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UNIVERSIDADE PRESIDENTE ANTNIO CARLOS - UNIPAC

FACULDADE DE CINCIAS JURDICAS E SOCIAIS DE BARBACENA
- FADI
CURSO GRADUAO DE DIREITO

ANTONIO CNDIDO MILAGRES

A LEGALIZAO DO ABORTO

BARBACENA
2011
 1

ANTONIO CNDIDO MIILAGRES

A LEGALIZAO DO ABORTO

Monografia apresentada ao Curso de

Graduao em Direito da Universidade
Presidente Antnio Carlos UNIPAC, como
requisito parcial para obteno do ttulo de
Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Dra. Odete Arajo Coelho

BARBACENA
2011
 2

Antonio Cndido Milagres

LEGALIZAO DO ABORTO

Monografia apresentada ao curso de graduao em Direito da Universidade Presidente

Antnio Carlos UNIPAC, como requisito parcial para obteno do ttulo de Bacharel em
Direito.

BANCA EXAMINADORA

Prof. Esp. Odete Arajo Coelho

Universidade Presidente Antnio Carlos UNIPAC

Prof. Me. Dbora Maria Gomes Messias Amaral

Universidade Presidente Antnio Carlos UNIPAC

Prof. Esp. Paulo Afonso de Oliveira Junior

Universidade Presidente Antnio Carlos UNIPAC

Aprovada em ______/______/2011
 3

Abre tua boca a favor do mundo, pela causa

de todos os abandonados; abre tua boca para
prenunciar sentenas justas; faze justia ao
aflito a ao indigente. (Provrbios 31: 8-9)
 4

RESUMO
O termo aborto vem sendo empregado para designar a interrupo da gravidez antes de seu
trmino normal,seja ele espontneo ou provocado,tenha havido ou no expulso do feto
destrudo. Desde a antiguidade at hoje, o aborto foi empregado como mtodo de controle da
natalidade. A prtica to antiga quanto humanidade. As mulheres nunca deixaram de
realiz-lo, apesar de sanes, controles, legislaes e intimidaes surgidas atravs da histria
da humanidade. Urge que se faa uma reflexo acurada e mais profunda sobre o tema. As
pginas que se seguem constituem fruto de uma longa e criteriosa pesquisa, motivada pela
preocupante diretriz que vem seguinte a humanidade, diante das divergncias se o aborto ou
no crime. A metodologia utilizada foi a de compilao. Para esclarecer essa dvida,
preciso direcionar o pensamento em razes slidas, baseadas em critrios lgicos, ticos,
filosficos, jurdicas, cientficos e bioticos, sem, contudo, julgar, por serem merecedores de
respeito os que tm esta ou aquela opinio diante de to controvertido assunto.

Palavras-Chaves: Direito Penal Aborto Legalidade Crime.

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ABSTRACT
The term abortion is being used to refer to the termination of pregnancy before its normal
termination, whether spontaneous or induced, or not there was delivery of the fetus destroyed.
Since ancient times, abortion was used as a method of birth control. The practice is as old as
mankind. The women never stopped doing it, despite sanctions, controls, laws and
intimidation arising through the history of mankind. Urge to achieve an accurate reflection
and deeper on the subject. The pages that follow are the fruit of long and careful research,
motivated by concern following the guideline that has humanity in the face of disagreement is
whether or not abortion is murder. The methodology used was to build. To clarify this
question, we need to guide thinking on sound reasons, based on logical, ethical, philosophical,
legal, scientific and bioethical issues, but without judging, because they deserve respect those
who have this or that opinion before such controversial subject.

Keywords: Criminal Law - Abortion - Legality - Crime.

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SUMRIO

1 INTRODUO............................................................................................................... 7

2 O ABORTO..................................................................................................................... 8
2.1 Conceito......................................................................................................................... 8
2.2 Histrico do Aborto...................................................................................................... 8
2.3 Na Idade Moderna....................................................................................................... 13

3 ABORTO: UM DIREITO OU CRIME........................................................................ 15

3.1 Proteo Vida Humana............................................................................................. 15
3.2 Abortamento Socioeconmico..................................................................................... 17
3.3 A Legislao e o Aborto............................................................................................... 18
3.4 Ponto de Vista Religioso.............................................................................................. 19
3.5 Abortamento Ideolgico.............................................................................................. 20
3.6 Abortamento Mdico................................................................................................... 21

4 ABORTAMENTO PRIVADO....................................................................................... 23

5 ANLISE DOS ARGUMENTOS ANTI-ABORTO.................................................... 24

6 ESPCIES DE ABORTO CRIMINOSO...................................................................... 26

6.1 Auto-Aborto Consentido............................................................................................. 26
6.2 Aborto Provocado por Terceiro ou Sofrido............................................................... 27
6.3 Aborto Consensual....................................................................................................... 27
6.4 Aborto Qualificado....................................................................................................... 28
6.5 Espcies de Aborto Legal............................................................................................. 29
6.5.1 Aborto Necessrio ou Teraputico.......................................................................... 30
6.5.2 Aborto Sentimental................................................................................................... 31

7 CONCLUSO................................................................................................................. 35

REFERNCIAS................................................................................................................. 36
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1 INTRODUO

Abortar a forma de a gestante interromper a gravidez antes do feto, do beb, do

nascituro atingir a capacidade de vida, de viver fora do organismo da me.
So inmeras as formas e mtodos de aborto existentes, no s no nosso pas, bem
como por todo o resto do mundo.
De igual forma so muitos os pontos de vistas que abrangem o tema. Pois, de um lado
temos a lei que cobe severamente, que na maioria das vezes sem sucesso.
Surge, ainda, a igreja, que com todos os meios, fora poltica, religiosa, filosfica,
ideolgica etc., a expor sua tese que o aborto crime contra a vida de outra pessoa.
Por outro lado, esbarramos com o lado social, financeiro, alm do nvel de instruo,
das pessoas por esse imenso Brasil, que lamentavelmente fecha os olhos para a questo, uma
vez, sabido que a deciso de abortar tomada em qualquer lugar e a qualquer momento. Isto
porque a fiscalizao do setor de sade precria e desleixada por nossas autoridades, o que
facilita para que haja clnicas clandestinas em cada ponto qualquer, dispostas a realizarem a
vontade ou no da gestante.
Do mesmo modo sabemos que h outra linha de pensamento, onde tem queles que
defendem a legalizao do aborto. Acreditando que dessa forma h um controle e melhores
condies, e estrutura para a mulher, de forma a satisfazer a sua vontade de ter ou no o filho,
praticando assim um aborto seguro. Dessa forma evitam a morte de muitas mulheres, que s
vezes em decorrncia de muitos fatores da vida, sejam, social, financeiros, criminal, enfim,
com um pouco de irresponsabilidades, se submetem a prticas abortivas em clnicas no
legalizadas a at mesmo, s vezes, em casas particulares, auxiliadas por pessoas
despreparadas; e, assim vem se concretizando a prtica de um crime abominvel, na tica da
maioria conservadora.
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2 O ABORTO

2.1 Conceito

Segundo Fragoso (1976) a interrupo da gravidez com a morte do feto.

De acordo com Gomes (1997) a interrupo da prenhez, com a morte do produto,
haja ou no a expulso, qualquer que seja o seu estado evolutivo, desde a conjuno ate o
momento antes do parto.
Veloso (2004) entende que a morte dolosa do ovo, entende-se por ovo, em Medicina
Legal, o produto normal da concepo at o momento do parto. O objeto do crime de aborto
no a mulher, mas a vida que se encontra no lveo materno, ainda que se resguardem
tambm a vida e a sade da gestante, punindo-se os atentados sua integridade.
De acordo com o autor a interrupo da gravidez antes de concludo seu perodo
normal, com a morte do produto da concepo, bem como, esteja esta em que estado tiver,
com o resultado morte da vida de um prematuro, com ou sem consentimento da gestante ou
por vrios outros motivos, que analisados.

