya unin definitivamente ha fracasado y se ha exteriorizado su quiebra
mediante el cese de la cohabitacin que hace presumir el reconocimiento de ambos
volcado en la decisin de no reanudar la convivencia. En el sistema introducido por
la ley 23.515 se confiere relevancia jurdica a la situacin fctica configurada por
la separacin de hecho de los cnyuges sin voluntad de unirse, en diversos aspec-
tos, entre los cuales se consagra el recurso a la causal de separacin personal y
divorcio vincular conformada por la separacin de facto calificada con el elemento
intencional referido, para viabilizar la legitimacin de la ruptura a travs del dicta-
do de la sentencia que declare la pertinente modificacin del estado de los cnyu-
ges. Este nuevo orden, compele al intrprete a replantearse la subsistencia del
deber de fidelidad despus de exteriorizada la quiebra del matrimonio a travs de
la separacin de hecho (con el elemento voluntario que la califica).
mucho ms rico y trascendente y que por ello excede el estrecho concepto de deber
jurdico, cuando ya no existe la comunidad matrimonial como privilegiado conti-
nente de la mutua y recproca entrega de los cnyuges.
12. La ley debe ser interpretada conforme al sentir de los ciudadanos y conforme al
sentido comn, pues es menester tener en cuenta la repercusin social de los fallos.
Los expedientes no son ficciones, no deben contener ficciones ni fomentar la hipo-
cresa, sino estar acordes al transcurso de la vida en la Repblica. Los conceptos
vertidos por los legisladores se refieren o son descriptivos de conductas humanas,
y en la interpretacin de la ley, si la norma que aparece como aplicable al caso tiene
consecuencias inesperadas, corresponde al juez repasar en profundidad las cues-
tiones a l sometidas, a fin de llegar a una base adecuada para la justa adjudica-
cin de la disputa.
ejemplar
por encontrarse su madre con problemas de salud. El Sr. S., denuncia el alejamiento
de su cnyuge ante la autoridad policial. Por su parte, la Sra. S. se presenta junto al
Juez de Paz y deja constancia del lugar en que reside con los hijos comunes del
matrimonio.
Si bien ambos cnyuges dieron lugar a una serie de actuaciones judiciales que
no detallaremos en este punto, en concreto la Sra. S. interpone la accin de divorcio
vincular por la causales de separacin de hecho, adulterio e injurias graves. Por su
parte, el Sr. S. reconoce el estado de separado de hecho y reconviene por la causal de
abandono voluntario y malicioso.
La Sra. S. invoca la causal de adulterio e injurias graves, invocando como ele-
mento de prueba el nacimiento de un hijo del Sr. S. con la Sra. E.B.O. el da 14 de
febrero de 2004.
En cuanto a la causal de abandono voluntario y malicioso planteada por el Sr. S.,
encuentra sustento en el alejamiento de la Sra. S. del hogar conyugal.
En primera instancia, el 26 de octubre de 2006 se decreta el divorcio vincular
por la causal de separacin de hecho y abandono voluntario y malicioso del hogar.
La Sra. M.A.L.S. recurre ante la alzada. La Cmara hace lugar parcialmente al
recurso interpuesto, revocando la sentencia de grado en cuanto decreta el divorcio
vincular por la causal subjetiva de abandono voluntario y malicioso.
Resultan valiosos dos aportes que hace este fallo de Cmara. En primer trmino,
se aparta de la corriente mayoritaria que entiende que el abandono se presume
voluntario y malicioso. Mientras que el otro aporte que ser motivo de esta nota,
32
refiere a la posicin asumida respecto a la subsistencia del deber de fidelidad
despus de encontrarse el matrimonio separado de hecho.
Para el abordaje de este tema que tanto inters despert y despierta en la doctri-
na y jurisprudencia, creemos conveniente acompaar previamente un breve encua-
dre de la separacin de hecho como situacin fctica y como causal de separacin
personal y/o divorcio vincular. As, estaremos en condiciones de ingresar en el tema
MAYO | 2010
*
Investigadora Adjunta, CONICET. Doctora en Derecho. Profesora Adjunta, Derecho Civil V, Facultad
de Derecho (U.N.R.).
1
La caracterizacin de la separacin de hecho la formulamos en otro trabajo donde se analiza otra
cuestin que deriva de esta situacin fctica: El elemento temporal en la causal objetiva de separa-
cin de hecho: rigor formal o flexibilidad?, en JA, 2007-IV-1140.
2
Merece destacarse que la nueva Ley de Matrimonio de Chile (Ley N 19.947), vigente desde el 18
de noviembre de 2004, regula de forma autnoma la separacin de hecho, distinguiendo las distin-
tas clases y sus correspondientes efectos.
33
Como vemos, la evolucin se orient a la regulacin de sus efectos dentro de
cada instituto, guardando silencio respecto a su encuadre y elementos estructura-
les. Frente a esto, siguiendo a la doctrina podemos definirla como la situacin
jurdica en que se encuentran los cnyuges, quienes sin previa intervencin de la
autoridad judicial quiebran el deber de cohabitacin de manera permanente y defi-
nitiva, por voluntad de uno o de ambos, sin que una necesidad jurdica lo imponga3.
MAYO | 2010
3
Sobre separacin de hecho, ver entre otros: CHECHILE, Ana Mara; La separacin de hecho entre
cnyuges en el Derecho civil argentino, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2006; MORELLO, Augusto M.; Sepa-
racin de hecho entre cnyuges, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1961; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada;
Separacin de hecho entre cnyuges, Buenos Aires, Astrea, 1978; GARCA DE GHIGLINO, Silvia S.; Sepa-
racin de hecho, en Enciclopedia Derecho de Familia, Buenos Aires, Universidad, 1994, T.III, pp.
621 y ss.; MNDEZ COSTA, Mara Josefa y DANTONIO, Daniel H.; Derecho de Familia, Santa Fe, Rubinzal
Culzoni, 2001, T. II, pp. 401 y ss.
4
Esta distincin puede encontrarse en la obra de KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada; ob. cit., p. 17.
34
Durante el desarrollo se busca mostrar como las clases de separacin de hecho
han sido tenidas en consideracin en la justicia, para determinar la subsistencia o
no del deber de fidelidad durante el estado de separados de hecho.
5
Entre las cambios pueden citarse, entre otros: la reduccin del plazo que exige la ley para la proce-
dencia de la causal de separacin de hecho; reformulacin del proceso de divorcio por la causal de
presentacin conjunta; enunciado genrico del divorcio sancin o la posibilidad de establecer un
sistema nico de divorcio remedio.
6
Sobre el tema, ver: MIZRAHI, Mauricio L.; Familia, matrimonio y divorcio, Buenos Aires, Astrea,
1998, pp. 231 y ss.
35
4. El deber de fidelidad en la separacin de hecho
4.1. Encuadre
Sabemos que toda pareja es totalmente libre al momento de tomar la decisin de
contraer matrimonio, pero esta libertad en parte cede despus de su celebracin. En
efecto, el matrimonio acto produce el nacimiento del matrimonio estado integrado
MAYO | 2010
7
Comparten esta idea, entre otros: CHECHILE, Ana Mara; La separacin de hecho entre cnyuges en
el Derecho Civil Argentino, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2006, p.55; ZANNONI, Eduardo A.; Derecho Civil.
Derecho de Familia, 4ta. Edicin, Buenos Aires, Astrea, 2002, T. 1, p. 428; FAM, Mara Victoria; HE-
RRERA, Marisa y GIL DOMINGUEZ, Andrs; Derecho Constitucional de Familia, Buenos Aires, Ediar, T.
I, 2006, pp. 283 y ss.; BSCARO, Beatriz y GARCA DE GHIGLINO, Silvia S.; Derechos y deberes de los
cnyuges, en JA 1988-IV-903.
36
Siguiendo con esta idea, en el proceso de divorcio no corresponde imputar a uno
de los cnyuges la causal de adulterio y/o injurias graves, cuando encuentra sus-
tento en hechos posteriores al estado de separados de hecho8. Como seala Kemel-
majer de Carlucci en su voto al fallo de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza de
fecha 11 de julio de 2003: Quien tolera una separacin de hecho prolongada y
luego pretende un divorcio por la causal de injurias graves o de adulterio por
hechos posteriores a la separacin, se vuelve contra sus propios actos9.
