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Curso de
2011
2
permanecem segredos
A nossa Castlia no deve ser apenas uma seleco, deve antes de mais ser uma
hierarquia, um edifcio no qual cada pedra apenas ao todo deva o seu significado.
Abreviaturas
CC Cdigo Civil
CJ Colectnea de Jurisprudncia
Nota prvia
2
Antnio Manuel Hespanha, O Caleidoscpio do Direito, 2007, p. 5.
10
INTRODUO
1.1. Noo
3
A utilizao desta denominao no tem sofrido grande contestao, tendo entrado no lxico
jurdico sem reservas. Recentemente, porm, Paula Costa e Silva, A Nova Face da Justia, 2009,
p. 34-37, props a sua substituio para a de meios extrajudiciais de resoluo de controvrsias. A
Autora entende que a utilizao da palavra alternativa no faz sentido em termos tericos e
prticos. Parece-me porm prefervel manter a designao que j fez escola no nosso sistema.
11
entender, estudar a conciliao judicial ao lado dos outros meios de resoluo alternativa
de litgios, primeiro porque se trata de uma resposta alternativa ainda que em ambiente
judicial, segundo porque em mais nenhum lado se estuda e o seu exame importante em
termos de oferta de Justia.
A definio de resoluo alternativa de litgios deve, assim, ser alargada a todos os meios
de resoluo de conflitos que sejam diferentes da deciso por julgamento em tribunal
judicial. uma definio com uma aparncia pouco cientfica, mas o leitor ter a
pacincia de perceber que as definies so meros exerccios de racionalizao do caos,
no transformando a sua natureza.
Pode fazer-se uma distino entre os meios de resoluo alternativa de litgios consoante
trs diferentes critrios: voluntrio ou obrigatrio; adjudicatrio ou consensual; centrado
nos interesses ou nos direitos.4
4
Robert Niemic, Donna Stienstra e Randall Ravitz, Guide to Judicial Management of Cases in
ADR, 2001, p. 9-10.
5
Captulo VI.1.
6
Acrdo 11/2007, publicado no Dirio da Repblica de 25 de Julho.
7
Se esta disponibilidade uniltaral (s do autor) ou se de ambas as partes matria que
trataremos no captulo respectivo.
12
Por fim, os meios de resoluo alternativa de litgios podem ter duas perspectivas
completamente diferentes: a dos direitos ou a dos interesses. A perspectiva dos direitos
claramente a tradicional, a dos tribunais judiciais. a que surge na arbitragem e em regra
na conciliao. Baseia-se na discusso dos argumentos legais de cada parte (incluindo
evidentemente a prova). A outra ptica de tratamento do problema verdadeiramente
nova para os juristas e por isso de difcil percepo. Tem como ponto de vista os
interesses das partes, individualmente consideradas, desconsiderando o que o Direito
determina sobre o seu caso. Tenta conciliar interesses e no direitos, procurando a
pacificao do conflito em detrimento da soluo juridicamente correcta. A mediao na
sua vertente facilitadora claramente um meio de resoluo alternativa de litgios
baseado nesta perspectiva.
H doutrina que utiliza esta distino, acrescentando ainda outra categoria: a baseada no
poder. Poder a capacidade de coagir algum a fazer algo que voluntariamente no
faria.9 So exemplos de exerccios de poder a agresso fsica (desde individual at s
guerras) e a greve. O poder tambm forma de resoluo de conflito quando existe uma
relao de dependncia entre as partes, quer se trate de relaes familiares, laborais,
8
Cfr. Infra ponto 3.2..
9
Ury, Brett e Goldberg, Resoluo de Conflitos, 2009, p. 40.
13
Podemos fazer referncia a alguns que parecem ser bastante interessantes: o mini-
julgamento (minitrial e o summary jury trial), a avaliao neutral prvia (early neutral
evaluation), a deciso no vinculativa (non binding ex arte adjudication).11
10
Stephen Golberg in Segunda Conferncia Meios Alternativos de Resoluo de Litgios, 2005,
p. 89.
11
Zulema Wilde e Lus Gaibrois, O que a mediao, 2003, p. 21-24; Fernando Horta Tavares,
Mediao e Conciliao, 2002, p. 42 e seguintes;
14
procedimento feito antes da produo da prova, nos casos em que ela muito
complexa.12
A avaliao neutral prvia foi desenvolvida nos tribunais federais da Califrnia, como
forma pr-judicial de resoluo de litgios. Numa sesso confidencial, as partes e os seus
advogados apresentam o caso perante um terceiro. Esse terceiro, que por regra um
advogado com experincia na matria, informa-as, ento, dos pontos fortes e fracos das
suas posies, iniciando-se de seguida a negociao do caso. O avaliador neutral pode
ainda assistir s tentativas de negociao. Este procedimento tambm utilizado numa
fase inicial da arbitragem, com o fim de organizar o caso para a sua entrada em tribunal.13
12
Robert Niemic, Donna Stienstra e Randall Ravitz, Guide to Judicial Management of Cases in
ADR, 2001, p.9; Stephen Golberg in Segunda Conferncia Meios Alternativos de Resoluo de
Litgios, 2005, p. 92, relata um mini-trial em que pode no existir terceiros neutrais, mas apenas
os advogados e os directores executivos das empresas em litgio.
13
Robert Niemic, Donna Stienstra e Randall Ravitz, Guide to Judicial Management of Cases in
ADR, 2001, p. 8; Frank Sander e Lukasz Rozdeiczer, Selecting an appropriate Dispute Resolution
Procedure, 2005, p. 394.
14
Brown e Marriott, ADR Principles and Practice, 1999, p. 12.
15
15
Fisher, Ury e Patton, Como Conduzir uma Negociao?, 2003. Cfr. infra captulo II.
16
Cruyplants, Gonda e Wagemans, Droit et pratique de la mdiation, 2008, p. 7.
17
Assim se faz no Centro de Arbitragem de Conflitos de Consumo de Lisboa
(www.centroarbitragemlisboa.pt) e no Centro de Arbitragem do Sector Automvel
(www.centroarbitragemsectorauto.pt).
18
Assim se fazia no CIMASA Centro de Informao, Mediao e Arbitragem de Seguros
Automveis (www.cimasa.pt), mas j no no seu substituto, o CIMPAS Centro de Informao,
Mediao, Provedoria e Arbitragem de Seguros (www.cimpas.pt).
16
nenhum mal ao mundo vem por existirem. Como se disse j, a Resoluo Alternativa de
Litgios tem de ser flexvel, viva, dinmica. No me preocupa de todo que haja peas que
no encaixam num perfeito puzzle dogmtico.
Uma terceira nota diz respeito arbitragem. A arbitragem diferencia-se dos restantes
meios de resoluo alternativa de litgios por ser adjudicatria e ter uma tradio j
bastante antiga. A caracterstica da voluntariedade s se verifica no princpio (na
conveno arbitral). A produo dogmtica abundante, inserindo-se no discurso jurdico
tradicional. A histria, o fim, o ambiente da arbitragem colocam-na muito mais perto da
tradio judicial do que dos meios de resoluo alternativa de litgios. Poderia, pois,
optar-se por no a incluir nestes mecanismos. No entanto, enquadra-se na definio
ampla adoptada de meios de resoluo alternativa de litgios, na medida em que no
judicial. Este aspecto suficiente para se integrar nesta disciplina, uma vez que no se
procura aqui a homogeneidade de mtodos de resoluo de conflitos, mas antes e
precisamente a variedade.
Por ltimo, a insero dos Julgados de Paz no mbito dos meios de resoluo alternativa
de litgios pode ser questionada, essencialmente porque se trata de um instncia de
resoluo de conflitos, no propriamente de um meio alternativo e diferente dos outros de
resolver os casos. Os Julgados de Paz, na sua verso actual, tero tido inspirao nos
tribunais multi-portas, instituio de justia imaginada por Frank Sander nos anos 70, na
qual existiriam vrias opes para resolver os litgios, oferecidas em funo da natureza
concreta dos mesmos.19 Assim, um processo num Julgado de Paz pode ser resolvido por
mediao, por conciliao ou por julgamento.
No so, portanto, meios de resoluo de litgios diferentes destes, antes uma forma de
organizao numa nica instituio destes meios. O seu estudo autnomo enquanto
instituio - numa disciplina como esta justifica-se porque se inserem em termos de
linguagem e teleologia com os meios de resoluo alternativa de litgios. So verdadeiros
centros de resoluo alternativa de litgios pelo que este o local certo do seu estudo.20
19
Carrie Menkel-Meadow, Roots and Inspirations, 2005, p. 19.
20
Paula Costa e Silva, A Nova Face da Justia, 2009, p. 15, defende a no integrao dos
Julgados de Paz numa disciplina de Resoluo Alternativa de Litgios por se tratar de instncias
17
1.2. Antecedentes
O sistema de justia oficial que hoje temos em Portugal surge aps a revoluo liberal,
como parte do seu programa poltico. At s revolues liberais, o sistema vigente
assentava no poder absoluto do monarca. Era este que ditava a lei, geralmente justificado
por uma legitimidade divina. Era este que dizia o direito e aplicava a justia. Detinha,
como se sabe, o poder absoluto. Ao seu lado, porm, conviviam diversos poderes,
assentes numa sociedade socialmente muito estruturada e localizada. O poder do rei
fazia-se sentir, mas o poder dos senhores locais era uma realidade to ou mais presente. O
ordenamento jurdico pr-oitocentista era, ento, essencialmente pluralista, correndo a
maior parte da vida margem do direito escrito.22
de deciso que aplicam o Direito, semelhantes, portanto, aos tribunais judiciais. Entende, assim,
que a matria deve ser leccionada na disciplina de Direito Processual Civil.
21
Paula Costa e Silva, A Nova Face da Justia, 2009, p. 21.
22
Antnio Hespanha, Lei e Justia: Histria e prospectiva de um paradigma, 1993, p. 13-19.
18
Este novo poder judicial seria reduzido funo da boca que pronuncia as palavras da
lei, na clebre expresso de Montesquieu, o terico da separao de poderes. Os juzes
no teriam autonomia interpretativa ou de aplicao do Direito, limitando-se, quais
mquinas de solues jurdicas, a proferir a deciso.
O legalismo (a identificao do Direito com a lei) foi desde a primeira hora posto em
crise, pelo simples facto de o seu fundamento legitimador a democracia no
corresponder realidade. Os cidados com acesso ao voto eram em nmero muito
inferior populao, estando reduzido aos homens com determinadas caractersticas
sociais e financeiras. Era, como se sabe, um regime muito elitista, com fraco ndice de
participao. Acresce que havia um grande alheamento das populaes em relao vida
poltica e ao Estado, permanecendo ligadas a prticas sociais geralmente aceites como
certas e vlidas localmente.
O legalismo foi, assim, rapidamente substitudo por outras formas de criao de Direito,
desde o reconhecimento das tais prticas sociais dominantes (o costume), at criao de
23
Antnio Hespanha, O Caleidoscpio do Direito, 2007, p. 20.
19
O certo , porm, que nos dias que correm se verifica continuamente um afastamento do
cidado perante o Estado e, em consequncia, em relao lei. Se perguntarmos a
qualquer pessoa se entende que a si que lhe compete a feitura da lei e que delega esse
poder atravs do voto, a reaco ser, no mnimo de estranheza. A distncia entre Estado
e cidado tem vindo a aumentar, para o que h diferentes e variadas justificaes. A isto
acresce ainda a circunstncia de o Direito ser uma realidade muito tcnica, caracterstica
notada por qualquer teorizador e pecha sempre presente de uma concepo democrtica
do Direito.24
24
Antnio Hespanha, O Caleidoscpio do Direito, 2007, p. 154.
20
A resoluo alternativa de litgios est ligada aos Critical Legal Studies, um movimento
crtico da lei que surgiu nos Estados Unidos da Amrica no fim dos anos 60. O
movimento tem uma origem essencialmente poltica, querendo com isto dizer que surgiu
da constatao de que o Direito no era um saber neutral (como a Fsica ou a
Matemtica), mas carregado de ideologia e programa. Era a expresso de uma vontade
todas as opes jurdicas constituam escolhas polticas.27
Afirmar isto era afirmar que valores que estavam no centro da ideologia dos juristas
desde o sc. XVIII como a racionalidade dos seus procedimentos no tinham
fundamento, constituindo apenas uma mscara de argumentos favorveis defesa de
certas posies dominantes na vida social ou na vida acadmica.28
25
Antnio Hespanha, Ideias sobre Interpretao, 2009, p. 39.
26
Antnio Hespanha, O Caleidoscpio do Direito, 2007, p. 213.
27
Antnio Hespanha, O Caleidoscpio do Direito, 2007, p. 229 e seguintes.
28
Antnio Hespanha, O Caleidoscpio do Direito, 2007, p. 231.
21
Mas h ainda outras razes, para alm da evoluo do pensamento jurdico e da crise da
justia, que contribuem para o aparecimento e desenvolvimento recente dos meios de
resoluo alternativa de litgios.
29
Carrie Menkel-Meadow, Roots and Inspirations, 2005, p. 19.
30
Joo Pedroso, Catarina Trinco e Joo Paulo Dias, Por caminhos da(s) reforma(s) da Justia,
2003, p. 32.
22
Repare-se que as partes, em processo civil, no podem sequer falar. A nica possibilidade
de dirigirem a palavra ao tribunal atravs do depoimento de parte, cuja exclusiva
finalidade a obteno de confisso. Ou seja, em processo civil apenas tem valor aquilo
que as partes dizem contra si prprias (os factos que lhes so desfavorveis).32
Ora, estes novos modelos sociais recebem resposta atravs de alguns meios de resoluo
alternativa de litgios, em especial da mediao, onde as partes so colocadas no domnio
do litgio. No apenas quanto ao seu desfecho (a obteno do acordo), mas tambm e
sobretudo quanto ao processo que a ele conduz.
A adeso das pessoas a sistemas de mediao ou similares tem precisamente a ver com
esta possibilidade de dominar o conflito. Uma das caractersticas essenciais da mediao
a atribuio de plenos poderes s partes (empowerment) justamente produto disto.
31
Erigido alis em pressuposto processual geral.
32
Artigos 552. e seguintes CPC e 352. CC.
23
Tendo isto como assente importante referir que no se pretende com estas palavras
defender a substituio do sistema tradicional de justia pela resoluo alternativa de
litgios. Acredito que a oferta pblica de justia, o servio pblico de justia deve ser
complementar, ou seja, deve conter diversas ofertas de justia. A sociedade hoje
complexa, diversificada. D origem a conflitos completamente diferentes que exigem
respostas diferenciadas. Uma dessas respostas e a mais importante ser sempre a
judicial. Neste sentido, deve pensar-se a srio numa reforma do direito processual
nacional (essencialmente o civil), substituindo o actual Cdigo por outro que permita ao
cidado compreender e rever-se na Justia do seu pas.
1.3. Em Portugal
H que fazer, ao nvel dos meios de resoluo alternativa de litgios, uma distino
importante em termos histricos. A arbitragem comercial, designadamente a arbitragem
internacional, tem uma histria diferente dos restantes meios que tratamos neste estudo.
A histria da arbitragem est intrinsecamente ligada histria do comrcio. A arbitragem
surge no perodo medieval como forma de resoluo de conflitos entre comerciantes nas
feiras europeias. A arbitragem tinha uma dupla vantagem: era rpida (como as feiras) e
permitia o julgamento atravs de regras comerciais diferentes das estatais. Estas duas
caractersticas fomentavam intensamente o comrcio.33
33
Cole e Blankley, Arbitration, 2005, p. 320.
24
Estima-se hoje que cerca de noventa por cento dos contratos internacionais contm
convenes de arbitragem.35
34
Francisco Cortez, A Arbitragem voluntria em Portugal, 1992, p. 372; Armindo Ribeiro
Mendes, Balano de 20 anos de vigncia da LAV, 2008, p. 14; Jos Duarte Nogueira, A
Arbitragem na Histria do Direito Portugus, 1996, p. 15.
35
Lima Pinheiro, Arbitragem Transnacional, 2005, p. 24.
25
Esta , portanto, uma crnica parte daquela que enquadra os restantes meios de
resoluo alternativa de litgios. Nesta outra histria tambm entra a arbitragem. Alis,
ter comeado por a este movimento novo de desenvolvimento pblico desta rea. Mas a
arbitragem de iniciativa pblica tem sido dirigida aos pequenos conflitos, com especial
incidncia nos litgios de consumo. No deixa de ser interessante que um mesmo meio de
resoluo alternativa de litgios a arbitragem - tenha a virtualidade de, em simultneo,
se adequar a litgios com caractersticas to diferentes.
Podemos dizer, embora sem comprovao cientfica, que o desenvolvimento dos meios
de resoluo alternativa de litgios em Portugal se iniciou na rea do consumo, atravs da
criao de centros de arbitragem de conflitos de consumo e de centros de informao
autrquica ao consumidor. Os centros de arbitragem de consumo so, em 2010, dez, oito
de mbito geral e dois de mbito sectorial, prestando servios de informao e de
mediao. Os Centros de Informao Autrquica ao Consumidor (CIAC), criados por
iniciativa das autarquias, no mbito das suas competncias especficas, com o apoio do
ento Instituto do Consumidor36, realizam a nvel local a informao sobre as temticas
36
Actualmente, Direco-Geral do Consumidor.
26
Um dos primeiros centros foi o de Lisboa, que iniciou a sua actividade em 1989, e est
hoje implantado como um organismo de sucesso na resoluo de conflitos de consumo.
Em 2009, foi criado o Centro Nacional de Informao e Arbitragem de Conflitos de
Consumo (CNIACC) que gerido pela Faculdade de Direito da Universidade Nova de
Lisboa, funcionando nas suas instalaes. Com a entrada em funcionamento deste Centro,
est disponvel em termos nacionais a arbitragem de consumo s empresas e
consumidores que a ela queiram aderir.
O forte impulso mediao surgiu com a criao dos Julgados de Paz. Nas diversas
actividades que precederam a sua criao, tornou-se clara a importncia da mediao
enquanto meio de resoluo alternativa de litgios.38 E nessa altura, em 2000/2001, que
comea a entrar no ordenamento jurdico portugus a mediao enquanto meio tcnico,
cientfico, at, de resoluo de conflitos. Surgem os primeiros cursos de mediadores e
exige-se a sua frequncia e a certificao pelo Ministrio da Justia para que os
mediadores possam exercer a sua aco nos Julgados de Paz.
Tendo em conta que os primeiros Julgados de Paz iniciaram a sua actividade em 2001,
a partir desta data que o mundo da mediao se desenvolve, atravs de mediadores
devidamente formados e credenciados. provvel que a profisso, mantendo-se o seu
sucesso e a aposta pblica nela, se venha a organizar atravs de uma associao de
interesse pblico. Para j, existe uma associao de mediadores39, mas a inscrio no
obrigatria para que a profisso possa ser exercida. Importa destacar que fora dos
Julgados de Paz e dos sistemas pblicos de mediao no obrigatria a frequncia de
curso certificado pelo Ministrio da Justia para realizar mediaes.
37
Mais informao em www.consumidor.pt, ver em Sistema Nacional de Defesa do Consumidor.
38
Lcia Vargas, Julgados de Paz e Mediao, 2006, p. 91 e seguintes.
39
Associao de Mediadores de Conflitos, mais informao em www.mediadoresdeconflitos.pt
27
Assim foram inseridas no Cdigo de Processo Civil duas importantes alteraes: uma
delas na regra das custas e outra atravs da insero de preceitos especficos sobe
mediao no Cdigo.
40
A lista actualizada dos existentes pode ser consultada no stio do Gabinete de Resoluo
Alternativa de Litgios do Ministrio da Justia (www.gral.mj.pt) ou no stio do Conselho de
Acompanhamento dos Julgados de Paz (www.conselhodosjulgadosdepaz.com.pt).
41
Estudo do ISCTE intitulado Alargamento da Rede dos Julgados de Paz em Portugal,
disponvel em www.conselhodosjulgadosdepaz.com.pt.
42
Para uma cronologia da instalao, cfr. Cardona Ferreira, Justia de Paz Julgados de Paz,
2005, p. 52.
43
Lei n. 21/2007, de 12 de Junho.
44
Conferir localizao dos servios em funcionamento em www.gral.mj.pt
45
Cfr. infra 3.7. as especificidades de cada um dos sistemas de mediao.
28
De acordo com o preceito, o autor poder afastar a aplicao da norma se demonstrar que
a parte contrria inviabilizou a utilizao dessas estruturas. Tal prova poder ser feita
atravs, por exemplo, do envio de cartas parte contrria propondo a utilizao da
mediao ou da arbitragem, seguidas de recusa ou de no obteno de resposta.
Em Maio de 2008 foi aprovada pelo Parlamento Europeu e pelo Conselho a Directiva
2008/52/CE relativa a certos aspectos da mediao em matria civil e comercial. A
Directiva foi j transposta para o nosso ordenamento jurdico, atravs do Decreto-Lei
29/2009, de 29 de Junho, que introduziu no Cdigo de Processo Civil quatro novos
artigos: o artigo 249.-A cuja epgrafe mediao pr-judicial e suspenso de prazos; o
artigo 249.-B, que trata da homologao de acordo obtido em mediao pr-judicial; o
artigo 249.-C sobre confidencialidade e o artigo 279.-A relativo suspenso da
instncia.
Sem prejuzo da sua anlise posterior no captulo da mediao, interessa desde j focar a
insero de normas sobre mediao no Cdigo de Processo Civil, uma vez que se trata de
mais um passo importante na construo de um sistema de justia plural. Ainda que a
incluso no Cdigo seja criticvel do ponto de vista sistemtico mais um golpe na sua
coerncia interna o certo que d relevncia mediao, muito maior do que se
estivesse regulada em lei extravagante.
Por outro lado, j anteriormente a Lei do Divrcio46, havia alterado o Cdigo Civil,
introduzindo no artigo 1774. uma norma sobre mediao, nos seguintes termos: Antes
do incio do processo de divrcio, a conservatria do registo civil ou o tribunal devem
informar os cnjuges sobre a existncia e os objectivos dos servios de mediao
familiar.
46
Lei 61/2008, de 31 de Outubro.
29
fcil de ver como o crescimento recente dos meios de resoluo alternativa de litgios
tem sido enorme. Este desenvolvimento tem sido feito essencialmente pelo poder
poltico, atravs de entidades pblicas, nuns casos em colaborao com entidades
privadas, noutros no. No podemos, porm, esquecer que tambm h iniciativas
exclusivamente privadas, designadamente centros que efectuam arbitragem e mediao.
difcil medir o maior menor sucesso dessa actividade, na medida em que os seus
resultados no so pblicos e as suas origens so muito diversificadas. Mas parece
evidente que o sucesso dos organismos privados e dos organismos pblicos andar a par.
47
este o teor da norma: Sem prejuzo do acesso, pelos utilizadores de servios de pagamento,
aos meios judiciais competentes, os prestadores de servios de pagamento devem oferecer aos
respectivos utilizadores de servios de pagamentos o acesso a meios extrajudiciais eficazes e
adequados de reclamao e de reparao de litgios de valor igual ou inferior alada dos
tribunais de 1. instncia, respeitantes aos direitos e obrigaes estabelecidos no ttulo III do
presente regime jurdico.
30
II
NEGOCIAO
2.1. Noo
De acordo com esta definio, todos somos negociadores: sempre que queremos alguma
coisa que est sob controlo de outro, negociamos ou tentamos negociar. Quando um casal
escolhe um restaurante para jantar ou decide com os filhos a hora de deitar; quando um
trabalhador discute um aumento com o chefe ou o preo de uma casa com um vendedor,
est a negociar. Quando dois advogados tentam chegar a um acordo sobre o valor de uma
indemnizao ou um grupo de empresas planeia um explorao conjunta de uma reserva
de petrleo; quando o ministro da educao procura um entendimentos com o sindicato
dos professores sobre o novo estatuto dos professores ou o presidente dos Estados Unidos
da Amrica conversa com o presidente da Rssia sobre segurana, tudo isto negociao,
todos so negociadores.49
48
Pedro Cunha, Conflito e Negociao, 2001, p. 49.
49
Fisher, Ury e Patton, Como Conduzir uma Negociao?, 2003, p. 15.
31
A negociao, como dizem Fisher, Ury e Patton, uma indstria em crescimento, porque
cada vez h maior interesse dos cidados em participar nas decises que lhes dizem
respeito.
H quem defenda, por esta razo, que a negociao no passa de uma mera, embora
essencial, componente destes outros meios de resoluo de litgios. E que, por isso, no
deveria ser autonomizada como um meio autnomo de resoluo de conflitos.54 Mas,
mesmo alguns autores que assim pensam entendem que o conhecimento de tcnicas e
estilos de negociao essencial a qualquer profissional.55
Parece-me, assim, importante dar a conhecer, ainda que de forma muito introdutria,
alguns conceitos bsicos de negociao, porque podem ser utilizados autonomamente ou
no mbito de outro mecanismo de resoluo do litgio. A razo de ser desta necessidade
50
Cruyplants, Gonda e Wagemans, Droit et pratique de la mdiation, 2008, p 6.
51
www.pon.harvard.edu
52
Bruce Patton, Negotiation, 2005, p. 279.
53
Cruyplants, Gonda e Wagemans, Droit et pratique de la mdiation, 2008, p 7; Jorge Correia
Jesuno, A Negociao, 2003, p. 16; Silvia Barona Vilar, Solucin extrajurisdiccional de
conflictos, 1999, p. 74.
54
Paula Costa e Silva, A Nova Face da Justia, 2009, no inclui a matria da negociao na sua
proposta de programa para uma disciplina nesta rea.
55
Brown e Marriott, ADR Principles and Practice, 1999, p. 104.
32
prende-se, ainda, com uma ideia pessoal de que os juristas, em especial os advogados,
participam frequentemente em negociaes a diversos nveis e que da maior utilidade
conhecerem perspectivas, modelos e tcnicas de negociao.
O mtodo dos princpios centra-se em quatro grupos de ideias: pessoas, interesses, opes
e critrios.
Quanto s pessoas, o mtodo defende a separao destas do problema, isto , que se tome
conscincia de que o problema em discusso diferente da pessoa que discute, de que os
aspectos estritamente pessoais no devem ser mais importantes que o assunto sobre o
qual se negoceia.59 Mas, para conseguir esta separao deve, primeiro, perceber-se o
56
Pedro Cunha, Conflito e Negociao, 2001, p. 85 e seguintes.
57
Jorge Correia Jesuno, A Negociao, 2003, p. 15; Silvia Barona Vilar, Solucin
extrajurisdiccional de conflictos, 1999, p. 71.
58
Fisher, Ury e Patton, Como Conduzir uma Negociao?, 2003, p. 16.
59
Fisher, Ury e Patton, Como Conduzir uma Negociao?, 2003, p. 35-40; Jorge Correia Jesuno,
A Negociao, 2003, p. 60; Jos Vasconcelos-Sousa, O que negociao, 1996, p. 131.
33
ponto de vista do outro. A capacidade de olhar a situao sob o ponto de vista alheio,
por mais difcil que seja, uma das mais importantes competncias que um negociador
pode ter.60 O essencial perceber-se que a verdade no suficiente para resolver o
problema, na medida em que cada uma das partes escolhe da verdade aquilo que lhe
interessa. As partes podem concordar que um perdeu o relgio e que o outro o encontrou,
mas divergirem quanto a quem deve ficar com o relgio. A percepo do outro, o que se
consegue atravs da comunicao e da descentralizao da sua posio, essencial neste
separar as pessoas do problema. Sem comunicao, no h negociao. Ouvir, tentar
fazer-se perceber, no interpretar o que os outros dizem, tentar ser objectivo e no
preconceituoso quanto aos outros, falar com um objectivo so aspectos que facilitam a
comunicao e devem ser utilizados em abundncia no modelo de negociao defendido
por Ury, Fisher e Patton.61
60
Fisher, Ury e Patton, Como Conduzir uma Negociao?, 2003, p. 42.
61
Fisher, Ury e Patton, Como Conduzir uma Negociao?, 2003, p. 51-56; Cruyplants, Gonda e
Wagemans, Droit et pratique de la mdiation, 2008, p 170.
62
Fisher, Ury e Patton, Como Conduzir uma Negociao?, 2003, p. 59-63; Silvia Barona Vilar,
Solucin extrajurisdiccional de conflictos, 1999, p. 72; Cruyplants, Gonda e Wagemans, Droit et
pratique de la mdiation, 2008, p 175.
63
Tambm conhecido como exemplo da laranja: Zulema Wilde e Lus Gaibrois, O que a
mediao, 2003, p. 58.
34
podem ser satisfeitos atravs de diversas posies diferentes, pelo que a negociao deve
focar-se na procura e satisfao dos interesses e no numa especfica posio.64
A tarefa de procurar os interesses por detrs das posies pode, porm, ser difcil. Implica
perguntar porqu; falar sobre os interesses, levando cada uma das partes a perceber os
seus e os da outra parte. E, estabelecidos os interesses objectivamente, os autores
defendem uma sua defesa intransigente, enrgica.65 Os negociadores devem ter uma ideia
clara e firme sobre os interesses e ser flexveis quanto s posies.66
Por ltimo, Fisher, Ury e Patton aconselham que se insista na utilizao de critrios
objectivos. Ou seja, ultrapassar as questes da vontade, necessariamente subjectivas,
procurando padres tcnicos ou critrios objectivos que mais facilmente conduzam ao
acordo.70 Quando uma das partes persistir numa ideia, revelando-se intransigente, deve
64
Jorge Correia Jesuno, A Negociao, 2003, p. 61.
65
Fisher, Ury e Patton, Como Conduzir uma Negociao?, 2003, p. 63-75.
66
Jorge Correia Jesuno, A Negociao, 2003, p. 61.
67
Fisher, Ury e Patton, Como Conduzir uma Negociao?, 2003, p. 77; Cruyplants, Gonda e
Wagemans, Droit et pratique de la mdiation, 2008, p 178.
68
Silvia Barona Vilar, Solucin extrajurisdiccional de conflictos, 1999, p. 73.
69
Jos Vasconcelos-Sousa, O que negociao, 1996, p. 132; Jorge Correia Jesuno, A
Negociao, 2003, p. 61.
70
Fisher, Ury e Patton, Como Conduzir uma Negociao?, 2003, p. 103 e seguintes.
35
insistir-se que o acordo obedea a critrios objectivos de forma a ser justo para ambas as
partes.71 a melhor forma de ultrapassar impasses baseados numa postura agressiva ou
defensiva das partes.72
A negociao de princpios foi criticada por ser ingnua, face a negociadores difceis ou
de m f.73 Perante negociadores intransigentes ou no adeptos desta abordagem, a sua
utilizao pode conduzir a maus resultados. Mas esta metodologia til em situaes em
que as partes tm uma relao continuada ou em que o resultado da negociao muito
importante para as partes.74
O modelo competitivo, baseado numa posio de negociao forte, gera situaes hostis,
focando-se na manipulao e no ganho, em vez da procura de solues aceitveis para
ambas as partes. Pretende-se que o adversrio ceda s presses da parte contrria.75 O
modelo tem vindo a ser abandonado, sendo mais frequentes as tentativas de encontrar
estratgias para o ultrapassar.76
71
Jorge Correia Jesuno, A Negociao, 2003, p. 61; Jos Vasconcelos-Sousa, O que
negociao, 1996, p. 132.
72
Cruyplants, Gonda e Wagemans, Droit et pratique de la mdiation, 2008, p 182.
73
Brown e Marriott, ADR Principles and Practice, 1999, p. 106; Bruce Patton, Negotiation, 2005,
p. 295 e seguintes.
74
Jos Vasconcelos-Sousa, O que negociao, 1996, p. 132; Silvia Barona Vilar, Solucin
extrajurisdiccional de conflictos, 1999, p. 71.
71.
75
Silvia Barona Vilar, Solucin extrajurisdiccional de conflictos, 1999, p. 71.
76
Brown e Marriott, ADR Principles and Practice, 1999, p. 109.
77
Pedro Cunha, Conflito e Negociao, 2001, p. 85.
78
Motivo de interesse tem tambm o modelo de observao proposto por Jos Vasconcelos-Sousa
em Para maior eficcia como mediador: conhecer a negociao!, 2006, p. 197 e seguintes. Com
claras influncias do modelo cooperativo, o autor prope a preparao, anlise e execuo do
processo negocial com base em trs elementos ou pontos de vista: contedo, pessoas e processo.
36
III
MEDIAO
3.1. Noo
A Lei dos Julgados de Paz define mediao nos seguintes termos: A mediao uma
modalidade extrajudicial de resoluo de litgios, de carcter privado, informal,
confidencial, voluntrio e natureza no contenciosa, em que as partes, com a sua
participao activa e directa, so auxiliadas por um mediador a encontrar, por si
prprias, uma soluo negociada e amigvel para o conflito que as ope. 79
H outras definies e com sede similar. Uma delas consta da Directiva 2008/52/CE do
Parlamento Europeu e do Conselho relativa a certos aspectos da mediao em matria
civil e comercial. Embora aplicvel apenas aos conflitos transfronteirios como so
definidos no seu artigo 2., tal no impede, porm, conforme dito no Considerando 8 da
Directiva, que os Estados-Membros adoptem os seus princpios e disposies a processos
de mediao domsticos. Foi precisamente esta a opo tomada pelo Estado portugus ao
transpor a Directiva para o Cdigo de Processo Civil80, atravs do aditamento dos artigos
79
Artigo 35. da Lei 78/2001, de 13 de Julho.
80
Atravs da Lei 29/2009, de 29 de Junho.
37
Mais diz ainda a Directiva que a mediao conduzida por um juiz que no seja
responsvel por qualquer processo judicial relativo ao litgio em questo se insere ainda
no conceito. E que ficam excludas as tentativas do tribunal ou do juiz no processo com
vista soluo do litgio por acordo.
81
Artigo 3. da Directiva.
38
Este princpio fundador da mediao consta das noes legais de mediao se se atentar
bem nas suas letras: no artigo 35. LJP, quando referida a participao activa e directa
das partes que econtram por si prprias uma soluo; na Directiva, quando se refere a
voluntariedade na procura do acordo. Repare-se que em ambas as definies as partes
no o mediador so o sujeito da frase, so elas que chegam ao acordo.
A distino entre estes dois modelos tem representado uma diviso substancial na teoria.
Alguns mediadores tm colocado estas duas posturas em ngulos to diversos que parece
quase uma questo de f.82 H quem refira que a grande vantagem da mediao a
flexibilidade de procedimento e tcnicas, caracterstica que impede uma definio muito
precisa83, e que o essencial que a prtica se insira nos princpios essenciais da
mediao.84
82
Brown e Marriott, ADR Principles and Practice, 1999, p. 137; Roberts e Palmer, Dispute
Processes, 2005, p. 173.
83
Kimberlee Kovach, Mediation, 2005, p. 306.
84
Brown e Marriott, ADR Principles and Practice, 1999, p. 149.
39
A mediao praticada nos Julgados de Paz e nos sistemas pblicos de mediao (familiar,
laboral e penal) obedece a este modelo, assim como a formao obrigatria a que os
mediadores esto sujeitos para poderem realizar mediaes nestes sistemas.
Mediao ser assim apenas o mtodo de resoluo de litgios em que o mediador auxilia
as partes a comunicarem, conduzindo-as ao caminho do acordo que entendam possvel ou
adequado. O mediador essencialmente um facilitador, algum que coloca as partes no
trilho seguro e no as deixa descarrilar.