2.2 Histrico do aborto

To antiga a prtica de aborto, quanto mesmo prpria humanidade. Tambm o so

os motivos que levam a mulher a formul-lo que so muitos em outros distintos: s vezes
motivos de ordem econmica/ financeira, s vezes social, religioso, teraputico, sentimental,
psicolgico, traumas. (ALFRADIQUE, 2005).
Para esconder uma gravidez indesejada, at mesmo proibida, como caso da mulher ser
solteira, adltera, em fim, so infundados os motivos que levam as mulheres a optar por essa
prtica repreendida na maioria das vezes pela sociedade afora.
No podemos negar que o aborto esteve e est presente na histria da humanidade
desde os perimirdes, pois, esta prtica era comum entre todos os povos e pocas. Todavia,
nem sempre foi considerado como crime. E sim aps alguns anos adiante que o aborto foi
considerado uma prtica criminosa, sofrendo a partir da restries. (ALFRADIQUE, 2005).
Legislaes antigas no consideravam crime. Havia em verdade uma indiferena do
Direito, em face a problemtica do aborto. O feto era considerado como simples anexo
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ocasional do organismo materno (parsmulieris), de cujo destino a mulher podia livremente

decidir, salvo quando casada, devido proeminncia do direito marital. Se nessa poca
chegava-se, eventualmente, a castigar a administrao por terceiros de substncias abortivas,
no era o aborto que se punia, mas o dano que da resultasse para o organismo da mulher.
O cdigo de Hamurabi, 1700 A.C j considerava o aborto como crime contra
interesses do pai e do marido, e tambm uma leso contra a mulher.
Dessa forma no havia crime em relao ao feto, mas to somente com relao ao pai-
marido-mulher. Alm de que os povos antigos viam o feto, assim como tero partes viscerais
maternas, dessa forma, me podia dispor livremente do feto, exceto quando o esposo no
concordasse com a prtica abortiva da mulher, ou, ainda se desse ato trouxesse leso corporal
previsvel mulher. (BELO, 1999).
Os povos antigos usavam a prtica do aborto como freio de controle populacional,
razo pela qual no taxava o aborto como crime.
O aborto, em eras passadas, foi utilizado como forma de controle populacional. Os
povos antigos, frequentemente usaram o aborto voluntrio que na maioria das vezes, no era
considerado como ato criminoso. Os filhos recm-nascidos eram coisas pertencentes aos seus
genitores, de tal forma que nem o infanticdio era passvel de punio. (BELO, 1999, p. 21).
J na Grcia, o aborto era prtica utilizada em grande escala e respeitado por vrios
pensadores. Plato determinava como o aborto como sendo obrigatrio para todas as mulheres
que concebessem aps os 40 anos de idade.
Aristteles aconselhava a prtica do abordo em razo de que a populao deveria viver
em harmonia com os meios de substituies existentes na poca, vendo essa prtica como
controle populacional.
Aristteles chamava a ateno dos polticos da poca opinando que, a seu ver, em
casos de excesso de populao, deveria ser autorizado o aborto antes da animao do feto.
Os romanos consideravam o feto no tero materno, parte das vsceras da me, e por esta razo
durante um bom tempo foi impunvel sua morte. (BELO, 1999, p. 24).
Hipcrates, 400 antes de cristo, apesar de seu juramento no qual promete No dar
mulher grvida nenhum medicamento que possa faz-la abortar, no hesitava em aconselhar
mtodos tanto anticoncepcionais como abortivos.
Scrates, seu contemporneo, era partidrio de facilitar o aborto quando a mulher o
desejasse, e seu discpulo, Plato, propunha em seu escrito. A repblica que as mulheres
de mais de 40 anos deveriam abortar obrigatoriamente, e aconselhava o aborto para
regulamentar o excessivo aumento de populao. (BELO, 1999, p. 23).
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A prtica do aborto entre os povos antigos era usada em grande escala, com exceo as
mulheres greco-romanas, vez que estavam subordinadas sob o ptrio poder ou poder mental,
razo pela qual no possui uma autonomia de deciso.
Observa-se que tal regra no era dirigida s mulheres greco-romanas, pois no
dispunham de autonomia para decidir. Se fosse filha de um cidado, ficava sob tutela do pai, e
mais tarde do esposo, e na falta desses, do Estado. Esse poder estendia-se aos bens, a sua
pessoa e aos filhos que pudesse conceber. A legislao no se aplicava s escravas, que nunca
poderiam torna-se cidads, nem s estrangeiras. Deve-se a isso freqente ambigidade entre
homens e mulheres greco-romanas. (BELO, 1999, p. 23).
De contra partida dos interesses das mulheres greco-romanas, as estrangeiras
participavam ativamente da vida social, poltica e cultural das cidades. Alm do livre arbtrio
para escolher se a gravidez continuaria ou no.
No Direito penal hebraico, era permitido matar o feto se o parto fosse trabalhoso ou
com risco de morte para gestante. Porm, era punido se desse ato viesse prejuzo para o
marido ou alguma leso grave a mulher.
No livro de xodo da lei hebraica 1000 anos a.C, se diz textualmente: Se qualquer
homem durante uma briga espancar uma mulher grvida provocando-lhe um parto prematuro,
sem mais outro prejuzo, o culpado ser punido conforme o que lhe impuser seu marido e o
rbitro social. Condena-se no escrito quem provocou o aborto com violncia, entretanto,
sempre o sujeitando ao prejuzo econmico que for feito ao marido da vitima. (BELO, 1999,
p. 22).
Segundo Belo (1999) na Idade Mdia j aps o cristianismo que pairava a idia de
que a vida do feto no tinha importncia, mas, to somente a vida da me, ou o ego do pai.
Conceito este que foram extremamente mudados por Jesus Cristo, deixando uma reformulada
imagem humanidade, e a idia existente sobre o aborto tido naquela poca. Desde este
momento que passou a enxergar a morte do feto como aborto.
Tal posicionamento certamente decorreu do cristianismo (sculo I) que introduziu no
conceito de aborto a idia da morte de um ser humano. A destruio do produto da concepo
era crime equiparado ao homicdio e como tal passou a ser punido. Na poca, um cnon
determinou que quem provocasse aborto seria excomungado.
Clemente de Alexandria condenou o aborto tal como Antengoras que escreveu o
seguinte: So homicidas todos aqueles que empregam meio de fazer abortar. Disse
Tertuliano: No se destrua a matria gerada no ventre. (BELO, 1999, p. 24).
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A partir da deram maior importncia ao aborto e passaram a ter viso do que deveria
haver de mais rigoroso e firme. Principalmente no que se refere gestante.
A Lei Carolina (Carlos V, 1553) cominava a pena de morte pela espada a quem fizesse
uma mulher abortar, e por afogamento para mulher que provocasse o auto-aborto, desde que o
feto fosse animado. Na Frana, em 1556, Henrique II baixou um dio em que os culpados por
aborto eram condenados morte, fosse ou no animado o concepto. Com a Revoluo
Francesa, a lei passou a isentar a me de pena, sendo punidos apenas os seus cmplices.
(GOMES, 1997, p. 614).
O Direito Cannico atribui aos cristos pela Igreja catlica - aborto visto com
levenidade o que leva a ser colocado com punio, visto como pecado e posio
extremamente resguardada seja qual for o motivo.
O Direito cannico destacou-se desde logo pela severidade com que encarava esta
prtica. A prpria igreja catlica permitiu s pensar a causa, se fosse extrema misria ou
questo de honra. Mais tarde procedia-se a uma distino para apurar ilicitude. Se o feto
repelido possusse forma humana, tratava-se de um genuno homicdio, mas se fosse apenas
uma matria inerte, inanimada, reputava-se como um delito menos grave, passvel de pena
pecuniria. Atualmente a igreja catlica condena o aborto em qualquer situao. (ALMEIDA,
2000, p. 141).
Segundo Almeida (2000) o cristianismo sempre condenou o aborto de forma repulsiva,
porm com menos severidade, pois os povos antigos no viam aborto como um homicdio.
Somente atravs do cristianismo que o aborto passou a ser visto como crime; como um
pecado, ao ser humano que ainda vir a nascer.
Desde o princpio os cristos se opuseram ao aborto. O aborto era uma prtica perante
a qual os povos manifestavam um sentimento de profunda reprovao. Os cristos utilizavam
as melhores informaes de que dispunham para determinar o momento que o ser humano
passava a existir, sempre consideraram o aborto como um pecado grave, permissvel somente
em raras circunstncias. (ALMEIDA, 2000, p. 142).
Em 1830, data do Cdigo Criminal do Imprio no Brasil, no havia disciplinado
qualquer punio mulher com relao ao aborto, mas, to somente ao aborteiro, com pena
de 1 a 5 anos de priso e duplicada se o ato era executado sem o consentimento da mulher.
Os meios abortivos fornecidos eram considerados como crime de mera conduta ainda
que o aborto no se realizasse.
Arts. 199 e 200 do Cdigo Penal dobraram a pena se o agente fosse boticrio,
cirurgio, mdico ou praticante de tais atos.
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Artigo 199. Ocasionar aborto por qualquer meio empregado interior ou

exteriormente com consentimento da mulher deseja.
Penas - priso com trabalho por um a cinco anos.
Ao criminoso autor.
Aos criminosos por tentativa ou cumplicidade.
Aos criminosos por cumplicidade na tentativa.
Se este crime for cometido sem consentimento da mulher pejada.
Penas dobradas:
Ao criminoso autor.
Aos criminosos por tentativa ou cumplicidade.
Ao criminoso por cumplicidade na tentativa. (PIERANGELLI, 1992, p. 231).