MAYO | 2010
8
CNC, Sala E01/10/08, en Abeledo Perrot on line; CNC, Sala B, 27/11/07, en LL 2008-A-494; Voto en
minora Dr. Calatayud, CNC, Sala E, 02/03/05, en Lexis N 35001447; CCC y de Garantas en lo Penal,
Necochea, G., M. A. c/ G., J. C. s/divorcio vincular, 27/11/07, CNC, Sala C, 21/08/90 (voto Cifuentes),
JA 1991-I-282; CNC, Sala C, 11/10/94, ED 165-330.
9
SCJ Mendoza, 11/07/03 (voto Dra. Kemelmajer de Carlucci), en RDF 2004-I-163.
10
En igual sentido: MIZRAHI, Mauricio L.; Familia, matrimonio y divorcio, ob . cit, p. 338; ZANNONI,
Eduardo A. y BSCARO, Beatriz; Valoracin de la conducta de los cnyuges posterior a la separacin de
hecho, en JA 1995-III-355; BSCARO, Beatriz; Deberes y derechos matrimoniales durante la separacin
de hecho, en JA 1993-E-16.
37
de 2003): No es invocable como causal de separacin personal y divorcio, el adul-
terio cometido por uno de los esposos luego de la separacin de hecho, sea sta de
comn acuerdo, sea que uno de ellos haya impuesto esta situacin al otro.
11
CNC, Sala E, 02/03/05, en Lexis N 35001447; CNC, Sala A, 25/09/97, en JA 1998-III-365; CNC, Sala C,
18/03/97, en LL 1998-A-229; C 1 CC, Sala II, Baha Blanca, 08/04/96, en LLBA 1997-998; CNC, Sala G, 16/
08/95, en JA 1997-I-133; CNC, Sala L, 15/12/94, LL 1996-B-44; CNC, Sala F, 12/10/94, en JA 1995-III-350;
CNC, Sala E, 23/06/92, en LL 1993-C-224; C C. del Uruguay, Sala Civil, 26/03/91, en JA 1993-I-713.
12
En doctrina siguen esta lnea, entre otros: SAMBRIZZI, Eduardo A.; El deber de fidelidad de los cnyu-
ges durante la separacin de hecho, en LL on line y Separacin personal y divorcio, Buenos Aires, La
Ley, 2004; MAZZINGHI, Jorge A.; La fidelidad conyugal de los separados. Reflexin sobre una reflexin,
en LL 2005-D-1252; BORDA, Guillermo A.; Se mantiene el deber de fidelidad en la separacin de he-
cho?, en LL 1988-B-984; ALVAREZ, Onofre; El deber de fidelidad en la separacin personal, en ED 166-
217; DI LELLA, Pedro; Sorprendente y sorpresivo fallo, en Revista Derecho de Familia. Revista
interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, N 7, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1992, pp. 122 y
ss.; DANTONIO, Daniel H.; Separacin de hecho, en Derecho de Familia, Santa Fe, Rubinzal Culzoni,
T. II, 2001, pp. 411 y ss.; GOWLAND, Alberto J.; Injurias graves: violacin del deber de asistencia despus
de la separacin de hecho, en ED 144-402.
13
SCJ Mendoza, 11/07/03 (voto Dra. Kemelmajer de Carlucci), en RDF 2004-I-163; CNC, Sala B, 06/05/
99 (voto Dr. Sans), en LL, 2000-B-360; CNC, Sala M, 12/06/92, en LL 1993-E-16; CNC, Sala L, 15/12/94,
LL 1996-B-44 (voto en minora de la Dra. Polak).
14
CNC, Sala F, 12/10/94, en JA 1995-III-350.
38
En similar sentido, Mizrahi en su carcter de miembro de la Sala B de la Cmara
Nacional Civil, expres en su voto a un fallo que fue objeto de varios comentarios:
participo de la tesis que afirma que los derechos y deberes matrimoniales no se tornan
exigibles una vez que ha quedado quebrantada la unin conyugal. Pienso que, adems,
est en juego el derecho a la privacidad de los sujetos (art. 19 C.N.); ello dicho para el
supuesto de que se pretendiera imponer al separado de hecho una veda absurda, como
sera la imposicin coactiva de una inconcebible abstinencia sexual15.
MAYO | 2010
este perodo18.
15
CNC, Sala B, 27/11/07, en LL 2008-A-494.
16
Entre otros: MORELLO, Augusto M.; Lectura moderna de la separacin de hecho entre cnyuges, en
LL 2008-F-380; HIGHTON DE NOLASCO, Elena; Fidelidad: hasta cundo?, en Revista Derecho de
Familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, N 16, Buenos Aires, Abeledo Perrot,
2000, pp. 37 y ss.; SOLARI, Nstor; El deber de fidelidad de los cnyuges durante la separacin de hecho,
en LLBA, 2007-980 y El deber de fidelidad en la separacin de hecho y el plazo de espera conyugal, en
LL Patagonia 2007-778; CHECHILE, Ana Mara; Los deberes matrimoniales durante la separacin de
hecho, en JA 2003-III-609; Deber de fidelidad y separacin de hecho, en JA 1997-IV-887, Invocabilidad
del adulterio cometido luego de la separacin de hecho como causal para solicitar el divorcio, en JA
2000-II-449 y Inexistencia del deber de fidelidad entre cnyuges separados de hecho. La postura de la
Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en Revista Derecho de Familia. Revista
interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, 2004-I-163; ARCHAGA, Patricia; El defensor oficial
puede reconvenir por adulterio? Deber de fidelidad y separacin de hecho, en ED 165-277; MIZRAHI,
Mauricio; El cese de los deberes matrimoniales tras la separacin de hecho: un leading case, en LL 2000-
B-360; AZPIRI, Jorge; Derecho de familia, Buenos Aires, Hammurabi, 2000, pp125 y ss.; GUTIRREZ,
Delia; Cuando la interpretacin de la ley se divorcia de la realidad, en DJ 1995-2-1101.
17
BORDA, Guillermo; Separacin de hecho y deber de fidelidad, en LL 1996-B-893. En este trabajo pone
de manifiesto su cambio de postura al comentar un fallo de la Sala F de la Cmara Nacional que
resuelve la situacin de una pareja separada de hecho por un tiempo prolongado: Antes de ahora
he sostenido que la simple separacin de hecho sin voluntad de unirse no exime del deber de fidelidad,
sin tomar en cuenta el tiempo transcurrido. Pero las circunstancias del hecho de este caso, me han
obligado a repensar el tema En conciencia, nadie puede ser obligado a mantener el deber de fidelidad
cuando han pasado tantos aos de separacin de hecho.
18
CCC Dolores, 28/08/08 (voto Dra. Debadie), en LLBA 2008-1131; CNC, Sala J, 31/05/00, en ED 191-367
y CNC, Sala J, 12/09/97, ED 176-159.
39
4.3. El deber - derecho de fidelidad en el fallo de Cmara
La doctora Rosana A. de Souza al emitir su voto, que cuenta con la adhesin de
los otros miembros que integran el tribunal de alzada, expresa: Entiendo que, para
asumir posicin frente al planteo, no se puede recurrir exclusivamente al cmputo
de la brecha temporal entre la separacin de hecho de los cnyuges y aqulla en que
se produce el pretendido adulterio, sino que este dato debe ser correctamente pon-
MAYO | 2010
5. Cierre
Con este desarrollo buscamos trasladar el criterio que en doctrina y jurispru-
dencia se sigue respecto a la subsistencia del deber - derecho de fidelidad durante
la separacin de hecho.
En este sentido, adherimos a las resoluciones judiciales que declararon el cese
73 del deber - derecho de fidelidad cuando de los hechos se desprende la falta de
voluntad de volver a unirse, con independencia de que la ruptura sea el resultado de
un acuerdo o de la decisin unilateral de cualquiera de los cnyuges.
El enunciado contenido en el artculo 198 del Cdigo Civil se dirige a la pareja
ACTUALIDAD JURIDICA ON LINE - FAMILIA & MINORIDAD
que no solo cuenta con el ttulo de casados, sino tambin con la posesin de estado
de casados. Con esto queremos mostrar que se protege una ficcin cuando se pre-
tende mantener vigente la subsistencia de este efecto personal en los supuestos
donde el ejercicio y goce del estado de casados termin.
En suma, que la pareja por distintas razones conserve en el tiempo el ttulo de
casados no justifica sujetarlos a una conducta de abstencin en su vida sexual y
afectiva.
19
G., A. B. c/ A. C. p/ Divorcio - Daos y perjuicios s/ Cas., 11-07-03.