Repare-se que esta restrio no uma crtica aos modelos mais interventivos de
mediao. Pelo contrrio, parece-me que conforme as situaes concretas em disputa
poder fazer sentido que o mediador assuma uma postura de maior ingerncia. Estes
outros modelos de mediao no deixam de ser bons, apenas constato que o nosso
sistema jurdico assumiu que no so mediao.
85
Altero portanto a posio que j defendi anteriormente em Meios de resoluo alternativa de
litgios. Negociao, Mediao e Julgados de Paz, 2008, p. 737.
86
Cfr. infra 4.1..
40
linguagem tcnica, o procedimento formal e opaco, as partes nem sequer podem falar
se o pretenderem.88 O afastamento das partes do seu caso enorme e pretendido.89 Na
mediao, a postura exactamente a oposta: parte-se do princpio que as partes so as
pessoas que melhor colocadas esto para resolver o seu litgio. H uma ideia de
responsabilidade pessoal que se traduz na atribuio s partes do domnio do problema e
do processo. Enquanto em tribunal tudo lhes afastado, em mediao tudo lhes
entregue, dependendo delas o incio, o decurso e o fim da mediao.
As pessoas tm, assim, o domnio do processo na medida em que podem sair quando
quiserem, nada as obrigando, evidentemente, a chegar a um acordo. Mas tm, sobretudo,
o domnio do contedo, no sendo possvel qualquer soluo do litgio que no derive
delas. precisamente da aplicao inexorvel do princpio do domnio das partes que se
retira a impossibilidade de o mediador fazer sugestes sobre o contedo do litgio. O
mediador no deve de todo intervir quanto ao mrito, limitando-se a conduzir as partes no
caminho do dilogo e da mtua compreenso, com o fim de que estas renam as
condies para encontrarem, por si, o acordo. Este aspecto pode parecer estranho
primeira vista, mas muito importante na dinmica da mediao.
b. O segundo pilar da mediao relaciona-se com o seu fim. Ao contrrio dos meios
clssicos de resoluo de conflitos, que so construdos para a resoluo da disputa
apresentada pelas partes, a mediao d preferncia pacificao social, isto , tem como
objectivo sanar o problema, restabelecendo a paz social entre os litigantes. Este fim
sobrepe-se inteiramente questo do direito. No importa saber quem tem razo, mas
antes procurar resolver os problemas subjacentes ao aparecimento do litgio.
87
Brown e Marriott, ADR Principles and Practice, 1999, p. 130.
88
No processo civil, o depoimento de parte s admissvel quando requerido pela parte contrria
ou pelo juiz oficiosamente artigo 553. n.3 CPC.
89
Zulema Wilde e Lus Gaibrois, O que a mediao, 2003, p. 27.
41
Para que a mediao possa basear-se nos interesses, no deve haver intermedirios,
embora as partes possam estar assistidas. Isto levanta uma das importantes questes da
mediao e a que, porventura, tem dificultado a sua insero na nossa prtica social.
Refiro-me funo do advogado na mediao.91
A este propsito h trs questes a abordar: primeiro, a presena dos advogados nas
sesses de mediao; segundo, o seu papel nessas sesses e, terceiro, a possibilidade de
representao das partes por advogado (a sua substituio).
Em geral referido que os advogados devem ter acesso mediao, assistindo o seu
cliente.92 O tipo de interveno deve, porm, ser encarado de forma diferente do
tradicional o advogado no representa a parte e deve actuar de acordo com o esprito de
colaborao e procura do consenso adequado ao caso. O papel do advogado numa sesso
90
Lcia Vargas, Julgados de Paz e Mediao, 2006, p. 56.
91
Tenreiro Biscaia, O Sistema Tradicional de Justia e a Mediao Vtima-Agressor: o Papel dos
Advogados, 2005, p.89.
92
Vezzulla, Mediao Teoria e Prtica, 2001, p. 105; Zulema Wilde e Lus Gaibrois, O que a
mediao, 2003, p. 30.
42
93
Srdan Simac, Attorneys and mediation, 2009, p. 43.
94
Vezzulla, Mediao Teoria e Prtica, 2001, p. 105; Brown e Marriott, ADR Principles and
Practice, 1999, p. 131.
95
Srdan Simac, Attorneys and mediation, 2009, p. 38.
96
Relembre-se que os litgios submetidos aos Julgados de Paz tm como valor mximo a alada
do tribunal de 1 Instncia (5.000), pelo que no h patrocnio judicirio obrigatrio (artigo 8. e
38. LJP)
43
97
Organizada pela ento Direco-Geral da Administrao Extrajudicial, hoje Gabinete para a
Resoluo Alternativa de Litgios.
98
O mesmo ponto de vista foi defendido, tambm em Portugal, em 2008 por Srdan Simac,
Attorneys and mediation, 2009, p. 47.
99
Stephen Golberg in Segunda Conferncia Meios Alternativos de Resoluo de Litgios, 2005,
p. 93.
44
Por ltimo, a presena do advogado pode ser importante para controlar a actividade do
mediador, do ponto de vista da competncia e da deontologia. No sendo a mediao
pblica, a presena do advogado muitas vezes a nica forma de efectivo controlo
externo (por terceiro) da actividade do mediador. Um advogado aberto mediao para
o mediador um aliado e uma segurana.103
Insisto um pouco neste ponto porque, como j disse, tenho a intuio de que a mediao
necessita da advocacia para se integrar plenamente no sistema de Justia. natural que
haja resistncia mudana, nada de mais humano. Nada se faz abruptamente, pelo que a
100
Srdan Simac, Attorneys and mediation, 2009, p. 49.
101
Srdan Simac, Attorneys and mediation, 2009, p. 61 e seguintes.
102
Srdan Simac, Attorneys and mediation, 2009, p. 39.
103
Martine Bourry dAntin, Grard Pluyette e Stephen Bensimon, Art et techniques de la
mdiaton, 2004, p. 84.
45
O advogado pode, ainda, ser ter formao como mediador e exercer em simultneo estas
duas profisses. Isto verifica-se, alis, em muitos casos. O advogado no poder, porm,
ser mediador de casos em que tenha intervindo como advogado ou nos quais haja um
conflito de interesses. preciso algum cuidado nos casos em que o advogado tambm
mediador trata-se no essencial do mesmo problema que se verifica quanto aos
advogados que exercem simultaneamente as funes de rbitro.
3.4. O mediador
104
Luis Melo Campos, Mediao de conflitos: enquadramento institucional, 2009, p. 185.
105
Luis Melo Campos, Mediao de conflitos: enquadramento institucional, 2009, p. 184.
46
O mediador no negoceia com as partes, antes conduz a negociao que elas fazem entre
si.106 O mediador no aconselha nenhuma das partes, nem sequer as duas em conjunto,
antes promove uma explorao construtiva dos problemas.
Esta diversidade de formaes de base traz um problema para a mediao que tem de ser
encarado na formao e na fiscalizao. que h um padro de abordagem da mediao
que se relaciona com essa profisso de base: os advogados tm dificuldade em confiar na
capacidade de os mediados construrem sozinhos uma soluo; os juzes esperam
obedincia, pelo que quando dizem algo subentendem que o que est certo; os
psiclogos tm naturalmente tendncia para a terapia, procurando por vezes apenas as
106
Brown e Marriott, ADR Principles and Practice, 1999, p. 130.
107
Luis Melo Campos, Mediao de conflitos: enquadramento institucional, 2009, p. 181.
108
Retomarei ainda alguns aspectos especficos da figura do mediador no ponto 3.5..
109
Os cursos esto actualmente regulados pela Portaria n. 237/2010, de 29 de Abril.
110
Para uma discusso sobre o contedo da formao, cfr. Angela Lopez, Reflexo sobre a
formao de mediadores, 2009, p. 105 e seguintes.
47
Julgo que sero poucos os mediadores que exercem a profisso em exclusividade. Dado o
ainda pequeno mercado de mediao, no h trabalho suficiente para que a maior parte
dos mediadores possam prescindir do seu trabalho de origem. Esta concorrncia de
profisses pode dificultar a necessria contextualizao do mediador quando faz
mediao. Falando em especial dos advogados que so mediadores, evidente que ser de
manh advogado e tarde mediador coloca problemas concretos de posicionamento, que
devem ser conhecidos e objecto de reflexo pessoal.
A Lei dos Julgados de Paz estabelece, alis, que o mediador est impedido de exercer a
advocacia no julgado de paz onde presta servio (artigo 30. n.3), reconhecendo,
portanto, a importncia da separao dos papis.
111
Reflexes com a colaborao de rsula Caser.
112
Traduo portuguesa disponvel em www.gral.mj.pt.
48
O mediador deve ser independente e imparcial, no sentido corrente de que no pode ter
qualquer interesse pessoal no conflito mediado ou qualquer ligao com as partes. 113 Esta
independncia coloca, na prtica, problemas de difcil resoluo. Esta uma questo que
tem assumido na arbitragem enorme importncia e que, portanto, ser a objecto de
discusso mais alargada.114 Parece-me, alis, que os padres de independncia dos
rbitros devem ser idnticos aos dos mediadores. Ambos tm interveno na soluo de
litgios de terceiros, pelo que o sucesso e a equidade da sua interveno s so
alcanveis se forem em relao ao litgio e s partes indiferentes. claro que na
arbitragem onde o rbitro decide o caso este dever de independncia se coloca com
maior grau de importncia, mas ainda assim, julgo que o acertado colocar os padres de
independncia no mesmo plano. O mediador no decide, mas a sua interveno no litgio
pode ser determinante, na medida em que conduz as partes para o acordo. Assim, a sua
equidistncia em relao s partes e ao litgio tambm essencial.
O Cdigo Europeu de Conduta para Mediadores refere, no seu princpio 1.2., os seguintes
ndices de falta de independncia: uma relao pessoal ou profissional com uma das
partes; um interesse financeiro, directo ou indirecto, no resultado da mediao; o
mediador ou um elemento da sua organizao ter prestado servios que no de mediao
a uma das partes. Estes no so porm, na leitura do Cdigo, impedimentos absolutos
para que o mediador aceite o encargo de mediar. Nestes casos, o mediador deve ponderar
se est em condies para conduzir a mediao com total independncia e neutralidade.
Estas so as regras do Cdigo que constituem uma mera proposta de adeso. Parece-me
neste aspecto algo criticvel porque as situaes elencadas pem seguramente em causa a
independncia do mediador, dificultando sobremaneira o seu trabalho. No de todo
recomendvel que nestes casos aceitem ou prossigam com a mediao. Mas a verdade
113
DAntin, Pluyette e Bensimon, Art et techniques de la mdiation, 2004, p. 91; Cruyplants,
Gonda e Wagemans, Droit et pratique de la mdiation, 2008, p. 131 ; Guillaume-Hofnung, La
Mdiation, 2007, p. 71.
114
Cfr. infra 5.5., onde tambm se defende a no possibilidade e necessidade de distinguir entre
independncia e imparcialidade.
49
A Lei dos Julgados de Paz refere ainda que o mediador deve ser neutral, abstraindo-se
das suas convices pessoais no momento de executar as suas tarefas. A neutralidade
muito mais difcil de controlar do que a imparcialidade ou a independncia. H quem
entenda at que tal impossvel, na medida em que o afastamento dos nossos
preconceitos e profundos pensares nunca se faz at ao nvel do subconsciente.
Esta uma questo especialmente sensvel na mediao penal. O artigo 10. da Lei
20/2007, de 12 de Julho, refere-se questo da iseno do mediador, permitindo-lhe que
recuse ou interrompa a mediao quando perceba que no consegue suplantar os seus
pr-conceitos. algo a interrupo que no est previsto na generalidade das
mediaes, mas que deve ser encarado como sempre possvel. Mais uma vez cabe ao
mediador analisar, permanentemente, a sua actuao. Exige-se-lhe uma permanente
lucidez.116
115
Guillaume-Hofnung, La Mdiation, 2007, p. 72.
116
Guillaume-Hofnung, La Mdiation, 2007, p. 74.
50
117
Bettina Knltz e Evelyn Zach, Taking the best from Mediation Regulations, 2007, p. 668; Jean
Mirimanoff, Feasibility of mediation systems in Switzerland, 2009, p. 465; Drio Moura Vicente,
A directiva sobre mediao em material civil e commercial, 2009, p. 135.
51
Em sinal contrrio, o n. 4 artigo 447.-D CPC estabelece que suporta as suas custas de
partes, o autor que, podendo recorrer a estruturas de resoluo alternativa de litgios, opte
pela via judicial. De acordo com o preceito seguinte (n.5), as estruturas de resoluo
alternativa de litgios elegveis para este efeito sero definidas por portaria.118
Por ltimo, o novo artigo 279.-A CPC estatui a possibilidade de o juiz determinar a
remessa do processo para mediao, aparentemente sem colher previamente o
consentimento das partes.119 No entanto, ainda de acordo com esta norma a oposio
expressa de qualquer uma das partes impede a remessa. Do ponto de vista jurdico,
estritamente legal, fica garantida a voluntariedade, porque qualquer uma das partes pode
recusar participar na mediao, ainda antes do seu incio. No entanto, pode tambm dizer-
se que a parte pode no se sentir completamente livre para recusar liminarmente a
remessa do processo, na medida em que tal atitude contraria a vontade do juiz, podendo a
parte recear que tal lhe traga dissabores na resoluo do seu caso.
118
data em que se escreve, Janeiro de 2011, ainda no foi publicada essa portaria.
119
Ao contrrio, por exemplo, da regra constante do Code de procdure civile francs (artigo 131-
1). Cfr. Grard Pluyette, Prncipes et applications recentes ds dcrets ds 22 juillet et 13
dcembre 1996 sur la conciliation et la mdiation judiciaire, 1997, p. 507.
52
Num mundo perfeito (inteiramente racional) estes receios no seriam sequer objecto de
ponderao. Mas sabemos que no mundo real, feito de emoes, tais medos podem ser
legtimos.
Parece-me evidente que o cuidado do magistrado ter de ser enorme, na sua ponderao e
na forma de colocar a opo s partes. O juiz faz aqui o papel do mediador na pr-
mediao, explicando o procedimento, as suas vantagens e desvantagens, o modo como
funciona. No deve utilizar a sua influncia ou a sua presso de forma abusiva, nem deve
utilizar a mediao como meio de se libertar dos processos. Deve esclarecer as partes e
assegurar-se que h condies, ainda que mnimas, para a realizao da mediao.
Parece evidente que h uma tendncia para inserir a mediao nas opes das partes, no
propriamente fora, mas com elevado grau de persuaso. Caminha-se, pois, num
sentido que poder levar instituio da mediao obrigatria, sendo til reflectir um
pouco sobre os problemas que esta obrigatoriedade pode colocar.
A instituio da mediao obrigatria tem sido objecto de discusso por duas razes
diferentes. Em primeiro lugar, importa saber se faz sentido ou producente a existncia
de mediao obrigatria. Em segundo lugar, h que ponderar se se adequa s exigncias
constitucionais de acesso justia. So problemas diversos, de distinta natureza mas de
idntica importncia.
120
Paula Costa e Silva, A Nova Face da Justia, 2009, p. 43 e seguintes.
53
O recurso mediao considerado, nos Estados alemes que adoptaram tal regra, um
pressuposto processual, uma condio de admissibilidade da aco.121 A sanao deste
vcio processual seria, porm, possvel atravs da suspenso da instncia e consequente
reencaminhamento das partes para a mediao. Apesar de serem muitos os argumentos
que permitiriam a defesa desta posio, gerou-se alguma controvrsia sobre a sua
adequao lei da mediao obrigatria e aos seus fins.
Tal discusso culminou com uma deciso do Supremo Tribunal Alemo (BGH) de uma
deciso em que indefere um pedido da parte para que a instncia fosse suspensa, dando-
se incio ao processo de mediao. Em Novembro de 2004, o BGH122 decide que no
possvel a sanao da excepo dilatria, na medida em que o que a lei exige que tenha
havido mediao antes da propositura da aco. Isto porque, evidentemente, o que se
pretende que as partes recorram mediao antes de o processo dar entrada em tribunal.
Permitir a sanao da excepo frustraria os objectivos da lei.123
Nos Estados Unidos da Amrica a questo tambm foi colocada, tendo vrios tribunais
decidido que o direito de acesso justia no negado com a obrigatoriedade da
mediao, desde que este sistema no crie obstculo desrazoveis ao acesso ao tribunal,
como por exemplo custos ou demora excessivos ou ainda a obrigao de o mediador
revelar posteriormente o contedo da sesso em tribunal. Para alguns autores, para que a
mediao obrigatria se insira nos requisitos do processo equitativo (due process), tem de
reunir os seguintes requisitos: assegurar a confidencialidade, informao plena s partes
121
Paula Costa e Silva, A Nova Face da Justia, 2009, p. 51.
122
BGHZ, 161, 145-151.
123
Paula Costa e Silva, A Nova Face da Justia, 2009, p. 57.
54
No sistema ingls, tornou-se marca nesta matria o Caso Halsey125, decidido pelo
Supreme Court of Judicature em 2004. Esta deciso no surgiu a propsito de um sistema
de mediao obrigatria inexistente no ordenamento jurdico ingls , mas pelo facto de
a parte vencedora ter sido condenada nas custas do processo com fundamento na no
aceitao do convite da contraparte para entrar em mediao. Para resolver esta questo,
o tribunal comea por enquadrar a problemtica dos sistemas obrigatrios de resoluo
alternativa de litgios. Apoiando-se numa deciso do Tribunal Europeu dos Direitos
Humanos126 sobre o artigo 6. da Conveno Europeia dos Direitos Humanos, proferida a
propsito de uma conveno de arbitragem, o tribunal ingls entende que impor a
mediao violaria esse artigo 6, por se tratar de uma restrio inaceitvel ao direito de
acesso justia.
Esta deciso , sem dvida, algo conservadora, contribuindo pouco para a credibilidade e
fomento dos meios de resoluo alternativo de litgios. A sua posio precisamente
oposta jurisprudncia alem anteriormente referida. certo que houve posteriormente
algumas decises que vieram amenizar esta tendncia, mas a deciso de alguma forma
124
Roselle Wissler, The Effects of mandatory mediation: empirical research on the experience of
small claims and common pleas courts, 1997, p. 573
125
[2004] EWCA (Civ) 576.
126
Deweer v Belgium (1980) Series A, No 35; 2 EHRR 439.
127
The fundamental principle is that such departure is not justified unless it is shown (the
burden being on the unsuccessful party) that the successful party acted unreasonably in refusing
to agree to ADR.
128
Stuart Sime, Civil Procedure,2006, p. 469.
55
Por ltimo, uma breve referncia ao direito austraco. O Supremo Tribunal entendeu em
deciso de 15 de Julho de 1997, que a mediao no podia ser iniciada contra a vontade
das partes, tomando posio no sentido de que a mediao obrigatria no seria um
sistema adequado.129
Ainda de acordo com a mesma Autora, para saber se a mediao pr-judicial obrigatria
obedece aos padres constitucionais necessrio analisar se h justificao razovel para
a sua imposio. Para Paula Costa e Silva, obrigar a mediar pode ter duas justificaes.
Primeiro, uma afectao mais racional dos recursos da Justia; segundo, uma nova
abordagem ao conflito e forma da sua resoluo. Se em relao ao primeiro fim, no h
que distinguir nenhum tipo de litgio; em relao ao segundo, a Autora entende que nem
sempre o litgio se adequa mediao.131
Num sistema ideal, os meios de resoluo de litgios seriam alternativos em relao entre
si. Em funo do tipo de conflito, as partes deveriam ser reencaminhadas para o meio que
melhor o resolvesse. Todos os meios seriam alternativos entre si e obrigatrios em
conjunto. Este seria um sistema ideal, na lgica dos tribunais multi-portas de que falmos
inicialmente132.
129
Bettina Knltz e Evelyn Zach, Taking the best from Mediation Regulations, 2007, p. 671.
130
Paula Costa e Silva, A Nova Face da Justia, 2009, p. 71.
131
Paula Costa e Silva, A Nova Face da Justia, 2009, p. 71-2.
132
Cfr. supra p. 21.
56
Este tambm ser, porm, um sistema utpico ou, no mnimo, de realizao difcil a curto
ou mdio prazo. A posio a tomar tem assim de o ser face aos dados actuais do
problema.
Uma anlise atenta do direito de acesso justia facilmente nos leva concluso que o
que se pretende proibir o Estado de impedir o exerccio dos direitos pelos cidados. Ou
seja, se o Estado impedir que uma pessoa exera em tribunal o seu direito, estar a
esvazi-lo de contedo til. S deve, assim, falar-se de restries inconstitucionais ao
direito de acesso justia quando essa restrio impea efectivamente o exerccio do
direito.
Este argumento , porm, de prova difcil. Faltam ainda experincias, dados e o seu
tratamento em pases de tradio prxima da nossa.
Os estudos conhecidos, efectuados nos Estados Unidos da Amrica, diferem nos seus
resultados. Em alguns, concluiu-se que a taxa de sucesso na mediao voluntria e na
mediao obrigatria no diferia, rondando em ambas as situaes os 70%.135 Mas
noutros, a concluso a oposta: a taxa de acordo na mediao obrigatria inferior
(46%) da mediao voluntria (62%).136
133
Jos Alves Pereira, Mediao Voluntria, sugerida ou obrigatria?, 2006, p. 151; Paula Costa
e Silva, A Nova Face da Justia, 2009, p. 45; Roselle Wissler, The Effects of mandatory
mediation: empirical research on the experience of small claims and common pleas courts, 1997,
p. 572.
134
Bettina Knltz e Evelyn Zach, Taking the best from Mediation Regulations, 2007, p. 664.
135
Brett, Barsness e Goldberg, A eficcia da mediao, 2006, p. 157 e 164.
136
Roselle Wissler, The Effects of mandatory mediation: empirical research on the experience of
small claims and common pleas courts, 1997, p. 581.
137
Como se verifica no Direito Francs artigo 131-1 NCPC Grard Pluyette, Prncipes et
applications recentes ds dcrets ds 22 juillet et 13 dcembre 1996 sur la conciliation et la
mdiation judiciaire, 1997, p. 507.
58
Uma questo diferente, embora paralela a esta, a dos efeitos jurdicos de uma
estipulao pelas partes de uma conveno de mediao. Esta questo ser tratada no
ponto referente ao Direito da Mediao.138
138
Cfr. infra p. 64.
139
Moore, The Mediation Process, 2003, p. 67.
140
Vezzulla, Mediao Teoria e Prtica, 2001, p. 56.
59
Esta metodologia no ser boa em todos os casos e no deve ser assumida como um
dogma. Em casos complexos, designadamente em situaes em que haja mais do que
duas partes, a preparao da mediao essencial ao seu sucesso.
No modelo de Brown e Marriot as fases prvias sesso so apenas trs: introduo das
partes na mediao; compromisso e acordo sobre as regras da mediao; comunicao
preliminar e preparao da sesso.142
141
Moore, The Mediation Process, 2003, p. 68.
142
Brown e Marriott, ADR Principles and Practice, 1999, p. 154.
60
c. Ao longo destas fases, h tcnicas especficas que os mediadores devem utilizar. Por
exemplo, quando se trata de identificar interesses, importante desde logo estar bem
ciente da sua importncia para o sucesso da mediao. Depois, o mediador deve saber
ouvir e tomar ateno s declaraes, s generalizaes e s snteses para perceber quais
as necessidades das partes. Moore refere dois mtodos para descobrir interesses: o teste e
o modelo hipottico. O teste consiste em repetir o que ao mediador parece ser o interesse,
indo aproximando-se dele atravs dos reparos da parte. O modelo hipottico consiste em
propor uma srie de opes de acordo, no com a inteno de as ver aprovadas pelas
partes, mas de perceber as suas verdadeiras necessidades e interesses.144
A mediao familiar aquela que mais tradio tem no nosso ordenamento jurdico,
embora at agora tenha tido uma implantao muito restrita. O primeiro (e nico at
143
Vezzulla, Mediao Teoria e Prtica, 2001, p. 56-64.
144
Moore, The Mediation Process, 2003, p. 258.
145
Vezzulla, Mediao Teoria e Prtica, Lisboa, 2001, p. 61.
61
2008) Gabinete de Mediao Familiar foi criado em 1997, com competncia para
situaes de conflito relativas regulao do poder paternal na rea da comarca de
Lisboa. O Gabinete recebia processos enviados pelos tribunais da comarca de Lisboa nas
situaes em que o juiz, avaliando a aco, conclua que a mediao era o mtodo mais
adequado para resolver o problema. O acordo era depois sujeito a homologao pelo
tribunal, que verificava o interesse do menor.146
fcil de ver que quer o mbito material, quer o mbito territorial do Gabinete de
Mediao Familiar eram muitssimo insuficientes. A aposta nos meios de resoluo
alternativa de litgios tinha necessariamente de passar por aqui, por se tratar de uma rea
que foi sempre de aplicao privilegiada da mediao.
146
Lcia Vargas, Julgados de Paz e Mediao, 2006, p. 62; Albertina Pereira, A mediao e a
(nova) conciliao, 2006, p. 190.
147
Mais informaes em www.gral.mj.pt
148
Despacho n. 18 778/2007, de 22 de Agosto, disponvel em www.gral.mj.pt.
62
No entanto, a actual formulao do artigo 279.-A CPC, que melhor tratarei no prximo
captulo, passou a exigir a homologao judicial, seguindo os termos da transaco. No
est isento de dvidas a aplicao deste preceito aos acordos obtidos na pendncia de um
processo judicial, ao abrigo do sistema de mediao familiar.
De acordo com o protocolo, os litgios que podem ser objecto deste sistema pblico de
mediao so aqueles em que no estejam em causa direitos indisponveis e que no
resultem de acidente de trabalho.150
Por ltimo, a mediao penal foi aprovada pela Lei n. 21/2007, de 12 de Junho, sendo
aplicvel apenas a alguns crimes particulares ou semi-pblicos, cuja pena no seja
149
Disponvel em www.gral.mj.pt
150
Artigo 1 do Protocolo.
63
superior a 5 anos. Quando se tratar de crimes semi-pblicos, h uma limitao aos crimes
contra as pessoas e contra o patrimnio. Tambm no possvel a mediao penal em
crimes contra a liberdade ou autodeterminao sexual, peculato, corrupo ou trfico de
influncia.151
Este diploma veio dar execuo a uma Deciso Quadro do Conselho de 2001 152, que
pretendeu introduzir nos Estados Membros uma diferente resposta ao ilcito penal. A
mediao vtima-agressor insere-se na linha da justia restaurativa, procurando uma
reparao efectiva da vtima e uma reabilitao do agressor, para alm ou em vez do seu
castigo.153 Levanta inmeras questes especficas e tem sido bastante discutida nos seus
diversos aspectos: proteco da vtima, coerncia com as finalidades prprias do direito
penal e papel do Ministrio Pblico.154 So questes muito interessantes, mas que no
podemos abordar agora.
151
Artigo 2. da Lei 21/2007, de 12 de Junho.
152
Deciso Quadro n. 2001/220/JAI, do Conselho, de 15 de Maro.
153
Brown e Marriott, ADR Principles and Practice, 1999, p. 295; Moyano Marques e Joo
Lzaro, A Mediao Vtima-Agressor e os Direitos e Interesses da Vtima, 2005, p. 27.
154
Cfr. AA. VV., A Introduo da Mediao Vtima-Agressor no Ordenamento Jurdico
Portugus, 2005.
64
Uma questo importante e muitssimo actual a dos efeitos da celebrao pelas partes de
uma conveno de mediao. certo que as partes, na sua autonomia privada, podem
acordar, no mbito de um litgio ou previamente sua existncia (no contrato), o recurso
mediao. Esta conveno tanto pode estar sozinha, como acompanhar uma conveno
de arbitragem. Neste caso, conhecida como multi-step clause, querendo com esta
expresso indicar-se que os contraentes acordam na resoluo do seu eventual litgio em
vrias fases ou degraus. Assim, numa clusula deste tipo, de acordo com a vontade das
partes, o litgio deve ser resolvido em primeiro lugar por mediao e, se esta no for bem-
sucedida, por arbitragem.
A validade de uma clusula deste gnero inquestionvel, porque, como disse, se funda
na autonomia privada das partes. Ponto j objecto de dvidas o dos seus efeitos,
designadamente quando h incumprimento. Numa situao em que uma das partes no
inicia a resoluo do litgio pela mediao, partindo logo para a arbitragem ou para o
tribunal judicial, coloca-se a questo de saber como deve este tribunal decidir caso a parte
contrria levante a questo.
A questo no foi ainda discutida no nosso ordenamento jurdico nem pela doutrina,
nem pela jurisprudncia. A Directiva 2008/52/CE nenhuma norma contm sobre o
problema.155 No entanto, existem j ordenamentos jurdicos estrangeiros que iniciaram
esta discusso, alguns com norma jurdica expressa, a maioria sem.156
155
Bettina Knltz e Evelyn Zach, Taking the best from Mediation Regulations, 2007, p. 668.
156
A Lei austraca de mediao (Zivilrechts-Mediationsgesetz de 2004, disponvel em
www.ris.bka.gv.at) no contm norma sobre a questo. Bettina Knltz e Evelyn Zach, Taking the
best from Mediation Regulations, 2007, p. 671.
65
O direito belga estabelece, no artigo 1725 do Code Judiciaire157, que a invocao de uma
clusula de mediao implica a suspenso da instncia pelo juiz ou rbitro, que analisa a
validade da clusula antes de decidir.158 A estipulao de mediao impede, assim, o
tribunal de apreciar o litgio, obrigando as pessoas a recorrer mediao.
No direito francs, no existe regra que resolva o problema, mas a questo foi colocada
por diversas vezes na Cour de Cassation. A jurisprudncia no , porm, unvoca,
podendo encontrar-se trs teses: uma primeira de acordo com a qual a clusula tem
efeitos meramente obrigacionais, uma segunda que defende que a existncia da clusula
impede a admissibilidade do processo em tribunal e uma ltima, que entende dever
suspender-se a instncia.159
157
Disponvel em http://www.droitbelge.be/codes.asp#jud.
158
Cruyplants, Gonda e Wagemans, Droit et pratique de la mdiation, 2008, p. 52 e 99 ; Luc
Demeyere, The Belgian Law on mediation: an early overview, 2006, p. 91.
159
Charles Jarrosson, La sanction du non-respect dune clause instituant un prliminaire
obligatoire de conciliation ou de mediation, 2001, p. 752.
160
Xavier Lagarde, Lefficacit des clauses de conciliation ou de mdiation, 2000, p. 384 e
seguintes.
161
Charles Jarrosson, La sanction du non-respect dune clause instituant un prliminaire
obligatoire de conciliation ou de mediation, 2001, p. 753.
66
Xavier Lagarde defende mais ainda: para alm de ordenar a suspenso do processo, o juiz
deve ele prprio dar incio ao processo de mediao, disponibilizando os meios
necessrios para tal fim.164 uma posio ainda mais exigente que tem como pressuposto
uma eficcia plena, plenssima das convenes de mediao.
Por ltimo, uma terceira posio jurisprudencial defende ser mais adequada a suspenso
da instncia, com encaminhamento das partes para a mediao.165 De acordo com
Vincent e Guinchard esta a qualificao mais adequada.166
162
Charles Jarrosson, La sanction du non-respect dune clause instituant un prliminaire
obligatoire de conciliation ou de mediation, 2001, p. 755.
163
Charles Jarrosson, La sanction du non-respect dune clause instituant un prliminaire
obligatoire de conciliation ou de mediation, 2001, p. 758.
164
Xavier Lagarde, Lefficacit des clauses de conciliation ou de mdiation, 2000, p. 395.
165
Charles Jarrosson, La sanction du non-respect dune clause instituant un prliminaire
obligatoire de conciliation ou de mediation, 2001, p. 759.
166
Jean Vincent e Serge Guinchard, Procdure Civile, 1999, p. 183.
67
Este requisito, como fcil de ver, uma faca de dois gumes. Se por um lado a
executoriedade destas clusulas aceite em termos gerais, por outro lado s em face de
cada caso possvel decidir se esta inteno inequvoca, expressa atravs do desenho de
procedimentos de mediao, existe ou no. A acrescer a este casusmo na apreciao e,
logo, incerteza quanto ao resultado, est o problema de esta eventual invalidade da
clusula de mediao poder arrastar consigo, de acordo com a jurisprudncia norte-
americano, a prpria validade da conveno de arbitragem.168
Este pequeno percurso por alguns direitos estrangeiros deixou claro que as consequncias
de uma conveno de mediao so muito variadas, assumindo diversas naturezas e
graus.
167
Jason File, United States: multi-step dispute resolution clauses, 2007, p. 33.
168
Jason File, United States: multi-step dispute resolution clauses, 2007, p. 34.
68
litgio, pelo que se invocada, o tribunal judicial ter de extinguir a instncia e remeter as
partes para o processo arbitral.169
A sano parece de pouca monta, at porque, como se disse, ser difcil provar o nexo de
causalidade entre o incumprimento da conveno de mediao e os eventuais danos
impossvel demonstrar que o conflito se teria resolvido na mediao. Contudo, face aos
actuais dados legislativos, no me parece que haja outra soluo defensvel.
169
Este o efeito negativo do princpio da competncia da competncia, que ser desenvolvido
mais frente. Cfr. infra Captulo 5.4..
170
Xavier Lagarde, Lefficacit des clauses de conciliation ou de mdiation, 2000, p. 383.
171
Artigo 494. j).
172
Cfr. supra ponto 3.5..
69
3.8.2. A mediabilidade
Uma questo diferente da desta a do mbito dos litgios mediveis. A Directiva, no seu
artigo 1. n.2, restringe os litgios mediveis queles que respeitem a direitos
disponveis. A legislao portuguesa que a transps para o Cdigo de Processo Civil no
inclui qualquer restrio: o artigo 249.-A n.1 CPC admite a mediao de qualquer
litgio.173 A mediao , alis, aplicvel em domnios de clara indisponibilidade como o
Direito Penal ou o Direito da Famlia.
Repare-se que este requisito s existe para a arbitragem voluntria, no para a necessria,
como natural. Parece claro que a mediao em litgios respeitantes a direito
indisponveis quando directamente prevista pela lei no levanta quaisquer problemas a
h expressa autorizao legislativa para a mediao. Estes casos aproximam-se da
arbitragem necessria, embora haja sempre uma diferena essencial: na mediao o litgio
resolvido por acordo, atravs de cedncias mtuas entre as partes. No atravs da
aplicao de um regime legal, mesmo que imperativo.
173
Drio Moura Vicente, A directiva sobre mediao em material civil e comercial, 2009, p. 144.
174
Cfr. infra ponto 5.3.1..
70
Ora, de acordo com o artigo 299. CPC no permitida a transaco que importe a
afirmao da vontade das partes relativamente a direitos indisponveis. Esta norma pode
ter leituras diferentes.
Numa primeira impresso, significaria que no pode haver mediao sobre direitos
indisponveis, na medida em que o acordo a obtido no poder ser judicialmente
homologado. No entanto, Drio Moura Vicente defende que a mediao sempre
possvel, apenas no o sendo a homologao.177
Embora esta posio seja muito atractiva, no me parece defensvel: se tem de se aplicar
a regra da transaco e esta diz expressamente que no h transaco sobre direitos
indisponveis, no se pode dizer que se admite acordo em relao a direitos indisponveis.
A norma artigo 299. CPC clara neste campo. Por outro lado, este regime coerente
com igual exigncia que a lei estabelece para a arbitragem.
Esta concluso pode parecer algo estranha e seguramente bastante restritiva. O critrio da
disponibilidade na arbitragem com o qual este coerente tem vindo a ser criticado
175
Cfr. ponto 3.8.3..