Art. 200. Fornecer com conhecimento de causa drogas ou quaisquer meios para
produzir o aborto, ainda que este no se verifique.
Penas de priso com trabalho por dois a seis anos.
Ao criminoso autor.
Se este crime for cometido por medico, boticrio, cirurgio ou prticam de tais artes.
Penas - dobradas.
Ao criminoso autor.
Se ao houver casa de correo. (PIERANGELLI, 1992, p. 237).

Somente em de 1890, o Cdigo Penal Brasileiro, passou a criminalizar a mulher,

embora tirasse a pena atermada, se o aborto fosse realizado para ocultar desonra prpria. Essa
legislao tambm agrava a pena, se o crime fosse praticado por mdico ou parteiro
legalmente habilitado para o exerccio profissional e criminalizado se ao praticar o aborto
legal ocorresse morte da gestante por impercia ou negligncia (art. 302).

Art.300. Provocar aborto haja ou no expulso do fruto da concepo.

Pena - de priso celular por dois a seis anos.
Pena de priso celular por seis meses e h um ano.
1 Se, em consequncia do aborto ou dos meios empregados para provoc-los,
seguir morte da mulher:
Pena - de priso celular de seis a vinte e quatro anos.
2 Se o aborto for provocado por medico, ou parteira legalmente habilitada para o
exerccio da medicina:
Pena - a mesma precedentemente estabelecida, e a de privao do exerccio da
profisso por tempo igual ao da condenao. (PIERANGELLI, 1992, p. 301).

Art.301. Provocar aborto com anuncia e acordo da gestante:

Pena - de priso celular por um a cinco anos.
Pejado: Ficar prenhe, grvida, engravidar, gravitar, conceber.
Pargrafo nico. Em igual pena incorrero a gestante, que conseguir abortar
voluntariamente, empregado para esse fim os meios; e com reduo da tera parte,
se o crime for cometido para ocultar a desonra prpria. (PIERANGELLI, 1992, p.
304).

Artigo. 302. Se o medico, ou parteira, prticando o aborto legal, ou aborto

necessrio para salvar a gestante de morte inevitvel, ocasionar-lhe a morte por
impercia ou negligncia:
Pena - de priso celular por dois meses a dois anos, e privao do exerccio da
profisso por igual tempo ao da condenao.
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2.3 Na Idade Moderna

H pases que so veementemente contra a prtica abortiva e outra que a toleram at

mesmo adotando como legais oficialmente como o Cdigo Russo.
O meio que serve de pretexto para concretizar a sua autorizao foi exatamente a
situao econmica da poca moderna, onde a governo promete lutar contra o flagelo do
abortamento clandestino, o que serve de parmetro para restabelecer o regime da proibio
legal do aborto desnecessrio ou injustificvel.
A Lei de 1924 j procurava refrear a licenciosidade, mas o fez apenas teoricamente.
Foi mais precisamente em 1936 que se proibiu, afinal, o aborto no teraputico, bem como a
venda de produtos anticoncepcionais sem prescrio mdica. Entendia-se que a situao
econmica do pas j no justificava a licenciosidade e que a campanha educacional do povo a
respeito do assunto atingiria o seu objetivo. Paradoxalmente, porm a 23 de novembro de
1995, o Soviete Supremo Tribunal resolveu ab-rogar a Lei de 1936 e restabelecer a de 1920,
instituindo novamente a liberdade do aborto nos hospitais e estabelecimentos mdicos por
profissionais qualificados. (BELO, 1999, p. 24).
O Cdigo Penal Sovitico de 1995 tutela a liberdade do aborto, estabelecendo a
represso sobre determinadas prticas consideradas ilegais. Mesmo diante dessa liberdade da
prtica abortiva houve uma mdia muito alta de sua realizao.
Os pases escandinavos esto entre os pioneiros quanto liberdade do aborto no
mundo ocidental. Desde os fins da dcada de 30, foi sendo promulgadas leis mais brandas e
consequentemente favorecendo a sua prtica.
Uma orientao mais liberal adotou a Sucia, Lei de 14-06-1974 e a Islndia, art. 9 da
Lei n. 25/75. Estabeleceram o aborto social, prevendo o Estado s causas justificadoras da
conduta (possuir muitos filhos, dar luz muitos filhos em curto espao de tempo ou ter dado a
luz h pouco tempo; a difcil situao de sade, financeira ou ntima da famlia; a idade
avanada da mulher; a falta de desenvolvimento mental da mulher).
A Lei italiana estabelecia somente um perodo para a realizao do aborto. Contudo,
este no deve ter como motivo o controle da natalidade.
A Lei Italiana admite o aborto praticado at o nonagsimo dia da gestao, sujeitando-
se a conduta, por razes econmicas ou sociais, tipificao penal, conforme a hiptese, Lei
n.194, de 22-05-1978. Tanto a Lei Italiana como a Francesa acentuam que o aborto no deve
ser praticado sob o pretexto de controle da natalidade, art. 13 da Lei Francesa n.75-17, de 17-
01-1975. (DINIZ, 2001, p. 390).
 14

A Dinamarca tambm autoriza o aborto quando este tiver grande peso psicolgico.
Porm, o termo utilizado no foi bem empregado, pois esse grande peso psicolgico pode ter
vrios tipos de carter, como social, moral, religioso, etc.
A Dinamarca prev o aborto social, art.4 da Lei n. 120/170. Quando a gravidez for
uma carga para a mulher. infeliz a locao utilizada, j que completamente desprovida
de sentido jurdico. (DINIZ, 2001, p. 390).
Os Estados Unidos da Amrica admite a prtica abortiva com base no Direito de
privacidade.
Os Estados Unidos da Amrica (pas no qual ocorre um aborto para cada trs
gestaes, em mdia) inserem o aborto, nos Estados-membros em que se admite essa prtica,
na categoria dos rights of privacy. (Direito de privacidade). (DINIZ, 2001, p. 390).
O legislador espanhol regula o aborto como crime em diversas disposies relativas
interrupo do desenvolvimento do ser em gestao, sujeito passivo do delito portador de vida
humana dependente.
As legislaes latino-americanas cobem de modo geral a prtica do aborto, integrando
tal conduta entre os delitos contar a pessoa.
A lei chilena restringe a possibilidade de aborto provocado espcie da gestante vtima
de estrupo, cuja gravidez tenha nesse ato hediondo a origem.
O Cdigo Penal Argentino veda o aborto, admitindo a no punibilidade do aborto
sentimental. (DINIZ, 2001, p. 390).
O Uruguai punia somente quando o aborto era praticado sem o consentimento da
gestante. Hoje, porm, esta situao j no existe.
No Uruguai, o cdigo que entrou em vigor em 1 de julho de 1934 s definia como
aborto punvel o que era praticado sem o consentimento da gestante. Mas, no durou muito
este dispositivo que berrava das tradies jurdicas daquele pas. Uma lei de 28 de janeiro de
1938 estabeleceu a punibilidade do aborto praticado pela prpria mulher ou por terceiros com
ou se consentimento. (BELO, 1999, p. 25).
O legislador penal brasileiro foi o primeiro a estabelecer a iseno de punio da
gestante pelo aborto, no Cdigo Criminal Brasileiro de 1830. No Brasil, a atual legislao
probe o aborto e somente o admite em dois casos conforme o Cdigo Penal Brasileiro.
O atual diploma repressor tipifica o aborto como crime em qualquer caso, isentando a
punibilidade os autores no caso de aborto teraputico e do aborto de produto de concepo de
estupro. (DINIZ, 2001, p. 391).
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3 ABORTO: UM DIREITO OU CRIME

3.1 Proteo vida Humana

Dispe o art.2 do Cdigo Civil Brasileiro: A personalidade Civil comea no

nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro
O novo Cdigo refere-se personalidade Civil da pessoa nessa disposio. Em
razo dos novos horizontes da cincia gentica, processa-se prticar tambm o embrio,
segundo projeto que pretende j alterar essa dico da nova lei. A questo polemica, ainda
porque o embrio no se apresenta de per se como uma forma de vida sempre vivel.
(VENOSA, 2005, p. 160).
O Cdigo tem vrias disposies a respeito do nascituro, embora no o conceba como
personalidade.
Constituio Federal garante que todos seguiro perante a lei, bem como distino de
qualquer natureza garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a
inviolabilidade do direito vida, a liberdade igualdade, segurana e propriedade. O
Direito vida o mais fundamental de todos os direitos, j que constitui em pr-requisito
existncia e exerccio de todos os demais direitos. (MORAES, 2008).
Desta forma, a nossa constituio proclama o direito vida, onde ao Estado cabe
assegur-lo em dupla acepo segundo Moraes (2008): A primeira relaciona ao direito de
ficar vivo e a segunda de ter vida digna quanto subsistncia.
Do ponto de vista biolgico a vida se inicia com a fecundao do vulo pelo
espermatozide, resultando um ovo ou zigoto. Partindo desse ponto de vista, conclui que a
vida vivel, comeando com a nidao quando se inicia a gravidez.