41
RESTITUCIN INTERNACIONAL DE MENORES. Poltica de proteccin de la
minoridad en el plano internacional. Derecho internacional privado. Dere-
chos del nio. JUICIO SUMARSIMO. Cambio de lugar de residencia del
menor. INTERS SUPERIOR DEL NIO. Debido proceso. Garanta de debido
proceso. Tutela judicial efectiva y continua. Atribucin de la carga de la
prueba al excepcionante.*
MAYO | 2010
El caso
La Suprema Corte de Buenos Aires, mediante la va del proceso sumarsimo,
resolvi la restitucin de un nio. Sostuvo que el Convenio sobre los Aspectos
Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores, adoptado por la Conferen-
cia de La Haya de Derecho Internacional Privado de 1980 (ley 23.857), no
73 contiene normas procedimentales especficas que regulen el trmite que cabe
otorgar al pedido de restitucin, sino que dispone en su art. 2 que los Estados
contratantes deben adoptar todas las medidas apropiadas para garantizar
que se cumplan en sus territorios respectivos los objetivos del Convenio,
ACTUALIDAD JURIDICA ON LINE - FAMILIA & MINORIDAD
Tribunal: SCBA
Fecha: 15/07/2009
Autos: V., M. J.
Trib. de origen: Tribunal de Familia N 1 del Departamento Judicial de La Plata.
42
2. El convenio establece los presupuestos que deben reunirse para su aplicacin,
contemplando entre otros elementos los conceptos residencia habitual del menor y
traslado o retencin ilcitos. Regula, asimismo, el mecanismo que debe poner en
marcha quien haya padecido infraccin a su derecho de custodia, as como los
pasos que han de seguirse en el Estado al que se haya materializado el desplaza-
miento del nio.
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NOTA A FALLO
* Juez de Enlace de la Repblica Argentina para la Aplicacin de los Convenios de Restitucin Inter-
nacional de Nios.
45
Corte de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires ha declarado la nulidad de oficio de
todo lo actuado con fundamentos contundentes y ha dicho: Sea cual fuere la va
adecuada, por ms sumariedad y urgencia que corresponda otorgarle al proceso
salta a la vista la necesidad de que exista un proceso. El inferior dispuso denegar
la prueba ofrecida por el demandado por exceder el marco de la ley 23.857 y con
relacin al pedido de explicacin del dictamen pericial dijo: no siendo una impug-
nacin en sentido tcnico no ha lugar. Por ello considera el Alto Cuerpo que la
MAYO | 2010
indagar su naturaleza legal y para ello debemos tener claro cual es el objetivo de
estas solicitudes cuyo marco regulatorio es el Convenio sobre los Aspectos civiles
de la sustraccin internacional de nios de La Haya de 1980. En tal sentido se puede
afirmar que su fin es garantizar la inmediata restitucin del nio que ha sido tras-
ladado o retenido de manera ilcita por uno de sus padres.
Resulta relevante hacer una primera distincin: no se trata de los aspectos
penales del desplazamiento ilcito, ni de una decisin relativa a la guarda del nio
cuya competencia ser la del juez de la residencia habitual; tampoco del reconoci-
miento o ejecucin de decisiones extranjeras. En rigor se trata de un trmite que
tiende a adoptar las medidas urgentes, en un momento inicial a travs de las auto-
ridades centrales establecidas en los Estados Parte o en su defecto judicialmente,
para el rpido retorno del menor. Se procura por tanto volver las cosas al estado
anterior al hecho ilcito, salvo que se den algunas de las situaciones de excepcin
reguladas expresamente en el artculo 13 del Convenio1.
1
Se ordenar la inmediata restitucin salvo que quien se opone demuestre que: a) la persona,
institucin u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejerca de modo
efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o haba consentido
o posteriormente aceptado el traslado o retencin; o
b) existe un grave riesgo de que la restitucin del menor lo exponga a un peligro fsico o psquico o que
de cualquier otra manera ponga al menor en una situacin intolerable.
La autoridad judicial o administrativa podr asimismo negarse a ordenar la restitucin del menor
si comprueba que el propio menor se opone a su restitucin, cuando el menor haya alcanzado una
edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones.
46
Para lograr esta finalidad el Convenio dispone que los Estados contratantes
deben ordenar los procedimientos de urgencia que las leyes dispongan. El proble-
ma se plantea al no contar con un proceso especfico para estas solicitudes, lo que
en casos como el que tratamos deja su implementacin a la discrecionalidad del
juez provocando al demandado la restriccin de su defensa, regla de raigambre
constitucional.
MAYO | 2010
Ello nos lleva a afirmar que el trmite que se imprima a la solicitud debe lograr
equilibrio entre la celeridad con que debe ser resuelto el caso y la seguridad jurdi-
ca que impone el respeto irrestricto de principios tales como la bilateralidad, con-
tradiccin, defensa en juicio y respeto por la garanta de igualdad de las personas
frente a la ley y al proceso2. Si este difcil equilibrio no se logra, la anulacin es la
consecuencia procesal.
73
3. Argumentos relevantes del fallo
El fallo seala cual es el lmite de la competencia del juez, ya que el juez no
ACTUALIDAD JURIDICA ON LINE - FAMILIA & MINORIDAD
Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artculo, las autoridades
judiciales y administrativas tendrn en cuenta la informacin que sobre la situacin social del menor,
proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del
menor. Art. 13 del Convenio de La Haya de 1980
2
Kielmanovich, Jorge; Proceso de Familia;edit. Abeledo Perrot; ao 1998; pg. 31.
47
restitucin o que haya transcurrido un tiempo prudencial sin que se haya presenta-
do una demanda en virtud del Convenio.
Consecuentemente estos procesos no deben decidir el fondo de la cuestin sino
nicamente si procede o no la restitucin del nio a su lugar de residencia habi-
tual y a esos efectos el trmite ser el ms breve que prevea la ley local.
Ahora bien, el fallo expresa que: Sea cual fuera la va adecuada, por ms
MAYO | 2010
los Convenios. La ratio iuris estriba en neutralizar de manera gil y sumaria las vas
de hecho utilizadas por quien ha actuada por mano propia3. No olvidemos que el
paso del tiempo desvirta el espritu del tratado, que es la inmediata restitucin del
nio. Ms an cuando los procedimientos se hubieren iniciado despus de expirar
el plazo de un ao desde que se produjo el traslado ilcito, se ordenar la restitu-
cin salvo que quede demostrado que el menor se ha integrado a su nuevo medio. Es
decir ya no es inmediata la restitucin sino que exige la demostracin de que es en
inters del nio4.
3
C.104.149, V., M. J. Exhortos y oficios.
4
Art. 12, 2 prrafo.
5
Estas estadsticas han sido proporcionadas por la Autoridad Central de la Cancillera Argentina en
su carcter de signataria de los Convenios multilaterales en materia de sustraccin internacional
de nios publicados en la pagina oficial del Ministerio de Relaciones Exteriores Comercio Interna-
cional y Culto de la Repblica Argentina
48
tramitadas con fundamento en la Convencin Interamericana 14 han sido resueltos
durante el ao 2007, 9 entre los meses de enero y septiembre de 2008, 30 se encuen-
tran pendientes de resolucin y en un caso el nio no ha podido ser ubicado. De su
anlisis se sigue que el promedio ponderado de duracin en caso de la Convencin
de La Haya es de 26 meses, hay un 64% de casos pendientes habiendo transcurrido
32 meses a la fecha sin que se hayan resuelto, 15% resueltos en 21 meses y el 21%
en 12 meses. En el caso de la Convencin Interamericana el promedio ponderado de
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6
Mar Montn Garca, La sustraccin de menores por sus padres, edit Tirant lo Blanch, Valencia,
ao 2003, pg. 95.
7
Ferreyra de de la Ra y Gonzlez de la Vega, Teora General del Proceso, edit Advocatus, ao 2003,
pg. 19.
49
a la creacin de nuevos fueros especializados, a la concentracin de competencias
sino tambin a la sancin de leyes procesales especficas para atenderlos. Los
casos de sustraccin internacional de nios constituyen un fenmeno creciente
tanto en el mbito regional como universal. Se acenta por factores sociolgicos y
jurdicos a saber: la liberalizacin de la familia y el matrimonio, las nuevas formas
de relacionarse, las migraciones laborales, la globalizacin entre otros8. Por sus
caractersticas especiales en su momento se atribuy la competencia especfica a
MAYO | 2010
los jueces de familia9. Resta por tanto la sancin de leyes de procedimiento espec-
ficas.