176
Drio Moura Vicente, A directiva sobre mediao em material civil e comercial, 2009, p. 144.
177
Drio Moura Vicente, A directiva sobre mediao em material civil e comercial, 2009, p. 144.
71
pela doutrina e est hoje num ponto de viragem. Se ele for repensado e quando for
repensado - deve s-lo em conjunto para a mediao, conciliao e arbitragem.
Repare-se, porm, que este raciocnio se adequa apenas aos litgios em que se aplique ou
aplicaria caso haja ou no aco proposta o Cdigo de Processo Civil. A insero
sistemtica das normas de transposio da Directiva leva necessariamente a esta
concluso.180
Com isto no se pretende dizer que o no cumprimento de uma norma imperativa pelo
acordo obtido em mediao implica o seu no reconhecimento e executoriedade. Quer-se
178
Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, 1997, p. 201-2.
179
Drio Moura Vicente, A directiva sobre mediao em material civil e comercial, 2009, p. 134.
esta a opo da lei sua - Jean Mirimanoff, Feasibility of mediation systems in Switzerland,
2009, p. 472.
180
assim tambm na lei austraca de mediao Bettina Knltz e Evelyn Zach, Taking the best
from Mediation Regulations, 2007, p. 670.
72
apenas dizer que a anlise posterior. J o padro dessa anlise uma questo diferente,
que tratarei autonomamente j de seguida.
Um acordo obtido em mediao que preencha estes requisitos o que ser o normal
automaticamente ttulo executivo.182 A questo da executoriedade do acordo no se
coloca, assim, como em outros pases.183
181
Jos Lebre de Freitas, A Aco executiva, 2009, p. 57, em especial nota 44.
182
Drio Moura Vicente, A directiva sobre mediao em material civil e comercial, 2009, p. 138.
183
Apenas do ponto de vista da executoriedade internacional se poder tornar necessria
homologao judicial do acordo. Estaria aqui em causa, agora, a aplicao do artigo 58. do
Regulamento n. 44/2001, do Conselho, de 22 de Dezembro de 2000. Drio Moura Vicente, A
directiva sobre mediao em material civil e comercial, 2009, p. 138-9; Bettina Knltz e Evelyn
Zach, Taking the best from Mediation Regulations, 2007, p. 673. Cfr., ainda, Antnio Neves
Ribeiro, Processo Civil da Unio Europeia, 2002, p. 134.
73
Como justificar ento esta possibilidade?184 Poder a homologao ser uma espcie de
aco de anulao do acordo ao dispor de uma das partes?
184
Drio Moura Vicente, A directiva sobre mediao em material civil e comercial, 2009, p. 147,
explica-a unicamente atravs da eficcia internacional desses acordos.
74
H, portanto, uma vantagem, ainda que indirecta, nesta homologao. Talvez faa sentido
pedi-la em situaes em que os mediados (ou um deles) tenha algum receio quanto o seu
cumprimento futuro do acordo.
No nosso Direito, a Lei dos Julgados de Paz obriga homologao do acordo obtido em
mediao artigo 56. n.1 LJP. De acordo com o artigo 279.-A n.5, o acordo enviado
para o tribunal, seguindo-se o termos definidos para a transaco. Ora, os termos
definidos para a transaco so a homologao, como o estabelece o artigo 300. n.3
CPC. O que significa, portanto, que o acordo obtido em mediao em processo pendente
obrigatoriamente sujeito a homologao judicial.
185
mediao extra-judicial deve ser equiparada a mediao extra competncia dos Julgados de
Paz, prevista no artigo 16. n.3 LJP, na medida em que se trata tambm de uma mediao que
decorre sem que haja qualquer processo litigioso pendente.
186
Assim no Direito Francs - Grard Pluyette, Prncipes et applications recentes ds dcrets
ds 22 juillet et 13 dcembre 1996 sur la conciliation et la mdiation judiciaire, 1997, p. 518. No
direito belga a homologao tambm facultativa - Demeyere, The Belgian Law on mediation:
an early overview, 2006, p. 91.
187
Contra, defendendo que deve haver sempre homologao judicial do acordo obtido em
mediao, Albertina Pereira, A mediao e a (nova) conciliao, 2006, p.194.
75
direito positivo obriga homologao, mesmo contra a vontade das partes, nos casos em
que haja processo pendente em tribunal.
Estando consagrada esta regra, essencial, ento, perceber qual o padro de anlise do
juiz na homologao.
A Lei dos Julgados de Paz nada diz sobre esta homologao. J as novas disposies do
Cdigo de Processo Civil contm regras cuja leitura poderia levar a resultados diferentes.
Em relao mediao pr-judicial, o artigo 249.-B n. 3 estabelece que a homologao
judicial visa a verificao da conformidade do acordo com a legislao em vigor. Por
outro lado, como acabmos de ver, o artigo 279.-A n. 5 CPC, relativo mediao em
processo pendente (judicialmente sugerida ou voluntariamente querida), remete para as
regras da transaco. Ora, o artigo 300. CPC estabelece que o juiz examina a validade do
acordo em funo do seu objecto e da qualidade dos intervenientes.
Por razes de coerncia do nosso ordenamento jurdico, parece-me melhor entender que
os padres de anlise para a homologao so idnticos, seja qual for a circunstncia do
acordo. Assim, quer a mediao seja pr-judicial, quer contempornea do processo ou
ainda que se trate de um acordo obtido em conciliao, os requisitos de anlise da
homologao devem ser os mesmos os constantes do artigo 300. CPC. Se pensarmos
bem, alis, estes no so muito diferentes em termos substanciais do que se trata no
artigo 300. CPC de saber se o acordo cumpre os requisitos legais daquele negcio
jurdico e, logo, se est conforme ao Direito.
188
Jean Cruyplants, Michel Gonda e Marc Wagemans, Droit et pratique de la mdiation, 2008, p.
67 e 72 ; Luc Demeyere, The Belgian Law on mediation: an early overview, 2006, p. 91.
189
Jean Mirimanoff, Feasibility of mediation systems in Switzerland, 2009, p. 473.
76
certo que o artigo 249.-B n. 3 se refere legislao em vigor, mas evidente que esta
expresso tem de ser interpretada como o sistema jurdico, na sua complexidade e
pluralidade, o que no se reconduz obviamente lei.
Deixamos de lado a questo da qualidade das partes necessrio que estas tenham
capacidade e legitimidade para concluir o acordo, o que se analisa nos termos gerais. 190
Interessa aqui apenas analisar o padro de anlise jurdica que o juiz tem de aplicar na
homologao. Sobre esta questo se tem pronunciado, sem grandes divergncias, a
doutrina nacional a propsito do artigo 300. CPC. Este preceito, no seu n.3, mantm-se,
alis, sem qualquer alterao desde 1939.191
190
Cfr., por todos, Joana Paixo Campos, A Conciliao judicial, 2009, p. 63.
191
Lebre de Freitas, Joo Redinha, Rui Pinto, Cdigo de Processo Civil Anotado Volume 1.,
2008, p. 576.
192
Lebre de Freitas, Joo Redinha, Rui Pinto, Cdigo de Processo Civil Anotado Volume 1.,
2008, p. 577; Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o Novo Processo Civil, 1997, p. 201.
193
Cfr. supra ponto 3.8.2.
194
Lebre de Freitas, Joo Redinha, Rui Pinto, Cdigo de Processo Civil Anotado Volume 1.,
2008, p. 577; Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o Novo Processo Civil, 1997, p. 198.
77
que o artigo 509. n. 3 CPC relativo conciliao manda o juiz ter em vista a soluo
de equidade mais adequada aos termos do litgio. Independentemente da noo de
equidade que se adopte195, seguro que a soluo a que se chega atravs da equidade no
idntica extrada do direito positivo (em sentido estrito).
preciso ainda tomar em ateno, porm, que o juiz no pode saber se houve ou no
afastamento em concreto de regras imperativas, na medida em que no h prova sobre os
factos alegados por qualquer das partes. Imagine-se uma situao em que o consumidor
aceita reduzir a metade uma indemnizao de que no poderia prescindir. O juiz no sabe
porque nada se provou se esta desistncia parcial implica ou no desistncia real do
direito. O direito at pode no existir de todo.
Por estas razes, o padro de anlise nunca poder ir muito mais alm da ordem pblica.
O juiz no pode saber se no esto a ser aplicadas normas imperativas porque no
possvel aplic-las no havendo uma verso factual determinada.
Este nvel de anlise , ainda, coerente com o fundamento de anulao das sentenas
arbitrais. Como se ver infra, a sentena arbitral pode ser anulada com base em violao
da ordem pblica. Este o nico motivo de anulao relativo ao mrito.196 E repare-se
que neste caso h produo de prova, h j uma verso factual definitiva. Se perante este
caso o sistema jurdico admite a no aplicao de normas imperativas (em litgios
respeitantes a direitos disponveis), por maioria de razo deve admiti-lo quando, no se
conhecendo os factos, a soluo encontrada para o litgio resulte de acordo entre as
partes.
195
A noo de equidade tratada infra a propsito da deciso arbitral. Cfr. ponto
196
E, ainda assim, polmico. Cfr. infra ponto 5.10.1.2..
197
Voltaremos ao tema da ordem pblica a propsito da sentena arbitral. Ver tambm Assuno
Cristas e Mariana Frana Gouveia, A violao de ordem pblica como fundamento de anulao
de sentenas arbitrais, 2010, p. 55.
78
3.8.4. Confidencialidade
H aqui que distinguir a situao das partes da do mediador. A obrigao das partes se
no houver normal legal apenas contratual. A do mediador decorre do exerccio da
sua profisso trata-se de sigilo profissional.201
No nosso ordenamento jurdico, porm, h algumas regras legais que impem essa
confidencialidade. A Lei dos Julgados de Paz, no seu artigo 52., impe a
confidencialidade como regra, obrigando as partes a subscrever um acordo de
confidencialidade. A Lei da Mediao Penal impe tambm a regra da confidencialidade
artigo 4. n.5 da Lei 21/2007, de 21 de Junho. Aqui a questo da prova assume especial
relevncia: se o arguido confessar na mediao, mas no se conseguir o acordo e o
processo seguir, no pode utilizar-se essa confisso como meio de prova. Nem sequer se
pode, alis, saber que ela existiu.
Uma diferente abordagem feita pela Directiva 2008/52/CE. Nos termos do artigo 7., a
mediao deve respeitar a confidencialidade, no podendo os mediadores, nem as pessoas
envolvidas na administrao do processo de mediao ser obrigadas a produzir provas em
processos posteriores. As excepes consagradas so trs: em primeiro lugar, se as partes
decidirem em contrrio; em segundo lugar, por razes imperiosas de ordem pblica, em
especial para assegurar o interesse da criana ou para evitar que seja lesada a integridade
198
Jean Cruyplants, Michel Gonda e Marc Wagemans, Droit et pratique de la mdiation, 2008, p.
75 ; Zulema Wilde e Lus Gaibrois, O que a mediao, 2003, p. 64.
199
Cardona Ferreira, Julgados de Paz Organizao, Competncia e Funcionamento, 2001, p.
70.
200
Jean Cruyplants, Michel Gonda e Marc Wagemans, Droit et pratique de la mdiation, 2008, p.
75 ; Brown e Marriott, ADR Principles and Practice, 1999, p. 131.
201
Cruyplants, Gonda e Wagemans, Droit et pratique de la mdiation, 2008, p. 75.
79
fsica ou psquica de uma pessoa; por fim, em situaes em que a divulgao do contedo
do acordo obtido por via de mediao seja necessria para efeitos de aplicao ou
execuo desse acordo202.
Parece-me, sem dvida, que se deve adoptar a regra da confidencialidade como princpio.
A confidencialidade essencial plena confiana no processo de mediao. Se as partes
souberem que o mediador pode posteriormente revelar o que ali foi dito, tero uma
postura completamente diferente da mediao, colocando em risco a sua utilizao como
meio de resoluo de litgios.
202
Como consta da Lei Modelo da UNCITRAL sobre a conciliao no comrcio internacional
(art. 9.).
203
Veja-se, a ttulo de exemplo, Alan Kirtley, The mediation privileges transition from theory to
implementation, 1995, p. 1-53; Annalisa Peterson, When mediation confidentiality and
substantive law clash, 2007, p. 199-219.
204
Disponvel em www.mediate.com
80
Perante o actual estdio do nosso ordenamento jurdico, parece-me claro que o legislador
quis impedir o afastamento da confidencialidade pelas partes (como lhe era permitido
pela Directiva), devendo entender-se que o mediador no pode, em regra, ser testemunha
205
Section 6 do Uniform Mediation Act.
206
Bettina Knltz e Evelyn Zach, Taking the best from Mediation Regulations, 2007, p. 681-2.
207
Luc Demeyere, The Belgian Law on mediation: an early overview, 2006, p. 89.
81
IV
CONCILIAO
208
uma tradio com fortes razes no direito alemo - Gabrielle Kaufmann-Kohler, When
arbitrators facilitate settlement: towards a transnational standard, 1995, p. 189.
83
Embora haja diferenas, em qualquer dos casos, falamos de conciliao realizada por
quem tem o poder de decidir: o juiz ou o rbitro do caso. Trata-se, pois, de uma
conciliao jurisdicional.
A prtica da mediao pelos juzes ganhou adeptos, que apresentam nmeros relevantes
sobre o seu sucesso.212
209
Gabrielle Kaufmann-Kohler, When arbitrators facilitate settlement: towards a transnational
standard, 1995, p. 187-206.
210
Regra 4(d), a que voltarei frente.
211
Peter Robinson, Adding judicial mediation to the debate about judges attempting to settle
cases assigned to them for trial, 2006, p. 378.
212
Peter Robinson, Adding judicial mediation to the debate about judges attempting to settle
cases assigned to them for trial, 2006, p. 348 e seguintes, refere uma experincia num tribunal da
California.
213
Peter Robinson, Adding judicial mediation to the debate about judges attempting to settle
cases assigned to them for trial, 2006, p. 376-8.
84
interessante, mais uma vez, notar que os argumentos a favor e contra a mediao
judicial so idnticos aos argumentos a favor e contra a conciliao judicial e que
retomarei frente. Esta confuso resulta, parece-me, da impossibilidade prtica em
distinguir modelos diferentes quando o juiz ou rbitro que conduzem a tentativa de
resolver o litgio por via de acordo. A presso consciente ou inconscientemente exercida
sobre as partes, a impossibilidade de observar a confidencialidade (porque esta protege
precisamente do julgador) e a eventual diminuio da imparcialidade do juiz so
caractersticas de qualquer tentativa de obteno de acordo, seja ela mais prxima das
especificidades da mediao ou no.217
Tendo em conta esta realidade, no me parece fazer sentido distinguir dois tipos de
prticas quando o juiz procura obter acordos nos casos que lhe esto atribudos para
214
Proposta de Lei sobre confidencialidade da mediao elaborada pela National Conference of
Comissioners on Uniform State Law em 2001 e revista em 2003, disponvel em
http://www.law.upenn.edu/bll/archives/ulc/mediat/2003finaldraft.pdf
215
Peter Robinson, Adding judicial mediation to the debate about judges attempting to settle
cases assigned to them for trial, 2006, p. 378.
216
James Alfini, Risk of coercion too great: judges should not mediate cases assigned to them for
trial, 1999, p. 13; Frank Sander, A Frendly Amendment, 1999, p. 24.
217
Edward Brunet, Judicial mediation and signaling, 2003, p. 234, chama mediao judicial
mediao musculada.
85
julgamento. Seja como for que ele conduza essas tentativas, estar sempre a fazer
conciliao. Repare-se que no estou a dizer que conciliao e mediao no sejam
tcnicas diferentes de resoluo de litgios, mas que o que os juzes ou rbitros fazem
quando tentam resolver o litgio por acordo no se pode distinguir e, por isso, sempre
conciliao.
218
Vezzulla, Mediao Teoria e Prtica, 2001, p. 83; Lcia Vargas, Julgados de Paz e
Mediao, 2006, p. 53.
219
Est prevista na Lei n. 95-125 de 8 de Fevereiro de 1995, artigos 21. a 26.. Emmanuel
Gaillard e Jenny Edelstein, Mediation in France, 2001, p. 75; Charles Jarronson, Les dispositions
sur la conciliation et la mediation judiciaries de la loi de 8 fvrier1995, 1995, p. 219. Nos EUA
feita por outros juzes a quem se vulgarizou chamar buddy judges - James Alfini, Risk of
coercion too great: judges should not mediate cases assigned to them to triak, 1999, p. 13.
86
Certo , porm, que a conciliao jurisdicional comporta em si uma caracterstica que faz
toda a diferena: as partes esto perante quem decide. Esta posio das partes modifica a
sua postura muito diferente o comportamento das pessoas quando esto perante
algum que pode decidir ou algum que no tem sobre o litgio qualquer poder. 223 Esta
diferena implica uma no aplicao de um dos princpios fundamentais da mediao, o
princpio do pleno domnio do processo pelas partes.
Por outro lado, o juiz tem um interesse directo na obteno do acordo, na medida em que
liberta a sua agenda de um processo. Ao contrrio do mediador, que no tem qualquer
interesse directo na resoluo do litgio, o juiz, por regra, quer que as partes
transaccionem, porque isso o liberta de um processo e do trabalho a ele inerente. As
partes, sentindo este interesse, podem sentir-se pressionadas, ainda que subtilmente, a
chegar a acordo.224 Mas o problema est no prprio juiz, que pode exercer, ainda que
inconscientemente, presso para a obteno do acordo. Ele parte interessado nesse
acordo, no no seu contedo, mas na sua existncia.
220
Zulema Wilde e Lus Gaibrois, O que a mediao, 2003, p. 35. Joana Campos, A
Conciliao Judicial, 2009, p. 14.
221
Vezzulla, Mediao Teoria e Prtica, 2001, p. 83; Lcia Vargas, Julgados de Paz e
Mediao, 2006, p. 54.
222
Brown e Marriott, ADR Principles and Practice, 1999, p. 138.
223
Frank Sander, A Frendly Amendment, 1999, p. 23.
224
James Alfini, Risk of coercion too great: judges should not mediate cases assigned to them to
triak, 1999, p. 13.
87
efectivo poder (ainda que se exera s depois) que altera a dinmica do mecanismo de
resoluo do litgio.
Justifica-se, ainda, o tratamento autnomo desta temtica para abordar questes como as
vantagens e desvantagens da conciliao, as suas tcnicas e discutir questes como a
eventual imparcialidade de um juiz demasiado activo na conciliao. Parece-me que
estamos ainda numa fase embrionria da discusso. Ainda h muito para discutir, ainda
h ideias sobre as quais necessria a reflexo.
Estes riscos no tm sido objecto de grande problema na maioria dos sistemas de civil
law, que prevem no s a possibilidade como a obrigao de o juiz procurar obter o
acordo. Assim se passa na ZPO alem, no CPC francs e no nosso CPC, como se
comeou por dizer.225 No direito norte-americano federal e no direito ingls, a tradio
no favorecia a conciliao, mas as reformas dos anos 90 vieram reforar o papel do juiz
enquanto conciliador.226 Esta importante alterao, relacionada tambm com um novo
225
Emmanuel Gaillard e Jenny Edelstein, Mediation in France, 2001, p. 75; Gabrielle Kaufmann-
Kohler, When arbitrators facilitate settlement: towards a transnational standard, 1995, p. 189.
226
Daisy Floyd, Can the judge do that? The need for a clearer judicial role in settlement, 1994, p.
50 e seguintes; Gabrielle Kaufmann-Kohler, When arbitrators facilitate settlement: towards a
88
interessante referir que nos Princpios do Processo Civil Transnacional228 esta matria
tratada no princpio 24, com algum detalhe. Estabelece-se que o tribunal, respeitando o
direito de as partes prosseguirem com o processo judicial, deve encoraj-las a alcanar
um acordo quando tal razoavelmente possvel. Mais referido que as partes, quer antes,
quer durante o processo, devem cooperar para a obteno de um acordo. Por fim, o
tribunal pode condenar em custas de forma a reflectir a falta de colaborao ou a m f de
uma das partes.
J no que diz respeito arbitragem, de acordo com o pargrafo 4(d) das IBA Guideline
on Conflicts of Interest in International Arbitration, um rbitro pode conduzir tentativas
de conciliao, mas exige-se que as partes dem o seu consentimento, renunciando,
assim, a objectar a continuao do rbitro aps o eventual insucesso dessa conciliao.
No entanto, a norma estipula que o rbitro deve renunciar se, em consequncia da
tentativa de conciliao, tiver dvidas sobre a sua capacidade de se manter imparcial.
As IBA Rules of Ethics for International Arbitrators regulam tambm esta matria. No
sua regra 8 determinam que os rbitros podem promover a conciliao apenas se as partes
transnational standard, 1995, p. 191; Carrie Menkel-Meadow, For and against settlement: uses
and abuses of the mandatory settlement conference, 1985, p. 493.
227
Marc Galanter, A Settlement judge, not a trial judge: judicial mediation in the United States,
1985, p. 14.
228
Aprovados pelo American Law Institute e pelo Unidroit Principles of Transnational Civil
Procedure, publicado pela Cambridge University Press, em 2004; na Uniform Law Review, 2004
(4), p. 750 e seguintes; tambm disponvel em
http://www.unidroit.org/English/principles/civilprocedure/main.htm.
89
assim o pedirem. A regra trata ainda da questo difcil da possibilidade de, em virtude da
conciliao, o tribunal arbitral promover reunies separadas com cada uma das partes.
Estas regras condensam aquilo que tem vindo a ser discutido pela doutrina e que, no
essencial, tm feito alguns autores duvidar sobre a bondade de os juzes participarem em
sesses de conciliao.
O problema essencial est na eventual perca de independncia do juiz por conduzir uma
conciliao. So diversos os autores que afirmam que aquilo que os juzes ouvem nas
sesses de conciliao pode influenciar a sua percepo sobre o litgio. Mas mais ainda:
comum os juzes fazerem avaliaes dos casos nestas fases, como forma de forar as
partes a alcanar o acordo. Essas avaliaes prvias, anteriores a qualquer produo de
prova, sendo prematuras, influenciam com enorme probabilidade aquilo que o juiz, caso a
conciliao falhe, ir decidir.229
229
Daisy Floyd, Can the judge do that? The need for a clearer judicial role in settlement, 1994, p.
67; Gabrielle Kaufmann-Kohler, When arbitrators facilitate settlement: towards a transnational
standard, 1995, p. 196; Carrie Menkel-Meadow, For and against settlement: uses and abuses of
the mandatory settlement conference, 1985, p. 511; Peter Schuck, The role of judges in settling
complex cases: the agent orange example, 1986, p. 361.
90
Por ltimo, a falta de regulamentao das diligncias de conciliao leva a que possa
haver injustia processual, por exemplo desigualdade entre as partes ou violao do
contraditrio.
Por estas razes, h doutrina que tem defendido que o juiz que preside conciliao deve
ser diferente daquele que julga. Um juiz ou rbitro que desenvolva a conciliao e que
no consiga que as partes cheguem a acordo no poder, nesta perspectiva, decidir o
processo.231 Percebe-se a regra, a cautela que lhe est subjacente. No entanto, no
podemos dizer que seja a posio dominante.
230
James Alfini, Risk of coercion too great: judges should not mediate cases assigned to them to
triak, 1999, p. 12-13; Carrie Menkel-Meadow, For and against settlement: uses and abuses of
the mandatory settlement conference, 1985, p. 508.
231
John Crastley, Judicial ethics and judicial settlement practices: time for two strangers to meet,
2006, p. 596; Carrie Menkel-Meadow, For and against settlement: uses and abuses of the
mandatory settlement conference, 1985, p.511.
232
Gabrielle Kaufmann-Kohler, When arbitrators facilitate settlement: towards a transnational
standard, 1995, p. 196
233
Marc Galanter, A Settlement judge, not a trial judge: judicial mediation in the United States,
1985, p. 9; Carrie Menkel-Meadow, For and against settlement: uses and abuses of the
mandatory settlement conference, 1985, p. 497.
234
Carrie Menkel-Meadow, For and against settlement: uses and abuses of the mandatory
settlement conference, 1985, p. 497.
91
fantsticos resultados destas diligncias. So textos muito ricos, embora com uma viso
muito emprica da realidade.235
Como vimos, no direito alemo, que ter provavelmente neste aspecto influenciado o
nosso, h uma obrigao de o juiz conciliar. No nosso artigo 509., o poder de conciliar
exercido discricionariamente pelo juiz na audincia preliminar, mas no na final, onde
obrigado a conciliar. O mesmo se passa nos Julgados de Paz. O artigo 26. LJP estabelece
que o juiz de paz tem um dever de conciliao.
No deixa, porm, de ser interessante que em Portugal, os juzes assumam, por regra,
uma posio cautelosa e pouco activa na conciliao. H, porm, algumas reas onde h
diferenas, com especial incidncia nos Julgados de Paz, mas em geral parece-me que a
postura dos juzes nas tentativas de conciliao essencialmente passiva.236
235
Frederick Lacey, The judges role in the settlement of civil suits, 1977, p. 1-26; Hubert Will,
Robert Merhige Jr e Alvin Rubina, The role of the judge in the settlement process, 1977, p. 203-
236.
236
Joana Campos, A Conciliao Judicial, 2009, p.
92
Em qualquer caso, o juiz ou rbitro ter de ter o cuidado de no se deixar influenciar pelo
que se passou nas tentativas de conciliao. A independncia e imparcialidade tem de
estar presente em todo o processo, pelo que o juiz ou o rbitro devem renunciar ou pedir
escusa caso o desenrolar da conciliao o ponha em causa.
ainda importante que o conciliador tenha a noo das tcnicas que pode utilizar, quais
as que so abusivas ou deontologicamente censurveis. H mtodos cuja utilizao, s
por si, faz as partes duvidarem da imparcialidade do julgador. sobre essas tcnicas que
falarei de seguida.
4.3. Tcnicas
Isto no significa, claro, que no haja procedimentos, alguns at pouco hortodoxos, que
sejam reportadas por juzes e utilizadas por eles. Outras vezes, a doutrina tem debatido se
algumas tcnicas da mediao podem ser utilizadas na conciliao. No essencial, o
problema centra-se em determinar se determinadas prticas so eticamente aceitveis ou
no.
237
John Crastley, Judicial ethics and judicial settlement pratices: time for two strangers to meet,
2006, p. 574.
93
Frederick Lacey defende que a melhor tcnica para se obter o acordo uma firme gesto
do calendrio processual, em especial a firmeza na marcao do dia do julgamento. O
essencial marcar uma data de julgamento relativamente prxima de forma a impedir
que as partes e os seus advogados deixem aquele caso para segundo plano. A iminncia
do julgamento obriga os advogados a trabalharem no caso e a colocarem a hiptese de
acordo. Ainda segundo este juiz, de acordo com a sua experincia a maioria dos
advogados bastante objectivo no momento de avaliar o seu caso, precisando apenas que
o juiz lhe d uma indicao sobre o valor que considera, dentro de um intervalo maior ou
menor, justo. Em casos mais difceis, Lacey defende uma discusso separada com cada
um dos advogados das partes, para discutir com eles os pontos fracos e fortes do seu caso.
Assim que a bolha de optimismo infundado dos advogados explode com as perguntas
informadas e intensivas do juiz, a conciliao bem-sucedida.238 claro, acrescenta o
autor, que apenas o juiz que estudou o processo poder fazer as perguntas certeiras.
Uma outra tcnica referida por diversos autores a conhecida como a do seguro no
Lloyds Bank. De acordo com a descrio do juiz Hubert Will, ao tentar a conciliao
coloca s partes o seguinte problema: imaginem que o ru pretende subscrever um seguro
no Lloyds Bank em Londres contra uma possvel condenao no processo em anlise.
Atravs de diversas perguntas sobre a probabilidade de ganhar e perder e dos valores em
disputa e tendo em conta, mais uma vez, a capacidade de os advogados serem objectivos
em relao aos seus casos, as partes acabam por chegar a um acordo.239
Outras tcnicas relatadas so, por exemplo, reunies separadas com cada um dos lados, o
chamado caucus, apenas com os advogados, com advogados e partes ou apenas com as
partes; garantia de confidencialidade quanto informao revelada nestas reunies;
avaliao das pretenses, incluindo admissibilidade de prova e provvel veredicto final;
238
Once the bubble of counsels unfounded optimism is exploded by a judges knowledgeable
and penetrating questions, a settlement results. Frederick Lacey, The judges role in the
settlement of civil suits, 1977, p. 15.
239
Hubert Will, Robert Merhige Jr e Alvin Rubina, The role of the judge in the settlement
process, 1977, p. 206.
94
Parece-me evidente que qualquer procedimento que coloque presso sobre as partes para
a obteno de um acordo no admissvel. O difcil est, claro, em saber quando existe e
quando no existe essa presso.
Tem sido volta do caucus que mais discusso tem surgido sobre as diligncias de
conciliao. Muito usada na mediao, foi importada por alguns juzes na sua prtica de
conciliao. Porm, os riscos para a credibilidade do processo e do juiz so bvios. Numa
destas reunies separadas, a parte pode revelar factos que a outra no tem oportunidade
de refutar. Poderia ocorrer, por isso, uma violao do contraditrio, um dos princpios
essenciais do processo justo.
240
John Crastley, Judicial ethics and judicial settlement pratices: time for two strangers to meet,
2006, p. 573-4.
241
Daisy Floyd, Can the judge do that? The need for a clearer judicial role in settlement, 1994, p.
55-56; Carrie Menkel-Meadow, For and against settlement: uses and abuses of the mandatory
settlement conference, 1985, p. 509.
95
das partes. Uma segunda hiptese permitir ou obrigar o rbitro a revelar esses factos
parte contrria, o que tem como bvia desvantagem a retraco das partes nestas reunies
separadas e, assim, eliminar o interesse da sua realizao. Por ltimo e mais
radicalmente, pode proibir-se a realizao do caucus, o que, na opinio da autora, no
positivo, na medida em que uma das mais teis ferramentas da conciliao.242
neste ltimo sentido que vo as IBA Rules of Ethics for International Arbitrators: de
acordo com a regra 8, o tribunal arbitral pode fazer proposta de acordo, mas sempre em
simultneo s duas partes, aconselhando-se ainda aos rbitros que expliquem s partes
que no desejvel a discusso dos termos do acordo sem a presena da outra parte.
242
Gabrielle Kaufmann-Kohler, When arbitrators facilitate settlement: towards a transnational
standard, 1995, p. 197-8.
243
Edward Brunet, Judicial mediation and signaling, 2003, p. 236.
96
No se quer porm com isto dizer que a conciliao no deve ser utilizada. Pelo
contrrio: parece-me muito til oferecer s partes esta outra forma de resolver o seu
litgio. Julgo, alis, que os juzes portugueses poderiam ter um papel mais activo nesta
conciliao, procurando desta forma diferentes modos de aplicao da justia. O seu fim
no deve ser libertar-se de processos esse ser um efeito positivo colateral mas
potenciar o seu trabalho enquanto administradores da justia.
Como disse inicialmente, este tpico est ainda em maturao. No foi ainda
verdadeiramente objecto de discusso e reflexo por parte da doutrina e da magistratura
portuguesa. Mas necessrio que o seja para que se possa construir um conjunto de
princpios gerais, prticas habituais, desejadas e indesejadas, que sirvam de guia prtico
nesta matria. A construo de um sistema de apoio funo de conciliao do juiz e
rbitro essencial para o seu desenvolvimento seguro e justo. A experincia dos Julgados
de Paz tem sido aqui extraordinariamente rica e vale a pena aproveit-la, estud-la,
critic-la para se aproveitar e melhorar estas prticas.
97
ARBITRAGEM
A doutrina actual tem adoptado esta ltima tese, na medida em que falamos de algo que
tem, sem qualquer dvida, um fundamento contratual (a conveno de arbitragem), mas
constitui uma actividade jurisdicional e conduz a uma deciso com eficcia
jurisdicional.246
Prova deste carcter misto , como se disse, a eficcia executiva da deciso judicial
(elemento pblico), por um lado, e a limitao da competncia do tribunal arbitral, por
outro, conveno de arbitragem (elemento privado). Marca, ainda, desta qualidade
jurisdicional so as garantias que a Lei da Arbitragem Voluntria estabelece para o
processo arbitral um processo arbitral s ser reconhecido com todos os seus efeitos ou
validado se cumprir as regras mnimas do processo justo.
Como se vem tornando habitual dizer, a arbitragem voluntria contratual na sua origem,
privada na sua natureza e jurisdicional na sua funo. A qualidade contratual advm da
244
Recentemente foi defendida uma quarta, autonomista, que coloca a arbitragem fora do mbito
contratual ou jurisdicional, situando-se num outro nvel, processual. Ver Manuel Barrocas,
Manual de Arbitragem, 2010, p. 45.
245
Manuel Barrocas, Manual de Arbitragem, 2010, p. 42-5; Lima Pinheiro, Arbitragem
Transnacional, 2005, p. 183-6.
246
Manuel Barrocas, Manual de Arbitragem, 2010, p. 45; Lima Pinheiro, Arbitragem
Transnacional, 2005, p. 187; Lebre de Freitas, Algumas Implicaes da Natureza da Conveno
de Arbitragem, 2002, p. 626; Srvulo Correia, A Arbitragem Voluntria no Domnio dos
Contratos Administrativos, 1995, p. 231.
99
fonte dos poderes jurisdicionais, o carcter jurisdicional resulta do contedo dos poderes
atribudos pelo contrato.247
A arbitragem voluntria regida pela Lei n. 31/86, de 29 de Agosto, diploma que sofreu
uma nica alterao - em 2003-, atravs do Decreto-Lei n. 38/2003, de 8 de Maro. As
alteraes introduzidas por este diploma foram cirrgicas, apenas abarcando os artigos
11 e 12. Embora tenham sido mudanas importantes em prol da autonomia da
arbitragem face aos tribunais judiciais, foram ainda insuficientes.
A Lei da Arbitragem Voluntria tem mais de 20 anos, praticamente sem alteraes. Viu
j serem aprovadas leis novas numa srie de pases prximos, como a Espanha, o Reino
Unido, a Alemanha, o Brasil, a Itlia ou a Suia.248 , por outro lado, rebelde
globalizao decorrente da crescente adopo pela maioria dos pases da Lei Modelo da
UNCITRAL.249
247
Ferreira de Almeida, Conveno de Arbitragem, 2008, p. 2-3.
248
Quanto aos diplomas em concreto, cfr. Lima Pinheiro, Arbitragem Transnacional, 2005, p. 68.
249
Lima Pinheiro, Arbitragem Transnacional, 2005, p. 67.
250
Disponvel em
www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration.html.
100
Uma alterao da legislao nacional neste mbito dada por todos como necessria
pode seguir dois caminhos: uma mera alterao da actual Lei ou a aprovao de uma
nova. Parece-me que a melhor soluo seria a elaborao de uma nova lei de arbitragem,
inspirada na Lei Modelo e com a preocupao de consagrar solues modernas e at
audazes. A actual confiana na arbitragem como meio srio e credvel de resoluo
alternativa de litgios permite dar este passo em frente.
251
Disponvel em http://arbitragem.pt/projectos/index.php. Todas as referncias so ao projecto
de 2010.
252
IBA Guidelines on Conflicts of interest in international commercial arbitration e IBA Rules on
taking of evidence in international commercial arbitration, verso de 2010, ambos disponveis em
http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx.