RTTJRS 104/418 Ementa: Ao nascituro assisti,no plano de Direito Processual,

capacidade para ser parte, como autos ou como ru. Representando o nascituro, pode
a me propor a ao investigatria, e o nascimento com vida, investe o infante da
titularidade da pretenso de direito material, at ento apenas uma expectativa
resguardava. 1

1
STF-Plenrio ADPF 54. QO/DF. Rel.min. Marco Aurlio, deciso; 27-04-2005- Informativo STF n. 385.p.1.
 16

Conforme adverte o bilogo botella Luzia, o embrio ou feto representa um ser

individualizado, com uma carga gentica prpria, que no se confunde nem com a do pai,
nem com a da me, sendo inexato afirmar que a vida do embrio ou do feto est englobada
pela vida da me. (BITTAR, 1989, p. 41).
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, importante ressaltar,
protege a vida de forma geral, inclusive uterina. Sofre a discusso da vida uterina e feto
anencfalo.
De acordo com Diniz (2001, p. 21), o direito vida, por ser essencial ao ser humano,
condiciona os demais direitos da personalidade.
Venosa tem em sua doutrina uma clara conceituao do que vem a ser direito da
personalidade ou personalismo, que so fortemente ligados ao nascimento, definindo seus
princpios basilares e que norteiam durante toda vida humana.
Os direitos da personalidade ou personalssimos so relacionados diretamente com o
direito natural, constituindo o mnimo necessrio de contedo da prpria personalidade. Esses
direitos pertencem ao prprio homem desde o nascimento. No tm cunho patrimonial, so
extrapatrimonias, por serem inerentes a personalidades, so irrenunciveis, pertencendo ao
patrimnio moral da pessoa. So irrenunciveis porque pertencem prpria vida, da qual se
proteja a personalidade. So garantia de existncia mnima da pessoa. E como consequncia
so imprescindveis, porque duram enquanto durar a personalidade, isto , a vida humana.
(VENOSA, 2005, p. 141).
A CRFB/1988, tambm tutela a vida como direito basilar, pertencendo a todo ser
humano, sendo-lhe inerente, cabendo, a todos.

Art.5 Todos so iguais perante a lei sem distino de qualquer natureza, garantindo-
se no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
a propriedade.

A vida um bem jurdico tutelado como direito fundamental bsico desde a

concepo. Garantido est a vida pela norma constitucional em clusula ptrea (art.5), que
intangvel, pois contra ela, nem mesmo h poder de emendar.
Para Bittar (1989, p. 65), a vida deve ser protegida contra todos, pois objeto de
direito personalssimo. Alm de ser garantindo pelas normas constitucionais, recebe tutela
civil.
 17

Art.2. A personalidade civil da pessoa do nascimento com vida; mas a lei pe a

salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. (Cdigo Civil).

A questo do incio da personalidade do incio tem relevncia porque atravs da

personalidade, o homem se torna sujeito de direitos. O nosso cdigo civil estabelece o critrio
necessrio para se ter incio personalidade, ou seja, essencial que o nascimento seja com
vida, porm resguarda os direitos de quem ainda no nasceu. (VENOSA, 2005).
O nascituro um ente j concebido e que poder ser sujeito de direito no futuro,
dependendo de uma prole eventual. Isso faz pensar na noo do direito eventual, isto , um
direito em mera situao de potencialidade para o que nem ainda foi concebido. possvel ser
beneficiado em testamento e ainda no concebido. Por isso, entende-se que a condio de
nascituro extrapola a simples situao de expectativa de direito. Sob o prisma do direito
eventual, os direitos do nascituro ficam sob condies suspensivas. (VENOSA, 2005, p. 161).
A posio do nascituro peculiar, pois este j tem um regime protetivo tanto no ramo
do Direito Civil como no Direito Penal. Embora no tenha ainda, todos os requisitos da
personalidade. Desse modo, de acordo com a nossa legislao, o nascituro embora no seja
considerado como pessoa, mas tem a proteo legal de seus direitos desde a concepo.
O aborto uma questo polmica e por isso, surgiram movimento a favor da
descriminalizao do aborto, isto , a favor do aborto, justificado por argumentos ideolgicos.

3.2 Abortamento Socioeconmico

Vrias correntes so favorveis ao aborto. Uma delas defende que o aborto pode e
deve ser praticado de forma legal, pois existem vrios fatores relevantes como, por exemplo, o
sociolgico, que poderiam evitar a clandestinidade e a morte de gestantes.
Diniz (2001) relata em sua obra que existem tambm o argumento pr-aborto baseado
nas teorias socioeconmicas: H quem ache que seria legitima uma atitude pr-aborto
baseado em necessidade de carter social, econmico e poltico, como o perigo de exploso
demogrfica ou superpopulao, risco de uma humanidade faminta e a existncia de mulheres
de baixa renda, que se socorrem do aborto clandestino sem qualquer garantia de higiene,
arriscando sua vida, pois as mais favorveis economicamente podem contratar servios
abortivos seguros. Diante de tudo isso entende que s haver um meio para solucionar tantos
problemas: a legalizao do aborto para todos os casos. Assim, pretendem proteger a
 18

humanidade marginalizada ou mais carente, assegurando sua vida e sade. (DINIZ, 2001, p.
74).
Esta mesma autora coloca que esta no a soluo para os problemas
socioeconmicos de um pas e no matando crianas inocentes e indefesas que sero
eliminados os problemas de sade pblica social.
Deveras o crescimento populacional e a fome constituem um problema bastante atual,
mas seria a legislao do aborto imprescindvel para atender as necessidades sociais de modo
mais justo.

3.3 A legislao e o Aborto

De modo geral, o direito respalda a vida humana desde a concepo. No encontro do

espermatozide com o vulo comea a tutela, a proteo e sanes da norma penal, pois desse
modo no pode ser desprezado e ignorado pela lei.
Segundo Prado (1985, p. 42), historicamente, os primeiros dados de que se dispem
referentes ao aborto, so do Cdigo de Hamurabi, 1700 anos antes de Cristo.
Hoje, em pleno sculo XXI, existem duas orientaes diversas, a que combate
descriminalizao total ou parcial e a que pretende mant-lo como crime.
Em 1830, no cdigo Criminal do Imprio, surge pela primeira vez a figura isolada do
aborto no captulo referente aos crimes contra a segurana das pessoas e das vidas.
O Cdigo penal do imprio punia o aborto provocado, mesmo que apenas tentado, e
estabelecia distino entre o aborto consentido e o no consentido. Mas no cominava pena
agravada nos casos em que a gestante falecia em decorrncia do aborto ou do meio
empregado para provoc-lo. Outra falha importante era no haver um dispositivo legal que
eximisse de pena o mdico que provocasse o aborto em funo de risco de vida para a me.
(GOMES, 1997, p. 615).
Diniz (2001, p. 107) apresenta algumas solues direcionadas finalidade de evitar o
aborto: Integrao de planejamento familiar, esclarecimentos sobres s tcnicas
contraceptivas para prevenir a gravidez indesejada, melhoria da rede de sade pblica;
promoo de estudos e pesquisas das causas sociais; internao de crianas rejeitadas ou rfo
em estabelecimentos pblicos ou particulares; colocao de criana em famlia substituta
incentivo adoo.
 19

Toda nosso sociedade deve ter conscincia de que a vida do feto importante sim, e
que no deve ser usada para solucionar problemas de ordem social, mora, psquica, individual
ou em qualquer outra. Pois j um ser humano e ser humano que merece respeito.