6. Caractersticas
Sabido es que las normas de derecho sustancial condicionan al derecho proce-
73 sal es decir que la finalidad perseguida por aquel determina los principios proce-
sales propios y su regulacin. Ello se traduce en que en un proceso como el que nos
ocupa, en el que las convenciones restitutorias disponen que la resolucin sobre el
fondo de la cuestin queda aplazada hasta tanto se dicte sentencia en la restitucin
ACTUALIDAD JURIDICA ON LINE - FAMILIA & MINORIDAD
y que debe resolverse en plazos muy breves, estas normas sustantivas condiciona-
rn las adjetivas y dispondrn los principios y reglas a regir.
Los principios rectores son las reglas que orientan el dictado de leyes y la
actividad judicial en miras a la satisfaccin de su inters superior, que se identifica
en esta materia con una rpida restitucin. La inmediacin; la conciliacin; oficio-
sidad economa procesal: comprende el de concentracin, celeridad y eventualidad
en la afirmacin; contradiccin; bilateralidad, gratuidad y el de colaboracin. Co-
laboracin y solidaridad derivan del clsico principio de buena fe y lealtad proce-
sal (moralidad). Es una moderna formulacin este principio que se concreta en el
deber de los participantes de colaborar con el juez y el trmite procesal. La obser-
vancia de estos principios ayudar al correcto funcionamiento del Convenio.10
8
Tagle de Ferreyra y otros, El inters superior del nio, edit. Nuevo Enfoque Jurdico, ao 2009, pg.
282.
9
Estas solicitudes son de competencia del juez de familia o en caso que no lo hubiere, el juez civil con
competencia en esta materia.
10
The Judges Newsletter; Volume X; Tagle de Ferreyra Graciela, Autumn 2005; page 79. Estos prin-
cipios fueron propiciados por la suscripta en la ponencia presentada en el Seminario de Monterrey,
Mxico en el ao 2004.
50
7. Abordaje sistemtico de la cuestin
A nivel regional en la Repblica Oriental del Uruguay con la colaboracin de la
Secretara Permanente de la Conferencia de La Haya sobre Derecho internacional
Privado, se comenz a trabajar en el ao 2006 a fin de proponer a elaborar normas
procesales para la aplicacin de los Convenios sobre sustraccin internacional de
nios. Este proyecto fue abierto a distintos Estados Parte entre ellos la Repblica
MAYO | 2010
11
Los antecedentes que sirvieron de preparacin a este proyecto son el Primer Seminario de Jueces
latinoamericanos sobre el Convenio de La Haya de 1980 reunidos en Monterrey en diciembre de
2004, Reunin de jueces de La Haya del ao 2005, Reunin Interamericana de noviembre de 2006,
Conformacin del grupo de trabajo coordinado por Estados Unidos de Amrica y los doctores
Goicoechea por la conferencia de La Haya y Valladares por el Instituto Interamericano del Nio. En
adelante denominada Ley Modelo de Procedimiento de Restitucin Internacional de Nios.
12
Art. 27, inc. c, de la ley 26.061.
51
La Ley Modelo para la regin, a partir de su aprobacin comienza a ser tratada
por varios pases latinoamericanos a excepcin de Chile y Panam que ya contaban
con leyes de procedimiento. En Uruguay est en tratamiento en el Congreso de la
Nacin, en Per tambin se encuentra en anlisis como asimismo en Mxico.
13
Estas jornadas fueron organizadas por la Autoridad Central de la Repblica Argentina sobre sus-
traccin internacional de nios, nias y adolescentes de la Direccin de Asistencia Jurdica Interna-
cional del Ministerio de Relaciones exteriores, Comercio Internacional y Culto y la Juez de enlace
para la aplicacin del Convenio de La Haya sobre sustraccin internacional de nios de 1980.
14
Fueorn invitados los doctores Jorge Kielmanovich y la Dra. Mara Susana Najurieta.
52
les presenta una solicitud de restitucin de un nio o relativa al derecho de visita;
con ello se logra una efectiva agilizacin del trmite.
Autoridad Central en general. Recibe y en caso de ser necesario encausa las comu-
nicaciones judiciales internacionales entrantes e inicia o facilita las salientes.
Esta comunicacin directa se realiza en forma muy expeditiva va telefnica, confe-
rencias telefnicas o por e-mail. En estas conversaciones se abordan cuestiones de
logstica y se esclarecen cuestiones de relativas al derecho a aplicar, interpretacin
de los conceptos claves etc. Esta forma de comunicacin est en constante creci-
miento a nivel internacional ya que la experiencia indica que constituye una ayuda
73 eficaz para agilizar los casos de restitucin internacional de nios.
Conclusin
MAYO | 2010
zar la capacitacin de los operadores jurdicos y difundir las otras formas de co-
operacin que es una prctica comn en el plano internacional.
54
DOCTRINA
73 I. Introduccin
El 28 de septiembre del 2005 se sancion la ley nacional N 26.061, denominada
Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes, resultando
ACTUALIDAD JURIDICA ON LINE - FAMILIA & MINORIDAD
1
Deuda pendiente desde la ratificacin de tal instrumento internacional por nuestro pas en el ao
1994 a travs de la ley nacional N 23.849.
2
La cual -precisamente- es la que nutre el marco terico de la CDN, desde una posicin filosfica
identificada con el estructuralismo y a partir de la cual se propone un enfoque del nio en toda su
dimensin existencial, considerado como sujeto de derechos y no como menor incapaz u ob-
jeto de proteccin (posicin caracterstica de la doctrina de la situacin irregular), reconocindole
la titularidad de los mismos derechos fundamentales de los que resulta titular el adulto ms un
plus de derechos especficos justificados por su condicin de persona en desarrollo.
55
nal a la autoridad administrativa, asignndole diversas facultades entre las cuales
destacan las medidas de proteccin reguladas en el art. 33 y las medidas excepcio-
nales previstas en los arts. 39 y ss. As las cosas, debiendo reformularse el diseo
de las agencias estatales de modo tal que se satisfagan los lineamientos del nuevo
modelo normativo, entiendo que la discusin se plantea en los siguientes trminos:
la derogacin del Patronato de Menores y el rol prevalente concedido al rgano
administrativo generan como consecuencia inmediata la revisin del rol hasta aqu
MAYO | 2010
3
La reforma se vena reclamando desde hace tiempo -tanto por legisladores como por magistrados-
postulando la adecuacin de la normativa interna de Argentina a la CDN para solucionar las lagunas
legales y axiolgicas provocadas por tal discordancia, en respeto a los principios de No Contradic-
cin y Pro Homine. As, la Sala II de la Cmara Federal de Apelaciones ya haba sostenido que el
rgimen tuitivo legislado por intermedio de las leyes N 10.903, 14.394 y 22.278 debe armonizarse
con la recepcin en nuestro derecho interno de las normas internacionales elaboradas sobre la
materia, que otorgan al menor mayores garantas (CFAp. - Sala II, sentencia N 10. 803 de fecha
04/05/95).
56
A En tanto, con fecha seis de junio del dos mil siete fue sancionada la ley provin-
cial N 9.396, mediante la cual el Poder Legislativo resolvi la adhesin a los prin-
cipios y disposiciones previstas en la ley nacional N 26.0614, estableciendo el
plazo de un ao - prorrogable por nica vez por un perodo igual - para que el Poder
Ejecutivo arbitrara las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de
aquella5 y facultando al Tribunal Superior de Justicia para que en idntico plazo y
con idntica prrroga, dispusiera las medidas requeridas para armonizar el proce-
MAYO | 2010
4
Art. 1 de la ley N 9396.
5
Art. 2 de la ley N 9396.
6
Art. 3 de la ley N 9396.
7
A la sazn, rol ocupado por el ex Ministro de Justicia de la provincia de Crdoba, Ab. Hctor Ren
David.
8
De hecho, en doctrina solo el autor cordobs Flix A. Martnez, en escueta frase, afirma que la ley
26.061 ha excluido de su tratamiento lo relativo al rgimen penal de la minoridad, regido an por la
ley nacional N 22.278 (autor citado, Derecho de menores. Algunas cuestiones procesales y cons-
titucionales Crdoba, Editorial Mediterrnea, 2006, pg. 177) y los autores bonaerenses Andrs
Gil Domnguez, Mara Victoria Fam y Marisa Herrera dicen que la ley 26.061 adopta una estruc-
tura que podramos caratular de mnima, circunscripta a cuestiones generales y dejando afuera
todo lo relativo a la responsabilidad penal juvenil (autores citados, Ley de Proteccin Integral
de Nias, Nios y Adolescentes. Derecho Constitucional de Familia comentada, anotada, concorda-
da, 1 ed., Buenos Aires, Ediar, 2007, pg. 26).