253
Disponvel em http://www.port-chambers.com. Ver em geral, Alexandre Soveral Martins,
Notas sobre o Procedimento de Arbitragem Segundo o Regulamento de Arbitragem da Cmara
de Comrcio Internacional de Paris (CCI), 2010, p. 567 e seguintes.
101
5.2. Espcies
254
Regulamento disponvel em http://www.iccwbo.org/court/arbitration/id4199/index.html
255
Regulamento disponvel em http://www.lcia-arbitration.com/.
256
Regulamentos disponveis em http://www.adr.org/sp.asp?id=28780
257
Para uma anlise detalhada destes problemas, cfr., por todos, Lima Pinheiro, Arbitragem
Transnacional, 2005 e, na doutrina internacional, Alan Redfern e Martin Hunter, Law and
Practice of International Commercial Arbitration, 2004.
102
Para alm destes, h ainda outros mais ligados arbitragem comercial, sendo de destacar
o Centro de Arbitragem Comercial da Cmara de Comrcio e Indstria Portuguesa. Sem
quaisquer restries quanto ao objecto do litgio, pode destacar-se o Centro de
Arbitragem da Ordem dos Advogados.
Este aspecto ser por diversas vezes referido, at porque levanta alguns problemas de
difcil resoluo. Mas importante que fique, desde j, bem esclarecido. Porque
258
Ferreira de Almeida, Conveno de Arbitragem, 2008, p. 2-3; Lima Pinheiro, Arbitragem
Transnacional, 2005, p. 188; Raul Ventura, Conveno de Arbitragem, 1986, p. 303.
104
contratual a fonte dos poderes do tribunal arbitral, este s tem poderes se houver contrato.
Assim, para que o tribunal arbitral seja competente, necessrio que o litgio em causa
esteja contemplado na conveno arbitral.
A conveno arbitral pode ser celebrada na pendncia de aco judicial, implicando, nos
termos do artigo 290. CPC, extino da aco. Neste caso ser um compromisso arbitral
e o juiz ter de verificar se o compromisso vlido em ateno ao seu objecto e
qualidade das pessoas.
O mais frequente, no entanto, a insero deste tipo de clusulas em contratos. Podem ter
as mais diversas formulaes, prever quase nada ou quase tudo, remeter para arbitragem
institucionalizada ou fixar critrios de constituio do tribunal arbitral. Dentro das regras
imperativas de direito privado (que nesta rea no so muitas), as partes podero
livremente convencionar o que entenderem.
Uma declarao negocial prxima desta a declarao unilateral de adeso prvia. Tal
declarao existe no nosso ordenamento jurdico em alguns centros de arbitragem de
consumo e significa uma adeso das empresas ao centro para a resoluo de litgios
futuros com consumidores. No se trata de clusula compromissria porque no h
contra-parte: a vinculao da empresa faz-se perante todos, uma declarao dirigida a
105
Esta , por diversas razes, a melhor qualificao. Em primeiro lugar, esta promessa,
sendo unilateral, necessitaria sempre da aceitao da parte contrria, pelo que nunca
poderia ter o efeito potestativo normal da conveno de arbitragem. Em segundo lugar e
mais importante, a derrogao do direito de aco que a celebrao da conveno
arbitral implica s pode verificar-se nos casos em que a lei o permite. Ora, a LAV
apenas estabelece como conveno arbitral a clusula compromissria e o compromisso
arbitral, no preenchendo os requisitos de nenhuma delas esta adeso prvia com carcter
genrico. Assim, a declarao unilateral genrica deve ser aproximada daquilo que antes
da actual LAV era o compromisso arbitral: uma mera promessa de celebrao da
conveno arbitral.260 Se, neste caso preciso, a parte que aderiu previamente no aceder
celebrao da conveno prometida, os efeitos sero puramente obrigacionais.
Ora, tal excepo no pode ter lugar quando exista meramente adeso unilateral prvia,
na medida em que esta no uma das modalidades que a lei reconhece como produzindo
esse efeito.262
259
Moura Vicente, A Manifestao do Consentimento na Conveno de Arbitragem, 2002, p.
998.
260
Galvo Teles, Clausula Compromissria, 1957, p. 214.
261
Lebre de Freitas, Algumas Implicaes da Natureza da Conveno de Arbitragem, 2002, p.
627.
262
A LAV/APA nada estabelece sobre esta questo.
106
b. Quanto ao acordo das partes, o nico problema a analisar relaciona-se com duas
normas do regime das clusulas contratuais gerais. No diploma legislativo que as regula
Decreto-Lei 446/85, de 25 de Outubro - encontram-se duas proibies cuja interpretao
no est isenta de dvidas.
A doutrina hesita um pouco na interpretao a fazer desta norma. Ser que a remisso
para a lei para a LAV? que se assim fosse, nada de novo estaria a previsto - no pode
haver arbitragens em Portugal que no respeitem os requisitos da LAV, pois as
respectivas decises seriam anulveis.
263
Moura Vicente, A Manifestao do Consentimento na Conveno de Arbitragem, 2002, p.
998. No mesmo sentido Maria Jos Capelo, A Lei de Arbitragem Voluntria e os centros de
arbitragem de conflitos de consumo, 1999, p. 115.
107
Parece claro que esta interpretao pressupe alguma desconfiana face arbitragem
enquanto processo extra-judicial de resoluo de conflitos. Ter sido, essa, realmente a
ideia do legislador. Mas no sero suficientes as garantias que a LAV oferece quanto a
igualdade e contraditrio? Se a questo de erro do consumidor, de falta de informao
ou de incompreenso em relao ao que a arbitragem o problema de consentimento,
de vontade. Em relao a esses eventuais vcios so aplicveis as regras gerais da
formao do contrato.265 O problema que nos ocupa de interpretao do artigo 21. h)
LCCG - outro: o dos limites da utilizao da arbitragem em conflitos com
consumidores.
A outra norma do diploma das clusulas contratuais gerais cuja aplicao arbitragem
discutvel o artigo 19. g) LCCG, que tem o seguinte texto: So proibidas, consoante o
quadro negocial padronizado, designadamente as clausulas contratuais gerais que ()
estabeleam um foro competente que envolva graves inconvenientes para uma das
partes, sem que os interesses da outra o justifiquem.
c. Nos termos do artigo 2. n.1 LAV a conveno de arbitragem tem de ter forma escrita.
Na expresso da lei, deve ser reduzida a escrito. Considera-se reduzida a escrito no s a
264
Acrdo de 4 de Outubro de 2005, Processo n. 05A2222.
265
Manuel Barrocas, Manual de Arbitragem, 2010, p. 224.
266
Lima Pinheiro, Arbitragem transnacional, 2005, p. 92; Raul Ventura, Conveno de
Arbitragem, 1986, p. 44.
108
ainda suficiente que estes documentos contenham apenas uma remisso para algum
documento em que uma conveno esteja contida.267 Trata-se da acepo ampla de forma
escrita, comum a instrumentos normativos internacionais (como a Conveno de Nova
Iorque ou a Lei Modelo da UNCITRAL).268
A acepo ampla de forma escrita resolve alguns problemas, mas cria outros. No
essencial os problemas tratados pela doutrina dizem respeito, primeiro, interpretao
desta remisso e, segundo, possibilidade de a conveno arbitral constar de documentos
electrnicos, designadamente de correio electrnico.
A LAV/APA resolve, no seu artigo 2. n.3, esta questo ao considerar que a exigncia
de forma escrita da conveno de arbitragem est satisfeita quando esta conste de
suporte electrnico, magntico, ptico, ou de outro tipo, que oferea as mesmas
garantias de fidedignidade, inteligibilidade e conservao.
Para responder a qualquer uma das questes de forma essencial perceber por que razo
se exige forma escrita. Repare-se que a conveno arbitral tem necessariamente forma
escrita, mesmo que o contrato a que diga respeito no esteja a ela sujeito e tenha,
inclusive, sido celebrado oralmente.
Julgo que as razes de forma so vrias, todas elas tendo importncia e sendo suficientes
para justificar a regra especial. Em primeiro lugar e evidentemente, a gravidade dos
efeitos da celebrao de uma conveno de arbitragem. O direito potestativo de
constituio do tribunal arbitral implica a renncia ao direito de aco judicial trata-se
267
Ver a este propsito o Caso Royalties - Acrdo STJ 23 de Outubro de 2003, Processo n.
03B3145.
268
Lima Pinheiro, Arbitragem transnacional, 2005, p.95; Moura Vicente, A Manifestao do
Consentimento na Conveno de Arbitragem, 2002, p. 999.
109
Parece-me, pois, que a exigncia de forma se explica pela necessidade de clareza quanto
existncia, objecto e contedo da conveno. Embora a renncia a parte do direito de
aco que na sua totalidade indubitavelmente indisponvel seja importante, julgo
que a questo da segurana na existncia e execuo da conveno mais relevante para
a exigncia da forma escrita.
Assim, o que interessa que haja possibilidade de determinao quanto a estes aspectos,
ainda que no seja inteiramente claro como se alcanou essa clareza ou se houve
realmente adeso de ambas as partes conveno.271
A preciso que a LAV/APA incorpora no seu artigo 2. n.3 vai, segundo julgo,
precisamente nesta direco. O que necessrio que o modo como a conveno existe
269
Moura Vicente, A Manifestao do Consentimento na Conveno de Arbitragem, 2002, p.
991.
270
Ferreira de Almeida, Conveno de Arbitragem, 2008, p. 11.
271
Os vcios da vontade relativos celebrao da conveno so, evidentemente, invocveis nos
termos gerais.
110
Tendo em conta esta concluso torna-se mais fcil analisar as duas questes supra
referidas: em primeiro lugar, qual a melhor interpretao para a conveno por remisso;
em segundo lugar, como tratar as convenes celebradas por meio de documentos
electrnicos.
A LAV/APA entra em maior exigncia, para alm de a remisso ter ser para contrato
celebrado em forma escrita, acrescenta-se que a remisso tem de ser feita de modo a fazer
dessa clusula parte integrante do mesmo contrato. Este ltimo requisito tem como fonte
o artigo 7. n.6 da Lei Modelo Uncitral.272 Da sua leitura conjunta percebe-se que o que
se pretende que a referncia feita pelas partes conveno de arbitragem seja de molde
a inclui-la no contrato.
Quanto aos documentos electrnicos o problema est apenas naqueles que no esto
assinados electronicamente, porque os que esto so equiparados a documentos
particulares, nos termos do Decreto-Lei n. 290-D/99, de 2 de Agosto. Os restantes
272
Cujo texto : The reference in a contract to any document containing an arbitration clause
constitutes an arbitration agreement in writing, provided that the reference is such as to make
that clause part of the contract.
273
STJ 23/10/2003, Proc. 03B3145.
274
RL 30/09/2010, Proc. n. 5961/09.1TVLSB.L1-8.
111
devem ser equiparados aos documentos no assinados, isto , aos telex, telegramas ou
outros meios de comunicao de que fique forma escrita, tal como est referido no artigo
2. n.2 LAV.
A propsito dos documentos electrnicos, Drio Moura Vicente faz uma distino entre
forma escrita e fora probatria plena.275 Os documentos assinados, porque s estes so
documentos particulares nos termos do artigo 373. CC, tm fora probatria plena
quanto s declaraes atribudas ao seu autor (artigo 376. n.1 CC). Os documentos no
assinados podem satisfazer o requisito da forma escrita, mas o seu valor probatrio difere
em funo das suas caractersticas. Esta est prevista, designadamente, nos artigos 368.
CC (reprodues mecnicas), 379. CC (telegramas) e 3. n.5 do Decreto-Lei n. 290-
D/99, de 2 de Agosto (documento electrnico ao qual no seja aposto uma assinatura
electrnica).
A falta de forma escrita da conveno arbitral gera a sua nulidade, nos termos do artigo
3. LAV. Esta nulidade implica a incompetncia do tribunal arbitral para dirimir o litgio,
pelo que fundamento de anulao da sentena arbitral artigo 27. n.1 b) LAV. Esta
nulidade pode, porm, ser sanada pela sua no invocao. Nos termos do artigo 21. n.3
LAV a nulidade tem de ser invocada at apresentao da defesa, ficando depois
precludido o fundamento de anulao (artigo 27. n.2 LAV).
275
Moura Vicente, A Manifestao do Consentimento na Conveno de Arbitragem, 2002, p.
1002.
276
Alan Redfern e Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration,
2004, p. 160.
112
277
Lebre de Freitas, Alcance da determinao pelo tribunal judicial do objecto do litgio a
submeter a arbitragem, 2002, p. 67.
278
A LAV/APA elimina, em coerncia com esta posio, a exigncia da preciso do objecto do
litgio (artigo 2. n.6).
279
A LAV/APA resolve a questo nestes termos, incluindo a inobservncia de todo o artigo 2.
como fonte de invalidade da conveno de arbitragem (artigo 3.).
280
Disponvel em www.iccwbo.org/court/english/arbitration/word_documents
113
Esta questo tem muita importncia porque impede a invocao da nulidade do contrato
como expediente de desaforamento do tribunal arbitral. Se bastasse parte no
interessada na jurisdio do tribunal arbitral, a invocao da nulidade do contrato onde a
conveno arbitral estivesse inserida, seria muito fcil impedir julgamentos por tribunais
arbitrais. Isto no significa que essa invalidade no possa ser alegada, assim como a
invalidade especfica da conveno de arbitragem. Mas, nestes casos o prprio tribunal
arbitral tem competncia para decidir sobre a sua competncia artigo 21. LAV. um
aspecto importantssimo da regulamentao da arbitragem que retomarei em ponto
autnomo.
281
Disponvel em www.lcia.org
114
5.3.4. Arbitrabilidade282
282
A maior parte deste ponto (a relativa arbitrabilidade objectiva) foi retirada do artigo que
escrevi com Cludia Trabuco, A arbitrabilidade das questes de concorrncia no direito
portugus: the meeting of two black arts, 2010.
283
Dois exemplos de arbitragem necessria: em matria de direitos de autor, artigo 221. n. 4 do
Cdigo de Direitos de Autor; em matria de patentes, no artigo 59. n. 6 do Cdigo da
Propriedade Industrial.
284
Ferreira de Almeida, Conveno de arbitragem, 2008, p. 85; Lima Pinheiro, Arbitragem
transnacional, 2005, p.111.
285
Paulo Otero, Admissibilidade da arbitragem voluntria nos contratos pblicos e nos actos
administrativos, 2009, p. 82.
115
No artigo 187. CPTA est ainda prevista a criao de centros de arbitragem destinados
composio de litgios no mbito das seguintes matrias: contratos, responsabilidade civil
da administrao, funcionalismo pblico, sistemas pblicos de proteco social e
urbanismo.287
Carlos Ferreira de Almeida defendeu, porm, que a qualificao de certo direito como
disponvel ou indisponvel no deve ser feita instituto a instituto, mas questo a questo.
Tambm assim entendeu Paula Costa e Silva, de acordo com a qual o critrio de
286
Joo Caupers, A Arbitragem nos litgios entre a administrao pblica e os particulares, 1999,
p. 5.
287
Actua neste mbito o CAAD Centro de Arbitragem Administrativa. Mais informaes em
www.caad.org.pt.
288
Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2004, p. 393.
289
Lima Pinheiro, Arbitragem Transnacional, 2005, p. 105.
116
As crticas foram recentemente reavivadas por Antnio Sampaio Caramelo, que afirma
que a disponibilidade um critrio de aplicao difcil, retomando para esse efeito os
conceitos de indisponibilidade absoluta e relativa desenvolvidos por Joo de Castro
Mendes. 294
Para Sampaio Caramelo, nenhuma das indisponibilidades parece ser a prevista na Lei de
Arbitragem Voluntria, porque qualquer uma delas representa um limite injustificado
290
Paula Costa e Silva, Anulao e Recursos da Deciso Arbitral, 1992, p. 922.
291
Ferreira de Almeida, Conveno de arbitragem: contedo, 2008, p. 86.
292
Ac. STJ de 3 de Maio de 2007, Proc. N. 06B3359.
293
Raul Ventura, Conveno de Arbitragem, 1986, p. 321.
294
Sampaio Caramelo, A disponibilidade do direito como critrio de arbitrabilidade do litgio,
2006, ponto 7.
295
Castro Mendes, Direito Processual Civil 1 Vol., 1994, p. 211.
296
Castro Mendes, Direito Processual Civil 1 Vol., 1994, p. 228. Tambm neste sentido, Paula
Costa e Silva, Anulao e Recursos da Deciso Arbitral, 1992, p. 922, nota 77. Cfr., porm, as
relexes sobre o tema no recente A Nova Face da Justia, 2009, p. 87.
117
Parece claro que a soluo no encontra atravs da simples leitura da lei, uma vez que
ultrapassa largamente a letra do artigo 1. n.1 LAV. Tem sido notrio na doutrina, que
segue alis a tendncia internacional, um alargamento do que se entende ser arbitrvel.
No h dvida que a arbitragem, alis como os restantes meios de resoluo alternativa
de litgios, tem conhecido um grande desenvolvimento nas ltimas duas dcadas. Este
desenvolvimento trouxe credibilidade e visibilidade arbitragem, acabando por arrastar
consigo uma maior abertura s contendas que podem ser dirimidos atravs dela.
297
Sampaio Caramelo, A disponibilidade do direito como critrio de arbitrabilidade do litgio,
2006, ponto 7.
298
Sampaio Caramelo, A disponibilidade do direito como critrio de arbitrabilidade do litgio,
2006, ponto 7.
299
Ferreira de Almeida, Conveno de arbitragem, 2008, p. 86; Luis de Lima Pinheiro,
Arbitragem Transnacional, 2005, p. 105.
118
til referir alguns dos Acrdos tratados para se perceber melhor esta evoluo
jurisprudencial.
300
Joana Galvo Teles, A Arbitrabilidade dos litgios em sede de invocao de excepo de
preterio de tribunal arbitral voluntrio, 2011.
301
Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 25 de Junho de 2009, Proc. N.
984/08.0TBRMR.L1-8.
302
Joana Galvo Teles, A Arbitrabilidade dos litgios em sede de invocao de excepo de
preterio de tribunal arbitral voluntrio, 2011, p. 16.
303
Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 24 de Novembro de 1997.
304
Acrdo do Tribunal da Relao de vora de 17 de Outubro de 1998.
305
Criticando expressamente as decises jurisprudenciais citadas, Lima Pinheiro, Arbitragem
Transnacional, 2005, p. 109. O Autor entende que a conveno de arbitragem s vlida se
celebrada aps a cessao do contrato de trabalho, momento em que os direitos so j
disponveis.
119
Esta tendncia no sentido da arbitrabilidade no tem sido, porm, seguida numa das reas
tpicas da arbitragem internacional: a dos litgios decorrentes de contratos de distribuio
comercial. Sampaio Caramelo comentou j o Caso Indemnizao de Clientela308,
chamando a ateno para a dificuldade que o Tribunal teve em lidar com a arbitrabilidade
da indemnizao de clientela, direito indisponvel nos termos do artigo 38. da Lei do
Contrato de Agncia (Decreto-lei n. 178/86, de 3 de Julho)309. O aresto confunde
arbitrabilidade com direito aplicvel, acabando por decidir que a eventual no aplicao
do direito imperativo (porque a clusula compromissria permitia o julgamento pela
equidade) implica a inarbitrabilidade do mesmo, embora seja disponvel.310 Como
veremos, esta linha raciocnio foi claramente ultrapassada em termos internacionais.311
306
Acrdo da Relao de Lisboa de 11 de Outubro de 1994, processo n. 0086041 e acrdo da
Relao de Lisboa de 5 de Junho de 2007, processo n. 1380/2007-1 (Caso trespasse).
307
Acrdo da Relao de Lisboa de 23 de Outubro de 2003, processo n. 3317/2003-6.
308
Acrdo do Tribunal da Relao de Guimares de 16 de Fevereiro de 2005, Proc. n. 197/05-1.
309
Sampaio Caramelo, A disponibilidade do direito como critrio de arbitrabilidade do litgio,
2006, ponto 8.
310
O Acrdo no inteiramente claro no seu raciocnio, mas parece-nos ser esta a concluso a
retirar das suas palavras.
311
No mesmo tipo de vcios incorreram os Casos Nova Delhi (STJ de 11 de Outubro de 2005,
proc. n. 05A2507) e Sementes de Milho (Relao do Porto de 11 de Janeiro de 2007, proc. n.
0636141). Cfr. Joana Galvo Teles, A Arbitrabilidade dos litgios em sede de invocao de
excepo de preterio de tribunal arbitral voluntrio, 2011, p. 22 e seguintes.
120
De acordo com a lei francesa (artigo 2060. do Cdigo Civil Francs), no so arbitrveis
litgios em matria de ordem pblica. A construo doutrinria e jurisprudencial deste
conceito tem sido muito restritiva, considerando poucas reas como inarbitrveis.314 A
ordem pblica vista como um limite ao poder decisrio dos rbitros e no como um
critrio de arbitrabilidade dos litgios.315
312
Sampaio Caramelo, A disponibilidade do direito como critrio de arbitrabilidade do litgio,
2006, ponto 2.
313
Patrick M. Baron e Stefan Liniger, A Second look to arbitrability, 2003, p. 29.
314
Alan Redfern e Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration,
2004, p. 164
315
Sampaio Caramelo, A disponibilidade do direito como critrio de arbitrabilidade do litgio,
2006, ponto 5.
316
Patrick M. Baron e Stefan Liniger, A Second look to arbitrability, 2003,, p. 46.
317
Patrick M. Baron e Stefan Liniger, A Second look to arbitrability, 2003, p. 34.
318
Patrick M. Baron e Stefan Liniger, A Second look to arbitrability, 2003, p. 46.
121
Na primeira, conhecida como Caso Mitsubishi, a Chrysler, uma empresa sua e uma
empresa japonesa acordaram na criao de uma outra empresa, a Mitsubishi Motors
Corp., com o intuito de vender automveis da marca Mitsubishi atravs dos agentes da
Chrysler fora dos Estados Unidos da Amrica. Esta empresa fez, ento, um contrato de
distribuio com um agente da Chrysler em Porto Rico, a Soler, acordo que continha uma
conveno de arbitragem. O acordo corria bem, at que a Soler comeou a diminuir o
nvel das suas vendas e a Mitsubishi decidiu suspender o envio de automveis. A
Mitsubishi props uma aco judicial no Federal District Court, pedindo que a Soler
fosse obrigada, de acordo com a Lei Federal de Arbitragem e a Conveno de Nova
Iorque, a tratar o litgio por via arbitral. A Soler defendeu-se alegando, entre outros
fundamentos, a violao das leis americanas da concorrncia (Sherman Act).319
Instituiu, aqui, a famosa doutrina do segundo olhar (second look doctrine), de acordo com
a qual o controlo do tribunal judicial pode fazer-se apenas depois da arbitragem. Isto ,
admite-se um conceito amplo de arbitrabilidade, mas o Estado reserva-se o direito de
validar posteriormente a deciso dos rbitros no que diz respeito aplicao do direito
319
O resumo foi retirado de James Bridgeman, The Arbitrability of Competition Law Disputes,
2008, p. 155. O caso est publicado em Mitsubushi Motors Corporation v Soler Chrysler-
Plymouth, 473 U.S. 614, L. Ed. Ed 444 (1985).
320
Posteriormente a jurisprudncia alargou a arbitrabilidade das questes de concorrncia
arbitragem domstica. Cfr. Renato Nazzini, A Principled Approach to Arbitration of Competition
Law Disputes: Competition Authorities as Amici Curiae and the Status of Their Decisions in
Arbitral Proceedings, 2008, p. 95.
321
Renato Nazzini, A Principled Approach to Arbitration of Competition Law Disputes:
Competition Authorities as Amici Curiae and the Status of Their Decisions in Arbitral
Proceedings, 2008, p. 95.
122
A questo tem levantado amplssima polmica, porque se por um lado tem a vantagem de
alargar o conceito de arbitrabilidade, afastando-o de vez da existncia de regras
imperativas no regime jurdico do direito litigioso, por outro tem a desvantagem de
estabelecer para os tribunais judiciais a possibilidade permanente de averiguarem o
mrito da deciso arbitral. Uma possibilidade de interveno que os cultores da
arbitragem pretenderam bem longe e difusa. Por outro lado, ainda, coloca difceis
problemas aos rbitros quanto sua postura e aplicao do direito nacional das partes
intervenientes ou dos eventuais pases de reconhecimento.323
Este aspecto do controlo estadual atravs da ordem pblica ser visto posteriormente,
embora se deva adiantar que entendemos no ser possvel defender o alargamento do
conceito de arbitrabilidade sem que se admita a violao de ordem pblica como
fundamento de anulao de decises arbitrais.324
A outra ocasio onde a questo se colocou foi o Caso Eco Swiss contra Benetton325,
decidido pelo Tribunal de Justia das Comunidades Europeias, em Junho de 1999. Em
Julho de 1986, a Benetton, a Eco Swiss e a Bulova celebraram um contrato de licena de
322
Patrick M. Baron e Stefan Liniger, A Second look to arbitrability, 2003, p. 54; Renato Nazzini,
A Principled Approach to Arbitration of Competition Law Disputes: Competition Authorities as
Amici Curiae and the Status of Their Decisions in Arbitral Proceedings, 2008, p. 97.
323
Patrick M. Baron e Stefan Liniger, A Second look to arbitrability, 2003, p. 49 e seguintes;
Renato Nazzini, A Principled Approach to Arbitration of Competition Law Disputes: Competition
Authorities as Amici Curiae and the Status of Their Decisions in Arbitral Proceedings, 2008, p.
103 e seguintes.
324
A esse propsito j se tomou posio em Assuno Cristas e Mariana Frana Gouveia, A
violao de ordem pblica como fundamento de anulao de sentenas arbitrais, 2010, p. 41-56.
No mesmo sentido), Sampaio Caramelo, A disponibilidade do direito como critrio de
arbitrabilidade do litgio, 2006, ponto 9, tambm em A Reforma da Lei da Arbitragem
Voluntria, 2009, p. 48.
325
Acrdo do TJCE de 1 de Junho de 1999, Eco Swiss China Ltd contra Benetton International
NV, Proc. C-126/97, CJ 1999, p. I-03055.
123
326
O resumo retirado de T. Diederik de Groot, The Impact of the Benetton Decision on
International Commercial Arbitration, 2003, p. 367.
327
T. Diederik de Groot, The Impact of the Benetton Decision on International Commercial
Arbitration, 2003, p. 368.
328
T. Diederik de Groot, The Impact of the Benetton Decision on International Commercial
Arbitration, 2003, p. 371.
329
O TJCE decidiu tambm e porm que a circunstncia de as normas do Tratado sobre
concorrncia serem de ordem pblica no obrigava a afastar a aplicao da regra de caso julgado,
conforme vigorava no direito holands, pelo que nenhuma consequncia prtica se retirava desta
deciso para a eficcia da deciso arbitral no caso Benetton. Ter sido tomado em considerao o
facto de nenhuma das partes ter levantado a questo da violao destas regras durante o processo
124
Em Portugal, estamos sem dvida num momento favorvel arbitragem, aceite pela
comunidade em geral e pelo Estado em particular.333 Esta grande abertura tem conduzido,
na prtica, ao esvaziamento do conceito legal de arbitrabilidade. Como se pode concluir
da jurisprudncia portuguesa supra-citada, o critrio da disponibilidade apenas tem
obstado arbitrabilidade dos litgios relativos a direitos absolutamente indisponveis, isto
, apenas se consideram inarbitrveis os litgios em que se impede em todos os casos e
circunstncias a constituio ou disposio do direito por vontade das partes. Nas
situaes em que as partes, aps a constituio efectiva do direito na sua esfera jurdica,
arbitral. T. Diederik de Groot, The Impact of the Benetton Decision on International Commercial
Arbitration,2003, p. 369.
330
Posteriormente, em 2005, uma deciso do English High Court, no Caso Eurotunnel (ET Plus
SA v Welters), veio confirmar tambm a arbitrabilidade de litgios em que estivesse em causa dos
artigos 81. e 82. do Tratado. James Bridgeman, The Arbitrability of Competition Law Disputes,
2008, p. 158.
331
Luca G. Radicati Di Brozolo, Antitrust: a Paradigm of the Relations Between Mandatory
Rules and Arbitration A Fresh Look at the Second Look, 2004, p. 23.
332
Alan Redfern e Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration,
2004, p. 164.
333
Nos ltimos anos tm-se multiplicado a criao, com incentivo pblico, de centros de
arbitragem, em diversas reas, desde a propriedade industrial at aco executiva.
125
podem dele livremente dispor, j admissvel a arbitragem. O que significa, ento, que
so arbitrveis os litgios em que estejam em causa direitos relativamente disponveis.
Indisponvel ser, assim, apenas o direito que no pode nunca deixar de ser exercido,
independentemente da vontade do seu titular. O que significa que, se determinado direito
irrenuncivel, para que seja relativamente indisponvel basta que o particular no seja
obrigado a exerc-lo, isto , que esteja na sua disponibilidade propor ou no aco
destinada ao seu exerccio.
Esta definio amplssima, como j referiu Sampaio Caramelo. Ter como limite
apenas os casos em que o exerccio do direito for tambm admissvel por via pblica.
Falamos, por exemplo, das situaes em que estejam em causa crimes pblicos334,
direitos colectivos ou difusos, como o patrimnio pblico ou alguns direitos relativos a
menores (mxime, a averiguao oficiosa de maternidade e paternidade335). Poder,
ento, dizer-se que no direito positivo portugus apenas se impede a arbitragem de
litgios em que iniciativa de exerccio do direito tambm pblica, querendo com isto
dizer-se que o Estado tem o dever, de acordo com o princpio da legalidade, de substituir-
se ao privado no exerccio do seu direito. S estes direitos so absolutamente
indisponveis e s estes no so arbitrveis.
334
Repare-se que os crimes particulares e semi-pblicos admitem mediao Lei 21/2007, de 12
de Junho. Mas h limites quanto s penas aplicveis a questo aqui no j de disponibilidade
do direito, mas da natureza pblica da sano (em especial da privativa da liberdade) que no
pode, evidentemente, ser aplicada por privados. O mesmo raciocnio se aplica s contra-
ordenaes.
335
Artigos 1808. e 1864. CC.
126
Cada uma das partes adquire reciprocamente um direito potestativo e uma sujeio: no
s tem direito a que o litgio seja resolvido por arbitragem, como assim fica obrigada se a
parte contrria o quiser.336-337
336
Ferreira de Almeida, Conveno de arbitragem, 2008, p. 93; Manuel Barrocas, Manual de
Arbitragem, 2010, p. 165; Lopes dos Reis, A excepo da preterio do tribunal arbitral
(voluntrio), 1998, p. 1119; Raul Ventura, Conveno de arbitragem, 1986, p. 301.
337
Este efeito no se verificar nas convenes celebradas por consumidores atravs de clusulas
contratuais gerais, caso se entenda, por interpretao do artigo 21. h) LCCG, que o consumidor
pode livremente optar entre os tribunais arbitrais ou judiciais. Cfr. supra ponto 5.3.3..
338
Ferreira de Almeida, Conveno de arbitragem, 2008, p. 93; Barrocas, Manual de Arbitragem,
2010, p. 168; Lima Pinheiro, Arbitragem transnacional, 2005, p.88; Raul Ventura, Conveno de
arbitragem, 1986, p. 380.
339
Lima Pinheiro, Arbitragem transnacional, 2005, p. 90.
127
Esta concluso , do ponto de vista terico, correcta, mas pode causar dificuldades
prticas em casos de actuao contraditria das partes. Imagine-se que, na pendncia de
uma aco arbitral, instaurada uma aco judicial e o ru no invoca a excepo de
preterio de tribunal arbitral. De acordo com a melhor teoria h revogao da conveno
de arbitragem, cessando de imediato os poderes do tribunal arbitral. Ele no tem j
jurisdio sobre o conflito, se prosseguir o processo as suas decises sero invlidas por
terem sido proferidas por tribunal incompetente.341 O problema que, ainda de acordo
com a plena autonomia da vontade na celebrao e na revogao da conveno de
arbitragem, a incompetncia tem de ser invocada (oportunamente) no processo arbitral
para que possa, posteriormente em aco de anulao, ser seu fundamento (artigo 27. b)
e n.2). A no alegao do vcio de incompetncia, gerada por inexistncia ou invalidade
da conveno de arbitragem, implica, como se referiu acima, a celebrao de uma
conveno tcita.
No se conhece nenhum caso em que uma situao deste gnero tenha ocorrido. Ela
resultaria, realmente, de uma actuao esquizofrnica de ambas as partes. A sua soluo
no me parece bvia o problema continua a ser de jurisdio, no de litispendncia.
Mas talvez faa sentido, por questes prticas, privilegiar a jurisdio do tribunal
(judicial ou arbitral) onde a aco foi primeiramente proposta. No, repito, porque se trate
340
Embora haja alguma jurisprudncia que, contra a letra da lei, a conhece oficiosamente cfr.
decises citadas por Patrcia Guerra, O Princpio da autonomia do tribunal arbitral quanto
apreciao da sua jurisdio, 2010, p. 51.
341
Barrocas, Manuel de Arbitragem, 2010, p. 168; Lima Pinheiro, Arbitragem transnacional,
2005, p. 90.
128
Quando o Cdigo de Processo Civil refere, no seu artigo 494. j) CPC, a excepo
dilatria de preterio do tribunal arbitral, sua inteno que o juiz analise
exaustivamente a existncia e validade da conveno invocada? Ou pretende apenas uma
aplicao automtica da absolvio da instncia, assim que a excepo alegada pelo
ru?
A regra est consagrada no artigo 21 n.1 LAV, numa formulao isenta de dvidas.
342
Barrocas, Manual de Arbitragem, 2010, p. 167; Lima Pinheiro, Arbitragem transnacional,
2005, p. 133.
129
O n.2 deste preceito consagra, ainda, a autonomia da conveno arbitral face ao contrato
em que est inserida. Esta regra significa que a invalidade do contrato onde a clusula
est inserida no acarreta automaticamente a invalidade da conveno arbitral. No
significa, repare-se, que ela seja sempre vlida, apenas que o tribunal arbitral pode
considerar o contrato invlido, mas a clusula vlida e, com isso, fazer prosseguir a aco
arbitral.343
Aspecto particular desta norma a sua parte final, quando ressalva que a conveno
nula quando se mostre que o contrato no teria sido celebrado sem a referida conveno.
Esta norma coloca algumas dificuldades de interpretao, no tendo, alis, paralelo em
legislaes estrangeiras.344
Analisar as hipteses que podem verificar-se na aplicao desta norma pode permitir a
sua melhor compreenso. S esto em causa situaes em que o contrato invlido. Se
este for vlido e a conveno invlida, o tribunal arbitral no tem competncia. Quando o
contrato invlido e a clusula invlida, o problema no se coloca e o tribunal arbitral
no tem igualmente jurisdio sobre o conflito. O problema existe apenas quando o
contrato invlido e a conveno vlida. Neste caso, a regra a da competncia do
tribunal, excepto se se provar que o contrato no teria sido celebrado sem a conveno.
necessrio demonstrar que o contrato invlido s foi celebrado por causa da conveno
de arbitragem (por sua vez vlida). Se assim for, a conveno invlida e, logo, o
tribunal arbitral incompetente.
A LAV/APA, como natural, elimina esta regra, consagrando com clareza o princpio da
autonomia da clusula arbitral face ao contrato onde esteja inserida (artigo 18. n.s 2 e
3).
Na sua formulao positiva o tribunal arbitral tem competncia para apreciar a sua
prpria competncia o princpio da competncia da competncia no traz dificuldades
343
Lima Pinheiro, Arbitragem transnacional, 2005, p. 121.