3.4 Ponto de Vista Religioso

A religio continua exercendo grande poder de influencia no meio social. Todavia,

predominantes eram idias e conceitos que tinham a Igreja principalmente a catlica. No se
pode separar Direito Moral e Religio. Estes esto sempre entrelaados e so considerados
como fontes de Direito; pois atravs deles, que se pode explicar o porqu do Direito e
tambm no pode afastar o conceito do bem e do mal.
A Igreja Catlica sempre foi uma grande formadora de opinio a respeito do aborto
durante toda historia. Pois desde o incio, se mostrou contra e assim se mantendo at os dias
atuais. A Igreja Catlica Apostlica Romana negou sempre a licitude do abortamento, em
quaisquer condies.
As primeiras referncias ao aborto aparecem no Digesto. A pena para quem procurasse
era o desterro. Em principio, punia-se o abortamento por razes ligadas indignidade de no
dar a mulher herdeiros ao marido. Mais tarde o mesmo Digesto comeou a castigar os
prticantes de aborto por razes morais. Punia-se o crime com a morte. A Igreja no autoriza
para salvar a vida da gestante. No o permite para interromper a gravidez provocada por
estupro. Eis a o conceito catlico: o abortamento nunca deve ser praticado exceto quando ele
vai processar-se de uma forma indireta, isto , em consequncia a um tratamento clnico ou
cirrgico ligado a uma doena que representa perigo atual para a me. Nem mesmo com a
recente realizao do conclio Ecumnico a posio da Igreja se modificou. Mas preciso que
se lembre: em certos casos a inflexibilidade dos responsveis pelas linhas mestras do
catolicismo reveste-se de dureza atordoante. Nega a possibilidade de opo. Impedir que se
praticasse o aborto para salvar a gestante, por exemplo, colocar o mdico numa posio
decisiva para uma vida. Na impossibilidade de salvar os dois, oferece a Igreja uma concluso
desorientadora, pelo menos para quem no est disposto a cegamente entregar nas mos de
Deus seus destinos. Ento, se permite que me morra para no se agir contra o filho.
(ALMEIDA, 2000).
Almeida (2000, p. 191) ressalta que as igrejas protestantes apresentam enfoques mais
flexveis que as autoridades da Igreja Catlica. A grande diferena entre catlicos e
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protestantes est no respeito vida da me. Se uma escolha tiver de ser feita entra a vida da
me e do embrio, a escolha recair sobre a me.
Na prtica, percebe-se que a oposio das igrejas protestantes so imutveis, pois
defendem acima de tudo a vida. Tendo uma postura to rgida quanto da Igreja Catlica.
O Movimento Esprita Brasileiro tem posio firme e clara, sem discrepncia, no que
concerne necessidade de defender a vida humana desde a concepo.
O aborto considerado como um crime abominvel contra criaturas indefesas.
A Doutrina Esprita procura esclarecer que o aborto crime, que pode ter atenuantes
ou agravantes, como todo desrespeito lei.

*Digesto: 1. Coleo das decises dos jurisconsultos romanos mais clebres,

transformadas em lei por Justiniano, imperador romano do Oriente (c. 483- 565), e
que uma das quatro partes do Corpus Jris Civilis; Pandectas. 2. Publicao,
especializada ou no, composta de artigos, livros, etc., condenados.
*Desterro: Ato ou efeito de desterrar, degredo, banimento. 2.Solido, isolamento.
3.Fazer sair da terra, do Pas;exilar, banir.

Com a prtica do aborto, os envolvidos assumem dbitos perante a lei Divina, por
impedir a reencarnao de um Esprito necessitado de oportunidade de progresso que ele
concedida.
Assim, a soluo estaria no esforo de elevar o padro de vida das classes menos
favorecidas, ajudando-as a ter existncia mais digna por meio da educao, do atendimento
mdico-hospitalar ou de sade gratuita, prestao de informaes, programas que motivem os
casais a participarem dos programas de planejamento familiar, reduzindo o nmero de filhos.

3.5 Abortamento ideolgico

A ideia de que a mulher livre para decidir sobre seu prprio corpo baseia-se em
uma concepo individualista.
Diniz (2001, p. 68) ressalta bem qual o argumento dessa teoria. Esse argumento
fundado na ideia de ser admitida a sua legalizao porque o feto no merece qualquer
considerao cultural de ser humano, por ser parte do organismo da gestante, que tem direito
livre disposio de seu corpo. Se a mulher dona de seu corpo, tambm o do feto, que dele
faz parte, poder dispor como e quando quiser.
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Essa teoria defende que o feto faz parte do organismo da gestante e por isso, ela
poder dispor dele quando achar que for conveniente. No respeitando assim, a vida do
nascituro. Para essa corrente o feto no considerado ainda um ser humano.
Contraria essa corrente, Diniz (2000, p. 70) explica para que se pudesse sustentar
juridicamente um direito ao aborto provocado, seria a comprovao cientfica de que o feto
no ser humano, mas algo pertencente ao corpo da me, ou haver uma previso
constitucional de que os pais ou poder pblico teriam direitos sobre a vida ou morte desse ser
humano. Isso, porm, no ocorre. A experincia cientfica, por meio de modernas tcnicas,
demonstram que a pequena e indefesa vitima do aborto j existe, j que desde a concepo se
tem um ser humano concreto e a configurao da vida fetal independentemente de sua me.
No h, portanto, que alegar que o aborto nos primeiros dias de vida apenas vem interromper
um potencial de vida.
Existe neste argumento pr aborto uma grande semelhana com teorias sobre o aborto
na idade antiga, onde o mesmo, no era punido porque consideravam o feto como sendo parte
das vsceras da gestante.

3.6 Abortamento Mdico

Ainda no existe em nossa legislao, dispositivo, que permita a realizao do aborto

quando os exames pr-natais demonstrarem que o feto nascer com graves anomalias, com
alguma doena grave, seja ela fsica ou mental, ou at mesmo a ausncia de um membro ou
rgo.
Esse tipo de aborto conceituado pela doutrina como aborto eugnico ou eugensio.
Que segundo Mirabete (2001, p. 100) e o executado ante a suspeita de que o filho vir ao
mundo com anomalias graves, por herana dos pais.
No aspecto mdico, propugnam muitos pelo abortamento em famlias com tara
hereditrias ou naquelas em que se chegue concluso de que o produto da concepo ser
invivel ou, se vivel, apresentaria condies de vida que o tornariam um tormento para si e
para os pais. Tratar-se-ia da antecipao, como certeza de acontecimento que, na verdade, no
passaria de uma hiptese. Agem os defensores dessa tese com fundamento em proposies at
hoje no desenvolvidas com perfeio pela cincia. Fosse esta infalvel e se poderia indicar,
pelo menos cientificamente, o aborto em circunstancias tais. Feliz ou infelizmente no h
condies para se chegar certeza absoluta. Assim, a se filiar em hipteses sem maiores
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possibilidades de comprovao, preferivelmente que se permita a evoluo do embrio.

Casos h,com efeito, em que o embrio se desenvolve normalmente e, em parto regular, se
torna um ser perfeitamente apto a preencher seu lugar na sociedade, contra todas as indicaes
mdicas, contra todos os antecedentes familiares. No se pode aceitar indicar o abortamento
em condies de tamanha incerteza. (FERNANDES, 2001).
O fato dos pais serem portadores de anomalias fsicas ou mentais, ou possuidores de
doenas transmissveis por herana gentica, no o suficiente para fundamentar qualquer
hiptese incontestvel de descendncia anormal. Estas, comprometedoras da sade,
respondem s causas hereditrias (idiota amaurtica, epilepsia essencial, Coria, algumas
cromossopatias, certas perturbaes psquicas), ou a fatores teretognicos (como ocorre com
os filhos de gestantes acometidas de rubola ou que usaram talidomida e similares).
(MIRABETE, 2001).
H uma tendncia descriminao do aborto eugnico em hipteses especificas.
Como o vlido o argumento de que no se deve impedir o aborto em caso de grave anomalia
de feto, que o incompatibiliza com a vida, de modo definitivo, j se tm concedido centenas
de alvars judiciais para abortos em casos de anencefalia (ausncia de celebro), agenesia renal
(ausncia de rins), abertura da parede abdominal e sndrome de dawn (em que h problemas
renais, gstricos e cerebrais gravssimos). A inviabilidade da vida extrauterina do feto e os
danos psicolgicos gestante justificam tal posio, apoiando-se alguns na tese da existncia
da possibilidade de aborto teraputico e outros no reconhecimento da excludente de
culpabilidade de inexigibilidade de conduta diversa. (GARCIA apud MIRABETE, 2001. p.
100).
O seguro diagnstico pr-natal (ultra-sonografia, amniocentese, bipsia corinica,
fetoscopia etc.), seria o fundamento mdico, mas a sobrevivncia no est comprometida. A
legislao brasileira no contempla essa eventualidade.
Existe um projeto de modificao na parte especial do Cdigo Penal Brasileiro, em
tramitao no Congresso Nacional que prope a incluso do aborto eugnico entre as formas
permitidas por lei, como o inciso III do artigo 128, que passaria a ser III- h fundada
probabilidade, atestada por dois mdicos, de o nascituro apresentar graves e irreversveis
anomalias fsicas ou mentais (Portaria n. 790 de 27/10/1987 do Ministrio da Justia e
Resoluo n. 34 de 19/10/1987 do Conselho Nacional de poltica Criminal e Penitenciria).
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4 ABORTAMENTO PRIVADO