57
que en doctrina y jurisprudencia (en sta, especficamente fallos locales) se han
vertido sobre la aplicacin del nuevo rgimen, reiterando que si bien tales argu-
mentos se refieren principalmente a los alcances de la reforma introducida en
relacin al aspecto prevencional de la judicatura de menores, corresponde la revi-
sin de los mismos por su valor genrico para fundar el planteo sobre la validez o
invalidez constitucional de la ley de marras y de all la extensin de tales conclusio-
nes al aspecto correccional de la justicia juvenil. Asimismo, efectuar un anlisis
MAYO | 2010
te ley 26.0619 analiza con sentido crtico los arts. 32, 33, 39 y 40 de la ley, referidos
a las facultades reguladas para la toma de medidas de proteccin y medidas
excepcionales por parte del rgano administrativo y el Ttulo VI - Disposiciones
Complementarias, en cuanto all se establece la sustitucin del artculo 310 del
Cdigo Civil y de los artculos 234 y 236 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin. Transcribo el prrafo del artculo que por su carcter conclusivo estimo
relevante: el ejercicio del Patronato del Estado seguir estando en cabeza de la
jurisdiccin judicial. Una interpretacin diferente resultara inconstitucional porque
conculcara el control de legalidad a que debe someterse la actividad administrativa.
En Crdoba y con similar tesitura se ha pronunciado el Dr. Jos Horacio Gonzlez
del Solar10 al disertar en el Ciclo de Procedimientos en el Fuero de Menores organi-
zado por el Centro de Perfeccionamiento del Poder Judicial de Crdoba Dr. Ricardo
C. Nez con fecha 22 y 29 de marzo del 200611. Ha dicho el referido que En cuanto
a cul de los departamentos de poder ofrece mayores garantas jurdicas al ciudadano
en pos de preservar sus derechos y/o restablecerlos por manda constitucional, esa
proteccin est en el mbito judicial el legislador ha querido el desplazamiento desde
lo judicial a lo administrativo En el caso de las medidas especiales no ha previsto un
control de legalidad prev un control solo en el caso de que el rgano administrativo
9
Publicado en revista LL, 10/11/05, pg. 1.
10
Juez titular del Juzgado de Menores de 4 Nominacin - Secretaras Correccionales 3 y 4, de la
ciudad de Crdoba.
58
se exceda en el cumplimiento de la funcin, confiando el mismo a los jueces de familia
la ley 26.061 contempla solo un contralor posterior cuando la administracin peca
por exceso, guardando absoluto silencio cuando peca por defecto. En idntica opor-
tunidad, la Dra. Silvia Palacio de Caeiro12 revel no encontrar violacin alguna al
principio de legalidad, quedando pendiente el control de razonabilidad, que supone
criterios de interpretacin y aplicacin de los contenidos constitucionales, y de
racionabilidad, por oposicin a la irrazonabilidad debindose redisear el Fuero de
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Menores a fin de que ste tenga a su cargo el control de legalidad. Por ltimo, Flix
A. Martnez afirma que Las medidas de proteccin se pueden dividir en medidas de
proteccin en general y medidas excepcionales En todos los casos se llamar a la
intervencin judicial, cuando no exista respuesta por parte del rgano administrativo o
sea insuficiente13. En definitiva -salvando el pensamiento de Zannoni y de Gonz-
lez del Solar, quienes reclaman la continuidad de la funcin del Patronato de Meno-
res como tal en cabeza del rgano judicial- las opiniones citadas ponen de relieve
73 la necesidad del control jurisdiccional sobre los actos del rgano administrativo
de modo tal que dicho control opere como lmite para considerar al nuevo diseo
institucional respetuoso de la garanta del debido proceso. As las cosas, entiendo
que los interrogantes suscitados frente a la sancin de la ley N 26.061 pueden
ACTUALIDAD JURIDICA ON LINE - FAMILIA & MINORIDAD
formularse del modo siguiente: en primer lugar, resulta constitucional la ley nacio-
nal referida en tanto la funcin asignada al rgano administrativo respeta el principio
republicano de la divisin de poderes? En segundo lugar, presuponiendo la adecua-
cin constitucional de la norma y advirtiendo que ella regula el control jurisdiccio-
nal en el artculo 40, refirindose a la autoridad judicial competente en familia en
cada jurisdiccin, qu funcin conserva la judicatura de menores frente a las nuevas
competencias otorgadas al rgano administrativo? Vanse a continuacin las res-
puestas dadas a tales interrogantes en el marco de casos concretos planteados
ante los tribunales cordobeses.
11
Manifestaciones transcriptas en el artculo La ley 26.061 entre disensos y consensos de la
revista Actualidad Jurdica de Crdoba - Familia & Minoridad, N 25, Ao III - Mayo del 2006, pgs.
2689/2696.
12
Vocal de la Cmara 6 en lo Civil y Comercial de la ciudad de Crdoba.
13
Martnez, Flix Alejandro, obra citada, pg. 193.
59
ante dicho tribunal se tramit la puesta a disposicin de los nios que fueron
declarados en estado de abandono, con cuestiones vinculadas a la supuesta situa-
cin de riesgo de uno de ellos y solicitud de guarda judicial formulada por los tos
paternos. Argument en su favor que el Patronato de Menores ha sido derogado por
la ley N 26.061, siendo competente para entender en la situacin aludida el Juez de
Familia. Asimismo, sostuvo que dicha derogacin implica el cumplimiento de lo
prescripto por el artculo 4 de la CDN, en cuanto la intervencin judicial deber
MAYO | 2010
14
Publicado en revista Actualidad Jurdica de Crdoba - Familia & Minoridad, N 26, Ao III - Junio del
2006, pg. 2772.
15
Publicado en revista Actualidad Jurdica de Crdoba - Familia & Minoridad, N 27, Ao III - Julio del
2006, pg. 2840.
60
precedente, el Juez de Menores requerido de inhibicin resolvi mantener su com-
petencia para la investigacin de la situacin de riesgo del menor involucrado, no
hacer lugar al planteo de inhibitoria y elevar las actuaciones, para su resolucin,
al superior comn, es decir, la Cmara de Familia.
Argumentos:
- Competencia del Juez de Menores Prevencional subsistente (Argumento basado
MAYO | 2010
en los artculos 3, 6 y 9 de la ley provincial N 9053 Proteccin Judicial del Nio y del
Adolescente y en la consecuente afirmacin de que la misma nace a la luz de la CDN
y no est sustentada en la ley nacional N 10.903. Se menciona que la operatividad
de aquel instrumento internacional lo impone por sobre una ley nacional y que a
nivel local, se ha conferido con posterioridad a la sancin de la ley N 26.061,
facultades al Juez de Menores para intervenir en el marco de la ley provincial de
Violencia Familiar N 9283 y sus acuerdos reglamentarios y de all se infiere su
73 subsistencia funcional.
16
Publicado en revista Actualidad Jurdica de Crdoba - Familia & Minoridad, N 27, Ao III - Julio del
2006, pg. 2836.
61
asignado para esclarecer situaciones de contradiccin entre las normas naciona-
les y provinciales involucradas al Acuerdo Reglamentario N 794/Serie A dictado
por el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba a tenor de lo prescripto por los
artculos 166 - inc. 2 de la Constitucin Provincial y 12 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial.
d. Autos caratulados Hbeas corpus presentado por R. J. a favor de S. L. de los
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A., Auto Interlocutorio N 87 de fecha 20 de abril del 2006, resuelto por el Juzgado
de Control N Ocho de Crdoba17. Aqu, la letrada patrocinante interpuso hbeas
corpus a favor de una menor madre a los efectos de solicitar el cese de su privacin
de libertad, dispuesta por un Juez de Menores. Argument la derogacin del Patro-
nato de Menores dispuesta por la ley N 26.061 y la prdida de competencia de
aquel para dictar una resolucin que afecta la libertad ambulatoria de su defendi-
da. El Juez de Control orden el rechazo del hbeas corpus, entre otras razones,
73 amparado en la inexistencia de los extremos requeridos por la ley nacional N
23.098 (artculos 3 y concordantes), al estimar la existencia de competencia en el
Juez de Menores para el dictado de la medida cuestionada.
Argumento:
ACTUALIDAD JURIDICA ON LINE - FAMILIA & MINORIDAD
Ahora bien, reduciendo las razones esgrimidas en los fallos citados a una forma
ms bsica, entiendo que la contraposicin argumental se plantea en el sentido
siguiente: La ley N 26.061 tiene plena validez constitucional en razn de su adecua-
cin a la CDN y al derogar el Patronato de Menores quita toda facultad de coaccin en
la vida familiar a la judicatura de menores versus La competencia de los jueces de
menores para la intervencin en la vida familiar subsiste amparada en la ley provincial
N 9053. Advirtase que esta ltima afirmacin presupone, necesariamente, dos
cosas: por un lado, la mayor adecuacin del rgimen tutelar de la normativa local
con la CDN, en relacin a la norma nacional. En efecto, si ambos textos fueran
contestes con la CDN, no debera presentarse problema de justificacin alguno.