344
Lima Pinheiro, Arbitragem transnacional, 2005, p. 122.
130
H regimes, alis, que permitem uma imediata impugnao da deciso do tribunal arbitral
sobre a sua competncia para os tribunais judiciais.347 Proferida a deciso (interlocutria)
de que o tribunal arbitral competente, a parte que alegou o vcio pode de imediato
recorrer aos tribunais judiciais. Esta regra foi adoptada pela LAV/APA, no seu artigo 18.
n. 9: A deciso interlocutria pela qual o tribunal arbitral declare que tem
345
Lima Pinheiro, Arbitragem transnacional, 2005, p. 136; Teixeira de Sousa, Estudos sobre o
novo processo civil, 1997, p. 135.
346
Lima Pinheiro, Arbitragem transnacional, 2005, p. 140.
347
Lima Pinheiro, Arbitragem transnacional, 2005, p. 136 e seguintes.
131
competncia pode, no prazo de trinta dias aps a sua notificao s partes, ser
impugnada por qualquer destas perante o tribunal estadual competente.
importante realar que esta impugnao no ter efeitos suspensivos sobre o processo
arbitral, nos termos do artigo 18. n.10 LAV/APA. Se assim no fosse, estaria aberta a
porta para manobras dilatrias de uma das partes.
H aqui trs nveis possveis de apreciao. Em primeiro lugar, pode defender-se que os
tribunais judiciais no devem analisar qualquer questo que possa implicar a
incompetncia do tribunal arbitral, suspendendo a instncia judicial e remetendo o
processo para o tribunal arbitral que tomar a sua deciso. Nesta posio, no s os
tribunais arbitrais tm competncia para apreciar a sua competncia, como a tm
prioritariamente em relao aos tribunais judiciais. Estes no tm competncia para aferir
da jurisdio dos tribunais arbitrais antes de proferida a deciso pelo tribunal arbitral.
Na posio exactamente oposta a esta, invoca-se o artigo 290. CPC que impe ao
tribunal judicial que analise, em toda a sua amplitude, a validade do compromisso arbitral
celebrado na pendncia da aco. Se esta a regra para o compromisso arbitral celebrado
na pendncia da aco, dever tambm ser para qualquer conveno de arbitragem. Nesta
132
Por fim, pode defender-se que o tribunal judicial apenas pode decidir-se pela
incompetncia do tribunal arbitral nos casos de manifesta nulidade da conveno arbitral.
Esta posio utiliza como argumento a aplicao analgica do artigo 12. n.4 LAV,
preceito aplicvel aos casos em que falta a nomeao de um rbitro, normalmente
porque a parte demandada o no indicou. Nestes casos, pedido ao presidente do tribunal
da relao da sede da arbitragem para que indique esse rbitro em falta. Ora, se a
conveno de arbitragem for manifestamente nula, deve o presidente do tribunal da
relao declarar no haver lugar designao de rbitros. Utilizando este critrio,
defendem Lopes dos Reis e Lima Pinheiro que o padro de anlise da procedncia ou
improcedncia da excepo deve ser o mesmo a manifesta nulidade (aqui entendida
como invalidade ou ineficcia em termos amplos).349
348
Parece ser esta a posio de Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, 1997, p.
134-5.
349
Lima Pinheiro, Arbitragem transnacional, 2005, p. 136; Lopes dos Reis, A excepo da
preterio do tribunal arbitral (voluntrio), 1998, p. 1129. Tambm neste sentido, Patrcia
Guerra, O princpio da autonomia do tribunal arbitral quando apreciao da sua jurisdio,
2010, p. 63.
350
Patrcia Guerra, O princpio da autonomia do tribunal arbitral quando apreciao da sua
jurisdio, 2010, p. 57 e seguintes.
351
Em 5 de Junho, Processo n. 1380/2007-1. Este Acrdo foi depois seguido de muito perto no
Caso Acordo-Quadro, tambm da Relao de Lisboa.
133
A tese oposta a esta a que entende poder o tribunal judicial apreciar exaustivamente a
jurisdio do tribunal arbitral tem, na verdade e apenas, desvantagens em ambientes
jurisprudenciais avessos arbitragem. O receio de que os tribunais judiciais sejam mais
exigentes do que o necessrio na admissibilidade da arbitragem aquilo que, em rigor,
tem levado alguns autores a defender esta teoria. A pressuposio a de que os tribunais
judiciais desconfiaro da arbitragem, recusando a sua jurisdio em casos em que os
tribunais arbitrais no teriam dvida em admiti-la. Neste sentido, os tribunais judiciais
deveriam apreciar, sempre em primeiro lugar, a validade e a eficcia da conveno
arbitral.
designao de um dos rbitros, parece no fazer muito sentido exigir outro nvel na
apreciao da excepo dilatria de preterio de tribunal arbitral voluntrio.
A ltima tese, que , afinal, um compromisso entre as duas anteriores, parece ser a que
melhor se adapta natureza da arbitragem voluntria. Por um lado, respeita o princpio da
autonomia privada, a desjudicializao pretendida pelas partes aquando da celebrao da
conveno; por outro, no o leva ao exagero de no permitir ao tribunal judicial apreciar
uma manifesta inexistncia ou invalidade da conveno; por ltimo, compagina-se bem
com o padro de anlise constante do artigo 12. n.4 na situao paralela da designao
de rbitros pelo presidente do tribunal da relao.
Lopes dos Reis entende que o tribunal judicial tem apenas de verificar a existncia,
meramente factual ou material, de uma conveno susceptvel de aplicao ao litgio
trazido perante si.354
Estamos, ento, num processo especial, em que o pedido muito limitado e, logo, os
poderes de cognio no so vastos. Neste ponto de vista, julgo que far sentido
interpretar esta manifesta nulidade como abrangendo os casos em que no tem de ser
353
Sampaio Caramelo, A reforma da lei da arbitragem voluntria, 2009, p. 14-5.
354
Lopes dos Reis, A excepo da preterio do tribunal arbitral, 1998, p. 1124.
135
produzida mais prova. Este requisito afasta partida qualquer alegao de vcios da
vontade na celebrao do contrato, deixando ao tribunal judicial apenas a considerao
dos requisitos externos da conveno, como a forma ou a arbitrabilidade.
Mas ainda assim parece-me que se deve restringir o nvel de anlise. Quando existirem
dvidas sobre a validade da conveno, o tribunal judicial deve optar pela procedncia da
excepo de preterio de tribunal arbitral voluntrio.
Uma ltima questo, que s pode ser respondida depois da tomada de posio sobre este
problema, a da eficcia das decises sobre a jurisdio de um tribunal (arbitral ou
judicial) em relao ao outro. Em coerncia com a posio defendida, quando o tribunal
judicial decide julgar procedente a excepo de preterio de tribunal arbitral, limita-se a
declarar que a conveno de arbitragem no manifestamente nula, o que diferente de
declarar que a conveno vlida. Logo, o tribunal arbitral pode, posteriormente, na
apreciao da sua competncia vir a decidir que incompetente por a clusula arbitral ser
invlida. Esta a nica posio que se pode aceitar quando se defenda a posio
intermdia.355
355
No mesmo sentido, Lopes dos Reis, A excepo de preterio do tribunal arbitral
(voluntrio), 1998, p. 1129.
356
Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, 1997, p. 135.
136
sua natureza jurisdicional, numa situao paralela dos tribunais judiciais, parece-me
correcta esta posio. A deciso de incompetncia do tribunal arbitral vincula o tribunal
judicial.357
Parece-me que, face regra em vigor a da recorribilidade das decises arbitrais que
ponham fim instncia deve admitir-se o recurso desta deciso.359 Alterando-se a regra,
como acontece na LAV/APA, no deve admitir-se o recurso.
357
Patrcia Guerra, O princpio da autonomia do tribunal arbitral quanto apreciao da sua
jurisdio, 2010, p. 60; Lima Pinheiro, Arbitragem transnacional, 2005, p. 141; Ral Ventura,
Conveno de arbitragem, 1986, p. 374.
358
Lima Pinheiro, Arbitragem transnacional, 2005, p. 141.
359
Contra Patrcia Guerra, O princpio da autonomia do tribunal arbitral quanto apreciao da
sua jurisdio, 2010, p. 46.
137
O tribunal arbitral pode ser constitudo por um nico rbitro ou por vrios, em nmero
mpar. O nmero de rbitros pode ser fixado na conveno de arbitragem ou em escrito
posterior assinado pelas partes. Se no houver estipulao contratual, o tribunal
composto por trs rbitros, um designado por cada parte e o terceiro por esses dois
(artigos 6. e 7. LAV). A maioria dos regulamentos de centros de arbitragem
institucionalizados adopta, porm, supletivamente a regra oposta: no silncio das partes, o
tribunal composto apenas por um rbitro. A LAV/APA mantm a regra da actual
138
legislao: na falta de indicao, o tribunal arbitral constitudo por trs rbitros (artigo
8. n.2).
A artigo 6. LAV exige que o nmero de rbitros seja mpar. No entanto, pelo menos um
tribunal arbitral institucionalizado, o da Comisso Arbitral Paritria emergente de
contrato colectivo celebrado entre a Liga Portuguesa de Clubes de Futebol Profissional e
o Sindicato Nacional de Jogadores de Futebol Profissional, prev um tribunal arbitral
com seis rbitros, trs nomeados pela Liga e trs pelo Sindicato.
A eventual violao do artigo 6. LAV por este regulamento arbitral foi exaustivamente
analisada no Caso dos Seis rbitros360, tendo o Tribunal da Relao do Porto concludo
que a Lei da Arbitragem Voluntria apenas se aplicava subsidiariamente arbitragem no
mbito do Direito do Trabalho. Outras disposies legais referidas pelo tribunal permitem
chegar concluso que h, realmente, derrogao do artigo 6. LAV no mbito da
arbitragem laboral.
O respeito por este princpio mais difcil de se verificar em arbitragens com pluralidade
de partes, na medida em que, havendo nmero de partes diferentes em cada um dos lados
da aco, a nomeao de um rbitro por cada uma torna-se impossvel. A este propsito
pode ver-se o Caso Teleweb362, em que se discutiu um caso em que havia duas rs e uma
delas entendia que tinha direito a nomear um rbitro ou, em alternativa, a separar os
processos arbitrais. Fundamentava-se no princpio da igualdade. O Tribunal no lhe deu,
360
Acrdo Relao do Porto, 3 de Fevereiro de 2009, Proc. n. 0825802.
361
Lima Pinheiro, Arbitragem transnacional, 2005, p. 125.
362
Acrdo Relao de Lisboa, 18 de Maio de 2004, Proc. n. 3094/2004-7.
139
porm, razo. Este tema enquadra-se j no problema das arbitragens complexas e ser a
tratado.363
A legitimidade para requerer esta nomeao cabe s partes e no aos rbitros. Trata-se de
legitimidade processual, aferida em funo do interesse em pedir (artigo 26. CPC), e s
as partes tm interesse no prosseguimento da aco arbitral.365
O artigo 12. n.4 LAV estatui que se a conveno arbitral for manifestamente nula, o
presidente da relao decide que no h lugar designao de rbitros, isto , impede a
constituio do tribunal arbitral, remetendo as partes para o processo judicial. A ratio
desta norma claramente de economia processual: no faz sentido constituir um tribunal
arbitral cujas decises sero anuladas por incompetncia decorrente de manifesta
invalidade da conveno arbitral.
363
Cfr. infra 5.8..
364
Lima Pinheiro, Arbitragem transnacional, 2005, p. 125.
365
Lopes dos Reis, Questes de Arbitragem ad hoc, 1998, p. 495. Em comentrio a Acrdo da
Relao de Lisboa de 10 de Fevereiro de 1994 que decidiu em sentido contrrio.
366
Cfr. supra ponto 5.4..
140
A LAV parqussima nas regras que regulamentam esta matria. No foge, porm,
regra da maioria das legislaes estrangeiras sobre arbitragem, onde a matria dos
direitos e deveres dos rbitros tem sido relegada para instrumentos de tica profissional,
como cdigos deontolgicos e outros meios de regulao privada.368
367
Gaillard e Savage, Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration,
1999, p. 557.
368
Gaillard e Savage, Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration,
1999, p. 557.
369
Lima Pinheiro, Arbitragem transnacional, 2005, p.128.
141
lei portuguesa afere atravs dos impedimentos e suspeies dos juzes, tornando
impossvel ou difcil a sua verificao caso se trate de pessoa colectiva.370
Uma resposta segura a esta questo podia ser importante para definir o regime da
responsabilidade civil dos rbitros. Os artigos 9. n. 3 e 19. n. 5 LAV estabelecem a
obrigao de indemnizar em casos especficos, mas nada dizem sobre o regime de
responsabilidade aplicvel, se contratual, se extracontratual. Ora, se a relao jurdica
entre as partes e os rbitros contratual, ento a responsabilidade seria contratual; j se
tem por fonte a lei, a responsabilidade ser extracontratual.
No entanto, a doutrina tem assumido a este propsito posies idnticas, ainda que
baseadas em pressupostos tericos diversos. O entendimento comum que a
responsabilidade relativa a actos jurisdicionais (maxime a prolao de sentena) segue o
regime da responsabilidade dos magistrados, sendo necessria a verificao de dolo ou
culpa grave; j a responsabilidade por actos no jurisidicionais (por exemplo, a no
deciso no prazo legal ou contratual) segue o regime da responsabilidade contratual,
370
Romano Martinez, Anlise do vnculo jurdico do rbitro em arbitragem voluntria ad hoc,
2005, p. 831.
371
Manuel Barrocas, Manual de Arbitragem, 2010, p. 321 e seguintes.
372
Romano Martinez, Anlise do vnculo jurdico do rbitro em arbitragem voluntria ad hoc,
2005, p. 839.
142
comum chamar-se aos rbitros designados por cada uma das partes rbitros de parte.
Um tema ainda polmico o nosso ordenamento jurdico o do estatuto do rbitro de
parte. A questo a que interessa responder a de saber se, no quadro de direito positivo,
existe um estatuto diferenciado: no essencial se o rbitro de parte est ou no obrigado a
dever de imparcialidade e independncia idntico ao rbitro-presidente ou no designado.
A LAV parqussima nas regras sobre estatuto do rbitro, limitando-se a remeter para o
regime de impedimentos e escusas dos magistrados judiciais artigo 10. n.1. Esta
remisso no , porm, aplicvel a todos os rbitros, mas apenas queles que no [foram]
nomeados por acordo das partes. Esta expresso no clara, podendo ser interpretada no
sentido de excluir ou de integrar os rbitros de parte. Parece, porm, que uma sua leitura
cuidada impe a concluso de que pretende apenas excluir os rbitros que foram
nomeados com o acordo de ambas as partes.374
A LAV remete o rbitro de parte para o regime dos impedimentos e escusas dos
magistrados judiciais previsto nos artigos 122 e seguintes do Cdigo de Processo Civil,
em especial nos artigos 122. e 127.. O interesse maior desta remisso no tanto a
utilizao das especficas facti-species de cada uma das alneas a previstas, mas antes a
aplicao do princpio ou clusula geral que lhes est subjacente a de que o juiz tem de
ser imparcial.
373
Bernardo Reis, O Estatuto dos rbitros, 2009, p. 50-2; Manuel Barrocas, Manual de
Arbitragem, 2010, p. 317; Romano Martinez, Anlise do vnculo jurdico do rbitro em
arbitragem voluntria ad hoc, 2005, p. 841.
374
Lopes Cardoso, Da Deontologia do rbitro, 1996, p. 35 e seguintes.
143
prtica existe, alis, uma regra que aconselha o rbitro a retirar-se do tribunal quando a
sua independncia posta em causa. Tal regra foi transposta para o artigo 5. do Cdigo
Deontolgico do rbitro da Associao Portuguesa de Arbitragem, de forma bastante
exigente.
Falta realmente na LAV uma clusula geral de imparcialidade, mas esta omisso encontra
imediata soluo atravs das garantias de imparcialidade dos magistrados judiciais. Na
minha opinio, a omisso nem chega a ser lacuna (em termos tcnicos).
O regime legal , pois, idntico para o rbitro de parte e para o rbitro no designado por
uma das partes: todos esto obrigados a agir com imparcialidade.375
Esta concluso , ainda, sufragada por outras fontes do direito, nacionais e internacionais.
Antes de mais cumpre fazer referncia ao ambiente jurdico internacional, com especial
incidncia na tradio jurdica ocidental. Aqui a regra claramente a da imparcialidade
de todos os rbitros. Desde a lei-modelo da UNCITRAL lei sueca ou brasileira,
passando pela lei inglesa ou espanhola, a regra a da imparcialidade dos rbitros,
independentemente do modo da sua designao.376 Assim o impe tambm as Rules of
Ethics da IBA.
375
Mrio Raposo, Temas de Arbitragem Internacional, 2006, ponto 9.
376
Mrio Raposo, Temas de Arbitragem Internacional, 2006, ponto 2.
144
Embora haja clareza nas fontes quanto ao idntico estatuto de todos os rbitros, h
diversas referncias de que a prtica no segue a teoria. bem elucidativa a frase de
Mrio Raposo: Um dos mistrios da arbitragem estar precisamente em que um rbitro
unilateralmente designado passa a ser rbitro das duas partes.379
Se bem percebo o que se passa na prtica, estaremos num ponto intermdio entre estes
dois extremos existe realmente a percepo de que o rbitro de parte no um
mandatrio de quem o nomeou, devendo agir com independncia e imparcialidade. Essa
independncia no est, porm, ao mesmo nvel que a do rbitro-presidente. Se
quisermos, h uma ideia de que h graus de independncia, que no uma questo de
tudo ou nada. O rbitro de parte no um mandatrio da parte, no faz lobby junto do
rbitro presidente, mas est obrigado a garantir que a posio da parte que o nomeou
devidamente conhecida e tomada em considerao.
377
Alan Redfern e Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration,
2004, p. 237.
378
Agostinho Pereira de Miranda, Arbitragem voluntria e Deontologia, 2009, p. 120.
379
Mrio Raposo, O Estatuto dos rbitros, 2007, ponto 1.
145
Julgo que no e a resposta negativa no tem a ver com qualquer hipocrisia que possa
subsistir. A imparcialidade e independncia dos rbitros de todos os rbitros
consequncia directa das suas funes jurisdicionais. Mais: s o desempenho dessas
funes com independncia e imparcialidade, que como quem diz com integridade e
seriedade, permite que o Estado valide estes exerccios privados de jurisdio. O
desenvolvimento da arbitragem depende da sua credibilidade perante os cidados e
perante o Estado.
380
A confidencialidade no obrigatria na arbitragem, mas a regra pelo menos na arbitragem
comercial internacional.
146
381
Bernardo Reis, O Estatuto dos rbitros alguns aspectos, 2009, p. 19, refere ainda o
cumprimento da misso em prazo, a deciso vlida e a no renncia injustificada.
382
Lopes Cardoso, Da Deontologia do rbitro, 1996, p. 34, nota 6.
383
Por exemplo, as IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, as Rules
of Ethics for International Arbitrators tambm da IBA. Disponvel em www.ibanet.org.
384
Bernardo Reis, O Estatuto dos rbitros alguns aspectos, 2009, p. 30.
147
Na ausncia de regras para resolver a questo, qual deve ser o procedimento adoptado
caso uma das partes queira impugnar a designao de um dos rbitros?
Parece-me que o melhor aplicar o regime da LAV/APA. certo que esta no uma lei
com a sua especial fora de fonte de Direito, mas sem dvida um instrumento de
consensualizao de regras proveniente da comunidade arbitral. quase uma auto-
regulao. Em matrias sensveis como esta, que esto no limiar do Direito e da
Deontologia, esta soluo ainda mais aconselhvel.
O projecto da APA, como alis a Lei Modelo e os regulamentos arbitrais das instituies
mais conhecidas, no explicita que tipo de factos podem gerar as fundadas dvidas. ,
como se disse j diversas vezes, uma rea sensvel, entre o Direito e a Deontologia, onde
a definio de regras muito concretas impossvel. A anlise da independncia ter
sempre de ser casustica. Ainda assim, alguns organismos tentaram a regulamentao
148
mais especfica do que pode consistir estas fundadas dvidas e estes documentos tm
servido de inspirao para decidir alguns casos.
O Cdigo Deontolgico do rbitro aprovado pela APA exige ao rbitro, no seu artigo 4.
n.2, que revele qualquer relao pessoal ou profissional com as partes e seus
representantes legais, qualquer interesse econmico, directo ou indirecto, no objecto da
disputa; qualquer conhecimento prvio que possa ter tido da matria em disputa.
Se, com fundamento no facto revelado ou em outro de que a parte tenha conhecimento,
for pedida a recusa do rbitro, o procedimento adoptado pela LAV/APA est regulado no
artigo 14.. De acordo com o preceito, o pedido de recusa decidido pelo tribunal
arbitral, com a participao do rbitro visado. A deciso do tribunal arbitral pode, depois,
ser objecto de impugnao junto do tribunal judicial.
385
Disponvel em http://www.int-bar.org/images/downloads/guidelines%20text.pdf
149
Face ao actual direito positivo, no possvel aproveitar esta ltima parte da LAV/APA.
O sistema institudo pela nossa LAV a da impugnao de todas as decises apenas a
final. isto que se encontra estabelecido no artigo 21. n.4 LAV para a deciso sobre
competncia e um afloramento da regra geral: a de que as decises interlocutrias do
tribunal arbitral apenas so impugnveis depois de proferida a sentena arbitral. O regime
da LAV/APA o oposto, como se viu a propsito precisamente da questo da
competncia. A permite-se a impugnao imediata da deciso que reconhea
competncia ao tribunal arbitral (art. 18. n.9), natural que igual regime valha para a
improcedncia do pedido de recusa de rbitro.
luz, porm, do nosso direito positivo, tal deciso, legitimamente tomada pelo tribunal
arbitral com todos os seus membros, s poder ser impugnada a final.386 O fundamento
ser, naturalmente, a constituio irregular do tribunal arbitral.
386
Em sentido contrrio, por aplicao do regime de tramitao do incidente do Cdigo de
Processo Civil, Bernardo Reis, O Estatuto dos rbitros alguns aspectos, 2009, p. 36.
150
Antes, porm, de analisar as regras processuais, necessrio fazer uma breve referncia
ao seu modo da escolha. O artigo 15. LAV determina que as partes podem escolher a
tramitao processual desde que o faam at aceitao do primeiro rbitro. As regras
devem constar de um escrito que pode ser a prpria conveno arbitral ou ser posterior. O
acordo pode consistir na criao de um processo especfico ou a simples remisso para
regulamentos de arbitragens de centros de arbitragem institucionalizados ou legislaes
nacionais ou quaisquer outros instrumentos normativos (por exemplo, as Arbitration
Rules da Uncitral).
Na falta desta elaborao pelas partes, as regras so determinadas pelos rbitros que tm
as mesmas opes: criao de regras prprias, remisso para regras pr-estabelecidas.
Estas regras so mantidas no projecto de LAV da APA (artigo 30. n.s 2 e 3).
A lei no estabelece em que momento devem os rbitros criar essas regras, nem o modo
de o fazer. Tal omisso s nos pode levar a concluir que a competncia processual do
tribunal arbitral permanente, isto , que permanece durante toda a arbitragem. Claro que
aconselhvel a elaborao destas regras num momento inicial, na primeira reunio dos
rbitros ou dos rbitros com as partes. Dificilmente, alis, se poder prosseguir com o
processo arbitral sem a existncia dessas regras. A sua falta pode gerar instabilidade
grave no processo arbitral, constituindo violao das regras processuais mnimas. E, logo,
do princpio do processo equitativo.
A doutrina tem sugerido a marcao de uma reunio preliminar entre rbitros e partes
precisamente para a escolha e elaborao das regras de tramitao processual. O
agendamento desta reunio especialmente importante em casos em que as partes e os
rbitros provm de ambientes culturais diferentes.387 Mas mesmo em arbitragem
domstica, esta reunio pode fazer sentido, designadamente para evitar o recurso s
regras do processo civil.
Todavia, a realidade tem demonstrado que nem sempre so escolhidas regras para o caso.
Por um lado, na maioria dos casos as partes no seleccionam as regras antes de o litgio
ocorrer e, depois, quando ele surge, j no h disponibilidade para negociar. Por outro, os
rbitros tm muitas vezes a tentao de escolher regras processuais pr-definidas,
designadamente, em arbitragens domsticas, uma das formas de processo previstas no
Cdigo de Processo Civil (ordinrio, sumrio ou sumarssimo).
387
Alan Redfern e Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration,
2004, p.330.
388
William Park, Arbitrations protean nature, 2004, p. 1.
152
Faz sentido, pois, encontrar o melhor conjunto de regras processuais possveis para o que
se antecipa venha a ser aquele conflito. No s faz sentido, como parece ser um
imperativo tico dos rbitros.389
O projecto da APA estabelece no artigo 30. n.3 que os rbitros devem indicar a lei
processual subsidiariamente aplicvel, visando com este normativo afastar em definitivo
a aplicao subsidiria automtica do nosso Cdigo de Processo Civil. De acordo com o
comentrio constante do projecto391, com esta regra apenas ser aplicvel
subsidiariamente o Cdigo de Processo Civil se o tribunal arbitral expressamente o
disser.
tempo, pois, de deixar o CPC e ponderar diversas solues ao dispor das partes e do
tribunal em matria de processo arbitral. A escolha at pode ser parecida com a
tramitao processual civil portuguesa, mas se assim for deve s-lo por ser o processo
adequado e no por ignorncia de outras possibilidades.
389
Manuel Barrocas, Manual de Arbitragem, 2010, p. 384.
390
William Park, Arbitrations protean nature, 2004, p. 3, chama a ateno para a insegurana
que uma excessiva discricionariedade dos rbitros pode gerar.
391
Nota 94.
153
no faz sentido (nem no processo judicial, muito menos na arbitragem). Deve criar-se o
modelo mais adequado ou criar um hbrido, o que se faz atravs de uma comparao
sinttica dos diversos regimes processuais.
Este conhecimento de regras processuais comea pelo nosso prprio processo civil (que
tem tambm algo de positivo), mas tem de ir mais alm. Ainda ao nvel dos processos
judiciais, til conhecer o regime processual experimental (Decreto-Lei 108/2006, de 8
de Junho) e o regime do processo nos Julgados de Paz.
A nota mais marcante deste Regime o dever de gesto processual estabelecido no seu
artigo 2.. De acordo com essa regra, o juiz enquanto director do processo tem o dever de
adoptar a tramitao processual adequada causa, adaptar o contedo e a forma dos actos
processuais ao fim que visam atingir, garantir que no so praticados actos inteis e
adoptar os mecanismos de agilizao processual previstos na lei.
Este dever de gesto processual rene, num nico normativo, poder de direco e
princpio da adequao formal, previstos respectivamente nos artigos 265. e 265.-A
CPC. Mas acrescenta algo, estabelece um poder-dever que consiste na obrigao de o juiz
fazer uma aplicao criteriosa das regras processuais. O juiz fica obrigado a uma reflexo
crtica sobre toda a tramitao e todo o acto, tendo de os analisar em funo do que
mais adequado a atingir com rapidez e justia a soluo para aquele caso.394
392
O regime foi alargado aos tribunais de Barreiro, Matosinhos e s Varas Cveis do Porto pela
Portaria n. 1244/99, de 13 de Outubro, que deveria ter entrado em vigor em 4 de Janeiro de 2010.
Esta Portaria foi, porm, revogada em 31 de Dezembro de 2009 (pela Portaria n. 1460-B/2009,
de 31 de Dezembro), no se tendo, em consequncia, concretizado esse alargamento. O RPE
mantm-se em vigor apenas nos tribunais de Almada, Seixal, Juzos Cveis e Pequena Instncia
Cvel do Porto.
393
Mariana Frana Gouveia, Regime Processual Experimental, 2006, p. 25.
394
Mariana Frana Gouveia, Regime Processual Experimental, 2006, p. 31 e seguintes; Lus
Lameiras, Comentrio ao Regime Processual Experimental, 2007, p. 29 e seguintes.
154
O dever de gesto processual implica, assim, que as regras processuais podem ser
afastadas. Por essa razo, a tramitao processual constante deste diploma reduzida e
simplificada. interessante notar ainda o artigo 10. RPE relativo fase da condensao,
que permite ao juiz a escolha de uma entre vrias alternativas: proferimento imediato de
despacho saneador, que pode assumir j a forma de sentena; convocar audincia
preliminar ou designar de imediato dia para audincia final. Em vez de uma regra nica,
o preceito oferece uma lista de possibilidades que o juiz, face ao caso concreto,
escolher.395
395
Mariana Frana Gouveia, Regime Processual Experimental, 2006, p. 104 e seguintes; Lus
Lameiras, Comentrio ao Regime Processual Experimental, 2007, p. 98 e seguintes.
396
Verso de 2010, que entra em vigor em Janeiro de 2011. Disponvel em www.uncitral.org.
397
Regulamento disponvel em www.lcia.org.
398
Disponvel em
http://www.acl.org.pt/Files/Documents/Regulamento%20de%20Arbitragem%20(2008).pdf
399
Artigo 16. do RCAC.
155
aqui um momento de gesto processual, especifica para cada caso. E num momento de
enorme importncia, a produo da prova.
400
Alterado pela ltima vez pelo Decreto-Lei n. 226/2008, de 20 de Novembro.
401
Mariana Frana Gouveia, Regime Processual Experimental, 2006, p. 127 e seguintes; Lus
Lameiras, Comentrio ao Regime Processual Experimental, 2007, p. 108 e seguintes.
156
Quanto ao processo nos Julgados de Paz, encontra uma descrio detalhada do regime no
captulo 6.4. infra. Esta tramitao processual muito simples pode ser interessante para os
processos menos complexos. Em geral, o processo nos Julgados de Paz comporta trs
fases: apresentao da pretenso e defesa, mediao404 e julgamento. Se por um lado, no
h fase de saneamento, por outro a fase das alegaes iniciais decorre em simultneo com
a fase da mediao. Esta inicia-se ao mesmo tempo que corre o prazo de contestao.
Toda a instruo feita numa audincia final que termina com o julgamento simultneo
de facto e de direito (artigos 59. e 60. LJP). A prova pericial, que fugiria na tramitao
do Cdigo de Processo Civil a este formalismo to clere, no admissvel artigo 59.
n.3 LJP. Se uma das partes a requerer, o processo remetido para os tribunais judiciais.
O mesmo se verifica com outro tipo de incidentes, como as intervenes de terceiro ou as
modificaes objectivas subsequentes (artigos 39., 41. e 44. LJP). A ideia evidente:
ou o processo simples ou no h lugar para ele nos Julgados de Paz.
402
Mariana Frana Gouveia, Regime Processual Experimental, 2006, p. 142 e seguintes; Lus
Lameiras, Comentrio ao Regime Processual Experimental, 2007, p. 130 e seguintes.
403
Mariana Frana Gouveia, Regime Processual Experimental, 2006, p. 58 e 151 respectivamente
e seguintes; Lus Lameiras, Comentrio ao Regime Processual Experimental, 2007, p. 44 e 21
respectivamente.
404
As partes podem previamente prescindir da fase da mediao artigo 49. LJP.
157
Para alm destes processos especiais que fogem (ou tentam fugir) tradicional tramitao
e lgica processual civil, faz sentido analisar alguns regulamentos de centros de
arbitragem institucionalizada em Portugal, como os de arbitragem de consumo, quando
os casos sejam simples e as do Centro de Arbitragem Comercial405 ou do Centro de
Arbitragem de Litgios Civis, Comerciais e Administrativos da Ordem dos Advogados.406
Ao nvel de instrumentos internacionais importante conhecer os regulamentos da
Cmara de Comrcio Internacional407 e do London Court of International Arbitration408 e
as regras arbitrais da UNCITRAL (UNCITRAL Arbitration rules)409. Em matria de
prova, ainda da maior utilidade consultar as regras da International Bar Association
sobre prova.410
405
A actual verso do Regulamento de 2008 e est disponvel em
http://www.acl.org.pt/Files/Documents/Regulamento%20de%20Arbitragem%20(2008).pdf
406
Regulamento disponvel em www.oa.pt (Conselho Distrital de Lisboa).
407
Disponvel em www.iccwbo.org.
408
Disponvel em www.lcia.org.
409
Verso de 2010, em vigor a partir de Janeiro de 2011. Disponvel em www.uncitral.org.
410
IBA Rules on the taking of evidence - disponvel em www.ibanet.org
158
O artigo 9. desses princpios refere que um processo ser, por regra, organizado em trs
fases: preliminar ou dos pedidos; intermdia; final. Na fase preliminar as partes
apresentam as suas pretenses e defesas e identificam a prova mais importante. Na fase
intermdia, o tribunal organiza o processo, estabelecendo um calendrio para o mesmo,
aprecia as questes prvias, prepara a produo da prova; na fase final, a prova ainda no
produzida -o numa audincia, que termina com a deciso do caso.
411
Disponvel em
http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/1996Notes_proceedings.html
412
Principles of Transnational Civil Procedure, publicado pela Cambridge University Press, em
2004; na Uniform Law Review, 2004 (4), p. 750 e seguintes; tambm disponvel em
http://www.unidroit.org/English/principles/civilprocedure/main.htm
159
Tendo em conta aquilo que interessa em especial a este captulo, prefervel arrumar
estas pequenas opes em quatro reas, correspondentes s comuns fases do processo:
alegaes das partes, fase intermdia, produo de prova e julgamento, deciso. Separo
aqui produo de prova (e audincia de julgamento) de deciso porque, em arbitragem,
normal a sua separao. Mas tal separao pode no se justificar sempre.
Em primeiro lugar, interessa ver que tipo de peas devem as partes apresentar, se
articulados tpicos e complexos, se, sendo o caso mais simples, meros relatos resumidos
das pretenses. Deve ainda ver-se se faz sentido admitir respostas e em que termos. Pode,
pois, fixar-se o nmero de peas processuais, a admissibilidade de reconveno e de
resposta contestao. Pode ainda fixar-se os prazos de apresentao de cada uma destas
peas.413
413
Cfr. Ponto 9. das UNCITRAL Notes on Organizing Arbitral Proceedings.
160
So, desde logo, retratos de dois modelos processuais diferentes, o continental e o anglo-
saxnico. Qualquer um deles tem vantagens e desvantagens. O modelo da alterao em
qualquer momento tem o bice da imprevisibilidade416, mas a vantagem de atingir maior
justia e uma soluo definitiva para o caso, evitando novo processo posterior.
interessante notar que a LAV/APA adopta a norma contrria da nossa tradio, por
directa influncia do artigo 23. da Lei Modelo. De acordo com o artigo 33. n.3 do
Projecto, Salvo conveno das partes em contrrio, qualquer das partes pode modificar
ou completar a sua petio ou a sua contestao no decurso do processo arbitral, a
menos que o tribunal entenda no dever admitir tal alterao em razo do atraso com
que formulada, sem que para este haja justificao bastante.
414
Gaillard e Savage, Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration,
1999, p. 669.
415
E 20. das Arbitration Rules.
416
Gaillard e Savage, Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration,
1999, p. 659.
161
iniciais. Podero nestas peas limitar-se a dar notcia daquilo que pretendem, deixando
para depois da produo da prova a exacta delimitao do pedido e da causa de pedir.
Este o sistema de notice pleading tpico da tradio anglo-saxnica.417 A diferena
sobretudo importante porque altera todo o contedo do processo que se segue.
que ir acontecer em termos processuais. Os rbitros devem aproveitar esta fase para
organizarem e controlarem o que se segue, da forma eficaz, clere e com respeito pelos
legtimos direitos e expectativas das partes.