Esse argumento se baseia na concepo de que, cabe somente ao casal, optar pelo
aborto em suas vidas. Seno ao casal, mas a mulher principalmente. Esse argumento se dirige
satisfao pessoal dos interesses dos prticantes do aborto, procurando justificar o
injustificvel.
Diniz (2001. p. 80) conceitua bem esse argumento. H os que alegam em favor da
legalizao do aborto razes particulares de cada casal ou gestante com a gravidez no
desejada, seja ela oriunda de presses fsicas e psicolgicas; questo financeira; deficincia
fsica ou mental do futuro ser; falta de conhecimento sobre formas de evitar a gravidez;
motivo de sade mental abalada da me e rejeio do companheiro ao filho.
Interromper a gestao de um filho uma deciso de grande responsabilidade.
Entretanto, h quem o faa sem quaisquer consideraes de natureza mdica, legal, moral ou
espiritual, porque considera a gestao um fato meramente biolgica e que somente as
pessoas nela diretamente envolvidas tm o direito de decidir pelo seu desenvolvimento natural
ou pela interrupo, sem culpa legal ou moral.
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5 ANLISE DOS ARGUMENTOS ANTI-ABORTO

As posies dos que so contra a prtica do aborto, parte das seguintes consideraes:
A vida igual para todos os seres humanos. Como ento se poderia falar em aborto?
Como admitir o aborto, em que a vitima incapaz de defende-se no podendo clamar por seus
direitos? Como acatar o aborto que acoberta em si seu verdadeiro conceito jurdico:
assassinato? Se toda vida humana goza da mesma inviolabilidade constitucional, como seria
possvel a edio de uma lei contra ela? A vida extrauterina teria um valor maior do que a
preocupao com a coerncia lgica, rebaixando o direito de nascer? (DINIZ, 2001, p. 26).
A fetologia e as modernas tcnicas de medicina comprovam que a vida inicia-se no ato
da concepo, ou seja, atravs da fecundao do vulo pelo espermatozide, dentro ou fora do
tero. A fecundao o marco do inicio da vida e da pra frente, qualquer mtodo artificial
para destru-lo constitui um assassinato.
A falta de sensibilidade dos abortistas decorre de dois fatos: de uma vida que no pode
ver, e da crena de que o feto faz parte do corpo da me, sendo por isso disponvel.
Da entende que a mulher tem o direito ao aborto livre. Se o embrio ou feto, desde a
concepo, uma pessoa humana, ento, ele tem direito vida. Pais e mdicos devem
conserv-la, pois esse novo ser to humano quanto seus progenitores. O seu direito vida
maior do que qualquer direito da mulher sobre o seu corpo. (DINIZ, 2001, p. 80).
Existem outros fatores que banalizam os valores morais e religiosos, como por
exemplo, o excesso de liberdade que os pais concedem aos filhos e a falta de dilogo sobre
esse assunto, como forma de conscientizao de que o aborto um crime contra a vida.
Mais prioritrio do que a legalizao do aborto seria no s a elaborao de normas
voltadas defesa da vida humana e ao planejamento familiar, de modo a eliminar as causas
daquele.
Outro ponto importante que constava no Cdigo da Repblica era em considerao ao
mdico: Encontramos a previso do aborto legal, em funo de risco de vida da me, contudo,
o medico no teria o direito de falhar. Se a mulher morresse, apesar do aborto teraputico, o
mdico poderia ser punido por impercia ou negligencia. Isto, de certo modo, levar omisso
de socorro, tambm prevista no cdigo. (GOMES, 1997, p. 616).
O Cdigo Penal Brasileiro de 1940, e ainda em vigor no Brasil, classifica o aborto
entre os crimes contra a vida e assim estabelece:
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Art.124 Provocar aborto em si mesmo ou consentir que outrem lhe provoque:

Pena - Deteno, de um a trs anos.
Art. 125- Provocar aborto sem o consentimento da gestante:
Pena - recluso, de trs a dez anos.
Art.126 Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena - recluso, de um a quatro anos.
Pargrafo nico. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante no maior de
quatorze anos, ou alienada ou dbil mental, ou se o consentimento obtido
mediante fraude, grave ameaa ou violncia.
Art. 128 - No se pune o aborto praticado por mdico:
I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante:
II - se a gravidez resulta de estrupo e o aborto precedido de consentimento da
gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
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6 ESPCIES DE ABORTO CRIMINOSO

O aborto crime consistente no caso de dolosa interrupo vedada por lei, da vida
intrauterina, em qualquer de suas fases evolutivas, haja ou no expulso do produto da
concepo do ventre materno.
A objetividade jurdica a tutela da vida humana em formao que a vida fetal ou
intrauterina. Pouco importa que se trate ainda de uma pessoa humana, mas de uma expectativa
de ente humano, uma spes personae. Merece-a igual respeito e proteo normativa. (COSTA
JUNIOR, 2003, p. 386).
O Cdigo Penal Brasileiro vigente reconhece as seguintes modalidades como sendo
criminosas: autoaborto e aborto consentido; aborto provocado por terceiros ou sofrido; aborto
consensual e aborto qualificado.

6.1 Auto-Aborto Consentido

Auto-aborto o aborto provocado pela gestante em si prpria. (COSTA JUNIOR,

2003, p. 386).

Art.124 Provocar aborto em si mesmo ou consentir que outrem lhe provoque:

Pena deteno, de um a trs. (Cdigo Penal).

E crime especial, s podendo pratic-lo a mulher gestante. Na segunda parte do artigo,

disciplinado o aborto consentido, em que a gestante incriminada por consentir que outrem
lhe provoque. No caso, a gestante no prtica o aborto em si mesmo, mas consente que um
terceiro o realize. Aquele que provoca o aborto, responde pelo crime previsto no artigo 126 do
Cdigo Penal, em que se comina penas mais severas.
Aborto consentido trata-se de um crime plurissubjetivo (bilateral) em que so dois os
coautores: o terceiro e a gestante consentem que no se limite a tolerar a prtica abortiva,
cooperando com ela. A mulher no permanece inerte, pois exercita os movimentos
necessrios e se coloca em posio ginecolgica. (COSTA JUNIOR, 2003, p. 386).
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6.2 Aborto Provocado por Terceiro ou Sofrido

No artigo 125 do Cdigo Penal a pena cominada e mais grave (recluso, de trs a dez
anos) para o agente que provocar o aborto sem o consentimento da gestante e no caso tambm
vtima do crime.

Art. 125 Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:

Pena recluso, de trs a dez anos. (Cdigo Penal).

Em se tratando de aborto provocado sem o consentimento da gestante, o agente

emprega a fora fsica, ameaa ou fraude, para a realizao das manobras abortivas.
Desse modo, o aborto reputa-se praticado sem o consentimento, quer,quando a
gestante tenha se mostrado, por palavras ou atos, contrria ao aborto; quer quando
desconhecia a prpria gravidez ou processo abortivo em curso. (PRADO, 1985, p. 103).
Trata-se no caso de crime doloso, podendo o agente atuar como dolo eventual. Neste
caso, evidente a necessidade que tenha conhecimento da gravidez e que assuma o risco de
produzir o resultado. No h que se falar em crime culposo, no tipificando em lei podendo
ocorrer o crime de leso corporal dolosa, seguida de aborto culposo. (MIREBETE, 2001, p.
85).

6.3 Aborto Consensual

Define-se no artigo 126 do Cdigo Penal Brasileiro- Provocar aborto com o

consentimento da gestante, a norma fala em consentimento, sinnimo de permisso,
anuncia, acordo e tolerncia.

Art.126 Provocar aborto com o consentimento da gestante:

Pena recluso, de um a quatro anos. (Cdigo Penal).

De acordo com a maioria dos doutrinadores, assim como Jesus entende que o
dissentimento da ofendida pode ser real ou presumido. Real, quando o sujeito emprega
violncia, fraude ou ameaa. Presumido quando a gestante menor de 14 anos, alienada ou
dbil mental, Cdigo Penal Brasileiro, Art. 126, pargrafo nico. (JESUS, 2005, p. 125).
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necessrio que a gestante tenha capacidade para consentir, no se tratando de

capacidade civil. Neste campo, o Direito Penal menos formal e mais realstico, leva-se em
conta a vontade real da gestante, desde que juridicamente relevante. Se ao contrrio, a
gestante no maior de 14 anos, ou alienada ou dbil mental, ou se o seu consentimento
obtido mediante fraude, grave ameaa ou violncia, o fato atpico diante da norma que
descreve o aborto consensual, se adequado definio do crime no art.125 do Cdigo Penal,
nos termos que preceitua o artigo 126, pargrafo nico.
Costa Jnior, em sua doutrina tambm possui o mesmo ponto de vista que Jesus. O
consentimento independente da capacidade civil da gestante.
No precisa que o consentimento seja expresso, podendo resultar at da prpria
conduta passiva da gestante. Dever ser vlido, entretanto, o consentimento. Se a gestante for
menor de quatorze anos, ou dbil mental, ou se o consentimento for obtido mediante fraude.
(COSTA JUNIOR, 2003, p. 386).
indispensvel para a caracterizao do crime inscrito no artigo 126 do Cdigo Penal,
o consentimento da gestante, do incio ao fim da conduta.
Logo, se a gestante revoga o consentimento dado durante a execuo do aborto e o
terceiro continua a realizar as manobras iniciadas, responder este pelo delito do artigo 125 do
Cdigo Penal (aborto provocado sem o consentimento da gestante). (PRADO, 1985, p. 103).