Luego, si uno de los textos es el que presenta discordancias sustantivas que impi-
den su aplicacin, corresponde determinar cul. O ms simplemente, cul de los
dos modelos viabiliza con mayor fidelidad las prescripciones de la CDN, el pro-
17
Publicado en revista Actualidad Jurdica de Crdoba - Familia & Minoridad, N 27, Ao III - Julio del
2006, pg. 2916.
62
puesto por la ley nacional N 26.061 o el previsto por la ley provincial N 9053? Por
el otro, que frente a las disposiciones derogatorias contenidas en una ley nacional
respecto a legislacin de fondo, resulta vlido el mantenimiento de competencias
efectuado por un acuerdo reglamentario emanado de un tribunal superior provin-
cial. Luego, procdase al anlisis de las cuestiones expuestas:
MAYO | 2010
autora santafesina Delia Mateo de Ferroni - sin dar mayores razones - opina que la
mxima expresin de garanta para resolver la situacin jurdica de un menor solo
puede darla el Poder Judicial en su esencial funcin de administrar justicia en el
caso concreto y dentro de ste, quien unifique funcin jurisdiccional y Patronato.19
En definitiva, desde una perspectiva de valoracin estrictamente normativa resulta
razonable aseverar la libertad de cada Estado firmante de la CDN para el diseo de
un sistema de proteccin de la minoridad que tienda a la desjudicializacin de la
73 problemtica; en este sentido, si el Estado argentino ha optado por el retiro de
facultades de ndole sustantiva que existan en cabeza de la judicatura, confiriendo
mayores atribuciones al rgano administrativo pero dejando a salvo el control de
legalidad (que de todas maneras y aunque la ley N 26.061 nada dijera, igualmente
ACTUALIDAD JURIDICA ON LINE - FAMILIA & MINORIDAD
18
Gonzlez del Solar, Jos H., Derecho de la Minoridad. Proteccin Jurdica de la Niez, Crdoba,
Editorial Mediterrnea, 2005, pgs. 315/316.
19
Mateo de Ferroni, Delia, Rgimen penal de menores, Rosario, Editorial Juris, pg. 85.
20
Los argumentos referidos a la inconstitucionalidad de la ley N 22.278 han sido tomados de Fellini,
Zullita, Derecho penal de menores, 1 ed., 2 reimp., Buenos Aires, Ad-Hoc, 2007, pgs. 43/72.
64
me con el esquema previsto por la Carta Magna y la CDN. En efecto20, puede afirmar-
se que la inconstitucionalidad de tal sistema se basa en someter a los menores de
edad infractores de la ley penal a un rgimen eufemsticamente llamado tutelar y
en funcin de ello separarlos de los derechos y garantas que constitucionalmente
les son debidos en su condicin de sujetos de derechos, suponiendo que cuando un
nio o adolescente ingresa en el sistema penal, en realidad lo hace en un sistema
tutelar que lo proteger en funcin de su condicin biolgica y psicolgica. Ello
MAYO | 2010
primer principio indicado - tanto para el juez como para el legislador - el respeto a
los postulados de Lex Scripta, Lex Stricta y Lex Praevia, la ley N 22.278 pierde
especificidad ante la imposibilidad de conocer lo que es el peligro material y moral
(arts. 1 y 2) y la ausencia de mencin a las clases de medidas que puede tomar el
juez, lo que significa una incertidumbre para el menor con respecto a las conse-
cuencias del acto por l cometido (art. 3), violando con ello la exigencia referida a
la Lex Scripta. En cuanto a la cuestin de la Lex Stricta y respecto de la prohibicin
de extender analgicamente la interpretacin de la ley penal, se arriba por una va
indirecta a que todo el derecho penal de menores funcione sobre la base de la
analoga a travs de las medidas tutelares, utilizadas en su funcionamiento prcti-
co como medidas de coercin.22 En este sentido, es imprescindible tener en cuenta
21
Construccin dogmtica que exige en las normas procesales la correlacin entre el pronstico
punitivo hipottico y la procedencia de cualquier clase de encarcelamiento preventivo, de tal modo
que ste no se concibe para los procedimientos que solo tienen por objeto la imputacin de un
delito no amenazado con pena privativa de libertad... (Maier, Julio B., Derecho Procesal Pena.
Fundamentos, 2 ed., Bs. As., Editores del Puerto, 1996, pg. 528); decantando tal principio en la
llamada prohibicin de exceso, esto es, que la prdida de la libertad como consecuencia de la
prisin preventiva solo sea posible cuando resulta esperable una pena de prisin (Hassemer,
Winfried, Crtica al derecho penal de hoy, traduccin de Patricia Ziffer, Ad-Hoc, 1995, pg. 121).
22
Tanto es as, que no obstante que las reglas relativas a la prisin preventiva no son aplicables a los
menores (art. 64 - 1 prrafo de la ley provincial N 9.053) y que la ley nacional N 24.390 no contiene
disposiciones que especficamente se refieran a aquellos, en relacin a las medidas tutelares se ha
dicho que resulta posible la aplicacin de la ley N 24.390, sobre la base de la extensin analgica
a las medidas provisionales previas al juzgamiento dispuestas en las que el justiciable se haya
encontrado privado de la libertad (CNCP - Sala II, Retamar, Marcos Horacio s./ Rec. cas., causa
N 4533, reg. 5949, sentencia de fecha 28/08/03).
65
que las reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados
de Libertad23 interpretadoras del art. 11.b CDN definen que por privacin de libertad
se entiende toda forma de detencin o encarcelamiento, as como el internamiento
en un establecimiento pblico o privado del que no se permita salir al menor por su
propia voluntad y tal concepto es compartido por doctrina y jurisprudencia24.
Asimismo, la afectacin del postulado de Lex Praevia se evidencia en el art. 1, que
prescribe la intervencin coactiva estatal en virtud de estados personales y no de
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conductas lesivas, no existiendo una ley previa que tipifique como delito las cir-
cunstancias que habilitan a la disposicin de los menores infractores y por el otro,
jams en un Estado de Derecho podra existir una ley que califique como delito tales
circunstancias, pues no constituyen conducta alguna que ponga en peligro o lesio-
ne un bien jurdico perteneciente a terceros. En tanto, la infraccin al principio de
Reserva se da por cuanto la ley autoriza al juez, no solo a disponer arbitrariamente
del menor, sino que lo faculta para que base su decisin en estudios y diagnsticos,
73 informes y peritaciones de aquel y de su familia, valorando como parmetros la
personalidad, sus condiciones familiares y ambientales, todo ello para obtener un
pronstico -basado en su vida anterior- sobre la futura conducta del menor. En lo
concerniente al principio de culpabilidad, archisabido es que el sistema penal debe
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Resolucin N 45/113 aprobada por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas
en fecha 14/12/1990.
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En un caso donde un menor de edad estaba privado de su libertad y solicit ser asistido jurdica-
mente en el expediente tutelar, se dijo que el art. 75 inc. 22 de la CN al mencionar las atribuciones
del Congreso Nacional, establece que la Convencin sobre los Derechos del Nio, junto con otros
tratados y convenciones sobre Derechos Humanos poseen jerarqua constitucional y deben consi-
derarse complementarios de los derechos y garantas enunciados en ella a la luz de tales normas y
especialmente teniendo en cuenta la interpretacin amplia que debe realizarse sobre el concepto
privacin de libertad de un menor (segn la resolucin de la Asamblea de las Naciones Unidas 45/
113) resulta adecuado acceder a la peticin solicitada por el recurrente (CCCF - Sala II, c. 10883,
rec. causa N 877, sentencia de fecha 04/05/95).
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Al respecto, dice un destacado autor nacional que La incriminacin de estados tambin colinda
frontalmente con el principio de Culpabilidad por el acto en tanto reglas constitucionales bsicas
impiden la reaccin punitiva del Estado contra la mera culpabilidad de carcter y solo permiten la
aplicacin de este poder penal a quien ejecut un hecho punible (Maier, Julio B., obra citada, pg.
149).