Esta fase pode ser oral ou escrita. No nosso Cdigo de Processo Civil oral, atravs da
audincia preliminar, mas sabe-se que na prtica h muitos juzes a dispensar a sua
realizao. Na maioria dos regulamentos arbitrais est prevista uma audincia oral nesta
fase. Mais do que uma audincia uma reunio entre rbitros e partes para resolver o que
pode ser resolvido e para preparar o que se segue.418
Assim nos artigos 28. e 29. do Regulamento do CAC est prevista a audincia
preliminar que conciliatria e de preparao de prova.
Nesta fase intermdia importante fazer referncia aos terms of reference previstos no
artigo 18. do Regulamento de Arbitragem da CCI. Este artigo 18. do Regulamento da
CCI tem como epgrafe para alm dos termos de referncia, calendarizao
processual (procedural timetable). De acordo com a norma, os termos de referncia
consistem num documento assinado pelas partes e pelo tribunal que contm, para alm da
identificao das partes, dos rbitros e do local da arbitragem, um sumrio das suas
pretenses, uma lista de questes a tratar e as regras processuais aplicveis. Este
documento tem como anexo uma calendarizao, feita pelo tribunal arbitral, do processo
arbitral. Aqui se determina qual a durao prevista para cada fase seguinte e se fixam, por
exemplo, as datas das sesses do julgamento.419
418
Filipe Alfaiate, A prova em arbitragem: perspectiva de direito comparado, 2009, p. 158
419
Filipe Alfaiate, A prova em arbitragem: perspective de direito comparado, 2009, p. 159.
420
Gaillard e Savage, Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration,
1999, p. 667.
163
estabilidade no processo; gera dilogo entre as partes, o que s por si contribui para a
eficcia do processo.421 Interessa perceber a razo de ser dos diversos actos processuais,
as suas vantagens e desvantagens e, em funo desse conhecimento, decidir.
Um aspecto comum aos vrios textos sobre arbitragem o da importncia da fixao das
questes a decidir. Nas UNCITRAL Notes essa fixao sugerida no ponto 11., embora
tambm seja assinalado que pode trazer rigidez ao processo arbitral. importante, pois,
considerar-se a possibilidade da sua alterao.
A separao entre direito e facto uma fico, pois os factos que chegam ao processo
vm j revestidos de inteno jurdica. Foram seleccionados por profissionais com o fim
de servirem medida numa norma legal. Esta impossibilidade lgica a da separao
absoluta entre facto e direito j uma aquisio da dogmtica e da metodologia
jurdica.422 Seria importante retirar da as suas consequncias e avanar para um novo
mtodo.
421
Gaillard e Savage, Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration,
1999, p. 671.
422
Mariana Frana Gouveia, A Causa de Pedir na Aco Declarativa, 2004, p. 65 e seguintes.
164
questes secundrias. A seleco da matria de facto s deve ser utilizada quando sirva
efectivamente para prosseguir estes objectivos e nunca por se impor por si, por tradio.
Em alternativa base instrutria, o tribunal pode, por exemplo, elaborar uma lista de
questes que pretende que as testemunhas esclaream.423
423
Filipe Alfaiate, A prova em arbitragem: perspective de direito comparado, 2009, p. 168.
424
Alan Redfern e Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration,
2004, p. 336.
165
foram, assim, repartidas por sete diferentes temas, ganhando-se enorme eficcia num
julgamento de grande complexidade.425
claro que a separao das questes a decidir implica vrias decises de mrito, vrias
sentenas parciais. A nossa LAV nada diz sobre esta questo, colocando dvidas sobre a
sua admissibilidade. J a LAV/APA prev expressamente a possibilidade de decises de
mrito parciais (artigo 42. n. 2).426
5.7.4. Prova
Entramos agora na matria da prova, rea de especial dificuldade quando jogam tradies
processuais muito diversas. Os sistemas continentais e anglo-saxnicos tm aqui prticas
diferentes, essencialmente relacionadas com a posio dos juzes e das partes na
produo da prova. O sistema de civil law admitiu tradicionalmente uma maior
interveno do juiz e o anglo-saxnico uma completa adversaridade e entrega s partes da
produo de prova. Certo , porm, que os sistemas nacionais so muito diferentes e que
esta generalizao acaba por ser pouco correcta.427 Seja como for, importante tomar em
considerao as muito variadas prticas e regras que existem em matria de prova.
425
Alan Redfern e Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration,
2004, p. 337-8.
426
Antnio Sampaio Caramelo, Decises interlocutrias e parciais no processo arbitral. Seu
objecto e regime, 2009, p. 279 e seguintes.
427
Alan Redfern e Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration,
2004, p. 351.
166
restringir aos meios de prova reconhecidos pela nossa legislao processual, sendo
portanto admissveis meios de prova estranhos ao nosso processo civil.428
No me parece, porm, que este raciocnio esteja correcto, na medida em que a incluso
de regras sobre prova no direito material no um dado adquirido. Isto , a qualificao
destas regras como direito material no resulta automaticamente da sua incluso no
Cdigo Civil. A sua consagrao em legislao civil deu-se, alis, apenas com o Cdigo
Civil de 1966.429 Repare-se, alis, que o artigo 18. LAV se refere a legislao processual
civil e no a legislao civil. uma questo difcil, que implica a anlise caso a caso de
cada norma. Por exemplo, as normas de nus da prova so mais correctamente
qualificadas como normas de direito material, mas o mesmo no pode j dizer-se das
normas sobre admissibilidade em geral dos meios de prova ou sobre os valores tarifados
de certas provas.430
A LAV/APA no seu artigo 30. n. 4 muito clara nesta matria, estipulando que os
poderes conferidos ao tribunal arbitral compreendem o de determinar a admissibilidade,
pertinncia e valor de qualquer prova produzida ou a produzir.
Esta parece-me, alis, ser a melhor regra e, na dvida sobre o sentido da actual LAV,
deve ser a regra adoptada. O artigo 18. LAV deve, assim ser lido como permitindo ao
428
Filipe Alfaiate, A prova em arbitragem: perspective de direito comparado, 2009, p. 147;
Susana Larisma, A Prova por testemunhas na arbitragem internacional, 2009, p. 116; Lima
Pinheiro, Arbitragem transnacional, 2005, p. 147.
429
Mariana Frana Gouveia, A Prova, 2008, p. 333.
430
Mariana Frana Gouveia, A Prova, 2008, p. 333-4; Pedro Ferreira Mrias, Por uma
distribuio fundamentada do nus da prova, 2000, p. 8.
167
Esta questo tem, porm, uma outra vertente problemtica. Se o regulamento arbitral no
previr a prova no prevista no CPC poder ainda tal prova ser utilizada pelo tribunal
arbitral? Quem entenda que o Cdigo de Processo Civil o regime aplicvel
subsidiariamente ao processo arbitra, ter que dar resposta negativa a esta questo.431
Parece-me, porm, que nem esse sentido tem o artigo 18. LAV e, por isso, numa
situao de lacuna do regulamento arbitral caber aos rbitros a soluo do problema.
431
Susana Larisma, A Prova por testemunhas na arbitragem internacional, 2009, p. 117.
432
Gaillard e Savage, Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration,
1999, p. 699; Alan Redfern e Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial
Arbitration, 2004, p. 352 e 364.
168
O outro problema que interessa referir o das limitaes prova pericial. O regime
processual civil portugus extraordinariamente complexo e rgido no que diz respeito
prova pericial. No se admite, por exemplo, como prova pericial a apresentada pelas
partes sozinha ou isoladamente. Algo que normal em arbitragem. Por outro lado, no
tambm previsto no nosso sistema a existncia de testemunhas-peritos, o que obriga a
uma produo rgida e complexa da prova pericial.
De acordo com o artigo 27. das UNCITRAL Arbitration Rules, cada parte tem o nus da
prova dos factos que fundamentam o seu pedido ou defesa. Cabe perguntar se os factos
notrios podem ser objecto de conhecimento pelo tribunal, se nada estiver previsto. De
acordo com a tradio arbitral, tal possvel, mas levantam-se dvidas sobre o que
facto notrio.434
433
Susana Larisma, A Prova por testemunhas na arbitragem internacional, 2009, p. 114 e
seguintes.
434
Alan Redfern e Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration,
2004, p. 353.
435
Alan Redfern e Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration,
2004, p. 356.
169
Uma regra que procura um equilbrio entre as duas tradies, sendo por isso importante
analisar, o artigo 3. das IBA Rules of Evidence. De acordo com esta regra, aps a
436
Alan Redfern e Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration,
2004, p. 358.
170
juno voluntria de documentos pelas partes, cada uma delas pode submeter ao tribunal
um requerimento de produo (request to produce) de mais prova documental, indicando
quais os documentos que pretendem ver revelados e as razes desse pedido. parte
contrria conferido prazo para entregar os documentos ou apresentar oposio aos
requeridos. O tribunal tem, ainda, o poder de requerer a qualquer uma das partes
documentos que entenda serem relevantes para a causa.
Filipe Alfaiate sugere, ainda, algumas solues prticas e inovadoras, como por exemplo
a preparao conjunta de dossiers pelas partes.437
Depois da apresentao desses depoimentos, a parte contrria pode requerer qual ou quais
das testemunhas pretende que seja inquirida em audincia.
De acordo com o regime das IBA Rules (artigo 4. n. 4) o tribunal pode ele prprio
ordenar que os depoimentos sejam apresentados por escrito. De acordo com estas regras,
se for requerida a presena da testemunha na audincia, a sua falta injustificada implica a
no considerao do seu depoimento escrito (artigo 4. n. 8).439 H porm regras menos
apertadas, como a aplicvel no London Court of International Arbitration. De acordo com
o artigo 20.4 das suas Rules, a no comparncia da testemunha pode implicar a
diminuio do peso probatrio do seu depoimento.440
437
Filipe Alfaiate, A prova em arbitragem: perspectiva de direito comparado, 2009, p. 168.
438
Susana Larisma, A Prova por testemunhas na arbitragem internacional, 2009, p. 130.
439
Filipe Alfaiate, A prova em arbitragem: perspectiva de direito comparado, 2009, p. 169;
Susana Larisma, A Prova por testemunhas na arbitragem internacional, 2009, p. 134.
440
Alan Redfern e Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration,
2004, p. 363-4.
171
A LAV/APA, no seu artigo 37., admite a nomeao de perito pelo tribunal, regra
importante pois sendo a arbitragem um processo privado poderiam colocar-se dvidas
sobre a possibilidade de tal iniciativa oficiosa. Mas este preceito no exclui, obviamente,
outras formas de produo da prova pericial.
O tribunal pode criar um sistema misto, permitindo s partes que tentem chegar a acordo
sobre um perito, apenas o nomeando se estas no conseguirem concordar num. O tribunal
pode tambm pedir a colaborao das partes na preparao da produo de prova pelos
peritos, designadamente atravs da elaborao de questes a considerar.
Mais uma vez, os artigos 5 e 6. das IBA Rules podem ajudar na procura de sistemas
adequados. Neste regime, so distintos os peritos nomeados pelas partes (regulados pelas
regras do artigo 5) e os peritos nomeados pelo tribunal (regulados pelo artigo 6). Quanto
aos primeiros, aps apresentarem relatrios escritos, o tribunal pode ordenar que se
renam para tentar alcanarem acordo sobre pontos em que assumiram posies diversas.
Quanto ao perito nomeado pelo tribunal, aps a sua nomeao, passa a falar directamente
com as partes, pedindo-lhes os documentos ou os elementos que entender necessrios. O
perito elabora depois um relatrio que envia ao tribunal. As partes podem responder ao
441
Artigo 4. n.2 IBA Rules. Filipe Alfaiate, A prova em arbitragem: perspectiva de direito
comparado, 2009, p. 170; Susana Larisma, A Prova por testemunhas na arbitragem
internacional, 2009, p. 134.
442
Alan Redfern e Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration,
2004, p. 369.
172
A prestao de depoimento em audincia pelo ou pelos peritos pode ser feita de diversos
modos. Pode ouvir-se os peritos depois de toda a produo de prova. Pode ouvir-se os
peritos em simultneo, sendo perguntados sobre as mesmas questes. Uma outra tcnica
utilizada a inquirio e contra-inquirio dos peritos pelas partes e, depois, a elaborao
de uma lista de temas controvertidos que sero discutidos entre peritos e tribunal,
finalizando-se com uma nova rodada de perguntas pelos advogados das partes. Este
mtodo conhecido como conferncia.443
Por ltimo, pode ser necessrio lidar com uma inspeco judicial, ou mais
adequadamente designada, arbitral. A maioria dos instrumentos de arbitragem mais
conhecidos no contm regras sobre inspeco pelos rbitros. Ser, alis, uma diligncia
probatria pouco frequente dado o seu elevado custo.444 O mais frequente e previsto ser
o perito a realizar essas inspeces, encontrando-se regras sobre o seu livre acesso aos
bens necessrios. Assim o refere o artigo 21.1.(b) LCIA, o artigo 26 da Lei-Modelo
UNCITRAL, etc..
443
Alan Redfern e Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration,
2004, p. 371.
444
Alan Redfern e Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration,
2004, p. 373.
173
produzida junto do tribunal judicial que depois envia os seus resultados para o tribunal
arbitral (artigo 18. n.2 LAV). A LAV/APA mantm o mesmo regime (artigo 38.).
Para que as partes possam deduzir este pedido junto dos tribunais judiciais tm de
requerer autorizao prvia ao tribunal arbitral. A razo de ser da necessidade de
autorizao reside na autonomia do tribunal arbitral e no carcter marcadamente
instrumental da interveno do tribunal judicial. Assim, se esta autorizao no existir a
parte demandada no tribunal judicial poder arguir a excepo de preterio de tribunal
arbitral.445
O problema inverso o da reaco da parte em caso de recusa desta autorizao por parte
do tribunal arbitral. seguramente objecto de recurso, mas j duvidoso que possa ser
causa de anulao da sentena arbitral. Joo Raposo entende que no causa de anulao
por no estar consagrado no artigo 27. LAV.446 Parece-me, porm, que ter de ser
entendido como causa de anulao se a recusa implicar uma violao ao princpio do
processo equitativo na sua modalidade de direito prova. Nestes casos, passando o vicio
o crivo do artigo 27. n.1 c), a influncia decisiva no processo, haver causa de anulao.
A prova produzida junto do tribunal judicial atravs de aco proposta com esse nico
fim. Concluda a diligncia, os resultados probatrios so enviados ao tribunal arbitral
que os apreciar em conjunto com os restantes.
Falta apenas tratar alguns aspectos especficos relativos audincia final. Antes de mais
necessrio pensar se esta necessria se toda a prova for documental ou se a questo
em litgio for exclusivamente jurdica, no necessria uma audincia. No h nenhum
princpio do processo equitativo que o obrigue.
445
Joo Raposo, A Interveno do Tribunal Judicial na Arbitragem: Nomeao de rbitros e
Produo de Prova, in I Congresso do Centro de Arbitragem da Cmara de Comrcio e Indstria
Portuguesa, 2008, p. 123.
446
Joo Raposo, A Interveno do Tribunal Judicial na Arbitragem: Nomeao de rbitros e
Produo de Prova, in I Congresso do Centro de Arbitragem da Cmara de Comrcio e Indstria
Portuguesa, 2008, p. 124.
174
audincia para alegaes das partes. Se este for a sua vontade de se fazer ouvir a viva
voz junto do tribunal, este deve deferir esse pedido.
Para alm destas questes interessa determinar se a audincia decorrer em dias seguidos
ou no, se haver tempos limite para inquirir testemunhas e para alegaes finais.
Por ltimo, no que diz respeito deciso arbitral, h que decidir se h separao entre
deciso de matria de facto e de direito, se dita oralmente ou enviada s partes
posteriormente. Sendo obrigatria na lei portuguesa a fundamentao da deciso, pode
ser ainda importante pensar que tipo de fundamentao ser exigida.
Estes so apenas exemplos, algumas notas e sugestes que pecam em simultneo por
excesso e por defeito daquilo que pode ser objecto de ponderao no momento de
elaborar as regras processuais na arbitragem ad hoc, quer o seja pelas partes, quer pelos
rbitros. evidente que quanto maior for o conhecimento e, sobretudo, a experincia
melhor sero elaboradas estas regras. Poder, ainda, depender do estilo dos rbitros e da
sua compreenso do litgio e da melhor forma de o abordar.
447
Paula Costa e Silva, Anulao e recursos da deciso arbitral, 1992, p. 934.
448
No nosso ordenamento jurdico, para que possa no ser anulada.
449
Lebre de Freitas, Introduo ao Processo Civil, 2006, p. 107.
176
450
Publicado na Uniform Law Review, 2004 (4), p. 750 e seguintes, tambm disponvel em
http://www.unidroit.org/English/principles/civilprocedure/main.htm
451
Lebre de Freitas, Introduo ao Processo Civil, 2006, p. 109 e seguintes.
452
Lebre de Freitas, Introduo ao Processo Civil, 2006, p. 118-9.
453
Teixeira de Sousa unifica contraditrio e igualdade de armas no mesmo princpio da igualdade
das partes Teixeira de Sousa, Introduo ao processo civil, 2000, p. 29.
454
Lebre de Freitas, Introduo ao Processo Civil, 2006, p. 92.
177
Estas so, porm, regras ainda no em vigor em Portugal. Face ao actual silncio da LAV
sobre esta questo, necessrio ponderar a melhor soluo.
Julgo que se deve distinguir duas situaes. Uma primeira em que h aplicao das regras
do Cdigo de Processo Civil ou outros diplomas processuais (por exemplo o Cdigo de
Processo de Trabalho) e situaes em que tal remisso no existe. Nos casos em que a
remisso no existe, vigorando as regras escolhidas pelas partes ou pelos rbitros, no se
pode aplicar o efeito cominatrio semi-pleno. No havendo base legal que o permita e
tratando-se de um meio de prova de mbito processual, violaria o princpio do processo
justo consider-lo. Nas outras situaes, se as partes escolhem essa regra, ainda que
455
Gaillard e Savage, Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration,
1999, p. 663.
178
Por ltimo, o artigo 16. LAV estabelece o princpio da prvia audio das partes antes da
deciso final. No fcil encontrar um sentido autnomo para este normativo. De acordo,
alis, com Lebre de Freitas ele integra ainda o direito de defesa, j referido na alnea b)
deste preceito.458 Se assim for, a prvia audio a que o preceito se refere no significa
imediatamente anterior deciso, mas simplesmente anterior deciso final. Esta prvia
audio no pode ser confundida com o direito a tomar conhecimento e ser ouvido sobre
os actos do processo que possam influenciar a deciso final. Aqui do que se trata de
contraditrio, e esse princpio est autonomamente consagrado no artigo 16. c). A alnea
d) do artigo 16. parece, pois, no ter qualquer utilidade. E, em coerncia e bem,
eliminada pela LAV/APA (artigo 30. n.1).
456
esta a regra da Lei Modelo da UNCITRAL artigo 25.b).
457
Processo n. 04B2190, Caso Comisso Paritria.
458
Lebre de Freitas, A Aco Executiva, 2004, p. 181, nota 28.
179
5. 8. Arbitragens complexas
Por essa razo a fonte contratual da jurisdio arbitral enquadram-se neste captulo
das arbitragens complexas situaes em que se discute a vinculao da conveno de
arbitragem a no signatrios. Esta extenso pode implicar a substituio da pessoa
inicialmente vinculada (e ento no h pluralidade subjectiva) ou alargar a outras
pessoas, mantendo-se a vinculao subjectiva inicial (e h, ento, pluralidade). A
459
Bernard Hanotiau, Complex Arbitrations, 2005, p. 101.
460
Carla Gonalves Borges, Pluralidade de partes e interveno de terceiros na arbitragem,
2006, p. 111.
180
Recorde-se que a arbitragem foi construda pensando em relaes jurdicas com duas
partes. Com este pano de fundo se estipulam as regras da constituio do tribunal arbitral
o artigo 7. n.2 LAV tem como pressuposto que h apenas uma parte de cada lado. A
regra que estabelece inaplicvel a uma situao de coligao ou de pluralidade
subjectiva subsidiria (artigo 31.-B CPC).
461
Carla Gonalves Borges, Pluralidade de partes e interveno de terceiros na arbitragem,
2006, p. 122 e seguintes.
462
Bernard Hanotiau, Complex Arbitrations, 2005, p. 7-99; Manuel Barrocas, Manual de
Arbitragem, 2010, p. 176 e seguintes.
181
J a LAV/APA que reserva dois artigos para os problemas decorrentes das pluralidades
subjectivas. Trata, no artigo 11., do regime da designao de rbitros e, no artigo 36., da
interveno de terceiros. Os preceitos no estabelecem expressamente a admissibilidade
das figuras da pluralidade subjectiva, mas pressupem, obviamente, a sua aceitao.
463
A situao previstana alnea c) chamamento dos obrigados solidrios no inicialmente
demandados para que a sentena os vincule tambm um litisconsrcio voluntrio passivo.
464
Manuel Botelho da Silva, Pluralidade de Partes em Arbitragens Voluntrias, 2002, p. 511.
465
Jos Lebre de Freitas, Interveno de terceiros em processo arbitral, 2010, p. 184, adopta sem
discutir os conceitos e as regras do Cdigo de Processo Civil.
182
Civil, mas antes aplicar regras que consubstanciem os princpios gerais subjacentes s
regras em geral aplicveis.
Botelho da Silva defende outro, mais prximo da raiz contratual da arbitragem. Como
usual dizer-se, as partes tm o direito a arbitrar com quem querem e como querem. A ser
assim, teria de retirar-se da interpretao da conveno de arbitragem que foi vontade das
partes querer um nico processo com todos ou vrios.466
Parece-me que o ideal conjugar este dois critrios. Os rbitros tero de analisar se, luz
da conveno arbitral, as partes quiserem ou no afastar467 o julgamento nico de todas as
questes e, ainda, se tal julgamento til para a eficincia daquele processo.468 Claro que
a anlise de qualquer um dos requisitos fica na dependncia da alegao das partes, na
medida em que est dentro do seu campo de disponibilidade.
O que dissemos at agora no resolve, porm, todos os problemas. Podemos dizer que
so admissveis as pluralidades subjectivas e encontrar um critrio para a sua
admissibilidade, mas o certo que a LAV no regula um nico aspecto do seu regime. E
466
Manuel Botelho da Silva, Pluralidade de Partes em Arbitragens Voluntrias, 2002, p. 515.
467
No concordo com a posio de Manuel Botelho da Silva, Pluralidade de Partes em
Arbitragens Voluntrias, 2002, p. 516, quando exige que da interpretao das duas convenes
resulte expressa e literalmente a vontade de dirimir conjuntamente, num nico processo arbitral
multipartido, a matria emergente das duas relaes contratuais. Jos Lebre de Freitas
Interveno de terceiros em processo arbitral, 2010, p. 187, afirma que no pode presumir-se que
a celebrao da conveno em contratos distintos interligados entre si implica vontade de
tratamento jurisdicional separado dos casos.
468
Manuel Barrocas, Manual de Arbitragem, 2010, p. 212.
183
469
Jos Lebre de Freitas, Interveno de terceiros em processo arbitral, 2010, p. 184.
470
Manuel Barrocas, Manual de Arbitragem, 2010, p. 183. Cfr., ainda, nota 114 da LAV/APA.
471
Revue de lArbitrage, 1992 (N.3), p. 470-2.
472
Sampaio Caramelo, Anotao ao Acrdo d Tribunal da Relao de Lisboa de 18 de Maio de
2004, 2004, p. 341 e seguintes; Miguel Pinto Cardoso e Carla Borges, Constituio do tribunal
arbitral em arbitragens multipartes, 2010, p. 141-3.
184
Arbitration. Em 1998 entra em vigor o novo Regulamento CCI e includa uma norma
sobre pluralidade de partes na constituio do tribunal.473
Neste mesmo sentido vai ainda o novo Regulamento do Centro de Arbitragem Comercial,
ao estipular no artigo 8.. Estipula como regra que o presidente efectua a designao do
rbitro que deveria ter sido indicado pela parte plural. Neste caso, porm, o presidente
tem sempre a possibilidade de indicar todos os membros do tribunal arbitral, substituindo
at uma nomeao j feita.475
A Autora pediu ento ao tribunal da Relao que indicasse o rbitro que as rs deveriam
designar, o que este fez. O tribunal arbitral, assim constitudo, iniciou a aco arbitral.
Uma das rs recusou participar no procedimento e props esta aco em que pede a
declarao de ilegalidade do tribunal.
473
Sampaio Caramelo, Anotao ao Acrdo d Tribunal da Relao de Lisboa de 18 de Maio de
2004, 2004, p. 345; Manuel Botelho da Silva, Pluralidade de Partes em Arbitragens Voluntrias,
2002, p. 504.
474
Sampaio Caramelo, Anotao ao Acrdo d Tribunal da Relao de Lisboa de 18 de Maio de
2004, 2004, p. 346; Miguel Pinto Cardoso e Carla Borges, Constituio do tribunal arbitral em
arbitragens multipartes, 2010, p. 144.
475
; Miguel Pinto Cardoso e Carla Borges, Constituio do tribunal arbitral em arbitragens
multipartes, 2010, p. 145.
476
RL, 18 de Maio de 2004, Proc. n. 3094/2004-7
185
Embora este ltimo argumento que ditou a soluo do Acrdo seja correcto, o
primeiro no corresponde aquilo que tem vindo a ser nacional e internacionalmente
aceite.477
477
Sampaio Caramelo, Anotao ao Acrdo d Tribunal da Relao de Lisboa de 18 de Maio de
2004, 2004, p. 350-1.
478
Sampaio Caramelo, Anotao ao Acrdo d Tribunal da Relao de Lisboa de 18 de Maio de
2004, 2004, p. 350.
186
tribunal judicial tal deve acontecer. Porque a permitir-se a nomeao dos trs rbitros por
tribunal, est a negar-se o direito parte (plural ou singular) que o nomeou, o que no
pode ser decidido pela sua contra-parte.479 No parece aqui fazer j a distino entre
coligao e litisconsrcio.
Esta restrio do tribunal judicial s poder nomear a totalidade dos rbitros quando no
interior da parte plural haja interesses conflituantes no consta do Regulamento da CCI,
nem do CAC. Em comentrio norma do Regulamento CCI, Derains e Schwartz
referem-se a situaes em que embora haja duas ou mais pessoas juridicamente
autnomas, na verdade elas representam uma mesma pessoa ou entidade ou
patrimnio.480 Este critrio tem sido desenvolvido como um dos que permite a extenso
da conveno arbitral a partes no signatrias.481 Neste momento, porm, no se discute a
vinculao das partes conveno, apenas o seu direito a impedir que a parte contrria
possa nomear um rbitro.
O interesse que esta opo mais restrita visa defender o do direito nomeao de
rbitro no encontra justificao nas caractersticas essenciais do processo arbitral. Isto
, a possibilidade de as partes designarem rbitros no deriva de qualquer princpio
479
Antnio Sampaio Caramelo, A Reforma da lei de arbitragem voluntria, 2009, p. 23.
480
Yves Derains e Eric A. Schwartz, A Guide to the ICC Rules of Arbitration, 2005, p. 182. Cfr.
ainda Bernard Hanotiau, Complex Arbitrations, 2005, p. 202 e 206-7, onde o Autor defende que
um consrcio uma parte s, no tendo por isso direito a indicar o seu rbitro.
481
Bernard Hanotiau, Complex Arbitrations, 2005, p. 39-47.
187
Assim, face lacuna da LAV quanto a estas situaes julgo prefervel adoptar a regra
internacionalmente aceite da nomeao integral do tribunal arbitral caso a parte plural
falhe a nomeao conjunta do seu rbitro.483
482
Manuel Botelho da Silva, Pluralidade de Partes em Arbitragens Voluntrias, 2002, p. 509.
483
Parece tambm seguir esta posio, embora com referncia directa ao artigo 12. n.4, Manuel
Barrocas, Manual de Arbitragem, 2010, p. 207.
188
Antes de mais, como j diversas vezes se deixou dito, para que sejam admissveis as
pluralidades necessria a existncia de conveno de arbitragem entre todos os
intervenientes. As razes desta exigncia so conhecidas, no valendo agora repeti-las. A
LAV/APA no seu artigo 36. n.1, estabelece a necessidade de conveno, permitindo,
porm que essa existncia derive de uma adeso posterior. Neste caso, porm,
necessrio o consentimento de todas as partes primitivas da conveno de arbitragem.
Tenho algumas dvidas sobre a utilidade destas menes, at porque podem restringir
sem o pretender a possibilidade de, por via das regras contratuais, se alargar a certas
pessoas a vinculao decorrente de uma conveno de arbitragem. Estes so problemas
contratuais, a que se deve aplicar as regras correspectivas. Nem h necessidade de criar
regras especiais para a arbitragem porque as preocupaes so as mesmas: garantir a
autonomia privada, respeitar a vontade das partes.
O artigo 36. LAV/APA, agora no seu artigo 2., estabelece que a interveno s
admitida se o terceiro aceitar a constituio do tribunal arbitral. Essa aceitao
presumida caso se trate de interveno espontnea.
, mais uma vez, uma questo duvidosa na doutrina que tem tratado estas questes.
Manuel Botelho da Silva admite, comeando por referir que este um dos problemas da
pluralidade subjectiva sucessiva, que sempre possvel recompor o tribunal de acordo
com os princpios do processo equitativo, em especial a imparcialidade dos rbitros.
484
Sampaio Caramelo, A reforma da lei da arbitragem voluntria, 2009, p. 29.
189
Esta norma parece ser algo contraditria com a anterior. Aqui obriga-se que se assegure a
igualdade das partes na constituio do tribunal arbitral, ali obriga-se a manter a
composio do tribunal arbitral como se encontrava no momento da interveno.
Esta regra justificar-se-., provavelmente, por uma influncia da jurisprudncia da CCI ver
485
A interveno sucessiva coloca ainda outra questo, talvez mais importante: a de saber
quando so as intervenes admissveis. Mais uma vez, a LAV nada regula nesta matria.
A proposta da APA estabelece dois requisitos para que sejam admissveis as
intervenes: no perturbao do andamento do processo e razes de relevo que
justifiquem interveno.
Em concluso quanto a esta questo e procurando uma soluo face ao actual Direito
positivo, julgo ser mais prudente exigir o consentimento de todas as partes envolvidas
para a interveno de terceiros. Caso a LAV/APA seja adoptada pelo Governo com o
texto actualmente conhecido, ento a regra ser a da possibilidade de interveno mesmo
com oposio de alguma ou de ambas as partes.
487
Manuel Botelho da Silva, Pluralidade de Partes em Arbitragens Voluntrias, 2002, p. 532.
488
Jos Lebre de Freitas, Interveno de terceiros em processo arbitral, 2010, p. 188.
489
Bernard Hanotiau, Complex Arbitrations, 2005, p. 167.
490
Bernard Hanotiau, Complex Arbitrations, 2005, p. 171-177.
491
Bernard Hanotiau, Complex Arbitrations, 2005, p. 177, nota 431, relativamente a Inglaterra.
492
Carla Gonalves Borges, Pluralidade de partes e interveno de terceiros na arbitragem,
2006, p. 121.
191
A Proposta identifica trs situaes em que entende estarem reunidos estes pressupostos:
litisconsrcio (voluntrio e necessrio, activo ou passivo); oposio; interveno
acessria provocada.
493
Em arbitragens complexas tambm fruto de discusso o mbito objectivo do caso julgado
cfr. Bernard Hanotiau, Complex Arbitrations, 2005, p. 246 e seguintes.
192
O requisito que Lebre de Freitas exige que a citao seja feita pela parte que requereu a
interveno resulta de analogia com o meio de citao na arbitragem. Esta resulta,
afinal, de duas notificaes a que d incio arbitragem nos termos do artigo 11. LAV
(ou 33. n.1 LAV/APA) e a da petio inicial (artigo 16. b) LAV e 33. n.2 LAV/APA).
No me parece absolutamente necessrio que seja a parte requerente a fazer essa citao,
embora me parea mais confortvel para os rbitros que assim seja.
Seja como for, havendo entre todos conveno de arbitragem de admitir a extenso,
mesmo sem nenhuma norma que o refira expressamente (o que se verifica quer na actual
LAV, quer na LAV/APA). Repare-se que se est aqui a aplicar exactamente o mesmo
princpio de vinculao do primitivo demandado arbitragem. Tendo a conveno de
arbitragem efeitos potestativos, qualquer dos seus subscritores pode dar incio ao
processo arbitral sem que a parte contrria se possa opor. Ora tal efeito produz-se
evidentemente contra qualquer parte, seja ela parte primitiva ou no na arbitragem.
Assim, deve estender-se o efeito de caso julgado aos terceiros cuja interveno tenha sido
provocada, independentemente de terem ou no tido efectiva interveno no processo.
Desde que a estes terceiros seja dada a oportunidade de se defenderem, em igualdade
com as restantes partes da arbitragem, no h precluso de nenhuma garantia que, em
termos de processo justo, impea esta extenso.
e. Uma ltima nota para o litisconsrcio necessrio. Como refere Lebre de Freitas, a no
submisso do terceiro em litisconsrcio necessrio arbitragem levar ineficcia da
494
Jos Lebre de Freitas, Interveno de terceiros em processo arbitral, 2010, p. 184.
193
O prazo para deciso fixado livremente pelas partes, sendo de 6 meses na falta de
estipulao. Conta-se a partir da data de designao do ltimo rbitro, podendo ser
prorrogado at ao dobro da sua durao inicial por acordo escrito das partes. Todas estas
regras constam do artigo 19. LAV. uma soluo equilibrada para um problema mais
complicado do que primeira vista poderia parecer.
J a LAV/APA alarga este prazo supletivo para 12 meses artigo 43. n.1 , podendo
haver livre prorrogao por acordo das partes ou por deciso do tribunal arbitral. Neste
caso as partes podero sempre, por acordo, pr fim s prorrogaes.
495
Jos Lebre de Freitas, Interveno de terceiros em processo arbitral, 2010, p. 184.
496
Raul Ventura, Conveno de Arbitragem, 1986, p. 407.
194
497
Acrdo Relao do Porto de 8 de Maio de 1995, in Colectnea de Jurisprudncia 1995, III,
206.
498
Acrdo STJ de 17 de Junho de 1998, Processo n. 98B217, s disponvel em sumrio.
195
Trata-se, portanto, de uma regra de proteco das partes perante o tribunal. Esta razo de
ser impede a sua utilizao abusiva por qualquer das partes. tpico a assuno de
manobras dilatrias pelo demandado com vista precisamente ao decurso do prazo.
b. Nos termos do artigo 22. LAV as partes podem autorizar os rbitros a julgar segunda a
equidade.
499
Alan Redfern e Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration,
2004, p. 456.
500
Alan Redfern e Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration,
2004, p. 456.
196
caso. J se seguirmos uma posio pluralista, equidade poder ser atribudo um papel
moderador na aplicao do direito estrito.