6.4 Aborto Qualificado

O artigo 127 do Cdigo Penal Brasileiro trata-se de crime qualificado pelo resultado,
de natureza preterdolosa. Pune-se o primeiro delito a ttulo de dolo; o resultado qualificador,
que pode ser morte ou leso corporal de natureza grave, a ttulo de culpa, Cdigo Penal
Brasileiro, art. 19:

Art. 127 As penas cominadas nos dois artigos anteriores so aumentados de um

tero, se em conseqncia do aborto dos meios empregados para provoc-lo, a
gestante sofre leso corporal de natureza grave; e so duplicadas, se, por qualquer
dessas causas, lhe sobrevm morte.(Cdigo Penal).

O evento mais grave (leso ou morte) no pode ser cogitado nem desejado pelo
agente, nem mesmo que eventualmente. Se o sujeito agisse movido pelo dolo, responderia em
curso material pelos crimes de aborto e leses, ou de homicdio. Consoante o art. 19, o agente
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s ira responder por tais condies de maior punibilidade se as houver causado ao menos
culposamente. Se entre o resultado ulterior e a conduta psicolgica no se puser em anexo de
natureza culposa, o agravamento da pena no se faz. (COSTA JUNIOR, 2003, p. 387).
O legislador prev duas hipteses: H provao do aborto e, em consequncia, a
vtima venha a morrer, ou a sofrer leso corporal de natureza grave; o sujeito emprega meios
destinados provocao do aborto, que no ocorre, mas em conseqncia, advm a morte da
gestante ou uma leso corporal de natureza grave.
Se em consequncia do aborto e atravs dos meios empregados para provoca-lo, a
gestante sofre leso corporal de natureza leve, o sujeito s responde pelo aborto, no se
aplicando a forma tpica qualificada do art. 127 do cdigo Penal; Preterdolosa: Inteno de
prticar uma ao criminosa cujo resultado vem a ser mais grave do que o desejado.
tambm chamado preetrinteo. Exemplo tpico o da agresso fsica com intuito de lesionar,
mas da qual resulta morte. (MIRABETE, 2001, p. 103).
As causas de aumento de pena previstas no artigo 127 do Cdigo Penal, so aplicveis
apenas aos direitos previstos nos artigos 125 e 126 do Cdigo Penal. O auto-aborto e o aborto
consentido (artigos 124,1 e 2 partes do Cdigo Penal), no admitem a qualificao pelo
resultado (morte ou leso corpora), vistos que a auto-leso impunvel. O participe do delito
de auto-aborto ou aborto consentido, de conseguinte, no ter sua pena aumentada na hiptese
de supervenincia de leso corporal de natureza grave ou a morte da gestante.
No se aplica a causa de aumento de pena prevista na 1 parte do artigo 127 do Cdigo
Penal, se a leso corporal grave produzida constitui uma conseqncia normal da interveno
abortiva realizada. preciso que a leso seja extraordinria (septicemia, gangrena do tero).
(PRADO, 2001, p. 104).

6.5 Espcies de Aborto Legal

Diniz (2001, p. 55) indaga: Haveria no Brasil aborto legal?. A resposta para essa
questo liga-se interpretao do artigo 128 do Cdigo Penal Brasileiro que assim prescreve:

Art. 128 No se pune o aborto praticado por mdico:

I se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
II se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da
gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. (Cdigo Penal).
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H quem entenda que tal artigo, ao dispor que no se pune o aborto feito por mdico
para salvar a vida da gestante for resultante do estupro, no est descriminalizando o aborto
nestas hipteses, mas sim despenalizando-o. Septicemia: Processo infeccioso generalizado em
que germes e suas toxinas invadem o sangue e nele se multiplicam. Gangrena: 1. Patol. Morte,
em extenso varivel, de tecido ou de rgo, e devida perda de suprimento sanguneo
seguido, ou no, de invaso bacteriana e de decomposio tecidual. 2. Aquilo que produz
destruio, ou corrupo moral. (JESUS, 2005).
Jesus entende que os dois incisos do artigo 128 contm causas de excluso de
antijuridicidade. Note-se que o Cdigo Penal diz que no se pune o aborto. Fato impunvel
em matria penal fato lcito. Assim, na hiptese de incidncia de um dos casos do artigo
128, no h crime por excluso de ilicitude. Haveria causa pessoal de excluso de pena
somente s o Cdigo Penal dissesse: No se pune o mdico. (JESUS, 2005, p. 128).
So causas excludentes da criminalidade, embora a redao do dispositivo parea
indicar causas de ausncia de culpabilidade ou punibilidade. (MIRABETE, 2001, p. 103).
Diniz (2001, p. 56) relata que para os que interpretam o artigo 128 do Cdigo Penal,
entendendo que no existe excludente de antijuridicidade, no Brasil tambm no h, nem
poderia haver aborto legal, diante do princpio constitucional do direito e respeito vida
humana, consagrado em clusula constitucional.
Portanto, se o artigo 128 do Cdigo Penal Brasileiro estipulasse que no h crime em
caso de aborto para salvar a vida da gestante ou de gestao advinda de estrupo, estaria
contaminado d inconstitucionalidade, pois uma emenda constitucional, e muito menos uma lei
ordinria no poderiam abrir exceo ao comando contido no artigo 5 da Constituio
Federal de 1988.

6.5.1 Aborto Necessrio ou Teraputico

Existe neste artigo a considerao contida no art. 24 do Cdigo Penal (estado de

necessidade), mais que suficiente para justificar a conduta necessria a debelar o risco de
vida.

Art. 128. No se pune o aborto praticado por mdico.

I se no h outro meio de salvar a vida da gestante; (Cdigo Penal).
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Casos mais frequentes de aborto necessrio o estado epiltico, graves vmitos

incoercveis, leucemia, cardioplastias, anemia perniciosa, polinefrite, hemorragias corpiosas
etc. O aborto necessrio pode ser teraputico (curativo) ou profiltico (preventivo). Em
qualquer caso, o mdico em quem dever decidir, conferindo-lhe a lei. O ideal seria
procurar salvar, prticando-se a cesariana, caso o feto j fosse dotado de suficiente, a me e o
filho. (COSTA JUNIOR, 2003, p. 388).
Aquele aborto realizado pelo mdico para salvar a vida da gestante, chamando
teraputico, encontra guarida no estado de necessidade quando, para se salvar a vida da me e
cujo valor mais relevante e nesse caso, sacrifica-se vida do filho. uma forma de proteger
um bem maior, consagrado pela fundamental importncia sobre outras vidas. A soluo
jurdica encontrada no conflito desses dois bens o sacrifcio do bem menor, daquele que tem
menor importncia em relao vida de outros; no caso, por exemplo, dos irmos que
sofreriam intensamente com a perda da me. (PACHECO, 2007).
Para Mirabete (2001, p. 103), o aborto teraputico provm ou da deficincia de
conhecimento mdicos, ou da no observncia dos princpios da assistncia pr-natal. Num
pas como o Brasil todavia, com o elevado nvel de pobreza, o precrio atendimento mdico
do Estado, a inexistncia de boas condies de sade e higiene, no descabida a justificativa
legal.
Existem outros meios para tentar salvar a vida das gestantes. A medicina nos dias
atuais, conta com extraordinrios recursos clnicos e cirrgicos que possibilitam resgatar tanto
a vida da me como a do feto, devendo-se pois envidar esforos para impedir que o nascituro
sofra qualquer leso ante as conseqncias da terapia empregada. (DINIZ, 2001, p. 57).

6.5.2 Aborto Sentimental

A doutrina procurou defender a tese do aborto sentimental, com a seguinte teoria:

Seria desumano constranger uma mulher, que j sofreu o dano da violncia carnal, a suportar
tambm aquele da gravidez, com vistas a um ser em formao que, no tendo ainda vindo
luz, no sujeito de qualquer direito. (C0STA JUNIOR, 2003, p. 389).