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nocin de culpabilidad han derivado pautas de proporcionalidad entre el hecho
punible y la sancin que en trminos generales impiden que el fin preventivo pueda
sobrepasar la consecuencia justa, no existiendo en la ley N 22.278 un esquema que
relacione la intensidad de las medidas tutelares aplicables con la supuesta infrac-
cin cometida. El principio indicado tambin se viola en el art. 4 inc. 3, que
dispone como uno de los requisitos para la imposicin de pena a menores infracto-
res el sometimiento a un perodo de tratamiento tutelar no inferior a un ao, prorro-
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La opinin expuesta es propia. A mayor abundamiento, se entiende que la situacin injusta es la
siguiente: supnganse dos menores, uno de diecisis y el otro de diecisiete aos, ambos declarados
responsables de haber cometido como coautores el mismo delito, debiendo tratarse de una figura
de cierta gravedad que amerite la imposicin del respectivo tratamiento tutelar, por ejemplo un
robo calificado por uso de arma de fuego que ha sido secuestrada o un homicidio. Los menores son
sometidos a un tratamiento tutelar de un ao, finalizado el cual se dispone la prrroga del mismo
hasta su mayora de edad, por estimarse la medida necesaria de acuerdo a los resultados poco
satisfactorios de aquel. Para el primero de los menores, la prrroga implica la sujecin a una medi-
da restrictiva de la libertad de cuatro aos de duracin; para el segundo, de tres. Qu grado de
proporcin tienen tales medidas en relacin al ao ya impuesto? Qu grado de proporcin tienen
tales medidas entre s, de diferente magnitud pero aplicables a sujetos que han cometido la misma
infraccin? En este ltimo sentido, inclusive podra hablarse de afectacin al principio de Igualdad
ante la ley (art. 16 CN) por cuanto los iguales en igualdad de condiciones -y que lo son, salvo el
mnimo detalle de la diferencia biolgica de edad de un ao- no seran tratados de la misma forma
(CSJN, Fallos, 200:248). Asimismo, entiendo que an en caso de admitirse la validez constitucional
de la prrroga hasta la mayora de edad, resultara mucho ms razonable disponer la misma por
perodos anuales sometidos al examen de la necesidad de su mantenimiento.
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a la CDN, en relacin a lo dispuesto por la ley N 26.061. Inclusive, en el articulado
de la norma provincial y su funcionamiento prctico pueden sealarse - como
aspectos cuestionados - los que se enumeran a continuacin:
1) Sistema de juzgamiento previsto en los arts. 10, 13 y 79: se instaura un siste-
ma acusatorio, con funcionamiento diferenciado del Juez de Menores - figura res-
ponsable de practicar la investigacin penal preparatoria en el caso de los delitos
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atribuidos a nios y/o adolescentes que fueren punibles conforme lo dispuesto por
la legislacin vigente, del conocimiento y resolucin en los delitos atribuidos a
nios y/o adolescentes que no fueren punibles por su edad conforme dicha legisla-
cin, del juzgamiento de las faltas cometidas por nios y/o adolescentes y en las
causas por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar en perjuicio de los
mismos como as tambin de la resolucin de oposiciones e instancias de sobresei-
miento suscitadas durante la investigacin de tales causas, asignada a los Fiscales
73 de Menores, y de la resolucin de recusaciones e inhibiciones de stos, los Asesores
y Secretarios en las causas que se suscitaren ante ellos27 - y de la Cmara de Meno-
res, rgano al cual compete la realizacin del eventual juicio en instancia nica de
los delitos atribuidos a nios y/o adolescentes punibles, la imposicin de penas y/
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Art. 10 de la ley N 9053.
28
Art. 8 de la ley N 9053.
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Art. 79 de la ley N 9053.
30
Art. 13 de la ley N 9053.
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Familia, a tenor del acuerdo del TSJ N 661/03 A, de fecha 14/04/03). Luego, la regula-
cin citada indica que si en territorio provincial no hay Juzgados ni Cmara de
Menores, la funcin judicial en materia correccional y prevencional juvenil se de-
sarrolla en los Juzgados de Instruccin - en su ausencia, los Juzgados de Primera
Instancia en lo Civil - y en las Cmaras del Crimen y Civiles, como alzada en lo
correccional y prevencional, respectivamente. As las cosas, el sistema de marras
resulta inconstitucional - especficamente, a mrito de la literalidad del art. 79 - por
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cuanto vulnera los principios de Igualdad ante la ley (art. 16 CN) y de Jurisdiccin
Especializada (art. 40 - inc. 1 A CDN) cuando prescribe un tratamiento manifiesta-
mente desigual entre los menores sometidos a juzgamiento en la Primera Circuns-
cripcin y los que se encuentran procesados en las restantes jurisdicciones. Tal ha
sido, por otra parte, el criterio expuesto por el mximo tribunal local en la primera
ocasin en la cual se analizaran en la provincia aspectos normativos de la ley N
9053, al resolver los autos caratulados S.J.P. p.s.a. Robo Reiterado y Robo - Cuestin
73 de Competencia (TSJ Cba, Fallo N 65, de fecha 10/09/03).
2) Relacin de las medidas previstas en el art. 52 - incs. c y e y naturaleza del plazo
asignado a esta ltima: la norma indicada, bajo el ttulo de Medidas tutelares
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mo que se efecta entre el plazo de seis meses previsto en tal inciso y el plazo de dos
aos mencionado en el art. 1 CPP como lmite para la duracin razonable del
proceso. Finalmente, el tribunal de alzada afirma que la privacin cautelar de
libertad fue correctamente aplicada en funcin del caudal probatorio existente y
que la prrroga de las medidas tutelares ha sido solicitada en tiempo y forma,
siendo los plazos en la materia de carcter ordenatorio -aunque sin mayor argu-
mentacin al respecto- por lo que confirma la resolucin atacada y concede una
prrroga por el lapso de seis meses a los efectos de completar la investigacin
penal preparatoria y agotar estudios y tratamiento en relacin al imputable. Luego,
e independientemente de la revisin de la totalidad de los argumentos expuestos
tanto por la defensa como por los tribunales ad quem y ad quo - lo que a estas
alturas redundara en un exceso analtico - es evidente el carcter ordenatorio que
para stos reviste el plazo de la medida regulada en el art. 52 - inc. e de la ley N
9053, fundado en la analoga entre el mismo y el plazo de dos aos mencionado en
el art. 1 CPP como lmite para la duracin razonable del proceso. En relacin a las
caractersticas de este ltimo se ha pronunciado el mximo tribunal local con
anterioridad al caso bajo examen - aunque la jurisprudencia en cuestin no fuera
invocada en l - en los autos caratulados Aguirre Domnguez, Jos Manuel (TSJ Cba
- Sala Penal, AI N 136, 18/05/98), sosteniendo que la exclusin del art. 1 CPP de la
disposicin que individualiza cules son los plazos fatales31 conlleva que ... se lo
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A la sazn, el art. 182 del CPP, el cual dice que ...Si el imputado estuviere privado de su libertad
sern fatales los trminos de los artculos 337, 346 y 361..., refirindose tales arts. a la duracin de
la investigacin penal preparatoria -fiscal o jurisdiccional- y al trmino de citacin a juicio, cuando
el imputado estuviere en la condicin indicada, esto es, privado de su libertad.
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concepte como un plazo ordenatorio, an cuando se trate de causas en las que el
imputado se encuentra sometido a encarcelamiento cautelar, ms, en tal supuesto, se
impone la obligacin de solicitar la prrroga al Tribunal Superior como una forma de
ejercer el contralor de la duracin razonable del proceso ... Ahora bien, admitiendo
que de lege lata la solucin propuesta - carcter ordenatorio del plazo de interna-
cin de seis meses para menores en funcin de su analoga con el plazo de duracin
razonable del proceso penal - aparece plausiblemente fundada y funciona en la ley
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procesal juvenil como un pilar con efecto polticamente estabilizador del sistema,
de lege ferenda sostengo la incorreccin de la misma. En efecto, advirtase que el
plazo de la investigacin penal preparatoria se considera fatal cuando el imputado
se encuentra privado de su libertad y entiendo que ello es as - desde una perspec-
tiva que atiende al fin de la norma - para garantizar la celeridad de aqulla, esto es,
se asigna dicha naturaleza al plazo a los efectos de proteger uno de los fines del
proceso penal - averiguacin de la verdad real - con la menor afectacin posible de
73 los derechos del imputado. Por analoga, para considerar cul es la naturaleza del
plazo previsto en el art. 52 inc. e debe estimarse cul es el objeto del mismo,
compatibilizndolo con la idea de restricciones mnimas sobre la persona afectada
por la medida. Luego, siendo aquel la fijacin de lmites temporales para lograr la
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La expuesta resulta una opinin personal, encontrndose tanto en doctrina como en jurispruden-
cia posiciones contrarias. En doctrina, parece insinuar una posicin a favor de la inconstitucionali-
dad Gonzlez del Solar (Proteccin judicial del nio y el adolescente de la provincia de Crdoba. Ley
N 9053 anotada, Crdoba, Editorial Mediterrnea, 2003, Nota al pie N 328, pg. 149). En jurispru-
dencia, el mximo rgano jurisdiccional afirm la adecuacin constitucional del instituto en los
autos caratulados O . G., G. y otro p.ss.aa. Homicidio -Recurso de casacin- (TSJ Sala Penal Cba.,
Sent. N 127, 17/10/06. Trib. de origen: Cm. Acusacin Crdoba).