Esta funo rectificadora no se torna necessria por falha do legislador, mas pela prpria
natureza da lei: O erro no reside na lei nem no legislador, mas na natureza da coisa:
isso simplesmente a matria do que est exposto s aces humanas. Quando a lei
enuncia um princpio universal, e se verifiquem resultarem casos que vo contra essa
universalidade, nessa altura est certo que se rectifique o defeito, isto , que se rectifique
o que o legislador deixou escapar e a respeito do que, por se pronunciar de modo
absoluto, ter errado. isso o que o prprio legislador determinaria, se presenciasse o
caso ou viesse a tomar conhecimento da situao, rectificando, assim, a lei, a partir das
situaes concretas que de cada vez se constituem. (...) A natureza da equidade , ento,
ser rectificadora do defeito da lei, defeito que resulta da sua caracterstica universal.502
As palavras claras do filsofo antigo tm, como no podia deixar de ser, sido objecto de
interpretao e alguma polmica. Uma leitura seca dos textos remete-nos para l do
direito positivo, para uma conformao casustica do direito para alm ou at contra o
direito legislado.503 H, porm, quem sustente que falamos ainda de direito legislado, na
501
Aristteles, tica a Nicmaco, 2006, p. 129.
502
Aristteles, tica a Nicmaco, 2006, p. 130.
503
Menezes Cordeiro, Da Boa F no Direito Civil, 1997, p. 122.
197
A equidade passou para o direito romano, embora de forma mais complexa e sem uma
exacta correspondncia. O aspecto a salientar so os mecanismos, de cariz mais ou menos
jurdicos, postos disposio do pretor para a conformao do direito ao caso concreto
(Bona fides e bonum et aequuumi, por exemplo) que se traduziam num poder prximo do
legislativo na resoluo do caso concreto. Mas tal perdeu-se tambm com o avanar do
imprio e consequente concentrao de poderes no imperador.505
Esta flexibilidade na aplicao do direito seria posta em causa pelo advento das teorias
cientficas que conduziram ao positivismo e que ainda hoje dominam a prtica jurdica.507
Adoptando as palavras de Antnio Hespanha, A evoluo das cincias naturais e a sua
elevao a modelo epistemolgico lanaram a convico de que todo o saber vlido se
devia basear na observao das coisas, da realidade emprica (posta, positiva). De
que a observao e a experincia deviam substituir a autoridade e a especulao
filosofante como fontes de saber. Este esprito atingiu o saber jurdico a partir das
primeiras dcadas do sculo XIX.508 O Direito foi erigido a cincia (a cincia jurdica),
dele devendo ser expurgados todos e quaisquer elementos no cientficos ou no
comprovveis cientificamente. As vrias formas de positivismo caracterizam-se pelo seu
empenho em banir toda a metafsica do mundo da cincia.509 Assim, todas as
consideraes valorativas, desde a moral poltica, no poderiam ter qualquer
504
Machado Fontes, Smula de uma Leitura do Conceito de Justia no Livro V da tica
Nicomaqueia de Aristteles, 1998, p. 173.
505
Menezes Cordeiro, Da Boa F no Direito Civil, 1997, p. 113 e seguintes.
506
Antnio Hespanha, Panorama Histrico da Cultura Jurdica Europeia, 1998, p. 86.
507
Jonh Gilissen, Introduo Histrica ao Direito, 1995, p. 417.
508
Antnio Hespanha, Panorama Histrico da Cultura Jurdica Europeia, 1998, p. 174.
509
Karl Larenz, Metodologia da Cincia do Direito, 1997, p. 45.
198
So defendidas duas noes de equidade: uma noo forte e uma noo fraca.
510
Antnio Manuel Hespanha, O Caleidoscpio do Direito, 2007, p. 51 e seguintes.
511
Karl Larenz, Metodologia da Cincia do Direito, 1997, p. 113 e seguintes e 493. Sobre a
escola de Coimbra cfr., por todos, Alexandre Dias Pereira, Da Equidade (Fragmentos), 2004, p.
365.
512
Tomamos como base essencialmente o pensamento de Antnio Hespanha, aqui muito
influenciado pela teoria do sistema auto-poitico de Niklas Luhman. Antnio Manuel Hespanha,
O Caleidoscpio do Direito, 2007, p. 69 e seguinte e 172 e seguintes.
199
A noo fraca, mais propriamente referida como integrativa, caracteriza-se pela correco
de injustias da lei aquando da sua aplicao ao caso concreto, isto , a equidade funciona
como elemento de conformao do direito estrito na sua concretizao. , ao fim e ao
cabo, a noo milenar de Aristteles, de acordo com quem a prpria natureza universal e
abstracta das regras legais implica a existncia de um mecanismo corrector para se
encontrar a soluo justa. A equidade funciona, assim e ainda, intra legem,
movimentando-se nos seus conceitos e valores, desistindo da sua aplicao apenas
quando a soluo encontrada no se ajusta, em concreto, precisamente a esses conceitos e
valores.
difcil saber qual a noo de equidade que o Direito Portugus adoptou. Sabe-se que o
tempo do Cdigo Civil foi marcado por uma viso positivista do Direito. Ainda assim h
diversas referncias equidade em diversos preceitos legais, em nmero, alis, bastante
razovel.
Podemos dividir essas referncias em dois grupos. Um primeiro em que a equidade surge
como um critrio de deciso no mbito de um concreto problema substantivo, inserido,
513
Freitas do Amaral, Fausto de Quadros e Vieira de Andrade, Aspectos Jurdicos da Empreitada
de Obras Pblicas, 2002, p. 33-35; Menezes Cordeiro, A Deciso segundo a Equidade, 1990, p.
267; Lima Pinheiro, Arbitragem Transnacional, 2005, p. 159.
514
Freitas do Amaral, Fausto de Quadros e Vieira de Andrade, Aspectos Jurdicos da Empreitada
de Obras Pblicas, 2002, p. 35; Menezes Cordeiro, A Deciso segundo a Equidade, 1990, p. 271;
Jos Lus Esquvel, Os Contratos Administrativos e a Arbitragem, 2004, p. 277 e 286. Defendem,
porm, a acepo forte: Lima Pinheiro, Arbitragem Transnacional, 2005, p. 162 e Lebre de
Freitas, Algumas Implicaes da Natureza da Conveno de Arbitragem, 2002, p. 636.
200
Da anlise dos preceitos que inserimos no primeiro grupo, podemos, porm, distinguir
ainda utilizaes diversas da equidade.
Fazem esta utilizao os seguintes artigos: 283. (negcio usurrio), 400. (determinao
da prestao), 437. (modificao do contrato por alterao das circunstncias), 462.
(cooperao de vrias pessoas na promessa unilateral), 494. (medida da indemnizao
em caso de mera culpa), 496. (medida da indemnizao por danos no patrimoniais),
566. (valor da indemnizao), 883. (determinao do preo na compra e venda), 992.
(determinao do quinho do scio de indstria), 1158. (remunerao do mandatrio) e
1215. (indemnizao do empreiteiro).
Igual utilizao se encontra nas regras estabelecidas nos artigos 72. (providncias a
tomar em situaes de nome idntico) e 1407. (administrao da coisa comum), em
ambos os casos j, porm, com um mbito maior. Agora no falamos apenas da
determinao de montantes, remuneraes ou indemnizaes, mas da administrao da
coisa em compropriedade e de providncias (no que isso tem de genrico) a adoptar
quando haja nome idntico.515
Para l destes preceitos, mas ainda no primeiro grupo, em que a equidade surge da
deciso no mbito de um concreto problema substantivo, h a salientar utilizaes da
515
Filipe Vaz Pinto, A Equidade, 2007, p. 16.
201
Por ltimo, importante referir o artigo 2016. n.2 CC, norma que permite a concesso
de alimentos ao cnjuge, que a eles no teria direito, por motivos de equidade. A
equidade faz aqui parte da previso da norma, mas mais, permite alcanar um efeito
contrrio ao obtido pela regra de direito estrito. , sem dvida, a situao em que o
Cdigo Civil mais longe leva a funo conformadora da equidade, mas tambm note-
se o nico.
Parece evidente que neste primeiro grupo de situaes, a equidade aparece sempre na sua
funo conformadora ou integrativa. critrio de ajuste do direito estrito ao caso
concreto, em situaes em que este se demite de encontrar critrios universais e
abstractos. Ou porque os no conhece ou porque entende mais adequado procurarem-se
no caso concreto.
Jos Lus Esquvel estudou a noo de equidade acolhida pelo Regime Jurdico da
Empreitada das Obras Pblicas. A diferena para preceitos idnticos, designadamente o
artigo 4. do Cdigo Civil, que se trata de Direito Administrativo, ramo de Direito em
que determinante o princpio da legalidade. Por isso, o Autor defende uma combinao
516
Esta norma deixou de vigorar com a entrada em vigor em 30 de Julho de 2008 do novo Cdigo
de Contratao Pblica (Decreto-Lei 18/2008, de 29 de Janeiro), que no contm nenhuma regra
idntica.
202
Este aspecto - saber se o artigo 258. n.2 RJEOP permite a adopo da noo substitutiva
da equidade - relevante, mesmo aps a sua revogao. Porque a norma ainda se aplica
aos contratos celebrado antes da sua entrada em vigor e para se saber quais os limites da
remisso para a deciso segundo a equidade j no mbito do novo Cdigo de Contratao
Pblica. Estando a administrao pblica vinculada legalidade enquanto princpio
basilar do direito pblico, no admissvel por razes de segurana e de transparncia
que a eventual ilegalidade do seu comportamento seja sancionada. Assim como
impensvel que seja condenada a praticar condutas ilegais. Pelo que no me parece
aceitvel, em direito administrativo, a utilizao da equidade para decises que
contrariem directamente a vinculao da administrao ao direito estrito. O que significa,
portanto, que o artigo 229. RJEOP s podia ser interpretado no sentido de consagrar uma
noo integrativa de equidade. Pretender acolher a uma concepo substitutiva de
equidade seria contraditrio com os princpios gerais do direito pblico.
J nos artigos 4. CC, 509. CPC e 22. LAV estes argumentos no colhem. defensvel
ver a a consagrao da acepo forte de equidade. certo que a equidade enquanto fonte
geral de deciso conforme referimos ser a tese da Escola de Coimbra cria uma
insegurana e uma imprevisibilidade do Direito, que me parecem contraditrias com a
sua natureza. No entanto, nestes casos, so as prprias partes que a erigem enquanto
critrio de deciso, pelo que faz sentido entender esta remisso na sua amplitude mxima
- para uma noo substitutiva. deste modo que deve ser lida a referncia equidade no
artigo 22. LAV.
517
Jos Lus Esquvel, Os Contratos Administrativos e a Arbitragem, 2004, p. 282 e seguintes.
203
c. Nos termos do artigo 20 LAV, a deciso tomada por maioria em deliberao em que
todos os rbitros tm de participar. Entende-se que o necessrio no a presena efectiva
de todos os rbitros, mas a sua regular convocao.518
A lei manda que os rbitros assinem, embora admita que nem todos o faam. Se tal
acontecer e de acordo com a alnea g) do n.1 do artigo 23. LAV deve constar da
sentena a indicao dos rbitros que no puderam ou no quiseram assinar. Desde que o
nmero de assinaturas seja pelo menos igual ao da maioria dos rbitros (n. 2 do artigo
23. LAV) est garantida a regularidade da sentena.
518
Mrio Raposo, A sentena arbitral, 2005, p. 2.
519
Colectnea de Jurisprudncia, 2002, V, p. 69-71.
520
Mrio Raposo, A sentena arbitral, 2005, p. 3; Paula Costa e Silva, Anulao e recursos da
deciso arbitral, 1992, p. 937.
521
Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 24 de Junho de 2004, Proc. n. 04B2190.
522
interessante que no tenha tambm reparado no nmero par de rbitros, em violao do
artigo 6. LAV.
204
d. A lei manda que a deciso seja depositada na secretaria do tribunal judicial do lugar da
arbitragem. Este depsito notificado s partes e implica a extino do poder
jurisdicional dos rbitros. Pode o depsito ser dispensado atravs de conveno das partes
ou em regulamento de arbitragem institucionalizada. As regras esto previstas nos artigos
24. e 25. LAV.
523
Paula Costa e Silva, Anulao e recursos da deciso arbitral, 1992, p. 937
524
Lima Pinheiro, Arbitragem transnacional, 2005, p. 152.
525
Seja como for necessrio fazer aqui um reparo sobre a seriedade da arbitragem. O Estado no
pode validar exerccios jurisdicionais pouco ou nada transparentes e de legalidade muito
duvidosa. Este caso Comisso Paritria j foi tratado por causa do efeito cominatrio; tem o
problema do nmero par de rbitros e para piorar um deles no assina a deciso, nem h qualquer
explicao sobre essa falta. necessrio ter muita cautela com este tipo de arbitragens, porque
pe em causa a sua credibilidade do instituto.
526
Lima Pinheiro, Arbitragem transnacional, 2005, p. 153.
527
Colectnea de Jurisprudncia, 1995, Tomo III, p. 206.
205
528
Alan Redfern e Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration,
2004, p. 458.
529
Lima Pinheiro, Apontamento sobre a impugnao da deciso arbitral, 2007, p. 1.
530
Lima Pinheiro, Apontamento sobre a impugnao da deciso arbitral, 2007, p. 5.
206
A impugnao da sentena arbitral pode ser feita por trs vias: aco de anulao, recurso
e oposio execuo. A possibilidade de impugnao com fundamento em simultneo,
no mrito e na forma algo original no panorama europeu e tem sido objecto de
crticas.532 No essencial a questo est em saber se deveria admitir apenas aco de
anulao, eliminando-se o recurso. Sendo o recurso renuncivel, julgo que a crtica no
relevante. Est na disponibilidade das partes o maior ou menor grau de vinculao
arbitragem.
531
Na LAV/APA prev-se a impugnao imediata da deciso sobre competncia do tribunal
arbitral artigo 18. n. 9.
532
Lima Pinheiro, Apontamento sobre a impugnao da deciso arbitral, 2007, p. 1.
533
Paula Costa e Silva, Anulao e recursos da deciso arbitral, 1992, p. 993.
534
Lima Pinheiro, Apontamento sobre a impugnao da deciso arbitral, 2007, p. 5.
207
b. A LAV nada diz sobre a competncia para apreciar a aco de anulao, mas essa
determinao no est isenta de dvidas. necessrio analisar separadamente cada um
dos ndices de competncia.
Revogada esta alnea, s haveria competncia internacional dos tribunais portugueses nos
casos em que haja aplicao do princpio da coincidncia ou da necessidade. Isto , nas
situaes em que a aco possa ser proposta em tribunal portugus segundo as regras da
competncia territorial estabelecidas na lei portuguesa e, ainda, quando o direito
invocado no possa tornar-se efectivo seno atravs da propositura de uma aco em
tribunal portugus (desde que existam elementos de conexo com a nossa ordem
jurdica).
Tendo em conta que este ltimo ndice de rara aplicao, temos que apenas haveria
competncia internacional dos tribunais portugueses para a aco de anulao de
sentena arbitral quando o ru fosse domiciliado em Portugal artigo 85. CPC. Haveria,
535
Paula Costa e Silva, Anulao e recursos da deciso arbitral, 1992, p. 956.
208
assim, uma forte reduo da competncia internacional nesta rea e uma reduo
arbitrria, na medida em que no se entende o porqu da distino.
Ser, assim, mais correcto manter a posio anterior a de que os tribunais portugueses
so competentes para a aco de anulao de sentena arbitral proferida em arbitragem
localizada em Portugal. E h argumentos legais e doutrinais que sustentam esta
concluso, mesmo sem o resguardo do artigo 65. c) CPC. Em primeiro lugar, o artigo
37. LAV manda aplicar a lei portuguesa s arbitragens localizadas em Portugal, donde se
retira logicamente que os tribunais portugueses sero os mais aptos a decidir estas aces.
Em segundo lugar, como veremos frente, a doutrina tem defendido que o tribunal
territorialmente competente para a propositura da aco de anulao o do local do
proferimento da sentena arbitral, por analogia com o artigo 90. n.2. Pelo que havendo
competncia territorial, aplicar-se-ia o princpio da coincidncia. Por ltimo, doutrina
pacfica a nvel internacional que o tribunal competente o do local da arbitragem, com
base no artigo V e) da Conveno de Nova Iorque.536
Quanto s restantes arbitragens, h que separar as comarcas que esto sujeitas nova
LOFTJ e as outras. S h, porm, diferenas a assinalar (e afinal de pouca monta) em
relao competncia em razo da matria.
536
Alan Redfern e Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration,
2004, p. 507.
537
Mrio Aroso de Almeida, O novo regime do processo nos tribunais administrativos, 2004, p.
396.
209
No que diz respeito competncia territorial, o raciocnio mais simples seria aplicar, sem
qualquer especialidade, o artigo 85. CPC, concluindo-se pela atribuio de competncia
ao tribunal do domiclio do ru. A doutrina, porm, no parece muito satisfeita com esse
ndice, defendendo como competente o tribunal do lugar do depsito da sentena arbitral
nos casos em que ela tenha de ser depositada. Paula Costa e Silva refere, ainda, que teria
sido prefervel estabelecer para os restantes casos (em que o depsito foi dispensado) o
local do seu proferimento, como se fez para a aco de execuo de sentena judicial.538
Assim, por exemplo, numa aco arbitral relativa a um contrato de trabalho, o tribunal
competente ser o tribunal comum ou o de competncia especializada laboral? Se
analisarmos o artigo 85. da velha LOFTJ ou o artigo 118 da nova, no h qualquer
referncia aco de anulao de decises arbitrais. Tratando-se de uma aco cvel
caber ento na competncia das varas (ou grande instncia), juzos (ou mdia instncia)
538
Paula Costa e Silva, Anulao e recursos da deciso arbitral, 1992, p. 957.
539
Lima Pinheiro, Apontamento sobre a impugnao da deciso arbitral, 2007, p. 1.
540
Paula Costa e Silva, Anulao e recursos da deciso arbitral, 1992, p. 957. Contra: Lima
Pinheiro, Apontamento sobre a impugnao da deciso arbitral, 2007, p. 1. Assim decidiu o
Acrdo STJ de 11/10/2001, Proc. n. 01B2417.
210
ou pequena instncia cvel em funo do valor artigos 97., 99. e 101. da velha LOFTJ
e 128. a 130. da nova.
preciso chamar a ateno para o facto de a nova LOFTJ ter eliminado a competncia
especfica, tratando agora estes juzos como os juzos de competncia especializada cvel.
Deixou, portanto, de ser competncia em razo da forma do processo, para ser um nvel
de especializao dentro da rea cvel. As regras mantm-se, porm, com uma
formulao idntica, tendo portanto carcter residual em relao aos restantes juzos de
competncia especializada. Logo, o raciocnio mantm-se: no estando a aco de
anulao de sentena arbitral prevista na competncia dos juzos de competncia
especializada, dever ser atribuda aos juzos de competncia especializada civil.
Para alm dos argumentos formais, faz sentido que a atribuio da competncia seja para
os tribunais de competncia genrica, na medida em que os fundamentos de anulao
previstos no artigo 27. LAV so relativos a qualquer aco, tendo pouco que ver com o
mrito da causa.
c. A LAV/APA altera, mais uma vez, estas regras estipulando como regra a competncia
do tribunal da relao do distrito onde se situe o lugar da arbitragem. Em caso de aco
de anulao haver competncia alternativa do tribunal da relao do distrito onde esteja
domiciliada o ru.
5.8.1.2. Fundamentos541
a. Os fundamentos da aco de anulao esto previstos no artigo 27. LAV, norma que
parece indicar a excluso de quaisquer outros542, mas alguma doutrina tem vindo a
defender a incluso de outras causas, ainda que com cautela.543
541
Utilizo neste ponto o texto escrito com Assuno Cristas, intitulado A violao de ordem
pblica como fundamento de anulao de sentenas arbitrais e publicado nos Cadernos de
Direito Privado em 2010.
211
Paula Costa e Silva defende j posio diversa entende tambm que a ordem pblica
funciona como limite aplicao do Direito pelos rbitros (assim como pelos tribunais
judiciais). Mas, a ordem pblica a que se refere a interna. Admite, assim, que a violao
de uma regra de ordem pblica interna pode implicar a anulao da sentena arbitral.
542
Paula Costa e Silva, Anulao e recursos da deciso arbitral, in ROA, 1992 (Ano 52), p. 921.
543
Lima Pinheiro, Apontamento sobre a impugnao da deciso arbitral, in ROA, 2007 (Ano
67), p. 3, disponvel em www.oa.pt.
544
Lima Pinheiro, Apontamento sobre a impugnao da deciso arbitral, 2007, p. 3.
545
Aplicvel s decises arbitrais estrangeiras, nos termos do artigo 1097. CPC.
546
Lima Pinheiro, Apontamento sobre a impugnao da deciso arbitral, 2007, p. 3.
547
Paula Costa e Silva, Anulao e recursos da deciso arbitral, in ROA, 1992 (Ano 52), p. 945.
212
Repare-se, ento, que se trata aqui de ordem pblica interna e no internacional, como
defende Lima Pinheiro estes dois conceitos, como se ver, tm nveis de abrangncia
muito diferentes.
Por outro lado, a LAV/APA no lista nos fundamentos de anulao a violao da ordem
pblica. O artigo 46. dedicado ao pedido de anulao e segue com grande fidelidade o
artigo 34 da Lei-Modelo da UNCITRAL. Precisamente no n.3 b) (correspondente ao n.
2 da Lei-Modelo), eliminada a referncia ordem pblica nacional.
Justifica-se esta ausncia, em nota de roda p do Projecto, com trs argumentos: a actual
LAV no prev como fundamento de anulao a violao da ordem pblica, pelo que o
Projecto se limita a manter essa norma; h um risco de reexame do mrito, algo que poria
em causa a eficcia da arbitragem; por ltimo, no h regime idntico para as sentenas
judiciais, caso as partes renunciem ao recurso.
548
Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 2 de Outubro de 2006, Processo n.1465/2006-2.
549
No Acrdo STJ de 24 de Outubro de 2006, Processo n. 06B2366, foi igualmente decidido
que os fundamentos do artigo 27. so taxativos.
550
Acrdo STJ de 10.7.2008, Proc. N. 08A1698.
551
Robin de Andrade, Deciso arbitral e ordem pblica, 2010, p. 10.
213
Erigir como fundamento de anulao a violao de ordem pblica deve ser interligado
com a questo da arbitrabilidade. Repare-se: se apenas for possvel arbitrar litgios
absolutamente disponveis, isto , litgios em que todo o regime aplicvel dispositivo, o
problema da violao da ordem pblica colocar-se- em situaes raras, na medida em
que os rbitros no tm normas imperativas para aplicar. A violao da ordem pblica
consistir aqui apenas na infraco de princpios tambm eles imperativos, essenciais do
nosso Direito.
A ordem pblica desempenha, portanto, uma dupla funo por um lado, impe
restries arbitrabilidade dos litgios, por outro fundamento de anulao. Na lei
francesa, por exemplo, a ordem pblica a nica restrio arbitrabilidade dos litgios na
arbitragem internacional.552 certo que os problemas so diversos, mas no raro que os
Estados relacionem arbitrabilidade e ordem pblica para reforar a aplicao de certas
regras ou o seu controlo sobre certas matrias que julgam essenciais.553
Ao tratar-se deste tema554, admitiu-se que o conceito de arbitrabilidade hoje muito mais
amplo do que a letra da lei, no subsistindo dvidas de que so arbitrveis direitos
sujeitos a regimes compostos por normas imperativas. Entendeu-se que o conceito de
litgio arbitrvel abrange o relativo aos direito que so relativamente indisponveis. O que
o mesmo que dizer que apenas no so arbitrveis os litgios em absoluto indisponveis,
aqueles que no dependem da vontade das partes para serem exercidos. um conceito
amplssimo de arbitrabilidade que, no mbito do direito privado, deixa muito pouco de
fora.
552
Jean-Franois Poudret e Sbastien Bresson, Droit compare de larbitrage international, 2002,
p. 311.
553
Gary Born, International Commercial Arbitration volume I, 2009, p. 771.
554
Cfr. Infra 5.3.4..
214
Este risco superior ao colocado por uma necessidade de reexame do mrito da aco.
Este o segundo argumento avanado para excluir a ordem pblica como fundamento de
anulao. No me parece, porm, que se possa sustentar autonomamente. claro que a
sentena arbitral tem um valor jurisdicional e que a aco de anulao no visa reapreciar
a deciso dos rbitros; mas no pode comparar-se sem mais esta sentena judicial como
se da mesma realidade se tratasse. este, parece-me, o erro de raciocnio da justificao
da APA na opo do seu projecto.
A sentena arbitral , por via da LAV, no seu artigo 26., equiparada sentena judicial,
mas no significa isto que seja igual. Pelo contrrio, so realidades desiguais, com
distintas fontes de legitimao, como percursos processuais diversos, com caractersticas
215
A ordem pblica interna deve ser distinguida da ordem pblica internacional. A ordem
pblica internacional est no corao da ordem pblica interna, pelo que uma regra que
no pertence ordem pblica interna no pode ser considerada como uma norma da
ordem pblica internacional.555-556
A ordem pblica interna contm os princpios e regras considerados como essenciais para
determinado Estado, no caso, para o Estado Portugus. A sua amplitude
consideravelmente maior que a ordem pblica internacional. A definio dos limites de
ordem pblica nacional so, assim, matria de direito interno, justificando-se plenamente
o recurso doutrina de Teoria Geral de Direito Privado.
555
Emmanuel Gaillard e John Savage, Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial
Arbitration,1999, p. 954.
556
Sobre ordem pblica internacional, ver Lima Pinheiro, Arbitragem Transnacional, 2005, p.
469 e seguintes.
216
O conceito impreciso, mas h alguns pontos que podemos dar como assentes. Primeiro,
a ordem pblica no incorpora todas as normas imperativas do ordenamento jurdico
portugus. Segundo, pode conter regras no escritas, os tais princpios gerais implcitos,
mas fundamentais, do nosso sistema jurdico.
Resolvido isto, a dificuldade est em determinar, em cada caso, que princpios so esses.
Julgamos a este propsito que a melhor postura metodolgica a que admite a vigncia
557
Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Portugus I Parte Geral Tomo I, 2000, p.
507-8.
558
Manuel de Andrade, Teoria Geral da Relao Jurdica Vol. II, 2003, p. 335; Ferreira de
Almeida, Contratos II, 2007, p. 234, nota 474.
559
Castro Mendes, Teoria Geral do Direito Civil Volume II, 1985, p. 270.
560
Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 1996, p. 551.
561
J. Batista Machado, Lies de Direito Internacional Privado, 1995, p. 254.
217
Assim, o que faz parte ou no da ordem pblica interna variar consoante o momento
histrico em que se viva quando falamos em negcios, por exemplo, circunstncias
imprevistas como a crise financeira que se abateu sobre o mundo, podem determinar
diferentes percepes do essencial e do acessrio, do justo e do injusto, do equilibrado e
do desequilibrado. Mas s em relao a cada problema em concreto se podero
determinar em abstracto as regras essenciais. O que se tem de fazer determinar na
matria em discusso os princpios injuntivos aplicveis. Esta uma tarefa que s
encontra resposta no estudo do direito material aplicvel ao caso. No um problema da
arbitragem ou do processo, mas uma questo do ramo de direito material que aplicvel
naquele caso concreto.
562
Conforme as teorias de Dworkin cfr. Antnio Manuel Hespanha, O Caleidoscpio do
Direito, 2007, p. 127.
563
Herbert Hart, O conceito de Direito, 2007, p. 111 e seguintes.
564
Ver Caso Golf das Amoreiras (Acrdo STJ 2-10-2006 - Proc. n. 1465/2006-2), com
abundante citao de jurisprudncia. Paula Costa e Silva, Anulao e Recursos da Deciso
Arbitral, 1992, p. 938-9.
218
sentena. So, ao fim e ao cabo, o mnimo formal que uma sentena tem de conter para
que o seja. J o artigo 27. LAV contm o mnimo para que se possa atribuir validade ao
processo arbitral o que est em causa o respeito pelo due process, pelo processo justo
numa tramitao privada. No artigo 27. LAV trata-se do reconhecimento de um processo
inteiro como jurisdicional, do mnimo para que possa ser ratificado enquanto tal. J no
artigo 668. CPC falamos s de sentena, de um acto (o mais importante, claro, mas
apenas um) de um processo judicial.
Os vcios previstos no artigo 27. LAV, ainda sendo processuais, vo muito alm do
estipulado no artigo 668. CPC. Dizem respeito a questes to importantes e amplas
como a conveno de arbitragem, a constituio do tribunal, as regras de tramitao
processual, a validade da sentena arbitral e o princpio dispositivo. A equiparao dos
dois preceitos no , assim, acertada. Como no acertada a utilizao para a arbitragem
da doutrina e jurisprudncia que dessa norma tratam.
565
Cfr. supra 5.3.4.
219
A alnea c) do artigo 27. determina que anulvel a sentena arbitral que tenha sido
proferida em processo que haja violado princpios processuais fundamentais. So esses
princpios o da igualdade das partes, da citao do ru, do contraditrio, da audio das
partes.568
A norma impe um requisito para que haja causa de anulao: alm da violao da regra
processual, necessrio que essa violao tenha tido influncia na deciso final. A
determinao deste requisito no fcil, sendo necessrio elaborar um juzo de prognose
casustico. No caso Caso Comisso Paritria569 no houve audio da parte passiva
previamente tomada de deciso (porque ela era revel). O tribunal entendeu, porm, que
tal violao no teve consequncias ao nvel da deciso final, pelo que no acarreta
nulidade. O tribunal limita-se a dizer: Na realidade, os factos provados no revelam a
essencialidade para o desfecho do litgio da omisso pela comisso arbitral da audio
566
Paula Costa e Silva, Anulao e recursos da deciso arbitral, 1992, p. 932.
567
Cfr. consideraes feitas no ponto relativo deciso arbitral sobre eventualidade do abuso de
direito se a alegao desta caducidade for contraditria com a postura da alegante no tribunal.
568
Segundo Lebre de Freitas, A Aco Executiva, 2004, p. 181, nota 28, o princpio da audio
prvia das partes integra o direito de defesa.
569
Supremo Tribunal de Justia em 24 de Junho de 2004.
220
Esta demonstrao ser, na maioria dos casos, praticamente impossvel. preciso aqui
utilizar algum bom senso, no adoptando nem perspectivas muito rgidas, nem muito
flexveis. preciso analisar, perante o caso concreto, se a falha ou no importante para
o cumprimento dos princpios do processo justo em bloco, e no olhar isoladamente para
a omisso ou violao.
Perante a violao de uma regra fundamental do processo justo, deve o tribunal judicial
perante o qual a sentena arbitral foi impugnada analisar todo o processo arbitral para
aferir se aquela falha pe em causa a justia processual de toda a aco. Se assim for,
poder realmente haver influncia decisiva na resoluo do litgio e, logo, justificar-se a
anulao.
O quinto fundamento de anulao, relativo s assinaturas dos rbitros j foi supra tratado,
pelo que para l se remete.570
O dever de fundamentao da sentena arbitral est previsto no artigo 23. n.3 LAV,
sendo corolrio directo do dever de fundamentao das decises judiciais
constitucionalmente previsto no artigo 205. CRP.
interessante, porm, notar que a LAV/APA permite, no seu artigo 42. n.3, a dispensa
por acordo das partes da fundamentao, mas caso no haja essa dispensa, mantm como
fundamento de anulao a no fundamentao da deciso - artigo 46. n. 3 a) vi).
570
Cfr. supra p. 191.
221
O exacto mbito deste dever de fundamentao tem sido matria discutida pela doutrina.
De acordo com alguma, a deciso considera-se fundamentada quando houver justificao
de facto e de direito, ainda que sumria, sobre cada uma das pretenses deduzidas.571 J
outros autores defendem que s haver violao do dever de fundamentao geradora de
nulidade quando haja falta absoluta de motivao.572
571
Lima Pinheiro, Arbitragem Transnacional, p. 153 e 172.
572
Paula Costa e Silva, Anulao e Recursos da Deciso Arbitral, 1992, p. 939.
573
Correia de Mendona e Jos Mouraz-Lopes, Julgar: Contributo para uma anlise estrutural
da sentena civil e penal, 2004, p. 205.
574
Mariana Frana Gouveia, Os poderes do juiz cvel na aco declarativa 2007, p. 55.
222
A doutrina no tem, porm, assim entendido pelo contrrio, porque a deciso segundo a
equidade no uma deciso arbitrria, a justificao racional e inteligvel to ou mais
necessria que a da resoluo segundo o direito estrito. De acordo com Paula Costa e
Silva S atravs da fundamentao possvel afastar o arbtrio da soluo do caso
concreto, sendo de afastar qualquer caminho que permita que a arbitragem em equidade
se transforme em arbitragem-arbtrio.575
A Lei da Arbitragem Voluntria nada diz em situaes em que haja contradio entre
fundamentos e deciso. Por ser fundamento no previsto directamente no artigo 27. LAV
e, com este argumento, foi defendido que no causa de anulao da sentena.576 Parece-
me porm que este vcio equiparvel falta de fundamentao. Pelas mesmssimas
razes que o dever de fundamentao exige uma apreciao material. A questo coloca-
se mo mesmo nvel da anterior: inteligibilidade.
575
Paula Costa e Silva, Anulao e recursos da deciso arbitral, 1992, p. 941.
576
Paula Costa e Silva, Anulao e recursos da deciso arbitral, 1992, p. 939. Acrdo STJ de 2
de Outubro de 2006, Processo n. 1465/2006-2.
223
De acordo com o artigo 27. n.1 e) da Lei da Arbitragem Voluntria, constitui vcio da
sentena arbitral ter o tribunal conhecido de questes de que no podia tomar
conhecimento, ou ter deixado de pronunciar-se sobre questes que devia apreciar.
Refere-se este preceito aos vcios de excesso e de omisso de pronncia, vcios que
decorrem de violaes do princpio dispositivo. Este o stimo e ltimo fundamento de
anulao da deciso arbitral.
Como referido pela doutrina, num processo dominado pela vontade das partes como a
arbitragem a vinculao ao princpio dispositivo ainda mais relevante.578
Digno de nota a este propsito o Caso Clusula Penal I579, em que o tribunal arbitral
condena no com fundamento nos danos alegados pelo requerente da aco arbitral mas
com base numa clusula penal que nenhuma das partes havia invocado. Com razo, o
Supremo Tribunal de Justia mandou anular a deciso.580
577
Mariana Frana Gouveia, Os poderes do juiz cvel na aco declarativa, 2007, p. 52.
578
Paula Costa e Silva, Anulao e Recursos da Deciso Arbitral, 1992, p. 943.
579
Acrdo STJ de 21 de Outubro de 2003, Processo n. 03A2318.
580
Mais discutvel a opo da anulao parcial e da no ressurreio da parte do pedido
principal em que tinha havido prova.
224
No ponto iii) do artigo 46. n.2 a) LAV/APA estabelecido como motivo de anulao a
incompetncia do tribunal arbitral por se pronunciar sobre litgios no contidos nela.
Repare-se que no o mesmo fundamento previsto no ponto v). Aqui do que se trata de
excesso ou omisso de pronncia, o fundamento j constante no artigo 27. n.1 e) da
actual LAV.
constantes da lei. H neste fundamento alguma sobreposio com o previsto no ponto ii)
deste preceito.
581
Paula Costa e Silva, Anulao e recursos da deciso arbitral, 1992, p. 961.
582
Lima Pinheiro, Apontamento sobre a impugnao da deciso arbitral, 2007, p. 4.
226
Qualquer um dos autores no admite, porm, que a sentena baixe ao tribunal arbitral
para eventual correco de erros.584 Tal consequncia parece ser contrria quer
autonomia do tribunal arbitral perante os tribunais judiciais, quer face extino do poder
jurisdicional dos rbitros com a sentena. Este ltimo argumento no tem, porm, fora
decisiva, na medida em que a mesma regra existe para os tribunais judiciais e a baixa do
processo possvel.