Art. 128. No se pune o aborto praticado por mdico

II Se a gravidez resulta de estrupo e o aborto precedido de consentimento da
gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. (Cdigo Penal).
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Mirabete e a maioria dos doutrinadores, dizem que est autorizado o aborto

sentimental (ou tico, ou humanitrio), aquele que pode ser praticado por ter a gravidez,
resultado de um estupro. Justifica-se a norma permissiva porque a mulher no deve ficar
obrigada a cuidar de um filho resultante de um coito violento e no desejado. Alm disso, o
autor do estupro uma pessoa degenerada, anormal, podendo ocorrer ao filho problemas
ligados hereditariedade. (MIRABETE, 2001, p. 103).
H quem ache que nada justificaria que se obrigasse mulher estuprada a aceitar o
fruto de sua involuntria desonra, uma vez que no teve culpa nem participao volitiva no
ato sexual que a fecundou. indubitavelmente uma situao carregada de emocionalismo e
por isso, conducente permisso legal do aborto, no sentido de no puni-lo.
Principalmente por determinar, que a presena dessa criana ser para ela uma
permanente recordao do sofrimento causado pela violncia sexual a que fora submetida.
preciso tolerar certos males para evitar outros maiores. O estupro terrvel e muito
doloroso e por isso, ilgico seria apaga-lo, como se isso fosse possvel, da memria da vtima
com outra violncia no menos inaceitvel, que a destruio da vida de um ser humano
inocente.
A brutalidade sofrida somente poderia ser reparada mediante uma adequada
assistncia mdica, psiquitrica, pois preciso lembrar, se assim no o for, que o trauma
sobreviver com a violentada pelo resto da vida. Independentemente do nascituro.
No art. 128, II, 2 parte do Cdigo Penal Brasileiro surge o problema nos casos em que
a gestante menor de idade, hiptese que s haver abortamento com o consentimento do seu
representante legal.
Ora, obrigar a gestante menor de idade a realizar o aborto contra a sua vontade,
submeter uma pessoa a tratamento desumano ou degradante.

Art. 5, III. Ningum ser submetido tortura nem o tratamento desumano ou

degradante. (Constituio Federal).

Mesmo que tenha sido estuprada necessrio que a vontade da gestante seja
respeitada pelo mdico e por seus familiares. E se a mesma achar que no necessrio o
abortamento, ento assim ser. Porm, se houver o seu consentimento, o mdico dever se
resguardar, consultando os familiares, o juiz e o promotor e se for o caso, ai ento, executar
sua vontade.
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Indispensvel o consentimento da gestante, ou de seu representante legal, se incapaz.

Necessrio, ademais, que o aborto praticado por mdico, que dever acautelar-se, solicitando
previamente o consentimento escrito, possivelmente com testemunhas. Se o processo
criminal, relativo ao estupro, estiver em curso, aconselhvel ouvir o juiz e o promotor. No
pode o mdico contenta-se com a mera alegao da gestante, de que foi estuprada. Seria
leviano se procedesse ao aborto, com a mera alegao. (COSTA JUNIOR, 2003, p. 389).
Existem doutrinadores que consideram ser desumano que se imponha mulher trazer
nas entranhas um ser que no gerado pelo amor, que s lhe recorda o momento de pavor por
ela vivido, assim como desumano tambm, ser impor-lhe que crie e alimente esse ente no
programado psicologicamente.
Diz Noronha (1996, p. 66) que a mulher violentada agravada na honra uma
maternidade odiosa, que d vida a um ser que lhe recordar perpetuamente o horrvel episdio
da violncia sofrida. Trata-se de um direito que a mulher tem, em reparar o mal que lhe foi
causado. Cuida-se de evitar que a mulher tolere duramente a infelicitada por haver sido
estuprada. E o fato de engravidar e ter um filho que seja produto de um crime monstruoso,
pois toda sua alma, seu organismo, seu sentimento se revoltam a se ver grvida por um ato to
violento.
Mas para que seja legal, o aborto no caso em estudo, tem que ser feito por mdico e
para sua garantia, bom que se obtenha por escrito a permisso da gestante ou de seu
representante legal facultada tambm para o procedimento, a assinatura de testemunhas. E, se
h processo criminal instaurado contra o estuprador, o juiz e o representante do ministro
Pblico devem ser consultados. Mas, a aprovao judicial no deve ser recusada, j que se
trata de um direito, disposto no art. 128 do CPB.
Previstos pelo Cdigo Penal Brasileiro desde 1940, o direito de decidir sobre um
aborto de estupro ou de risco de vida da gestante est cerceado na prtica, pela dificuldade de
acesso aos hospitais pblicos que realizam a interrupo da gravidez.
A defesa dos direitos das mulheres, e o direito de optarem pelo aborto, em casos
especiais, so amplamente compreendidos pelo conjunto da sociedade brasileira. Pesquisas
realizadas por diferentes veculos de comunicao mostram claramente, que a populao
apia o direito ao aborto, em caso de estupro e risco de vida para a gestante. (NORONHA,
1996).
O art. 128 do CPB um artigo muito polemico. Tal fato se deve a permissibilidade da
prtica abortiva, que tida como crime no art. 124 CPB, e certamente, vai contra todos os
anseios ideolgicos de toda sociedade.
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E mesmo que o art. 128 do CPB permita, trata-se de uma norma que viola um direito
maior e supremo, que a vida. Violando assim, consequentemente, a prpria constituio.
No caput do art. 128 diz: No se pune aborto praticado por mdico. Relacionando o
caput questo de ser ou no um crime, teria que se avaliar que se trata de uma coisa
absolutria ou uma excludente de ilicitude.
As escusas absolutrias so as causas pessoais que excluem a punibilidade, mas no
exclui o crime e nem a culpabilidade. S a pena excluda. J as excludentes de ilicitude, so
causas de excluso de antijuridicidade, causa de excluso de crime e tipos permissivos de
conduta. E levando-se em conta a vasta pesquisa doutrinria, pode-se dizer que, de acordo
com Mirabete (2001, p. 98), o aborto resultante de estupro causa de excluso de
criminalidade, embora a redao do dispositivo parea indicar causas de ausncia de
culpabilidade ou punibilidade.
Jesus (2005, p. 109) opina dizendo: A disposio no contm causas de excluso da
culpabilidade, nem escusas absolutrias ou causas extintivas da punibilidade. Os dois incisos
do art. 128 contem causas de excluso da antijuridicidade. Nota-se que o CPB diz que: No
se pune o aborto. Fato impunvel, em matria penal, fato lcito. Assim, h hiptese de
incidncia de um dos casos do art. 128, no h crime por excluso de ilicitude.
Portanto, diz-se que, quando licito, no h crime. E, se no h crime, o aborto de que
se trata o art. 128 legal, devendo o cdigo modificar o termo no h crime ao invs de
no se pune.
O que importa, que neste caso a mulher abortiva j se encontra fora do alcance de
qualquer penalidade, pois a mulher que se engravida de modo violento e contrrio ao seu
desejo, alm do que o pai estuprador, geralmente uma pessoa criminosa, desconhecida, sem
o menor escrpulo, podendo ainda ocorrer distrbios hereditrios. Portanto, tem o direito de
optar se quer ou no quer gerar um filho nestas condies.
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7 CONCLUSO

Determinadas leis restritivas de direitos so ineficazes nos objetivos moralistas, porm

eficazes na promoo da destruio social com a expanso do aborto ilegal. Dessa sorte e
seguindo essa linha de raciocnio, talvez fosse melhor a legalizao do aborto teraputico,
sentimental e eugnico: o primeiro, por representar risco substancial sade da gestante; o
segundo, por tornar possvel mulher optar pela interrupo de uma gestao resultante de
um ato involuntrio e violento, ou pelo prosseguimento, desde que suas condies
psicolgicas assim o permitam; e o terceiro, por oferecer mulher o direito de evitar o
nascimento de um ser com defeitos fsicos ou mentais.
Em contrapartida, certamente, esta postura encontraria resistncia nas instituies
religiosas, ticas e sociais, mas no podemos nos esquecer de que a tendncia histrica no
sentido de rejeitar essa oposio. As religies em sua maioria se mostram tolerantes ou
favorveis legalizao do aborto somente no tocante aos aspectos teraputicos e
humanitrios, encontrando-se resistncia acentuada no catolicismo que entende o ato como o
homicdio de um inocente.
Alegaes ticas de que seria o aborto a legalizao da imoralidade, estimulando dessa
forma a promiscuidade sexual, no merecem guarida, posto que a prpria histria demonstra
no ser verdade.
Por outro lado, contestaes sociais de que a legalizao aumentaria a taxa de abortos
so tambm recusveis: primeiro, porque a experincia histrica no autoriza a afirmao;
segundo, porque a realizao dos abortos em condies adequadas reduziria o flagelo social; e
terceiro, porque a criao paralela de mecanismos de controle eliminaria a maioria dos
inconvenientes.
Em nosso sistema legal, somente so permitidas duas formas de aborto legal: o
necessrio ou teraputico e quando a gravidez decorre de estupro, chamado de aborto
sentimental ou humanitrio. Temos, ento, a seguinte posio legal em nosso Cdigo Penal:
praticar o aborto crime, salvo quando praticado por mdico para salvar a vida da gestante e
quando a gravidez provm de estupro e vontade da gestante interromp-la. Tais excludentes
de antijuridicidade esto previstos no artigo 128, incisos I e II, do Cdigo Penal.
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