33
Situacin ocurrida tambin en la provincia de Mendoza, tal y como lo refieren Andrs Gil Domn-
guez, Mara Victoria Fam y Marisa Herrera (autores y obra citada, pg. 46).
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independientemente de las leyes reglamentarias 34 no resulta posible entender
como pudo exigirse reglamentacin de principios y garantas que resultaban opera-
tivos por s mismos y menos an que ello se estableciera normativamente a travs
de una acordada, la cual resulta apenas un instrumento apto para la organizacin
de cuestiones prcticas de ndole administrativa, tales como la modificacin de
reglamentos, la organizacin del trmite interno de los tribunales, la regulacin de
los procedimientos, etc.,35 e inclusive, cuando la misma ley N 26.061 se refiere a su
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CSJN, Ekmedjian c/ Sofovich, en revista JA, 1992-III-194.
35
Sobre el concepto, funcin y valor de las acordadas puede verse Sags, Nstor Pedro, Elementos
de derecho constitucional, tomo 1, 3 ed. act., Bs. As., Astrea, 1999, pg. 665; Bacre, Aldo, Teora
general del proceso, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1986, pgs. 92 y 110/111, y vila Paz de Robledo, Rosa
Anglica del Valle, Manual de teora general del proceso, tomo I, Crdoba, Advocatus, 2005, pg.
75.
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Sobre la posibilidad de atacar el valor constitucional de las acordadas, afirma ello Sags en la
obra citada precedentemente. En relacin a la accin de inconstitucionalidad a nivel local, la regu-
lacin sustantiva est prevista en el art. 165 de la Carta Magna provincial, en tanto la regulacin
procesal se toma del art. 175 del Cdigo de Procedimientos Civiles y Comerciales -por cuanto debe
cumplir los requisitos all previstos para la demanda- y en el Acuerdo Reglamentario N 515 dictado
por el TSJ de Crdoba con fecha 28/09/99. Sobre las caractersticas y funcionamiento del instituto en
general puede verse el artculo de Gonzlez Castellanos, titulado La accin de inconstitucionalidad
en Crdoba en Semanario Jurdico N 98, 2004, pg. 3621.
73
Reglamentario N 794/Serie A emanado del mximo tribunal local, como as tam-
bin de los argumentos utilizados en la jurisprudencia local para negar la aplica-
cin de la ley N 26.061 en materia prevencional. Ahora bien, habindose demostra-
do que los principios, garantas e institutos previstos en ella resultan de plena e
inmediata aplicacin - no existiendo razn jurdica alguna para limitar su invoca-
cin - y que el rgimen derogado es el fundamento de la legislacin procesal de
menores a nivel local, cabe preguntar cul debera haber sido la respuesta institu-
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Art. 11, inc. c, de la ley N 9053.
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afirmar que derogado el Patronato y por ello dejadas sin sustento normativo las
medidas tutelares previstas en los arts. 52 y 55 de la ley provincial N 9053, a la
sazn establecidas como facultades propias del Juez de Menores en lo Correccio-
nal, los rganos de la justicia correccional de menores - especficamente el Juez y la
Cmara - solo dispondran de las atribuciones estrictamente vinculadas a su rol en
el marco del proceso penal en relacin a menores imputables punibles, quedando
sin efecto alguno la facultad contenida en el art. 8 inc. b de la ley N 9053, referida
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Pinsese, por ejemplo, en la cantidad de tiempo y recursos (llamadas telefnicas, envo de faxes
cuyo original luego debe remitirse mediante el Servicio de Superintendencia, obtencin de fotoco-
pias, etc.) que insume efectivizar lo que segn usos y costumbres del fuero de menores local se
conoce como puesta a disposicin, esto es, la comunicacin que en las hiptesis de delitos come-
tidos por menores -conforme la legislacin actual, sean punibles o no- en coparticipacin o conexin
con mayores (art. 63 de la ley N 9053) debe realizar el Fiscal de Instruccin, titular de la investiga-
cin penal preparatoria en los casos indicados, respecto del Juez de Menores, anoticiando lugar,
fecha, modalidad de comisin y probable calificacin del hecho delictivo y toda otra circunstancia
que resulte pertinente y til al juez a los efectos de la aplicacin de las medidas tutelares previstas
en la normativa vigente, remitiendo asimismo los informes y antecedentes que le fueran requeri-
dos por el juez (por ejemplo, copias de la declaracin receptada al imputado, de los testimonios
recabados, del requerimiento de elevacin a juicio, etc.).
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cautelar de libertad de los mismos al Juez de Control, el que tambin debera resol-
ver las oposiciones a los actos del Fiscal indicado, debiendo ampliarse las faculta-
des que le otorga el CPP (que an contina refirindose a tal figura como Juez de
Instruccin) y otorgarse los recursos materiales necesarios para que el desarrollo
de la nueva tarea no devenga en una sobrecarga de trabajo que afecte el normal
desenvolvimiento del servicio de justicia39, en tanto los menores imputables no
punibles e inimputables seran amparados por las medidas administrativas de
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proteccin reguladas en la nueva ley; asimismo, para la figura del Juez de Menores
en lo Correccional propongo como facultades la resolucin de las apelaciones a las
decisiones de los Jueces de Control y - mediante mecanismos de asignacin, por
ejemplo el sorteo - el desarrollo de los juicios en los casos de delitos presuntamen-
te cometidos por menores imputables punibles en los cuales no hubiera intervenido
previamente en aquella resolucin, resultando obvio que sus pronunciamientos
resultaran susceptibles de cuestionarse mediante el recurso de casacin por ante
73 el Tribunal Superior de Justicia.40
Abreviaturas utilizadas
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Entiendo que la asignacin de las funciones referidas al Juez de Control es posible por cuanto las
facultades de conceder la privacin cautelar de libertad que solicitara el Fiscal de Menores y el
control de los actos de ste requerido a travs de las oposiciones articuladas por la defensa son de
idntico tenor a las tareas que la figura del juez en cuestin desarrolla en el mbito del proceso
penal de mayores, controlando la legalidad de los actos cumplidos por el Fiscal de Instruccin -lo
que incluye la posibilidad de pronunciarse sobre el mrito y procedencia de la prisin preventiva
que ste dicta de acuerdo al art. 281 y ccs. del CPP- mediante los mecanismos de la oposicin y
control jurisdiccional que pueden ser planteados por la defensa tcnica.
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Habiendo dicho el mximo rgano local que En lo que al recurso de casacin concierne, el Cdigo
Procesal Penal limita las resoluciones recurribles en casacin a las sentencias definitivas y a los
autos que pongan fin a la pena o que hacen imposible que continen o que denieguen la extincin,
conmutacin o suspensin de la pena (art. 469) y a los autos que resuelven los incidentes de ejecu-
cin de las penas (art. 502). Sobre el punto, se interpreta que sentencia definitiva es la ltima que
se puede dictar sobre el fondo del asunto (TSJ - Sala Penal, 27/04/05, Campos o Al, Sara - Recurso
de casacin, en LLC, 2005-1004).
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CPP - Cdigo Procesal Penal.
CSJN - Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
PEN - Poder Ejecutivo de la Nacin.
PIDCP - Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
TSJ - Tribunal Superior de Justicia.
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Bibliografa
Avila Paz de Robledo, Rosa Anglica del Valle. Manual de Teora General del Proceso
Tomo I, Crdoba, Advocatus, 2005.
73 Bacre, Aldo. Teora General del Proceso Bs. As., Abeledo Perrot, 1986.
Gil Domnguez, Andrs; Fam, Mara Victoria y Herrera, Marisa. Ley de Proteccin
integral de Nias, Nios y Adolescentes. Derecho Constitucional de Familia Comen-
tada, anotada, concordada. 1 ed., Buenos Aires, Ediar, 2007.
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