583
Paula Costa e Silva, Anulao e recursos da deciso arbitral, 1992, p. 964-5.
584
Paula Costa e Silva, Anulao e recursos da deciso arbitral, 1992, p. 1001.
585
Processo n. 0324038.
227
processo para o tribunal arbitral (que ressuscitar), mas no se ordena que faa o que quer
que seja, respeitando-se a sua autonomia e a inexistncia de qualquer hierarquia entre
ambos.
Esta no uma questo fcil de resolver. Se numa interpretao literal parece evidente
que ou h anulao ou no h anulao, este resultado do tudo ou nada manifestamente
contrrio aos princpios de economia processual e de eficincia. Nesta ptica faz sentido
que o tribunal arbitral, que viu a sua sentena anulada por razes formais, possa refaz-la
corrigindo o vcio. No deixa, porm, de ser uma soluo algo inconfortvel por jogar
mal com a autonomia da arbitragem.
Julgo, assim, que til adoptar as regras consagradas na LAV/APA para suprir estas
lacunas.
5.7.2. Recurso
586
Paula Costa e Silva, Anulao e recursos da deciso arbitral, 1992, p. 962; no mesmo sentido
referindo-se ao excesso de pronncia, Maria Jos Capelo, A Lei de Arbitragem Voluntria e os
centros de arbitragem de conflitos de consumo, 1999, p. 108..
587
Processo n. 03A2318.
228
No que diz respeito ao regime dos recursos, o prazo para interposio de recurso de 30
dias, nos termos dos artigos 685. e 685.-A, sendo agora apresentadas com o
requerimento de interposio as alegaes de recurso.
Assim, parece ser mais consentneo com o sistema positivo de recursos e ainda com o
princpio da equiparao da sentena arbitral sentena judicial, a soluo da
interposio do recurso junto do tribunal arbitral.590
b. A LAV/APA apenas prev recurso caso as partes o estipulem (artigo 39. n.4). Caso
haja recurso, dar entrada no tribunal da relao do distrito do lugar da arbitragem, nos
588
Paula Costa e Silva, Anulao e recursos da deciso arbitral, 1992, p. 998.
589
Carvalho Fernandes, Dos recursos em Processo Arbitral, 2003, p. 158.
590
Carvalho Fernandes, Dos recursos em processo arbitral, 2003, p. 158.
229
termos do artigo 59. n.1 e). A LAV/APA nada mais regula sobre o recurso, pelo que se
aplicaro as regras do Cdigo de Processo Civil.
De acordo com o artigo 31. LAV mesmo no tendo sido proposta aco de anulao
dentro do prazo fixado de um ms, podem os fundamentos de anulao ser alegados na
oposio execuo.
591
Paula Costa e Silva, Anulao e recursos da deciso arbitral, 1992, p. 960.
592
Lebre de Freitas, A Aco Executiva, 2004, p. 182.
593
Paula Costa e Silva, Os meios de impugnao, 1996, p. 205.
230
Aplicar esta soluo sentena arbitral que condene em obrigao genrica no parece a
melhor. Implica a renovao de um tribunal arbitral de composio tpica e existncia
efmera. prefervel integrar a lacuna atravs do mecanismo dos ttulos extra-judiciais
de obrigaes no liquidadas, isto , a liquidao no prprio processo executivo.594
A insero em 2008 da palavra judicial a seguir a sentena no artigo 805. n.3 CPC
confirma esta interpretao.
594
Paula Costa e Silva, A Execuo em Portugal de decises arbitrais nacionais e estrangeiras,
2007, ponto 33.
231
VI
JULGADOS DE PAZ
6.1. Caracterizao
Os Julgados de Paz, criados em 2001, pela Lei 78/2001, de 13 de Julho, iniciaram a sua
actividade no ano de 2002. Nesta altura eram apenas quatro (Lisboa, Seixal, Vila Nova de
Gaia e Oliveira do Bairro) e a ttulo experimental. Hoje, em 2010, so cerca de 20595,
distribuindo-se irregularmente pelo pas. Alis, uma das crticas apontadas ao sistema
precisamente no haver uma lgica compreensvel na expanso da rede dos Julgados de
Paz.596 Tendo como objectivo o desenvolvimento sustentado da rede, o Governo
encomendou ao ISCTE um estudo597. Atravs de uma anlise cuidada dos fins destes
tribunais e da realidade social portuguesa, a investigao conclui que devem existir 120
julgados de paz em Portugal (incluindo os j existentes). Os Julgados de Paz a criar
devem s-lo em 12 fases de acordo com a prioridade de instalao, entendendo-se como
ideal a criao de 8 Julgados de Paz por binio.
595
Para a sua localizao, ver www.gral.mj.pt. Para uma cronologia da instalao, cfr. Cardona
Ferreira, Justia de Paz Julgados de Paz, 2005, p. 52.
596
Lcia Vargas, Julgados de Paz e Mediao, 2006 p. 204.
597
Disponvel em www.conselhodosjulgadosdepaz.com.pt
232
A questo da competncia assume aqui papel importante. Desde a publicao da lei dos
Julgados de Paz que se coloca a dvida sobre se a competncia dos Julgados de Paz ou
no obrigatria, isto , se o autor obrigado a propor aco no Julgado de Paz quando ele
exista no concelho e tenha competncia na matria.601
598
Cardona Ferreira, Justia de Paz Julgados de Paz, Coimbra, Coimbra Editora, 2005, p. 46.
599
Cardona Ferreira, Justia de Paz Julgados de Paz, 2005, p. 51.
600
Lcia Vargas, Julgados de Paz e Mediao, 2006 p. 115.
601
A competncia dos Julgados de Paz est prevista nos artigos 8., 9. e 10 LJP.
602
Acrdo 11/2007, publicado no Dirio da Repblica de 25 de Julho.
603
Conforme est previsto nos artigos 41. e 59. n.3 LJP.
233
O Acrdo no foi tirado por unanimidade, tendo havido trs votos contrrios ao seu
sentido. Um deles, da Conselheira Maria dos Prazeres Beleza, deu lugar a voto de
vencido. Nessa declarao a Conselheira rebate os argumentos da posio vencedora,
acrescentando uma ideia importante (e que alis no foi tocada pelo Acrdo). Trata-se
da circunstncia de a alternatividade ser unilateral, isto , de caber ao autor escolher o
Julgado de Paz ou o tribunal comum, sendo o ru obrigado a segui-lo. Esta
alternatividade unilateral estranha a qualquer meio de resoluo alternativa de litgios,
na medida em que estes procedimentos so por regra voluntrios, sendo exigida a adeso
de ambas as partes. A soluo consagrada pelo Acrdo de uniformizao difcil de
entender, enquadrando-se mal no princpio da igualdade das partes.
604
Miguel Teixeira de Sousa, A Competncia dos Julgados de Paz: a alternativa consensual,
2008, p. 58.
605
Miguel Teixeira de Sousa, A Competncia dos Julgados de Paz: a alternativa consensual,
2008, p. 58.
234
Em coerncia com o exposto, Miguel Teixeira de Sousa entende que as partes podem
celebrar pacto de competncia, atribuindo, nos termos do artigo 100. CPC, competncia
aos Julgados de Paz.606 Parece-me, porm, que esta norma no automaticamente
aplicvel ao caso, na medida em que se dirige competncia e aqui falamos de
jurisdio. A aplicao do artigo 99. CPC, este dirigido competncia internacional,
tambm no ser adequada, at porque estabelece como regra a alternatividade da
atribuio de competncia. Isto , se se aplicasse esta norma, o pacto atributivo de
jurisdio aos Julgados de Paz permitiria que o autor escolhesse entre propor a aco nos
tribunais judiciais ou na justia de paz, sem que o ru pudesse opor-se. Tal resultado
recolocaria a questo da igualdade das partes afinal, a consensualidade exigida seria
frustrada.
A polmica volta a estar, assim, instalada. Nem jurisprudncia, nem doutrina conseguem
alcanar um mnimo de consenso sobre esta questo. H, at agora, trs possibilidades de
resoluo da questo da competncia dos Julgados de Paz: exclusiva; alternativa,
escolha do demandante; alternativa consensual, ou seja, apenas por escolha de
demandante e demandado.
606
Miguel Teixeira de Sousa, A Competncia dos Julgados de Paz: a alternativa consensual,
2008, p. 58.
607
Processo n. 6403/200-7.
235
Mais importante que conciliar normas legais encontrar nelas o reflexo dos princpios
que espelham. H que estabelecer a filosofia dos Julgados de Paz, o que faz sentido face
sua natureza e estrutura e depois interpretar as regras nesse sentido, e no fazer
precisamente o contrrio.
At porque, como se pode concluir pela leitura dos dois Acrdos, perfeitamente
possvel interpretar em sentido contrrio as mesmssimas normas legais. A questo, como
muitas, de sistema e no de regras.
J antes tomei posio sobre esta questo. Disse ento: Na minha opinio, os textos
normativos no oferecem grandes dvidas sobre esta questo a competncia
exclusiva. Tendo em conta a competncia residual dos tribunais comuns (artigo 18.
LOFTJ) e os artigos 8. e seguintes da Lei dos Julgados de Paz (Lei 78/2001, de 13 de
Julho) difcil compreender as posies que sustentam ser a competncia destes
meramente facultativa.608
necessrio, porm, acrescentar mais alguma coisa ao nvel dos argumentos e das
regras a esta soluo.
608
Mariana Frana Gouveia, Prefcio, in Lcia Vargas, Julgados de Paz e Mediao, 2006, p. 6.
236
Adoptar a posio de Miguel Teixeira de Sousa significa, ainda, que inexistindo tal
conveno o demandado poderia sempre arguir a incompetncia do Julgado de Paz,
obrigando este a extinguir o processo. Este resultado no , do ponto de vista da
administrao da Justia, aceitvel. E nem se compreende que alguma vez tenha sido esta
a inteno do legislador. Querer deixar ao demandante a opo de propor a aco nos
julgados de paz tribunais comuns, ainda se pode admitir. Mas pensar que o Estado
instituiu uma justia pblica, formal, de fonte inteiramente voluntria , no mnimo,
bizarro. Basta, alis, ler os artigos 9. e seguintes LJP para perceber que a origem da sua
competncia , em primeira linha, legal, no convencional. O atraso processual que
implica esta soluo, a negao do princpio da economia e da eficincia processual
intolervel.
609
Diga-se, ainda e alis, fazendo um paralelismo com o Processo Civil, que a escolha do autor
quando h diversos tribunais territorialmente ou internacionalmente competentes a a
regra.Vejam-se os artigos 87. CPC e artigo 6. do Regulamento (CE) n. 44/2001 do Conselho,
de 22 de Dezembro de 2000.
237
Pensemos ainda no seguinte: que interesse atendvel poder ter o demandado na recusa da
tramitao processual nos Julgados de Paz? No h seguramente diminuio de garantias
(face ao processo sumarssimo ou sumrio), nem fica prejudicado o seu direito a um
processo justo, a uma deciso definitiva por um representante imparcial e pblico do
poder judicial. Tenho alguma dificuldade em entender esta necessidade de igualdade
como um valor absoluto, sem quaisquer interrogaes.
Entendo, portanto, que a competncia dos Julgados de Paz exclusiva e que tal concluso
se retira facilmente da letra da lei, da coerncia do sistema e da soluo mais adequada
lacuna legal (se se entender que h lacuna).
Por outro lado, porm, numa ptica de sistema diversificado interessante colocar os
Julgados de Paz como uma opo ao lado dos restantes meios de resoluo alternativa de
litgios. At porque o seu modelo de resoluo se adequa a certos tipos de disputas os
litgios de proximidade -, mas no a outros.
Os Julgados de Paz foram criados com base no modelo dos tribunais multi-portas. A ideia
seria ter um centro de resoluo de litgios que teria num nico lugar diversas ofertas de
justia judicial, justia de proximidade, arbitragem, mediao, conciliao, negociao,
entre outras que poderiam ser escolhidas pelos utentes entrada. Haveria uma espcie
de triagem do processo e aconselhamento, cabendo ao autor a opo de escolher o meio
mais adequado. Neste sistema ideal, a competncia seria, entre todos, verdadeiramente
alternativa, como se se tratassem de vrias especialidades entre a mesma cincia. Em
funo da patologia, as pessoas seriam encaminhadas para a respectiva especialidade.
Este sim seria o melhor modelo para os Julgados de Paz, alis para a oferta pblica de
justia, uma oferta diversificada e integrada.
H, porm, uma regra que joga contra esta autonomia a da recorribilidade das decises
dos Julgados de Paz para os tribunais judiciais, quando o valor da aco seja superior a
metade da alada da 1 instncia artigo 62. LJP. Acresce que este recurso para os
tribunais de 1 instncia e no para a relao, o que no permite sequer uma equiparao
dos Julgados de Paz aos tribunais de 1 instncia. Ao invs faz parecer que eles so
qualquer coisa como uma pr ou sub-instncia, um minus em relao jurisdio
comum.611
Tero, provavelmente, sido razes de cautela que levaram o legislador a consagrar esta
soluo. Legislando quando ainda no existia qualquer Julgado de Paz, ter pensado ser
mais sensato permitir um recurso das decises ou, pelo menos, de parte delas. Neste
momento, porm, em que experincia j leva alguns anos de repensar a soluo. Das
duas uma: ou se estabelece a regra de irrecorribilidade (que o que acontece neste tipo de
aces propostas em tribunal judicial e at joga bem com o entendimento da competncia
alternativa) ou se estabelece, como na actual Lei de Arbitragem Voluntria, a regra da
recorribilidade para a Relao, equiparando os Julgados de Paz a tribunais de primeira
instncia. difcil dizer qual a melhor soluo: do ponto de vista do sistema, a soluo da
irrecorribilidade parece ser a mais coerente; do ponto de vista do controlo da actividade,
faz sentido a existncia de recurso. ainda pensvel uma terceira via inspirada, agora, na
arbitragem: eliminar o recurso e consagrar apenas a possibilidade de requerer a anulao
da deciso com fundamentos de forma ou com base na violao da ordem pblica.
610
No mesmo sentido, Miguel Teixeira de Sousa, A Competncia dos Julgados de Paz: a
alternativa consensual, 2008, p. 58.
611
Cardona Ferreira, Julgados de Paz, 2001, p. 81; Miguel Teixeira de Sousa, A Competncia dos
Julgados de Paz: a alternativa consensual, 2008, p. 56.
239
O outro aspecto da relao entre Julgados de Paz e jurisdio comum o envio dos
processos quando deduzido algum incidente ou requerida a prova pericial. Nos termos
do artigo 41. e 59. n.3 LJP, suscitado algum incidente ou requerida prova pericial, o
juiz de paz remete o processo para o tribunal judicial.
No inteiramente fcil justificar esta norma repare-se que ela implica a possibilidade
de desaforamento voluntrio pelas partes do Julgado de Paz. So alis frequentes as
dedues de incidentes com o nico intuito de retirar o processo da Justia de Paz. Basta
ao demandado requerer a realizao de uma percia e, mesmo que tal pedido seja
manifestamente intil, o juiz de paz v-se obrigado a enviar o processo para os tribunais
comuns, extinguindo a instncia no Julgado de Paz. Como se pode explicar esta regra?
Numa anlise global das normas da Lei dos Julgados de Paz, a nica explicao que
encontro a simplicidade querida para a tramitao processual nestes tribunais. De
acordo com o artigo 2. n.2 LJP, os procedimentos dos Julgados de Paz esto concebidos
e so orientados, entre outros, pelo princpio da simplicidade.
O que o legislador no pensou foi, naturalmente, que esta regra seria fonte de abuso por
parte de quem no tem interesse num processo clere.
A explicao destas regras demonstra, porm, que no esta a sua razo de ser. Que nada
tm que ver com uma pensada relao de sujeio dos julgados de paz aos tribunais
comuns. Nenhum argumento, parece-me, se pode retirar destas regras quanto
240
A competncia dos julgados de paz , assim, exclusiva, mas supletiva as partes podero
optar, expressa ou tacitamente, por outra jurisdio a judicial ou a arbitral. Esta soluo
coerente com os dados do sistema jurdico e, em simultneo, com a alternatividade
consensual postulado do direito privado e da resoluo alternativa de litgios.
6.2. Princpios
241
Os princpios que regem os Julgados de Paz esto inscritos no artigo 2. da Lei 78/2001,
de 13 de Julho. Este artigo o mais importante deste diploma, devendo ser padro de
interpretao de todas as suas regras.612 Os princpios estabelecidos so o da participao,
do estmulo ao acordo, da simplicidade, da adequao, da informalidade, da oralidade e
da economia processual.
612
Cardona Ferreira, Julgados de Paz Organizao, Competncia e Funcionamento, 2001, p.
19.
613
Mariana Frana Gouveia, Os Poderes do Juiz Cvel na Aco Declarativa, 2007, p. 63.
614
Mesmo um jurista, recm-licenciado ou no, que no esteja habituado aos tribunais, neles no
se sente plenamente vontade.
615
Artigos 552. e 553. CPC.
616
Para uma comparao pormenorizada, Joo Chumbinho, Julgados de Paz na Prtica
Processual Civil, 2007, p. 54-58.
242
que qualquer uma das teses estar correcta: haver situaes em que as partes estaro
melhor sem intermedirios e haver casos em que o oposto verdade. Nos Julgados de
Paz o primeiro entendimento que predomina, sem prejuzo de o juiz de paz decidir por
sentena, se as partes no conseguirem resolver o litgio.
Nota-se nos Julgados de Paz a forte motivao para o acordo, muito maior, parece-me
(embora no o possa confirmar objectivamente617) que nos tribunais judiciais. Criou-se de
alguma forma uma dinmica de conciliao, na medida em que se sabe que o juiz vai
mesmo, mas mesmo, esgotar todas as possibilidades de obteno do acordo. No entanto,
tambm necessrio ter alguma cautela nessa procura do acordo, de forma a no
incomodar intoleravelmente as partes, nem as comprometer em relao a algo que, afinal,
no querem. importante que os juzes tenham a sensibilidade para perceber quando e
quando no alcanvel a transaco e, por outro lado, que no utilizem o seu poder
judicial para forar esse consenso. Estas questes foram j tratadas no captulo dedicado
conciliao, para o qual se remete.618
617
Ver, a este propsito, as notas de Joana Paixo Campos, A Conciliao judicial, 2009, p. 71 e
seguintes.
618
Cfr. supra ponto 4.2..
243
princpios constam do artigo 2., logo na abertura do diploma; no Cdigo estas regras
essenciais encontram-se espalhadas, muitas vezes sem sequer estarem expressamente
consagradas.619 Esta diferena de arrumao importante, mais importante do que
primeira vista se possa pensar. Impe claramente uma interpretao dos restantes
preceitos conforme a estes princpios: como se fossem parmetros de constitucionalidade.
6.3. Competncia
Tal matria est regulada nos artigos 8. e seguintes da Lei dos Julgados de Paz. Em
razo do valor, os Julgados de Paz tm competncia para aces cujo valor no exceda a
alada do tribunal de 1 instncia (actualmente 5.000).
619
O princpio da simplicidade est nos artigos 137. e 138.; o da adequao no artigo 265.-A; o
da oralidade est disperso por vrias normas, desde as que prevem a audincia preliminar e o
julgamento (artigos 508. e 652.), at s normas que impedem, salvo casos excepcionais, o
depoimento escrito (artigo 621. e 639.); o princpio da economia processual est disperso por
diversos mecanismos processuais, que passam pela adequao, pluralidades objectivas e
subjectivas, incidentes com elas relacionados (reconveno, interveno de terceiros) e,
novamente, com a simplicidade dos actos, prevista nos artigos 137. e 138.. Ver, por todos,
Lebre de Freitas, Introduo ao Processo Civil, 2006, p. 169 e seguintes.
620
Mariana Frana Gouveia, Regime Processual Experimental, 2006, p. 33-36.
244
Podemos agrup-las em dois grandes grupos: matria civil e matria criminal. Na matria
civil esto previstas algumas questes tratadas nos direitos reais (entrega de coisas
mveis, direitos e deveres de condminos, certos litgios entre proprietrios de prdios,
aces possessrias, usucapio e acesso, entre outras) e no direito das obrigaes
(cumprimento das obrigaes, arrendamento urbano, responsabilidade civil,
incumprimento contratual, garantia geral das obrigaes).
Apesar da clareza da letra da norma, ela tem suscitado viva polmica doutrinal e
jurisprudencial. Cardona Ferreira, pugnando pela alterao do normativo, acaba por
entender que esta excluso de competncia tem como limite as pessoas colectivas sem
fim lucrativo e at as micro-empresas, designadamente de tipo familiar.621
621
Cardona Ferreira, Justia de Paz Julgados de Paz, 2005, p. 59, nota 89.
622
Processo n. 8759/2006-8, disponvel em www.dgsi.pt
245
Mais recentemente surgiu na jurisprudncia da Justia de Paz um outra tese, que se pode
resumir a considerar que a excepo s se aplica quando se trate de litigncia de massa.
Podemos exemplificar esta orientao com a sentena do Julgado de Paz de Coimbra de
28 de Junho de 2007623, que desenvolve o tema com amplssima fundamentao. Parte,
no essencial, da inteno da norma que foi a de impedir o entupimento dos Julgados de
Paz para restringir a letra da lei litigncia de massa. Define depois litigncia de massa
de acordo com as seguintes caractersticas: 1) a repetio em grande escala (em massa)
de aces do mesmo tipo; 2) propostas por empresas grandes litigantes /habituais de
venda de bens e de prestao de servios (caso de seguradoras, operadoras de
telecomunicaes, financeiras, designadamente de crdito ao consumo, fornecedoras de
gua, gs e electricidade, etc.); 3) terem essas aces por objecto a cobrana de dvidas
(a maioria, de baixo valor); e 4) serem essas dvidas resultantes de contratos de adeso.
A sentena conclui que todas aquelas aces que no se enquadrarem nestas situaes
estaro afastadas da excluso da alnea, pelo que os Julgado de Paz sero competentes.
Assim, a prpria Justia de Paz foi, paulatina, mas firmemente, admitindo a litigncia
comercial. Certo , porm e um aspecto que no pode ser omitido que em muitos
Julgados de Paz tal admisso se justificou por um instinto de sobrevivncia. Essa era, ao
fim e ao cabo, o nico tipo de litigncia existente na sua rea territorial de competncia.
623
Processo n. 49/2007-JP, disponvel em www.dgsi.pt
246
Ser esta leitura admissvel? sem dvida uma acepo restritiva da lei, to restritiva que
se aproxima de uma interpretao correctiva, na forma de reduo teleolgica. E a
interpretao correctiva , em termos clssicos, inadmissvel.
Estes argumentos formais no convencem, porm, j que, como por vrias vezes j se
disse, no se tem sobre o Direito uma postura positivista, de acordo com a qual a lei a
nica fonte do Direito. A lei talvez a mais importante, mas no nica. A determinao
da regra, da qual a interpretao da lei um dos passos necessrios, necessita tambm de
analisar outras fontes e outros argumentos. Uma outra fonte , evidentemente a
jurisprudncia. Ora, temos, aqui, sem dvida, uma jurisprudncia firme (embora apenas
dos Julgados de Paz) e, mais importante, uma aceitao social desta competncia. As
empresas, bem servidas pelo Julgado de Paz, a ele retornam, aceitando e at lhe
atribuindo competncia. H aqui uma espcie de voluntariedade que, embora no seja a
fonte da competncia (que a lei), como que valida esta atribuio.
H, pois, cautelas a ter neste domnio. Se, em abstracto, a soluo de restringir a excluso
da competncia aos litigantes de massa parece ser boa, os critrios que o determinam
devem privilegiar a clareza e facilidade de aplicao.
624
Processo n. 45/2008-JP, disponvel em www.dgsi.pt
247
Quanto competncia territorial, a Lei dos Julgados de Paz estabelece no seu artigo 11.
que as aces referentes direitos reais ou pessoais de gozo sobre imveis e as aces de
diviso de coisa comum devem ser propostas no julgado de paz da situao dos bens.
Por ltimo, o artigo 13. LJP estabelece como regra geral de competncia territorial o
domiclio do ru.
Repare-se que estas regras tm ainda a funo, face situao actual, de delimitar a
jurisdio dos Julgados de Paz. Na medida em que estes no tm cobertura nacional, a
aplicao destas regras determinar se a aco pode ou no ser proposta num julgado de
paz, conforme esteja nesse concelho instalado ou no.
Face a esta ratio legis, a frustrao da citao pessoal poderia ter duas consequncias: ou
a extino do processo nos Julgados de Paz e a sua remessa oficiosa para os tribunais
judiciais (como acontece quando aqueles incidentes surgem); ou, como se fez na prtica,
ficcionar que a citao se encontra feita e nomear defensor oficioso para o ausente.
No pode haver processo sem direito de defesa e no h direito de defesa sem citao.
Um processo judicial, qualquer que ele seja, no pode prosseguir sem citao. Mas
tambm certo que a citao edital , por si s, uma hipocrisia, um simulacro de citao,
um cumprimento formal do direito de defesa. Mas uma hipocrisia necessria porque o
titular do direito no pode ficar refm da dificuldade em encontrar o sujeito passivo da
relao.
625
Cardona Ferreira, Julgados de Paz, 2001, p. 64.
249
Entramos, ento, na fase da mediao que se inicia com a pr-mediao, sesso destinada
a explicar s partes em que consiste a mediao e a verificar a sua predisposio para
resolver o caso atravs da celebrao de um acordo (artigo 49. LJP). Se as partes
aderirem, passa-se mediao propriamente dita, que pode ter lugar no mesmo dia. A lei
determina que esta deva ser feita com mediador diferente (artigo 50. n.4 LJP), mas a
prtica nos Julgados de Paz tem sido de se manter o mesmo mediador, desde que
autorizado pelas partes. justificada pela inadequao da lei realidade no faz
sentido, segundo dizem mediadores e juzes, remarcar a sesso para outro dia e outro
mediador, obrigando as partes a nova deslocao ao Julgado. Esta razo no colhe,
porm, nos casos em que est no Julgado mais do que um mediador em simultneo, o que
se verifica nos Julgados de Paz com mais movimento. A mudana de mediador garante a
independncia do primeiro face ao resultado da sua diligncia. Embora no me parea
dramtico, julgo que faz sentido tentar, salvo forte inconveniente, seguir o esquema legal.
Uma das dificuldades do regime processual dos Julgados de Paz o efeito da revelia. Isto
porque, nos termos do artigo 58. n.2, tal efeito (o da confisso dos factos) apenas se
verifica quando o demandado para alm de no ter contestado, no tenha comparecido ao
626
Cfr. a propsito da homologao, o ponto 3.8.3..
250
julgamento e no tenha justificado essa falta. Isto , para que se dem como provados os
factos no basta a no contestao, ainda necessrio a falta no justificada do
demandado audincia final. Esta norma tem conduzido ao entendimento de que o
demandado no contestante pode impugnar os factos na audincia final. Alis pode
apresentar prova, na medida em que os meios probatrios so oferecidos na audincia.627
A grande dificuldade reside na possibilidade de deduzir, apenas na audincia, excepes
ao pedido.
Nestes casos, que fazer? Ignorar aquilo que as partes dizem parece violento e contrrio
filosofia dos Julgados de Paz.
627
Uma outra dificuldade relaciona-se com a impossibilidade de notificao de testemunhas pelo
Julgado de Paz artigo 59. n.2. No entanto, tal regra tem sido casuisticamente derrogada:
quando haja razes ponderosas que imponham a notificao (designadamente por ser a nica
forma de a testemunha comparecer no Julgado), o Julgado de Paz notifica a testemunha para a
audincia de julgamento.
628
Lebre de Freitas, Joo Redinha, Rui Pinto, Cdigo de Processo Civil Anotado Volume 1.,
2008, p. 531.
251
Se uma soluo formalista, parece mais defensvel, faz alguma impresso postergar por
essa razo a verdade material. E, mais, como estamos num processo de proximidade, em
que as pessoas envolvidas esto ali, em frente ao juiz, muito complicado fazer-lhes
compreender esta distino tcnica entre impugnao e excepo629, explicar-lhes que
podem dizer umas coisas, mas no podem dizer outras.
A soluo para esta situao tem de passar pela conciliao dos dois valores. Parece-me
que em situaes que o justifiquem, se deve permitir que o juiz admita os novos factos e,
em simultneo, convide o demandante a apresentar prova em audincia posterior,
suspendendo-se aquela sesso. Com esta possibilidade, respeita-se o princpio do
contraditrio e a verdade material, sacrificando-se a economia processual e a regra da
concentrao da defesa, prevista no artigo 489. CPC. Regra consequente do princpio da
precluso, princpio que alis no est previsto na Lei dos Julgados de Paz.
Na audincia de julgamento, o juiz faz uma nova tentativa de resoluo do litgio por
consenso, atravs da conciliao.630 No sendo tal possvel, produz-se a prova e, por fim,
proferida a sentena (artigo 60.). A lei manda que a sentena seja oral proferida em
audincia de julgamento. Pressupe a lei, assim, que a sentena seja imediata, o que na
maioria das vezes no observado. Esta sentena imediata , porm, importante na lgica
da participao cvica e da justia de proximidade, valores justificantes da criao dos
Julgados de Paz.631
629
Distino que, alis, nem do ponto de vista tcnico fcil ou isenta de crticas cfr. Mariana
Frana Gouveia, A Prova, 2008, p. 334.
630
Cfr. supra Captulo IV sobre Conciliao.
631
Aplicam-se aqui as mesmas razes de regra idntica prevista no Regime Processual
Experimental - Mariana Frana Gouveia, Regime Processual Experimental, 2006, p. 144-146.
252
VII
CRITRIOS DE SELECO
632
Disponvel para venda em www.cpradr.org.
633
Disponvel gratuitamente em www.fjc.gov.
634
Frank Sander e Lukasz Rozdeiczer, Selecting an appropriate Dispute Resolution Procedure,
2005, p. 387 e seguintes.
254
A anlise deve comear pelos interesses das partes, que podem ser os mais variados:
celeridade, privacidade, vingana pblica, obter uma opinio neutral, reduzir custos,
manter o relacionamento com a contra-parte, criao de um precedente, recuperao
mxima ou mnima do crdito, criao de novas solues, controlo do processo, mudana
da responsabilidade da deciso para uma terceira pessoa, superviso do tribunal,
transformao da atitude ou do comportamento da contraparte, etc., etc..
Aps a identificao dos objectivos das partes, que podem ser diversos e at
contraditrios, deve fazer-se uma sua hierarquizao, ou seja, colocar por ordem quais os
mais importantes e quais os menos importantes.
255
De seguida, Sander e Rozdeiczer atribuem pesos diferentes a cada interesse para cada um
dos meios de resoluo alternativa de litgios. Por exemplo, o objectivo celeridade obtm
pontuao 3 na mediao, pontuao 1 na arbitragem e 0 na via judicial. J ao objectivo
vingana pblica atribuda uma pontuao de 0 na mediao e de 3 na via judicial.
apresentada uma tabela com 13 objectivos e suas pontuaes. Esta tabela pode ser ainda
aumentada com outros interesses das partes e com outros mecanismos de resoluo de
litgios.
A tabela proposta pelos autores tem como pressuposto os meios de resoluo de litgios
dos Estados Unidos da Amrica. , porm, perfeitamente possvel adequar estes critrios
aos meios conhecidos entre ns. O resultado seria este:
Julgados
Interesse/Meio Negociao Mediao Arbitragem de Paz Tribunal
Celeridade 3 3 1 2 0
Privacidade 3 3 2 0 0
Vingana
pblica 0 0 2 3 3
Opinio neutral 0 1 3 3 3
Manuteno da
relao 3 3 1 2 0
Criao de
precedente 0 0 2 3 3
256
Mxima ou
mnima
recuperao 0 0 2 2 3
Criao de
novas solues 3 3 1 0 0
Controlo do
processo pelas
partes 3 3 3 2 0
Controlo do
resultado pelas
partes 3 3 1 1 0
Superviso
judicial 0 0 2 3 3
Alterao dos
comportamentos 1 3 0 2 0
Este critrio tem, porm, uma dificuldade, no muito difcil de antecipar: que fazer
quando a contra-parte tem outros interesses ou os hierarquiza de forma diferente?
Para ultrapassar este problema, os autores apresentam dois outros critrios a utilizar em
conjunto com este. Assim, aps a anlise dos interesses passa-se ao exame das
caractersticas objectivas do litgio, de forma a entender quais so os aspectos que
aconselham a utilizao de um mtodo. So exemplos dessas caractersticas: boa relao
entre os mandatrios, boa relao entre as partes, disponibilidade de uma ou ambas as
partes de pedir perdo, vontade do chegar a uma soluo consensual, partes beneficiariam
de proteces processuais formais, relao do litgio com outras questes.
Por ltimo, objecto de ateno os obstculos a uma soluo consensual do litgio. Por
exemplo, m comunicao, necessidade de expressar emoes, diferentes vises dos
factos ou do direito, mltiplas partes, diferenas entre os interesses dos advogados e dos
seus clientes, etc..
bvio, porm, que nem todos os casos podero ser resolvidos por esta via, h situaes
em que as partes apenas aceitam uma deciso de um terceiro essencialmente porque os
interesses so inconciliveis, mas tambm porque as caractersticas das partes podero
no se adequar mediao. Partes muito agressivas ou, pelo contrrio, manipulveis;
258
grandes corporaes sem cara ou consumidores para quem indiferente comprar nesta
loja ou na do lado, podero apenas aceitar uma deciso de um terceiro, no pretendendo
transigir no seu direito. Se assim for, h ainda que ponderar a possibilidade de uma
conciliao judicial. Um terceiro com uma fonte especial de persuaso, como o juiz ou o
rbitro, poder obter resultados diferentes da mediao. Por ltimo, entre as opes
adjudicatrias, arbitragem, julgados de paz e tribunal judicial, a escolha depender, mais
uma vez, das caractersticas do caso.
259
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JURISPRUDNCIA
NDICE
Abreviaturas
Nota sobre jurisprudncia
Nota prvia
1. Introduo
1.1. Noo
1.2. Antecedentes
1.3. Em Portugal
2. Negociao
2.1. Noo
2.2. Modelos
3. Mediao
3.1. Noo.
3.2. Pleno domnio das partes e interesses
3.3. A funo do advogado na mediao
3.4. O Mediador
3.5. Sistemas de integrao
3.6. Fases e tcnicas
3.7. Sistemas pblicos de mediao
3.8. O Direito da mediao
3.8.1. A conveno de mediao
3.8.2. A mediabilidade
277
4. Conciliao
4.1. Noo
4.2.
4.3.
5. Arbitragem
5.1. Noo e natureza jurdica
5.2. Espcies
5.3. Conveno arbitral
5.3.1. Noo e natureza jurdica
5.3.2. Modalidade, em especial a adeso unilateral prvia
5.3.3. Requisitos
5.3.4. Arbitrabilidade
5.4. Efeitos positivo e negativo da conveno de arbitragem
5.5. Constituio do tribunal
5.6. Estatuto do rbitro
5.7. Processo arbitral
5.7.1. A escolha das regras processuais
5.7.2. Alegaes das partes
5.7.3. Fase intermdia
5.7.4. Prova
5.7.5. Limites s regras processuais os princpios fundamentais do
processo justo
6. Julgados de Paz
6.1. Noo
6.2. Princpios
6.3. Competncia
6.4. Tramitao processual
7. Critrios de seleco
Bibliografia
Jurisprudncia